Teoria y Derechos Constitucionales Apunte Paola

TEORÍA Y DERECHOS CONSTITUCIONALES
UNIDAD I: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE TEORÍA CONSTITUCIONAL
DERECHO CONSTITUCIONAL: Concepto: es el conjunto de normas jurídicas de

competencias supremas que organizan el poder de un Estado.
Análisis:
• Decimos que es un conjunto porque esas normas no están aisladas sino integradas en
un sistema en forma de estructura.
• Decimos que todas las normas constitucionales son de competencia porque ellas
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habilitan a sus destinatarios. Vale decir que las normas constitucionales no son
sancionatorias sino habilitantes; otorgan validez al resto del ordenamiento y su
incumplimiento solo merece declaración de inconstitucionalidad o de nulidad.
• Decimos que las competencias constitucionales son supremas porque confieren
unidad y validez al resto del ordenamiento jurídico, pero no dependen de una validez
superior. Ello no significa que la constitución carezca de valides; lo que ocurre es que la
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validez constitucional depende de la eficacia de su establecimiento (efectividad).
CIENCIA CONSTITUCIONAL: es el conjunto sistemático y de acuerdo a un método del

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derecho constitucional positivo de un Estado. El objeto de esta “ciencia”, no es toda la
constitución sino el conjunto de normas constitucionales positivas, lo que comúnmente se
llama Constitución Nacional.
La ciencia constitucional argentina es el conjunto de doctrinas elaboradas por los
constitucionalistas que estudian la Constitución positiva argentina.
LA
TEORÍA CONSTITUCIONAL: es el conocimiento abstracto de los conceptos

constitucionales fundamentales. Al ser abstracto este saber tiene validez universal.
Es decir, que la teoría constitucional viene a ser el método que utilizara la ciencia
FI
constitucional para su mejor conocimiento. La teoría constitucional es una parte de la

teoría del Estado que se ocupa de los conceptos teóricos del Estado referente a la
constitución.

OBJETO DE LA CIENCIA CONTITUCIONAL: es el conjunto de normas constitucionales

positivas, es decir los artículos realmente vigente, lo que se conoce como constitución
vigente de un Estado.
ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL: a la Constitución se la puede ver como una estructura

donde los segmentos que la integran (costumbre, valores y normas) se dan como
subestructuras internas dentro de la estructura constitucional total.
Estructura es, la interrelación de partes en función de un todo. La funcionalidad de la
relación hace nacer principios que sirven de fundamento a la estructura. Si una parte deja
de funcionar se afecta la totalidad de la estructura.
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Se pueden distinguir dentro de la estructura constitucional de un Estado tres
subestructuras:
1. La subestructura morfológica: destaca las relaciones témporo-espaciales en las que
se dan las costumbres constitucionales. Es así como el Estado argentino está formado por
un espacio físico, por una población y por una ubicación histórica.
2. La subestructura normativa: es el conjunto de normas, valores y conocimientos que
regulan la vida social. Aquí encontramos las ideologías políticas en pugna en el proceso
histórico argentino, las creencias religiosas, los usos y costumbres sociales en tanto sean
fundamentales y se hayan objetivado en normas y, finalmente, las normas constitucionales
creadas por el constituyente.
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3. La subestructura psicológica: es la constitución psicosocial de la sociedad argentina
que permite internalizar y llevar a la realidad el conjunto de normas, valores y
conocimientos que integran la subestructura normativa.
TIPOLIGÍAS CONSTITUCIONALES:
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Son concepciones teóricas elaboradas por las diferentes escuelas del derecho acerca de
los que debería ser una constitución.
Son constituciones ideales, que no siempre pueden comprobarse en la realidad estatal.
DD
En la práctica no vamos a ver una Constitución únicamente, vamos a encontrar diferentes
clases Historicista, Sociológica, Decisionista, etc.
• Tipología Historicista (Savigny)
Considera a la constitución como el producto del desarrollo histórico de una
determinada sociedad, no necesita ser escrita ya que se basa en la tradición. La
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constitución no puede ser redactada como una norma jurídica en un solo acto, sino que es
producto de la tradición, de la historia, costumbres sociales, de todo lo que ha ocurrido en
un pueblo y eso se plasma en una constitución jurídica.
Es determinista porque la historia le está impuesta al hombre, éste no puede modificar
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arbitrariamente el pasado y se basa en la costumbre como fuente del ordenamiento pero no

en la ley. Sus exponentes más importantes son Savigny y Marx.
• Tipología racional normativa: (Kelsen)
Considera como constitución a la norma fundamental del ordenamiento jurídico que

sirve de razón de validez del mismo. Es racionalista, porque se basa en el convencimiento

de que la razón puede captar la esencia común de los acontecimientos que se producen en la
historia. Es normativa porque sostiene que se constituye un estado a partir de
prescripciones que indican el deber ser.
La soberanía se encuentra en la propia constitución, quien detenta la soberanía es
la constitución y no el rey, ni el parlamento ni el pueblo. Sólo el poder constituyente puede
reformarla. Es una norma positiva que puede ser redactada en un solo acto.
La constitución positiva del estado es válida porque puede ser reconocida por una
norma hipotética fundamental. El exponente principal es Kelsen.
• Tipología sociologista: (Ferdinand Lasalle)
Es estructuralista ya que la constitución surge de la estructura social que se da en el
presente y no como desenvolvimiento del pasado ni de la razón.

La constitución es lo que es y no lo que debe ser. Refleja el concepto de la sociedad en un
momento determinado. Si en la sociedad hay hombres libres, hay ejércitos, reyes,
esclavos, campesinos, ricos, pobres, etc. va a estar reflejado en la Constitución Nacional,
porque todo ello responde a la estructura social.
La soberanía radica en los poderes concretos y no en la constitución formal. No parte de la
base de la tradición ni de la regla escrita, sino de la lucha social como factor que crea lo
nuevo. Los exponentes son Von Stein y Lasalle.
• Tipología decisionista: (Carl Schmitt)
La constitución es la decisión fundamental sobre el modo o forma de gobierno de un pueblo.
Es voluntarista ya que sostiene que la constitución consiste en aquellas decisiones
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fundamentales del pueblo.
Estas son las que determinan la unidad política del estado y no la constitución formal del
mismo. La decisión fundamental es la creadora de la ordenación preexistente. La decisión
fundamental no puede ser modificada por el procedimiento de reforma previsto, si
ello ocurre se anula la constitución. Por eso procedimiento solo se pueden reformar las
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leyes constitucionales, por ejemplo en estado de sitio se suspenden las leyes
constitucionales pero no las decisiones fundamentales. El referente es Schmitt.
• Tipología dialéctica: (Herman Heller)
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Entiende como constitución al producto normativizado. Considera que la constitución es una
dialéctica relación entre el ser y deber ser.
Es una sumatoria de conductas que se repiten y se consideran válidas y eso se plasma en
una norma, pero previamente hay un proceso de normalidad, porque la mayoría de las
personas considera que eso es justo, valido, que así debe ser.
LA
Es normal respetar los derechos humanos, obedecer la Constitución, que el poder esté
distribuido y controlado y eso será plasmado en la Constitución. Se entiende que la
Constitución es la forma a través de la cual fluye la vida.
Su referente es Heller.
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CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES: son clasificaciones que se pueden

efectuar después del análisis de las constituciones jurídicas, de normas positivas vigentes
en un lugar y momento determinado.

1. Constituciones Escritas o no escritas:

• Constitución Escrita: aquella formulada en uno o varios documentos por escrito.
Desde los siglos XVII y XVIII se concreta en la “hoja de papel” impresa o editada.
• Constitución no Escrita: aquella que solo es consuetudinaria. No hay Estados en la
actualidad con constitución exclusivamente de esta clase.
2. Dispersas o codificadas:
• Dispersas: aquella formulada en actos producidos sin unidad de sistema, sean legales
o consuetudinarios (leyes, actas, carta magna, Constitución del Reino Unido).
• Codificadas: aquella formulada con unidad de sistema, solo a través de la norma
escrita y mediante un procedimiento que permita identificarla (Ej: Constitución de los
Estados Unidos y de Argentina).

3. Materiales o formales:
• Materiales: es la “normalidad” que se conforma por usos, costumbres, factores y
grupos de poder.
• Formales: es el texto normativo adoptado de acuerdo con procedimientos
establecidos que permitan individualizarla. Es la constitución escrita y vigente en un
estado.
4. Definitivas o transición:
• Definitivas: es la que se establece en una etapa de consolidación, luego de concluido
un proceso de tensiones.
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• De transición o de creación: es la que se dicta en una etapa de tensiones, como
síntesis para dar fin a ese proceso.
5. Rígidas o de flexibles:
• Rígidas: solo pueden ser reformada por órgano especial y mediante un procedimiento
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distinto y más dificultoso que el utilizado para elaborar la legislación ordinaria, siempre que
esté controlada la constitucionalidad de las leyes. De acuerdo con ello es rígida una
constitución tanto si la reforma un órgano especial, como si lo hace el legislador ordinario
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pero por un procedimiento más dificultoso. Asegura supremacía de la Constitución.
• Flexibles: aquella cuya reforma es efectuada por el órgano legislativo ordinario o
cuando formalmente está previsto un procedimiento más dificultoso, pero no está
contralada la constitucionalidad de las leyes por un órgano independiente del controlado.
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6. Pétreas (no admiten reformas):

• Absolutamente pétreas: aquella que no puede reformarse en ningún aspecto, con o
sin límite temporal (Ej.: la Constitución argentina de 1853 por 10 años).
• Parcialmente pétreas: aquella que prohíbe la reforma de una o varias de sus
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cláusulas. Solo se pueden reformar determinados contenidos de ella.
7. Originarias o derivadas:
• Originaria: aquella que contiene principios nuevos u originales para la regulación del

proceso político o la formación del Estado.

• Derivadas: aquella que adopta la forma y contenidos de constituciones originarias de
otros países.
La mayoría de las constituciones latinoamericanas serian derivadas.
CLASIFICACIÓN DE KARL LOEWENSTEIN:

• Constitución Normativa: Estado de Derecho. Aquella que proclamado y reglando la
limitación del poder público y respeto de los derechos fundamentales, es generalmente
aplicada y respetada y se adecua convenientemente a la realidad que regula.
Constitución formal: escrita. Divide el poder (se controlan entre sí). Reconoce los derechos
individuales. Se cumple en la práctica.
“Traje de buena confección que le queda perfecto al cuerpo social”.

• Constitución Nominal: Estado Constitucional. Aquella que proclamando la limitación
del poder público y el respeto de los derechos fundamentales, no es cumplida.
Reconoce derechos individuales. No se aplica o no se cumple en la práctica. Por ejemplo
Argentina por 20 años durante el gobierno de Facto, tenía una buena CN, que no se cumplía.
“Traje perfecto, pero le queda grande al cuerpo social”.
• Constitución Semántica: Estado Legal. Aquella que si bien es cumplida, no regula
adecuadamente la limitación del poder público ni asegura el ejercicio de los derechos
fundamentales ni la democracia.
Constitución de la autocracia. Se habla de constitución, pero no distribuye el poder (poder
concentrado, no hay control del poder). No reconoce los derechos individuales. Se cumple
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en la práctica.
“No se trata de un traje, sino de un mero disfraz”.
CONSTITUCIONALISMO: movimiento filosófico, jurídico, político y social que tiene por

objeto la protección de los derechos y garantías individuales, a través de la limitación del
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poder estatal absoluto y el dictado de una Constitución escrita dividida en poder en varios
detentadores de poder.
Surge en el siglo XV bajo una monarquía absoluta. Los pensadores (Hobbes, Lock, Rosseau,
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Montesquiew) ponen en crisis la idea o concepción de monarquía.
Tenía como principio básico, las libertades individuales y la división de poderes. La filosofía
que la inspira es el liberalismo político, limitación del poder absoluto.
Se produjo como consecuencia de una clase social determinada (burgueses). Los reyes y los
nobles no reaccionarían contra sí mismos. Los esclavos no eran escuchados.
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En los distintos estados comienzan a surgir movimientos revolucionarios, no de luchas

armadas ni violentas, sino de transformaciones sociales, jurídicas y políticas.
Sus primeras manifestaciones se vieron en los siglos XVIII-XIX con las primeras
constituciones escritas: se llamó Constitucionalismo clásico o liberal burgués.
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En el año 1778 se dictó la Constitución Norteamericana.


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LA
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UNIDAD II: INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL ESTADO E INSTIUCIONES
POLÍTICAS COMPRARADAS
PODER: Teoría del Estado de Herman Héller:

Cuando se definió al Derecho Constitucional, se dijo que era un conjunto de normas
jurídicas de competencia, de carácter supremo, que organizan el poder en el Estado. Por lo
tanto tenemos que ver que es el Poder y luego definir que es el Estado.
El Poder Político:
Es una relación social de mando y obediencia.
El poder no está en el que manda ni en el que obedece sino en la relación misma. Es
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necesario distinguir el objeto (el poder) de los sujetos (el que manda y el que
obedece).
Para poder comprender la noción de Poder Político, puede partirse de la distinción que hace
León Duguit entre gobernantes y gobernados. Sostiene que en todo grupo humano, existen
los que mandan y los que obedecen, los que dan las órdenes y los que las ejecutan, los que
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toman las decisiones y los que las aplican; los primeros son los gobernantes y los segundos
los gobernados. Así es gobernante el Papa y los Obispos dentro de la Iglesia, como el
Presidente dentro de una Nación, o los dirigentes dentro de un sindicato. En cada grupo
DD
social el poder político estaría constituido por los gobernantes, así definidos. Designaría a
la vez la autoridad de estos gobernantes, sus competencias (punto de vista material) los
procedimientos por los cuales los ejercen (punto de vista formal) y los gobernantes mismos
(punto de vista orgánico).
Poder en sentido amplio: en todos los estratos de la sociedad se dan relaciones de poder.
LA
Poder en sentido estricto: utilizado monopólicamente por el gobierno y en los partidos

políticos.
LA NOCIÓN DE PODER: si como expresa Duguit, todos los que dan órdenes son
gobernantes, todos ejercerían poder político, ya que en el seno de la sociedad todo el
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mundo recibe órdenes y las da. Por ello debe efectuarse una distinción fundamental entre
poderío y poder. El primero reposa en la posibilidad de coaccionar al otro; y el segundo,
además de tener la posibilidad de coaccionar al otro, reposa en la creencia del coaccionado
de que es legítimo aceptar la coacción.

Poderío: es la ley del más fuerte, que puede constreñir a otro a inclinarse ante su voluntad.
La coacción material (Duverger) puede ser:
• Fuerza física: es un elemento esencial del poder. "Cuando el más musculoso asume la
dirección y el mando de una banda de granujas, se manifiesta el fenómeno fundamental de
coacción física". En nuestro tiempo el medio más organizado de la coacción física está
representado por el ejército y por la policía. Ellos cumplen un papel esencial como
fundamento del poder político.
• B) Fuerza económica: está muy próxima a la coacción física. El que puede privar a un
hombre de su subsistencia consigue fácilmente que este le obedezca. La autoridad de los
patronos se funda fundamentalmente en este tipo de poder.
• C) Las técnicas de encuadramiento de los hombres en el seno de las
organizaciones colectivas: Conducen a formas más sutiles, más disimuladas, pero muy
fuertes, y son menos sentidas por aquellos que las soportan. v.gr. las estructuras del

ejército que mantienen a los soldados en las disciplinas, las ciertas órdenes religiosas o de
ciertas sociedades secretas han precedido en este caso a las grandes organizaciones de
masas como los sindicatos.
PODER Y CREENCIA: En tanto se obedece solamente porque se está coaccionado a
hacerlo, por la fuerza física, la presión económica o las técnicas de encuadramiento, no
existe realmente poder sino solo poderío. El poder aparece cuando los que obedecen, creen
que es necesario que ellos obedezcan, que es bueno, que es justo y legítimo. Así entonces
tenemos que para que exista el poder es necesario:
• la coacción material o su posibilidad, y
• la creencia de que esta coacción está bien fundada y es legítima.
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Entonces, los elementos del poder político son:
A) La coacción material o al menos su posibilidad, y
B) La creencia generalizada en la población sobre el modo y ejercicio de esa coacción. Es
decir la legitimidad.-
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La creencia en la necesidad del poder: La realidad social, tal como es percibida por el
hombre, contiene en sí misma la idea de jefe, autoridad, poder. La idea de que se puede
vivir sin jefe parece absurda -al menos a primera vista- porque se vive en todas partes con
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jefes. La existencia del poder, es entonces un dato inmediato de nuestra conciencia. La
educación refuerza aún más esta idea.
• Legalidad: Hablar de legalidad es referirse a algo formal; a lo que se basa en la Ley.
Es el poder que se ejerce conforme a las reglas jurídicas vigentes. Es un concepto
independiente del de legitimidad.
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Legalidad es un concepto jurídico y legitimidad es un concepto sociológico, no jurídico.-

La legalidad no es un elemento del Poder como lo son la coacción y la legitimidad, la
legitimidad es un atributo, una cualidad que el Poder puede o no tener. La legalidad no es
una condición de existencia del Poder. El Poder, entonces, va a existir con prescindencia de
FI
que sea legal o ilegal.

• Legitimidad: Se puede definir legitimidad como la cualidad que presenta un poder de
ser conforme a la imagen de poder que se considera válida en una determinada sociedad, en
un determinado momento. Para aquellos que creen que el poder debe ser ejercido por un

monarca de linaje real, el poder es legítimo si se halla en manos del descendiente de los
reyes precedentes. Para aquellos que creen que el poder debe reposar en la elección
popular, los gobernantes son legítimos si emanan de elecciones libres.
Las ideologías de la Legitimidad: Si la existencia de un poder al cual se debe obediencia
parece tan normal, en cada sociedad se forman ideas particulares sobre la naturaleza y
modalidades del poder y la obediencia. No hay un poder que sea legítimo sino solo un poder
al cual una determinada sociedad considera así. Ella tiende a definir un poder legítimo que
rechaza a otras expresiones de poder como ilegítimas, y en consecuencia éstas no son
consideradas como verdadero poder sino solo como poderío apoyado en la coacción material.
EL PODER Y EL DERECHO: En las sociedades modernas el derecho es uno de los

elementos esenciales del poder. No toda la actividad del poder se desarrolla dentro del
marco del derecho y un análisis puramente jurídico de las instituciones políticas, resultaría

sin duda insuficiente. Pero una gran parte de la actividad del poder se realiza a través del
derecho. Las Constituciones, las leyes, las sentencias de los tribunales, son procedimientos
de acción fundamentales. En ellos se fundan sus dos elementos: el elemento coacción y el
elemento legitimidad.
Las reglas de la conducta social: Toda sociedad reposa sobre un cierto número de
modelos de relaciones humanas que inspiran más o menos a las relaciones concretas de sus
miembros: por ejemplo circular por la derecha, respetar a las personas y al bien del otro.
Las instituciones no son otra cosa que un conjunto de reglas destinadas o referidas a un
mismo ámbito. Estas son más o menos respetadas en la práctica ya que uno no está obligado
a hacerlo por una determinación material (así se distinguen las reglas, normas o leyes
OM
científicas, que son determinadas en cuanto existe una relación de causalidad inexorable).
Un individuo, miembro de una sociedad que proscribe el homicidio, puede matar a su vecino
si quiere pero será penado con 8 a 25 años de cárcel. Entonces será penado y además
sancionado socialmente, porque estamos de acuerdo con esa regla, creemos que esa regla
debe ser. Los dos elementos que están en la regla de conducta social son: la legitimidad y la
coacción.
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OBEDIENCIA POR TEMOR DE SANCIONES: Uno tiende a obedecer las reglas por dos
elementos que corresponden poco más o menos a los dos elementos que constituyen el
DD
poder. El primero consiste en que quien no cumple con una determinada regla social se
arriesga a cumplir un castigo, que puede consistir en una reprobación moral difusa (burla,
vacío social) o en una pena organizada (multa, prisión, etc).-
OBEDICENCIA Y SISTEMAS DE VALORES: El segundo elemento de la obediencia está
constituido por el valor que la mayoría de la comunidad confiere a la regla misma. En la
LA
medida que los individuos creen en el sistema de valores de la sociedad en que viven,
obedecen sus reglas porque las consideran buenas.
Tal sistema de valores constituye lo que Héller llama los principios jurídicos suprapositivos,
principios en que el estado encuentra su justificación en cuanto cree y asegure el derecho
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positivo. Por ello el autor afirma que el derecho es la forma de manifestación éticamente
necesaria del estado.
Cuando los sistemas de valores se diferenciaron, se distinguieron tres grandes clases
de normas sociales: 1) las morales y las religiosas; 2) los usos sociales y 3) las normas

jurídicas.
Ellas se distinguen por:
• Sistema de valores: reposa en primer término en la distinción de los sistemas de
valores que las fundamentan. Las reglas de derecho están fundadas en la distinción entre lo
justo e injusto. Las reglas morales están fundadas en la distinción entre lo bueno y lo malo.
Los usos sociales están fundados en la distinción entro lo decente e indecente.
• Modo de sanción: las reglas de derecho son reprimidas por la autoridad pública
mediante una sanción organizada por ella. Las infracciones a los usos sociales están solo
sancionados por una reprobación difusa y no organizada: la burla, el vacío social, etc. La
infracción a una norma moral posee como sanción el sentimiento de culpabilidad de quien la
infringe.
• Modo de la elaboración: las reglas jurídicas en el estado moderno son elaboradas en
forma exclusiva por la autoridad pública. No así los otros dos tipos de normas sociales.

LA INFLUENCIA DEL DERECHO SOBRE EL PODER:
El derecho es un medio de acción del poder, en tanto organizado, el poder contribuye a
legitimarlo. Pero también comparte (esto se verá con más detalles en el constitucionalismo
como proceso de limitación y racionalización del poder) una autentica garantía contra el
poder ilimitado y en esto comporta siempre una disminución de lo arbitrario.
• El Poder crea al Derecho: primero hay una decisión política de dictar una
Constitución o sancionar una ley, o Decreto u Ordenanza y también es una decisión política,
una manifestación de Poder, decidir su contenido. Luego esa decisión se convierte en
norma jurídica con la sanción de la Constitución, de la Ley, del Decreto, de la Ordenanza.
Por ejemplo a la Constitución de 1853 la precedieron manifestaciones de Poder como son
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los acuerdo políticos identificados como los Pactos preexistentes de los que habla el
Preámbulo y fundamentalmente el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos.- La reforma
constitucional de 1994, fue precedida de un acuerdo político, el Pacto de Olivos, luego
convertido en la ley 24.309, por la que el Congreso Nacional declara la necesidad de la
reforma constitucional y fija los puntos que deben reformarse.
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• El derecho organiza o institucionaliza el poder: fijar las reglas de conducta
obligatorias para los individuos, establecer sanciones para el caso de
incumplimiento y aplicar eventuales sanciones, tales son las diversas formas de la actividad
DD
del poder en los estados modernos. Así, el poder se organiza a través de la actividad
jurídica, a través del derecho. En aquellas sociedades donde la noción de derecho aún no se
ha elaborado, donde las normas morales, religiosas y los usos sociales se hallan todavía
confundidos, el poder es débil, embrionario. El desarrollo del poder y del derecho se halla
así en un mismo tiempo.
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El derecho da sobre todo al poder un carácter permanente que supera la vida de los
gobernantes, antes, es el elemento esencial de la institucionalización del poder. En tanto
exista el poder se obedece la institución, independiente del hombre que temporalmente la
encarna.
FI
• El derecho tiende a legitimar el poder: Los procedimientos jurídicos que dan al

poder un carácter institucional, le permiten así legitimarse ante los ojos de los ciudadanos.
Cuando un usurpador llega al poder por un golpe de estado, hace lo posible para
enmascararlo detrás de un camuflaje de procedimientos regulares. Es preciso

distinguir aquí la legalidad de la legitimidad. Un acto es legal cuando es conforme al

derecho vigente. En cambio la legitimidad consiste en la conformidad con las teorías
del poder aceptadas en la época, en el sistema de valores imperante en la sociedad. Pero
normalmente el ciudadano confunde legalidad con legitimidad. Para el ciudadano común la
legalidad es el signo de la legitimidad. Por ello, la legalidad del poder comporta su
legitimidad, para el ciudadano común. -
• El Derecho, Garantía contra el Poder: El derecho ha dado, ha pesar de todo,
garantías a los individuos contra el poder y esto es expresado en forma evidente en el
constitucionalismo. El derecho, al organizar el poder siempre se traduce en mayor o menor
medida en una disminución de lo arbitrario.

EL ESTADO:
El fenómeno del poder se manifiesta en todas las agrupaciones humanas (Sociedades,
sindicatos, partidos políticos, estados, etc.). Entre todas las formas de esta noción, a una
se le atribuye, en la actualidad, mayor importancia: al Estado.
El Estado- nación es una agrupación humana, una comunidad que se distingue de las otras
por diversos criterios; los lazos de solidaridad son particularmente intensos, la
organización es marcadamente más potente, veamos:
a) La Perfección de la Organización Gubernamental: sin duda el estado es la comunidad
humana más organizada, donde la estructura de poder es más compleja, más
perfeccionada, más acabada.
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• En el Estado existe una división de trabajo entre gobernantes más acentuada. Una
categoría de gobernantes (los legisladores), son los encargados de elaborar las reglas de
derecho aplicables a los miembros, otra categoría (los administradores) aseguran su
aplicación, y otra (los jueces), resuelven las disputas que pueden surgir.
• En el estado se encuentra un sistema de sanciones organizadas más completo que
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en los otros sectores que permite a los gobernantes hacerse obedecer por los miembros de
la comunidad: organización política, organización judicial, y organización penitenciarias.
• La Intensidad de los lazos de Solidaridad: Entre las agrupaciones humanas, la
DD
comunidad nacional es hoy la más fuerte, aquella en que los lazos de
solidaridad son más intensos.
CONCEPTO DE ESTADO: Herman Heller define al Estado "como la unidad de dominación

de carácter permanente con una base poblacional y territorial claramente
LA
determinadas, supremo en lo interior y soberano en lo exterior."

El Estado está constituido por tres elementos inescindibles: territorio, poder y población.
Las relaciones entre el elemento "Poder" y el elemento "Población" y sus distintas
manifestaciones dan lugar a las distintas formas de gobierno. Esta clasificación debe
FI
basarse en el análisis de la realidad política del proceso gubernamental, que no puede

deducirse de la Constitución, es decir, analizando la forma y manera en que se obtiene,
ejerce y controla el poder político en una determinada sociedad estatal.
La relación entre el elemento "Poder" y el elemento "Territorio" y sus diferentes

modalidades y manifestaciones determinan las formas de Estado. Estas se expresan según

el grado mayor o menor de centralización o descentralización del poder en esa relación con
el territorio.
FORMAS DE ESTADO
A. Estado Simple o Unitario.
B. Estado Compuesto:
a)- Uniones de Estados
• Uniones Personales
• Uniones Reales
• Confederación
b)- Estado Federal
c)- Estado Regional.

A. Características del Estado Simple o Unitario. El Poder se encuentra centralizado en
relación al territorio.-
Centralización política en relación al territorio: La competencia legislativa pertenece a
los órganos centrales. Por ejemplo: un Congreso Nacional, Un Parlamento nacional.- No hay
autoridades estaduales o provinciales.- Puede haber descentralización administrativa,
exclusivamente, pero no política.-
La organización constitucional tiene una triple unidad: Soberanía, Poder estatal,
gobernantes.
El poder estatal es uno en su estructura, su fundamento y su ejercicio, por lo tanto, su
organización no puede ser dividida en partes con autonomía política (Provincias,
OM
estados).
Son Estados Unitarios: Francia, Bélgica, Suecia, Noruega. En Latinoamérica todos excepto
Argentina, Brasil, México y Venezuela. Los países descolonizados de Asia y África.
B. Características del Estado Compuesto. Hay descentralización política en relación al

territorio.
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Existen varios ordenamientos jurídicos y varias estructuras de poder sobre el mismo
territorio. Por Ej. Constitución Nacional y Constituciones Provinciales, Leyes Nacionales y
DD
Leyes provinciales. Presidente y Gobernadores, Congreso nacional y Legislaturas locales.
a) Uniones de Estado:
Es el resultado de la unión o federación de varias entidades estatales que se reúnen por un
vínculo social. Su estructura se divide en varios centros de poder. Presenta diversas
formas:
LA
aI. Unión Personal: comprendía dos monarquías dirigidas por un mismo monarca y
constituían un solo estado. Las soberanías de cada estado se confundían con la persona del
gobernante, por lo que la unión se da en la titularidad o posesión del poder, no en su
ejercicio. Ejemplos: Carlos I de España, y Carlos V de Alemania; Jorge I de Hannover
FI
(Inglaterra).
aII. Unión Real: Hay unificación de soberanía y ejercicio del poder de manera parcial, que
comprende el manejo de las relaciones exteriores, de la guerra, de la hacienda. Cada
miembro conserva el manejo de la administración y de la legislación. Ej.: Reyes Católicos en

España (Isabel de Castilla y Fernando de Aragón) e Imperio Austro-Húngaro (Absburgos)

aIII. Confederación: es la unión permanente de estados independientes y soberanos que
resulta de un pacto o acuerdo internacional - tratado de derecho público internacional-
para asegurar la protección exterior y la paz interior.
Los estados confederados son soberanos. Las decisiones de la confederación van dirigidas
a los órganos de los estados miembros, pero no a los pueblos de cada uno.
Los estados miembros tienen el derecho de nulificación para no incorporar normas jurídicas
dictadas por los órganos legislativos nacionales; y el derecho de secesión, es decir de
separarse de la Confederación.
La competencia de los órganos - permanentes- de la confederación se refiere a las
relaciones internacionales.
Actualmente no hay confederaciones, porque como organización permanente no
satisface a los estados que están formados por una misma nación o que por otros motivos

necesitan una unión firme. Ej.: Conf. de Estados Unidos de América de 1776 a 1787. Conf.
Suiza de 1825 a 1848.La Nación argentina desde 1831 (Pacto Federal del 31) a 1853.
Norma que vincula a los Estados: Un tratado o un pacto, norma de derecho público de
carácter internacional
b) Estado Federal: Es un estado compuesto por varios estados autónomos pero no
soberanos. Características:
♦ Solo el estado federal es titular de la soberanía. Los otros son estados miembros
(Cantones en Suiza, provincias en Argentina) que no ejercen soberanía.
♦♦♦ En el estado federal hay una superposición de poderes (federal y
Provincial)
OM
♦♦♦ El estado federal recibe algunas atribuciones en forma subsidiaria, esto quiere decir
que todo lo que no ha sido expresamente delegado pertenece a la provincia.
♦ Norma que vincula a los estados: Constitución (establece la
descentralización del poder con base territorial).Es una norma de derecho publico interno,
no internacional como la Confederación.
.C
♦♦♦ Los estados miembros son autónomos. Tienen competencia legislativa pero tienen que
coordinarlo con el orden jurídico superior ( el nacional o federal) que establece los límites a
esa facultad.
DD
♦♦♦ El poder de los órganos centrales se extiende hasta los ciudadanos.
♦♦♦ El fin del Estado es omnicomprensivo, no solo sobre política exterior.
♦♦♦ Los órganos centrales tienen carácter corporativo.
♦♦♦ Los estados miembros no tienen el derecho de nulificación ni de secesión.
El federalismo como doctrina y el estado federal como institución, son considerados como
LA
factores que favorecen la existencia y el desarrollo de una sociedad pluralista y de un

régimen político de carácter democrático constitucional.
c) Estado Regional: Estado intermedio ente unitario y federal. Las organizaciones
políticas que constituyen el estado (provincias y municipios) tienen poderes más
FI
extensos que las divisiones administrativas de los estados unitarios, sin llegar a
conformarse como estados autónomos miembros de un estado federal.
4 FORMAS DE GOBIERNO:

La Forma de Gobierno responde a la pregunta acerca de ¿cómo se ejerce el poder en

relación a la población?
En efecto, el estado se encuentra constituido por tres elementos inescindibles: territorio,
población y poder. La relación que existe entre el elemento poder y el elemento población y
sus distintas manifestaciones y modalidades nos da las distintas formas de gobierno, que la
ciencia política moderna denomina sistemas políticos.
CRITERIOS DE CLASIFICACION DE LAS FORMAS DE GOBIERNO: Las clasificaciones
no son ni verdaderas ni falsas, sino sólo útiles o inútiles y que sirven para analizar y
comprender las coincidencias y diferencias entre los distintos sistemas políticos. Todos los
autores distinguen en Autocracia y Democracia, pero para hacerlo adoptan diferentes
criterios o aspectos de la cuestión. Unos toman en cuenta quien dicta la norma (Kelsen),
otros como se ejerce el poder (Loewenstein), otros las estructura social o económica

(Duverger, Aarón), otros las relaciones entre los Partidos Políticos que actúan dentro de un
Sistema Político determinado (Sartori)
Entre los criterios de clasificación encontramos los siguientes:
1. Criterio jurídico formalista: (Kelsen) Este autor distingue entre dos formas de
gobierno, a saber: Si el orden es elaborado por los mismos sujetos a quienes va dirigido,
estamos frente a la democracia. Por ejemplo los Convencionales Constituyentes cuando
elaboran una Constitución van a estar sometidos a ella como cualquier ciudadano. Los
legisladores cuando dictan una ley, están alcanzados por la misma ley que dictan. Si el
orden jurídico es elaborado por un partido único, un monarca o un grupo, que no va a ser
alcanzado o constreñido por esas normas, estamos frente a la autocracia.
OM
2. Criterio jurídico político: (Karl Lowestein) Para este autor, el concepto "sistemas
políticos" no tiene el mismo significado que el concepto "formas o tipos de gobiernos".
Como conceptos genéricos el término sistemas políticos abarca por lo general una serie de
tipos de gobierno que están unidos por la identidad o afinidad de su ideología y de las
instituciones que a ese tipo de gobierno le corresponde.
.C
Así al sistema político democrático o del constitucionalismo corresponde el
presidencialismo, el parlamentarismo y el colegiado (directorial Suizo), etc. Al sistema
político autocrático, le corresponden el Autoritarismo: Monarquías absolutas,
DD
Neopresidencialismo, Cesarismo Plebiscitario de Napoleón y el Totalitarismo.
El criterio clasificatorio para distinguir los sistemas políticos radica en si el poder a lo
largo del proceso gubernamental está atribuido a varios detentadores de poder, o si está
distribuido el poder o si dicho ejercicio del dominio está concentrado en un solo
detentador, que lo monopoliza. Para este autor si el Poder está distribuido y controlado hay
LA
Democracia y si está concentrado y no controlado hay Autocracia.

3. Criterio sociológico político: (M. Duverger) El autor utiliza distintos criterios como por
ejemplo el pluralismo y el modo de acceso al poder, como así también las ideologías y el
desarrollo económico. Distingue entre las democracias liberales y el autoritarismo; dentro
FI
de ellos engloba a dictaduras socialistas, regímenes autoritarios capitalistas, y regímenes

políticos iberoamericanos.
4. Criterio sociológico político: (Raymond Aron) Este politólogo francés, en su obra
"Democracia y Totalitarismo", elabora una clasificación sobre la base del funcionamiento

de varios partidos políticos o de uno solo, y en consecuencia clasifica entre regímenes de

partidos múltiples y regímenes de partidos monopólicos. Los primeros denotan un sistema
democrático y los segundos Autocrático.
5.- Criterio Sociológico Político: A su vez Giovanni Sartori clasifica los regímenes políticos
según el sistema de partidos que existe dentro de un sistema político. Este autor
considera que el sistema de partidos determina el sistema político.-. Así distingue entre
sistemas de partidos políticos competitivos y no competitivos, según que el modo de acceso
al poder se realice a través de elecciones libres y disputadas o no. Las elecciones libres son
aquellas en las que no hay proscripción de partidos, .Todos los partidos participan de las
elecciones. Un ejemplo de proscripción es el Partido Justicialista en la Argentina luego de
1955 y hasta 1972.Las elecciones son disputadas cuando existe la posibilidad de
alternancia en el poder, por parte de los partidos políticos. Si un mismo partido gana

siempre las elecciones, no hay alternancia .Es decir cuando es al menos previsible o posible
que en sucesivas elecciones diferentes partidos accedan al poder.
Tomaremos para el desarrollo y análisis de los distintos sistemas y tipos de gobiernos la

clasificación de K. Loewenstein, sin perjuicio de agregar otras características.
Formas de Gobierno:
1) Democracia Constitucional (Sistema Político)
• Democracia. Directa
• Democracia Representativa
b1) Gob. de Asamblea
OM
b2) Gob. Parlamentario (Tipos)
b3) Presidencialismo
b4) Directorial Suizo
2) Autocracia (Sistema Político)
a) Autoritarismo (Tipos)
b) Totalitarismo
1) DEMOCRACIA
.C CONSTITUCIONAL: también llamadas democracias liberales.
DD
Predominan en Europa occidental, América del Norte y también en Australia, etc. Sus
rasgos comunes son los siguientes:
1. El poder político está basado en la teoría de la soberanía popular.
2. Los gobernantes son elegidos por medio de elecciones con sufragio popular, y las mismas
son libres y disputadas, es decir, que se trata de elecciones verdaderas, en las cuales la
LA
elección es posible entre varios candidatos, y no sujetas a elecciones plebiscitarias a favor

de un candidato.
3. La estructura de gobierno se basa en el pluralismo político y en la división de los
poderes, o más precisamente en el control del poder.
FI
4. Existe institucionalización de la oposición, es decir que el sistema considera a la misma

legítima e incluso la protege.
5. Las facultades de los gobernantes están limitadas e incluso los gobernantes
gozan de libertad pública, libertad de opinión, de prensa, de reunión, etc.

6. Funcionan dentro de una estructura capitalista, es decir, basada en la apropiación

privada de los medios de producción, sin perjuicio de que el sector público posea
industrias de capital, para el desarrollo nacional. Pero es necesario resaltar que el
poder político no solo proviene de una elección sino también de la riqueza. Es lo que
Duverger llama plutodemocracia.
7. Por lo general, tal sistema político posee mayor estabilidad en los países industriales con
alto desarrollo técnico. En los países en vía de desarrollo el sistema se ve jaqueado por la
lucha reivindicativa de los distintos sectores y la necesidad de capitalización para el
desarrollo. El precedente conflicto genera tensiones sociales y políticas, que ponen en
crisis recurrentes al sistema político.
8. La ideología fundante es el liberalismo político y económico, si bien en los últimos 50 años
la misma va sufriendo mutaciones y reformas por la paulatina incorporación de algunos
elementos de la ideología socialista.

9. Un elemento esencial del sistema es la internalización de los principios de
tolerancia y diálogo, que permiten o facilitan la concreción de una sociedad
pluralista y no plural. La sociedad pluralista es una sociedad diversificada pero a la vez
integral en el diálogo y la tolerancia. Una sociedad plural, por el contrario es una sociedad
segmentada dividida, sin lazos de integración en los distintos segmentos. Dentro
de este sistema político existen diversos tipos o regímenes según la forma de relación e
interdependencia.
PARLAMENTARISMO:
El parlamentarismo en sus diversas manifestaciones, es en nuestros días el tipo más
OM
corriente de gobierno democrático constitucional.
Según Loewenstein el parlamentarismo es un concepto genérico que abarca
manifestaciones diversas y muy diferentes. Para su debida comprensión deben ser
resaltados tres puntos: primero, la existencia de instituciones representativas o
parlamentarias en un estado no significa a la vez que, en dicho estado, exista una forma de
.C
gobierno parlamentario. En segundo lugar, el gobierno parlamentario no es en absoluto
idéntico al gobierno de gabinete. Dado que este último es una versión específica del
gobierno parlamentario, este nombre debe ser reservado solo para el sistema institucional
DD
británico. Y en tercer lugar, para que pueda ser calificado como parlamentario debe poseer
determinadas características comunes a todas sus manifestaciones que no son comunes a
los demás tipos de gobierno. Los elementos son los siguientes:
•Los miembros del gabinete son a la vez miembros del parlamento. -El gobierno o el
gabinete está constituido por los jefes del partido mayoritario o de los partidos que en
LA
coalición conforman la mayoría.

•El gobierno, es decir el gabinete, tiene una estructura en forma de pirámide con un
primer ministro o Presidente de Consejo, a la cabeza, y es reconocido como el líder. -El
gabinete permanece en el poder siempre y cuando cuente con el apoyo de la mayoría de los
FI
miembros del Parlamento.

•El gobierno pierde legitimidad cuando el Parlamento le quita su apoyo.(voto de
censura)
•Formalmente la designación del Primer Ministro la posee el Presidente o el Rey.

•Como así también la facultad de disolver el Parlamento llamando a elecciones

inmediatamente.
•El gabinete, colectiva o individualmente, es responsable de la política gubernamental
ante el parlamento, con el voto de censura como última ratio del control político.
Este tipo con diversas variantes se dio en la 3º y 4º República Francesa, en Alemania en
la Constitución de Weimar y posteriormente en la Constitución de Bonn, con alguna
reformas, y en general es el característico de la Europa Occidental e Inglaterra.
PRESIDENCIALISMO
Poder .Ejecutivo.: Unipersonal (Presidente)
Poder Legislativo: Bicameral (Diputados: representa al pueblo y Senado: representa a
las provincias)

Es el tipo adoptado en EEUU con la idea de evitar tanto al despotismo legislativo como al
ejecutivo. Los constituyentes organizaron el poder a través de diversos e independientes
detentadores del poder los que estarían unidos por mutua coordinación. Así los fueros
estatales se encuentran divididos en tres campos separados: ejecutivo, legislativo y
judicial, contando cada campo con el monopolio de la acción. Sin embargo no existe un
aislamiento rígido que conduciría al bloqueo constitucional sino que existen diversos puntos
de contacto que operan como medios de control y colaboración.
Así el Poder Ejecutivo actúa en el proceso de formulación y sanción de la ley a través de la
promulgación y del veto (el Presidente controla al legislativo a través del veto total o
parcial).
OM
El Poder Legislativo interviene en la política internacional a través de la aprobación de los
tratados y el acuerdo a embajadores y ministros plenipotenciarios, y está facultado para
realizar juicio político al presidente de la nación, vicepresidente y a los ministros y jueces
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
El Poder Judicial Controla la constitucionalidad de los actos de los demás poderes. A
.C
través del control de constitucionalidad tiene como función resolver si una norma es
constitucional o no.
DD
DIRECTORIAL SUIZO (Siete miembros)
Suiza presenta un tipo de gobierno "sui generis", aunque la Constitución de la
Confederación suiza de 1848, completamente revisada en 1874, seguía muy de cerca el tipo
de gobierno de Asamblea Federal, que según el Art. 71 es detentador del poder supremo de
la Confederación. Está constituida por dos cámaras: la cámara baja llamada Consejo
LA
Nacional, y la cámara alta llamada Consejo de los Estados. Esta última es un órgano
federal que ha sido conscientemente imitado de la realidad americana, aunque no posee la
superioridad sobre la otra cámara que detenta el senado americano. Por otra parte el
gobierno federal, llamado Consejo Federal, está constituido por un grupo de siete personas
FI
que son elegidos cada cuatro años. La elección tiene lugar a través de ambas cámaras del
parlamento que juntas constituyen la Asamblea Federal. El Gobierno Suizo es pues un
directorio por lo cual el tipo de gobierno será también considerado como un gobierno
directorial. Esta institución se remonta a la Constitución Directorial francesa de 1795.

De acuerdo con el principio fundamental que inspira la constitución del Gobierno de

Asamblea, el Consejo Federal es el agente subordinado del Parlamento y un detentador del
poder, independiente por propio derecho.
Sin embargo la realidad política ofrece una faceta diferente. El Consejo Federal se ha
convertido en un fuerte órgano ejecutivo que domina a los otros detentadores del poder en
lugar de mantenerse como mero agente subordinado de la Asamblea; ha tomado entonces el
liderazgo político que no le es disputado por la misma.
2.-AUTOCRACIA
El sistema de la autocracia se caracteriza por la existencia de un único detentador del
poder (Rey, partido, militar) cuya competencia abarca la toma de decisión y su ejecución,
estando libre de cualquier control eficaz.

Diversas designaciones han sido utilizadas para identificar este sistema político. Así,
dictadura, despotismo o tiranía, y de forma dual, autoritarismo o totalitarismo.
Loewenstein estima que para una clasificación científica del sistema autocrático debe
distinguirse entre autoritarismo y totalitarismo.
AUTORITARISMO:
1. Forma atenuada de autocracia.
2. Pueden subsistir partidos políticos.
3. Fuerte concentración del poder.
4. Se circunscribe al ejercicio del poder político.
OM
Designa una organización política en la cual un único detentador del poder
monopoliza el poder político.
Pueden existir otros órdenes políticos como los parlamentos o tribunales pero estos se
encuentran sometidos al control total del detentador del poder, o en caso de conflictos, se
ven obligados a ceder.
.C
El régimen se satisface con el control político del Estado sin pretender el control de la
totalidad de la vida socioeconómica de la comunidad.
Los derechos a la vida, libertad y propiedad de los gobernados están asegurados mientras
DD
no entren en colisión con el objetivo y el ejercicio del poder político.
Loewenstein cita tres modelos de autocracia o totalitarismo, las monarquías
absolutas europeas, el cesarismo plebiscitario de Napoleón, y los neopresidencialismos (Ej.:
Perón en Argentina, Vargas en Brasil), Karl Loewenstein distingue entre:
a) Monarquía absoluta: Su legitimación nace en el derecho hereditario al trono de una
LA
determinada dinastía. Se le otorgaba una santificación sobrenatural que quedaba

reflejada en la fórmula "Por la Gracia de Dios". Este tipo de dominio se caracterizaba
porque la decisión política y la ejecución de dicha decisión eran monopolizadas por el rey
como único detentor del poder que gobernaba y dominaba por encima de cualquier control
FI
de otros órganos o del pueblo mismo.

b) Cesarismo Plebiscitario de Napoleón: El tipo de gobierno representado por Napoleón
ofrece una configuración autoritaria no menos eficiente que la de la monarquía absoluta,
pero sin embargo oculta bajo la fachada democrática de la Revolución Francesa. El

Bonapartismo revistió el monopolio del temor y ejecutó las decisiones políticas

con unas instituciones pseudo-democráticas que ofrecían formalmente la imagen de un
poder distribuido y controlado aunque materialmente tal control no existía.
c) Neopresidencialismo: La versión moderna del Bonapartismo es el tipo de gobierno
autoritario conocido bajo el nombre de neopresidencialismo. La expresión tal como la
emplea Loewenstein tiene en común con el presidencialismo norteamericano solo el nombre.
Con ello se designa un régimen político en el cual, a través de determinadas instituciones
constitucionales, el presidente es superior en poder político respecto de los otros órganos
estatales. El neopresidencialismo no prescinde en absoluto de un parlamento, gabinetes y
tribunales formalmente independientes; sin embargo, estas instituciones están sometidas
al jefe del Estado. Frecuentemente esta confrontación del poder se ha mostrado como la
única alternativa frente a la autocracia sin constitución y aparece corrientemente tras el
intento fracasado de establecer una democracia constitucional o bien por el contrario como

la parada a medio camino entre la autocracia y la democracia constitucional. Ejemplos:
Kemal Ataturk en Turquía, Vargas en Brasil, Perón en Argentina.
Con esta clasificación de Loewenstein no se agota la clasificación de las actuales formas
autoritarias de gobierno, por lo tanto recurrimos a la clasificación que efectúa otro autor,
Otto Stammer, abarcativa de otros modos autoritarios de ejercicio del poder.
Otto Stammer caracteriza a la dictadura en función de:
1. El exclusivo y arbitrario ejercicio del poder.
2. Supresión o limitación de los vínculos jurídicos del poder político.
3. Eliminación o limitación a las libertades individuales.
4. Agresividad o impulsividad en la adopción de decisiones.
OM
Este autor clasifica en:
Gobierno Despótico Unipersonal
Representado por las múltiples formas de tiranía de la antigua Grecia y Sicilia. En esta
dictadura la toma del poder se produce por un golpe de estado cuando una sociedad
.C
atraviesa una situación crítica y durante un período que suele ser breve lo ejerce un
déspota sin escrúpulos morales. Este gobierno es precario en la medida en que no cuenta
con una organización política que lo respalda y se encuentra solo apoyado por grupos de
DD
conspiradores o fracciones políticas o grupos militares. A veces estos dirigentes consiguen
afirmarse en el poder mediante plebiscitos o a través de campañas militares.
Regímenes Apoyados En Las Elites

El rasgo más importante en este régimen, sea un sujeto o un grupo de personas el que
LA
gobierne, es la formación de una pirámide de poder en un estado autoritario. El dictador

controla los puestos claves a la cabeza de un conjunto de elites sociales y grupos de poder
como el ejército, la policía, la burocracia, la nobleza, etc. Esta forma de gobierno está
constantemente expuesta al riesgo de rivalidades entre las elites dirigentes. Los dirigentes
FI
se rodean de consejos revolucionarios, los colaboradores ambiciosos, o los rivales del

dictador reclaman su porción de poder político.
Dictadura Constitucional

Esta dictadura respeta los límites fijados por la constitución. Su función es restablecer el
orden tradicional y legal en una situación de crisis interna o externa. Se puede hablar de
una dictadura constitucional cuando se proclama la ley marcial o el estado de sitio. El poder
ejecutivo limita los derechos o las libertades civiles.
2.2. TOTALITARISMO
Es la forma agravada de la Autocracia
No se circunscribe al ejercicio del poder político sino que abarca la totalidad de la
actividad Estatal y de toda la comunidad y sus miembros, inclusive la vida privada y el
pensamiento de los habitantes.
Orígenes y causa: Para una primera teoría que entiende que lo más importante del
totalitarismo es el control total y centralizado, señalan como causa la complejidad de las
modernas economías y sociedad. Para otros el totalitarismo se relaciona con el acceso de

las masas a la participación política y con las grandes catástrofes militares y políticas del
S. XX. Estos desastres socavaron la confianza de las masas en los antiguos valores y al
mismo tiempo debilitaron las organizaciones particulares, atomizando así a las masas y
haciendo de ellas presa fácil para los manipuladores totalitarios. Esta teoría no explica
porque otras sociedades de masa no han desarrollado los rasgos más característicos y
perjudiciales del totalitarismo. Una tercera explicación lleva el origen del totalitarismo al
campo de la filosofía política. Una cuarta teoría relaciona la diversidad ideológica del
totalitarismo con el antisemitismo y el imperialismo racista (Hannah Arendt). Esta tesis
sostiene el papel de la policía secreta, la total imprevisibilidad de los sistemas nazis y
soviéticos y sugiere que los dictadores no están guiados por la persecución utilitaria de
OM
unos objetivos establecidos sino por el deseo de eliminar la capacidad de distinguir entre la
realidad y la ficción, y de persuadir a la humanidad de lo superfluo de las vidas humanas.
Esta interpretación no tiene en cuenta el grado en que ellos mismos han sido víctimas de la
incertidumbre que han creado, ni tampoco explica el surgimiento del totalitarismo en
algunos países como Alemania y Rusia y su ausencia en otros como Gran Bretaña y Francia.
.C
El "totalitarismo" es un término propio de nuestro siglo, que no llegó a ser de uso general o
académico hasta finales de 1930. La primera cita de la palabra se hace en el Diccionario
Ingles Oxford y procede de la Revista Contemporánea de abril de 1928 que expresaba: "El
DD
fascismo renuncia a su papel de régimen totalitario y se lanza al campo electoral, etc.".
El camino más rápido para lograr comprender el totalitarismo es el de comparar entre sí a
los sistemas a los que habitualmente se aplica tal denominación con sus opuestos no
totalitarios. Desde este punto de vista la Alemania de Hitler y la Rusia de Stalin son
consideradas como el prototipo de los sistemas totalitarios. Los rasgos mas
LA
característicos pueden ponerse en este orden de importancia creciente:

a) Universalismo: La universalización del objetivo único del sistema es reformar a toda la
humanidad a su imagen. Ocupa el último lugar de la lista de rasgos distintivos, ya que
regímenes no totalitarios han seguido en ocasiones una orientación similar.
FI
b) Participación forzosa: Especialmente marcada en los regímenes totalitarios en las

organizaciones públicas, lo que sería particularmente evidente si tenemos en cuenta como
índice el porcentaje de votantes cercano al cien por cien mientras que las democracias
constitucionales varían entre el 40 y el 80 % del electorado.

c) Supresión de las asociaciones: La supresión de las asociaciones u organizaciones no

encaminadas al objetivo primordial del régimen es concomitante con la coordinación
política forzosa de las asociaciones anteriores al régimen.
d) Violencia: El amplio uso de la violencia organizada es un claro distintivo de los sistemas
frecuentemente designados como totalitarios. A los ojos de sus líderes, la violencia militar
y policíaca a gran escala está justificada por la urgencia en el logro de los objetivos de los
cuales depende el sistema entero.
e) Imprevisibilidad: La imprevisibilidad y la incertidumbre fueron normas de vida tanto
para gente común como para los miembros del partido oficial bajo Hitler o Stalin
f) Objetivo único: Es el rasgo más característico del totalitarismo. Los sistemas no
totalitarios se fijan varios objetivos. Así por ejemplo la hegemonía racial (Alemania
Nazi), la Dictadura del Proletariado (Rusia Comunista), la rápida industrialización de una
economía atrasada (China de Mao Tse Tung).

UNIDAD III: PODER CONSTITUYENTE: EL NACIMIENTO Y REFORMA DE LA
CONSTITUCIÓN
Concepto de Poder Constituyente.

Quiroga Lavié afirma que el poder constituyente es una relación social de mando y
obediencia a través de la cual la sociedad establece la distribución y el modo de
ejercicio monopólico de la fuerza. Culmina que el poder constituyente es un ser social y no
un deber ser. Es un proceso político y no un producto jurídico, un dato verificable por la
experiencia. Y por ello dice que integra el campo de estudio de la sociología
política.
OM
ELEMENTOS:
1)- Relación Social: cada sujeto de la relación orienta la acción hacia el o los otros sujetos.
2)- Poder: es la relación social de mando y obediencia.
3)- Constituyente: es el poder que, sin estar constituido, constituye. Dicta la constitución o
estando constituido cambia la constitución. Establece las reglas de funcionamiento y
.C
distribución (competencias del monopolio de la fuerza).
¿A QUE PREGUNTA RESPONDE EL TEMA DEL PODER CONSTITUYENTE?:
Responde a la pregunta:
DD
¿Cómo nace y como se reforma la constitución positiva de un estado?
Bidart Campos: Posición netamente jurídica.
Quiroga Lavié: Posición sociológica y jurídica:
Elisa Carrió: Trata de solucionar el ser y el deber ser.
LA
PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO:

• ORIGINARIO:
Es aquel que funda un estado o que cambia su constitución por un medio no previsto en ella.
Sus características son:
FI
- Supremo: no hay otro poder por encima de el.

- Extraordinario: solo se ejerce en casos de excepción.
- Ilimitado: no tiene restricciones jurídicas en sus posibilidades de acción.
• DERIVADO:

Es aquel cuyo ejercicio está regulado y limitado por el poder constituyente originario a
través de la constitución. Para reformar el texto de la constitución se debe cumplir con el
procedimiento y respetar los límites que ella misma establece.
Para Sieyes la “Nación” definida como un cuerpo de asociados que viven bajo una ley común
y representada por la misma legislatura, la que coincide con famoso “tercer estado o
estado lleno” el que estaba titularizado por la clase social en ascenso: La Burguesía.
El tercer estado significa la igualdad de los hombres libres, ajenos a los privilegios del
estado, es el estado que trabaja y produce, enfrentando a los elementos del poder: la
burocracia, la iglesia, los jueces y militares.
De allí la gran asociación de ideas que rodea a todo el pensamiento de Sieyes: “LIBERTAD-
INDIVIDUO- NACION- TERCER ESTADO- IGUALDAD” y la consecuencia de este
proceso: Revolución.

La Revolución debe dar consistencia institucional a esos principios:
A)- Con la igualdad, aplicándola a la libertad civil como a la política, de donde surgía la
doctrina de la representación política como vía para lograr la tan ansiada “voluntad
general”.
B)- Con la libertad: ideando los órganos y mecanismos idóneos para su protección, la que
dará base segura a la teoría de la separación de los poderes, sumándole la pieza que le
faltaba: Un poder constituyente autor y responsable de la formación y distribución de los
poderes.
2-Doctrina: Su formación originaria. El abate Sieyes.
OM
Una de las ideas que se difundió con la revolución Francesa fue la necesidad política de una
constitución escrita, por entenderse que un pueblo es libre cuando posee una ley
fundamental que fuera expresión de la voluntad de la nación.
El Abate de Emanuel Sieyes, ha expuesto el pensamiento de la revolución francesa en el
aspecto institucional, ya que tuvo una activa participación en la revolución y justifico el
acceso al poder.
.C
Formulación: La Revolución Francesa implica la ruptura de la lógica de los antecedentes
normativos, es decir que se rompe el discurso histórico de la legitimación del poder.
DD
El poder antes de la revolución lo ejercida el monarca absoluto. A partir de la
revolución surge la representación de la Burguesía.
La doctrina del poder constituyente se construye condicionada a un hecho histórico
determinado: La revolución Francesa de 1789.
LA
Aportes Doctrinarios y Aportes Teóricos de las Doctrinas De Sieyes.

La doctrina es posible de entender a partir de la inserción histórica, tal es así que
debemos destacar: La asamblea nacional constituyente se originó en la asamblea de los
estados generales.
FI
El rey convoco a los 3 estados federales: Nobleza, clero y Burguesía, con el objeto de
lograr la aprobación de un programa de reformas económicas y administrativas.
Cada estado estaba representado por 300 diputados.
El 3er estado (burguesía) encontró apoyo de algunos nobles y de gran parte del clero, en su

pretensión de reunir los estados en una asamblea única, y que la votación se realizara por
cabeza y no por estamento. El 3er estado se proclamó asamblea nacional por encima de la
autoridad Real.
Los representantes de la asamblea nacional asumieron un mandato libre y se impuso el
principio de la representación parlamentaria. Esta asamblea nacional se autorizó a sí
misma para emprender la tarea de derogar el sistema del absolutismo y reemplazarlo con
uno nuevo. En este marco, decidió la derogación del sistema feudal de privilegios
impositivos, estableció la igualdad jurídica de los nobles y de los burgueses y la
supresión de los privilegios de la nobleza.
Aprobó la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano y se consideró
competente para deliberar sobre el proyecto de constitución que debería someterse a la
votación del pueblo.

De este modo se transformó en una asamblea constituyente. Se consideró revolucionaria ya
que pretendía ser representante de la nación, así debía justificar:
• El cambio de soberanía del rey a la nación.
• Que la asamblea era representante de la nación.
La doctrina de Sieyes viene a constituir la justificación de este cambio revolucionario que
debía poseer 2 elementos:
• La titularidad debía residir en la nación.
• Su ejercicio estaba reservado a representantes extraordinarios quienes debían
representar la constitución.
Sieyes parte de la creencia de que si el hombre es libre y está por encima del estado la
OM
nación también lo es, porque ella se compone de hombre. En consecuencia a ella corresponde
el derecho de darse una constitución.
En su doctrina Sieyes trata sobre la separación fundamental entre el poder constituyente
(limitado por el derecho natural) y los poderes constituidos (sometidos al orden jurídico
fundamental).
.C
Esta separación es la base del constitucionalismo. El poder constituyente no está obligado
por la constitución, es legislador absoluto y soberano. Pero al dictar la constitución, este
poder se priva a sí mismo de la soberanía, ya que una vez creada no puede siquiera
DD
modificarla, excepto por el procedimiento previsto en la constitución.
La idea era que el poder constituyente debía consumir de una vez y para siempre la
soberanía del pueblo.
De esta formulación se obtienen los aportes teóricos y doctrinarios de Sieyes:
1. Teóricos:
LA
• Distinción entre poder constituyente y poder constituido.

• Principio de rigidez constitucional.
• Principio de supremacía de la constitución.
• Teoría del mandato o poder de representación.
FI
2. Doctrinarios:
• Titularización del ejercicio del poder constituyente en la nación (3er estado o
burguesía).

TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE. Concepto. Caracteres y Límites.

“El poder constituyente es el que organiza, estructura y define al estado (Bielsa)”.
“Es una relación social de mando y obediencia a través de la cual la sociedad establece la
distribución y el ejercicio monopólico de la fuerza en ella” (Quiroga Lavié).
“Es la competencia o capacidad para constituir al estado, es decir, establecer su
estructura jurídico política. (Bidart Campos).
Caracteres: Quiroga Lavié destaca:
• Supremo: No depende de ningún poder anterior.
• Ilimitado
• Único e indivisible: no hay diferencia entre originario y derivado, según este autor.
• Extraordinario.
• Intransferible: porque cuando un órgano, ejerce un poder constituyente, no lo hace
por delegación.

• No es soberano: el poder constituyente no es soberano, la CN si lo es.
Límites: Los límites al poder constituyente según Quiroga Lavié pueden ser de 2 clases:
• Extrajurídicos: Aquellos que no están alcanzados por una norma jurídica. A su vez se
clasifican en:
-Ideológicos: Conjuntos de valores que forman parte de la creencia imperante al
momento de ejercerse el poder constituyente.
- Materiales: Dados por las condiciones que determinan la estructura social (ej., lucha de
clases)
• Jurídicos: Solo dirigen al poder constituyente, pero no lo limita en su accionar, ellos
son:
OM
-Procesales: Conjunto de normas que regulan el procedimiento de actuación del poder
constituyente (ej., plazos para una reforma).
- Sustantivos: Directivas que aspiran orientar la labor del poder constituyente. Pueden ser
expresos (clausulas inmodificables) o tácitos (que surgen del espíritu intangible).
- Pactos pre constituyentes: Ordenamientos dirigidos a constituir el poder constituyente
con anterioridad.
.C
- Tratados internacionales: Ordenamientos que han emanado del poder constituyente,
que lo limitan en la creación de la Constitución.
DD
Legitimidad: La legitimidad en el uso del poder constituyente originario parte del supuesto
de que el titular es el pueblo, porque es este quien debe proveer a su organización en el
momento de crearse el estado.
Titularidad y ejercicio. Se dice que el titular del poder constituyente (pueblo,
LA
nación, dios, etc.) tiene dicho poder “en potencia” y que solo lo ejerce a través de
actos realizados por sus representantes.
Con la posición doctrinaria de Abate Sieyes, se determinaba que la titularidad del poder
constituyente era la Nación o el Pueblo, y que sus integrantes eran los titulares de
FI
derechos naturales individuales.

Para Kelsen, la función constituyente no puede derivar de la esencia de la Constitución. Para
este, la norma fundamental en la que se basa la constitución no tiene un
determinado contenido y no expresa quien es el soberano, es decir su titular. Saca como

conclusión de que el órgano supremo creador pueden serlo tanto el autócrata, el rey,
como el pueblo.
Entonces el pueblo constituyente no es más que una manifestación de la rigidez
constitucional. Cabe señalar, que si bien en apariencia estas concepciones se presentan
como las más puras, al demostrar que cualquiera puede ser titular, es frecuente que
con este argumento se busque la justificación de regímenes autocráticos.
Análisis crítico de Bidart Campos, Quiroga Lavié y Elisa Carrió.

• Bidart Campos, define al poder constituyente como la competencia, o capacidad para
constituir al estado, es decir organizarlo, establecer su estructura jurídica política. Este
autor distingue entre poder constituyente originario y derivado. El originario da
nacimiento y estructura al estado en su etapa fundacional. También es originario el que se
ejerce en un estado ya existente cuando se cambia totalmente una constitución

anterior, con innovaciones fundamentales. Cabe destacar que la titularidad del poder
constituyente en el pueblo solo debe reconocerse en potencia, y que el poder
originario solo reconoce límites del valor justicia o del derecho natural, que pueden
derivar por ejemplo de la realidad social. El poder derivado es aquel que se ejerce para
reformar la constitución y es limitado porque posee límites de carácter jurídico.
• Quiroga Lavié dice que la diferencia entre poder constituyente originario y
derivado solo existe de hecho: Si el poder cumple con las disposiciones
constitucionales que regulan su acción, se lo denomina derivado, pero si no lo hace, se lo
llama originario.
El derivado puede modificar en todo o en parte la constitución, y en tal sentido lograr una
OM
revolución como la del originario. Para este autor, el poder constituyente es único e
indivisible porque no cabe distinción entre poder constituyente originario y derivado.
Por ello, la posición de este está ubicada en el plano de la sociología política.
• La posición de Carrió, también se ubica en el plano sociológico político. Pero
esta realiza una distinción entre poder constituyente y “competencia de reforma”. Señala
.C
que el poder constituyente no tiene límites jurídicos, sino solo extrajurídicos que pueden
ser de carácter ideológico (creencias) o estructurales (sistema económico).
Considera que el poder constituyente es el hecho político que crea la constitución de un
DD
estado o la modifica revolucionariamente. Es decir, rompiendo la lógica de los antecedentes
normativos. Determina la competencia de reforma, que es aquella que otorga la propia
constitución a un órgano para su reforma. Tiene límites jurídicos, como ser los procesales
(art 30 Cn), limites sustantivos, de tratados internacionales, o de pactos pre
constituyentes (ej. preámbulo). Y también cuenta con límites ideológicos y estructurales.
LA
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN: Las constituciones pueden ser reformadas en todo o

en parte. Pero los autores no están de acuerdo en el alcance y naturaleza de esa facultad o
poder reformador.
FI
• Reforma en la Concepción de Quiroga Lavié: Afirma que el texto constitucional

habilita a reformar cualquier parte de la constitución ateniéndose a los términos en que
se encuentra redactada. Considera que el poder derivado puede, cumplir con las
prescripciones de la constitución, modificar en todo o en parte a ella, y así lograr una

revolución como lo puede hacer el poder originario.

• Reforma en la Concepción de Bidart Campos: Sostiene que la idea de que la
constitución se puede reformar en todo o en parte significa que cuantitativamente
se la puede revisar en forma integral y total. Pero cualitativamente no, porque hay
algunos contenidos que si bien pueden reformarse no pueden suprimirse y que esto son los
contenidos Pétreos. En nuestra constitución, estos contenidos no impiden su reforma,
sino su abolición: Forma de estado democrática, federal, etc.
• Reforma en la Concepción de Carrió Elisa: Discrepa con Bidart campos, afirmando
que si la norma jurídica constitucional habilita la reforma total de la constitución, ello
implica que no existe limitación de carácter sustancial en el ejercicio de la competencia
de reforma.

El problema de los limites jurídicos de la reforma Constitucional.
Para reformar la constitución se debe cumplir con el procedimiento y respetar los
límites que ella misma establece.
Esto da lugar a diversas teorías constitucionales:
• El racionalismo acepta la reforma total o parcial de la constitución si se cumple con los
recaudos normativos.
• El decisionismo sostiene que no se puede cambiar la constitución, solo modificar las
normas que no afecten las decisiones fundamentales.
• El iusnaturalismo entiende que no se pueden modificar aquellas partes que sirvan de
sustento a la estructura ideológica valorativa.
OM
Quiroga Lavié entiende que si el poder constituyente derivado se sujeta a norma y
limitaciones cuando reforma la constitución, lo hará porque le resulta conveniente o
beneficioso, pero no porque la CN se lo imponga. Pues si fuera así, los desvíos deberían ser
declarados inconstitucionales.
La doctrina en general acepta la existencia de límites, al ejercicio del poder reformador,
.C
clasificándolos en extrajurídicos y jurídicos, división que ya hemos visto. El mismo autor
deja sentado que el poder constituyente se desnaturaliza si esta sostenido o
subordinado a normas jurídicas que lo dejan de lado o limitan. Por ejemplo si un órgano del
DD
estado, por aplicación de tales normas, deja sin efecto lo hecho por el poder
constituyente, lo que haces es probar que este poder esta compartido entre el
órgano de control y el órgano que dicto las referidas normas.
La competencia de la reforma en la constitución Argentina: análisis del art 30 de la

LA
Constitución Nacional. Problemas que Plantea.

El art 30 de la Constitución nacional establece: “La constitución puede reformarse en el
todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el
congreso, con el voto de las 2 terceras partes, al menos sus miembros, pero no se
FI
efectuara sin no por una convención convocada al efecto”.

Los problemas que plantea este art dieron lugar a diversas cuestiones debatidas en
doctrina, como se los limites jurídicos de una reforma, la naturaleza de la declaración de la
necesidad de reforma, la calidad de los miembros presentes, entre otras.

Nuestra Constitución prevé un acto complejo de reforma. No porque el proceso sea

difícil, sino porque intervienen diferentes órganos, nuestra constitución es doblemente
rígida, desde el punto de vista funcional (porque posee un procedimiento diferente al el
dictado de la ley ordinaria). Como desde el punto de vista orgánico (ya que el órgano que
efectúa la reforma es diferente a la que declara la necesidad).
Otro problema surge con respecto a los contenidos Pétreos, es decir aquellos que
no pueden ser reformados.
El art 30, cuando afirma que puede reformarse en el todo, niega la existencia de dichos
contenidos. Pero la doctrina entiende que pueden reformarse siempre que no se altere
su esencia.
Bidart Campos, cita 4 ejemplos:
• Reemplazar la democracia por el Totalitarismo.
• El federalismo por el unitarismo.

• La república por la Monarquía.
• Suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad.
Órgano en que reside la competencia de reforma. El órgano que tiene a su cargo la

reforma constitucional, es la “Convención constituyente”.
Esta es un cuerpo soberano, dicta su propio reglamento y puede reformar la constitución,
pero no puede decidir sobre otros artículos que no sean los contemplados en la Ley
declarativa en la necesidad de reforma.
El cuerpo electoral, es convocado para la elección de los convencionales constituyentes. De
este modo el pueblo participa en el proceso.
OM
Es decir que interviene: El Congreso, el pueblo y la Convención Constituyente.
Declaración de la necesidad de Reforma, naturaleza y Quórum.

El congreso interviene en el acto reconstituyente, al dictar la declaración de necesidad de
reforma. La costumbre ha determinado que esta declaración adopta la forma de ley.
.C
Sustancialmente es un acto privativo del congreso, que no puede ser vetado por el
ejecutivo. Lo que debe contener la ley que declara la necesidad de reforma da
lugar a 2 interpretaciones de la doctrina.
DD
Unos entienden que tal competencia comprende la necesidad, oportunidad y alcance de la
reforma, debiendo contener en ese pronunciamiento los puntos a reformar, lo que
obliga y limita a la convención.
Otra interpretación entiende que la competencia debe limitarse a declarar la oportunidad y
necesidad de la misma, careciendo el congreso, de facultades para condicionar la labor de
LA
la convención en cuanto a los puntos a reformar.

Con respecto al Quórum, la declaración de necesidad de reforma, debe ser aprobada con un
quórum agravado, es decir con los votos de las dos terceras partes de los miembros de
cada Cámara. El problema que se plantea es si los dos tercios se computan sobre los
FI
miembros presentes de la sesión o de los miembros totales.

Históricamente se tomó los miembros presentes. Así mismo según la costumbre, el
proyecto puede iniciarse en cualquiera de las cámaras, y se somete al mismo
procedimiento que la ley ordinaria, salvo lo del punto que no puede ser vetada por el poder

Ejecutivo.
Intervención del Órgano del Pueblo. La convención reformadora deberá integrarse con
representantes del pueblo, elegidos en forma directa por este. El congreso determinara
la proporción de representantes por cada provincia, generalmente se ha hecho en
forma semejante a la elección de diputados nacionales.
Esta etapa se presenta como un momento intermedio entre la iniciativa del congreso y la
reforma propiamente dicha.
Intervención del Órgano de Convención. Sus facultades dependen de que el congreso las
haya fijado o no al establecer el alcance de la reforma. En la declaración de necesidad, el
congreso determina si la reforma debe ser total o parcial, y si es parcial, determina las
secciones, capítulos, artículos o incisos que pueden ser sometidos a reforma.

El art 30, dice que deben votar las dos terceras partes al menos de sus miembros. En
algunas reformas se computo sobre el número de miembros presentes y en otras sobre la
totalidad de los miembros de cada cámara.
La convención tiene autonomía para regular su funcionamiento interno, elegir sus
autoridades, fijar el plan de labor, inmunidades de sus miembros, aprobación de
presupuesto, etc.
Con respecto al número de miembros, el art 30, no determina como se compone la
convención, en 1994 por ej.
Se determinó que en cada provincia elegiría tantos convencionales como legisladores tenia
cada una. Tampoco determina el plazo durante el cual debe cumplir su cometido, por lo que
OM
el congreso lo hace en el texto de la declaración de necesidad de reforma.
ETAPAS Y PROCEDIMIENTO DE LA REFORMA. En el art 30 de nuestra constitución,

se desprende el procedimiento reformatorio que consta de 2 etapas.
1. Etapa iniciativa (o pre constituyente): Es el momento en el que el congreso declara la
.C
necesidad de reformar la constitución. Para que proceda esta declaración, el art
30, exige el voto de las dos terceras partes. Los votos de computan por cada cámara por
separado.
DD
Es decir que se necesita por un lado de los 2/3 de la cámara de diputados, y por
otro lado los 2/3 de la cámara de Senadores. También en esta etapa, y mediante la
declaración de reforma, deben quedar indicados los puntos a reformar de la constitución
vigente.
2. Etapa de Revisión (o constituyente): es el periodo en que se produce la reforma, y es
LA
llevado a cabo por la Convención Reformadora. El art 30 no especifica.

Cabe aclarar que la Convención, al momento de reformar tiene ciertos límites:
-Los contenidos pétreos, no puede alterar su esencia.
-No puede extenderse más allá de los puntos señalados por el Congreso.
FI
-El plazo para Reformar. Este plazo es establecido por el congreso, y su vencimiento
provocaría automáticamente la disolución de la Convención.
3. En otros países existe una tercera etapa denominada “etapa rectificatoria” en la cual
se le otorga validez a la reforma.

Pero nuestra constitución solo prevé las 2 etapas explicadas anteriormente.
Caso Fayt (1999)- Análisis crítico de la ley 24.309: Particularidades.

• Caso Fayt (1999) Se da en 1999, contra el estado nacional sobre control
judicial de la reforma constitucional. En 1993, se dicta una ley que declara la
necesidad de reformar parcialmente la CN, a cargo de la convención reformadora y fija
los puntos a reformar, y que todo lo que se reforme afuera de estos, sería nulo.
Dentro de estos puntos a reformar, no estaba el art 110, “los jueces conservan sus
empleos, mientras dure su buena conducta”. La ley declarativa de la necesidad de
reforma no incluyo a revisar el art 110, pero la convención reformadora incorporo el art 99,
inc. 4. Que exige la necesidad de un nuevo nombramiento para mantener en el cargo a los
jueces que alcances los 75 años de edad.

Fayt, juez de la corte suprema con más de 75 años, presenta una acción declarativa para
que el poder judicial aclare el alcance de este artículo.
El juez de primera instancia hizo lugar a la acción y declaro la inconstitucionalidad de la
reforma. La cámara también hizo lugar a la acción pero dijo que la reforma era válida
porque dicho artículo no altera el principio de inamovilidad de Fayt, ya que fue
nombrado durante la constitución anterior, y la norma debe aplicarse para el futuro.
Finalmente la corte dijo que la reforma que hace el art 99, inc. 4, al 110 es nulo, y que el
poder judicial debe controlar que el poder constituyente reformador no contrarié a la
constitución y reforme solo los puntos detallados, reforzando así el principio de
inamovilidad de los jueces.
OM
• Caso Schiffrin (2017):
La corte suprema de justicia mediante un fallo de mayoría reconoció las facultades de la
convención constituyente de 1994 y restableció el límite establecido en la carta magna de
75 años para ejercer la función judicial.
.C
Con este pronunciamiento, el máximo tribunal abandono lo decidido en el fallo “Fayt” de
1999, cuando con otra composición de jueces había declarado nulo el Art. 99 inciso 4 de la
constitución, a partir de un reclamo del fallecimiento magistrado Carlos Fayt.
DD
Según informo la corte, la decisión se dio en el marco del análisis de la causa “Schiffrin
Leopoldo Héctor c/Poder Ejecutivo Nacional”, en la que se discutió la validez de una
cláusula de la constitución incorporada en 1994.
Es fundamental resaltar que el mayor fundamento de la sentencia del caso “Schiffrin” es el
siguiente: Lo decidido por la asamblea constituyente significa la voluntad soberana del
LA
pueblo. Independientemente que lo decidido por la asamblea constituyente cuente con la

adhesión de la mayoría de la comunidad o solo lo haga parte de ella o que la comunidad no
tenga opinión alguna sobre lo reformado, lo cierto es que lo expresado por la asamblea
constituyente vale jurídicamente como voluntad del estado argentino.
FI
Toda esta argumentación jurídica desemboco en la declaración de plena validez y vigencia

del art 99 inc 4 tercer párrafo de la constitución nacional y el rechazo de la acción
planteada por el Dr. Leopoldo Héctor Schiffrin en marzo de 2016.
Así la doctrina del caso “Fayt”, única vez que la corte suprema declaro nula una norma de la

constitución nacional en toda la historia constitucional de la arg, fue expresamente

abandonada en el caso “Schiffrin” sustituyéndola por un nuevo estándar deferente y
respetuoso de la voluntad soberana del pueblo.
• Análisis Crítico de la ley 24.309: Particularidades.

Fue sancionada y promulgada en el 29 de diciembre de 1993. Consta de 17 artículos y es el
resultado de un acuerdo político entre los partidos mayoritarios del país.
• En su art 1, declara necesaria la reforma parcial de la CN de 1853 con las reformas de
1860, 1866, 1898, y 1957.
• El art 2 contiene el denominado “núcleo de coincidencias básicas”, que
comprende todos los puntos que debía tratar la convención reformadora, se destacan:
a) Atenuación del sistema presidencialista, a través de la creación de un jefe de gabinete
de ministros y reducción del mandato de presidente y vice a 4 años con reelección

inmediata por un solo periodo, elección directa por doble vuelta, y regulación de la
facultad de dictar reglamentos de necesidad de urgencia.
b) Eliminación del requisito confesional para ser presidente. (Religión)
c) Elección directa de 3 senadores, dos por mayoría y uno por minoría.
d) Elección directa de intendente y reforma de la ciudad de Buenos Aires.
e) Creación del Consejo de la Magistratura.
f) Procedimiento para designación y remoción de magistrados federales.
g) Control de la administración pública a través de la auditoría general.
h) Establecimiento de mayorías especiales para la sanción de leyes que modifiquen
régimen electoral y de partidos políticos.
OM
i) Fijar el órgano que declara la intervención federal.
• El art 3 habilita para su debate y resolución en la convención determinados puntos que
podían o no ser tratados por la misma. Se mencionan determinados puntos.
a) Fortalecimiento del régimen federal a través de distribución de competencias entre
Nación y Provincias, en materia de gastos y recursos como régimen de coparticipación.
.C
b) Posibilidad de incorporar la iniciativa y consulta popular como mecanismo de
democracia semidirecta.
c) Actualización de las atribuciones del congreso y el Poder Ejecutivo.
DD
d) establecer el defensor del pueblo y el Ministerio público.
e) Consagración expresa del habeas corpus y la acción de amparo.
f) Normas sobre preservación del medio ambiente.
g) Garantías de la democracia en cuanto a la regulación de partidos políticos, sistema
electoral, entre otros.
LA
• Los artículos 4 y 5 establecen el objeto de reunión de la convención y la forma de

tratar el contenido de la reforma, haciendo la salvedad que los temas del punto 2 deberán
ser votados conjuntamente, la votación afirmativa incorporara la totalidad de los mismos, y
la negativa el rechazo en conjunto y la subsistencia de los textos vigente.
FI
• El art 6 preceptúa la nulidad absoluta de todas las modificaciones que realice

la convención constituyente apartándose de la competencia establecida en los art 2 y 3.
• En el art 7, se establece que no podrán introducirse modificaciones a las
declaraciones derechos y garantías de la primera parte de la CN.

A partir del art 8 se fija el plazo para elección de los convencionales, los requisitos, los
derechos, el lugar de realización, etc.

UNIDAD IV: SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN: Significa que la Constitución es el

fundamento y la base de todo el orden jurídico político de un Estado e importa una
norma superior que obliga al resto del ordenamiento jurídico a ser congruente con ella.
Cuando no se cumple esa relación de coherencia, surge un defecto que se denomina
“inconstitucionalidad”.
El control de constitucionalidad consiste en verificar la adecuación y coherencia del
ordenamiento jurídico con la constitución. Este procedimiento puede ser efectuado por
OM
un órgano jurisdiccional o no, según el modelo de control que se adopte. Estado formal de
derecho. Es aquel que se encuentra regulado los derechos y garantías constitucionales,
están previstos los medios que lo protegen, se organiza el poder, y se distribuyen
competencias estableciéndose los controles entre los detentadores del poder, pero en la
realidad no se cumplen. Esto puede ser porque los detentadores del poder han
.C
desvirtuado el sistema, porque hay un gobierno de facto, o porque la sociedad no se
encuentra preparada para ejercitarla. Es decir no se aplica en la práctica.
Es la particular relación de suprasubordinación en que se encuentran las normas dentro de
DD
un ordenamiento jurídico determinado.
Este principio de la estructura constitucional implica lo siguiente:
A) La validez de todas las normas y actos del ordenamiento jurídico al establecer los
órganos encargados de crearlas, el procediendo que deberá utilizarse.
B) La unidad del ordenamiento jurídico a través del cual se asegura la compatibilidad de
LA
todas sus normas: a nivel vertical (las inferiores deben adecuarse a las superiores) y a nivel
horizontal (las normas de igual nivel no pueden contradecirse)
C) La gradación de diferentes peldaños o niveles del ordenamiento jurídico que va de mayor
a menor especificación normativa a partir del puro acto de pura creación normativa.
FI
D) la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, ya que la constitución

establece una distribución funcional de competencias dirigidas a determinar quiénes crean
los distintos niveles jurídicos y con qué contenidos genéricos; por ende, siendo la
constitución producto del poder constituyente, los poderes constituidos (establecidos por

la constitución) se encuentran limitados por las determinaciones de aquel contenidas en el

texto supremo.
E) La rigidez constitucional, pues si no hubiera supremacía la constitución podría ser
reformada por los procedimientos legislativos ordinarios y convertirse en flexible.
F) Un sistema de control: de no existir un mecanismo para fiscalizar el cumplimento de la
relación de suprasubordinación normativa, esta podría convertirse en una mera declaración
teórica.
En caso de conflicto de normas y actos infra constitucionales con la constitución, tiene que
haber un órgano para resolverlo en provecho de la norma suprema.
EL CONTROL CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO:

En nuestro país es realizado por el poder judicial a través de la declaración de
inconstitucionalidad siguiendo el tradicional modelo norteamericano.

La constitución reformada en 1994 ha organizado un sistema de control de la supremacía
constitucional mixto, dirigido a lograr la efectiva vigencia de todas las normas supremas.
El primero tiene por efecto no invalidar la norma inconstitucional, sino hacerla ineficaz al
para el caso, la segunda forma de control ( la nulificación) surge del artículo 99, inciso 3°,
párrafo 2° CN que prevé la sanción que acarrea la prohibición para el ejecutivo de emitir
disposiciones de carácter legislativo fuera del marco constitucional.
Nacimiento del control judicial de constitucionalidad: En los estados unidos nace con el
famoso caso "Marbury vs Madison" de 1803:
Hechos: El presidente Adams se apresuró a cubrir cuarenta y dos vacantes de nuevos
jueces de su partido, había perdido las elecciones presidenciales ganadas por el candidato
OM
demócrata Jefferson, Adams no alcanzó a comunicar todas las designaciones antes de que
asumiera Jefferson y éste, luego de asumir, le ordenó al nuevo secretario ser estado,
Madison, no efectuar las comunicaciones pendientes. Cuatro de los afectados, encabezados
por Marbury, solicitaron a la corte suprema que librara un mandamiento a Madison para que
éste comunicara los nombramientos; se apoyaron en la judiciary act de 1789 que según ellos
.C
le otorgaba a la corte la facultad de emitir dicho mandamiento.
Sentencia de la corte suprema de EE.UU.: Desestimó la pretensión de Marbury, pues
sostuvo que la judiciary act era inconstitucional dado que ampliaba la competencia
DD
originaria de la corte a un caso no previsto en la constitución, estando en conflicto una ley
ordinaria con la constitución, es función de los jueces decidir cuál de las dos debe ser
aplicada, debiendo optar por la constitución y dejar de lado la ley, pues la constitución es la
ley suprema de la nación y las leyes solo son válidas si son dictadas en su consecuencia.
LA
CARACTERISTICAS:
• JUDICIAL: está a cargo solo de los jueces. La corte suprema ha declarado que no le
corresponde al poder ejecutivo, pues dicha facultad de exclusiva del poder judicial.
• DIFUSO: a cargo de cualquier juez, sea nacional o provincial, de cualquier fuero o
FI
instancia, unipersonal o colegiado.

• REPARADOR: el control de ejercer sobre normas o actos vigentes y en la medida en
que al momento de resolverse la cuestión los derechos constitucionales afectados por estas
siga estándolo.

• CONCRETO: el control se ejerce en trámite de causas judiciales y nunca fuera de

ellas. Solo en casos, litigios o controversias en que una parte tenga un interés que
defender.
• NO PROCEDE DE OFICIO: Es clásica jurisprudencia de la corte destacar que los
jueces no pueden declarar por propia iniciativa, de oficio, la inconstitucionalidad de ninguna
norma o acto; solo procede a pedido de parte afectada por la presunta inconstitucionalidad
en un pleito; sin este freno el equilibrio de poderes se habría roto.
EX OFICIO:
• La propia Corte admitió el control de oficio en cuestiones que afectaban su propia
competencia y excedían los límites fijados por la Constitución.
• Caso de declaración de inconstitucionalidad de leyes que pretendieron ampliar la
competencia originaria de la Corte.

• Coincidimos con esta postura. Es la que más se ajusta al principio de supremacía y
con nuestro sistema judicial de contralor.
• No significa avasallamiento del PJ con los demás Poderes: esta es tarea propia de
la actividad de los jueces.
• No afecta la presunción de LEGITIMIDAD de los actos estatales.
• No viola la defensa en juicio, el juez puede correr traslado a las partes en forma
previa a cualquier declaración de inconstitucionalidad no peticionada por éstas.
VIA INCIDENTAL O INDIRECTA: El control se ejerce a través de la denominada

excepción de constitucionalidad opuesta por una parte con interés jurídico en el asunto. En
OM
el sentido de que se procura excluir un caso determinado de lo que se dispone como regla
general.
EFECTO INTER PARTES: Usualmente el control hace perder eficacia a la norma

declarada inconstitucional que no se aplica solo en la causa dónde tramitó la
.C
inconstitucionalidad. Es constitutiva en el sentido de que sus efectos para el caso recién se
producen con la declaración misma de inconstitucionalidad.
INCOMPLETO: ya que los jueces no pueden sustituir el criterio político de mérito,
DD
oportunidad o conveniencia de los poderes políticos; de lo contrario se violaría la división de
los poderes.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD:
El control de constitucionalidad se relaciona con el principio de convencionalidad y el
LA
control judicial de convencionalidad en aquellos países que integran algún sistema

internacional de derechos humanos, en el que es posible identificar:
* Un cuerpo de normas jurídicas o sistema normativo, conformado por tratados o
convenciones aprobados y ratificados por los estados miembros y protocolos adicionales y
FI
facultativo;
* Una jurisdicción internacional, conformada por tribunales internacionales y órganos
relacionados con ellos, a cuya competencia se sometieron voluntariamente los países
signatarios de los tratados, pactos o convenciones que los crearon;

* El desarrollo de una jurisprudencia vinculante y la creación o producción de normas

jurídicas derivadas de dichos, tratados, dictadas por los órganos del sistema
internacionales, llámense comités, cortes, comisiones, etc.
La relación entre control de constitucionalidad y control de convencionalidad es aún mayor
en aquellos países que, en sus textos constitucionales, han hecho referencia a tratados de
derechos humanos y establecido su gradación jerárquica. Es más estrecha aun la relación
en aquellos países donde la constitución nacional los ha ubicado en el mismo rango que la
propia constitución o aun por encima de ella.
* Argentina, esta integra un sistema regional, el sistema interamericano de derechos
humanos, habiendo suscripto, aprobado y ratificado el pacto de san
Juan de Costa Rica o convención americana de derechos humanos en 1984.
* También Argentina forma parte del sistema internacional de derechos humanos
conformados por naciones unidas de la que es miembro, desde el 24 de octubre de 1945.

* El art 75 inc. 22 de la constitución nacional argentina eleva a jerarquía constitucional a
pactos y tratados del sistema regional de derechos humanos y del sistema internacional de
derechos humanos, indistintamente y a la vez.
CONSISTE EN: Que cualquier juez argentino, nacional, provincial o municipal; de cualquier
fuero o instancia, al verificar la correspondencia del derecho común que debe aplicar en un
caso concreto con la constitución nacional, es decir, al efectuar el control de
constitucionalidad propio del sistema de control jurisdiccional difuso, también y en forma
concomitante, debe efectuar el control de convencionalidad. Es decir, verificar la
correspondencia del derecho nacional con la convención americana de derechos humanos y
OM
con otros tratados sobre derechos humanos que conforman el corpus iuris del sistema
interamericano de derechos humanos y del sistema internacional de los derechos humanos,
de acuerdo a la interpretación que de ellos ha hecho la corte interamericana de derechos
humanos, a través de su jurisprudencia contenciosa o su competencia consultiva, como
también de las directrices emanadas de la comisión interamericana de derechos humanos, a
.C
través de informes dictámenes y recomendaciones. Del mismo modo deberá atenerse a las
disposiciones, informes y comunicaciones de los organismos de naciones unidas.
DD
EL NUEVO ART 43 CN Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:
En argentina, a fin de efectivizar el principio de supremacía, además de la vía de excepción
o incidental del control de constitucionalidad judicial, encontramos diversos mecanismos,
instrumentos, procedimientos, que tienden a ese mismo fin:
• Amparo como genero de tutela (acciones de amparo, habeas data, habeas corpus y
LA
meramente declarativa).
• Recurso extraordinario.
A través de ellos se procura asegurar la supremacía constitucional, con independencia del
órgano judicial ante el cual se sustancian.
FI
La reforma de 1994, a través del art 43 CN influye:

*Acción de amparo (todos los derechos individuales y colectivos). 1° y 2° prf.
*Habeas data (datos registrados) 3° prf.
*Habeas corpus (libertad física y ambulatoria) 4° prf.

*Acción declarativa de mera certeza (especie de amparo genérico, pretende cesar el

estado de incertidumbre constitucional que afecta cualquier derecho.
ACCION DE AMPARO. ART 43:

*1°- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades publicas o
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifestada, derechos y garantías reconocidos por esta
constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
*2°- Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado del pueblo y las

asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara
los requisitos y formas de su organización.
HABEAS DATA: Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquellos. No podrá afectar el secreto de las fuentes de información periodística.
HABEAS CORPUS: Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera
OM
la libertad física, o en caso de agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de
detención, o en el de desaparición forzada de personas, la elección de habeas corpus podrá
ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de
inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
.C
ACCION DECLARATIVA DE MERA CERTEZA:
*A pesar de la ausencia de base constitucional explicita, se sostenía que junto con el
amparo era una acción que nacía directamente del art 33 CN. La corte invoco el art 322 del
DD
CPCCN que prevé la acción meramente declarativa de certeza, una de cuyas variantes la
constituye la aquí analizaba.
*Dicha norma procesal procura “hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la
existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de
certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro
LA
medio legal para ponerle termino inmediatamente”.

*Es una acción judicial preventiva y sumarísima de contralor de constitucionalidad que pone
en movimiento el juicio por el cual se remueve el obstáculo que impide el ejercicio de un
derecho o garantía.
FI
*En este caso, el obstáculo es la falta actual de certeza originada por una norma que se
considera inconstitucional que acarrea la posibilidad de un perjuicio que no es actual sino
futuro.
*Ello significa que la actualidad radica en la incertidumbre y no en la afectación del

derecho.
*Evita, entonces, que el control de constitucionalidad sea tardío al no funcionar a posterior
de la aplicación de la norma presuntamente inconstitucional y una vez producido el daño,
sino anticipándose a ambas circunstancias.
*Es una verdadera acción directa de inconstitucionalidad pues su fin exclusivo es obtener
la declaración de inconstitucionalidad de una norma u omisión normativa, empero no en
forma genérica o abstracta, sino concreta y particular.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL:

Su ubicación en nuestro derecho:
*Es una apelación excepcional que tiene por objeto y fin el mantenimiento de la supremacía
constitucional por parte de la corte suprema de justicia de la nación, de las sentencias

definitivas producidas por todos los tribunales de justicia del país, cámaras federales y
superiores tribunales de provincia.
*Atento a su finalidad, el recurso extraordinario conforma un típico proceso constitucional
con la peculiaridad de que permite el acceso a la corte federal para que esta ejerza, en
última instancia el control de constitucionalidad.
*La principal característica es que si bien la corte se convierte en interprete ordinal y
definitivo de la constitución nacional, su intervención no constituye una tercera instancia
de todos los pleitos, ya que el objetivo del recurso extraordinario federal es mantener la
supremacía constitucional y no rectificar cualquier injusticia o error que pueda existir en
un fallo.
OM
*Es una apelación excepcional, lo cual significa que no es una impugnación ordinaria o común
sino restrictiva, con rigurosos requisitos de forma y fondo donde solo se discuten
cuestiones federales; por regla, aquellas cuestiones de derecho federal que excluyen toda
discusión sobre aspectos de hecho y derecho nacional común, local o procesal, y solo en
ciertos casos especiales comprende cuestiones de hecho y de derecho no federal en los
.C
supuestos de arbitrariedad de sentencia.
REQUISITOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL:

DD
*A fin de ordenar por su naturaleza la gran cantidad de recaudos exigidos, utilizamos la
tradicional clasificación tripartida que los sistematiza en comunes a todos los recursos de
apelación, propios o peculiares del recurso extraordinario y formal.
REQUISITOS COMUNES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO:

LA
*Que haya intervenido un tribunal de justicia: Órganos permanentes que integran el poder
judicial nacional o provincial, y solo contra sus sentencias procede el recurso
extraordinario.
Que la intervención del tribunal de justicia se haga a través de un juicio:
FI
“causas”. Se excluye la intervención de los jueces por propia iniciativa para revisar las
decisiones de los otros departamentos de gobierno.
*Que en el juicio se decida una cuestión justiciable: Vale decir, dirigida a resolver una
situación real y concreta y no para supuestos hipotéticos o para fijar reglas a casos no

sucedidos. No les compete a los jueces de la nación hacer declaraciones generales o

abstractas. No son cuestiones justiciables las consultas a la justicia. También son
cuestiones ajenas al poder judicial, por ser privativas de los poderes ejecutivos y
legislativos, las denominadas cuestiones políticas estudiadas en otro punto de este libro.
*Que exista gravamen que justifique la apelación extraordinaria: Lo cual significa que el
recurrente debe tener interés personal en el asunto. La corte ha entendido que su decisión
debe ser necesaria en relación con lo debatido en el juicio, lo cual significa que el gravamen
debe ser actual y no potencial. La decisión de la corte debe ser eficaz, no procediendo el
recurso cuando no cambiase la situación del recurrente en el caso de resolverlo
favorablemente. Claro que el gravamen no debe haber sido provocado por la propia
conducta del recurrente; por ejemplo los prófugos que invocan su indefensión.
*Que subsistan los requisitos comunes indicados en el momento de decirse el recurso: Si
uno o varios de ellos hubieran desaparecido se estará en presencia de una denominada

cuestión abstracta, fórmula utilizada por la corte para declarar inadmisible un recurso
extraordinario federal por falta de agravio actual. Dicha ausencia de requisitos al momento
de resolver no puede ser suplida por la conformidad de las partes y puede ser declarada de
oficio. El recurso extraordinario, entonces, se rechaza porque la cuestión ha devenido
abstracta por aplicación de la jurisprudencia que establece que la corte debe atender a las
circunstancias existentes al momento de la decisión.
PARA EL DERECHO PROCESAL:

*El REF configura un genuino recurso.
*Se trata de un remedio encaminado a lograr, dentro del trámite de un proceso, la reforma
OM
o anulación, total o parcial, de una resolución judicial que no haya adquirido carácter de
firme o se encuentre preclusa.
*Debe versar sobre un pronunciamiento concreto.
*Se deduce respecto de los puntos que las sentencias resuelven o que ha omitido resolver.
.C
REQUISITOS PROPIOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO:
1- Que en el pleito se haya resuelto una cuestión federal.
2- Que la CF tenga relación directa e inmediata con la materia sobre la cual versa el juicio.
DD
3- Que la CF haya sido decidida en forma contraria al derecho federal invocado.
4- Que la recurrida sea una sentencia definitiva.
5- Que esta haya sido dictada por el superior tribunal de la causa.
REQUISITOS PROPIOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO:

LA
1- Que se debata en el pleito una cuestión federal:

Es el requisito esencial que define la naturaleza excepcional de este recurso.
En principio se entiende por cuestión federal la que versa sobre la interpretación de una
norma federal o de un acto federal.
FI
Las cuestiones federales son esencialmente cuestiones de derecho, no correspondiendo la

jurisdicción extraordinaria para el examen ni decisión de las cuestiones de hecho.
Por excepción, cuando la cuestión de hecho tiene una dependencia y conexión estrecha con
los puntos de derecho federal materia del pleito, que no puedan decidirse por separado,

habrá también cuestión federal.

Así mismo, la corte puede revisar puntos no federales cuando de lo contrario se frustrara
el derecho federal invocado.
CLASES DE CUESTION FEDERAL:

*Las clasificamos en previstas expresamente en alguno de los tres incisos del art 14 de la
ley 48 (simples y complejas: directas e indirectas)
*Y en no previstas legalmente o nacidas por creación pretoriana de la corte (sentencia
arbitraria).
CUESTION FEDERAL SIMPLE (ART 14. INC 3, LEY 48):

Es la que versa sobre la interpretación inmediata de alguna de las siguientes normas
federales son prescindencia de cualquier otra:

A)- De una o varias cláusulas de la constitución nacional.
B)- De una ley federal, ya que, en principio, la interpretación del derecho local, provincial y
común no da lugar al recurso extraordinario. Si cuando la interpretación de las leyes
procesales federales afecta la supremacía constitucional, por ejemplo la interpretación del
procedimiento para la percepción de los impuestos a cargo de la DGI.
C)- De los tratados internacionales, cualquiera sea su materia.
D)- De las reglamentaciones de leyes federales emanadas del poder ejecutivo y
de sus ministros si lo reglamentado tiene carácter federal.
E)- De los reglamentos autónomos, de necesidad y urgencia y delegados.
F)- De otras normas federales como por ejemplo los reglamentos de las cámaras del
OM
congreso.
CUESTIONES FEDERALES COMPLEJA:

*Ella exige cuando se produce una incompatibilidad, confrontación o contradicción entre
normas o actos y la constitución nacional en forma inmediata o mediata, de modo que las
.C
cuestiones federales complejas pueden ser directas o indirectas.
*Cuestión federal compleja directa (art 14.1, ley 48): Cuando la incompatibilidad o
confrontación se da inmediatamente entre la constitución y cualquier norma o acto nacional
DD
o provincial, con prescindencia de cualquier otra norma.
*Estas cuestiones demandan un procedimiento que consta de los siguientes pasos: Primero
la corte interpreta la norma constitucional invocada; luego debe comparar dicha
interpretación con la norma o acto impugnado, ya sea según la interpretación de la corte si
dicha norma o acto fuera federal, o del tribunal apelado, si lo impugnado fuera derecho
LA
común o local; finalmente, debe resolver acerca de la compatibilidad de las normas

impugnadas con la norma constitucional invocada.
Lo que puede estar en contradicción inmediata con la constitución es:
1- Un tratado
FI
2- Una ley federal.

3- Otra norma nacional.
4- Una normal provincial.

CUESTION FEDERAL COMPLEJA INDIRECTA (ART 14. 2, LEY 48):

Incompatibilidad entre normas o actos emanados de diferentes autoridades de la nación, o
entre normas o actos nacionales con otros locales, deba resolverse esa contradicción por
interpretación de la constitución nacional que de esta forma se aplica mediatamente. La
cuestión federal compleja indirecta demanda un procedimiento que consta de los siguientes
pasos: Primero deberá la corte interpretar la norma de superior jerarquía en el
ordenamiento jurídico; luego deberá interpretar la norma de inferior rango y compararla
con la primera fin de establecer su compatibilidad o no finalmente deberá interpretar la
constitución con el fin de establecer si la normativa fundamental establece una prioridad
entre las normas del ordenamiento que resultaron incompatibles. Se pueden presentar los
siguientes casos:
*Incompatibilidad entre normas o actos de diferentes autoridades nacionales
*Incompatibilidad entre normas o actos nacionales y normas o actos locales

*Incompatibilidad entre normas o actos de una misma autoridad
*Incompatibilidad entre normas o actos de autoridades provinciales.
CUESTION FEDERAL POR ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA (NO REGULA EN LA

LEY 48):
*La arbitrariedad es la cuarta forma de cuestión federal, el cuarto inciso no escrito del art
14 de la ley 48, en virtud de la cual cuestiones en principios ajenas a la competencia
extraordinaria de la corte, se federalizan y permiten la apertura del recurso
extraordinario por arbitrariedad a fin de asegurar el debido proceso legal consagrado por
la propia constitución. Art 18.
OM
*Es una creación pretoriana de la corte que con el paso del tiempo dio lugar a la denominada
doctrina de la arbitrariedad de sentencia.
ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA:
*Son arbitrarias las sentencias que poseen omisiones de gravedad extrema, que permiten
.C
descalificarlas como acto judicial valido.
*No tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en la solución de las cuestiones, ni
abre una tercera instancia para debatir temas no federales; es decir, que no tiene por
DD
objeto constituir a la corte suprema en una tercera instancia ordinaria.
*Lo que se exige es que la sentencia recurrida prescinda inequívocamente de la solución
prevista en la ley o adolezca de una manifiesta falta de fundamentos.
*Tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso (art 18 CN),
exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del
LA
derecho vigente con aplicación a circunstancias comprobadas de la causa.

*El concepto de arbitrariedad de una sentencia es de suma vaguedad y ha originado un
arduo debate en la doctrina nacional sobre aspectos semánticos y metodológicos: A)- Juan
F. Linares definió a la sentencia arbitraria como la dictada fuera del genero legal; E. Imaz
FI
como la inexcusablemente errónea, en el doble aspecto de su contradicción lógica y de su

deficiencia total axiológica; G.
Carrió sostuvo lisa y llanamente la imposibilidad de formular un concepto sobre
arbitrariedad de la sentencia, debido a que si la sentencia arbitraria es aquella que no

satisface los requisitos del debido proceso legal, ello no se debe a que la sentencia tenga
alguna propiedad que pueda ser individualizada como
“arbitrariedad”, sino a que posee alguna de las infinitas anomalías que los jueces pueden
cometer al dictarlas y que la corte puede reconocer al revisarlas.
B)- Para nosotros, la arbitrariedad es el modo de manifestación de la voluntad del juez no
sujeto a normación alguna y que se ha apartado, desviado, negado o rechazado la normación
vigente. No a otra cosa apunto Imaz cuando señalo en la arbitrariedad de la sentencia la
falta de coherencia lógica y de aptitud axiológica.
TIPOLOGIAS SOBRE SENTENCIA ARBITRARIA (G. CARRIO):

*Las distinciones se realizan según que el vicio de la sentencia este radicado en el objeto o
tema, en los fundamentos o en los afectos de la decisión.

*Por su parte, cada una de estas tres categorías típicas de arbitrariedad admite subtipos,
a partir de la jurisprudencia de la corte.
1)- ARBITRARIEDAD RADICADA EN EL OBJETO DE LA SENTENCIA:
Se subdivide según que la sentencia omita cuestiones planteadas o decida alguna no
planteada.
*Por omitir considera cuestiones oportunamente planteadas: siempre que esas cuestiones
sean conducentes para la solución del juicio
*Por decidir cuestiones no planteadas: los tribunales de justicia no pueden introducir en el
pleito cuestiones no planteadas por las partes, pues se violan se ese modo los art 17 y 18
CN.
OM
2)- ARBITRARIEDAD RADICADA EN LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN: Este
tipo se subdivide según que el vicio se ubique en el fundamento normativo, factico o sea
mixto.
A- Arbitrariedad por vicios normativos:
a)- El juez se arroga el papel de legislador, fue lo que ocurrió en varios juicios con el
.C
tribunal de trabajo de san juan, por reclamos de horas extras y otras compensaciones por
parte de los obreros, lo cual fue admitido en las respectivas sentencias con el argumento
de que no obstante que la ley 9688 fijaba un monto tope a la indemnización, los jueces
DD
podían exceder dicha cantidad porque en casos especiales ellos pueden corregir la ley.
b)- El juez prescinde de un texto legal vigente sin dar razón plausible alguna: la corte
declaro la arbitrariedad cuando la sentencia omitió la aplicación del arancel profesional.
c)- El juez aplica una norma derogada: Inequívocamente derogada.
d)- El juez da como fundamento de su sentencia normas de excesiva latitud: pautas muy
LA
remotas, apreciaciones muy generales o declaraciones teóricas.
B)- ARBITRARIEDAD POR VICIOS EN LOS FUNDAMENTOS DE HECHO:

a)- El juez prescinde de prueba decisiva para la solución del pleito: En tal sentido la corte
FI
ha dicho que ello ocurre cuando no se toman en cuenta pruebas fehacientes regularmente
traídas a juicio, o se hace remisión a las que no constan en el. La arbitrariedad consiste en
prescindir de prueba decisiva y no en apreciar de diferente modo dicha prueba. Ha dicho la
corte que interpretar caprichosamente es el mismo que prescindir.

b)- El juez invoca pruebas inexistentes: ocurre cuando la sentencia tiene por auténticos
documentos no agregados a los autos ni reconocidos por el pretendido firmante, y cuando
se tuvieron en cuenta estudios técnicos oficiales no acreditados en autos y no una pericia
realizada en el expediente.
c)- El juez contradice en forma manifiesta otras constancias de la causa: cuando la
sentencia no tuvo en cuenta lo dicho en un escrito por el defensor del demandado, a pesar
de haber sido presentado en otra parte del expediente y no haber sido ofrecido como
prueba; cuando no se tuvieron en cuenta las constancias de un expediente administrativo
agregado al juicio, o cuando la sentencia se funda en una pericia anulada en una resolución
anterior.

REQUISITOS FORMALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO:
Requisitos formales previos a la interposición (la introducción de la cuestión federal o
reserva del caso federal):
*Que la cuestión federal sea oportunamente introducida en el juicio: En la primera
oportunidad procesal que permitía a los tribunales pronunciarse sobre la misma. Si la parte
con interés en ello no lo hiciere, se estima que ha consentido o renunciado su introducción
en el juicio y por ende el recurso extraordinario es inadmisible por defecto formal.
*Que la cuestión federal sea correctamente introducida en el juicio: La introducción del
caso federal debe ser planteada inequívocamente.
*No se necesitan términos sacramentales, pero no basta hacer referencias generales, pues
OM
se requieren citas concretas que determinen con precisión el derecho federal cuestionado.
*Bastara con indicar el número del art de la constitución.
*Que la cuestión federal sea mantenida en todas las instancias del litigio: No procederá el
recurso extraordinario si después de haber sido oportunamente planteada la cuestión
federal ella ha sido abandonada en las sucesivas instancias.
.C
REQUISITOS FORMALES AL MOMENTO DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO
EXTRAORDINARIO:
DD
*Presentarlo ante el superior tribunal de la causa: si bien este recurso es para acceder a la
corte suprema, se debe interponer ante el tribunal del cual emana la sentencia definida que
se pretende impugnar a través de él.
*Por escrito y fundado (en los términos del art 15, ley 48): “Inteligiblemente” ha dicho la
corte.
LA
*Dicho escrito debe contener: la relación de los hechos de la causa; la afirmación del
carácter definitivo de la sentencia y que ha sido dictada por el superior tribunal de la
causa; la invocación de la cuestión federal oportunamente planteada y su relación directa
con los hechos de la causa.
FI
*Dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la sentencia apelada.

Este es un término fatal y perentorio, que no se suspende por recursos improcedentes ante
el tribunal superior, ni por recursos procedentes que no atribuyan al tribunal jurisdicción
para conocer sobre la cuestión federal.

*Constituir domicilio en capital federal, asiento de la corte suprema.
CERTIORARI: Art 280 Cod. Procesal. Con la sola mención del art sin dar fundamentos,
rechaza el REF.
La nueva norma procesal establece que “La corte, según su sana discreción, y con la sola
invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio
federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o cúrenlos
de trascendencia”. De esta forma se consagra el certiorari negativo: modalidad de la
gravedad institucional por defecto de ella, es decir, cuando la causa careciera de
trascendencia, sustancia o suficiencia, a juicio de la corte, para que merezca su
intervención.
De esta manera, a los requisitos propios ya estudiados se agrega ahora que la cuestión sea
trascendente, sustancial y suficiente, pues aunque exista cuestión federal, el recurso será

declarado inadmisible por la corte si no supera el examen encaminado a seleccionar los
casos en que extenderá.
PER SALTUM:
*Implica el salto de instancia.
*Se permite al justiciable accedes a la corte suprema sin cumplir el requisito propio del
superior tribunal de la causa, empalmando así una instancia anterior directamente con el
alto tribunal, quien correlativamente pasa a intervenir en ese asunto. Por ello, a esta
modalidad del recurso extraordinario también se la denomina recurso de avocación.
*Además aquí la interposición del escrito recursivo ya no se realiza ante el superior
OM
tribunal de la causa, sino derechamente ante la propia corte. La razón de estas excepciones
pretoriana al régimen de este recurso según la jurisprudencia admisora es la gravedad
institucional/trascendencia involucrada en la causa.
*Solamente se justifica en casos de gravedad institucional.
.C
DD
LA
FI


UNIDAD V: CONTINUIDAD Y DISCONTINUIDAD CONSTITUCIONAL
Estabilidad del Orden Constitucional. Estabilidad y continuidad jurídica.

Mario justo López, define a la estabilidad como la permanencia de las instituciones a través
del tiempo. Se debe distinguir estabilidad institucional de continuidad jurídica.
La estabilidad implica la permanencia de las instituciones en el tiempo. La continuidad
jurídica es la consecuencia de la estabilidad y constituye la vigencia de la institución-
norma.
La estabilidad institucional, imperativa de todo régimen político y de todo orden jurídico.
Continuidad y vigencia jurídica. Estabilidad, movimiento y cambio.
OM
La “Estabilidad” es la permanencia en el tiempo, es característica propia de todas las
“instituciones”. En tal sentido la estabilidad institucional es una tendencia característica de
todo régimen político y de todo orden jurídico y no exclusividad de uno cualquiera de ellos.
La estabilidad institucional implica la “continuidad jurídica”. Y la continuidad jurídica no es
otra cosa definitiva; que la vigencia persistente de las instituciones normas, es decir, el
.C
cumplimiento y la aplicación de aquellas en cada caso.
La continuidad constitucional consiste en la persistencia temporal de las instituciones
políticas, no obstante, los cambios, siempre que estos se realicen dentro y no en contra ni al
DD
margen de las “instituciones norma” vigentes.
La especial importancia de la continuidad constitucional en el caso de “Estado de
Derecho”.
Hernan Heller: “El moderno estado de derecho representa la magna tentativa de asegurar
una continuidad normativa, histórica y sistemática por medio de un sistema ampliamente
LA
ratificado de controles políticos, administrativos y judiciales, por la concesión de recursos

en dos o más instancias, y por la precisa determinación de las responsabilidades.
En resumen, que para el constitucionalismo y si concreción constitucional a través de
“estado de derecho”, el orden constitucional se presenta como integral y continuo, siendo
FI
en este caso el segundo en consecuencia y requisito a la vez, de lo primero. La exigencia de

un orden jurídico integral exige que sea continuo. Esto significa que la total actividad de
gobernantes y gobernados tiene que estar regulada efectivamente con el derecho y tiene
que estarlo permanentemente, sin perjuicio de los cabios que se produzcan en dicho

derecho, dentro de sus propios causes. El hecho de que los “estado de derecho” histéricos
no ocurra siempre así no niega la aspiración.
DISCONTINUIDAD CONSTITUCIONAL:
A)- Discontinuidad, conceptos, tipos, “lagunas absolutas” y “casos críticos”.
La discontinuidad constitucional se da cuando la violación de las “instituciones normas”,
además de importar la “no vigencia” o el cambio de instituciones políticas, en contra o al
margen de las “instituciones norma” vigente, no encuentra remedio o reparación en la
aplicación de estas últimas. Cabe distinguir 2 tipos de “discontinuidad constitucional”:
*Si las instituciones normas pierden vigencia siendo o no sustituida por otras, se está en
presencia del primer tipo.
*Si ocurre lo mismo, pero como consecuencia indirecta de que, producidos ciertas
situaciones, no encuentran remedio o reparación jurídico por que los encargados de aplicar

las normas no lo hacen, o porque lisa y llanamente no hay, se está en presencia del segundo
caso.
Ese segundo tipo de si continuidad, cuya etapa inicial algunos llaman “caso crítico” y Heller
denomina “laguna absoluta”, se caracteriza porque independientemente de una acción
deliberada para provocar su “no vigencia” o su “cambio”, las instituciones oras de jerarquía
constitucional están “alteradas”, falseadas, sin remedio en si mismas, este segundo tipo de
discontinuidad tiene además la particularidad de que el hecho que la configura suele servir
de argumento para la acción deliberada contraria a las instituciones norma. Es que, en
efecto, el “caso crítico”, si realmente existe, es la justificación fáctica del resto del
proceso de discontinuidad constitucional.
OM
Corresponde pues, en primer lugar, distinguir la discontinuidad constitucional de las mera
de discontinuaciones jurídicas y en segundo lugar, dos tipos de discontinuidad
constitucional, según exista o no “caso crítico” o “laguna absoluta”. Cabe destacar también
distinguir, en este último supuesto, si obedece a la no aplicación de una norma
constitucional o a su inexistencia.
.C
B)- Esencia del “caso crítico” con respecto al “Estado de Derecho”. Para que haya caso
critico o laguna absoluta, basta que la discontinuidad de las instituciones norma de
DD
jerarquía constitucional carezca de remedio o reparación jurídicos.
En el estado de derecho, la continuidad constitucional tiene un objetivo aparte de los fines
propios de todo estado, que la trasciende, cual es de garantía los derechos de la persona
humana. El caso crítico o laguna absoluta se producirá no solamente cuando falte remedio o
reparación jurídico para la situación planeada, sino, esencialmente cuando el orden
LA
constitucional, no cumpla a través de sus instituciones políticas, con el fin último de ese
tipo de estado.
El caso critico puede producirse por “acción de los ocupantes de los cargos de gobierno
y traducirse en abusos o por omisión y traducirse en usos”.
FI
C)- Las etapas de la discontinuidad constitucional.

Según sea el tipo de discontinuidad constitucional, varía la cantidad de sus etapas. Cuando
se produce, casos críticos o laguna absoluta, se suma al proceso de discontinuidad una

etapa previa, inexistente en otros supuestos.

Esa primera etapa se manifiesta mediante una situación de hecho y la imposibilidad de
superarla con la aplicación de las instituciones norma.
La segunda etapa (que coincide con la primera del otro tipo de discontinuidad
constitucional) consiste en la acción deliberada para dejar sin vigencia o cambiar las
instituciones norma, en contra o al margen de las anteriores.
La tercera etapa (que coincide con la segunda del otro tipo de discontinuidad
constitucional) se produce el cambio institucional propiamente dicho. Es la etapa que se
configura con el gobierno de facto.
Pueden señalarse dos etapas en un tipo de discontinuidad constitucional y tres en otro.
Pero en la práctica, es difícil hacer tal distinción, que depende de la existencia o
inexistencia, de un caso crítico o laguna absoluta como concreción de la etapa previa.

En el supuesto pues, de las tres etapas, la primera se manifiesta por la insuficiencia de las
instituciones norma o por la acción u omisión de quienes deben aplicarlas para resolver las
situaciones planteadas, sin que haya posibilidad de solución por vía jurídica; la segunda por
la violación de las instituciones políticas, tanto instituciones norma como instituciones
órgano, al provocarse el reemplazo de los ocupantes de cargos de gobierno, sin estar
habilitados para ellos por las instituciones norma existentes.
D)- Justificativos extrajurídicos de las etapas de la discontinuidad constitucional. El
concepto caso crítico o laguna absoluta está siempre presente, para servir de justificativo
en los procesos de discontinuidad constitucional.
En el caso de constitucionalismo y con respecto a las dos etapas de la discontinuidad
OM
constitucional se suele recurrir para cada una de ellas a distintos argumentos justifica
torios. El derecho de resistencia a la opresión, sirve para justificar los actos de la etapa en
el cual son desplazados y sustituidos los ocupantes de los cargos del gobierno, en contra o
al margen de las instituciones norma.
El estado de necesidad sirve para justificar los acatos de la etapa en el cual la actividad es
.C
realizada por nuevo ocupantes de los cargos del gobierno.
E)- El derecho de resistencia a la opresión. El derecho de resistencia a la opresión ha

DD
ofrecido numerosas variantes. Con relación al constitucionalismo y al margen del problema
de su institucionalización, el derecho de resistencia a la opresión es esgrimido como
justificación de los actos que provocan discontinuidad constitucional, en la etapa durante la
cual se hace perder vigencia a las instituciones norma que dan fundamento a las
instituciones órgano de acuerdo con la constitución existente.
LA
F)- Estado de necesidad. El estado de necesidad puede servir para justificar a los actos
de la etapa siguiente en la cual la actividad estatal es realizada por los nuevos ocupantes de
cargo de gobierno.
FI
Tiene este último claro sentido en el derecho civil y especialmente en el penal, en el cual se
da aquel nombre a una situación de peligro para un bien jurídico que solo puede salvarse
mediante la violación de otro bien jurídico.
Hans Kelsen: estado de necesidad política se designa aquella situación en que el estado,

para sobrevivir hace uso de una especie de derecho natural propio contraponiéndose a los
derechos naturales fundamentales e innato de los súbditos y asegura por sobre todo la
continuidad estatal sea mediante recursos jurídico o no.
REVOLUCION Y GOLPE DE ESTADO:

Golpe de estado: Es una etapa en el cual los ocupantes de los cargos de gobierno son
desplazados y sustituidos, en contra o al margen de las instituciones norma existente. La
pérdida de las normas constitucionales puede ser de carácter transitorio o definitivo.
Revolución: significa la destrucción total de las normas constitucionales.
*Caracterización del concepto jurídico de revolución:
Kelsen ha señalado que jurídicamente hay revolución cuando se produce el cambio de la
norma fundamental; cuando se produce la ruptura de la continuidad normativa de tal modo
que el orden jurídico no varía con arreglo a su ley inmanente, sino que es sustituido por un

orden distinto que no puede derivar del anteriormente existente con arreglo a las
determinaciones de este relativas a la modificación de las normas.
La revolución desde el punto de vista jurídico, lo constituye la caducidad, abrogación o
destrucción de un orden constitucional por actos no normados en el mismo.
*Caracterización del concepto jurídico de golpe de estado: Golpe de estado es cuando
como consecuencia de actos no encuadrados en las instituciones norma existentes son
depuestos los ocupantes de cargos de gobierno que habían sido destinados con conformidad
a aquellas, sin que ello importe la caducidad, abrogación o destrucción del orden
constitucional anterior, sino solamente la suspensión de la plena vigencia de la constitución.
*Carácter jurídico e ilicitud de la revolución y de golpe de estado respecto del orden
OM
constitucional existente: Desde el punto de vista jurídico, la revolución y el golpe de
estado son actos de derechos (naturales o abstractos) no pueden ser considerados como
tales dentro del derecho positivo, por el contrario, son actos ilícitos.
GOBIERNO DE FACTO: No es inmediatamente un gobierno regular: se caracteriza, en
.C
oposición al gobierno de lure o gobierno de derecho, porque el acceso a los cargos de
gobierno por parte de los nuevos ocupantes se efectúa contrariando normas jurídicas o por
lo menos, al margen de ellas.
DD
*La doctrina de facto en la argentina. El caso mitre, después de Pavón:
En argentina, la doctrina de facto a partir de la sanción de la constitución de (1853-1860)
se ha ido elaborando por la jurisprudencia de los tribunales, con motivo de los diversos
casos de discontinuidad de las instituciones órgano que se han producido y que son las
siguientes:
LA
1)- En el siglo XIX: batalla de Pavón

2)- En el siglo XX: movimiento del 6/9/1930 del 4/6/1943 del 16/9/1955 del
29/3/1962 del 28/6/1966.
El caso Mitre después de la batalla de pavón, que significo la caída del presidente
FI
constitucional Dr Santiago Derqui y la disolución del congreso, es el único registro durante

el siglo XIX.
El general mitre actuó como encargado en el poder ejecutivo o como poder ejecutivo
interno y limito sus atribuciones al mantenimiento del orden público; hacer que se

respetara y observara por las provincias la CN; a atender la seguridad de las fronteras de
las provincias; a la fiel y regular percepción y equitativa inversión de las rentas nacionales,
y a los demás asuntos de carácter urgente. Instalado poco después el nuevo congreso
resolvió que mitre ejerciera las atribuciones anexas al poder ejecutivo nacional.
Posteriormente en un caso llevado a la corte suprema, esta resolvió que el general mitre
fue autoridad competente para ejecutar el acto de discusión por ser quien ejercía todos
los poderes nacionales después de la batalla de Pavón, con el derecho de la revolución
triunfante y asentida por los pueblos y en virtud de los grandes deberes que la victoria le
imponía.
GOBIERNO DE FACTO SURGIDO DE LOS MOVIMIENTOS DEL 6 DE SEP DE 1930 Y

4 DE JUNIO DE 1943: El 6 de septiembre de 1930 triunfa el movimiento encabezado por
el general Uriburu; quien desplazo al presidente constitucional Hipólito Irigoyen y su vice

Enrique Martínez que renuncio por imposición.
El general Uriburu disolvió el congreso, se dirigió a la corte suprema haciéndole saber de la
formación de un gobierno provisional. Esta se reunió en un acuerdo extraordinario y dicto
una acordada del 10 de septiembre de 1930, por el cual reconocía la constitución del
gobierno de hecho fundado en razones de policía y de necesidad como fundamente de
reconocimiento al gobierno de hecho.
Finalmente, la corte declaro que el poder judicial conservaría sus atribuciones propias y
procedería como si se tratara de un gobierno de lure. La corte en lo sucesivo sentó los
siguientes principios:
1)- El gobierno de facto no suspende el imperio de la constitución.
OM
2)- El gobierno provincial tiene las mismas facultades y atribuciones que el de lure.
3)- El presidente de facto no puede ejercer funciones judiciales y está sujeto al contralor
del poder judicial. Excepcionalmente puede ejercer facultades legislativas en casos de
urgente necesidad, mediante decretos leyes.
El movimiento militar del 4 de junio de 1943 a cargo del general Ramírez derroco al
presidente Ortiz.
.C
presidente constitucional castillo quien asumió como presidente tras la muerte del
El general Ramírez juro cumplir la constitución, disolvió el congreso, hizo saber a la corte
DD
suprema de la formación de un gobierno provisional y esta dio por reproducida la acordada
del 10 de septiembre de 1930.
En referencia al poder legislativo del gobierno de facto la corte establece que este cuerpo
carece de representación popular sin embargo la necesidad y la imposición de los hechos
hacen indispensables el ejercicio de las funciones legislativas y mantener el funcionamiento
LA
del estado y cumplir los fines de la revolución, estas facultades estaría limitadas en cuanto
a la materia y al tiempo: vuelto el país a la normalidad estas disposiciones dejarías de regir
para el futuro salvo ratificación del congreso.
Al cambias la composición de la corte cambia la doctrina acerca de las facultades
FI
legislativas restringidas del poder ejecutivo del gobierno de facto y establece que estas
facultades la podía ejercer en la medida que eran necesarios para gobernar. Estas podían
ser revisadas judicialmente y que los decretos del poder ejecutivo tenían el valor de leyes
y solo podían ser derogados por otra ley.

GOBIERNO DE FACTO DEL MOVIMIENTO DE EL 16 DE SEPTIEMBRE DE 1995:

El movimiento cívico militar denominado “revolución libertadora” encabezado por el general
Lonardi derroco al presidente Perón reemplazándolo el General Aramburu este movimiento
no reconoció la vigencia de la constitución de 1943 sino que reconocieron la vigencia de la
constitución de 1853.
Disolvieron el congreso y asumieron la función legislativa, reemplazaron a los miembros de
la CSJN (corte suprema justicia de la nación); intervinieron todas las provincias y
convocaron un congreso constituyente.
Tenía como meta restablecer la moral, la justicia, la libertad y la democracia y desmantelar
las estructuras totalitarias de la sociedad. La CSJN considero a esta revolución como un
gobierno de facto y le otorgo mayores facultades legislativas de los gobiernos de facto de
1930 y 1943.

GOBIERNO DE FACTO SURGIDO DEL MOVIMIENTO DEL 28 DE MARZO DE 1962:
Los comandantes de las fuerzas armadas destituyeron al presidente Arturo Frondizi al día
siguiente el presidente provisional del senado Sr José María Guido se dirigió a la corte y le
manifestó que en virtud del art 75 de CN y art 1 de la ley 252 (ley de acefalia) asumía el
poder ejecutivo nacional. El gobierno después de su juramento y homologación por la corte
suprema se comportó como un gobierno de facto y por decreto declaro la nulidad de los
comicios en las provincias y municipio interviniendo las mismas. Disolvió el congreso, los
partidos políticos y asumió atribuciones legislativas bajo la forma de decretos leyes.
GOBIERNO SURGIDO DEL MOVIMIENTO DEL 28 DE JUNIODE 1966:
OM
El 28 de junio de 1966, los comandantes en jefe de las tres fuerzas armadas desplazaron al
Dr. Arturo Ilia de su cargo de presidente, asumieron el poder político y militar de la
república, destituyeron al vicepresidente y a los gobernadores y vicegobernadores de todas
las provincias, disolvieron el congreso nacional y las legislaturas provinciales y separaron de
sus cargos a los miembros de la corte suprema de justicia. Dichos actos fueron registrados
.C
en un documento fechado el mismo día, al que se le dio el nombre de acta de la revolución
argentina y que consto de 3 anexos:
1)- Mensaje dirigido al pueblo de la republica argentina, en nombre del ejército.
DD
La armada nacional y la fuerza aérea con el objeto de informar sobre las causas de la
revolución argentina.
2)- Estatuto de la revolución argentina.
3)- Objetivos políticos (fines de revolución)
LA
También el mismo día por decreto N° 9 la junta revolucionaria designo presidente de la

nación al teniente general Juan Carlos Onganía. Como al dictar el citado estatuto la junta
revolucionaria expreso que lo hacía en ejercicio del poder constituyente y luego designo al
presidente de acuerdo con lo establecido en el Art. primero de aquel algunos han
FI
interpretado que, si bien la mencionada junta pudo ser originariamente u gobierno de facto,
el gobierno designado por ella de conformidad con el nuevo orden constitucional, ha
revestido el carácter de gobierno de lure.

ARTICULO 36 CN: PROTECCION DEL ORDEN COSTITUCIONAL Y EL ORDEN

DEMOCRATICO:
*Art. 36.- Esta constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.
Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Art. 29, inhabilitados a perpetua
para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de
penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes como consecuencia de estos actos, usurparen
funciones previstas para las autoridades de esta constitución o las de las provincias, los que
responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán
imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes
ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este art.

Atentara así mismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso
contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las
leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El congreso sancionara una ley
sobre ética pública para el ejercicio de la función.
*Reflejada la preocupación del constituyente por amparar de modo efectivo el estado de
derecho.
*Su voluntad de mantener la vigencia del sistema constitucional.
*Ha previsto sanciones en caso de ruptura o violación de la norma fundamental, con expresa
remisión al Art. 29.
*Regula el régimen constitucional y el penal.
OM
*Se aplica a conductas disvaliosas que procuran la ruptura del orden preestablecido por la
ley fundamental de la nación.
*Es una herramienta de prevención contra todo intento de voltear el orden constitucional.
*Atentan contra el sistema: crisis institucionales, falta de transparencia, ausencia de
controles, la corrupción y las demandas insatisfechas de la sociedad.
.C
*Esta norma no es más que una norma voluntarista inserta en la constitución, hasta que no
se lleven a cabo acciones públicas concretas tendientes al cumplimiento sustantivo de la
CN.
DD
*La defensa del orden constitucional y del sistema democrático requiere más que una
formula producto de buenas intenciones.
*Introduce el derecho de resistencia a la opresión contra los gobiernos de facto
*1er párrafo: apunta a la quiebra del sistema por un gobierno de facto para detentar el
poder.
LA
*La afirmación de la norma en el sentido de que la constitución mantiene su vigencia aunque

se interrumpe su observancia.
*Dos últimos párrafos: apuntan a la afectación del sistema realizado por quienes ejercen la
función en un gobierno democrático.
FI
*El uso y abuso de la cosa pública para satisfacer el provecho personal, sectorial o
corporativo con actos de corrupción y como tales deberían ser sancionados.
LEY DE ETICA PÚBLICA: La ley 25.188, denominada de ética en el ejercicio de la función

pública, fue sancionada en cumplimiento de lo dispuesto en el último párrafo del art en

comentario. La norma dispone sobre deberes y pautas de comportamiento ético; régimen de
declaraciones juradas; incompatibilidades y conflicto de intereses; régimen de obsequios;
creación de la comisión nacional de ética pública y diversas reformas al código penal
respecto de conductas y sanciones que involucran a funcionarios públicos. Debe destacarse
que a la fecha la comisión creada por la ley no ha sido organizada.
PROHIBICION DE LA CONCENTRACION DEL PODER PÚBLICO: Art. 29.- El congreso

no puede conceder al ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores
de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles
sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo

una nulidad insanable, y sujetaran a los que los formulen, consientan o formen, a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
ARTÍCULO 36 Y 29:
Ambas disposiciones constitucionales son meras declaraciones de principios en tanto y en
cuanto no se compadezcan con el accionar gubernamental y el sistema de controles.
*Son pautas que requieren que la sociedad argentina defina cuan dispuesta está a acatarlas
y, en consecuencia se inicie un cambio cultural en las actitudes de la sociedad en general y
de los regímenes políticos y económicos, en partículas.
*Art. 29 tipifica el delito de traición a la patria (también el Art. 119 CN) pero su sanción
OM
se delegó al congreso de la nación, quien la regulo en el código penal:
Ley 23077 de defensa de la democracia, tipifico el delito como atentados al orden
constitucional y a la vida democrática.
*29: Nulidad insanable de los actos realizados en violación del mandato constitucional.
.C
TRAICION A LA NACION:
*Art 119.- La traición contra la nación consistiría únicamente en tomar las armas contra
ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El congreso fijara por una ley
DD
especial la pena de este delito; pero ella no pasara de la persona del delincuente, ni la
infamia del reo se transmitirá a sus pala norma constitucional tipifica, define y caracteriza
el delito de traición a la patria.
*El art 29 sujeta la concesión de facultades extraordinarias a los poderes ejecutivos
tanto nacionales como provinciales para aplicar la pena que corresponda al delito de traición
LA
a la patria según la legislación dictada por el congreso.

*Penas: en cod penal; delitos contra la seguridad de la nación.
*Rientes de cualquier grado. Artículo 36: Enriquecimiento ilícito
*Aumento patrimonial obtenido por medios ilícitos, tales como la obtención de sobornos, la
FI
generación de ingresos mediante tráfico ilegal o la ocultación de ganancias para no pagar

los impuestos que pesan sobre ellas.
*Pueden configurar delitos penales de muy diversas índoles.

TRAICION DE LA PATRIA:
*Delito contra la seguridad de la nación, previsto en el código penal y en la constitución
nacional.
*Consiste en tomar las armas contra la nación o en unirse a sus enemigos prestándole ayuda
y socorro.
Son agravantes: que la traición vaya dirigida a someter total o parcialmente a la nación al
dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad; que el autor haya
inducido o decidido a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la nación.
FACULTADES EXXTRAORDINARIAS:
*En la argentina está prohibido al congreso nacional y a las legislaturas provinciales
conceder a sus respectivos poderes ejecutivos esas facultades extraordinarias y la suma
del poder público, así como tampoco sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o
la fortuna de los argentinos quede a merced de los gobiernos o persona alguna.

*Tales actos llevan una nulidad insanable, que sujeta a los que los formulen, consientan o
firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
INDULTO:
*Remisión o perdón, total o parcial de las penas judiciales impuestas.
*Facultad que las legislaciones conceden, por lo general al P.E o al P.L
*Una de las formas de extinción de las penas y constituye una de las excepciones que
pueden oponerse como de previo o especial pronunciamiento dentro del procedimiento
criminal.
CONMUTACION DE PENA
OM
*Indulto parcial que altera la naturaleza del castigo en favor del reo.
*En esa parcialidad consiste con el indulto.
*Puede referirse a la disminución a la duración de la pena (rebaja de una tercera parte, de
la mitad) o, más frecuentemente, a su calidad, sustituir la pena de muerte por la reclusión
perpetua o la de reclusión por la de prisión.
.C
DD
LA
FI


Teoria y Derechos Constitucionales Apunte Paola

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TEORÍA Y DERECHOS CONSTITUCIONALES

UNIDAD I: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE TEORÍA CONSTITUCIONAL

DERECHO CONSTITUCIONAL: Concepto: es el conjunto de normas jurídicas de

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OBJETO DE LA CIENCIA CONTITUCIONAL: es el conjunto de normas constitucionales

ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL: a la Constitución se la puede ver como una estructura

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arbitrariamente el pasado y se basa en la costumbre como fuente del ordenamiento pero no

sirve de razón de validez del mismo. Es racionalista, porque se basa en el convencimiento

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CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES: son clasificaciones que se pueden

1. Constituciones Escritas o no escritas:

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6. Pétreas (no admiten reformas):

cláusulas. Solo se pueden reformar determinados contenidos de ella.

proceso político o la formación del Estado.

CLASIFICACIÓN DE KARL LOEWENSTEIN:

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CONSTITUCIONALISMO: movimiento filosófico, jurídico, político y social que tiene por

En los distintos estados comienzan a surgir movimientos revolucionarios, no de luchas

En el año 1778 se dictó la Constitución Norteamericana.

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PODER: Teoría del Estado de Herman Héller:

Poder en sentido estricto: utilizado monopólicamente por el gobierno y en los partidos

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Legalidad es un concepto jurídico y legitimidad es un concepto sociológico, no jurídico.-

que sea legal o ilegal.

EL PODER Y EL DERECHO: En las sociedades modernas el derecho es uno de los

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• El derecho tiende a legitimar el poder: Los procedimientos jurídicos que dan al

distinguir aquí la legalidad de la legitimidad. Un acto es legal cuando es conforme al

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CONCEPTO DE ESTADO: Herman Heller define al Estado "como la unidad de dominación

determinadas, supremo en lo interior y soberano en lo exterior."

basarse en el análisis de la realidad política del proceso gubernamental, que no puede

modalidades y manifestaciones determinan las formas de Estado. Estas se expresan según

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B. Características del Estado Compuesto. Hay descentralización política en relación al

España (Isabel de Castilla y Fernando de Aragón) e Imperio Austro-Húngaro (Absburgos)

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factores que favorecen la existencia y el desarrollo de una sociedad pluralista y de un

La Forma de Gobierno responde a la pregunta acerca de ¿cómo se ejerce el poder en

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Democracia y si está concentrado y no controlado hay Autocracia.

de ellos engloba a dictaduras socialistas, regímenes autoritarios capitalistas, y regímenes

de varios partidos políticos o de uno solo, y en consecuencia clasifica entre regímenes de

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Tomaremos para el desarrollo y análisis de los distintos sistemas y tipos de gobiernos la

elección es posible entre varios candidatos, y no sujetas a elecciones plebiscitarias a favor

4. Existe institucionalización de la oposición, es decir que el sistema considera a la misma

6. Funcionan dentro de una estructura capitalista, es decir, basada en la apropiación

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coalición conforman la mayoría.

miembros del Parlamento.

•Como así también la facultad de disolver el Parlamento llamando a elecciones

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De acuerdo con el principio fundamental que inspira la constitución del Gobierno de

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determinada dinastía. Se le otorgaba una santificación sobrenatural que quedaba