01 - Módulo 2. Manual Del Alumnado. Mediación Civil, Mercantil y Familiar

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Curso Superior de Mediación Civil, Mercantil y Familiar

MATERIAL DEL
ALUMNADO

Curso Superior de
Mediación Civil,
Mercantil y Familiar
Curso Superior de Mediación Civil, Mercantil y Familiar

MÓDULO 2
LA MEDIACIÓN FAMILIAR
Curso Superior de Mediación Civil, Mercantil y Familiar

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ÍNDICE

Introducción al Módulo 2: La Mediación Familiar.................................. 9

1. Conceptualización y Marco Teórico de la Mediación Familiar ............... 9

1.1. ¿Qué la mediación? ................................................................. 9

1.2. La legislación en Mediación Familiar: Normativa europea, estatal y


autonómica ............................................................................... 12

1.3. Las características del proceso de mediación .............................. 14

1.4. La mediación en diferentes ámbitos ......................................... 18

2. El proceso de la Mediación Familiar ............................................. 20

2.1. El ciclo vital de la familia ....................................................... 20

2.2. Inicio y voluntariedad de la mediación (Parte I) ........................... 34

2.3. Fases de la mediación ........................................................... 40

2.4. Acuerdo de mediación, procedimiento y resolución del conflicto .... 43

3. Agentes implicados en un proceso de mediación familiar ................. 48

3.1. La persona mediadora ........................................................... 48

3.2. Las instituciones de mediación ................................................ 51

3.3. El/la abogado/a en la mediación .............................................. 53

3.4. Deontología profesional ......................................................... 54

4. Ámbitos de aplicación de la mediación familiar .............................. 61

4.1. Patria potestad .................................................................... 61

4.2. Custodia compartida ............................................................. 67


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4.3. Relaciones familiares ............................................................ 68

4.4. El patrimonio ...................................................................... 70


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Introducción al Módulo 2: La Mediación Familiar

En este segundo módulo formativo aprenderás todo lo necesario para proveer de


recursos a las personas en sus relaciones cercanas, corrigiendo la dinámica familiar que
se ha convertido en la fuente de las dificultades, modificando las interacciones entre los
distintos miembros de la familia.

1. Conceptualización y Marco Teórico de la Mediación Familiar

1.1. ¿Qué la mediación?

La mediación es un encuentro entre dos o más personas que se hallan en situación de


conflicto y tiene por interés lograr un acuerdo duradero en el que todas las partes se
sientan representadas, siendo el resultado satisfactorio para todas las personas
integrantes del proceso. Por lo tanto, en el caso de que dos o más partes en conflicto no
puedan alcanzar un acuerdo por sí mismas, buscan la intervención de una tercera parte
neutral que les ayude a encontrar una salida.

La mediación es un método de resolución positiva de conflictos y se rige por principios


propios. Se hace efectiva a través de un procedimiento no formal, combinando técnicas
multidisciplinares por un/a profesional con formación específica. La persona mediadora
no decide ni impone la solución, sino que es un/a facilitador/a que ayuda a las partes
enfrentadas a comunicarse de una manera efectiva.

La inclusión de los métodos alternativos de resolución de conflictos en la vida social,


como el de la mediación, se considera un importante indicador del progresivo cambio
de la actitud social hacia el conflicto.

La labor de la persona mediadora puede extenderse a diversas áreas, tales como la


laboral, la comunitaria, la intercultural y, esencialmente, la familiar.
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Según Moore (1995), la persona mediadora desempeña el rol de facilitadora de la
comunicación entre ambas partes, y no es árbitro ni juez, ya que no es ella quien
resuelve el conflicto, sino que lo hacen las partes involucradas en el mismo. Para Grover,
Grosch y Olczak (1996), cuando la comunicación entre las partes se vuelve tensa o
inexistente, aumenta la magnitud del conflicto. Por esto, la persona mediadora busca
mejorar la capacidad de las partes involucradas en el conflicto para comunicarse,
explorando las actitudes y posiciones mutuas.

Con respecto a la comunicación, para Moore (1995), la función de la persona mediadora


es la de facilitar la comunicación entre las partes para que no se produzcan
interferencias que dificulten el entendimiento mutuo y posibilitar que no exista
interpretación errónea entre lo que cada parte expresa, producida por resentimientos,
desconfianza y/o resquemores.

Siguiendo la línea de este autor, la mediación es flexible puesto que el proceso no sigue
un orden predeterminado y no está sometido a las reglas legales. Además, es un proceso
voluntario porque las personas comienzan dicho proceso al mismo tiempo y por
decisión propia, estableciendo cuál es la información que transmiten y cuál ocultan,
decidiendo si llegan o no a un acuerdo, y retirándose cuando así lo estiman oportuno.

"La mediación debe ser utilizada para promover la comunicación, para ayudar a las
personas a resolver conflictos y buscar soluciones aceptables para todas las partes del
proceso."

Las partes mediadas definen la mayoría de los procesos de mediación con términos con
connotaciones negativas: pelea, guerra, violencia, insulto, disputa, hostilidad, odio, etc.
Sin embargo, con el tiempo y el trabajo de la mediación, este concepto del conflicto se
va transformando y va arrojando nuevas connotaciones de carácter positivo:
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oportunidad, crecimiento, enriquecimiento, aprendizaje, entendimiento,
fortalecimiento de la relación, satisfacción de las partes, etc.

Por otra parte, la mediación es una negociación cooperativa, ya que siembra una
solución en la que todas las partes implicadas ganan u obtienen un beneficio. Por ello,
se la considera una vía no adversarial, puesto que evita la postura antagónica de
ganador/a - perdedor/a.

Las personas mediadoras carecen de poder de decisión autorizado. Son defensoras de


un proceso equitativo y no de un determinado resultado. Es lo que las distingue de un/a
juez/a o de los/as árbitros/as.
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1.2. La legislación en Mediación Familiar: Normativa europea,
estatal y autonómica

La Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles tuvo su


aprobación tras un largo recorrido y tras un nutrido número de leyes que fueron
acercando el concepto y las prácticas de la mediación a los diferentes ámbitos de la
jurisdicción oficial.

Esta ley define la mediación de la siguiente forma: “Se entiende por mediación aquel
medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o
más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la
intervención de un mediador”.

La mediación familiar no se podría entender sin la privatización del derecho de la


familia, que tuvo como punto de partida Ley 30/1981, de 7 de julio, al menos en lo que
se refiere a los procesos de separación y divorcio conocidos como “de mutuo acuerdo”.
En ellos se otorga a los cónyuges la facultad de solicitar la separación y el divorcio, una
vez cumplidos los requisitos establecidos. Por ello, de modo indirecto y en aquel
entonces sin utilizar el término mediación, la ley propició que diversas parejas se
acercaran a la forma de trabajo de la mediación para negociar los acuerdos que luego
se trasladarían al Convenio Regulador por sus respectivos letrados y letradas.

Esta brecha abierta a la privatización tuvo otro refuerzo con la promulgación de la Ley
de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la cual, confirmando el principio de
autonomía de la voluntad de las partes en materia de derecho de familia, impulsa la
conveniencia de los mutuos acuerdos, facilitando la conversión de los procesos
contenciosos en consensuados.
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Por último, el mayor fortalecimiento de la autonomía de la voluntad en el ámbito del
derecho de familia vendrá con la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el
Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que
parte de la libertad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, proclamando
que el mismo ha de tener su adecuado reflejo en el matrimonio, apostando claramente
por fortalecer la autonomía de la voluntad de los cónyuges que será determinante, tanto
en la continuación del vínculo matrimonial, como en su extinción. La custodia
compartida también es un concepto novedoso que incorpora esta regulación.

En esta misma Ley, hallamos la primera referencia expresa a la mediación, definida


como: “Un recurso voluntario para dirimir los litigios familiares que, se incardina dentro
del procedimiento de mutuo acuerdo y que es distinto al modo en que tradicionalmente
se llegaba al procedimiento consensuado”. Asimismo, establece los principios mínimos
de mediación: voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad.

Finalmente, el texto quedó limitado a permitir suspender el proceso para acudir a


mediación y a poder presentar en el proceso los acuerdos de mediación. Estos hechos
constituyeron un acuerdo de intenciones para asentar la futura Ley de Mediación.

"El Derecho Civil, como derecho privado por excelencia, tiene como eje a la persona y
su autonomía en sus diferentes manifestaciones. Este aspecto concuerda con la esencia
de la mediación y demás procesos de gestión de conflictos en los las personas son las
protagonistas directas de su proceso y responsables de sus acuerdos".

Sin embargo, la normativa española brinda una diversidad de leyes, que, sin hacer una
referencia expresa a la mediación, regulan una serie de relaciones que en situaciones de
conflicto pueden ser abordadas mediante procesos de mediación.

• Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de


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Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.

• Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho
a contraer matrimonio.

• Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la autonomía personal y la


atención a las personas en situación de dependencia.

• Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

• Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la


Violencia de Género

El impulso de estas leyes en conjunto se ve reflejado, finalmente, en el Anteproyecto de


Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, remitido al Consejo General del
Poder Judicial por el Ministerio de Justicia en fecha 9 de marzo de 2010, para su estudio
y emisión del preceptivo informe. Posteriormente, llegaría la tramitación parlamentaria
del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo de 2012, que concluiría con la vigente Ley
5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (ley de ámbito
estatal).

1.3. Las características del proceso de mediación

Las características más distintivas de la mediación, de las cuales hablaremos a


continuación, ayudan a detallar el proceso y su percepción por parte de las personas
implicadas, así como la responsabilidad que cada una de las partes tiene en el
procedimiento.

Voluntariedad: Es un proceso voluntario, tanto para tomar la decisión de abordar el


asunto como para su desarrollo y conclusión, pudiendo ser abandonado por alguna de
las partes, incluso por quien ejerza el papel de mediador/a, cuando así lo considere.
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Confidencialidad: Toda la información intervenida en el proceso de mediación será
tratada con total confidencialidad, no pudiendo ser utilizada sin la autorización de quien
la ha proporcionado, ni en espacios ajenos al procedimiento. No se entregará
información a las partes que no haya sido recogida en el acuerdo al que se llegue al final
del proceso. El/la profesional de la mediación, en este caso, se verá asistido/a por el
secreto profesional.

Imparcialidad y neutralidad: La persona mediadora debe conservar en todo momento


una postura de imparcialidad, no tomando partido por ninguna de las partes en
conflicto, aunque una de ellas se pueda encontrar en situación de inferioridad. En ese
caso, el/la mediador/a debe lograr que ambas partes negocien desde la igualdad,
empoderando a la parte más débil, aplicando así el principio de bilateralidad o equilibrio
de las partes durante el proceso.

"El/la profesional no da opiniones ni aporta soluciones respecto al conflicto, sino que


actúa como acompañante en el proceso de negociación.

Son las partes implicadas las que deben encontrar la mejor salida al conflicto y
establecer los acuerdos que se desprendan de la negociación.

Por lo tanto, su papel es de catalizador/a, dirigiendo el proceso, pero sin involucrarse


en el mismo".

Autonomía: Son las partes en conflicto las responsables de encontrar una salida
adecuada y acorde con sus intereses individuales, consiguiendo un acuerdo fruto de su
creatividad y sin imposición alguna. Al ultimar el proceso confeccionarán un
documento en el que se recogerán los acuerdos tomados de forma libre e informada.
La función de la persona mediadora es actuar como eje direccional, informando,
orientando y asesorando.
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Flexibilidad: El proceso de mediación se realiza acorde a cada procedimiento, así como
adaptado a cada persona y a cada realidad. No hay dos procesos iguales. La persona
mediadora debe tener una actitud flexible que se adapte a cada caso concreto.

Complementariedad: La mediación se presenta como un complemento a la vía judicial,


es decir, no es un sistema alternativo al proceso, no es excluyente. De este modo, la
regulación que se haga de la mediación en nuestro sistema jurídico debe tener en
cuenta este precepto de forma que se configure como una opción para la ciudadanía,
pero que no le quede vedada la tutela judicial que garantiza nuestra Constitución.

La voluntariedad es un principio fundamental en la mediación, pues no podemos


perder de vista que el resultado de la mediación es el de alcanzar acuerdos
satisfactorios para ambas partes y para ponerse de acuerdo hay que tener la
disposición intencionada para ello.

Los beneficios del proceso de mediación:

El proceso de mediación posee una gran diversidad de ventajas, las cuales fortalecen la
idea de su uso como método aconsejado de resolución de conflictos:

• Ahorro de tiempo, dinero y esfuerzos: Atendiendo a la característica de la


voluntariedad, se consiguen lograr los acuerdos en menor tiempo. Los procesos de
mediación pueden durar sólo unos días, unas horas o incluso interrumpirse en cualquier
momento. Por otro lado, una mediación siempre va a ser más económica porque se
requieren menos esfuerzos y la intervención de menos profesionales.

• Control sobre el resultado: Son las partes interesadas las que deciden llegar a un
acuerdo y no se deja la resolución del conflicto en manos de una tercera persona ajena
al mismo.
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• Negociación pacífica: El hecho de que no se alcance un acuerdo, no implica la pérdida
de derechos individuales y las partes interesadas podrán buscar la utilización de otros
métodos que les ayuden a resolver el conflicto.

• Promoción del mantenimiento de la relación: En todo proceso, la persona mediadora


siempre trabaja para la mejora de las relaciones interpersonales entre las partes, de
manera que se puedan preservar. La búsqueda de soluciones de forma conjunta hace
que se produzca un mayor acercamiento. Resulta realmente destacable cuando se trata
de un conflicto entre personas que tienen una convivencia. Los temas a tratar pueden
ser los que las partes decidan y consideren oportunos.

• Protagonismo de las partes: La mediación facilita las bases para que las partes se
sientan protagonistas, tanto del proceso como de los resultados, y se produzca un mayor
nivel de participación en la toma de decisiones. Dicha participación consiste, al mismo
tiempo, en que las partes vayan aprendiendo a relacionarse entre sí y a resolver sus
disputas en el futuro.
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"El diálogo que ocurre en el proceso de mediación favorece que las partes se entiendan
mejor, se sientan escuchadas y que confíen en la misma como una de las formas de
gestionar sus conflictos, incluso en los casos en los que no se logra un acuerdo".

La mediación promueve la evolución de las relaciones y la obtención de acuerdos que


permitan solventar las diferencias en los intereses de ambos, favoreciendo que sean
duraderas, poco costosas, percibidas como justas y que mejoren la satisfacción de las
personas implicadas.

1.4. La mediación en diferentes ámbitos

Si nos fijamos en el carácter del servicio, la mediación puede ser:

• Mediación pública: Es la que se desarrolla por el personal de un servicio de mediación


de marco institucional y administrativo, efectuando sus funciones como integrantes de
un servicio social y, por lo tanto, gratuito para la ciudadanía.

• Mediación privada: Se desarrolla por personas mediadoras que ejercen sus funciones
como profesionales libres a cambio de una remuneración pactada de antemano.

Si atendemos a la relación con el proceso, hablamos de:

• Mediación intrajudicial: Se inicia cuando, existiendo un procedimiento judicial en


marcha, el Juez deriva el caso a un/a mediador/a con la intención de que las partes
solucionen el conflicto fuera del juzgado. Se basa en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la
cual permite que las personas demandantes se sometan a mediación o a arbitraje.

• Mediación extrajudicial: Es la que se desarrolla al margen de los tribunales. Esta


mediación permite reducir la litigiosidad y aligerar los tribunales.

Según las materias a tratar, nos encontramos con los siguientes tipos de mediación:

• Mediación Civil: Está dirigida a personas implicadas en conflictos de derechos y


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deberes que proviene de una relación entre particulares para resolver problemas
relacionados con arrendamientos, reclamaciones de cantidad entre particulares,
contratos, responsabilidad civil extracontractual, consumo, sanitaria, etc.

• Mediación Mercantil: Cuando la mediación se lleva a cabo entre empresas o entre


particulares y empresa, como puede ser el caso de los seguros, la propiedad intelectual
e industrial, conflictos hipotecarios y otro tipo de contratos bancarios, consumo, etc.

• Mediación Penal: Es un sistema alternativo de resolución de conflictos que otorga el


protagonismo a las partes, cuando se ha producido un delito o una falta, promovido por
el juzgado y realizado por un equipo de mediación especializado, que cede la
restauración de los daños causados y cuyo objetivo es la consecución de acuerdos que
satisfagan a las partes implicadas. La Mediación Penal no sustituye la sentencia judicial,
pero sí la incluye y siempre con el acuerdo de todas las partes, siendo acogida como
esencia fundamental de la sentencia.

• Mediación Familiar: Es un procedimiento extrajudicial y voluntario, en el que un/a


profesional informa, orienta y asiste al núcleo familiar en conflicto, con el fin de facilitar
vías de diálogo y alcanzar acuerdos justos y duraderos.

• Mediación Intercultural: Es el recurso profesionalizado que persigue optimar la


comunicación, relación o integración entre personas o grupos presentes en un territorio
y pertenecientes a una o a varias culturas.

• Mediación Comunitaria: Se lleva a cabo en el entorno vecinal y en relación a la


ocupación de espacios públicos. Para hablar de Mediación Comunitaria es necesario
saber de qué hablamos cuando nos referimos a la comunidad. Podríamos entender la
comunidad como un grupo de personas que comparten un espacio físico, y que pueden
tener preocupaciones sociales, políticas y económicas comunes. En determinadas
situaciones, esas personas o grupos sociales no armonizan en la forma de cumplir
determinados acuerdos (implícitos y/o explícitos) de los que la propia comunidad se ha
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concedido para la convivencia cotidiana. Es en este momento cuando pueden surgir los
conflictos en la comunidad y, por lo tanto, se hace necesaria la mediación.

• Mediación Laboral: Se lleva a cabo en situaciones de conflicto que se pueden dar


entre empleado/a y empresario/a o entre el propio personal de la empresa. De hecho,
los conflictos laborales están presentes habitualmente. También, se encuentra la
práctica de la Mediación Laboral entre empresas. Esta se presenta como una alternativa
posible y absolutamente recomendable para afrontar y solucionar los conflictos que se
puedan producir en este ámbito.

• Mediación Escolar: La complejidad de las relaciones interpersonales actuales crea


conflictos de cuya gestión y resolución dependerá la existencia de un adecuado clima de
convivencia en los centros educativos. La Mediación Escolar no sólo es una estrategia de
resolución de conflictos, sino que conlleva una serie de valores y procedimientos que
educan en la cultura de la Paz y consolida formas profundamente participativas y
democráticas de actuación y de gestión de los conflictos.

2. El proceso de la Mediación Familiar

2.1. El ciclo vital de la familia

La familia es el agente socializador por excelencia. A nivel social, la familia es el medio


por el que surge la personalidad, los valores y las normas. La familia es el vehículo
conductor de los fenómenos externos, enseña a los/as hijos/as a vivir en sociedad e
integrarse en la misma. Por otra parte, no podemos olvidar la estabilidad psíquica y
emocional, al promover la satisfacción de las necesidades emocionales y afectivas.
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El concepto de familia ha ido cambiando a medida que la sociedad ha ido
evolucionando, siempre con el objeto de adaptarse a las nuevas situaciones y realidades
sociales. Se puede considerar un sistema en constante transformación, lo que significa
que es capaz de adaptarse a las exigencias del medio y del desarrollo individual de sus
integrantes, asegurando la continuidad y el crecimiento psicosocial de los/as mismos/as
(Lila et al., 2000).

Esta transformación, y atendiendo a autores como Bronfenbrenner, proviene de


diferentes sistemas:

• Microsistema: Los miembros de la propia familia.

• Mesosistema: Los sistemas con los que la familia interactúa mediante la socialización.

• Jurisprudencia: El entorno local.

• Macrosistema: La sociedad como tal en la que se enmarca la familia.

Las transformaciones sociales acaecidas en nuestro entorno social, económico,


tecnológico, social e ideológico, acentuados por la globalización, la migración, los
medios de comunicación, el feminismo, el reconocimiento universal de los derechos
humanos, la democratización, el laicismo, etc., están demandando a la familia, sobre
todo en la cultura occidental, cambios sustanciales y rápidos en su composición y en su
organización interna.

No obstante, no podemos obviar dos aspectos básicos. Por un lado, las


transformaciones suelen comenzar desde los elementos más externos del sistema,
mostrando más resistencia al cambio a medida que nos acercamos al núcleo del mismo.
Esto ocurre porque los elementos más recientes son más influenciables por otros
sistemas, y a su vez, porque de por sí, muestran mayor predisposición al cambio y, por
lo tanto, a la intervención.
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Por el contrario, los aspectos más internos en el sistema son más primigenios y, por lo
tanto, protegidos de las influencias externas, resultando más estables (Andolfi, 1993).
En consecuencia, existe la tendencia entre los elementos internos a valorar sus normas
y creencias como las correctas. Esto explica la facilidad con la que los/as hijos/as se
adaptan a las nuevas demandas sociales, mientras que sus progenitores/as presentan
una gran dificultad para responder a las mismas.

"Los cambios, por su amplitud y rapidez, son generadores de desorientación y estrés para
los que las familias no siempre tienen la posibilidad de dar respuesta. Estas se ven a
menudo atrapadas en una escalada de conflictos y crisis".

La propia familia, como sistema, ha experimentado alteraciones de forma y de


estructura al surgir nuevos modelos familiares, especialmente de acuerdo a los
siguientes cambios:

• Cambios demográficos: Las leyes ejercen un efecto pedagógico en la sociedad. Desde


la publicación de la Ley del Divorcio en el año 1981, el número de rupturas
matrimoniales ha ido creciendo paulatinamente cada año. Con las reformas civiles
emprendidas en el año 2005, se ha producido una inversión en la tendencia en cuanto
a separación y divorcio se refiere, aumentando el número de divorcios frente a las
separaciones.

En cuanto al proceso de divorcio o ruptura, confirmamos la tendencia a separarse y/o


divorciarse de mutuo acuerdo, representando esta modalidad algo más de la mitad del
total, reduciéndose cada año las rupturas contenciosas y, en definitiva, existiendo cada
vez más voluntariedad por parte de la pareja de buscar acuerdos comunes, lo cual
facilita el desarrollo de la mediación como alternativa eficaz para gestionar los
conflictos.
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• Cambios en la estructura y dinámica familiar: Los planteamientos actuales de género
entienden que la mujer se encuentra en una situación de desigualdad social y se
plantean lograr que esta tenga un papel menos tradicional en la sociedad,
especialmente en cuanto al cuidado y atención a los miembros y a la familia extensa.

Sin embargo, la publicación de la Ley de Autonomía Personal y Atención a Personas en


Situación de Dependencia, ha devuelto el protagonismo a la mujer en este sentido al
ejercer estas, en su mayoría, como cuidadoras familiares de las personas dependientes,
pero diferenciando la función de ayuda o familiar, de la responsabilidad estatal y/o
laboral. Estas circunstancias plantean nuevas demandas y dificultades para conciliar la
vida familiar, personal y laboral, lo cual se deriva en conflictos específicos y susceptibles
de intervención por parte de la mediación.

• Privatización de las relaciones afectivas: A partir de los años 60 del presente siglo,
asistimos nuevamente en los países industrializados a un proceso creciente de
privatización de la vida cotidiana de la ciudadanía. Esta privatización ha supuesto el
cuestionamiento de la validez de las normas sociales, las cuales antaño sujetaban la vida
privada a un estrecho control social, a favor de una mayor disponibilidad sobre el curso
de los comportamientos.

Estas nuevas corrientes marcan un campo social de tolerancia hacia formas distintas de
organización de la vida cotidiana y privada de las personas. Estos cambios han generado
una concepción de la familia más igualitaria, en el sentido de que el ajuste emocional y
la empatía pasan a constituir no sólo el fundamento de la constitución de la pareja, sino
el propio fundamento de la unión.

• Pérdida de vínculos familiares (desafilización familiar): Estamos acercándonos cada


vez más a una cohesión insuficiente entre los miembros de nuestra sociedad, en la cual
escasea el sentimiento de pertenencia a una misma unidad y hay una carencia de
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interacciones entre los miembros de la familia. Podemos hablar también de
desagregación de la familia: invalidación del sentimiento general de vivir juntos (López,
2008). Es posible que estas transformaciones incrementen los conflictos
intergeneracionales y generen un espacio de intervención para el cual la mediación se
torna una técnica positiva de resolución de conflictos.

La gran transformación que el concepto de familia ha experimentado en los últimos años


ha permitido que otras formas de entender y vivir la familia sean cada vez más
aceptadas y reconocidas, como es el caso de las familias reconstituidas,
monoparentales, homoparentales y multiculturales. Esta transformación que seguirá su
curso también será una oportunidad para la mediación.

A raíz de estos cambios, en lugar de familia deberíamos hablar de familias, pues es un


concepto muy amplio que necesita precisar todos sus matices (Quintero, 2007).

Hablamos de:

• Familia extensa: Integrada por miembros de más de dos generaciones, donde los/as
abuelos/as, los/as tíos/as y otros parientes comparten la vivienda y participan en el
funcionamiento familiar. Es la ampliación de las relaciones de consanguinidad y de
alianza desde el núcleo a los colaterales por consanguinidad y afinidad, parientes
consanguíneos ascendentes, descendientes y/o colaterales repartidos entre tres y hasta
cuatro generaciones.

• Familia funcional o flexible: Caracterizada porque logra satisfacer las necesidades de


los individuos que la conforman, con límites claros y flexibles.

• Familia nuclear o nuclear-conyugal: Constituida por el hombre y la mujer, o dos


mujeres u hombres y los/as hijos/as, unidos/as por lazos de consanguinidad que
conviven en el mismo hogar y desarrollan sentimientos de afecto, intimidad e
identificación.
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• Familia homoparental: Se basa en una relación estable de hecho o matrimonial entre
dos personas del mismo sexo, que tienen hijos/as por intercambios de uno o ambos
miembros de la pareja, por adopción y/o procreación asistida. A diferencia de las demás
configuraciones familiares, sus relaciones no son de reproducción, pero no excluye su
capacidad o disponibilidad para ejercer la parentalidad.

• Familias biculturales o multiculturales (transnacionales): Están formadas por


aquellos matrimonios o parejas mixtas, en las cuales el origen étnico o la primera
nacionalidad de uno de sus miembros no es española. Los dos miembros tienen un
origen cultural diferente a la cultura dominante o mayoritaria en el país de
asentamiento. Si es en ambos casos de la pareja, se trataría de familia multicultural y si
es sólo en el caso de uno de ellos/as, bicultural. También pueden considerarse como
multiculturales las familias con un progenitor de otra cultura por razón de adopción o
unión anterior.
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• Familia mixta simple: Se trata de una familia nuclear que ha sido alejada de su hábitat
por situaciones de desplazamiento forzado y que se encuentran en un proceso de duelo
durante el cual se une a otra tipología familiar. Se constituye con la unión obligada de
dos familias para la supervivencia de ambas. Su comunicación es esporádica o temporal,
aunque continua gracias a las tecnologías de la comunicación y la información.

• Familia mixta compleja: Se trata de una familia nuclear que ha sido alejada de su
hábitat por situaciones de desplazamiento forzado y que durante su proceso de duelo
se une a otras tipologías familiares más complejas. Se estructuran con la unión obligada
para la sobrevivencia, de más de dos familias, que tienen estructura, funcionamiento y
ciclos vitales diferentes.

• Familia monoparental: Conformada por el/la o los/as hijos/as y el padre o la madre,


asumiendo la jefatura masculina o femenina. La ausencia de uno de los progenitores
puede ser total o parcial cuando el/la progenitor/a que no convive, continúa
desempeñando algunas funciones. En ambos casos, es debido a separación, divorcio,
abandono, viudez, alejamiento por motivos forzosos (trabajo, inmigración, ingreso en
prisión, etc.) de uno de los/as progenitores/as; o por la elección por parte de la mujer o
el hombre de ejercer la parentalidad sin necesidad de un vínculo afectivo estable de
cohabitación.

• Familia simultánea o reconstituida: Conformada por la unión de cónyuges, donde


uno/a o ambos/a provienen de separaciones y divorcios de anteriores vínculos legales
o, de hecho, que aportan hijos/as y tienen, a su vez, hijos en su nueva unión.

Existen tres modalidades de familia simultánea o reconstituida: un miembro de la pareja


tiene hijos/as de una relación anterior; los dos miembros de la pareja tienen hijos/as de
una relación anterior; y por último, además de hijos/as de relaciones anteriores, se
incluyen hijos/as de la nueva relación. La simultaneidad es tanto de la pareja como de
los/as hijos/as, que deben funcionar en varios sistemas familiares al mismo tiempo.
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En este proceso de modernización y transformación de la familia, surgen nuevos
conflictos con características en cada uno de los distintos modelos familiares. Más
adelante profundizaremos los tipos de conflicto y las claves de cada uno, los cuales
pueden resultar de utilidad para los/as profesionales mediadores, planteando nuevas
perspectivas para la intervención.

Hablamos de la familia como la forma de organización básica para la supervivencia


biológica y afectiva de los/as individuos/as, y se configura alrededor de las funciones
de conyugalidad y sexualidad, reproducción biológica y social, subsistencia y
convivencia. Además, la familia como categoría amplia de consanguinidad, es base
fundamental de la identidad, el apellido, el patrimonio, la historia compartida, la
tradición de los antepasados y atraviesa generaciones, tiempos y espacios muy diversos
(Henao & Pontín, 2005).

La familia constituye un papel importante como primer agente socializador, que a


través del Ciclo Vital Familiar (CVF), da las bases morales emocionales e identitarias a
sus integrantes (Barbeito, 2002; Espinar, 2009). Dentro de este marco, el concepto de
CVF remite a un proceso por el cual transitan todas las familias, independiente de su
configuración, y que lleva a sortear una serie de crisis y reconfiguraciones durante su
desarrollo, que permitirán ir sobrellevando tanto las dificultades individuales como
grupales (De la Revilla; 2009; Jara, 2011).

Cheal (1991) sostiene que la vida familiar atraviesa un ciclo de nacimiento, crecimiento
y declive. Cada fase tiene para el grupo una serie de tareas, que se dan, bien sea por el
desarrollo natural de cada individuo/a o por la demanda del contexto sociocultural, las
cuales son metabolizadas por la familia y permiten la transición de una fase a otra
(Maganto, et. Al, 2004).

A este respecto, y partiendo de clasificaciones de autores como Jara (2011),


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28
Carter y McGoldrick (1980), y Vargas (2013) se presentan a continuación cuatro etapas
del Ciclo Vital Familiar (CVF):

• Etapa de formación: Autores como Carter y McGoldrick (1999) consideran que esta
primera etapa de formación de la familia corresponde a la de persona adulta joven
independiente, en la cual se ha tenido la posibilidad de formar objetivos personales,
antes de poder convivir con otra persona de un modo estable.

Rapoport (1990) ha distinguido tres tareas: la capacidad de asumir el rol de marido o


mujer, separándose de otros compromisos internos o externos que pudieran interferir
con la intimidad y cercanía necesarias para la vida de pareja; otra tarea fundamental es
establecer un compromiso permanente, lo que implica el logro de la intimidad; y,
finalmente, para entrar adecuadamente en esta etapa es necesario haberse
independizado emocionalmente de la familia de origen, de modo que al establecer una
propia sea por convicción y no por huir de la propia.

• Etapa de expansión: La tarea principal de la etapa de expansión es aceptar y vincular


los nuevos miembros al contexto social, y tiene implicaciones cruciales, tales como
pensar en los/as hijos/as y la llegada de los/as mismos/as. A partir del nacimiento del
primer hijo o hija, la familia conformada se amplía y pasa a la familia extensa, dado que
se crean los papeles de madre, padre, abuelos/as y/o tíos/as, lo que repercute en todo
el sistema familiar. Lo anterior puede denotarse como un hecho de alto impacto familiar
que puede conducir a la aceptación formal de la constitución de la familia o, al contario,
a la no aceptación de los cambios (Vargas, 2013).

"Las responsabilidades de crianza exigen una nueva forma de compromiso. La


aparición de nuevas tareas puede generar conflictos en la pareja, no solo por tener que
compartir el amor, sino por la falta de privacidad y el desgaste físico y emocional".

• Etapa de consolidación y apertura: Esta etapa supone haber sobrepasado las


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29
dificultades de la etapa previa asociadas a la crianza de los/as menores y, por lo tanto,
se inicia un proceso de observación de su crecimiento y desarrollo, lo que permite que
la relación matrimonial se profundice y amplíe, al mismo tiempo que las relaciones con
la familia extensa y con el círculo de amigos (Jara, 2011).

Esta etapa está constituida por cuatro fases: por un lado, comienza el reto de la escuela,
que representa para los padres y madres la primera experiencia de abandono del hogar
por parte de los hijos e hijas, y mide la capacidad de la familia de tolerar ese
distanciamiento inicial. Al respecto, Rodhes (1977) afirma que el mayor desafío para los
padres y madres es apoyar y fortalecer el proceso de individuación de sus hijos/as, y que
no lo limiten.

La segunda fase se inicia con el desarrollo de los/as hijos/as hasta la adolescencia, lo que
implica para los progenitores la aceptación y apoyo frente a este otro nuevo proceso de
separación-individuación de sus hijos/as. En ocasiones, este proceso se dificulta dado
que ambos se encuentran en crisis diferentes, la de la adolescencia y la de la edad media.
Rodhes y Wilson (1981) señalan que la principal tarea de la familia en esta etapa es
establecer una nueva relación y desarrollar la habilidad de flexibilizar los límites lo
suficiente para que los/as adolescentes puedan tener la libertad que necesitan, sin dejar
por ello de ejercer su rol educador.

La tercera fase, denominada "plataforma de lanzamiento", supone aceptar la


separación, permitir la partida de los/as hijos/as como resultado de un proceso natural,
lo que lleva a la familia a buscar nuevos intereses y preocupaciones para evitar apoyarse
excesivamente en los/as hijos/as e impedir su independencia (Pérez, Martínez, Leal,
Mesa & Jiménez, 2007).

Por último, la cuarta fase, la familia de edad media, corresponde a un momento en el


que la pareja vuelve a estar sola, lo que requiere de un redescubrimiento conyugal,
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30
acercamiento y renegociación y el establecimiento de una nueva relación entre
progenitores/as e hijos/as.

• Etapa de disolución: Esta etapa se caracterizan por el cuidado; los/as hijos se van
ocupando de sus padres o madres ancianos/as, quienes tienen cada vez menos
habilidades para valerse por sí mismos/as. Esta situación demanda una alta
responsabilidad económica y representa un elevado impacto emocional. La muerte en
esta etapa es inevitable, y con el paso del tiempo uno de los cónyuges muere, lo que
implica una reacomodación familiar. Es una fase de afrontamientos y toma de
decisiones, pues no siempre el cuidado media las relaciones.

Actualmente, la sociedad afronta crisis y conflictos en la familia debido a la pérdida de


sus funciones y a una tendencia a la desintegración. Independientemente de ello, la
familia sigue cumpliendo las funciones sociales de socialización de los/as hijos/as y
estabilidad psíquica y emocional. Para poder abordar una adecuada mediación y
negociación, y entender la naturaleza de los conflictos familiares, recogemos las claves
de los diferentes conflictos, planteando nuevas perspectivas de intervención.

Tipos de conflicto Características

- Diferentes modelos educativos y culturales.


- Diferentes intereses en las familias nuclear y
Conflictos extensa.
multiculturales - Construcción de la identidad.
- Búsqueda del origen.
- Biografías culturales diversas

Conflictos - Readaptaciones.
procedentes de una - Necesidad de definir las nuevas figuras familiares.
segunda unión - Dificultades para negociar la nueva dinámica
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31
familiar.
- Conflicto de lealtades.
- Conflictos entre los/as hijos/as de la anterior y
nueva unión.

- Dificultades en cuanto al ejercicio de la jefatura


familiar.
- Cambios en los modelos educativos y normas
Conflictos familiares.
intergeneracionales - Distintas percepciones de los roles y valores
familiares.
- Conflictos entre familiares y cuidadores por la
atención a personas dependientes.

- Conflictos emocionales.
Conflictos derivados - Dificultad para desempeñar los roles.
de las familias - Conciliación de la vida familiar, laboral y
monoparentales personal.
- Criterio educativo único.

Conflictos en las
uniones del mismo
sexo

- Diferentes modelos educativos y culturales.


- Diferentes intereses en las familias nuclear y
Conflictos extensa.
multiculturales - Construcción de la identidad.
- Búsqueda del origen.
- Biografías culturales diversas
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Sin embargo, debemos recordar un aspecto clave; los principios rectores de la familia,
para fundamentar el abordaje de la mediación:

• Los miembros de la familia necesitan ayuda para negociar sus cambios.

• Cada familia es única e individual.

• Las personas mediadoras necesitan conocer los marcos culturales, sociales, jurídicos
y su interrelación.

• Los niños y las niñas son personas, no posesiones, con derechos propios, que
necesitan formación y apoyo.

• Una familia separada también puede ser una familia.

• Los niños, las niñas y adolescentes necesitan entender los cambios que se producen
en sus vidas.

Ubicación institucional de la mediación: Mediación intrajudicial y


mediación extrajudicial

La única diferencia entre la Mediación Extrajudicial y la Mediación Intrajudicial es la


manera en que se accede a ella.

• Mediación Extrajudicial: Acceden las partes de forma voluntaria convencidas de que


este medio les puede ayudar a resolver su conflicto.

• Mediación Intrajudicial: Se lleva a cabo por medio del/a Juez/a una vez iniciado el
proceso judicial entre las partes implicadas con el objetivo de que estas intenten el
procedimiento de Mediación. Se lleva a cabo en los servicios que los juzgados prestan
por medios de convenios con diversas instituciones.

Cuando hablamos de la mediación en el ámbito civil, esta puede comenzar de forma


previa al proceso, puesto que una de las partes implicadas en el conflicto acude antes
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33
que el/la abogado/a a un/a mediador/a. Por otro lado, existe la posibilidad de que el/la
abogado/a aconseje esta mediación a su cliente antes del inicio del proceso u durante
el mismo. Si es este último caso, sería acogiendo la invitación que el/la Juez/a hace e n
sus escritos de admisión a trámite bajo la cobertura legal en el procedimiento ordinario
o en el acto de la vista en el Juicio verbal.

En el caso de que se ocasione tras la invitación en los escritos de admisión a trámite a


las partes, estas acuden a la persona mediadora que consideran más conveniente.
Habitualmente, es una de las partes la que toma la iniciativa acudiendo a un/a
mediador/a que invita a la otra a este procedimiento.

En cambio, si la invitación se causa directamente por el/la Juez/a en la Audiencia Previa,


o en el momento inicial de la vista verbal, normalmente se le ubica al servicio que tenga
convenio con el juzgado en cuestión.

Además, la participación voluntaria en el procedimiento de mediación no se pierde,


aunque la invitación sea realizada por el juzgado al no producirse ninguna consecuencia
jurídica desfavorable a quién no acuda al procedimiento.

La distinción entre Mediación Extrajudicial y Mediación Intrajudicial solo tiene sentido


en las mediaciones cuya finalidad es la de evitar la contienda judicial.

En el proceso de Mediación, cuando se hace la invitación por una de las partes o por
el/la Juez/a, significa que invitan a la otra parte a una sesión informativa. Esta se
entiende como una reunión donde, en primer lugar, el/la Mediador/a se presenta a las
partes, explica el procedimiento de mediación, las reglas que rigen el mismo y qué
pueden obtener en el procedimiento, así como los costes del mismo.
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34
La elección de un/a mediador/a especializado dará mayor eficacia a la mediación,
permitiendo la resolución del conflicto en tiempos menores al poder comprender mejor
a las partes con un importante ahorro de costes.

La principal ventaja de la Mediación Extrajudicial frente a la Mediación es que permite


a las partes elegir a la persona mediadora que consideran más adecuada para su
conflicto.

2.2. Inicio y voluntariedad de la mediación (Parte I)

La persona mediadora es un/a profesional que sigue un proceso metodológico. Esta


figura es la responsable de conducir el proceso desde una conducta ética para lograr
los objetivos establecidos por las partes implicadas. Debe seguir unas líneas teóricas,
con el fin de obtener la coherencia entre lo que se dice y lo que se hace, consiguiendo
así obtener estabilidad y seguridad a la hora de alcanzar sus metas profesionales en cada
proceso.

En la mediación es necesario que las partes en conflicto se encuentren en igualdad de


condiciones a la hora de iniciar el proceso y de conseguir unos objetivos de satisfacción
mutua, de escucha activa, de beneficios conjuntos y trato justo.

"La motivación es lo que impulsa todo proceso de aprendizaje y cambio. Esta es


especialmente relevante en los procesos de mediación, tanto por las partes implicadas
como por el/la profesional."

Algunas de las dificultades con las que nos podemos encontrar como mediadores/as son
las diferencias en cuanto a la diversidad de aperturas de las partes frente al proceso de
mediación y el tipo de comportamiento en relación a la sinceridad, a la ética y a la
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35
honestidad, así como las desigualdades a la hora de expresarse, autoidentificarse o
entender la información que aportamos para la comprensión del proceso.

A modo de ejemplo, algunas preguntas que se pueden hacer para evaluar la adecuación
de las partes al proceso de mediación serían las siguientes:

• ¿Cuenta cada una de las partes con motivación para la mediación?

• ¿Son esas motivaciones coherentes con los objetivos de la mediación?

• ¿Es cada una de las partes capaz de hacerse responsable de sí misma?

• ¿Está cada parte dispuesta a alcanzar un resultado que también le resulte aceptable
y/o beneficioso a la otra parte?

• ¿Cada una de las personas participantes en el proceso está por voluntad propia o se
encuentra bajo la presión de la otra parte, o incluso de un tercero?

• ¿Tiene cada una de las partes la capacidad de identificar su propia idea de lo que es
importante para él/ella como base a la hora de tomar decisiones?

• ¿Es cada una de las partes capaz de expresar y afirmar sus ideas?

• ¿Puede cada una de las personas participantes entender y seguir el proceso de


mediación?

• ¿Alguna de las partes no está dispuesta a buscar apoyo externo o es incapaz de usarlo
con eficacia cuando sea necesario?

• ¿La intensidad de la carga emocional repercute en la capacidad individual de tratar


las diferencias de modo constructivo?

• ¿Pueden comunicarse claramente entre sí?

• ¿Pueden expresarse y escuchar a la otra parte?


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36
Es vital aclarar que en la decisión de iniciar o no el proceso de mediación después de
llevar a cabo esta evaluación, se debe contar con el acuerdo de las partes y también de
la persona mediadora. Hay que trabajar bajo la seguridad de que se cumplan las
condiciones para llevar a cabo la mediación.

Para iniciar el proceso de mediación es necesario contar con un contrato en el que todas
las partes implicadas establecen los objetivos y las reglas que van a desarrollar. Este
contrato, que se instituye en la etapa inicial de la mediación, está compuesto por
cláusulas en las que se definen las circunstancias que van a marcar el trabajo que se va
a llevar a cabo y de qué manera se ejecutará. Las cláusulas suelen estar relacionadas con
los siguientes temas relevantes:

• La no-representación: El mediador o mediadora no representa a ninguna de las partes


en conflicto. Su función es la de observar la situación como totalidad y la de facilitar una
resolución del conflicto que responda a las necesidades de cada una de las partes. El
mediador/a no es un consejero/a y tampoco puede comparecer como testigo de
ninguna de las partes en caso de juicio, ya que está sujeto al secreto profesional.

• Rol del mediador/a: Consiste en fijar el tono, facilitar una comunicación productiva,
definir temas de conflicto, ayudar a las partes en la clarificación y expresión de sus
necesidades, entender a cada parte y ayudarlas a entenderse mutuamente, trabajar con
ellas para idear opciones, señalar consecuencias de las decisiones tomadas, ayudarlas a
formular claramente sus necesidades, asistirlas en la búsqueda de bases comunes
coherentes con sus principios y redactar el borrador del acuerdo.

• Mutualidad del proceso: La mediación es voluntaria e interdependiente. Para que


exista un acuerdo, ambas partes deben acodar el resultado y el modo de llegar a él.

• Confidencialidad: Para el/la mediador/a, todos los temas son confidenciales en


relación con las personas que están fuera del proceso. A las partes también les conviene
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37
mantener la confidencialidad de lo dicho en el proceso, comprometiéndose a no citar a
la persona mediadora como testigo/a si hubiese un juicio posterior.

• Transparencia: Las dos partes acuerdan presentar todos los hechos y la


documentación pertinente que pudiera tener alguna vinculación con la situación objeto
de la mediación.

• Riesgo del proceso: El/la mediador/a describe los riesgos de la mediación entre los
que se incluyen el de llegar a un acuerdo por el hecho mismo de acordar, en lugar de
buscar un resultado que defienda lo que cada parte considera justo.

• Proceso no vinculante: Nada de lo que ocurre en una mediación es vinculante antes


de que se llegue a un acuerdo. En algunos países el acuerdo es vinculante, no es así en
el caso de España. Se recomienda principalmente en la mediación comunitaria y
educativa que se favorezca el compromiso de las partes en cumplir el acuerdo,
voluntariamente escrito y formado.
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38
Para continuar profundizando en el proceso de mediación, después de conocer las
motivaciones, evaluar la adecuación de las partes y de establecer las cláusulas del
contrato, es importante que el mediador o la mediadora haga un análisis de cómo va a
llevar a cabo el proceso de mediación y tomar algunas decisiones sobre los siguientes
aspectos:

• ¿Dónde se va a encontrar con las personas en conflicto?

• ¿Cuántas personas deben participar?

• ¿Cuántas personas van a participar?

• ¿Cuánto va a durar cada sesión?

• ¿Tiene que haber víveres en el lugar de encuentro?

• ¿Quién va a hablar primero?

• ¿Qué sitio ocupará cada una de las personas del proceso?

• ¿Cuáles son las acciones que se llevarán a cabo en cada sesión?

• ¿Se realizarán sesiones individuales? ¿Cuántas?

• ¿Se desarrollarán sesiones comunes? ¿Cuántas?

La persona mediadora debe definir una hoja de ruta teniendo en cuenta los siguientes
puntos:

• Fecha del encuentro.

• Duración de la sesión.

• Lugar de la sesión.

• Número de personas participantes.

• Rol de la persona observadora y otros/as integrantes del proceso.


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39
• Reserva del lugar que ocupará cada integrante.

• Regla del protocolo, orden para hablar, formalidad de la discusión, tomar actas,
estado de los resultados.

En consiguiente, el espacio físico de cualquier proceso de mediación es clave. El


mediador o la mediadora debe tratar de que sea un espacio agradable y cómodo, que
invite a desarrollar acciones positivas y fructuosas. Es necesario también que las partes
no sientan que son tratadas de forma diferente por lo que, en la distribución de los
tiempos, las partes en conflicto deben tener el mismo tiempo y posibilidades de
expresarse y de ser escuchadas.

Para la mediación es necesario que el proceso se vea impulsado por la propia voluntad
de las partes de solucionar su conflicto, con la ayuda de un tercero/a neutral: la persona
mediadora. Y no solo se necesita voluntad para iniciar un procedimiento de mediación,
sino también para mantenerse en el proceso y para lograr ultimar el acuerdo.

"La voluntariedad como principio de la mediación es lo que hace que se devuelva a las
partes la libertad."

Si el principio de voluntariedad no se cumple y el interés por resolver el conflicto no nace


de las partes, entonces el caso se derivaría a un/a juez/a de la jurisdicción ordinaria.
Sin embargo, el rol de este/a profesional es una conciliación, no una mediación, puesto
que el/la juez/a está por encima de las partes.

La comunicación es el eje de todo proceso de mediación. Importa no solo cómo lo


decimos, sino la comunicación no verbal y el contexto comunicativo. A este conjunto de
variables se le denomina "componente analógico de la comunicación". Los
mediadores/as tienen que saber usar la comunicación como herramienta básica.
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40
2.3. Fases de la mediación

El proceso de mediación se establece en cinco fases o etapas básicas atendiendo a la


función que cumplen. Estas etapas según las funciones serían las siguientes:

• Entrada o reconocimiento: Pre-mediación y acogida.

• "Cuéntame" o averiguación de los hechos: Explicación a través de la narración de las


partes. Utilizaremos técnicas como parafrasear, clarificar, reformular, resumir, etc.

• "Situarnos" o definición del problema: Clasificación de problemas. Definimos la


agenda. Aquí lo más importante para el/la mediador/a es la empatía y la neutralidad.

• Pensar soluciones o desarrollo de opciones: Se puede hacer una lluvia de ideas


pidiendo a las partes que manifiesten las distintas alternativas que se les ocurre para
alcanzar un acuerdo que convenga a los/as dos.

• Definición de proposiciones y acordar: Elaborar y firmar acuerdos. Hay que pedir a


las partes que formulen un plan de acción.

Las etapas de la mediación también se pueden clasificar atendiendo a las fases del
proceso (Rozemblum de Horowitz, 2014):

• Contratación: En esta primera etapa el mediador o la mediadora se plantea conseguir


tres objetivos: dar la consigna de la mediación, explicar el proceso y ayudar a las partes
a determinar si la mediación es adecuada para resolver el conflicto en cuestión.

• Explicación del proceso: Se explica el procedimiento aclarando que la mediación es


un proceso voluntario, confidencial e imparcial; que el/la mediador/a no tiene que ver
con el conflicto ni se beneficiará con el resultado; y que su actuación será neutral a la
vez que las partes deben cuidar el cumplimiento de la neutralidad también por su parte.
Igualmente, es necesario aclarar que las partes se autodeterminan, que el/la
mediador/a no va a tomar decisiones por ellas y que tanto las reuniones conjuntas como
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41
las privadas o caucus gozan de total confidencialidad, pudiendo ser solicitadas esta
última por las partes. En este momento también es necesario explicar los componentes
formales del proceso: horario, honorarios, modo de pago, lugar, extensión, duración de
las sesiones, asiduidad, quiénes deben participar, quiénes pueden participar y en qué
circunstancias se puede levantar la mediación sin llegar a un acuerdo.

• Ventilación de emociones: La persona mediadora solicita a cada parte que narre el


conflicto desde su perspectiva y transmita qué es lo que ha sido más doloroso para cada
una. Es importante que el/la profesional no parafrasee lo dicho por cada mediado, pero
sí que señale las emociones que cada parte transmite, con el objetivo de contener
emocionalmente a las partes sin comprometerse con el contenido del conflicto.

• Búsqueda de información: La finalidad de esta etapa es la de preguntar, investigar y


tratar de entender. Se busca conseguir toda la información necesaria para identificar los
temas que necesitan ser resueltos, así como comprender las dimensiones que estos
tienen para cada parte.

• Identificación de las interacciones y construcción de un contexto cooperativo: Esta


etapa se divide en dos momentos cruciales. El primero, se centra en ayudar a las partes
a reconocer los patrones de interacción no productivos que los dividen; y, en el segundo,
se les ayudará a crear un contexto de colaboración en el que puedan resolver el conflicto
de modo cooperativo y no litigioso.

• Trabajo con caucus: En esta fase del proceso, la persona mediadora puede pasar a las
sesiones individuales para permitir que cada parte se exprese libremente. El caucus
comienza cuando el/la mediador/a se interesa en tratar de entender a cada parte,
especialmente sobre los puntos de los que no desea hablar delante de la otra persona.

• Retorno a la entrevista conjunta: Si las partes se han acercado y reducido el nivel de


demanda, el/la mediador/a las volverá a reunir y enunciará las nuevas ofertas o pedidos.
Si las partes no hubieran cedido o hubiesen endurecido la posición, solicitará a cada
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42
parte que exprese su oferta.

• Acuerdo mediado: A través del proceso de mediación, las partes llegarán a un punto
en el cual parecen tener un acuerdo en un gran número de cuestiones. El final del
proceso debe ser flexible.

"El acuerdo debe reflejar aquello que las partes han acordado y la persona mediadora
debe cuidar que sea legítimo y que respete los derechos humanos, así como las
necesidades básicas de las partes."

El/la profesional mediador/a debe asegurarse siempre, al ultimar el proceso, de que


todos los puntos del contrato son aceptables para todas las partes. Para ello, hay que
evaluar las siguientes cuestiones:

Apartado Resultado esperado

Satisfacción del
Las partes participaron sin presiones.
procedimiento

Satisfacción psicológica Las partes fueron escuchadas, expresando


sus desacuerdos y frustraciones.

Satisfacción de las Satisfacción en todos los aspectos propios


cuestiones individuales a las partes.

Finalmente, tras comparar diversas clasificaciones en cuanto a las fases del proceso de
mediación, se pueden sintetizar en cuatro etapas importantes:

• Etapa de pre-mediación y acogida: En esta etapa podemos incluir la de contratación,


atendiendo a que este paso se da en un primer encuentro con las partes.
Curso Superior de Mediación Civil, Mercantil y Familiar

43
• Fase de explicación y situación: Podemos decir que esta fase se corresponde con las
de explicación del proceso, ventilación de emociones y búsqueda de información. Se
trata de situar el conflicto y conocer las interpretaciones que de él hace cada una de las
partes.

• Fase de negociación: Hablaríamos aquí de las fases de identificación de interacciones


y construcción de un contexto cooperativo, trabajo en caucus y retorno a la entrevista
conjunta.

• El acuerdo: La última fase sería la de alcanzar el acuerdo mediado.

Dentro del acuerdo en el proceso de mediación, puede haber acuerdos parciales, en


alguna de las partes o sólo en la parte principal. Existe la posibilidad de dejar detalles
para un segundo intento de mediación.

2.4. Acuerdo de mediación, procedimiento y resolución del


conflicto

Regresando a la Ley de Mediación, esta nos dice que el acuerdo de mediación puede
versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación.
Debe aparecer reflejado en él la identidad y el domicilio de las partes, el lugar y fecha
en que se suscribe, las obligaciones que cada parte asume y que se ha seguido un
procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de esta Ley, con indicación de la
persona o personas mediadoras que han intervenido y, en su caso, de la institución de
mediación en la cual se ha desarrollado el procedimiento.

Dice también que el acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus
representantes y que se entregará un ejemplar a cada persona interesada en el proceso,
reservándose otro el/la mediador/a para su conservación.
Curso Superior de Mediación Civil, Mercantil y Familiar

44
El mediador o la mediadora informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo
alcanzado, por lo que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de
configurar su acuerdo como un título ejecutivo.

"En la fase de creación del acuerdo, no sólo es importante el propio acuerdo alcanzado,
sino la obligatoriedad de su cumplimiento, puesto que se le otorga el carácter
vinculante."

Una vez construido el acuerdo, el mediador/a debe dejar constancia escrita en el acta
de mediación de los compromisos asumidos por las partes implicadas y de los plazos
de ejecución de los mismos.

Los acuerdos a los que se accedan de forma consensuada deberán cumplir una serie de
criterios:

• Claridad

• Equidad

• Simplicidad

• Equilibrio

• Realismo

• Concreción

• Observable

• Evaluable

Por consiguiente, la persona mediadora redactará el acta con las propias palabras
formuladas por las personas implicadas e incluyendo los posibles acuerdos a los que
lleguen al finalizar el proceso, leyendo a cada una de ellas su transcripción y pudiendo
Curso Superior de Mediación Civil, Mercantil y Familiar

45
realizar las siguientes preguntas, con el objetivo de especificar los acuerdos de la manera
más clara posible:

• "¿Consideráis que están correctamente recogidas las propuestas que habéis


planteado?"

• "¿Hay algo más que deba estar recogido en este punto?"

• "¿Cómo podemos redactar mejor lo que dicen para que quede más claro?"

Las partes pueden manifestar cualquier desacuerdo con lo redactado en el acta o


cualquier aclaración que consideren oportuna. Si no hay consenso en la redacción del
acta, esta se paraliza y se vuelve a trabajar el punto de desacuerdo.

En los casos en los que no se llegue a un acuerdo final, se cumplimentará el acta


señalando la imposibilidad de llegar a un acuerdo e indicando la necesidad de continuar
con la gestión del conflicto.

Finalmente, será a través del contrato de acuerdos y del acta de finalización que se dará
por finalizado el proceso de mediación, la formalización de los acuerdos y los
compromisos de cumplimiento. Esta parte se llama Formalización del Título Ejecutivo y
la Ley de Mediación lo define de la siguiente manera:

• Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un


procedimiento de mediación.

• El acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario acompañado


de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea
necesaria la presencia del mediador/a.

• Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación el notario
verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley y que su contenido no
es contrario a Derecho.
Curso Superior de Mediación Civil, Mercantil y Familiar

46
• Cuando el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, además de la
elevación a escritura pública, será necesario el cumplimiento de los requisitos que
puedan exigir los convenios internacionales en que España sea parte y las normas de la
Unión Europea.

• Cuando el acuerdo se hubiera alcanzado en una mediación desarrollada después de


iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación, de
acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

"El no alcanzar un acuerdo final, no se debe considerar un fracaso. Sentarse a dialogar


con respeto y coherencia acerca de los conflictos entre dos personas ya se puede
considerar un éxito y favorece de manera eficaz la consolidación de una cultura de paz
y diálogo."

Posteriormente, es importante remarcar que cada mediador o mediadora diseña el


modelo de acta de forma autónoma teniendo en cuenta que los aspectos mínimos que
debe contener cualquier modelo son:

• Datos de identificación personal de la persona mediadora.

• Datos de identificación personal de las partes.

• Fecha y lugar del encuentro de mediación.

• Acuerdo construido por las partes implicadas.

• Fecha de seguimiento del acuerdo (si se cree conveniente realizarlo).

• Firma de las personas mediadas y de la persona mediadora, al concretar el acuerdo.

• Valoración del cumplimiento del acuerdo (se cumplimentará en el momento del


seguimiento en el apartado correspondiente del acta, siempre que hayamos acordado
realizar un seguimiento).

• Firma de los mediados y de la persona mediadora al finalizar el procedimiento.


Curso Superior de Mediación Civil, Mercantil y Familiar

47
• Firma del acta, ya que una vez redactado el acta y que las partes se hayan manifestado
de acuerdo con los puntos reflejados en la misma, se procederá a la firma del
documento, tanto por parte de las personas mediadas como del mediador o mediadora.
Cada mediado/a se llevará un documento original de acta firmado por todas las artes,
quedando un original en el expediente de la persona mediadora, responsable de su
custodia.

• Firma del documento del acuerdo, ya que una vez elaborado el documento en el que
se recogen los acuerdos alcanzados, se procederá a la firma por parte de las personas
mediadas y la persona mediadora.

• En este documento no se recogerá el desarrollo del proceso, puramente se


enumerarán los acuerdos alcanzados en este proceso de mediación. Este documento de
acuerdo junto con el acta será el que se presente ante notario en caso de querer elevar
el acuerdo a escritura pública. Como en el caso del acta, cada una de las partes se
quedará con un original, pasando a formar parte del expediente el que se quede en
poder de la persona mediadora.

Para proceder al cierre del encuentro de mediación, la persona mediadora llevará a


cabo dos tareas:

• Preguntar a las partes cómo se sienten tras la finalización de este encuentro. De esta
forma se podrá comprobar cuál es la visión propia que tienen los mediados sobre el
proceso finalizado y cuál es el nivel emocional con que se cierra el procedimiento.

• En segundo lugar, se realizará una legitimación a ambas partes, felicitando por el


camino recorrido y la disposición presentada, transmitiendo la seguridad y calidez que
han estado presente en el encuentro de mediación.
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48
"Validar positivamente la actuación que han tenido las personas mediadas durante el
encuentro y hacia los resultados alcanzados, nos parece una manera óptima de
culminar el encuentro de mediación."

3. Agentes implicados en un proceso de mediación familiar

3.1. La persona mediadora

La persona mediadora es un elemento clave en cualquier proceso de mediación. Es


quien va a representar la imagen del proceso de mediación y, según la impresión que
refleje en las partes mediadas en la primera entrevista, les alentará a optar por la vía de
la mediación o a descartarla. Así pues, tanto el proceso de mediación como el resultado
de éste, va a ser responsabilidad de este/a profesional, quien actuará en la orientación
de las partes hacia la búsqueda de un acuerdo justo y satisfactorio.

"La mayor complejidad de la labor de la persona mediadora es la imposibilidad de


adoptar decisiones y la imparcialidad. Esta última es un requisito básico para evitar
influir aspecto del proceso de mediación."

Se pueden distinguir tres aspectos importantes que ayudan a definir el papel


desarrollado por el/la mediador/a:

1. Las actividades anexas a la persona mediadora en relación a los aspectos más


tangibles del proceso: Aspectos materiales y de infraestructura, intervenciones
necesarias para el correcto desarrollo del proceso, el asesoramiento, la formación y el
apoyo a las partes.

2. Las actividades que la persona mediadora piensa que completan su papel y que
pueden verse influidas por: Niveles de compromiso hacia las propias ideas y valores,
compromisos implícitos provocados por los grupos de pertenencia y la expectativa de la
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49
propia imagen durante el proceso.

3. El conjunto de expectativas que las partes depositan sobre la figura del/a


profesional y que esperan que esta satisfaga.

Estos aspectos pueden llevar a la adopción de un determinado estilo de mediación. Es


razonable que ante un conflicto complejo aparezca cierta desorientación en las
estrategias que se deben adoptar y se tienda de manera natural a una actuación
centralizada por alguno de estos aspectos:

• La urgencia por la resolución del problema que ocasiona el conflicto entre las partes
implicadas, olvidando la relación entre las mismas y que éstas deben ser las que
protagonicen la verdadera resolución del problema si es que así lo desean.

• La adopción metodológica de un determinado estilo de mediación, fijo e inmutable,


que asegure un aceptable nivel de éxitos en la tarea de mediar, independientemente de
la naturaleza de las partes, la situación o el propio conflicto.
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50
• El despliegue de una conducta de proposiciones activas para la resolución de los
problemas, desarrollando un papel protagonista en la búsqueda de soluciones,
asaltando de esta manera el rol que deben desarrollar las propias partes en conflicto.

La persona mediadora se encarga de favorecer el diálogo y la adecuada toma de


decisiones de las partes en conflicto, para que estas opten por la mejor y más rápida
resolución del problema. La persona debe adaptarse a cada situación, adoptando
diferentes roles según los casos:

• Creadora de canales de comunicación: Favoreciendo la conversación para obtener


información cuando las partes en conflicto no expresan lo que se relaciona con el
problema. El/la profesional maneja la comunicación fluida de manera que no permite
que la discusión se estanque.

• Legitimadora de las personas en conflicto: El objetivo es que ambas se sientan


capaces de defender sus posiciones y de alcanzar los acuerdos.

• Facilitadora del proceso: Dirigido a alcanzar la solución, tratando de crear un


ambiente imparcial, proponiendo reglas fundamentales que faciliten el diálogo y que
permitan generar empatía entre las partes.

• Entrenadora en habilidades personales y de comunicación: En la medida en que


instruye a las partes en el proceso de la mediación y la participación de cada uno en su
desarrollo.

• Creadora de recursos: Aportando a las personas mediadas las distintas estrategias


necesarias para mantener un proceso de mediación desde el respeto, la paz y la no
violencia y aportando herramientas que permitan la consecución de los acuerdos
necesarios para solucionar el conflicto.

• Exploradora del problema: En busca de áreas nuevas que permitan la creación de


nuevas opciones.
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51
• Agente de la realidad: Creando el marco real dentro del cual puede analizar las
posibles soluciones, los beneficios y perjuicios de las propuestas y de los resultados del
proceso.

• Líder: de manera que sea capaz de dinamizar y dirigir la mediación desde su posición
de conocedor del proceso y de la metodología.

El/la mediador/a debe saber fomentar, desarrollar, mejorar y desplegar sus


habilidades y destrezas respecto a:

• La óptima capacidad de improvisar.

• Saber manifestar sus propias emociones.

• Comprensión de los sentimientos de los demás.

• Poseer instrumentos para el diálogo y una comunicación fluida.

• Desarrollo del pensamiento creativo.

• Saber trabajar peleas, conflictos y dificultades.

• Capacidad de toma de decisiones.

• Fomentar la paz y la tranquilidad.

• Fomentar la cooperación y participación.

3.2. Las instituciones de mediación

A lo largo de los años se han constituido instituciones de mediación de muy diverso


perfil, aunque, en principio, con una finalidad común: servir de puente entre quienes se
dedican a mediar y quienes buscan los servicios de un/a mediador/a.

De esta forma tanto colegios profesionales, cámaras de comercio, fundaciones,


asociaciones como otras entidades tanto públicas como privadas, han constituido sus
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52
propias instituciones. No obstante, estas no llevan a cabo directamente las sesiones de
mediación (legalmente se excluye de manera expresa) y su papel consiste más bien en
facilitar al público el acceso a los/as mediadores/as adscritos a la institución en
cuestión.

¿Qué ventajas puede tener pertenecer a una determinada institución siendo


mediador/a? A falta de una mayor implantación y difusión de la mediación entre la
población en general, probablemente la gente busque mediadores/as investigando y
comparando entre las instituciones, por razones de especialidad, buena prensa,
servicios ofertados, etc. No debe olvidarse que cada institución puede dedicarse al
ámbito que estime conveniente (familiar, mercantil, sanitario, etc.) e, incluso, dentro de
un mismo espacio, desarrollar solo alguna rama específica (medio ambiente, propiedad
intelectual, empresas familiares, etc.). De esta manera, los requisitos para pertenecer a
cualquiera de ellas y los criterios de selección los decide cada institución de manera
unilateral.

La Ley manifiesta la posibilidad de hacer mediación a través de métodos electrónicos.


Si un centro de mediación quiere ser competente, deberá contar con los mecanismos
para ello. Esta técnica puede acercar a las partes que se encuentran en territorios
alejados o facilitar acudir a mediación a quienes padecen alguna incapacidad física.

A su vez, las instituciones deben atender que los/as mediadores/as realicen


regularmente actividades de formación continua (art. 12 Ley 5/2012), dado que la
mediación no es una disciplina cerrada e inamovible, sino que, como todas las áreas en
el campo de lo social, evoluciona y cambia.

En cuanto a la elección de los/as mediadores/as, las instituciones pueden establecer el


método que deseen, es decir, por turnos rotatorios, facilitando varios nombres y que el
cliente elija, etc., pero siempre bajo criterios de transparencia, es decir, no arbitrarios
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53
y ciñéndose a objetivos, constatables y sin vulnerar en ningún caso los principios de la
mediación.

3.3. El/la abogado/a en la mediación

Ante la frecuente duda de si los/as abogados/as pueden acompañar a las personas


mediadas durante el proceso, no solo pueden hacerlo, sino que es recomendable, ya
que contribuyen extraordinariamente a que el proceso acabe con un acuerdo, aunque
su participación sea diferente a la que tiene en un litigio tradicional.

Como sabemos, el diálogo es imprescindible en el proceso de mediación, por lo que el/la


abogado/a debe ayudar en todo momento en este sentido, acompañando al cliente para
asesorarle de los términos jurídicos en los puntos que sean necesarios hacer mayor
hincapié.

"El rol del abogado o de la abogada es el de asesoramiento y colaboración, sin olvidar


el protagonismo de las partes mediadas."

En definitiva, en un proceso de mediación, los/as abogados/as no hacen interrogatorios


directos, ni objeciones a las pruebas, ni presentan mociones, ni hacen argumentaciones
de derecho. En la mediación, el/la abogado/a asesora jurídicamente a sus
representados/as, aclara dudas e incluso hace sugerencias sobre posibles soluciones.

Cada día son más abogados/as los que apoyan la mediación, conscientes de la
importancia de poder resolver los conflictos en menor tiempo, teniendo esto un ahorro
de costes considerable para nuestros clientes.
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54
3.4. Deontología profesional

La autorregulación del ejercicio de la mediación se refleja en la presencia de códigos


deontológicos, dado que el/la mediador/a debe ajustar su intervención a las normas
internacionales que han propugnado diversos organismos.

El Código Deontológico es la ordenación sistemática de principios, normas y reglas


establecidas por un grupo profesional para su propia existencia, con el fin de regular y
dirigir la conducta moral de sus miembros o sus relaciones mutuas.

Pilar Munuera (2014) manifiesta que la existencia de los códigos de ética está justificada
por la necesidad de:

• Hacer pública y expresar las normas y principios a los que debe ajustarse la conducta
moral de sus miembros.

• Formar y estimular la conciencia moral de los y las profesionales.

• Orientar la acción en casos concretos, pues constituye una norma segura de


orientación, así como una base institucionalizada y escrita para fundamentar los motivos
y las razones de la decisión adoptada.

• Avalar su conducta según las reglas aprobadas e instituidas por el conjunto de


miembros de la profesión.

• Favorecer la unidad profesional, pues el código de ética sirve para unir a las personas
trabajadoras de una profesión, para darles un mayor sentimiento de confianza mutua,
estima y respeto a la vez que demuestra al público los ideales comunes de la profesión.

• Incrementar la autonomía profesional.

• Proteger a las personas usuarias, las cuales se verán favorecidas al poder tomar
conocimiento de los derechos que le asisten y poder sentirse legítimamente protegidas
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55
para reclamar en los casos en que tales derechos no sean respetados.

• Ofrecer bases para sanciones y para auto-defensa.

La Asociación Madrileña de Mediadores/as, continuando las líneas marcadas por la


Unión Europea, recoge en su código deontológico lo siguiente:

Ámbito de aplicación:

• Artículo 1.- El presente código deontológico (...) tiene como objeto enunciar las reglas
y disposiciones que en la práctica de la mediación deben aplicar todos sus asociados/as,
tanto si ejercen a título liberal, como en el marco de un organismo público o privado.

• Artículo 2.- (...) la mediación es un procedimiento voluntario de gestión o resolución


de conflictos o toma de decisiones, en el que las partes solicitan y aceptan la
intervención de un/a mediador/a y/o mediadores/as profesionales, imparciales,
neutrales y sin capacidad para tomar decisiones ni para imponerlas, que les asistan con
la finalidad de favorecer vías de comunicación y búsqueda de acuerdos consensuados.

• Artículo 3.- El presente Código encuadra y hace referencia a cualquier tipo de


mediación: familiar, escolar, intercultural, penal, civil, mercantil, empresarial,
patrimonial, internacional, etc., siempre que el ejercicio de la mediación, al margen de
sus especificidades, cumpla los principios contemplados en el presente código.

• Artículo 4.- Sin perjuicio de los deberes establecidos en este Código, el/la mediador/a
estará obligado también al más estricto cumplimiento de todas aquellas normas
relativas a la profesión.

La persona mediadora:

• Artículo 5.- Los/as mediadores/as deberán ser competentes y tener conocimientos


respecto a la teoría y práctica de la mediación. (...) Deberán haber recibido una
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formación adecuada y/o específica que actualizarán de manera continua.

• Artículo 6.- Cada mediador/a escogerá libremente el modelo, el método y la forma de


trabajo que desee emplear, siempre que se cumplan los principios básicos de la
mediación.

• Artículo 7.- Los/as mediadores/as que aparte de su profesión como mediador/a


ejerzan otra actividad profesional, cuando actúen como mediadores sólo podrán ejercer
la actividad de la mediación. En ningún caso podrán sustituir o acumular las funciones
de cualquier otro profesional.

• Artículo 8.- El/la mediador/a deberá reconocer los límites de su competencia y las
limitaciones de sus técnicas.

• Artículo 9.- Los/as mediadores/as podrán hacer publicidad de sus servicios, siempre
que lo hagan de manera profesional, honesta y digna.
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Principios generales:

• Artículo 10.- La participación en mediación siempre es voluntaria. Cualquier


participante o mediador/a es libre de retirarse en cualquier momento.

• Artículo 11.- En cualquier caso, el/la mediador/a se abstendrá de presionar a los


participantes para iniciar y/o continuar en un proceso de mediación.

Imparcialidad y equidad:

• Artículo 12.- El/la mediador/a será imparcial, y mantendrá la apariencia de


imparcialidad, ayudando a las partes en la gestión o resolución de conflictos o toma de
decisiones, sin tomar partido por ninguna de ellas.

• Artículo 13.- Los/las mediadores/as no permitirán el comportamiento manipulativo,


amenazador o intimidante de cualquiera de los/as participantes.

Neutralidad:

• Artículo 14.- El/la mediador/a actuará de forma neutral, respetando los puntos de
vista de los/as participantes y el resultado del proceso de mediación, sin imponer
criterios propios en su toma de decisiones, aunque puede colaborar activamente con
los mediados en la búsqueda y formulación de soluciones.

Independencia:

• Artículo 15.- Los deberes y derechos de la profesión de mediador/a se constituyen a


partir de un principio de independencia y autonomía profesional (...), por lo que el/la
mediador/a no aceptará presión alguna por parte de los/as participantes y/o de
cualquier persona o entidad implicada en la mediación.

Conflictos de interés:

• Artículo 16.- El/la mediador/a deberá abstenerse de intervenir cuando se dé un


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conflicto de interés con las partes y en las siguientes circunstancias: cuando exista
cualquier tipo de relación personal o profesional con alguna de las partes, cuando del
proceso de mediación surja cualquier tipo de interés financiero o de otro tipo y cuando
el/la mediador/a haya actuado para alguna de las partes en otro ámbito profesional, y
esta actuación pudiera afectar al proceso de mediación. Esta obligación subsistirá a lo
largo de todo el proceso de mediación.

Confidencialidad:

• Artículo 17.- El/la mediador/a tiene el derecho y el deber de guardar confidencialidad


de todos los hechos y noticias que conozca por razón de su actuación profesional.

• Artículo 18.- El deber de confidencialidad exige del mediador/a la no revelación de


hechos, datos, contenido de las entrevistas o eventuales acuerdos que se perfilen
durante el proceso e informaciones de carácter reservado o confidencial.

• Artículo 19.- La obligación de respetar el deber de confidencialidad subsistirá incluso


después de haber cesado en la prestación de servicios.

• Artículo 20.- El/la mediador/a deberá hacer respetar el deber de confidencialidad a


cualquier persona que colabore con él/ella en su actividad profesional.

• Artículo 21.- El/la mediador/a debe informar a las partes de la necesidad (...) de que
el contenido de la mediación no será referido en ningún procedimiento legal. Asimismo,
deberá informar a las partes de que no podrán requerir al mediador/a para aportar dicha
información como perito o testigo.

• Artículo 22.- En el caso en el que la mediación se haya recomendado u ordenado por


un magistrado o autoridad competente, el/la mediador/a podrá informar si se ha
llegado a un acuerdo o no, pero sólo entregará la trascripción de los acuerdos, si los
hubo, con el consentimiento expreso de las partes.

• Artículo 23.- El/la mediador/a queda exento/a de la obligatoriedad de la


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59
confidencialidad en los casos siguientes: cuando la información,, previa autorización de
las partes, no sea personalizada y se utilice con fines estadísticos; cuando conlleve una
amenaza para la vida o la integridad física o psíquica de una persona; en aquellos casos
en los que la Ley contemple la obligación de comunicar determinadas situaciones, como
en los casos de conocimiento de delito que afecte a las personas en su vida, integridad
o salud, los casos en que haya noticias de maltrato, violencia o amenazas físicas o
psíquicas de alguno de los participantes, y en los casos en que se detecte una situación
de riesgo o desamparo para menores o personas dependientes.

• Artículo 24.- La grabación de las sesiones de mediación, por parte del mediador,
deberá contar con la autorización previa y explícita expresa, de las personas en cuestión
y sólo podrá realizarse con fines de formación, investigación y/o divulgación científica.

• Artículo 25.- Para la presencia, manifiesta o reservada de terceras personas,


innecesarias para el acto profesional, tales como alumnado en prácticas o profesionales
en formación, se requiere el previo consentimiento de los/as participantes.

Sesiones del proceso de mediación:

• Artículo 26.- El/la mediador/a deberá informar a las partes sobre el número de
sesiones que, en principio, se estimarán necesarias para la mediación de dicho caso
concreto, así como la duración de cada sesión, pudiéndose modificar dichos aspectos en
función de la evolución y las características del caso.

Honorarios:

• Artículo 27.- El/la mediador/a deberá siempre facilitar a las partes, si no les hubiera
sido comunicado previamente, una información detallada sobre los honorarios que
tiene intención de aplicar. Convendrá con ellos el coste eventual de las sesiones y las
modalidades de pago. No se deberá aceptar una mediación sin que las partes en
cuestión hayan prestado su consentimiento sobre los principios sobre los que se base
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dicha remuneración.

• Artículo 28.- En ningún caso los honorarios deberán ligarse con los resultados del
proceso de mediación.

Características del proceso de mediación:

• Artículo 29.- El/la mediador/a deberá asegurarse de que las partes comprendan las
características del procedimiento de mediación, el papel del mediador/a y su forma de
mediar, así como la función de las partes y su responsabilidad a lo largo del proceso de
mediación. En particular deben ser informados/as de los principios generales de la
mediación, del grado de divulgación que les será requerido (particularmente en casos
relacionados con sus propiedades y economía) y de la naturaleza y límites de los
principios de confidencialidad.

• Artículo 30.- En el caso de realizar sesiones individuales con las partes, el/la
mediador/a deberá aclarar previamente los límites de la confidencialidad en relación
con las informaciones que pudieran divulgarse en dichas sesiones individuales.

Obtención y uso de la información:

• Artículo 31.- Los registros escritos y electrónicos de datos, entrevistas y resultados,


así como cualquier documentación relacionada con el proceso de mediación quedarán
sujetos a lo que estipule la legislación vigente sobre Protección de Datos.

Interrupción de la mediación:

• Artículo 32.- La finalización del procedimiento de mediación puede producirse por


decisión de cualquiera de las partes en conflicto o por el/la mediador/a, quien podrá dar
por finalizada la mediación, comunicándoselo a las partes, cuando concurra alguno de
los siguientes supuestos: falta de colaboración por alguna de las partes, incumplimiento
de las reglas de mediación, inasistencia no justificada, cuando el procedimiento no
Curso Superior de Mediación Civil, Mercantil y Familiar

61
puede alcanzar la finalidad perseguida, cuando se detecte que el conflicto debe ser
abordado desde otra forma de intervención, si la persona mediadora estima que el
acuerdo al que se va a llegar es de imposible cumplimiento, cuando el/la profesional
considerar que ya no se encuentra en condiciones de asegurar la imparcialidad o aprecie
en las partes falta de capacidad para decidir y/o asumir los compromisos.

• Artículo 33.- En tales circunstancias, el/la mediador/a estudiará con las partes la
posibilidad de modificar o solucionar los impedimentos. Si esto no se lograse, podrá
proponerles retomar o continuar el proceso con otro Mediador/a o bien sugerir a los
participantes que obtengan otro tipo de servicio profesional adecuado a las
circunstancias.

Consecuencias de acuerdos:

• Artículo 34.- Cuando se alcancen acuerdos, el/la mediador/a se asegurará de que


todas las partes sean plenamente conscientes de su contenido.

• Artículo 35.- Los acuerdos deberán reflejar los puntos sobre los que los mediados han
logrado alcanzar un consenso común a través del procedimiento de Mediación.

• Artículo 36.- El/la mediador/a, dentro de los límites de sus competencias, y a petición
de las partes, deberá informarles sobre cómo se podrá formalizar el acuerdo y los
trámites para que dicho acuerdo pueda ejecutarse. En ningún caso el/la mediador/a
podrá darle forma jurídica al acuerdo.

4. Ámbitos de aplicación de la mediación familiar

4.1. Patria potestad

La guarda y custodia de los/as menores, habidos en el matrimonio o pareja de hecho,


es el mayor motivo de conflicto entre los/as progenitores/as.
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El Derecho subjetivo de la patria potestad debe comprenderse tanto desde la posición
de los/as progenitores/as, que debe ser ejercida en igualdad de condiciones, como
desde el ámbito de los/as hijos/as, en tanto que son estos quienes posibilitan que se
haga efectiva dicha figura jurídica.

La patria potestad es un título que se concede a los progenitores/as por el hecho de


formar una familia y tener hijos/as. Se encuentra ligada al desempeño de las funciones
inherentes a los padres o madres. La atribución de la titularidad compartida conlleva
similar ejercicio, con participación igualitaria en cuanto a derechos y deberes ante los/as
hijos/as.

Es importante que se cumpla la corresponsabilidad entre ambos progenitores en las


tareas que conciernen al ejercicio de la patria potestad y, para cumplir de forma
adecuada las funciones de la autoridad parental, es conveniente que en la estructura
familiar los padres y las madres compartan un mismo objetivo de vida.

La palabra "función" conlleva una serie de tareas que cumplir en el ejercicio de la


mencionada patria potestad. Consideramos pues, la patria potestad como la realización
material de las tareas específicas que comprende la autoridad parental.

Por todo ello, se afirma que cuando los/as cónyuges no se encuentran sumergidos en
una situación de crisis familiar, tanto la titularidad como el ejercicio de la patria potestad
corresponden a ambos/as progenitores/as.

Cuando los/as progenitores/as se encuentran en situación de crisis familiar, es decir, en


proceso de separación o de divorcio judicial, esta conlleva una serie de dificultades con
relación al ejercicio de la patria potestad.
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La Ley 15/2005, de 8 de julio, establece que, en primer lugar, son los padres o madres
mediante el convenio regulador quienes pueden acordar la modalidad de ejercicio de
patria potestad a regir en una situación de separación o de divorcio. Este convenio
regulador tiene que ser aprobado por el Juez o la Jueza, salvo si es perjudicial para el/la
menor. Esta medida es la más adecuada en función precautelar de la protección del
menor o la menor, teniendo en cuenta que la Autoridad Judicial actúa como
representante del Estado. Por este motivo resulta inadmisible que se homologue un
acuerdo que contenga intereses lesivos contra los/as hijos/as.

Por otra parte, los diversos sistemas que se pueden adoptar con relación al ejercicio de
la patria potestad en situaciones de crisis matrimoniales o de uniones de hecho son los
siguientes:

• Mantenimiento del sistema de ejercicio conjunto.

• Atribución del total ejercicio de la potestad a uno/a solo de los/as progenitores.


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• Distribución parcial del ejercicio de la potestad a uno/a de los progenitores.

• Distribución total de funciones entre ambos.

Para conocer el mantenimiento del sistema de ejercicio conjunto de la patria potestad,


la ley nos otorga la alternativa de mantener el ejercicio de la patria potestad en favor
de ambos/as progenitores. Consecuentemente, los/as progenitores/as pueden
mantener la cotitularidad y el co-ejercicio de la patria potestad de forma conjunta pese
a estar separados/as o divorciados/as.

Asimismo, la ley nos brinda dos alternativas para mantener el ejercicio compartido de
la patria potestad en situaciones de crisis matrimoniales: por una parte, se faculta a los
padres y madres para optar por este régimen, o en su defecto, será la Autoridad Judicial
en caso de desacuerdo quien facultativamente “podrá” decidir en sentencia el
establecimiento de esta modalidad de ejercicio.

La viabilidad de este sistema está supeditado a la intención y predisposición que tengan


los/as progenitores en conservar la titularidad y ejercicio de forma compartida.

Sobre el tema de si cada progenitor/a solicita el ejercicio de la patria potestad


unilateralmente, se presupone que con la resolución del Juez o la Jueza se beneficiará a
un/a progenitor/a y perjudicará al otro o la otra. No obstante, la Autoridad Judicial tiene
la oportunidad de optar por una solución que favorezca a ambas partes, manteniendo
el sistema de ejercicio conjunto, aunque lo más lógico sería que exista voluntad de las
partes y que ésta se concrete en un convenio regulador.

En caso de que no exista interés por parte de los/as progenitores en mantener el


ejercicio compartido, ¿qué ocurre con el beneficio del/la menor? La Autoridad Judicial
al momento de decidirse, debe priorizar la satisfacción del interés del menor o la menor
por encima de toda consideración que pueda afectar a su desarrollo personal.
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En cuanto a las funciones del ejercicio de la patria potestad compartida, las decisiones
cotidianas tienen que ser realizadas por el/la progenitor/a que convive con el/la menor.
En cambio, los actos de mayor trascendencia como puede ser la elección de colegio,
orientación profesional, religiosa, salud o administración de bienes, requerirán siempre
decisiones conjuntas o consentidas.

Al respecto, el Anteproyecto que modifica el Código de Familia en Cataluña estipula la


obligación de adjuntar un plan de parentalidad que deben presentar los/as cónyuges
de forma conjunta o separada en todas las situaciones de ruptura, donde tienen que
detallarse la forma de relacionarse con los/as hijos/as cuando no se encuentren con
ellos, la manera de ejercer sus responsabilidades; por último, la forma de adoptar las
decisiones que conciernen a su cuidado y educación.

A pesar de las dificultades que conlleva las tomas de decisiones conjuntas, es


conveniente que las decisiones se tomen por ambos progenitores/as, porque creemos
que las acciones que se ejercen diariamente aparentemente sin mucha importancia son
las que, a la larga, influirán para que las decisiones más importantes se inclinen en uno
u otro sentido. Esto significa que, quien toma las decisiones diarias indirectamente tiene
mayor control sobre los hijos, no prevaleciendo el criterio de igualdad.

De acuerdo a las particularidades de cada situación de crisis y si es imposible la


aplicación de dicho régimen, se tiene que encontrar un equilibrio tanto entre los
intereses de los/as progenitores/as como en beneficio de los/as hijos/as.

"Se entiende que, si los padres o las madres se encuentran en perfectas condiciones
para ejercer la patria potestad, no es aconsejable ceder voluntariamente esta facultad,
pues se quedarían con una titularidad vacía de contenido".
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No obstante, hay quien sostiene que en la práctica es complicado mantener el ejercicio
compartido.

Por esta parte, la Ley contempla la posibilidad de otorgar la totalidad del ejercicio de la
patria potestad a uno/a de los/as progenitores/as. Apoya este criterio Freijanes Benito
afirmando que “resulta imposible el ejercicio conjunto de la patria potestad y por este
motivo hay que arbitrar sistemas de titularidad compartida con ejercicio exclusivo por
uno de los progenitores”.

Si el Juez o la Jueza no decide nada con referencia al ejercicio de la patria potestad, un


sector sostiene que la patria potestad se ejercerá por el/la progenitor/a con quien el/la
hijo/a conviva. Otro sector, afirma que es conveniente que el Juez o la Jueza se
pronuncie sobre el ejercicio de la patria potestad en toda situación de separación o
divorcio para favorecer el ejercicio conjunto de la patria potestad. En la práctica es poco
probable que esto suceda, ya que el magistrado o la magistrada se encuentra obligado/a
a pronunciarse.

Por otra parte, cuando la madre o el padre no solicite, muestre desinterés o no quiera
ejercer la patria potestad, surge el siguiente interrogante: ¿Es conveniente que la
Autoridad Judicial prescinda del ejercicio compartido? Esta alternativa está permitida y
en ese sentido se presupone que un/a progenitor/a coaccionado difícilmente cumplirá
esta labor de forma responsable. Se entiende pues que los/as progenitores/as, pueden
optar por este sistema en interés del menor o la menor, por diferentes razones como
pueden ser por motivos laborales, o por el lugar de residencia de uno/a de ellos/as.

En la suposición de implementar este régimen, la titularidad de la patria potestad


permanece compartida, pero uno/a solo de los/as progenitores/as conc entra en su
poder todas las funciones inherentes a su ejercicio. En ese sentido, entendemos que las
funciones pueden abarcar indistintamente tanto la esfera personal como patrimonial
Curso Superior de Mediación Civil, Mercantil y Familiar

67
del menor o la menor, puesto que ambas forman parte de los derechos y deberes que
se encuentran comprendidos en la patria potestad. En ese marco, conviene señalar que
la formación de los/as progenitores/as debe adecuarse al interés de sus hijos/as
menores y no como criterio discriminador en la relación de estos.

En la atribución parcial del ejercicio de la patria potestad a uno/a de los/as


progenitores/as, debemos señalar que el ejercicio parcial de la patria potestad se
presenta como un sistema intermedio entre el régimen exclusivo y el régimen
conjunto.

4.2. Custodia compartida

La custodia compartida es la posibilidad de reparto, división o distribución de funciones


inherentes al ejercicio de la patria potestad a cada uno/a de los/as progenitores/as. Esto
significa que se distribuyen todas las funciones, de forma que no queda ninguna cuyo
ejercicio permanezca compartido por ambos progenitores/as.

Con el pensamiento enfocado al futuro del/la menor es preferible que se distribuyan


las funciones entre ambos progenitores a que exista un ejercicio unilateral, porque de
esta forma ambos padres se encuentran implicados en el desarrollo de sus hijos/as.

Asimismo, la distribución de funciones dará lugar a que el contacto del/la menor con
ambos progenitores se mantenga, incidiendo de forma positiva en su formación, al tener
como referencia en su círculo más próximo la influencia y guía, tanto de la figura paterna
como de la figura materna.

En la práctica, hay quien afirma que la aplicación de este régimen es complicada.


Distribuir todas las funciones que componen el ejercicio de la patria potestad resulta
una tarea ardua y problemática tanto para los/as progenitores/as como para el Juez o
la Jueza.
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En ese marco, hay que señalar que, si bien la solución planteada es la más adecuada,
difícilmente los/as progenitores/as accederían de común acuerdo a dividir sus funciones
en cuestiones personales y patrimoniales, puesto que quién otorga una pensión
alimenticia juzgará tener el derecho de conocer y decidir acerca de cuestiones
inherentes a la situación personal de sus hijos o hijas en caso de separación o divorcio
judicial.

En este caso, es primordial que exista entre ambos progenitores si no buena relación,
por lo menos tolerancia e implicación en la formación y desarrollo de sus
descendientes, así se facilitaría la resolución de problemas derivados de los efectos de
la separación o divorcio. Caso contrario, ante la imposibilidad de los progenitores de
acordar vía convenio regulador o durante el desarrollo del proceso, una salida
consensuada sobre la situación de los/as hijos/as con referencia al ejercicio de la patria
potestad, es el Juez o la Jueza la Autoridad encargada de realizar una distribución de
funciones inherentes al contenido de la autoridad parental, precautelando ante todo la
satisfacción del interés de los/as hijos/as menores.

4.3. Relaciones familiares

Tras la situación de separación de pareja, principalmente abuelos/as y familia directa


quedan al margen del régimen de visitas cuando hay menores de por medio, pudiendo
acceder a verlos únicamente si mantienen buena relación con los/as progenitores/as.
Esta situación suele ser motivo de conflicto familiar y como tal, podemos encontrárnosla
en nuestro camino profesional dentro de la mediación.

El divorcio o la ruptura de pareja conllevan en muchos casos, fuertes sentimientos de


pérdida y llevan aparejados cambios profundos en las relaciones interpersonales. Si a
ello le sumamos que, en ocasiones, a ese dolor por la ruptura de sus progenitores/as, se
les añaden problemas a los/as niños/as para relacionarse con otros/as familiares, el
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panorama es poco alentador. En otras ocasiones, existen malas relaciones entre
alguno/a o ambos progenitores/as con los/as familiares o allegados/as que desean
mantener viva esa relación.

Desde un punto de vista jurídico, el interés del menor o la menor debe prevalecer
frente a cualquier derecho, interés o expectativa de otras personas.

Desde el área del trabajo social se establecen los siguientes principios que lo
desarrollan:

• La normativa relativa al interés de/la menor tiene características de orden público,


por lo que debe ser observada necesariamente por los tribunales en las decisiones que
se tomen en relación a los menores.

• Los/as jueces y juezas adoptarán de oficio todas las medidas necesarias para la
protección de dicho interés, considerando siempre las circunstancias personales en
cada caso, pudiendo incluso sustituir la voluntad de las partes.
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• El interés del menor permite acceder en casación al Tabajador/a Social, si no se ha
observado correctamente dicho interés.

• En materia de relaciones personales, es el beneficio de los/as menores el que debe


valorarse en cada caso, no un beneficio genérico y difuso, sino que debe materializarse
y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como límites la
racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y
material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador amplias facultades
discrecionales para fijar el régimen de comunicación, convivencia y visitas, así como para
resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor.

4.4. El patrimonio

Una de las decisiones más importantes que puede tomar una persona a lo largo de su
vida es la de cómo y a quién repartir los bienes tras su fallecimiento, siendo el
testamento el medio idóneo para ello. Y en ocasiones, desgraciadamente, es una de las
fuentes recurrentes de conflicto dentro del seno de muchas familias. Dentro de esta
opción, la más recomendable es, sin duda, el Testamento Abierto ante Notario por la
seguridad que conlleva.

Las normas fundamentales en esta materia serán el art. 657 CC: “Los derechos a la
sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte” y el art. 658
CC que dice “La sucesión se defiere por la voluntad de la persona manifestada en
testamento y, a falta de este, por disposición de la Ley. La primera se llama
testamentaria, y la segunda legítima. Podrá también deferirse en una parte por voluntad
de la persona, y en otra por disposición de la Ley”.

En base a este artículo se diferencian los siguientes tipos de sucesiones:

• La Sucesión Testada: Cuando existe un testamento en el que la persona fallecida


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manifestase su voluntad.

• La Sucesión Legal o abintestato: Cuando la herencia se distribuye y se entrega según


lo dispuesto por la Ley a falta de testamento.

• La Sucesión Mixta: Cuando en parte se distribuya en base a lo ordenado por el/la


testador/a en el testamento y en otra parte por lo ordenado en la Ley, cuando el/la
fallecido/a no hubiese dispuesto de todo su patrimonio en aquel documento.

Junto a las anteriores existen:

• La Sucesión Contractual: Esta opción es admitida sólo en algunas Comunidades


Autónomas con Derechos Forales o Especiales, pero no en los territorios de Derecho
Común. Además, los pactos sucesorios están expresamente prohibidos en el art. 1271.2
CC. La sucesión contractual tiene lugar, bien a través de un contrato sucesorio en el que
el/la futuro/a causante instituye heredero/a o dispone un legado a favor del otro
contratante o de un tercero, o bien a través de un pacto en el que el posible heredero/a
renuncia a su eventual derecho hereditario (a lo que le pudiera corresponder en la
herencia de ese otro/a).

• La llamada Sucesión Forzosa: O sistema de legítimas (que no debe confundirse con la


sucesión intestada), supone la existencia de una porción de bienes que necesariamente
ha de ir a parar a manos de ciertos familiares, por establecerlo así la Ley.

La herencia es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen con


la muerte de una persona. Existen derechos que no se incluirán en la herencia, por
ejemplo, el derecho al honor (por ser inherente a la persona) o incluso derechos
patrimoniales, como los derivados de la Seguridad Social o las cantidades pagadas por
una compañía aseguradora por razón de seguros concertados sobre la propia vida del
causante.
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El reparto de los bienes es libre por parte del/la testador/a, a excepción de la porción
de bienes que la Ley obliga a dejar a determinados parientes (legitimarios). De ahí que
haya que diferenciar entre tres posibles partes:

1. La Legítima estricta: Corresponde a un tercio de los bienes de la Herencia que irá


destinado a los/a legitimarios/as, ya que sobre ella no tiene libre disposición el causante-
fallecido (hijos/as o descendientes, padres y ascendientes, el cónyuge viudo/a
generalmente en usufructo).

2. El tercio de mejora: Esta parte tampoco es de libre disposición, ya que deberá


destinarse a los/as legitimarios, pero aquí sí cabe que el/la testador/a beneficie a unos
hijos/as o nietos/as frente a otros/as, puesto que no exige un reparto igualitario entre
ellos/as, no obstante, en el caso de no fijarse normas al respecto, se distribuirá de
manera igualitaria.

3. El tercio de libre disposición: Es la parte de la herencia que la persona testadora


puede dejar a quien quiera, familiar o no, persona física o jurídica (incluyendo las
entidades sin ánimo de lucro).

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