“Año Del Bicentenario, De La Consolidación De Nuestra Independencia, Y De

La Conmemoración De Las Heroicas Batallas De Junín Y Ayacucho”

ASIGNATURA:

FILOSOFIA DEL DERECHO

Sección: 13435

TEMA:

Ensayo - Aporte Jurídico Del Garantismo De Ferrajoli Aplicando Las Doctrinas

Filosóficas.

ALUMNO: JORGE LUIS, PAIVA GIRÓN. CODIGO: U23311715

Docente:

Juliana Antonieta Cabrejos Solano

PIURA – PERÚ
SEMESTRE II – 2024
 INTRODUCCIÓN:

Luigi Ferrajoli (Florencia, Italia, 6 de agosto de 1940) es un jurista italiano, discípulo de Norberto

Bobbio; es uno de los principales teóricos del garantismo jurídico, teoría que desarrolló

inicialmente en el ámbito del Derecho Penal, pero que considera, en general, un paradigma

aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales. Ferrajoli se define como un

iuspositivista crítico.

Ferrajoli parte de la idea de que, en un proceso penal enmarcado en la teoría general del derecho,

el garantismo consiste en un sistema de garantías, comprendiendo por un lado el establecimiento

de límites y vínculos, así como de obligaciones a cargo de la esfera pública a fin de garantizar el

ejercicio de los derechos fundamentales puntualizando que no solo se trata de los presos de

libertad, sino también de presos sociales.

La teoría del garantismo, obliga al estado a actuar garantizando el ejercicio respecto del ejercicio

de los derechos sociales ya sea en el ámbito de la salud, la educación, servicios energéticos y otros;

sólo a través de estas prácticas, se estará funcionalizando la garantía de ejercicio de los derechos

de todos. Es así que el iuspositivismo jurídico consiste en positivizar las normas de producción

jurídica comprendiendo a la constitución como ampliamiento del positivismo jurídico.

2
¿Cuál es la relación del garantismo penal con la democracia constitucional?

Es sin duda una iniciativa de gran valor la organización de un seminario de estudios filosófico-

jurídicos sobre garantismo penal. En efecto, el derecho penal es el terreno sobre el cual se han

elaborado y edificado -a partir del pensamiento ilustrado y las batallas civiles de su

comportamiento contra las arbitrariedades y los abusos del antiguo régimen- todas las principales

garantías de los derechos de libertad: el respeto de la persona, el principio de la estricta legalidad

penal, la rígida sujeción del juez a la ley y su separación de la parte acusadora, los principios de

ofensividad y materialidad de los delitos, el carácter personal de la responsabilidad penal, la tutela

de la libertad de conciencia y de pensamiento, la presunción de inocencia salvo prueba en

contrario, la inmunidad de los arrestos arbitrarios y de los tratamientos contrarios a la dignidad de

la persona, el valor de la confrontación de las partes y de los derechos de la defensa. Por ello la

reflexión teórica e histórica sobre los fundamentos del garantismo penal es extremadamente

fecunda por muchas razones, todos de gran relevancia para la teoría general y para la filosofía del

derecho.

En primer lugar, tal reflexión es la necesaria premisa para cualquier análisis teórico del

fundamento del estado liberal de derecho y del positivismo jurídico. En efecto, es sobre la base del

derecho penal que se manifiestan y se definen, de la manera más transparente y dramática, las

relaciones entre el Estado y el ciudadano, entre la autoridad y la libertad, entre la defensa social y

las garantías individuales. Y es a partir del paradigma penal que los límites legales impuestos a

través de las garantías penales y procesales al sistema de los poderes públicos manifiestan todo su

valor garantista, más allá del ámbito de la legislación y de la jurisdicción penal. Son sus corolarios

no sólo la garantía de la prueba -es decir, de la imparcial y correcta comprobación de aquello que

está exactamente preestablecido en la ley como delito (de la carga de la prueba que corresponde a

la parte acusadora y al derecho de defensa)- sino también la estructura normativa interna del estado

3
de derecho: el papel del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho válido

y existente con base en la conformidad a la norma y a su formación; la identificación entre validez

y positividad de las normas; el primado de la ley como fuente de legitimación de cualquier acto

jurídico preceptivo y, por tanto, la separación de poderes y la independencia del poder judicial

como poder anclado a la rígida aplicación de la ley.

En segundo lugar, la reflexión sobre las garantías penales y procesales presenta una extraordinaria

fecundidad de cara a la elaboración de la teoría del estado constitucional de derecho y de la

democracia constitucional. El paradigma garantista elaborado a partir de tal teoría ha revelado, con

el desarrollo del constitucionalismo democrático posterior a la segunda guerra mundial, una

capacidad expansiva en múltiples direcciones: la garantía no sólo de los viejos derechos de libertad

sino también de los derechos sociales constitucionalmente establecidos; los sistemas de límites y

de vínculos impuestos no sólo a los poderes políticos públicos, sino también a los poderes

económicos privados; los modelos normativos de funcionamiento de los poderes para garantizar

los derechos fundamentales no sólo en el plano de los ordenamientos estatales internos, sino

también del ordenamiento internacional. En esta versión ampliada, el garantismo viene a

configurarse como la otra cara del constitucionalismo, dado que de él depende su efectividad:

todos los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos requieren leyes de actuación

que introduzcan las garantías relativas, es decir, las prohibiciones y las obligaciones a ellos

correspondientes. Así, la democracia constitucional, en sus varias dimensiones y niveles, viene a

configurarse como una construcción jurídica del todo compuesta de garantías y de instituciones de

garantía.

4
En tercer lugar, el estudio del garantismo penal sirve para mover a la reflexión filosófico-jurídica

para cuestionarse sobre el papel del derecho en general y sobre aquello que relaciona al derecho

con la democracia. La pregunta sobre cómo puede articularse la teoría del garantismo penal -sobre

el "si", el "por qué", el "cuándo" y el "cómo" de la intervención penal- puede extenderse a toda la

fenomenología jurídica y fundamentar una filosofía política del derecho y de las instituciones

públicas como "instrumentos" de tutela de los derechos fundamentales y de la paz: el derecho

penal como instrumento de minimización de la violencia en la sociedad (no sólo de la violencia de

los delitos, sino también de la violencia de las penas); leyes del más débil e instrumento de garantía

de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, a todo el sistema jurídico de los

ordenamientos dotados de constituciones democráticas rígidas. Al mismo tiempo, el análisis y la

crítica de las divergencias que se suscitan en el derecho penal entre validez y efectividad, entre el

deber ser y el ser de las intervenciones punitivas, entre los modelos normativos y las prácticas

efectivas, son susceptibles de ser ampliadas a toda la fenomenología del derecho, confiriendo a la

ciencia jurídica -como alternativa al tradicional método técnico-jurídico y a la estéril oposición

entre enfoque normativista y enfoque realista- un papel crítico y proyectivo de la (ilegitimidad de

la) realidad efectiva y del funcionamiento concreto de los sistemas jurídicos a la luz de su contraste

con los modelos normativos y garantistas diseñados de las constituciones.

Por estas razones, estoy convencido de que un seminario sobre el garantismo penal reviste hoy una

gran importancia en el plano jurídico y en el filosófico, pero también en el civil y en el político. El

interés, que he tenido la ocasión de constatar en México y en otros países de América Latina -

sobre todo en aquellos que han experimentado la dictadura- por los temas del garantismo penal y,

más en general, sobre las garantías de los derechos fundamentales me ha parecido siempre un signo

de madurez democrática. Por lo que a mí respecta, agradezco al Departamento de Derecho del

ITAM por haber organizado este seminario en el que siempre me dará mucho placer participar.

5
Notas

* Texto preparado por Luigi Ferrajoli para ser leído en la inauguración del I Seminario sobre

Teoría y Dogmática Penal Contemporáneas, que lleva su nombre. Instituto Tecnológico Autónomo

de México, 9 de febrero de 2009. Traducción de Rodolfo Vázquez.

Logro indiscutible de la propuesta de Luigi Ferrajoli del concepto de garantismo como la

base del derecho.

Luigi Ferrajoli, reconoce tres acepciones de garantismo:

1. Garantismo como un tercer modelo de Estado de Derecho.

A. Estado de derecho en el plano interno: Ferrajoli no ha dudado en calificar a su

propuesta como Estado de derecho garantista o como un tercer modelo de Estado

de derecho.7 Defiende su alternativa con base en las críticas que le dirige al

Estado de derecho liberal. Esta propuesta, mencionará, es el resultado de las

insuficiencias del modelo liberal del Estado de derecho. Recordará que dichas

insuficiencias descansan en tres ideas básicas. Primera idea: insuficiencia del

Estado liberal para satisfacer las desigualdades sociales y económicas. Segunda

idea (íntimamente relacionada con la primera): necesidad de revisar los alcances

de la legalidad. Tercera idea: proyección del modelo garantista a nivel global en

virtud de la decadencia del concepto de soberanía.

Respecto a la primera idea, Ferrajoli aludirá a la circunstancia de la libertad de

mercado como objetivo específico del modelo liberal.

B. Estado de derecho en el plano internacional: Una parte de la obra de Ferrajoli está

enfocada a tratar el fenómeno de la globalización y sus consecuencias en la

organización política y jurídica mundial. Esta atención reposa sobre una evidente base

fáctica: Su propuesta, manifiesta, debe distinguirse claramente de un gobierno mundial.

6
 El gobierno mundial ubica en una cúspide el mandato y no necesariamente legítimo y

protector de los derechos fundamentales y de las garantías; por otro lado "la democracia

internacional, en cambio, supone, un ordenamiento basado en el carácter democrático-

representativo de los órganos supraestatales y, sobre todo, en su función de garantía de

la paz y de los derechos fundamentales de los hombres y los pueblos". 18 Ferrajoli se

sirve, pues, de los conceptos previamente elaborados en su teoría garantista: la

necesidad de una democracia sustancial protectora de los derechos de libertad y

sociales de los individuos y de los países. Ferrajoli utiliza este marco conceptual para

enfrentar los graves peligros que enfrenta la humanidad: la guerra y la destrucción, y

con ello resaltar el papel de la paz y el respeto a los derechos fundamentales en las

relaciones internacionales.

2. La teoría garantista como una teoría general del derecho.

Un segundo significado de garantismo atañe a la idea de una propuesta teórica que tenga

aplicación en los diversos discursos en los que se desenvuelve el derecho. A pesar

de no delinear estrictamente su propuesta de los distintos escritos24 de Ferrajoli, sí

se puede elaborar una tabla (como puede verse.

7
Conforme a la tabla, la teoría garantista funciona como una teoría general del derecho. A su

vez, ésta se encuentra integrada por tres áreas: la ciencia jurídica, la filosofía política y la

teoría del derecho garantista en sentido particular. Y no sólo es el nombre que los hace

diferente sino el método que emplean y el objetivo perseguido. La ciencia jurídica —como

toda ciencia— utilizará un método empírico y su objeto será la dogmática jurídica, la

sociología jurídica y la historiografía jurídica. Escribe al respecto que a la pregunta de ¿cómo

está castigado el hurto en el ordenamiento italiano?26 el dogmático responderá dando lectura

al artículo respectivo del código penal; el sociólogo, revisando las encuestas y los anuarios;

el historiador, explorando los antecedentes históricos en las sociedades pasadas. En

definitiva, el dogmático hace análisis empíricos, ya sea de normas, de hechos o de

acontecimientos pasados.

Cuál es tu opinión sobre: La Prohibición de las armas y la legalización de las Drogas.

Fundamenta tu Respuesta.

En la actualidad a nivel mundial se ha puesto de manifiesto que la estrategia antidroga ha fracasado

desde cualquier punto de vista. Como reacción ante este aparente fracaso de la estrategia represiva

de lucha contra las drogas ilícitas y debido a que en el Perú se hace necesario el debate sobre las

bondades y males de la legalización.

El estudio de la legalización de las drogas como alternativa de lucha contra el narcotráfico, se

justifica en el análisis de las políticas criminales que los diferentes estados a nivel mundial vienen

utilizando para enfrentar la creciente criminalidad organizada, particularmente el estudio de la

despenalización y legalización de las drogas como una latente posibilidad para derrotar al

narcotráfico que algunos estados ya han utilizado respecto de drogas específicas.

La lucha contra el narcotráfico en el mundo, en especial en América latina y en el Perú necesita un

cambio de estrategia para que tenga eficacia, Determinar si es posible aplicar la despenalización y

8
legalización de las drogas como una alternativa de solución al narcotráfico en el Perú, a través de

un estudio doctrinario y las experiencias prácticas de otros países.

CONCLUSIONES

Ferrajoli es, ciertamente, normativista, pero de un normativismo no ensimismado, sino realista y crítico,

capaz de dar cuenta de la compleja naturaleza del derecho actual, incluidas las divergencias entre su

realidad empírica y el deber ser jurídico-constitucional al que ésta debería ceñirse. Planteamiento que

cobra cuerpo en una articulada concepción del garantismo que, nacida en el ámbito de la reflexión sobre

el derecho y el sistema penal, en la perspectiva de un "derecho penal mínimo", ha sido ampliada hasta

convertirse en el verdadero paradigma de la democracia constitucional, así lo refiere Perfecto Andrés

Ibáñez en el Prólogo a la cuarta edición de (FERRAJOLI, Derechos y Garantías. La Ley del Más Débil, 2004).

1. La legalización de las drogas es uno de los modelos propuestos por activistas e

instituciones pro derechos individuales para la modificación de las leyes que

prohíben la tenencia, el consumo, suministro y producción de drogas. El argumento

central está basado en el derecho fundamental de que cada persona tiene el derecho

a elegir cómo quiere llevar su vida, lo que incluye la obligación del estado de respetar

la decisión del ciudadano sobre las sustancias que decida utilizar. Otros partidarios

de esta medida basan su defensa en la creencia de que sería un medio importante para

erradicar las mafias relacionadas con el narcotráfico.

2. No es un secreto que el camino hacia la legalización será uno difícil, especialmente

debido a la resistencia de la opinión pública en muchos países latinoamericanos. Sin

embargo, solamente la legalización ataca la raíz del problema: el mercado negro de

las drogas que crea enormes oportunidades de lucro para el crimen organizado. 3. El

problema de la droga en gran parte de América Latina no es el abuso de las drogas

sino el narcotráfico. Construir bibliotecas o canchas de básquet en zonas pobres no

9
 evitará que los jóvenes se unan a las pandillas ni que se involucren en la venta de

drogas cuando los ingresos que derivan de estas actividades exceden con creces

aquellos que podrían obtener en actividades legales. Y los trabajos legales buenos

rara vez se crean en áreas que sufren de crimen violento. Es un círculo vicioso que

es difícil de superar sin la legalización. 4. Dadas las condiciones económicas, sociales

y culturales de nuestro país es poco probable que en la actualidad se pueda legalizar

las drogas, sin embargo, esta alternativa debe de ser analizada y debatida para que en

un futuro pueda ser aplicada siempre que existan condiciones para su ejecución.

El comercio imprudente de armas devasta vidas. Se fabrican y se venden

cantidades escandalosamente altas de armas y munición.

Cada año se fabrican 12.000 millones de balas. Esa cantidad es casi suficiente para

matar dos veces a todos los habitantes del mundo. Cada día, miles de personas son

víctimas de homicidio, resultan heridas y se ven obligadas abandonar sus hogares a

causa de la violencia por arma de fuego y los conflictos armados.

Hace cinco años que está en vigor un Tratado Internacional sobre el Comercio de

Armas que impone estrictas normas a las transferencias internacionales de armas,

pero aun así el comercio internacional de armas sigue en aumento y continúa

alimentando abusos contra los derechos humanos. Esto se debe a que algunos de los

mayores exportadores de armas, como China, Rusia y Estados Unidos, no han

ratificado el tratado. E incluso hay países que han ratificado el tratado y no lo

cumplen, y transfieren armas y municiones a lugares donde existe el peligro de que

se utilicen para cometer violaciones graves del derecho internacional humanitario,

incluidos posibles crímenes de guerra.

El comercio irresponsable de armas afecta a quienes viven tanto dentro como fuera de
1
0
 las zonas de conflicto armado e inestabilidad política. La violencia por arma de

fuego es una tragedia cotidiana que afecta a personas de todo el mundo; de ellas, la

gran mayoría no vive en zonas de conflicto. En el mundo, más de 500 personas

mueren cada día a causa de la violencia ejercida con armas de fuego.

BIBLIOGRAFIA:

1. Delito y Sociedad Revista de Ciencias Sociales, Año 3 Nº4 y 5, 2do Semestre de 1993 y

1ero de 1994. Buenos Aires, 1994.

2. DEL OLMO, Rosa; “¿Prohibir o Domesticar?”; Ed. Nueva Sociedad, Caracas, 1992.

3. ESCOHOTADO, Antonio; “Historia de las drogas” Vol. 1, 11 y III, Alianza Ed.,

Madrid,1994.

CASO PROPUESTO para el ensayo: LEY N.º 30588 LEY DE REFORMA

CONSTITUCIONAL QUE RECONOCE EL DERECHO DE ACCESO AL AGUA

COMO DERECHO CONSTITUCIONAL.

Artículo Único. - Incorporación del artículo 7-A a la Constitución Política del Perú

Incorpórese el artículo 7-A a la Constitución Política del Perú, conforme al texto siguiente:

“Artículo 7-A.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona de

acceder al agua potable. Garantiza este derecho priorizando el consumo humano sobre otros

usos. El Estado promueve el manejo sostenible del agua, el cual se reconoce como un recurso

natural esencial y como tal, constituye un bien público y patrimonio de la Nación. Su dominio

es inalienable e imprescriptible”. Con el reconocimiento expreso del precitado derecho

constitucional se busca coadyuvar en el desarrollo de una vida digna y orientar la labor tuitiva

del Estado hacia la meta de alcanzar cobertura universal de agua potable.

1
1
ANTECEDENTES: La consagración del acceso a los recursos naturales como

derecho de las personas no es en absoluto una novedad ya que tiene varios siglos

de desarrollo. En Inglaterra, durante el reinado de Juan I “Sin Tierra”, se expidió la

carta Magna del 15 de julio de 1215 que contiene un preámbulo y 63 artículos que

abarca derechos y libertades en ámbitos tan distintos como el del derecho penal,

civil, municipal y hasta el de los pesos y medidas. En el artículo XLVII de dicho

documento se establecía que: “Todos los bosques que se hayan plantado durante

nuestro reinado serán retirados de la jurisdicción real1 sin demora, y lo mismo se

hará con las orillas de los ríos que hayan sido cercadas durante nuestro reinado”.

LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y EL DERECHO AL AGUA La Defensoría del

Pueblo ha venido incorporando un «enfoque de derechos» en el tema del agua, lo

que implica, entre otras cosas, el reconocimiento del derecho al agua potable como

un derecho humano. Así, en el Informe Defensorial N° 94: «Ciudadanos sin agua:

Análisis de un derecho vulnerado», publicado el 2005, se desarrolló el concepto de

agua como derecho humano y analizó la precariedad de los servicios de agua

potable y alcantarillado. Asimismo, se estudiaron las causas por las cuales las

empresas prestadoras no tienen la capacidad para resolver los problemas de acceso

y calidad de estos servicios y los problemas que se presentan con el marco

regulatorio del sector. En dicho documento se afirmó que: “El acceso a servicios de

agua potable y alcantarillado adecuados constituye una condición esencial para la

dignidad de las personas y para viabilizar el pleno desarrollo de sus capacidades”.

LA FUNDAMENTALIDAD PRÁCTICA Y JURÍDICA DEL DERECHO DE ACCESO

AL AGUA POTABLE Los derechos fundamentales son profundamente

democráticos por cuanto constituyen principios inherentes a la dignidad de la

persona humana. Eventualmente pueden exigir una abstención por parte del Estado,

1
2
es decir que no interfiera ilegítimamente en su contenido como sucede con los

derechos de libertad, propiedad, igualdad, etc.; pero, por otra parte, existen derechos

cuyo contenido esencial exige una intervención positiva del Estado como cuando se

trata de la seguridad social, pensiones, salud o educación. Junto a lo anterior,

también es claramente cierto que los derechos fundamentales tienen una faceta

“antidemocrática” ya que suelen irrumpir en los sistemas como pretensiones

rupturistas del status quo. Los derechos civiles eran las reivindicaciones de la

burguesía emergente frente a la monarquía absolutista y medio siglo más tarde los

derechos laborales también aparecieron como una pretensión antisistema. En las

democracias modernas los derechos fundamentales operan como límites materiales

para toda decisión estatal atendiendo a los principios de supremacía y valor

normativo de la Constitución.

EL ACCESO AL AGUA POTABLE COMO DERECHO SOCIAL EN LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA El derecho constitucional de acceso al agua potable,

como se acaba de señalar, fue incluido dentro de la categoría de los Derechos

Sociales y Económicos, regulados en el Capítulo II del Título I de nuestra

Constitución Política vigente, y específicamente, a continuación del artículo que

regula el derecho a la salud. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que

los derechos sociales son: «… facultades tuitivas dirigidas a favorecer a aquellos

grupos humanos con características accidentales diferenciadas con relación a otros

por factores culturales, o que se encuentran en situación de desventaja por razones

económico-sociales, es decir, con una 7 posición o ubicación depreciada en sus

estándares de vida, no acordes con la dignidad humana» 7. Es decir, a través de los

derechos sociales se establecen obligaciones a cargo del Estado para otorgar

prestaciones en materias como salud, educación, pensiones, etc., que procuren el

1
3
goce de los derechos civiles y políticos (vida, integridad, igualdad, etc.) y garanticen,

simultáneamente, el respeto de la dignidad de la persona humana. Los derechos

fundamentales deben ser concebidos como normas operativas en el sentido de que

vinculan a los poderes públicos y a los particulares, aunque cabe señalar que

aquellos cuya satisfacción exija mayor gasto público se aplican progresivamente y

de acuerdo con las reales circunstancias financieras o presupuestales de cada país.

Este fue el criterio adoptado por el Constituyente en la Undécima Disposición Final y

Transitoria de nuestra Constitución en cuanto establece que las disposiciones

constitucionales que exijan nuevos o mayores gastos públicos, como sucede con los

derechos sociales, se aplicarán progresivamente. Este principio fue desarrollado por

el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: “… no puede ser entendido con

carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción

del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de

observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y

constantes del Estado para la implementación de políticas públicas”8. En el sistema

interamericano, la Convención Americana de Derechos Humanos también reconoce

la efectividad progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales:

EL AGUA POTABLE COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El agua es un bien

esencial para el desarrollo de la vida humana y por ello ha merecido especial

atención por parte de la comunidad internacional y de cada país, con el objeto de

garantizar que su provisión sea brindada bajo criterios de suficiencia, calidad y

accesibilidad. Según la ley de reforma constitucional no se protege el derecho de

acceso al agua en su estado natural, como puede ser la que se encuentra en un río

o una laguna, sino más bien aquella que ha sido potabilizada. Mediante el Decreto

Supremo 031-2010-SA, se aprueba el “Reglamento de la Calidad del Agua para

1
4
Consumo Humano” mediante el cual se fijan las siguientes definiciones: a. Agua

cruda: Es aquella agua, en estado natural, captada para abastecimiento que no ha

sido sometido a procesos de tratamiento; b. Agua tratada: Toda agua sometida a

procesos físicos, químicos y/o biológicos para convertirla en un producto inocuo para

el consumo humano. Para la Organización Panamericana de la Salud, se conoce

con el nombre de agua potable «al agua que ha sido tratada con el objeto de hacerla

apta para el consumo humano, teniendo en cuenta todos sus usos domésticos»13.

En efecto, como resalta la Organización Mundial de la Salud, puede ser considerada

como “agua potable” o de consumo humano inocuo, aquella que no ocasiona ningún

riesgo significativo para la salud, en la medida que sea procesada bajo niveles

técnicamente óptimos.

CONTENIDO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE ACCESO AL AGUA

POTABLE Si bien el derecho constitucional en mención reconoce a la accesibilidad

como uno de sus atributos, ya el Tribunal Constitucional había establecido que en el

Estado recae la obligación de garantizar, mínimamente, tanto el acceso como su

calidad y suficiencia15. En ese sentido, debe tomarse en cuenta que el programa

normativo del derecho fundamental aludido no hace referencia al agua en general,

sino exclusivamente a aquella potabilizada o, dicho, en otros términos, apta para el

consumo humano. De ahí que se haya consignado como una obligación del Estado

priorizar tal exigencia y promover el manejo sostenible de dicho recurso. 1. El acceso

al agua potable: Esto supone que el Estado es responsable de abastecer por medios

directos o indirectos (concesionarios) el agua potable a favor de todas las personas

(universalidad). Para el Tribunal Constitucional, la accesibilidad comprende cuatro

dimensiones: - Debe existir agua, servicios e instalaciones en forma físicamente

cercana al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc. - El agua, los

1
5
servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos

económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier

persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del

servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor revisión en su habilitación.

La priorización para el consumo humano: Como se ha indicado precedentemente, la

ley de reforma constitucional no garantiza el acceso al agua en forma genérica, sino

a aquella que luego de haber pasado por el procedimiento de potabilización es

susceptible de ser consumida. Esta exigencia lleva ínsita la necesidad de contar con

agua potable que goce de niveles óptimos de salubridad tanto en el suministro como

en las instalaciones que ha de ser tratada (calidad). Asimismo, cabe resaltar que

entre todas las formas de uso que se puede dar al agua (agrícola, industrial,

comercial, etc.), el legislador ha priorizado aquella que se relaciona directamente con

el consumo humano. Corresponde advertir que la priorización para el consumo

humano ya se encontraba prevista en el ordenamiento jurídico nacional, aunque a

nivel legal. Efectivamente, la Ley 29338, Ley de Recursos Hídricos, introdujo el

«principio de prioridad en el acceso al agua», señalando que: «… el acceso al agua

para la satisfacción de las necesidades primarias de la persona humana es prioritario

por ser un derecho fundamental sobre cualquier uso, inclusive en épocas de

escasez». La norma constitucional aprobada no lo expresa, pero debe presumirse

que la priorización solo será necesaria en caso de escasez, pues si existe agua

suficiente para atender todas las necesidades podrá ser legítimamente provista para

el desarrollo de otras actividades siempre que tal uso pueda ser considerado

responsable. 3. El manejo sostenible del agua potable: La ley de reforma le reconoce

al agua la categoría de bien público y patrimonio de la Nación17. Esta cualificación

es relevante en la medida que atribuye obligaciones al Estado como a los particulares

1
6
para que hagan uso responsable y razonable de ella, al ser un recurso destinado

para la satisfacción de las necesidades más elementales de toda la sociedad y sus

generaciones venideras. Por eso se relaciona con el estándar de suficiencia, por

cuanto busca garantizar que el recurso natural sea distribuido adecuadamente en

términos cuantitativos para toda la población. En esa misma línea, el Comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que: «… el agua debe tratarse

como un bien social y cultural, y no fundamentalmente como un bien económico. El

modo en que se ejerza el derecho al agua también debe ser sostenible, de manera

que este derecho pueda ser ejercido por las generaciones actuales y futuras» 18

[Énfasis añadido]. Por tanto, los Estados deberán adoptar estrategias y programas

amplios e integrados para hacer uso sostenible del recurso hídrico. Para ello podrá,

por ejemplo, vigilar el buen uso de las reservas de agua, establecer programas para

reducir y eliminar la contaminación por radiación, sustancias químicas nocivas y

excrementos humanos, de las cuencas hidrográficas y de los ecosistemas

relacionados con el agua, reducción del desperdicio de agua, creación de

instituciones competentes con capacidades técnicas suficientes, entre otras

medidas.

PROCEDENCIA DEL AMPARO RESPECTO DEL DERECHO AL AGUA Es

consustancial al Estado constitucional la existencia de mecanismos jurisdiccionales

de tutela de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. De hecho,

el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos contiene un

estándar que obliga al estado peruano a garantizar la existencia de un: “… recurso

sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales

competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales

reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal

1
7
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones

oficiales”. No cabe duda de que podrán presentarse demandas de amparo respecto

del derecho reconocido en el artículo 7-A de la Constitución, pero éstas sólo podrían

referirse a: a. Que el estado no ha adoptado las medidas que puedan ser juzgadas

como progresivas en orden a alcanzar la universalidad garantizada por el derecho20;

b. Solo en caso de insuficiencia de agua potable podría demandarse la priorización

del consumo humano en relación a otros usos; c. Que el manejo del recurso agua en

general (ya que se refiere al “recurso natural esencial” y no solamente al agua

potabilizada) no resulte sostenible; d. Que se enajene la propiedad del recurso o se

consienta la prescripción. Corresponde anotar que la condición de inalienable e

imprescriptible que se adjudica al agua no resulta incompatible con la decisión de

concesionar su aprovechamiento o tratamiento en los términos del artículo 66 de la

Constitución, siempre de acuerdo con las leyes de la materia.

CONCLUSIONES: La ley de reforma constitucional ha incorporado el derecho

fundamental de acceso al agua potable como uno de naturaleza social. Por ello, el

Estado tiene la obligación de implementar en forma gradual diversas medidas

legislativas, administrativas o de otra índole con la finalidad de garantizar su

efectividad en beneficio de todas las personas. Debe tenerse en cuenta que la mera

enunciación de un derecho y su inclusión positiva en la Constitución no produce, por

sí misma, la realización de su contenido. En el caso del derecho de acceso al agua

potable se requerirá la implementación y desarrollo de infraestructura, pero ahora

esta actividad ya no es una mera decisión política (que podría no adoptarse), sino

una obligación impuesta por la norma fundamental. Naturalmente que la satisfacción

de los derechos sociales no se realiza de inmediato ni en un solo acto, debe ir

1
8
alcanzándose progresivamente, pero, en todo caso, debería hacerse un balance del

estado actual de la cuestión del acceso al agua para exigir, en los próximos años,

una cuenta sobre las medidas adoptadas para la satisfacción del derecho

incorporado a la Constitución. La accesibilidad al agua potable comprende el alcance

de la misma ya sea por vía directa o indirecta, bajo un costo razonable, sin

discriminación alguna y a través de una política de información transparente respecto

a su utilización. La ley de reforma, además, pone un especial énfasis en el acceso al

agua potable destinado para fines del consumo humano priorizando este uso en caso

de escasez. Concebir al agua potable como bien público y patrimonio de la Nación

importa darle un uso responsable y razonable. Así, un manejo sostenible de tal

recurso permitirá que su disfrute pueda ser extensivo para satisfacer las necesidades

básicas tanto de las sociedades actuales como de las generaciones futuras.

1
9