Teoría del Precedente Judicial

Una visión desde el realismo jurídico

Dr. Iván Macedo Garnica
 Contenidos
i) una parte de ingreso a lo que se quiere hacer con la
filosofía del derecho de esta época, sigo Bobbio en
este punto
ii) un breve repaso por el realismo jurídico, luego,
iii) ingreso al tema que nos ocupa, esto es, la teoría
del precedente judicial.
iv) sumariamente el precedente judicial en nuestro
país con algunas notas distintivas
v) luego del cual abordaré algunas conclusiones.
 Filosofía del derecho de los filósofos y filosofía del
derecho de los juristas
(Bobbio)
• La filosofía del derecho como “filosofía del derecho de
los filósofos”, y por otra parte, entenderla como
“filosofía del derecho de los juristas”.
• La filosofía del derecho de filósofos es reduccionista (el
derecho ocupa una porción muy pequeña, y donde
meramente es sólo una pieza más)
• la filosofía del derecho de los juristas toma como suya
la experiencia jurídica (parte y se desarrolla desde una
base empírica: la realidad del derecho, la experiencia
jurídica y el material aportado por la ciencia jurídica,
“elaborado desde abajo”).
 La filosofía del derecho ni de arriba ni
desde abajo (Atienza)
• una filosofía que no está construida desde arriba (alusión a
la filosofía del Derecho de los filósofos) ni desde abajo (la
filosofía del Derecho de los juristas, que era la preferida por
Bobbio), sino “desde el medio”.
• la función esencial de los filósofos del Derecho tendría que
ser la de actuar como “intermediarios” entre los saberes y
prácticas jurídicas, por un lado, y el resto de las prácticas y
saberes sociales –incluida la filosofía-, por el otro.
• la filosofía del derecho puede tener una pretensión de ser
un saber: totalizador, racional, crítico y práctico y útil
 El ius realismo genoves, una
aproximación al estado actual

Algunas notas y protagonistas

 La propuesta de G. Tarello, el
precursor
• Giovanni Tarello inició a finales de los sesenta, en la Universidad de
Génova, una tradición de pensamiento caracterizada por el rigor analítico,
el interés por dar cuenta de los mecanismos de toma de decisiones y de
las formas de razonar de los juristas., así como por el estudio de los
vectores ideológicos, políticos, morales y sociológicos que conforman las
culturas jurídicas e inciden en el trabajo del jurista, práctico y teórico.
• A partir de la obra de Tarello y bajo su maestría, se fue conformando un
grupo de investigadores, que contó enseguida con el empuje de Silvana
Castignone y Riccardo Guastini, y en el que se formaron filósofos del
derecho como Mauro Barberis, Paolo Comanducci y Pierluigi Chiassoni.
• Se ha caracterizado por la defensa de tesis propias del realismo jurídico: a)
el escepticismo interpretativo, b) el carácter sistemático del derecho como
variable dependiente de la labor de la doctrina, c) el no cognoscitivismo
ético y, como corolario de éste, la separación metodológica entre derecho
y moral.
• Mas de 20 años se ha producido una intensificación muy destacable de las
relaciones entre las comunidades iusfilosóficas italiana e iberomericana
 Razones teóricas del iusrealismo genovés

• La Escuela de Génova nace a partir de la teoría de la interpretación de

Tarello. Hasta el siglo XVIII la producción judicial del derecho era
pacíficamente admitida también en el continente; tras la codificación, la
jurisprudencia fue expulsada de las fuentes del derecho.
• Tarello retoma, para el derecho legislativo, la distinción de Ross entre
enunciado (disposición) y significado (norma). En este sentido, el
legislador sólo produciría los textos legales (es decir, los enunciados o
disposiciones), mientras que los significados (o normas) serían producto
de los intérpretes; en particular, producto de la obra de los jueces
(jurisprudencia) y de los estudiosos del derecho (doctrina).
• La teoría de la interpretación de Tarello es radicalmente escéptica: a cada
enunciado se le pueden atribuir diferentes significados, a cada
disposición más de una norma. Según dicha teoría, enunciados y
disposiciones parecen carecer de significado, siendo éste atribuido por los
intérpretes.
 Guastini, discípulo mayor y sus tres
tesis
• Tesis I: Un enunciado normativo preexiste a la
interpretación y constituye su objeto; el contenido de
significado de un enunciado normativo, en cambio, es
el producto (el fruto, el resultado) de la interpretación.
• Tesis II: Una misma disposición normativa es
susceptible de ser interpretada de diversas maneras
• Tesis III: : La elección de una interpretación
determinada, de entre todas la posibles, es una
cuestión de decisión del intérprete, y no de
conocimiento.
El no cognitivismo de realismo jurídico
• No se trata de conocer cuál es la interpretación
correcta, puesto que no la hay, sino de elegir una de las
posibles. Y dicha elección es discrecional, debido a que
ninguna otra norma jurídica puede vincularla.
• La teoría escéptica sostiene que la interpretación no es
una actividad cognoscitiva, sino de valoración y
decisión.
• No existe algo así como el significado propio de las
palabras, ya que todas las palabras pueden tener: o el
significado que les ha incorporado el emisor, o aquel
que les incorpora el receptor, y la identidad entre uno y
otro no está garantizada
 El Precedente Judicial

Lineamientos para un análisis critico

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- En el Perú se viene asumiendo -con más entusiasmo
que reflexión- que el Precedente Judicial (en
adelante PJ) resolverá los problemas de la
impartición de justicia.

- Producirá predecibilidad, seguridad jurídica y

certeza.

- Prevención: El Precedente Judicial del common

law no es uno, es distinto en cada país. Taruffo,
señala que en el common law se hace un amplio uso
de la ley escrita. Un solo tema: la enseñanza jurídica,
el método de casos.

- Objetivo: Crear una variante que se acomode. Pero

no será lo que se alucina, sino lo que necesitemos.
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Fuentes de derecho, civil law, jurisprudencia
y precedente

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Bobbio: «Fuentes de Derecho son aquellos
hechos o actos de los cuales el ordenamiento
jurídico hace depender la producción de
normas».

Una de las fuentes es la Jurisprudencia. La

historia sobre la importancia de la
Jurisprudencia es la historia del Precedente
Judicial. Los atributos que le conceda en cada
sistema determinan los tipos de PJ.

Todo sistema jurídico tiene incorporado el PJ

sea del civil o del common law.

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Influidos por el Iluminismo, la opción
codificadora de los países del civil law
(Alemania, Francia, Italia, España) relegó al
PJ, a sólo función Persuasiva. Por eso en el
Perú el Derecho se codificó (positivizó).

A diferencia del common law (Inglaterra y sus

ex-colonias) donde se convirtió en Vinculante.
Por eso el common law es un derecho creado
por jueces.

¿Es fuente de derecho la Jurisprudencia en el

civil law? NO. En Perú es fuente formal pero no
vincula
14
El Proceso de Aplicación Judicial del
Derecho (PAJD)
Tesis de Wróblewsky

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- Wróblewsky reconoce tres técnicas para resolver un
proceso. a) La ortodoxa: Aplicación mecánica de los
enunciados normativos (silogismo); b) La libre: El
Juez decide qué fuentes emplea para resolver un
caso, atendiendo a intereses y políticas sociales
vigentes y c) La legal y racional: El Juez
fundamenta su decisión en el derecho vigente y,
además, justifica racionalmente su decisión.

- Contemporáneamente se asume c). Así, una vez que

los jueces tienen enunciados normativos y hechos,
justifican su decisión con argumentos surgidos de
ambos, empleando su racionalidad. La actividad
judicial es esencialmente justificatoria.

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- La función de las Fuentes de Derecho (FD) sobre el
PAJD es proveerle de contenido argumentativo. Son
las canteras donde un juez indaga para justificar sus
decisiones. Veamos qué función cumple el PJ desde
tal perspectiva en cada familia.

- En el civil law el listado de Fuente de Derecho es

variado (ley, costumbre, doctrina, jurisprudencia,
principios generales del derecho, Precedente
Judicial, etc.). En el sistema finlandés, p.e., son FD
los trabajos preparatorios.

- En el common law son Fuente de Derecho: la ley

(statute) y el precedente (binding precedent). Pero
ambos además - este último por la doctrina del Stare
decisis- tienen la calidad de Fuerza Vinculante (FV)

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- En el civil law los instrumentos usados para construir la
decisión se clasifican por su efecto justificatorio en:
mínimos y máximos. Son de justificación mínima la ley
y los hechos, en tanto son indispensables. Sin ellos la
decisión sería inválida. Son de justificación máxima la
doctrina, la costumbre, la jurisprudencia, entre otros. Su
uso es variable y aleatorio.

- En el civil law -a poco que se empiece a apreciar su

práctica- sólo tiene la calidad de Fuerza Vinculante la
ley, más exactamente su producto luego de la
interpretación, la norma jurídica.

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- Diferencia trascendente: en civil law la
Jurisprudencia no es indispensable (mínimo) sino
complementaria (máxima) para la justificación
jurídica. En el common law vía el Precedente y el
Stare Decisis, el Precedente Judicial es de
justificación mínima.

- Razón histórica y filosófica de lo ocurrido: Una

intensa asunción del positivismo y el uso masivo del
método exegético, ocultó la posibilidad de llegar al
Precedente Judicial por la Jurisprudencia.

Aumenta su interés cuando se debilita el positivismo,

expresado en el método ortodoxo (silogístico).

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Conceptos para comprender el Precedente
Judicial

20
- Precedente: Técnica de argumentación que consiste
en extraer un fundamento jurídico de un caso decidido
a fin de aplicarlo a un caso similar o idéntico posterior.

- Jurisprudencia: Conjunto de decisiones de un

tribunal o de decisiones sobre un mismo asunto.

- Doctrina jurisprudencial (Precedente persuasivo):

Sólo es seguido por un juez cuando está convencido
de su corrección. Es meramente declarativo.

- Precedente relativamente vinculante (Doctrina del

Stare Decisis): El juez debe seguirlo pero puede
apartarse si tiene razones para ello. Él decide si lo
considera correcto o no por el derecho o por la razón.
Este es el Precedente Vinculante.

21
- Obiter dictum: Toda proposición jurídica importante
expresada en sentencia, que no es ‘ratio’ aunque se
relaciona con ella. No obliga, pero persuade.

- Ratio decidendi: Argumento jurídico que justifica

la decisión sobre la calificación de los hechos o
sobre cómo se selecciona la regla de derecho
(regula iuris). Es lo que el juez decide que sea para
el caso sucesivo. Incorpora un elemento de
variabilidad. El objeto del PJ cambia dependiendo de
la Ratio Decidendi que se asume. (Bindingness).

- ¿Cómo se obtiene?

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Donahue v. Stevenson (1932). D. tomó una cerveza
que tenía restos de un caracol descompuesto. Le dio
gastroenteritis y shock nervioso. Botella opaca,
responsabilidad del fabricante. ¿Procede indemnización
por negligencia?

FALLO: Fundada la demanda. ¿Y la Ratio Decidendi?:

a. Los fabricantes de cerveza en botellas opacas

tienen el deber de impedir que ingresen caracoles
muertos a sus envases.

b. Los fabricantes de cerveza en botellas opacas

tienen el deber de impedir que ingresen caracoles a
sus envases.

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c. Los fabricantes de comida y bebida tienen el deber de
cuidar que ningún cuerpo extraño nocivo entre a su
producto.

d. Los fabricantes de productos, cuya venta deja al

consumidor sin posibilidad de un examen exterior del
producto, tiene respecto de éste el deber de diligencia
razonable.

En Grant v. Australian Knitting (1936). Grant contrajo

dermatitis. Calzoncillos tenía exceso de sulfatos. Se
rechazó la demanda: Lo compró a intermediario y no al
productor. No hubo contrato entre demandante y
demandado. Donohue no era aplicable.

24
Los límites vinculantes del Precedente
Judicial

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- El Precedente Judicial se sostiene en racionalidad empleada.
Argumentos se agregan o se abandonan. Cuál sea la ratio
decidendi o la obiter dicta es discusión abierta.

- Distinguishing: Técnica para reducir vinculación del PJ

argumentando la existencia de hechos distintos del precedente
(no del caso).

- Cessante ratione, cessat ipsa lex: Alteración de las

circunstancias (sociales, políticas o económicas) atendiendo a
fecha en que se expidió el Precedente Judicial

- Dissenting opinion: Posición discrepante de un juez respecto

de la identificación de la Ratio Decidendi. Esto implica una
redacción alternativa. Son el presupuesto del cambio. Voto en
discordia.

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- Afirmar que en los sistemas del civil law el
Precedente Judicial debe vincular como lo hace en
los del common law constituye un error histórico,
metódico y jurídico de peligrosas consecuencias.

- Debe vincular, sin parametrar.

27
Overruling o la derogación del Precedente

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Overruling: Es la revocación del precedente por quien la
expidió. La incorrección, injusticia o inconveniencia deben
ser claramente sustentadas, en tanto, se va a alterar el
sistema severamente.

Eficacia temporal del overruling: Efectos retroactivos o

prospectivos. Importa porque hay quienes han actuado
conforme al precedente anterior.
Posibilidades de aplicación:

a) Eficacia puramente prospectiva: Solo a hechos

posteriores al establecimiento de nueva regla.
b) Eficacia relativamente prospectiva: A hechos que
ocurrieron después de la nueva regla y al caso que
motivó la nueva regla.

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c)Eficacia retroactiva: A hechos que ocurrieron antes y
después de la nueva regla.
d) Eficacia con retroactividad plena: A todos los hechos
ocurridos antes de haber sido creada la regla.
e) Eficacia con retroactividad limitada: A hechos que
existían antes que se creara la nueva regla, si no había
sentencia definitiva cuando ésta fue publicada

-Caso Mapp v. Ohio (1961). Llamada avisó a policía que

Dollree Mapp tenía en casa a un delincuente buscado. La
policía pretendió entrar sin autorización, Dollree no permitió.
Cuando la trajeron, entraron a la fuerza. No estaba el
sospechoso pero Dollree tenía material obsceno que según
las leyes de Ohio era delito.

30
Se le procesó y condenó. Suprema anuló decisión.
Pruebas obtenidas sin autorización: Cláusula de
exclusión viola Cuarta Enmienda. En civil law se
denomina la doctrina ‘del fruto del árbol envenenado’.

Lo destacable: derogó Wolf v. Colorado (1949) pero

con efecto retroactivo. Un torrente de habeas corpus.
En Linkletter v. Walker (1965) se precisó que regla de
Mapp v. Ohio sólo era prospectiva.

31
La incorporación del precedente en sede
nacional

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- ¿Qué significa que un precedente sea vinculante?

- El Art. 22LOPJ regula hace años el PJ. ¿Es real? ¿Qué

sentencia vincula, la que dice A , la que dice –A o la que
dice B sobre un mismo asunto? ¿Alguien cree que es
posible hablar de PJ con 25.000 sentencias al año?

- Art. 400 del CPC 23 años de vigencia, 7 plenos casatorios

- Art. 40 Nueva Procesal del Trabajo
- Art. VII del Titulo Preliminar del Código Procesal
Constitucional
- Art. 34 de la Ley del proceso contencioso administrativo.
- ¿Quién identifica la ‘ratio decidendi’?
¿Qué tipo de overruling se usa?

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A. El Precedente Judicial no es nuestro y no es sencilla
su implantación. El método de casos es inexistente en
sede nacional.

B. No existe un sistema de Precedente Judicial y hay

varios. Elegir uno es un tema de política judicial. No lo
hemos hecho.

C. En el common law el Stare Decisis convierte al PJ en

fuente de derecho y además le otorga fuerza vinculante.
En el Perú el única Precedente Judicial es la ley.

D. Todo juez en cualquier sistema se puede apartar de un

Precedente Judicial, siempre que fundamente su
apartamiento.

E. No existe el Precedente Constitucional. Si no hay TCs en

el common law se estaría afirmando un absurdo. Una
invención ridícula.

34
G. Convertir en precedente obligatorio los actos de un órgano,
sin que ello responda a una sistemática es absurdo. Muchos temas
no han sido desarrollados de acuerdo a nuestros intereses (¿quién
identifica la ratio decidendi? o ¿qué tipo de overruling se debe
usar?)

H. El Art. VII del TP del CPConst. es excepcional: que la misma

sentencia identifique la ratio decidendi es una aventura que viene
siendo muy costosa.

I. Cuando el TC decide que apartamiento de sus precedentes

genera nulidad de las resoluciones judiciales y sanción al Juez que
lo haga, está asumiendo un poder que no tiene ningún juez en el
mundo.

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 FUNDAMENTOS PARA APARTARSE DEL
PRECEDENTE EN EL PERÚ

1. El P. no es fuente de derecho en el Perú

2. El P. no vincula en términos de generar una

inconducta en el juez del caso sucesivo en ningún
país del mundo.

3. Autonomía e independencia judiciales son

garantías constitucionales, mucho más que derechos
fundamentales.

4. Segundo párrafo del Art. III del TP del CPC:

Principios generales, doctrina y jurisprudencia del
Derecho Procesal.

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