EL DERECHO COMO

ARGUMENTACIÓN
 1.El auge actual de la
argumentación jurídica.
El estudio de la argumentación jurídica, se remonta
a los tiempos mas antiguos. En términos
generales en determinados tiempos la lógica y el
derecho se aproximaron, y otros en los que se
presento una tendencia a distanciarse.
Holmes señala:“La vida del derecho no ha sido
lógica, sino experiencia”, con esta frase el autor
no pretende afirmar que en el derecho no
hubiera lógica, sino contraponer el formalismo
jurídico.
Es importante dejar claro que el estudio de los
argumentos jurídicos no es competencia
exclusiva de la lógica.
La obra de Aristóteles dedica al estudio de los
argumentos algunos libros de tradición lógica y
otros de contenido analítica. En la retórica de
Aristóteles se recoge una clasificación en tres
géneros retóricos que son: el deliberativo, el
judicial, el epidicto. El origen de la retórica
parece haber sido el Derecho.
El interés por la argumentación jurídica es un dato
central en la actual cultura jurídica.
El inicio de los años 50, significó el resurgir del
análisis lógico del derecho por la posibilidad de
aplicar las herramientas de la nueva lógica. Pero
también las tradiciones tales como la tópica y
retórica o tambien la lógica informal.
El interés creciente por el estudio de la
argumentación es fácil de constatar; basta con
examinar las revistas de teoría y filosofía del
Derecho. Este interés no es absolutamente
teórico, es compartido por estudiantes y
profesionales del Derecho.
Aclaraciones Terminológicas:
 “Argumentación jurídica”, expresión que cubre lo
anteriormente denominado como “método
jurídico”, aunque este último es más amplio que
argumentación jurídica, pues el razonamiento no
se limita a los razonamientos justificativos, sino
busca como llegar a una decisión.
 En el mundo anglosajón el “razonamiento
jurídico” se usa en sentido amplio que es
equivalente a “método jurídico”, la razón legal
cubre todas las técnicas que usan los juristas
para resolver problemas.
3. Factores que explican el fenómeno
 Factor teórico.- Las teorías de las concepciones
del derecho del siglo XX, descuidaron ese
aspecto, por tanto hay un interés teórico en
construir una teoría que cubra esa laguna.
 Factor práctico.- La práctica del Derecho,
parece consistir de manera relevante en
argumentar. El aspecto argumentativo aparece
destacado si el Derecho se contempla desde el
punto de vista del juez.
 Lo anterior está vinculado con un cambio general
en los sistemas jurídicos al que se suele llamar
“constitucionalismo”. El Estado constitucional de
Derecho como Estado trata de que el poder se
somete a la razón y no la razón al poder.
Consecuencia de ello es la exigencia de motivar
las decisiones de los órganos públicos.
 Factor Político.- Las sociedades occidentales
han sufrido un proceso de perdida de legitimidad,
este proceso explica un interés creciente por la
argumentación, todo esto se conecta con la
democracia deliberativa.
 Factor Pedagógico.- La forma de enseñanza en
países como España se sintetiza en el énfasis no
en los contenidos del Derecho sino en su
funcionamiento práctico en los aspectos
argumentativos del Derecho.
En Estados Unidos el modelo que rige es el
argumentativo- retórico.
3.Concepciones del Derecho: de los
teóricos y de los prácticos.
Una concepción del Derecho puede considerarse
como una respuesta articulada a una serie de
cuestiones básicas en relación con el Derecho,
esencialmente serian:
 Cuales son los componentes básicos del
Derecho.
 Que se entiende por Derecho válido.
 Que relación tienen el Derecho, la moral con el
poder.
 Que funciones cumple el Derecho.
 Como puede conocerse el Derecho.
En el siglo XX se plantean concepciones básicas: el
normativismo o positivismo, el realismo, y el
iusnaturalismo, que se consideran extremas, el
formalismo y el escepticismo jurídico.
Caracterizar estas concepciones es complicado,
muchas veces se dice que se diferencian porque
cada una de ellas se centra en la noción de
norma, conducta y valor, y otro problema es que
utilizan diferentes criterios para caracterizar a
cada una de ellas.
Conviene plantear hasta que punto estas
concepciones tienen su reflejo en la práctica
jurídica, lo cual supone una investigación empírica
dentro de ello resulta claro que el tipo de
concepción será distinto según cual sea la
profesión jurídica.
4. El formalismo jurídico
El formalismo es una concepción extrema desde la
perspectiva del Derecho, pero usual. Dentro de
este conviene distinguir dos nociones:
 formalismo como característica del Derecho
moderno, coincide con la idea de Weber, con el
hecho de que los derechos son reglas, que al
parecer de los jueces pueden prescindir de
circunstancias particulares, por ello los jueces no
en todos los casos necesitan deliberar.
 formalismo como concepción propiamente del
derecho, se caracteriza por la tendencia a ver en
términos simples la aplicación e interpretación
del derecho.
Entre las dos nociones de formalismo existen
alguna conexión: la utilización de reglas para
resolver casos jurídicos significa que la
justificación es una justificación deductiva.

Por tanto los formalistas no necesitan una teoría de

la argumentación jurídica , les basta con una
lógica deductiva en su forma mas simple.
5. El positivismo normativista
El normativismo ha conocido dos formas la radical
(Kelsen) y la moderada (Hart).
La visión kelseniana es antagónica respecto del
tipo argumentativo son rasgos como los
siguientes:
 el énfasis en el análisis estructural del Derecho
frente a un enfoque funcional.
 La consideración del Derecho como un objeto
para ser conocido, mas que como una actividad.
 El emotivismo ético.
 El irracionalismo en relación con la interpretación
y aplicación de Derecho.
Existen dos temas que ilustran esa incompatibilidad
, uno es la defensa de la tesis que la lógica no se
aplica a las normas, otra es su teoría de la
interpretación. Kelsen distingue entre el análisis
estático y el dinámico del derecho por tanto el
lugar natural de la argumentación tendría que ser
la dinámica jurídica y en particular de la teoría de
la interpretación.
En el caso de Hart, elaboró dos trabajos, en el que
considera que existen tres problemas de los que
se ocupa la filosofía del Derecho: problemas de
carácter conceptual, de razonamiento jurídico y
de critica de Derecho, muestra dentro de ello el
alcance y los límites de la lógica deductiva,
debido al carácter indeterminado de la de las
normas.
En la concepción de Hart se encuentran dos
aspectos que no favorecen al derecho como
argumentación. Uno la tesis de la separación del
derecho y la moral, y el otros es el aspecto del
enfoque descriptivista que lleva a ver el derecho
como un objeto de conocimiento.
Lo que distingue al enfoque positivista del enfoque
del derecho como argumentación es :
 Desde la perspectiva del concepto de Derecho,
los positivistas ven al Derecho como una
realidad previamente dada, y el enfoque del
derecho como argumentación ve al derecho
como una actividad compleja.
 Desde la perspectiva de las partes componentes
del Derecho.- los positivistas analizan el derecho
en términos de normas, y el enfoque del derecho
como argumentación , son momentos de una
actividad.
 Desde la perspectiva de la forma de estudiar el
derecho.- los positivistas se interesan por un
análisis estructural anatómico, mientras que el
enfoque del derecho como argumentación lleva a
un estudio de carácter funcional y fisiológico.
 Desde el punto de vista metodológico.- los
positivistas les interesa conocer un objeto dado ,
mientras que el enfoque del derecho como
argumentación no puede ser exclusivamente
cognoscitivo la teoría se funde con la practica.
6. El realismo jurídico
Se distingue un versión moderada y otra extrema .
La extrema de Frank es incompatible con el
derecho como argumentación, porque no puede
hablarse en sentido estricto de justificación a
propósitos de las decisiones judiciales. Su
escepticismo axiológico y su aproximación
conductista al derecho lo impiden.
Holmes contrapone la lógica a la sabiduría y esta
dirigido contra el escepticismo jurídico, contra los
tribunales de apelación norteamericanos. Los
factores de estabilización que hacen que las
decisiones de los tribunales sean previsibles no
tienen que ver con la lógica, pero si con algunos
que se vinculan con la ”concepción material”de la
argumentación.
El autor considera que el análisis de Llewellyn es
limitado, el centro de su interes no es el discurso
justificativo, sino el carácter predictivo, la
justificación importa como factor de la
previsibilidad de las decisiones. Es importante la
idea de Gran Style, que es básicamente una
forma de pensar y de trabajar, esto es un método
que no consiste unicamente en argumentar. Esto
tiene que ver con el conductismo de los realistas
, importa la conducta no lo que lo digan los
jueces.
Llewellyn trata del método de un trabajo artesanal ,
cuando se refiere a la argumentación de los
abogados ante los tribunales de la apelación .
En relación con el realismo escandinavo, lo que
impide que desde esta concepción pueda verse
al derecho como argumentación., son rasgos
como los siguientes: el emotivismo radical; las
limitaciones del método jurídico; la inaplicabilidad
de la lógica del Derecho, y en general es
escepticismo.
7. El iusnaturalismo
El iusnaturalismo no se ocupa de lo que el Derecho
es, sino de lo que deber ser. El iusnatiralista tiene
la tendencia a escaparse, una consecuencia de
ello es que los autores iusnaturalistas no han
sentido en general mucho interés y, por tanto la
argumentación jurídica.
Pero esta tiene su excepciones, el derecho natural
se da cuando existe un derecho positivo,
establecido como un sistema de fuentes mas o
menos indiscutible, hecho que esta vinculado al
surgimiento de lo que Gonzáles Vissen llamo “el
positivismo como concepto histórico”.
Se entiende también que las tesis iusnaturalistas
vuelvan a estar en circulación cuando el proceso
de constitucionalización de nuestros derechos ha
borrado fronteras entre el derecho y la moral,
entre el ser y el debe ser.
Ello permite explicar que en el siglo XX haya
habido una concepción iusnaturalista del
Derecho, la de Fuller esta muy próxima a ver el
derecho como argumentación.
 Asi frente al concepto de positivista del Derecho
Fuller pone el énfasis en que el derecho es una
actividad. Los elementos del derecho no son
normas, sino los diversos aspectos o momentos
de una actividad.
Y no es escéptico frente a los valores. Surge
entonces la pregunta porque Fuller no desarrollo
una teoría de la argumentación. Se plantea
entonces las siguientes razones:
 su insistencia en la razón de orden mas que en
la justificación.
 El antilogicismo.
 Su preferencia por análisis concretos.
Una de teoría de la interpretación que no da cuenta
del carácter atrincherado de las reglas , lo que
lleva a sostener que todo el significado es
dependiente del contexto.
8. El escepticismo jurídico
El marxismo ha supuesto una concepción escéptica
del Derecho , en cuyo marco no es posible el tipo
de discurso jurídico de carácter justificativo que
constituye el centro de la argumentación jurídica.
Esto se asemeja al realismo jurídico, pero el
escepticismo marxista es mas radical. El realismo
deja abierto un uso retórico del derecho mientras
que el marxismo lleva a postular la sustitución del
derecho.
Las teorías criticas del derecho de los últimos
tiempos vienen a ser herederos del marxismo y
del realismo extremo.
Su característica central es adoptar una
perspectiva critica , es decir el derecho vendría a
ser un instrumento, que el jurista puede utilizar
para lograr ciertas finalidades políticas. , no cabe
hablar de una argumentación con propósitos de
justificación sino persuasiva.
9. Lo que queda
Tenemos las siguientes características que
conducen a ver el Derecho como una
argumentación.
 Frente al formalismo.- el derecho tiene que
verse en relación con el sistema social o con los
aspectos del sistema social. Pero la apertura del
derecho tiene un límite: tiene que haber señas
de la identidad del Derecho que lo distinga de los
otros elementos de la sociedad.
 Frente al positivismo.- el derecho no es
simplemente un objeto de estudio , el derecho es
una actividad. La función del teórico del derecho
no puede limitarse a describir lo que hay , el
propósito es una mejora de la práctica.

 Frente al realismo.- el jurista no esta interesado

exclusivamente en predecir, el discurso
justificativo ocupa un lugar central , no solo
importa la conducta de los jueces , tambien las
razones. El realismo supone una concepción
amplia, dinamita e instrumental del derecho.
Respecto del positivismo normativista, en particular
Kelseniano se presenta un rechazo por la
imagen poco lúcida de la función judicial, y del
realismo , muchos piensan que esta bien pero la
exageración lleva al escepticismo.
 Frente al iusnaturalismo. El derecho es una
realidad cambiante creada y modificada por los
actos humanos. Las relaciones entre derecho y
moral son fluidas, y la argumentación jurídica
busca ya haberlas mejorado.

 Frente al marxismo.- las teorías criticas

constituyen la contrafigura del formalismo.

Por eso ver al derecho como argumentación

parece mas apropiado en relación con el
Derecho del Estado Constitucional.
9. Sobre el pragmatismo jurídico
Lo anteriormente detallado lleva a vincular la
concepción del Derecho como argumentación
con una visión pragmática. El pragmatismo en
relación con el Derecho parece suponer:
 la consideración del Derecho y de los problemas
jurídicos en relación con el contexto.
 El rechazo de la concepción demasiado abstracta
del Derecho no significa que esté en contra de
los conceptos, sino que los conceptos deben
estar elaborados en el nivel de abstracción
adecuados.
 La consideración del Derecho, como un
instrumento para resolver problemas.
 La vinculación del Derecho con ciertas
necesidades prácticas de los hombres.
 El énfasis que se pone en las consecuencias: la
verdad es lo que produce buenos resultados.
La vinculación de la enseñanza con la praxis.

El pragmatismo sin embargo tiene como

limite el relativismo axiológico.
10.Derecho, conflicto y argumentación.
El origen del Derecho es el conflicto, ver el derecho
como argumentación significa considerarlo como
una técnica para resolver problemas, dando
razones sostenidas por argumentos. El derecho y
sus instancias vista desde la perspectiva
argumentativa, significan aproximadamente lo
siguiente:
 Respecto de la judicatura.- el juez es un órgano
que toma decisiones y que ofrece las razones de
las mismas.
 Respecto de la legislación.- la cuestión se trata
de una argumentación jurídica o política, o mas
bien que aspectos son jurídicos y que aspectos
políticos.
 Respecto de la Administración.- cumple
funciones semejantes a las judiciales y en parte
a las legislativas. Los procesos argumentativos
son menos visibles.

 Respecto de los abogados.- la función de

defensa es básicamente argumentativa.

 Respecto de los particulares.- la relación con la

argumentación es mas indirecta siguen normas
sin tener que dar cuenta. Los particulares son
destinatarios de las argumentaciones de los
jueces.
ARGUMENTACION JURIDICA
Y ESTADO CONSTITUCIONAL
La tesis que plantea la relación entre el Estado
constitucional y la argumentación jurídica no deja
de ser una obviedad. El Estado constitucional
posee ciertas características que limitan o
condicionan la producción, la interpretación y la
aplicación del Derecho. Dentro de estos límites no
basta la referencia a la autoridad y ciertos
procedimientos , sino que se requiere de un
control en cuanto al contenido.
El Estado constitucional supone un incremento en
cuanto a la tarea justificativa de los órganos
públicos , y por tanto una argumentación jurídica.
Este tipo de Estado supone un sometimiento
completo del poder al Derecho a la razón.
Los modelos jurídicos de la actualidad, requieren
de la elaboración de modelos teóricos, se da la
necesidad de superar el positivismo jurídico y
sustituirlo por una concepción del Derecho que
permita dar cuenta de la nueva realidad.
En realidad ninguna de las principales
concepciones del Derecho ha sido proclive a
desarrollar una teoría de la argumentación
jurídica. El formalismo tiene una visión
excesivamente simplificado de la interpretación y
la aplicación del Derecho por tanto del
razonamiento jurídico. Para el positivismo
normativista, el Derecho es una realidad y no
una actividad configurada por los procesos de
argumentación. El Positivismo sociológico centra
su atención en el discurso predictivo, como
consecuencia de su relativismo axiológica y la
tendencia de ver el Derecho como un
instrumento al servicio de sus fines externos. Y
las teóricas criticas siempre han tenido
dificultades para hacer compatible el
escepticismo jurídico con asumir un punto de
vista relacionado a un discurso jurídico-
justificativo.
En los últimos tiempos se desarrolla una
concepción del Derecho, que tiene los siguientes
rasgos:
 la importancia otorgada a los principios para
comprender la estructura y funcionamiento de los
sistemas jurídicos.
 La tendencia a no considerar las normas desde
una perspectiva de sus estructura lógica.
 La idea de que el Derecho es una realidad
dinámica.
 La importancia de la interpretación como un
proceso racional.
 El debilitamiento de la distinción del lenguaje
descriptivo y prescriptito
 El entendimiento de la validez en términos
sustantivos.
 La justificación no debe verse en solo en
términos legalistas sino de acuerdo a los
principios constitucionalistas.
 La tesis que entre el derecho existe una
conexión en cuanto al contenido y de tipo
conceptual.
 La integración entre las diversas esferas de la de
la razón practica: Derecho, moral y política.
 La razón jurídica no solo es instrumental sino
práctica.
 La importancia de la argumentación jurídica
como característica de una sociedad
democrática.
 La convicción de la existencia de criterios que
otorgan carácter racional a la practica de la
justificación de la decisiones .
 El derecho no sólo es un instrumento para lograr
objetivos sociales, sino incorpora valores
morales, que pertenecen a una moral
racionalmente fundamentada.
La nueva concepción del Derecho le otorga una
creciente importancia a la argumentación
jurídica, prácticamente todas sus características
se evocan a ello.
La mayor dificultad que presenta la argumentación
jurídica, supone el manejo de principios. Desde
la perspectiva de las decisiones judiciales la
justificación supone varios niveles.
El primero es el nivel de las reglas. La aplicación
de las reglas para resolver casos no requiere
deliberación en el sentido estricto de la
expresión, en todo caso el nivel de las reglas no
siempre es suficiente. Los jueces tienen que
enfrentarse con un sistema jurídico que no
provee reglas o reglas que puedan considerarse
justificadas con el con los principios y valores del
sistema.
El juez en estos casos no prescindirá de las
reglas, sino que llevará a cabo un proceso de
deliberación práctica para transformar reglas en
ciertos principios. Ello supone realizar
operaciones como: la construcción de tipología
de clases, la priorización de un principio sobre
otro. La argumentación jurídica en esos caso no
se reduce
La existencia o a
no de su
criteriosesquematización
objetivos que controlan la justificación deen
decisiones jurídicas es fundamental para abordar el problema de la
las términos
deductivos,
discrecionalidad
mas bien radica en la confrontación
entre razones de diversos tipos.
La existencia o no de criterios objetivos que
controlan la justificación de las decisiones
jurídicas es fundamental para abordar el
problema de la discrecionalidad
Dentro de ese contexto podemos señalar que las
decisiones de los órganos administrativos no se
justifican porque provengan de cierta autoridad ,
sino que se requiere que el órgano aporte
razones ínter subjetivamente válidas.
La existencia de la discrecionalidad es el resultado
regular de una cierta conducta, no mediante
normas de acción sino por medio de normas fin,
que otorgan la posibilidad entre diversos medios
para alcanzar un determinado fin, esto es un
razonamiento finalista.
Se puede colegir de lo anteriormente señalado que
el Estado Constitucional, obliga que las
decisiones públicas tengan que ser motivadas.
Esto tampoco lleva a ver que el Estado
constitucional sea un Estado argumentativo, una
especie de imperio de la razón.
Por un lado el Estado constitucional sigue dejando
de lado amplios espacios a un ejercicio del poder
que no hace uso de instrumentos
argumentativos, y ello corresponde a razones
económicas , donde el Estado no invierte en
decisiones motivadas porque aquellos hechos no
revisten importancia, en España tampoco son
motivadas las decisiones de los jurados. La
argumentación legislativa también se ha visto
debilitada por razones políticas.
De otro lado es preocupante el carácter deficultario
argumentativo de nuestras sociedades en
relación con el ámbito de poder que escapan al
control de las normas del Estado. No es por
tanto una razón sólida el limitar el campo del
Derecho al Derecho de Estado y al Derecho
internacional, porque como menciona Twining se
insiste en que uno de los retos de que plantea la
globalización a la teoría del Derecho es superar
la visión estrecha de lo jurídico