UNIDAD 1

ESTADO: LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN:

A partir de las formulaciones doctrinarias originarias de Locke y Montesquieu, el fenómeno del Estado como
organización jurídica – política crecido separado conceptualmente las funciones del estado y respecto de las de
administración, que se convirtió en un órgano complejo que cumple con múltiples actividades.

La función legislativa es aquella que traduce el dictado de normas jurídicas que tienen como características propias
de su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situación impersonal y objetiva para los administrados
a quienes las normas van destinadas. Es así que los diversos reglamentos de distintos tipos que se emiten en el
ámbito del Poder Ejecutivo, constituyen el ejercicio de funciones, que, desde el punto de vista material, no se
diferencian de las leyes generales que sanciona el Congreso. El Poder Judicial, en menor medida tiene también esta
potestad.

La función jurisdiccional o de la justicia, se puede definir como la actividad estatal que decide controversias con
fuerzas de verdad legal, que pueden ser cumplidas, en determinadas circunstancias, por órganos que se hallan
encuadrados en el Poder Ejecutivo, como por ejemplo el Tribunal Fiscal de la Nación. La atribución de funciones
judiciales a órganos administrativos tiene un profundo arraigo en el derecho continental europeo.

La injerencia progresiva del derecho administrativo contemporáneo sobre esferas de actuación reservadas
anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a la necesidad de regular nuevas conductas y situaciones
carentes de normatividad, ha provocado la ruptura de la clásica ecuación entre administración pública y derecho
administrativo. Si bien el derecho administrativo alcanzo a tener el contenido de distintas concepciones que sobre la
administración pública se ha reseñado, la noción de esta última, no sirve para delimitar actualmente el contorno y
contenido de la materia. El criterio material u objetivo explica bastante bien todas las funciones del estado en sus 3
órganos, pero no puede pretenderse que esta formulación doctrinaria sirva para agotar el contenido del derecho
administrativo, ya que quedaría fuera la actividad reglamentaria, ya que materialmente es de naturaleza normativa o
legislativa.

La ruptura de la ecuación tradicional entre administración pública y el derecho administrativo responde a una
ampliación del contenido de este como producto de circunstancias históricas.

El derecho administrativo en algunos casos, se extiende más allá de la esfera o estructura estatal, mediante la
atribución de prerrogativas o potestades a sujetos no estatales (públicas o privadas). Además, las regulaciones de
policía en actividades de interés general crecen y se diversifican, siendo objeto preferente de estudio del Derecho
Administrativo. La evolución del estado, y el correlativo abandono del principio de no injerencia han originado el
nacimiento de un conjunto de instituciones y técnicas que han ido modelándose en un proceso de alejamiento
progresivo de los principios del derecho privado, que en un primer momento constituyeron el basamento para su
desarrollo. La intervención del Estado debe regirse siempre por el principio de la subsidiariedad que aparece con el
Estado de derecho. Este principio trata de la justificación de la intervención estatal en aquellos casos de ausencia o
insuficiencia de la iniciativa privada cuando fuere necesario para la satisfacción de un bien común.

La administración se diferencia de la legislación y la justicia en que estas actúan de forma mediata. Ya que en la
legislación el estado establece como determinados intereses deben ser satisfechos, pero no lo satisface
directamente, sino en entes que confía plenamente para el cumplimiento directo. La función judicial, el estado aplica
las normas dictadas por el legislador, exigiendo su cumplimiento y sustituye su voluntad al de las partes. En el
ejercicio de la función legislativa el estado no satisface de un modo inmediato los intereses, sino que dirige limita y
condiciona las conductas de los particulares se refiere a esas disposiciones. En la administrativa el Estado realiza una
actividad propia análoga a los otros sujetos sean personas físicas o jurídicas, que viven dentro del ordenamiento.
1) Las funciones del Estado: administración, legislación y justicia

La actividad que desarrolla el Estado en base a su poder y para el cumplimiento de sus fines, constituyen las llamadas funciones
del Estado que son diez y pueden clasificarse en:
 Material u objetiva: se refiere al contenido de la actividad realizada en el ejercicio de las distintas funciones; lo
importante es el contenido del acto sin tener en cuanta en el órgano las cumple. Pueden ser
o Función legislativa: actividad estatal que tiene por objeto la creación de normas jurídicas, generales y abstractas.
o función judicial: interviene cuando hay controversia en materia jurídica, lo que se resuelve por una decisión que
se impone a las partes y tiene fuerza de verdad legal.
o Función administrativa o ejecutiva: actividad practica que el Estado desarrolla para satisfacer de modo
inmediato los intereses públicos.
 Orgánico u subjetivo: hace referencia al órgano o sujeto que cumple la función sin atender a su contenido o actividad.
Pueden ser:
o Función legislativa: desarrollada por el órgano legislativo
o Función judicial: desarrollada por el órgano judicial.
o Función ejecutiva o administrativa: la administración es un complejo orgánico q esta dentro del marco del PE.
Su misión es de ejecutar la ley. la actividad ejecutiva no es homogenica
Formal: es la forma que reviste el acto, es decir, el sistema jurídico regula la organización de ciertas personas y la manera de
realizar ciertas actividades.

DISTINCIÓN DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

El proceso de concentración de las funciones estatales producido en distintas etapas históricas —tal como aconteció
durante el absolutismo—, condujo a configurar la idea de gobierno (en sentido de dirigir los intereses de la
comunidad) como expresión de todas las funciones que realizaban los príncipes. Esta idea de gobierno, como centro
que totaliza y unifica las funciones del Estado, ha sido seguida aun después de la consagración de la teoría de la
separación de los poderes en los textos constitucionales modernos. En ese sentido, nuestra Constitución Nacional —
cuya fuente es la de los Estados Unidos de América— atribuye el sentido amplio al Gobierno Federal, el cual se
integra con los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). La distinción entre Gobierno y
Administración, en el plano material, ha sido motivo de numerosas concepciones, la mayoría de las cuales se han
elaborado para limitar primero y más tarde ampliar, el campo de la revisión judicial de los actos provenientes de
órganos estatales. De ese modo, la teoría de los actos de gobierno, basada en el móvil político, importó negar el
acceso a la judiciabilidad a importantes actos que emitía el Poder Ejecutivo o los órganos dependientes, ya que
bastaba con atribuir naturaleza o intencionalidad política a determinados actos para sustraerlos de la revisión
judicial. En la organización administrativa argentina, el Gobierno Nacional está constituido por el Presidente, y los
ministros, secretarios y subsecretarios, es decir, por los funcionarios que ocupan un cargo político y de naturaleza no
permanente. En cambio, la Administración —en sentido estricto— se halla integrada por agentes estables de
carrera, que cumplen funciones no políticas, rigiéndose por un estatuto especial.

2) la administración: sentido subjetivo, objetivo y formal. Criterios para caracterizar la labor administrativa y
diferenciarla de las demás funciones:

 Sentido etimológico: para algunos proviene del “ad” y “ministrare” que significa “venir a”. para otros proviene de “ad-
manus-trahere” que significa traer a la mano o servir a.
 Sentido vulgar: administrar es cuidar algo, dirigirlo, manejarlo, para conducirlo a un fin, para lograr con ello aquello para
lo que sirve. Se utiliza con dos alcances: a veces comprende solo lo material (el comerciante que administra su negocio),
en otras ocasiones se amplia para comprender también lo cultural y espiritual (el profesor administra su cátedra; el
sacerdote administra los sacramentos)
 Sentido técnico o científico: cuando se trata de aplicaciones técnicas es necesario establecer mayores precisiones. En
estas ocasiones es fácil advertir que las diferencias son importantes puesto que:
o Si a veces lo que sucede es simplemente que se da mayor precisión al contenido y se restringe su significado.
o En otros casos, ya no se precisa una significación: sino que se adjetiviza el termino con el cual en verdad su
función no es mas precisar el alcance de otros sustantivos, sino (actuando como sustantivos), dar nombre,
nominar a ciertas cosas.
En el derecho, se habla de administración o de administrativo con uno u otro alcance, sin que se hagan a veces las necesarias
aclaraciones, ya que puede ser sustantivo o adjetivo.
 Así encontramos las siguientes aplicaciones que constituyen también distintas significaciones:
 Sentido económico-social: entre las aplicaciones técnicas, este es el más utilizado, tiene su raíz en el sentido
vulgar. Hay utilización de medios mas adecuados, medios indicados por la técnica. O sea que se trata del
cuidado, la dirección, el manejo de algo para conducirlo hacia un fin, pero aplicando para eso, no el saber
vulgar, sino el conocimiento científico. Es en general, la organización y dirección de un grupo humano,
aplicando para ello los conocimientos científicos sobre conducción de personas y grupos para alcanzar un fin
concreto.
 Sentido político: administración política es la administración de la cosa publica, de lo asuntos del Estado, es
decir que los que se vinculan con la conducción principal, los que imprimen rumbos, señalan el camino y pautas
alas que deben ajustarse las demás decisiones, pero en verdad, administración política comprende solo un a
parte de esa conducción. Se puede decir que comprende las decisiones referentes a la administración del Estado,
las que se vinculan con las que hacen a la conducción principal, con las que imprimen rumbos, a las que deben
ajustarse las demás decisiones. Por ejem: ningún Estado puede prescindir de un sistema de defensa
 Sentido jurídico:  la voz administración se utiliza en:
o Sector privado: hace referencia ala gestión que hace una persona respecto de una cosa, bienes o asuntos
de otros. la explicación de esto es que en general, en derecho privado, no se regula sino muy
excepcionalmente la administraron que hace una persona de sus propios bienes. En este sector la voz
administración se aplica al sujeto que administra o a la actividad que se realiza; casi exclusivamente y
como sustantivo.
o Sector público: hace referencia a una autoadministracion, la del Estado, es decir, se establecen las
normas a la que deben ajustarse los agentes públicos y los particulares, en relación a ciertos asuntos.
Los que se relacionan con la conducción de aquella entidad para el logro de sus fines, normas que
pueden ser de distintas características. Este conjunto de normas es tan numeroso q constituye un
sistema normativo amplio, del cual se puede afirmar que tiene autonomía legislativa, científica y
didáctica. Mientras en el derecho privado, el uso es casi exclusivamente para referirse a sujetos o
actividades, en el sector público se agrega otra utilización, para hacer mención a un subsistema
jurídico. En este sector  la voz administración se utiliza en varios sentidos:
 Sentido amplio: identifica administración y gobierno; solo excepcionalmente se utiliza la voz
con tanta amplitud en esta materia.
 Sentido restringido: se refiere a uno solo de los aspectos que comprende la ciencia del Estado.
Encontramos varios significados:
 Sentido subjetivo: hace referencia a un sujeto es decir, a un órgano, poder o
departamento del Estado. Se observan dos circunstancias que no agotan la cuestión:
por un lado la doctrina es unánime afirmando que la voz administración se utiliza a
veces con un sentido subjetivo; por otro lado aparece el problema de determinar a
que órganos se aplica la legislación administrativa. En realidad el derecho
administrativo esta vinculado al PE, como consecuencia de la división de las
funciones del Estado en tres. Pero leyes y doctrinas mas recientes afirman que otros
órganos del Estado ejercen tmb funciones administrativas y obran como órganos
administrativos y les es aplicable la legislación administrativa. Pero de todos modos, 
es el PE el que esta específicamente encargado de la administración, y los demás
poderes tiene a veces, funciones administrativas.
 Sentido objetivo: un segundo significado de administración, no hace referencia a
órganos (sujetos), sino a actividades que se realizan para alcanzar ciertas finalidades.
cuando se utiliza el término con esta significación, se hace referencia a lo que el
Estado hace o debe hacer, no al órgano que lo hace ni a la regulación jurídica que
establece la forma de hacerlo. Se trata de concebir al Estado como un conjunto de
personas, o una empresa, que tiene a su cargo cumplir c ciertas finalidades. En
consecuencia es  el modo como se aplican los medios del Estado en cierto sector de
su actividad para alanzar sus objetivos. Como se hace referencia a los objetivos, se
dice que este es el sentido objetivo de administración. Criterios del sentido objetivo.
 Poder ejecutivo: hace referencia, para calificar a lo administrativo, al PE. Es
una connotación subjetiva pero la mención al PE, no es para calificar al
órgano sino a la actividad que realiza. Así, administración es toda actividad
realizada por el PE. Critica: no toda actividad del PE, es administración, ni
es este solamente el q realiza (por ejem: cuando hace un proyecto de ley
participa de la actividad legislativa; otro ejem: cuando otro órgano realiza
actividad Administrativa al nombrar un funcionario).
 Servicios públicos: administración es toda actividad referida a los servicios
públicos. Critica: no se puede utilizar el término servicios públicos, porque
no sabemos que significa científicamente ya que su concepto es discutido y
esta en crisis. La administración no solo realiza servicios públicos, sino
también comprende otras cuestiones como la del poder de policía.
 Criterio del contenido del acto: (Duguit): se dividen los actos del Estado en:
 Actos condición (administrativo): es la condición necesaria para
que a un sujeto particular se le aplique un status que esta previsto
con anterioridad o sea un acto regla. Es un acto concreto que no
 crea un sistema jurídico, sino que solo hace aplicable uno que ya
existe.(por ejem: nombramiento de un funcionario publico)
 Acto regla (legislativo): establece un estatus objetivo, impersonal,
intemporal y abstracto (ejem: una ley)
 Acto subjetivo: es concreto, se refiere a la persona o personas
determinadas. Crea para las partes intervinientes (sujetos)
concretamente vinculadas, el sistema jurídico que habrá de regirlos.
(por ejem: el contrato: crea una regulación que es ley entre las
partes). Es administrativo.
 Acto jurisdiccional: declara con fuerza de verdad legal quien tiene
razón en un conflicto de intereses, típicamente es el acto judicial. es
el acto por el cual el Estado resuelve un conflicto de intereses con
autoridad de cosa juzgada (por ejem: sentencia del PJ). es un acto
jurisdiccional.
 Operación material administrativa: es el cumplimiento de las
funciones técnicas que le están encomendadas a la administración
(por ejem: función de policía, servicios públicos) es un acto
administrativo. Critica: deja afuera otros actos importantes del
Estado, como ser el acto constituyente, que tiene mucha
trascendencia en el derecho administrativo, ya que se refiere al
origen de las entidades jurídicas que no integra la administración
centralizada (entes autárquicos, empresas del Estado, etc).
                   En conclusión: la sola clasificación de los actos
mencionados no agota el tema: ya que debe continuar con el análisis
para determinar cuales actos son públicos y cuales privados.
Acto regla es la ley pero tmb son los reglamentos de un club. También en función administrativa por ejem: reglamento ejecutivo.
Acto condición, es claro esta, el que realiza la administración para designar un funcionario, pero también es el que realiza el juez
para otorgar una carta de ciudadanía, por lo tanto no siempre es administrativo.
Acto subjetivo, es el contrato publico pero tmb lo son los contratos sometidos a normas de derecho privado, laboral, etc. No todos
los contratos son administrativos, también pueden ser de derecho privado cuando el Estado se relaciona con particulares en interés
mediato del interés general.
Acto jurisdiccional, es el dictado por el juez, pero tmb puede ser de función administrativa cuando resuelve un recurso de
revocatoria.
 Criterio de la actividad total del Estado: (Stein). La comunidad humana
siendo una personería debe tener: 
o Absoluta consciencia de si misma, esto es su YO 
o Autodeterminación activa, es decir la voluntad
o  una fuerza que realice en el mundo exterior los actos de su
voluntad.
El estado es la más alta forma de la personalidad. Tiene una vida personal, que consiste en su auto-determinación. Este
compuesto por el territorio (cuerpo del Estado) y por el pueblo (elemento de su vida psíquica). De esos dos factores surge la
personalidad de la comunidad, esto es el Estado. El estado es concebido como un organismo, que al igual que la persona humana
declara su voluntad y por otro lado, lleva esa voluntad a la práctica, actúa todo lo que v a llevar a la práctica, la voluntad general,
declarada, es administración. Critica: la actividad de la administración no siempre es concreta, sino que también puede ser
abstracta (por ejem: dictado de reglamento).
 Sentido formal: es el tercero de los sentidos que se le puede dar a la voz
administración. La discrepancia de la doctrina es completa, puesto que: no hay
aceptación pacifica de que pueda atribuirse a administración un sentido formal. Y
entre quienes lo admiten, no existe un criterio pacifico. Lo que se trata de establecer
es si cuando se habla de administración se hace referencia o no, a un sistema jurídico,
a una determinada manera de encuadrar normativamente una relación. Precisamente
la noción formal lo que pretende es lograr un concepto claro de esta materia. hace
referencia a la manera como el sistema jurídico regula la organización de ciertas
personas y la manera de realizar determinadas actividades. No tiene en cuenta la
actividad o el sujeto en concreto, sino a la norma. hay subsistemas jurídicos (penal,
laboral, admin, etc). Pero todos integran un mismo sistema que es el derecho positivo.
Existen diversos criterios:
o Formal subjetivo: este criterio aparece para la determinación de lo
administrativo con referencia al PE caracterizándolo desde un punto
de vista formal. Este principio exigía que el PJ no interviniese, para
nada, en lo que era realizado por los poderes legislativos y
ejecutivo. establece que toda norma administrativa es la dictada por
el PE. Por estas causas esta teoría es aplicable a los países como
Francia y los demás de Europa continental, que tienen una manera
de organización del poder distinta a la nuestra. Critica: el PJ y el
PL, también pueden crear normas administrativas. No todas las
normas creadas por el PE son administrativas
 o Formal procedimental: según esta teoría cuando se sigue un cierto
procedimiento para la formación de la norma, ella será
administrativa. Por lo tanto es el procedimiento lo que determina la
naturaleza de la norma dictada. Es posible que esto sea exacto en
algún Estado donde haya una absoluta distinción en los
procedimientos y pureza para su aplicación, cosa seguramente
difícil. En nuestra legislación no puede ser aceptado porq esta (la
legislación), admite, como fruto final de similares procedimientos, a
normas positivas de distintas naturaleza, administrativas algunas y
otras no Critica: no toda norma procedimental crea derecho
administrativo, porque mediante un mismo procedimiento se
sancionan distintos tipos de normas. A demás no será el
procedimiento el que determine la naturaleza de la norma, sino que
será la naturaleza de la norma a sancionar la que determine el
procedimiento a seguir.
o Exorbitancia o normativo: afirma que lo que va a caracterizar a una
norma administrativa es la manera de cómo se prevé en ella el uso
del poder, o de otras prerrogativas públicas. Entonces, para verificar
si una normas es administrativa deberá determinarse si ella
contempla la posibilidad de usar el poder y de que manera por parte
de quienes están encargados de aplicarla. Exorbitancia significa
salir de la orbita del derecho común. Tiene dos características:
legitimidad y ejecutoriedad.
o Merkel: esta doctrina puede dividirse en dos partes:
  La primera distingue las normas por la vigencia, primacía
o ubicación que ellas tienen dentro del orden jurídico. 1)
constitución (arriba) 2) normas (medio) 3) actos de
ejecución (abajo). La base mas amplia esta arriba y obtiene
su validez de la norma fundamental hipotética: es la
constitución, esta debe ser ejecutada y lo es mediante la
legislación, esta a su vez también debe ser ejecutada y lo
es mediante nuevas situaciones jurídicas que ella crea,
estas ultimas son ejecutadas por normas de contenido
particular, que son las que constituyen la ejecución. La
ejecución es aplicación directa e inmediata de la
legislación pero solo mediata e indirecta de la constitución.
 Distingue las normas ejecutivas recurriendo a un criterio
subjetivo. Hay dos normas ejecutivas: 1) la administrativa
y 2) la jurisdiccional, ambas ejecutan la ley mediante
normas individuales. La ejecución es aplicación directa e
inmediata de la legislación, pero solo mediata e indirecta
de la constitución. Según Merkel lo que distingue
administración de jurisdicción es el órgano del cual emana
una y otra norma. la jurisdicción esta confiada a órganos
coordinadamente organizados. La administración es
ejercida por órganos jerárquicamente organizados.
                                                                                  Así, se utilizan dos criterios para determinar cuando una norma es
administrativa, teniendo en cuenta el órgano por el cual emana la norma. Si emana de un órgano integrante  de una organización
jerárquica, ella es administrativa y si es sancionada por órganos que no tienen entre si relaciones de jerarquía, sino solo de
coordinación, serán normas jurisdiccionales.
Critica: 
 No es exacto que la administración (y mucho menos la jurisdicción), sea solamente la que ejecute la legislación.
 Los órganos jurisdiccionales ejercen en ciertos casos función administrativa, y la administración ejerce función
jurisdiccional.

Administración y ejecución:
El problema se da en si la función administrativa es solamente ejecutar las leyes.
La administración realiza, además de ejecutar leyes, funciones más amplias indefinibles, que no le están otorgadas expresamente
por la ley pero que nacen de sus competencias (funciones discrecionales). Pero puede ser que solo se le de una competencia, la de
actuar dentro del orden jurídico.

Administración y constitución: 
Existe un momento de constitución del “yo” del Estado, donde se fijan pautas básicas, en materia de ejecución, legislación y
judiciales. Administración significa llevar a cabo lo que dispone o manda la constitución nacional.
4) administración y gobierno:
Administración, es el cumplimiento de actividades ordinarias, comunes de todos los días.
Gobierno, es la toma de decisiones gubernamentales más importantes por ejem: designación de funcionarios de guerra.

1. Autonomía científica del derecho administrativo:

 El derecho administrativo tiene autonomía didáctica, porq se lo estudia por separado de las demás disciplinas. 
 Autonomía legislativa: porque tiene leyes específicas de contenido administrativo.
 Autonomía científica: porque tiene objeto de estudio propio (formalistas: normas administrativas; no formalistas:
conducta administrativa).

ESTADO DE DERECHO:

La expresión "Estado de Derecho", acuñada por primera vez por von Mohl en 1832, tradujo originariamente la lucha
que sostuvieron los Parlamentos por alcanzar supremacía frente al príncipe, la cual se identificó más con la idea de
una superioridad orgánica fundada en la soberanía que en la autoridad de las normas generales que emanaban del
Poder Legislativo. El desarrollo del constitucionalismo determinó con posterioridad los alcances precisos de la
concepción dentro del modelo occidental. El Estado de Derecho significó básicamente, a partir de entonces, un
régimen en el cual el derecho preexiste a la actuación de la Administración y la actividad de ésta se subordina al
ordenamiento jurídico; conjuntamente, los derechos fundamentales de las personas se hallan plenamente
garantidos y existen tribunales independientes para juzgar las contiendas.

Dentro de esta concepción surge el derecho público subjetivo que atribuye al particular la facultad de exigir una
determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la Administración, contrariamente a lo que aconteció
durante el Estado-policía Pero la concepción del Estado de Derecho sufrió, especialmente a partir de la Primera
Guerra Mundial, una importante transformación a raíz de la acentuación del intervencionismo estatal y el intento de
borrar la dualidad entre el Estado y la sociedad. Este sistema, que puede calificarse como "Estado Subsidiario”,
mantiene las reglas del Estado de Derecho, poniendo énfasis en la protección de la iniciativa privada y la libre
competencia y, al propio tiempo, que limita la intervención del Estado como productor o comerciante, no deja de
hacerlo en determinados ámbitos de interés social (salud pública, previsión social, etc.) no cubiertos por la actividad
privada.

Que es el derecho?: es el conjunto de normas que se refieren a la persona humana, pues solo ella puede obedecer sus órdenes o sus
mandatos. Presupone una responsabilidad que solo el hombre puede tener.

Personalidad: es una cualidad jurídica del hombre que constituye la condición previa de derechos y deberes. Es una aptitud
potencial de tener derechos o de quedar obligado por una relación jurídica. Puede ser individual o colectiva.

Derecho subjetivo: es la potestad de obrar o el poder investido por el ordenamiento jurídico para satisfacción de los intereses
humanos.

Sujeto de derecho: actúa en una relación jurídica de carácter concreto. Por ejemplo el contrato, y goza de un derecho determinado.

Capacidad: es la aptitud de ser sujeto activo o pasivo de derecho: hay 2 tipos de capacidades: de derecho (cuando se puede ser
titular de derecho) y de hecho (cuando se puede ejercer esos derechos, o sea capacidad de obrar)

LA SOBERANÍA POPULAR

El derecho administrativo de cada país, y con él la organización estatal, tienen una estructura formal y un tipo de
principios básicos muy diferentes según sea el sistema constitucional imperante, y la manera en que la Constitución
haya organizado y constituido al Estado. Debe distinguirse entre el pueblo en sí mismo —titular esencial de la
soberanía— y el Estado jurídicamente organizado que se manifiesta a través de sus órganos habituales —Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial—; la relación existente entre estos dos elementos —pueblo y Estado—
nos determinará la estructura básica del derecho constitucional y especialmente del administrativo, y con ello los
caracteres estructurales de la organización estatal. En efecto, en algunos países —por ejemplo, el nuestro y buena
parte de los demás países americanos— la Constitución emana directamente del pueblo soberano, pues es éste, a
través de una Convención Constituyente especialmente convocada al efecto, quien decide sobre su creación y
modificación. En esta hipótesis el Estado organizado en los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial no tiene
facultades para modificar ni alterar la Constitución: Él está siempre sometido a lo que la Constitución determine, por
voluntad del pueblo soberano directamente expresada en la Convención Constituyente.52 La Convención
Constituyente no es un órgano del Estado, sino que representa directamente al pueblo; por ello cabe afirmar en este
caso que la Constitución es impuesta por el pueblo al Estado. El Estado nace de la Constitución, con los caracteres y
atribuciones que ésta le fija; el Estado está pues dentro de la Constitución y ésta no es un producto de él sino que él
es un producto de ella. Este es, en sentido jurídico formal, uno de los principales elementos que tipifican al Estado de
Derecho: El sometimiento de toda la organización estatal a un régimen jurídico pre-establecido.

TEORÍA DE LA DIVISIÓN DE PODERES

También es importante advertir acerca de la fundamental importancia política que tiene la interpretación que se dé
a la teoría de la división de los poderes; ella fue concebida como “garantía de la libertad,” para que “el poder
contenga al poder” a través del mutuo control e interacción de los tres grandes órganos del Estado: Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial. Sin embargo, es muy frecuente que la teoría se distorsione, y que la
práctica no ofrezca sino un remedo de la división de poderes; por ello es necesario preguntarse cuál es realmente el
equilibrio previsto en la Constitución, qué es lo que ocurre en la realidad, y cuáles son las tendencias que debemos
seguir o evitar. el sistema de la división de poderes previsto en nuestras Constituciones está en principio
contemplando un determinado equilibrio. En ese equilibrio —que no es necesariamente igualdad— la jerarquía
relativa de los poderes puede ubicarse a nuestro juicio, y siempre con referencia a lo dispuesto en la Constitución, de
la siguiente manera: El Poder Ejecutivo está supeditado al Poder Legislativo, y el Poder Legislativo al Poder Judicial.

Ello es así por diferentes razones: En primer lugar, la supremacía constitucional del Legislativo sobre el Ejecutivo se
evidencia por lo menos a través de una triple preeminencia: El Poder Legislativo 1) dispone qué es lo que el Poder
Ejecutivo puede o no gastar, en la ley de presupuesto; 2) dispone qué es lo que debe hacer o no, en el marco de toda
la legislación que le puede dictar para regir la vida administrativa; 3) si no está satisfecho con su gestión lo puede
remover mediante el juicio político;

4) aunque el Poder Ejecutivo puede vetar una ley del Congreso, éste puede de todas maneras insistir en su sanción
con una mayoría determinada, y en tal caso la facultad de veto del Poder Ejecutivo cesa. La última decisión en esta
relación Parlamento-Ejecutivo la tiene siempre, en el marco de la Constitución, el Poder Legislativo. A su vez la
subordinación del Poder Legislativo al Poder Judicial deriva de que el segundo tiene la atribución de declarar
antijurídicas, por inconstitucionales, las leyes del Congreso, mientras que éste no tiene atribución alguna para
reverlas decisiones de aquél. Tanto es ello así que existe un aforismo de acuerdo al cual “La Constitución es lo que la
Corte Suprema dice que es:” Estando en manos del Poder Judicial la interpretación final, indiscutible, del sentido y
alcance de las normas constitucionales, es obvio que es el Poder Judicial el que tiene, en el sistema constitucional,
primacía sobre el Poder Legislativo.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Es un conjunto de todo estado de derecho, en un estado absolutista el monarca hacía y deshacía la ley a su gusto no
había posibilidad de hablar de principio de legalidad. Con el advenimiento del estado de derecho el monarca admite
la sumisión al ordenamiento jurídico es decir no solo va a aplicarse a los particulares sino también al estado, el
contenido de este principio fue evolucionando en el tiempo. Es la sumisión del estado al ordenamiento jurídico.

La legalidad conforma un bloque de normas (no solo la ley) al cual queda sujeto la administración integrada por la
constitución, leyes, tratados, reglamentos dictados por la propia administración y los principios generales del
derecho. Debe existir una norma jurídica previa que autorice a la administración a actuar. Esto es fundamento
necesario para la validez de la actuación administrativa. La administración actúa necesariamente sometida a la
legalidad.
RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS

El Estado no puede, so pretexto de legislar, alterar los derechos individuales; luego, tampoco puede, so pretexto de
no legislar, destruir esos mismos derechos. Esto no significa que el Estado tenga la obligación de legislar; no, el
Estado no tiene la obligación, sino tan sólo el derecho de legislar, y es en consecuencia libre de no legislar si así no lo
desea. Llegamos así a la investigación de si las “declaraciones, derechos y garantías” contenidas en la Constitución (y
particularmente, los art 14 al 20) son o no derechos subjetivos de los individuos frente al Estado. 21 “La Constitución
se supone hecha por el pueblo y emanada del pueblo soberano, no para refrenarse a sí mismo, ni para poner límite a
su propio poder soberano, sino para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los 3 poderes que integran el
gobierno nacional.”

Según Wolff hay derecho subjetivo, en la práctica, cuando se dan las siguientes condiciones:

1) Una ley material —no solamente declaraciones programáticas y no solamente disposiciones

administrativas— salvo el caso que exista un derecho subjetivo a la legalidad.
2) que, fundándose en una determinada situación de hecho,
3) permita determinar un obligado (deudor, perturbador, etc.)
4) y un autorizado (titular, beneficiario, etc.)
5) el cual está protegido no sólo pasivamente, sino también activamente, mediante la consecuencia jurídica
que pueda invocar. (Ante la violación del deber jurídico.)

DERECHO ADMINISTRATIVO. ORIGEN Y EVOLUCIÓN

Con la revolución inglesa de 1688 y la francesa de 1789 comenzó a surgir la idea de que el estado debía estar
también sometido al derecho, ya que solo de ese modo podría hablarse de un estado de derecho. Pero el
sometimiento del estado al derecho puede efectuarse de dos maneras: sometiéndolo al derecho común, es decir a
las mismas normas que regulan las relaciones entre personas privadas, o estableciendo un subsistema de reglas
especiales, que regulara la actividad administrativa del estado.

Los gobiernos surgidos de la revolución francesa (Francia, cuna del derecho administrativo) heredaron del antiguo
régimen una gran desconfianza hacia la justicia y, con una particular interpretación del principio de división de
poderes. Para respetar el principio de sometimiento del estado al derecho, se creó el consejo de estado y tribunales
administrativos inferiores, en la esfera del poder ejecutivo. De tal modo dependía de este poder la administración
activa, que realizaba la actividad administrativa, y la administración pasiva que controlaba la legitimidad de los actos
de la primera. Con el tiempo se suscitaron problemas de competencia entre la jurisdicción judicial y la jurisdicción
administrativa. Para resolver estas cuestiones se creó el tribunal de conflictos, integrado por miembros del consejo
de estado y de la corte de casación, a través de muchos fallos, constituyeron el derecho administrativo francés.

Nuestro país adopto el criterio de establecer un régimen jurídico especial en materia administrativa, pero siguió, el
ejemplo francés de crear tribunales administrativos, sino que la administración quedo sometida al poder judicial
para las controversias en que fuera parte, en razón de que la Argentina interpreto la división de poderes conforme al
modelo norteamericano.

Nuestro sistema se resume en la formula dualidad de regímenes jurídicos (modelo francés) y unidad de
jurisdicción (modelo anglosajón).

1. origen y evolución del derecho administrativo:

Durante la edad media los monarcas no tenían un poder ilimitado como a veces se supone, las limitaciones eran muchas, pero no
eran limitaciones jurídicas ya que estas recién aparecen con el nacimiento del Estado de derecho. Durante un largo periodo, no se
admitió la responsabilidad normativa, es decir, el príncipe nunca se equivocaba, por lo cual no valía la pena revisar el sistema de
valoraciones si de todos modos el resultado era el mismo.
 Era necesaria una doble modificación:
 una cierta estabilidad de las normas (plasmada por los representantes).
 Sometimiento del Estado a un sistema de responsabilidades.
       Ambas cosas ocurren como consecuencia de las revoluciones Inglesa y Francesa, produciéndose el sometimiento del Estado
al Derecho. La norma jurídica se hace más estable y se establece la judiciabilidad o juzgabilidad de los actos públicos. 
 Con la revolución hubo una gran animadversión respecto de los jueces y se interpreto, al propio tiempo, de modo distinto al
principio de la separación de poderes, por ello, los jueces civiles no tuvieron competencia para juzgar a la administración y esta
quedo sometida a un régimen jurídico distinto que el que se aplicaba a los particulares, así encontramos dos sistemas:
 en Francia: hay diferentes sistemas para el Estado y para los particulares.
 En Inglaterra: igual sistema para el Estado y para los particulares.
 En argentina se toma el sistema francés.

Ubicación dentro de las ciencias jurídicas: 

Se ubica en el derecho público, porq es un asunto vinculado con la regulación y el manejo de potestades publicas del poder, el
poder del Estado. Es una ciencia típicamente del Estado, tanto es así que cuando se hace una distinción entre ciencia y derecho de
la administración se afirma que el poder se divide en tres gradaciones: 
  La primera en la cual se estudian los fines del estado (ciencia política)
 Donde se analizan los modos, o métodos que suelen utilizarse para alcanzar los fines (ciencia de la administración)
 Estudia la regulación dictada para cumplir determinados fines, mediante la aplicación de ciertos modos (derecho
administrativo).
Tmb al derecho administrativo se lo divide en interno y externo, según que se aplique solo dentro o fuera del Estado.
             El derecho administrativo es interno porque se manifiesta en el Estado (Nación-Provincia).
1. derecho administrativo y ciencia de la administración: 
Ambos son ciencias del Estado, al igual que la política y el derecho político.
El derecho político: van a fijar los fines del Estado y para cumplirlo se recurre a la actividad de la ciencia de la
administración. 
Derecho administrativo: presta los institutos que permiten el cumplimiento de las finalidades, según lo que dijo la ciencia de
la administración.
Existe relación entre:
 derecho político: fija los fines del Estado
 ciencia de la administración: métodos o modos para el cumplimiento de sus fines.
 Derecho administrativo: presta institutos para cumplir fines del Estado.

CRITERIOS PARA DETERMINAR SU CONCEPTO

Francia producía numerosas cuestiones de competencia, lo cual impuso la necesidad de encontrar un criterio único,
que permitiera discernir cuando una cuestión era de materia administrativa y cuando era de derecho privado.

 Criterio legalista Este fue el criterio más antiguo, conforme al mismo el derecho administrativo tiene como
objeto el estudio e interpretación de las leyes referidas a la administración pública. No pudo sostenerse
mucho tiempo ante las críticas de que fue objeto: en primer lugar, su falta de sistematización científica y de
integración orgánica de las normas administrativas, en segundo lugar, su estrechez de miras, ya que solo
consideraba una fuente del derecho, la ley. El derecho no se agota en la ley.

 Criterio de la actividad total del Estado Lorenz von Stein propuso este criterio conforme al mismo el derecho
administrativo es la rama del derecho público que regula toda la actividad concreta del estado. Este criterio
es insuficiente, ya que deja fuera del derecho administrativo a los reglamentos y, en cambio, quedaría
dentro de su campo normativo la actividad judicial.

 Criterio del poder ejecutivo Manuel María Diez define al derecho administrativo como “la ciencia del
derecho que estudia el complejo de principios y normas de derecho público interno que regulan la
organización, la actividad de la administración pública y su control”. Este criterio tiene el defecto de limitar
excesivamente el campo del derecho administrativo, al dejar fuera de su regulación toda la actividad
administrativa de los otros poderes del estado.

 Criterio del servicio publico El criterio del servicio público, nacido de la jurisprudencia francesa y mantenido
hasta la actualidad por el Consejo de Estado, dio lugar a una importante corriente doctrinaria, denominada
justamente Escuela del Servicio Publico expuesto por Bielsa según el cual el derecho administrativo es la
 rama del derecho público que regula la creación, organización, funcionamiento y supresión de los servicios
públicos. Sin embargo, es pasible de importantes críticas porque aún no conocemos el significado de la
noción de servicio público de modo que estaríamos explicando una cosa que no sabemos. En segundo lugar,
aun dando por conocido el termino, resulta claro que el derecho administrativo no regula únicamente los
servicios públicos sino también otras actividades del estado, como la planificación, el fomento, la policía. En
tercer lugar, no toda actividad que pueda ser calificada como servicio público está regida totalmente por el
derecho.

 Criterio de la función administrativa Otros autores, como Gordillo y Dromi, emplean el criterio de la función
administrativa, es decir, que definen al derecho administrativo como la rama del derecho público que regula
el ejercicio de la función administrativa y su control jurisdiccional.

 Criterio de las relaciones jurídicas Otro criterio, originado en la doctrina italiana y seguida por la catedra por
Villegas Basavilbaso, es el de las relaciones jurídicas. En una primera etapa definió al derecho administrativo
como la rama del derecho público que regula las relaciones jurídicas entre el estado y los particulares. Pero,
como se le critico de inmediato, se la reformulo afirmando que regulaba las relaciones jurídicas entre la
administración y los administradores, y de los entes públicos entre sí. Por una parte, no aclara el sentido en
que se emplean las expresiones “administración” y “administradores”. Y por otra parte deja fuera de la
definición todo lo referente a la organización administrativa.

 Criterios formales Ponen el acento en las normas mismas que integran el subsistema jurídico administrativo.
Son los criterios formales, que definen al derecho administrativo como la rama del derecho público que
regula la satisfacción de las necesidades generales mediante el empleo de las prerrogativas de la fuerza
pública, o, simplemente, como la fuerza pública puesta disposición del Poder Ejecutivo.

Revidatti definía al derecho administrativo como la disciplina que estudia el subsistema jurídico, que regula la
organización del poder ejecutivo, el uso del poder y demás prerrogativa públicas que se atribuyen a ciertos órganos y
sujetos, para el cumplimiento de los cometidos administrativos del estado, la aplicación que del hace a otras
funciones estatales que son similares y el contralor judicial a que ello está sometido.

El derecho administrativo no es solo el estudio de leyes, sino de todo un subsistema jurídico. Comprende la
organización del poder ejecutivo porque es el órgano prevalentemente, estado dotado de las prerrogativas
necesarias para el cumplimiento de la actividad administrativa. Se trata de un criterio que se funda en la existencia
de prerrogativas y limitaciones jurídicas exorbitantes al derecho común, prerrogativas y limitaciones que,
naturalmente, son puestas por el ordenamiento en cabeza de determinados órganos y sujetos para la realización de
determinadas funciones.

La doctrina expone que el derecho administrativo es la rama del derecho público que regula la atribución de ciertos
sujetos y el consiguiente ejercicio de la ejecutoriedad y otras prerrogativas de la potestad publica, destinadas a
asegurar la satisfacción de necesidades corrientes del público, y la imposición de limitaciones especiales destinadas a
la tutela del bien común, de la libertad y de la propiedad.

1. criterios para la determinación de su concepto:

o criterio legalista o exegético: en sus comienzos el derecho administrativo adopto un criterio exegético. Con la
sanción de los codigos, se pretendía que toda cuestión jurídica este contemplada en la ley (que de hecho así
sucedía), y que bastaba con obtener el sentido exacto de ella para solucionar cualquier conflicto de intereses. El
derecho administrativo, entonces, fue concebido como el estudio de la legislación que regula la actividad del
poder ejecutivo, o de la que se aplicaba a los servicios públicos, o a otra institución u objeto equivalente. Lo
determinante es el criterio utilizado: se hace referencia solo a la ley positiva, lo que interesa es el modo de
analizar la ley. critica: no solo en el PE hay cuestiones administrativas. pretendía encuadrar todo lo jurídico en la
ley, lo cual no es así ya que el derecho nunca queda comprendido solo en la ley, por el contrario, el es un
sistema dentro del cual la ley es parte, pero de ningún modo es la plenitud del ordenamiento.
 o Criterio del PE: para que se adopte este criterio concurren dos circunstancias: el proceso histórico de división
del poder que otorga al PE la parte administrativa y el propio origen etimológico de la voz administración. De
esta manera, siguiendo a Montesquieu y Rosseau, esta teoría piensa que el derecho administrativo es una
disciplina que tiene a su cargo el análisis del la organización y actuación del PE. Critica: se le formulan dos
críticas principalmente, la primera es que el PE ni realiza únicamente funciones administrativas ni aplica
solamente normas administrativas. Y a demás, el PE no aplica en todos los casos normas de derecho
administrativo, sino tmb de derecho civil, laboral, minero, etc.
o Criterio de servicios públicos: según esta concepción, el derecho administrativo es el que estudia la creación,
organización y funcionamiento del servicio público, y el consiguiente contralor jurisdiccional respecto de ellos.
Critica: no puede aceptarse que el subsistema administrativo se aplica con exclusividad al servicio público. Por
otro lado, nunca se ha utilizado, para el funcionamiento de un servicio publico, con exclusividad normas de
derecho administrativo. Y además científicamente no hay un concepto de servicio publico, ya que su concepto
esta en crisis.
o Criterio de la actividad total del estado: sostiene que el derecho administrativo es el estudio del subsistema
jurídico que se aplica a la actividad total del estado. Critica: no toda actividad concreta del Estado es regulada
por normas del derecho administrativo, sino que cdo se realiza una actividad concreta se presta un servicio y se
puede recurrir a operaciones reguladas por el derecho comercial o civil, para que su marcha continúe
normalmente. En segundo lugar, estas normas de derecho administrativo, se aplican también para la función
jurisdiccional y legislativa. No es exacto que todos los actos del estado queden regulados por el derecho
administrativo, ni tampoco que el derecho administrativo regule exclusivamente actos concretos.
o Criterios de las relaciones jurídicas: concibe al derecho administrativo como la rama del derecho que estudia
relaciones jurídicas establecidas entre el Estado y los particulares y/o entre administración y administrados.
critica: no toda relación entre el Estado y particulares es regida por el derecho administrativo, Además no hace
referencia al PE, dejando tmb afuera a las relaciones de los entes públicos entre si, que cada vez adquieren mas
importancia. Luego de estas criticas, los partidarios de esta definición la recogen y formulan otra: derecho
administrativo es el estudio de las normas que estudian las relaciones entre la administración y los administrados
y de los entes públicos entre si. Pero se le sigue criticando que omite la referencia al análisis de los sujetos de la
relación jurídica.
o Criterio residual o función administrativa: (revidatti) el derecho administrativo, es un subsistema de normas
(rama del derecho), que regula la organización del PE; el uso del poder y prerrogativas publicas que se atribuye
a ciertos órganos y sujetos para cumplir los fines del Estado, la aplicación del subsistema a otro poder
(legislativo y judicial) en lo que no sea función propia (residual) y el control judicial al que se haya sometido.

UNIDAD 2

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Decir que existen relaciones entre 2 ramas del ordenamiento jurídico es admitir que hay entre ambas puntos de
contacto y de interferencia, lo cual no puede ser de otra manera si tenemos en cuenta que cada una de ellas
constituye un subsistema integrante de un único sistema global, dicho de otro modo se trata de una consecuencia
de lo que se ha dado en llamar la plenitud hermética del derecho.

1) Con el derecho constitucional

Son numerosos los puntos entre el derecho administrativo y el derecho constitucional. Tan numerosos que durante
un tiempo se consideró a nuestra asignatura como parte del derecho constitucional. Este fue considerado el derecho
de fondo y el administrativo como la rama procesal que permitía poner en ejecución la constitución. .

Debe tenerse en cuenta, que tanto la constitución nacional como las constituciones provinciales establecen los
órganos supremos de la administración pública (Presidente de la Nación, Jefe de Gabinete de Ministros,
Gobernadores, Ministros) y determinan sus competencias, así como la de los órganos constitucionales de contralor
(Tribunales de Cuentas, Defensorías del Pueblo, Fiscalías de Investigaciones Administrativas, etc). El
constitucionalismo moderno da lugar a un fenómeno designado como “constitucionalización” del derecho
administrativo, esto es que normas e instituciones propias del derecho administrativo han sido incorporadas a las
constituciones. De este modo existen normas que son materialmente administrativas pero que han adquirido
jerarquía constitucional. La CN señalamos la estabilidad de los funcionarios públicos (art. 14 bis); la tutela al derecho
ambiental (art. 41); la protección a los usuarios de servicios públicos (artículo 42); el control administrativo externo
(arts. 85 y 86); las condiciones para la sanción de reglamentos delegados (art. 76) y de necesidad y urgencia (art. 99
inc. 3).

2) Con el derecho civil y comercial

En primer lugar, el ccyc establece principios generales que son comunes a todas las ramas del derecho: p. ej. las
referidas a la capacidad y a la responsabilidad de las personas jurídicas, la inexistencia de obligaciones sin causa, el
concepto de contrato y su obligatoriedad; en segundo lugar, existen en el ccyc normas de delimitación, es decir que
determina hasta donde llega, en distintas materias, por ejemplo cuando se distingue entre las personas de carácter
público y privado, además lo que enumera los bienes de dominio público, cuya regulación corresponde al derecho
administrativo, o el privado solo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo.

Resulta del hecho de que ciertos órganos administrativos, tengan atribuida injerencia en las relaciones jurídicas
privadas, sobre todo para su constitución. De tal modo, es necesaria la presencia del oficial publico encargado del
registro civil para la celebración del matrimonio, así como la intervención de los funcionarios de los registros de
propiedad inmueble, de automotores, etc.

3) Con el derecho procesal

Respecto al mismo suelen incluir la protección jurisdiccional de los administrados. Cuando una persona se ve
lesionada en un derecho de naturaleza administrativa goza de la facultad de ocurrir ante el órgano competente del
Poder Judicial a fin de obtener el restablecimiento de ese derecho o las indemnizaciones que correspondan, porque
así lo garantiza el art. 18 de la Constitución Nacional. Pero tal facultad no se diferencia sustancialmente de la que
goza un obrero lesionado en un derecho de naturaleza laboral ni del de cualquier persona ante el incumplimiento de
su deudor de una obligación civil o comercial. La regulación de esta tutela jurisdiccional a la cual todos tienen
derecho corresponde al derecho procesal, que, según la materia, podrá ser civil, laboral o administrativo.

De tal modo que esta tutela y su reglamentación no es parte del derecho administrativo, sino del derecho procesal y
en consecuencia, entre derecho procesal y derecho administrativo existe la misma relación que entre derecho
procesal y derecho civil o laboral. En todos los casos el derecho procesal tiene por objeto obtener del juez una
decisión con fuerza de verdad legal respecto de la existencia de una relación jurídica de fondo –civil, laboral,
comercial o administrativa- y, eventualmente, una condena que obligue a cumplir el deber jurídico omitido o
retaceado. Por eso el derecho procesal administrativo, llamado también derecho contencioso administrativo ni debe
ser incluido en la definición de este último la protección jurisdiccional. Lo que ocurre es que, como se ha visto con
anterioridad, en Francia la protección jurisdiccional en materia administrativa corresponde a la misma
Administración (la administración pasiva) y por eso allí si el proceso contencioso administrativo es un capitulo como
el nuestro, el derecho procesal administrativo es tan autónomo del derecho administrativo como el derecho
procesal civil lo es del civil.

Los órganos administrativos, para llegar a cualquier decisión, deben seguir una serie de pasos concatenados que
constituyen distintos procedimientos. La diferencia con el proceso es que mediante este se llega a una sentencia,
mientras que mediante los procedimientos administrativos se arriba a decisiones administrativas, que, a su vez,
pueden ser objeto de contralor judicial. Pero los principios del debido proceso, son también aplicables al
procedimiento administrativo.

Ello no significa, sin embargo, que no haya numerosos puntos de contacto entre ambas ramas del derecho. Debe
tenerse en cuenta que la actividad administrativa es procedimental por excelencia, es decir que los órganos
administrativos, para llegar a cualquier decisión, deben seguir una serie de pasos concatenados que constituyen
distintos procedimientos. La diferencia con el proceso es que mediante este se llega a una sentencia, mientras que
mediante los procedimientos administrativos se arriba a decisiones administrativas, que, a su vez, pueden ser objeto
de contralor judicial. Pero los principios del debido proceso, son también aplicables al procedimiento administrativo.

4) Con el derecho penal

Con el derecho penal sustancial, es decir la rama del derecho que trata de los delitos y las penas, se han señalado las
siguientes relaciones: en primer lugar, existe una precedencia filosófica del derecho administrativo respecto al
derecho penal: una sociedad bien regulada debe contar con medios que permitan al estado asegurar un nivel de vida
y un control social que prevenga el delito.

De tal modo se ha dicho que la aplicación del derecho penal importa un fracaso del derecho administrativo. En
segundo lugar existe también una precedencia histórica del derecho administrativo: en sociedades con una
administración rudimentaria las únicas penas posibles son los azotes, la mutilación o la muerte.

Con una administración más sofisticada, la construcción de cárceles e institutos de detención permiten sanciones
penales más humanas que logren la resocialización de quien ha delinquido. No existiendo policía judicial, es
competencia de la administración publica la detención del delincuente: la eficacia de la ley penal no depende tanto
del monto de las penas como de evitar la impunidad, cosa que depende, de la efectividad de la labor policial.
Finalmente en algunos regímenes jurídicos, la titularidad de la acción penal recae en funcionarios administrativos.

En el orden nacional el ministerio público es un órgano constitucional extra poder y en la mayoría de nuestra
provincia o bien es un órgano independiente o bien integra el poder judicial, de modo que este punto de contacto no
se da en el derecho argentino vigente.

Con respecto al derecho contravencional existe en doctrina una controversia con respecto a la naturaleza. Para un
sector, estas son de la misma naturaleza que los delitos, solo que, de menor entidad, es decir que entre
contravención y delitos solo existe una diferencia cuantitativa pero no cualitativa. El derecho contravencional sería
una parte del derecho penal y tendría las mismas relaciones que este con el administrativo. Pero para otro sector
doctrinario hay una diferencia ontológica entre la naturaleza de las contravenciones y la de los delitos, en cuyo caso
el derecho contravencional seria parte del derecho administrativo. Si aceptamos la primera tesis, las provincias y
municipalidades no podrían legislar, como de hecho lo hacen, sobre contravenciones. La opinión dominante sostiene
que, si bien no existe diferencia de naturaleza entre contravención y delito, cuando los constituyentes de 1853
delegaron en el gobierno federal la facultad de dictar el código penal, la doctrina sostenía que contravenciones y
delitos eran ontológicamente distintos, por lo cual las provincias conservaron la facultad de crear figuras
contravencionales y establecer las respectivas sanciones.

La penología o derecho penal ejecutivo es la rama del derecho que se ocupa de la ejecución de las penas. Se trata de
una parte del derecho administrativo, ya que las cárceles son establecimientos públicos a cargo de funcionarios
administrativos. Según otros la penología integra el derecho penal, posición que se ve corroborada normativamente
por la parte final del art. 18 de la CN, que, después de establecer que las cárceles serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, agrega que cualquier medida que a pretexto de
precaución conduzca a modificarlos mas alla de lo que ella exija hara responsable al juez que la autorice. Vale decir
que las cárceles son establecimientos sui generis, ya que, aunque su personal sea administrativo, la responsabilidad
corresponde al Poder Judicial.

Finalmente, una tercera corriente sostiene que la penología constituye una disciplina autónoma.

En el primer caso las relaciones serian las de la parte con el todo; en el segundo serian las mismas que con el
derecho penal sustantivo; en el tercero las relaciones con esta disciplina autónoma seria en parte análogas a las que
existen con el derecho penal sustantivo y en parte las muy especiales que nacen de la administración de los
establecimientos carcelarios bajo la supervisión de un Juez de Ejecución penal.

5) Con la ciencia de la administración

La ciencia de la administración constituye una disciplina que utiliza los conocimientos de distintas ciencias y los pone
al servicio del objetivo de lograr una actividad administrativa más eficiente. El derecho administrativo estudia la
administración en sentido formal, mientras que la ciencia de la administración estudia la administración en sentido
objetivo: una se refiere a la legitimidad y constitucionalidad de las normas administrativas, su interpretación y
aplicación, y la otra a la eficiencia de la actividad administrativa concreta. El derecho administrativo reposa en el
principio de legalidad, mientras que la ciencia de la administración se basa en el principio hedónico: lograr el mejor
resultado con el menor esfuerzo. Tienen una relación que los hace participar de ciertas normas comunes, por lo cual
no es posible el estudio de una de estas disciplinas sin un cierto conocimiento de la otra.

Porque, por una parte, no hay conocimiento sin presupuesto y por la otra, debe recordarse el valor cognoscitivo y
comprensión del contrato de obra publica sin tener al menos un somero conocimiento de los aspectos técnicos de su
ejecución material y de las necesidades sociales a las que la obra debe dar satisfacción. En virtud de ello las normas
administrativas deben dictarse e interpretarse en el modo que mejor favorezcan una actividad mas eficiente y la
conformación y competencia de sus órganos debe ir dirgida al mismo fin. A su vez la ciencia de la administración no
puede sacrificar a la eficiencia principios jurídicos superiores, como el respeto a los derechos subjetivos o el debido
proceso.

1. relaciones del derecho administrativo con otras disciplinas: 

 con el derecho constitucional: es muy estrecha. La constitución se vincula con el derecho a administrativo, tanto en
lo que hace a la organización, como a la actuación de esta. En cuanto a la actuación ya que por un lado le impone
cometidos que debe cumplir y como por otro el modo como debe operar en resguardo de los particulares.
 Con el derecho civil: hay normas que rigen cuestiones administrativas con el CC. Por ejem. la norma que establece
los limites entre estos derechos. El derecho civil como ciencia fue estudiado antes que el derecho administrativo.
Ambos derechos se complementan.
 Con el derecho comercial: el Estado regula ciertas actividades comerciales. (por ejem el corralito). El Estado
controla todo el desarrollo de las actividades comerciales a través del mercado de valores. Tmb crea empresas
estatales que realizan actividades o servicios públicos.
 Con el derecho procesal: el derecho administrativo comprende dos partes:
o Sustancial: estudia el acto administrativo propiamente dicho, al contrato, al dominio publico, expropiación,
etc.
o Procedimental: comprende dos aspectos:
 Procedimientos que sigue la administración para sancionar los actos que dicta (procedimientos
administrativos)
 Posterior revisión de los actos: tanto en sede administrativa como en sede judicial (contenciosos
administrativo o derecho procesal administrativo: cuando la norma dice como se debe actuar en la
revisión de los actos administrativos).
 Con el derecho penal: se divide en:
 Derecho sustancial o de fondo: es lo que vincula con el código penal complementarias o integrativas.
Comprende el estudio de los delitos, la pena y delincuentes.
 Procedencia filosófica: hay una relación de procedencia a favor del derecho administrativo con
relación al derecho penal, los filósofos dicen que si las conductas de los funcionarios
administrativos es ejemplar, se pueden disminuir los delitos, la administración previene los delitos,
el derecho penal sanciona los delitos cdo se cometió.
 Procedencia de tipo histórica: esta a favor del derecho administrativo porque el derecho penal, para
aplicar las penas que establece su código, debe tener cárceles y estas son instituciones
administrativas.
 Indulto y conmutación de penas: es ejercida por un órgano de la administración, PE, en función
administrativa.
 Vinculación normativa: cuando se dictan las leyes penales de origen administrativo. Ejem el
reglamento de infracción de transito, reglamento de armas de guerra.
 Derecho contravencional: en cuanto a la diferencia entre delito y contravención hay quienes creen que esta
es una cuestión de derecho penal y afirman que la diferencia que existe es sobre la intensidad con q se ataca
al bien jurídico protegido, pero en realidad la mayoría doctrinaria dice que son de igual naturaleza.
Revidatti dice que el derecho contravencional es parte del derecho penal, pero a partid de la constitución de
1853 el derecho contravencional es derecho administrativo y lo ejercen las provincias.
 Derecho disciplinario: hay tres cuestiones sobre su naturaleza:
 La primera es una cuestión de derecho penal porque siempre que se use una facultad punitiva del
Estado, es siempre de derecho penal.
 Los principios que rigen el derecho penal son diferentes a los que tipifican el derecho
administrativo. El derecho disciplinario es de naturaleza contractual, porque existe una relación
contractual entre funcionarios públicos y el Estado.
 La facultad disciplinaria es una sanción administrativa que tiene por objeto el buen funcionamiento
de la administración. Es una regla exorbitante del derecho común. 
 Penalogía: se ocupa del estudio de la aplicación del las penas. Su parte principal es el sistema carcelario.
Las cárceles son dependencia de la administración. Para algunos es parte del derecho penal pero hoy es
parte del derecho administrativo.
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El problema de las fuentes tiene por objeto responder a 3 preguntas fundamentales: ¿De dónde nace el derecho?;
¿Cómo se manifiesta el derecho?; ¿Qué es el derecho?.

Una primer forma de encarar el estudio de las fuentes del derecho es referirse a las normas como a la fuerza
creadora que les imprime juridicidad, distinguiéndolas de las demás normas sociales al hacerlas coactivamente
obligatorias (fuentes de producción) si bien tradicionalmente se ha considerado al estado como creador del derecho,
existen otras fuentes de producción:

a) Ciertas comunidades supranacionales, con aptitud para dictar normas comunitarias que prevalecen sobre el
derecho de cada estado miembro.

b) El derecho consuetudinario, que surge directamente del pueblo.

c) Las normas dictadas por determinadas personas de interés público que colaboran con el estado como
auxiliares en ciertas materias, como ocurre con los colegios que regulan en parte el ejercicio de algunas
profesiones.

Otra forma de encarar las fuentes del derecho es considerarlas como el modo en que este se manifiesta (fuentes de
conocimiento). En este ultimo sentido, lo que se considera como fuente depende de que se entienda por derecho,
dando cada escuela su propia interpretación. Estas distintas posiciones oscilan entre dos extremos: o se considera al
derecho como un sistema normativo objetivamente cognoscible: las fuentes del derecho serán la constitución y las
demás normas a las que esta atribuya naturaleza jurídica; o se considera al derecho como la suma de las decisiones
de los órganos encargados de su aplicación (administradores y jueces): serán las fuentes del derecho los motivos que
lleven al juez a resolver un litigio en determinada forma o en razones metajuridicas, como el sentido de justicia del
juez, su ideología, sus preferencias valorativas, etc.

Desde una perspectiva iusfilosofica (fuentes ontológicas) puede afirmarse que el derecho positivo es un ser
contingente, resultado de la naturaleza caída del hombre. Por lo tanto es necesario determinar sus causas. Y
conforme a la distinción tradicional podemos considerar que la causa eficiente del derecho es la voluntad del
legislador. Su causa material (de que esta hecho el derecho) son las normas y principios jurídicos; su causa ejemplar
es el derecho natural; su causa formal constituye lo que llamamos fuentes de conocimiento del derecho:
constitución, tratados, leyes, reglamentos; su causa final es la justicia y los demás valores jurídicos parcelarios.

Podría parecer contradictorio considerar a las normas y principios como forma de derecho. Pero cabe recordar que
ambas se relacionan con las nociones de potencia y acto: la materia pertenece, pero adquiere diversas formas, tiene
potencialidad. Justamente esas diversas formas que adquiere la materia del derecho es el objeto de nuestro estudio
en este punto.

Por otra parte, superado el positivismo jurídico y ante la enorme cantidad de formas de manifestación del derecho
contemporáneo, que, como veremos, ya no se reducen a las clásicas de constitución, ley y reglamentos, el problema
de las fuentes se presenta, ante el jurista actual, o si se prefiere, ante cualquier operador jurídico, como el delicado
problema de escoger la norma mas indicada para fundar una pretensión, una contrapretension o una resolución
administrativa o judicial.

Cabe hacer una aclaración con respecto al derecho natural, que es el que resulta de la naturaleza del hombre como
ser social y transformador de su entorno material. Si bien es la causa ejemplar y no fuente del derecho stricto sensu,
del mismo modo que un modelo es causa ejemplar de su retrato o de una estatua, ha sido invocado en
determinadas ocasiones como fuente del derecho.
El caso mas claro es el de los juicios de Nuremberg: los crímenes contra la paz y los crímenes contra la humanidad en
que se fundaron, mas que en crímenes de guerra, casi todas las sentencias –no estaban formalizados en normas
positivas del derecho internacional vigente en 1945. Aunque el tribunal no hizo mención expresa al derecho natural,
acepto el argumento conforme al cual el primer homicida fue sancionado antes de que se calificara legalmente el
homicidio como delito. La dificultad que presenta la aplicación directa del derecho natural como positivo, sobre todo
en materia penal, es el peligro de transponer el estrecho límite entre la justicia y la venganza.

De cualquier modo, ese precedente no nos permite incluir al derecho natural como fuente del derecho, porque el
mismo solo analógicamente puede llamarse derecho, en razón de su falta de coacción. Toda la posterior política de
defensa de los derechos naturales del hombre (derechos humanos) ha surgido de legislación positiva inspirada en el
ejemplo del derecho natural.

Pero del derecho natural derivan los principios generales del derecho desde el punto de vista de la catedra, solo los
principios iusnaturales, es decir emanados del derecho natural, constituyen verdaderas fuentes del derecho, ya que
los abstraídos del derecho positivo derivan de otras fuentes o se identifican con estas. Algunos principios generales
del derecho, como el de razonabilidad, el de proporcionalidad, el del debido proceso, tienen en el derecho
administrativo amplio campo de aplicación con particularidades propias de su especial objeto. Otros principios
generales son el principio de legalidad de la competencia, de razonabilidad y justicia en las tarifas, de intangibilidad
en la remuneración del contratista, de continuidad de los servicios públicos; la llamada “ley de cambio”: posibilidad
que tiene el poder creador de modificar en cualquier momento las reglas de la administración y de funcionamiento
del servicio publico, incluso de suprimirlo; el adagio que obliga a quien ha dictado un reglamento a someterse a el,
etc.

Con respecto a la importancia del papel que juegan los principios generales como fuentes del derecho
administrativo, es que mantienen la seguridad jurídica no obstante los cambios continuos en la legislación y en la
reglamentación.

En derecho administrativo, por otra parte, suelen clasificarse las fuentes en fuentes para la administración como la
constitución y la ley, son dictadas por órganos que no ejercen función administrativa; y fuentes de la administración
que surgen de la propia administración pública, como los reglamentos.

1) La Constitución Nacional

La constitución es el fundamento de todas las normas jurídicas y por lo tanto es fuente mediata de todas las ramas
del derecho, en el derecho administrativo suele ser también muchas veces, fuente inmediata, es decir que existen
cuestiones administrativas que se resuelven aplicando directamente disposiciones constitucionales. Ello se debe en
gran medida al proceso de constitucionalización del derecho administrativo al que nos hemos referido al hablar de
las relaciones entre el derecho constitucional y nuestra disciplina.

En nuestro régimen federal, siendo el derecho administrativo, fundamentalmente, de competencia local, juegan un
papel importante también las constituciones provinciales por ejemplo  la constitución de Corrientes regula la
indelegabilidad de las atribuciones públicas (art 15), la responsabilidad de los funcionarios (art 16) y la publicidad de
los actos administrativos (art 21).

2) Los tratados internacionales

También los tratados internacionales constituyen fuentes del derecho administrativo. En esta materia debe tenerse
en cuenta que la jurisprudencia primero y la reforma constitucional de 1994 después, fueron modificando el orden
normativo tradicional. En un principio prevalecía el concepto anglosajón que el derecho internacional valía si era
receptado por el derecho interno. Se interpretaba el art. 31 de la constitución en el sentido de que los tratados
estaban en el mismo nivel normativo de las leyes y que por lo tanto la ley posterior derogaba o modificaba el tratado
anterior.
Además, se sostenía que los tratados obligaban y daban derecho al estado frente a las otras partes contratantes,
pero que si mediante una ley no se incorporaba expresamente su contenido al derecho interno, no creaba para los
habitantes derechos ni obligaciones y estos no podían invocar a su favor una clausula de un tratado. Paulatinamente
la Corte fue reconociendo primero la operatividad directa de numerosos tratados y luego su superioridad respecto a
la legislación interna.

A partir de la reforma de 1994 deben distinguirse:

a) Los tratados con jerarquía constitucional, que son los tratados sobre derechos humanos que se enumeran en
el art. 75 inc. 22 y los que sobre la misma materia se celebren con posterioridad y sean aprobados por el
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. Las disposiciones de estos
tratados son complementarias de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución.

b) Los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en

condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Estos
tratados requieren procedimientos y mayorías distintas para su aprobación, según se celebren con Estados
de Latinoamerica o con otros estados. Aquí también hay un sometimiento expreso a un orden jurídico
supraestatal o comuntario (art 75 inc 24)

c) Los demás tratados con las potencias extranjeras y los concordatos con la santa sede, que tienen un rango
superior a las leyes, conforme lo dispone la CN en la primera parte del inciso 22 del art. 75.

De ese modo la pirámide jurídica expuesta por MERKL y desarrollada por KELSEN resulta insuficiente para describir el
orden jurídico argentino. Existen normas supranacionales, que implican a veces el sometimiento a tribunales
internacionales o extranjeros, que, aunque han sido voluntariamente aceptadas por la República a través de su
Constitución, se superponen a esta. Esto requiere una precisión: cuando hablamos de un orden normativo
supranacional no nos referimos a un supuesto de Derecho Internacional único que rige a toda la comunidad
internacional, sino a tratados y convenciones que regulan las relaciones de determinados Estados, que comparten
una base ética y cultural común. Y ni siquiera a todos estos Estados, ya que los Estados Unidos a pesar de su
declamada política de derechos humanos, no ha ratificado el Tratado de San Jose de Costa Rica para no someterse a
la jurisdicción del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos.

Debe tenerse en cuenta, además, que al admitir la Constitución vigente la cesión de poderes en los acuerdos de
integración (art 75 inc 24), ha dado, como lo señala GORDILLO, carácter normativo internacional a todas las
disposiciones adoptadas por los órganos del MERCOSUR, es decir que se incluyen también las normas de segundo
grado en los tratados, como lo admitió la Corte Suprema en el caso “Cafes La Virginia” ya en octubre de 1994.

¿Si los tratados y las normas secundarias derivadas de los tratados de integración, son fuente de derecho, son
también fuente de derecho administrativo? La respuesta es afirmativa. Ya antes de la reforma constitucional había
numerosos tratados que incidían sobre los administrados, como los celebrados con países con los cuales tenemos
limites fluviales para evitar la contaminación de las aguas, los tratados en materia sanitaria que establecían la
obligación de vacunarse contra determinadas enfermedades infecciosas para viajar a ciertos países o regiones, los
acuerdos de la Union Postal Internacional sobre tarifas en el correo entre distintos países, etc. En los últimos
tiempos los tratados sobre derechos humanos, asi como la Convención Interamericana contra la Corrupcion son de
estricta aplicación al derecho administrativo. Y, en todos los casos tienen jerarquía superior a las leyes. Tanto
disposiciones encuadradas en el MERCOSUR como acuerdos y tratados con otros países sobre el reconocimiento de
estudios realizados en diversos países, constituyen ejemplos de normas de naturaleza administrativa y jerarquía
supranacional, cuyo cumplimiento no puede ser enervado, trabado ni demorado por las burocracias nacionales.

Finalmente, han citado también como sometidos a regulación supranacional aquellos contratos administrativos
como son las concesiones petroleras, de servicios públicos y de crédito publico, la catedra considera que son
clausulas absolutamente nulas, salvo que dichos contratos hubieran sido celebrados en el marco de convenios de
integración aprobados con el procedimiento previsto en el art. 75 inc. 24 de la constitución nacional, ya que la
administración no puede, por si misma, substraer sus actos y contratos al contralor de los tribunales argentinos, sin
afectar el principio de legalidad y división de poderes.

3) La Ley

La ley puede ser empleada en sentido formal y entonces nos referimos a toda decisión del Poder Legislativo
adoptada mediante los procedimientos establecidos en la Constitución para la aprobación y sanción de las leyes y
debidamente promulgada. En sentido material, en cambio, la ley es una norma escrita de carácter general. Debe
introducir en el ordenamiento jurídico facultades y obligaciones que antes no existían, de tal modo puede afirmarse
que la generalidad y la novedad son los principales caracteres de la ley en sentido material.

En nuestra organización federal, existen 3 clases de leyes: leyes federales, que son dictadas por el congreso de la
Nación, rigen en todo el territorio de la Republica y son aplicadas por la Justicia Federal; las leyes nacionales que son
dictadas también por el Congreso Nacional (art 75 inc 12 CN), rigen en todo el territorio de la república y son
aplicadas por los tribunales provinciales, ya que no alteran las jurisdicciones locales.

Las leyes locales dictadas por las legislaturas provinciales o por el congreso nacional en uso de las atribuciones que le
confiere el art 75 inc 30 CN, que rigen en la provincia respectiva o en la capital de la nación o respecto de los
establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la república y son aplicadas por los tribunales locales de la
nación o de las provincias, según el caso.

Es importante esta distinción porque es común que el congreso de la nación dicte leyes que contengan, en un mismo
cuerpo formal, disposiciones federales, nacionales y locales, que deben ser analizadas por separado, ya que, por una
parte, una ley local, aunque dictada por el congreso, no puede modificar una ley nacional o una federal y por otra
parte, debe tenerse en cuenta siempre presente que las normas de derecho administrativo, son, en principio,
locales, conforme hemos visto que resulta del art 121 CN.

Así son leyes locales las de Procedimiento Administrativo, Obras Públicas, Estatutos del Docente y del Personal
Administrativo, de Administración Financiera, etc. En cambio, es federal la ley de educación, atento a las facultades
conferidas al congreso por los incs 18 y 19 del art 75 CN.

4) Los reglamentos

La fuente cuantitativamente más importante del derecho administrativo la constituyen los reglamentos así tenemos:

 Reglamento ejecutivo: son actos administrativos de contenido general, dictados para posibilitar o facilitar la
aplicación de una ley. Se denominan ejecutivos porque importan la ejecución de una ley, ya que si bien
normalmente son dictados por el Poder Ejecutivo (art 99 inc 2 CN y disposiciones análogas de las
Constituciones Provinciales), muchos otros órganos tienen potestad reglamentaria ejecutiva (p.ej. el jefe de
gabinete de ministros: art 100 inc 2 CN), no solo para relgmanetar las leyes sino incluso para reglamentar la
aplicación en distintos sectores de la administración publica de otros reglamentos de superior jerarquia. En
nuestro derecho positivo se fundan en una atribución constitucional. La naturaleza jurídica de estos
reglamentos es administrativa y son siempre sublegales. Sus límites son la constitución, los tratados, la ley
que se reglamenta y la competencia, territorial y material, del órgano que dicta el reglamento.

 Reglamento autónomo: ejecutan directamente la constitución. Se trata de materias que la constitución ha

atribuido exclusivamente al poder ejecutivo y que constituyen lo que se suele llamar su zona de reserva. Es
necesario recalcar que esta zona de reserva es siempre también sublegal, en razón de que el art 75 inc 32
CN, faculta al congreso para “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedido por la presente constitución al gobierno de la
nación argentina”. Su naturaleza es administrativa, ya que se trata del ejercicio de facultades administrativas
 otorgadas por la constitución al poder ejecutivo y sus límites son la constitución, los tratados, las leyes y la
competencia.

 Existen otros reglamentos, denominados independientes o practerlegem, que son dictados por las
autoridades administrativas, sobre materias propias de la administración, en ausencia de una regulación
legislativa. Estos reglamentos son de naturaleza administrativa, tienen vigencia hasta que el congreso o la
legislatura provincial regulen esa materia mediante ley. Es el caso de los recursos administrativos, que en el
orden nacional esta reglados por decreto.

Si en el futuro el congreso dictara una ley de recursos o incorporara la regulación de la via exclusiva en la Ley
Nacional de procedimientos Administrativos –como ocurre en las provincias- ese reglamento perdería vigencia, en
razón de la facultad que acuerda al Congreso el Art 75 inc 32 CN.

 Reglamento delegado: es aquel que dicta el poder ejecutivo en virtud de una expresa delegación
parlamentaria. Actualmente el art. 76 de la CN establece: se prohíbe la delegación legislativa en el poder
ejecutivo, salvo en materias predeterminadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado
para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el congreso establezca. La caducidad resultante
del plazo previsto en el párrafo anterior no importara la revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo
de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

Los caracteres son:

a) su excepcionalidad: la regla es la prohibición de delegar, únicamente puede hacerse en materias

determinadas de administración o en caso de emergencia pública y el congreso;

b) su temporalidad: la ley que concede la delegación debe necesariamente fijar también su límite en el
tiempo;

c) la ultraactividad de sus efectos: el vencimiento del plazo implica la caducidad de la delegación, pero
las relaciones jurídicas establecidas a su amparo continúan vigentes. La naturaleza de estos
reglamentos es legislativa y sus límites están dados por la ley que confiere la delegación, la
constitución y los tratados.

 Reglamentos de necesidad y urgencia: la constitución, en la parte pertinente del inc. 3 del art. 99 lo regula.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de
carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia,
los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de
gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la
Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas
de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su
expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso.

Esta facultad es también excepcional y requiere:

a) una situación de necesidad y urgencia;

b) no es preciso que el congreso este en receso, pero la urgencia debe ser tal que no permita esperar el tiempo que
insume el trámite normal de sanción de las leyes;
c) estos reglamentos no pueden versar sobre materia penal, tributaria, electoral ni el régimen de los partidos
políticos;

d) deben ser refrendados por todos los ministros y por el jefe del gabinete;

e) deberá, dentro de los 10 días, presentarlo personalmente ante una comisión bicameral permanente del congreso.

También es legislativa la naturaleza de estos reglamentos y sus límites son la constitución y los tratados.

5) La costumbre jurídica

La más democrática de las fuentes del derecho es la costumbre, porque ella nace directamente del pueblo. Debe
reunir dos elementos: la reiteración de la conducta en el tiempo, y la conciencia de su obligatoriedad, de que es
jurídicamente exigible.

Existen casos en que la misma ley remite a la costumbre para reglar ciertas situaciones. En otros casos la costumbre
viene a cubrir una laguna legislativa, es la costumbre a falta de ley, y, finalmente, existe la costumbre derogatoria de
la ley. Según algunos autores el código recepta la costumbre según la ley y la supletoria de la ley, pero no la
derogatoria. Otros autores en cambio entienden que, al haberse suprimido su prohibición, la costumbre derogatoria
es aceptada.

En general la costumbre es aceptada como fuente del derecho ya que el derecho rige porque existe la costumbre de
cumplir con las normas. Pero en el campo del derecho administrativo se ha sostenido que la costumbre no puede ser
admitida como fuente por dos razones: la primera, porque el derecho administrativo, es un derecho nuevo, en
formación, y no ha tenido tiempo de generar costumbres. La segunda, en virtud de principio de legalidad conforme
al cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. En cuanto al principio de legalidad solo permite concluir
que en derecho administrativo, la costumbre nunca es fuente de competencia es decir que no puede ampliar la
esfera de facultades de los funcionarios, pero en cambio puede ser fuente de derechos para los administrados.

6) Las instrucciones y circulares

Suelen citar como fuentes de derecho administrativo, a las instrucciones y circulares.

 Técnicamente se llama circular a una comunicación escrita de un superior y dirigida a todos sus
subordinados. No es por lo tanto una fuente, sino un medio de conocimiento, del mismo modo que el
Boletin Oficial no es una fuente de derecho, aunque puedan serlo las leyes y reglamentos publicados en el.
Una circular puede contener una norma reglamentaria, hacer conocer una ley, un tratado u otra norma
supranacional, recomendar el cumplimiento de una disposición constitucional para determinados casos o
simplemente un saludo de año nuevo.

 En cambio las instrucciones son ordenes calificadas de un superior a sus inferiores. Decimos que son ordenes
calificadas que indican a los subordinados como deben ejercer su competencia. De tal modo pueden, cuando
son generales, considerarse reglamentos internos de la administración.

Algunos niegan que sea fuente, porque solo produce efectos dentro de la persona jurídica administrativa, con lo cual
les faltaría la nota de alteridad, que caracteriza al derecho.

Otros sostienen que son fuente, porque en el Estado de derecho todas las relaciones interoganicas tienen naturaleza
jurídica. Una posición intermedia afirma que son fuente cuando pueden ser invocadas a su favor por los
administrados.

Asi, por ejemplo, una instrucción que disponga que ciertas cuestiones planteadas por el publico deben ser resueltas
en un determinado orden, puede ser invocada a su favor por cualquier administrado que tenga en ello un interés
personal y directo. Es la posición adoptada por el código de Procedimientos Administrativos de Corrientes, en cual,
por otra parte, utiliza como sinónimos las expresiones “instrucciones” y “circulares”.

7) La jurisprudencia

En nuestro país, la jurisprudencia emana de un tribunal judicial y es, por tanto, una fuente indirecta de derecho
administrativo. La jurisprudencia de los superiores tribunales y cortes de las provincias han contribuido al desarrollo
del derecho administrativo en cada jurisdicción. Así existen fallos del superior tribunal de corrientes sobre
responsabilidad del estado por actos lícitos, sobre la naturaleza jurídica de la expropiación, sobre contratos
administrativos, sobre la razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación de sanciones disciplinarias, etc., que han
sentado jurisprudencia en las respectivas materias.

 Fallos:Ekmekdjian c/ Sofovick; Fibraca c/ comisión mixta de salto grande; cafés la Virginia s/ apelación;
giroldi, Horacio d y otros, etc

8) La doctrina

La doctrina de los autores, a su vez, ha influido en la legislación, en la jurisprudencia y en las decisiones

administrativas concretas. También han ejercido una notable influencia los dictámenes de la procuración del tesoro
de la nación que constituye una especie de jurisprudencia administrativa, ya que, aunque sus dictámenes no son
vinculantes, el prestigio de la institución los nutre de una gran autoridad.

INTERPRETACION DE LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS

La interpretación del derecho es una operación intelectual que, puede entenderse en sentido restringido y en
sentido amplio.

 En sentido restringido, implica la investigación del significado, del sentido de las normas para aplicarlas a un
caso concreto.

 En sentido amplio, comprende, además de determinar el significado de la norma, también la investigación

del principio jurídico aplicable a un caso no contemplado por la ley.

Supone 4 elementos: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático  se refiere a la “conexión interna, que
enlaza todos los institutos jurídicos y reglas jurídicas en una gran unidad”. Nuestra corte suprema de justicia ha
seguido líneas generales y agrega el criterio teleológico, pero dando gran importancia al sistemático.

 En el ordenamiento administrativo existen 2 principios contrapuestos, aunque, paradójicamente, necesarios

por igual, a cuyo equilibrio debe tenderse. De un lado el principio de legalidad en virtud de cual solo la ley
puede legitimar la actuación administración, de otro, el apego necesario a lo concreto, que impone una
regulación detallada de la realidad que toda norma trata de conformar.

En efecto, el derecho administrativo regula desde la construcción de caminos hasta la asistencia sanitaria.
Consecuentemente, regulara desde la aprobación de los planos y proyectos generales para la construcción de un
carretera, hasta la recepción definitiva de la obra, pasando por detalles tales como las colocaciones de mojones
durante la operación de replanteo. O bien desde la estructura organica de los hospitales públicos hasta le extensión
de un certificado de vacuna. Por tal razón las normas administrativas mas generales, se desgajan o fisionan en
normas, o partes de normas, cada vez menos generales hasta llegar a una multiplicidad de normas concretas o
individuales (actos administrativos). Pero al momento en que su aplicación o su impugnación requieren la
interpretación de cualquiera de estas normas, deberá efectuarse un proceso contrario, de fusión o integración del
ordenamiento, para comprender el sentido que el acto general o individual que queremos interpretar tiene dentro
de la totalidad del subsistema jurídico administrativo.
Para interpretar cualquier decisión administrativa, debemos integrarla con la competencia del órgano que la dicto y
la capacidad del organismo que integra, el procedimiento establecido para su sanción, la licitud de su objeto, la
finalidad que le atribuye la norma superior que autoriza su dictado y la proporcionalidad razonable entre su causa,
su objeto y su finalidad.

Debe tenerse presente también que no hay actos administrativos validos por si, sino constelaciones de actos que
dependen de normas reglamentarias cada vez más generales (p. ej. Un acto dictado en aplicación de una instrucción
del director de una escuela, que se funda en el reglamento interno de la misma, que a su vez debe conformarse al
Estatuto del docente y este a la ley Federal de Educación de Brasil, Uruguay, Paraguay y nuestro país en el marco del
tratado de Asunción). La fusión de todas estas normas resulta imprescindible para la interpretación de la primera.
Hay por lo tanto, un ir y venir desde lo más general que, si bien es propio de todo ordenamiento jurídico, se da con
especial relevancia en el derecho administrativo. Mientras que en el derecho privado muchas operaciones de
detalle en cualquier negocio jurídico carecen de regulación específica porque están amparados en el principio
ontológico de libertad (todo lo no prohibido está permitido) o en el de la autonomía de la voluntad, en el derecho
administrativo la regulación positiva llega a los mínimos aspectos, en virtud del principio de legalidad.

La segunda consideración se funda en que el interés público matiza todo el derecho administrativo. No puede
interpretarse ninguna norma administrativa en sentido contrario al interés público. El interés público, en cuanto
interés de una colectividad compuesta por distintos sujetos, es, no la suma de los intereses individuales o
secundarios, sino el interés general de la comunidad, el bien común. Los intereses individuales o secundarios estarán
jurídicamente protegidos en tanto no estén en conflicto con el interés general primario. Ejemplo: el interés
secundario de la administración consiste en pagar los sueldos más bajos posibles y aumentar al máximo los
impuestos, a fin de aumentar también sus propias disponibilidades. Pero el interés primario, exige, que los
empleados reciban una retribución suficiente para que sus servicios sean realmente eficaces y que el monto de los
impuestos no supere la capacidad tributaria de los ciudadanos ni el principio de justicia.

Finalmente, toda interpretación de una norma jurídica administrativa, justamente en razón del principio de
prevalencia del interés público, debe tener en cuenta las consecuencias sociales que resultaran de ellas.

Fuentes del derecho administrativo:

 La constitución: es fuente directa del derecho administrativo y la más importante. En ella se encuentran los principios a
los cuales se debe ajustar todo el orden jurídico. El derecho administrativo encuentra en la constitución la norma expresa
que establece las competencias, la organización, los cometidos, los medios, y las finalidades, y en otros casos los
principios fundamentales a que debe someterse toda su organización y actividad. El ordenamiento jurídico administrativo
comienza en la constitución y termina en un acto concreto y por lo tanto las normas del Código magno no son, según
decimos, normas administrativas, sino normas constitucionales integrantes del sistema administrativo.
 La ley: tiene dos aspectos: formal: surge por un procedimiento legislativo y puede no tener contenido material. Material:
norma jurídica que regula conductas, es fuente directa de derechos. También se puede mencionar su sentido subjetivo u
orgánico, el cual tiene en cuenta el órgano o funcionario que sanciona la norma. La característica de la ley es que es
general, según el concepto lógico, sin embargo cuando se trata de un precepto común no es ley.
o Laband: lo característico de la ley es la novedad jurídica de carácter primario que es lo único que lo diferencia
con el reglamento. 
o Revidatti: sostiene que no es suficiente la generalidad ni la novedad jurídica, porque hay leyes que son
novedosas y que no son fuente del derecho.
     Los caracteres de la ley son: 
1. General: no prescribe para un caso concreto sino para un número indeterminado de ellos.
2. Novedad jurídica: introduce una regulación nueva en el régimen jurídico.
3. Imperativa y obligatoria: contiene un mandato y prevé o una sanción en el incumplimiento o un premio
para el caso de cumplimiento.
4. Es intemporal o permanente en principio: la ley es especialmente indeterminada en cuanto a los hechos,
respecto de los cuales habrá de regir en sentido material. 
5. Escrita: sirve para distinguirla de otras fuentes jurídicas.
 Tratado: es el acuerdo al que llegan dos o más Estados sobre derechos que hacen a su soberanía. Hay diferentes
opiniones en cuanto a si es o no fuente.
o D’ alesio: afirma que el tratado no es fuente de derecho administrativo, ya que de los tratados no derivan
obligaciones para los habitantes sino para los Estados, para que se le pueda considerar fuente de derecho interno,
será necesario que se dicte una ley que traslade a los habitantes los derechos y obligaciones contraídas por el
 Estado. Así, el tratado no es fuente del derecho administrativo sino que lo es la ley que lo transforma en norma
interna.
o Merkel: expresa que el trato es fuente. El orden jurídico puede prever más de un sistema de creación de normas.
Nuestra constitución establece que mediante un procedimiento se sancionan leyes y mediante otro las
declaraciones que establecen la necesidad de revisar la constitución, a estas declaraciones se les ha dado forma y
manera de ley. del mismo modo, la constitución prevé otro tipo de procedimiento parlamentario, que concluye
con la sanción de otra clase de normas: los tratados. Tanto con estos últimos como con las declaraciones de
necesidad de revisar la constitución, se ha cometido el mismo error, ya que se las ha denominado como si fuesen
leyes pero no lo son. Son formas autónomas de creación de normas. Así tmb vemos que tal como lo establece el
Art. 31 de la CN no se puede negar q los tratados son fuentes.
 Costumbre: es un comportamiento que se repite por considerárselo obligatorio. Consta de dos elementos, uno objetivo
que es la conducta respectiva; y otro subjetivo que es la convicción de su obligatoriedad. Hay varias clasificaciones: Art.
17 CC:
o Costumbre contra la ley: es la que se impone al precepto escrito, lo deroga.  no es fuente de derecho
administrativo; salvo como fuente denegatoria de una ley
o A falta de ley: se aplica una costumbre para resolver asuntos respecto de los cuales no hay precepto escrito. esta
establecida en el CC y es fuente del derecho (situaciones no regladas legalmente)
o Según la ley: a veces la ley escrita establece que para resolver los detalles de su aplicación debe recurrirse a los
usos y costumbres
Actualmente es fuente de derecho administrativo pero no en todos sus capítulos.
 Reglamento: es la fuente cuantitativamente más importante. Muchas de ellas rigen el actuar de las administraciones. Son
normas generales, abstractas, impersonales, atemporales, es decir tiene todas las característica de la ley salvo la novedad
jurídica primaria. Posibilitan la ejecución de la ley. tipos de reglamentos:
o Ejecutivo: esta referido a que las leyes deben ser aplicadas. Lo puede dictar el PE, el PL, y el PJ. En el poder
ejecutivo se llaman decretos reglamentarios, en el PL se llaman reglamentos parlamentarios y en el judicial se
llaman, acordadas parlamentarias. Este reglamento esta mencionado en el Art. 86 CN: “es función del
Presidente de la Nación reglamentar las leyes cuidando de no alterar su espíritu.” Pero no siempre se manifiesta
con claridad el origen de la competencia administrativa para sancionar estos reglamentos, lo que ha dado lugar a
la enunciación de varias doctrinas sobre la naturaleza de esta norma, estas doctrinas son:
 De la discrecionalidad administrativa : sostiene que si la administración puede resolver uno a
uno los casos que se le presentan en ejercicio de su discrecionalidad puede también utilizando
igual facultad, comprender un numero indeterminado de casos similares en una sola norma
general, comprensiva y abstracta, lo que facilita la resolución de los asuntos particulares que
se plantean, con mayor garantía de igualdad. Critica: no todo órgano que tenga facultad
discrecional, tiene potestad reglamentaria.
 Delegación administrativa: sostiene que la facultad reglamentaria nace de la delegación hecha
por el PL. esta facultad surgiría, de esa cláusula que suele interpretarse en las leyes: “el PE
reglamentara la siguiente ley” Critica: igualmente, si esa cláusula no existiera, de cualquier
manera el PE podría sancionar la reglamentación ya que es la CN la que lo faculta.
 Potestad inherente a la función administrativa : es la solución que adopta la mayor parte de la
doctrina. Afirma que para poder desempeñar sus cometidos, la administración requiere de esa
facultad. Esta facultad es inherente a la función administrativa y prácticamente ella no podría
ejercerse con la amplitud necesaria si esa facultad no le fuese otorgada. Critica: no responde a
la pregunta de donde surge la facultad, sino que pretende establecer porque la norma que la
otorga, lo hace.
 Atribución expresa de la competencia: esta doctrina afirma que cuando la administración
sanciona esos reglamentos ejerce un poder dado por la constitución o la ley, es decir ejerce
una competencia que le es dada del mismo modo que son otorgadas las competencias en
general.  
                                                La naturaleza del reglamento es distinta que la de la ley, no es una voluntad general, sino solo una
función de naturaleza administrativa. Sus límites son la constitución, la ley y la competencia misma del poder que dicta el
reglamento.
 Delegado: es el conjunto de normas de contenido general, impersonal y abstracto, dictada por el PE en ejercicio
de facultades delegadas a el por el PL. es de naturaleza legislativa aunque sea dictada por el PE.
Antes se podía delegar sobre una materia determinada por tiempo determinado y siempre que el legislativo mantuviera el
control sobre el dictado del reglamento. El PL podía establecer partes generales pero no minuciosamente como se debe hacer.
Actualmente: Art. 76: establece que se prohíbe la delegación legislativa en el PE, salvo en materias determinadas de
administración y de urgencia pública. Con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el congreso
establezca.
 De necesidad y urgencia: es una norma general, impersonal, objetiva dictada por el PE, por aplicación de un
principio superior en materia de organización política: la necesidad. se  funda en los casos de necesidad urgente
de resolver una cuestión de Estado, que no se podrá resolver rápidamente si se sigue el proceso legislativo
normal. Es de naturaleza legislativa.
1) Requisitos:
 Que exista una urgencia involuntaria
  Que el parlamento no pueda atenderla por no estar en sus funciones
 La voluntad inequívoca de someter el acto al conocimiento del congreso
                   2) limites: 
 Urgencia publica
 No puede tratar materia penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos.
 Autónomos: es el dictado por autoridad administrativa (PE en principio),  por autorización expresa de la CN que
le concede una zona de reserva propia o competencia propia. En este caso, las normas constitucionales no
necesitan de ley para ser ejecutadas, eso se hace mediante reglamentos. En estos casos, la propia constitución
establece que la reglamentación de estas normas debe ser hecha por la administración en forma directa. De allí
viene su nombre de reglamento autónomo porq adquiere validez sin ley intermedia entre ellas y la constitución.
Se trata de competencias propias del PE, por lo cual no pueden ser derogadas por ley, porq si así se hiciese, el
congreso estaría invadiendo competencias del PE.
Naturaleza jurídica: es administrativa, conferida al PE conferida expresamente por la CN
Limites: establecidos en la CN únicamente, en cuanto a su contenido, forma, vigencia, y competencia del órgano p dictarlo.
Caracteres del reglamento:
 Es general, ya que comprende un número indeterminado de casos.
 Es subordinado (nos referimos al ejecutivo)
 Es unilateral, pues es consecuencia de la voluntad de la administración.
 Es dictado por un órgano con función administrativa.
 La jurisprudencia: son pronunciamientos judiciales. Es la doctrina aceptada por los jueces, afirmada en fallos, con fuerza
de convicción, que le hacen valer como precedente. Pueden ser fuentes del derecho administrativo cuando tienen
contenido o materias administrativas. Es fuente indirecta por la influencia que ejerce.
Doctrina judicial: es el conjunto de antecedentes sobre una materia que existe entre las sentencias judiciales.
Jurisprudencia: son fundamentos en un fallo que sirven p otros fundamentos de fallos.
 Circulares e instrucciones: circulares: es el medio mediante el cual el superior comunica al inferior, en primer lugar, las
ordenes de servicio. Transmite cualquier tipo de noticias. Son medios de comunicación, ya que circulan dentro de una
parte de la administración. La resolución o noticia es la fuente del derecho administrativo, NO la circular en si. 
Instrucciones: ordenes y partidas que un superior da a un inferior para actuar dentro de sus competencias. 
 Doctrina: hoy en día, la doctrina al igual que la jurisprudencia, no tienen valor como fuente directa. Es decir que no tiene
obligatoriedad pero si gran influencia 
o No son normas jurídicas, por eso no son urgente de derecho administrativo, ya que le falta el carácter de
alteridad (externa).
o Si bien no son normas jurídicas tienen eficacia de tales.
      Según Revidatti las instrucciones son fuente de derecho administrativo cuando tiene efecto, o se proyectan respecto de terceros
 Otras fuentes:
o Practicas administrativas: la doctrina general, niega que sean fuente de derecho administrativo. Bajo el mismo
nombre se designan 2 cosas:
 Realización repetida de determinados comportamientos en el ámbito interno de la administración
simplemente como consecuencia de una modalidad no cuestionada. No son fuente porq le falta la
convicción de obligatoriedad
 Repetición de comportamientos: en el mismo ámbito pero con la convicción de obligatoriedad.
 Principios generales del derecho : cuando ni la ley expresa ni la analogía dan solución de un caso, el código civil
dispondrá que se recurrirán a los principios generales del derecho. Su importancia es menor que la de las otras
fuentes analizadas y constituye lo ultimo a lo que se puede recurrir para solucionar los vacíos legislativos.

UNIDAD 3

EL ESTADO COMO PERSONA JURIDICA PUBLICA

El Estado es una realidad social y política, primero político porque es el conjunto de los hombres que componen un
pueblo, cuando tienen asiento territorial y soberanía o independencia. El estado tiene aquí una personalidad política,
la que como se aprecia excluye la idea de organización, y tiene un carácter genérico, en cuanto se identifica
totalmente con el pueblo amorfo e indiferenciado. Surgen así de este orden jurídico creado por el estado con su
personalidad política, dos tipos de personas jurídicas: las personas jurídicas individuales, decir cada ser humano
individual, y la persona jurídica estatal, correspondiente a la totalidad de ellos, tomados como conjunto.

En cuanto a la persona jurídica estatal, ella es una proyección del pueblo al plano del derecho y, al igual que las
demás personas jurídicas, es un mero concepto, una abstracción: un punto de imputación de hechos y actos
humanos y un punto de proyección de lo dispuesto por el orden jurídico. En derecho administrativo el término
“estado” se usa corrientemente para designar conjuntamente a esa figura jurídica y al complejo de órganos jurídicos
que le corresponden.

La facultad de mandar concedida por el pueblo soberano a través de la constitución a la persona jurídica estatal, se
denomina “poder público”. Ese poder público o poder estatal es ejercido por personas físicas (gobernantes, jueces,
legisladores, administradores) dentro del ámbito correspondiente a los órganos jurídicos (poderes ejecutivo,
legislativo, Judicial) de esta persona jurídica estatal.

Aunque el Estado tenga el poder público que la Constitución le concede, es igualmente un sujeto de derecho. De
hecho la personalidad del estado, surge del art. 35 de la constitución, cuando ésta dice que el Gobierno y territorio
de las Provincias esto es, el Estado tendrá los nombres oficiales que allí se designan, empleándose uno determinado
en la formación y sanción de las leyes, puesto que al estado “nación argentina” allí designado se lo contempla en
función de persona jurídica o sujeto de derecho, bien claro es que así se lo constituye. Para sustentar esta idea, el
artículo 100 de la Constitución Nacional aclara expresamente que corresponde a la corte suprema y tribunales
inferiores, el conocimiento y decisión de los asuntos en que la Nación sea parte, y puesto que la única forma de ser
parte en un juicio es siendo sujeto de derecho, es claro que el Estado tiene personalidad jurídica.

1) persona jurídica:      

 Teoría de la ficció n: surge en el siglo XIX. Su expositor fue Savigny el cual restringe el ámbito de la teoría
al derecho privado, estableciendo que las conclusiones de la teoría no son aplicables al Estado, porque
el Estado estaba por sobre las personas, era superior, era el quien las creaba (a las personas)

o Personificació n: para establecer relaciones patrimoniales, se fundaban en una ficció n; significa

que el ente colectivo no existe, sino que posibilita la relació n. Sostenía Savigny que la ú nica
persona es el hombre, considerando persona jurídica al grupo colectivo

o Equiparació n: sostiene que la ú nica persona es la individual (el hombre) y al lado de esta, el
Estado creaba otros entes, ficciones, a los que también llamaba personas, pero sin embargo no
lo eran por su naturaleza, solo lo eran por ficció n.

 Teorías de la realidad: 

o Negativas: sostiene que la ú nica persona que existe es la individual. Niegan la existencia de la
personalidad colectiva; dicen que la ficció n es una mascara que esconde lo que realmente existe:
la persona humana. No hay personas ideales, y lo que se ha explicado como persona jurídica es
otra cosa.

 Patrimonio de afectació n: los autores sostuvieron que las personas pueden estar,
respecto de un patrimonio, en situació n de disponer o de gozar. Cuando la situació n es
de disposició n, su relació n con el bien es la que las leyes en general prevén para el
propietario. Si es solo de goce, en cambio, no se tienen todos los derechos del
propietario, pero se puede disfrutar del patrimonio. al lado de los patrimonios
individuales que cada individuo emplea para sus necesidades individuales, ese sujeto
también puede tener otro patrimonio, o parte de el, afectado a un fin distinto; esto no
quiere decir que se forma una persona distinta de la individual

 Patrimonio colectivo: esta teoría niega la existencia de persona porque dicen que el
problema debe ser enfocado desde el punto de vista de la tenencia de los bienes y por lo
tanto sostiene que el error se origina en creer que existen solo dos formas de poseer los
bienes (individual o en condominio), ya que ademá s pueden ser poseídos
colectivamente. Patrimonio individual: es el q pertenece a una sola persona; patrimonio
en condominio: cuando el bien pertenece a un conjunto de personas, cada una de las
cuales solo es propietaria de una cuota parte, es divisible; patrimonio colectivo: el bien
 tampoco es poseído por una sola persona, pero a diferencia del anterior, no es divisible,
todos poseen el todo.

 Bienes sin sujeto o solidaridad:(Duguit), este autor sostiene que debe eliminarse de la
ciencia del derecho cualquier abstracció n. Solo se debe aceptar aquello que se puede
confirmar con los sentidos (positivismo). sostiene que las relaciones jurídicas son la
consecuencia de la convivencia y el hombre para cumplir con sus deberes tiene un
derecho, que es la protecció n que necesita para ello. La consecuencia de la solidaridad es
la divisió n del trabajo; a veces el hombre puede afrontar solo los deberes que le impone
la solidaridad pero otras veces necesita unirse para realizar su cometido, ya que hay
actividades que no pueden hacerse individualmente y por eso surge la solidaridad; así la
protecció n del Estado para que el hombre pueda cumplir, individualmente o en grupo,
sus deberes, es lo que, indebidamente, se ha llamado persona. Esta persona es una cosa
inexistente, mera abstracció n.

 Individualista: (Ihering) acepta que no existe mas sujeto real que el hombre, negando
que se pueda recurrir a la ficció n para explicar el tema que nos ocupa. Su explicació n es
que la ú nica persona es el hombre pero que el derecho prevé una herramienta que
facilita la creació n y ejecució n de derechos y obligaciones. De esta forma, un conjunto de
personas se unen, mediante un recurso que proporciona la técnica jurídica, para
aparecer como si fuesen uno solo frente a terceros. Eso (el recurso y NO una entidad con
vida autó noma), es a lo que se llama persona colectiva. Esta explicació n no fue utilizada
para el Estado pero sin embargo otros autores se inspiraron en esta tesis y exponen
teorías que aplican al Estado: no seria posible que se vinculase uno a uno los integrantes
de un Estado, por eso se unifican las pretensiones de todos, y por un recurso de técnica
jurídica aparecen unificados. 

 Afirmativas: 

 Voluntad: afirman que para que haya persona titular de derechos, debe haber una
voluntad capaz de ejercerlas.

 Organismo social: sostiene que la vida comenzó unicelularmente, con una

evolució n surgen los seres multicelulares, luego de muchos siglos aparecen los
animales y detrá s de ellos, como evolució n de las especies aparece el hombre. La
evolució n no paro, sino que siguió mediante la unió n de varios hombres, los
cuales formaron la sociedad, que es el ser superior en la escala bioló gica. Estos
organismos, tienen todos los elementos esenciales que caracterizan a los otros
componentes de la escala bioló gica. Tienen una voluntad que es distinta a la de
cada uno de los integrantes. Apareciendo así el concepto de persona colectiva. 

 Alma colectiva: sostiene que cuando 2 sujetos se unen, pueden constituir la suma
de ambas voluntades, pero pueden también generar un alma distinta
independiente de las suyas. Siempre que exista voluntad diferente va a haber
ó rgano o sujeto colectivo, es decir, persona jurídica. 

 Institució n: Hauriou, pretende dar una explicació n completa de los fenó menos
jurídicos. Sostiene que antes se había estudiado, separadamente, como nace o
porque rige el derecho, pero seguía faltando una explicació n totalizante de la
vigencia del derecho, es decir, porque nace y mantiene su valor. Para explicar
esto recurre a la idea de institució n.  el derecho mantiene su valor por una
cuestió n socioló gica, porque si no tiene un comportamiento colectivo, no tiene
sentido la norma. esto explica la institució n, la cual tiene 2 objetivos: A) ideas de
realizació n de algo (personas); y B) ideas de una regla de conducta o
 comportamiento humano (normativa). Clases de institució n: A) institució n regla
o cosa: establecen normas de comportamientos; B) institució n obra o persona:
realiza ciertas obras. Ambas pueden tener trascendencia jurídica directa, así
como también pueden no tenerla y permanecer en el campo de los hechos
sociales jurídicamente intrascendentes; C) instituciones sociales: son aquellas
que no tienen trascendencia jurídica aunque pueden alcanzarla en ciertas
ocasiones. Por ejemplo la costumbre de ceder el paso a las mujeres. D)
instituciones jurídicas: son aquellas que tienden a producir consecuencias
jurídicas en el derecho. En cuanto a la voluntad, Hauriou establece la doctrina de
la apropiació n, que es cuando la institució n se apropia de la voluntad de las
personas que valen como si fuesen de la institució n. Las desiciones se imputan a
la persona jurídica por haberse apropiado de la voluntad del sujeto individual

 Del ó rgano: Gierke dice que la persona es un organismo jurídico que al nacer es
completo. El durante su estudio se mantiene en el campo jurídico. Afirma que al
nacer la persona ya tiene los ó rganos que expresaran su voluntad. Cuando se
crea un organismo dentro del derecho, se lo crea con todas sus competencias y
se designa una persona para que dirija el organismo. Critica: en definitiva su
teoría se asienta en la voluntad diferenciada de los individuos que la conforman

 Interés: afirma que habrá persona jurídica cuando el interés que la sustenta es diferente
a los individuos que la componen

 Formales: 

 Ferrara: sostiene que siempre que se hablo de personas se entablo una

confusió n y nadie se dio cuenta que es un termino multivoco, del cual surgen 3
conceptos: 

 Persona bioló gica: aquella que tiene rasgos de humanidad, pero no son
titulares de derecho y obligaciones

 Persona filosó fica: aquella que tiene conciencia de su YO, libertad, etc. Es
decir, son racionales

 Persona jurídica: que sin embargo no son hombres. es un estatus

otorgado por el Estado. 

Pasa revista a las doctrinas basadas en el interés y la voluntad. Dice que si para ser persona seria necesaria la
voluntad entonces lo dementes ni los borrachos serian personas. La personalidad jurídica no se asienta ni en el
interés ni en la voluntad, porque su existencia no depende de estos, sino que depende del derecho, el cual
determina quien es persona, y por eso es formal. De esta forma le otorga protecció n al sujeto o grupo de
personas. En fin, hay persona cuando el ordenamiento jurídico otorga a algo medios de protecció n jurídica para
su interés. Las personas colectivas lo tienen en algunas oportunidades, y el hombre (persona bioló gica), lo tiene
siempre. 

 Kelsen: sostiene que no es necesario en el á mbito del derecho decir quienes tienen o no personalidad,
sino lo que hay que saber es como juega la personalidad en el ámbito del derecho. Se va a ser persona
jurídica siempre que se sea destinatario de persona jurídica, o sea que puede haber persona jurídica
individual o colectiva, siempre que se pueda imputar a alguien un derecho o una obligació n. El Estado
es un centro total de imputació n normativa (publico). Las personas individuales son centros parciales
de imputació n normativa (privado). 

4) personalidad del estado

 Para reconocer al Estado como persona, era preciso que se admitiera que era sujeto de derecho y
obligaciones, y esto ocurre con el advenimiento de la noció n del Estado de derecho. Durante mucho tiempo
el Estado no fue considerado persona, sino el Dios creador de personas jurídicas. Así encontramos teorías
positivas y negativas que responden al tema específico del estado.

 Teorías negativas: 

o Berthelemy: sostiene que no se trata en realidad de la existencia de una personalidad distinta,

sino de una forma diversa de poseer bienes

o Duguit: niega las abstracciones y no acepta la teoría de la personalidad del Estado.

o Burdeos: también niega la personalidad del Estado diciendo que es un concepto imaginario
desprovisto de toda realidad jurídica. 

 Teorías afirmativas: 

o Las que diferencian entre nació n y Estado: Mayer sostiene que la persona estatal se encuentra
situada completamente aparte de los miembros humanos del estado. La persona jurídica tendría
su sustractum fuera de los hombres que constituyen la comunidad. Se la encuentra en la teoría
alemana y segú n ella el Estado no es la personificació n de la nació n, sino que es el sujeto de sus
propios derechos.

o La nació n como ente jurídico distinto del Estado-persona: sostiene que existe la soberanía de la
nació n y la soberanía del Estado. Existiendo así la persona-nació n y la persona-estado. De esta
forma primero aparece la nació n y el estado llega posteriormente cuando ella constituye los
ó rganos de su representació n a cargo de un hombre o de una colectividad. El Estado es pues la
nació n representada por mandatarios y el titular de la soberanía de la nació n-persona.

o El Estado como sujeto de derecho que corresponde al interés nacional: dice que la nació n tiene
intereses propios y distintos a los de sus miembros considerados individualmente. La nació n
tiene intereses permanentes, mientras que los individuos tienen intereses transitorios 

o El Estado como sujeto de la voluntad de la colectividad: parten de la existencia de una voluntad

distinta para afirmar la personalidad del Estado. Se dice que el Estado tiene una voluntad ú nica,
superior a las voluntades individuales de sus miembros, y que existiendo una voluntad colectiva
estatal, existe el ente titular de esa voluntad que es el Estado. 

o El Estado como personificació n del orden jurídico: Kelsen sostiene la unidad del concepto de
persona, no existiendo diferencias entre personas publicas o privadas, ni entre personas físicas
o jurídicas, siendo personas todo ente al cual se haga una imputació n normativa.

Doble personalidad del Estado:

La doctrina general sostiene que el Estado actú a por un lado como persona publica y por otro como persona
privada, al igual que un particular. Pero el Estado tiene personalidad ú nica que actú a en 2 campos jurídicos
distintos: en derecho pú blico (cuando actú a investido de prerrogativas) y en derecho privado (cuando
actú a sin prerrogativas).

DIFERENCIACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PUBLICAS Y LAS PERSONAS PUBLICAS PRIVADAS

Para diferenciarlos se siguen criterios facilitados por la doctrina, aunque vale aclarar que ninguno de estos criterios
son decisivos, sino que solo constituyen parámetros o rasgos que nos pueden ayudar a reconocerlos.
Ley: Cuando el ente es creado por una ley, es casi seguro que se trata de un ente público; Podemos así formular la
regla de que todo ente creado por ley es de naturaleza pública; en cambio las personas jurídicas privadas son
creadas por los particulares.

Finalidad: otro elemento de juicio importante, aunque no decisivo, es asimismo el fin que persigue la entidad, según
se trate de un fin de utilidad general o no.

También es muy importante y frecuentemente decisivo, el que la entidad tenga facultades públicas no usuales
dentro de las personas privadas; si bien la ausencia de facultades públicas no puede ser suficiente para decir que una
entidad determinada es privada, la presencia de tales facultades (p. ej., de imponer tributos, tasas, a los
administrados; de expropiar, de asociar compulsivamente a los miembros de la profesión de que se trate y ejercer
poder disciplinario sobre ellos; la existencia de recursos “contencioso-administrativos,” lo que presupone que la
entidad dicta actos en cierta manera públicos, etc.)

Otro dato a tenerse en cuenta, es el grado de control del Estado sobre ella. Cuando el control es muy intenso
(particularmente, si es el Estado central quien designa a los funcionarios directivos de la entidad; en menor grado, si
tiene facultades de autorización o aprobación para determinados actos fundamentales a la entidad; en menor grado
aún, si tiene facultades de intervención, veto, revisión en recurso de alzada de sus actos, control contable, etc.)
puede afirmarse por lo general que se trata de una entidad pública.

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS

Las personas jurídicas públicas pueden ser:

 Entidades públicas estatales

Aquí se ubican las entidades que son íntegramente estatales y por lo tanto públicas.

Dentro de éstas es necesario distinguir dos grandes grupos:

a) Aquellas que realizan una actividad administrativa típica, que persiguen un “fin público,” en la
terminología usual, y
b) aquellas que realizan una actividad comercial o industrial

 Entidades públicas no estatales

Entramos ahora a considerar las entidades no estatales (por lo tanto, entidades en las que participan en mayor o
menor medida los particulares pero que por estar sometidas a un régimen especial, de derecho público, son
calificadas como “públicas.”) En todas ellas existe el problema común de que si bien tienen un cierto régimen de
derecho público, él no viene dado por normas generales sino por las propias de cada ente, lo cual crea frecuente
incertidumbre sobre la concreta regla de derecho a aplicar en una situación determinada.

Caracterización de las personas públicas no estatales.

a) generalmente, aunque no siempre, su creación resulta de la ley;

b) persiguen fines de interés público (aunque no son fines específicos del Estado)
c) pueden gozar, en principio, de ciertas prerrogativas de poder público (como ocurre con la
obligación para las personas por ellas alcanzadas de afiliarse o incorporarse a la entidad creada o
contribuir a la integración de su patrimonio)
d) el Estado ejerce sobre ellas y su actividad un contralor intenso;
e) su capital y sus recursos provienen, principalmente y por lo general, de aportaciones directas o
indirectas de las personas que están afiliadas o incorporadas a ellas;
f) las personas que se desempeñan en esas entidades no son agentes públicos;
 g) sus decisiones y resoluciones no son actos administrativos, aún cuando tales entidades puedan
estar sometidas, con mayor o menor preponderancia, al derecho público.

LAS PERSONAS PÚBLICAS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

ART 146.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:

a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las
entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca
personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter
público resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Católica.

ART 147.- Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo,
capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución.

TEORIA DEL ORGANO

La palabra órgano viene del latin organum que significa “instrumento”. Toda asociación necesita de una voluntad
que la unifique, que no puede ser otra que la del individuo humano. Un individuo cuya voluntad valga como
voluntad de una asociación, debe ser considerado, en tanto que subsista esa relación con la asociación, como
instrumento de la voluntad de esta, como órgano de la misma. La propia naturaleza del estado, esto es del hecho de
tener el carácter de una persona organizada, se sigue necesariamente la existencia de órganos del estado. Si
eliminamos a esos órganos, solo nos resta, jurídicamente, la nada.

Estamos en presencia de un solo sujeto: el órgano no es un tercero frente a el, sino que forma parte del mismo, lo
integra, es uno de sus elementos constitutivos, a través del órgano no actúa ni un mandatario ni un representante de
la persona jurídica, actúa ella misma. El órgano no se encuentra fuera del ente sino en su interior, convirtiéndose en
un medio o instrumento de que aquel se sirve para actuar jurídicamente.

PRINCIPIOS GENERALES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Existen principios generales científicos y principios generales jurídicos de la administración. Desde el enfoque
científico, el primer principio general es el de la racionalidad, es decir que toda organización deberá efectuarse
armonizando razonablemente los fines y los medios y adecuando, en cuanto a estos últimos, los medios materiales a
los recursos humanos y viceversa. Para alcanzar sus fines toda organización debe contar con los instrumentos
necesarios, que son las personas afectadas a ella y los elementos técnicos con que cuenta.

 El principio de la división de trabajo: cada órgano de la organización deberá tener cometidos propios y una
idoneidad especial, y, desde otra perspectiva, que deberá evitarse la superposición de tareas.

 Adecuada distribución de responsabilidades, que se manifiesta en la relación entre los órganos por una
parte, como relaciones de mando y obediencia y, por otra parte, como relaciones de coordinación.

 La transparencia, es que cada miembro de la organización deberá conocer no solo las tareas que el debe
realizar, sino cuales son las tareas que desempeñan los demás. Esta transparencia no debe ser solo interna
sino también externa, de modo que los administrados pueden conocer la actividad de la administración y
ejercer el control ético propio de las democracias.
  La eficiencia: la función debe organizarse de tal modo que se obtenga el máximo resultado posible en la
satisfacción del interés publico a su cargo, con el minimo esfuerzo.

En cuanto a los principios jurídicos de la organización administrativa son:

 El de competencia que constituye la manifestación, en el campo de la organización, del principio de

legalidad, el cual informa a todo el derecho administrativo.

 El de jerarquía implica que siempre debe haber un órgano, que, con respecto a determinado tipo de
actividades, tenga la función de dirigir, orientar y decidir en ultima instancia.

 El principio de coordinación implica la existencia de tareas, competencias y responsabilidades compartidas

por distintos órganos y funcionarios que permiten el trabajo en equipo.

 El principio de eficacia exige que la organización posea la capacidad jurídica necesaria para el cumplimiento
de sus fines y que sus órganos estén dotados de las prerrogativas necesarias para vencer cualquier
resistencia.

 El principio de control importa que existan limitaciones jurídicas efectivas que eviten un ejercicio abusivo de
esas prerrogativas o el apartamiento de los principios anteriormente enunciados.

1) Organización administrativa: concepto general

Es el conjunto de normas que regulan a las atribuciones, la composición y el funcionamiento de un aparato

administrativo. La administración tiene instrumentos validos para actuar, y con su actividad persigue la satisfacción
del interés general.

3) principios fundamentales de la organización administrativa: 

 Principio de coordinación: resulta de la ordenada disposición del esfuerzo del grupo a fin de conseguir la
unidad de acción, en la persecución de un propósito común. La coordinación implica un objetivo que habría
de lograrse, aunque ello no significa que todos o cada uno de los miembros de la organización, aun,
existiendo un interés común, puedan tener conocimiento del objetivo y de cómo ha de lograrse. Ese
conocimiento lo deben tener necesariamente los altos funcionarios responsables del resultado.

 Principio de gradación o escalonamiento: en el concepto de organización es necesaria la existencia de un

proceso formal, en el cual la suprema autoridad opera desde arriba sobre todo el cuerpo organizado. Este
principio se llama también jerárquico.

 Principio funcional: en toda organización debe existir una función que determine el objetivo, otra que
provea a su consecución y una ultima que interprete las cuestiones de acuerdo con las reglas de proceso,
determinadas.

La competencia:

Es el conjunto de atribuciones, potestades o facultades que tiene un órgano en relación con los demás, lo cual surge
de la constitución, leyes o reglamentos, se la otorga para que realice los fines que tiene el sujeto u órgano.

Caracteres: 

 Improrrogable.
  Inderogable

 Intransferible

 Obligatoria

 Indivisible

 Indelegable: salvo en las siguientes excepciones:

o Avocación: se da cuando el superior asume el ejercicio de una competencia inicialmente conferida al

inferior, porq se presume que el superior sabe más que el inferior. Procede siempre salvo que este
expresamente prohibido: imposibilidad por competencia técnica y cuando la constitución nacional le
ha otorgado expresamente al órgano inferior

o Delegación: es cuando el superior jerárquico encarga la resolución de un asunto, que le compete, a

un inferior, aumentando así la esfera de las atribuciones de este. Siempre debe estar autorizada por
ley. cuando es general debe estar publicada (boletín oficial), y cuando es particular debe ser
notificada. La responsabilidad recae sobre el órgano superior.

o Sustitución: se transfiere el ejercicio de la competencia entre 2 sujetos de la misma jerarquía o que

se encuentran en diferentes grados jerárquicos, pero dependen del mismo superior.

La jerarquía:  

Supone una relación de supremacía y autoridad de un órgano sobre sus órganos inferiores. Es el conjunto de
órganos, armónicamente coordinados y organizados. La administración se organiza jerárquicamente.

El superior tiene la suma de facultades y derechos para emitir órdenes.

El inferior tiene el deber de obediencia, de cumplir las órdenes que emite el superior.

Dentro de la organización jerárquica hay:

 Líneas: unen a todos los funcionarios que sobre determinado territorio tienen competencia respecto de una
materia en particular (relación vertical)

 Grados: es la posición ocupada por cada funcionario dentro de cada una de las líneas, según la cantidad de
competencia que tenga (relación horizontal)

LA JERARQUÍA

En derecho administrativo sirve para denominar la relación interorganica en virtual de la cual un órgano está
subordinado a otro. Algunos autores se refieren al ordenamiento jerárquico para describir el tipo de organización en
el cual los órganos están ordenados escalonadamente, y a vinculo jerárquico para indicar la relación de mando-
obediencia existente entre los titulares de dichos órganos. Nuestro derecho positivo vigente adopta un modelo
organizativo piramidal.

Encontramos en el vértice al órgano supremo, por debajo los órganos intermedios y, finalmente, en la base, se
encuentran los órganos inferiores. La relación jerárquica solo opera entre órganos que tengan análoga competencia
material. De tal modo del presidente o del gobernador dependerán inmediatamente los ministros. De cada uno de
estos ministros dependerá subsecretarios o secretarios del estado, de los cuales a su vez dependerán directores,
subdirectores, jefes de departamentos, etc. La posición que ocupa un órgano en la línea jerárquica se denomina
grado. Por eso puede hablarse de grados superiores, intermedios e inferiores.
LA POTESTAD JERÁRQUICA

Para el cumplimiento de los cometidos del estado es necesario, a veces, apartarse de la igualdad que caracteriza las
relaciones de derecho privado y dotar a los órganos administrativos de prerrogativas especiales, una de las cuales es
la facultad de mando. Define a esta facultad de mando diciendo que es la que tiene la administración en virtud de la
cual puede dar órdenes, las cuales deben ser obedecidas. Cuando es exclusivamente interna, es decir cuando se
limita a los agentes de la administración, se denomina potestad jerárquica, que es parte de la facultad de mando de
la administración pública, en virtud de la cual un órgano superior se encuentra en situación supremacía respecto al
inferior y, a su vez, el órgano inferior se encuentra subordinado al superior.

1. La facultad de impartir órdenes y el consecuente deber de cumplirlas. Estas órdenes deben referirse a
cuestiones relativas al servicio y pueden ser de dos clases: ordenes individuales o concretas mediante las
cuales un determinado agente deberá realizar una actividad también determinada, o bien puede tratarse de
ordenes generales, mediante las cuales un superior indica a sus subordinados como deben ejercer su
competencia, estas se llaman instrucciones.

2. La facultad revocatoria que tiene el superior respecto de los actos del inferior. Cuando esta decisión se toma
a pedido de parte, nos encontramos en el terreno de los recursos administrativos que el afectado por un
acto administrativo puede interponer.

3. La facultad disciplinaria, es decir la potestad de reprimir las faltas del inferior vinculadas al servicio mediante
la aplicación de sanciones disciplinarias.

4. En la facultad de control sobre la actividad del inferior en el ejercicio de su competencia y en el

cumplimiento de sus deberes para con la administración y para con el público.

5. La facultad de avocación que consiste en la posibilidad que tiene el superior de asumir una competencia que
corresponde al inferior, es decir de dictar una decisión que normalmente debería ser dictada por el inferior.
Asi el superior tiene cuando la ley lo autoriza la facultad de delegar en el inferior parte de su competencia.

6. La facultad de dirimir los conflictos de competencia entre sus órganos subordinados.

7. Determinados superiores tienen la facultad de nombrar y remover a los titulares de los órganos inferiores.

8. Los órganos superiores tienen la facultad de suplir a los inferiores.

9. El superior, en lugar de suplir a un funcionario designando para ello a otro de menor jerarquía como en el
caso anterior, tiene la facultad de sustitución disponiendo que las funciones del ausente las cumpla
temporariamente otro funcionario de igual jerarquía que este.

10. La facultad de resolver las excusaciones y recusaciones de los órganos inferiores. Cuando un órgano
administrativo tiene un interés personal en una cuestión que debe resolver en el ejercicio de sus funciones,
está obligado a excusarse y puede ser recusado por el particular interesado.

11. El superior tiene la facultad de coordinar la acción de los órganos subordinados.

Todas las facultades que integran la potestad jerárquica se resumen en 2: poder de dirección y poder de corrección.

LA COMPETENCIA

Es el conjunto de facultades que el ordenamiento jurídico otorga a un órgano, es la medida de la potestad legitima
de un órgano.

Competencia por razón de grado: Se confiere teniendo en cuenta la posición que ocupa el órgano dentro de
la línea jerárquica. Es decir que, en principio, un agente no puede asumir una competencia que el
 ordenamiento atribuye a un superior o a un inferior, salvo los casos de delegación o avocación. La
incompetencia puede resultar de que el órgano ejerce una competencia que no le ha sido otorgada o le ha
sido atribuida en forma ilegítima.

Competencia por razón de materia: Se refiere a la especifica función del órgano, al objeto de su actividad
jurídica. Se puede incurrir en incompetencia en razón de la materia por tres razones: o porque el órgano se
atribuye competencia que corresponde al poder judicial, o porque se atribuye competencia que corresponde
al congreso, o a otros órganos administrativos.

Competencia por razón del territorio: Se refiere al ámbito espacial en el cual el órgano está autorizado a
ejercer sus funciones.

Competencia por razón del tiempo: se refiere al ámbito temporal en que puede ser legítimamente ejercida.
Normalmente la competencia es permanente, pero a veces está sujeta a determinados horarios, fuera de los
cuales no es válido ejercer ciertas funciones, o establece plazos dentro de los cuales la competencia debe ser
ejercida.

LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA COMPETENCIA

Con respecto al origen de la competencia puede nacer de la constitución, de la ley y de reglamento fundado en ley.
Desde el punto de vista de su ejercicio la competencia está sometida a los siguientes principios:

Es obligatoria debe ser necesariamente ejercida por el órgano y los particulares interesados tienen derecho a exigir
su cumplimiento.

Es improrrogable es decir que no puede ser ampliada ni transferida.

Es irrenunciable ya que pertenece al órgano y no a la persona física que lo integra y su ejercicio constituye un
derecho-deber ineludible para aquel.

Si bien la competencia es improrrogable, es decir que debe ser ejercida por el órgano al cual el ordenamiento se le
atribuido válidamente, puede haber delegación interorganica de competencia, es decir que un órgano superior
transfiere parte de su competencia a un órgano inferior. Pero esto es licito únicamente si la ley o el reglamento lo
autoriza.

La otra excepción al principio de la improrrogabilidad la constituye la avocación que es el acto mediante el cual un
órgano superior asume parte de la competencia de un órgano inferior. La avocación integra la potestad jerárquica y
por lo tanto, en principio, siempre es jurídicamente posible. Sin embargo, esta regla tiene también importantes
excepciones.

En primer lugar, no pueden avocarse las competencias establecidas por la constitución. naturalmente, tampoco es
posible la avocación cuando una ley lo prohíba. En tercer lugar, la doctrina coincide en que el superior no puede
avocarse aquellas competencias del inferior que le hubieren sido otorgadas en atención a su especial idoneidad.

Finalmente, la última excepción a la improrrogabilidad de la competencia lo constituye la sustitución que es cuando

un órgano superior otorga a otro inferior, en forma transitoria y para asuntos determinados, parte de la
competencia de otro órgano también inferior.

LOS MODELOS Y LAS FORMAS ORGANIZATIVAS

Los modelos organizativos resultan de las diversas combinaciones que pueden hacerse de las formas organizativas,
que son los instrumentos de los cuales se vale el legislador para construir un determinado modelo. Existen en la
actualidad dos modelos extremos: modelo abierto y modelo cerrado.
La organización administrativa es una parte de la organización estatal, junto con la organización legislativa y la
judicial, y, por ende, participa en principio de la personalidad del estado.

Las principales formas organizativas, con las cuales se construyen los modelos, son cuatro:

 CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN

La centralización constituye la forma organizativa conforme a la cual todos los órganos administrativos integran una
sola persona jurídica que se identifica con el estado, la función administrativa es realizada directamente por el
estado.

Pueden ser creadas otras personas jurídicas distintas del estado para hacerse cargo de determinados cometidos
administrativos. Nos encontramos aquí con la descentralización, que es la forma organizativa mediante la cual se
crean ciertos organismos con personalidad jurídica propia, a los cuales son imputados en forma directa los actos de
los órganos que los integran, y solo indirectamente al estado. En cuanto personas jurídicas, estos entes
descentralizados tienen su propio estatuto o ley orgánica, recibidos en el acto de su constitución, sus propios
órganos, capacidad para cumplir con los fines instituidos, patrimonio propio.

En general se dice que una administración es
centralizada cuando la mayor parte de la actividad
administrativa es realizada directamente por el
estado
La centralización tiene las ventajas que resultan de la
uniformidad, el administrado sabe con bastante
certeza cuales son los criterios imperantes en toda la
administración y podrá utilizar iguales
procedimientos en todas las ramas de la
organización.
La centralización tiene las desventajas que resultan
de la lentitud con que las decisiones llegan, luego de
descender por los distintos grados de la escala
jerárquica, hasta los órganos inferiores encargados
de ejecutarlas.
Se dice que es descentralizada cuando la mayor parte
de la actividad administrativa ha sido conferida a
entes con personalidad jurídica propia.
La descentralización tiene las ventajas de la
especialización.
La descentralización tiene las desventajas de una
mayor onerosidad, porque por la proliferación de
personas administrativas distintas, numerosos
órganos aparecen duplicados, cumpliendo funciones
idénticas.

2) centralización y descentralización administrativa:

Centralización: es el modo de organización administrativa en donde, básicamente, la facultad para tomar decisiones
de la gestión administrativa, reside en un solo órgano (ente central). Tienen supremacía jerárquica.

Caracteres:

 El poder público y la coacción.

 La designación de agentes

 El poder de decisión y la competencia técnica

 Las desiciones que tomen los órganos inferiores están sujetas a revisión por parte del ente central, que
puede revocarlas o reformarlas.

Descentralización:

Es el instrumento del que se vale el órgano para realizar sus fines, es independiente del ente central y por ende tiene
personalidad jurídica propia, es creado por ley
Caracteres:

 Transferencia de poder de decisión

 Persona jurídica distinta de la del Estado ( puede estar en juicio, es decir, demandar o ser demandada sin
que sea necesario que responda la administración central)

 Tiene patrimonio propio

 Es creada por ley

Desconcentración:

Implica que el ente central, en base a una ley, transfiere en forma permanente parte de su competencia a órganos
que forman parte del mismo ente, pero ese órgano carece de personalidad jurídica, ya que la desconcentración es
simplemente a los efectos de agilizar la actividad de la administración central (por ejem. Ministerios o
subsecretarios)

Características:

 Se encuentran dentro del mismo órgano

 No tienen personalidad jurídica propia

 Se delega parte de la competencia para determinaos asuntos.

 CONCENTRACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN

Una organización es concentrada cuando todas las competencias confluyen en los órganos superiores, y todos los
órganos inferiores están obligados a cumplir instrucciones, es decir que están sometidos a la potestad jerárquica de
un órgano superior, que puede avocarse su competencia, revisar sus actos, modificarlos o revocarlos y aun, sustituir
a un órgano por otro.

En la desconcentración el ordenamiento jurídico otorga a determinados órganos competencia propia y exclusiva

para resolver sobre determinadas materias. Y en esas materias el órgano resuelve por sí y no está obligado a cumplir
instrucciones ni sometido a potestad jerárquica.

El órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica propia, y por ende de capacidad, pero si tiene
competencia exclusiva propia en razón de la materia. Es decir, que combina las ventajas de la especialización y las de
la uniformidad, las de economía y las de inmediatez de la respuesta a los requerimientos de los administrados, así
como la libertad de criterio.

La desconcentración puede tener su origen tanto en la ley como en el reglamento. Tanto la administración central
como la descentralizada puede ser más o menos concentrada, de modo que no existe equivalencia alguna entre
descentralización y desconcentración.

La relación entre los entes descentralizados y entre estos y la administración central, son interadministrativas,
porque se producen entre distintos sujetos de derecho. En cambio, en las relaciones de los órganos desconcentrados
con los demás órganos del ente que integran, son relaciones interoganicas, relaciones internas de la administración.
Por eso en las organizaciones muy concentradas, la mayoría de las relaciones son de naturaleza jerárquica, vertical y
se dan, naturalmente, entre órganos superiores e inferiores, los órganos de igual nivel jerárquico tienen pocas, o
ninguna, relación entre si porque pertenecen a distintas líneas. En cambio, en las organizaciones más
desconcentradas, adquieren particular relieve las relaciones interorganicas de complementación y cooperación.
LOS ÓRGANOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL

La reforma constitucional de 1994 introdujo notables modificaciones en la estructura del poder ejecutivo, al crear la
figura del jefe de gabinete, lo cual importa el desdoblamiento del gobierno y la administración.

El presidente de la nación tiene a su cargo la dirección del gobierno y la responsabilidad política de la administración,
mientras que el jefe de gabinete le corresponde la ejecución y es el equivalente político de un órgano
desconcentrado del poder ejecutivo, en razón con que cuenta con competencias propias, expresamente establecidas
por la constitución.

 El presidente: conforme al artículo 99 inc. 1 de la constitución, además de ser el jefe supremo de la nación,
jefe del gobierno, es también “el responsable político de la administración general de país”. Además, puede
dictar reglamentos ejecutivos, de necesidad y urgencia y delegados.

El art. 99 en el inc. 6 le sigue reconociendo la facultad de conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensiones
conforme a las leyes de la nación. La amplia facultad de nombrar y remover a los agentes de la administración
conforme al art. 99 inc. 7, a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios, con acuerdo del
senado, y por si solo al jefe de gabinete y a los demás ministros, a los oficiales de su secretaria y los demás
empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por la constitución. por ello debe interpretarse que el
presidente nombra los empleados de las secretarias y otros organismos que dependen directamente de él, mientras
que al jefe de gabinete le corresponde el nombramiento de los empleados que dependan de él y de los demás
ministros. El art. 99 inc. 10, establece que el presidente “supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de
ministros respecto de la recaudación de las rentas de la nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto
de gastos nacionales”. Conforme al art. 99 inc. 13 “provee los empleos militares de la nación” por la misma razón el
inc. 14 lo autoriza para disponer de ellas y correr con su organización y distribución según las necesidades de la
nación.

El inc. 17 del mismo art. Lo faculta para “pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y
departamentos de la administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes
y ellos están obligados a darlos”. Aquí se pone de manifiesto la relación de colaboración que existe entre los
integrantes de la administración pública.

Por último, el inc. 19 establece que “puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del senado y
que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expiraran al fin de la próxima
legislatura”.

 Jefe de gabinete: es un primer ministro atenuado. Tiene funciones de coordinación, orientación y

conducción del gabinete. Es el colaborador mas inmediato del presidente, manteniendo además una
relación particular con el congreso, porque tiene una especial misión de información periódica y es el único
miembro del gabinete que puede ser removido mediante un voto de censura.

Una de las cuestiones que mantiene dividida a la doctrina nacional, es determinar si el jefe de gabinete es superior
jerárquico de los demás ministros. La catedra cree que si tiene ejercicio de la administración general del país y los
ministros son los jefes de las distintas ramas que integran esa administración, el jefe de gabinete es su superior
jerárquico.

En lo que respecta a sus funciones administrativas, el art. 100 inc. 1 de la CN le atribuye el ejercicio de la
administración general del país. Es decir que tiene una potestad de dirección, orientación y control sobre toda la
administración nacional, tanto centralizada como descentralizada.
  Los gobernadores: son los jefes de las respectivas administraciones locales, conforme sus constituciones
provinciales. Pero además, y de conformidad con lo establecido en el art. 128 de la CN son “agentes
naturales del gobierno federal para hacer cumplir la CN y las leyes de la nación” de ahí su doble carácter
constitucional, ya que son a la vez órganos provinciales y agentes del gobierno federal.

UNIDAD 4

PODER DE POLICIA Y POLICIA ADMINISTRATIVA

La noción de “policía” o “poder de policía” es una de las más empleadas en el derecho público, y al mismo tiempo
una de las que más se presta a equívocos, por la disparidad de ideas que al respecto se sostienen y por el endeble
fundamento que las sustentan. Por de pronto, es de recordar que el aditamento de “Poder” es equivocado, por
cuanto el poder estatal es uno solo, y ya se vio que la llamada división de tres “poderes” consiste, por un lado, en
una división de “funciones.” (Funciones legislativas, administrativa, jurisdiccional), y por el otro, en una separación
de órganos. (Órganos legislativo, administrativo y jurisdiccional.) En tal sentido, el “poder de policía” no sería en
absoluto un órgano del Estado, sino, en cambio, una especie de facultad o más bien una parte de alguna de las
funciones mencionadas.

Poder de policía: es parte de la función legislativa cuyo objeto es limitar y regular (dentro de los límites
constitucionales y a través de leyes), derechos individuales reconocidos por la Constitución Nacional para proteger el
interés general o social. A través del poder policía el Estado verifica que los administrados cumplan sus deberes,
reglamentando derechos pero sin alterarlos.

El poder de policía surge de distintas normas:

 Normas generales y abstractas: dictadas por el PL

 Reglamentos delegados: dictados por el PE

 Reglamentos de necesidad y urgencia: de todas formas y aunque algunos autores lo

consideren inconstitucional, el PE puede limitar derechos dictando estos decretos.

Poder de policía: es parte de la función legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general,
regulando a ese fin los derechos individuales, reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución,
extendiéndose hasta donde la promoción del bienestar general lo haga conveniente o necesario dentro de los límites
constitucionales (arts. 19 y 28, CN). El poder de policía se manifiesta a través de normas generales, abstractas,
impersonales, objetivas, siendo su objeto más amplio que la policía, pues versa sobre la limitación de los derechos
reconocidos a fin de promover el bienestar general.

Policía: es parte de la función administrativa (no es un órgano de la Administración), su objeto es ejecutar las leyes
dictadas a través del poder de policía.

Se manifiesta por normas particulares (actos administrativos) que individualizan la norma jurídica general o
abstracta.

Afectan en general los derechos a la libertad y la propiedad.

Definiciones según los autores:

-Dromi: policía es una modalidad de obrar de contenido prohibitivo y limitativo (dentro de la función administrativa)
y poder de policía es una modalidad reglamentaria de derechos (dentro de la función legislativa).
-Mayer: policía es una especie particular de actividad administrativa, poder de policía es la manifestación del poder
público propio de tal actividad.

-Gordillo: dice que el concepto de poder de policía debe eliminarse porque su función se ha distribuido dentro de
toda la actividad estatal.

Policía administrativa: La expresión “policía administrativa” designa “cierta forma de actividad [administrativa]
consistente en acciones realizadas para asegurar la aplicación y la sanción de las reglamentaciones [dictadas en
ejercicio del “poder de policía”]”. Es “un conjunto de actos jurídicos y de operaciones materiales que tienen por fin
asegurar la aplicación de esas reglamentaciones, prevenir una infracción de sus disposiciones, comprobar las
violaciones eventualmente cometidas y derivar a los autores a los tribunales represivos”.

En algún caso (Bielsa cita a Romano) se ha propuesto distinguir dentro de “policía administrativa” los conceptos de
“policía de seguridad si tiene por objeto garantizar el orden público, y policía administrativa en sentido estricto, si
ella se propone garantizar otros intereses sociales, como la sanidad, industria, buenas costumbres, etc.”

También se ha dicho que “en doctrina se entiende que la policía como función administrativa presenta dos
categorías diferenciadas: la general, de orden o seguridad y la administrativa especial. La primera protege la
tranquilidad, la seguridad y el orden. La segunda protege determinados bienes administrativos”.

Diez destaca que, además de la actividad administrativa en sentido estricto, la “policía administrativa” implica “el
poder de añadir a los regímenes generales [legales] nuevas reglamentaciones restringiendo las libertades en el
marco territorial donde ejerce su competencia”, siempre con fundamento legal. Otros autores limitan el objeto de la
“policía administrativa” a materias determinadas (por ejemplo, moralidad, salubridad y seguridad) al tiempo que
admiten un objeto más amplio en el “poder de policía”.

FUNDAMENTOS DEL PODER DE POLICIA

LIMITACION A LOS DERECHOS INDIVIDUALES

En esta unidad de estudio se hace referencia a quien tiene competencia y en qué condiciones para limitar o regular
los derechos individuales de los ciudadanos.
Este poder de regulación se denomina poder de policía, denominación que algunos autores critican, Gordillo por
ejemplo entiende que está enraizada en conceptos autoritarios por la forma de regular los derechos.
De todas maneras, muchos autores utilizan este nombre, incluso la propia Constitución Nacional en el art 75 inc. 30
habla del poder de policía de la Nación, sobre los establecimientos de utilidad pública.

PODER DE POLICIA
Consiste en el poder de regular los derechos de todos los ciudadanos, implica limitarlos, ponerles condiciones de
ejercicios.
La CN tiene dos partes, por un lado una carta de derechos y por otro se regula el poder del Estado. Y justamente
muchos autores dicen que se encuentra la justificación en la necesidad de satisfacer otros derechos, porque como la
propia CN dice que los derechos no son absolutos sino que son ejercidos conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio, ya que en la realidad se dan muchos conflictos entre derechos, por ejemplo: todos tenemos libertad para
circular, pero cuando uno sale a la calle en el auto debe respetar la mano de la calle, porque ese derecho de
circulación no es absoluto, sino que se debe ejercer conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, eso implica
respetar el derecho a circular de otro.
Es por esto que el Estado tiene el poder para regular los derechos.
Este poder está previsto constitucionalmente, empezando por el Preambulo cuando se habla de promover el
bienestar general, implica tomar las medidas necesarias para proveer este interés publico de la comunidad en
general, y significa tener que limitar algunos derechos individuales.

CONCEPTO
En términos jurídicos dogmáticos clásicos el poder de policía es el poder de ordenación y regulación estatal.
El poder de policía es la potestad de ordenación y regulación estatal; es decir, el poder estatal de limitar los
derechos. En este terreno, el punto más controvertido es quizás el equilibrio entre, por un lado, ese poder y, por el
otro, el deber estatal de no interferir en el espacio autónomo de las personas y respetar sus derechos
fundamentales.
¿Qué debe hacer el Estado para cumplir con ese objetivo? Por un lado, abstenerse de conductas propias que
restrinjan los derechos; y, por el otro, realizar acciones positivas de modo que las personas gocen efectivamente y en
términos ciertos y reales de sus derechos el Estado debe intervenir mediante la regulación de los derechos con el
propósito de satisfacer otros derechos y resolver así los conflictos entre éstos. Es decir, la intervención estatal
restringe ciertos derechos y —a su vez— reconoce, protege y garantiza otros, de modo que el poder estatal debe
limitar unos y extender otros. Es decir, aunque parezca paradójico, el único modo de garantizar derechos es
recortando otros derechos.

LA EVOLUCION DE SU JUSTIFICACION

1) Poder de policía restringido

Se limitan los derechos para proteger la seguridad, moralidad y salubridad publica (1869-1922)

 En el caso “Bonorino en representación de Empresa Plaza de Toros” se había impugnado una ley que
prohibía la corrida de toros. La corte suprema dijo que el objeto del poder de policía incluia el de proteger la
seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos.

 También en el caso “Saladeristas Podesta C/Provincia de Bs As” se impugno una ley que ordenaba clausurar
un establecimiento porque afectaba la salud de los vecinos (dicha ley imponía requisitos para poder
funcionar, a los saladeros ubicados sobre el Riachuelo, tan gravosos que no los podían cumplir y entonces les
quitaban sus autorizaciones para trabajar)

La corte dijo que dicha ley no afectaba el derecho de propiedad y a trabajar porque ello no son absolutos, estan
sujetos a limitaciones de derecho publico (ej: no afectar la salud publica, higiene, moralidad, etc) y en este caso se
afecta la salud publica al no cumplir con dichos requisitos.

2) Poder de policía amplio

Se limitan los derechos para proteger no solo la moralidad, seguridad y salubridad publica, sino también para
promover el bienestar general, el bien común y en casos de emergencia proteger los intereses económicos de la
comunidad. Se divide en 4 etapas según las materias en las que puede ir interviniendo el Estado.

Etapa 1 Se limita la libertad contractual en favor del bienestar general ante casos de emergencia publica.
(1922-1934)

 En el caso “Ercolano c/Lanteri de Renshaw” se impugnaba la constitucionalidad de la ley de alquileres que al

congelar por 2 años el precio de los mismos, restringía la libertad contractual y el derecho de propiedad. La
corte, considero constitucional dicha ley en favor del bienestar general y que los derechos no son absolutos.

 Fallo ercolano c/Lanteri de Renshaw: en ese año a reírse una crisis habitacional por las inmigración europeas,
aumentan los alquileres abruptamente. Se dicta una ley de emergencia que congela los alquileres por 2
 años, de este modo el dueño no puede aumentarlo hasta que pasen 2 años. El actor dijo que esa ley viola a
los artículos 14 (derecho de usar y disponer de su propiedad), 17 (inviolabilidad de la propiedad) y 28 (la ley
altera el derecho que regula). La corte dijo que ningún derecho es absoluto; qué hay circunstancias
especiales en las que el estado debe intervenir a través del poder de policía para proteger los intereses de la
comunidad y siempre que sea por un tiempo y no a perpetuidad. La propiedad tiene una función social.

 En el caso "Avico c/De la Pesa" la Corte manifestó que la ley de moratoria hipotecaria y reducción de tasa de
interés es constitucional por la grave crisis económica que atraviesa el país y para proteger el interés público
ante dicha situación de emergencia.

 Fallo Avico c/De la Pesa 1934: a través de una ley se fija un tope a los intereses de las hipotecas de un 6%
anual para estimular la compra de propiedades para alquilar en lugar de invertir en hipotecas. El demandado
no aceptó porque había convenido con anterioridad el 9% de intereses y se basó en que los derechos
emergentes de un contrato ingresan al patrimonio como propiedad y las leyes nuevas deben respetar esos
derechos adquiridos. La corte dijo que la ley era válida porque la propiedad tiene un fin social: cuando hay
gravedad institucional o crisis se pueden aplicar leyes nuevas a derechos adquiridos en salvaguarda del
interés público. Con ambos fallos la Argentina ingresa al constitucionalismo social

A partir de este fallo surge el poder de policía de emergencia.

Requisitos para que exista emergencia: debe tener un plazo determinado, un fin legitimo (beneficiar a toda la
sociedad), la situación de emergencia debe ser notoria y la ley que la establece debe ser razonable.

Etapa 2 Intervención del Estado para proteger el orden público económico- social (imposición de cargas
sociales y económicas)

 Imposición de cargas sociales (1934-1944): hasta ese momento la intervención era sólo ante relaciones
privadas pero partir de los fallos Swift y anglo el estado interviene ante otros supuestos (limitando derechos
individuales de contenido económico).

 En ambos casos la corte expresó que era válida la ley de control de comercio de carnes (en "Cia. Swift de La
Plata y otras c/gobierno de la Nación" esta ley autoriza al poder ejecutivo a pedir informes sobre la
contabilidad del frigorífico y en "Frigorífico Anglo SA c/gobierno de la Nación" se obliga al frigorífico a
clasificar el ganado antes de comprar o vender y a notificar lo al ministerio) porque no podía dejar dicha
actividad al libre arbitrio de las leyes de oferta y demanda.

 Imposición de cargas económicas (1944-1960): en el caso "Inchauspe Hnos c/Junta Nacional de Carnes" la
corte Consideró que era constitucional la ley que creaba la junta Nacional de carnes y que imponía una
contribución del 1,5% del precio de venta del ganado (esa contribución sería para gastos generales y para
crear una sociedad en donde los ganaderos serían accionistas en forma compulsiva, quieran o no), limitando
los derechos de trabajar y ejercer toda la industria lícita, comerciar, a la propiedad privada y la asociación,
basándose en la defensa de intereses económicos de la sociedad. La corte estableció que no era un impuesto
sino un aporte a la sociedad como accionistas (es decir una carga económica).

 Fallo inchauspe (1994): en la década del 30, la industria Ganadera estaba en crisis por los monopolios que
controlaban los precios. Se dictó la ley 11747 que creó la junta Nacional de carnes. Esta junta asociaba en
forma compulsiva a los ganaderos a la asociación Argentina de productores de carne y les exigía a cambio el
pago de un aporte para controlar dicha industria y combatir el monopolio creado instituciones para abaratar
el consumo interno y la exportación. Estos ganadero serían accionistas de dichas instituciones y tendrían
beneficios.

La corte aplicó el poder de policía en sentido amplio: se puede reglamentar el ejercicio de ciertas industrias cuando
esté en juego, además de la salud, la moral y orden público -poder de policía restringido- los intereses económicos
de la colectividad. Si se atiende aún remoto interés privado (Inchauspe) se afecta el interés público. Los derechos no
son absolutos.

Etapa 3 Intervención estatal por fomento de ciertas actividades

En el caso “Cine Callao” el poder de policía amplio su objeto a la defensa y promoción de los interés económicos de
la comunidad: ante la crisis laboral se exigió a las salas de cine que presentaran entre cada película un espectáculo
de teatro en vivo (para darle asi trabajo a actores desocupados) para lo cual tendrían que reacondicionar las salas
(construir escenarios, camarines, etc) y podrían cobrarle a los espectadores un plus por dicha contratación.

La Corte considero que estas obligaciones o cargas no eran inconstitucionales porque los gastos se transferían al
cobrar un plus en el valor de las entradas (para aquellos que quisieran ver el espectáculo) y eran para beneficiar
intereses económicos de la sociedad, por ende la medida era razonable.

 Fallo Cine Callao 1960: poder de policía, derecho de propiedad y libertad de comerciar: como faltaban salas
de teatro, los actores sufrieron una grave crisis ocupacional. Por eso el poder legislativo dicta una ley que
obligo a los dueños de los cines a que les den trabajo consistiendo en espectáculos en vivo, antes de
proyectar la película.

La Dirección Nacional del Servicio de Empleo, intimo al cine callao a cumplir con los “números vivos”. El cine no
cumplió y le iniciaron un sumario administrativo que abarcaba una multa y la intimación a cumplir bajo
apercibimiento de ser clausurado el cine. El cine apelo la decisión administrativa (pero la Camara confirmo dicha
sentencia). Luego interpuso recurso extraordinario impugnando la ley por violar los derechos de propiedad, de
trabajar y de ejercer libremente el comercio y la industria (art 14 y 17 CN).

La corte confirmo la sentencia recurrida:

El poder judicial no puede pronunciarse sobre el merito o eficacia de los medios elegidos por el legislador para
alcanzar los fines propuestos, solo debe verificar que los derechos afectados no sean desnaturalizados por la ley y
que esta guarde cierta proporcionalidad con los fines a alcanzar. La corte verifica que en este caso se cumplen estos
requisitos y consagra la constitucionalidad de la norma.

La corte abandona el concepto de poder de policía restringido por el amplio.

 Poder de policía en sentido restringido: potestad constitucional del gobierno para establecer limitaciones
a la libertad individual por razones de moralidad, salubridad y seguridad.

 Poder de policía en sentido amplio: los derechos individuales podrán ser restringidos no solo por motivos
de seguridad, salubridad y moralidad sino también para salvaguardar los interés económicos de la
comunidad y por razones de orden publico (hoy art 75 inc 18 CN). El poder de policía puede dictar leyes
con la finalidad de evitar los daños económicos y sociales que genera la desocupación.

Etapa 4 Intervencion estatal por razones de emergencia económica nacional (el Estado puede ejercer poder
de policía por decreto ante emergencias) 1993:

Se dictan normas para recomponer la situación de emergencia o peligro colectivo causada por graves circunstancias
económicas o sociales.

En el caso “Peralta” la Corte expreso que era constitucional un decreto sobre depósitos bancarios porque el pais se
encontraba ante una emergencia económica.

El Estado también puede intervenir por razones de solidaridad social (desde la reforma de la CN en 1994 en
adelante) o a causa de desastres naturales (causados por inundaciones, terremotos, sequias, etc dándole beneficios
a los perjudicados y dictando leyes de emergencias agropecuarias, leyes que declaren zona de desastre a lugares
afectados; otorgando mas plazo a los afectados para cubrir sus cheques o pagar; consiguiendo créditos
internacionales o renegociando los ya existentes, facilidades para reconstrucción, etc).

 Fallo Peralta 1990: el Poder Ejecutivo dicto un decreto de necesidad y urgencia (para enfrentar una situación
de emergencia economica) que ordenaba que la devolución de los depósitos de mas de $1000 se haría en
bonos. Peralta, que tenia un plazo fijo, vio afectado su derecho de propiedad con la sanción del decreto, por
eso interpuso acción de amparo contra el Estado Nacional y Banco Central, pidió la declaración de
inconstitucionalidad del decreto y el pago de su plazo fijo.

Juez de 1ra instancia rechazo la acción. Peralta apelo y la cámara hizo lugar al amparo. Se interpuso recurso
extraordinario federal. La corte interpretando dinámicamente a la Constitucion, manifestó que esa clase de decretos
eran validos siempre que:

 Exista una situación de emergencia que afecte al orden económico social y a la subsistencia de la
organización jurídica y política.

 Las soluciones no sean rapidas y eficaces adoptadas por el congreso (que no exista otro medio mas idóneo)

 La medida sea razonable y su duración sea temporal

 El congreso no adopte decisiones que indiquen rechazo al decreto.

El decreto se dicto para afrontar una grave situación de emergencia económica que afectaba al pais. No priva a los
particulares de su propiedad, solo limita temporalmente la devolución de los depósitos justificada por dicha crisis.
No viola el principio de igualdad porque los perjudicados no fueron elegidos arbitrariamente sino con motivos (se
necesitaba esa clase de depósitos porque indica que esa gente no necesitaba el dinero con urgencia).

Si se hubiera hecho a través del Congreso no tendría la eficacia y rapidez necesaria. La medida es razonable con la
finalidad.

TITULARIDAD DEL PODER DE POLICIA

TITULOS DE RECONOCIMIENTO

Unos son los que hacen a la salubridad, seguridad, moralidad pública, por ejemplo en el caso de las disposiciones de
ASPO dictadas por DNU se dirige a los fines de salubridad.

● MORALIDAD PUBLICA: Con fundamento en el art. 19 de la Constitución que prescribe que ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe y a los fines
de asegurar la moral pública y la pureza de las costumbres, tanto la Nación como las provincias y municipios,
han previsto normas específicas en esta materia. Debemos admitir que esta normativa se adecua a las
costumbres imperantes en cada tiempo y lugar, por lo que hoy nos parecen ridículas las establecidas en
otros momentos históricos. Podemos citar a modo de ejemplo, la exigencia en los lugares públicos de prever
sectores separados para fumadores y no fumadores.

● SEGURIDAD: El objeto de la policía de seguridad es el mantenimiento de la seguridad individual y de la

tranquilidad pública, de modo tal que es un deber del Estado para con todos los habitantes. Su regulación
comprende los ámbitos federal y local. Se hallan dentro de este tipo la policía federal y provincial, así como
también la Gendarmería Nacional y la Prefectura Naval Argentina, cuyo desenvolvimiento se desarrolla en
sus respectivos ámbitos de competencias.
En este caso existen varias restricciones a los derechos, por ejemplo las que hacen a la circulación vial tienen
que ver con la seguridad de la ciudadanía, caso del semáforo en rojo que indica prohibición de avanzar, es un
limite, previsto a la circulación ordenada.
 ● SALUBRIDAD: La finalidad que persigue la policía sanitaria es la de asegurar la salubridad pública. El área de
competencia de esta policía puede ser nacional o local. Puede citarse a modo de ejemplo la fusión del
Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA) con el Instituto Argentino de Sanidad Vegetal. La Corte
Suprema ha expresado que "la fiscalización estricta de la experimentación y subsiguiente comercialización
de productos medicinales tiende a evitar que esa actividad científica y comercial derive en eventuales
perjuicios para la salud. El indelegable control que debe ejercer el Estado en este campo reconoce no sólo
razones estrictamente científicas sino también el imperativo ético de no permitir la utilización del hombre
como un simple medio para otros fines".
Para tener un restaurante abierto al publico se requiere que se cumplan con habilitación y condiciones e
inspecciones para ver si la comida está en buenas condiciones. Todo dirigido a la salubridad de la población.

Luego se fueron incorporando otros títulos como el interés económico de la sociedad y el bienestar general. Hay
distintas reglamentaciones o imposiciones a los derechos, incluyendo lo que hace a la materia tributaria. Lo que
debe pagar la población en base a su capacidad económica para sostener el Estado o determinadas actividades que
hacen al bienestar general. En cuanto a la subsistencia del Estado también hay casos que llegaron a la CSJN en lo que
hacen a la emergencia económica, en los que la Corte ha avalado en algunos casos si, en otros no la posibilidad de
que se limiten los derechos en base a determinadas situaciones de emergencia publica declaradas por ley.

SITUACIONES DE CONCURRENCIA CON LAS PROVINCIAS.

DISTRIBUCION DE PODER DE POLICIA. (Nación, provincia y comuna)

Se trata de un poder concurrente, las autoridades federales tienen poder de policía, cada una dentro de su ámbito.
La Nación tiene la potestad de regular derechos, las provincias cada una en lo que hace a sus propios ámbitos y en lo
que hace a sus poderes exclusivos, concurrentes y compartidos, es decir que las provincias también deben promover
a su bienestar general de acuerdo al articulo 125, son títulos que habilitan que la provincia pueda regular el ejercicio
de los derechos en cuanto se dirige a los fines previstos; de igual forma los municipios ejercen poder de policía en lo
que hace a salubridad, seguridad y las cuestiones edilicias, por ejemplo cuando se ponen limites a la propiedad
privada, hasta que altura se puede construir en determinadas zonas etc. Y para todos estos casos se ejercen con
distintas técnicas, las que ya mencioné: inspección, sanción, etc.

Poder de policía: en cabeza del PL, Congreso Nacional. En las provincias (legislaturas); en municipios (Concejo
Deliberante). Y el PE solo en casos previstos puede dictar disposiciones (reglamentos de necesidad y urgencia, y
reglamentos delegados).
La administración publica NO EJERCE poder de policía, SI ACTIVIDAD DE POLICIA, que es la que ejecuta o pone en
practica las limitaciones a los derechos individuales que hacen al bienestar general, a través de inspecciones
sanciones etc.

Organismos que ejercen la actividad de policía: ejecuta las leyes reguladas. Inspección del trabajo que controlan
que los empleadores cumplan con condiciones de salubridad por ejemplo, que estén registrados etc. Por otro lado
de salubridad e higiene: cuando los inspectores controlan los restaurantes etc. De la misma manera la inspección de
persona jurídica que registra a las sociedades, asociaciones etc. Son todas las que tienden a poder en ejecución las
regulaciones de los derechos en todos los ámbitos.

Policía de las actividades económicas. Es el establecimiento del control directo o indirecto que ejerce el Estado
sobre la producción y las demás actividades vinculadas a la misma que tiene su génesis constitucional en los
derechos de "ejercer toda industria lícita" y "comerciar" (art. 14, CN):

POTESTADES Y LIMITES CONSTITUCIONALES DEL PODER DE POLICIA.

REGIMEN LEGAL Y CONSTITUCIONAL

Está apoyado básicamente en los artículos 14, 19, 28 y 75 incisos 10, 12 y 13, CN.
¿Cuál es el contenido de estos preceptos? Por un lado, el reconocimiento de ese poder (regulatorio) en tanto el
Convencional dice que "todos los habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten
su ejercicio" (art 14 y otros). el art 14 de la CN dice que "todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio".

Es decir, el legislador por medio de las leyes puede restringir legítimamente los derechos. Pero, ¿en qué casos el
Estado puede limitarlos? El Estado sólo puede hacerlo cuando persigue intereses públicos o colectivos. El Estado
debe seguir, entonces, el interés colectivo o también llamado comúnmente interés público —concepto claramente
difuso y tan difuso como relevante— porque constituye el título de habilitación de las actuaciones y del ejercicio del
poder estatal. En igual sentido, las cláusulas que autorizan al Estado a regular diversas materias (como por ejemplo,
el poder de "reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí"), ya que éste debe
interpretarse como poder de regulación estatal de los respectivos derechos. Por el otro, el respeto de los derechos,
es decir, la prohibición de alterarlos (artículo 28, CN) y, además, de no regular las acciones privadas "que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública" (artículo 19, CN). En igual sentido, el artículo 29, CN, establece que "el
Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida,
el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna".

LIMITES
En la actualidad se han ido incorporando nuevas garantías o limites que consideran los autores, y que además surgen
de la CN.
Fiorini divide a los limites en 3:

 Garantias de respeto al individuo como persona (INTIMIDAD).

Se habla de intimidad/libertad porque en la CN se reconoce la inviolabilidad de la persona humana que surge

también de los Tratados de DDHH que tienen jerarquía constitucional. Y por otra parte el principio de reserva del
artículo 19, es decir que todo lo que no está prohibido, está permitido. Y surge que la persona humana es fuente de
respeto del ordenamiento jurídico y muchos autores hablan del criterio pro libertad, o sea que cuando se regula un
derecho, tal limitación debe ser la menos restrictiva de su libertad dentro de lo posible de acuerdo al fin que se
busca.
Si hay varias opciones se elige la que sea menos restrictiva de la libertad de las personas.

 Garantias sobre derechos y facultades (LEGALIDAD)

Hablamos del principio de reserva art 19, y el articulo 14 dice que los derechos de los cuales gozan los habitantes se
ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Entonces claramente el Congreso es el que reglamenta,
ya que son los que dictan las leyes. (Congreso a nivel Nacional; Legislaturas a nivel provincial; y el Concejo
deliberante a nivel municipal).

La administración publica NO PUEDE limitar derechos (como regla), lo que hace la administración es ejecutar esas
leyes y complementarlas a través de la reglamentación, pero esta no puede traer nuevas cargas o nuevas
limitaciones, lo único que puede hacer es interpretar o precisar el alcance de la ley, explicar etc. La excepción a esto
es que el PE puede dictar normas de carácter de ley formal mediante DNU y delegados; los ejecutivos y autónomos
NO.

Una cuestión importante es la irretroactividad, cuando tenemos una nueva ley que viene a limitar derechos no se
aplica a situaciones pasadas, sino desde la publicación en adelante. Hay casos excepcionales donde en algunas
situaciones pasadas se puede aplicar, pero la regla es que no. Si hay nuevas restricciones se tendrán que aplicar a
futuro.
En consecuencia, las limitaciones que no tengan contenido legislativo, v.gr., reglamentos de policía que imponen
penas de policía sin previsión legislativa, son inconstitucionales, pues el principio es: no hay limitación sin ley.
  Garantias sobre como se debe actuar en la función policial (RAZONABILIDAD).
En este caso, están establecidos en el articulo 28 CN Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

De aca surge lo que se llama el principio de razonabilidad, implica por un lado un nucleo de derechos que es
inalterable. Pero además implica también, el fundamento del poder de policía es que el Estado no se dedica solo a
proteger derechos individuales, sino el derecho de todos y el bienestar social, entonces por eso es que muchas veces
necesita restringir o regular derechos de otros.
Cuando se limitan derechos de algunas personas, esa limitación debe ser justificada, debe tener fundamento en que
el Estado necesita proveer protección a otros derechos y por eso debe regular otros.

Por otra parte también se puede hablar de proporcionalidad, significa que el medio que utiliza la ley debe ser
adecuado para el fin que busca. No se deben tomar medidas excesivamente restrictivas cuando se podría tomar una
mucho menos restrictiva y llegar de la misma manera al fin buscado.
Las medidas deben ser limitadas.
Este principio de razonabilidad es una garantía, y se dirige a buscar el control judicial de cualquier acto que se realice
en el ejercicio de esta función de policía.

Por ejemplo: caso que llego a la Corte, donde para ser docente pedían una determinada altura, no tenía
razonabilidad, impacto e importancia la altura de la persona para ejercer la función. Era inconstitucional. Medio no
adecuado, sin sentido.

Lo cierto es que el principio de razonabilidad obliga a ponderar con prudencia las consecuencias sociales de la
decisión, para evitar la arbitrariedad por "prohibiciones injustificadas" o "por excepciones arbitrarias".

¿Hasta dónde puede el Estado limitar los derechos?. El Estado debe respetar un círculo; es decir, no puede alterarlo.
Es necesario observar ciertas reglas constitucionales que nos dicen cuál es el límite en el ejercicio del poder estatal
de recortar los derechos.

1) El criterio de razonabilidad que prevé el artículo 28, CN, (esto es, el nexo en términos de causalidad entre los
medios y los fines estatales) y el concepto de proporcionalidad entre estos extremos. En otras palabras, las
limitaciones o restricciones (medios); el interés colectivo (fin); y, por último, el vínculo entre ambos en términos
razonables y proporcionales (esto es, nexo causal y adecuado). El poder de regulación y sus medios debe justificarse,
puede ocurrir que el vínculo entre los medios y fines sea inexistente (en cuyo caso la decisión estatal es irrazonable),
o que estén relacionados, pero de modo desproporcionado o inadecuado.

2) El núcleo del derecho objeto de reglamentación debe ser respetado. Es posible que el medio y el fin de las
decisiones estatales sean causales y proporcionales pero, además, el Estado debe respetar el contenido de ese
derecho no pudiendo alterarlo o destruirlo. Es decir, existe un contenido mínimo y esencial que el Legislador no
puede menoscabar. Ese campo no reductible e indisponible es el conjunto de condiciones o caracteres que nos
permite reconocer al derecho como tal, y sin cuya presencia no es posible identificarlo. A su vez, ese contenido exige
su reconocimiento y exigibilidad porque, en caso contrario, se desnaturaliza y desaparece. El límite depende del
derecho de que se trate, las reglas constitucionales específicas y las circunstancias de cada caso.

3) La restricción debe respetar el principio de igualdad, tal como ha sido interpretado por la Corte (esto es, igualdad
en iguales condiciones), de modo que, si existe un trato diferente, el estándar de distinción entre unos y otros debe
ser razonable.

4) En caso de dudas, debe estarse por el criterio interpretativo más favorable sobre el campo autónomo de las
personas —artículo 19, CN— y el respeto por los derechos. En otros términos, si no es claro cuál es el alcance de las
restricciones, debemos estar por el criterio interpretativo menos limitativo de derechos.

LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACION

TECNICAS que se utilizan para limitar los derechos son:

 LIMITACIONES a los derechos (bolilla 12)

 PROHIBICIONES: por ejemplo avanzar cuando el semáforo está en rojo.

 ORDENES DICTADAS POR EL ESTADO: por ejemplo órdenes del inspector de transito de poder frenar.

 INSPECCIONES de la Administración para ver que se cumplan con las restricciones.

 SANCIONES: aparecen si no se cumplen con estas restricciones. Por ejemplo en casos de faltas municipales,
en materia de transito si una persona excede la velocidad permitida y hay un inspector de transito que lo
advierte, puede entonces ordenarse a esa persona a pagar una multa, siempre que esté prevista la potestad
sancionatoria cumpliendo con los principios constitucionales.

1) potestades administrativas:

Son los medios jurídicos de que dispone la administración pública para desarrollar su actividad y lograr los fines
perseguidos con ello. Son garantías para el ciudadano ya que a través de la potestad sabe lo que puede o no
hacer.

Caracteres:

 Inalienables e intransferibles

 Irrenunciables

 Imprescriptibles

Clasificación:

 Potestad reglamentaria: es la que tiene la administración para dictar sus reglamentos. Es el acto con
disposiciones generales que dicta el órgano ejecutivo en merito de facultades que expresa o implícitamente
le han sido conferidas con carácter normativos. Clases: ejecutivo, autónomo, de necesidad y urgencia y
delegados.

 Potestad imperativa: es la facultad que tiene la administración para dar órdenes y exigirse cumplimiento, se
ejerce mediante decretos y ordenes de la administración central, mediante resoluciones y desiciones. Puede
ejercerse de oficio o a petición de las partes, valorando ella la solución q estime más conveniente. La forma
puede ser escrita o verbal. La administración puede obrar de dos maneras:

o Discrecionalmente: la norma le da varias alternativas, cualquiera sea la contratación, no es rígida,

dentro de la misma ley se establece el mecanismo y las alternativas validas a seguir. Tiene dos
partes:

 Oportunidad: se refiere al momento de la toma de decisión, existiendo solo en el momento

inicial,  ya que la discrecionalidad desaparece cuando la alternativa es valida y concreta.

 Legitimidad: todo acto de la administración pública se presume legítimo. Esta integrada

tanto por las regladas como por las discrecionales.
 Limites: hay límites elásticos, porque son flexibles. Se pueden dar 2 o mas alternativas, pero lo que se elija debe
ser razonable, para no incurrir en abuso de derecho.  Siempre surge de la ley

 Regladas: establece en forma rígida como y cuando debe hacerse algo sin dejar margen para otras vías
alternativas. Surge de la ley integrando el principio de la legitimidad

 Potestad ejecutiva o de gestión: es una serie de actos que realiza la administración en ejercicio concreto de
su obra. Se trata de una particular actividad de la administración que comprende los hechos que esta realiza,
el cumplimiento de la ley y de sus reglamentos, como así también la efectuación de los que manda y
sanciona dentro de su esfera. 

 Potestad jurisdiccional: es la facultad de los órganos ejecutivos para dictar actos jurisdiccionales. El acto
jurisdiccional es el que resuelve la controversia por un órgano independiente y tiene fuerza de verdad legal,
aquel que hace cosa juzgada, tanto en sede administrativa como judicial. 

 Potestad sancionadora: es la atribución que le compete a esta para imponer conexiones a los ciudadanos o
administrados, y sanciones disciplinarias a los agentes de estas. Se dividen en 2:

o Disciplinarios: es interna de la administración y se aplica a los funcionarios de la administración por

acciones u omisiones en el ejercicio de sus funciones

o Correctiva: es externa a la administración y comprende a todas las personas, sean o no funcionarios

de la administración

EL FOMENTO. CONCEPTO. CLASES.

Es la actividad administrativa que tiene como fin proteger (pero sin usar la coacción) y promover las actividades de
los particulares o de otros entes públicos que satisfacen directamente necesidades de orden publico. Es un estimulo
que les da el Estado, ayudándolos para que realicen dichas actividades comerciales o industriales.

Tiene los mismos objetivos que el poder de policía pero a diferencia de este ultimo, en el fomento se usa la
persuasión, no la coacción.

3) la actividad administrativa. Punto de vista técnico y jurídico: 

Técnico: implica el empleo por la administración de los medios idóneos para que el Estado satisfaga sus fines.

Jurídico: consiste en la utilización por la administración de los medios e instituciones de derecho para sus fines (contrato, dominio
público, etc)

Medios utilizados

 Jurídicos: cuando el Estado da privilegios por realizar ciertas actividades.

 Honoríficos: Cuando el Estado da recompensas u honores por realizar determinadas actividades que
satisfacen las necesidades sociales, procurando dar el ejemplo. Ej: las Leonas cuando salieron campeonas de
Hockey, La selección de futbol cuando gano el mundial, los alumnos que obtuvieron los mejores promedios,
etc.

 De ventajas: cuando el Estado da ventajas materiales o financieras (subsidios, primas o exenciones de

impuestos) por realizar dichas actividades.

Formas de aplicarlo. Puede aplicarse a través de:

 a) La promoción: (art 75 inc 18 y 19; arts 124 y 125 CN): el congreso debe proveer el bienestar del pais y lo
conducente al desarrollo humano (crecimiento educativo y cultural) y al progreso económico y productivo a
través del dictado de leyes (ej: de promoción de empleo, de la industria, de proyectos regionales, protección
del medio ambiente, de exención de impuestos, de otorgamiento de créditos, etc) para hacer que el pais
prospere, modernice sus industrias o las instale en zonas donde no hay (como en fronteras). Las pequeñas y
medianas empresas son muy apoyadas.

Las provincias pueden hacer tratados entre si o con otros Estados y tiene el dominio de sus recursos naturales.

Además existe la promoción de la actividad minera (a la cual se le da estabilidad fiscal) y naval.

b) La subvención: es una prestación (intervención financiera) que la administración da a personas publicas o

instituciones privadas para financiarles actividades que satisfacen el orden publico. Suelen ser en dinero.

Subsidios económicos: su fin es la producción y el consumo.

Subsidios sociales: su fin es todo aquello que no es económico (ej. cultura)

c) La constitución de fondos fiduciarios (Ley 24.441): El Estado es el fiduciario, que le transfiere en fideicomiso
recursos a una entidad financiera que es la fiduciaria, para que sean dados a los beneficiarios. Ej: el Banco
Mundial le transfiere fondos al Banco de la Nación Argentina para privatizar bancos provinciales (los
beneficiarios)

d) Inversiones extranjeras para producir: aquellas personas que no viven ni tienen en nuestro pais sus negocios,
pueden hacer inversiones en el y para eso el Estado le aplica una serie de normas especificas (no se necesita
autorización previa del Estado, forma de repatriar las ganancias, tratados de protección de inversiones,
igualdad de trato con las inversiones nacionales, etc).

COMPETENCIA PARA REGLAMENTAR Y LIMITAR EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

(a través de la policía, el poder de policía y el fomento).

Son poderes concurrentes, lo cual significa que tanto la nación como las provincias son competentes, pero el
ejercicio de las provincias no puede ser incompatible con el de la nación, ya que en ese caso prevalece el de la nación
(art 31, 75 y 125 CN).

UNIDAD 5

ACTIVIDAD DEL ESTADO: TECNICA Y JURIDICA

La actividad material o técnica de la administración es muy variada y solo tiene los límites que la política y el derecho
le establecen. Esa actividad constituye el objeto de la ciencia de la administración.

HECHO Y ACTO ADMINISTRATIVO

Se dieron diversas explicaciones en relación a si el acto administrativo surge o no de la noción de acto jurídico que se
encuentra normado en el código. Entre las opiniones negativas sobresale la de Gordillo para quien el derecho
administrativo debe adoptar una fundamentación propia, a punto tal que puede sostenerse que en el presente el
derecho civil no es aplicable, en principio a ningún campo de la actividad administrativa.
No tiene presente algunas cuestiones básicas, esencialmente que el derecho es un sistema en donde se aplica la
totalidad del orden jurídico. Del derecho civil se parte no se concluye, necesitándose la complementación del
derecho administrativo.

En el ccyc conceptualiza al hecho como género y al acto como especie. Hay hechos susceptibles de producir
consecuencias jurídicas. Los hechos jurídicamente relevantes se pueden dividir en naturales y humanos, habría que
remplazar la palabra humanos, en razón de que es un concepto biológico y sobre todo, en el ámbito del derecho
público, por “persona” que es un concepto jurídico.

Los hechos humanos se dividen en voluntarios e involuntarios, siendo los primeros ejecutados con discermiento,
intención y libertad. En el ámbito del derecho administrativo la voluntad se conforma a través de un procedimiento
en donde puede actuar mas de un órgano administrativo, el mismo puede ser incluso colegiado.

A la vez, los hechos voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos, siendo los primeros las acciones voluntarias no
prohibidas por la ley. Este punto no será de aplicación total en el ámbito del derecho administrativo, ya que
oportunamente se darán supuestos de actos administrativos que contienen determinados vicios en algunos de sus
elementos esenciales.

Los hechos lícitos pueden ser actos jurídicos cuando tengan por fin inmediato establecer entre las personas
relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

Dentro de los actos administrativos se encuentran los unilaterales de contenido general (reglamentos) los
unilaterales de contenido concreto (acto administrativo ejecutorio) y los bilaterales de contenido concreto
(contratos administrativos). Producida una laguna en el contrato administrativo no se debe ir a la figura del derecho
privado sino a la del acto administrativo ejecutorio.

Esto se ve confirmado con la modificación del art. 7 de la ley de procedimiento administrativo nacional Nº 19.549:
los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el sector publico nacional se regiran por
sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente titulo, en cuanto
fuere pertinente”.

La posición que se sostiene en el presente texto en cuanto a que el acto administrativo surge de la definición de acto
jurídico del ccyc debe ser sustanciada porque este capítulo del código se rige en general para todo el orden jurídico y
por lo tanto se debe aplicar aquí de pleno derecho, por aplicación analógica, o porque, de cualquier manera,
constituye razón escrita a la que conviene ajustarse.

 Primera
Hechos intrascendentes
clasificación (por
el Hechos de la naturaleza origen)

Hecho del Involuntario

hombre
Voluntario Ilícitos

Hechos Lícitos Meros actos

Trascendentes Actos Civil

jurídicos
Comercial

Laboral

Administrativo
  Segunda clasificación (por el origen)

Hechos intrascendentes

Hechos Hecho jurídico

trascendentes
Acto jurídico

 Tercera clasificación (por el efecto)

Hechos jurídicos objetivos: no interesa el origen, igual se produce la

consecuencia jurídica
Hechos jurídicos subjetivos: interesa que se pueda imputar a una voluntad.

ACTO ADMINISTRATIVO

El concepto nace en Francia se los llamaba actos del rey o actos del fisco. Hay una doble perspectiva: política
(separación de poderes) y procesal (atribución de jurisdicción contenciosa). La administración solo puede actuar en
el ejercicio de sus prerrogativas publicas cuando desarrolla una finalidad de interés publico. Porque el estado
intervencionista implica un peligro para los derechos individuales de cuño liberal, la intervención incide en la libertad
y propiedad individual, recortándolas y delimitándolas, lo que solo puede justificarse en base al principio de
legalidad habilitación por ley para la actuación administrativa.

Desde la perspectiva procesal, las prerrogativas con que cuenta la administración en su ámbito propio deben ir
compensadas con controles adecuados para estar enmarcadas dentro del estado de derecho. Ese control es el que
proporciona la jurisdicción contenciosa administrativa.

El acto administrativo permitirá observar las prerrogativas exorbitantes, en relación al derecho común, que la
administración dispone para el cumplimiento de sus fines. Una de las características es el de poder adoptar
decisiones ejecutorias que hacen nacer unilateralmente obligaciones o derechos a cargo o en beneficio de terceros
sin el consentimiento de estos.

1. JURIDICIDAD Y LEGALIDAD

No solo debe respetarse la norma antecedente, sino que, a la vez, se deben respetar todas las normas superiores
que reglan su creación y ejecución. Las normas no actúan aisladas sino a través de grupos normativos. Las normas
pueden ser unas complementarias de otras, normas inferiores pueden otorgar mayor precisión a las que se
encuentran en una jerarquía superior.

2. ALCANCE DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El concepto de acto administrativo no es uniforme en doctrina. Cuando decimos acto administrativo podemos estar
haciendo referencia a: 1. acto unilateral concreto o también incluirlo al general y abstracto. 2; si dicho acto solo
comprende al unilateral concreto o si también incluye al bilateral.

 Actos individuales y generales: el acto es general cuando la declaración que lo constituye se refiere a una
pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables. Es individual cuando se refiere a una o
mas personas determinada. Se incluyen o no los reglamentos dentro del concepto de acto administrativo.
Mientras el acto ejecutorio adquiere eficacia luego que se notifica al interesado, el reglamento la logra
después de su publicación, entre el reglamento y el acto ejecutorio hay jerarquía normativa del primero
respecto del segundo, por lo tanto, los actos particulares pueden tener su fuente en el reglamento; el
reglamento puede ser revocado por razones de ilegitimidad en sede administrativa, el acto concreto del que
hubieran nacido derechos subjetivos que se estén cumpliendo no puede ser revocado por razones de
ilegitimidad en sede administrativa, debiendo hacerlo en el ámbito del poder judicial.

 Actos unilaterales y bilaterales: los actos unilaterales de contenido concreto se admite que forman parte del
acto administrativo, en cambio, respecto a los bilaterales (contratos) la doctrina se encuentra dividida. El
acto es unilateral cuando emana de una sola voluntad (ej, la administración) y es bilateral cuando se debe a
dos voluntades (de la administración y del administrado). La unilateralidad o bilateralidad no depende del
numero de personas sino del numero de sujetos de derecho.

Hay situaciones en las que para el dictado del acto administrativo se requiere actividad del particular, sin perjuicio de
ello el acto no se transformaría en bilateral pues la intención del particular no lo integra.

La diferencia entre el acto unilateral y el contrato es que en este ultimo los sujetos que intervienen son dos partes
con intereses contrapuestos.

En su formación En sus efectos Denominación

Unilateral Unilateral Acto ejecutorio
Bilateral Bilateral Contrato administrativo
Unilateral General Reglamentos

ACTOS REGLADOS, DISCRECIONALES Y CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS

Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma
concreta una conducta determinada que el administrador debe seguir, o sea, cuando el orden jurídico establece de
antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto.

Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para
elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera.

En el primer caso, la ley se sustituye al criterio del órgano administrativo, y predetermina ella misma qué es lo
conveniente al interés público: En tales casos el administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y
prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en consecuencia, está predeterminada
por una regla de derecho; no debe él elegir entre más de una decisión: Su actitud sólo puede ser una, aunque esa
una sea en realidad inconveniente. La regulación puede ser fundamentalmente de dos tipos: Directa o indirecta.
Habrá regulación directa cuando la predeterminación de la conducta administrativa a seguir proviene de una ley,
reglamento, etc., que se refiere directamente a la administración pública: Ley de obras públicas, ley de contabilidad,
de presupuesto, de ministerios, etc.; en cambio, la regulación será indirecta cuando proviene de una norma jurídica
que, sin referirse directamente a la administración pública, sienta de todos modos un principio concreto que
también la administración debe seguir, como, por ejemplo, la Constitución al establecer los derechos de los
individuos, que la administración también debe respetar; ciertos principios del Código Civil, de Comercio, etc.

DISCRECIONALIDAD TÉCNICA

Por fin, la discrecionalidad que las normas jurídicas otorguen al administrador no significa que éste pueda actuar en
contra de las reglas de la técnica, cuando éstas sean claras y uniformes. En este aspecto es preciso distinguir entre
reglas estrictamente técnicas —indiscutibles e indiscutidas, por lo general— y aspectos técnicos susceptibles de
controversia.

En el primer caso, si desde el punto de vista de la técnica lo que la administración ha hecho o pretende hacer es
indubitablemente erróneo, la actividad administrativa será ilegítima; en cambio, si se trata de cuestiones técnicas en
las que cabe admitir la duda, y los mismos técnicos no están de acuerdo en cuál es el criterio correcto, entonces la
libertad del administrador es más amplia y su conducta no será ilegítima por haber elegido cualquiera de las posibles
vías técnicas. Es interesante destacar que en este punto se ha operado una importante evolución en el presente
siglo. Antiguamente se decía que la administración tenía una “discrecionalidad técnica,” esto es, una atribución
discrecional en materia técnica que tornaba irrevisibles los actos que dictara en ejercicio de estas atribuciones. Pero
en realidad, este antiguo concepto de discrecionalidad técnica dependía de un igualmente antiguo concepto de lo
que constituye una técnica; si ésta es una mera cuestión opinable o discutible, un arte que puede ser ejercido de
diversos modos y de acuerdo al criterio subjetivo de quien en el caso lo desempeña, es lógico afirmar que esa
actividad no puede ser controlada. En cambio, si una técnica es científica y por lo tanto, por definición, cierta,
objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no dependen de la apreciación personal de un sujeto individual, es
obvio que no puede en este aspecto hablarse de completa “discrecionalidad” (no sumisión a normas) sino que
corresponde por el contrario hablar poco menos que de “regulación.” (Sujeción a normas, en el caso técnicas.) En
suma, que la actividad técnicamente errada es sólo por ello antijurídica, aunque no hubiera normas legales o
reglamentarias que regularan dicha actividad.

CRITERIOS PARA CARACTERIZAR AL ACTO ADMINISTRATIVO

 Criterio subjetivo u orgánico: lo esencial para caracterizar al acto administrativo es que para que exista debe
emanar del poder ejecutivo. Esta postura no es aceptable en razón de que los actos de sustancia
administrativa que dictan los órganos legislativos y judiciales se rigen por idénticos principios que los
emanados del poder ejecutivo.

 Criterio objetivo: lo que interesa es la naturaleza jurídica interna de la actividad desarrollada, con
prescindencia del órgano del cual emana. Puede, de esta manera, dictar actos administrativos el poder
ejecutivo, el judicial y el legislativo. La critica a esta teoría es que no existe una naturaleza que diga “tal cosa”
es acto administrativo, y eso pone en evidencia cuando actividades que son, en sentido objetivo
administración están, sin embargo, sometidas a otras legislaciones: civil, comercial, etc.

 Criterio formal: este criterio no tiene en cuenta al órgano del cual emana el acto (subjetivo) ni su contenido
(objetivo) sino el régimen jurídico aplicable que hace referencia a una parte del sistema jurídico, aquella que
regula cierta actividad de la autoridad y de las personas y establece la forma como ella debe ser realizada
 para ser licita. Entendemos que este criterio es el adecuado, siendo acto administrativo aquel que quede
dentro del subsistema jurídico de derecho administrativo.

DEFINICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EJECUTORIO

 Declaración de voluntad o conocimiento: de lo contrario se estaría en presencia de un hecho

administrativo. En estos actos el agente no persigue las consecuencias que la ley establece para el
mismo, sino algo más inmediato: efectuar el acto que le compete, cumplir con su tarea con
independencia de que la ley atribuya ciertas consecuencias, de las cuales no se ocupa en reflexionar. La
declaración puede ser expresa, cuando se refiere a un objeto determinado o determinable y de ella
surge claramente lo que quiere la administración, y es tacita cuando omitiéndose la expresión formal se
produce con hechos la revelación de que se acepta una situación jurídica.

(2) hechos y actos administrativos:

La división de los sucesos en hechos y actos, tan importante en derecho civil, ha dado lugar a divergencias en nuestra
disciplina. Desde el punto de vista de la doctrina y la legislación son posibles 3 posiciones:

 Hay quienes admiten la clasificación en la misma forma con que ella aparece en el CC, esto es concibiendo el
hecho como genero y el acto como especie 

 Otros, mantienen igual terminología para el hecho y el acto, pero le dan distinto significado: “hecho” lo que
deriva de la naturaleza; “acto” lo realizado por el hombre. 

 Finalmente hay quienes adoptan otra clasificación diferenciando entre hecho objetivo y hecho subjetivo.
Mientras las 2 clasificaciones anteriores atendían al origen del acto, esta tercera tiene en cuenta sus
consecuencias. Esta última teoría no menciona al acto.

Según Revidatti, hay inconveniente en la última doctrina porque dice que a veces un hecho puede generar
consecuencias objetivas y subjetivas simultáneamente. No es así cuando el hecho es de la naturaleza, pues en este
caso solamente podrán generarse consecuencias objetivas, ya que no hay una voluntad humana a la que se le
puedan imputar consecuencias subjetivas. El hecho humano, en cambio, puede generar consecuencias objetivas y
subjetivas simultáneamente (homicidio o incendio culposo o doloso). Pero hay hechos humanos que solamente
generan consecuencias subjetivas, como los contratos. 

Revidatti dice que hay 3 maneras de clasificar los acontecimientos que pueden producir consecuencias jurídicas en el
mundo. Estas consecuencias pueden ser de hechos irrelevantes o de hechos relevantes. Los hechos relevantes son
divididos por las posiciones doctrinarias en hechos y actos. Para una de ellas el hecho es el género y el acto la
especie. Mientras que para otra se trata de géneros distintos y cotrapuestos. Y la tercera forma no tomaba en cuenta
el origen sino las consecuencias, a las que mide en objetivas y subjetivas. Por nuestro lado, pensamos que la clásica
distinción que adopta el CC nos brinda un adecuado esquema para ubicar los hechos que debemos estudiar. Por lo
cual dividiremos a los hechos de la siguiente manera: 

 Relevantes e irrelevantes

 Los relevantes, a su vez en :de la naturaleza y de las personas

 Los personales: voluntarios e involuntarios

  Los involuntarios en lícitos e ilícitos

 Los lícitos entre los que tienen como fin inmediato producir consecuencias jurídicas y los que no. 

 En fin, para revidatti, acto es un hecho relevante, voluntario, licito, que tiene como fin generar
consecuencias jurídicas. 

Hechos irrelevantes:

Está supuesto en el ordenamiento jurídico, puesto que no todo lo que sucede importa para las relaciones de
derecho. Pero aunque el objeto principal de nuestro estudio es el hecho relevante, para poder comprenderlo mejor
es importante señalar la división entre unos y otros. Por ejemplo la lluvia es, en principio, un acontecimiento
jurídicamente intrascendente, pero puede alcanzar trascendencias en ciertas circunstancias. En cuanto a cuestiones
civiles, el hecho irrelevante generalmente pierde todo interés. En sentido clásico, debiera considerarse que hay
hechos jurídicamente irrelevantes que son, sin embargo, objeto de regulación por el Estado mediante un tipo
especial de normas. Ese conjunto de hechos son: 

 Los hechos de la naturaleza, que no trasciendan al orden jurídico. 

 Los hechos que los particulares realizan en su zona de reserva

 Los hechos internos de la administración equiparables a los que realizan los particulares en la zona de
reserva.

3) Actos administrativos:

 Aspecto subjetivo: tiene en consideración al sujeto del cual debe emanar, o puede emanar, un acto para que
pueda ser considerado “administrativo”. Las posiciones que expone la doctrina son tres:

o Para una tesis francesa: un acto es administrativo solo cuando emana del PE, dice que no hay norma
administrativa que no emane de ese poder

o Otra tesis, no restringe la posibilidad de dictar actos administrativos al PE, pero si al Estado: puede
emanar de cualquier funcionario con competencia para ello, otorgada por la ley, cualquiera fuese el
poder que integre.

o Posición formalista: según esta, acto administrativo es todo el que se dicta en ejercicio de
competencia administrativa. Por lo tanto puede dictarlo un órgano del Estado, así como un
particular siempre que el Estado lo autorice por ley o por un acto administrativo fundado en una ley.

 Aspecto objetivo: considera que el acto es administrativo cuando mediante el se satisfacen determinados
cometidos, tiene en cuenta el contenido sin interesarle el sujeto. Las diferentes posiciones son:

o actos unilaterales de contenido concreto: lo emite un sujeto y se refiere a una sola y misma cosa,
(por ejem. Nombramiento de un funcionario publico), no consideran a los actos de contenido
general porque ellos son llamados reglamentos.

o Unilaterales de contenido general: por ejem. Los reglamentos dictados por el PE

 o Bi o multilaterales de contenido concreto: cuando contiene la voluntad de la administración y de una
o varias personas distintas a ellas (contrato administrativo). Según revidatti, los actos administrativos
son todos los ejecutorios con posibilidad de hacer cumplir su propio acto aunque sea por medio de
la fuerza. En principio puede tomar medidas aplicables en función de su superioridad (contratos de
obras públicas).

o Actos bi o multilaterales de contenido general: son acuerdos ínter administrativos (por ejem.
Pasantias entre la UNNE y el Superior Tribunal de Justicia).

 Aspecto formal: no tiene en cuenta el órgano del cual emana el acto, ni el contenido, sino las consecuencias
con que la decisión se manifiesta en el orden jurídico: se refiere a la causa formal, es decir, de que manera la
decisión inserta en el conjunto sistemático que regula las conductas sometidas al orden jurídico estatal.

El acto administrativo es una norma jurídica del subsistema jurídico de derecho administrativo, que esta
comprendida por la constitución, las leyes, los reglamentos y por los actos administrativos.

Elementos del acto administrativo:

Previos al acto:

 Sujeto u órgano: pueden ser el PE, PL, PJ, y los particulares autorizados por ley o por acto administrativo.
Todo acto emitido por órgano administrativo se presume administrativo, salvo que la naturaleza propia del
acto o una ley diga que no es administrativo. Sin sujeto emisor no puede haber acto emitido

 Competencia: es el conjunto de atribuciones o deberes que la ley otorga a un órgano o sujeto para que
cumpla los cometidos que la propia ley le confiere. Es la facultad para dictar un acto administrativo. Si no
tiene competencia se estaría en presencia de una vía de hecho. Caracteres: es obligatorio, su incumplimiento
puede constituir delito, es improrrogable, intransferible, inderogable, irrenunciable e indelegable, salvo:

o Avocación: se da cuando el superior asume el ejercicio de una competencia conferida al inferior,

porque se presume que el superior esta más capacitado que este ultimo.

o Delegación: es cuando el superior jerárquico encarga la resolución de un asunto, que le compete a

el, a un inferior, aumentando la esfera de competencia de este. Siempre debe estar autorizada por
ley. cuando es general debe estar publicada en el boletín oficial, cuando es particular debe ser
notificada. La responsabilidad recae sobe el órgano superior.

o Sustitución: se transfiere el ejercicio de la competencia entre dos sujetos de la misma jerarquía, para
que se encuentren en distintas jerarquías pero dependiendo del mismo superior.

 Causa: responde a la pregunta de que es el acto. Es lo que estimula la voluntad jurídica, que puede ser
humana licita o ilícita. En el derecho privado, la voluntad declarada en la causa tiene vida propia. En derecho
publico, la causa del acto (voluntad declarada), debe acompañar la vida del acto. Si a la causa desaparece el
acto debe ser retirado del mundo jurídico.

 Finalidad: responde a la pregunta, para que se emite el acto. Si no esta establecido en la norma, la finalidad
va a ser satisfacer el interés general. Vicio: desviación del poder, o sea cuando el funcionario busca cumplir
otro fin que no sea el general.

 Procedimiento: es el conjunto de trámites, formalidades o actividades, tendientes a la expresión de la

voluntad estatal. Un sumario administrativo es un procedimiento que sigue la administración, tendiente a la
acreditación de la falta de un funcionario publico. Etapas:
 o Ideación: aparición de la causa que motiva el tramite administrativo.

o Formación: determinación de los antecedentes que motivan el procedimiento y los medios a utilizar
para lograr le fin se forma el expediente, juntando antecedentes, pruebas, declaraciones, alegatos,
etc.

o Declaración de voluntad de la administración : aplica la sanción a quien cometió una falta. Si es de

carácter particular, se notifica al imputado (ejem. Diez días de suspensión). Si es de carácter general
se debe publicar lo resuelto. Finalmente se publica lo resuelto.

 Clases:

 De oficio: por parte de la propia administración.

 A petición de las partes: por ejem. Habilitación de un comercio.

 Intervención solo de la administración: por ejem. Dictado de un reglamento

 Intervienen solo los administrados: por ejem. Pueden intervenir en la habilitación

comercial.

 Voluntad: es la expresión de lo que quiere hacer la administración, es la manifestación final de la

administración como resultado de procedimiento cumplido. Para algunos hay que tomar la expresión en
sentido estricto, o sea cuando la administración expresa su voluntad para decidir algo. Para otros existe un
sentido amplio, que sostienen que la administración no solo expresa su voluntad cuando decide algo, sino
que también por ejemplo cuando otorga un certificado de antecedente.

 Voluntad expresa: cuando la administración demuestra claramente lo que decide o quiere hacer.

 Tacita: su comportamiento es lo que señala cual es la voluntad real de la administración, mediante

una actividad que tenga un sentido univoco.

 Silencio de la administración: esta figura adquiere relevancia en tiempos relativamente recientes.

Ello es consecuencia del sistema de protección jurisdiccional establecido respecto de la
administración. Para que se pudiese demandar era necesario que hubiese una decisión y por lo
tanto, guardando silencio, la administración evitaba ser demandada.   Hay dos sistemas: 1) silencio
intrascendente: aquel al cual no se le puede otorgar ningún significado.2)  Silencio trascendente:
aquel en que ha transcurrido un cierto lapso se considera que ha existido declaración administrativa.
puede interpretarse en sentido positivo o negativo. La mayoría de las veces al silencio se lo
interpreta con sentido negativo.

Elementos del acto mismo:

 Objeto: es aquello a lo que se refiere el acto. Es sobre lo que versa el acto

 Contenido: es lo que el acto prescribe, ordena o manda

 Forma: son requisitos legales o reglamentarios que deben guardarse cuando se exterioriza la voluntad
tomada. Puede ser: escrita: manera como se expresa la persona ideal. Verbal: manera como se expresan los
administradores. Humanas: por señales. Mecánica: por ejem semáforo. Ad solemnitate: cuando el acto debe
cumplir una formalidad, caso contrario este es nulo. Ad probatione: forma para probar el acto.
  Motivación: es la expresión de los motivos o fundamentos que llevan a un funcionario publico a tomar una
decisión. Puede estar apoyada en una situación de hecho o en una norma de derecho. Se expresa en el acto
para dar razonabilidad de lo que se decide.

Requisitos para la eficacia:

Para que la voluntad administrativa tenga eficacia tenga valor frente a terceros debe ser conocida, ese conocimiento
se cumple mediante la notificación (particular) y la publicación (general). Hay actos que necesitan de ambas
formalidades (por ejem la designación de un funcionario publico, debe notificarse al funcionario y publicarse para el
conocimiento de la comunidad)

Otros elementos:

 Legitimidad: conformidad de un acto con el ordenamiento jurídico (ejem. Jefe de bomberos debe ordenar
apagar un incendio)

 Merito: oportunidad en que el acto se realiza, es meritorio si es emitido en la oportunidad debida. Se dice q
tiene merito cuando es digno de ser cumplido. Para que sea meritoso debe combinarse con otros tres
elementos: causa, contenido y fin.

 Revidatti: sostiene que no se puede hablar de legitimidad y merito como elementos dependientes, porque
pueden haber actos legítimos sin merito y viceversa. Según la doctrina tradicional, el acto para ser legal debe
reunir los elementos de legitimidad mas merito. Pero la doctrina mas moderna, adoptada por nosotros,
incluye al merito como un elemento mas.

Presunción de legitimidad y ejecutoriedad:

Las leyes establecen que el acto administrativo ejecutorio goza de presunción de legitimidad y que ello faculta a la
administración a ponerlo en ejecución por sus propios medios.

 El Art. 12 de la ley 19549, establece: “el acto administrativo goza de presunción de legitimidad, su fuerza ejecutoria
faculta a la administración a ponerlo en practica por sus propios medios, e impide que los recursos que interpongan
los administrados suspenda su ejecución y efectos, salvo norma expresa que establezca lo contrario”.  La
ejecutoriedad del acto administrativo es una de las manifestaciones mas típicas de lo que de administrativo puede
tener el acto, tiene por objeto asegurar que una decisión o función administrativa cumpla con su cometido, sin que
los particulares paralicen su actuación. Esa presunción de legitimidad, surge de la naturaleza misma de la función
estatal y esta vinculada con la necesidad de su estricto cumplimiento. Y mientas no medie la notificación el acto
administrativo no puede ser ejecutado.

Fundamento: 

 Político: se le da la ejecutoriedad al funcionario publico y este para satisfacer el interés general hace ceder
los inter particulares.

 Presunción de legitimidad: situación que hace que en principio aparentemente el acto es legal o legitimo. Se
presume que es legitimo porque los funcionarios, a veces se extralimitan en sus competencias

Sistemas de ejecutoriedad:
Ejecutoriedad propia: es aquella en que la administración esta autorizada a ejecutar por su, utilizando incluso la
fuerza publica; esta rige en todos los casos en que la constitución o la ley no establezcan expresamente la necesidad
de recurrir al auxilio judicial.

Ejecutoriedad impropia: aquí, debe recurrirse al contralor previo de la justicia en aquellos supuestos en los cuales la
constitución o la ley lo manden. Lo único que hace el PJ es revisar los caracteres extrínsecos de la orden.

Medios:

 Directo: en este caso, la administración hace por si misma lo dispuesto en la decisión; obliga al particular
usando la fuerza a su disposición, o impone a aquel en forma directa que lo haga. 

 Indirecto: la administración impone sanciones, gravámenes, para lograr que el particular realice lo
prescripto.)

 Unilateral
 Dictado en ejercicio de competencia administrativa : los particulares pueden dictar actos administrativos
ejecutorios no siendo siempre necesario que intervenga la administración pública.
 Que produzcan efectos jurídicos directos que repercutan en la esfera jurídica de terceros : quedan
excluidos los que producen efectos jurídicos en forma mediata como sería el caso del dictamen,
incluyendo el vinculante. Deben surgir del acto mismo, por lo que se excluyen, además de los
dictámenes, los informes, proyectos y actos que requieren aprobación. Como terceros debe entenderse
a todos los administrados.
 Se deben distinguir actos o medidas preparatorias y actos interlocutorios o de mero trámite . Las
medidas preparatorias son aquellas que no producen efectos jurídicos directos como ser los informes,
dictámenes, etc, por lo que no son impugnables a través de recursos. En cuanto a los actos
administrativos interlocutorios son aquellos que producen efectos jurídicos relativos al procedimiento,
no en cuanto al fondo de la cuestión debatida.
 El principio de concentración hace que se espere la decisión final para plantear todas las discrepancias e
irregularidades que el recurrente cree tener sobre los actos de trámite.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

 Presupuesto para que el acto exista (órgano, competencia, causa, motivo, finalidad, procedimiento,
voluntad).
 Elementos que conforman la parte sustancial del acto (objeto, contenido y forma).
 Requisitos para la eficacia del acto (notificación y/o publicación).

a) Órgano: es el que puede dictar acto administrativo. En cuanto a si los actos administrativos pueden emanar
únicamente de órganos del poder ejecutivo o también de los otros poderes del estado. Órgano y
competencia son cuestiones complementarias, no entendiéndose uno sin el otro.

b) Competencia: complejo de funciones atribuidas a un órgano administrativo, para que un acto sea valido es
necesario, no solo que sea realizado dentro de la función que corresponde al órgano, sino que además debe
este contar con competencia, el mismo pertenece al órgano y no al funcionario. Toda atribución de
competencia representa, al mismo tiempo, una autorización y una limitación. Autorización para el
cumplimiento de la función asignada y limitación solo puede moverse dentro de ese ámbito, sin poder salir
de el. Es lo que se conoce como facultad-deber.

c) Causa: la causa es cierta situación de hecho o de derecho (presente en la norma) que determina la
realización del acto. Esto es lo que dicen los arts. 7 inc. B de la ley 19.549 y 95 del código de procedimiento
 administrativo de Corrientes. La causa es el ámbito del derecho administrativo, sigue al acto y tiene una
trascendencia de la que carece en el derecho privado. No puede surgir simplemente de la voluntad del
funcionario con motivaciones generales como “razones de servicio”. Por ello la justicia debe verificar si los
hechos se encuentran probados y configuran la causal que motiva el acto administrativo.

d) Procedimiento: constituye una serie de tramites y formalidades que deben cumplirse antes de emitir la
voluntad administrativa. Constituye un conjunto de formalidades arbitradas en garantía del particular y, a la
vez, para que la administración logre mejor su cometido. Cuando el acto pueda afectar derechos subjetivos o
intereses legitimos de los particulares debe cumplirse con el debido proceso que deriva de los arts. 18 y 19
de la CN: derecho a ser oído, derecho a hacerse patrocinar y representar judicialmente, derecho de ofrecer,
producir y controlar la prueba, derecho a una decisión fundada, derecho a que se efectúen las notificaciones
en forma legalmente establecida, derecho a interponer los recursos previstos en la ley. En argentina no
genera la nulidad e incluso la inexistencia del acto. Para ello se recurre a la teoría de la subsanación, que
básicamente sostiene que la violación en sede administrativa de las garantías del debido proceso es
subsanable.

e) Voluntad: la declaración de voluntad es la manifestación final de la administración como resultado del

procedimiento cumplido. Por medio de la voluntad el órgano decide algo. Esta puede ser expresamente
declarada por el órgano o puede serlo en forma implícita. Es expresa cuando mediante la declaración queda
manifiesto directamente el objeto del acto. Es tacita cuando se deduce sin posibilidad de error el sentido o el
alcance de la voluntad administrativa. El acto implícito debe ser dictado por la misma autoridad que tiene
competencia para el dictado del acto expreso. De lo contrario habría un vicio en un elemento esencial que
ocasionaría la nulidad. Los actos simples pueden ser dictados por órganos colegiados. Ello implica que la
voluntad del mismo emana de un órgano único constituido por varios individuos. Dada la inactividad de la
administración, el particular cuenta con una serie de remedios para subsanarlos: el amparo por mora, queja
y silencio. Mediante el silencio la administración pretendería desligarse de su obligación de expedirse. Es un
hecho al que la ley, a través de una ficción, le atribuye consecuencias jurídicas procesales relativas a la
apertura de la via contenciosa administrativa.

f) Objeto y contenido: el objeto se refiere a lo que se manda, la cosa, la actividad y el contenido a lo que se
dice, resuelve, ordena o se preceptua del objeto. El vicio puede estar en cualquiera de las dos. Los caracteres
del objeto son certeza, licitud y posibilidad física. Se distinguen en el contenido del acto: 1) lo esencial:
aquello sin lo cual el acto no tiene existencia;

2) lo natural: es el que se entiende incluido en el acto, aunque la administración que lo admite no lo haya expresado;

3) lo eventual: se refiere a clausulas accesorias o accidentales como complemento de la parte principal y que se
refieren al termino, modo y condición. Si se trata de facultades regladas el contenido del acto aparece determinado
por la norma. Si es discrecional, la norma le permite la mayor libertad a la administración, siempre dentro del marco
que le otorga el ordenamiento jurídico.

g) Motivación: no basta con que un acto se conozca, sino que deben conocerse sus motivos. La motivación va
dentro de los considerandos del acto y sirve para justificar el mismo. Constituye un requisito de
razonabilidad. Se vincula además con la publicidad de los actos que impone el régimen republicano de
gobierno. La motivación se la suele encontrar en los considerandos del acto, es una garantía para el
particular. Cuando la atribución es reglada la motivación puede coincidir con la causa, esta es el antecedente
que pone en marcha la voluntad, y la motivación en el acto administrativo ejecutorio tales antecedentes.
Cuando se trata de facultades discrecionales, en donde el órgano administrativo puede o no proceder, y, por
lo tanto, la motivación pasa a ser imprescindible dado que, solo a través del mismo, se podrá analizar si son
o no razonables los actos dictados.
 h) Forma: se trata de como se expresa el contenido. En principio debe ser escrita, esto tiene importancia en
razón de la certeza, relacionándose también con la prueba. Si no lo esta, el acto será nulo. Entre los
requisitos además de la escritura, lugar y fecha de la emisión del acto, la firma. El acto debe redactarse en
instrumento idóneo. Si emana del poder ejecutivo tendrá la forma de decreto y si son funcionarios inferiores
lo harán a través de resoluciones. Los intendentes dictan decretos y los consejos deliberantes ordenanzas.
Las formas pueden ser requeridas en grado de solemnidad o solo para la prueba. En el primer caso están
integradas al acto mismo, es decir, están prácticamente en el mismo grado que el objeto y el contenido, su
vicio acarrea al acto y entonces es este el que esta viciado. En el segundo supuesto, lo viciado es la forma
requerida como prueba, con lo que puede mantener todo lo demás y solo subsanarse la forma que le estaba
faltando.

i) Finalidad: el fin del acto administrativo contesta a la pregunta del para que, asi como la causa responde el
por que. La actividad administrativa persigue la finalidad de satisfacer el interés publico, por lo que ella debe
estar siempre de acuerdo con el, justificando la emisión del acto. La satisfacción del interés publico general
debe verse en el acto concreto del dictado del acto administrativo. Cualquier otra finalidad que persiga un
fin distinto al de la ley vicia el acto.

j) Merito: en la ley correntina el merito es la debida adecuación entre la causa, contenido y finalidad,
formando por lo tanto parte de la legitimidad, no como un elemento autónomo sino como una combinación
de elementos ya analizados. En la ley nacional se habla de merito conveniencia u oportunidad implica
adecuación y conveniencia con el interés general, respondiendo el acto a las necesidades del momento.

k) Notificación y publicación: la voluntad para considerarse válidamente expresada, debe llegar a

conocimiento de aquel a quien pueda interesar la manifestación. El acto para que exista debe ser
notificado/publicado, y distinguirse entre validez y eficacia. Ambos integran en acto administrativo perfecto,
siendo valido el acto que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico y vinculando la eficacia a la
ejecutoriedad, o posibilidad de ponerlo inmediatamente en practica. La eficacia significa tanto su posibilidad
de modificar la realidad, creando, extinguiendo o consolidando situaciones jurídicas.

Características:

 los actos no notificados no producen efectos jurídicos.

 La competencia del órgano debe examinarse a la fecha de sanción de los actos administrativos y no a la
notificación.
 A partir de la notificación empiezan a transcurrir los plazos de impugnación
 El administrado puede pedir el cumplimiento del acto que lo involucra
 Los actos no notificados regularmente pueden ser revocados en cualquier momento.
 La omisión o el error de la administración en la indicación de los recursos no perjudicara al interesado ni
permitirá darle por decaído su derecho.
 Si el expediente resulta que tuvo noticia de la providencia o resolución
 La notificación surtirá efecto desde ese momento como si estuviera bien hecha.

La notificación debe darse para el acto individual, la publicidad se debe instrumentar para el acto general
(reglamentos).

CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

 Presunción de legitimidad

Se presupone la legitimidad si la actividad administrativa ha sido emitida de conformidad con el ordenamiento

jurídico. Los actos se presumen validos, aunque puedan tener vicios. El acto administrativo tiene presunción de
legitimidad, se presume que ha sido dictado por un órgano competente, con una correcta apreciación de la causa,
que su objeto es admisible para el derecho, que ha cumplido los procedimientos debidos, que no contradice la
finalidad de interés publico prevista en la norma y cumple con todos los requisitos esenciales para el dictado del acto
ejecutorio. Para que el particular no sufra los efectos de un acto con vicios debe alegar la ilegitimidad por las vías de
procedimentales y procesales idóneas y debe además, probar.

 Ejecutoriedad

Se considera a la ejecutoriedad el sentido de crear unilateralmente e imponer obligaciones y eventualmente

derechos a cargo o en beneficio de terceros. Una vez notificado el acto produce los efectos propios de la
ejecutoriedad, lo que implica su incidencia sobre el ordenamiento jurídico. La ejecutoriedad se desdobla en propia e
impropia, siendo la primera aquella que lleva a cabo la administración por sus propios medios. El acto solo tendrá
ejecutoriedad forzosa cuando el orden jurídico, expresamente o en forma razonablemente implícita, lo admita.
Cuando se afecten garantías constitucionales, la decisión ejecutoria se cumple, en la mayoría de los casos, sin
necesidad de recurrir a la fuerza. En otros supuestos, porque la fuerza es impensable como el acto de designación de
un funcionario. En cuanto a la ley nacional y provincial solo hace referencia a la ejecutoriedad propia. El acto
inexistente no goza de presunción de legitimidad ni ejecutoriedad.

 Actos de gobierno

La palabra “gobierno,” en su acepción más pura, designa el conjunto de los tres poderes del Estado: Poder Judicial,
Poder Ejecutivo, Poder Legislativo: Ese es el sentido en que nuestra Constitución emplea el término el gobierno es el
conjunto de los más altos órganos ejecutivos del Estado. Si bien el “gobierno” es el total de los tres poderes del
Estado, bajo el nombre de “actos de gobierno” se estudia una categoría de actos que son solamente del Poder
Ejecutivo; a estos últimos nos vamos a referir aquí. La acepción del término, que pertenece específicamente al
derecho administrativo. Con este tercer empleo de la palabra, se designa a ciertas actividades —y solamente a ellas
— del Poder Ejecutivo. Se trata de la teoría de los “actos de gobierno,” nacida en Francia con referencia a un cierto
tipo o conjuntos de actos realizados por el Poder Ejecutivo (el “Gobierno” en el segundo sentido), y recogida
nominalmente en nuestro país por obra de la jurisprudencia y de la doctrina. En derecho administrativo, pues, el
problema del llamado acto de gobierno debe entenderse sólo con referencia a ese conjunto de actos del Poder
Ejecutivo.

UNIDAD 6

EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Con la extinción del acto administrativo cesan sus efectos jurídicos y se incluye tanto el retiro por cumplimiento de
su objeto como cuando deja de ser operativo el acto por expiración del plazo, renuncia, caducidad, revocación,
anulación, etc.

La extinción debe diferenciarse de la suspensión. En la primera hay una baja del acto y sus consecuencias jurídicas,
la segunda no puede durar indefinidamente, porque estaríamos ante una extinción encubierta.
En esta unidad se trataran aquellos supuestos en los que se extinguen los actos por ilegitimidad o por razones de
oportunidad o conveniencia.

REVOCACION

Se han establecido distintas doctrinas en cuanto a la diferencia con la nulidad, sin perjuicio de que ambas son
formas de extinción del acto administrativo:

 La que distingue según el órgano que dicto el acto, es decir, si es el mismo órgano que lo retira es
revocación, si es un órgano distinto será nulidad.

 Los que limitan la revocación a razones de oportunidad (referido a la Administración) y la anulación a

cuestiones de legitimidad.

 Una combinación de las 2 anteriores entiende que la revocación es el retiro del acto por el mismo órgano, ya
que sea por causa de legitimidad o de oportunidad; y nulidad es el retiro por parte de un órgano distinto
(Poder Judicial) solo por razones de legitimidad.

 Es nulidad cuando hay vicios en el origen del acto y revocación cuando el vicio es sobreviniente (criterio de
RESTA).

Según la ley 19.549, es revocación toda clase de extinción (por razones de oportunidad o legitimidad) y por cualquier
órgano, siendo sinónimo de nulidad. En el orden provincial, la ley 3460 (Codigo de Procedimiento Administrativo de
la Provincia de Corrientes) sigue el criterio de Resta, conforme arts 161 a 168 de la ley 3460.

CADUCIDAD

La ley nacional lo trata en el art 21 y la provincial en los arts. 165 y 166. El acto otorga derechos a los particulares y
los somete a obligaciones, siendo estas incumplidas, lo que habilita a la Administración para declarar la caducidad
del acto. Debe presentarse el interés del particular, pues de lo contrario el principio es la impulsión de oficio de la
Administración. Es una sanción que, como dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 124:171), procede
cuando el cocontratante particular ha incurrido en incumplimiento y la gravedad del mismo. No procede
indemnización al particular por los daños que le pudiere causar por tratarse de una sanción. Se puede dar en el caso
de los contratos como en el acto ejecutorio; siendo ejemplo de este supuesto el permiso de uso en el que el
permisionario no cumpla con las obligaciones, como podría ser el permiso dado a una confitería para que ponga
sillas en la vereda en horas determinadas no cumpliéndose lo estipulado o las condiciones de higiene. Se debe
analizar si el incumplimiento es razonable; o caso contrario, la sanción deberá ser menor (apercibimiento, multa,
suspensión).

EXTINCION POR RAZON DE OPORTUNIDAD O CONVENIENCIA

La Administración es competente para su dictado; de lo contrario habría violación de la separación de poderes por
sustitución en la determinación de valoraciones que son competencia de la Administración. Hay zona de reserva de
la Administración para extinguir una relación jurídica que se tornó inadecuada conforme las exigencias del interés
público, sin que ello se relacione con la ilegitimidad. Por ello no corresponde la acción de lesividad. El cambio de
valoración no debe llegar a la arbitrariedad o a un mero capricho. La revocación puede ser hecha en cualquier
momento y siempre operan ex nunc (hacia el futuro). De allí que no sea factible respecto a actos de cumplimiento
instantáneo.
La administración puede revocar en cualquier momento un acto administrativo por razones de oportunidad.

Se puede revocar por razones de oportunidad tanto los actos reglados como los discrecionales.

En corrientes es de aplicación el art 161 del código de procedimientos administrativos, por lo que se indemniza. En
igual sentido, conforme art 18 en el ámbito nacional. Para la indemnización se debe seguir los criterios de la
expropiación: a) el valor del bien, b) los daños que sean una consecuencia directa e inmediata. No se debe
indemnizar el lucro cesante o eventual (Fallo 293-617)

NULIDADES

Es uno de los supuestos donde puede haber extinción del acto, pero es analizado separadamente por su importante
y complejidad.

El Estado de Derecho presupone que este debe obrar fundándose en el bloque de legalidad. Si esto no ocurre, se
presenta el problema de que hacer con los actos dictados con defectos o ilegítimos. En el tema de que se trata,
siempre está presente una tensión (diferente en los distintos sistemas jurídicos) entre prerrogativa y garantía. En
realidad, esta tensión se encuentra presente en casi todos los problemas de Derecho Administrativo.

Las nulidades administrativas tienen gran complejidad y variedad de análisis. Sobre todo porque se presentan en
disputa, mas que en otros casos, 2 de los valores jurídicos más importantes: la seguridad, que se manifiesta
sosteniendo el acto y la justicia que obliga a retirar del sistema jurídico lo que no esta de acuerdo con el mismo, lo
que debe ser entendido en un sentido dinámico.

Otras circunstancias aumentan más la dificultad del panorama expresado precedentemente, por ejemplo:

1. Cada autor y cada ley de procedimiento administrativo tiene su propia clasificación.

2. Conforme al art 121 CN, las provincias han reservado dentro de sus competencias legislar en materia
administrativa, por lo que hay tantos códigos como provincias. Dentro de estas, hay algunas que
tratan las nulidades (cada una con su propio sistema), otras que lo hacen parcialmente y otras que
no las tratan.

3. Las nulidades administrativas estan relacionadas con otros tópicos importantes del Derecho
Administrativo, como ser los elementos esenciales, vicios, presunción de legitimidad, ejecutoriedad,
cosa juzgada administrativa y otros. Hay, por lo tanto, códigos (o autores) que solo recuerdan en
algunas premisas o conclusiones y en otras difieren.

En relación con el punto 3) las nulidades constituyen una consecuencia de un vicio en algunos de los elementos,
esenciales o no, del acto administrativo. Por ello, es un concepto en donde se integran distintas variables y la
conceptualización de una conlleva a las restantes.

Lo expresado, en cuanto a que la nulidad es la consecuencia de un vicio (Teoria logicista italiana), no debe ser
entendido en sentido estricto, rígido; por el contrario, como dice JEZE: “Conviene, en primer termino, poner de
relieve los intereses en juego. Una buena teoría de las nulidades debe conciliar el interés general, el interés de los
patrimonios individuales o administrativos afectados por los actos jurídicos y el interés de terceros”.

No se trata de un problema de laboratorio o de un prurito doctrinario. No hay nulidad por la nulidad misma;
debiendo a la vez haber alguien legitimado en un derecho subjetivo o interés legítimo o derecho difuso.

Por último, debe distinguirse, dado que podrían crear confusiones, las nulidades administrativas de las nulidades
civiles. Son cosas distintas pero, como dice la Corte Suprema, las disposiciones del Derecho Civil sobre nulidades se
aplican al derecho público solamente cuando son compatibles con la índole de este (Fallo: Los Lagos). Esto tiene
mucha importancia en provincias donde la legislación no contempla un sistema de nulidades o donde lo hace en
forma parcial (Ej: Chaco).

Clasificación de los vicios:

En cuanto a este primer asunto, se pueden hacer varias clasificaciones, teniendo en cuenta varios puntos de vista
La legislación debe equilibrar 2 valores jurídicos: el valor justicia, que se concreta con el cumplimiento de la ley; y el valor
seguridad. La correcta conciliación entre uno y otro valor hace necesario que la gama de soluciones sea amplia: desde el efecto
que por su intrascendencia, es ignorado, hasta aquel que por su magnitud afecta al acto en su propia existencia (inexistencia donde
se la admite). Pero la parte central de este tema es la distinción entre vicio de nulidad y de anulabilidad

Descripción del vicio:

La legislación civil adopto para describir uno y otro vicio el principio de la manifestación. Si el vicio aparece manifiesto se
considera que corresponde a la nulidad, pero si no es manifiesto, corresponde la anulabilidad.
En el derecho publico, en lugar de fundar la distinción en que el vicio sea manifiesto o no, se estableció que cuando el vicio era
grave es de nulidad, y cuando es leve, pero trascendente es de anulabilidad.

Algunos autores dividen los vicios trascendentes en razón de su magnitud en 2 grupos y otros en 3. La clasificación en 3 grupos de
vicios trascendentes permite clasificar a los actos en 5 grupos: A) el acto perfecto; B) el acto con vicio intrascendente; C) con
vicio leve; D) con vicio grosero; y E) con vicio de inexistencia.
En conclusión: el vicio es de nulidad cuando afecta gravemente un elemento esencial. En ningún caso cuando solo afecta un
elemento accidental. Es de anulabilidad cuando siendo trascendente no es grave, sino que afecta en forma leve un elemento
esencial, o de cualquier manera (grave o leve) un elemento no esencial, pero trascendente obvio. 

En definitiva, nosotros clasificamos a los vicios trascendentes en: leves, graves y de inexistencia. 

Denominación:
La ley 19549 y una parte de la doctrina llama “actos regulares” a los que están afectados de vicio leve y son pasibles de
anulabilidad; y “actos irregulares” a los afectados de vicios graves, pasibles de nulidad. Entonces, acto irregular no es todo el que
tiene vicio, solo el que tiene vicio que lo haga pasible de nulidad. Pero es obvio que esta terminología es confusa, ya que “regular”
quiere decir “conforme a la regla” y sin embargo aquí quiere decir viciado. 

Clasificación:
Clasificación de los vicios Clasificación de las sanciones Denominación 
 leves anulabilidad Acto con vicio leve de anulabilidad
 grave nulidad Acto con vicio grave o con vicio de nulidad
 de inexistencia  Declaración de inexistencia  Acto jurídicamente inexistente

Efectos del acto impugnado

En cuanto a los efectos, tanto el acto con vicio leve como el con vicio grave los producen hasta que el acto sea retirado del orden
jurídico. Esto es consecuencia de la presunción de legitimidad.

DISTINTAS CATEGORIAS DE NULIDADES

Se ha dicho que los distintos autores y leyes tienen sus propios sistemas de nulidades. En los extremos se pueden
citar a JEZE, menciona 7 irregularidades. Esto es una consecuencia lógica, dado que el autor (como fuera expresado)
no es participe de una teoría logicista en el tema de las nulidades. Por ello dice: “Dada la flexibilidad que debe
adornar una buena teoría de la sanción de las irregularidades de los actos jurídicos, concíbase que el legislador
conceda a veces al juez una gran amplitud para declarar o no declarar la nulidad del acto jurídico como sanción de la
irregularidad cometida. La sanción será entonces la anulación eventual del acto para el caso en que el juez estime
que las circunstancias de hecho lo exijan”.

Por otro lado Kelsen, para quien “El caso de la nulidad absoluta rebasa las fronteras del derecho” y lo que en realidad
hay es anulación.

TEORIA BIPARTITA Y TRIPARTITA

Entre los autores locales y también dentro de los códigos de procedimiento administrativos, las posiciones mas
difundidas son: bipartitas y tripartitas. Esto es, los actos pueden ser:

 Anulables, nulos e inexistentes

 Anulables y nulos.

Tanto los que se inclinan por una u otra postura pueden a la vez establecer combinaciones, por ejemplo con el vicio
manifiesto.

Esta realidad que se menciona con respecto a los autores locales puede ser dicha para otros, tanto en Latinoamérica
como en Europa. En este tema no se puede agrupar a los autores por países ya que dentro de ellos hay distintas
posturas. Se hace necesario recalcar que no todos coinciden con las características ni con las consecuencias que
debe tener cada uno de los vicios. Es un sistema complejo, por lo que la respuesta que se de siempre esta
condicionada a otras preguntas y dado que en ella no siempre esta condicionada a otras preguntas y dado que en
ella no siempre se concuerda, cuando se coincide siempre es en parte. Esta característica de los autores se puede
trasladar a los códigos de procedimientos de las distintas provincias.

Antes de continuar desarrollando el tema es necesario (Por las confusiones que pueden producirse) diferenciar las
nulidades civiles de las nulidades administrativas.

Nulidades civiles Nulidades administrativas

 Son declaradas por el órgano judicial
 Los vicios que puedan dar lugar a la
nulidad estan fundamentalmente
enunciados en el dcho civil
 Aca no se puede eso
 Las nulidades tienen a custodiar la
voluntad de las partes
 Son declaradas por el órgano judicial o
administrativo
 Los vicios pueden ser constitucionales, legales o
reglamentarias.
 La administración puede pedir a través de la acción
de lesividad la nulidad de sus propios actos, no
rigiendo el principio de que nadie puede alegar su
propia torpeza.
 Las nulidades buscan la vigencia del ordenamiento
jurídico.

Volviendo a las nulidades administrativas Gordillo sostiene la tesis tripartita de las nulidades:

 El acto inexistente es el que adolece de un vicio grosero que lo descalifica como acto jurídico

 El acto nulo es el que tiene un vicio manifiesto y grave

 El acto anulable es el que no tiene vicio manifiesto

Considera que todos los vicios que pueden presentar el acto, se pueden constituir, según los casos, en
intrascendente, afectado de nulidad o anulabilidad o inexistencia (se acerca conceptualmente a la posición de JEZE).
Solo hay criterios de aproximación y los divide:

TIPOS DE VICIOS CONSECUENCIA JURÍDICA

Leve Validez
Grave Anulabilidad
Muy grave Nulidad
Groseros Inexistencia

Marienhoff (sigue a Ranalletti) considera adecuada la teoría bipartita y divide a los actos en:
  El acto nulo correctivo de la nulidad absoluta (manifiesta o no manifiesta), se da cuando carece de alguno de
los elementos esenciales para su existencia.

 El acto anulable cuando reuninedo todos los elementos esenciales, alguno o algunos presenten un vicio.

Este autor considera que el acto inexistente debe ser excluido del Derecho Administrativo, debiéndosele remplazar
por las vías de hecho. Lo que se expresa como acto inexistente no es otra cosa que las vías de hecho, o sea, la
flagrante, manifiesta y grosera violación de la legalidad.

Diez, con quien coincidimos en este aspecto, considera que lo anterior no es exacto, pues mientras las vías de hecho
son un comportamiento material, el acto inexistente implica una declaración de voluntad groseramente viciada.
Puede darse el supuesto de que un acto inexistente sea el antecedente o la premisa de las vías de hecho.

Revidatti sigue la teoría tripartita y divide en:

 El acto inexistente, cuando el defecto es tan grande que impide la existencia de alguno de sus elementos
esenciales.

 El acto nulo, cuando se presenta una gravedad en algunos de sus elementos esenciales.

 El acto anulable, cuando se presenta un vicio leve en alguno de sus elementos esenciales o graves o leves en
alguno de sus elementos no esenciales.

Todos los autores mencionados consideran que hay vicios intrascendentes que no dan lugar a sanción.

En cuanto a los códigos, centraremos nuestra atención en la ley correntina 3460 y en la ley nacional 19.549.

LA SOLUCION EN LA PROVINCIA DE CORRIENTES

En la normativa se establece:

 Faltando uno o más de los requisitos esenciales para la existencia del acto, será considerado jurídicamente
inexistente (art 92)

 El acto con vicio grave es pasible de nulidad (art 172)

 El acto con vicio leve es pasible de anulabilidad (art 171)

 El vicio intrascendente no afecta la validez del acto (art 177)

Por otro lado y como una categoría distinta, establece las vías de hecho (art 148). Estas se relacionan con el acto
inexistente, dado que si la administración pone en ejecución un acto de estas características (conforme al inc a. del
art 148) se configura la categoría de vías de hecho.

De lo dicho se concluye:

TIPOS DE VICIOS CONSECUENCIA JURÍDICA

Intrascendente Validez
Leve Anulabilidad
Grave Nulidad
Falta elemento esencial Inexistencia
Se ha criticado dentro de la clasificación tripartita lo referente ala acto inexistente. Asi, por ejemplo BIELSA dice
“Crear una categoría de acto inexistente es poco serio. Una cosa es o no; existe o no existe; si se quiere decir acto
jurídicamente inexistente, entonces ya se significa algo; que no es acto sino hecho juridico”.

Esta crítica ha sido rebatida por REVIDATTI, quien expresa que lo que sucede es que se confunden 2 cuestiones; por
un lado se habla de un acontecimiento humano, de la naturaleza, algo que esta en el mundo de las cosas y por otro
lado se menciona algo con trascendencia en el mundo jurídico. El acto existe en el mundo de las cosas, pero no tiene
la esencia requerida en el mundo jurídico.

Se puede concluir que en la ley 3460 de la provincia de Corrientes no hay problemas de interpretación, dado que se
inclina por la posición tripartita.

Por último, el código de corrientes hace referencia a las vías de hecho en el art 148. En el segundo inciso establece el
mismo supuesto que el código nacional, por lo que remitimos a lo que oportunamente se comentara. En el primer
inciso dice: “La administración se abstendrá de: a) ejecutar el acto a que se refiere el art 92” (Hace referencia al acto
inexistente).

En cuanto al inc a) del art 148, se concluye que la ejecución de un acto inexistente nos coloca ante las vías de hecho.
El art menciona este supuesto, sin perjuicio de que las operaciones meramente materiales, extrañas a las que estan
permitidas y sin aval jurídico (o si este fuere imperfecto como señala REVIDATTI) constituyen también otro supuesto
de vías de hecho. Ello se debe a razones lógicas, dada la mayor gravedad de este último.

EFECTOS DE ACTOS CON VICIOS EN LA LEY DE CORRIENTES

La ley de la provincia de Corrientes es clara en cuanto a los efectos de los actos con vicios, cuando expresa:

Art. 181º.- El acto anulable:

a) Tiene presunción la legitimidad y ejecutoriedad;

b) Tanto los agentes estatales como los particulares tienen obligación de cumplirlos;
c) En sede sindical no procede su anulación de oficio, salvo que resultare afectada una garantía o
derecho constitucional;
d) Su extinción, dispuesta en razón del vicio que lo afecte, produce efectos solo para el futuro;
e) El vicio prescribe a los 3 años, si solo afectare derecho u obligaciones administrativas.

Art. 182º.- El acto nulo:

a) Tiene presunción de legitimidad y ejecutoriedad. Tanto los agentes estatales como los
particulares tienen obligación de cumplirlo;
b) En sede judicial procede su anulación de oficio;
c) Su extinción tiene efectos retroactivos;
d) El vicio prescribe a los 10 años, si solo afectare derecho u obligaciones administrativas;

Los efectos del acto inexistente se encuentran en el art 188 que dice:

Art. 188º.- El acto judicialmente existente:

a) Carece de presunción de legitimidad y de ejecutoriedad;

b) Los particulares no están obligados a cumplirlos y los agentes tienen el derecho y el deber de no cumplirlos
ni ejecutarlos;
c) La declaración de su inexistencia jurídica produce efectos retroactivos;
d) La acción para impugnarlo en imprescindible y no existe a su respecto, plazo de caducidad.
LA SOLUCION EN LA LEY NACIONAL

En la ley nacional las opiniones se encuentran dividas en cuanto a si es un sistema tripartito o bipartito.

Son sostenedores de la teoría bipartita, entre otros, Hutchinson y Cassagne. Los que sostienen que de la ley se
desprende que se está en presencia de la teoría tripartita son gordillo, Dromi y Revidatti.

Los artículos que tienen que ver con la resolución del problema son el 14 que describe el acto nulo, el 15 que se
refiere al anulable y el 9 que menciona las vías de hecho.

Es preferible efectuar un análisis de los 2 primero y luego referirse al art 9. La ley tiene distintas formas de resolver el
problema, dado en el art 14 define al acto nulo en forma ejemplificada a diferencia del art 15, en donde define al
acto anulable en forma conceptual.

La ley establece:

Nulidad.

ART 14.- El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos:

a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se
tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida
sobre el agente; o por simulación absoluta.

b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o
del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas;
falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley
aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.

Anulabilidad.

ART 15.- Si se hubiere incurrido en una irregularidad u omisión intranscendente o en un vicio que no llegare a
impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial.

Para una adecuada comprensión debemos partir de la definición del ultimo de los artículos mencionados. Ello hace
comprensible el sistema y por otro lado, permite abarcar otros supuestos no mencionado en el art 14 (ej. Objeto,
motivación) e implica que son simplemente enunciativos.

Por lo tanto, si falta un elemento esencial el acto será nulo. En caso de que el vicio no llegue a impedir la existencia
de alguno de los elementos esenciales el acto será anulable. En alguno de los supuestos mencionados en el a rt 14
no hay inexistencia sino vicio grave.

Antes de continuar se debe aclarar un tema terminológico. La ley nacional pone como sinónimo acto regular y acto
anulable (surge de la comparación de los art 15 y 18) y en igual sentido, el acto nulo y el irregular (comparando los
arts 14 y 17). No es adecuada la forma de definir acto regular en razón de que el termino “regular” suele ser
empleado para designar lo conforme a regla. Esta es la opinión de REVIDATTI (AUTOR DE LA LEY CORRENTINA) y por
tal razón, la ley de procedimiento administrativo de Corrientes no usa la terminología a que se esta haciendo
referencia.

EL TEMA DE LA INEXISTENCIA EN LA LEY NACIONAL

Si bien hemos tratado la inexistencia como una especie dentro de las nulidades, ello se hizo en razón de que practica
y comodidad doctrinaria lo establece. Pero lo cierto es que la inexistencia, como lo afirma IMAZ no afecta la validez
sino la vigencia (es un problema de existencia de la norma) que es un presupuesto de la primera. Solo si las normas
son vigentes se analizaran si son válidas o invalidas y solo en estas últimas podrán ser nulas o anulables… explicado
esto volvamos a la ley nacional.

Hay controversia en la doctrina. La ley no se refiere en forma específica al acto inexistente, solo habla de las vías de
hecho:

Vías de hecho. ART 9.- La Administración se abstendrá:

a. De comportamientos que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía

constitucionales;

b. De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud
de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose
resuelto, no hubiere sido notificado.

En cuanto al inc b) como dice Grecco, es dudosa su calidad de vías de hecho. El autor considera que el propósito de
la ley fue que la hipótesis de la legalidad ha sido quebrantada, independientemente del valor jurídico de la decisión o
acto administrativo, por las circunstancias de que cesa la auto tutela ejecutiva (art 12) o el acto administrativo no es
eficaz (art 11). Como se observa, mal puede decirse que nos encontramos en una vida de hecho tradicional, dado
que, como expresa Diez, en ella hay una acción material de un funcionario y no una declaración de voluntad.

En cuanto al inc a), conforme Revidatti (comienza diciendo “La administración se abstendrá…”) no se entiende cómo
puede realizar un comportamiento material sin una decisión previa. Aclara que solo los sujetos individuales pueden
realizar un comportamiento sin una decisión administrativa, pero la ley no dice el funcionario sino la Administración.
En función de lo expuesto, según dicho autor, el presupuesto de las vías de hecho mencionado en el artículo es el
acto inexistente.

Resta diferenciar las vías de hecho del art 9 de las nulidades del art 14, dado que en ambos casos se daría el
supuesto de la falta de un elemento esencial. La distinción esta, de acuerdo a REVIDATTI, en que en las vías de hecho
se lesiona un derecho o garantía constitucional y en el acto nulo hay un daño a una garantía o derecho
subconstitucional.

Gordillo entiende que la inexistencia de acto administrativo o el acto administrativo inexistente, si bien no figura en
el decreto-ley 19.549/72, es de rigor lógico inevitable y debe por lo tanto ser considerada. Sin embargo, continua
diciendo que “en definitiva es bastante similar a lo que otros autores y el propio decreto-ley prefieren denominar
vías de hecho de la administración”.

Marienhoff dice que el acto inexistente debe ser excluido del derecho administrativo, dado que lo que se expresa
como acto inexistente no es otra cosa que las vías de hecho. En cuanto a los presupuestos establece:

 Intervención sine qua non de un “funcionario” o de un “empleado” publico. De no se asi, es decir si se

tratare de la actitud de un administrado o particular, la vía de hecho constituiría un hecho o un acto
puramente de derecho privado, ajeno en todo sentido al derecho administrativo.

 Una “acción material” de ese funcionario o de ese empleado, pues precisamente la “via de hecho” se opone
a la “vía de derecho”. Pero la “acción material” tanto puede constituirse directamente en un hecho como
derivar del cumplimiento de un acto (decisión). Lo esencial es que se trate de un comportamiento que
implique una flagrante y grosera violación del orden jurídico establecido.

Como se observa en el segundo supuesto del apartado 2), la ejecución de un acto (lo que una parte de la doctrina
denomina acto inexistente) traería aparejada una vía de hecho. En esto se asemeja a la posición de Revidatti y
Gordillo (sobre todo en su libro “el acto administrativo”).
Sin embargo, conforme se desprende de la opinión de Revidatti, la ley nacional no mencionaría el supuesto de la
acción de un funcionario a través de un hecho. Ello hace que parezca más afín con la ley nacional la opinión de
Marienhoff, sobre todo en razón de los efectos que traen aparejadas las distintas opiniones de los autores.
Asimismo, la opinión de Revidatti no implicaría una acción permitida del supuesto que se está tratando, fundado en
el argumento a minori ad maius (si está prohibido lo menos está prohibido lo mas).

Linares distingue entre “vías de hecho directas” que son las que carecen de acto administrativo y “vías de hecho
indirectas” en donde el acto 1) puede ser legítimo, siendo lo grosero su ejecución 2) cuando el acto previo es
inexistente.

Las vías de hecho en la ley nacional conforme al art 23 inc d) autorizan la impugnación judicial sin necesidad de
agotar la vía administrativa. Según Marienhoff, corresponde a la jurisdicción judicial ordinaria y no a la contencioso-
administrativa, pues no se trata de juzgar las consecuencias de un hecho ni de un acto administrativo.

Desde nuestro punto de vista, es pasible la competencia del juez en lo contencioso-administrativo, sobre todo,
cuando (conforme Grecco) hay una decisión administrativa vinculada con el comportamiento material, o en el caso
de que la irregularidad no aparece claramente configurada.

La solución que establece la ley nacional es diferente a la ley provincial de Corrientes en el tema de la inexistencia.
En esta última el planteo debe ser hecho en el ámbito del procedimiento administrativo y el contencioso-
administrativo, sin perjuicio de que en ambos regímenes (nacional y provincial), en muchos supuestos, se podrán
interponer acción de amparo.

EFECTOS DE ACTOS CON VICIOS EN LA LEY NACIONAL

En cuanto a los efectos de los actos afectados con vicios, en la ley nacional, tenemos al acto anulable, el cual:

 Tiene presunción de legitimidad y ejecutoriedad

 Tanto los agentes estatales como los particulares tienen obligación de cumplirlos.

En relación al acto nulo la doctrina está dividida, y así Linares y Revidatti entienden que es igual a los efectos
explicitados en los incisos a) y b) del acto anulable. En razón del art 12 del código de procedimiento Administrativo
Nacional, que establece que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad no distinguiendo entre actos
nulos y anulables (Revidatti). El fundamento de Linares es de filosofía jurídica (Kelsen): “Existe al lado de cada norma
fundante regular, una posible alternativa de creación irregular que es la norma de habilitación, vigente en forma
tácita en todo sistema, y según la cual una norma irregular –que no tiene inexistencia- frente a superior fundante,
tiene validez hasta que no sea dejada sin efecto con los procedimientos previstos por ese orden jurídico”. Una crítica
a lo que establece LINARES se puede ver en un buen artículo de Nino, en el libro homenaje a Gioja: derecho, filosofía
y lenguaje en donde hace una serie de observaciones a la solución de Kelsen (a quien sigue Linares).

Otros autores, como Dromi y Gordillo, dicen que el art 12 debe relacionarse con los art 14 y 17: “Si el acto nulo no
solo no es regular, sino que la administración debe revocarlo, es evidente que este acto no es obligatorio. Seria
totalmente contradictorio afirmar la obligatoriedad de un acto respecto al cual existe deber administrativo de
revocarlo. Por el mismo razonamiento, el acto anulable y el acto valido si son obligatorios”.

En cuanto al acto jurídicamente inexistente, los que lo admiten entienden que no tiene presunción de legitimidad ni
ejecutoriedad.

EL RETIRO DEL ACTO VICIADO

Es una serie de supuestos el acto viciado debe ser retirado del ordenamiento jurídico. De allí la importancia de la
revocación del acto y de quien deberá ser el sujeto competente para hacerlo, lo que se relaciona con los vicios y con
las nulidades.

La revocación puede ser impulsada por la administración a pedido de parte o de oficio.

En el retiro del acto viciado se presente con mayor intensidad el conflicto entre la seguridad y la legalidad, la ley
tiene una serie de presupuestos diferentes en funcion del respeto de los derechos de los particulares, de la gravedad
del vicio, de la promoción de oficio o a pedido de parte, lo cual será analizado oportunamente, dada la semejanza
entre la ley nacional y el código de la provincia de Corrientes se hara referencia a ambos y solo en caso de
discrepancia, se harán las aclaraciones pertinentes.

En la ley nacional los art 17 y 18 se refieren a la revocación del acto nulo y del acto regular (anulable). En la ley
provincial corresponde los artículos 184 y 185.

ACTO NULO

En la ley nacional:

Revocación del acto nulo.

ART 17.- “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido
por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que
estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante
declaración judicial de nulidad.”

El principio es la revocación o sustitución de la administración (por razones de ilegitimidad), pudiéndolo hacer de

oficio o a petición de parte. La administración efectúa un juicio de valor y si entiende que el acto es nulo, en
principio, lo puede retirar del mundo jurídico haciendo primar la legalidad. Esta es una función propia que la
administración ejerce o no, dado que puede solicitar al poder judicial que lo revoque sobre todo en caso de duda.

Puede tanto revocar como sustituir (en forma total o parcial) e igualmente puede suspender la ejecutoriedad del
acto en razón de que quien puede lo más hacer lo menos. En la generalidad de los casos, lo debe hacer
independientemente de que el art 12 de la ley establezca que podrá hacerlo.

La segunda parte del art 17 establece la imposibilidad de revocación, por parte de la administración, si el acto esta
firme y consentido y ha generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. Es, en estos casos, competencia del
poder judicial.

Los supuestos de imposibilidad de revocar el acto en sede administrativa son actos firmes y consentidos. El acto es
firme si, habiéndose notificado, venció el plazo para impugnarlo, tanto en sede administrativa como judicial. Sin
perjuicio del art. Concordamos que Gordillo cuando expresa que basta que este notificado al interesado. El acto es
consentido cuando antes de vencer el término se cumple o se presenta un escrito en donde se declara conformidad.
Hay que diferenciarlo también del acto que causa estado, es aquel donde están agotadas las instancias para recurrir
en sede administrativa.

Es razonable la opinión de Linares en el sentido de que el acto notificado pero que aún se encuentre corriendo el
termino para impugnarlo es igual inalterable en sede administrativa, ya que el termino no es a favor del particular y
no de la administración. Ello hace que concordemos con Gordillo cuando expresa que una vez notificado el acto la
administración no puede modificar. En cuanto a que ha generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo,
debe entenderse, independientemente de la imprecisión que rodea al concepto de derecho subjetivo, e incluso de la
profunda critica que realizara Nieto como un poder a favor de un sujeto que se puede hacer valer frente a terceros.
Ese derecho debe ser, en principio, directo, actual y exclusivo.

Algunos autores como Comadira opinan que cuando se da la excepción de la imposibilidad de que la administración
pueda per se revocar el acto nulo debe efectuarse la suspensión de la ejecutoriedad del art 12 y la iniciación de la
acción de lesividad.

Coincidiendo con Gordillo y Hutchinson, esto no es correcto ya que por ese medio se elude justamente lo que
establece la segunda parte del art 17, es decir que sea un poder distinto a la propia administración quien lo analice y
si lo cree conveniente, lo anule. La administración puede solicitar la suspensión de la decisión administrativa en sede
judicial o la alternativa que establece el código contencioso administrativo de la provincia de Corrientes, la medida
precautoria innovativas.

El acto puede ser revocado en sede administrativa en caso de:

 Afectar intereses legítimos o derechos subjetivos

 Crear o declarar deberes a los particulares

Hutchinson menciona otro supuesto: cuando pudiendo afectar derechos subjetivos estos no estén firmes y
consentidos. Sin embargo, y conforme a lo dicho anteriormente, cuando esta notificado, aunque haya posibilidad de
impugnarlo, igual se presenta el supuesto de excepción, debiendo pedirse la anulación en sede judicial.

A estos casos hay que agregar los supuestos en donde la administración puede revocar cuando el acto es anulable (Si
el interesado hubiere conocido el vicio; si la revocación lo favorece, sin causar perjuicio a terceros; si el derecho se
otorgó a titulo precario), por lo que se deriva su análisis.

El plazo con que cuenta la administración para revocar en la ley nacional (conforme la opinión de Hutchinson) es
imprescriptible. Lo mismo sucede en sede judicial para pedir la acción de lesividad. Esta posición es seguida por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos 179: 278 (citados por GORDILLO), de los que por su contundencia
se transcribe la parte pertinente: “Las nulidades absolutas no son susceptibles de prescripción. Lo que es inmoral, lo
que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por faltas de formas sustanciales, no puede subsanarse
por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas
indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo
es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en licito, lo informal en formal, y siempre el acto
conservara el vicio original”.

La solución es totalmente diferente en relación a los particulares que cuentan con el plazo de los arts 25 (90 días o
30 días según los supuestos) y 26 de la normativa nacional. Debiendo a esta irrazonable diferencia, consideramos
acertado el criterio de Gordillo cuando expresa que se trata de una solución obviamente disvaliosa para el interés
público representada por el derecho a la legalidad de los particulares frente al poder. Un acto no atacado en término
por el particular pasa a ser válido mientras la administración no lo revoque o pida su nulidad a la justicia. De allí que
el particular ya no pueda ni atacar el acto ni reclamar daños y perjuicios y solo le queda la denuncia de legitimidad.

En cuanto a la caducidad de la acción judicial, la ley provincial de Corrientes, si bien contenía una norma que
consideramos era acertada cuando establecía que aquella se produciría de pleno derecho al cumplirse la mitad del
plazo previsto por la prescripción (establecía 3 años), esta fue modificada por Decreto Ley 182/2001, que dice:
“Caducidad de la via contencioso-administrativa. Venciendo el plazo establecido en el art 222, quedara expedita la
vía contencioso administrativa, la que podrá ser iniciada hasta 60 días hábiles juridiciales. Cuando la autoridad
competente se haya expedido expresamente, el plazo para interponer la demanda será de 30 días hábiles judiciales,
contados desde que el acto fue debidamente notificado”. Por lo que es de aplicación la crítica de Gordillo ya
mencionada.
La ley Correntina no tiene diferencia en la primera parte pero si cuando dice en el art 184: No obstante su hubiese
generado prestación pendiente de cumplimiento deberá pedirse judicialmente su anulación. Esto será tratado al
final del punto siguiente.

ACTO ANULABLE

Revocación del acto regular.

ART 18.- “El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados,
no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser
revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la
revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere
otorgado expresa y válidamente a título precario.”

También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,
indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.

Para definir al acto regular (acto perfecto y el anulable, art 18 y 15) la ley ha seguido la jurisprudencia del caso
“Carman de Canton” (de ella también se extrae el concepto de acto irregular).

En este supuesto, el vicio es más leve que el del acto nulo, por lo que la visualización del mismo puede merecer
mayor análisis, y esa razón lleva a que un poder independiente como el poder judicial lo examine.

En cuanto a las excepciones que permiten que la administración revoque el acto son:

 Si el interesado hubiera conocido el vicio

 Si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicios a terceros

 Si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a titilo precario.

En estos casos el retiro del acto por la administración puede darse aunque este no contenga vicios sin
indemnización; con mayor razón puede la administración revocar cuando el acto contenga vicios.

Estas excepciones también se aplican el acto nulo, pues si no habría mas rigor para revocar un acto nulo que uno
anulable.

En función de lo expuesto, los pasos son los siguientes:

 ACTOS ANULABLES:

a) lo retira el PJ

b) salvo las excepciones donde tiene atribuciones la administración.

 ACTOS NULOS:

a) lo retira la administración

b) salvo si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, en
cuyo caso lo retira el PJ

c) salvo las excepciones establecidas en el ítem b) del anulable.

La ley provincial, sigue a la ley nacional en su versiona original, siendo el ítem 1) igual a la versión actual 2) se
distingue solamente en el punto b) a saber: 2. Actos nulos: a) lo retira la administración b) No obstante si hubiesen
generado prestación pendiente de cumplimiento, lo retira el PJ c) salvo las excepciones establecidas en el ítem b) del
anulable.

Si bien la interpretación que se da en el orden provincial es similar a la ley nacional, la expresión original dio lugar a
discrepancia entre los autores, por lo cual en la ley nacional, se modificó el art 17 por ley 21.686 (ya comentado). Se
agrega a las excepciones del acto anulable el que no esté notificado, entendiendo que ese supuesto, aunque no este
mencionado, también es aplicable en la ley nacional.

EL MANTENIMIENTO DEL ACTO VICIADO

El mantenimiento del acto, si se trata de vicios configurativos de acto anulable, se produce a través del saneamiento
(genero). Conforme al art 19 de la ley nacional, se puede producir a través de 2 formas: notificación y confirmación
(especies). Con este procedimiento, como dice DIEZ, se tiende a la estabilidad, seguridad, certeza en las relaciones
jurídicas.

RATIFICACION

Es el acto por el cual el órgano con competencia subsana el vicio de su inferior jerárquico (dicto acto sin ser
competente en razón de grado). Agrega la ley nacional que esto es factible siempre que la avocación, delegación o
sustitución fueren procedentes. En estos supuestos el acto pertenecía a la esfera de competencia exclusiva del
inferior (avocación y sustitución) o del superior (delegación). Es factible la ratificación tacita o implícita, siempre que
esta tenga un sentido único y que surja de una conducta inequívoca del superior y como expresa Revidatti, que la
decisión sea realizada por el mismo órgano que tenga competencia para dictar al que se da por implícitamente
dictado.

CONFIRMACION

Es cuando el mismo órgano que dicto el acto subsana el vicio que lo afecta. Así como la ratificación es solo para
vicios de incompetencia en razón de grado, la confirmación se da en todas las demás clases de vicios.

CONVERSION

El acto nulo puede ser objeto de conversión conforme el art 20 de la ley nacional que establece: “Si los elementos
validos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuera valido, podrá efectuarse su conversión en
este consintiéndolo el administrado. La conversión tendrá efectos a partir del momento que se perfecciona el nuevo
acto”.

Aquí se produce el dictado de un nuevo acto, en donde se aprovechan los elementos validos del acto nulo. Si
analógicamente comparamos el acto administrativo con un vehículo y consideramos que un vicio grave es que el
choque y, como consecuencia, vaya a la chacharita, la conversión seria la utilización de las ruedas (que fue lo único
que se salvo en el choque) para utilizar en otro auto. Es importante tener presente la teoría del acto separable.

EFECTOS DEL RETIRO Y DEL MANTENIMIENTO DEL ACTO VICIADO

El retiro del acto nulo tiene efectos retroactivos, siendo esta la posición tradicional de la jurisprudencia (Los Lagos):
“la declaración de nulidad vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado”.
Este criterio fue criticado por Barra, diciendo que en la ley nacional el efecto del retiro es para el futuro, ya que la
norma del art 17 no autoriza a suponer que el efecto de la declaración de nulidad, aun la absoluta, sea
necesariamente ex tunc-
Gordillo debate esta posición con un nuevo argumento referido a la ley de Ética Publica Nº 25.188 que ahora,
conforme al autor citado, se integra al sistema de las nulidades.

Marienhoff establece además que la sentencia Los Lagos otorga efectos ex tunc por aplicación expresa y concreta del
art 1050 del cc “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban
antes del acto anulado”. Consideramos a este criterio correcto, dado que la sentencia o el acto administrativo que
declara la nulidad solo tienen carácter declarativo.

En el retiro del acto anulable la declaración de invalidez tiene efectos ex nunc (para el futuro) dado que el mismo es
constitutivo. Como dice Gonzalez Perez y Gonzalez Navarro, citando una sentencia de 1961: “anular significa, tanto
en el lenguaje usual como en el forense, dejar sin fuerza ni eficacia operativa una disposición hasta entonces
obligatoria”. Ahora bien, la anulación del acto determinara privar de efecto a los dictados en ejecución del mismo.
Por esta razón no se comparte la posición de Comadira en cuanto a que no existen diferencias entre actos nulos de
nulidad absoluta y los anulables de nulidad relativa en lo referente a que, según el autor, la declaración de invalidez
tiene, también en principio, efectos retroactivos en ambas situaciones.

Los efectos del saneamiento se producen et nunc (retroactivamente) conforme al art 19 de la ley nacional.

Dado que se dicta un nuevo acto, es lógico que los efectos de la conversión sea ex nunc, osea a partir del dictado del
nuevo acto (art 20)

En la ley nacional solo se admite la conversión voluntaria que requiere, conforme art 20, el consentimiento del
administrado.

En síntesis

 El retiro del acto nulo tiene efectos retroactivos

 El mantenimiento del acto nulo, a través de la conversión, tiene efectos hacia el futuro

 El mantenimiento del acto anulable tiene efectos retroactivos

UNIDAD 7

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

La administración pública, en cuanto parte de una persona moral, el Estado, requiere, para lograr sus múltiples
cometidos, de la colaboración de personas físicas, ya sea en forma directa, ya sea en forma directa, ya sea
indirectamente a través de otras personas colectivas. La administración ha sido creada para actuar sobre la sociedad
y en consecuencia, debe establecer vínculos con la sociedad.

La administración se encuentra sometida al orden jurídico, pero ella, a su vez, tiene autoridad sobre los
administrados, 1) con la sujeciones general que todos los habitantes deben al orden jurídico y a las autoridades que
el ha instituido.

2) en virtud de las sujeciones especiales que ella establece con determinados administrados.

Las sujeciones, tanto generales como especiales, se ponen en practica mediante las obligatoriedad de las leyes que la
administración debe hacer cumplir y las de los reglamentos que dicta, en ejercicio de atribuciones propias, por
delegación legislativa o por urgente necesidad y mediante la ejecutoriedad de sus decisiones.
De tal manera, la administración puede compeler a determinados administrados para que colaboren con ella,
siempre en el marco del principio de legalidad, que en esta materia resulta subrayado por el art 17 de la CN, que
dispone: “ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley”.

Por tales limitaciones a su potestad de obligar unilateralmente, la administración se ha visto compelida, en todos los
tiempos, a requerir la colaboración espontanea de particulares a cambio de un precio o de otra ventaja.

TEORIAS SOBRE SU NATURALEZA JURIDICA

Como enseña BERCAITZ, con la aparición del derecho administrativo, que como vimos oportunamente es tardío con
respecto a la actividad administrativa que existió desde los inicios de la civilización, se ha hecho necesario
determinar la naturaleza jurídica de estas relaciones voluntarias entre la administración y los administrados.

En un principio fueron considerados contratos de derecho privado. Así el contrato de obra pública fue considerado
una locación de obra, el de empleo público una locación de servicios, el de suministros una compraventa, etc.

Esta tesis no podía sostenerse por mucho tiempo, porque, naturalmente, la administración veía en el contrato una
forma de establecer una sujeción especial y de hecho ejercía prerrogativas incompatibles con el carácter privado que
se pretendía atribuir a los contratos.

Las críticas más decisivas contra la teoría de los contratos de derecho privado fueron efectuadas por el jurista
alemán OTTO MAYER, para quien estas relaciones de colaboración entre el Estado y los particulares no podían ser
contratos de derecho privado por 3 razones fundamentales.

1) Por la desigualdad entre las partes, desigualdad que si bien muchas veces existe en los contratos de derecho
privado (contrato de trabajo, de locación de obra, de adhesión, etc.) en el tipo de relaciones que estudiamos,
adquiere el carácter de una gran desproporción, de tal magnitud que, si fueran contratos de derecho privado, serian
nulos por ser leoninos.

2) porqué el objeto de esos contratos estaba fuera del comercio. No puede contratarse, en el campo del derecho
privado, sobre el dominio público, la función publica, los servicios públicos, etc. De ser contratos de derecho privado,
serian también nulos por ilicitud del objeto.

3) porque los contratos de derecho privado no se publican, mientras que este tipo de relaciones con la
administración está sujeto al principio de publicidad de los actos estatales.

De tal modo MAYER descartaba que esas relaciones constituyeran contratos de derecho público. ¿Cuál era la
naturaleza? Afirmaba que no podían ser contratos de derecho público, porque en el derecho administrativo del
Imperio Alemán –al que se refería la obra de nuestro autor- no estaba admitida expresamente esa especie de
contratos. En consecuencia afirmaba que se trataba de actos unilaterales. Pero estos actos unilaterales no
pertenecían a la categoría de actos que se dictan de oficio, sino que son de aquellos que necesitan de una
manifestación de voluntad del administrado, como los dictados a pedido de parte, por lo cual resultan actos
unilaterales necesitado de coadyuvante. Pero, además en estos actos la voluntad del particular no se manifiesta
como una petición –como sería el caso de quien solicita una certificación, una habitación o un permiso- sino que se
limita a someterse a las condiciones establecidas por la voluntad unilateral de la administración: se trata, por lo
tanto de actos de sumisión. Esta doctrina fue denominada con posterioridad estatutaria, porque la administración,
unilateralmente, fija el estatuto al que está sometida la relación.

Los autores italianos como RANELLETTI, CAMMEO y ZANOBINI, han sostenido que los únicos contratos
administrativos son los celebrados entre 2 personas jurídicas públicas, pero que NO PUEDE haber contrato
administrativo entre una persona jurídica pública y una persona privada. Atribuyen más importancia a la voluntad
del particular que la doctrina anterior y sostienen que para que se establezca la relación son necesarias 2
manifestaciones de voluntad, que constituyen 2 actos unilaterales (doctrina del doble acto unilateral), uno por parte
de la administración y otro por parte del particular. Ambos son perfectos y validos en sí mismos, pero cada uno de
ellos constituye una condición para la eficacia del otro.

Comparan esta situación con la de una persona que testa y el heredero que acepta la herencia. Sostienen que así
como una persona muerta no puede celebrar un contrato con una persona viva, porque los contratos son actos
entre vivos y no mortis causa. Tampoco la administración puede celebrar contratos con una persona privada, porque
sus voluntades nunca podrían confundirse en una declaración común –en la que consisten los contratos- porque
ambas se mueven en 2 planos jurídicamente distintos: la una en el plano del derecho público y la otra en el plano del
derecho privado.

Sin embargo, otro autores, comenzando por JEZE, han entendido que siempre que entre 2 personas, sean de
derecho público o privado, se de evaden placitas consensos, es decir una pacífica coincidencia sobre la forma de
regular ciertos derechos y obligaciones, hay contrato. Para esta concepción el contrato no es una figura privativa del
derecho privado, sino que aparece en todas las ramas del derecho, en cada una según sus propias peculiaridades y
principales generales.

Caen aquí las objeciones en cuanto a la designación de las partes, porque ello constituye una nota de todo el
accionar de la Administración, una forma de manifestar la perpetua tensión y relación dialéctica entre autoridad y
libertad. En consecuencia estas relaciones constituyen verdaderos contratos administrativos. Esta posición es
compartida entre otros por LABAND, JELLINEK, BIELSA, MARIENHOFF, DIEZ, GORDILLO, REVIDATTI, etc. También los
ha admitido el Consejo de Estado Francés (p. ej. En los casos Cooperante FALLO 263.510, Dulcamara FALLO 313.376,
entre otros muchos).

Debemos hacer 2 observaciones:

1. Quienes admiten la existencia de contratos administrativos, no está siempre de acuerdo entre ellos respecto
de algunas relaciones en particular. Así por ejemplo JEZE, el creador de la doctrina de los contratos
administrativos, consideraba a la relación de empleo público, que para la mayoría de la doctrina es un
contrato, como un acto unilateral o situación estatutaria. LAUBADARE, por su parte, considera que la
concesión de servicios públicos es de naturaleza mixta, semireglamentaria y semicontractual.

2. Hay que tener en cuenta que no todos los contratos que celebra la administración son administrativos, sino
que ella también es parte de contratos civiles, comerciales, etc. Asi celebra contratos de compraventa, tanto
de muebles como de inmuebles, actuando como vendedora o compradora, locación de inmuebles, contratos
de trabajo, de seguro, etc.

Sin embargo en la doctrina argentina ha avanzado la idea de que esa distinción puede aplicarse en Francia, en razón
de la separación entre jurisdicción administrativa y jurisdicción judicial, pero que en nuestro país carece de sentido,
porque todos los contratos que celebra la administración esta sometidos a las reglas de competencia, causa,
procedimiento, etc. Propios del derecho administrativo, por lo tanto GORDILLO, DROMI y otros autores engloban a
unos y otros en la categoría genérica de contratos de la administración, regidos todos fundamentalmente por el
derecho público, aunque, como admite BARRA, el objeto y el contenido puede ser civil o comercial.

Aclaramos desde ya que, siguiendo las enseñanzas de REVIDATTI, no compartimos esa posición. Es cierto que
siempre que la administración contrata sus órganos deben ser competentes, deben someterse a especiales
procedimientos para elegir al cocontratante, etc. Pero eso se refiere a la actividad interna y preparatoria de la
voluntad administrativa. La forma, el objeto y el contenido, cuando son de derecho privado, determinan la
naturaleza del contrato.

Un ejemplo es clarísimo: el contrato de seguro, en nuestro país, está sometido a la ley mercantil. Cuando la
administración asegura, por ejemplo, los automotores de una repartición, aunque haya seleccionado al asegurador
por concurso de precios, licitación o cualquier otro procedimiento administrativo y aunque la competencia del
funcionario que firmara el contrato está determinada por ley, celebra, no obstante, un contrato comercial que en
nada se diferencia de un seguro tomado por particulares. No hay allí clausulas exorbitantes, ni facultad revocatoria,
ni ius variandi, ni ninguna de las notas que, como veremos, tipifican a los contratos administrativos. Finalmente, la
cuestión de la competencia también se da en la Argentina, ya que, aunque la jurisdicción es siempre judicial, si la
administración no paga las cuotas de un seguro o la aseguradora no cumple con sus obligaciones en caso de
siniestro, las partes deberán ocurrir al juez en lo civil y comercial y no al tribunal en lo contencioso administrativo.

Esa es también la posición de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tanto implícitamente, al
enunciar las exigencias para que un contrato celebrado por la Administración sea administrativo, como lo señala
COVIELLO, sino también explícitamente al admitir la celebración de contratos regidos por el derecho común (p. ej. En
el cado Zacarías FALLO 310.464)

¿Puede celebrarse un contrato administrativo entre 2 personas privadas? La jurisprudencia de la Corte ha sido, en
este punto contradictoria. En 1982 admitió como administrativo un contrato celebrado entre una cooperadora
escolar y un empresario privado, entendiendo que la cooperadora había intervenido por delegación de la
Administración (Cao Schirato Fallo 304.480). Pero en 1992, es una demanda incoada contra Telecom en su calidad de
concesionaria de un servicio público, resolvió que correspondía a la competencia civil y comercial (caso Davaro, con
votos en disidencia de los Dres BARRA y FAYT). Sin embargo, las leyes de obras públicas provinciales prevén la
ejecución de obras públicas por administración delegada, en los cuales, con autorización del Estado, una persona
privada, denominado generalmente consorcio, y que agrupa a frentistas de una calle o de un camino que desea
construirse o mejorarse, contrata con una empresa privada la ejecución de la obra. La inspección de la obra está a
cargo de la Administración, que también generalmente aporta parte de los fondos. En este caso parece no caber
duda de que el legislador ha sometido a las reglas del contrato administrativo de obra pública a la relación
establecida entre el consorcio y el contratista. No obstante, en una oportunidad el Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Corrientes decidió que si bien esos contratos son administrativos, el consorcio privado no puede ser
parte en un juicio contenciosos administrativo basado en una pretensión del contratista, el que deberá litigar
exclusivamente contra la administración. Nos parece errada esa interpretación jurisprudencial porque limita
arbitrariamente el derecho de defensa en juicio del contratista, que ha celebrado un contrato con el consorcio y no
con la administración. Y porque ignora que la presencia estatal en este tipo de contratos se limita a la autorización y
el control, conforme las reglas legales vigentes. Finalmente la afirmación de que en juicio contencioso administrativo
solo puede demandarse al Estado es una afirmación sin sustento normativo en el Código de Corrientes. El Superior
Tribunal de Justicia de Formosa, en cambio, ha admitido juicios contenciosos administrativos promovidos
simultáneamente contra la administración y el funcionario a quien se pretendía responsable del perjuicio.

DIFERENCIACION ENTRE CONTRATOS DE DERECHO PUBLICO Y DE DERECHO PRIVADO

CONTRATOS NOMINADOS

A nuestro juicio, lo que caracteriza a un contrato como administrativo no es su finalidad, ni sus sujetos, ni su
procedimiento de celebración, sino el régimen jurídico al que ha quedado sometido su contenido y
consecuentemente, su ejecución.

La doctrina francesa en general señala que respecto a la determinación de que contratos son administrativos,
coexisten 2 criterios: hay contratos administrativos que están determinados por la ley y contratos administrativos
establecidos por un criterio jurisprudencial.

Los primeros son contratos nominados, que el legislador expresamente a exorbitado del derecho privado y
sometido a un régimen jurídico especial de derecho público: contrato de obra pública, de suministro, de concesión
de obras y servicios públicos, etc.

CONTRATOS INNOMINADOS. CRITERIOS

Con respecto a los contratos no regulados expresamente por la ley, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado
distintos criterios.

CRITERIO DEL SERVICIO PUBLICO

El primer criterio, formulado por la jurisprudencia administrativa francesa, ha sido el de los servicios públicos,
conforme al cual serian contratos administrativos todos aquellos que estuvieran vinculados con el funcionamiento
de un servicio público. En el caso TERRIER, resuelto por el Consejo de Estado, el comisario del Gobierno ROMIEU,
sintetizo este criterio sosteniendo: “Todo lo que concierne a la organización y el funcionamiento de los servicios
propiamente dichos, generales o locales –ya sea que la Administración actué por vía de contrato o que ella proceda
por vía de autoridad- constituye una operación administrativa que es, por su naturaleza, del dominio de la
jurisdicción administrativa”.

Ahora bien, este criterio ha sido sometido a fuertes críticas ya que, como lo afirma BERCAITZ, se apoya en un
concepto demasiado discutido, lato, mudable y equivoco, como es el servicio público.

Como lo veremos en su oportunidad, la noción misma de servicio público está en crisis, e incluso ha sido negada, por
lo cual difícilmente pueda servir como criterio seguro para determinar si un contrato es o no administrativo. Señala
que puede existir contratos administrativos sin vinculación con ningún servicio público. Y pone 2 ejemplos: el
contrato de obra pública para la elección de un monumento conmemorativo o el celebrado entre la administración y
un particular para la instalación de un casino o sala de juegos. Del mismo modo enseña que puede haber un contrato
vinculado a un servicio público que no sea administrativo. Ya hemos visto el ejemplo de un contrato de seguro que
cubre a las ambulancias de un hospital público, que es de derecho comercial no obstante su vinculación con el
servicio público de salud. Del mismo modo la locación de un inmueble destinado al funcionamiento de una escuela,
pese a su vinculación con el servicio público educacional, es un contrato regido por el derecho privado.

CRITERIO DEL FIN DE UTILIDAD PUBLICA

Otro criterio seguido por la jurisprudencia y la doctrina, es el del fin de utilidad pública. Para que un contrato sea
administrativo deberá tener un fin de utilidad pública. Sin embargo, este no es siempre así.

BERCAITZ ha observado que un contrato de empréstito para enjuagar un déficit de presupuesto, no persiguen un fin
de utilidad pública, sino un fin público. En sentido inverso, la venta por el Estado de tierras públicas (que son de su
dominio público) puede tener un fin de utilidad pública, como favorecer la colonización, pero no por ello deja de ser
un contrato civil.

3) diferencias entre personas jurídicas de derecho publico, de utilidad publica y de interés publico

 Personas de derecho publico: son aquellas que tienen potestad estatal, dictan sus estatutos, reglamentos,
proyectan sus presupuestos, tienen poder impositivo, designan y remueven su personal, adquieren bienes
por contratos de derecho publico, sus actos son de derecho administrativo y pueden ser intervenidos por el
PE. Según Bielsa, esta reglada por el derecho publico y son creadas por ley.

 Personas de utilidad pública: sus empleados son regidos por el derecho privado, derecho laboral, son
establecimientos privados, pero cumplen una finalidad de interés social, por ej. Colegio de abogados. 

 Persona de interés publico: son entes privados que su función tiene relación con el interés social. Ej.
Sindicatos, bancos, partidos políticos, etc. 

CRITERIOS DE LAS CLAUSULAS EXORBITANTES

Para tratar de superar estas críticas, la doctrina y la jurisprudencia francesa elaboraron el criterio de las clausulas
exorbitantes. Conforme a él serian administrativos aquellos contratos que incluyeran clausulas exorbitantes al
derecho privado.

¿Qué se entiende por clausula exorbitante?

No hay, al respecto, acuerdo sobre ello ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Así por ejemplo, para MARIENHOFF
hay 2 clases de cláusulas exorbitantes:

a) Cuando su inserción en un contrato privado resulte ilícita por contrariar el orden publico

b) Cuando ella sea inusual en los contratos de derecho privado.

En cambio BECAITZ decía que se pueden clasificar las clausulas exorbitantes en 2 grupos:

a) Aquellas por las cuales la Administración Publica se atribuye sobre su cocontratante derechos que un
particular no podría atribuirse en ningún contrato, porque las leyes no lo autorizan a hacerlo

b) Aquellas por las cuales la Administración Publica otorga a sus cocontratante poderes respecto a terceros,
que un particular no podría conferir en ningún contrato, porque las leyes lo invalidarían.

Esta última clasificación resulta apropiada a nuestro derecho, pero en Consejo de Estado Francés, con algunas
diferencias terminológicas, coincide con la clasificación de Marienhoff.

Así, para las cláusulas que serían ilícitas en un contrato privado, el caso Soecita Miniere du cap corse, del
29/06/1951. Para las inusuales, los casos de Maestral del 3/7/1925.

Se hacen 2 críticas a este criterio:

1. Parte del equivoco de que la Administración puede decidir libremente, en cada caso, vi va a satisfacer una
necesidad publica celebrando un contrato de derecho privado o una de derecho público. Y ya vimos que no
es así, debe ajustarse a lo que dispone el orden jurídico: para hacer ejecutar una obra pública deberá
celebrar un contrato mercantil, aunque en ambos casos satisfaga una necesidad pública.

2. Es que, aunque es un contrato administrativo no se inserte ninguna cláusula exorbitante, como el poder de
revocar, el ius variandi, el de sancionar al contratista incumplidor y, en caso necesario, proceder a la
ejecución directa. Porque lo que exorbitante es el régimen jurídico del contrato administrativo y no
necesariamente sus cláusulas.

Por eso dice Bercaitz “La mayoría de las veces, la inclusión de cláusulas exorbitantes en un contrato celebrado por la
administración pública, no será la determinante de su carácter, sino su consecuencia”.

No obstante estas críticas, la jurisprudencia administrativa francesa parecía haber adoptado el criterio de las
clausulas exorbitantes. En 1956 el Consejo de Estado debió resolver el caso de los esposos Bertin, que ya hemos
citado.

Los Bertin se habían obligado al suministro de alimentos a un campamento de refugiados de posguerra por un
precio. Como cumplieron de manera deficiente, fueron demandados por la Administración y el Consejo de Estado
resolvió que, como el contrato tenía por objeto confiarles la ejecución misma de un servicio público, era, por esa sola
circunstancia, administrativo, sin que fuera necesario buscar si el citado contrato incluía clausulas exorbitantes al
derecho común. Con ello se abandonaba el criterio de las clausulas exorbitantes para volver al de los servicios
públicos. Posteriormente el Consejo de Estado ha recurrido a uno u otro criterio.
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme lo enseña COVIELLO, quien ha
realizado un pormenorizado estudio de la misma, a partir de 1984, exige 3 requisitos para considerar administrativo
a un contrato:

1. La presencia estatal en el contrato

2. La finalidad, esto es, el cumplimiento de fines propios del Estado y en forma alternativa

3. El contenido, esto es, clausula exorbitantes del derecho privado.

CRITERIO DEL REGIMEN JURIDICO

Este criterio del régimen jurídico al que está sometido el contrato. Ya Jeze afirmaba que no basta con su vinculación
a un servicio público sino que “es indispensable que las partes contratantes hayan querido someterse a un régimen
jurídico exorbitante del derecho civil, al régimen del derecho público” y agrega “Si los tribunales administrativos son
competentes para los contratos administrativos, es porque se trata de aplicar un régimen jurídico especial: el
carácter esencial de los contratos administrativos, es que se someten a un conjunto de reglas especiales”.

Este régimen jurídico especial, está previsto en las leyes, como las de Obras Publicas o de Administración Financiera,
que lo establecen expresamente para los contratos nominados. En los demás casos, para decidir si un contrato es
administrativo o de derecho privado, deberá determinarse si su objeto tiene mayor semejanza con un contrato
administrativo determinado por la ley o con un contrato determinado de derecho privado. Es decir que debe
resolverse por analogía cual es el régimen que se le aplicara.

Resumiendo, como enseñaba Revidatti, “lo que interesa en el mundo jurídico es la norma” y es por lo tanto el orden
normativo positivo, creado por el legislador y aplicado por el intérprete, el que determinara cuales son contratos
administrativos, ya sea por expresa determinación legal, por analogía, o por los principios generales de derecho
administrativo a los que esté sometido.

SUSTANTIVIDAD DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

En nuestra doctrina administrativa reciente, se han suscitado un debate referido a la existencia o inexistencia de la
“sustantividad” de los contratos administrativos. La polémica se inició en razón de un artículo de MATRAL (ED
179.657) en la que sostenía que una teoría general de los contratos administrativos era peligrosa o inútil. Afirmaba
que con ella solo se pretendía extender los privilegios de la Administración mediante una ampliación de la
exorbitante y agregaba que tal teoría general del contrato administrativo era desconocida en Italia y en los países
anglosajones.

Cassagne respondió con una defensa de la doctrina sobre los contratos administrativos dominante, tal como la
hemos expuesto más arriba.

Barra (ED 23/4/99) tercio en la polémica afirmando que la sustantividad del contrato era algo más que una cuestión
referida a la existencia de cláusulas exorbitantes, sino a la de principios distintos a las del derecho privado. Cito
jurisprudencia de la Corte Norteamericana contraria a la posición de MATRAL y refuto su interpretación del derecho
italiano. Además, reitero su conocida posición en el sentido de que las normas de derecho privado se rigen por la
justicia conmutativa y las del derecho público por la justicia distributiva.

Sin pretender entrar en la polémica, nos limitaremos a señalar que, si bien no compartimos el criterio que utiliza
BARRA para distinguir el derecho público del privado, si admitimos, como se expondrá en el punto 4 de esta lección,
la existencia de principios propios de los contratos administrativos, que les atribuyen una naturaleza jurídica (o si se
prefiere “sustantividad”) propia.
ELEMENTOS ESENCIALES Y NO ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En razón de que los contratos administrativos son una especie del genero acto administrativo (C.S.J.N.
Metalmecanica c. Gobierno de la Nación Fallos 296.692), como ya se ha visto oportunamente, sus elementos
esenciales y accidentales son los mismo de los actos administrativos, por lo cual corresponde remitirnos en este
punto a lo expuesto en la Lección VI.

 Cabe señalar, sin embargo, que el elemento órgano se transforma en esta materia en el concepto de partes.
Una de las partes deberá ser un órgano de una persona publica o un particular que actué por delegación de
la administración. La otra podrá ser una persona privada habilitada para contratar con la administración u
otra persona pública. En este último caso estaremos en presencia de un contrato interadministrativo.

 El elemento voluntad se manifiesta como consentimiento de las partes.

 El elemento competencia, en lo que se refiere al particular cocontratante, con el de capacidad.

En lo demás no existen diferencias sustanciales con las decisiones ejecutorias.

PRINCIPIOS Y CARACTERES DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

PRINCIPIOS

Existen determinados principios generales que deben regir en todos los contratos administrativos. Algunos son
principios generales del derecho, que rigen toda clase de contrato y otros son principios generales de derecho
administrativo, que solo se aplican a los contratos administrativos. Pero incluso los primeros tienen, en nuestra
materia, una especial modulación.

Esto principio son, siguiendo las enseñanzas de Revidatti:

1. MORALIDAD. Esta debe regir toda la actividad de la administración, en razón de sus fundamentos
constitucionales, que no se limitan a la Constitución Nacional (artículos 29 y 369), sino que resultan de todo
lo que ha sido llamado el BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD integrado por la Constitución y por los tratados
sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (CN art 75 inc 22). Además ella resulta
particularmente, entre las normas supralegales pero inferiores a la Constitución, de la Convención
Interamericana sobre la Corrupción que, según enseña GORDILLO constituye un corte transversal en el
derecho administrativo y exige, de todos los funcionarios cualquiera que sea su rango, un comportamiento
honorable. Desde luego que la honorabilidad comprende, en primer lugar, la moralidad y luego, como decían
los romanos, la dignidad y el decoro en el ejercicio de sus funciones.

Así también los contratos administrativos, en virtud del principio de moralidad, deben ser dignos y honorables, pero
no solamente entre las partes –ya que hoy en día el cocontratante, sobre todo si es una empresa multinacional,
suele tener más poder real que el Estado- sino también veremos mas adelante, pueden ser afectados por los
contratos administrativos. Por eso el Estado, como lo dijo el Consejo de Estado francés, debe ser siempre la más
moral de las personas morales.

2. BUENA FE. Elaborando primero en el derecho privado, una constante jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha extendido su aplicación a las contrataciones administrativas (Casos Gobierno de la
Naciones c. Pablo Besana Fallos 182.502; Francisco Greco c. Y.C.F Fallos 298:265;). Este principio alcanza
tanto la celebración como la interpretación y la ejecución del contrato.

3. IGUALDAD. Esta igualdad se manifiesta, sobre todo, en el procedimiento de selección del contratista,
cualquiera sea este: licitación, concurso de méritos y antecedentes, concurso de proyectos integrales,
subasta. Siempre debe darse a todas las empresas que concurran al llamado efectuado por la
Administración, las mismas oportunidades e igual trato.
Revidatti señalaba el hecho de que, aunque en el proceso de selección del contratista se hubiera garantizado
formalmente la igualdad, luego de celebrado el contrato, por un empleo abusivo del ius variandi, esta igualdad se
puede ver frustrada por el reconocimiento de ventajas (ampliaciones de obras, modificación de ítems,
renegociaciones, etc.) en ventaja exclusiva del adjudicatario, quien pudo ofrecer un precio menor, en perjuicio de los
demás oferente, porque contaba de antemano con la “Buena voluntad” de funcionarios corruptos, débiles o
inexpertos.

4. DESIGUALDAD. La administración, como gerente del bien común, debe estar dotada de una posición de
supremacía y el contratista, frente a ella, de una posición de subordinación jurídica, porque el interés público
concreto, que constituye la causa del contrato, exige que este se cumpla y que la administración este dotada
de todos los medios jurídicos para imponer este cumplimiento ejercitando las prerrogativas de la potestad
pública.

Por eso Pequignot decía que las cláusulas de los contratos de derecho privado presentan un doble carácter:

a) Son generalmente interpretativas de la voluntad de las partes

b) Son excepcionalmente de orden publico

En los contratos administrativos, ellas se invierten:

a) En ellos importa más el interés público que la voluntad de las partes

b) Justamente por eso, solo excepcionalmente no son de orden público.

5. INTERES PUBLICO. Aquí cabe una aclaración inicial: cuando nos referimos al interés público, nos referimos al
intereses del público, y no al interés secundario de la administración. El interés público debe ser el norte del
contrato administrativo desde su gestación hasta su terminación. Él debe presidir la elaboración de los
pliegos, la oportunidad para contratar, la selección del contratista, la ejecución de los trabajos, suministros o
servicios, la regular financiación que garantice el pago al contratista y evite la paralización de la obra, el
control ejercido sobre la ejecución y las recepciones, provisoria y definitiva.

Granillo Ocampo agrega que se manifiesta también en la asunción de ciertos riesgos por parte de la Administración,
que garantizan la intervención de las mejores empresas y abaratan la obra.

6. EQUILIBRIO ECONOMICO FINANCIERO DEL CONTRATO. Señalado por la doctrina francesa, la cual dice que
debe mantenerse a lo largo de su ejecución la justa proporción entre las cargas y ventajas que las partes
tuvieron en cuenta al celebrarlo. Para garantizar esta invariabilidad en la ecuación económica financiera
frente a los avatares que pueden ocurrir durante la ejecución del contrato, se han establecido diversos
institutos preventivos y correctivos. Para prevenir el riesgo del desequilibrio en las prestaciones se ha
instituido el sistema de variaciones de costo, conforme a determinadas tablas o a fórmulas polinómicas de
ajuste. Si tal sistema no resultara suficiente se aplican institutos correctivos, destinados a restablecer la
ecuación económica financiera alterada.

 La teoría de la imprevisión, conforme a la cual, si por motivos imprevistos y ajenos a la voluntad de

las partes, la ejecución del contrato se volviera excesivamente onerosa para el contratista, esa
mayor onerosidad debe ser compartida entre este y la administración.

 La teoría de las dificultades materiales imprevistas, referida exclusivamente a las obras públicas,
establece que cuando se presentan dificultades vinculadas con el suelo y la fundación de la obra, los
costos para superarlas están a cargo exclusivo de la administración.
  La teoría del acto del príncipe, establece que, cuando la mayor onerosidad sobreviniente resulta de
actos de la propia Administración contratante –por ejemplo, aumento de los impuestos sobre los
insumos- la Administración debe hacerse cargo de la misma.

7. CARÁCTER PUBLICO DEL GASTO. Genera el contrato, con las lógicas consecuencias de legalidad, contralor
preventivo y posterior y obligación de rendir cuentas.

Establecidos los principios, podemos entrar al análisis de los caracteres de los contratos administrativos.

CARACTERES DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1) En principio, los contratos administrativos se celebran intuitu personae es decir que se tiene en cuenta
fundamentalmente la persona del cocontratante y su especial idoneidad financiera, técnica, artística y moral
para ejecutarlo. Como consecuencia de este carácter el contratista no puede transferir, sin el
consentimiento expreso de la Administración, la totalidad o parte de sus obligaciones y en principio, el
contrato se extingue con la muerte o quiebra del contratista.

2) Mutabilidad e inmutabilidad Aunque así expresado parece contradictorio, lo que ocurre es que, por una
parte, los contratos administrativos son modificables unilateralmente por la administración, es lo que
denomina el ius variandi. Dentro de los límites que las leyes establecen, a fin de no afectar el principio de
igualdad en la selección del contratista, la Administración puede modificar el contrato, ampliando o
reduciendo su contenido o su forma de ejecución. En cambio, los inmodificables el objeto del contrato (si el
mismo tenía por objeto la construcción de una escuela no puede cambiarse por la de un camino) y la
ecuación económica financiera.

Aquí se advierte una doble incidencia entre principios y caracteres.

Del principio del interés públicos se deduce que el contrato debe ser modificado cuanto varia el interés público. Y del
principio de equilibrio económico financiero resulta la obligación de ni imponer al contratista, sin indemnización,
cargas no previstas.

3) Revocabilidad es decir que la administración pública puede revocar el contrato si desaparece la causa de
utilidad pública del mismo, debiendo abonar al contratista lo ejecutado, es decir el daño emergente, pero no
el lucro cesante.

4) Conmutativos, es decir que las prestación son reciprocas y conocidas al momento de su celebración por
ambas partes. Solo excepcionalmente pueden tener una parte aleatoria –es decir que algunas de las
obligaciones no sean reciprocas y dependan de un hecho exterior que puede o no ocurrir- como sucede con
algunos mutuos hipotecarios otorgados por organismos públicos, que se otorgan por sorteo entre los
solicitantes.

5) Ejecutorios La ejecutoriedad se manifiesta a lo largo de todo el contrato, ya que el legislador, en razón del
interés público, lo ha exorbitado del derecho privado y dotado a la parte estatal de las prerrogativas de la
potestad pública.

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 2, ha establecido a este respecto: “Cuando se celebra un contrato
con la Administración Publica, esta puede expedir ordenes de servicio generando la obligación de cumplirlas de
inmediato por el cocontratante a pesar de cualquier observación. Ello deriva del principio que reconoce a la
Administración la facultad de impartir ordenes en ejercicio de una potestad genérica de dirección y control,
prerrogativa insita en todo contrato administrativo. Por eso, si el contratista desoye una orden de servicio, queda
sujeto a la potestad sancionador de la administración, que le puede aplicar penas pecuniarias, coercitivas o
resarcitorias”.
 6) Producen efectos respecto de terceros es decir no rige para ellos la regla res inter alios pacta tertia nec
nocet nec procunt propia del derecho civil y receptada por nuestro Código en la materia. Esto es así porque
en los contratos administrativos, justamente por serlo, implican siempre el ejercicio de la autoridad pública y
se dictan teniendo en cuenta no solo el interés de las partes, sino sobre todo el interés público. Por ello sus
cláusulas pueden establecer derechos y obligaciones para terceros, como ocurre en el caso de las
concesiones de servicios públicos, que generalmente reglamentan la situación de los usuarios, que son
terceros respecto a la concesión pero están obligados por sus disposiciones y pueden invocar a su favor las
cláusulas que los benefician.

DEBERES Y DERECHOS DE LA ADMINISTRACION Y DEL CONTRATISTA

Siendo conmutativos y sinalagmáticos los contratos administrativos, generan obligaciones y derechos tanto para la
Administración y para el contratista. Por ser reciprocas las prestaciones mutuamente debidas, lo que es un derecho
para la administración será un deber para el contratista, y viceversa. Con esta aclaración veremos pues los
principales derechos de una y otra parte.

 La administración tiene un derecho de dirección y control respecto de la ejecución del contrato por el
cocontratante.

Dromi señala que si bien la administración delega en el contratante, que es su colaborador, la realización de los
trabajos o la prestación del servicio, ella es siempre la responsable de una ejecución adecuada e idónea para lograr
la satisfacción del interés público que contractualmente se procura

Barra, los contratos administrativos constituyen un procedimiento, porque tanto en la formación como en la
ejecución del contrato, la administración dicta una serie de actos (ordenes de servicios, certificaciones, sanciones,
recepciones, etc.). Que están simultáneamente vinculados al contrato de que se trata y entre sí, a los que denomina
actos coligados.

 Como consecuencia de este poder de dirección y control, la administración tiene derecho a imponer al
contratista sanciones en caso de incumplimiento. Por respecto al debido proceso, antes de aplicar la sanción
la Administración debe intimar el cumplimiento, poniendo en mora al contratista.

Todos los actos coligados dictados por la administración durante la ejecución de un contrato son ejecutorios, es decir
que el contratista debe cumplirlos de inmediato, como lo señala la jurisprudencia mendocina, sin perjuicio de
interponer con posterioridad los recursos y reclamos administrativos y judiciales que correspondan.

 La administración tiene derecho a disponer modificaciones al contrato. Si tales modificaciones superan el

porcentaje legal o contractualmente establecido, el contratista tiene derecho a pedir la rescisión del
contrato, pero no a reclamar su cumplimiento en los términos originales, ya que las modificaciones
responden a una necesidad de interés público.

 La administración tiene el poder de disponer la revocación del contrato por causas de utilidad pública, con
los alcances y consecuencias ya estudiados. Pero tiene además la facultad de disponer la rescisión del
contrato en casos de graves incumplimientos por parte del contratista.

 Además de la rescisión, en tales supuestos de grave incumplimiento la administración tiene derecho a

ejecución directa del contrato conforme a lo estipulado en el mismo y en los pliegos licitatorios, conforme
las ordenes de servicio que le imparta la administración y dentro del plazo convenido.

 En tales condiciones, tiene el contratista el derecho de percibir el precio estipulado en la forma y plazo
convenidos o legalmente establecidos, así como los intereses en caso de mora de la administración y a ser
resarcido en caso de imprevisión, hecho del príncipe o dificultades materiales imprevistas, es decir al
 mantenimiento de la ecuación económica financiera. Tiene también derecho a la protección policial
necesaria para poder ejecutar el contrato sin interferencias de terceros.

 El contratista tiene derecho a que se le reciban los bienes suministrados a la obra efectuada.

 En caso de grave incumplimiento por parte de la administración el contratista tiene derecho a solicitar la
rescisión del contrato por culpa de la administración. Para ello deberá también poner en mora a la
administración intimando el cumplimiento y, en caso de negativa o silencio, accionar en sede judicial.

 En principio, los contratos administrativos, la administración asume las consecuencias de la fuerza mayor y
del caso fortuito.

LOS CUASICONTRATOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Conforme al derecho civil las fuentes de las obligaciones son la ley, los contratos, los delitos y los cuasidelitos.

Los cuasicontratos son actos lícitos, que producen efectos para ambas partes o para una sola de ellas, pero en los
cuales falta el consentimiento que caracteriza a los contratos. Se suelen mencionar entre ellos la gestión de negocios
y el empleo útil.

 Gestión de negocios: cuando una persona se encarga sin mandato de la gestión de un negocio que directa e
indirectamente se refiera al patrimonio de otro. Somete al gestor a todas las responsabilidades del
mandatario, pero si el negocio se hubiera realizado útilmente, el beneficiario queda a su vez sometido a las
obligaciones del mandante.

 Empleo útil: se configura cuando una persona, sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciere gastos de
utilidad de otra persona, en cuyo caso puede demandarlos a aquel en cuya utilidad se hubieran hecho.

La mayoría de la doctrina argentina, siguiendo a BIELSA, sostiene que en ambas situaciones, si el estado ha sido
beneficiado por una gestión de negocios o empleo útil, deberá pagar el cuasicontratista en virtud del principio que
impide el enriquecimiento sin causa, el citado autor pone el ejemplo de un edificio público cuya construcción fue
contratada por un intendente municipal. Como el monto de la obra superaba la competencia del funcionario para
contratar sin la aprobación del Consejo Deliberante, se dividió formalmente la obra en 3 partes y se celebraron 3
contratos entre las mismas partes, con lo cual se incurrió en exceso de poder. Planteada la nulidad, la Corte de Santa
Fe declaro que efectivamente, los contratos eran nulos, pero que la municipalidad debía pagarle al contratista lo
acordado por tratarse de un cuasicontrato y a fin de evitar el enriquecimiento sin causa.

REVIDATTI por su parte, sostenía la imposibilidad jurídica de indemnizar el empleo útil, en razón del principio –de
rango constitucional- de la legalidad de los gastos públicos. En efecto, el Congreso sanciona anualmente la ley de
presupuesto, que determina cuanto y en que deben gastarse o invertirse los fondos públicos. Es decir que si el
congreso o la legislatura provincial no han autorizado en la ley del presupuesto el gasto necesario para construir una
escuela, arreglar una plaza o equipar un hospital y una persona o entidad o grupo de vecinos lo hace, no puede
después reclamar el pago de lo que ha gastado invocando la gestión de negocios o el empleo útil, porque la ley de
presupuesto no ha autorizado ese gasto.

Personalmente creemos que corresponde analizar cada caso: en el ejemplo dado que BIELSA el contrato estaba
viciado por incompetencia del órgano en razón del monto, pero el gasto tenía autorización presupuestaria y en ese
caso, el pago corresponde. Pero cuando esa autorización legal falta, quien efectúa el gasto se está subrogando
ilegítimamente al Poder Legislativo, desconociendo el principio representativo conforme al cual el pueblo no
gobierna sino por medio de sus representantes. En tal caso el pago no corresponde. Es decir que en derecho
administrativo la categoría de los cuasicontratos está acotada por principios de derecho público y no puede tener la
amplitud con que se la utiliza en el derecho privado.
LOS CONTRATOS DE PARTICIPACION PÚBLICO PRIVADA

Los contratos de Participación Público-Privada (PPP) son aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran
el Sector Público Nacional y sujetos privados o públicos con el objeto de desarrollar una o más actividades de diseño,
construcción, ampliación, mejora, mantenimiento, suministro de equipamientos y bienes, explotación u operación y
financiamiento.

Este tipo de contratos constituye una modalidad alternativa a los contratos de obra pública y concesión de obra
pública, en la que existe una distribución de riesgos entre la autoridad contratante y el contratista, asumiendo este
último la responsabilidad por la obtención de una parte sustancial del financiamiento del proyecto.

A partir de la sanción de la Ley N" 27.328, en el año 2016, en Argentina rige una regulación especial de contratos
públicos denominados de Participación Público Privada (PPP). La ley ha sido reglamentada por el Decreto N°
118/2017, de fecha 17 de febrero de 2017, modificado levemente por el Decreto N" 936/2017.

Los contratos PPP son una categoría contractual flexible, que permite adaptar la estructura de cada contrato a las
exigencias particulares de cada proyecto y a las de su financiamiento, de acuerdo a las mejores prácticas
internacionales existentes en la materia

En tal entendimiento, la nueva ley de PPP determina que la forma contractual en estos contratos sea absolutamente
flexible, esto es, que respecto de cada proyecto requiera considerarse cuál contrato o tipos de contratos son los más
aptos para ese desarrollo determinado, sin la necesidad de predeterminarlo en una regulación general. Y en cada
caso concreto han de verse cuáles instrumentos resultan más eficientes para la consecución del interés público que
se persigue, como el caso de un esquema de project finance, donde se constituye una sociedad de propósito
específico que a su vez se relaciona contractualmente con el Estado o con un empresa del Estado, o una sociedad
mixta, o una concesión subvencionada, o una relación de colaboración regida por múltiples contratos, etc.

La ley de PPP establece que los nuevos contratos de PPP, por su parte, son una modalidad alternativa a los contratos
regulados por las Leyes Nros 13:064 y 17520 y por el Decreto N" 1.023/2001

En este nuevo escenario, cada entidad contratante debe analizar la factibilidad de la contratación mediante la
celebración de un contrato de PPP o un contrato de obra pública, concesión de obra pública, o cualquier otro
contrato Para ello será necesario estimar el impacto que los gastos o sus aumentos generados tendrán en las metas
de resultado fiscal, la estimación del efecto financiero y presupuestario del contrato por los ejercicios
presupuestarios durante los cuales el contrato será ejecutado; la estimación de la suficiencia del flujo de recursos
públicos, entre otros.

En definitiva, el Estado debe evaluar la conveniencia de celebrar un contrato de PPP pese al mayor coste que
supondrán cuando la ejecución del proyecto por el sector privado proporcione un valor añadido que, en realidad,
suponga una mayor eficiencia que la que conseguiría la Administración si atendiese la realización del proyecto. Esto
es, cuando el proyecto proporcione valor por dinero (value for money),

El eje de la regulación de los contratos PPP reside en el respeto de los contratos, en el cumplimiento de la palabra y
en el establecimiento de un marco de reglas claras que otorguen confianza y seguridad juridica a los inversores y a
las empresas, quienes deben ser vistos y considerados como verdaderos colaboradores de la Administración pública
en la consecución conjunta de los intereses públicos concretos que cada contrato busca alcanzar.

UNIDAD 8

EL PROCEDIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN. FINALIDADES DE LOS SISTEMAS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS

Todo contrato se forma con opción de 2 voluntades opuestas. En el contrato administrativo se precisa la voluntad de
la administración que generalmente es uno de los sujetos y otra que puede ser persona de derecho público o
privado (co-contratante).

La voluntad de la administración se puede generar por propia determinación de un órgano administrativo, o bien
provocada por un sujeto extraño el, qué formula una oferta pidiendo el otorgamiento o formalización de un
contrato.

El proceso de formación de la voluntad de la administración es complejo y está operación se descompone en fases o

etapas, en las cuales el acto de conclusión de un contrato va frecuentemente presidido de medidas previas
(actividad preparatoria) que condicionan está conclusión y de medidas de aprobación o de ratificación posterior qué
yo complementan y condicionan su entrada en vigencia.

Muchas veces resulta necesario la previa sanción de una ley (como por ej. En el empréstito -art 75 inc 4 CN), además
de la previsión (no autorización) presupuestaria o financiera ( por ej. Ley de Obras Públicas).

La mayoría de las veces, la elección del co-contratante se realiza mediante procedimientos especiales están previstos
en la respectivas leyes (de administración financiera del estado, de obras públicas, etc), fundados en razones de
moralidad y conveniencia, siendo la contratación directa una excepción, para casos puntuales, especiales caso por
ejemplo por razones de urgencia, pero siempre previo pedido de cotizacion u ofertas a quienes están inscriptos en el
rubro.

El procedimiento de formación de la voluntad administrativa contractual no se confunde con el contrato, qué es el

resultado del encuentro de aquella con la voluntad del contratista ( persona física o jurídica, privada o pública,
estatal o no estatal). El vínculo contractual nace cuando se enlaza la voluntad de la administración pública y la del
contratista, por el procedimiento legal previsto al efecto.

Tenemos que distinguir por lo tanto un procedimiento previo al contrato, de formación o preparación de este, y un
procedimiento contractual propiamente dicho o de ejecución.

Por lo tanto, la selección del contratista por cualquier procedimiento ( licitación pública, licitación privada,
contratación directa, remate público, concurso), no se agota en un acto administrativo único, sino que es el
resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, que reciben concurrencia y
colaboración de los particulares por medio de actos y hechos jurídicos privados, siempre que el oferente sea una
persona privada.

2) persona de derecho público y persona de derecho privado

 Criterio de la finalidad: es una persona pública cuando el fin es público. Si el fin es privado va a ser persona
privada. Critica: no siempre la finalidad publica es de una persona jurídica publica, porque la finalidad
muchas veces de una persona privada es publica

 Criterio de la existencia de prerrogativas: es persona pública cuando tiene en sus competencias

prerrogativas propias del estado. Critica: hay personas privadas que detentan potestades publicas (ej. Peaje)

 Criterio de la creación u origen del ente: son personas publicas aquellas creadas por el estado y privadas las
creadas por los particulares. Critica: hay personas que eran publicas y luego se convierten en privadas

 Criterios del servicio público: son personas públicas las que prestan servicios públicos. Critica: hay personas
privadas que los prestan (ej. Taxistas,) y el Estado solo los reglamenta. 
  Criterios de control: es persona de derecho público cuando el estado ejerce sobre ella un control
importante. Critica: hay personas privadas controladas por el Estado. (ej. Empresas de alimentos,
laboratorios, etc.) 

 Criterio del recurso: si los recursos pecuniarios provienen de empresas privadas, son personas jurídicas
privadas, si los recursos provienen del Estado, son personas jurídicas públicas. Critica: hay personas privadas
que reciben fondos del Estado, (ej. Las escuelas privadas).

LA CONTRATACIÓN DIRECTA CASOS EN QUE PROCEDE

La contratación directa constituye una excepción, para casos puntuales, especiales, deben ser interpretadas en
forma escrita y restrictiva, atendiendo al fundamento con que se las ha acordado.

Se procedimiento para el cual el estado elige directamente al contratista sin concurrencia puja u oposición de
oferentes.

El decreto 1023 del 16 de agosto de 2001 constituye reglamento de contrataciones de la administración pública,
contempla como procedimientos de excepción a la regla general de la licitación pública, licitación privada, el
remate público el caso de la contratación directa, señalado expresamente los casos en que pueden contratarse por
esos procedimientos, sin prever su uso indistinto, a diferencia de la ley de obras públicas.

Si bien el decreto no establece el empleo indistinto de los procedimientos excepción, cabe considerar que nada
obsta en los supuestos que permiten la contratación directa, qué se proceda por licitación privada, siempre que
dicho procedimiento sea factible y compatible con la naturaleza de la contratación. Pero la inversa no es posible;
osea, no se puede contratarse directamente en los casos, que están reservados para la licitación privada como único
procedimiento de excepción.

Cuando la ley autoriza la contratación directa, puede utilizarse la licitación privada, no puede esta ser sustituida por
la contratación directa, salvo el supuesto de licitación privada fracasada.

En cuanto a la utilización de uno u otro modo de contratación, aunque la ley no lo establezca expresamente cabe
considerar que hay que emplear con la mayor frecuencia posible la licitación privada, dada las ventajas que ofrece
frente a la contratación directa.

Los supuesto que determinan este procedimiento de contratación, se encuentra establecidos en el artículo 25 inciso
D del decreto 1023/ 01 y sus modificatorias son las siguientes:

a. Cuando de acuerdo con la reglamentación el monto presunto del contrato no súpere el máximo que
fije la reglamentación.
b. La realización o adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas cuya ejecución deba confiarse
empresas, artistas, o especialistas qué sean los único que puedan llevarlas a cabo. Se deberá fundar
la necesidad de requerir específicamente los servicios de la persona física o jurídica respectiva.
c. La contratación de bienes o servicios cuya venta fuere exclusiva de quienes tengan privilegio para
ello o que sólo posea una determinada persona física o jurídica, siempre y cuando no hubieren
sustitutos convenientes. Para el caso de bienes, el fabricante exclusivo deberá presentar la
documentación que compruebe el privilegio de la venta del bien que elabora.
La marca no constituye de por sí causal de exclusividad, salvo que técnicamente se muestre la
inexistencia de sustitutos convenientes.
d. Cuando una licitación o concurso hayan resultado desiertos o fracasaron en el segundo llamado,
previa modificación de los pliegos de Bases y Condiciones Particulares.
e. Cuando probadas razones de urgencia o emergencia qué respondan a circunstancias objetiva
impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno, lo cuál deberá ser
 debidamente acreditado en las respectivas actuaciones y deberá ser aprobado por la máxima
autoridad de cada jurisdicción o entidad.
f. Cuando el poder ejecutivo nacional haya declarado secreta la operación contractual por razones de
seguridad o defensa nacional, facultad está excepcional e indelegable.
g. Cuando se trate de reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o motores cuyo desarme,
traslado o examen previo sea imprescindible para determinar la reparación necesaria y resultare
más oneroso en caso de adoptarse otro procedimiento de contratacion. Sin embargo también se
establece que no podrá utilizarse la contratación directa para las reparaciones comunes de
mantenimiento de tales elementos.
h. Los contratos que celebren las jurisdicción y entidades del estado nacional entre sí o con organismos
provinciales, municipales del gobierno de la ciudad autónoma de buenos aires, cómo así también
con las empresas y sociedades en las que tenga participación mayoritaria el estado, siempre que
tengan por objeto la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud. En estos casos estará
expresamente prohibida la subcontratación del objeto del contrato.
i. Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del estado nacional con las universidades
nacionales.
j. Los contratos que previo informe al ministerio desarrollo social, se celebren con personas físicas o
jurídicas que se hallaren inscritas en el registro nacional de efectores de desarrollo local y economía
social, reciban o no financiamiento estatal.

LA LICITACION. FORMAS Y PROCEDIMIENTOS

Las formas procedimentales de preparación de la voluntad contractual y de selección del contratista contemplados
en nuestro ordenamiento jurídico, son: licitación privada, contratación directa, remate publico, concurso, licitación
pública.

La selección del co-contratante para la ejecución de los contratos contemplados en el art 4 (Decreto 1023/ 01) se
hará por regla general mediante licitación pública o concurso público, según corresponda, por aplicación del inc a)
apartados 1 y 2 del art 25.

Art. 4° — CONTRATOS COMPRENDIDOS. Este régimen se aplicará a los siguientes contratos:

a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra,

permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional,
que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos
aquellos contratos no excluidos expresamente.
b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos licencias.

La Selección del cocontratante mediante subasta pública, licitación o concurso abreviado, o contratación
directa solo será procedente en los casos expresamente previstos en los incs b), c) y d) art 25.

Art. 25. — PROCEDIMIENTOS DE SELECCION. Los procedimientos de selección serán:

b) (Inciso  sustituido  por art. 148 del  Decreto N° 27/2018  B.O. 11/1/2018.   Derogado por  art. 14  de la  Ley N°
27.446  B.O. 18/06/2018.  "No se revive el texto anterior a la derogación puesto que para revivir una
disposición abrogada o derogada es necesario especificarexpresamente esta intención. (Conf. Manual de
Técnica Legislativa)".)

c) LICITACION O CONCURSO PRIVADOS. La licitación o el concurso serán privados cuando el llamado a

participar esté dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren inscriptos en la base de datos que
diseñará, implementará y administrará el Organo Rector, conforme lo determine la reglamentación, y serán
aplicables cuando el monto estimado de la contratación no supere al que aquélla fije al efecto. También serán
consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar. (Expresión "licitación o concursos
abreviados" sustituida por "licitación o concursos privados" por art. 8° del  Decreto N° 666/2003  B.O.
25/3/2003. Vigencia: desde el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial, y será de aplicación a las
contrataciones que, aunque autorizadas con anterioridad, tengan pendiente la convocatoria)

d) CONTRATACION DIRECTA. La selección por contratación directa se utilizará en los siguientes casos:

1. Cuando de acuerdo con la reglamentación no fuere posible aplicar otro procedimiento de selección y el
monto presunto del contrato no supere el máximo que fije la reglamentación.

2. La realización o adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas cuya ejecución deba confiarse a
empresas, artistas o especialistas que sean los únicos que puedan llevarlas a cabo. Se deberá fundar la
necesidad de requerir específicamente los servicios de la persona física o jurídica respectiva. Estas
contrataciones deberán establecer la responsabilidad propia y exclusiva del cocontratante, quien actuará
inexcusablemente sin relación de dependencia con el Estado Nacional.

LICITACION PUBLICA

Es una invitación general, sin limitación alguna, que se hace a personas a indeterminadas, para obtener su
conformidad con un peligro de condiciones confeccionado por la Administración Publica para que
respondiendo al llamado, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicacion) la más
ventajosa o conveniente.

Las fuentes del procedimiento de la licitación pública en el orden nacional, se hallan en la ley de Obras
Públicas LOP 13.064 y en el art 25 inc a) del decreto 1023/ 01 y sus modificatorias.

Art. 25. — PROCEDIMIENTOS DE SELECCION. Los procedimientos de selección serán:

a) LICITACION O CONCURSO PUBLICOS. La licitación o el concurso serán públicos cuando el llamado a

participar esté dirigido a una cantidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad para obligarse y
será aplicable cuando el monto estimado de la contratación supere el mínimo que a tal efecto determine la
reglamentación, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que exijan los pliegos.

1. El procedimiento de licitación pública se realizará de acuerdo con el monto que fije la

reglamentación y cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en
factores económicos.

2. El procedimiento de concurso público se realizará de acuerdo con el monto que fije la

reglamentación y cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en
factores no económicos, tales como la capacidad técnico-científica, artística u otras, según
corresponda.

La licitación o el concurso serán públicos cuando el llamado a participar este dirigido a una cantidad
indeterminada de posibles oferentes con capacidad para obligarse y será aplicable cuando el monto estimado
de la contratación supere el mínimo que a tal efecto Determine la reglamentación, sin perjuicio del
cumplimiento de los demás requisitos que exigen los pliegos.

La licitación es un procedimiento legal y técnico de invitación a los interesados, para que, conforme a las
bases preparadas al efecto, llamadas “pliego de condiciones", formulen propuestas de entre las cuales se elige
y acepta la más ventajosa mediante la adjudicación, que perfecciona el contrato.

En otros términos es un procedimiento de Selección del contratista de la Administración pública qué sobre la
base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona es la
que ofrece el precio más conveniente o la mejor oferta.

LICITACION PRIVADA
Es un procedimiento de contratación en el que intervienen Cómo oferentes sólo las personas o entidades
expresamente invitadas por el estado. El estado dirige la invitación o pedido de ofertas a empresas o personas
determinadas discrecionalmente para cada caso.

También suele denominarse a la licitación privada, licitación restringida o concurso limitado por oposición a la
licitación pública abierta o concurso limitado (art 25 inc c) del Decreto 1023/01).

La licitación o concurso serán abreviados cuando el llamado a participar este dirigido exclusivamente a
proveedores que se hallaren inscriptos en la base de datos que diseñara, implementará y administrará el
órgano rector, conforme lo determine la reglamentación, y serán aplicables cuando el monto estimado de la
contratación no supere al que aquella fijé al efecto. También Serán consideradas las ofertas de quienes no
hubieran sido invitados a participar.

En la licitación pública la afluencia de oferentes es libre, en la licitación privada dicha afluencia es limitada. En
la licitación pública la presentación de ofertas obedece a un “llamado público objetivo”, realizado por la
administración; la licitación privada la presentación de los oferentes responde una invitación personal y
directa formulada por la administración. Se prescinde así de la publicidad, que está expresamente establecida
para la licitación pública.

En caso de licitación privada fracasada por ofertas inadmisibles o inconvenientes, o desierta por
incomparecencia de los oferentes convocados, la situación debe resolverse recurriendo a la contratación o
trato directo, por aplicación analógica de lo dispuesto para casos idénticos de la licitación pública, dado que
impera la misma ratio legis.

Si la licitación privada fuere anulada por vicios en su sustanciación, debe reiterarse el procedimiento toda vez
que la nulidad vuelve las cosas al estado primigenio, como si no hubiera existido el acto extinguido.

El procedimiento licitatorio privado carece de norma jurídica específica. Por lo tanto y dada la obvia analogía
jurídica con la licitación pública, le son aplicables las normas y principios jurídicos de ésta. Todo cuando se
refiere al procedimiento así como el criterio de adjudicación, inclusive lo concerniente a la mejora de ofertas,
se rige por las reglas propias de la licitación pública.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA

La licitación pública (por si misma) no constituyen un elemento esencial del contrato, Pero cuando la ley le impone
obligatoriamente, aquel carácter de forma esencial del contrato o del acto, y si ello no se cumple el contrato firmado
en violación es nulo, no por defecto de competencia sino por la violación de la forma prescrita por la ley.

Para Manuel María Diez la licitación pública constituye una serie de actos. Preliminar del contrato tendiente a
determinar la persona con la cual éste se celebra. Es decir es todo un procedimiento previo.

GORDILLO es claro cuando dice: “ la licitación pública es un procedimiento administrativo cuya finalidad es
seleccionar en concurrencia la mejor oferta para celebrar un contrato; constituye un pedido de ofertas efectuado en
forma general al público o a cualquier empresa inscripta en un registro creado al efecto”.

LOS PLIEGOS. CLASES Y NATURALEZA

El pliego de condiciones está constituido por el conjunto de disposiciones generales, especiales o particulares y
técnicas destinadas a regir el futuro contrato.

Es elaborado unilateralmente por la administración y en ellos se detallan en forma precisa y circunscripta el objeto
del contrato a celebrar, su regulación jurídica y los derechos y deberes u obligaciones de las partes, aún cuando no
se puede incluir cláusulas ilegales o violaciones de disposiciones normativas.
La procuración del tesoro lo expresó en los siguientes términos: “El pliego de bases y condiciones es la ley de la
licitación donde se especifican el objeto de la contratación y derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y
del adjudicatario"

Una vez adjudicada la licitación lo pliegos se convierten en parte integrativos del contrato, por eso es que celosa
llamado la ley del contrato, de allí qué ha ellos deben acudirsé cómo primera fuente interpretativa, para resolver
todas las cuestiones que ese promuevan, tanto mientras se realiza la licitación, como después de adjudicada y
durante la ejecución del contrato.

Los pliegos de condiciones, deben establece reglas generales, especiales o particulares y de especificaciones
técnicas.

 Generales: contienen las cláusulas aplicables a lo contratos de una misma naturaleza.

 Especiales: contiene las condiciones que es ajustan específicamente a la prestación requerida.
 Especificaciones técnicas: se refiere a la particularidad técnica que deben tener el objeto licitado.

La pliegos de condiciones, deben establecer reglas generales e interpersonales qué mantengan fielmente principio
de igualdad, no cual excluye que se establezcan otras preferencias en favor de determinadas categorías de
oferentes. Son nulas las clausulas que impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por ley.

Tampoco pueden fijarse cláusulas determinantes de circunstancias subjetivas, ni señalar marcas de fábricas o rótulo
comerciales preferenciales.

Es asimismo, nula toda formula de tanteo, retracto o mejora de proposición una vez conocidas las de los demás
concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como es el caso de “empate de ofertas".

EL LLAMADO Y LAS OFERTAS. ETAPAS

En la licitación pública poema considerar las siguientes etapas:

 Etapa preparatoria: son las actuaciones administrativas de modo preliminar, interna de la administración y
comprenden:
a) Factibilidad jurídica, contable, financiera, física y económica.
b) Imputación del crédito legal (inclusión en el presupuesto e imputación de la partida)
c) El pliego de bases y condiciones
d) Llamado a licitación: se inicia de oficio. Es el acto administrativo por el cual se ordena el llamado a
licitacion publica referido a un objeto determinado o determinable.
e) Audiencia pública
 Etapa esencial: comprende:
a) La publicación o invitación qué se hacen forma pública, de manera general o indeterminable.
Comprende el órgano que pretende contratar, norma administrativa por el que se hace el llamado,
objeto de contratación, valor del pliego, montos o precio oficial del contrato y garantías exigidas, lugar
donde se puede comprar el pliego y presentar las ofertas, lugar, día y hora de apertura de ofertas.
b) Un acto rodeado de formalidades, que se celebra en el lugar el día y hora indicada, donde se abren los
sobres con las propuestas por escrito, dejándose constancia de todo en un acta labrada al efecto y
firmada por los asistentes junto a la autoridad que preside.

En esta etapa se procede al apertura de las oferta presentadas comprende una serie de actos de importancia
jurídica, que emite tanto el licitador como el licitante:

 Presentación
 Recepción
 Apertura
 Aclaraciones y observaciones
 Suscripción del acta
  Admisión
 Inadmisión o rechazo

El régimen jurídico de dicho acto está regulado por la norma propias del procedimiento de contratación, qué indican
las formalidades y demás recaudos que debe contener (artículo 15 ley de obras públicas) y sustancialmente por el
derecho privado, que establece los requisitos, elementos, vicios, etc, de los actos jurídicos y la LPA respectivas.

Las ofertas deben ajustarse a lo pliegos, requisitos sin el cual no podrán ser aceptadas, deben presentarse por
escrito; estar firmada; ser clara e incondicionada; secreta, ciertas y serias, aún cuando por lo general pueden ofrecer
aparte del objeto principal contenido en el llamado, “variantes" o “alternativas” que pueden ser de índole técnica,
económica o financiera.

En su oferta el interesado propone el precio qué es la contraprestación solicitado por el oferente al licitante por la
obra, servicio o suministro que se obliga a realizar.

LA PREADJUDICACION Y LA ADJUDICACIÓN

La pre adjudicación se hace luego de un estudio por parte de una comisión formada al efecto que analiza las
propuestas, debiendo recaer en la más baja o la mas conveniente. Generalmente se comunica a todos los oferentes
para que estos puedan controlar el procedimiento y realizar las observaciones. Se pueden rechazar ofertas por
considerarlas inadmisibles.

Después de la admisión las ofertas son estudiadas por órganos técnicos que clasifican las propuestas en orden de
mérito según su conveniencia.

La declaración técnica de oferta más ventajosa por parte de los órganos consultivos, recibe el nombre de
“adjudicación provisional o preadjudicacion”. El órgano encargado de efectuar la adjudicación preliminar, valora las
propuestas de los licitadores y manifiesta cual le parece mejor, preadjudicarlo.

La preadjudicacion es un dictamen técnico de la administración emanado de un órgano generalmente denominado

comisión de preadjudicacion siendo esta opinión preparatoria de la voluntad contractual. En mérito a esto, la
preadjudicacion no crea derecho alguno al pre adjudicatario siendo su valor la seriedad técnica y jurídica de sus
fundamentos. El ente público no está obligado a contratar con el adjudicatario provisional, de manera que el pre
adjudicatario sólo titulariza un interés legítimo.

Por regla general los dictámenes e informes no son impugnables administrativamente (art 80 decreto 1752/ 72
RINPA). No obstante, el decreto 1023/ 01 a fin de afianzar la participación de los interesados en la preparación de la
voluntad administrativa y tutelar el debido proceso adjetivo en sede administrativa, reglamenta la impugnación a la
pre adjudicación (art 30 y sgtes).

Ahora bien, la falta de reclamación contra la preadjudicacion no impide la impugnación contra la adjudicación. La
fase de la adjudicación se inicia automáticamente una vez concluido la clasificación de las propuestas y la etapa de la
preadjudicacion.

La adjudicación es efectuada por el organismo con facultades de contratar, momento partió del cual se están
condiciones de formalizar contrato propiamente dicho y suscribirlo con el sellado de ley correspondiente.

“La adjudicación es el acto administrativo por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta
más ventajosa, poniendo fin al procedimiento administrativo precontractual".

Con la adjudicación culmina la elección de proponiendo idóneo para la ejecución del contrato; su oferta es
considerada conveniente y aceptable, es una acto que forma parte integrante del procedimiento administrativo
precontractual. Es el último de sus actos, pero no el primero del contrato. Este nace con la formalización escrita,
aprobación por el superior jerárquico o notificación de la adjudicación, según el contrato de que se trate.

El art 15 de decreto 1023/ 01 establece que: “CRITERIO DE SELECCION. La adjudicación deberá

realizarse en favor de la oferta más conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta el
precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta.

Cuando se trate de la compra de un bien o de la contratación de un servicio estandarizado o de uso

común cuyas características técnicas puedan ser inequívocamente especificadas e identificadas, se
entenderá, en principio, como oferta más conveniente, la de menor precio.

En materia de preferencias se estará a lo que disponga la normativa vigente en cada caso.

La lección del contratista habilita la futura celebración del contrato. La voluntad administrativa se ha determinado en
el caso concreto, la que después, unida a la voluntad del oferente seleccionado por el procedimiento que el derecho
positivo establece (notificación de la adjudicación, aprobación, etc), genera existencialmente el contrato de la
administración. La apreciación y ponderación de la ventaja o conveniencia de las ofertas importan un caso de
concepto jurídico indeterminado que debe ser valorado en concreto por el licitante.

CRITERIOS DE SELECCIÓN

Como consecuencia de ser un concepto jurídico indeterminado los criterios de selección de la preadjudicación y la
adjudicación son cuantitativos u objetivos y cualitativos o subjetivos.

 Criterios objetivos: para la determinación de la mejor oferta: precio, tiempo, peso, dimensiones,
rendimiento por equipamiento, número de personas y equipos aplicados al servicio, unidades de bienes y
servicio prestados anteriormente, capital de la empresa, etc.
 Criterios subjetivos: la experiencia, especialidad del oficio del proponente para el objeto del contrato,
prestación de mejor asistencia técnica, mayor facilidad para obtener piezas de reposición, etc.

Los criterios adoptados por nuestro derecho positivo varían según los distintos contratos. Ellos son:

 Oferta más conveniente en los contratos de obra pública, qué se acude a las condiciones establecidas para la
licitación (art 18 LOP). Identico criterio siguen las leyes locales de obras públicas.
“La apreciación de la oferta más conveniente en una licitación constituye el ejercicio de una facultad qué, si
bien es discrecional, en modo alguno puede quedar exenta del sello de razonabilidad que debe ostentar toda
actividad administrativa para producir efectos jurídicos validos" (PTN, Dictamenes 114:124, 119:184).
“Al aplicar la discrecionalidad el poder administrativo obra conforme a consideraciones sobre la mejor
manera de manejar los negocios públicos. Solo su fundamento de razonabilidad puede dar fuerza de
convicción a un acto administrativo dictado en ejercicio de facultades discrecionales, conferidas por la ley a
la administración” (PTN, dictámenes 113:91).

Las reglas seguidas para adjudicar varían en función del contenido del contrato que se persigue, pudiendo pasar el
precio ofrecido a un segundo rango en mérito a otras pautas de selección:

1. Idoneidades técnica y moral del contratista

2. Cualidades del objeto del contrato
3. Solución financiera

 Oferta más conveniente en lo contratos de suministro. “ La adjudicación deberá realizarse en favor de
la oferta más conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la
idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta.
 Cuando se trate de la compra de un bien o de la contratación de un servicio estandarizado o de uso
común cuyas características técnicas puedan ser inequívocamente especificadas e identificadas, se
entenderá, en principio, como oferta más conveniente, la de menor precio”. (art 15 decreto 1023/01).

 Criterio de preferencia. No lesiona al principio de igualdad el hecho de que se establezcan cláusulas

preferenciales de modo general e impersonal, v.gr para los que ofrezcan productos nacionales.
Esta cláusula de preferencia de carácter excepcional, en tanto pueden afectar el principio de igualdad (art
16 CN), deben ser creadas por el legislador (art 75, inc 18 CN), pues únicamente el es competente para
otorgar privilegios por razones de fomento, promoción económica y justicia social.

La etapa integrativa se compone de:

1. Notificación al adjudicatario y a los demás oferentes

2. Instrumentación escrita del contrato

La adjudicación produce un resultado jurídico objetivo: la elección del proponente que formuló la oferta más
conveniente. Con dicho acto se concluye el procedimiento licitatorio en su etapa esencial, iniciándose entonces la
formalización del contrato o etapa integrativa. Esta se ópera de conformidad con la técnica dispuesta por el
ordenamiento jurídico:

1. Aprobación u homologación
2. Notificación
3. Estipulación escrita

El art 20 del decreto 1023/ 01 establece que: PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. “Los contratos quedarán
perfeccionados en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo,
en los plazos y con las modalidades que determine la reglamentación. Las jurisdicciones o entidades podrán
dejar sin efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del
contrato, sin lugar a indemnización alguna en favor de los interesados u oferentes.

El art 21 de dicho decreto incluso permite las contrataciones que se realicen en formato digital firmado
digitalmente, utilizando los procedimientos de selección y las modalidades que correspondan”.

Incluso establece las jurisdicciones y entidades comprendidas incluidas en su régimen “Las jurisdicciones y
entidades comprendidas en el artículo 2° estarán obligadas a aceptar el envío de ofertas, la presentación de
informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones y recursos relativos a los procedimientos de
contratación establecidos en este régimen, en formato digital firmado digitalmente, conforme lo establezca la
reglamentación”.

Asimismo dicho art establece que: “Deberá considerarse que los actos realizados en formato digital firmados
digitalmente cumplen con los requisitos del artículo 8° de la Ley N° 19.549, su modificatoria y normas
reglamentarias, en los términos establecidos en las disposiciones referentes al empleo de la firma digital en el
Sector Público Nacional, las que se aplicarán, en el caso de las contrataciones incluidas en los artículos 4° y 5°
de este régimen, aun a aquellos actos que produzcan efectos individuales en forma directa.

Los documentos digitales firmados digitalmente tendrán el mismo valor legal que los documentos en soporte
papel con firma manuscrita, y serán considerados como medio de prueba de la información contenida en
ellos”.

Por su parte para los contratos de obras públicas, la ley número 13064 exige la estipulación escrita para su
perfeccionamiento (art 21 a 24)

LA PROTECCIÓN JURIDICA DE LOS OFERENTES. PRINCIPIOS.

El art 3 del Decreto 1023/ 01 establece que: PRINCIPIOS GENERALES. “Los principios generales a los que deberá
ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, serán:
 a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público
comprometido y el resultado esperado.
b) Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes.
c) Transparencia en los procedimientos.
d) Publicidad y difusión de las actuaciones.
e) Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las
contrataciones.
f) Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes

Desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato, toda cuestión vinculada con la
contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de los principios que anteceden”.

La promoción de la concurrencia que prevé el inciso B), la igualdad entre los oferentes que prevé el inciso F), la
publicidad inciso d y la transparencia inciso c son los principios jurídicos o propios Qué hacen a la esencia y existencia
de la licitación. A Estos principios se le suman los de equidad y eficiencia que establece la convención Interamericana
contra la corrupción ley 24759.

 Promoción de la concurrencia. Este principio jurídico afianza la posibilidad de oposición entre los interesados
en la futura contratación e implica la prohibición para la administración de imponer condiciones restrictivas
para el acceso al concurso.
 Igualdad entre los oferentes. El otro principio fundamental es que los oferentes que concurren a la licitación
tengan igualdad de posibilidades en la adjudicación del objeto del futuro contrato.
La igualdad exige que todos los oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas
facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.

Consecuentemente la adjudicación o la formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta y precisamente
sobre las bases del pliego de condiciones que determinaron la adjudicación, no pudiendo después de ella realizar
alguna modificación de la oferta aceptada ni de el pliego de condiciones sobre el que se hizo la licitación. Si se lo
hace, es ilegal y Viola el principio de igualdad.

Además, toda ventaja concedida por él licitante en favor de un licitador, qué simultáneamente no haya sido dada
en beneficio de los demás oferentes, lesiona o infringe tambien el principio de igualdad.

Sin embargo, como todo principio, el de igualdad en la licitación no posee un carácter absoluto, pudiendo admitir
excepciones por motivos racionales; por lo que resulta necesario obtener un equilibrio armónico entre el significado
de dicho principio para los oferentes, y su connotación en función de las razones de bien común e interés general
que debe necesariamente animar el accionar de la administración. Así lo ha expresado la Procuracion del Tesoro de
la Nacion. (Ver dictamen 80/96, del 21/5/96).

 Publicidad. Como principio general de procedimiento administrativo, se manifiesta en la posibilidad de que

el mayor número de interesados tomé conocimiento del pedido de ofertas de la administración, ampliando
así su concurrencia y competencia.

La publicidad del llamado a licitación es una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre concurrencia.

La licitación de efectuarse en forma pública. En este sentido, gran parte de los actos y hechos del procedimiento
licitatorio son abiertos al público en general, y a los licitadores en particular, v.gr apertura de ofertas.

El art 9 del Decreto 1023/ 01 en su segundo párrafo establece que: “Asimismo, teniendo como base el principio de
transparencia, la apertura de las ofertas siempre realizará en acto público, siendo ello también aplicable a las
contrataciones públicas electrónicas”.

Ello permite un control procedimental de la actividad económico financiera de la administración: por la sociedad,
por los oferentes y por los órganos de control, aun los de la propia administración, siguiendo, asi, las disposiciones
establecidas porno convención Interamericana contra la corrupción aprobado por la ley 24.759.
  Transparencia. El art 9 del decreto 1023/ 01 establece que: “La contratación pública se desarrollará en todas
sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones
emergentes de la aplicación de este régimen, la utilización de las tecnologías informáticas que permitan
aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión
del Estado en materia de contrataciones y en la participación real y efectiva de la comunidad, lo cual
posibilitará el control social sobre las contrataciones públicas. Asimismo, teniendo como base el principio de
transparencia, la apertura de las ofertas siempre realizará en acto público, siendo ello también aplicable a las
contrataciones públicas electrónicas”

En tal sentido, la licitación pública es un procedimiento que hace viable la diafanidad del obrar público,
fundamentalmente en el manejo de los fondos públicos, pero también del obrar privado, esto es de quienes
participan en condiciones de igualdad y competencia en este procedimiento. Así, todos los oferentes que se
presenten a un procedimiento licitatorio, que cumplan con las exigencias legales y del pliego ( qué es la ley del
contrato), tienen asegurada entre otras cosas la garantia de exigir que todas las propuestas presentadas coincidan
estrictamente con el pliego de condiciones, y en esa medida se lo considerarán éticamente valioso.

Entiendo entonces que la transparencia, como principio rector de la licitación pública, abarca respecto del actuar
administrativo el cumplimiento irrenunciable del principio de legalidad, moralidad, publicidad, participación real y
efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y control.

A su vez, los particulares-proponentes-oferentes coadyuvan en este procedimiento para que se haga efectivo el
principio de la “correcta actuación administrativa”.

 Equidad y eficiencia. Los principios esenciales que hemos enunciado de la licitación, hacen a la efectiva
colaboración de los particulares con la administración, son complementados con los de equidad y eficiencia,
que plantea expresamente la Convencion Interamericana contra la Corrupción en los casos de contratación
de funcionarios públicos y de adquisición de bienes y servicios por parte del Estado y que entendemos deben
primar en toda contratación administrativa.

La equidad, como moderación en el precio de las cosas que se compran, o en las condiciones que se estipulan
para los contratos.

La eficiencia en tanto virtud y facultad para seleccionar el mejor contratista posible, y asegurar así el bien
común, son 2 nuevos principios rectores que se suman a los ya mencionados del procedimiento licitatorio.

OTRAS FORMAS DE SELECCIÓN

CONCURSO DE TITULOS, MERITOS Y ANTECEDENTES.

El concurso público es un procedimiento de selección de contratistas en razón de la mayor capacidad técnica,

científica , económico financiera, cultural o artística entre los presentantes o intervinientes.

El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba de oposición. Si bien el concurso
tiene el sustrato común de la licitación pública, difiere de ella en que la oposición emergente de la concurrencia
tiene en vista la totalidad de las condiciones de orden económico financiero y de orden técnico personal y no se
efectúa solo por las ventajas de la oferta económica, o por el precio.

En otros términos, es un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública; de ahí
que se tenga en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato, v.gr, para proveer un cargo de
profesor universitario, para realizar la maqueta de un monumento, proyecto, esbozo o bosquejo de obra, etc y su
aplicación primordial sea en los contratos intuitu personae, en los que las cualidades tecnico-subjetivas sirven de
merito para la selección.

El art 25 inc a) del Decreto 1023/ 01 dice que: “Art. 25. — PROCEDIMIENTOS DE SELECCION. Los procedimientos de
selección serán:
 a) LICITACION O CONCURSO PUBLICOS. La licitación o el concurso serán públicos cuando el llamado a participar
esté dirigido a una cantidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad para obligarse y será aplicable
cuando el monto estimado de la contratación supere el mínimo que a tal efecto determine la reglamentación,
sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que exijan los pliegos.

1 . El procedimiento de licitación pública se realizará de acuerdo con el monto que fije la reglamentación y
cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores económicos.

2. El procedimiento de concurso público se realizará de acuerdo con el monto que fije la reglamentación y
cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores no económicos, tales
como la capacidad técnico-científica, artística u otras, según corresponda”.

Las bases del llamado a concurso pueden expresarse en un pliego de condiciones. Se trata de un conjunto de
cláusulas obligatorias, impuestas unilateralmente por el Estado de conformidad con las pautas reglamentarias, que
regulan el trámite del procedimiento y la elección o aceptación del candidato, cláusulas igualmente obligatorias
tanto para el Estado que hace el concurso como para los concursantes que acuden al llamado.

El llamado a concurso, tal como ocurre con el llamado a licitacion, no es una oferta de contrato por parte del Estado,
sino un “pedido de ofertas". Formulado el mismo, las bases del concurso operan como una auto limitación de la
administración, en cuanto a lo discrecional en el procedimiento de selección de los funcionarios y en los correlativos
nombramientos.

La selección del contratista del Estado, es el equivalente de la adjudicación en el procedimiento licitatorio. Esa
selección tiene forma jurídica de acto administrativo y como tal, corresponde aplicarle el régimen jurídico específico
de este, previsto por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.

La decisión administrativa instrumentada en el acto de selección, es de contenido discrecional, pero con límites
jurídicos elásticos (razonabilidad, buena fe, no desviación del poder), susceptibles de revisión jurisdiccional por vía
procesal administrativa, a fin de lograr la anulación de la decisión impugnada.

De acuerdo con nuestra normativa, el procedimiento del concurso para la selección del contratista es viable en los
contratos de obra pública, de concesión de servicio público y de empleo público.

La ley de obras públicas habilita el procedimiento concursal para elaborar los proyectos previos de obras públicas,
cuya ejecución ulteriormente se confía a un tercero, quien será seleccionado por el procedimiento que corresponda.

La selección del contratista para la prestación de un servicio público es viable por el procedimiento del concurso
público, en los supuestos de una determinada exigencia técnica para acreditar la capacidad en las condiciones
requeridas.

A fin de acreditar la idoneidad exigida por el art 16 de la CN para la admisión en los empleos públicos, el concurso es
el más apto se los procedimientos de contratación. Por el se examina comparativamente la cultura, capacidad
intelectual, méritos y antecedentes de los aspirantes. La exigencia de este procedimiento en el derecho público
provincial, tiene jerarquía constitucional. Idéntica solucion se adoptan las normas estatutarias de las universidades,
leyes de carrera médica, leyes de magisterio, etc.

El procedimiento concursal es obligatorio en los supuestos en que el ordenamiento jurídico lo requiere

expresamente. Por ejemplo, para la provisión de ciertos cargos públicos. En el orden nacional, el concurso está
previsto para la selección de aspirantes a integrar los tribunales inferiores de poder judicial (art 114 inc 1 CN).

Cuando la norma aplicable no exige el concurso, para acreditar la idoneidad de las personas, se podrá recurrir
válidamente la simple designación. Sin embargo, dadas las garantías y ventajas que ofrece el procedimiento, la
administración debería utilizarlo Aunque la normativa no lo imponga.
El concurso Cómo procedimiento de Selección del contratista debe ajustarse:

1. Al régimen jurídico concreto reglamentariamente previsto para la formación del contrato de que se trate.
2. Rigen imperativamente y de modo vinculante y las pautas señaladas por las bases del llamado a concurso.
3. Por analogía e interpretación, se aplican en todo cuando no fuera incompatible con la naturaleza del
procedimiento concursal, las reglas y principios reguladores de la licitación pública.

CONCURSOS DE PROYECTOS O ANTEPROYECTOS INTEGRALES

Es el procedimiento por medio del cual participan las propuestas integrales de los interesados, las que deben detallar
los antecedentes completos y oferentes y todas las condiciones contractuales, técnicas y económicas, incluyendo la
estructura económica financiera y los proyectos constructivos, si fueren necesarios.

Es decir, en este supuesto se carecen de bases efectuadas por la administración. No existe el pliego de condiciones.
La oposición se realiza sobre los proyectos integrales presentados por los comparecientes u oferentes.

La iniciativa del llamado puede deberse a la Administración o a la presentación de un particular, sujeto privado. En
este último caso, es necesaria la previa declaración de interés público efectuado por la administración y además la
normativa establece una preferencia que juega a favor del autor de la iniciativa que se tomó como base para el
procedimiento de selección.

De existir una oferta más conveniente, él autor de la iniciativa y el de la oferta más podrán mejorar sus propuestas.

Ahora bien, si las ofertas fueran equivalentes se preferirá la del que presentó la iniciativa (Ley 17.520 art 4
reformado por la ley 23.696 art 58).

Las propuestas deben estar garantizadas.

SUBASTA PUBLICA

El remate o subasta pública, si bien es un procedimiento de contratación que se ha aplicado preferentemente en el

ámbito privado, también se utiliza como técnica contractual administrativa.

Consiste en la compra y venta de bienes en público, sin limitaciones de concurrencia y al mejor postor. La
adjudicación se hace en el mismo acto, en público, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia
indiscriminada, con base estimada o sin ella, en favor del precio más elevado que se ofrezca.

El art 25 inc b) decreto 1023/ 01 establece que: “Este procedimiento podrá ser aplicado en los siguientes casos: 1)
compra de bienes muebles, inmuebles, semovientes, incluyendo dentro de los primeros los objetos de arte o de
interés histórico, tanto en el país como en el exterior. Este procedimiento será aplicado preferentemente a la
contratación directa previsto por el apartado 2 inciso D de este artículo, en los casos en que la subasta fuera viable,
en las condiciones que fije la reglamentación.

2) Venta de bienes de propiedades del Estado Nacional”.

Desde el punto de vista técnico jurídico, remate es sinónimo de subasta, aunque a veces no se los identifica y se
habla del remate como puja dentro del procedimiento de la subasta , diferenciándose el todo subasta de una de sus
partes remate, pero esta distinción no tiene acogida legislativa en nuestro derecho. Por su parte, la Ley de Obras
Publicas, aunque utiliza los términos remate público y subasta como sinónimo, comete el error de asimilar ambos a
la licitación pública (arts 4, 9, 11, 16 y 17).

En el orden provincial, varias constituciones no sólo autorizan el procedimiento, sino que a veces lo imponen
obligatoriamente para la enajenación de los bienes municipales. Tal es el caso de las Constituciones de Mendoza art
202, Misiones art 171 inc 7.

El estado puede vender o comprar en remate público.

Si el estado vende en remate público, el procedimiento debe hacer hacerse por medio de los órganos y entes
estatales competentes.

Además, la venta debe ser autorizada por el órgano competente; a veces se requiere la autorización legislativa, otras
la de los órganos Superiores de la administración. Los postores que concurran a esos remates, por otra parte, no
necesitan estar inscriptos en los Registros del Estado.

Si el Estado compra en remate público, el funcionario que formule la oferta por el Estado, no puede ofrecer un
precio que exceda del que le haya sido autorizado.

UNIDAD 9

VICIOS DEL CONTRATO. NULIDADES.

Una de las formas de extinción del contrato se produce por vicios, aplicándose lo desarrollado en las nulidades del
acto administrativo.

Barra: es claro en este sentido, al considerar que: “cuando la administración requiere de la colaboración de un
administrado, mediante la técnica contractual… no puede… dejar de recurrir a la utilización del acto administrativo”.

Dromi: considera que la licitación sea en realidad un conjunto de actos, un procedimiento administrativo que tiene
que ver con la forma de celebrar los contratos administrativos.

Este procedimiento se exterioriza a través de las siguientes formas jurídicas:

 Pliego de condiciones generales: reglamento administrativo

 Pliego de condiciones particulares: acto administrativo
 Llamado a licitación o concurso: acto administrativo
 Publicaciones: hecho administrativo
 Presentación de propuesta, solicitud de inscripción registral y constitución de garantia: acto jurídico privado.
 Explosión de la oferta: acto administrativo
 Recepción de la oferta: acto administrativo
 Negativa a recibir la oferta: acto administrativo
 Observaciones e impugnaciones al acto de apertura: acto jurídico privado
 Admisión: acto administrativo
 Desistimiento del licitador: acto jurídico privado
 Desistimiento del licitante: acto administrativo
 Preadjudicacion: simple acto de la administración
 Adjudicación: acto administrativo
 Notificación y aprobación de la adjudicación: acto administrativo

Sin perjuicio de no concordar con algunas aseveraciones de DROMI, en la lista anterior se puede observar
claramente la presencia de actos administrativos durante la etapa de formación del contrato. Por ello se forman,
como dice BARRA, los actos administrativos contractuales coligados, lo que implica que cada uno de los actos tienen
vida propia (pueden ser separadamente considerados) pero que la vez se encuentran incorporados al contrato. De
allí que lo referente a las NULIDADES de los actos administrativos se repite en el presente, con la salvedad de que no
solamente es de aplicación la ley n 19.549 por razones de ilegitimidad, sino que, como dice BERCAITZ, también por
razones de oportunidad, siendo en realidad en esta alternativa de la Administración “donde de presenta uno de los
caracteres propios del contrato administrativo”.

El Decreto n 1023/2001 en su art 36, modifica el ultimo párrafo del art 7 de la ley 19.549, el cual queda redactado:
"Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por
sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto
fuere pertinente."

El régimen de contrataciones de la administración pública (Decreto n 1023/2001) establece la importancia de los

actos administrativos.

Art. 11. — FORMALIDADES DE LAS ACTUACIONES. Deberán realizarse mediante el dictado del acto administrativo
respectivo, con los requisitos establecidos en el artículo 7° de la Ley N° 19.549 y sus modificatorias, como mínimo las
siguientes actuaciones, sin perjuicio de otras que por su importancia así lo hicieren necesario:

a) La convocatoria y la elección del procedimiento de selección.

b) La aprobación de los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares.
c) La declaración de que el llamado hubiere resultado desierto o fracasado.
d) La preselección de los oferentes en la licitación con etapa múltiple.
e) La aplicación de penalidades y sanciones a los oferentes o cocontratantes.
f) La aprobación del procedimiento de selección y la adjudicación
g) La determinación de dejar sin efecto el procedimiento.
h) La revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación.
i) La suspensión, resolución, rescisión, rescate o declaración de caducidad del contrato.

En el contrato administrativo la administración puede requerir la colaboración de un particular, por lo que su acción
puede presentar vicios en su capacidad, siendo los mismos (en principio) resueltos por el derecho privado aplicándo,
entre otros, los arts 54, 55, 56, 1160 del código viejo, ver que dice en el actual.

A la vez, normas de derecho público son aplicables en cuanto a las condiciones que los administrados deben contar
para contratar con la Administración. Ejemplo de ello es el art 28 del régimen de contrataciones de la
administración nacional, a saber:

Art. 28. — PERSONAS NO HABILITADAS. No podrán contratar con la Administración Nacional:

a) Las personas físicas o jurídicas que se encontraren sancionadas en virtud de las disposiciones previstas en los
apartados 2. y 3. del inciso b) del artículo 29 del presente.
b) Los agentes y funcionarios del Sector Público Nacional y las empresas en las cuales aquéllos tuvieren una
participación suficiente para formar la voluntad social, de conformidad con lo establecido en la Ley de Etica
Pública, N° 25.188.
c) (Inciso derogado por art. 19 de la Ley N° 25.563 B.O. 15/2/2002. Vigencia: a partir de su promulgación)
d) Los condenados por delitos dolosos, por un lapso igual al doble de la condena.
e) Las personas que se encontraren procesadas por delitos contra la propiedad, o contra la Administración
Pública Nacional, o contra la fe pública o por delitos comprendidos en la Convención Interamericana contra
la Corrupción.
f) Las personas físicas o jurídicas que no hubieran cumplido con sus obligaciones tributarias y previsionales, de
acuerdo con lo que establezca la reglamentación.
g) Las personas físicas o jurídicas que no hubieren cumplido en tiempo oportuno con las exigencias
establecidas por el último párrafo del artículo 8° de la Ley N° 24.156.
h) Los empleadores incluidos en el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL) durante
el tiempo que permanezcan en dicho registro. (Inciso incorporado por art. 44 de la Ley N° 26.940 B.O.
2/6/2014)

Otras normas que deben ser tenidas en cuenta son la ley de Ética Pública n 25.188 y la Convencion Interamericana
contra la corrupción, ley n 24.759.

En casi de que leyes especiales establezcan normativas específicas para los vicios, las consecuencias de los mismos se
regirán por aquellas, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las leyes generales Nacional n 19.549 y provincial n
3.460. Por ejemplo, en la ley de obras públicas n 13.064 los arts 37, 38y 53 que hacen referencia al error se aplican
con preferencia al art 14 de la ley n 19549 en lo que respecta a ese vicio.

Otra característica que se presentan los contratos administrativos está relacionado a la competencia. En muchos
supuestos Además del contratante principal hay un co-contratante, pudiendo ser cualquiera de ellos una persona
privada siempre que cuente con prerrogativas públicas, qué anda el segundo sometido a las prerrogativas del
principal. En este caso se debe analizar la capacidad del sujeto privado. Puede también suceder que el sujeto
secundario sea un órgano nacional y el principal un órgano provincial o municipal, estando en estos casos de igual
manera al primer sujeto a las prerrogativas del principal.

En los actos administrativos los dictámenes no son impugnables, sin embargo en el contrato administrativo puede
serlo la preadjudicación (que no es un acto administrativo) por contener vicios, sin perjuicio de la no obligatoriedad
por parte de la administración de contratar o no con el adjudicatario provisional.

En el contrato administrativo la falta de cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales
pertinentes en cuanto a la forma y el procedimiento de contratación visión el contrato de tal manera que lo hacen
inexistente (Corte Suprema Fallos 323.3924). Esta inexistencia de contrato, por ejemplo, cuando tenía que haber un
procedimiento licitatorio y se adjudicó directamente, se explica por entenderse que la forma es exigida ad
solemnitatem y no adprobationem. En estos casos lo que se reconoce al cocontratante es un derecho de restitución
ya que al no haber contrato no hay derecho a indemnización con base en el incumplimiento de la administración.

EXTINCION DEL CONTRATO

Los contratos administrativos concluyen de diversas formas:

1. Por revocación (por ilegitimidad u oportunidad)

2. Por cumplimiento del objeto
3. Por caso fortuito o fuerza mayor
4. Por cumplimiento del plazo, condición o modo.
5. Por desaparición de uno de los sujetos contratantes
6. Por solicitud del cocontratante
7. Por rescisión del acuerdo común

REVOCACION

Se ha desarrollado anteriormente por lo que sólo se dirá que en la revocación por oportunidad cuando la
administración revocan por razones de interés público. En este supuesto No hay incumplimiento del contrato por
parte del cocontratante sino que el poder de modificación que tiene la administración es a efectos de readaptar las
circunstancias al interés público. Dado que el contratante no ha incumplido con su obligación se debe indemnizar.

CUMPLIMIENTO DEL OBJETO

Lo normal del contrato es que las partes cumplan con sus obligaciones en la forma en la que se comprometieron en
el contrato. En algunos casos el cumplimiento está relacionado con el plazo, como por ejemplo. En la concesión de
servicios públicos en donde se cumple el plazo y se termina el contrato. El cumplimiento del contrato da lugar a que
la administración pueda, salvo que opté por la supresión del servicio, concederlo nuevamente o prestarlo ella
directamente. En este último caso es importante que la administración dicte un acto administrativo quede
formalmente por concluida la relación, Ya que en caso contrario se tendrá por prorrogado el contrato. El
cocontratante continúa con la propiedad de sus bienes salvo cláusula de reversión, en cuyo caso debe entregar los
bienes, obras e instalaciones correspondientes al servicio en estado de conservación y funcionamiento adecuados.
Por ejemplo, en una empresa de colectivos, estos y sus galpones en principio siguen siendo del cocontratante. En
general, por la diversidad de supuestos debe recurrirse al pliego de condiciones.
En el contrato de obra pública la extinción se opera con la recepción definitiva de la obra y pago de la misma. La
recepción provisoria tiene importancia, entre otras causales, porque las obras se utilizan para el uso público, lo que
plantea como dice FERNANDEZ, “un desplazamiento de los riesgos a la administración, incluida la fuerza mayor…”

En el contrato de suministro la extinción se produce con la entrega total de las cosas muebles fungibles que se
comprometiera el cocontratante. En el contrato de suministros Existen dos modalidades, con entrega única y con
entregas periódicas.

En este último caso es conveniente dictar actos administrativos notificando la conclusión del contrato, Porque si se
siguen efectuando entrega sin que la administración diga nada está deberá pagarlas, en principio porque de lo
contrario habría un enriquecimiento sin causa de la administración.

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

En los casos mencionados se autoriza al contratante a pedir la extinción del contrato sin que por ello asuma
responsabilidad alguna.

CUMPLIMIENTO DEL PLAZO, CONDICIÓN O MODO

El plazo o termino ese lapso en el cual un acto debe empezar a producir sus efectos o en el que debe cesar.

La condición es igual que el término en relación a que se trata de un acontecimiento futuro, pero la primera es
incierta y el segundo es cierto. Puede ser suspensiva o resolutoria, no alcanzando el acto en el primer caso
operatividad alguna.

El modo como expresa MARIENHOFF, es una obligación que el acto expresamente le impone al administrado, por
ejemplo, el pago de un Canon por el uso especial de bienes de dominio público.

DESAPARICIÓN DE UNO DE LOS SUJETOS CONTRATANTES

En los contratos, dado el carácter de intuitu personae, la muerte del cocontratante Como así también la extinción de
la personalidad jurídica trae, en principio, la extinción del contrato salvo en algunos supuestos donde la normativa
autoriza la administración a seguir la relación contractual con los Sucesores, siendo está una facultad de aquella (art
49 de la ley 13.064). También puede darse el supuesto de desaparición dentro del estado de entidades autárquicas o
paraestatales, o incluso -si se admite como lo hacemos nosotros- el contrato entre particulares, la muerte o
extinción del quejarse potestades públicas acarreara la del contrato.

SOLICITUD DEL CO-CONTRATANTE

Los supuestos en los que el cocontratante puede reclamar la rescisión del contrato que menciona BERCAITZ,
excluidos caso fortuito o fuerza mayor que serán tratados aparte, son:

 Por hecho de la administración, por hecho económico grave e imprevisible, posteriores a la celebración del
contrato, que hacen imposible su cumplimiento por variar sustancialmente lo pactado o sus posibilidades
técnicas y financieras.
 Por violación del contrato o incumplimiento del estado con las obligaciones contractuales a su cargo
 Por la existencia de vicios que afectan al contrato

Hecho de la administración: este debe hacer imposible la ejecución del contrato y tiene como consecuencia la
facultad del cocontratante de poder pedir la rescisión y solicitar la indemnización por el no cumplimiento por parte
de la administración.
En el caso de hecho económico grave e imprevisible (teoría de la imprevisión, si el mismo adquiere forma de
Irreversible el cocontratante puede pedir la rescisión del contrato. En este caso, por ser hechos ajenos a la
administración, Esta no es responsable de los daños y pérdidas del cocontratante.

Por violación del contrato por parte del Estado: Qué es el caso de que la administración deja de cumplir con sus
obligaciones o cuando modifica de tal manera el contrato que se produce desviación de poder. En todos estos casos
la violación debe ser de una entidad grave, de lo contrario no facultaria al cocontratante a pedir la rescisión del
contrato. En estos casos existe responsabilidad por parte de la administración, debiendo el particular iniciar el
reclamo del artículo 30 del Código de Procedimientos administrativos nacional previo a la acción judicial.

Por existencia de vicios: en este caso es de aplicación lo citado ut supra 1) vicios del contrato. Nulidades.

RESCISION DE COMUN ACUERDO

Se pone fin al contrato antes que termine o antes que se cumpla con el objeto del mismo. En general, salvo en la
renuncia del empleado público (en este caso la administración le puede imponer que permanezca en el cargo por un
tiempo determinado que en general es de 30 días), no puede aceptarse la recesión por el simple hecho de
presentarla. Será imprescindible que se funde en razones de oportunidad, conveniencia, caso fortuito y otras
razones que demuestren que no se está simplemente en un caso de no cumplimiento. Es importante que razones de
interés público u otras circunstancias hagan inconveniente el contrato.

EL MANTENIMIENTO DEL CONTRATO A TRAVES DEL EQUILIBRIO FINANCIERO

LA TEORÍA DE LA IMPREVISION EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Uno de los principios que rige el contrato es la buena fe de las partes. Esta es una consecuencia de la moralidad que
se encuentra presente en todo lo administrativo.

El principio mencionado hace que sea un hecho, aunque sea ajeno a las partes, afecta el área económica en forma
considerable los contratantes puedan introducir modificaciones de manera de adecuar el contrato los cambios
producidos durante la ejecución del mismo.

Bercaitz presenta el caso testigo de la compañía de gas de burdeos con el que se inicia la teoría. La Guerra Mundial
de 1914 determinó un alza en el precio del Carbón (con la que se obtenía el gas) y dado que si la empresa prestataria
del servicio de alumbrado continúa prestando el mismo, ocasionaría la quiebra de la compañía (conforme al
contrato) solicitó a la municipalidad de burdeos que autorizó un aumento de las tarifas. La municipalidad al no estar
prevista en el contrato esta alternativa, denegó el pedido por considerar que el Alea, qué va implícito en el contrato,
debe ser soportado por las partes en este caso por la compañía.

Ante la negativa del municipio la compañía, luego de perder en las instancias inferiores, llegó por apelación ante el
consejo de estado que se expidió en el arret del 30 de marzo de 1916, creando la teoría del hecho imprevisto. La
tesis Es que la ruina del cocontratante comprometía la continuidad de la prestación, con lo cual la administración
debería efectuar un nuevo contrato en donde se vería obligada a tener presente para la fijación de la tarifa el precio
actual del Carbón. De allí que para que se continúe con el contrato el alea debe repartirse entre las partes,
admitiéndose la ayuda financiera por parte de la Administración mientras dure la situación de anormalidad a efectos
de que se pueda continuar prestando el servicio.

Se transcribe uno de los considerandos por considerarse de Gran utilidad.

“Considerando que, como consecuencia de la ocupación por el enemigo de una gran parte de las regiones
productoras de carbón en la Europa continental, de la dificultad cada vez más considerable los de transporte por mar
en razón a la requisa de las naves hechas con motivo de la guerra marítima, ese alza sobrevenida en el curso de la
guerra actual en el precio del Carbón, que es la materia prima de la fabricación de gas, ha alcanzado una proporción
tal que no solamente tiene carácter excepcional, sino que entraña en la fabricación de gas Un aumento que
sobrepasa ciertamente los límites extremos de aumento que hubieran podido ser previsto por las partes en el
momento de contratar; que como consecuencia del curso de las circunstancias indicadas, la economía del contrato
se encuentra absolutamente trastocada; considerando que resulta de todo lo anterior que la compañía pretende no
poder ser obligada a soportar ningún aumento de precio del Carbón por encima de 28 Francos la tonelada, siendo
esa cifra, según ella, considerada como la correspondiente al precio máximo del gas, previsto en el mercado, y sería
por completo excesivo admitir que hay lugar a la aplicación pura y simple del pliego de condiciones, como si se
encontrase en presencia de un Alea ordinario de la empresa; Qué importa por el contrario, busca para poner fin a
estas dificultades temporales una solución que tenga en cuenta a la vez en interés general, que exige la continuación
del servicio por la compañía con ayuda de todos los medios de producción y las condiciones especiales en que se
encuentra la compañía y que no permiten al contratado al recibir su aplicación normal; que a este efecto conviene
decidir de una parte, que la compañía está obligada a asegurar el servicio concedido y de otra parte que ella debe
soportar solamente a lo largo de este periodo transitorio, la parte de las consecuencias son onerosas de la situación
de fuerza mayor más arriba descripta que la interpretación razonable del contrato permita dejar a su cargo; que hay
lugar, en consecuencia, anulando la decisión impugnada, a reenviar a las partes el Consejo de Prefectura, al cual
pertenecerá, si ellos no llegan a ponerse de acuerdo sobre las condiciones especiales en las cuales la compañía podrá
continuar el servicio, determinar teniendo en cuenta todos los hechos en causa, el montante de la indemnización, a
la cual la compañía tiene derecho en razón a las circunstancias extracontractuales, en las cuales ha tenido que
asegurar el servicio durante el período considerado”.

Los requisitos para que se de este supuesto son los siguientes:

 Debe haber un contrato en curso de ejecución

 Hecho imprevisible: los contratantes no pudieron prever razonablemente al hecho que ocasiona una grave
alteración a la ecuación financiera, este hecho puede ser natural (terremoto), político (guerra) o económico
(crisis). Puede ser también producto de una medida general de gobierno de una autoridad pública (que no
debe ser la contratante) cómo será devaluación monetaria, congelamiento de precios etcétera.
 Hecho independiente a la voluntad de las partes con la aclaración Que se efectúa en el caso anterior con
respecto a la media general de una autoridad no contratante
 Que sea una alteración grave de impedir la continuidad del contrato y no ser simplemente una alteración
producto del álea normal del contrato
 La situación debe permitir que con una adecuación de las tarifas se soluciona el problema Pues en caso
contrario habrá que plantear la extinción del contrato.

Algunos autores como Dromi dicen que: “para la procedencia de la imprevisión hace falta simultáneamente un
quebrantamiento de la ecuación económica financiera del contrato, por un Alea económica, temporaria o
transitoria…”. Se debe entender la temporalidad conforme al supuesto 5) de los requisitos, ya que las nuevas tarifas
deben durar hasta que se modifiquen las circunstancias que hicieron aplicable la teoría en algunos casos pueden ser
transitorias o temporales, por ejemplo, si la concesión duraba hasta después de la guerra y el precio del Carbón
posteriormente situaba en los precios que tenían antes de producirse El hecho imprevisible. Si esto no ocurre, el
nuevo precio durará hasta la terminación de la concesión.

La imprevisión no requiere la informal pues es un principio de derecho que tiene a su vez el apoyo de la constitución
en los artículos 16 y 17 además de la normativa del artículo 1198 CC.

El código civil incorpora el artículo 1198 a partir de la ley 17711 de aplicación analógica en el ámbito del derecho
administrativo. Esta posición tiene su fundamento en que en el derecho público aparte de los contratantes, existe el
usuario; Además de que En caso que la administración comparta los gastos ocasionados con el cocontratante este
último debe cumplir con el contrato. La finalidad de la teoría en el derecho público es la continuidad del contrato
que hace a este de obra pública, el servicio público o de suministro siendo aquella distinta a la que se persigue en el
código civil.

El principio de imprevisión es de orden público por lo que no requiere pacto expresó ni tampoco las partes puedan
renunciar ni siquiera en el caso que se pacten fórmulas de reajustes. Por ello se debe diferenciar de la indexación Y si
ésta no expresa en forma adecuada las alteraciones de los precios debe ser suplida por la teoría de la imprevisión.

El decreto 1023/1 régimen de contrataciones de la Administración nacional restringe la teoría de la imprevisión sin
perjuicio que se aplique en forma amplia aplicando otras normativas tanto derecho público como privado.

LAS NORMAS SOBRE VARIACION DE COSTO

En el país hubo una serie de leyes que tendieron a que el contrato conservará la ecuación económica financiera.

DROMI (a quién se siguen este punto) menciona dentro de las leyes que tuvieron implicancia en el temas N° 12.910 y
15.285 y sus decretos (que hacen referencia a los mayores costos); leyes N° 21.391 y 21.392 (actualización); ley N°
21.250 y decretos (renegociación); 13.064 art 48 (intereses); decreto N° 1096/ 85 (desagio); ley N° 23.696 art 48 y 49
(extinción por fuerza mayor y recomposición del contrato).

En razón de la inflación se aplicaron las leyes 21391 y 21392 (actualización de valores por el índice del INDEC). Con
posterioridad con la desviación se estableció un mecanismo de conversión con la finalidad de restituir las
prestaciones a su valor real dictándose los decretos 1096/85, 1568/85, 1725/85, y 1726/85.

En 1991 se pasa la convertibilidad (ley 23928 y decreto modificado por la ley 25561) que en el artículo 4 (establece
que el artículo 10 de la ley 26 928 piedra redactada de la siguiente forma) expresa: “Mantiénense derogadas, con
efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la
indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las
deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal,
reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como
causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”.

El artículo 49 de la ley 23696 Establece que En aquellos casos en que sea posible la continuación de la obra o la
ejecución del contrato, la misma se llevará a cabo previo acuerdo entre comitente o contratante y contratista, Qué
significa en el principio de sacrificio compartido por ambas partes contratantes. Estos acuerdos deberán ser
aprobados por el ministro competente en razón de la materia y deberán contemplar ciertas condiciones mínimas
que establece el artículo.

En el año 2012 encontrado en vigencia normativas en relación al tema de referencia. El decreto número 370/2002
que decia: “la Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos será presidida por el Ministro
de Economía e Infraestructura, designándose como Vicepresidente al Secretario Legal y Administrativo de dicho
Ministerio. Integración de la Comisión. Representación de las asociaciones de usuarios y consumidores legalmente
registradas”.
Luego esta Norma fue derogada por el decreto 311/2003 sobre unidad de renegociación y análisis de contratos de
servicios públicos que establece: “crease la misma en el ámbito de los ministerios de economía y producción y de
planificación federal, inversión publica y servicios, con la misión de asesorar y asistir en el proceso de renegociación
de los contratos de obras y servicios públicos dispuesta por la ley nro. 25.561. transferencia de los procesos de
renegociación a que hubiere lugar respecto del contrato de concesión del servicio postal, monetario y de telegrafía y
del contrato de concesión del sistema nacional de aeropuertos a la unidad mencionada”.

Estos temas que están muy relacionados con la evolución del país y sus recurrentes crisis hacen que se deban
efectuar actualizaciones periódicas por cambios en las normativas se hace a través de la ley del decreto o incluso
resoluciones en general del Ministerio de economía.

EL HECHO DEL PRINCIPE

Esta teoría se presenta cuando la persona pública contratante realiza actos unilaterales que inciden en la ecuación
económica financiera del contratista y por ello cabe indemnización.

El hecho del príncipe debe emanar, Como dice VEDEL, de la persona pública contratante. Estos actos son lícitos por
ser el uso normal de las prerrogativas que tiene la administración. Puede ser tanto un hecho o un acto general como
particular. En este aspecto no es correcta la posición de Marienhoff quién será admite el primer supuesto.

La modificación puede ser directa o indirecta pero siempre debe ser lícita ya que la misma deriva de una potestad
irrenunciable de la administración.

El hecho o acto no debe ser ajeno al contratante, sin embargo ingresa en la supuesto del hecho el príncipe, conforme
lo opinión de Fiorini, Marienhoff y Bercaitz (apartado sede la jurisprudencia del consejo de estado), cuando es
originado por un órgano estatal de la misma jurisdicción pero distinta del que suscribió el convenio. Si el hecho es
ajeno al contratante puede darse supuesto de la teoría de la imprevisión ya expuesta.

Para que se de el supuesto, el hecho de tener carácter de excepcional, ya que no se daría la reparación con
indemnización en casos de normas que dicta el estado sin tener en cuenta la relación contractual. Ej leyes sobre
seguridad, impositivas y otras, salvo que se presente una desviación de poder.

En estos casos existe la obligación, por parte de la administración, de resarcir los daños (en forma integral) que se
producen al contratante.

El decreto 1023/01 (Régimen de contrataciones de la administración nacional) no lo establece lo que es tomado

como un grueso error por MAIRAL. Sin perjuicio de ello, entendemos que es igualmente aplicable por constituir un
principio general: el que efectúa un acto es responsable del mismo.

LAS DIFICULTADES MATERIALES IMPREVISTAS

Son supuestos qué se presentan en el contrato de obra pública, siendo normales las dificultades que se tienen
presente en esta modalidad. Si la administración efectúa el proyecto, llama a licitación y firma el contrato, y si luego
el con-contratante encuentra dificultades en el suelo porque existen por ejemplo agua subterránea ellas de ser
pagadas por la administración. Son normales dada la característica de la irrepetibilidad del contrato de obra pública
(si se hace un barrio, es lógico pensar que en algunos lugares el suelo será arcilloso, en otro arenoso y en otro habrá
un curso de agua que corre por el subsuelo). De alli que, en este tipo de contrato, no sea solo el documento inicial el
medio por el cual se regula la relación contractual.

EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR

Conforme las artículos 513 y 514 del código civil no hay diferencias entre los conceptos aquí tratados, de alli que se
consideran iguales. Es una de las formas de extinción de lo contratos administrativos.
Según el artículo 514 el caso fortuito es el que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse. De esta
definición se desprende que se trata de un acontecimiento independiente de la voluntad de las partes y a la vez
imprevisible.

La normativa pública establecen principio distintos de la privada que en el artículo 1630 del código civil: “el que se ha
obligado a poner su trabajo e industria, no puede reclamar ningún estipendio, si se destruye la obra por caso
FORTUITO antes de haber sido entregada…

En el ambito público es el comitente administrativo el que sufre las pérdidas producidas por fuerza mayor o caso
fortuito. El fundamento es qué los empresarios no podrían afrontar con un mínimo de seguridad su futuro
económico si fueren los que tuvieran que responder. Si sucediera el hecho importaría la desaparición de la empresa
(MO).

Las condiciones que se tienen que dar para que se configure supuesto son:

 De ser un hecho externo a las partes

 Sobreviniente la celebración del contrato
 Debe ser imprevisible
 Debe impedir a las partes la ejecución normal del contrato
 El hecho imprevisible debe estar unido en relación causa-efecto al contrato

El caso fortuito o fuerza mayor se da tanto cuando se produce imposibilidad fáctica de cumplimiento como cuando
su cumplimiento implica una pérdida definitiva del equilibrio económico financiero.

Ejemplos

 Caso fortuito: son las tempestades, los terremotos, la huelga, la muerte. Estos 2 últimos casos, qué se
encuentran dentro de los hechos por el hombre, requieren un mayor análisis para determinar si tienen todas
las condiciones señaladas para que se presente la fuerza mayor. Un mismo hecho puede ser en alguna casos
fuerza mayor y en otros no. Por ej, si hay un corte de un puente por unas horas y se deben trasladar
mercaderías, no se daría el supuesto; sin embargo, si lo mismo se produce por tiempo indeterminado y no
hay perspectiva de solución, se podría dar el caso fortuito.
 Fuerza mayor: puede ser invocada por cualquiera de los contratantes produciéndose la extinción del
contrato por la referencia causa.

Marienhoff considera que es causa de fuerza mayor el “hecho del principe". No es correcta esa posición, que se
fundamenta en la nota del art 513 cc, dadas las características que se presentan en el Derecho Administrativo. A
Bercaitz le asiste la razón cuando dice que si el “hecho del principe" es producido por otra autoridad (perteneciente a
otra jurisdicción) se aplicará la teoría de la imprevisión, si en cambio pertenece a la misma jurisdicción se aplicara el
“hecho del príncipe” y se deberá indemnizar en forma completa.

La ley N° 13.064 establece los casos de caso fortuito o fuerza mayor en los siguientes casos:

Art. 39. - El contratista no tendrá derecho a indemnización por causas de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados
por su propia culpa, falta de medios o errores en las operaciones que le sean imputables. Cuando esas pérdidas,
averías o perjuicios provengan de culpa de los empleados de la administración, o de fuerza mayor o caso fortuito,
serán soportados por la administración pública.

Para los efectos de la aplicación del párrafo anterior se considerarán casos fortuitos o de fuerza mayor:

a) Los que tengan causa directa en actos de la administración pública, no previstos en los pliegos de licitación;

b) Los acontecimientos de origen natural extraordinarios y de características tales que impidan al contratista la
adopción de las medidas necesarias para prevenir sus efectos.
Para tener derecho a las indemnizaciones a que se refiere este artículo, el contratista deberá hacer la reclamación
correspondiente dentro de los plazos y en las condiciones que determinen los pliegos especiales de cada obra.

En caso de que proceda la indemnización, se pagará el perjuicio de acuerdo, en cuanto ello sea posible, con los
precios del contrato.

Art. 53. – El contratista tendrá derecho a rescindir el contrato, en los siguientes casos:

a) Cuando las modificaciones mencionadas en el artículo 30 o los errores a que se refiere el artículo 37 alteren
el valor total de las obras contratadas, en un 20 % en más o en menos;
b) Cuando la administración pública suspenda por más de tres meses la ejecución de las obras;
c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por más de tres meses, o a reducir el ritmo
previsto en más de un 50 % durante el mismo período, como consecuencia de la falta de cumplimiento en
término, por parte de la administración, de la entrega de elementos o materiales a que se hubiera
comprometido;
d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del
contrato;
e) Cuando la administración no efectúe la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la obra dentro del
plazo fijado en los pliegos especiales más una tolerancia de 30 días.

Art. 54. - Producida la rescisión del contrato en virtud de las causales previstas en el artículo anterior, ella tendrá las
siguientes consecuencias:

a) Liquidación a favor del contratista, previa valuación practicada de común acuerdo con él sobre la base de los
precios, costos y valores contractuales, del importe de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y
demás enseres necesarios para las obras que éste no quiera retener;
b) Liquidación a favor del contratista del importe de los materiales acopiados y los contratados, en viaje o en
elaboración, que sean de recibo;
c) Transferencia, sin perdida para el contratista, de los contratos celebrados por el mismo para la ejecución de
las obras;
d) Si hubiera trabajos ejecutados, el contratista deberá requerir la inmediata recepción provisional de los
mismos, debiendo realizarse su recepción definitiva una vez vencido el plazo de garantía;
e) Liquidación a favor del contratista de los gastos improductivos que probare haber tenido como consecuencia
de la rescisión del contrato;
f) No se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que
hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas.

En el caso del inciso d) del artículo 53, no será de aplicación el inciso e) del presente artículo.

El régimen de contrataciones de la Administración Nacional (Dto 1023/ 01) en su art 13 (inc a y c) expresa:

Art. 13. — FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS COCONTRATANTES. Sin perjuicio de las facultades y
obligaciones previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o
en la restante documentación contractual, el cocontratante tendrá:

a) El derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o

imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo.
b) La obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o
fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades públicas
nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del
contrato.
PRINCIPALES CONTRATOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Están por un lado los contratos que forman parte del Análisis específico del programa de la materia
(nominados). Entre ellos se pueden mencionar:

A. Contrato de empleo público

B. Contrato de servicio público
C. Contrato de obra pública
D. Contrato de suministros
E. Contrato de concesión de obra pública
F. Contrato de concesión de servicio público
G. Contrato de concesión de uso del dominio público

Se trata también los cuasicontratos administrativos. En relación a los contratos nominados remitimos a lo
dicho en las distintas lecciones. Para el análisis crítico de esta cuestión es importante seguir el debate
doctrinario que se da la Argentina entre MAIRAL (De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del
contrato administrativo) y CASSAGNE (Un intento doctrinario infructuoso: el rechazo de la figura del contrato
administrativo), con contrarréplica de MAIRAL (El aporte de la crítica a la evolución del derecho
administrativo). A lo que habría que sumar el artículo de BARRA (la sustantividad del contrato administrativo).
Se debe agregar a los contratos nominados lo establecido en los decretos nacionales 1299/00 y 966, 967/05
que por sus características se tratan aparte.

El decreto 1299/00 tiene por objeto formular el marco jurídico dirigido a promover la participación del sector
privado en el desarrollo de infraestructura, mediante el establecimiento de un régimen de alcance Federal
para el diseño, construcción, mantenimiento, operación y financiamiento de las obras de infraestructura
económica o social que decidan encarar el poder ejecutivo nacional y los poderes ejecutivos provinciales y de
la ciudad Autónoma de Buenos Aires y las universidades públicas nacionales que adhieran a su régimen,
asegurando como objetivo prioritario proveer el crecimiento armónico de la nación y equilibrar el desigual
desarrollo relativo que existe entre las provincias y las regiones del país.

Los decretos 966 y 967/05 regulan el régimen Nacional de iniciativa privada Qué será de aplicación a los
diversos sistemas de contratación regulado por las leyes N° 13064, 17520 y 23696.

Eso no lo ha modalidad que admite incluso las asociaciones público-privadas. Estás deberan organizarse como
sociedades anónimas, fideicomisos o bajo cualquier otra forma o modalidad que resulte apta para financiarse
por medio del régimen de oferta pública previsto por la ley 17811 y sus normas complementarias(art 4 del
anexo I del decreto 966/05).

El régimen de contrataciones de la Administración nacional (Decreto 1023/01) Establece en su artículo 1 que

toda contratación de la Administración nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de
sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico derecho privado. Sin embargo también deben
analizarse otros supuestos:

o Contratos donde participa la administración y sin embargo son regulados por el derecho privado,
como por ejemplo, cuándo la misma contrata seguro para su flota de autos o también en el
contrato de juego. Estos casos están excluidos de nuestro estudio dado que el objeto es derecho
privado y determinante de la naturaleza del contrato.
o Contratos que por cambio de jurisprudencia por modificación normativa pasan del derecho
público al derecho privado. Es el caso de las Islas que, en algunos supuestos pueden pertenecer a
un particular y por lo tanto efectuarse contratos de compraventa de derecho privado. Al igual que
el caso anterior no están regulados por el derecho administrativo en esa fase.
o Contratos en donde hay dudas y discrepancias sobre si se encuentran en el ámbito del derecho
público privado.
o Dentro de los casos del último supuesto se pueden mencionar al empréstito público (medio por el
cual el estado obtiene recursos), ya que algunos autores consideran que es un contrato
administrativo por ejemplo DROMI. Otros como GORDILLO, sostienen que en los empréstitos
 externos se trata de un contrato que se da en un pie de igualdad jurídica con otros sujetos del
derecho público o privado. Suela incluso someterse al contrato a una distinta jurisdicción como
ser la de cualquier tribunal del estado de Nueva York, incluso para su interpretación siendo
avalado por la procuración del tesoro. En los casos de empréstitos internos habria contrato
administrativo.
o Tampoco está claro él mutuo hipotecario donde se pactan una serie de cláusulas para un crédito
(ejemplo las que establece el banco hipotecario). Si bien tiene aspecto de derecho privado tiene
cláusulas que incluso serían ilícitas en él. Contiene entre sus cláusulas que el acreedor puede
ordenar directamente la venta del inmueble gravado, en caso de no pago por parte del deudor,
sin intervención del poder judicial. Además el contrato de derecho público establecido por las
leyes (nominados) Qué son obligatorios para la administración si se deciden instrumentarlo, la
administración puede por acuerdo entre las partes (contratos innominados) convenir para así
prerrogativas públicas ( ejecutoriedad, fiscalización, revocabilidad, contabilidad y aplicación de
funciones). Para comprender bien el tema de que relacionarlo con la capacidad de las personas
públicas. Entre los ejemplos de nuevos contratos con que la administración cuenta para el logro
de sus fines están: leasing, Joint venture, unión transitoria de empresas, Know-How, transferencia
de tecnología, contratos de consultoría y de propaganda.
o Por último hay casos en que la administración tendrá facultad para elegir el subsistema dentro del
cual regulará el contrato. Por ejemplo el contrato de transporte, el de depósito,etc. Supongamos
que en el primer caso un empleado tiene que llevar unas carpetas a una oficina que quedan a
unas cuadras del lugar del trabajo y se olvida una de ellas, se puede contratar a un
“motomandado" u otro medio de transporte para que te sientas lado de la carpeta que falta. En
cambio Si hay elecciones y hay que trasladar unas del Estado necesita que la prestación se cumpla
imperiosamente y por lo tanto rodear al contrato de prerrogativas públicas.

UNIDAD 10

FUNCIÓN PÚBLICA. CONCEPTO

La palabra función pública deriva del latín funtio y pertenece, como lo advierte Fernandez Vazquez a la misma raíz
del verbo fungor-fungi que significa cumplir, ejecutar, desempeñar. En biología se la utiliza para designar la actividad
ejercida por un órgano para cumplir un fin determinado. En términos genéricos indica la actividad que alguien tiene
que desempeñar para cumplir una obligación.

Cuando se habla de función pública nos estamos refiriendo, por lo tanto, a las actividades que debe cumplir un
órgano del Estado conforme a su competencia. Es una actividad jurídica y material reglada por el derecho público. A
la luz de nuestra organización constitucional la función pública se divide en cuatro grandes categorías: la función
legislativa, gubernativa o política, judicial y administrativa. La regulación jurídica de esta última función es la que
interesa a nuestra disciplina, aunque conviene insistir con lo afirmado anteriormente: no toda función administrativa
está regida por el derecho administrativo, ni el derecho administrativo rige únicamente, aunque sí principalmente, la
función administrativa.

CONTRATO DE DERECHO PÚBLICO

La teoría contractualista de derecho público, elaborada por Laband, Jellinek y Bielsa, sostiene que el vínculo entre el
agente público y el Estado no puede tener más fuente que la ley o el contrato. Cuando la fuente es la ley el vínculo
es obligatorio, caso que se da únicamente respecto de los requisados. En todos los demás casos, siendo voluntario el
vínculo, su fuente no puede ser otra que el contrato. Como dice Bercaitz “donde hay consentimiento expresado por
dos voluntades opuestas para producir el efecto jurídico, existe siempre un contrato”. La existencia de un estatuto
que rige la relación y que puede ser modificado unilateralmente por la Administración, es, justamente, lo que
caracteriza al contrato como administrativo y no privado. Como en todo contrato administrativo la Administración
ejerce sus prerrogativas, incluso el ius variandi, y el cocontratante se encuentra en una relación de subordinación
jurídica. A esta concepción de contrato administrativo de empleo o función pública, han adherido Revidatti, Gordillo,
Marienhoff, entre otros.

El decreto ley 22.140/80, sobre el régimen jurídico de la función pública, caracterizan la relación como contractual.
Por otra parte la jurisprudencia y la legislación han admitido la huelga de los agentes públicos, con ciertas
modalidades. Como ya lo señalara Sampay, la huelga constituye un derecho natural, como el de resistencia a la
opresión. Con todo, la doctrina y la jurisprudencia comparadas eran contrarias a la extensión de este instituto a los
agentes públicos. En nuestro país, la “interpretación auténtica” del artículo 14 bis o artículo nuevo incorporado por
la reforma de 1957, admitía la huelga para los agentes de gestión pero no para los de autoridad, lo cual no aclaraba
nada porque, como enseña Gordillo todos los agentes realizan acto de autoridad y actos de gestión.

Recién la ley 17.183 (derogada por art. 41 ley 25.877) admite tácitamente el derecho de huelga de los agentes que
prestan servicios en empresas u organismos del Estado, facultando a los titulares de las mismas a intimar a los
trabajadores cesar en la medida de acción directa, cuando ella disminuya la eficiencia, entorpezca o interrumpa el
servicio. A contrario sensa, en los demás casos la huelga es admisible. Actualmente la ley 25.877 (art. 42) y el decreto
272/06 regula el ejercicio de derecho a huelga cuando éste afecta los servicios públicos esenciales. Argentina
suscribió convenciones con la O.I.T. reconociendo los derechos de sindicalización, huelga y celebración de convenios
colectivos a los trabajadores. Pero como ya el derecho de huelga constituye “una etapa de negociación global”, su
simple reconocimiento implica admitir que las condiciones estatuarias del empleado público no solo se imponen
unilateralmente, sino que pueden ser negociadas colectivamente por los trabajadores estatales. Esto resulta
incompatible con las teorías estatuarias y confirman la existencia de una relación contractual, reconocida por
nuestro derecho positivo.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FUNCIÓN O EMPLEO PÚBLICO

Los elementos del contrato de función o empleo públicos no se diferencian de los de los demás contratos y actos
administrativos: partes, competencia y capacidad, consentimiento, causa, procedimiento, objeto y contenido, forma,
finalidad y publicidad, por lo cual nos remitimos a lo ya expuesto oportunamente.

El objeto del contrato son las funciones que debe desempeñar el agente. Siguiendo la terminología de Otto Mayer,
se puede afirmar que el objeto del contrato es la obligación general de servir conforme al derecho público, y el
contenido es la obligación de cumplir la función específica que le sea asignada.

Dromi agrega que, además de los caracteres comunes a todos los contratos administrativos, el contrato de empleo
público presenta algunos propios. Menciona el ejercicio personal de la función, que constituye la nota esencial de la
relación de empleo público: el empleado no puede delegar en otro el ejercicio de sus funciones, salvo los casos de
expresa autorización del orden jurídico. Como consecuencia de ello, el otro carácter propio de este contrato es que
solo puede ser celebrado por personas físicas, quedando excluidas las personas colectivas. Finalmente, siempre
produce efectos para el futuro, porque a su criterio no podría haber un nombramiento con carácter retroactivo,
porque estaríamos en presencia de una persona que ha prestado servicios en la Administración Pública sin estar
regularmente designado y que, por lo tanto, ha ejercido legítimamente la competencia.

REGIMEN JURIDICO DE LA FUNCION PÚBLICA. REQUISITOS PARA EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA

Se ha pretendido que existen requisitos generales, exigibles a todos los agentes públicos, y requisitos especiales,
requeridos solamente a quienes desempeñen determinada función. Pero en realidad no hay ningún requisito de
idoneidad que no admita alguna excepción que le sirva como límite, por lo cual en realidad corresponde hablar de
requisitos de mayor o menor generalidad.

El más general de los requisitos es el de la moralidad. La propia Constitución Nacional impone al Congreso la
obligación de dictar la ley de ética pública (art. 36 in fine). La Convención Interamericana contra la Corrupción, que
integra nuestro ordenamiento jurídico supralegal, exige en su art. 3 que todos los funcionarios se comporten de un
modo honorable. Como señala Gordillo, ya no se trata de que el agente no tenga antecedentes penales, sino
también “que no haga ostentación ni vida de farándula, pues así como los jueces y los abogados son justamente
criticados cuando lo hacen, así también la Convención les impone el mismo deber jurídico a todos los agentes
públicos, incluso los efectivos”. Si la honorabilidad y dignidad de vida son requisitos para el ejercicio de la función, va
de suyo que lo son también para el acceso a ella. Quien no tenga un comportamiento moral, honorable, digno y
austero, carece de idoneidad para ocupar un empleo público. La única excepción, señala Revidatti, era el caso de
delincuentes con especiales habilidades, que los Estados emplean excepcional y transitoriamente como espías en
casos de guerra o grave tensión internacional. La historia demuestra que no puede compararse la moralidad de un
funcionario del Departamente de Justicia de los EE.UU con la de un agente de la C.I.A.

Muchos estatutos establecen el requisito de la nacionalidad para ocupar cargos públicos. Se lo ha justificado
afirmando que la nacionalidad es una condición para garantizar la fidelidad a la Nación. Sin embargo, el texto
constitucional es claro: “todos los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición
que la idoneidad” y habitantes son tanto los ciudadanos como los extranjeros. Por ello la Corte Suprema de Justicia
ha estimado que es requisito solo es constitucional cuando se trate de cargos vinculados con la seguridad nacional,
que requieran una especial fidelidad, pero que es inconstitucional cuando se refiere a cargos administrativos,
técnicos o docentes no vinculados a la defensa del Estado. No obstante, las autoridades nacionales y provinciales, en
general, siguen exigiendo el requisito de ciudadanía hasta para ocupar cargos de ordenanza. Se trata de la eterna
corruptela administrativa, que pone en cúspide la pirámide jurídica, no la Constitución ni los tratados de igual
jerarquía, sino los reglamentos burocráticos.

La religión, en virtud del principio constitucional de libertad de cultos, no es un requisito de idoneidad, salvo para
ocupar cargos que la presupongan por su misma naturaleza, como por ejemplo los capellanes de las fuerzas armadas
y de seguridad, que deben pertenecer a la confesión religiosa cuya capellanía ejerzan.

El sexo tampoco es un requisito de idoneidad, con excepción de ciertas funciones en que el pudor y la moralidad lo
impongan, como el caso de los que requisan a las personas en las cárceles o aduanas: se requerirá el mismo sexo que
el de la persona requisada.

Ni las ideas y opiniones políticas un la afiliación partidaria pueden considerarse requisito de idoneidad.
Lamentablemente el clientelismo político ha impedido erradicar totalmente en nuestro país el favoritismo basado en
razones de política partidaria. También es errado afirmar que no puede ser agente público quien profese ideas
contrarias a la Constitución, ya que esta misma admite su reforma: un monárquico o un unitario tienen idoneidad
para ocupar empleos. La única excepción, conforme enseñaba Revidatti, es el caso de quien propugne la
modificación de la Constitución mediante el empleo de la fuerza.

La aptitud física constituye un requisito de idoneidad, por lo cual debe ser comprobada mediante los exámenes
médicos y pruebas pertinentes antes de la designación de un agente. Desde luego que es un requisito relativo,
porque no es la misma aptitud física la que se requiere para ser profesor de música que para ser profesor de
gimnasia.

Lo mismo ocurre con la aptitud cultural y técnica. Ella dependerá de las funciones propias del cargo que deba
cubrirse. Sin embargo, las exigencias de una administración eficiente hace que cada vez se eleven más los requisitos
de acceso en este aspecto. Si antes se exigía saber leer y escribir, después se requirió tener estudios primarios
completos y ahora por lo general se exige el ciclo medio completo. Naturalmente que para un cargo de ingeniero en
una usina nuclear se requerirá una aptitud científica y técnica mucho mayor. Con respecto a la edad, los estatutos
suelen fijar una edad mínima y una máxima para el ingreso en los cuadros de la Administración.

FORMAS DE INGRESO

En lo referente a las formas de ingreso a la Administración Pública, básicamente existen tres. El nombramiento, que
depende de una sola voluntad, la elección, que depende de una pluralidad de voluntades y el sorteo, que no
depende de voluntad alguna sino del azar.

El nombramiento, como todo acto administrativo, debe seguir un procedimiento. Para ello los diversos estatutos
prevén la realización de un concurso, del cual podrán participar todos los aspirantes que reúnan los requisitos que
previamente se impongan. Las etapas de este procedimiento son: en primer lugar, la preparación de las bases del
concurso y designación del jurado; en segundo lugar, la publicación del llamado a concurso, indicando los cargos a
cubrir, lugar donde se realizará la inscripción de postulantes y estos podrán conocer las bases y condiciones y fecha
del período de inscripción y de la realización del concurso; en tercer lugar la inscripción de los postulantes; en cuarto
lugar la realización del concurso, que puede ser de antecedentes y oposición o solo de antecedentes; en quinto
lugar, la evaluación de los antecedentes y pruebas de oposición en su caso; en sexto lugar, la designación del o de los
mejor calificados, efectuada por el órgano competente para hacerlos. Debemos reconocer que las designaciones sin
concurso, por la voluntad discrecional del órgano con competencia para designar, siguen siendo las más comunes en
Argentina, con evidentes consecuencias en perjuicio de la eficiencia de la función administrativa. En los países
europeos en general, el sistema de selección de los agentes importa siempre o bien el tránsito por escuelas
especiales o bien severos concursos. Se diferencias dos criterios de selección. El francés da mayor importancia a los
conocimientos administrativos generales del postulante, mientras que el alemán prioriza la aptitud científica o
técnica que se requiere para el cargo concreto que se pretende cumplir. Por ejemplo, si se trata de designar a un
director de hospital de niños, los franceses buscarán al mejor administrador sanitario, mientras que los alemanes
preferirán al mejor pediatra.

El sistema de elección, que en la Administración Pública se utiliza para designar representantes de los agentes en las
Juntas de Disciplina o de Clasificación, o bien para integrar la representación de los trabajadores estatales en los
órganos colegiados de conducción de algunos entes descentralizados, es también un procedimiento con diversas
etapas: la primera, la convocatoria y constitución de la Junta Electoral; la segunda, la confección del padrón, es decir
la determinación de los agentes habilitados para votar; la tercera, la presentación y oficialización de candidatos; la
cuarta, el comicio o sufragio; la quinta, el escrutinio o recuento de votos; la sexta, la proclamación de los electos y la
séptima, la asunción de los cargos.

Naturalmente estos son los pasos mínimos para un nombramiento por concurso y para una elección regulares. Los
distintos organismos administrativos establecen procedimientos más complejos, con distintos pasos especiales para
garantizar la excelencia de los nombrados y la auténtica representatividad de los electos. El sorteo, en la actualidad,
suele utilizarse excepcionalmente en algunos sistemas para casos de empate en una elección o concurso.

DEBERES DE LOS AGENTES ESTATALES

Al referirnos a los deberes y derechos de los agentes estatales, nos referimos a los fundamentales que se refieren a
todos o casi todos ellos. Los estatutos especiales suelen incluir otros, conforme a la modalidad o características de la
función a realizar.

El primer deber de los agentes es la fidelidad. Aquí se entiende esta expresión en su acepción de exactitud en la
realización de una cosa. Y esa cosa es el servicio o función que integran la competencia del agente o que le
encomiendan sus superiores o que resultan de las necesidades de los usuarios. Como vemos lo que se espera del
agente no es solamente que cumpla con lo que imponen las leyes y reglamentos, sino que, cada vez que exista una
necesidad del servicio o de los usuarios, esté dispuesto a ir más allá de las meras prescripciones reglamentarias. Por
ejemplo, si hay personas que esperan a fin de efectuar algún trámite, y el agente no las atiende porque ha llegado la
hora que reglamentariamente marca el fin de su jornada laboral, está faltando al deber de fidelidad. Del mismo
modo en virtud del principio de fidelidad el agente está obligado a facilitar los trámites de los administrados, a
aconsejarlos, a proponer a sus superiores medidas que puedan mejorar el servicio, a reemplazar a compañeros
ausentes y a subrogar a sus superiores inmediatos, cuando les sea indicado por las instancias competentes, sin
percibir remuneración especial cuando se trate de plazos razonablemente breves.

La lealtad consiste esencialmente en una adhesión emocional e intelectual del agente al servicio público y a las
finalidades de la función y en la voluntad de cumplir con los deberes a su cargo. No se trata simplemente de la
lealtad genérica hacia la Nación ni mucho menos a un partido político o a una persona. No es siquiera lealtad a los
superiores, que se presupone, sino por sobre todo lealtad al servicio y al público usuario de ese servicio.

El deber de dedicación implica, ante todo, la prestación personal del servicio. El contratista de una obra pública la
hace ejecutar por sus dependientes. En cambio la prestación puesta a cargo del agente público debe ser ejercitada
personalmente. Justamente por eso el contrato de empleo público solo puede celebrarse con personas físicas.

La asiduidad consiste en el deber de cumplir los horarios establecidos y evitar ausencias injustificadas. Pero también
impone una especial contracción al trabajo: quien se dedica a la ociosidad durante la jornada laboral, aunque
formalmente haya concurrido, en realidad está faltando al deber de asiduidad. Del mismo modo, puede ser
convocado aún fuera del horario de trabajo, o su licencia ordinaria anual puede ser interrumpida, debiendo
compensarse después el derecho al descanso.

Ya nos hemos referido al deber de conducta digna al hablar de la idoneidad. Los estatutos y reglamentos suelen
imponer el deber de conducta digna en la función y fuera de ella, y eso mismo impone la Convención Interamericana
contra la Corrupción, conforme a la cita de Gordillo que efectuamos con anterioridad. Esto plantea el problema de
cómo compatibilizar tal deber de conducta digna fuera del ejercicio de su función con la garantía constitucional que
tutela las acciones privadas de los hombres. Jeze, trataba de superar la aporía sosteniendo que, al incorporarse al
servicio público, el agente renuncia a esa intangibilidad de su vida privada, posición que aparece evidentemente
excesiva ya que autorizaría una verdadero avance totalitario de la Administración en la vida privada y familiar del
agente. La jurisprudencia nacional ha interpretado que el agente responde disciplinariamente por aquellos actos de
su vida privada cuyo carácter indecoroso pueda afectar directa o indirectamente al servicio. Así por ejemplo un
agente puede embriagarse en su casa, pero no en lugares públicos. Puede tener un patrimonio adquirido con su
legítimo esfuerzo o heredado, pero no puede hacer una indebida ostentación de riqueza, particularmente en épocas
de pobreza generalizada. Extrapolando una expresión de la liturgia romana, debe poder decirse de él dignum et
decorum est, es digno y decoroso.

El deber de residencia ha ido variando con los cambios en la velocidad de los medios de comunicación y transporte.
Antiguos reglamentos exigían que el agente debía vivir dentro de una determinada distancia del asiento de sus
funciones, o en el ejido municipal del mismo. En la actualidad lo que se requiere fundamentalmente es que la
distancia no afecte el cumplimiento del deber de asiduidad.

El deber de obediencia resulta de la organización jerárquica de la Administración. Si lo expresamos en forma

simplista decimos que consiste en el deber de cumplir las órdenes impartidas por los superiores jerárquicos. Sin
embargo la cosa se complica cuando queremos averiguar si el deber de obediencia tiene límites y, en su caso, cuales
son éstos.

Al respecto existen diferentes sistemas, y los regímenes jurídicos han optado por unos u otros.

En un extremo tenemos el sistema de la obediencia absoluta. Según éste el deber de obediencia no tiene límites y el
inferior debe obedecer cualquier superior como si fuera un cadáver. Naturalmente, la responsabilidad siempre
recaerá sobre el superior que impartió la orden, exclusivamente. Este sistema, admitido en general solamente por
regímenes totalitarios o de alto grado de autoritarismo, no es compatible ni con el Estado de Derecho ni con la
dignidad humana. Suele decirse que este sistema rige en el ámbito militar, pero ello, actualmente no es exacto. En
primer lugar porque el Tribunal Militar Internacional rechazó expresamente las defensas fundadas en el
cumplimiento de órdenes cuando las mismas imponían la comisión de crímenes contra la humanidad.
Posteriormente diversas convenciones internacionales sobre derechos humanos y contra el genocidio han
corroborado este criterio, que ya puede considerarse un principio general del derecho.

El sistema de la reiteración surgió como una tentativa de limitar los efectos nocivos del anterior. Conforme al mismo
el inferior puede revisar la legalidad de la orden, y, si esta le resulta abiertamente violatoria al orden jurídico, deba
observar la orden haciéndole notar su ilegalidad al superior que la impartió. Si el superior reitera la orden, el inferior
debe cumplirla. Aquí la cuestión de la responsabilidad se complica: si el inferior no observó la orden es responsable
en forma conjunta por los perjuicios o penalidades que produzca su ejecución, pero si observó la orden y ésta le fue
reiterada, solo el superior será responsable. Este sistema es criticable, por razones jurídicas y prácticas. Desde el
punto de vista jurídico porque la orden ilegal sigue siéndolo no obstante haber sido reiterada. La insistencia del
superior no purga los vicios que pudiera tener. Y desde el punto de vista práctico, demora la rápida ejecución de las
decisiones administrativas. Para evitar esto último a veces los superiores optan por la corruptela de impartir la orden
y reiterarla simultáneamente, con lo que de hecho se vuelve al sistema de obediencia absoluta.

El sistema que ha logrado más adhesión en la doctrina y en la legislación argentina, en el orden nacional y provincial,
es el de la legalidad formal. Conforme a este sistema el inferior deberá revisar tres aspectos de la orden: 1) si la
misma encuadra en la competencia del superior que la emite (competencia del edictor); 2) si su ejecución está
dentro de la competencia del inferior que recibe la orden (competencia del edictado) y 3) si la orden se ha
transmitido en la forma prevista por el orden jurídico.

Otro sistema es el de la legalidad formal y material, conforme al cual el inferior debe revisar también el contenido de
la orden, no debiendo cumplirla cuando el mismo es evidentemente ilegal. En realidad añade poco al de legalidad
formal, porque ningún superior tiene competencia para impartir órdenes manifiestamente ilegales.

Finalmente, Diguit sostenía que el agente no debe obediencia al superior, sino a la ley, por lo cual no debe cumplir
ninguna orden ilegítima. Esta posición, denominado sistema de la legalidad absoluta no resulta aceptable, porque es
la propia ley la que ha establecido una organización jerárquica y, sobre todo, porque introduciría la anarquía en la
administración si cualquier agente pudiera revisar los actos de sus superiores en todos sus detalles.

El deber de guardar secreto, que Dromi denomina con acierto deber de discreción, implica que el agente debe
guardar secreto respecto de aquellas actuaciones relativas al servicio que por su naturaleza o por disposición
superior, tenga carácter reservado. En materia administrativa este deber y la responsabilidad disciplinaria que
importa su incumplimiento, alcanza supuestos mucho más amplios que los tipificados en los artículos 222, 223, 224
del Código Penal. Este deber se extiende aun después de haber cesado la relación de empleo público.

INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES

Además de los deberes, de los cuales solo hemos enumerado los principales, los agentes públicos están sometidos a
incompatibilidades y prohibiciones.

Posada, citado por Fernandez Vazquez, enseña que por incompatibilidad debe entenderse, por un lado, el deber de
no acumular el mismo agente dos o más empleos considerados inconciliables por la norma respectiva; y por el otro,
el deber de no ejercer, simultáneamente con el empleo, alguna otra actividad o profesión que se considere
inconciliable con él. Existen incompatibilidades de base fáctica, por ejemplo la superposición de horarios. Otras se
fundan en razones de política administrativa, como las que tiene por objeto evitar que el exceso de trabajo del
agente perjudique su rendimiento. Otras, en fin, tienen base ética, así por ejemplo, quien tiene la administración o
custodia de fondos públicos no puede, en la vida privada, ser prestamista, o el funcionario que tiene a su cargo el
control del funcionamiento de los sanatorios privados, no puede ser propietario de un sanatorio. Estas
incompatibilidades algunas veces están expresas en la ley o los reglamentos, pero otras son virtuales por que
resultan de la naturaleza de las cosas o de principios morales.

Las prohibiciones, en cambio, tienden a garantizar la ética pública. Así se prohíbe a los agentes contratar por sí o por
interpósita persona con el organismo administrativo en el que presta servicios; gestionar asuntos que están a su
cargo para sí o para terceros; hacer proselitismo político en ocasión del desempeño de sus funciones; valerse de las
informaciones que obtenga en ejercicio de sus funciones para obtener un lucro personal o para sus familiares;
aceptar dádivas, etc. El personal que administre fondos públicos tiene prohibido concurrir a casinos, hipódromos u
otros lugares donde se hagan apuestas, etc.

DERECHOS DE LOS AGENTES

Aparece claro que el principal y más controvertido derecho de los agentes es el de la estabilidad en el empleo.

Debemos seguir el recorrido histórico del derecho en cuestión, a fin de comprender la situación actual.

Durante el Antiguo Régimen era común la venta de cargos públicos. Este sistema ha sido, no sin razón, muy criticado,
pero el ilustre historiador Taine en su obra sobre los orígenes de la Francia contemporánea, sostuvo que esa
costumbre dotaba a los funcionarios de una estabilidad e independencia de la que carecen los actuales agentes.

En EE.UU, el presidente Jackson en 1828, estableció el denominado spoil system o sistema del botín, conforme al
cual todos los empleos públicos constituyen el botín del partido vencedor. Consecuentemente, después de cada
elección todos los empleados podían ser removidos y sustituidos. Jackson fundó su sistema en tres argumentos: 1)
en el principio republicano de periodicidad de los funcionarios públicos: con su sistema casi todos los ciudadanos
que supieran leer y escribir, en algún momento de sus vidas, podrían ocupar un empleo público. 2) en que de ese
modo se impedía la formación de una aristocracia de funcionarios permanentes que él concebía como incompatible
con el espíritu republicano. 3) en que desempeñar un empleo público era una tarea muy sencilla, que no requería
capacitación ni habilidades especiales.

Desde luego que este sistema, en la práctica, sólo logró formar una Administración deficiente y totalmente adicta al
partido gobernante. Por otra parte, los electores, más que por motivos ideológicos, votaban a los candidatos que
ofrecían algún empleo público. El deterioro técnico y moral de los cuadros administrativos fue en crecimiento, hasta
que en 1881, un ciudadanos que no había obtenido del recién electo presidente James Garfield el empleo al que
creía tener derecho por su participación en la campaña electoral, atentó contra él y el presidente murió a
consecuencia de sus heridas. Sus sucesores, primero Chester Arthur (republicano) y luego Grover Cleveland
(demócrata), se esforzaron por dar cierta estabilidad a diversos sectores de la administración y a buscar medios de
reclutamiento de personal que no se basaran únicamente en la política partidista. El primero, años antes de su
elección como Vicepresidente, había sido destituido de su cargo de recaudador de impuestos de la Aduana de Nueva
York por su excesivo apego al sistema de botín (en 1565 días había dejado cesantes a 1678 empleados simpatizantes
del partido opositor); sin embargo, durante su presidencia dictó la ley Pendleton que abrió el camino para el sistema
del mérito en la Administración norteamericana. Pero tuvieron que pasar muchos años hasta que, al terminar la
segunda guerra mundial, el Presidente Harry Truman efectuara una profunda reforma, creando una verdadera
carrera administrativa basada en el mérito. Sin embargo, debe tenerse presente que esa reforma no alcanza hasta
hoy todas las agencias del Gobierno Federal, quedando aún importantes sectores de empleados públicos que
carecen de estabilidad y cuyo nombramiento o promoción son discrecionales.

Los países europeos, desde la posguerra han dictado estatutos que regulan las relaciones con sus funcionarios,
dotándolos de una apreciable estabilidad en el marco de verdaderas carreras administrativas. Las diferencias más
importantes se refieren más al método de reclutamiento y selección de personal que a la estabilidad en sí misma, así
como a la movilidad de los agentes entre la administración centralizada y descentralizando, buscando compatibilizar
las necesidades del servicio con la vocación y aptitudes de funcionarios.
En nuestro país la estabilidad alcanzó consagración constitucional mediante la sanción del artículo 14 bis
incorporado al texto de 1853/60 en 1957. La norma garantiza la estabilidad del empleado público, pero ¿de qué
clase de estabilidad se trata? En efecto, la estabilidad puede ser absoluta o propia y relativa o impropia. La
estabilidad absoluta impide que la Administración Pública disuelva la relación de empleo público por ninguna causa
que no sea imputable al agente. La estabilidad relativa permite la disolución unilateral cuando se extingue la causa
de la relación o cuando existan razones de reorganización administrativa (comúnmente llamada racionalización) que
procuren o bien una mayor eficiencia del servicio o bien una disminución en el gasto público.

El 3 de mayo de 2007, en la causa “Madorrán, María Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas” la Corte
modificó su posición anterior y estableció la estabilidad propia al funcionario público.

Teniendo en cuenta que la relación de empleo público nace de un contrato administrativo, le son aplicables los
principios y caracteres que ya hemos estudiado. En consecuencia la estabilidad, salvo disposición legal expresa, es
relativa. Esto quiere decir que si desaparece la causa del contrato este se disuelve, y puede ser revocado por razones
de interés público, indemnizando al agente. Esto no significa una facultad totalmente discrecional de la
Administración, que está sometida a dos límites precisos. Por una parte, debe respetarse el principio de
razonabilidad, es decir que no baja no puede ser arbitraria, debe tener causa suficiente. En segundo lugar, no puede
incurrirse en desviación de poder, es decir que bajo el pretexto de racionalización o reforma administrativa no debe
existir una sanción encubierta. Así cuando por razones de economía fiscal se declara prescindible a un agente y al
poco tiempo se nombre a otro en su lugar, la baja está viciada y debe declararse, en sede administrativa o judicial, su
nulidad.

Un caso de estabilidad propia, es el que consagra la Constitución de la Provincia de Corrientes en su art. 187 inc. 3,
segundo párrafo. Allí establece que es facultad del Superior Tribunal de Justicia y de las Cámaras de Apelaciones el
nombramiento y remoción de empleados judiciales. Y agrega: “Las designaciones se hacen en todos los casos sobre
la base de los siguientes principios: concurso para el ingreso a la función, derecho a ascenso e inamovilidad en los
cargos”. La inamovilidad, en nuestro lenguaje constitucional, es más que la simple estabilidad, por ello se identifica
con la atribuida a los jueces, que no pueden ser removidos mientras que dure su buena conducta, status que la
Constitución correntina extiende a los empleados judiciales. Lo cual no quiere decir que haya sido siempre
respetada.

El derecho a la carrera es más complejo, ya que se integra con una cantidad de derechos que rigen todo el paso del
agente por la Administración Pública, desde su ingreso hasta su baja. De tal modo no se lo puede limitar al derecho
al ascenso, aunque éste constituya su columna vertebral. En realidad el agente no tiene un derecho al ascenso, sino
un interés legítimo a ser promovido a un grado superior en caso de que se produzca una vacante y de que él sea el
mejor calificado para ascender. Por eso mismo, el derecho a la carrera incluye también el derecho a la capacitación,
es decir que el Estado tiene la obligación de favorecer la capacitación y el perfeccionamiento técnico y cultural de
sus agentes, a fin de que puedan aspirar con posibilidades reales a avanzar en su carrera. Y esto no solamente por
respeto a la dignidad humana de cada agente, sino en interés del público, que a su vez tiene derecho a que las tareas
administrativas estén a cargo de personas especialmente capacitadas e idóneas. La capacitación puede manifestarse
de dos formas: o bien es impartida directamente por la Administración, o bien facilitando, mediante permisos,
licencias o becas, la capacitación de sus agentes en otros institutos de enseñanza, oficiales o privados.

Los viejos tratados de derecho administrativo hablan también del derecho a los honores, considerándolo como el
“derecho a usar banda o fajín” u ocupar lugares especiales en los actos cívicos y religiosos solemnes. Esto pudo ser
así en las antiguas monarquías, pero en un Estado republicano, el derecho a los honores consiste en el derecho a que
se evalúen o aprecien con justicia los méritos del agente. Normalmente los estatutos establecen una calificación
anual de cada agente, calificación de la que dependerá, en gran medida, sus posibilidades de ascenso. El derecho a
que esa calificación sea justa y objetiva constituye el contenido del llamado derecho a los honores, porque el honor
del funcionario no consiste en actos protocolares sino en los méritos que resultan de su asiduidad, contracción al
servicio, espíritu de iniciativa, etc.
De tal modo, la secuencia correcta del derecho a la carrera será: derecho a la capacitación, derecho a los honores y
derecho al ascenso.

El derecho al descanso se funda en primer lugar en razones higiénicas, ya que es evidente que las jornadas laborales
demasiado extensas y la falta de vacaciones afectan negativamente la salud de los trabajadores. Por ello su
manifestación inmediata es la limitación de la jornada laboral, el descanso hebdomario y la licencia ordinaria o
vacaciones, cuya duración dependerá normalmente de la antigüedad del agente. Además los diversos estatutos
establecen una cantidad de permisos y licencias especiales, por enfermedad, maternidad, duelo, participación en
actividades sindicales y mutuales, estudios, etc.

El derecho a asociarse y a agremiarse ha sufrido también una notable evolución. Durante mucho tiempo se prohibió
a los agente públicos formar sindicatos. Se afirmaba que los sindicatos son un instrumento para la lucha de clases
entre trabajadores y capitalistas y que el Estado no es un patrono capitalista, sino el que tiene la función de
mantener el equilibrio entre uno y otro. No se concebía la lucha de clases “contra el Estado”. Por eso los funcionarios
y empleados comenzaron ejerciendo el derecho de asociación, reconocido a todos los habitantes, y formaron
sociedades con objetivos culturales y de capacitación profesional.

Sin embargo, con el avance del tiempo los sindicatos de trabajadores dejaron de ser simples instrumentos de lucha
de clases y junto a la función combativa surgió la función participativa, reconociéndose finalmente que los sindicatos
son organizaciones intermedias imprescindibles para la consecución del bien común. Los sindicatos de agentes
públicos fueron primero tolerados y luego admitidos expresamente por los distintos ordenamientos jurídicos, que les
fueron otorgando cada vez mayor intervención en la instauración de las condiciones de trabajo de los funcionarios.

Lo mismo ocurrió con el derecho de huelga. En Francia el Consejo de Estado sostenía que el funcionario que se
declaraba en huelga quedaba por ello mismo fuera de la ley del servicio. En consecuencia podía ser sancionado o
incluso dejado incesante sin necesidad de procedimiento disciplinario alguno. Otros estatutos, como el griego,
establecían que la participación de un empleado en una huelga se consideraría como una reunión tácita, que podía
ser aceptada por el ministro de ramo. El general De Gaulle quien, en 1945, cuando encabezó el primer gobierno
francés de coalición posterior a la Segunda Guerra Mundial, procedió a abrogar el estatuto de 1941, sancionado por
el gobierno de Vichy, que no era sino una recopilación de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia.
Relata Yves Thomas en su historia de la administración francesa que en 1945 las condiciones eran favorables para
una reforma radical. Comenzó reconociendo a los funcionarios el derecho a sindicalizarse, con la condición de que
no reclamaran equiparación salarial con el sector privado. Luego encomendó a Maurice Thorez, que era secretario
general del Partido Comunista y ministro en el gobierno de coalición, la confección de un nuevo estatuto. El
proyecto, elaborado en colaboración con la CGT y sometido a revisión de una comisión de representantes de los
sindicatos de funcionarios, fue aprobado por unanimidad por la segunda Asamblea Constituyente, mediante una ley
promulgada el 19 de octubre de 1946. El mismo De Gaulle, ya en la Quinta República, promovió una reforma del
estatuto en 1959, que reconocía, aunque solo implícitamente, el derecho de huelga. Sin embargo, el Consejo de
Estado, en el caso “Dehaene” ya lo había admitido. Una ley sobre reorganización administrativa votada en 1983
conformó expresamente la existencia del derecho de huelga para los agente públicos franceses.

En nuestro país el derecho de huelga fue incorporado expresamente a la Constitución Nacional en 1957, y como ya
se vio, la interpretación auténtica, conforme resulta de las actas de la Convención, afirma que no se refiere
solamente a los trabajadores del sector privado sino que alcanza a los agente públicos de gestión, pero no a los de
autoridad. Estimo que esta distinción no debe tomarse en el sentido que le daba Barthelemy, cuyas críticas también
se expusieron oportunamente, sino en el mismo sentido que tienen en el derecho privado las disposiciones que
excluyen del derecho de huelga al personal de dirección y vigilancia. Ni los más altos funcionarios de la
administración ni los miembros de las Fuerzas Armadas y de seguridad pueden, lícitamente, declararse en huelga.
Por otra parte la ley 25.877 (art. 42) y el decreto 272/06 regulan el ejercicio del derecho de huelga, cuando afecta a
servicios esenciales, cuya interrupción parcial o total podrá poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la
seguridad de parte de la población o de las personas. Y menciona especialmente: a) los servicios sanitarios y
hospitalarios, b) el transporte, c) la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica, gas y otros
combustibles, d) los servicios de telecomunicaciones, e) la educación en todos sus niveles, f) la administración de
justicia, a requerimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El decreto prevé plazos especiales de preaviso
antes de tomar medidas de acción directa, garantías para la prestación regular de servicios mínimos, conciliación y
arbitraje. Es interesante destacar que este decreto no distingue si las medidas de fuerza son adoptadas por
sindicatos de funcionarios o de trabajadores de derecho privado, o si la huelga se dirige contra un establecimiento
público o privado.

Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía
eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo.

Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial,
por una comisión independiente integrada según lo establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento
de conciliación previsto en la legislación, en los siguientes supuestos:

- Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida

pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población.
- Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme a los criterios de los
organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo.

DERECHOS PECUNIARIOS

Los agentes públicos perciben una remuneración periódica denominada sueldo. Su naturaleza depende de la
concepción que se tenga sobre la de la relación de empleo público. Si adherimos a la teoría contractual, no cabe
duda de que el sueldo es la contraprestación por los servicios prestados por el agente. Pero mientras primó la teoría
estatutaria la cuestión no aparecía tan sencilla. Un autor norteamericano sostenía, a fines del siglo XIX, que ningún
agente del Gobierno Federal tendría derecho a percibir remuneración alguna si ésta no hubiese sido establecida en
la ley de presupuesto. Otros autores sostuvieron que esa asignación legal tenía naturaleza de prestación alimentaria:
como el estado necesita que sus agentes vivan decorosamente, les asigna unilateralmente una prestación
alimentaria.

Los caracteres del sueldo son: a) periodicidad, b) en dinero, c) intangibilidad, en el sentido de que no pueden ser
disminuidos por la Administración ni embargados por terceros sino hasta un cierto porcentaje. Sin embargo, en
casos de emergencia - declarada con los recaudos que exige la jurisprudencia de la CSJN, habida cuenta de que,
como lo señalan Hutchinson, Barraguiurre y Grecco “la sola calificación legal no es suficiente, ya que no existe una
facultad discrecional del legislador para señalar y declarar la existencia de la emergencia, que es un hecho
verificable, y que debe ser verificado (por el juez) en cada caso” - los haberes pueden pagarse con títulos que no
sean dinero, en todo o en parte, o disminuirse razonablemente. Pero ésta disminución no puede exceder el período
de real emergencia, porque siendo el sueldo la contraprestación al trabajo, rige para ella el principio de la
intangibilidad de la remuneración del contratista, propio de todo contrato administrativo. El sueldo de los agentes
públicos se integran con adicionales que responden a diversas circunstancias: antigüedad, cargas de familia, riesgo
de vida, dedicación exclusiva, etc. Y que varían con los distintos regímenes.

Se entiende por jubilación el derecho del agente público a continuar percibiendo ad vitam, cumplidas determinadas
condiciones de antigüedad, aportes y edad, una determinada suma de dinero en forma mensual. Su naturaleza
jurídica es la misma del sueldo, porque se trata de una remuneración diferida. Por eso Bielsa decía que consistía en
la continuación, por parte del Estado, de la remuneración correspondiente al funcionario.

La jubilación puede ser ordinaria o extraordinaria. En el primer caso implica que se han cumplido con todas las
condiciones normales, en el segundo que la jubilación se anticipa, por ejemplo, por invalidez del agente o
enfermedad que lo incapacita definitivamente para el trabajo. A su vez puede ser voluntaria o forzosa, según se
realice por voluntad exclusiva del agente por decisión de la Administración.
Se denomina pensión al derecho que tiene el cónyuge supérstite y los hijos menores de edad del funcionario que
fallece, ya sea estando en actividad, con una antigüedad determinada por la ley, o jubilado.

Asimismo, los agentes públicos deben ser indemnizados por diferentes causas de servicio. En primer lugar, en
materia de accidentes de trabajo se rigen por las mismas normas que los trabajadores sometidos al derecho laboral
privado. Pero cuando las obligaciones de servicios les imponen gastos especiales, estos deben ser también
indemnizados, es el caso de los viáticos y del reintegro de los gastos que ocasiona el traslado del agente de una
localidad a otra.

DIFERENCIA CON EL CONTRATADO

En situación compleja puede encontrarse el personal “contratado,” en el sentido que no es de planta o de carrera y
está vinculado por un contrato que se define expresamente como de naturaleza temporal. Todos los que se
desempeñen dentro de la administración lo hacen en virtud de una relación contractual ya que es necesario que su
voluntad concurra; pero en la práctica se denomina “personal contratado” a los agentes que trabajan para la
administración pública no desde cargos o funciones permanentes, sino a través de convenios de plazo limitado (uno
o dos años), que no los incorporan a la carrera administrativa ni les otorgan estabilidad en sus empleos. Pero a su vez
el personal contratado puede encontrarse bajo un régimen de derecho público o de derecho privado. La Procuración
del Tesoro de la Nación ha entendido que “Un personal contratado puede encontrarse en dos status diferentes. En
un caso, revisten como incorporados a los cuadros de la administración invistiendo una verdadera condición de
funcionarios o empleados públicos y, en el otro aunque llamados a colaborar en la prestación de un servicio público
mediante el contrato, no se les atribuye aquella condición. Resulta evidente que los contratados de la primera
categoría [...] se hallan equiparados en un todo al resto del personal administrativo.” No ha sido fácil hallar la línea
divisoria entre los contratados que revestirían la calidad de funcionarios o empleados públicos pero no de carrera ni
con estabilidad, y aquellos que estarían sometidos al derecho privado. Entre los criterios para distinguir si el personal
no de carrera sino contratado se rige por el derecho público o por el derecho privado, se ha considerado el que no
haya sometimiento a horario, o los honorarios se paguen de acuerdo con el arancel pertinente, solución que puede
ser de aplicación cuando se contratan los servicios de un profesional. Nada impide tampoco que la administración
contrate servicios profesionales sin un convenio expreso, a la sola presentación de facturas. Suele ser decisivo en
estos casos que el profesional facture conforme a las normas de la AFIP para profesionales autónomos, sea como
monotributista o como inscripto en IVA según su condición fiscal, que además esté regularmente inscripto en la
respectiva caja, etc. En algún caso se ha dicho que la existencia de subordinación jerárquica en el contrato lo
asimilaba al derecho público, solución errónea si se tiene en cuenta que también en el contrato de locación de
servicios del derecho privado existe un vínculo de dependencia. En suma, se trata de una cuestión difícil de resolver
en la práctica y las más de las veces será necesario prestar atención a la calificación o al régimen que la propia
administración haya dado al contrato.

En el caso Leroux la Corte Suprema de Justicia dispuso la prevalencia de las normas de derecho público salvo que
existiera un acto expreso que incluyera al trabajador contratado en las disposiciones laborales de derecho privado:
“Frente a la existencia de un régimen específico que reglamenta los derechos de los dependientes [...] y a la
disposición del art. 2 inc a) de la LCT, según la cual el régimen no es aplicable a los dependientes de la administración
pública salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de las convenciones colectivas de trabajo, no es
admisible sostener que la relación de empleo se hallaba regida por la ley laboral común.”
Posteriormente, la jurisprudencia laboral modificó la aplicación de dicho precedente a la incidencia del antecedente
Leroux respecto de la estabilidad del agente. Asimismo y en fallos más recientes se resolvió a favor del
encuadramiento del agente en el marco del derecho privado y apartándose del precedente Leroux en un supuesto
en el que se consideró que la utilización del contrato de pasantía era fraudulenta, in re Bertachini. En este último
supuesto dijo el tribunal laboral que “Resulta manifiestamente irrazonable dejar sin protección alguna a quien prestó
servicios dependientes para la administración pública en forma ininterrumpida en cumplimiento de funciones
propias y permanentes de esta última, bajo el ropaje fraudulento de supuestas pasantías, sin encuadramiento en el
régimen jurídico de empleo público, ya sea permanente o transitorio, ni inclusión expresa en la LCT o en el régimen
de convenciones colectivas de trabajo. En este cuadro de situación, el trabajador afectado queda al margen de la
estabilidad del empleado público, y tampoco goza de la protección contra el despido arbitrario. De ahí que resulta
justo, prudente y razonable aplicar analógicamente las normas que reglamentan en modo menos intenso la
protección constitucional contra el despido arbitrario y reconocerle las indemnizaciones similares a las que percibiría
un trabajador regido por la LCT en caso de despido incausado o intempestivo.”

Adviértase el énfasis en el despido incausado o intempestivo, lo que no ocurriría si el cese de la relación se produjera
por vencimiento del plazo, sin existir circunstancias que permitieran inferir arbitrariedad, desviación de poder, etc.,
de acuerdo a la jurisprudencia de los tribunales internacionales.

UNIDAD 11

LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

En el ejercicio de sus funciones los funcionarios públicos efectúan distintas actividades. En ellas el empleado público
puede cometer hechos de carácter irregular y que tengan como consecuencia distintos tipos de responsabilidad:
política, penal, civil y administrativa.

Hay responsabilidad penal cuando el acto irregular del agente se encuentra tipificado en el código penal.

La responsabilidad política se presenta para el Presidente, Vicepresidente, Jefe de Gabinete y Ministros, conforme al
art. 53 de la Constitución Nacional (en el ámbito provincial Gobernador, Vicegobernador y Ministros) y se hace
efectiva a través del juicio político, correspondiendo su análisis al ámbito del Derecho Constitucional. Su estudio no
forma parte del Derecho Administrativo; sin perjuicio de que, conforme al art. 60 de la Constitución Nacional,
además de la destitución se le puede declarar incapaz de ocupar ningún empleo de honor, confianza o sueldo de la
Nación.

En el Código Penal los delitos que generan responsabilidad penal de los funcionarios públicos están bajo el título de
“Delitos contra la Administración Pública” y son competencia de los tribunales judiciales.

Son importantes las relaciones que se producen entre la responsabilidad administrativa y penal. Los casos que se
pueden presentar son:

 Se declara la existencia de un delito en sede penal. La misma incide en sede administrativa. Si ha existido
sanción administrativa (por ej. suspensión) y luego, en sede penal, se comprueba que hay delito contra
la Administración (que tiene sanción más grave) se debe adecuar la misma a la falta realmente cometida.
De allí que el proceso penal prevalece sobre el administrativo en caso de que haya condena.
 Se declara la no existencia del delito penal. De igual modo puede haber sanción administrativa, salvo que
en sede penal se diga que el hecho principal sobre el cual se sustenta el sumario administrativo no
existió. Por ejemplo se dice en sede administrativa que el cajero sustrajo dinero de la caja el día tal y en
sede penal se comprueba que ese día no fue a trabajar y que se encontraba en otra ciudad, sin
posibilidad de llegar hasta el lugar de trabajo.
En realidad no hay una doble relación sino que es triple, ya que en este supuesto se aplican los art. 1102 y 1103 del
Cógo Civil. Los mismos se transcriben por su importancia:

Art. 1102: “Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la
existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado”.

Art. 1103: “después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho
principal sobre el cual hubiese recaído la absolución.”

De todas las explicaciones doctrinarias, la nota de Vélez Sarsfield de los artículos referenciados es la que mejor
fundamentación y argumentación presenta: “¿cómo admitir que aquel que juzgado con el mandatario de la sociedad
que el hecho por el cual era acusado no había existido nunca, pueda después por el mismo hecho ser traído a juicio
ante un tribunal civil?¿cómo admitir a la inversa que aquel que después de una defensa hecha con toda la libertad y
con todas las garantías que la ley concede ha sido solemnemente condenado como autor de un delito pueda
después ante un tribunal civil sostener y llegar a establecer legalmente que el hecho no ha existido o que no le es
imputable? Esto sería un escándalo jurídico contrario a la razón y a la verdad que debe suponerse en los juicios
concluidos. La regla que exige las tres condiciones expuestas para que haya cosa juzgada es meramente una regla del
derecho civil dada para las cuestiones de puro derecho civil y no para aquellas que resulten de la comparación del
derecho civil con el derecho criminal.”

Como se observa, hay prejudiciabilidad entre la responsabilidad penal (que debe ser previa) y la responsabilidad civil,
lo que surge del art. 1101 del C.C y es una consecuencia razonable de los artículos comentados.

Es importante tener presente el sistema del Código Civil dado que se puede presentar la hipótesis de la existencia de
responsabilidad disciplinaria sin que se pueda imputar la responsabilidad penal ni civil. En el caso que mencionamos
como ejemplo, de la relación entre responsabilidad penal y administrativa, la facultad disciplinaria puede
permanecer intacta a pesar de que en la causa penal ocurra la absolución por falta de prueba, por extinción de la
acción penal o por prescripción de la acción. Igual habrá sanción administrativa si el día que se comprobó que el
funcionario se encontraba en otra ciudad éste no hubiera pedido el permiso correspondiente. Lógicamente la
sanción estará regulada en función de esta falta.

La responsabilidad civil se produce cuando la acción de los funcionarios origina daño al Estado, a los administrados o
a otros funcionarios. Esta responsabilidad está reglada en el art. 1112 del código civil, que establece que: “los hechos
y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Título”. El
comportamiento del funcionario puede ser doloso como culposo.

Con esta normativa tienen derechos subjetivos todos los particulares que puedan resultar dañados. El daño, que
puede ser tanto material como moral, es esencial para que se configure la responsabilidad del funcionario por
aplicación del art. 1067: “no habrá acto lícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u
otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”.

En cuanto a qué debe entenderse por funcionarios públicos, asiste la razón a Gordillo cuando afirma que son todos
los agentes estatales sin distinción alguna entre empleados o funcionarios, rentados u honorarios, de la rama
ejecutiva, legislativa o judicial.

El incumplimiento del funcionario debe ser a título de dolo, culpa o negligencia en la realización del daño. Para que
esto suceda es importante que el autor, cuando reciba la orden, pueda tener la posibilidad de no acatarla; en caso
contrario no será responsable. Una vez determinado que hay ejercicio irregular, la carga de la prueba es del
funcionario, quien deberá demostrar que no hubo culpa de parte suya.

En los supuestos en los que el empleado cumpla regularmente con sus funciones no será responsable y, en su caso,
la responsabilidad será del Estado. Si causa un daño por conductas ajenas al ejercicio de sus funciones se aplicará la
normativa básica del art. 1109 del CCyC: “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un
daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones
relativas a los delitos del derecho civil”.

¿Qué se debe entender por irregular incumplimiento de sus obligaciones legales? En general los funcionarios tienen
una visión inversa del orden de prelación normativa, estando en primer lugar las circulares y las órdenes que reciben
de sus inmediatos superiores y recién posteriormente el resto del ordenamiento jurídico. Lo que determina las
obligaciones legales es el sistema jurídico en su conjunto, sin perjuicio de que se deba interpretar este articulo junto
a otros, como los referentes al deber de obediencia, que establecen los respectivos códigos de procedimientos
administrativos para determinar a quien se debe dirigir el particular a efectos de obtener la reparación debida.

Esta acción contra el funcionario amparado en el art. 1112 es facultativa, ya que el particular puede elegir demandar
directamente al Estado conforme al art. 1113: “la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que
causaren los que están bajo su dependencia o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado”. Entre el
agente público y el Estado existe solidaridad en lo ateniente al pago de las consecuencias de ese hecho.

La responsabilidad civil es más amplia que la administrativa y la penal, ya que se extiende aunque el sujeto haya
concluido el vínculo con la Administración, continuando aún en caso de muerte del que fuera funcionario para
hacerse efectiva en su patrimonio sucesorio.

La responsabilidad administrativa (sinónimo de responsabilidad disciplinaria) se presenta cuando el funcionario

comete una falta administrativa.

Un mismo hecho puede ser causal de distintas responsabilidades: política, penal, civil y administrativa o bien
administrativa, penal y civil (se excluiría la política). Por ejemplo, la falta administrativa puede tener solo
consecuencias en el ámbito administrativo o puede, a la vez, causar un daño patrimonial o configurar un tipo penal.
De allí la alternativa de que se establezcan investigaciones en todos los subsistemas jurídicos mencionados,
pudiendo al mismo tiempo ser sancionados en todos ellos.

EL PODER DISCIPLINARIO. DOCTRINA SOBRE SU NATURALEZA. ESFERA DE APLICACIÓN

Se han elaborado distintos criterios para determinar la naturaleza jurídica del derecho disciplinario.

Algunos autores consideran que la naturaleza es penal, sin embargo, la diferencia es cualitativa, en razón de no
existir un juez imparcial y por manifestarse con diferente intensidad el derecho de defensa (surge del art. 18
Constitución Nacional y es de aplicación en todos los subsistemas jurídicos).

Otros, como Marienhoff, consideran que la responsabilidad es la que surge del contrato. Sin embargo, hay supuestos
en que la relación de empleo público no es contractual como en los casos de seguridad.

Por último, el criterio de la facultad propia administrativa de las sanciones, implica que la Administración puede
obligar a sus empleados al cumplimiento de sus funciones y, en el caso de incumplimiento, puede sancionar. Este
criterio era aceptable y, por otra parte, era sustentado por la jurisprudencia.

La esfera de aplicación está delimitado a los funcionarios o empleados públicos, de allí que el presupuesto básico
para que se le aplique una sanción será la existencia de la relación de empleo público. Si aquellos presentaren su
renuncia, la Administración deberá supeditarla a las resultas del sumario. Si por cualquier causa se le acepta la
renuncia, el principio sería la imposibilidad de que se le apliquen sanciones, entre otras razones, porque no tendría
posibilidad de ejercitar su derecho de defensa. Sin embargo, en algunos supuestos, es posible que la falta sea
anotada en su legajo personal para que en el caso que quiera volver a formar parte de la Administración las
autoridades puedan analizar, dentro de su potestad discrecional, la conveniencia o no de contar con su servicio.

Las normativas que deberán ser tenidas en cuenta son la ley marco de regulación del empleo público nacional
25.164 y su similar de la provincia de Corrientes ley 4.067
LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS. DIVERSAS CLASES

Antes de entrar en el tema de las sanciones es conveniente que se entienda la existencia de una relación entre la
falta (hecho cometido por el agente que figura como irregular dentro de los estatutos), las sanciones (castigo que
recibe el funcionario al que se le comprueba la comisión de una falta) y el procedimiento (enlace entre la falta y la
sanción). Para la aplicación de la sanción es necesaria la comprobación de la falta por un procedimiento disciplinario
que permite al funcionario un adecuado derecho de defensa.

Las sanciones pueden dividirse, conforme al art 30 ley 25.164 (ley nacional) y art. 199 ley 4.067 (ley provincial de
Corrientes), en:

 Correctivas: se dividen en a) apercibimiento y b) suspensión.

 Depurativas (expulsivas): tienen ese carácter a) la cesantía y b) la exoneración.

No figuran otras sanciones como el arresto, que es propio de los regímenes de seguridad (es una sanción
administrativa), ni tampoco el llamado de atención verbal (de bastante utilización práctica) por la poca entidad y las
peculiaridades que plantea dentro de un régimen jerárquico.

SANCIONES CORRECTIVAS

Dentro del primer supuesto, el apercibimiento constituye la sanción más leve, que implica una advertencia al agente
que se anota en su legajo personal. Si la falta es de mayor magnitud se procede a la interrupción temporaria en el
ejercicio del empleo del funcionario público. No va a trabajar ni cobra su sueldo durante el tiempo que dura la
suspensión; la que, conforme a distintas normativas, suele ser por un plazo de hasta 30 días. Se debe distinguir la
suspensión como sanción de la suspensión como medida precautoria dentro del procedimiento. Esta última no es
una sanción como en el caso del primer supuesto y se instrumenta por la Autoridad de Disposición a pedido fundado
del Instructor; por ej. si el presunto responsable tiene cargo jerárquico en el lugar que se investiga y pudiera dar
órdenes que impidan una eficiente investigación. Como principio, esta medida debe tomarse para faltas que tengan
como consecuencia cesantía o exoneración; dado que, en caso contrario, la sanción de suspensión puede ser menor
a la medida preventiva. En ese supuesto la Administración debe pagar los días de la diferencia entre la suspensión
como sanción (en donde no corresponde el pago) y la suspensión como medida preventiva. En caso contrario se
configuraría un exceso de punición. Con mayor razón, en caso de la no aplicación de sanción se le debe pagar los días
no trabajados. Se deben analizar otras alternativas a la suspensión dentro del procedimiento sumarial, dado que ésta
sería la última ratio. Estas otras medidas se incluyen el cambio de funciones o de lugar de trabajo.

Distinto es el supuesto del agente que es privado de su libertad, dado que en ese caso se le suspenderá mientras
dure la privación de la libertad, debiéndose instruir sumario administrativo en caso de que la falta se relacione con el
servicio; en caso contrario se le suspenderá hasta tanto recaiga pronunciamiento en la causa penal.

SANCIONES DEPURATIVAS

Los supuestos de cesantía y exoneración dan como consecuencia la extinción de la relación de empleo público y
tienen como finalidad separar al agente que obró en forma grave para designar a otro en su lugar.

La diferencia entre cesantía (ej. por abandono de servicio) y exoneración (ej. por condena por delito contra la
Administración Pública) en relación a sus efectos es el diferente tiempo en que se encontrará habilitado para
potencialmente ser designado como agente público. Ese tiempo será menor en el caso de la cesantía (2 años en la
ley nacional) y mayor en el caso de la exoneración (4 años en la ley nacional).

EL PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE LAS SANCIONES

La ley nacional cuenta para la aplicación de sanciones con el Reglamento de Investigaciones Administrativas (Decreto
467/99). En la provincia de Corrientes es de aplicación el Decreto 889/89. En las reflexiones siguientes tomaremos
como base la normativa provincial sin perjuicio de que la misma concuerde, en algunos aspectos, con la nacional.

Los procedimientos disciplinarios son competencia de las provincias conforme el art. 121 de la Constitución
Nacional. Por ello existirán tantos procedimientos como provincias hayan (en igual sentido pueden tener sus
procedimientos disciplinarios las municipalidades). Por tal razón la explicaciones en este ítem serán generales.

La falta deberá estar ligada al servicio en forma directa o indirecta, debiendo ser el agente culpable, no siendo
posible su concreción por simples rumores. Esta falta debe estar establecida en la norma, independientemente de
que la gran mayoría de ellas, que se refieren al régimen disciplinario tienen una clausula residual que establece, en
general, que las causales enumeradas no excluyen otras que importen violación a los deberes del funcionario
público. Esta violación de deberes que permite sancionar al empleado público deberá estar contemplada; en caso
contrario habrá arbitrariedad.

Para aplicar una sanción se debe iniciar el procedimiento del sumario en caso de falta de una determinada gravedad
(en general cuando la sanción exceda los diez días, siendo en la ley nacional de cinco días) o información sumaria en
supuestos de menor gravedad.

El procedimiento sumarial propiamente dicho puede iniciarse de oficio o a pedido de parte (denuncia). En cualquiera
de los casos rige el principio de oficialidad o inquisitivo, que implica que es el órgano administrativo el que tiene la
carga de realizar los actos de impulso.

Ordenar una investigación como aplicar una sanción son, conforme determinó la Procuración del Tesoro, actividades
discrecionales. Es lo que expresó: En materia disciplinaria “…gobierna el criterio de la oportunidad o sea que la
administración tiene la facultad discrecional de apreciar la conveniencia circunstancial de castigar al agente en la
medida que lo estime necesario para proteger su correcto y normal funcionamiento (…) en consecuencia,
contrariamente a lo que ocurre en materia penal, el mandato legal no es imperativo, sino que sólo enumera cuáles
son las sanciones y en qué supuestos pueden aplicarse, pero no impone normalmente que la administración deba
necesariamente hacerlas efectivas”. El criterio de la Procuración del Tesoro debe aplicarse restrictivamente y con
fundamentos muy sólidos para que no implique injusticias graves, cuando no el fomento de sistemas perversos de
corrupción. Esto implica, desde nuestro punto de vista, que corroborada la falta por la Administración la misma debe
aplicar la sanción, salvo que existan razones valederas y explicitadas para no hacerlo. Entre ellas, se pueden
mencionar: si el funcionario es el único médico del pueblo, su es el único que tiene conocimientos imprescindibles
sobre un tema de importancia para la Administración o, en su caso, no es fácil su reemplazo.

En la investigación la Administración busca toda la prueba que oportunamente le servirá para imputar una falta a un
funcionario. De allí que se deben tomar, de ser necesarias, medidas urgentes a fin de que no desaparezcan los
medios probatorios, o estos puedan ser ocultados o destruidos. Estas actuaciones pueden ser cabezas de sumarios o
de información sumaria. Esto es tan importante que de ello depende en muchos casos la posibilidad de descubrir la
verdad real de lo sucedido.

Si las actuaciones se inician por denuncia, dado que la misma debe ser labrada en acta, el funcionario que la recibe
debe dejar constancia de la documental y de los otros elementos de prueba que estén relacionados con la denuncia.

La resolución que disponga la instrucción de un sumario o información sumaria debe tener todas las precisiones
posibles y razonables a dicha etapa y conforme a los antecedentes del caso. Esto constituirá el límite de las
actuaciones que tendrá el Instructor Sumarial, representando el objeto de su investigación. Si dentro del
procedimiento surgen nuevos hechos o conductas se debe informar a la Autoridad de Aplicación, la que tendrá que
proceder a la ampliación del sumario o al inicio de otro. Este mecanismo está determinado por el paralelismo de las
competencias: quien establece el marco de la investigación es la Autoridad de Aplicación y quien investiga, conforme
la Resolución de dicha autoridad, es el Instructor. Todo esto no implica que el objeto a investigar sea reducido; dado
que el mismo puede contener simplemente parte de los hechos. En estos casos la Resolución suele establecer “y
toda otra acción hecho que surja del presente” o similar. Esto se observa con claridad cuando, por ejemplo, se
investiga que se hizo con determinados fondos públicos, con los que como consecuencia de una auditoría se
observaron irregularidades. En muchos casos inclusive son distintos los organismos que intervienen y, como
consecuencia, diferentes funcionarios.

La designación del Instructor sumarial puede recaer en un Instructor permanente o ad hoc en el caso de no contarse
con funcionarios en el lugar o por causa de necesidad debidamente fundada. En el segundo supuesto, el Instructor
nombrado deberá ser desafectado de sus actividades habituales conforme lo requiera la instrucción del sumario. El
funcionario debe ser de igual o mayor jerarquía que el sumariado. A la vez, el Instructor deberá contar con la
asistencia de un Secretario de Actuaciones.

El sujeto que deberá ser investigado por el Instructor no puede tomar vista de las actuaciones ni interponer recursos,
dado que no hay derecho subjetivo del sujeto investigado por lo que no necesariamente será imputado. La
Autoridad de Aplicación, así como circunscribe la norma y el hecho, puede limitar las actuaciones del Instructor en
relación al sujeto que debe investigar. El instructor, luego de hacer una investigación profunda puede llegar a la
conclusión que el investigado nada tiene que ver con el hecho y, por lo tanto, no llamarlo para que ejercite su
derecho a defensa.

El Instructor deberá tener probada la falta disciplinaria a lo largo del procedimiento, acreditando que el sumariado
actuó en forma voluntaria (dolosa o culposa). Por ello, si el sumariado actuó bajo violencia o fuerza mayor no
cometerá falta alguna.

Si bien el Instructor debe establecer los hechos y el derecho que considera lesionado, la potestad del órgano decisor
no se encuentra limitada por este último sino por el primero (no debe exceder los hechos sobre los que recayó la
acusación). Esta posibilidad debe ser ejercida razonablemente, por ejemplo si el Instructor entendió que la sanción
era un apercibimiento y la autoridad competente aplicó exoneración, probablemente puede constituir desde un
exceso de punición hasta arbitrariedad. De allí la importancia y la exigencia de la motivación.

Las sanciones deben ser las previstas en el Estatuto en razón del principio de que no puede haber sanción sin texto
de ley, como también que a una falta disciplinaria sólo puede corresponder una sanción administrativa (no se puede
imponer una suspensión y una cesantía sobre el mismo hecho: non bis in ídem); lo que no implica que sobre un
mismo hecho no puedan existir distintas responsabilidades: administrativa, penal y civil.

El Instructor debe determinar los hechos, la falta, la norma legal transgredida y la determinación de los posibles
autores, encubridores…, a efectos de realizar un adecuado encuadre jurídico. Una vez que se han determinado los
mismos se determina la prueba de cargo y se deberá citar a quienes resultaren implicados a fin de tomarles
declaración de sumariado. En esa situación se les informa que si no concurren se siguen las actuaciones sin su
participación y, además, que pueden ser asistidos por un letrado de su confianza, formando esto último parte del
Debido Proceso Adjetivo.

Cuando se toma declaración al sumariado se le hace conocer la falta o irregularidad que se le atribuye y la norma
trasgredida, en forma clara y concreta, dándosele lectura de las pruebas que obren incorporadas al expediente,
siendo éstas el soporte de lo que se le imputa. La falta debe estar totalmente circunscripta, de forma tal, que el
Sumariado pueda hacer su descargo y ofrecer su prueba, sabiendo en forma cierta y determinada de que se lo acusa.
En caso de que esto no fuera así, el acto estará viciado de nulidad.

Desde que se toma declaración al sumariado él ya se encuentra legitimado en defensa de un derecho subjetivo y,
por tanto, el expediente deja de ser secreto y puede solicitar tanto las vistas de las actuaciones como así también las
copias de las mismas.

Una vez que se le tomó declaración y se le leyeron las pruebas que se encuentran en el expediente y de las que él
mismo puede tomar vista o pedir copia de toda actuación que considere relevante, el sumariado puede ofrecer las
pruebas que hagan a su descargo dentro de los plazos que determinan las distintas leyes. Se debe recordar que para
el cómputo se toman los días hábiles administrativos. Este plazo, en general, puede ampliarse por única vez, no
admitiéndose otra prórroga. La misma debe ser a solicitud de parte y antes del vencimiento del primer término.

Vencido el plazo del ofrecimiento se tendrá un plazo para la producción, en donde el sumariado tratará de
demostrar las deficiencias de la prueba por parte de la Administración. Vencida esta etapa, los sumariados podrán
presentar alegatos donde darán su visión en relación al expediente que se tramita.

Luego de la terminación del plazo de los alegatos, el Instructor emitirá un informe donde ratificará o no las pruebas
del cargo y dicho informe será elevado a la Autoridad competente para que, en su caso, aplique la sanción que
considere pertinente. En el orden nacional puede volver nuevamente al Instructor si así lo considera la Autoridad de
Aplicación para que, dentro del plazo que le señala, efectúe los diligenciamientos que le ordena y posteriormente lo
eleve.

En los casos de cesantía o exoneración, en razón de que es el Poder Ejecutivo el que impone la sanción (la mayor
parte de las normativas lo establecen) se requiere previamente informe de los servicios de asesoramiento
permanente. Estos informes son obligatorios en cuanto a su emisión pero no son vinculantes. En cualquier caso la
sanción debe ser debidamente motivada por la autoridad competente.

Una vez cumplimentado lo establecido en el párrafo anterior, la Autoridad competente puede declarar:

 La excepción de responsabilidades del o los sumariados.

 La existencia de responsabilidad y la aplicación de sanciones.
 La no individualización de responsable alguno.
 Que los hechos no constituyen irregularidades.
 En su caso, la existencia de perjuicio fiscal.

Si se declara la existencia de la falta y se aplica la sanción ésta deberá ser notificada al sumariado e incluida en su
legajo personal. En los casos de sanciones expulsivas el agente público terminará la relación laboral.

El procedimiento disciplinario que se menciona es el que, en general, se debe aplicar en razón de ser consecuencia
del principio del debido proceso, que surge del art. 18 de la Constitución Nacional, y que implica: 1) el derecho a ser
oído (que se instrumenta a partir de que el Instructor determina los autores, los hechos y el derecho sobre los cuales
funda su imputación y los llama para que presten declaración), 2) el derecho a ofrecer pruebas y producirlas, 3) el
derecho a una decisión fundada y que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y
de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso. Algunas normativas agregan el
derecho a hacerse patrocinar y representar profesionalmente y a interponer los recursos previstos por la ley.

LA ÉTICA PÚBLICA

La Constitución Nacional, en la última parte del art. 36, dice: “El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para
el ejercicio de la función”.

El tratamiento de la Ética Pública fue instrumentado por la ley 25.188, que establece un conjunto de deberes,
prohibiciones e incompatibilidades aplicables a todas las personas que desempeñen la función pública, tanto en
forma permanente como transitoria, por elección popular, designación directa o concurso, extendiéndose en su
aplicación a los magistrados, funcionarios y empleados del Estado.

Entre los deberes de los funcionarios públicos se pueden mencionar: cumplir con el principio de legalidad, tener
pautas éticas (honestidad, buena fe), no recibir beneficio personal indebido, abstenerse a utilizar información
adquirida en el cumplimiento de sus funciones para otros fines y observar los principios de publicidad, igualdad,
concurrencia, razonabilidad en el procedimiento de contrataciones.
La ley establece que entre las obligaciones esenciales de los funcionarios con determinada categoría (presidente,
vicepresidente, senadores y diputados de la Nación, los que integran comisiones de adjudicación de licitaciones, de
compra, el personal del Poder Legislativo con categoría no inferior a director, el del Poder Judicial con categoría no
inferior a Secretarios, los funcionarios que integran los organismos de control de los servicios públicos privatizados,
lo que otorgan habilitaciones, lo de categoría no inferior a la de director o equivalente que presten servicio en la
Administración Pública, lo rectores, decanos y secretarios de las universidades nacionales, el personal en actividad
de las Fuerzas Armadas con cargo de coronel o equivalente, los magistrados, ministros, etc.) está la presentación de
una declaración jurada patrimonial integral dentro de los 30 días hábiles desde la fecha de cesación en el cargo.

La declaración jurada quedará en los lugares de trabajo y una copia autenticada será remitida a la Comisión de Ética
Pública.

La falta o falsedad en la declaración jurada se encuentra tipificada en el Art. 268 (3) del Código Penal (incorporado
por la Ley de Ética Pública): “Será reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial perpetua
el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por la ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere
maliciosamente hacerlo”.

El delito se configurará cuando mediando notificación fehaciente de la intimación respectiva, el sujeto obligado no
hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicación corresponda.

En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas
declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables.

Existe una serie de incompatibilidades y conflicto de intereses establecidos por ley, como ser proveedor por sí o por
tercero de todo organismo del Estado en donde desempeñe sus funciones; representar, asesorar o de cualquier
forma prestar servicios a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado, siempre que el cargo
público tenga competencia funcional directa, respecto a la contratación…; a los funcionarios que hayan tenido
intervención en concesiones, privatizaciones le estará vedada su actuación en los entes reguladores de esas
empresas o servicios.

Las inhabilidades o incompatibilidades regirán durante 3 años inmediatamente anteriores (al ingreso) o posteriores
(al egreso). En el primer caso debe abstenerse de tomar intervención, durante su gestión, en cuestiones
particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado en los últimos 3 años o tenga
participación societaria.

Los actos emitidos por sujetos alcanzados por incompatibilidades serán nulos de nulidad absoluta, sin perjuicio de
los derechos de buena fe. Si se trata de un acto administrativo, éste se encontrará viciado de nulidad absoluta en los
términos del art. 14 de la Ley 19.549.

Los funcionarios no podrán recibir regalos.

En cuanto a la investigación de enriquecimiento injustificado en la función pública y la violación a los deberes de

declaraciones juradas e incompatibilidades, la Comisión Nacional de Ética Pública instrumentara una prevención
sumaria. En caso de que en el curso de la investigación surja la presunción de la comisión de un delito, la Comisión
deberá poner de inmediato en conocimiento del juez competente.

La comisión está integrada por 11 miembros que duran 4 años, pudiendo ser reelegidos por un período. Son
designados de la siguiente manera: uno por la CSJN, uno por el PE, uno por el Procurador General de la Nación, 8 por
resolución conjunta de ambas Cámaras del Congreso (dentro de estos uno será a propuesta del Defensor del Pueblo
de la Nación y otro a propuesta de la Auditoría General de la Nación).

Al estudio de esta normativa se debe agregar el de la Convención Interamericana contra la Corrupción (ley 24.759)
que tiene como fin prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción y promover a la vez la cooperación de los
Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas. Entre las disposiciones que los Estados Partes
instrumentarán dentro de su propio sistema, se destacan normas de conducta para el correcto cumplimiento de las
funciones públicas; sistemas de declaración de ingresos; sistemas de contratación de funcionarios públicos y para la
adquisición de bienes que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas; sistemas adecuados para la
recaudación y el control de los ingresos del Estado; medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos;
medidas que estimulen la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los
esfuerzos destinados a prevenir la corrupción.

EL FUNCIONARIO O EMPLEADO PÚBLICO.

Concepto: Según el art 77 del CP el funcionario o empleado publico es aquel que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones publicas, sea por elección popular o por nombramientos de autoridad
competente.

Podemos decir que funcionario, empleado o agente publico son aquellas personas que ejecutan funciones
específicas del Estado. De todas formas para algunos autores habría diferencia entre empleado y funcionario:
mientras que el funcionario tiene las facultades decisorias (toma las medidas que representan la voluntad del Estado
ocupando los grados mas altos de la escala jerarquica); el empleado solo seria el que ejecuta las decisiones que toma
el funcionario, ocupando los grados mas bajos de jerarquía.

Según Dromi son todos agentes públicos pero los funcionarios van a tener mayor responsabilidad, competencia,
remuneración, etc.

LEY DE REGULACION DEL EMPLEO PUBLICO NACIONAL (Ley 25.164). Esta ley se aplica a todo funcionario de la
Administración Publica, salvo al:

 El Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros, el Secretario General de la Presidencia de

la Nación, los Secretarios, Subsecretarios, el Jefe de la Casa Militar, las máximas
autoridades de organismos descentralizados e instituciones de la Seguridad Social y los
miembros integrantes de los cuerpos colegiados.
 Las personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarquía
equivalente a la de los cargos mencionados en el inciso precedente.
 El personal militar en actividad y el retirado que prestare servicios militares.
 El personal perteneciente a las Fuerzas de Seguridad y Policiales, en actividad y retirado
que prestare servicios por convocatoria.
 El personal diplomático en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la
Nación.
 El personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo aprobadas en el marco de
la Ley 14.250 (t.o. decreto 198/88) o la que se dicte en su reemplazo.
 El clero.

Ingreso al empleo público.

El ingreso a la Administración Pública Nacional estará sujeto a la previa acreditación de las siguientes condiciones:

 Ser argentino nativo, por opción o naturalizado. El Jefe de Gabinete de Ministros podrá exceptuar del
cumplimiento de este requisito mediante fundamentación precisa y circunstanciada de la jurisdicción
solicitante.
 Condiciones de conducta e idoneidad para el cargo , que se acreditará mediante los regímenes de selección
que se establezcan, asegurando el principio de igualdad en el acceso a la función pública. El convenio
colectivo de trabajo, deberá prever los mecanismos de participación y de control de las asociaciones
 sindicales en el cumplimiento de los criterios de selección y evaluación a fin de garantizar la efectiva igualdad
de oportunidades.
 Aptitud psicofísica para el cargo.

Impedimento

a. El que haya sido condenado por delito doloso, hasta el cumplimiento de la pena privativa de la
libertad, o el término previsto para la prescripción de la pena.

b. El condenado por delito en perjuicio de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal.

c. El que tenga proceso penal pendiente que pueda dar lugar a condena por los delitos enunciados en
los incisos a) y b) del presente artículo.

d. El inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos.

e. El sancionado con exoneración o cesantía en la Administración Pública Nacional, Provincial o

Municipal, mientras no sea rehabilitado conforme lo previsto en los artículos 32 y 33 de la presente
ley.

f. El que tenga la edad prevista en la ley previsional para acceder al beneficio de la jubilación o el que
gozare de un beneficio previsional, salvo aquellas personas de reconocida aptitud, las que no podrán
ser incorporadas al régimen de estabilidad.

g. El que se encuentre en infracción a las leyes electorales y del servicio militar, en el supuesto del
artículo 19 de la Ley 24.429.

h. El deudor moroso del Fisco Nacional mientras se encuentre en esa situación.

i. Los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático,
conforme lo previsto en el art 36 de la CN y el Título X del Código Penal, aun cuando se hubieren
beneficiado por el indulto o la condonación de la pena.

Las designaciones efectuadas en violación a lo dispuesto en los artículos 4º y 5º o de cualquier otra norma vigente,
podrán ser declaradas nulas, cualquiera sea el tiempo transcurrido, sin perjuicio de la validez de los actos y de las
prestaciones cumplidas durante el ejercicio de sus funciones.

NATURALEZA DE LA RELACION DE EMPLEO

Art 7º — El personal podrá revistar en el régimen de estabilidad, en el régimen de contrataciones, o como personal
de gabinete de las autoridades superiores. La situación del personal designado con carácter ad honorem será
reglamentada por el Poder Ejecutivo, de conformidad con las características propias de la naturaleza de su relación.

Art 8º — El régimen de estabilidad comprende al personal que ingrese por los mecanismos de selección que se
establezcan, a cargos pertenecientes al régimen de carrera cuya financiación será prevista para cada jurisdicción u
organismos descentralizados en la Ley de Presupuesto.

La carrera administrativa básica y las específicas deberán contemplar la aplicación de criterios que incorporen los
principios de transparencia, publicidad y mérito en los procedimientos de selección para determinar la idoneidad de
la función a cubrir, de la promoción o avance en la carrera basada en la evaluación de la eficiencia, eficacia,
rendimiento laboral y de exigencias de capacitación acorde con las necesidades de las tareas o funciones a
desarrollar, así como la previsión de sistemas basados en el mérito y la capacidad de los agentes, que motiven la
promoción de los mismos en la carrera.
Art 9º — El régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado comprenderá exclusivamente la
prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de
carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente.

El personal contratado en esta modalidad no podrá superar en ningún caso el porcentaje que se establezca en el
convenio colectivo de trabajo, el que tendrá directa vinculación con el número de trabajadores que integren la
planta permanente del organismo.

Dicho personal será equiparado en los niveles y grados de la planta permanente y percibirá la remuneración de
conformidad con la correspondiente al nivel y grado respectivo.

La Ley de Presupuesto fijará anualmente los porcentajes de las partidas correspondientes que podrán ser afectados
por cada jurisdicción u organismo descentralizado para la aplicación del referido régimen.

Art 10. — El régimen de prestación de servicios del personal de gabinete de las autoridades superiores, que será
reglamentado por el Poder Ejecutivo, solamente comprende funciones de asesoramiento, o de asistencia
administrativa. El personal cesará en sus funciones simultáneamente con la autoridad cuyo gabinete integra y su
designación podrá ser cancelada en cualquier momento.

Art 11. — El personal alcanzado por el régimen de estabilidad que resulte afectado por medidas de reestructuración
que comporten la supresión de organismos, dependencias o de las funciones asignadas a las mismas, con la
eliminación de los respectivos cargos, será reubicado en las condiciones reglamentarias que se establezcan. A este
objeto se garantizará la incorporación del agente afectado para ocupar cargos vacantes. Asimismo en los convenios
colectivos de trabajo se preverán acciones de reconversión laboral que permitan al agente insertarse en dichos
cargos.

En el supuesto de no concretarse la reubicación, el agente quedará en situación de disponibilidad.

El período de disponibilidad se asignará según la antigüedad del trabajador, no pudiendo ser menor a 6 meses ni
mayor a 12 meses. Si durante el período de disponibilidad se produjeran vacantes en la Administración Pública
Central y Organismos descentralizados, deberá priorizarse el trabajador que se encuentre en situación de
disponibilidad para la cobertura de dichas vacantes.

Vencido el término de la disponibilidad, sin que haya sido reubicado, o en el caso que el agente rehusare el
ofrecimiento de ocupar un cargo o no existieran vacantes, se producirá la baja, generándose el derecho a percibir
una indemnización igual a 1 mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como
base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de
prestación de servicios si éste fuera menor, salvo el mejor derecho que se estableciere en el Convenio Colectivo de
Trabajo y las indemnizaciones especiales que pudieren regularse por dicha vía.

Art 12. — Para los supuestos previstos en el artículo anterior, los delegados de personal con mandato vigente o
pendiente el año posterior de la tutela sindical no podrán ser afectados en el ejercicio de sus funciones ni puestos en
disponibilidad. En el caso de supresión del organismo deberán ser afectados a otro, dentro de la misma jurisdicción y
zona de actuación.

Asimismo aquellos agentes que se encuentren de licencia por enfermedad o accidente, por embarazo y por
matrimonio, hasta vencido el período de su licencia no podrán ser puestos en situación de disponibilidad.

En el caso de licencias sin goce de haberes, la situación de disponibilidad surtirá efecto desde su notificación,
correspondiendo desde ese momento la percepción de los haberes mensuales.

Art 13. — No podrán ser puestos en disponibilidad los agentes cuya renuncia se encuentre pendiente de resolución,
ni los que estuvieran en condiciones de jubilarse o pudieren estarlo dentro del período máximo de doce meses
contados desde la fecha en que pudieron ser afectados por la disponibilidad.
Art 14. — Los organismos o dependencias suprimidos y los cargos o funciones eliminados no podrán ser creados
nuevamente, ni con la misma asignación ni con otra distinta por un plazo de dos años a partir de la fecha de su
supresión.

Los cargos o funciones eliminados no podrán ser cumplidos por personal contratado ni personal de gabinete.

Art 15. — Los agentes serán destinados a las tareas propias de la categoría o nivel que hayan alcanzado y al
desarrollo de tareas complementarias o instrumentales, para la consecución de los objetivos del trabajo. Pueden ser
destinados por decisión fundada de sus superiores a desarrollar transitoriamente tareas específicas del nivel superior
percibiendo la diferencia de haberes correspondiente. La movilidad del personal de una dependencia a otra dentro o
fuera de la misma jurisdicción presupuestaria, dentro del ámbito de aplicación del presente régimen, estará sujeta a
la regulación que se establezca en los convenios colectivos celebrados en el marco de la Ley 24.185, debiendo
contemplarse en todos los casos la ausencia de perjuicio material y moral al trabajador.

Para la movilidad geográfica se requerirá el consentimiento expreso del trabajador.

El Poder Ejecutivo podrá celebrar convenios con los otros poderes del Estado, Provincias y Municipios, que
posibiliten la movilidad interjurisdiccional de los agentes, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones
contenidas en la presente ley. La movilidad del personal que se instrumente a través de la adscripción de su
respectivo ámbito a otro poder del Estado nacional, Estados provinciales y/o Gobierno Autónomo de la Ciudad de
Buenos Aires no podrá exceder los 365 días corridos salvo excepción fundada en requerimientos extraordinarios de
servicios y estará sujeta a las reglamentaciones que dicten en sus respectivas jurisdicciones los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial.

DERECHOS

Art 16. — Las personas vinculadas laboralmente con la Administración Pública Nacional, según el régimen al que
hubieren ingresado, tendrán los siguientes derechos, de conformidad con las modalidades establecidas en las leyes,
en las normas reglamentarias y, en cuanto corresponda, en los convenios colectivos de trabajo:

a) Estabilidad. Es el derecho del agente a la continuidad en el cargo o empleo del que no puede, en principio, ser
separado.

La estabilidad es Absoluta (impide el despido salvo que haya justa causa –prevista en la ley- y no puede reemplazarse
por indemnización, debe reincorporárselo al trabajo), en cambio la de los empleados privados es relativa (pueden
despedirse sin motivo, pagando indemnización)

Esto es para evitar que los funcionarios públicos sean despedidos en forma masiva cada vez que asumen nuevos
gobiernos, remplazándolos por trabajadores de su partido. El despido arbitral del empleado publico es nulo y aquel
tiene derecho a interponer recurso administrativo contra esa medida para ser reincorporado en el mismo nivel y
grado de carrera alcanzado.

b) Retribución justa por sus servicios, con más los adicionales que correspondan.

c) Igualdad de oportunidades en la carrera.

d) Capacitación permanente.

e) Libre afiliación sindical y negociación colectiva.

f) Licencias, justificaciones y franquicias.

g) Compensaciones, indemnizaciones y subsidios.

h) Asistencia social para sí y su familia.

i) Interposición de recursos.

j) Jubilación o retiro.

k) Renuncia. Es el derecho a concluir la relación de empleo produciéndose la baja automática del agente a los 30 dias
corridos de su presentación, si con anterioridad no hubiera sido aceptada por autoridad competente, la aceptación
de la renuncia puede dejarse en suspenso por no mas de 180 dias si existe una investigación sumarial.

l) Higiene y seguridad en el trabajo.

m) Participación, por intermedio de las organizaciones sindicales, en los procedimientos de calificaciones y

disciplinarios de conformidad con que se establezca en el Convenio Colectivo Trabajo.

La presente enumeración no tiene carácter taxativo, pudiendo ser ampliada por vía de la negociación colectiva.

Al personal comprendido en el régimen de contrataciones y en el de gabinete de las autoridades superiores sólo le

alcanzarán los derechos enunciados en los incisos b), e), f), i), j), k) y l) con salvedades que se establezcan por vía
reglamentaria.

Estabilidad del empleado público.

La adquisición de la estabilidad en el empleo se producirá cuando se cumplimenten las siguientes condiciones:

a. Acredite condiciones de idoneidad a través de las evaluaciones periódicas de desempeño,

capacitación y del cumplimiento de las metas objetivos establecidos para la gestión durante
transcurso de un período de prueba de 12 meses de prestación de servicios efectivos, como de la
aprobación de las actividades de formación profesional que se establezcan.

b. La obtención del certificado definitivo de aptitud psicofísica para el cargo.

c. La ratificación de la designación mediante acto expreso emanado de la autoridad competente con

facultades para efectuar designaciones, vencimiento del plazo establecido en el inciso a).

Transcurridos 30 días de vencido el plazo previsto en el inciso citado sin que la administración dicte el acto
administrativo pertinente, designación se considerará efectuada, adquiriendo el agente el derecho a la estabilidad.

Durante el período en que el agente no goce estabilidad, su designación podrá ser cancelada.

El personal que goce de estabilidad la retendrá cuando fuera designado para cumplir funciones sin dicha garantía.

No será considerado como ingresante el agente que cambie su situación de revista presupuestaria, sin que hubiera
mediado interrupción de relación de empleo público dentro del ámbito presente régimen.

La estabilidad en el empleo cesa únicamente cuando se configura alguna de las causales previstas en la presente ley.

Deberes del empleado público

Art 23. — Los agentes tienen los siguientes deberes, sin perjuicio de los que en función de las particularidades de la
actividad desempeñada, se establezcan en las convenciones colectivas de trabajo:

a. Prestar el servicio personalmente, encuadrando su cumplimiento en principios de eficiencia,

eficacia y rendimiento laboral, en las condiciones y modalidades que se determinen.
b. Observar las normas legales y reglamentarias y conducirse con colaboración, respeto y cortesía
en sus relaciones con el público y con el resto del personal.
c. Responder por la eficacia, rendimiento de la gestión y del personal del área a su cargo.
 d. Respetar y hacer cumplir, dentro del marco de competencia de su función, el sistema jurídico
vigente.
e. Obedecer toda orden emanada del superior jerárquico competente, que reúna las formalidades
del caso y tenga por objeto la realización de actos de servicio compatibles con la función del
agente.
f. Observar el deber de fidelidad que se derive de la índole de las tareas que le fueron asignadas y
guardar la discreción correspondiente o la reserva absoluta, en su caso, de todo asunto del
servicio que así lo requiera, en función de su naturaleza o de instrucciones específicas, con
independencia de lo que establezcan las disposiciones vigentes en materia de secreto o reserva
administrativa.
g. Declarar bajo juramento su situación patrimonial y modificaciones ulteriores con los alcances
que determine la reglamentación.
h. Llevar a conocimiento de la superioridad todo acto, omisión o procedimiento que causare o
pudiere causar perjuicio al Estado, configurar delito, o resultar una aplicación ineficiente de los
recursos públicos. Cuando el acto, omisión o procedimiento involucrase a sus superiores
inmediatos podrá hacerlo conocer directamente a la Sindicatura General de la Nación, Fiscalía
Nacional de Investigaciones Administrativas y/o a la Auditoría General de la Nación.
i. Concurrir a la citación por la instrucción de un sumario, cuando se lo requiera en calidad de
testigo.
j. Someterse a examen psicofísico en la forma que determine la reglamentación.
k. Excusarse de intervenir en toda actuación que pueda originar interpretaciones de parcialidad.
l. Velar por el cuidado y la conservación de los bienes que integran el patrimonio del Estado y de
los terceros que específicamente se pongan bajo su custodia.
m. Seguir la vía jerárquica correspondiente en las peticiones y tramitaciones realizadas.
n. Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación
de cargos.

PROHIBICIONES

Art 24. — El personal queda sujeto a las siguientes prohibiciones, sin perjuicio de las que en función de las
particularidades de la actividad desempeñada se establezcan en las convenciones colectivas de trabajo:

a. Patrocinar trámites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se vinculen

con sus funciones.
b. Dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar o prestar servicio remunerados o no,
personas de existencia visible o jurídica que gestionen o exploten concesiones o privilegios de
administración en el orden nacional, provincial municipal, o que fueran proveedores o
contratistas de las mismas.
c. Recibir directa o indirectamente beneficios originados en contratos, concesiones o franquicias
que celebre u otorgue la administración en orden nacional, provincial o municipal.
d. Mantener vinculaciones que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente
fiscalizadas por el ministerio, dependencia o entidad en el que se encuentre prestando servicios.
e. Valerse directa o indirectamente de facultades o prerrogativas inherentes a sus funciones para
fines ajenos a dicha función o para realizar proselitismo o acción política.
f. Aceptar dádivas, obsequios u otros beneficios u obtener ventajas de cualquier índole con motivo
u ocasión del desempeño de sus funciones.
g. Representar, patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la
Administración Pública Nacional.
h. Desarrollar toda acción u omisión que suponga discriminación por razón de raza, religión,
nacionalidad, opinión, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
i. Hacer uso indebido o con fines particulares del patrimonio estatal.
Art 25. — Es incompatible el desempeño de un cargo remunerado en la Administración Pública Nacional, con el
ejercicio de otro de igual carácter en el orden nacional, provincial o municipal, con excepción de los supuestos que
se determinen por vía reglamentaria, o que se establezca en el Convenio Colectivo de Trabajo.

REGIMEN DISCIPLINARIO

Art 27. — El personal vinculado por una relación de empleo público regulada por la presente ley, y que revista en la
planta permanente, no podrá ser privado de su empleo ni ser objeto de medidas disciplinarias, sino por las causas en
las condiciones que expresamente se establecen.

Al personal comprendido en el régimen contrataciones, y de gabinete se le aplicarán los preceptos del presente
capítulo, en las condiciones que establezcan las respectivas reglamentaciones.

Art 28. — El personal no podrá ser sancionado más de una vez por la misma causa, debiendo graduarse la sanción en
base a la gravedad de la falta cometida, y los antecedentes del agente.

Art 30. — El personal podrá ser objeto de las siguientes medidas disciplinarias:

a) Apercibimiento.
b) Suspensión de hasta 30 días en 1 año, contados a partir de la primera suspensión.
c) Cesantía.
d) Exoneración.

La suspensión se hará efectiva sin prestación de servicios ni goce de haberes, en las normas y términos que se
determinen y sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles que fije la legislación vigente.

Art 31. — Son causas para imponer el apercibimiento o la suspensión hasta 30 días:

a) Incumplimiento reiterado del horario establecido.

b) Inasistencias injustificadas que no exceden de 10 días discontinuos en el lapso de 12 meses inmediatos anteriores
y siempre que no configuren abandono de tareas.

c) Incumplimiento de los deberes determinados en el art. 23 de esta ley, salvo que la gravedad y magnitud de los
hechos justifiquen la aplicación de la causal de cesantía.

Artículo 32. — Son causales para imponer cesantía:

a) Inasistencias injustificadas que excedan de 10 días discontinuos, en los 12 meses inmediatos anteriores.
b) Abandono de servicio, el cual se considerará consumado cuando el agente registrare más de 5 inasistencias
continuas sin causa que lo justifique y fuera intimado previamente en forma fehaciente a retomar sus tareas.
c) Infracciones reiteradas en el cumplimiento de sus tareas, que hayan dado lugar a 30 días de suspensión en
los 12 meses anteriores.
d) Concurso civil o quiebra no causal, salvo casos debidamente justificados por la autoridad administrativa.
e) Incumplimiento de los deberes establecidos en los art 23 y 24 cuando por la magnitud y gravedad de la falta.
f) Delito doloso no referido a la Administración Pública, cuando por sus circunstancias afecte el prestigio de la
función o del agente.
g) Calificaciones deficientes como resultado de evaluaciones que impliquen desempeño ineficaz durante 3 años
consecutivos o 4 alternados en los últimos 10 años de servicio y haya contado con oportunidades de
capacitación adecuada para el desempeño de las tareas.

En todos los casos podrá considerarse la solicitud de rehabilitación a partir de los 2 años de consentido el acto por el
que se dispusiera la cesantía o de declarada firme la sentencia judicial, en su caso.
Artículo 33. — Son causales para imponer la exoneración:

a) Sentencia condenatoria firme por delito contra la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal.
b) Falta grave que perjudique materialmente a la Administración Pública.
c) Pérdida de la ciudadanía.
d) Violación de las prohibiciones previstas en el artículo 24.
e) Imposición como pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para la función pública.

En todos los casos podrá considerarse la solicitud de rehabilitación a partir de los 4 años de consentido el acto por el
que se dispusiera la exoneración o de declarada firme la sentencia judicial, en su caso.

La exoneración conllevará necesariamente la baja en todos los cargos públicos que ejerciere el agente sancionado.

CAUSALES DE EGRESO

Artículo 42. — La relación de empleo del agente con la Administración Pública Nacional concluye por las siguientes
causas:

a) Cancelación de la designación del personal sin estabilidad en los términos del artículo 17.
b) Renuncia aceptada o vencimiento del plazo de conformidad con lo previsto en el artículo 22.
c) Conclusión o rescisión del contrato en el caso del personal bajo el régimen de contrataciones.
d) Vencimiento del plazo que le correspondiere de conformidad con lo previsto en el art 11 por
reestructuración o disolución de organismos. e) Razones de salud que lo imposibiliten para el cumplimiento
de tareas laborales.
e) Aplicación de sanciones de cesantía o exoneración.
f) Baja por jubilación, retiro o vencimiento del plazo previsto en el artículo 20.
g) Por fallecimiento.

UNIDAD 12

EL SERVICIO PÚBLICO

La noción de servicio público, es, fundamentalmente, una creación del sistema jurídico, político y económico
establecido desde mediados del siglo XIX y que conocemos como estado capitalista, liberal y burgués.

La aparición de la burguesía capitalista después de la Revolución Francesa impuso al Estado una abstención en todo
lo que se refiera a la circulación de bienes y capitales y a la fijación de los intereses, precios y salarios, que debían
quedar sometidos solamente a la ley de la oferta y la demanda. Adam Smith le dio cobertura ideológica, afirmando
que no era el Estado, sino la mano invisible del mercado la que debía dirigir la economía.

Pero, sin embargo, el maquinismo había cambiado otras cosas que influían directamente en el proceso de
producción, distribución y financiación. El abastecimiento de las materias primas, sin las cuales no podía existir el
capitalismo, ya no dependía de los vientos que retrasaban los barcos o de la lluvia que tornaba intransitables los
caminos, sino que el buque a vapor y el ferrocarril posibilitaban regularidad y continuidad. Del mismo modo el
telégrafo permitió el conocimiento inmediato de la situación de mercados lejanos y la rápida comunicación, entre
oferentes y demandantes, ya sea de productos o de capitales, al permitir el nacimiento de las bolsas y su recíproca
intercomunicación.
Pero si realmente todo debía dejarse a la iniciativa privada, sin otro objetivo que el lucro, una interferencia
interesada o, al contrario, la falta de interés lucrativo en los transportes, las comunicaciones, la generación y
distribución de energía eléctrica y aún la educación, podría producir el colapso del sistema. De allí nació la idea de
exorbitar esas actividades esenciales (cuya paralización, como decía Duguit, podría provocar el caos social) del
principio de la división del trabajo, de la libertad empresario y de la ley de la oferta y la demanda. El Estado debía
asegurar la creación y funcionamiento de estos servicios, en un régimen de derecho público extraño a los principios
de libertad contractual y de autonomía de voluntad, propios del derecho privado.

Nace así la noción de servicio público, concebido como un servicio prestado directa o indirectamente por el Estado,
destinado a satisfacer necesidades cuya omisión acarrearía el caos social, bajo un régimen especial de derecho
público.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN. CRISIS

En Francia, donde nació la institución, el Tribunal de Conflictos utilizó por primera vez la noción de servicio público
en el caso “Rothschild” en 1855, teoría sistematizada a partir del arret “Blanco” del 8 de febrero de 1873, a lo largo
de una serie de fallos hasta su completa elaboración en el arret “Thérond”, dictado por el Consejo de Estado el 4 de
marzo de 1910, del cual surge nítida la noción de servicio público con los caracteres que ya señalamos: 1) servicio
prestado directa o indirectamente por el Estado u otra persona pública; 2) destinado a la satisfacción inmediata del
interés general y 3) exorbitado del derecho privado, cuyo principio de igualdad chocaba con la desigualdad necesaria
para garantizar, por medio de la fuerza pública, la prestación del servicio.

Sin embargo, la pureza del principio liberal que vedaba al Estado su intervención en actividades económicas, fue
perdiendo fuerza. Primero en forma esporádica y luego sistemáticamente el Estado asumió los llamados servicios
públicos comerciales e industriales, que iban desde la elaboración de la porcelana de Sevres hasta la fabricación de
automóviles en las industrias Renault. Esto iba a conducir a una crisis de la noción. Someter a todas estas actividades
a un régimen especial de derecho público parecía contradecir la fórmula según la cual “cuando el Estado actúa como
todo el mundo, debe someterse al derecho de todo el mundo”, conforme lo señala Ricci.

De este modo la noción de servicio público entró en crisis, es decir, se desintegró. Porque había actividades que
respondían a un especial interés público, sometidas por el legislador al derecho privado y había actividades
mercantiles o industriales sometidas al derecho público. El Estado, por su parte ya no se limitaba a las actividades
esenciales y, a su vez, reconocía como servicios públicos y sometía a un régimen exorbitante a actividades realizadas
directamente por particulares (como las farmacias o los taxímetros, llamados servicios públicos impropios).

De tal manera los tres elementos de la noción originaria: actividad destinada a satisfacer un interés público esencial
(elemento material), ejecutada por el Estado directa o indirectamente (elemento subjetivo), bajo un régimen
especial de derecho público (elemento formal), se independizaron unos de otros. La noción integral que los engloba
se había desintegrado.

Como consecuencia de ellos, distintos autores pretendieron fundar la noción de servicio público, no ya en la
concurrencia de los tres elementos, sino en la preponderancia de uno solo de ellos, de donde surgieron diversos
criterios para su caracterización.

CRITERIOS PARA SU CARACTERIZACIÓN

El criterio subjetivo sostenía que servicio público es todo aquel prestado por el Estado en forma de empresa, es decir
organizando medios humanos y materiales en forma permanente para satisfacer la necesidad general. Es la posición
preponderante en la doctrina italiana.

El criterio objetivo o material considera servicio público a todo aquel que tiende a satisfacer una necesidad que no
puede postergarse indefinidamente sin provocar el caos social (Duguit). Según este criterio, no solo resulta servicio
público el prestado por el Estado, sino también los que prestan los particulares si tiende a satisfacer una necesidad
esencial, como las panaderías, que es la posición de Marienhoff.

Finalmente otros juristas, siguiendo la tradición de Jeze, adoptan un criterio formalista. El servicio público es
concebido no desde el punto de vista del sujeto que lo presta ni de la necesidad que satisface, sino como un régimen
jurídico especial del derecho público. Es el legislador quien, en última instancia, va a decidir si una actividad
determinada va a constituir o no un servicio público.

Entre nosotros, Villegas Basavilbaso propone otra forma de caracterizar las distintas teorías sobre la noción del
servicio público, teniendo en cuenta ya no sus elementos sino su extensión.

Así para Duguit, servicio público es toda actividad del Estado. Ya vimos en la tercera lección que para él el Estado no
era sino una confederación de servicios públicos.

Para Jeze servicio público es toda actividad de la Administración. Reduce la noción al excluir la actividad legislativa y
judicial.

Finalmente, para Hauriou, servicio público es una parte de la actividad de la Administración. Porque excluye de la
noción la actividad jurídica de la administración y limita el servicio público a la actividad técnica.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

No existe un régimen jurídico que comprenda a todos los servicios públicos. Cada uno de ellos está regido por leyes y
reglamentos especiales, de modo que hay que buscar ciertas notas comunes que permitan caracterizar, por su
regulación jurídica, a cierta actividad como servicio público.

Para Dromi el servicio público se caracteriza por:

1) restricción al derecho de huelga;

2) auxilio de la fuerza pública;
3) aplicación de medidas de restricción, servidumbre y expropiación para una mejor prestación;
4) celebración de contratos administrativos, con cláusulas exorbitantes y prerrogativas del poder público, para
su prestación;
5) régimen especial de precio y pago, a través de tarifas, sujetas a autorización o aprobación administrativa;
6) eventual monopolización, estatización, provincialización, cooperativización o privatización de los servicios
públicos;
7) control o fiscalización administrativa cuando la prestación del servicio público esté en manos de particulares,
sin perjuicio del recíproco control legislativo y judicial establecido en nuestro ordenamiento jurídico;
8) jurisdicción contencioso administrativa para dirimir las cuestiones vinculadas al servicio público.

Gastón Jeze sintetizó admirablemente el régimen jurídico del servicio público diciendo que era “un régimen jurídico
especial de derecho público, modificable en todo momento, destinado a garantizar la regularidad y continuidad del
servicio.”

CARACTERES

De lo expuesto resulta que los servicios públicos tienen los siguientes caracteres:

 Regularidad: porque deben prestarse de conformidad con las leyes y reglamentos que se dicten.
 Continuidad: porque deben ser prestados siempre que sean necesarios.
 Generalidad: porque pueden ser usados y exigidos por todos los habitantes, sin exclusión.
 Uniformidad: es decir, igualdad de trato en la prestación, lo cual no se opone a la agrupación de usuarios en
categorías, siempre que sean razonables.
  Obligatoriedad de la prestación: la cual es exigible por los usuarios. A veces su utilización es obligatoria para
todos los usuarios que se encuentren en determinada situación, como el servicio público de cloacas y agua
corriente. Otras veces es obligatorio para el Estado, como la enseñanza universitaria (Constitución Nacional,
art. 75 inc. 18). Otras, finalmente, es obligatorio para el Estado y para los usuarios, como la educación
primaria o general básica (Constitución Nacional, art. 5 y Ley Federal de Educación).
 Gratuidad: Hauriou enseñaba que este principio no se impone a que los servicios sean tarifados, pero los
fondos resultantes debían ser invertidos en el funcionamiento y perfeccionamiento del servicio, y no
constituir fuentes de recursos del Estado para otros fines.
 Comodidad y seguridad: la comodidad se refiere a los usuarios, y no debe confundirse con fastuosidad, sino
que significa que la prestación debe realizarse en el momento y modo más oportuno conforme a sus
necesidades. La seguridad, en cambio, se refiere tanto a los usuarios como a los terceros.
 Ejecutoriedad: para su prestación se utilizan prerrogativas de la potestad pública.

También integra el régimen jurídico de los servicios públicos la determinación de la situación jurídica de los usuarios
en sus relaciones con los prestadores. La cuestión no es pacífica en la doctrina, porque para algunos autores es
reglamentaria mientras que para otros es contractual.

Así para Marienhoff el servicio obligatorio genera una relación reglamentaria (como en el caso de los alumnos
usuarios del servicio público educativo), en cambio si el servicio es facultativo la relación es contractual, de derecho
común. Gordillo disiente como este criterio, sosteniendo que, dado el carácter monopólico del servicio público,
nunca existe plena libertad de contratar, pero sí hay obligatoriedad fáctica.

Por su parte Dromi sostiene que la relación jurídica puede ser reglamentaria, contractual o mixta, es decir con una
parte reglamentaria y otra contractual.

Pensamos que el régimen jurídico de los usuarios de servicios públicos prestados en forma monopólica es
preponderantemente reglamentario, mientras que en aquellos servicios públicos que se presentan en un sistema de
relativa competencia, como el transporte interurbano de pasajeros, puede haber un ingrediente contractual, pero
prevalece la situación estatutaria. Al respecto hay que advertir que, tratándose de servicios públicos, la competencia
es relativa, ya que el número de concesionarios o licenciatarios es limitado, lo cual produce una situación oligopólica.
Además, la situación jurídica del usuario resulta del propio régimen jurídico exorbitante del servicio y sus derechos
tienen no solo la protección de los reglamentos y de la ley, sino también expresa tutela constitucional, ya que los art.
42 y 43 de la Constitución Nacional establecen indudables derechos subjetivos y derechos de incidencia colectiva.

Como consecuencia de lo expresado, se trata de una relación que, aun en su posible parte contractual, es
administrativa y serán competentes los tribunales en lo contencioso administrativo para resolver los conflictos que
puedan plantearse entre el gestor del servicio y el usuario.

CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Desde el punto de vista de su forma de prestación, los servicios públicos se clasifican en servicios prestados
directamente por el Estado, o aquellos prestados indirectamente, mediante concesiones, permisos, licencias o
autorizaciones.

Desde el punto de vista de la titularidad del servicio, se clasifican en propios e impropios. Los primeros son prestados
directamente por el Estado o indirectamente a través de un concesionario o licenciatario, como los ferrocarriles, la
generación y distribución de energía eléctrica, el transporte automotor de pasajeros, etc. Los segundos son aquellos
que el Estado se limita a reglamentar y controlar, como las farmacias.

Se pueden clasificar también en facultativos y obligatorios, como lo hemos visto en el párrafo anterior.

Desde el punto de vista de la jurisdicción pueden ser nacionales, provinciales o municipales.

CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y SUPRESIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Los servicios públicos deben ser creados por ley, en razón de que, al exorbitar una actividad del derecho privado,
importa establecer una limitación a determinados derechos constitucionales, regulación que, conforme lo dispone el
art. 14 de la Constitución Nacional, solo corresponde al legislador.

Si es necesaria la asignación de fondos o la creación de empleos para su organización, también debe intervenir el
Congreso o la legislatura local (Constitución Nacional, art. 75 inc. 8 y normas similares de las Constituciones
Provinciales). En lo demás, son organizados por el Ejecutivo mediante reglamentos, contratos y decisiones
ejecutorias, siempre en el marco establecido por el bloque de legalidad.

Como el servicio público ha sido creado por ley, en virtud del principio de paralelismo de las competencias, deberá
ser suprimido por ley que disponga la desregulación de la actividad.

SISTEMAS DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. VENTAJAS Y DESVENTAJAS

Ya hemos visto que los servicios públicos pueden ser prestados directamente por el Estado (nacional, provincial o
municipal) o por una persona pública descentralizada con ese cometido.

Por otra parte, el Estado puede encomendar a una persona privada la prestación de un servicio mediante una
concesión o una licencia. Se trata de una prestación indirecta.

La ventaja de la prestación estatal directa consiste, primordialmente, en que el Estado, como gerente del bien
común, carece de ánimo de lucro y por lo tanto se supone que organizará y hará funcionar el servicio en la forma
más adecuada al interés colectivo.

El inconveniente es la tendencia al crecimiento burocrático y la mala administración de los elementos humanos y

materiales; con gran dispendio de gastos. Además, las burocracias creadas en rededor de cada servicio, son un
semillero de corrupción institucionalizada.

La principal ventaja de la prestación indirecta, es la administración más racional que se supone hacen las empresas
privadas.

La desventaja consiste en que los grandes servicios públicos forman masas de capital monopólico tan fuertes que
llegan a imponer sus condiciones en materia de política económica al Estado, en beneficio de sus propios intereses y
en perjuicio de los usuarios y de la población en general. La corrupción, que antes ya estaba y en una medida
relativamente pequeña, dentro de los servicios, pasa a estar ahora fuera de ellos, imponiendo condiciones a los
poderes políticos o comprando favores. Cabe aquí recordar lo que decía el Presidente Avellaneda: “Nada debe haber
en la Nación superior a la Nación misma”. Muchísimos escándalos ha habido en la Argentina vinculados con las
empresas concesionarias de importantes servicios públicos. La doble contabilidad llevada por las empresas
ferroviarias de capital británico, para reclamar subsidios por una inexistente falta de rentabilidad (el Presidente Luis
Sáenz Peña, derrotado por el lobby británico, renunció a su cargo). La escandalosa prórroga de las concesiones
eléctricas concedida por el Consejo Deliberante de la Ciudad de Bs. As. en la década del 30. El caso de la empresa
Italo, que durante el último proceso militar consiguió que el Estado la nacionalizara pagando por sus activos un valor
superior al de plaza. En todos estos casos las empresas concesionarias, por su gran poder económico, lograron sus
objetivos y los funcionarios que se beneficiarios con el peculado quedaron impunes.

UNIDAD 13

OBRA PÚBICA. CONCEPTO

En primer lugar, desde el punto de vista teórico, es posible distinguir entre trabajo público y obra pública. El primero
es definido por Barra como “la serie de operaciones técnicas y jurídicas destinadas a la obtención de la obra pública”.
Se trata de un concepto amplio, que se refiere no solamente a la ejecución de una obra, sino también a su
reparación, mediante auditorías, planos y proyecto, y a su conservación. La obra pública, en sentido estricto, sería el
resultado de esos trabajos. Nuestra legislación se refiere a la obra pública en sentido amplio, comprendiendo todos
los trabajos públicos.

En concepto de obra pública comprende varios elementos: 1) el elemento subjetivo: se trata de un bien construido
por el Estado u otra persona estatal, en forma directa o indirecta y que es propiedad estatal. 2) el elemento objetivo
lo constituye justamente el bien creado, puede tratarse de bienes muebles no fungibles, inmuebles o inmateriales.
Las obras públicas son siempre objetos artificiales y no de la naturaleza. 3) el elemento finalista impone que sea un
obra destinada a comodidad o utilidad común, debe tender a satisfacer un interés general o colectivo. 4) el elemento
fiscalista consiste en que la obra se haya ejecutado con fondos públicos. Este último aspecto, aunque está expresado
en la Ley Nacional de Obras Públicas 13.064, en su art. 1, es criticado por la doctrina, ya que los trabajos de
ampliación de una escuela, ejecutados con fondos de una cooperadora escolar (persona privada) constituyen obra
pública. Lo que interesa es que la propiedad de la obra sea estatal, aunque haya sido construida directa o
indirectamente por una entidad privada en virtud de una delegación estatal.

En el campo doctrinario, Marienhoff define a la obra pública como el bien construido o realizado por el estado,
directa o indirectamente. Gordillo dice que es la cosa mueble o inmueble construida para utilidad o comodidad
común, que pertenece a una entidad estatal. Diez sostiene que son los bienes muebles o inmuebles que se ejecutan
con un fin de utilidad general, sea por el Estado, directa o indirectamente, o por un particular.

FORMAS DE EJECUCION DE UNA OBRA PÚBLICA

En lo que se refiere a las formas de ejecución de una obra pública, ésta puede ser ejecutada:

 Por administración: cuando quien la ejecuta es directamente la Administración Pública, mediante sus
propios medios financieros, técnicos y personales.
 Por contrato de obra pública: cuando la Administración estipula la ejecución de la obra con un contratista,
por un precio en dinero.
 Por concesión de obra pública: cuando la Administración confiere a un contratista la ejecución de una obra
pública y su posterior explotación y la percepción de las tarifas que pagarán los usuarios.
 Por administración delegada: ésta ocurre cuando la Administración delega en una persona privada de
utilidad pública (cooperadora escolar, consocio vecinal, consorcio caminero, etc.) la ejecución de una obra
pública. La entidad delegada podrá ejecutar la obra por sí o contratar su ejecución con una empresa.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

Es necesario advertir, ante todo, que el contrato de obra pública, aunque parezca paradójico, no implica
necesariamente la existencia de una obra pública, porque puede que, a través de él se realice una obra que no está
destinada a la utilidad general o colectiva. Sustancialmente es una “locación de obra”, pues se trata de lograr un
resultado, una obra producto de un trabajo: la obra terminada.

En orden a la conceptualización de la obra pública, debemos destacar algunos de sus elementos, sin perjuicio de los
demás enunciados en la Ley 19.549.

Elemento subjetivo. Se requiere que uno de los sujetos de la relación contractual sea el Estado latu sensu (Nación,
Provincia, Municipalidad o ente descentralizado), o una persona en quien el Estado haya hecho delegación
(entidades auxiliares del Estado),
Elemento material. Se refiere al origen de los fondos y al destino o finalidad de la obra. En cuanto al origen de los
fondos, en el orden nacional se requiere que éstas se realicen “con fondos del Tesoro Nacional” (art. 1 Ley 13.064),
en tanto que las leyes de obras públicas de las provincias no establecen este requisito, entendiendo que habrá obra
pública cuando la realice el Estado (provincial o municipal) por sí o por medio de sus entes descentralizados,
cualquiera sea el origen de los fondos y el destino de la obra. En cuanto al destino de la obra, ya vimos no necesario
debe ser la satisfacción del interés general en sentido estricto, ya que puede estar destinada, por ej. a la mejora y
conservación del dominio privado del Estado. Por ello consideramos que no son elementos determinados ni el origen
de los fondos ni el destino de la obra

Elemento objetivo. Ya señalamos que el objeto del contrato de obra pública pueden ser inmuebles, muebles no
fungibles y objetos inmateriales, estos últimos por existir contrato de obra pública por accesoriedad. Se ha señalado
que estos últimos pueden ser: 1) los trabajos de estudio y proyectos de obras básicas, 2) los contratos entre la
Administración y los profesionales para que dirijan y supervisen la obra, 3) el transporte de materiales destinados a
la obra, y 4) la destrucción de una cosa, para construir allí una obra pública.

Elemento teleológico. Desde luego que toda actividad del Estado, incluidos los contratos de obras públicas, debe
perseguir la satisfacción del interés común, prudentemente valorada por la autoridad pública, conforme lo enseña
Barra, pero justamente por su generalidad, la finalidad no tiene trascendencia para definir al contrato de obra
pública, porque éste es solo un procedimiento para realizar o ejecutar una obra.

Fernando Mo define al contrato de obra pública diciendo que “es el acuerdo común de voluntades destinado a
producir efectos jurídicos, celebrado entre la Administración Nacional, provincial, municipal o entidades
descentralizadas, con otro sujeto de derecho, para la construcción, reparación total o parcial de una obra inmueble o
mueble”.

DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE SUMINISTROS Y LA CONCESIÓN

En lo que se refiere a la diferencia entre contrato de obra pública y contrato de suministro, cabe recordar que existe
contrato de suministro, llamado también de abastecimiento o provisión, cuando la Administración Pública conviene
con una persona o empresa la provisión de ciertos elementos por un precio en dinero. La obligación del contratista
consiste en proporcionar prestaciones mobiliarias, que deben ser fungibles (consumibles o no consumibles). Es decir
que el contrato de obra pública tiene por objeto bienes inmuebles o bienes muebles no fungibles, mientras que el
contrato de suministro recae sobre cosas muebles no fungibles. Recordemos que al art. 2324 del Código Civil, “son
cosas fungibles aquellas que en todo individuo de la especie que equivale a otro individuo de la misma especie, y que
pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y de igual cantidad”, o dicho de otro modo, las cosas
que se cuentan, se miden o se pesan.

Con respecto al contrato de concesión de obra pública, ya vimos que en esta modalidad de ejecución, concluida la
obra, el contratista no la entrega a la Administración, sino que la explota durante un período determinado. En
cambio, en el contrato de obra pública, concluida la ejecución de la obra esta es recepcionada por la Administración
y con ello concluye la relación contractual.

RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO

Son caracteres específicos del contrato de obra pública los siguientes:

  Bilateral. Los sujetos intervinientes en la relación, la Administración Pública (comitente) y el particular
(contratista o cocontratante), están recíprocamente obligados: uno a pagar el precio y el otro a realizar la
obra.
 Oneroso y conmutativo. Las prestaciones de las partes son presumiblemente equivalentes, y las respectivas
obligaciones son conocidas desde el momento de la celebración del contrato.
 Es formal. Porque requiere, a diferencia de otros contratos administrativos, como el de suministro, no solo el
consentimiento de los sujetos de la relación, sino que también se suscriba el instrumento pertinente.

El contrato de obra pública, como todos los contratos administrativos, no se limita a la sola manifestación de la
voluntad de las partes expresada en el contrato, sino que antes y durante su ejecución se dictan diversos actos
administrativos, actos que tienen su causa, objeto y finalidad en el mismo objeto, causa y fin que el del contrato.
Barra los denomina actos coligados. No se trata de una sucesión procedimental de actos, sino de actos separables,
que a veces tiene distintos objetos, como por ejemplo, una orden de servicio ordenando al contratista a realizar
determinado trabajo y una prórroga del plazo contractual por lluevas extraordinarias, conforme al ejemplo que pone
el mismo autor, pero que están coligados con el contrato y por ello también entre sí.

EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO, LA LICITACIÓN PÚBLICA Y OTRAS FORMAS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA

Lo expuesto demuestra que los contratos administrativos no son instantáneos, sino que tienen una vida y una
historia propias, que comienza en la etapa genética o preparatoria del contrato y culmina en la etapa de ejecución
contractual.

Analizando el contrato de obra pública desde esa perspectiva dinámica, la primera condición de la etapa genética de
crédito legal suficiente, es decir que el gasto que importe la obra esté legalmente autorizado en la ley de
presupuesto o en una ley especial.

Contando con un crédito legal y adoptado por el órgano con competencia para ellos la decisión de contratar se
procede a la elaboración de los pliegos y a la selección del contratista.

Una vez seleccionado el contratista y suscripto el instrumento contractual, las relaciones entre las partes pasan a
estar regidas por la ley de obras públicas, su reglamentación y la documentación contractual, es decir por diferentes
documentos que pasan a formar parte de él. Por ejemplo: 1) bases de la licitación, 2) pliego de condiciones o
especificaciones, 3) proyecto, 4) plano, que constituye con el presupuesto la base fundamental del contrato, 5)
presupuesto, que es el cálculo anticipado del costo de la obra, 6) planilla de detalle, 7) cómputo métrico, y 8)
memoria descriptiva.

Dos institutos importantes en este contrato son la garantía contractual y el fondo de reparo.

Al suscribirse el contrato el adjudicatario constituirá una garantía de ejecución contractual, al mismo tiempo que se
le reintegrará la garantía precontractual de mantenimiento de la oferta. O, más sencillamente, ésta puede ser
aumentada hasta alcanzar a aquella. La garantía de ejecución contractual deberá mantenerse hasta la recepción
definitiva y su monto alcanza generalmente al 5% del monto del contrato. Puede constituirse mediante depósito de
dinero en efectivo, títulos o bonos nacionales, provinciales o municipales, fianza bancaria, hipoteca, prenda con
registro, pagaré, etc.

El fondo de reparo es un descuento, habitualmente del 10%, que los pliegos autorizan a retener de cada certificado,
a fin de asegurar la responsabilidad pecuniaria del contratista por posible incumplimiento contractual.

Para cada obra contratada, la Administración comitente designa un Inspector de Obra, que es un técnico que tiene a
su cargo la dirección, inspección y tasación de las obras. Es el funcionario que expresa la voluntad del Estado
contratante durante toda la ejecución del contrato. Debe ser un profesional legalmente habilitado por la
incumbencia de su título para dirigir la obra de que se trate. El art. 27 de la LOP de la Nación establece que el
contratista no podrá recusar al Inspector de Obra designado, pero si tuviese causas justificadas, las expondrá para
que la Administración las resuelva, sin que esto sea motivo para que se suspendan los trabajos.

La empresa contratista, por su parte, deberá designar un Representante Técnico, con su título profesional no inferior
al del Inspector, responsable de la correcta interpretación y aplicación del pliego, planos, especificaciones y órdenes
de servicio emitidas por la inspección.

Como hemos visto, la Administración comitente, por medio del director o del inspector de la obra, puede emitir
órdenes de servicio, que son actos administrativos mediante los cuales se instruye, dispone y controla la ejecución
de los trabajos. En principio, la orden de servicio se encuentra enmarcada por las estipulaciones del contrato y no
implica modificación del mismo. Las ordenes referidas a obras adicionales o modificaciones que importen un
reajuste del monto del contrato, deberán ser suscritas por el Directos de la Repartición, y el Inspector de la obra.

A fin de instrumentar las relaciones entre la Administración y el contratista, en cada obra se llevan distintos libros, en
los que registra la incorporación o retiro de maquinaria, el acopio de materiales y otras contingencias. Pero los dos
libros indispensables, son el de Actas y Ordenes de Servicio y el de Reclamos. Ambos se llevan por orden numérico y
cada hoja se llena por triplicado, de modo que una copia se eleva a la repartición, otra a la empresa contratista y el
original queda en el obrador de la obra. En el libro de Órdenes de Servicio consta el acta de replante, el de iniciación
de trabajos, todas las ordenes de servicio y las actas de recepción provisoria y definitiva. En el Libro de Reclamos se
formularán todos los pedidos, reclamos y recursos que el contratista interponga con motivo de la ejecución del
contrato y de los actos administrativos coligados que con referencia a dicha ejecución se dicten órdenes (órdenes de
servicio, emplazamientos, sanciones, etc.).

Hemos hecho referencia al acta de replanteo. Aclaremos que el replanteo es a la vez una operación técnica y un
hecho jurídico. Como operación técnica consiste en la demarcación del terreno sobre el cual se ejecutará la obra,
volcando en él las especificaciones de los planos y marcando con mojones los puntos fijos que servirán para la
medición de los trabajos. Desde el punto de vista jurídico es trascendente porque la aprobación del acta de
replanteo señala el momento en que comienza a correr el plazo de ejecución del contrato. En caso de tratarse de
replanteos parciales, correrá desde la fecha del primer replanteo, salvo disposición contraria de los pliegos.

DIVERSOS SISTEMAS DE CONTRATACIÓN. EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS

La obra pública puede ser contratada a través de diversos sistemas, los cuales suponen también diversas formas de
considerar la determinación y el pago del precio: los tres sistemas básicos son: precios unitarios, ajuste alzado y
coste y costas.

Despende en gran parte del sistema que se elige el mayor o menor éxito de la obra. Incide en su economía y
posibilita una más acabada realización y una justa retribución del cocontratante. Por otra parte, como veremos más
adelante la elección del sistema de contratación o ejecución estará determinada por la naturaleza de la obra y las
posibilidades técnicas del comitente.

SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS

En el sistema de precios unitarios la obra se divide en unidades técnicas, a cada una de las cuales se le adjudica un
precio, de tal modo que el precio total de la obra resultará de la suma de todas las unidades.

En este sistema, los proponentes deberán cotizar precios unitarios por cada ítem del presupuesto oficial, tales
precios constituirán sus ofertas y se aplicaran a los cómputos métricos totales de cada ítem, la suma de los cuales
dará el precio total de la oferta. Para certificar, es decir, como se abona la obra a medida que se va ejecutando, en
función a la cantidad de obra que se ejecuta mensualmente, se mide lo ejecutado en ese lapso, se aplica el precio
unitario a la cantidad de obra ejecutada en el mes y el resultante será el precio que se liquidará por ese período.

Este sistema admite dos modalidades: unidad simple y unidad de medida o unidad en conjunto.

El sistema de unidad simple se da cuando se contrata por pieza, por unidad o por parte, es decir, por ejemplo, el
metro cuadrado de revoque, contrato tales piezas o tales partes de un trabajo. El contratista cumple entregando
determinadas piezas o terminando la parte de la obra encomendada, por ejemplo el revoque de una habitación, el
rellenamiento y compactación del suelo en una zona baja, etc. Se contrata a tantos pesos el metro cuadrado de
revoque, o el metro cúbico de rellenamiento del suelo, es decir, la unidad y se paga en función de lo ejecutado. Es a
lo que se refiere el art. 1639 del Código Civil: “cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin designación del
número de piezas o de la medida total, el contrato puede resolverse por una y otra parte, concluidas que sean las
partes designadas, pagándose la parte concluida”. Esta variante se emplea, pues, cuando es imposible o muy costoso
determinar previamente cuantas unidades incluirá la obra en total. Es el caso, por ejemplo, en que se necesita
transportar tierra para construir una defensa contra una posible inundación. Determinar la cantidad de suelo que
será necesario para mover resultará lento y aleatorio; ya que no se sabe la altura que requerirán las defensas, que
depende del comportamiento de las aguas. Entonces se contrata el trabajo a tanto por metro cúbico, liquidándose al
finalizar el total de volumen transportado.

En cambio en el sistema de unidad de medida o unidad en el conjunto (ésta última es la designación que utiliza
Barra, mientras que Bezzi prefiere la primera) que se han previsto en las especificaciones técnicas la cantidad de
unidades cuyo conjunto sumará la obra completa. Por ejemplo, un camino de x kilómetros de longitud, que requerirá
para su construcción tantos metros cúbicos de movimiento de suelos, tantos decámetros de pavimentos etc. En la
práctica, por múltiples razones, esas previsiones difícilmente sean exactas. El contratista se obliga a terminar la obra
y se le abonará todo lo que en más o menos haya tenido que ejecutar, conforme al precio estipulado por unidad.

SISTEMA DE AJUSTE ALZADO

El sistema de ajuste alzado, en cambio, tiene lugar cuando se conviene un precio global, total, previo e invariable
para la realización total de la obra. Vale decir que el precio no depende de la cantidad de ítems ejecutados, y la
oferta debe hacerse por un precio único que importará la remuneración de todos los trabajos. Exige al contratista
una mayor exactitud en los estudios previos y un conocimiento más acabado del lugar de ejecución de la obra, ya
que tiene muy poco margen para introducir después variaciones en el precio original.

Admite también dos variantes. El ajuste alzado absoluto no admite variación alguna en el precio, salvo
modificaciones que disponga la administración en el ejercicio del jus variandi. Se utiliza, normalmente, para trabajos
de breve duración por su propia naturaleza, como la limpieza de canales de riego, que debe ejecutarse en el período
en que lo permita la campaña agrícola.

El ajuste alzado relativo, si bien el precio es también único y cubre la totalidad de la obra, su monto puede variar,
eventualmente, ya sea por el pago de demasías o por variación de los costos que obliga a mantener la ecuación
económica financiera del contrato.

SISTEMA DE COSTE Y COSTAS

El sistema de coste y costas consiste en determinar el precio abonándole al contratista todo el coste de la obra, o sea
todo lo que invierte en su ejecución: mano de obra, materiales, energía y combustibles, desgaste de máquinas y
equipos, seguros, tasas e impuestos, etc., más las costas, o sea el beneficio del contratista, que generalmente se
determina como un porcentaje del coste (llamado también expensas de obras), aunque puede estipularse también
en una suma fija. De tal modo, tenemos también dos variantes de este sistema: a porcentaje y a suma fija, según lo
que se determine en los pliegos.

Este sistema solo puede ser adoptado mediante resolución fundada de autoridad superior de la Administración
comitente. Esto se debe a que es muy difícil comprobar todos y cada uno de los gastos (cuantas bolsas de cal y
cemento, cuantos metros de cables, etc. realmente se han insumido en los trabajos). El Dr. Sasson suele decir que en
este sistema el contratista le cobra a la Administración hasta la yerba del mate que consume el sereno de la obra.
Por ello se lo utiliza en trabajos respecto de los cuales es muy difícil determinar con certeza previamente los costos
de ejecución de la obra, por ejemplo, reparación completa del sistema eléctrico de un edificio. En sentido contrario
Barra afirma que el sistema debe emplearse, por lo contrario, cuando se puede precisar con un grado máximo el
sistema de ingeniería de las obras. De cualquier manera la Ley 13.064 solo admite en casos de urgencia justificada o
de conveniencia aprobada (art. 5, inc. c).

En términos generales y desde el punto de vista de la Ciencia de la Administración, puede afirmarse que cuando la
Administración comitente cuenta con excelentes medios técnicos de inspección, puede utilizarse el sistema de coste
y costas; cuando la aptitud para ejercer la inspección de los trabajos es algo menor, ha de preferirse el sistema de
precios unitarios, finalmente si la aptitud para inspeccionar los trabajos es regular, el sistema adecuado es el de
ajuste alzado.

DERECHOS Y DEBERES DEL CONTRATISTA Y DE LA ADMINISTRACIÓN

Tratándose de un contrato bilateral, resulta evidente que los derechos de cada una de las partes constituye un deber
para la otra. Por esta razón, a fin de evitar repeticiones inútiles, enumeraremos los derechos de cada uno, lo cual
lleva implícito enumerar los respectivos deberes.

DERECHOS DEL CONTRATISTA

 Derecho a que la administración le otorgue la tenencia del terreno en que se va a ejecutar la obra. Este es
el primer derecho del contratista, indispensable para comenzar los trabajos. Pero debe mantenerse durante
toda la ejecución, debiendo brindarle la Administración la protección necesaria para que la ejecución no sea
trabada por terceros. Es lo que, con referencia a las obras viales, suele denominarse “liberación de la taza”.
No deben existir obstáculos jurídicos ni materiales para la ejecución de los trabajos.
 Derecho al replanteo. Ya vimos que a partir de la aprobación del acta de replanteo comienza a correr el
plazo de ejecución de la obra, estipulado en el contrato y en los pliegos. Por ello el contratista tiene derecho
a que la Administración concurra a ejecutar esta operación técnico-jurídica.
 Derecho a pedir autorización a la Administración para ceder, transferir o subcontratar. Tratándose de un
contrato intuito personae el contratista debe, en principio ejecutar personalmente los trabajos. Solo por
causas muy excepcionales, y tutelando siempre el bien público, podrá la Administración autorizar la cesión o
transferencia del contrato a un tercero. En cambio es frecuente autorizar las subcontrataciones de ciertos
trabajos determinados, como transportes de suelos, instalaciones sanitarias o eléctricas, pintura, etc.
 Derecho a que la obra se mida periódicamente y se certifique lo ejecutado. La medición de los hechos, es el
antecedente técnico necesario para que se liquide mensualmente al contratista la parte proporcional del
precio de la obra, con independencia del sistema de contratación adoptado. La medición la efectúa
normalmente el inspector de la obra, con asistencia del representante técnico dela empresa. En base a datos
de la medición, la oficina técnica competente elabora los certificados.
 Derecho a que se le pague. El contratista tiene derecho a que, dentro del plazo estipulado, le sea pagada la
suma que resulta de cada certificado de obra. En caso de demora tiene derecho a que se le expidan y paguen
 certificados de intereses. En casos de paralización de la obra por disposición de la Administración, tiene
derecho a que se le paguen los gastos improductivos, que son todos aquellos que la empresa debe realizar
aunque la obra no avance: jornales del personal técnico y de seguridad, gastos de mantenimiento de la
maquinaria en buen estado, seguros, conservación de lo ejecutado, etc.
 Derecho a recurrir. Si el contratista estima que una orden de servicio excede las obligaciones asumidas en el
contrato, o que se le aplica una sanción injusta, o que se le niega un derecho, es decir, siempre que estime
que se vulneran, mediante actos administrativos coligados, sus derechos subjetivos o intereses legítimos,
tiene derecho a interponer recursos administrativos, y eventualmente acciones judiciales impugnando
dichos actos u omisiones.
 Derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato. En caso de hechos
imprevisibles o atribuibles a la Administración, como prolongación de los plazos de ejecución por decisión
unilateral de la comitente, aumento de los costos, por variación de precios de uno o de todos los insumos,
modificaciones en el sistema financiero que encarezcan desproporcionadamente los intereses, etc., el
contratista tiene derecho al restablecimiento, total o parcial, de la ecuación económico financiera mediante
la aplicación de alguno de los institutos previstos para ese fin: reconocimiento de mayores costos, teoría de
la imprevisión, dificultades materiales imprevistas, teoría del derecho del Príncipe.
 Derecho a que se le reciba la obra. Si la obra ha sido terminada conforme al proyecto, el contratista tiene
derecho a que la misma sea recepcionada por la Administración, primero en forma provisoria y luego
definitiva.
 Derecho al reintegro de las garantías. Una vez producida la recepción definitiva, el contratista tiene derecho
a que se le devuelvan las garantías (de ejecución y fondo de reparo). Si la recepción ha sido parcial, tiene
derecho a la devolución de la parte proporcional de las garantías.
 Derecho a solicitar la rescisión del contrato por causas atribuibles a la Administración. En caso de grave
incumplimiento por parte de la Administración, el contratista tiene derecho a solicitar a ésta la rescisión del
contrato. En caso de negativa o silencio, tiene expedita la vía judicial.

DERECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Por su parte, entre los principales derechos de la Administración, podemos citar.

 Derecho al cumplimiento del contrato intuito personae. Como vimos, la empresa contratista, o la persona
física del cocontratante, en su caso, deben ejecutar por sí los trabajos objeto del contrato, y solo con
autorización de la Administración pueden ceder o subcontratar.
 Derecho a que se inicien los trabajos. Firmando el contrato y dadas las demás condiciones (entrega del
terreno, replanteo) el contratista está obligado a iniciar de inmediato los trabajos y a mantener el ritmo de
ejecución estipulado en la documentación contractual.
 Derecho a que se le presente el plan de trabajo y hacer las observaciones pertinentes. Este derecho, propio
del poder de dirección que la Administración comitente tiene en el contrato de obra pública, incluye además
el conocimiento del equipo afectado a los trabajos y del mantenimiento de éste hasta la conclusión de la
obra.
 Derecho a exigir el acopio de materiales. El contratista, salvo que se haya estipulado su provisión por la
Administración, está obligado a tener disponibles los materiales necesarios en cantidad suficiente para no
demorar la ejecución de los trabajos conforme al plan.
 Derecho a designar inspector y a exigir la designación del representante técnico. Tanto uno como otro
deben permanecer en la obra, para facilitar el control y dirección de los trabajos y permitir la fluida
comunicación entre la Administración y el contratista en todo lo que se refiera a la ejecución.
 Derecho a exigir la ejecución de la obra conforme al proyecto. El ius variandi corresponde exclusivamente a
la Administración, es parte de sus prerrogativas exorbitantes. Si el contratista estima conveniente para la
mejor ejecución de la obra introducir algún cambio, puede proponerlo a la Administración, pero solo ésta
puede autorizarlo.
  Derecho a aplicar sanciones. El contratista se encuentra en una situación de sujeción especial respecto de la
Administración, por lo cual, en caso de incumplimiento de sus deberes contractuales, ésta puede sancionarlo
con advertencias y con multas. En casos graves, podrá aplicar la máxima sanción, que es la rescisión del
contrato por culpa del contratista, lo cual acarrea para éste, no solo la pérdida de sus derechos
contractuales, sino una cantidad de consecuencias negativas. En caso de rescisión la Administración pasará
de inmediato a ocupar la obra, labrando inventario de los bienes, materiales, herramientas y equipos que se
encuentren en la misma. El contratista es suprimido del Registro de Constructores.
 Derecho a la ejecución directa. En caso de que el contratista no ejecute la obra total o parcialmente, la
Administración puede proceder a la ejecución de oficio, es decir a ejecutar la obra, o partes determinadas de
ésta, directamente, ya sea por sí o por un tercero (en este último caso, previo procedimiento de selección)-
esta ejecución será a costa del contratista incumplidor, ejecutándose a ese efecto, la garantías constituidas,
es decir, la garantía de ejecución y el fondo de reparo.

CERTIFICADOS. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍCA

El precio es un componente esencial en este contrato. Es, por una parte, un derecho del contratista y, por la obra, la
obligación principal de la Administración comitente. Es asimismo, la contraprestación de la obra ejecutada. Las
condiciones de pago se fijan en los pliegos de condiciones generales o particulares de cada obra.

Excepto en los casos poco frecuentes en que el contratista haya asumido la financiación de la obra, en cuyo supuesto
el pago se hará a la finalización de la misma, lo corriente es que se le vaya pagando mensualmente, en proporción al
avance de los trabajos. Para ello, justamente, se hace necesario medir y certificar la cantidad ejecutada de cada ítem,
determinando qué proporción represente respecto del precio estipulado (del precio por unidad en cada ítem, si se
contrató conforme al sistema de precios unitarios, o por porcentaje del precio total, si se contrató por ajuste alzado),
y el monto correspondiente a cada certificado.

En la práctica administrativa se conceptualiza al certificado de obra pública como “un crédito documentado” que
expide la Administración al contratista con motivo de un contrato de obra pública.

Dromi lo define como “el acto administrativo que, revistiendo forma de instrumento público, prueba la existencia de
un crédito, parcial o definitivo, a favor de un contratista de obra pública”. Para Barra “es una declaración de la
Administración comitente, referida a una relación de derecho público – contrato de obra pública -, destinada a
reconocer un crédito a favor del contratista”.

Desde un enfoque jurídico técnico-formal, estimamos que la naturaleza jurídica del certificado de obra pública es un
reconocimiento de un crédito a favor del contratista, bajo la forma de instrumento público. El carácter público
instrumental del certificado de obra pública surge de lo dispuesto por el art. 979, inc. 2 del CC, que declara
instrumentos públicos a los que “extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes
hubieren determinado”. En nuestro caso, las leyes de obras públicas, los pliegos de condiciones, etc. señalan los
requisitos formales a que deben ajustarse.

Además, podrán considerarse también instrumentos públicos por aplicación del inc. 5 del citado art. 979, ya que
constituyen “cuentas sacadas de libros fiscales” a tenor de la amplia interpretación doctrinaria y jurisprudencial
realizada en torno al referido inciso.

En síntesis, en lo que hace plena fe (su celebración, firma, fecha y lugar), para impugnar el certificado de obra pública
será necesaria la acción de falsedad prevista por el art. 993 del CC. En lo demás, no obstante su carácter de
instrumento público, se lo podrá impugnar por las vías recursivas del procedimiento administrativo. Al respecto cabe
señalar que, salvo certificado final, todos los certificados son provisorios, de modo que si por error se lo ha expedido
por una cantidad mayor o menor que la que correspondía, ello podrá ser compensado en el siguiente certificado.

Es necesario aclarar, además, que el certificado no es un medio de pago, por lo cual su entrega al contratista no
importa un pago. Por su naturaleza constituye la constancia de un crédito, que el contratista puede ceder o
transferir mediante los procedimientos previstos en la ley civil para la cesión de créditos. También puede ser
prendado, como garantía, generalmente, de un mutuo bancario. Únicamente cuando la ley expresamente lo autoriza
puede transferirse por endoso. Desde el punto de vista administrativo, el certificado es el antecedente inmediato de
la orden de pago o libramiento.

DIVERSAS CLASES

Existen varias clases de certificados. Por ejemplo:

 Certificado parcial de obras. Corresponde a la obra ejecutada durante un período determinado.

 Certificado de acopio de materiales. Consiste en el reconocimiento de los materiales adquiridos por el
contratista para ser incorporados a la obra. El acopio de materiales, debidamente comprobado, constituye
una prestación que habilita la contraprestación del pago. Mediante estos certificados no se reconoce la
totalidad del valor de los materiales acopiados, porque, como lo señala Barra, falta aún su conservación,
elaboración e incorporación a la obra, todo lo cual integra el precio del ítem respectivo.
 Certificado de variación de costos. Es el reconocimiento del encarecimiento de la obra, y está destinado a
mantener incólume la ecuación económica financiera del contrato, es decir a garantizar la intangibilidad de
la remuneración del contratista.
 Certificado de intereses. Tiene por objeto reconocer los intereses por mora en el pago de la Administración.
 Certificado final. Se emite inmediatamente después de la recepción definitiva de la obra, y tiene por objeto
el reajuste de las diferencias en más o menos que haya surgido a lo largo de la ejecución total. Barra señala
que “este certificado cancela la obligación del comitente y por consecuencia, no ostenta carácter
provisional”.

RECEPCIÓN DE LA OBRA: PROVISIONAL Y DEFINITIVA. EFECTOS

Cuando la obra está terminada conforme al proyecto, se dice que está en estado de recibo y el contratista tiene
derecho a que, previa verificación de los trabajos, la Administración la reciba.

El acto de recepción, en principio tiene que ser expreso y formalizarse mediante un acta. Pero excepcionalmente
puede ocurrir que la Administración ocupe la obra y la use o la libre al uso público, mostrando conformidad con ella.
En ese caso el contratista tiene derecho a intimidarla para deslindar su responsabilidad y fijar el plazo para su
recepción definitiva. La recepción puede ser total o parcial, y en su caso provisional o definitiva.

La recepción parcial es la que recae sobre partes de la obra concluida y apta para ser libradas al uso. Se ha previsto
también que en caso de paralización por un plazo mayor a 90 días y por causas no imputables al contratista, éste
tiene derecho a requerir la recepción parcial. La recepción parcial puede ser, a su vez, provisional o definitiva. En
caso de recepción parcial definitiva, el contratista tiene derecho al reintegro de la parte proporcional de la garantía y
del fondo de reparo.

Mayor trascendencia jurídica tiene la distinción entre la recepción provisional y la definitiva.

Recepción provisional. Terminada la obra y si esta no presenta vicios manifiestos la Administración procede al acto
formal de su recepción definitiva. En el acta que se labra al respecto se harán constar las deficiencias leves y trabajos
de detalle que deberán ser reparadas o ejecutados. Ella produce dos efectos jurídicos principales: 1) cesa la
responsabilidad del contratista por todos los vicios aparentes que no consten el acta de recepción, 2) comienza a
correr el plazo de garantía. La recepción provisional es siempre una recepción a prueba, y durante este plazo, cuya
duración depende de la naturaleza de la obra y que se fija en los pliegos, el contratista está obligado a mantener la
obra, efectuando todas las tareas de conservación necesarias y a reparar las deficiencias que se hubieren constatado
en el acta de recepción, como así también de subsanar cualquier defecto que aparezca en su transcurso. Si no lo
hiciera, la Administración procedería a la ejecución directa, utilizando para ellos el fondo de reparo.
Recepción definitiva. Transcurrido el plazo de prueba o garantía y habiéndose subsanado las deficiencias menores
señaladas en el acta de recepción provisional y las que aparecieron durante ese período, se procederá a la recepción
definitiva. Previamente se verifica la obra y si se produjeran observaciones se otorgará al contratista un plazo para
subsanar los defectos. La recepción definitiva pone fin a la ejecución del contrato y otorga al contratista los
siguientes derechos: 1) a la emisión del certificado final, el cual implica, como ya vimos, el ajuste total de cuentas
entre los contratantes, 2) a que se le devuelvan la garantía contractual y el fondo de reparos, y 3) cesa la
responsabilidad del contratista por los vicios ocultos. Sin embargo, continúa su responsabilidad en caso de una rutina
parcial o total, conforme lo dispone el art. 1646 del CC: “tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a
larga duración, recibidos por el que los encargó, el constructor es responsable por su rutina total o parcial, si ésta
procede del vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor
provisto éstos o hecho la obra en terreno del locatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, deberá producirse
la ruina dentro de los diez años de recibida la obra y el plazo de prescripción de la acción será de un año a contar del
tiempo en que se produjo aquélla. La responsabilidad que este artículo impone se extenderá indistintamente al
director de la obra y al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren
competer. No será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por una ruina total o parcial.”

CONTRATO DE SUMINISTRO

El contrato de suministro, en cuanto distinto a la mera compraventa civil o mercantil, tuvo su origen en el servicio de
aprovisionamiento militar, ya que por el movimiento de tropas se debía realizar una gestión ágil para que estas
pudieran contar con alimentos y forrajes a lo largo de la campaña.

Según Marienhoff hay contrato de suministro o de abastecimiento o provisión, cuando la Administración Pública
conviene con una persona o entidad en la que provean de ciertos elementos a cambio de un precio que ella les
abonará.

Diez define al contrato de suministro como aquel que se celebra entre el Estado y un particular y en virtud del cual
éste se encarga, por su cuenta y riesgo y a cambio de una remuneración pagada por el ente contratante, de
suministrar a éste las prestaciones mobiliarias que se determinan en el documento contractual.

CARACTERES

En lo que se refiere a los caracteres, el contrato de suministro es:

 Bilateral. Porque importa obligaciones para ambas partes. Una debe entregar las cosas que constituyen su
objeto de acuerdo con las especificaciones y la otra a pagar el precio fijado.
 Conmutativo. Ambas partes conocen sus respectivas obligaciones y derechos desde el momento de la
celebración.
 Consensual. El contrato se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, no requiriéndose
instrumentar el contrato en forma escrita. Producida la selección del contratista y efectuada la adjudicación,
el contrato se perfecciona con la notificación al adjudicatario de la orden de provisión.
 Mutable o inmutable. Como todo contrato administrativo la Administración puede varias, dentro de los
límites legales, el contenido del contrato (cantidades, condiciones de entrega, etc.) pero no su objeto ni la
ecuación económica financiera.
 Revocable. También, como todo contrato administrativo, la Administración puede revocarlos por razones de
interés público, abonando el daño emergente pero no el lucro cesante.
 Ejecutorio. Los actos administrativos coligados que dicte la Administración en relación al contrato, producen
efectos unilateralmente y los recursos que pueda interponer el contratista no suspenden, en principio, su
ejecución.

ELEMENTOS
En cuanto a los elementos del contrato de suministro, debemos detenernos en el objeto y contenido. Los bienes que
constituyen su objeto son cosas muebles no fungibles, sean consumibles o no consumibles. Si se tratara de cosas
inmuebles estaríamos ante un contrato de compraventa y no de suministro. Si se tratara de la construcción de obras
o la elaboración de bienes no fungibles, sería un contrato de obra pública.

Se discute en doctrina si el contrato de suministro puede resolverse en una entrega única de los bienes a
suministrar, o bien si debe ser de tracto sucesivo. Algunos piensan que en caso de entrega única la Administración
no ejerce prerrogativas de poder público ni existen en el contrato cláusulas exorbitantes. Se trataría, por lo tanto de
una compraventa de derecho privado. Diez, en cambio, advierte que aún en caso de entrega única, la Administración
ejerce prerrogativas especiales. Así puede inspeccionar el proceso de fabricación o elaboración de los bienes a
suministrar, y se reserva el derecho de controlar si la mercadería entregada se corresponde con las especificaciones
de los pliegos mediante los ensayos y análisis que fuera necesario. Puede también aplicar sanciones en caso de
incumplimiento.

A este respecto estimamos que cuando se ejecuta por medio de una entrega única, debe distinguirse cuando el
Estado sigue la vía de un verdadero contrato administrativo y cuando se trata de una compraventa de derecho
común, para lo cual debe analizarse caso por caso. Cuando se trata de la adquisición de bienes de poco monto, que
se encuentran en el mercado y están sometidos a normas standard de calidad (por ejemplo si se trata de adquirir
cierto número de resmas de papel tamaño oficio y de tantos gramos), lo único que interesa es el precio por lo cual su
adquisición no implica cláusulas exorbitantes ni el ejercicio de las prerrogativas de la potestad pública: estaríamos en
presencia de una compraventa de derecho privado. Distinta sería la cuestión si requiriera el suministro de
microscopios para un laboratorio, de municiones para las Fuerzas Armadas, o de medicamentos o instrumental para
los hospitales, en cuyo caso las facultades de contralor de excelencia en la fabricación, de calidad de producto y de
aptitud para satisfacer la necesidad pública, excederían el marco del derecho privado y justificarían la sumisión de la
relación a un régimen jurídico exorbitante.

RÉGIMEN LEGAL

En cuanto al régimen legal del contrato de suministro, está regido, en el orden nacional y con excepción de los
contratos de las Fuerzas Armadas, por el decreto 1023 de fecha 16 de agosto de 2001. En las provincias,
generalmente encuentra su regulación en las leyes de Contabilidad o de Administración Financiera y en sus
respectivas reglamentaciones.

En términos generales, estos regímenes, estableen como principio general la licitación pública para la selección del
contratista. En forma muy detallada regulan el régimen de garantías, la formalidad en la presentación de las ofertas,
la manera de perjudicar y de adjudicar. En un mismo procedimiento licitatorio pueden requerirse suministro de
distintas mercaderías y, consecuentemente, adjudicarse distintos rubros a distintos diferentes, conforme quien haya
presentado la oferta más conveniente en cada rubro. Efectuada la adjudicación la Administración libra una orden de
provisión al adjudicatario, quien deberá proveer las mercaderías en el plazo y las condiciones previstos en los
pliegos. Estas se reciben también en forma provisoria, siendo naturalmente más breve el plazo de prueba que en la
obra pública. La recepción definitiva importa la conclusión del contrato, o de cada etapa del mismo, si se trata de
suministros de tracto sucesivo (serían recepciones parciales). Por ello la Procuración del Tesoro de la Nación ha
opinado que la conformidad definitiva, en el contrato de suministro, deberá otorgarse a partir de la fecha en que se
comprobó, por las inspecciones pertinentes, que las mercaderías fueron entregadas de acuerdo con las
especificaciones contractuales.

UNIDAD 14

CONTRATO DE CONCESIÓN. CONCEPTO

En términos generales, la doctrina conceptualiza a la concesión administrativa como “un procedimiento que permite
a la Administración conferir ciertos derechos a un particular en condiciones que implican frecuentemente un
acuerdo contractual y la sumisión del concesionario a un pliego de condiciones hecho por la Administración”.

Algunos autores emplean la expresión “concesión administrativa” en sentido lato, es decir comprendiendo todos
aquellos actos administrativos (decisiones ejecutorias y contratos) mediante los cuales se amplía la esfera jurídica de
un administrado. En esta concepción estarían comprendidos entre las concesiones, el otorgamiento de la
ciudadanía, el reconocimiento de la personería jurídica e incluso los permisos (recordemos que mientras la
autorización habilita para el ejercicio de un derecho preexistente, como por ejemplo, la licencia para conducir
automotores, el permiso faculta a una persona el ejercicio de una actividad prohibida en general por el orden
jurídico, permite realizar algo que, en general está vedado).

Otro sector doctrinario, en cambio, restringe el concepto de concesión a los casos en que el acto crea a favor del
concesionario un derecho nuevo, mientras que una tercera corriente aún más restrictiva, afirma que, para que haya
concesión, es necesario, por una parte que la Administración traspase a un particular un derecho o potestad que le
sea propio y, simultáneamente, restrinja su propia esfera jurídica.

CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y DE OBRAS PÚBLICAS. CONCEPTO

La concesión de servicios públicos se define como “un medio por el cual una persona pública (concedente) encarga,
por contrato concluido con él, a una persona privada (concesionario) la gestión de un servicio público a su costa y
riesgo, mediante el derecho a obtener una remuneración por medio de las tarifas cobradas a los usuarios”.

Aquí debemos aclarar que en muchos casos la remuneración se integra también con subsidios pagados por el
concedente, ya sea para evitar el aumento de las tarifas, ya sea para garantizar al concesionario un beneficio
mínimo. Este sistema, introducido en nuestro derecho por la primera ley que regulaba las concesiones ferroviarias
(Ley Mitre) ha reaparecido en los contratos de concesión celebrados en el marco del Anexo I de la Ley de Reforme
del Estado 23.696 y del decreto 666/89.

Se ha hecho notar, también, que el contrato no es la única “técnica concesional”, sino que también la Administración
otorga a particulares el derecho a prestar determinado servicio público mediante simple licencia. Esta no constituye
un contrato, sino una mera relación bilateral surgida de un acto administrativo de otorgamiento.

En la concesión de obra pública, en cambio, nos encontramos antes “un modo de ejecución de una obra pública en
el cual la Administración contrata la realización de un trabajo con una empresa, a quien no se remunera por medio
de un precio que paga aquella sino acordándole durante un término la explotación de la obra pública construida por
ella”.

Debe tenerse presente, sin embargo, que lo que caracteriza a la concesión no es el derecho reconocido al
concedente de cobrar directamente a los usuarios o beneficiarios de la obra, sino por la explotación de la misma que
se le acuerda con posterioridad a su ejecución. De tal modo, puede haber casos en que el constructor de una obra de
pavimentación esté contractualmente facultado para cobrar los certificados no a la Administración, sino
directamente a los frentistas, y sin embargo, no se trata de una concesión, sino de un contrato de obra pública,
porque finalizada la ejecución la misma es recepcionada por la Administración sin que el que la haya ejecutado
conserve derecho alguno sobre ella. Y, viceversa, de igual modo que en la concesión de servicios públicos, también la
concesión de obra pública puede ser subvencionada, es decir pagada parcialmente por la Administración.

Originariamente se confundían la concesión de obras y la de servicios públicos, en razón de que el concesionario de

obra pública, al explotar la obra, también presta un servicio público al cual la obra está destinada. Del mismo modo,
en la concesión de servicios públicos, a veces se torna necesario realizar obras públicas, como el tendido de líneas
ferroviarias, estaciones, etc. Sin embargo, es necesario distinguirlas, ya que existen concesiones de servicios públicos
(como el transporte automotor de pasajeros) que generalmente no requieren la construcción de obra alguna.
Consecuentemente, la diferencia debe buscarse determinando, en cada caso, cual es la obligación principal que
resulta del contrato. En un caso, aunque se requieran obras, si la obligación principal es prestar un servicio (por ej.
transportar pasajeros y carga) estaremos ante una concesión de servicios públicos. En cambio, si la obligación
principal es la construcción de una obra (por ej. un puente, una carretera o un parque), aunque se preste el servicio
de conservación, mantenimiento, seguridad o esparcimiento, estaremos ante una concesión de obra pública.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONCESIÓN DE OBRAS

Mientas que no existe un régimen jurídico unitario que regule las concesiones de servicios públicos, en cambio las
concesiones de obras públicas se rigen por las disposiciones de la ley 17.520 y sus modificatorias.

Esta ley admite distintos supuestos. a) la concesión remunerada, en la cual el concesionario debe pagar a la
Administración un canon durante un periodo de explotación de la obra; b) la concesión gratuita, en la cual el
concesionario explota la obra y percibe la tarifa, pero no abona suma alguna al concedente; c) la concesión
subvencionada, en la cual el concedente abona una subvención al contratista durante el período de explotación.

Finalmente, cabe señalar que uno de los temas debatidos últimamente por la doctrina, es el referido a la titularidad
estatal de los Servicios Públicos. Quienes sostienen el sistema de titularidad estatal del servicio, afirman que la
prestación del servicio constituye una competencia propia del Estado, quien mediante la concesión solo transfiere o
delega su ejecución, reservándose, como titular, el poder de control y dirección y la facultad de rescate (es decir de
revocar la concesión por razones de interés público y asumir directamente la prestación del servicio). En cambio, si
se niega esa titularidad estatal, las concesiones importarían una cesión total del derecho a la prestación del servicio,
quedando a la Administración solo la potestad reglamentaria común y el llamado poder de policía. Se ha pretendido
que la teoría de la titularidad estatal es de origen francés y no es admitida en el derecho norteamericano, fuente de
nuestra Constitución. Sin embargo, Salomoni ha demostrado que la titularidad de los servicios públicos en nuestro
derecho surge de la “cláusula de Progreso” establecida en el art. 67 inc. 16 de la Constitución de 1853/60
(actualmente art. 75 inc. 18), norma que es original de nuestra Constitución y responde al pensamiento de Alberdi. El
citado autor concluye: “Para un sistema como el nuestro, que parte de la base de la titularidad estatal, el poder de
imposición proviene de la ley, el reglamento y el contrato de concesión, esto es, la intervención es la regla; en el otro
sistema proviene de las atribuciones de sujeción general, esto es, en el ejercicio del denominado poder de policía…
Por lo tanto la intervención, en uno y otro caso, no es un problema de matices sino de legitimidad de la intervención
y con ella, el alcance o amplitud de la misma y por lo tanto del régimen jurídico aplicable”.

EL ARTÍCULO 42 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

El caso de la titularidad de los servicios públicos nos lleva al problema planteado por Gordillo, del diferente rol que
jugaría el Estado en un supuesto sistema de libre competencia de todas las actividades públicas y privadas, y aquel
en que se establece un monopolio legal respecto de alguna de estas, que él considera característico de los servicios
públicos.

Afirma Gordillo que “cuando en poco tiempo más el mercado se desregule totalmente” la intervención estatal se
limitará al otorgamiento de licencias y al establecimiento de líneas generales, pero no se requerirá el
establecimiento de tarifa ni un detallado reglamentarismo.

Al respecto cabe señalar, como lo hace el autor citado, que debe distinguirse el monopolio “natural” o
“espontáneo”, que puede resultar justamente del libre juego de las leyes del mercado, cuando falta una intervención
estatal que garantice la pluralidad de oferentes y la libre competencia, del monopolio “legal” que surge de la
concesión de los servicios públicos. El primero ocurre cuando los factores económicos, movidos exclusivamente por
la búsqueda de lucro, producen el fenómeno que ha sido denominado darwinismo social, en el cual las empresas
menos aptas son desplazadas por las más aptas, que terminan por dominar el mercado bajo un régimen de
monopolio u oligopolio. Tal fenómeno ha llevado a diversos autores a reaccionar contra las ideas de absoluta
libertad económica propugnadas por Spencer y sus seguidores, afirmando que “el neoliberalismo es el no-
liberalismo” y reclamando distintas formas nuevas de intervención del orden jurídico.

Ya hemos visto que la titularidad estatal de los servicios públicos nacen justamente de la “cláusula del Progreso” de
la Constitución Nacional, que autoriza al Congreso a dictar “planes de instrucción general y universitaria, y
promoviendo la industrial, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de
tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales
extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales
de privilegio y recompensas de estímulo”, cláusula que además informa dos grandes capítulos del derecho
administrativo: el de la planificación y el del fomento. (Las Provincias conservan facultades análogas, conforme
resulta de los art. 122, 124 y 125).

Pero, a partir de 1994, esta disposición debe interpretarse también a la luz de lo dispuesto en el art. 42 de la
Constitución Nacional. Conforme al mismo: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en
la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de
la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

El precepto transcripto importa, justamente, una enérgica reacción contra el “darwinismo social”, a la vez que marca
el sentido que debe tener la intervención del Estado en la economía.

La doctrina ha señalado una serie de consecuencias que resultan de la aplicación del art. 42 a las concesiones de
servicios públicos y, a nuestro juicio, también a la de obras públicas, en cuanto éstas implican siempre, como vimos,
la prestación de un servicio mediante la explotación de la obra.

En primer lugar, resultará contraria a dicha norma toda concesión que implique un monopolio respecto de
determinada actividad. Así lo expresó el convencional constituyente Cullen al debatirse el artículo. “Cuando la
cláusula programática dice que el legislador debe asegurar la libertad de elección o a la libre competencia y la
defensa de ésta, está prohibiendo cualquier regulación que impida esa libertad de elección y, desde ya, los
monopolios que liquidan la libre competencia”.

Gordillo, por su parte, comenta que “el segundo párrafo establece que todas las autoridades, tanto legislativas como
administrativas, y en su defecto judiciales, deben proveer lo necesario al control de los monopolios naturales y
legales: se retoma de algún modo el concepto primigenio de monopolio, del griego monopolion, que sugiere,
etimológicamente la idea de trato ilegal”.

Cabe recordar que el concepto de monopolio natural, que había sido elaborado por los economistas a principios del
siglo pasado, está ligado al valor de las inversiones en inmovilizaciones fijas, que hacen poco conveniente la
competencia. Así, por ejemplo, es poco conveniente colocar dos o más redes ferroviarias en el mismo recorrido. En
cambio, el monopolio legal, resulta exclusivamente de la ley. El autor citado, exponiendo experiencia italiana y
europea, reconoce “la dificultad de introducir la competencia donde, durante un siglo, hubo monopolios: la realidad
de los monopolios es más fuerte que las débiles leyes que deberían combatirlos”.

En segundo lugar, para asegurar “la calidad y la eficiencia de los servicios públicos”, impone, como lo sostiene
Gordillo, una interpretación restrictiva de los derechos del concesionario o licenciatario, porque, apunta “la
concesión no altera el régimen de servicio concedido, el cual continúa en todo momento siendo servicio público, con
el alcance de la aplicación de todos los principios jurídicos de la antigua data al respecto”.

En tercer lugar, la doctrina comprada ha venido planteando el problema de la accountability, es decir, de la

legitimación democrática, de los órganos de los entes reguladores y de control. Cuando se plantea, por ejemplo, la
existencia de un Banco Central autónomo, esto es independiente del Poder Ejecutivo y del Congreso y cuyos
miembros gocen de inmunidad judicial por los actos de su gestión, estamos propugnando la existencia de un
organismo regulador de toda actividad monetaria y financiera del país, que evidentemente carecería de cualquiera
de las notas de legitimación democrática: representatividad y responsabilidad. El art. 42 se hace cargo de esta
cuestión en lo que a los servicios públicos se refiere, imponiendo en forma necesaria (es decir, imperativa), la
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas.

Ahora bien, contiene el art. 42 una serie de disposiciones meramente programáticas, que puedan ser dejadas de
lado por el legislador para perderse en la nebulosa de la historia, como ocurrió con el juicio por jurados que
previeron los constituyentes de 1853.

Pensamos que si bien los marcos regulatorios que armonicen los intereses de concedentes, concesionarios y
usuarios deben ser establecidos por ley, el art. 42 tiene operatividad en el sentido de que, tanto las leyes vigentes
como las que se dicten en el futuro deberán ser interpretadas a la luz de sus disposiciones. Y si algún precepto legal
resulta incompatible con el nuevo texto constitucional será inconstitucional. Tal inconstitucionalidad será de origen
si la norma legal incompatible es posterior a la sanción de la reforma constitucional, y sobreviniente si es anterior.
Consecuentemente la Administración al aplicar las leyes y reglamentos deberá armonizar su interpretación con el
texto del art. 42. Si ello no es posible deberá derogar las normas reglamentarias contrarias o plantear ante el Poder
Judicial la inconstitucionalidad de las leyes en cuestión. Los administrados, por su parte, pueden plantear también la
inconstitucionalidad de las normas que los afecten, en cuanto prestadores usuarios o consumidores, incluso por vía
de la acción de amparo (Constitución Nacional, art. 43).

LA AUDIENCIA PÚBLICA COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL USUARIO

Desde hace varias décadas veníamos sosteniendo que la plenitud del derecho de defensa de los intereses de los
administrados, cuando tales intereses fueran colectivos, debía integrarse mediante el procedimiento de realizar una
audiencia pública antes del dictado de actos administrativos que pudieran afectarlos, audiencia en la cual los
usuarios o las asociaciones que los representan, pudieran ser oídos. Esta garantía, de antigua aplicación en los
Estados Unidos, nos parecía mucho más útil y conveniente para todos los intereses en juego, que la posibilidad de
impugnación posterior al acto.

Tanto la Ley de Institucionalización de Audiencias Públicas de la Ciudad de Bs. As. como el proyecto sobre la materia
de la Provincia de Formosa, entienden que la audiencia pública “constituye una instancia de participación en el
proceso de toma de decisión administrativa o legislativa en el cual la autoridad responsable de la misma habilita un
espacio institucional para que todos aquellos que puedan verse afectados o tengan un interés particular expresen su
opinión acerca de ella. El objetivo de esta instancia es que la autoridad responsable de tomar la decisión acceda a las
distintas opiniones sobre el tema en forma simultánea y en pie de igualdad a través del contacto directo con los
interesados”.

Establecen que las opiniones recogidas durante la audiencia son de carácter consultivo y no vinculante, pero que “la
omisión de convocatoria a la audiencia, cuando ésta sea un imperativo legal, o su no realización por causa imputable
al órgano convocante es causal de nulidad del acto que se produzca en consecuencia, quedando abierta la actuación
judicial”, mientras que el incumplimiento de los procedimientos previstos legalmente podrá ser causal de la
anulabilidad del acto, por vía administrativa o judicial.
La popularización de la necesaria tutela jurídica de los intereses difusos o derechos de incidencia colectiva, así como
su inclusión en la Constitución Nacional mediante la reforma de 1994, llamó la atención sobre este problema, y es
mérito de Gordillo haberle dado el lugar que se merece en los estudios de derecho administrativo.

Después de hacer referencia a los antecedentes del derecho anglosajón, Gordillo enseña que “es ya un principio al
menos teórico suficientemente reconocido que también debe cumpliré en la audiencia, esta vez con el público,
antes de emitir normas jurídicas administrativas e incluso legislativas de carácter general, o antes de aprobar
proyectos de gran importancia o impacto sobre el medio ambiente o la comunidad”. Vale decir que la audiencia
pública no es sino un caso de aplicación del principio conforme al cual el debido proceso (administrativo, judicial e
incluso legislativo) incluye el derecho a ser oído de toda persona o grupo social que pudiera ser afectado en sus
derechos o intereses por un acto estatal.

La exigencia de la audiencia pública como requisito del derecho de defensa del usuario resulta de la correcta y
armónica interpretación de los art. 18, 41, 42 y 43 de la Constitución Nacional. En forma explícita ha sido prevista en
la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y en algunas leyes nacionales y provinciales de creación de entes
reguladores de servicios públicos.

A nuestro criterio sería conveniente que la exigencia de audiencia pública estuviera regulada en forma general en la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549/72 y en sus similares provinciales, o en una ley especial
sobre el tema, como en los casos ya citados de la Ciudad de Bs. As. y la Provincia de Formosa, quedando para las
leyes y reglamentos de cada ente regulador determinar los detalles de su aplicación. La razón de una norma general
específica radica en que en la audiencia pública no solo se requiere en caso de servicios públicos, sino también para
todo tipo de proyectos que puedan afectar a la comunidad, en su totalidad o en parte relevante.

En materia de servicios públicos concedidos, naturalmente que los casos más evidentes son los de modificaciones en
las tarifas, pero también pueden alcanzar muchos otros supuestos, como modificaciones en el sistema de prestación,
extensión de servicios, admisión de nuevas prestaciones, etc. Cuando se trata de obras públicas, los afectados tienen
derecho a ser oídos respecto a su impacto ambiental o social (por ej. la instalación de una planta de energía nuclear).

LOS ENTES REGULADORES

A fin de controlar y regular el funcionamiento de los grandes servicios públicos concedidos, se han creado los
llamados Entes Reguladores, tanto en la Nación como en las Provincias. Así por ejemplo el ENRE (Ente Nacional
Regulador de la Electricidad) y ENARGAS.

Estos entes reguladores encuentran sus antecedentes en el derecho norteamericano, donde se remontan hasta la
creación de la Comisión de Comercio Interestatal, en 1887, destinada especialmente a la regulación y control de los
servicios ferroviarios. Con motivo de las políticas económicas keynesianas adoptadas durante el New Deal
implementado por el Presidente Roosvelt en los años 30, se crearon en ese país numerosas agencias reguladoras
independientes que se caracterizaron por su carácter descentralizado. En Gran Bretaña, por su parte, durante las
privatizaciones impulsadas por la política de Margaret Tacher se organizaron también agencias reguladoras, que se
diferencian de las norteamericanas en que carecen de personalidad jurídica, pero que gozan de mayor
discrecionalidad, conforme al estudio realizado por Thury Cornejo.

Las notas fundamentales que deben tener estos entes reguladores, según enseña Lorenti, son: a) autarquía, que
deben ser entes descentralizados con personalidad jurídica propia; b) neutralidad, deben realizar la actividad
regulatoria de conformidad con las exigencias técnicas de la materia regulada y sin interferencias político partidarias;
c) autonomía, es decir, la posesión de los medios necesarios para garantizar la neutralidad, tales como la inmovilidad
de sus miembros.

Como vimos, a estas notas habría que agregar, por expreso mandato constitucional, que en su integración se
encuentren representadas las asociaciones de usuarios y las Provincias interesadas. Esto no se ha cumplido hasta
ahora, en lo que respecta a la representación de los usuarios, e incluso, Gordillo cita fallos en los cuales se rechazó la
pretensión de estas asociaciones para obtener la participación que le asegura el art. 42 de la Constitución Nacional.
Resulta evidente que tal negativa u omisión constituye un desconocimiento del orden constitucional, atenta contra
la seguridad jurídica e impide la realización de una democracia participativa en un área tan sensible como son los
grandes servicios públicos.

En cuanto a las facultades de los Entes Reguladores, tomando como ejemplo el ENRE, y siguiendo la exposición de
Lorenti, podemos clasificarlas en:

- Vigilancia y fomento de prácticas competitivas, aplicación de normas antitrust y sanción de prácticas

discriminatorias,
- Control de calidad y poder de policía.
- Entradas y salidas en la industria: autorizar nuevas obras, intervenir en la confección de bases de nuevas
licitaciones y en la prórroga y extinción de las concesiones existentes, aprobar modificaciones a los
contratos.
- Control del cumplimiento de las obligaciones establecidas en los contratos de concesión.
- Cuestiones tarifarias: aprobación de cuadros tarifarios y modificaciones, definición de bases de cálculo de
tarifas, tramitación de reclamos de usuarios.
- Atribuciones jurisdiccionales y procedimentales: procedimientos sancionatorios, solución de conflictos entre
parte. En realidad no se trata de una verdadera facultad jurisdiccional en sentido estricto, sino una facultad
administrativa de aplicar sanciones (facultad disciplinaria) y de resolver conflictos en sede administrativa,
pero siempre sujeta a revisión judicial.
- Potestad de recabar información de diversos agentes del sector.
- Actividades residuales: autorización para la construcción de servidumbres públicas necesarias para el
servicio, legitimación procesal para actuar antes la justicia, información periódica al Poder Ejecutivo y al
Congreso, potestad genérica para hacer cumplir el régimen normativo del servicio.

NORMAS LEGALES DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO.

En cuanto a las normas legales en defensa del consumidor y del usuario, la Ley 24.240 (complementada por la Ley
24.787 que se refiere expresamente a los servicios públicos y reformada por las leyes 24.586 y 24.999) legitima a las
asociaciones de usuario para iniciar acciones judiciales en defensa de todos los usuarios y, lo que es más, en caso de
desistimiento o abandono de la acción, esta es continuada por el Ministerio Público, no se permite que el reclamo
quede sin resolución en cuanto al fondo.

La ley impone a quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, la obligación de
brindar a los consumidores y usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada y suficiente sobre las
características esenciales de los mismos, así como de suministrar o prestar las cosas o servicios en forma que no
represente un riesgo para la salud o integridad física de usuarios o consumidores. Cuando se trate de cosas y
servicios en riesgosos deben respetarse las normas técnicas razonables de seguridad y entregarse un manual en
idioma nacional referente al uso, instalación y mantenimiento de la cosa o servicio. Con respecto a las cosas, regula
las condiciones de oferta y venta así como las modalidades de la prestación de los servicios de mantenimiento.
Respecto a los servicios públicos domiciliarios establece el principio de reciprocidad en el trato, conforme al cual los
concesionarios deben aplicar a favor de los usuarios para los reintegros y devoluciones los mismos criterios que
establezcan para los cargos por mora. Establece asimismo la obligación de incluir en los recibos las deudas
pendientes o la constancia de que no existen. En este último caso se produce el efecto liberador del pago y la
concesionaria no podrá posteriormente reclamar sus deudas pendientes.
CATEGORÍAS DE DERECHOS (ART 43 CN): INDIVIDUALES, DE INCIDENCIA COLECTIVA QUE TIENEN POR OBJETO
BIENES COLECTIVOS, Y DE INCIDENCIA COLECTIVA REFERENTES A INTERESES INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS

Artículo 43. - “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen
al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general,
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,
que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No
podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento
ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas
corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun
durante la vigencia del estado de sitio.”

 Derechos individuales: hace referencia a aquellos derechos de los que gozan los individuos como
particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes, siendo por tanto inalienables, inmanentes
e imprescriptibles.
 Derechos de incidencia colectiva: son los derechos cuyo sujeto no es un individuo (como es el caso de los
derechos individuales), sino un conjunto colectivo o grupo social. Mediante esos derechos se pretende
proteger los intereses e incluso la identidad de tales colectivos.
 Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos: se refiere a aquellos que son
indivisibles y de uso común, sobre los cuales no hay derechos subjetivos en sentido estricto. Estos bienes no
pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.
 Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos: son los llamados
intereses (o derechos) individuales homogéneos. Aquellos son derechos colectivos, y su afectación tramita
mediante un proceso colectivo; estos son derechos individuales, pero cuya afectación, en su incidencia
colectiva, resulta conveniente tramitar bajo un proceso colectivo.

TARIFAS. CONCEPTO

La tarifa es la cantidad de dinero que el usuario de un servicio público debe abonar al prestador por su utilización.
Cretella Junior señala que hay diferentes clases de tarifas: tarifa proporcional, es aquella en que el precio varía en
relación directa con la utilidad recibida; tarifa diferencial es aquella en que el precio unitario decrece o aumenta al
superar el número de unidades requeridas; tarifa gradual es aquella en que el precio varía en relación a grupos de
unidades y no en relación a cada unidad; tarifa única que no tiene en cuenta la extensión del uso, como ocurre con la
tarifa de transporte subterráneo.

La tarifa debe necesariamente ser fijada u homologada por el concedente.

Con respecto a su naturaleza jurídica, tradicionalmente se sostuvo que la tarifa tenía naturaleza tributaria, porque
era, en definitiva, la tasa que se pagaba por la utilización del servicio. Sin embargo, se ha ido imponiendo la noción
de que la tarifa constituye una retribución por el servicio y es, en consecuencia, un precio. Estimamos que este
problema está ligado al de la situación jurídica del usuario. Si la situación del usuario es reglamentaria, la tarifa
constituirá una tasa, si en cambio la situación jurídica del usuario es contractual, la tarifa será un precio.

Para fijar el monto de la tarifa se deberán tener en cuenta por lo menos tres elementos: 1) el valor del capital
afectado al servicio, 2) el costo de operación del servicio y 3) el beneficio del concesionario.

EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN. CAUSALES

La concesión se extingue por distintos motivos.

 Vencimiento del plazo. Es el caso normal de extinción de estos contratos, que son siempre por un término
prefijado.
 Caducidad. Constituye la máxima sanción para casos de grave o reiterado incumplimiento por parte del
contratista y mediante ella la Administración extingue unilateralmente la concesión. El acto debe ser
fundado, previo descargo del concesionario, cuyo derecho de defensa debe ser respetado.
 Nulidad. Esta opera en caso de vicio grave en el contrato, conforme a los principios ya estudiados
oportunamente, a los cuales nos remitimos.
 Fuerza mayor. Se produce cuando por razones extrañas a las partes se torna imposible la prestación del
servicio o la ejecución de la obra.
 Extinción de una de las partes. El caso normal es el de la quiebra o muerte del concesionario. Pero también
puede desaparecer el concedente, cuando desaparece el autárquico que contrató.
 Revocación, por causa de oportunidad, mérito o conveniencia. Si se construye un puente, corresponde la
revocación de las concesiones que se hubieren otorgado para el cruce del río en balsas o lanchas.
 Rescate. Es un caso especial de revocación por causa de utilidad pública, que ocurre cuando la
Administración decide reorganizar el servicio prestado por el concesionario, asumiendo directamente su
prestación. Implica generalmente no solo la revocación del contrato sino también la expropiación de los
bienes afectados al servicio. Toma las formas de nacionalización, provincialización o municipalización del
servicio. Implica una justa indemnización.

UNIDAD 15

EL DOMINIO PÚBLICO

Del mismo modo que el Estado emplea medios humanos para desarrollar su función administrativa, dispone también
para ellos de bienes materiales, muebles e inmuebles. Estos bienes pueden estar sometidos al mismo régimen
jurídico que los bienes de los particulares o a un régimen jurídico especial de derecho público, en cuyo caso nos
referimos al dominio público del Estado. Este último supuesto se produce generalmente cuando se trata de bienes
consagrados al uso público directo o indirecto, razón por la cual el legislador los exorbita del derecho privado y los
pone fuera del comercio, es decir, los torna inalienables.

Desde muy antiguo se conoció la existencia de bienes inalienables, no obstante lo cual la noción de dominio público,
con sus actuales características, es moderna.

El primitivo derecho romano dividía las cosas en res divinis ius, que estaban bajo la autoridad de los pontífices, y res
humanis ius, es decir, cosas de derecho divino y cosas de derecho humano.

Las cosas de derecho divino comprendían: a) las res sacrae, como los templos y objetos que se utilizaban en las
ceremonias religiosas, consagradas a los dioses superiores mediante una ley, un senado-consulto o una constitución.
Solo perdían su carácter sagrado y dejaban de ser inalienables mediante una ceremonia especial, destinada a
hacerlas profanas. b) las res religiosae que estaban dedicadas a los dioses manes, es decir a los muertos que los
antiguos divinizaban. Se trataba de sepulturas, hechas fuera de las ciudades y con el consentimiento del dueño del
terreno. c) las res sanctae como los muros y las puertas de las ciudades, que estaban bajo la protección de los dioses.

Dentro de las res humanis iuris encontramos: a) las res comunae omnium, como el aire, el mar, sus riberas “cuya
propiedad no pertenece a nadie y son comunes a todos los hombres” (Ciceron). b) las res publicae que eran las vías
pretorianas y consulares, los puertos, los flumen perennis o cursos de agua que nunca se consumen (los que se
secan en verano, torrentis, estaban en dominio de los particulares). Se consideraba que estas cosas estaban
sometidas a la soberanía del pueblo romano y quedaban abiertas al uso público. c) las res universitatis eran las cosas
que integraban el patrimonio de una comunidad o persona moral y que estaban afectadas al uso de sus miembros,
como los teatros, foros, baños públicos, plazas, etc. Hay que advertir a este respecto que la República y las ciudades
podían tener en su patrimonio cosas susceptibles de ser enajenadas por no estar relacionadas con el uso público,
como los campos o los esclavos; eran consideradas también públicas, pero no por estar fuera del comercio sino por
la cualidad del propietario.

Cabe observar, finalmente, que las res in comercio podían estar en el patrimonio de una persona o fuera de él, como
las res nullius. Asimismo, en el derecho primitivo, las cosas que estaban en el patrimonio de una persona a veces
tenían limitado su comercio, como las res mancipi, que no podía enajenarse a las mujer, si no mediaba la auctoritas
de su tutor.

Respecto al derecho hispánico, la legislación establecía la inenagibilidad, aún para el Rey (que no podía hacer merced
de ellos) de los derechos, rentas y propios de las ciudades, villas y lugares. Recordemos que los propios eran fincas
urbanas o rústicas y establecimientos diversos con que los municipios contaban para satisfacer sus gastos públicos
ordinarios, mientras que los arbitrios eran contribuciones impuestas, en principio, para satisfacer necesidades
especiales y transitorias.

Este criterio de inalienabilidad reaparece en la temprana edad moderna, cuando se aplicó en Francia el patrimonio
real, como un freno a las disposiciones de la Corona, que disponía de los bienes que lo integraban en beneficio de
sus favoritos o favoritas. Por ello y ante la presión de los Estados Generales, bajo la inspiración del gran ministro L
´hospital, se dictaron en 1566 las Ordenanzas de Muolins, que prohibieron la enajenación del patrimonio real en
forma general y absoluta.

Con la Revolución, el patrimonio real pasó a ser patrimonio de la nación, la cual no podía limitarse a sí misma
(conforme a la lógica jacobina) por lo cual se dispuso la enajenación de gran parte de ese patrimonio, en beneficio de
la triunfante burguesía. Así la ley del 22 de noviembre y del 1 de diciembre de 1790 autorizó la venta de la propiedad
nacional mediante decreto legislativo.

Sin embargo, pronto se advirtió, una vez más, que existían bienes como los ríos, caminos, calles y plazas que no
resultaban susceptibles de propiedad privada. Nace en derredor de este precepto el concepto de dominio público
como conjunto de bienes que están excluidos del comercio privado y sometidos a un régimen jurídico de derecho
público.

De tal modo el concepto de dominio del Estado, que hasta entonces había sido concebido como un único dominio,
sea de la Corona, sea de la Nación, pasó a dividirse en dominio privado y dominio público en razón de la distinta
regulación jurídica al que cada uno de ellos estaba sometido.

Recuerda Diez que uno de los primeros comentaristas del Código Civil Francés, el profesor de la universidad de de
Dijon, Víctor Proudhom, fue quien, hacia 1843, conceptualizó al dominio público a partir de la afectación al uso
común, mientras que varias décadas más tarde Ducroco sostuvo que estaba integrado por bienes que, por su propia
naturaleza, no eran susceptibles de propiedad privada.

Naturalmente, el criterio de Ducroco resulta inaceptable (aunque se haya ajustado a la letra de la legislación
francesa) por cuanto lo que califica como público a un determinado bien, no depende de la naturaleza del mismo
sino de la determinación del legislador de someterlo a un determinado régimen jurídico exorbitante. No es la
naturaleza sino el derecho quien determina que ciertos bienes sean públicos; aun cuando está en la naturaleza de las
cosas que ciertos bienes deben ser de uso común, es el legislador quien, teniendo en cuenta las circunstancias de
tiempo y lugar, decide cuales han de ser esos bienes y las condiciones a que está sometido su uso.

A partir de ese punto, la doctrina francesa debió enfrentar dos problemas que son cruciales para la elaboración del
concepto de dominio público. El primero se refiere a que clase de bienes integran el dominio público. El segundo
consiste en determinar cuál es, jurídicamente, la relación existente entre el Estado y esos bienes, denominados
genéricamente demaniales, dominiales o de dominio público. Comenzaremos por esta segunda cuestión.

La misma se refiere a la naturaleza jurídica de la relación existente entre el Estado y los bienes dominiales. Dicho de
otro modo ¿La relación entre la persona pública titular y el bien, constituye un derecho real de dominio? Y, en caso
afirmativo ¿Se trata del mismo derecho regulado en los art. 2506 del CC o de otro tipo de derecho real público? ¿Y
quién será el titular de ese derecho real?

DEFINICIÓN DE DOMINIO PÚBLICO: Es el conjunto de bienes de una persona publica afectados al uso de toda la
comunidad y a los que se les aplica un régimen especial.

De esta definición se destacan 4 elementos importantes:

 Quien es el Sujeto titular del bien (la persona publica: Estado –ya se nación, provincia o municipio- o
entidades publicas). Algunos autores consideran que el titular es el pueblo (Marienhoff dice que el dominio
publico es del pueblo aunque reconoce que el pueblo esta representado por el Estado)

 Que cosas o bienes integran el dominio publico:

 MUEBLES (salvo las cosas fungibles o consumibles) como aviones y barcos de las fuerza armadas, libros de la
biblioteca publica, cosas de los museos, animales del zoo, etc.

 INMUEBLES y sus accesorios cuando sean imprescindibles para que el principal cumpla su fin (ej: arboles de
un parque publico). Si no son imprescindibles serán de dominio privado (ej: una mina de oro en un parque
publico).

 INMATERIALES (ej: el espacio aereo)

 DERECHOS (ej: servidumbres creadas para beneficiar a una entidad publica; derechos intelectuales que
hereda cuando el autor fallecido no tiene herederos).

 La finalidad de incluir una cosa determinada en el dominio publico debe ser el uso publico (ya sea en forma
directa o indirecta). Ej: afectar un edificio para construir una biblioteca, expropiar una casa para hacer allí
una autopista o una esc, etc.

 Los bienes tienen que someterse a un régimen de derecho privado a través de una ley del congreso
nacional; ya que la ley nacional es la que declara que un bien es publico o privado (art 75 inc 12 CN),
mientras que la local solo puede regular su forma de uso.

Excepcionalmente, y a través de convenios con el Estado nacional, las provincias tendrán el dominio publico de sus
recursos naturales (art 124 CN); de los hidrocarburos y minas de sus territorios, de yacimientos puede disponer la
afectación del bien al uso publico.

AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO

Afectar un bien al dominio público es la acción mediante la cual un órgano estatal competente hace que derecho
bien sea destinado al uso público.
Desafectar es sacar el bien de dominio público, de su fin de uso público (a través de un acto administrativo).

En el dominio público natural, la ubicación dentro del dominio público que efectúa la le, implica su afectación de
pleno derecho (ej. una isla o un río). La Administración no puede dárselos a particulares (aunque la jurisprudencia
considere que puede darse en usucapión).

En el dominio público artificial, además de la clasificación de la ley nacional, de la cual deriva su condición jurídica, es
necesario un acto de afectación de parte de la Administración Nacional, Provincial o Municipal (ej. un buque de
guerra, una plaza, etc.).

Desafectación tácita: cuando los bienes del dominio público dejan de ser tales por causa de un hecho de la
naturaleza o porque cambia su forma externa (ej. un río que por causas naturales o por mano del hombre, se seca).

Fallo Parque Nacional Río Pilcomayo: la parte actora demanda por usucapión un fundo rural dentro del parque
Nacional Río Pilcomayo en Formosa, invocando una posesión pacífica, pública e ininterrumpida de 60 años.

La administración de Parques Nacionales le contesta diciendo que son tierras fiscales de dominio público, por lo
tanto son inalienables e imprescriptibles.

Además, no fue desafectado dicho fundo: el Estado al reclamarle el pago de cánones adeudados a la actora, está
demostrando su calidad de propietario, y la actora, al pedirle que se los rebajen, está reconociendo que no tiene la
posesión (indispensable para usucapir) sino la tenencia. Por esto, se rechaza la demanda.

DOMINIO Y JURISDICCIÓN

No siempre coincide el titular del

dominio y el de la jurisdicción. Si
esto es importante
bajo cualquier régimen de
descentralización, con mayor
razón lo es en un Estado
federal, donde convergen hacia los
fines de la Constitución el gobierno
central, los
provinciales y los municipales,
estos últimos por delegación
exigida a las provincias por
la misma ley fundamental. Esa
convergencia no es subordinación
de las provincias al
gobierno federal, pero éste tiene la
misión de asegurar jerárquicamente
esa
convergencia"
1
.
El dominioes el derecho real en
virtud del cual una cosa se
encuentra sometida a la
voluntad y a la acción de una
persona. (art. 2506 C.C.). El
dominio se ejerce sobre las
cosas.
La jurisdicciónes la suma de
facultades divisibles en las diversas
materias de
gobierno. La jurisdicción se ejerce
sobre las relaciones
No siempre coincide el titular del dominio y el de la jurisdicción. Si esto es importante bajo cualquier régimen de
descentralización, con mayor razón lo es en un Estado federal, donde convergen hacia los fines de la Constitución
el gobierno central, los provinciales y los municipales, estos últimos por delegación exigida a las provincias por la
misma ley fundamental. Esa convergencia no es subordinación de las provincias al gobierno federal, pero éste tiene
la misión de asegurar jerárquicamente esa convergencia".

El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una
persona. (art. 2506 C.C.). El dominio se ejerce sobre las cosas.

La jurisdicción es la suma de facultades divisibles en las diversas materias de gobierno. La jurisdicción se ejerce sobre
las relaciones.

El dominio lleva necesariamente a la jurisdicción si nada la limita o la excluye. La jurisdicción no lleva necesariamente
al dominio. Pero, finalmente, el ejercicio de la jurisdicción otorga más poder y el dominio puede ser vaciado.

La C.S.J.N. describió algunos ejemplos de esta dualidad: Dijo que Dominio y jurisdicción no son conceptos
equivalentes, pueden existir uno sin la otra y viceversa.

Dio estos ejemplos :

 La jurisdicción sobre playas y riberas no importa el dominio nacional sobre ellas

 La jurisdicción que se ejerce en establecimientos nacionales sobre inmuebles no adquiridos
 El dominio privado del Estado nacional en bienes situados en las provincias y sobre los cuales no ha fundado
establecimientos de utilidad nacional: en estos hay dominio y no se ejerce jurisdicción.

La reforma constitucional de 1994 introdujo en el art. 124, última parte de la Constitución Nacional un
reconocimiento expreso del dominio originario de las provincias respecto de los recursos naturales que se encuentre
en sus territorios.

No obstante subsisten los conflictos atinentes a la jurisdicción sobre dichos recursos.

CARACTERES DEL DOMINIO PÚBLICO

 Inalienable: este principio no es absoluto ya que pueden ser expropiados o gravados, siempre que su
fundamento sea contribuir con su afectación al uso público.
  Imprescriptible: ya que no puede prescribir el dominio de las cosas que no están en el comercio.
 Inembargable: el bien público no puede ser hipotecado nii objeto de ejecución forzosa ya que, entre otras
cosas, el juez no puede cambiar el destino de esa cosa de uso común, porque eso le corresponde a la
Administración. Si un particular presta un servicio público con un bien y lo desafecta al extinguir el contrato
o al sustituirlo por otro bien, el bien desafectado puede ser embargado.
 Está afectado al uso público.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL DOMINIO PÚBLICO

El régimen jurídico del dominio público está constituido por normas incorporadas al CC, pero que no son
estrictamente civiles ni administrativas, sino normas de deslinde entre el derecho privado y el derecho público. Son
las que establecen la enumeración de los bienes y sus notas negativas. Y también por normas administrativas locales
que establecen, en general, sus caracteres positivos. Por lo tanto una parte de ese régimen jurídico es uniforme en
toda la República mientras que otra parte, por ser local, puede variar de jurisdicción en jurisdicción.

Entre los caracteres negativos que constituyen el régimen jurídico general, el primero lo constituye el principio de
inalienabilidad, que consiste en la imposibilidad jurídica de enajenar los bienes de dominio público mediante
procedimientos de derecho privado. Más arriba señalamos que, en cambio, puede haber mutaciones de
dominicalidad, es decir, procedimientos de derecho público mediante los cuales se transfiere el dominio de esos
bienes de una persona pública a otra, sin alterar su status jurídico. Asimismo los bienes del llamado dominio público
artificial y las islas pueden ser desafectados, con lo cual pierden su calidad pública, pasando a integrar el dominio
privado del Estado y recuperan su enajenabilidad.

Del principio mencionado nacen otras reglas negativas, como la inembargabilidad, conforme a la cual los jueces
carecen de potestad para ordenar su embargo o proceder a su ejecución. Esto es lógico, porque estando fuera del
comercio el bien y no siendo posible su enajenación forzada, el embargo carecería de finalidad práctica.

El dominio público es asimismo imprescriptible, en razón de que, si no puede ser objeto de propiedad privada,
tampoco puede ser adquirido por prescripción, institución que, conforme a lo establecido en el art. 2524 del CC, es
uno de los modos de adquirir el dominio.

TUTELA Y PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

Con respecto a las reglas jurídicas positivas, de derecho administrativo local, pueden regular por una parte, la tutela
y protección del dominio público, y por otra parte su uso.

La primera de ellas constituye la ejecutoriedad. Este instituto, que tiñe todo el derecho administrativo, se manifiesta,
como respecto al dominio público, en la forma de autotutela. Se trata del ejercicio de la ejecutoriedad propia,
mediante la cual la Administración puede repeler y hacer cesar, mediante el uso de la fuerza pública, cualquier
turbación de su dominio, sin necesidad de autorización judicial previa. Ello no impide que, por razones prudenciales,
la administración pueda recurrir, en determinadas circunstancias al ejercicio de los interdictos y las acciones reales.
También es evidente que si la turbación al dominio público constituye, a la vez, un delito de acción pública, el juez
competente podrá disponer el cese de esa turbación.
Además el dominio público puede ver asegurada su protección mediante normas contravencionales, que tienen por
objeto, garantizar el orden y la seguridad en el uso común de los espacios públicos y evitar también su utilización
abusiva. Estas normas pueden tener como fuente la ley o las ordenanzas municipales.

Es además la legislación local, provincial o comunal, la que reglamenta el uso del dominio público, pudiendo
establecer derechos reales públicos sobre dichos bienes, no comprendidos en la limitación de los art. 2502 y 2503
del CC, que se refiere solamente al derecho privado.

Además son las provinciales las que establecen la competencia de los tribunales que entienden en controversias
vinculadas con el dominio público, ya que por su materia corresponden, en principio, a lo contencioso
administrativo.

FORMAS DE PROTEGER EL DOMINIO PUBLICO.

Dromi Explica que el Estado tiene 2 formas:

 Via administrativa: la administración tiene el privilegio de ejercer su poder de policía sin tener que ir a la
justicia

 Via judicial: la administración puede optar discrecionalmente por esta via, promoviendo ante un juez las
acciones petitorias o posesorias. Ante determinadas situaciones no podrá elegir la via, teniendo que aplicar
la judicial (cuando haya dudas sobre el carácter de publico del bien o cuando sobre dicho bien se haya
cometido un delito de derecho penal).

Se protege la cosa para mantenerla o recuperarla; para lograr que quien usa la cosa indebidamente cese esa acción y
repare los daños causados por el uso indebido (ya sea por su destrucción o desaparición).

Los propietarios de inmuebles vecinos del dominio publico (ya sea de una calle, parque, museo, etc) pueden iniciar
acciones judiciales contra un particular que impida el uso del bien, para lograr que cese su acción y recobrar su uso
comunitario.

USO DEL DOMINIO PÚBLICO

Hemos visto que el uso del dominio público puede ser directo o indirecto. El uso indirecto ocurre cuando los bienes
sirven a la utilidad o comodidad común por ser usados por la Administración Pública por medio de sus agentes, es el
caso de las oficinas de gobierno y administración, los cuarteles y bases y apostaderos, etc. Hay uso directo cuando
son los administradores quienes personalmente lo ejercen.

El uso directo puede clasificarse en uso común, uso especial y uso excepcional.

El uso común es aquel que puede hacer cualquier administrado en forma libre y directa, sin otras limitaciones que
las establecidas por las reglamentaciones. Es el caso de la utilización de calles, plazas, parques, caminos, vías
navegables, playas de mar, etc., en forma anónima y colectiva. Tradicionalmente se entendía que la gratuidad
caracterizaba este tipo de uso, pero se ha admitido el cobro de peajes y de tasas por estacionamiento de vehículos
en la vía pública, o el cobro de tarifas de acceso a parques o museos.

El uso especial es aquel que está limitado a ciertos administrados, que, o bien han sido admitidos a él mediante un
acto expreso, o han adquirido la facultad de usar el bien por los procedimientos legales previstos para ello, pero que
es conforme a la finalidad a la que está destinado el bien. Marienhoff, pone, entre otros, como ejemplos de usos
especiales, la derivación de aguas para irrigación o usos industriales, la utilización del agua para fuerza motriz, la
utilización de playas con toldos, sombrillas o casillas para los bañistas, las inhumaciones o enterramientos en
cementerios públicos, salvo los realizados en osarios o fosas comunes.
El uso excepcional es un tipo de uso especial, que se distingue porque no responde a la destinación normal del bien.
Es el caso de la autorización a una persona para instalar mesas de café en la vía pública o un estanco, kiosco o
cafetería en un establecimiento educativo o en un hospital.

Cuando se trata de bienes vinculados directamente a un servicio público, comúnmente se adquiere la facultad de
uso especial con la condición de usuario del servicio, como ocurre con los alumnos de establecimientos educativos
de gestión estatal, que por el solo hecho de ser admitidos como tales mediante un acto condición, adquieren un
derecho de uso especial sobre distintas dependencias del mismo, como aulas, campos deportivo, bibliotecas, etc.

En cambio, el derecho al uso especial de los demás bienes dominicales se adquiere mediante permiso o concesión.
La diferencia entre ambas formas radica en que, si bien en los dos casos nos encontramos en presencia de contratos
administrativos, el permiso solo genera a favor del usuario un derecho personal, mientras que la concesión genera
un derecho real administrativo. De tal modo, si un tercero turba el derecho del permisionario, éste debe recurrir a la
Administración para que ejerza la defensa del dominio público y, consecuentemente, de su derecho exclusivo de
uso. En cambio el concesionario, como titular de un derecho real, puede repeler judicialmente cualquier turbación
directamente contra el tercero que la hubiere provocado.

CLASIFICACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

1) Según la formación de los bienes

 NATURAL: Son aquellos bienes que estan en la naturaleza y sobre los cuales no interviene la mano del
hombre (playas, ríos, arroyos)

 ARTIFICIAL: son aquellos bienes creados por la acción humana (calles, caminos, puentes, etc)

2) Según el uso publico:

 De uso común: usan todas las personas en forma directa y libre (ej: pasear en una plaza). Excepcionalmente
puede no ser gratuita (ej: la entrada al zoo)

 De uso especial: aquel que solamente pueden hacer las personas que obtuvieron el permiso o la concesión
otorgado por un acto administrativo al cumplir con los requisitos exigidos por el Estado.

Este uso es oneroso (el usuario paga al concesionario por el beneficio que obtiene) y limitado (no se concede de por
vida).

DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO

ART 235.-Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo
dispuesto por leyes especiales:

a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial,
sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma
continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;
b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende
por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más
bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la
legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;
c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio
regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su
interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por
 donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias.
Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma
manera que los ríos;
d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma
continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las
que pertenecen a particulares;
e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de
conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial;
f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o
comodidad común;
g) los documentos oficiales del Estado;
h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.

ART 236.-Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio
de lo dispuesto en leyes especiales:
a) los inmuebles que carecen de dueño;
b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo
normado por el Código de Minería;
c) los lagos no navegables que carecen de dueño;
d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;
e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.

ART 238.-Bienes de los particulares. Los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas que tengan
derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales.

ART 239.-Aguas de los particulares. Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus
dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los
particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de
aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho.

Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar
esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad
común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles.

El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno.

UNIDAD 16

LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD. CONCEPTO. DIFERENCIAS CON LAS LIMITACIONES DE

DERECHO PRIVADO

Conforme lo dispone el art. 14 de la Constitución Nacional, los derechos no son absolutos, sino que se ejercen
“conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”, de tal modo que tales leyes pueden imponer limitaciones a los
derechos de las personas, dentro del límite previsto por el art. 28 de la misma Constitución, es decir que tales
limitaciones no impliquen una alteración del derecho regulado.

El derecho de propiedad es pasible de diversas limitaciones, que pueden clasificarse en dos grandes grupos: las
limitaciones impuestas en atención al interés de otros particulares, fundamentalmente de los propietarios de fundos
vecinos y, por otra parte, las impuestas al interés general. El art. 2611 del CC establece que “las restricciones
impuestas al dominio privado solo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo”. De tal modo
competen al derecho civil el grupo de limitaciones que hemos señalado en primer lugar y están regidas por el
derecho administrativo las segundas. No obstante ello, como veremos más adelante, el codificador ha incluido en el
CC algunas limitaciones a la propiedad fundadas en el interés público, como el camino de sirga, pero debemos tener
en cuenta que nos encontramos ante normas de delimitación entre ambas ramas del derecho y ha debido prevalecer
la uniformidad de la situación jurídica de los bienes de propiedad privada en todo el país, por sobre las regulaciones
administrativas, que son fundamentalmente locales.

La concepción romanista atribuye al dominio tres notas características: es absoluto, exclusivo y perpetuo. Como ya
hemos visto que en nuestro derecho positivo ningún derecho es absoluto, toda limitación que recaiga sobre este
carácter, mientras no implique alteración del derecho en sí mismo, no importa un desmembramiento de la
propiedad y, en consecuencia, no autoriza a reclamar indemnización alguna. En cambio cuando la limitación
establecida en interés público significa un verdadero desmembramiento de la propiedad, el titular afectado tiene
derecho a una justa indemnización.

Tradicionalmente se han clasificado las limitaciones administrativas a la propiedad en tres categorías: las meras
restricciones administrativas, que afectan el carácter absoluto de la propiedad, las servidumbres, que afectan su
carácter exclusivo y la expropiación, que afecta su carácter perpetuo. A ellas cabe agregar la ocupación temporánea,
que, en nuestro derecho, se puede manifestar, como veremos, ya como una mera restricción, ya como una
expropiación de uso.

LAS MERAS RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS

Las meras restricciones administrativas están constituidas por todas aquellas normas que regulan el ejercicio normal
de derecho de propiedad. Su fuente cuantitativamente más importante la constituyen los distintos Códigos de
Edificación que sancionan, mediante ordenanzas, las municipalidades. Ellas establecen, por ejemplo, la altura
máxima y mínima hasta la que se puede edificar en cada zona; el frente mínimo que deberán tener los edificios; el
máximo de superficie cubierta que se admite sobre cada inmueble; las medidas de seguridad a que deberá ajustarse
cada edificio; a veces, en determinadas zonas residenciales o históricas, el estilo de edificación admitida así como el
destino (residencial, industrial o comercial) atribuido a diferentes sectores de la sociedad.

CARACTERES

Se señalan como caracteres de las meras restricciones los siguientes:

- Son generales. Es decir, se imponen a todas las propiedades que se encuentren en igual situación. Por eso el
otorgamiento de excepciones para casos particulares, que nada tienen de excepcionales, no solo constituye
una violación de los principios del urbanismo, sino una manifiesta corrupción administrativa.

- No se indemnizan. Ya hemos visto que solo importan la reglamentación del ejercicio normal del derecho de
propiedad, no su desmembración. Naturalmente que, si con motivo de aplicar la restricción, los agentes
administrativos producen un daño a la propiedad, éste debe ser indemnizado. Sería, por ejemplo, el caso de
los obreros municipales que, al colocar en el frente de un edificio el cartel metálico que contiene el nombre
de la calle, por impericia o negligencia producen un perjuicio innecesario en su revestimiento, o rompen un
cristal, la municipalidad deberá indemnizar al propietario. Se trata de un caso de responsabilidad
 extracontractual del Estado, que según lo sostiene la CSJN desde el caso “Devoto y Cía c/ Gobierno
Nacional”, se rige por los mismos principios que la responsabilidad civil. Pero ello no implica, en ningún caso,
que lo que se indemnice sea la mera restricción: únicamente se indemniza el daño que ha ido más allá de
ella misma.

- Recaen sobre inmuebles, y solo excepcionalmente sobre muebles. Normalmente son los inmuebles los que
están sujetos a restricciones administrativas, pero se han establecido a veces también sobre bienes muebles,
como serían los casos de los objetos con valor artístico o histórico, o restos fósiles o arqueológicos, que solo
pueden ser transportados fuera del país previa autorización administrativa. Al respecto hay que aclarar que,
a partir de la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 1340 del CC, los yacimientos arqueológicos
extraídos de ellos mantienen la misma condición jurídica, en cuanto no sean desafectados.
Consecuentemente solo los fósiles y objetos arqueológicos que hubieran estado en el patrimonio de
particulares antes de la sanción de la mencionada reforma integrarían el dominio privado. En lo que se
refiere a los lugares históricos (pues los monumentos, como señala Marienhoff pertenecen al Estado e
integran la dominicalidad pública), cabe recordar que la ley 12.665 que crea la Comisión Nacional de museos
y monumentos y lugares históricos no podrán ser sometidos a reparaciones o restauraciones, ni destruidos
en todo o en parte, transferidos o gravados sin aprobación o intervención de la Comisión Nacional. Como
contrapartida, el art. 6 los declara libres de toda carga impositiva. Personalmente coincidimos con Dromi en
que cada vez importa menos que el bien afectado sea mueble o inmueble: la prohibición de circular
impuesta a automotores que no cumplen con determinadas exigencias: cinturones de seguridad, apoya
cabezas, escapes que no emitan sonidos superiores a determinados decibeles y con control de gases tóxicos,
buen estado de frenos y cubiertas, etc. constituyen también restricciones administrativas al dominio
impuestas en interés público.

- Son limitadas en número y especie. Las cambiantes y crecientes necesidades del urbanismo moderno y la
utilización de nuevas técnicas destinadas a la seguridad en la edificación y a la protección del medio
ambiente, han hecho inevitable que se sancionen cada vez más limitaciones de diferentes especies.

- Imponen obligaciones de no hacer y de dejar de hacer, y excepcionalmente de hacer. Generalmente

consisten en prohibiciones con fines de urbanismo, seguridad, salubridad o ambientalismo. Sin embargo, en
diversos casos imponen obligaciones positivas, como la de instalar medios de previsión de incendios, colocar
luces sobre edificaciones o antenas superiores a cierta altura, etc.

- Son actuales y constantes. Las meras restricciones no pueden estar simplemente en potencia o regir en
forma intermitente. Son permanentes como los bienes sobre las que recaen y las normas que establecen.

- Son ejecutorias. El propietario no puede oponerse ni resistir a la restricción. Normalmente tienen

ejecutoriedad propia, es decir que la Administración la hace cumplir por sí, recurriendo incluso al auxilio de
la fuerza pública. Excepcionalmente tendrán ejecutoriedad impropia, requiriéndose la intervención judicial
para asegurar su cumplimiento.

CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN

En razón de su carácter general, las meras restricciones administrativas se constituyen también mediante normal
generales: leyes o reglamentos. Ya hemos visto que ordinariamente se imponen mediante ordenanzas municipales,
pero también pueden tener como fuente tratados, como los referidos a la protección del medio ambiente, leyes
federales (como las referidas a los automotores que circulan por rutas interprovinciales) y, naturalmente, leyes
locales.

Deben ser suprimidas por normas de igual o mayor jerarquía que las que las establecieron, atento a la naturaleza
jerárquica del ordenamiento.
Los límites a la facultad de imponer restricciones están dadas, en primer lugar, por la Constitución y demás normas
superiores a la que las impone (principio de legalidad) y por la razonabilidad que, como se ha visto oportunamente,
constituye un principio general derecho, reconocido por el Preámbulo de la Constitución Nacional, cuando invoca a
Dios no como el “supremo legislador del universo”, como lo hacen las otras constituciones, sino como “fuente de
toda razón y justicia”. No es el capricho del legislador, sino su real utilidad pública, lo que justifica cada restricción.

Ello es así porque las meras restricciones no deben alterar el derecho de propiedad, sino regular su ejercicio para
hacerlo compatible con la vida social organizada.

LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

La palabra servidumbre indicaba antiguamente la situación de sumisión en que podría encontrarse una persona o
fundo respecto a otra persona o a otro fundo. El ideal de libertad personal e igualdad jurídica exteriorizado en la
Revolución Francesa y plasmado en nuestra evolución constitucional, desde la Asamblea del año XIII hasta la sanción
de la constitución de 1853, importó la abolición de las servidumbres personales activas, que imponían obligaciones
de hacer algo para otro, subsistiendo únicamente las prediales y las personales pasivas.

Escriche caracterizaba a las servidumbres como el derecho a que está sometida la cosa (inmueble) ajena en utilidad
nuestra o de un fundo que nos pertenece; o bien el derecho constituido en cosa (inmueble) ajena mediante el cual el
dueño se halla obligado a no hacer o dejar de hacer (nunca a hacer) algo en beneficio de otra persona o cosa
(inmueble).

De lo expuesto se deduce que las servidumbres: a) constituyen un derecho real; b) que recae sobre cosa ajena; c)
imponiendo al dueño de la cosa obligaciones de no hacer o dejar de hacer, d) en beneficio de una persona o de un
fundo ajeno.

Ejemplos de servidumbres personales, son aquellas en virtud de las cuales una persona tiene derecho de paso, o de
sacar agua, o de cortar leña, en un fundo ajeno (la relación se da entre un acreedor y un fundo sirviente). En cambio
serían servidumbres prediales si el que tuviera esos derechos fuera no una persona determinada, sino el propietario
de otro inmueble (en cuyo caso la relación sería entre fundo dominante y un fundo sirviente).

Ahora bien, una servidumbre puede constituirse en beneficio de una persona jurídica pública y con un fin de utilidad
pública, es decir destinada al uso público directo o indirecto. En este caso nos encontramos en presencia de una
derecho real administrativo, es decir que las servidumbres públicas pertenecen al mismo género que el dominio
público, si bien con su diferencia específica. Por eso Villegas Basvilbaso considera a las servidumbres administrativas
como una extensión de la cosa pública.

¿Las servidumbres públicas son personales o prediales? Por una parte el Estado es siempre una persona jurídica, por
lo cual podría afirmarse que todas las servidumbres públicas son personales. Pero también debe advertirse que el
Estado es una persona de base territorial, por lo cual también podría sostenerse que todas las servidumbres públicas
son prediales. Análogas dificultades presenta tratar de aplicar a las servidumbres públicas otras clasificaciones del
derecho civil, como las de continuas y discontinuas o aparentes y no aparentes, por cuanto el estado está siempre
presente y se manifiesta por medio del orden jurídico. Por eso Revidatti enseñaba que carece de utilidad tratar de
clasificar las servidumbres administrativas, bastando enumerarlas.

DIFERENCIAS CON LAS SERVIDUMBRES CIVILES

A diferencia de las servidumbres civiles, las administrativas pueden constituirse sobre toda clase de inmuebles,
pertenezcan a particulares o a otra persona jurídica pública, y, en este caso, tanto si integran su dominio privado o
su dominio público. En este último sentido tanto Diez como Dromi ponen el ejemplo de una plaza pública próxima a
un aeropuerto, que está sometida a servidumbre aeronáutica, en virtud de la cual no podrá erigirse en ella una torre
o un monumento mayor a cierta altura.
En el derecho privado rige el principio de que nadie puede ser titular de un derecho real sobre cosa propia. Este
principio se extiende también al derecho público en razón de que el dominio, en ambos campos jurídicos, constituye
la plenitud de sometimiento de una cosa a una persona. Pero, a nuestro juicio, cabe hacer una excepción: podría
haber servidumbre respecto de un inmueble que pertenezca al dominio privado de una persona pública, si está
destinada a beneficiar al uso público, directo o indirecto, de otro bien que integra su dominio público. Porque si bien
el titular sería el mismo, el régimen jurídico de ambos derechos sería distinto: un derecho de dominio civil y una
servidumbre pública. la confusión entre ambos derechos reales se operaría únicamente si el bien de dominio privado
se afectara al uso público y pasara a integrar la dominicalidad pública o viceversa.

CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN

A diferencia de las meras restricciones, las servidumbres administrativas en razón de no ser, como aquellas,
generales sino concretas, se constituyen mediante acto administrativo fundado en ley. Mediante contrato: cuando el
propietario afectado se aviene voluntariamente a la constitución de la servidumbre, estamos en presencia de un
contrato administrativo; este contrato puede ser oneroso o constituir una liberalidad. Por ley, cuando el propietario
del fundo sirviente no se aviene a constituirla por contrato. Por disposición de última voluntad, ya que puede ser
objeto de un legado a favor de una persona pública. Por usucapión o uso inmemorial, por el uso continuado de la
comunidad. Finalmente puede tener como fuente la mutación de la situación jurídica del fundo beneficiario: toda
servidumbre privada se convierte en servidumbre pública cuando el bien al que está destinada a servir pasa a
integrar el dominio público.

Las servidumbres pueden extinguirse por distintos medios: por vencimiento del plazo, si la servidumbre se hubiera
constituido por tiempo determinado. Por confusión, cuando se incorpora al dominio público el fundo sirviente. Por
distracto, es decir por mutuo acuerdo entre la Administración y el titular del bien, exclusivamente cuando la
servidumbre se ha constituido por contrato. Por acto administrativo, en caso de las servidumbres legales: si la ley
faculta a la Administración a establecerlas, va de suyo que también la faculta para extinguirlas si desaparece la causa.
Por renuncia, si se hubiera constituido por una liberalidad no contractual, como en el caso de disposición de última
voluntad. Por degradación del fundo sirviente, que lo haga idóneo para satisfacer la utilidad pública (por ej. si sea
secado definitivamente la fuente de agua en el caso de servidumbre de acueducto). Por usucapión, ya que el desuso
por largo tiempo importa una desafectación tácita.

El caso de la desafectación del inmueble beneficiado puede tener distintas soluciones, según las circunstancias. Así,
si un aeródromo del dominio público se cierra, queda desafectado y el bien pasa al dominio privado del Estado. En
ese caso cesan las servidumbres aeronáuticas que pesaban sobre los inmuebles vecinos. Pero si el aeródromo en
cuestión es privatizado, deja de integrar el dominio público para convertirse en propiedad privada del concesionario
del servicio y, en este caso, las servidumbres se mantienen. Ello es así porque el bien beneficiado con la servidumbre
no necesariamente debe ser del dominio público, lo que se tiene en cuenta es la utilidad pública.

LA CUESTIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

La doctrina argentina es uniforme al sostener que las servidumbres importan un desmembramiento del derecho de
propiedad, al afectar su carácter exclusivo y que, en consecuencia, deben ser indemnizadas. Se tiene en cuenta para
ello lo dispuesto en los art. 14 y 17 de la Constitución Nacional y la interpretación que de ellos ha hecho la CSJN: “el
término propiedad, cuando se emplea en los art. 14 y 17 de la constitución, o en otras disposiciones, desde este
estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su
vida y de su libertad”.

Sin embargo existen casos que han dado lugar a dudas o equívocos. Es lo que ocurre con la servidumbre de sirga,
que se refiera a la calle o camino que, conforme a los art. 2639 y 2640 del CC, los propietarios de los terrenos
limítrofes con los ríos o con canales que sirvan a la comunicación por agua, están obligados a dejar libre de
construcciones. La finalidad de este precepto ha sido facilita la navegación (sirga es la operación mediante la cual se
hace avanzar un buque que arrastrándolo con cables unidos a bueyes o tractores que avanzan por la ribera). En este
caso se han intentado dos explicaciones: por una parte, se afirma que una disposición análoga a la de nuestro CC se
encontraba ya en la antigua legislación española; como toda propiedad anterior al CC fue otorgada originariamente
por la Corona, ningún propietario pudo transmitir o recibir un derecho mejor o más amplio ni reclamar
indemnización alguna. Pero si bien esta explicación es satisfactoria respecto de los ríos en estado natural, no lo es
respecto de los ríos que se han tornado navegables por obra del hombre ni a los canales, es decir a los cursos de
agua artificiales: en estos casos su aptitud para servir a la comunicación por agua nace a la fecha de su construcción
y la servidumbre afecta predios que no estaban ante sometidos a ella. Para superar la dificultad, algunos autores han
sostenido que no se trata de una verdadera servidumbre, sino de una mera restricción administrativa. Otros,
finalmente, consideran que la extensión de la servidumbre a los canales o a los ríos tornados navegables por obra del
hombre, es inconstitucional.

Por nuestra parte, estimamos que se trata de una verdadera servidumbre, en razón de que el propietario, como lo
señala Marienhoff, está obligado a soportar que terceros utilicen ese camino para facilitar la navegación, es decir
que se afecta claramente la exclusividad del dominio. Pero estimamos también que la expresión “sin ninguna
indemnización” que emplea el CC debe interpretarse como referida exclusivamente al caso de los ríos en su estado
natural. En los supuestos de obras públicas hídricas, si el Estado decide hacer uso de la servidumbre, deberá
indemnizar a los propietarios.

Marienhoff viene sosteniendo desde 1939 la conveniencia de derogar esta servidumbre sobre los márgenes de los
ríos y canales navegables, basándose en la circunstancia de que la navegación por sirga cayó en desuso desde que las
máquinas de vapor permitieron a las embarcaciones navegar fácilmente río arriba. Sin embargo debe considerarse
que este sistema puede ser requerido en zonas de rápidos (es decir fuertemente torrentosas) como ocurría hasta la
construcción de la actual represa binacional en el río Paraná, cerca de la isla Yacyretá, donde se sirgaba con
tractores. Además, no obstante su origen histórico, las disposiciones de los art. 2639 y 2640 del CC no se refieren
expresamente a la sirga, ni siquiera a la navegación. De tal modo la servidumbre, consistente en dejar libres las
márgenes de los cursos de agua navegable, puede servir en el futuro a otras formas de navegación o facilitar la
ejecución de obras de canalización.

Las servidumbres de acueducto y de paso son públicas cuando se establecen en beneficio de una población o de un
bien del dominio público. En estos casos deberán indemnizarse. Lo mismo cabe decir de la servidumbre de
electroducto establecida por ley 19.552.

La llamada servidumbre ferroviaria, surgida con la sanción de la ley 2.873 de ferrocarriles, importa para los
propietarios linderos a las vías una serie de prohibiciones respecto a las actividades que pueden afectar su seguridad
y la del transporte. Se trata de obligaciones de no hacer que no llegan a afectar la exclusividad del dominio, por lo
cual, no obstante la denominación de servidumbre, constituye en realidad una mera restricción, que no se
indemniza.

La ley 12.6655 que creó la comisión Nacional de Museos y Monumentos y Lugares Históricos, establece una serie de
supuestos para conservar los monumentos y lugares históricos, como ya hemos visto. Estas medidas pueden
consistir en meras restricciones, como la necesidad de que su gravamen o enajenación deba ser aprobada por la
Comisión; otras constituyen servidumbres administrativas, como sucede en los casos en que la Comisión niega al
propietario autorización para la reparación o restauración del inmueble o si autoriza su visita por el público;
finalmente puede llegarse a la expropiación. Va de suyo que en estos últimos dos casos corresponde la
indemnización.

OCUPACIÓN TEMPORAL. CONCEPTO. CLASES: NORMAL Y ANORMAL

En determinadas circunstancias, la Administración puede tener la necesidad de utilizar solo temporalmente un bien
de propiedad privada. Hasta la sanción de la ley 21.499 (Ley Nacional de Expropiaciones) y de las leyes provinciales
que siguieron su ejemplo, que regulan esta institución, la facultad de ocupar un bien privado por tiempo limitado se
fundaba en el art. 2512 del CC, que dice: “Cuando la urgencia de la expropiación tiene un carácter de necesidad de
tal manera imperiosa que no sea posible ninguna forma de procedimiento, la autoridad pública puede disponer
inmediatamente de la propiedad privada bajo su responsabilidad”. Algunos autores sostenían que esta disposición
se refiere a la expropiación de urgencia y otros a la ocupación temporánea. Pensamos que sirve de fundamento para
ambos institutos.

Se trataba de supuestos excepcionales y muy breves, como cuando los bomberos deben ocupar parte de un
inmueble lindero a otro en el cual se produce un incendio, para combatir el fuego o evitar su propagación; o de casos
en que la autoridad pública presente en un accidente utiliza un móvil particular para transportar un herido. En estos
casos no se indemnizaba el uso y solo eventualmente los daños ocasionados.

Sin embargo, la ley 21.499 introdujo una modificación radical en esta materia. Esta modificación radica en establecer
dos clases de ocupación temporánea: normal y anormal.

La ocupación temporánea normal: a) se funda en una necesidad pública normal, no inminente ni excepcional (por ej.
establecer el obrador para la ejecución de una obra pública). b) debe haber una declaración legislativa de utilidad
pública. c) la decisión administrativa de ocupación es competencia del PE. d) el plazo máximo de ocupación temporal
normal es de dos años, vencido el cual el propietario, si el bien no le es devuelto, previa intimación, puede demandar
al Estado para que se lo expropie (expropiación irregular). Esta última disposición ha despertado fueres críticas,
porque la ley declaró la utilidad pública del bien para su ocupación por tiempo limitado y no para una expropiación
permanente. Por nuestra parte no nos satisface la explicación de Perez Colman en el sentido de que basta con la
declaración de utilidad pública requerido para la ocupación temporánea para justificar la expropiación irregular o
inversa. La declaración de utilidad pública es el acto legislativo que la Constitución requiere para autorizar a la
Administración a expropiar y no puede ser suplido, por una ley por otro acto distinto, que limita a la utilidad pública
por cierto tiempo y solo autoriza la ocupación, no la extinción del derecho de propiedad. Por lo tanto, y no obstante
las opiniones de Cassagne y Marienhoff que tratan de justificar el precepto, estimamos que es inconstitucional. e) se
debe indemnizar. El procedimiento para la fijar la indemnización es similar al de la expropiación y ella alcanza el
valor de uso del bien por el tiempo que dure la ocupación y los perjuicios ocasionados al objeto ocupado, así como
los materiales que hayan debido extraerse del mismo (por ejemplo, tierra para la construcción de terraplenes,
maderas para postes, etc.)

La ocupación temporaria anormal, en cambio: a) debe fundarse en una necesidad que exija soluciones urgentes. b)
puede ser dispuesta por cualquier autoridad administrativa presente. c) dura el tiempo indispensable para satisfacer
la necesidad. d) no se indemniza, salvo que se hayan ocasionado daños en cuyo caso son éstos los que se
indemnizan, pero no la ocupación en sí misma.

De lo expuesto resulta que, como lo señala Revidatti, entre ocupación normal y anormal existen las siguientes
diferencias:

 La causa: es una necesidad urgente, imperiosa y súbita en la anormal mientras que en la normal se trata de
una necesidad corriente, no inminente.
 Su origen: se dispone directamente por autoridad administrativa en la anormal, en la normal es por
declaración legislativa de utilidad pública.
 El procedimiento: es administrativo en la anormal, es judicial (a falta de acuerdo) en la normal.
 La extensión temporal: el lapso estrictamente necesario para satisfacer la necesidad que la originó en la
anormal, en el normal es de hasta dos años.

NATURALEZA JURÍDICA

Dromi y Diez consideran a la ocupación temporaria como un derecho real administrativo, que no puede identificarse
con los derechos reales de uso o usufructo del derecho civil porque la persona pública ocupante no está sometida a
las restricciones que el CC impone al usuario o usufructuario, sino a las impuestas por el derecho público.
Revidatti, en cambio, sostenía que debe distinguirse entre la naturaleza jurídica de la ocupación normal y la de la
anormal. En el primer caso estamos ante una expropiación del derecho de uso, ya que el art. 4 de la ley 21.499
autoriza la expropiación de toda clase de bienes, con lo cual comprende a los derechos reales. En cambio la
ocupación temporánea anormal no constituye una expropiación sino una regulación del uso normal de la propiedad
“ya que está en el orden natural de las cosas, afirma, que cuando un semejante o el conjunto de ellos tiene una
imperiosa necesidad, quienes están en situación de hacerlo, habrán de ayudar a superarla, sin requerir por ello
compensación económica. La ley no ha hecho sino recoger lo que es, precisamente, el orden natural de las cosas”.
Esta potestad de regular el uso normal de los bienes se funda en el art. 14 de la Constitución Nacional, por lo cual
estamos frente a una mera restricción administrativa.

Coincidimos con la explicación del maestro Revidatti, con la aclaración de que la misma no es incompatible, en lo que
se refiere a la ocupación temporánea normal, con la de Diez y Dromi, ya que en virtud de la expropiación del
derecho de uso y su afectación a un fin de utilidad pública se convierte el mismo en un derecho real administrativo,
regido por el derecho público.

LA EXPROPIACIÓN. CONCEPTO

Hemos visto ya que el Estado, para el cumplimiento de sus fines puede necesitar de bienes que pertenezcan al
dominio de los particulares, así como que muchas veces la Administración logra obtener dichos bienes mediante
contratos de derecho público, como el de suministro, o de derecho privado, como la compraventa.

Sin embargo, en razón de que el cumplimiento de estos fines, por su vinculación con el bien común, no puede
quedar librado a la voluntad que los particulares tengan de celebrar tales contratos, el orden jurídico ha previsto un
medio para obtener los bienes necesarios coactivamente, prescindiendo de la voluntad de sus titulares pero
manteniendo indemne su patrimonio. Este medio es la expropiación, el grado más alto de limitación al dominio
privado, porque afecta su carácter propio.

Una parte de la doctrina considera la expropiación como un medio que tiene el Estado para “adquirir
unilateralmente bienes de los particulares para el cumplimiento de un fin de utilidad pública y mediante el pago de
una indemnización justa y previa” o bien “operación mediante la cual el Estado obliga a un particular a ceder la
propiedad de un inmueble con un fin de utilidad pública y mediante una justa y previa indemnización”. Pero estas
definiciones tienen el defecto de considerar al Estado como un sucesor del particular en el dominio del bien, al
hablar de “adquisición” o “cesión”. En nuestro sistema legal, el Estado no es un sucesor del expropiado, ya que si la
propiedad estaba embargada o gravada con un derecho real, tal carga continuaría pesando sobre el bien después de
la expropiación, en virtud del principio conforme al cual nadie puede transmitir un derecho mejor que el que tiene.
Pero el art. 28, segunda parte, de la ley 21.499 establece que los derechos de los terceros respecto del bien “se
consideran transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización, quedando aquella libre de todo gravamen”. De
tal modo no hay “transferencia” ni “cesión” del dominio, sino que el dominio del particular se extingue y nace un
nuevo derecho para el Estado. Dicho de otro modo, el derecho de propiedad del expropiante no es derivado sino
originario.

De tal modo podemos conceptualizar a la expropiación como el procedimiento de derecho público mediante el cual,
en virtud de una causa de utilidad pública calificada por ley, se extingue un derecho de dominio sobre un bien y nace
un nuevo derecho de dominio para el expropiante, previa justa indemnización. Aclaramos que esta definición es
aplicable al derecho argentino vigente, ya que es prácticamente imposible dar un concepto universal de
expropiación por las diferencias notables que se observan en el derecho comparado. Asimismo decimos que el
nuevo derecho de dominio nace a favor del expropiante y no del Estado, porque la ley prevé el supuesto de que un
particular pueda ser excepcionalmente sujeto activo de la expropiación.

ART. 17 CONSTITUCIÓN NACIONAL. LEGISLACIÓN

“La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada. Solo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4. Ningún servicio personal es
exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o interventor es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada por
siempre del código penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna
especie.”

LIMITE A LA PROPIEDAD PRIVADA EN INTERES PUBLICO

DOMINIO Y PROPIEDAD

Dominio: “el dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y
jurídicamente de una cosa, dentro de los limites previstos por la ley. El dominio se presumo perfecto hasta que se
pruebe lo contrario” art 1941 ccn

Para algunos autores dominio y propiedad son sinónimos, pero para otros no, porque consideran que:

 El dominio: es el derecho de propiedad sobre las cosas (solo se usaría para los derechos reales).

 La propiedad: es un concepto mas genérico, que abarca todos los derechos subjetivos de contenido
patrimonial, incluido el dominio (ej: derecho de familia, reales, personales, intelectuales, literarios,
científicos, artísticos, etc).

Entre propiedad y dominio hay una relación de genero a especie.

La Corte Suprema (quien es intérprete final de la Constitución) ha dicho que la propiedad –garantizada por los arts
14 y 17 CN- comprende todo aquello que el hombre puede tener exceptuando su vida, su libertad, su honor.

Son bienes, créditos, sueldos, honorarios, derechos y obligaciones que surgen de un contrato, actos jurídicos de
disposición y uso de la propiedad; sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, efecto liberatorio del pago,
derecho hereditario, derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones.

Características del derecho a la propiedad

 Absoluto: significa que no hay otro derecho real que de tantas facultades. Su titular tiene la mayor cantidad
de facultades que un derecho puede tener pero deben ejercerse en forma regular y conforme al art 10 ccyc
(abuso del derecho).

La restricciones administrativa y el secuestro afectan esta característica.

 Exclusivo: significa que 2 personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de la cosa (si las 2 son
propietarias en común de la misma cosa, estaríamos ante un condominio). La servidumbre afecta esta
característica.

 Perpetuo: que dura para siempre y que no se extingue por no usarlo. La expropiación y el decomiso afectan
esta característica.

Límites a la propiedad privada

 En interés privado (a esos limites se les aplica el ccyc y su destinatario es una persona determinable, como
por ejemplo un vecino).

 En interés publico (se les aplica el derecho administrativo y su destinatario es indeterminable, su fin es
proteger a toda la comunidad).
LIMITACIONES EN INTERES PÚBLICO

1) RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS

Según Dromi, son condiciones legales del ejercicio normal del derecho de propiedad. Todo propietario debe soportar
las mismas reducciones al derecho de propiedad (derecho que sigue ejerciendo pero en forma restringida), para
beneficiar a la sociedad basándose en causas de salubridad, religión, seguridad del pueblo, moralidad, higiene,
tranquilidad.

El particular es colocado frente a la administración (no a otro particular) y no puede desmembrarse su dominio ni
establecerse indemnización alguna. Se debilita el ejercicio del derecho de propiedad (en cambio en la servidumbre
hay un desmembramiento de ella).

Ejemplos: no hacer ruidos molestos, a que hora sacar la basura o lavar la vereda, o hasta que altura se puede
edificar, obligación de hacer un cerramiento en un terreno baldio de mi propiedad, velocidad permitida,
estacionamiento, etc.

Características

 Pueden ser obligaciones de hacer, no hacer o dejar hacer

 Pueden ser sobre bienes muebles, inmutables o bienes que no sean cosas

 Son imprescriptibles, generales y obligatorias (se le aplican las mismas restricciones a los propietarios que
estan en iguales condiciones)

 Son ejecutorias (se aplican sin necesidad de que intervenga un juez) pero si hay que aplicar la fuerza porque
el propietario se niega a la restricción, tendrá que intervenir el poder judicial.

 No generan derecho a indemnización a favor del propietario salvo que la restricción se aplique
incorrectamente y genere un perjuicio (ej: el empleado que coloca el cartelito con el nombre de la calle, en
una casa, le rompen el vidrio).

 Generalmente surgen de una ley previa (para no vulnerar el art 29 de la CN: nadie esta obligado a hacer lo
que no manda la ley ni privado de hacer lo que ella no prohibe).

 Como no estan tipificadas, van ser validas las que sean razonables.

 Se rigen por el derecho administrativo (art 1970 ccyc)

 Limites: la razonabilidad (proporción entre la restricción y la necesidad publica a satisfacer)

 La competencia es concurrente: la nación les impone en el territorio Nacional (arts 3, 75 inc 30 y 126 CN) y
las provincias en jurisdicciones provinciales (Art 75 inc 12 y 121).

2) SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

Es el derecho real administrativo realizado sobre un bien ajeno a favor de una entidad publica (sea estatal o no) con
el fin de que sea útil al uso publico.

Características

 El beneficiario es una entidad publica pero los concesionarios de los servicios públicos privatizados también
pueden hacer sevidumbres

 Debe indemnizarse al dueño del fundo sirviente

  Las servidumbres administrativas son personales: se constituyen sobre un fundo para servir a una entidad
publica y no para beneficiar a un fundo dominante.

En las servidumbres, en general hay un fundo sirviente (que tolera la servidumbre) y uno dominante (que se
beneficia con la servidumbre).

Ej: si un fundo no tiene salida a la via publica, el poseedor del mismo puede constituir una servidumbre de paso
sobre el fundo vecino a favor de su fundo.

 El dueño sigue siendo propietario de la cosa pero va a tener la obligación de dejar hacer al Estado, quien va
a tener el uso y goce de dicho bien

 Es igual que las servidumbre del derecho privado con la diferencia que en las privadas el fin de satisfacer
necesidades privadas y solo es sobre inmuebles, mientras que en las administrativas el fin es satisfacer
necesidades publicas y puede ser sobre muebles, inmuebles o bienes inmateriales.

Clases de servidumbres

 De transito: cuando la servidumbre se hace entre 2 fundos con el fin de pasar, de transitar y siempre a
cambio de una indemnización.

 De acuerdo: un acueducto es una cañería o canal por el que se transporta agua de un lugar a otro.
Servidumbre de acueducto es el derecho real de hacer entrar agua en un inmueble propio, viniendo de
fundos ajenos.

 De gasoducto: cuando lo que se transporta es gas.

 De electroducto: se transporta electricidad

 De sacar agua: cuando una persona del fundo dominante, busca agua del fundo sirviente (de pozos, aljibes,
etc) y se la lleva al suyo (con balde, molinos, etc)

 De recibir aguas de predios ajenos: cuando un predio –el fundo sirviente- recibe agua de otro predio. Existen
3 clases de esta servidumbre

1. Goteraje: el agua es recibida de los techos vecinos (agua de lluvias)

2. Desague: el agua recibida desagota en el fundo sirviente por acción del hombre

3. Drenaje: se usa para terrenos que suelen inundarse. Las aguas se conducen por canales a través de
las propiedades.

 Camino de sirga o ribereño: los propietarios de fundos que limitan con ríos o canales que sirven de
comunicación, deben dejar una calle o camino publico de 35 metros hasta la orilla del rin SIN
INDEMNIZACION

 De fronteras: permitir el libre acceso a las propiedades privadas linderas con las fronteras del pais, para
regular los pasos por dichas fronteras.

 Del código aeronáutico: nadie puede oponerse al paso de una aeronave por suelo de su propiedad. Si le
causa un daño puede pedir indemnización.

 Del código de minería: al dueño del fundo superficial le pueden ocupar el inmueble con habitaciones,
maquinas, productos de la mina (en la extensión que corresponde a su explotación); vías de comunicación y
usarle el agua natural.
3) EXPROPIACIÓN

Es la apropiación que hace el Estado de un bien (cosas o derechos) ya sea de particulares o del Estado (provincial o
nacional) con fines de utilidad publica, a cambio de una indemnización previa e integral por dicho bien. Es una
institución de derecho publico que se basa en el bien de la comunidad por sobre el de un individuo.

Características

 No hay un contrato, ya que el Estado no negocia con el particular las condiciones de la expropiación: le paga
una indemnización por el daño causado y no el precio de lo expropiado.

 Los arts 14 y 17 de la CN dicen: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de usar y disponer de su propiedad; La expropiación por
causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. 

Sujetos:

 Expropiado aquel al que le “sacan” el bien. El locatario del expropiado también se ve afectado, ya que debe
desalojar el inmueble. La nación puede expropiar válidamente bienes de las provincias.

 Expropiante es el que paga la indemnización y generalmente es el Estado (Nacional o Provincial), aunque

puede delegar esta funcion en municipios, empresas del Estado, Municipalidades, entes autárquicos,
particulares –concesionarios-, siempre que una ley los autorice.

Bienes expropiables. En general se apropian inmuebles, pero pueden expropiarse cualquier clase de bienes (derecho
intelectual, un invento, una cura para el cáncer, etc); bienes de dominio publico o privado del Estado; bienes que no
estén en el comercio, etc.

Pueden expropiarse por separado las unidades funcionales de un inmueble sometido a propiedad horizontal: el
subsuelo (con independencia del suelo) para hacer un subterráneo, por ejemplo.

Si se expropia solo una parte de un inmueble pero el sobrante queda inutilizable para su explotación o uso, el dueño
puede exigir la expropiación total de dicho inmueble.

La administración puede expropiar el servicio publico prestado por una empresa particular, para prestarlo por si
misma.

Requisitos para la expropiación (Art 17 Ley 21.499 de Expropiación)

1. Utilidad Publica: según la ley 21.4999 es todo aquello que procure la satisfacción de un bien común (ej: hacer
una autopista, un dique), que sea conveniente para el progreso de la sociedad. No necesariamente tiene que
consistir en hacer algo (ej: puede expropiarse una idea, un invento, una vacuna, etc).

2. Calificación por Ley: la clasificación de que algo debe expropiarse porque es de utilidad publica, debe
hacerse a través de una ley dictada por el congreso. (Ej: por medio de la ley Nro X se declara que la casa de la
calle peru 345 debe ser expropiada ya que allí deberá pasar necesariamente la autopista “Del Sol”, de
utilidad para toda la sociedad).

Puede ser sobre un bien determinado (casa de peru 345) o sobre zonas determinadas (manzanas ubicadas entre las
calles Corrientes, Medrano, Cordoba y Salguero).
Esta calificación va a justificar la expropiación y va a ser una garantía constitucional de la inviolabilidad de la
propiedad.

El poder judicial podría revisarla excepcionalmente ante arbitrariedad (ej: cuando se expropia una casa para dársela
a otro particular, sin beneficio para la sociedad).

3. Indemnización previa y justa: es la suma de dinero que el expropiante le da al expropiado por los daños y
perjuicios que le ocasiono la expropiación de su bien. No es un precio, sino una reparación.

La indemnización esta compuesta por el valor objetivo del bien, sin tener en cuenta el valor afectivo que tenga para
el dueño (la casa de mis antepasados); histórico (la casa donde vivio San Martin); ni del lucro cesante.

En cuanto al valor panorámico (lo que se llega a ver desde el inmueble: una playa, una villa, etc) la ley hoy permite
indemnizarlo a criterio del juez.

La indemnización debe ser

 Justa: (ya que una injusta no es una verdadera indemnización): esto significa que debe resarcirle el daño
causado.

 Previa: aunque esto no es fundamental es importante para asegurarnos de que el pago sea en forma integral
y oportuna. Generalmente se expropia para hacer obras publicas urgentes y entonces se deja el pago para
mas adelante.

¿La indemnización se fija según los valores a la fecha de la desposesión del bien o a la fecha de dictar sentencia?

Antes se fijaba al momento de la desposesión, pero como suelen pasar varios años entre la desposesión y la
reparación efectiva al expropiado (pagarle) lo que recibia ya no le resarcía el daño causado por la expropiación,
generalmente a causa de la inflación (ya no podía comprar con esa plata lo que le habían quitado).

Por ello, la Corte –en el fallo “Provincia de Santa Fe c/Nicchi” 26/06/1976- se inclino por la indemnización a la fecha
de dictar sentencia. De todas formas el art 20 de la ley 21.499 dice que la indemnización se fija en la sentencia
teniendo en cuenta el valor al tiempo de la desposesión y actualizándose la suma al momento del pago efectivo.

Expropiación por avenimiento (art 13 ley 21.499) cuando el expropiado esta de acuerdo con que le expropien su
bien a cambio de esa cantidad de dinero.

Expropiación judicial cuando el expropiado no esta de acuerdo. Se hace a través de un procedimiento sumario
contra el propietario que rechazo el arreglo y con las garantías de:

 Juez competente: si es un inmueble, el juez es el del lugar donde esta aquel; si es mueble, el juez del lugar
donde estan las partes o el domicilio del demandado.

 Entrega de la posesión

 Tasación: para evitar que en forma deshonesta se fijen valores mas altos que los reales, la tasación la hace el
tribunal de tasación creado por ley

 Costas: debe soportarlas el expropiante, porque sino el expropiado (al tener que pagarlas) no estaría
recibiendo lo justo por su bien; porque tendría que descontar aquellos gastos a la indemnización y recibiría
menos.

 Oportunidad del pago: la indemnización debe pagarse con dinero en efectivo, antes que la propiedad se
transfiera.

En todo proceso expropiatorio, los pasos son los siguientes:

  Declaración de utilidad publica

 Iniciación de juicio

 Valuación por el tribunal de tasaciones

 La desposesión

 La sentencia

Desistimiento: puede hacerse siempre que la expropiación no haya quedado perfeccionada (se considera
perfeccionada cuando el expropiante pago la indemnización y tomo posesión operando asi la transferencia de
dominio por sentencia firme). El expropiado tiene 5 años para exigirle al expropiante el pago de la indemnización.

Expropiación indirecta o irregular o inversa: cuando el dueño del inmueble afectado le exige al Estado que le
expropie el bien, ya que este declaro de utilidad publica dicha expropiación pero no inicio el juicio para efectivizarla
(pagarla). Ej: para hacer una autopista se tarda mucho tiempo y suele haber muchos inmuebles afectados, y el
Estado va pagando de a una indemnización por vez. También procede cuando por una indebida limitación se lesióne
el derecho de propiedad del dueño de la cosa.

Requisitos para la expropiación indirecta: se exige la declaración de utilidad publica y que se vea afectado el derecho
de propiedad del dueño del bien (ya que sigue disponiendo de el como propietario pero no en forma normal por
culpa del poder publico) (art 51).

Retrocesión (arts 35 a 50): cuando luego de expropiar un bien, el Estado le da un fin diferente de aquel establecido
en la ley que declaraba la utilidad publica; o no le da ningún destino luego de 2 años.

En estos casos el expropiado tiene derecho a exigir que le devuelvan su bien por medio de la acción de retrocesión
ya que no se cumple con la finalidad presente al calificar la utilidad publica de esa expropiación.

Ej: si la ley decía que el fin era hacer una escuela y se hizo un shopping.

Requisitos:

 Que la expropiación haya sido efectuada (recordemos: toma de posesión y pago de indemnización si es por
avenimiento; y si es judicial, también con sentencia firme que declare la transferencia de dominio);

 Que se haya empleado para un fin distinto al que dice la ley o que en 2 años no se le haya dado ningún fin

 Que el expropiado devuelva la indemnización recibida, actualizada.

Abandono de la expropiación: cuando el expropiante no promueva la expropiación dentro de los plazos

establecidos, se produce automáticamente su abandono por el paso del tiempo (a diferencia de la retrocesión que
requiere que la explotación se haya consumado, que se haya alterado el destino del bien que el expropiado inicie la
acción correspondiente).

Fallo provincia de Santa Fe c/ Nicchi Carlos (1967): sobre expropiación y derecho de propiedad: la provincia de Santa
Fe le expropia a Nicchi un bien. La sentencia condena a la provincia a pagar una suma teniendo en cuenta la
desvalorización de la moneda desde la contestación de la demanda hasta la fecha de pago, ante esto la provincia
apela. La corte dijo que:

 La indemnización es legal y constitucional si es justa (lo es cuando restituye al propietario el mismo valor
económico de que se lo priva y cubriendo daños y perjuicios consecuencia directa e inmediata de la
expropiación) e integral (el valor objetivo del bien no debe sufrir disminución no desmedro alguno, ni debe
lesionar al propietario del patrimonio)
  La expropiación debe conciliar los interéses públicos con los privados. Esta no se cumple si no se compensa al
propietario la privación de su bien, ofreciéndole el equivalente económico que le permita adquirir otro similar
al que pierde.

 Para mantener intangible el principio de la justa indemnización frente a la continua depreciación de la

moneda, el valor del bien expropiado debe fijarse al momento de la sentencia definitiva.

Antes de este fallo la indemnización se fijaba a la fecha de desposesión, luego se fijo al momento de la sentencia
definitiva.

Clases de expropiación:

 Expropiación por avenimiento: cuando el expropiado esta de acuerdo con que le expropien su bien a cambio
de ese dinero.

 Expropiación judicial: cuando el expropiado no esta de acuerdo.

 Expropiación indirecta: cuando el dueño del inmueble afectado le exige al Estado que le expropie el bien, ya
que este declaro de utilidad publica dicha expropiación pero no inicio el juicio para efectivizarla (pagarla).

OTRAS FORMAS DE DELIMITAR LA PROPIEDAD PRIVADA

 OCUPACIÓN TEMPORARIA: es el derecho real publico por el cual un ente publico (estatal o no estatal),
adquiere transitoriamente el uso y el goce de un bien privado o publico (pero no estatales) por razones de
interés publico. Ej: es ocupado un bien para usarlo de deposito de materiales que se usaran para construir
una escuela.

Clases de ocupación

 Normal: (art 57) se da cuando por razones de utilidad publica el Estado necesita el uso transitorio de un
bien. No puede durar mas de 2 años, pasados estos el dueño puede exigir la devolución o la expropiación.

Debe declararse la utilidad publica y pagarle al dueño por la ocupación, daños y perjuicios causados.

 Anormal: (art 59) cuando la ocupación es por una razón urgente (como incendios, inundaciones, etc). No
hay intervención judicial y debe durar los estrictamente necesario para eliminar la necesidad urgente. Se
debe pagar daños y perjuicios causados a la cosa (si existieran) pero no indemnizar por la ocupación.

La diferencia entre la ocupación y la expropiación es que en aquella no se pierde el dominio del inmueble.

 REQUISICION: cuando el Estado en forma coactiva adquiere u ocupa un bien para satisfacer necesidades de
utilidad publica reconocidas por ley.

La requisición es indemnizada y en general se usa para muebles.

La administración le puede exigir a una persona que preste un servicio, que le de un bien mueble, que abandone
temporalmente un bien inmueble, etc.

 DECOMISO: consiste en limitar la propiedad privada en forma coactiva por razones de interés publico. Las
cosas no se toman para uso publico.

El decomiso puede aplicarse como sanción de tipo:

 Penal: se toman los instrumentos del delito de quien condenaron (ej: armas)

 Aduanero: se toma lo capturado por contrabando

  Económico: cuando un local viola la ley sobre producción, distribución y consumo se le decomisan
los bienes que causaron la infracción.

 Policial: se decomisan (y hasta se destruyen) las cosas que afectan o hacen peligrar la salud,
seguridad, higiene, etc de la sociedad (ej: mercadería en mal estado, drogas, etc).

No se indemniza al propietario ya que no se toman para destinarlas al uso publico

 CONFISCACION: cuando se le sacan los bienes a una persona para dárselos al Estado sin indemnización
alguna. La confiscación esta prohibida por el art 17 CN (la confiscación de bienes queda borrada para
siempre del código penal arg)

Se solian confiscar los bienes a los presos y los proscriptos

 SECUESTRO: consiste en la custodia temporaria de bienes muebles a causa de una medida procesal
ordenada por un juez; a través del secuestro de un bien se le impide a su dueño que disponga de el,
temporariamente.

ACCIÓN CIVIL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA 62/2019.

La extinción de dominio consiste en que el estado le quita una persona los bienes relacionados con un delito.

Esta acción de extinción Buscar recuperar para la sociedad de los miles de millones de pesos que hay en bienes
sometidos a medidas cautelares en causas por corrupción, narcotráfico, lavado de dinero y trata de personas. ¿Y
Cómo se hace eso? Extinguiendo por vía de una acción civil el derecho sobre esos bienes mal habidos por efecto de
actos de corrupción y crimen organizado, confiscandolos para recuperarlos En beneficio del conjunto de la sociedad.

Estos bienes suelen ser inmuebles, obras de arte o vehículos etcétera incluso algunos hasta generan gasto al estado
por estar Bajo su custodia o administración.

Antes sólo la justicia penal podía determinar la expropiación esta clase de bienes y siempre con sentencia firme.

La corrupción implica un perjuicio estructural y sistemático al patrimonio y los recursos del estado, daña el tejido
social y desincentiva el cumplimiento de la ley, por eso deben darse herramientas al ministerio público fiscal (cuyo
fin constitucional es promover la actuación de la justicia en defensa de los intereses generales de la sociedad) para
lograr de manera eficaz y conforme a los principios funcionales de objetividad, eficiencia y transparencia, la
intervención del Estado para obtener la extinción del dominio a por favor del dinero, cosas, bienes, derechos u otros
activos, garantías, provecho directo o indirecto qué se hubiera obtenido de manera injustificada, provocando un
enriquecimiento sin causa lícita.

Una vez que él juez competente en lo penal dictar una medida cautelar sobre los bienes por su presunta vinculación
con el delito, el demandado tiene derecho a demostrar el origen lícito de los fondos con los que adquirió el bien o
que el ingreso del bien a su patrimonio es anterior a la presunta comisión del delito.

Veamos el proceso: Se crea una nueva fiscalía especial (la procuración de extinción de dominio) qué podría investigar
(en forma independiente y en paralelo el avance del proceso penal) de origen de los bienes obtenidos a través de
actividades delictivas como corrupción, narcotráfico, trata de personas etcétera. Y si sos titulares no pueden
justificar su origen, se podrá avanzar con extinción del dominio y pasarán al ABE.

¿Qué es el ABE? (administradora de bienes del estado) es el organismo encargado de administrar y disponer de los
bienes el estado nacional adquiera bajo esta ley. Esta ciencia se ocupará de tramitar la subasta de los bienes y de
transferir el dinero las cuentas correspondientes (si son instrumentos financieros cotizables en mercados regulados
los administrará el fondo de garantía de sustentabilidad del anses). El dinero recuperado puede servir para financiar
política de gobierno, adquirir bienes para mejorar la fuerza de seguridad, etc.
Procede Incluso si los bienes están cautelados o vinculados a otro proceso (dándole prioridad sobre otro que
estudiará tramitando).

¿Qué ocurre si hay una sentencia firme de sobreseimiento dictada en sede penal? En ese caso el estado debe
restituir el bien o darle el equivalente en dinero de ser imposible a su antiguo poseedor. Algunos sectores creen que
dicho decreto es inconstitucional por qué se trata de un tema de los que es prohibido tratar mediante DNU ( artículo
99 inciso 3 materia penal tributaria electoral y régimen de partidos políticos) ya que se trata de un decomisó es decir
una sanción penal. Los que están a favor responden que no se trata de materia penal sino de una acción civil que va
a tramitar la justicia civil.

Los puntos más importantes del DNU:

 Es una acción civil Autónoma e independiente de cualquier otro proceso judicial

 Se crea la procuraduría de extinción de dominio que Investiga de oficio y colabora en Identificar y localizar
los bienes presentar demandas e impulsar las acciones, bien formes o que se levante el secreto fiscal,
bancario o bursátil

 Para promover la acción de haber una medida cautelar sobre el bien sospechado en el proceso penal

 Vienes a recuperar todos los que el demandado incorporas patrimonios luego que se cometió el presunto
delito y cuyo origen no puede justificar. Los bienes recuperados quedan bajo la custodia de la agencia de
ABE

 Se invierte la carga probatoria el demandado sospechado de realizar un delito debe probar que los bienes
afectados fueron adquiridos en forma legal (en general el demandado es inocente hasta que se demuestre lo
contrario haciendo la parte de impulsar la acción la que debe probar el ilícito)

 Prescripción la acción de extinción de dominio prescriba los 20 años. El plazo comienza a computarse desde
la fecha de ingreso al patrimonio del bien objeto de la acción. Permite la aplicación retroactiva de la norma
algo prohibido por los principios generales del derecho

 Oponibilidad ningún acto jurídico realizado sobre los bienes objeto de la demanda es oponible la acción de
extinción de dominio salvo los realizado a favor de terceros de buena fe ya título oneroso

UNIDAD 17

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Es frecuente que el Estado en el cumplimiento de sus funciones y en el ejercicio de sus actividades pueda llegar a
dañar o perjudicar a los particulares, ya sea afectando de algún modo su patrimonio o bien sus derechos no
patrimoniales.

En el campo del derecho público, la responsabilidad se basa en un principio sustancial de justicia distributiva que
tiene a evitar la producción de cualquier daño injustificado y no repartido equitativamente entre la población.

Responsabilidad supone obligación de reparar, es decir, restituir un desequilibrio producido por un sujeto, en
relaciones de igualdad, por un daño ocasionado a otro sujeto.

De esta forma, en términos generales, podemos decir que habrá responsabilidad del Estado cuando los hechos y
actos emitidos por sus órganos en ejercicio de sus funciones ocasionen un daño o perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria.
LEY 26.944 RESPONSABILIDAD ESTATAL.

Surge para reglar la responsabilidad del Estado por aquellos daños y perjuicios que tanto su actividad como su
inactividad causen en bienes o derechos de las personas.

ART 1° —  Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los
bienes o derechos de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.

¿Cómo es la responsabilidad estatal según la ley?

 Directa: es la responsabilidad que tiene una persona cuando realiza un hecho propio (el art 1112 cc
establecía que el Estado era responsable por los hechos y las omisiones que realizaran los funcionarios
públicos al ejercer sus funciones irregularmente).

 Objetiva: significa que el Estado no responde por la culpa ni el dolo del empleado o funcionario. Es la que
surge por obligaciones a terceros o por el riesgo causado por personas o cosas subordinadas.

¿Se aplica el CCyC?

La ley establece que no son aplicables a la responsabilidad del Estado (ni en forma directa ni subsidiaria) las
disposiciones de dicho código. De todas formas los autores entienden que se podrían aplicar normas de derecho civil
para cubrir lagunas existentes aplicando por ejemplo principios generales. Con esta nueva disposición si un auto de
un ministerio choca a un auto particular tendríamos que demostrar la culpa de aquel, mientras que si se aplica el
antiguo 1112 cc se invertiría la carga de la prueba a favor del particular chocado.

Sanción pecuniaria disuasiva: pena o castigo que constituye una prestación de dar sumas de dinero, pero también
consistente en la disuacion de futuras conductas que puedan causar daños. Según esta ley no proceden las
astreintes contra el Estado, sus agentes o funcionarios.

ART 2° —  Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:

a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado
expresamente por ley especial;
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.

Eximentes de la responsabilidad estatal:

 Caso fortuito o fuerza mayor: cuando los daños y perjuicios deriven de casos fortuitos (situaciones que no
han podido preveerse o que previstas no han podido evitarse) o fuerza mayor (acontecimiento imprevisible,
es decir, totalmente extraño a la voluntad de una persona o que siendo previsto no ha podido evitarse).

Excepción: que sean asumidos por el Estado en forma expresa mediante ley especial.

 Hecho de la propia victima o de un tercero por quien no se debe responder: cuando el daño fue producto de
algo que realizo la victima o una persona por quien el Estado no es responsable.

Y si en la responsabilidad por falta de servicio si el Estado demuestra que no actuo en forma irregular o contraria a
derecho sino en forma adecuada a las circunstancias de tiempo y de lugar.

ART 3° —  Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera
responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.

La ley enumera los requisitos para la Responsabilidad del Estado por su actividad e inactividad ilegitima (art 3) y por
su actividad legitima (art 4). En el punto d) vemos que el Estado no seria responsable por omisión del deber de no
dañar, salvo que incumpla una obligación específicamente determinada (y no que incumpla la obligación genérica de
no dañar).

ART 4° —  Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:

a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la
afectación de un derecho adquirido.

La responsabilidad por actuación legitima del Estado tiene un carácter excepcional, el daño debe ser cierto y actual
(no se indemniza el daño futuro); no se repara el lucro cesante. El Estado no es responsable frente a omisiones
legitimas debido a que en el art 4 parrafo b) no se menciona a su inactividad.

¿Cuál es la relación de causalidad entre el daño y la conducta del Estado?

 Para la responsabilidad por actividad ilegitima la causalidad debe ser adecuada

 Para la responsabilidad por actividad legitima, la causalidad debe ser directa, inmediata y exclusiva.

ART 5° — La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la
reparación del lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los
daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se
tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización.

En cuanto a la actuación ilegitima lo que se tiene en cuenta es que al Estado se le atribuya la falta de servicio;
mientras que en la actuación legítima se tiene en cuenta el sacrificio especial.

Existen otros factores de atribución (ej: actividades o cosas riesgosas) que no fueron tenidos en cuenta y de esta
forma podría ocurrir que el Estado no fuera responsable por no poder encuadrar esa conducta dañosa en la figura de
falta de servicio.

La indemnización es solo sobre el “valor objetivo de la cosa”.

ART 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los
concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal,
cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada.

El Estado no tiene responsabilidad (ni directa ni subsidiaria) frente a los perjuicios causados por los prestadores de
los servicios públicos mediante acción u omisión imputables a la funcion encomendada (ej: si ocurre un daño a un
pasajero durante el traslado no habría responsabilidad estatal porque a los concesionarios se les encomendó la
acción de traslado).
Pero si los daños son causados ya sea porque estos prestadores cumplen directivas o clausulas impuestas por el
Estado o si son porque por ejemplo los entes reguladores realizan su trabajo de control y vigilancia en forma
deficiente, en estos casos deberá responder.

De esta forma no existe posibilidad de demandar al Estado Nacional por culpa de la elección de sus concesionarios o
contratistas.

Los usuarios de servicios públicos solo pueden reclamar al concesionario, arriesgándose a no tener reparación del
daño en caso de insolvencia del mismo.

La responsabilidad del Estado es Objetiva, la de los funcionarios y agentes públicos es Subjetiva (por dolo o culpa) y
en ambos casos el plazo de prescripción es de 3 años para instarla.

ART 7° —  El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de 3 años
computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita.

Aunque el plazo de prescripción para demandar al Estado por casos de responsabilidad extracontractual es de 3
años algunos autores critican que la ley tendría que haber previsto la imprescriptibilidad para accionar por daños
emergentes de delitos de lesa humanidad.

ART 8° —  El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos
administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de
anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.

ART 9° —  La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no
cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas,
los hace responsables de los daños que causen.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los 3 años.
La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los 3 años de la
sentencia firme que estableció la indemnización.

¿Qué se necesita para que funcionarios y agentes públicos tengan responsabilidad de tipo patrimonial por su
actuación irregular en la ejecución de las obligaciones legales a su cargo? Para que ella exista tantos funcionarios
como agentes públicos tuvieron que haber actuado con culpa o dolo (factor de atribución subjetivo).

¿Quiénes pueden reclamar la responsabilidad de funcionarios y agentes estatales?

a) Las víctimas directas de su actuación irregular

b) También el Estado si fue condenado en un proceso donde el funcionario o agente no fue demandado, y lo
hace mediante una acción de repetición (cuyo plazo de prescripción comienza a los 3 años desde la
sentencia firme de condena al Estado donde se establece la indemnización).

¿Es obligatorio promover la acción de repetición? La ley no lo establece.

¿La responsabilidad del funcionario o agente es solidaria con la del Estado o concurrente? La ley no lo establece.

ARTICULO 10. —  La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En
caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria.
Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleado

ARTICULO 11. —  Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esta
ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO

Cuando la responsabilidad surge de la ejecución o incumplimiento del contrato.

Se aplican los principios de los contratos (por ej. pacta sunt servanda, es decir que los contratos se hacen para ser
cumplidos) y de los efectos propios de cada uno (ej. seña, pacto comisorio, garantía de evicción y vicios redhibitorios,
etc.)

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

Surge del deber legal de no causar daño a otro. Cuando la responsabilidad surge de la relación entre el Estado y los
administrados (ya sea por una función administrativa o de actos de tipo legislativo o judicial). Y pueden surgir de una
actividad legítima o ilegítima.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACCIÓN Y OMISIÓN

La clave para determinar la falta de servicio y, consecuentemente, la procedencia de la responsabilidad estatal por
un acto omisivo se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica, la cual se perfila solo cuando sea
razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de
los particulares. La configuración de dicha omisión requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligación
legal expresa o implícita, tal como son las vinculadas con el ejercicio de la policía administrativa, incumplimiento que
puede hallarse impuesto también por otras fuentes, como la costumbre y los principios generales del derecho.

Además, para que se genere la obligación de responder, resulta necesario que se trate de una obligación y no de un
deber que opere en dirección genérica y difusa, es decir, debe tratarse de una obligación a cuyo cumplimiento puede
ser compelida la Administración, aun cuando para ello fuera menester cumplimentar determinadas cargas
procesales. El límite de la responsabilidad está dado por las condiciones generales de exclusión de la obligación de
responder que se configure por la ocurrencia de los supuestos jurídicos de caso fortuito o fuerza mayor.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU CONDUCTA ILEGÍTIMA

La actividad ilegítima surge cuando hay un incumplimiento irregular o defectuoso de la función o ella es ejercida con
irrazonabilidad o injusticia.

.Los requisitos para que haya responsabilidad por actividad e inactividad ilegítima son:

 Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero

 Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal
 Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se
persigue
 Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado, la omisión solo genera
responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y
determinado.

RESPONSABILIDAD POR CONDUCTA LÍCITA

Significa que los actos estatales son legítimos, por no tener vicios ni defectos (tiene todos los requisitos exigidos por
el ordenamiento jurídico vigente).

Los requisitos para que haya responsabilidad son:

 Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero
 Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal (ej. es inimputable ante caso fortuito)
 Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño
 Ausencia de deber jurídico de soportar el daño
  Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado
por la afectación de un derecho adquirido.

En la actividad legitima se separa el daño emergente pero no el lucro cesante, porque el administrado debe soportar
ciertos sacrificios por el interés público.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES ADMINISTRATIVA, LEGISLATIVA Y JUDICIAL

Responsabilidad por acto judicial: En lo que respecta a la posible responsabilidad del Estado por actos judiciales, ella
se da, por ejemplo, en el derecho comparado cuando una persona es condenada en primera instancia y absuelta en
última instancia, o procesada y detenida, siendo luego sobreseída definitivamente. En estos casos puede tratarse
tanto de una conducta judicial ilegítima (por ejemplo, una sentencia nula por vicios de forma, por incompetencia,
etc.), como legítima, culpable o no; en la generalidad de los casos el daño y la responsabilidad consecuente emergen
de una conducta legítima y no culpable, razón esta por la cual algunos juristas clásicos se resisten a aceptar la
responsabilidad estatal. En nuestro derecho nacional la jurisprudencia no ha aceptado que exista un derecho a
indemnización; algunas constituciones o leyes provinciales, en cambio, lo aceptan. La doctrina es uniforme en
admitirla.

Responsabilidad por acto legislativo: La jurisprudencia, partiendo del obvio principio de que el Estado no debe
indemnización alguna por la privación de propiedad que realiza a través del cobro de impuestos, siempre que éstos
sean válidos, ha llegado a conclusiones a nuestro juicio criticables. El error a que se ha llegado proviene inicialmente
de dar una formulación demasiado amplia al citado principio de irresponsabilidad por el cobro de impuestos
legítimos; se ha dicho así, para expresar ese pensamiento, que “el ejercicio de un poder legal, como es el de crear
impuestos, o modificar los anteriores (en el caso no se ha discutido la validez de la forma en que se lo ha puesto en
práctica) puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares, sin que tal circunstancia sea
óbice contra su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideración de una garantía, la de
propiedad privada, que no puede interpretarse con semejante extensión.” De allí la jurisprudencia pasa luego a decir
que en realidad la garantía de la propiedad “siempre se ha considerado alude al desapoderamiento directo, y no al
consiguiente perjuicio resultante del ejercicio de legítimos poderes. Nunca se ha supuesto que tenga algún efecto
sobre o para inhibir leyes que indirectamente produzcan daño o pérdida a los particulares,” lo cual es ya llevar la
afirmación demasiado lejos. También se expresa que el ejercicio de los “poderes de guerra” no puede dar lugar a
responsabilidad del Estado, cuando se lo ejerce “con fundamento en disposiciones legales expresas;” de allí a decir
que tampoco será responsable el Estado por las leyes que organicen o regulen un “servicio público,” aunque de ellas
se desprendan daños a terceros, no hay sino un paso, que la jurisprudencia también ha dado. No existe, pues, en
principio y en el estado actual de la jurisprudencia, responsabilidad del Estado por leyes legítimas, aunque ocasionen
daños; pero no creemos que pueda categóricamente decirse que “en nuestro derecho, el Estado no responde
civilmente por los actos legislativos,” por lo que se verá a continuación.

Casos en los que se acepta responsabilidad por acto legislativo

1) Perjuicio especial: Ha dicho así la Corte Suprema en la causa Gratry, que “no reúne el perjuicio que se dice
experimentado, la condición de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de
responsabilidad,” con lo cual parece aceptar, para el caso de la responsabilidad legislativa, la doctrina
alemana del “perjuicio especial.” Como dice en esta tesitura Mayer, la actividad del Estado “no ocurre sin
que los individuos sufran algunos perjuicios, pero ellos entran en las condiciones de existencia del Estado al
cual los individuos pertenecen; por lo tanto, nada se puede cambiar. Pero a partir del momento en que esos
perjuicios afectan a un individuo de manera desigual y desproporcionada, empieza a actuar la equidad y
cuando el perjuicio se traduce en un daño material... habrá lo que se llama el sacrificio especial... que debe
indemnizarse.”
2) Enriquecimiento sin causa: En el caso de la Asociación Escuela Popular Germana Argentina Belgrano se
sostuvo que si bien la ley misma no generaba responsabilidad del Estado por el hecho de causar un daño,
 existía de todos modos responsabilidad del Estado si a consecuencia de ella se producía un enriquecimiento
sin causa de la administración. En este sentido se puede recordar la opinión de Hauriou, quien afirmaba: “El
principio de justicia sobre el cual debe fundarse aquí el derecho a indemnizaciones es aquel del
enriquecimiento sin causa y dos condiciones serán exigidas para que el daño dé lugar a reparación: 1°) Será
necesario que el daño sufrido por el administrado corresponda a un enriquecimiento administrativo...; 2°)
será necesario que el enriquecimiento del patrimonio administrativo sea sin causa, y lo será cuando resulte
del ejercicio por la administración de un derecho exorbitante al derecho común, por ejemplo, el derecho de
expropiación, el derecho de los trabajos públicos, el derecho de legislación, etc.”
3) Sustitución del derecho por una indemnización: Por fin, también ha dicho la jurisprudencia que la ley puede
válidamente reglamentar un derecho sustituyéndolo por una indemnización, lo cual en verdad quiere decir
que la lesión del derecho efectuada por la ley quedará purgada, no con la declaración de
inconstitucionalidad de la misma, sino con la reparación pecuniaria del agravio. Partiendo del principio de
que los derechos no son absolutos sino relativos, la Corte Suprema ha sentado recientemente el criterio de
que “la tutela de un derecho por la justicia no requiere necesariamente la preservación en especie de las
situaciones existentes,” y que puede admitirse la constitucionalidad de la ley si deja a salvo la “reparación
indirecta del agravio jurídico.” Concretamente, se ha resuelto que si una ley sustituye la garantía
constitucional de la estabilidad del empleado público por una indemnización pecuniaria en caso de cesantía,
ello se adecua al sistema constitucional, pues”...la garantía del art. 14 “nuevo” se satisface con el
reconocimiento de derecho a indemnización por los eventuales perjuicios derivados de una cesantía.”
4) Posible desarrollo de las excepciones: Si bien en algunas hipótesis estos distintos argumentos pueden
superponerse, interesa de todos modos recordarlos, pues de acuerdo con la propia jurisprudencia pueden
dar lugar a la responsabilidad estatal por la actividad legislativa. La doctrina recuerda, por ejemplo, el caso
ocurrido en el Uruguay con la creación de ANCAP: El legislador prohibió una actividad hasta ese momento
legítimamente ejercida por los particulares, y estableció un monopolio estatal sobre tal actividad; la
jurisprudencia les reconoció derecho a indemnización, con fundamento en el principio del enriquecimiento
sin causa. Nuestra jurisprudencia, que ha admitido la responsabilidad del Estado si a resultas de la actividad
legislativa se produce un enriquecimiento sin causa de aquél, probablemente también habría de reconocer
la existencia de responsabilidad en dicho caso. A su vez, el principio de la especialidad del daño ha sido
invocado para fundamentar la responsabilidad del Estado por un acto reglamentario válido, con
fundamentos que son en un todo aplicables al caso en que el daño es en iguales condiciones producido por
una ley: Se ha dicho así, en la causa Reisz, que “si la administración, en ejercicio de facultades cuya
legitimidad no se cuestiona en la causa, producía actos que necesariamente incidirían en el objeto del
contrato,” “el perjuicio causado al accionante... reúne la condición de especialidad necesaria para que pueda
encuadrarse en el caso de resarcibilidad a que esta corte se refirió en Fallos, 180: 107, razón por la cual...
cabe reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado.”
5) La responsabilidad por ley inconstitucional: Finalmente, si bien no conocemos antecedentes
jurisprudenciales en el sentido de que el perjuicio ocasionado por una ley inconstitucional deba ser
indemnizado, nos parece fuera de toda duda que ello debe ser así. El antiguo principio de que “no puede
haber derecho legal contra la autoridad que hace las leyes de que el derecho depende” no resulta de
aplicación cuando el legislador está a su vez bajo un orden jurídico que no puede modificar ni desobedecer:
La Constitución; por ello, si dictara una ley inconstitucional y con ello ocasionara un daño, no hay duda que
éste constituirá un daño jurídico necesariamente indemnizable. Como ejemplo de esto puede tomarse el
caso, ya ocurrido en el derecho público argentino, de que una provincia o la Nación misma pretenda impedir
el tránsito de mercaderías de una provincia a otra, en contravención al principio constitucional contenido en
el art. 11. La Corte Suprema ha tenido oportunidad de declarar inconstitucionales —esto es, antijurídicos—
los decretos nacionales o provinciales que en algunas oportunidades establecieron tales prohibiciones,
aclarando que “ni la Nación ni las provincias están autorizadas para crear aduanas interiores o institutos o
regímenes administrativos que funcionen como tales;” ninguna razón habría para no llegar a igual conclusión
cuando la transgresión constitucional y el consiguiente daño (pérdida o daño de la mercadería perecedera
 cuyo traslado de una provincia a otra se impidiera) proviene no de un decreto del Poder Ejecutivo, sino de
una ley del Congreso, pues tanto la antijuridicidad como el daño son idénticos en ambos casos. Tendríamos
allí, pues, otro posible ejemplo de responsabilidad estatal por los daños causados por leyes
inconstitucionales.

RESPONSABILIDAD POR HECHO O ACTO ADMINISTRATIVO

Hasta aquí hemos considerado la responsabilidad del Estado por los daños cometidos a través de actos judiciales y
legislativos; toca ahora referirnos a la responsabilidad extracontractual por hechos y actos administrativos, que es la
más importante desde el punto de vista práctico por ser cuantitativamente la causa más frecuente de daños. En este
tipo de responsabilidad se han planteado muchos problemas de distinta índole, derivados en su mayor parte del
hecho de que se ha querido partir de la aplicación de las normas del Código Civil en materia de responsabilidad
extracontractual. El primer problema planteado es que en el Código Civil se exige en principio que el daño sea
producido por una conducta negligente o culposa, para que pueda dar lugar a responsabilidad, y algunos autores y
fallos han pensado en ocasiones que el Estado, como persona jurídica que es, no actúa con “culpa,” por ser ésta una
característica exclusivamente reservada a las personas físicas. Sin embargo, este argumento es fácilmente
desechado si se recuerda que el Estado actúa a través de órganos que son desempeñados por personas físicas, cuya
voluntad, manifestaba dentro del ámbito de sus funciones, se imputa al Estado considerándose como suya propia; o
sea, que, en definitiva, el Estado puede perfectamente actuar culposamente a través de la conducta de sus órganos.
El segundo problema planteado es ya más difícil de solucionar claramente, pues ha sido objeto de muchos enfoques
discrepantes: Se trata de la distinción entre responsabilidad “directa” e “indirecta.” Responsabilidad “directa” es la
que corresponde a una persona por un hecho propio (art. 1109 del Código Civil: “Todo el que ejecuta un hecho, que
por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la “reparación del perjuicio;”) indirecta, la que
corresponde a un patrón o superior por el hecho de un empleado o dependiente suyo. (Art. 1113: “La obligación del
que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de
que se sirve, o que tiene a su cuidado.”) Los criterios existentes para determinar cuándo el Estado será responsable
“directamente” y cuándo “indirectamente” son muy variados; a ellos nos referiremos a continuación.

DAÑOS CAUSADOS POR EL DICTADO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

•Fallo Motor Once: en este falo se dijo que la indemnización por responsabilidad por actividad lícita de la
Administración no incluye lucre cesante. Aquí la revocación de un acto administrativo (habilitación para expedir
combustible)había generado un perjuicio. La Corte consideró que al no haber leyes sobre el tema se debían aplicar
leyes análogas, como la ley de expropiaciones que establece que la indemnización no abarca el lucro cesante.

•Fallo Cantón, Mario Elbio c/ Gob. Nacional: el PE dictó en 1971 un decreto que prohibia la importación de
determinados productos para así proteger la industria nacional, afectando muchos contratos. Cantón demandó al
Estado para que lo indemnice porque vio afectados sus contratos causándole daños.

La Corte dijo que esa actividad del Estado era legítima pero que como causaba un daño a sus derechos protegidos en
la Constitución Nacional, art. 17, debía ser indemnizado. Aplicó la analogía para establecer el monto de
indemnización y aplicó la ley de expropiación (art. 10 ley 21.499) por su semejanza con el caso (por la garantía que
protege y porque su finalidad es el bien común) y se pagó el daño emergente.

•Fallo S. A. Tomas Devoto y Cia. c/ La Nación s/ Daños y Perjuicios (1993): los empleados estatales de correos y
telégrafos estaban haciendo unos arreglos en una línea telefónica cuando causaron un incendio que alcanzó
terrenos del actor (Tomas Devoto) al usar un brasero deficiente (en terreno cubierto con pasto seco) sin las
precipitaciones suficientes.

El Estado declaró que los empleados no actuaron con intención de provocar el incendio, el cual se produjo por
casualidad, pero la Corte manifestó que eso no importaba porque la responsabilidad del Estado es por el desempeño
negligente de sus empleados que causó el incendio, el cual pudo haberse evitado.
El Estado debe responder por los hechos cometidos por sus dependientes o por las cosas de que se sirve o que tiene
a su cuidado. La Corte de esta forma evitó que el Estado no respondiera por los actos ilícitos de sus empleados al no
aplicar los art. 36 y 43 del CC, donde dice que el Estado no puede ser responsable por daños causados porque es una
persona jurídica, basándose en la responsabilidad indirecta de los art. 1109 y 1113 del CC.

•Fallo Ferrocarril Oeste de Bs. As. c/ Gobierno de la Provincia de Buenos Aires (1938): una persona quería comprar
un terreno, razón por la cual pide al Registro de la Propiedad de La Plata el certificado registral de dicho inmueble. El
registro expide el certificado erróneamente causándole al actor un perjuicio (ya que el certificado decía que el
terreno estaba en regla, cuando en verdad quien le vendió el terreno no era su dueño).

La Corte condena a la Provincia a indemnizar al comprador por esos daños causados. El Estado debe prestas un
correcto servicio para cumplir con su finalidad, y será responsable por los daños causados por su incumplimiento o
por el servicio irregular prestado a través de sus funcionarios con culpabilidad (sea dolo o culpa) según los art. 1112
(responsabilidad de los funcionarios públicos ante el ejercicio irregular y dañoso de sus funciones) y 1113, para que
de esta forma no se altere la igualdad ante las cargas públicas. La Corte sostuvo que el Estado es responsable pero
aunque se basa en art. 1112 y menciona la falta de servicio de la administración, invoca también al 1113
(responsabilidad indirecta).

•Fallo Sociedad La Fleurette (1938): esta empresa comercial francesa vendía un producto cremoso a base de leche y
otros productos permitidos, pero se dicta una ley de protección de productos lácteos que prohibía la
comercialización de cualquier producto que sea denominado “crema”, cuando no provenga de leche
exclusivamente.

La empresa se presenta ante el consejo de Estado Frances, quien hace lugar a la demanda y condena al Estado por el
daño causado a través de esa ley, legítima y constitucional.

ART 1764.-Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria

ART 1765.-Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según corresponda.

ART 1766.-Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda