UNIVERSIDAD

NACIONAL AUTNOMA
DE MXICO
FACULTAD DE DERECHO
Derecho Procesal Penal
Lectura V
Derecho y razon. Teora del
Garantismo Penal
Luigi Ferrajoli
Profesor: Moises Muoz Hernndez
Elaborado por:
Diego Alberto

Len Hernndez

Fecha de Entrega: Jueves 26 de

Mayo de 2016

Sntesis
La lectura nos deja ver que frente a las grandes arbitrariedades que implica
el ejercicio de un derecho penal en el que reina el subjetivismo,
necesariamente tienen que aparecer las garantas constitucionales y
procesales para defender a la parte ms dbil dentro del proceso penal.
Ferrajoli nos hace ver los antecedentes de la humanidad y nos dice que
antiguamente exista la venganza como forma de reaccin ante las ofensas
o daos que una persona causare a otra, sin embargo no se meda que
hubiese una correspondencia entre la magnitud del dao y la venganza; la
ley del talin refiere que apareci como primer lmite de la venganza en
cuanto a calidad y cantidad de perjuicios que se podan causar al infractor.
En efecto desde este punto de vista se entiende que el derecho surge como
una forma de regulacin que se presenta como alternativa a la naturaleza
de la venganza individual, en el que las sanciones son impuestas por un
representante del Estado y dentro del cual se establecen unas reglas
indispensables para establecer satisfactoriamente los hechos y as
determinar la medida de la sancin.
Hace referencia que hay que tener presente el origen del derecho penal
hablando genricamente de derecho penal y no de los distintos derechos
penales en particular podemos evidenciar las variaciones que ha sufrido su
finalidad en el transcurso de los aos, observando que tambin han
cambiado las razones por las que se emplea determinado castigo para
quien gener un dao o ejecut un acto lesivo en contra de otro.
Ferrajoli plantea que se han utilizado distintos argumentos para justificar el
uso de la sancin penal. Lo primero es precisar que el concepto de
legitimidad del derecho penal en el cual nos dice que se deriva de su
condicin de mecanismo civilizado para regular los conflictos que se

presenten en la sociedad, obviamente pierde su legitimidad en el momento

en que las decisiones no se toman con el cumplimiento de las garantas y
formalidades legales que sirven de salvaguarda para aquellos que
cometieron una falta y ahora se ven sometidos a un proceso y a la
imposicin de una sancin por la accin cometida.
Nos dice que en cuanto a la calificacin de las acciones de los individuos se
toma en cuenta que jurdicamente se trabaja en torno a lo que se le
denomina verdad procesal que es un producto de las averiguaciones
llevadas a cabo por la parte acusadora y la defensa, con el cumplimiento de
las garantas procesales, a partir de las cuales se elaboran premisas que
pueden ser reputadas como verdaderas o falsas segn su capacidad
explicativa de los hechos.
Lo anterior considerado verdad nos menciona que se diferencia de la
llamada verdad real en tanto obtener esta ltima supone una gran dificultad
y su bsqueda puede generar directamente una serie de situaciones en las
cuales, por el afn de encontrar la verdad, se recurre a todo tipo de mtodos
que pueden converger en acciones que vulneran los derechos del detenido.
El costo de conformarse con la verdad procesal no se compara con las
apreciables ventajas que representa para la proteccin del sindicado frente
a la arbitrariedad del juzgador, la parcialidad de sus conclusiones y la
desproporcionalidad de las sanciones.
Un punto importante es que la forma como se llega a la verdad para
determinar la responsabilidad penal de una persona, los mtodos admitidos
por un sistema penal en cuanto a obtencin del material probatorio
relevante para definir la situacin jurdica del individuo, hace la diferencia
entre un sistema de derecho penal mximo y un sistema garantista. En el
primero dice Ferrajoli que se permitir que los fines del derecho penal se
antepongan a los derechos del sujeto y, en el segundo se har todo lo
contrario.
Hace referencia a que algunos sectores de la opinin consideran que el
sistema penal es obsoleto y, que ante la incapacidad demostrada para

eliminar el delito, debe acudirse al abolicionismo con sistemas de control

que no implican sancin penal y que se regulan de manera diferente.
De acuerdo al Maestro Luigi Ferrajoli los modelos de derecho penal en sta
obra, construyen el modelo garantista de derecho penal en base a principios
del garantismo penal, fundamentales no derivables entre s. As nos da a
conocer diez axiomas del garantismo penal, con los que podemos analizar a
cada uno de ellos, de los cuales mencionar ms adelante as como
tambin con respecto a los modelos de proceso penal autoritario, derecho
penal autoritario, y los modelos punitivos irracionales.
Ferrajoli elabora sus tesis en las llamadas condiciones de globalizacin y
ante la perspectiva de ideales tambin de globalizacin, lo que ocurre en el
nimo de lo que se ha dado en llamar la condicin postmoderna, misma que
es visualizada como signo de ruptura con el proyecto moderno, el cual
postula como una de sus manifestaciones ms poderosas el ideal de la
democracia y las frmulas de racionalidad en que sta se sustenta,
particularmente la que encarnan los derechos humanos.
En ese sentido, las condiciones reales de globalizacin que se manifiestan
en las formas que adopta el mercado de bienes y capital, la comunicacin
basada en una poderosa tecnologizacin de signo lgico-formal, as como la
utilizacin de estos poderes tanto para fortalecer las hegemonas histricas
como las emergentes, son la razn de expresiones nuevas de diversos
fenmenos sociales, como el de la criminalidad, que se constituyen en el
espacio dialctico que se refiere a la crisis fortalecimiento de la propia
modernidad.
Como tal podemos entender, que se percibe el ocaso de una posible tica
universal en tanto condicin paradjica de la propia modernidad, por
ejemplo, nos dice Ferrajoli, la diversidad cultural que el ejercicio de la
tolerancia ha permitido emerger en las sociedades postindustriales y
postcoloniales, surgidas estas ltimas de un proceso de colonizacin
jurdico-poltica primero, con ms nfasis econmico poltico despus, pero
nunca de un dilogo de humanizacin recproca.

De esta forma y en el contexto anterior el camino por el cual el occidente ha

impuesto su razn ha sido el de la supresin de la diversidad que ahora se
pretende recuperar. Sin embargo, tanto la Europa que ha conquistado
territorios en diversos sentidos, como los Estados Unidos de Norteamrica,
han hecho sentir su presencia globalizadora bajo el signo de la dominacin
de la economa de mercado, frmula neutra del sistema capitalista, en este
sentido tambin la doctrina de la seguridad nacional en dcadas pasadas.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre narcotrfico de 1988,
Convencin de Viena, y el estado de emergencia que por diferentes vas e
intensidades se manifiesta en los pases de la mayor tradicin democrtica,
no pueden ser ms que reveladores de la paradoja democracia-capitalismo,
paradoja que se redimensiona ante la recategorizacin de la democracia, la
primera entendida ahora tambin como condicin necesaria para la
supervivencia de las culturas no occidentales.
En el Captulo I reconoce una crisis del derecho, que se refleja en una crisis
de la legalidad, del Estado Social, y del Estado Nacional, que corre el riesgo
de transformarse en una crisis de la democracia. Sin embargo, y haciendo
frente a los deterministas, el autor sostiene que nada hay de natural en la
ineficacia de los derechos, o en la violacin sistemtica de las reglas por
parte de los titulares de los poderes pblicos, y nada hay de inevitable en el
caos normativo, en la proliferacin de fuentes, ni en la incertidumbre e
incoherencia del ordenamiento.
En cuanto al derecho, seala, que es siempre una realidad no natural,
artificial, construida por los hombres, entre los que se incluye los juristas,
quienes tienen una importante responsabilidad en este asunto, por lo que a
la crisis del derecho agrega una crisis en la "razn jurdica" al no poner
stos todas las ganas necesarias en la configuracin de un sistema de
garantas constitucionalmente a la tutela delos derechos fundamentales.
Postula que en un Estado Constitucional de derecho el "deber ser" del
derecho positivo resulta positivizado, como una especie de "derecho sobre
el derecho" en forma de lmites y vnculos jurdicos a la produccin jurdica.

De esta forma, el derecho contemporneo no programa solamente sus

"formas" de produccin a travs de normas de procedimiento sobre la
formacin de las leyes, sino que adems programa sus "contenidos"
sustanciales, vinculndolos normativamente a los principios y a las
valoraciones inscritos en sus constituciones Se refiere especficamente a los
derechos fundamentales, que limitan y vinculan al poder legislativo.
Este nuevo esquema, estima el autor, cambia el papel del juez, pues la
sujecin del juez a la ley, lo ser slo a la ley en cuanto vlida, es decir,
coherente con la Constitucin, coherencia siempre ms o menos opinable,
por ello siempre remitida a la valoracin del juez. De esta forma, se impone
al juez la crtica de las leyes invlidas a travs de su re interpretacin "en
sentido constitucional" y la denuncia de su inconstitucionalidad.
Es en este contexto en el que Ferrajoli propone un anlisis y una valoracin
de los sistemas penales de occidente a la luz de una teora argumentativa
fundada en esa gran sntesis de los ideales de humanismo que constituyen
los derechos humanos. Durante en la lectura, la obra se divide en grandes
captulos; el primero de ellos est dedicado a la reflexin especulativa en
torno al sentido de verdad en que se ha sustentado la accin punitiva.
Aqu surge la cuestin entre una opcin cognocitivista o una decisionista,
propia esta ltima de autoritarismos y fundamentalismos, sustentados en
supuestos ontolgicos de justicia y, por ello, metafsicos, ya sea por
apoyarse en doctrinas de derecho natural o positivas, en este sentido las
doctrinas del hombre o la sociedad crimingenos. La propuesta de Ferrajoli
es la bsqueda de un contenido de verdad fundamentable en los sentidos
de la democracia y a travs de un ejercicio del poder punitivo pleno de
garantas.
La epistemologa garantista habla sobre los principios sobre los que se
funda el modelo clsico garantista, refirindose a la estricta legalidad, la
materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio
oral y contradictorio entre las partes y la presuncin de inocencia, y nos dice

que son fruto de la tradicin jurdica ilustrada y liberal. stos principios se

configuran como un esquema epistemolgico de identificacin de la
desviacin penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de
derecho penal, el mximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y,
por tanto, delimitacin de la potestad punitiva y de tutela de la persona
contra la arbitrariedad. Sus elementos constitutivos son dos: la definicin
legislativa y la comprobacin jurisdiccional de la desviacin punible, y dan
fundamento a las garantas penales y las garantas procesales del sistema
punitivo.
El Convencionalismo penal y estricta legalidad. El primer elemento es el
convencionalismo penal, como resulta del principio de legalidad. Ferrajoli
nos dice que el principio exige dos condiciones: el carcter formal o legal del
criterio de definicin de la desviacin, de conformidad con el principio de
estricta legalidad penal: nulla poena et nullum crimen sine previa lege; y el
carcter emprico o fctico de las hiptesis de desviacin legalmente
definidas: nulla poena sine crimine et sine culpa.
La primera condicin equivale al principio de la reserva de ley en materia
penal y del consiguiente sometimiento del juez a la ley, el juez solo califica
como delitos lo que son designados formalmente por la ley como
presupuestos de una pena. La segunda condicin comporta adems el
carcter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del cual el
sometimiento del juez lo es solamente a la ley.
El autor aclara que usar la expresin de principio de estricta legalidad
para designar la reserva absoluta de ley, que es una norma dirigida al
legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisin emprica de las
formulaciones
legales.
ste principio no admite normas constitutivas, sino solo normas
regulativas de la desviacin punible: no normas que crean o constituyen
ipso iure las situaciones de desviacin sin prescribir nada, sino solo las
reglas de comportamiento que establecen una prohibicin, es decir, una
modalidad dentica cuyo contenido no puede ser ms que una accin

respecto de la que sea posible tanto la omisin como la comisin, una

exigible y la otra no forzosa y, por tanto, imputable a la culpa o
responsabilidad de su autor.
Auctoritas, non veritas facit legem es la mxima que expresa este
fundamento convencionalista del derecho penal moderno y a la vez el
principio constitutivo del positivismo jurdico: no es la verdad, la justicia, la
moral ni la naturaleza, sino slo lo que con autoridad dice la ley lo que
confiere a un fenmeno relevancia penal.
Nos dice que la ley no puede calificar como relevante cualquier hiptesis
indeterminada, sino slo comportamientos empricos determinados,
exactamente identificables como tales y adscribibles a la culpabilidad del
sujeto.
Dos logros fundamentales de la teora clsica del derecho penal y de la
civilizacin jurdica liberal se traban en sta concepcin: el primero es la
garanta de una esfera intangible de libertad, asegurada por el hecho de que
lo punible es lo prohibido por la ley y nada de lo que la ley no prohbe es
punible; y el segundo es la igualdad jurdica de los ciudadanos ante la ley:
las acciones o los hechos, cometidos por cualquier persona, pueden ser
descritos por la ley como tipos objetivos penales y ser previstos por iguales
tratamiento penales.
La opcin de la propuesta epistemolgica de Ferrajoli, es decir, la opcin del
garantismo penal, est expresada en un sistema axiomtico, entendido
como va de un proceso de conocimiento que busca la verdad como
horizonte de sentido y no como argumento para legitimar la arbitrariedad. El
sistema se expresa de la siguiente manera:
A1 Nulla poena sine crimine.
A2 Nullum crimen sine lego.
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate.
A4 Nulla necessitas sine iniuria.

A5 Nulla iniuria sine actione.

A6 Nulla actio sine culpa.
A7 Nulla culpa sine iudicio.
A8 Nullum indicium sine accusatione.
A9 Nulla accusatio sine probatione.
A10 Nulla probatio sine defensione.
El sistema garantista, lo llama garantista, cognitivo o de estricta legalidad al
sistema penal. Es necesario aclarar que segn Ferrajoli debe distinguirse
entre garantas primarias o derechos fundamentales como lmites al poder
pblico y garantas secundarias, los recursos necesarios para hacer
efectivas las primeras.
Ferrarjoli, emplea en la formulacin de los principios once trminos como
son: delito, ley, necesidad, lesin, conducta, culpabilidad, juicio, acusacin,
prueba y defensa. Cada uno designa una condicin necesaria para la
atribucin de la pena dentro de un modelo de derecho penal. Si se dan
todas las condiciones estaremos en presencia de un modelo de estado
garantista, tambin denominado cognitivo, de estricta legalidad o de
derecho penal mnimo.
El modelo garantista define las reglas del juego fundamentales del derecho
penal. Provienen dichas reglas del pensamiento iusnaturalista de los siglos
XVII y XVIII, que lo concibe como principios polticos morales o naturales de
limitacin del poder penal absoluto. Han sido incorporadas a las
constituciones y codificaciones de los ordenamientos desarrollados,
convirtindose en principios jurdicos del moderno estado de derecho.
Los axiomas A1, A2 y A3 responden a las preguntas Cundo y cmo
castigar?
Expresan las garantas relativas a la pena.

Los A4, A5 y A6 responden a las preguntas Cundo y cmo prohibir?

Expresan las garantas relativas al delito.
Los axiomas A7, A8 A9 y A10 responden a las preguntas Cundo y cmo
juzgar?
Expresan las garantas relativas al proceso.
Los modelos tericos del derecho penal resultan de la inclusin de todos o
parte de estos principios, siendo el sistema garantista aquel ordenamiento
penal concreto que incluya todos los trminos de esa serie, enunciados en
esos diez axiomas, mximas o principios axiolgicos. Sin embargo, el
modelo es un lmite ideal, solo tendencial y nunca perfectamente satisfecho.
Por eso es posible elaborar tericamente una tipologa de los sistemas
punitivos segn los axiomas garantistas que adopten o supriman. La
palabra Garantismo tiene varias acepciones, una de ellas es la de modelo
normativo de derecho o modelo de estricta legalidad, propio del Estado de
Derecho. Con estos axiomas podemos establecer los modelos de derecho
penal.
Afirmndose, de esta manera, mayores lmites a la persecucin punitiva del
Estado, a la ya antigua mxima de que no se podr castigar desde el
Estado si no se esta frente a la comisin de un delito se tiene otros lmites
como el no recurrir a la instancia penal ante cualquier falta o inmoralidad,
sino como ltimo recurso ultima ratio; adems de no afirmar la comisin de
un delito si no hay un dao a un bien jurdico protegido; tampoco se podrn
imponer tipos penales que correspondan a un Derecho penal de autor ni se
castigarn meros pensamientos o actos sin consciencia;
Asimismo,
no
habr
posibilidad
de
castigo
penal
por
mera responsabilidad objetiva, versari in re illicita, ni podr ser utilizado el
justiciable como un medio para satisfacer fines deseados por el Estado, no
podr arribarse a una condena mediante un sistema inquisitivo, no habr
acusaciones basadas en conjeturas o en meras sospechas, ni en la sola
confesin, ni se podr castigar sin que el imputado tenga acceso a todas
las pruebas y pueda ejercer su derecho a defensa.

El garantismo penal nos seala que slo pueden ser delito los
comportamientos empricos, susceptibles de ser probados y determinado
judicialmente su campo de aplicacin de manera exhaustiva y exclusiva. Un
esquema que enmarca las principales garantas penales y procesales
contenidas en nuestra Constitucin, y que hacen a una teora de la ley
penal, las cuatro primeras frmulas, a una teora del delito, las dos
siguientes y a una teora del proceso penal, las ltimas cuatro. Es que las
garantas penales y procesales penales no se pueden estudiar en forma
aislada.
Unas y otras son recprocamente indispensables para su efectiva aplicacin.
No se puede hablar de estricta legalidad sin estricta jurisdiccionalidad, ni
viceversa, por que si no, lo que se logra en un estadio, se lo puede
desbaratar en el otro.

MODELOS DE PROCESO PENAL AUTORITARIO.

Sistema sin prueba y defensa o de mera legalidad.
Este sistema deriva de la sustraccin de sistema garantista de los principios
de la carga de la prueba y del derecho a la defensa, se suprimen los
axiomas A9 Y A10, son todas las figuras de delito cuyos elementos
constitutivos estn formulados en trminos extremadamente valorativos.
El sistema sin acusacin separada.
Aqu nos dice Ferrajoli que se configura el mtodo inquisitivo. Se sustrae el
axioma A8 sobre la imparcialidad del juez y sobre su separacin de la
acusacin. Aparece en todos los ordenamientos en los que el juez tiene
funciones acusatorias o la acusacin tiene funciones judiciales. Podemos
indicar que este modelo es de acuerdo al modelo inquisitivo en que el juez
se encarga de la parte investigativa, carga de la prueba de algunos delitos,
existe una mezcla de acusacin y juicio comprometiendo la imparcialidad
del juez. El debilitamiento de las garantas procesales puede llegar en estos
sistemas hasta la total falta de prueba y de defensa.

MODELOS DE DERECHO PENAL AUTORITARIO.

Este sistema sin culpabilidad.
Nos menciona que se suprime el axioma A6, y carece del elemento de la
intencionalidad del delito. Existen todava hoy doctrinas y ordenamiento que
privilegian estructuralmente la exclusiva funcin penal de la defensa social
figuras de responsabilidad objetiva presunta o sin culpa.
Sistema sin ofensa.
Aqu nos dice que se suprime el axioma A4. Estos ltimos dos sistemas son
subjetivistas. Reprimen no tanto o no slo comportamientos determinados
sino actitudes o situaciones subjetivas de inmoralidad, de peligrosidad o de
hostilidad al ordenamiento ms all de su exteriorizacin en
manifestaciones delictivas concretas. Podemos citar como ejemplo en la
poca de inquisicin que se persegua a las brujas y herejes, as como
tambin el criminal nato de Lombroso.
Sustancialismo y subjetivismo alcanzan las formas ms perversas en el
llamado derecho penal de autor en el que sus normas disponen medidas
punitivas contra los ociosos, vagabundos, proclives a delinquir. As tambin
podemos considerar en las cualidades desviadas de las personas, en los
delitos de peligro presunto, en los delitos de asociacin, en los delitos de
opinin y en los delitos de sospecha.
Sistema sin necesidad.
En este sistema se suprime el axioma A3. La necesidad es un criterio de
poltica criminal. Este sistema se caracteriza por la presencia de
prohibiciones y penas superfluas, en contraste con las razones de utilidad
individual y colectiva que justifican el derecho penal; de prohibiciones
penales injustificadas por no estar establecidas para la tutela de ningn bien

jurdico o por poder ser convenientemente sustituidas con prohibiciones

civiles o administrativas; de penas injustificadas por ser excesivas, no
pertinentes o desproporcionadas respecto de la relevancia del bien jurdico
tutelado.
MODELOS PUNITIVOS IRRACIONALES.
Sistema sin delito
Ferrajoli nos dice que carece del A1, podemos citar como ejemplo cuando
las personas son detenidas sin estar cumpliendo la sancin por un delito
como es el caso de la prisin preventiva.
Al respecto de la prisin preventiva podemos indicar, el derecho a la
presuncin de inocencia constituye un estado jurdico de una persona que
se encuentra imputada, debiendo orientar la actuacin del tribunal
competente, independiente e imparcial preestablecida por la ley. La prisin
preventiva es admitida como un mal necesario en todos los ordenamientos
jurdicos, y representa hoy la ms grave intromisin que puede ejercer el
poder estatal en la esfera de libertad del individuo son que medie todava
una sentencia penal firme que la justifique.
Sistema sin juicio. Y Sistema sin ley
Los sistemas S8 y S9 corresponden a formas absolutas de estado salvaje o
disciplinario, el S8 representa el estado policial, caracterizado por leyes en
blanco que permiten intervenciones punitivas libres de cualquier vnculo de
un juicio previo. El S9 corresponde a la justicia patriarcal no vinculado a
ningn criterio preestablecido, ni de hecho o de derecho. Carece del axioma
A2, la ausencia del nexo entre la pena y delito disuelve en tales casos
incluso la garanta de la legalidad.
DERECHO PENAL MNIMO Y DERECHO PENAL MXIMO.
Los sistemas de derecho y de responsabilidad penal concretos oscilan entre
dos extremos opuestos identificables con el carcter condicionado o
incondicionado, limitado o ilimitado del poder punitivo. Es sinnimo de

estado de derecho, entendido como aqul ordenamiento en que el poder

pblico y especficamente el penal, est rgidamente limitado y vinculado a
la ley en el plano sustantivo y procesal. Los otros sistemas configuran
sistemas de control penal propios del estado absoluto o totalitario, carentes
de lmites y condiciones. Estos dos extremos son llamados por Ferrajoli,
derecho penal mnimo y derecho penal mximo.
El derecho penal mnimo, condicionado y limitado al mximo, corresponde
no slo al mximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos
respecto del arbitrio punitivo, sino tambin a un ideal de racionalidad y
certeza. Existe un nexo profundo entre garantismo y racionalismo. Un
derecho penal es racional y cierto en la medida en que sus intervenciones
son previsibles y son previsibles slo las motivadas por argumentos
cognoscitivos de los que sea decidible procesalmente, la verdad formal.
A este criterio se refieren instituciones como la presuncin de inocencia del
imputado, la carga de la prueba a cargo de la acusacin, el principio de in
dubio pro reo, la analoga in bonam partem. El modelo del derecho penal
mximo, a la inversa, es incondicionado, ilimitado, se caracteriza adems de
su extrema severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las
condenas y de las penas.
Ferrajoli junto con Alessandro Baratta, expositor de una tendencia en el
derecho penal denominada de derecho penal mnimo, en la cual juegan un
papel preponderante los principios penales que el segundo autor considera
requisitos mnimos de los derechos humanos a travs de los cuales se
articula a nivel de ley la poltica de mnimo respeto de esos derechos.
El derecho penal en su acepcin tradicional se identifica como una forma de
control social de reaccin, utilizados para la consecucin de sus fines.
Hablar del Derecho Penal Mnimo es llevar a la esfera de la aplicacin El
Derecho Penal no es el nico medio de control social. Entonces porque
hacer un uso extensivo de este.
El Derecho Penal Mnimo surge en Europa del Sur y es la que mayor
influencia ha ejercido en Amrica Latina; se orienta hacia la reduccin de la

pena con intencin de abolirla. Plantea que las "clases subalternas" son las
ms criminalizadas y las ms victimizadas; parte de una crtica al sistema
penal y plantean su abolicin para unos de la crcel y para otros del sistema
penal total, pero deber transitar por un perodo en el que paulatinamente
vaya reducindose al mnimo.
Segn el principio de intervencin mnima, el Derecho Penal debe ser
la ultima ratio de la poltica social del Estado para la proteccin de los
bienes jurdicos ms importantes frente a los ataques ms graves que
puedan sufrir. La intervencin del Derecho Penal en la vida social debe
reducirse a lo mnimo posible que se refiere a una minimizacin de la
respuesta jurdica violenta frente al delito. Segn el principio de
subsidiariedad el Derecho Penal ha de ser la ltima ratio, el ltimo recurso a
utilizar a falta de otros menos lesivos.
El principio de intervencin mnima, basado en ltimo trmino en el
reconocimiento de un cierto dficit de legitimacin del Derecho penal, que
llegara de la mano de la recproca interaccin entre la gravedad de las
sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a travs de este
subsistema de control social y la limitada eficacia social a l atribuida. En
consecuencia, el Derecho Penal debe utilizarse solo en casos
extraordinariamente graves que nos dice Ferrajoli que es un carcter
fragmentario y cuando no haya ms remedio por haber fracasado ya otros
mecanismos de proteccin menos gravosos para la persona refirindose as
en una naturaleza subsidiaria.

IDEAS
En la publicacin de Derecho y Razn menciona dos significados del
garantismo uno es un modelo de derecho y la segunda es una propuesta de
teora general de derecho. El primer supuesto la presenta como una

alternativa del Estado de derecho la segunda es una superacin de los

reduccionismos iusnaturalistas y positivistas. Ambos significados
concuerdan en que el derecho es una limitacin del poder.
Ferrajoli nos seala que el poder tiende a acumularse en una forma
absoluta y a liberarse del derecho y asume una postura respecto al derecho
nos dice que esta es la garanta de los ms dbiles frente al ms poderoso.
Ferrajoli hace su propuesta de Estado de derecho garantista o como tercer
modelo de Estado de derecho, para defender su punto de vista basndose
en las crticas del Estado de derecho liberal.
Esta propuesta es en respuesta a las insuficiencias del modelo liberal del
Estado de derecho que se basa en tres ideas bsicas:
1. Insuficiencias del Estado liberal para satisfacer las desigualdades
sociales y econmicas.
2. Necesidad de revisar los alcances de legalidad
3. Proyeccin del modelo garantista a nivel global en virtud de la
decadencia del concepto de soberana.
Creo que el Estado de derecho liberal al preocuparse comnmente por la
libertad de mercado, la intervencin mnima y la seguridad frente al poder,
hacen que olviden las diferencias de carcter econmico y solo ampla las
desigualdades crendose el Estado de bienestar pero no un Estado social
de derecho. El Estado de bienestar crea una crisis y seda la ilegalidad
debido a que las prestaciones de los servicios se hacen fuera del marco de
la ley. Y si todos satisfacen las necesidades de los grupos de presin
poltica y desencadena los poderes.
En mi punto de vista coincidiendo con Ferrajoli es que el verdadero
problema penal de nuestro tiempo es la crisis del derecho penal, o sea de
ese conjunto de formas y garantas que le distinguen de otra forma de
control social ms o menos salvaje y disciplinario. Quiz lo que hoy es
utopa no son las alternativas al derecho penal, sino el derecho penal mismo
y sus garantas; la utopa no es el abolicionismo, lo es el garantismo,
inevitablemente parcial e imperfecto.

Los principios penales expresados en los diez axiomas presentados por

Ferrajoli, son reglas que una vez positivizadas se convierten en normas
obligatorias a los jueces, estos principios se encuentran plasmados en la
mayora de las constituciones y en los cdigos penales y procesales. Tales
como el principio de legalidad, principio de culpabilidad, principio de
jurisdiccionalidad, principio acusatorio, principio de la carga de la prueba,
principio contradictorio entre otros.
En varios pases estos sistemas los podemos encontrar contemplados en
las Constituciones. Tales como la garanta al debido proceso sealadas en
nuestra constitucin como es la presuncin de inocencia, y que toda
persona debe ser trata como tal, mientras no se los declare su
responsabilidad, mediante sentencia ejecutoriada. As tambin se
contemplan el derecho a la defensa, en que nadie puede ser privado del
derecho a la defensa en ningn grado del proceso. Puede decir con
seguridad que nuestra constitucin es un sistema garantista de derechos y
garantas, y que los jueces estn obligados a respetar y hacer respetar la
constitucin.
En cuanto a las garantas procesales en la normativa se cumplen
claramente en nuestro pas, los principios de jurisdiccionalidad ya que
nuestra constitucin seala que las personas deben ser juzgados por un
juez, imparcial y competente, y sobre todo nadie ser juzgado por tribunales
de excepcin.
Coincido con el autor cuando nos dice que el principio del sistema
acusatorio caracteriza a nuestro sistema procesal penal, pues supone la
existencia de una serie de limitaciones o condicionantes procesales, tales
como la imposibilidad de decretar la apertura del juicio oral sin una
acusacin previa, la vinculacin de la sentencia a los hechos, a la
calificacin jurdica y a la peticin punitiva reclamada por la acusacin y la
prohibicin de la reformatio in peius (reformar en perjuicio), que impedir al
Tribunal de apelacin agravar la situacin del acusado cuando sea
nicamente l quien recurra.

Se trata, por tanto, de un compendio de limitaciones o garantas que la

jurisprudencia constitucional viene integrando dentro del derecho a un
proceso justo y equitativo, directamente conectadas con la efectividad del
derecho de defensa.
Con respecto a la carga de la prueba en el proceso penal a falta de
pruebas, o si stas no demuestran la culpabilidad del procesado deber
estarse por su absolucin, por el mximo principio in dubio pro reo. El que
tiene la carga de la prueba en el proceso penal es el acusador, ya que aquel
al que se le imputa la comisin del delito goza de la presuncin de
inocencia, aunque puede presentar pruebas en su descargo. Si el acusador
es el agente fiscal por su carcter de imparcialidad, debe presentar tanto las
pruebas en contra como a favor del imputado.
En lo referente al principio de concentracin en nuestra nueva normativa
penal seala que los sujetos procesales deben presentar en forma verbal
las razones y argumentos y los mismos pueden replicar los argumentos de
las otras partes procesales.
Despus de haber analizado cada uno de los axiomas presentados por
Ferrajoli puedo concluir que en nuestro pas se cumple los axiomas, por lo
que considero que tenemos un modelo de estado garantista que muchos
podran cuestionar, de estricta legalidad o tambin conocido como derecho
penal mnimo, como lo llama Luigi.
Este sistema axiomtico no es, desde luego, un mero sistema vaco de
contenido axiolgico, la clave est en que los postulados en s constituyen
frmulas de justicia, en tanto expresiones de racionalidad cuyo
cumplimiento permite un uso prudente de la fuerza punitiva, dado que se
reconoce que dicha intervencin, por muy necesaria y benfica que pudiera
resultar, ha de hacerse bajo el principio de dignidad de la persona y, por
tanto, tomando en cuenta la imposibilidad de legitimar toda accin del
estado que no reconozca tal condicin de la persona, como sustento del
ejercicio de su poder.

En el segundo gran captulo que est dedicado al anlisis de las doctrinas

justificacionistas y abolicionistas del derecho punitivo, as como al estudio
de la fundamentacin y argumentacin de criterios de racionalidad para el
ejercicio del poder punitivo cuya ausencia se manifiesta en los costos del
sistema penal, el cual se caracteriza por una opcin legislativa injusta, a la
que se suman los costos de la falta de eficiencia, probabilidad y
profesionalismo que aqueja a los encargados de la investigacin de delitos y
persecucin procesal de los sospechosos, as como la carencia de
formacin democrtica que afecta a los jueces y magistrados.
Y me refiero al prrafo anterior porque el resultado es un camino de
criminalizacin injusto que se revela en la llamada cifra oscura de la
criminalidad, que tambin podramos llamar de la ineficiencia y no slo en
sta, sino tambin en la cifra que el autor llama de la injusticia, representada
por quienes son criminalizados ya sea por motivos extraos a la justicia, por
un procedimiento arbitrario o por error.
El grandioso anlisis de Ferrajoli se manifiesta en la exposicin y discusin
de doce cuestiones, como l las llama, relativos a las justificaciones, a la
admisibilidad, al fin, a los presupuestos y a las formas de las penas, de las
prohibiciones y de los juicios penales.
El autor explica las consecuencias negativas de las justificaciones
ontologisistas de la facultad punitiva, fundadas en discursos ticos o
cientificistas de todo fin correccionalista de la pena, ya que tales
argumentos han servido de legitimacin a una intervencin punitiva del
estado que rebasa los lmites de una tica democrtica, sustentada a su vez
en espacios de justicia provenientes de un pacto social de tolerancia cuyos
lmites en materia penal son la no afectacin injusta de derechos
fundamentales del otro. En este espacio, Ferrajoli estudia adems las
diversas propuestas del pensamiento abolicionista.
El autor se ocupa tambin del anlisis de las cuestiones que si bien ven a la
justificacin externa del derecho penal, se refieren puntualmente a las
razones de legitimacin interna del mismo; relacionadas con el delito, la

pena y el proceso penal, en el cual dicho anlisis aborda las cuestiones

relativas a las condiciones de justificacin, naturaleza y medida de las
penas; la definicin del catlogo penal y las razones en torno a qu modelo
penal es justificable en una democracia.
Hgo referencia al tercer captulo, gran captulo por cierto, pues se refiere a
la fundamentacin y argumentacin de un derecho penal propio de un
estado de derecho, basado en los criterios de racionalidad que estn en la
base de las corrientes del pensamiento filosfico tambin del derecho,
corrientes que desembocan en el surgimiento y transformaciones de la
teora general del derecho, y a partir de ellas, las teorizaciones del derecho
como lenguaje, ya sea desde perspectivas ms analticas, hermenuticas.
Todo ello ocurre en el espacio de la construccin de los derechos humanos
en los espacios de la sociedad pos capitalista, que ante la emergencia de la
diversidad de actores individual y colectivamente considerados, algunos
provenientes de realidades pre modernas a quienes se les neg identidad y
otros productos de las condiciones que propici la nueva realidad como
protagonistas de un dilogo democrtico, ha llegado a la conciencia de que
la bsqueda de las razones del ajusticiamiento bajo el signo de la
proyeccin de ideales, como el que representan la condicin tica del
auditorio universal de Perelman o la comunidad de comunicacin universal
de Habermas, son tambin un acto de dominacin.
En un cuarto capitulo, en referencia al anlisis de Ferrajoli se dirige al
estudio del fenmeno del derecho punitivo italiano y a la deteccin de las
grandes contradicciones en que est sumido el estado de derecho en ese
pas con motivo de la emergencia penal, en cuya base de justificacin estn
la cosa nostra (mafia), la camorra, y otras manifestaciones de violencia
social para dar paso a la instauracin de la excepcin penal como presencia
crnica y la inevitable ruptura del estado democrtico de derecho, mediante
la creacin legislativa de tipos penales abiertos, punicin equiparada para
todas las formas de participacin, en los mbitos del derecho penal
sustantivo de tradicin continental; inversin de la carga de la prueba,

vulneracin de la no autoincriminacin (en el mbito procesal), as como

mediante una amplia potestad de actos coactivos a cargo de la polica.
En el ltimo gran apartado de esta monumental obra coincidiendo dada la
importancia de ste, pues Ferrajoli se propone la exposicin de su teora
general del garantismo. La propuesta parte de una opcin entre el estado de
derecho que se legitima en nombre de la ley y el que se legitima porque
acata la ley, el que busca la mera forma y el que construye una jurisdiccin
y una jurisprudencia fortalecedoras de una justicia democrtica para cuyo
logro el autor destaca la necesaria realizacin de la garanta poltica de la
fidelidad de los poderes pblicos, la cual consiste en el respeto por parte de
estos de la legalidad constitucional y, sobre todo, de los derechos
fundamentales.
Por cual no es posible si los procesos del poder y de su ejercicio no se
sustentan en la participacin popular, la divisin de poderes y el
perfeccionamiento de frmulas inter e intracontrol, as como de pluralismo
poltico, y, con ello, de la mayor representatividad, una efectiva coincidencia
entre sedes legales y sedes reales del ejercicio de los poderes, la publicidad
de los procesos decisionales, el control poltico y judicial sobre los aparatos
administrativos y sus cuerpos policiales y militares, a travs de la
jurisdiccin constitucional, a ms de otros presupuestos que han de estar en
la base de los procesos de una conciencia democrtica instalada en la
conciencia del pueblo.

CONTRARESPUESTA
En su libro Ferrajoli define a al derecho penal como una tcnica de
definicin, comprobacin y represin de la desviacin, lo que personalmente
entiendo por esta idea que se plasma en las primeras dos lneas del prrafo,
es que siempre en la historia se ha buscado una manera o formas de que
podamos subsistir unos con otros, y evitar los los, pero como no todo es tan
sencillo en la vida nace el derecho, y luego vendran sus distintas ramas
como el derecho civil, penal, martimo, y entre otros que siguen apareciendo

con la evolucin de la humanidad, de la norma y de las personas con mala

fe que tratan de tergiversarlo, as como en un principio se cre el derecho
civil en la antigua Roma, con las XII tablas, Ferrajoli explica el derecho
penal como un derecho que nos sirva de apoyo y tambin como un sistema
de represin justo, para quienes como el menciona se desvan del camino.
Una de las crticas ms celebradas contra las propuestas abolicionistas es
que la pretensin de abolicin del derecho penal, y no slo de la crcel, es
discutible porque implicara la desaparicin de los lmites de la intervencin
punitiva del Estado.
Personalmente no creo que la solucin sea abolir el derecho penal, ni la
crcel, porque aunque Ferrajoli defienda esto sera un verdadero caos para
la sociedad, no creo que con una sociedad tan corrupta y corrompida que
tenemos hoy en da pueda servir esta teora tan drstica de la abolicin, la
apoyo en parte, como por ejemplo respetando los derechos humanos, y
buscando soluciones verdaderas, no mejores castigos.
Sin embargo, la discusin entre abolicionismo y garantismo corre el riesgo
de agotarse: en primer lugar porque la falta de garantas siempre puede ser
esgrimida contra cualquier propuesta descriminalizadora. En efecto, incluso
frente a las propuestas de descriminalizacin a travs de sanciones
administrativas, se esgrime a modo de objecin las menores garantas del
derecho administrativo, sin cerciorarse antes no slo de qu garantas se
pierden en concreto, sino adems de lo que se gana: una mayor efectividad
que impide el recurso a una mayor severidad.
Lo advierte Ferrajoli, parece una hipocresa institucional la preocupacin,
manifestada en ocasiones, por el hecho de que la despenalizacin pueda
redundar en una reduccin de las garantas del ciudadano; algo as como
que ste prefiera, en nombre de las garantas de la pena pero no de los
costes que implica el proceso, los efectos estigmatizantes de una pena,
aunque sea pecuniaria, a una sancin administrativa igualmente pecuniaria,
como lo explicaba doctor en clase, que no importa que tan severa sea la

pena, ni tampoco nos debemos preocupar por sancionar delitos

aparentemente menos importantes, para el proceso que implicara llevarnos
a la justa ordinaria, lo importante es devolver la cosa o el valor econmico
de la cosa, al leer el libro se entiende como esta da surge y se la trata de
defenderla, porque claro donde quedara las garantas del ciudadano?
Pero tambin las garantas del Estado dnde quedaran?, si vamos a lo
ms grande lograremos desaparecer a los ms pequeos. Por ello, frente a
cualquier propuesta alternativa a la intervencin del derecho penal no basta,
en mi opinin, hacer una referencia abstracta a la ausencia de garantas,
sino que debera mostrarse en concreto cules son las garantas a las que
se renuncia y cules son las ventajas que soluciones alternativas aportan a
cambio de esta disminucin de garantas. Mientras se mantenga intacta la
idea de castigo como una forma razonable de reaccionar al delito no se
puede esperar nada bueno de cualquier reforma del sistema.
En resumen, necesitamos un nuevo sistema alternativo de control del delito
que no se base en un modelo punitivo sino en otros principios legales y
ticos, que ya en verdad sea una sistema nuevo y desarrollado, de manera
que la prisin u otro tipo de represin fsica sea innecesaria y desaparezca.
El garantismo penal de Luigi Ferrajoli no marca, en mi opinin, el nacimiento
de un nuevo garantismo mas bien revitaliza renueva el derecho penal
moderno forjado en el lluminismo, filosofando con el derecho, pues con el
jusnaturalismo racionalista representado por Becaria, este garantismo penal
desarrolla un conjunto de conocimientos capaces de fundamentar la
limitacin al poder punitivo del Estado desde una ptica de primaca
del individuo.
La teora del garantismo penal representa la ms consecuente realizacin
de la Ilustracin, el propio autor de esta teora, Luigi Ferrajoli, sealaba que
este enfoque es la ms fecunda proyeccin a nuestros das, de
la filosofa ilustrada.
En relacin a lo anterior, la aportacin verdaderamente original de la
Ilustracin se centra en lo que Ferrajoli ha denominado estricta legalidad,

que no significa slo que la tipificacin legal representa una condicin

indispensable para que el juez pueda castigar, sino que implica una
exigencia que pesa sobre el propio legislador a fin de que las prescripciones
penales sean claras, precisas y dotadas de una denotacin emprica
taxativa.
Esto es, en sentido amplio la legalidad. Constituye un lmite que se alza
frente a cualquier otro poder o fuente de creacin jurdica, mientras que en
sentido estricto, es un lmite al propio legislador, que ya no puede castigar
de cualquier manera, sino slo a travs de un gnero de normas dotadas de
unas cualidades formales que son garanta de la libertad y de la seguridad.
Ese lmite al legislador se traduce tambin en una barrera frente al arbitrio
judicial, ya que dichas cualidades formales estn en condiciones de
asegurar una aplicacin neutral mecnica y uniforme del Derecho a los
casos particulares. Mientras los autores del iluminismo ponan el acento en
la limitacin al poder de los jueces a travs de la ley, ahora
se estructura una concepcin mucho ms compleja, donde no slo la ley
limita al juez sino que tambin el propio legislador est limitado
sustancialmente
por
los principios y valores plasmados
en
las
Constituciones modernas as como los jueces que aplican las leyes penales.