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16697-Texto Del Artículo-66392-1-10-20170419
16697-Texto Del Artículo-66392-1-10-20170419
En tal sentido, es unánimemente aceptado que (régimen especial de precio y pago, además de la
los bienes públicos no podrían ser prestados por eventual posibilidad de monopolización,
particulares, en un sistema de libre competencia, nacionalización,etc. ). 4
sin exclusiones y fines En la actualidad el
de lucro; por otro lado, tratamiento jurídico de
respecto de los bienes "Los bienes públicos se caracterizan los servicios semi-
semipúblicos, si bien públicos (a los que en
porque brindan un servicio colectivo
pueden ser provistos adelante se denomina-
por empresas priva- cuya demanda es indivisible, su consumo ra servicios esenciales)
das, generalmente la ya no los identifica ex-
particularidad de sus
individual no excluye a terceros del be- plícitamente con una
caracteres moviliza la neficio y deben ser financiados por el actividad estatal, reco-
intervención directa o nociendo la capacidad
indirecta (vía regula- Estado ... ". de entidades privadas
ción) del sector públi- para prestarlos, pero
co, ya que el mecanismo de libn! mercado no garan- planteando la necesidad de regulación de los secto-
tiza por si solo el suministro. res involucrados cuando los servicios no son pres-
En años pasados el marco legal de muchos pa:í- tados directamente por el estado.
ses daba un tratamiento muy similar a los bienes
públicos y semipúblicos, sobre todo respecto de los 2.3. Clasificaciones
servicios, debido a las características especiales
antes descritas; fue el derecho administrativo fran- Sobre este aspecto también existe divergencias
cés el que confundió lo que era función pública (ad- de opiniones, sin embargo a manera de consolida-
ministración de justicia, defensa de la soberanía, ción de las posiciones se pueden observar dos co-
seguridad interior, etc.) con lo que se vino a deno- rrientes bien definidas. Existe una interpretación
minar servicios públicos (que constituyen Jo que se positiva o clásica, con distintos matices, que identi-
ha definido como bienes semipúblicos), posterior- fica los servicios públicos con la actuación estatal
mente la doctrina italiana corrigió el error. 3 De esa (prestación directa o indirecta y regulación admi-
forma la noción de servicio público sirvió como co- nistrativa); por otro lado, se encuentra la interpre-
lumna vertebral del derecho administrativo clásico, tación negativa que plantea la crisis y la extinción
recibiendo un régimen jurídico especial dentro de la de la noción de servicio público. 5
actividad pública. Dicho régimen de excepción se La interpretación positiva, a su vez, incluye los
apoyó en los siguientes tres elementos: (i) el fin que siguientes tres subtipos: (i) servicio público como
cumple el servicio (satisfacer una necesidad públi- toda actividad del estado, cuyo cumplimiento debe
ca), (ii) la organización que lo presta (la adminis- ser asegurado y controlado por los gobernantes, (ii)
tración pública directa o indirectamente vía conce- servicio público como toda actividad de la adminis-
sión), (iii) la forma o régimen jurídico que lo regula tración sujeta a un procedimiento especial del dere-
cho público, (iii) servicio público como una parte
de la actividad de la administración donde se preste
efectivamente un servicio.
3. En tal sentido ya hace bastantes años atrás Rafad
Bielsa, contraponiéndose a la corriente citada. planteaba que
era necesario restringir el término «servicio público» a aque-
lla actividad donde el Estado brindara efectivamente un ser-
vicio, citado por Benjamín Villegas, Derecho Administrativo
T. III, primera parte (Buenos Aires, Tipográfica, Editora Ar-
gentina, 1951), p. 5-6. Por su parte, Vitlegas definió los serr- 4. Gaspar Ariño, Economía y estado, crisis y reforma del
vicios públicos como toda actividad directa o indirecta de la sector público (Madrid, Marcia! Pons Ediciones Jurídicas
administración pública, cuyo objeto fuera la satisfacción de S.A., 1993), p. 277-278. Roberto Dromi, Derecho Adminis-
necesidades colectivas por un procedimiento de derecho pú- trativo económico. T. II (Buenos Aires, Editorial Astrea, 1985),
blico, es decir, mantenía la definición que los relacionaba p. 83-86.
con la actividad estatal (Ibíd., p. 49). 5. Dromi, Derecho Administrativo... , op. cil, p. 81-82.
Por su parte, la tendencia que plantea la crisis están inmersos dentro de las funciones estatales,·de
de la noción del servicio público se apoya en las ejecución exclusiva y/o concurrente. Esto ultimo,
siguientes razones: 6 en instancia final, implica una decisión de rango
- El cambio de ideologías, por el decaimiento de político, de normativa supralegal, constitucional,
la ola nacionaHzadora y la primacía de la definidora del obrar estatal directo (por sí), o indi-
desregulación y privatización; recto (por subsidiariedad), sujeta, además, a las
-Las nuevas tecnologías que han limitado o eli- merituaciones del realismo de la prudencia y el
minado la existencia de monopolios naturales (tér- circunstancialismo político. No siempre existirá ar-
mino que se explica mas adelante) en la prestación monía entre fines (servicio públicos) y medios (re-
de servicios esenciales, debido a que han originado gulación normativa).» 7
una gran reducción de costos fijos, facilitando así el De acuerdo a lo referido, los servicios esencia-
acceso de nuevas empresas a dichos mercados; les pueden clasificarse por el carácter de la empresa
- El criterio de eficiencia, que ha sido la base y el título jurídico que les legitima para prestarlos:
principal de la crítica contra la actividad empresa- a) Servicio público en estricto o nacionalización
rial del estado; del setvicio: servicio respecto de los cuales se esta-
- El incentivo para la privatización de empresas blece un monopolio en favor de la administración
públicas, producto de la mejoría que se observa en que asume su titularidad vía reserva legal, normal-
las finanzas estatales con la ejecución de tal medi- mente a través del traspaso de la propiedad de ma-
da; nos privadas al estado. Es decir, el estado no solo es
-El populismo, que en varios casos ha llevado el dominus de la actividad sino también su dueño y
al estado a distribuir el accionariado entre los tra- gestor director.
bajadores de las empresas de su propiedad; y, b) Servicio público concurrente o en mano pri-
- La fortaleza de los sindicatos al interior de las vada: actividades en las que el estado asume la
empresas estatales que impedía muchas veces su titularidad pero sin establecer un monopolio en su
normal funcionamiento. favor vía reserva legal, son gestionados vía conce-
Una forma de armonizar ambas tendencias, apa- sión por particulares (por razones económicas o de
rentemente contradictorias, es determinando el con- buen servicio) y se establece una regulación interna
tenidO. del fin del estado, al que comúnmente se de- que puede llegar incluso a tener poderes de direc-
nomina <<la utilidad pública». Al respecto, el estado ción y control de la empresa para asegurar determi-
tiene fines exclusivos inherentes a su función y fi- nadas prestaciones.
ne,s concurrentes en los que prima el principio de e) Servicio privado de interés publico o activi-
sudsidiariedad, que consiste en que los poderes pú- dad reglamentada: servicios que se com>ideran de
blicos apoyen y complementen las iniciativas pri- titularidad privada y respecto de los cuales el esta-
vadas, sin absorberlas, marginarlas o destmirlas. do sólo puede establecer una detallada regulación
En tal sentido, los servicios esenciales se encuen- externa del seiVicio por la trascendencia social y
tran dentro de los fines concurrentes del estado y económica del sector, pero no un poder de dirección
por ello no deben tener un régimen especial sino o de control interno de la empresa, dichas faculta-
re guiarse como parte de la función pública común des estatales se ejercen a través de la imposición de
(no deben gozar de prerrogativas especiales, como cargas especiales, como autorizaciones con carác-
la facultad de monopolización o nacionalización, la ter constitutivo o un poder tarifado y de control. 8
imposibilidad de huelga, etc.). En este sentido, Ro-
berto Dromi expresa:
«Los llamados servicios públicos, de los cuales
se pretende sin éxito un particular régimen jurídico,
6. Un balance bastante completo en Ramón Martín Mateo, 7. Dromi, Derecho Administrativo... , op. cit., p. 92-93.
<<la crisis del servicio público»; En: Corcuera y García (edi- 8. Ariño, Economía y estado ... , op. cit., p. 267. José Ber·
tores), Derecho y economía en el estado social (Madrid, Tecnos mejo Vera, Derecho Administrativo, parte especial (Madrid,
S.A., 1988), p. 137-147. Editorial Civitas S.A., 1994), p. 56-59 y 714-718.
9. Apoyo Comunicaciones S.A., «Los monopolios en el 10. Morbelli y Wolanski, «El monopolio natural...», op.cit,
Perú»; En: Perú Económico, Vol. XVIII, No. 7 (Lima, Apoyo p. 537-538. Sobre la teoría citada ver H. Recktenwald y G.
S.A, 1995), pp.12 Morbelli y Wolanski, «El monopolio natu- Sandler, <<La teoría económica del despilfarro público: la
ral...>>, op.cit.,pí). 535-536. Stiglitz, La economía del sector... ineficiencia del Estado»; En: Administración de Empresas,
op. cit., p. 201-203. T. XX, oct-nov. (Argentina, 1989) p. 521-532.
contemporáneos y, en todo caso, el nivel de partici- destinatario final de los servicios influya en la ges-
pación del estado en la economía es una cuestión tión de la empresa para mejorar la calidad de las
que responde a decisiones políticas. Los partidarios prestaciones Y
de la intervención activa del estado plantean que las No obstante lo antes expresado, debe indicarse
empresas privadas persiguen objetivos no compatll- que no es necesario que toda empresa pública sea
bles con el interés colectivo. Por su parte, quienes rentable, ya que mientras que la eficiencia se refiere
critican la actividad empresarial del estado se diri- al aspecto operativo de la empresa, la rentabilidad
gen contra su menor eficiencia. implica un beneficio económico. En tal sentido, el
En los casos donde el estado asume directamen- problema no se encuentra en que la empresa tenga o
te el manejo de una actividad empresarial, normal- no pérdidas, ya que en conjunto todas las empresas
mente se establece a nivel constitucional una reser- públicas podrían tener un superávit, lo que si im-
va en su favor, de tal forma que presta el servicio en porta es que las pérdidas de una empresa no sean
situación de monopolio legal. Sita empresa que pres- superiores a la ganancia de otras. Por ello, en la
ta el servicio esencial es pública no existe necesidad empresa estatal debe primar la eficiencia y no la
de regulación normativa de sus actos, puesto que, rentabilidad, es decir, el cumplimiento efectivo de
en tal caso, el poder público sólo necesita tomar los fines que justificaron la intervención estataU 4
decisiones (en aspectos como inversión, fijación de
tarifas, extensión del servicio, etc.) y asumir las res- B) Concesión y Regulación de Tarilas.
ponsabilidades por su aplicación, es decir, el posi-
ble déficit que produzcan, los daños a terceros y la Otra forma de prestación de los servicios esen-
responsabilidad política por mala gestión.U ciales es aquella donde el estado, es titular del dere-
En tal sentido, entre las razones que promovie- cho de explotación pero gestiona indirectamente el
ron la existencia de empresas públicas se pueden servicio a través de empresas privadas cuya activi-
citar las siguientes: existen monopolios naturales que dad regula. La gestión privada se ejerce bajo título
el estado debe explotar directamente para evitar de concesión, reglamentada legal y contractualmente
abusos; la empresa pública permite alcanzar objeti- con la finalidad que el estado detente amplios pode-
vos sociales que los mecanismos del mercado igno- res discrecionales.
rarían o que el sector privado descuidaría; existe la Al respecto, es conveniente aclarar que la facul-
necesidad de garantizar la soberanía nacional y la tad de control debe recaer exclusivamente sobre
decisión autónoma del estado en sectores estratégi- áreas vinculadas directamente con la prestación del
cos; se debe evitar la fuga de capitales obtenidos en servicio, sino se vulneraría el principio básico de
la explotación de un servicio público. 12 libertad de empresa reconocido constitucionalmen-
Por otro lado, la principal crítica a este tipo de te, es decir, la gestión comercial debe ser entregada
prestación de los servicios esenciales es la por completo al concesionario.
ineficiencia del estado como empresario, las causas Los poderes de control se dirigen a: regular tari-
que generalmente se argumentan son las siguientes: fas y controlar el beneficio del concesionario; fijar
la empresa pública no tiene incentivos para enfren- condiciones y estándares técnicos para cada tipo de
tar la amenaza de quiebra ya que puede confiar en seiVicio garantizando la seguridad y uniformidad;
la subvención económica; la inexistencia de los bt:- controlar los bienes afectos al servicio; controlar la
neficios propios de la competencia del monopolio adecuación y eficiencia de equipos o plantas de pro-
estatal; las restricciones en la estructura salarial de ducción; determinar el área de extensión del servi-
las empresas públicas que impiden incrementos de
acuerdo a la rentabilidad; la intervención política
en el manejo empresarial; la imposibilidad de que el
13. Settembrino, «La privatización de las empresas ... »,
op. cit., pp.514-515. Stiglitz, La economía del sector... , op.
cit, p. 212-216.
11. Ariño, Economía y estado ... , op. cit., p. 259. 14. Liliana López Laurente, La actividad empresarial del
12. Hugo Settembrino, «La privatización de las empresas Estado y su rol interventor (Tesis para optar el grado de ba-
públicas>>; En: Administración de Empresas, T XX, oct-nov. chiller en derecho por la Pontificia Universidad Católica del
(Argenti:la, 1989), p. 513-520. Perú, Lima, 1989) p. 45 y 47.
cio; controlar la identidad y titularidad de la empn:!- tad de acceso al mercado (por la formalidad del pro-
sa encargada del servicio; entn! otros aspectos.1 5 ceso de concesión del derecho de explotación) y en
Respecto de !as tarifas, aspecto central de la re- cuanto a la libertad de cesación en el ejercicio (por
gulación administrativa de los servicios esenciales, la temporalidad característica de la concesión que
debe expresarse que se denomina tarifa a la se encuentra determinada por un plazo fijo), que-
contraprestación que el usuario paga por el servi- dando así como único aspecto de libre desenvolvi-
cio, es decir, no se trata ni de una tasa ni de un miento el de la administración de la empresa, tal
impuesto, sino de un precio público fijado adrninis- como se ha mencionado al principio. En todo caso,
trativamente.16 También cabe diferenciar entre el se ha planteado que la temporalidad de las conce-
precio privado y púbiico, ya que el primero se fija siones de servicios esenciales es muy conveniente
según las reglas del mercado, siguiendo criterios de desde el punto de vista del mercado, ya que no pue-
conveniencia económica y con el fin de obtener una de haber competencia en la prestación, al menos cada
ganancia, el segundo tiene como trasfondo la satis- cierto tiempo puede haber competencia para la
facción de una necesidad coiectiva y no el afán de prestación, es decir en el proceso de convocatoria
lucro, por ello el ingreso global que reditúa es igual para el otorgamiento de una nueva concesión. 19
al costo total de la producción del servicio que es Finalmente, es conveniente expresar que la aper-
distribuido entre cada usuario con criterios socia- tura a competencia de aquellos aspectos del servi-
les, por medio de tarifas múltiples o precios discri- cio donde no existe un monopolio natural (por ejem-
minadosP plo la generación y transmisión de energía eléctrica
Además, sobre los problemas que ha enfrentado o el servicio de larga distancia en las telecomunica-
el estado para regular dicr.os servicios, Gaspar Ariño ciones) Es un síntoma del interés por devolver al
sostiene: mercado dichas actividades creando un campo ma-
«Las sucesivas críticas hacia los mecanismos de yor para la libertad de empresa y para una mejor
regulación (the revolving door, el entendimiento que satisfacción del usuario.
a veces se produce entre reguladores y regulados, el
apriorismo del que se parte en muchas de sus afir- C) Prestación Privada (Privatización)
maciones, la dictadura que de hecho ejercen, tanto
unos como otros, sobre el usuario, etc.) han hecho Sobre esta forma de prestación de los servicios
perder la confianza en el sistema de regulación cl~i esenciales, resulta conveniente diferenciar previa-
sico y han llevado a las empresas -y al regulador- a mente las políticas de des regulación, de privatización
intentar 'reconstruir' en la medida de lo posible d y la de introducción de competencia en la econo-
mercado, al mismo tiempo que al establecimienlto mía, que se confunden porque muchas veces han
de un sistema de incentivos a la eficiencia empresa- sido aplicadas conjuntamente por los estados.
rial basado en la fijación de unos estándares o pre- En primer lugar, la desregulación es la política
cios de referencia contra los que el empresario debe por la que los estados eliminan o reducen conside-
luchar. La principal -y esencial- característica ele rablemente su intervención en el desarrollo de las
este cambio, iniciado a comienws de los ochenta, actividades productivas, es decir que desregulacién
es la apertura a la competencia siempre que ello St:a se entiende como el fenómeno por el que se supri-
posible.» 18 men la mayor parte de disposiciones legales exis-
En tal sentido, es necesario indicar que la liber- tentes con el objeto de que se incremente el tráfico
tad de empresa que existe para la explotación de los económico originado en la iniciativa privada sin la
servicios esenciales vía concesión queda limitada interferencia estatal.
en dos de sus aspectos, esto es, en cuanto a la líber- Por su parte, la privatización implica la
trasferencia de propiedad de las empresas o activos
del estado, incluyendo el control del gobierno, a
inversionistas privados; aunque el término privati-
15. Ariño, Economía y estado ... , op.cit, p. 355.
zación también incluye la emisión y venta o distri-
16. Ibíd. pp. 333-334.
17. Consuelo Martínez, Los precios públicos (Madrid,
Editorial Civítas S.A., 1993), pp.21-22.
18. Ariño, Economía y estado ... , op.cit., p. 339-340. 19. lbíd., p. 344 y 354.
bución directa de acciones al público en general (por vidad. Igualmente, la contraprestación que recibe
ejemplo la entrega de participaciones a trabajado- la empresa prestataria puede estar sujeta a control
res y usuarios de las empresas British Telecom y tarifario, si así lo exige el interés público, aunque
British Gas en Inglaterra), así como la contratación también puede tratarse de precios regidos por el li-
de la gestión de actividades estatales por entidades bre mercado. En tal sentido, uno de los principios
privadas (por ejemplo, la administración de cárce- de la privatización es plantear mecanismos que evi-
les en Estados Unidos o la operación de aduanas en ten el simple paso de un monopolio estatal a uno
Indonesia). El origen privado, por lo cual se
de la privatización se plantea la necesidad
encuentra en la reco- "Por ello, en la e1npresa estatal de crear incentivos
nocida ineficiencia del para facilitar el acce-
estado como entidad debe primar la eficiencia y no la so al mercado e
prestadora de servicios incrementar la compe-
públicos y la necesidad
rentabilidad, es decir, el cumpli- tencia potencial.
de que los mismos miento efectivo de los fines que Finalmente, se
continúen siendo pres- puede afirmar que la
tados de forma mante- justificaran la intervención privatización tiene un
nida.20 doble objetivo: alcan-
Respecto de la estatal". zar un cierto grado de
desregulación se debe eficiencia y disminuir
indicar que la introducción de un esquema de com- el tamaño del estado y el gasto público, liberando
petencia no requiere que se eliminen o supriman las recursos humanos y materiales para otros fines. 21
normas existentes sino que se modifique o que se
creen nuevas disposiciones legales, situación diver- 3.3 Perspectiva del Usuario
sa a la desregulación tal como se ha definido ante-
riormente; por esta razón, normalmente se utilizad Así como los servicios esenciales pueden ser pres-
término «liberalización» para identificar la intro- tados en formas diferentes y bajos títulos de explo-
ducción de normas sobre competencia. Frente a la tación distintos, la otra cara de la moneda está cons-
privatización, un esquema de libre competencia tituida por el efecto de prestación sobre el usuario,
puede funcionar con éxito sin que se privaticen las ya que éste se encuentra en estado necesidad frente
empresas estatales, pero siempre y cuando se esta- al suministro, lo que provoca que mas allá de tener
blezca una total separación entre los reguladores y el derecho a recibirlo, en muchos casos, deba estar
operadores de las mismas, se de un trato igualitario agradecido de haber podido acceder a eJ.2 2
a la iniciativa privada como pública y se garantiCie
la transparencia de las relaciones financieras entr1e
21. Se debe anotar, sin embargo, que no todas las opinio-
las empresas estatales y los poderes públicos.
nes se encuentran de acuerdo con la aplicación de las políti-
Una de las características esenciales de esta for- cas de privatización, ya que algunos la consideran un &istema
ma de prestación es que la titularidad de la explota- e ideología extranjeros no acordes con la realidad de todos
ción recae en manos privadas y normalmente existe los países, en tal sentido ver, por ejemplo, José Soriano,
un esquema de libre competencia dentro de la acti- Desregulación, privatización y derecho administrativo(
Bolonia, Studia Albomotiana, 1993), p. 4-18.
22. Como ejemplo pueden tomarse los servicios telefóni-
cos, al respecto, antes de la privatización de la Compañía
20. R.S. Khernani y D.M. Shapilu, Glosario de términos Peruana de Teléfonos, en el Perú sólo existían 2,94 líneas
relativos a la economía de las organizaciones industriales y a por cada 100 habitantes, el tiempo promedio de espera para
las leyes sobre rornpetencia (Banco Mundial-OECD, 1996), la instalación de un teléfono era de 118 meses y sólo llegaban
p. 50. Setembrino, «La privatización de las empresas...», op. a completarse entre el 35-40% de los intentos de llamada;
cit., p. 516-517. Tribunal de Defensa de la Competencia (Es- datos tornados de Semana Económica, año 13, N° 561, 23 de
paña), «Remedios políticos que pueden favorecer la libre rom- febrero (Lima, Apoyo Comunicaciones S.A., 1997), p. 16. En
petencia en los servicios y atajar el daño causado por los el mismo sentido, pueden citarse romo casos anecdóticos,
monopolios>> (Barcelona, CEGE Creaciones Gráficas S.A., que demuestran lo drarnátiro de la situación, las quejas pu-
1993), p. 16-22 y 31-32. blicadas en un periódico de la ciudad de México que había
En tal sentido la vida en sociedad ha ido Al respecto, se debe indicar que el comportamiento
incrementando paulatinamente las necesidades dle de los usuarios de los servicios esenciales deben ser
los individuos, la satisfacción de las mismas asumi- anal izado según el criterio del «consumidor prome-
da en primer momento por cada persona fue convir- dio», según el cual no están obligados a conocer la
tiéndose en la responsabilidad estatal de asegurar información técnica que rodea el suministro o que
un nivel de vida razonable como parte de su finali- se aplica para determinar las tarifas; por otro lado,
dad de bienestar sociaL Si se toma en cuenta que el aunque tal asimetría ha tratado de reducirse a tra-
habitante de las grandes ciudades no puede elegir vés de una detallada regulación legal, los resulta-
con libertad sino que necesariamente debe apoyar dos han sido infructuosos debido a que la misma
su existencia en una vivienda, en el suministro eléc- sigue resultando muy especializada para el común
trico, en el uso de agua potable, en el transporte de las personas.
público, muy probablemente también en los servi-
cios de telefonía, se puede apreciar que en la mayo- 3.4. Visión Crítica
ría de casos el hombre se encuentra «capturado po:r
los servicios», y si bien desde el punto de vista jurí- Tomando en cuenta las diversas características
dico abstracto presta su consentimiento para reci- · de los servicios esenciales reseñadas anteriormente,
bir el servicio, en el plano práctico no elige libre- puede concluirse que desde el punto de vista jurídi-
mente ya que la no utilización del mismo supondría co no existe una razón objetiva, fuera de la decisión
la renuncia a los beneficios indispensables que re- política, que explique el monopolio estatal; desde el
porta.2J punto de vista económico, la actividad empresarial
Por otro lado, por el principio de igualdad en el del Estado ha sido ampliamente criticada por su
acceso al servicio, toda persona tiene derecho ai ineficiencia; y, desde el punto de vista de la política
suministro cumpliendo los requisitos mínimos (por económica preponderante, tales servicios han sido
ejemplo, el pago del vaior y la instalación del abiertos a un esquema de libre competencia debili-
medidor de luz eléctrica), sin embargo tal derecho tándose así su carácter de servicio exclusivamente
es exigible cuando el servicio se encuentra estable- estatal. También ha podido apreciarse lo sensible
cido, de no ser así, el principio antes citado s'e que resulta para el usuario del servicio un suminis-
relativiza y sólo existe una expectativa razonabk tro continuo y efectivo, por la mínima capacidad de
de recibirlo (así sucede cuando las redes de distri- defensa que tiene frente a conductas abusivas de
bución de energía aún no han sido instaladas en pue- parte de la empresa, ya que en condiciones norma-
blos jóvenes recientemente surg [dos dentro del perí- les de mercado no existe un sustituto adecuado de
metro urbano). los servicios esenciales ni se ha podido reducir la
Finalmente, si bien es usual la existencia de una asimetría de información a través del marco norma-
legislación especial para regular diversos aspectos tivo.
de la prestación del servicio, entre los que se en- En tal sentido, resulta conveniente que toda re-
cuentran los vinculados con el usuario, en este tipo gulación de los servicios tenga como punto de refe-
de mercados la asimetría de información entre aquel rencia la satisfacción del usuario (calidad y conti-
y la empresa que presta el seiVicio es muy grande. nuidad a precios razonables) definiéndose de acuerdo
a ella la forma de prestación y el titulo bajo el que
se explota la actividad. Igualmente, es necesaria una
creado una subsección de <<teléfonos descompuestos», allí apa- variación de la terminología empleada para hacer
recieron con fecha 4 de octubre de 1989 !os siguientes men-
referencia al tipo de servicios que desde una pers-
sajes: <~.Pagado, reportado, suplicado, que más podemos ha-
cer? 26 días.», el otro más conmovedor aún, <<Totalmente pectiva económica se denomina semipúblicos. En
muerto, la necesidad del servicio es importantísima. Suscriptor la actualidad, la indebida utilización del término ser-
muy anciano. Urge. Gracias. Zona Cuauhtémoc.». Citados en vicio público (desde que se le definía como toda fun-
G. Martínez y G. Farber, Desregulación económica (1989-
ción estatal, pasando por la nacionalización de las
1993) (México, Fondo de Cultura Económica, 1994), p. 200-
201. empresas privadas y luego por la monopolización
23. Ariño, Economía y estado ... , op.cit pp.263. Martfnez, de las actividades), así como las connotaciones de
Los precios ... , op.cit. p. 57-58. La expresión entrecomi!lada ineficiencia que lo rodean, indican la conveniencia
es del primer autor. de establecer una denominación más acorde con la
finalidad propia de dichos servicios, que es la satis- los conceptos que han sido planteados en las sec-
facción adecuada de una necesidad indispensabk ciones anteriores y sobre todo las propuestas que se
para el usuario. Por ello, la denominación que pro- han presentado. Para tal efecto, se pasará revista a
ponemos es la que se ha utiiizado en el presente las principales normas que se ocupan del tema, re-
trabajo, es decir, la de servicio esencial. 24 señando sus aspectos estructurales y operativos.
Esta variación no solo supondría un cambio d•e- Al respecto, resulta conveniente expresar que en
términos sino una nueva conceptualización juríd:i- 1965 solo existían 20 empresas estatales, sin em-
ca, que no identifique la prestación del servicio con bargo, para 1990, el número había crecido a 226,
la actividad estatal sino con la satisfacción de una incluyéndose entre ellas a las que prestaban servi-
necesidad imperiosa dei individuo; que produzca una cios esenciales con carácter de monopolio (Sedapal,
regulación legal que garantice los derechos del usua- Electroperú, Compañía Peruana de Teléfonos,
rio y no solo el control del estado (puesto que esta Enatru, etc.); al año siguiente, las pérdidas conjun-
facultad puede desbocarse hacia otros aspectos como tas de todas estas empresas ascendieron a US $ 400
ya ha sucedido antes con los denominados sectores millones. Ante tal circunstancia, el Estado peruano
estratégicos); y, finalmente, que promueva, en la decidió implementar un sistema de privatización de
medida de lo posible, la apertura de dichas activi- las principales empresas publicas, limitando su ac-
dades a un esquema de libre competencia, donde tividad a sus funciones inherentes, tales como la
prime el principio de soberanía del consumidor y seguridad, educación, salud y justicia. 26 Esta situa-
sea el usuario del servicio quien defina las reglas. ción es el antecedente de la mayoría de normas que
Por último, coincidimos con la opinión de Ariño se analizarán a continuación.
en el sentido de que el concepto de servicio público
debe restringirse a su mínima expresión para que 4.1. La Constitución y otras
mantenga una existencia coherente y continúe sierl- Normas Legales
do útil en el campo del derecho; es decir, debe limi-
tarse a la prestación de un servicio con carácter La Constitución Política vigente establece que
monopólico cuya titularidad este reservada al esta- el principio rector de la economía es la libre inicia-
do mediante una disposición constitucional. 25 Por tiva privada, restringiéndose la actividad del esta-
esta razón, creemos que debe responderse positiva- do, principalmente, a las áreas de promoción del
mente a la interrogante que dio inicio al presente empleo, salud, seguridad, servicios públicos e in-
artículo, en el sentido de que si se mantiene una po- fraestructura. Sin embargo, no se establece la liber-
sición consecuente con la actual corriente de pensa- tad del estado para participar en la actividad econó-
miento y las políticas de competencia son mica sino que, por el contrario, se dispone que sólo
implementadas con mayor intensidad, los servicios autorizado por ley expresa podrá realizar actividad
públicos, tal como los acabamos de definir, serán empresarial de manera subsidiaria a la iniciativa
cada vez más escasos. privada y únicamente por razón de alto interés pú-
blico de manifiesta conveniencia nacional.
IV. Los SERVICIOS Pú:cucos
EN EL PERÚ
La presente sección tiene por finalidad analizar 26. J. Rey y A. Rey, «Privatización de empresas estata-
les», En: B. Boza (editora), Invirtiendo en el Perú (Lima,
el tratamiento legal que han recibido los servicios Apoyo S.A., 1994), p. 109-111. El propio estado reconoció la
esenciales en el sistema legal peruano, aplicando ineficiencia con que se habían administrado las empresas
'-públicas, en tal sentido, el segundo considerando de la Ley
de Promoción de la Inversión Privada en conjunto, resultados
24. Al respecto, debe indicarse que tanto la legislación económicos o financieros satisfactorios, lo que, de un lado,
como la doctrina referida a este tema presentan variadas de'- había impedido la generación de los recursos destinados a
nominaciones tales como servicios públicos básicos, servi- mejorar sus sistemas productivos y administrativos, refleján-
cios de necesidad o utilidad pública y servicios de interés dose ellos en los inadecuados precios con que ofrecía sns bie-
nacional, sin embargo, nosotros hemos preferido un término nes y servicios a la población y, de otro lado, había contribui-
que indique el carácter imprescindible del servicio. --do a la generación del déficit fiscal, con el consiguiente im-
25. Ariño, Economía y estado... , op.cit., p.305. pacto inflacionario.
La Constitución fue coherente con el sistema que Igualmente, la Ley de Relaciones Colectivas de Tra-
venía desarrollándose desde 1991, en el sentido de bajo29 dispone que si las huelgas afectan servicio.."
que mantenía vigente el principio establecido por la públicos esenciales, los trabajadores en conflicto
Ley Marco para el Crecimientb de la Inversión Pri- deben garantizar la permanencia del personal indis-
vada, donde se dispuso que los precios de bienes y pensable para impedir la interrupción total y asegu-
servicios se regían por la oferta y demanda, con la rar la continuidad de las actividades. Por otro lado,
única excepción de los precios de los servicios pú- las normas que regulan la concesión de la explota-
blicos que podían ser fijados adrninistrativamenteY ción de obras de servicios públicos a empresas pri-
Por otro lado, esta norma derogó toda reserva a fa- vadas también reconocen no sólo la necesaria con-
vor del estado para realizar actividades económicas tinuidad y regularidad del servicio30, sino también
o explotar recursos y estableció que el estado ase- el carácter de igualdad del mismo.3 1
guraba la prestación de servicios públicos básicos, Sin embargo, las normas mencionadas no han
promoviendo la participación del sector privado, a llegado a establecer un régimen legal coherente so-
fin de mejorar la calidad de los servicios. bre los servicios esenciales, porque ninguna contie-
De acuerdo a los dispositivos citados se deduce ne una definición legal de los mismos, ni siquiera
que el marco legal dirige la actividad del estado pri- basada en sus caracteres distintivos; además, tam-
mordialmente hacia el cumplimiento de sus fines poco existe en la actualidad una clara enumeración
inherentes (seguridad, salud, educación, etc.), res- de aquellos servicios que deben ser considerados
tringiendo su actividad empresarial a un plano sub- como tales. Esta situación crea un problema res-
sidiario frente a la iniciativa privada, solo en casos pecto de las actividades donde puede existir regula-
excepcionales y siempre en condición de igualdad; ción administrativa, en aplicación del principio es-
sin embargo, a la vez, lo obliga a asegurar la pres- tablecido por el Decreto Legislativo 757, ya que no
tación de «Servicios públicos básicos» de preferen- se puede decidir cuales son los servicios esenciales
cia por el sector privado (en el entendimiento dt;: ni desde un nivel conceptual ni de forma cuantitati·
que ello mejorara la calidad de los mismos(. En tal va, lo cual no solo demuestra la falta de orden del
sentido, se ha establecido que loa únicos precios que sistema sino que produce inseguridad jurídica so-
pueden ser fijados administrativamente son los de bre los sectores sujetos a regulación y, de estar in-
servicios públicos, como una fom1a de regulación cluido entre ellos, sobre los criterios de regulación
de la actividad privada, lo que indica que los actos que se adoptan para cada servicio esencial.
del estado relacionados con los servicios públicos Como muestra de lo antes expresado, debe ci-
deben ser únicamente de tipo regula torio. tarse, en primer lugar, la Ley sobre Normas para la
Por otro lado, se debe indicar que el sistema nor- Promoción de las Inversiones Privadas en la Infra-
mativo vigente reconoce el carácter imprescindible estructura de Servicios Públicos, 32 la cual estable-
de los servicios esenciales, regulando su necesaria ció que, para los efectos de esta ley el concepto de
continuidad en diversos aspectos. Por ejemplo, res-
pecto del pago de la tarifa, la Ley de Protección al
Consumidor establece que las empresas que pres.- del recibo para realizar cualquier reclamo, con el riesgo de
corte del suministro.
tan servicios públicos no podrán condicionar la aten- 29. Decreto Ley 25593.
ción de los reclamos formulados por los usuarios al 30. En tal sentido, el artículo 31-b del Decreto Legislati-
pago previo del monto facturado por el servicio. 28 vo No. 758 establece que la prestación del servicio se hará en
forma contínua faciitando la absoluta normalidad, eliminan-
do las causas de molestias o riesgos excesivos y garantizando
27. El artículo 4 del Decreto Legislativo 757 estableció la prestación ininterrumpida. El artículo 41, incs. e y f del
io siguiente: «La libre competencia implica que los precios Decreto Supremo 189-92-PCM y el artículo 37 del Decreto
en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo Supremo 059-96-PCM, establecen la obligación del conce-
con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes, Los únicos sionario en los mismos términos.
precios que pueden fijarse administrativamente son las tari- 31. Por ejemplo, respecto del cobro de tarifas por los ser-
fas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga vicios prestados, en las tres normas citadas en la nota ante-
expresamente por Ley del Congreso de la República». rior se establece que ni el concesionario ni el organismo
28. Dicha norma es el Decreto Legislativo No. 716, y la concedente podrán establecer excepciones o excenciones a
disposición citada se sustentaba en la práctica habitual que favor de ningún usuario.
se había impuesto en las empresas de exigir el pago previo 32. Decreto Legislativo 728.
servicios públicos comprendía, entre otros, trans- ninguna disposición que establezca los servicios
porte público, saneamiento, telecomunicaciones, públicos sujetos al proceso indicado y que podría
alumbrado púb!ioo, así como servicios de educa- dar algunas luces sobre las actividades que son con-
ción, salud y recreación. En dicha norma es notoria sideradas servicios públicos dentro de nuestro sis-
la confusión entre los conceptos de funciones inhc:- tema legal. Además esta norma dispone que es de
rentes al estado y servicios esenciales, puesto que aplicación el Decreto Supremo 189-92-PCM en lo
los hace equivaientes dentro del conjunto de objeti- que no se le oponga, dejando así de lado al Decreto
vos estatales. Legislativo 758. Con esta última disposición no ha
Dicha confusión se mantuvo en el Reglamento quedado claro si la confusa enumeración de servi-
de las Inversiones Privadas en Obras de Infraes- cios públicos considerada dentro de los alcances del
tructura y en SeiVicios Públicos, 33 donde se hizo Decreto Supremo 189-92-PCM (que reunía los ser-
una enumeración de los servidos públicos incl uft- vicios de alumbrado público y de saneamiento jun-
dos en el proceso de promoción de la inversión, den- to con los de salud pública y de la actividad pes-
tro de la que se incluían los servicios de alumbrado quera) se mantiene aun vigente.
publico y de saneamiento agua potable, alcantari- Sin embargo, aun dando por supuesto que oon
llado y disposición de excretas) junto con la salud este texto único ordenado se ha eliminado la confu-
pública (atención ambulatoria, hospitalización y cui- sión de términos antes mencionada, debe indicarse
dados intensivos) y servicios de desembarque, ma- que no se ha solucionado el problema, puesto que
nipulación, conservación y otros relacionados con ahora ya ni siquiera existe un referente normativo
la actividad pesquera; además se dejó abierta lapo- general sobre los servicios que pueden ser conside-
sibilidad de incluir «cualquier otro servicio públioo rados esenciales dentro de nuestro ordenamiento. En
prestado pro el Estado». De ello se deduce que es- tal sentido, a continuación se hará una revisión de
tas normas asumieron la posición que define como las normas especiales que regulan algunos de los
servícios públicos toda aquella actividad realizada principales servicios esenciales en el Perú, para de-
por e! estado, sea como parte de sus fines inheren- terminar si a nivel sectorial existe mayor coheren-
tes o dentro de la gestión de servicios esenciales. cia dentro del sistema.
Posteriormente, se emitió la Ley de Promoción
de la Inversión Privada en Obras Públicas de Infra- 4.2. Servicios Esenciales Regulados
estructura y de Servicios Públicos,34 estableciendo
un plan maestro de concesiones a la inversión pri- A) Electricidad.
vada a cargo de la Comisión de Promoción de Con-
cesiones Privadas - Promcepri, modificando a su De acuerdo a la Ley de Concesiones Eléctricas,36
ver diversos aspectos de las normas relacionadas el sistema eléctrico nacional tiene las siguientes ca-
oon dicho tema, entre ellas, las dos antes citadas, racterísticas:
Sin embargo, esta ley no contenía ninguna modifi- - La oferta de energía se encuentra dividida en
cación respecto de los servicios Íi1cluidos en el pro- tres actividades, generación, transmisión y distri-
ceso de promoción y sólo se limitaba a disponer qm~ bución, requiriéndose normalmente de una conce-
tanto el Decreto Legislativo 758 como el Decreto sión (de carácter indefinido) 37 para realizar cada
Supremo 189-92-PCM eran de aplicación en cuan·- actividad; además, se ha establecido un esquema de
to no se opusieran a lo dispuesto por aquella. competencia dentro de las dos primeras activida-
Finalmente, en diciembre de 1996, se dictó el des.
Texto Único Ordenado de las Normas con Rango
de Ley que Regulan la Entrega en Concesión al Sec-
tor Privado de las Obras de Infraestructura y de
Servicios Públicos,35 el mismo que tampoco recoge 36. Decreto Ley N• 25844.
37. Aunque se debe mencionar que el artículo 44 del De-
creto Supremo 189-92-PCM estableció que el plazo máximo
de concesión para obras y servicios de la actividad eléctrica
33. Decreto Supremo 189-92-PCM. era de 50 años. Por su parte, el artículo 16 del Decreto Supre·
34. Decreto Legislativo N° 839. mo 059-96-PCM >!stablece que el plazo máximo de vigencia
35. Decreto Supremo N2 059-96-I'CM. de !as concesiones nunca podrá exceder de 60 años.
del público en general a cambio de una contra- siempre son considerados servicios públicos. Se les
prestación tarifaria, sin discriminación alguna y reconoce las características de generalidad e igual-
dentro de las posibilidades de oferta técnica que ofre- dad. La prestación de servicios se realiza bajo titu-
cen los operadores; los servicios portadores (es de- lo de concesión pero en un régimen de libre compe-
cir la red de trasmisión de señales de telecomunica- tencia, salvo en el caso de aquellos mantenidos como
ción, donde existe un monopolio natural), son nece- monopolio temporal hasta 1999, en ambos casos
sariamente públicos. Los servicios privados se es- existe regulación de tarifas para fijar topes máxi-
tablecen para satisfacer las necesidades de comuni- mos.
cación de su propietario, normalmente no pueden
ser brindados a terceros. Los servicios privados de D) Transporte Urbano de Pasajeros
interés público son los de radiodifusión (emisiones
sonoras o por televisión ) y se caracterizan porque El servicio de transporte urbano de pasajeros tie-
sus emisiones están destinadas a ser recibidas di- ne las siguientes características, según las diversas
rectamente por el público usuario en general. normas que lo regularon y regulan en la actualidad:
- Los servicios de telecomunicaciones se prestan -Se estableció el libre acceso para prestar el ser-
bajo titulo de concesión en un régimen de libre com- vicio en las rutas autorizadas por los consejos pro-
petencia, quedando prohibidas las practicas vinciales sin ninguna restricción administrativa adi-
monopólicas y restrictivas de la competencia. Que- cional. Sin embargo, sucesivas normas han ido res-
dan exceptuados de dicho régimen los servicios de tringiendo la libertad de acceso a las rutas, a través
telefonía fija local y de servicios de portadores de del fortalecimiento del poder discrecional de las
larga distancia nacional e internacional que han sido municipalidades para otorgar la autorización para
incluidos dentro de un régimen de monopolio tem- prestar el servicio en una ruta habilitada, hasta lle-
poral sujeto a concurrencia limitada hasta 1999.4" gar al actual Reglamento Nacional del Servicio
- Toda persona tiene derecho a usar los servicios Público de Transporte Urbano e Interurbano de Pa-
de telecomunicaciones. La pre..<;tación se rige por los sajeros, donde se establece que el servicio sólo po-
principios de equidad (ob1igación de extender el ser- dría ser prestado luego de obtener la concesión o
vicio a toda área de concesión o autorización) y d·e autorización respectiva otorgada por las municipa-
no discriminación (las empresas prestadoras, de lidades provinciales.41
acuerdo a la oferta disponible, deben prestar el ser- - Se declara que el servicio público de transpor-
vicio a quien cumpla con las condiciones estableci- te urbano de pasajeros es de necesidad y utilidad
das). puública, su prestación debe ser ininterrumpida y
- El Organismo Supervisor de Inversión Privada constituye causal de cancelación de la concesión
en Telecomunicaciones - OSIPTEL se encuentra dejar de prestar el servicio por mas de tres días ca-
encargado de fijar las tarifas de los servicios públi- lendarios consecutivos. Las disposiciones legales ga-
cos de telecomunicaciones y establecer las reglas rantizan la seguridad y calidad del servicio en favor
para su correcta aplicación, el estado fomenta la de los usuarios.
participación de los usuarios en el establecimiento - El establecimiento de los precios por el servi-
de tarifas y en la prestación y control de los servi- cio de transporte público se rige por la libre compe-
cios; por su parte, las empresas concesionarias de tencia en todo el país, aunque se ha dispuesto que
dichos servicios se encuentran en libertad para fijar las municipalidades provinciales otorguen la buena
sus tarifas con el límite de los topes establecidos.
Según los anteriormente explicado, existen ser-
vicios de teleC()municaciones públicos y privados . 41..lií norma que estableció el régimen de libre compe-
de interés público que tienen como característica tencia sobre tarifas y el libre acceso a las rutas fue el Decreto
principal estar a disposición del usuario en general; Legislativo 651, cuya vigencia fue posteriormente ratificada
por el Decreto Ley 25457, Las normas que paulatinamente
en el caso de aquellos servicios donde existe un mo-
han restringido la libertad de acceso a rutas son el Decreto
nopolio natural, se establece que por su naturaleza Supremo 13-94-MTC, la Resolución Suprema 36-94-MTC y
el Decreto Supremo 12-95-MTC, siendo esta última e! regla-
mento citado. Es conveniente indicar que la idea planteada
40. Creado a través del Decreto Ley 26285. me fue transmitida directamente por el señor Javier Mori.
pro para prestar el servicio a las empresas que pre- llos aspectos relacionados con los servicios esen-
senten la propuesta con la tarifa mas baja para la ciales donde no existe monopolio natural, aunque
ruta Iicitada. 42 en ciertos casos específicos, como el de los servi-
De la infonnación reseñada se desprende que d cios portadores de telecomunicaciones de larga dis-
transporte público de pasajeros es de necesidad y tancia, se ha optado por mantener un régimen de
utilidad pública. Se le reconoce los caractere-S dte prestación exclusiva de carácter temporal.
continuidad y regularidad. Para la prestación dd En la mayoría de casos donde existe regulación
servicio se requiere de concesión o autorización mu- administrativa de tarifas se fijan topes máximos que
nicipal a pesar que se ha declarado que existe liber- pueden ser reducidos por las empresas, mantenién-
tad de acceso a las rutas habilitadas; en cuanto al dose así la posibilidad de competencia de precios.
régimen de precios, se rige por la libre competen- Caso aparte es el del transporte publico urbano, que
cia. se encuentra en un régímen de tarifas libres, lo cual
no guarda mucha relación con las características,
4.3. Falta de Coherencia propias de los servicios esenciales, reconocidas al
en el Marco Nonnativo. transporte urbano (continuidad y regularidad) y con
la naturaleza del contrato de servicioY
Como se aprecia de las normas de mayor jerar·· Finaimente, si bien a través de la regulación le-
quía analizadas, no existe una definición sobre lo:s gal de las actividades de la empresa prestataria se
servicios esenciales, así como tampoco se ha esta·· ha tratado de reducir la asimetría de infonnación
blecido una enumeración de los servicios que en Jí.. que nonnalmente afecta a la prestación de servicios
neas generales, tienen tal carácter; por el contrario, esenciales, ello no ha resultado fácil y comúnmente
se ha llegado a confundir el concepto de funciones no se ha logrado en aspectos tan técnicos como la
inherentes del estado con el de tales servicios. Aun·· fijación de tarifas. 44 En tal sentido, la creación de
que se debe resaltar que dichas normas reconocen organismos supervisores en los tres sectores donde
que la prestación de servicios debe cumplir con cier-· existe regulación de tarifas (OSIPTEL, SUNASS,
tos requisitos específicos como la continuidad, re·· OSINERG), constituye un paso muy importante
gularidad e igualdad. para la defensa y mayor información del usuario.
A nivel sectorial tampoco se utiliza una sola ter·- Al respecto, sería adecuado que en los demás servi-
minología que identifique a los servicios esenciales, cios esenciales se siga el criterio adoptado por la
aunque en todos los casos se reconocen los caracte- Ley de telecomunicaciones, en cuanto a promover
res distintivos de su prestación (igualdad, generali- la participación de los usuarios en la fijación de ta-
dad, continuidad y regularidad) . .Al respecto, es con·· rifas y el control de la calidad del servicio. 45
veniente anotar que desde un punto de vista orgáni-
co ia Ley de telecomunicaciones es la más lograda,, 43. Al respecto, el contrato, en el caso del transporte ur-
sobre todo por la identificación de cada tipo de ser-· bano de pasajeros, no permite tratativas sino que es de acep-
vicio según la relación que tiene con el usuario final tación instantánea, puesto que normalmente el usuario no
del mismo. Sin embargo, dicha norma provoca una puede negociar las condiciones sino que debe aceptar el ser-
vicio como se le ofrece. De esta forma, no se logra la satisfac-
mayor confusión dentro del conjunto normativo exis- ción del usuario ni se beneficia al transportista, puesto que si
tente, debido a la clasificación entre seiVicios pú- bien puede fijar libremente sus tarifas pierde otros benefi-
blicos, privados y privados de interés público, que cios más importantes para él, como subsidios en la adquisi-
no tiene ningún referente dentro del sistema. ción de repuestos o accesorios para sus vehículos, situación
En los casos donde normalmente existe un mo- que no reconocen las normas de competencia.
44. Sobre este aspecto puede hacerse una simple compro-
nopolio natural se ha optado por utilizar el sistema bación revisando, en cualquiera de las normas citadas, la sec-
de concesión y tarifas reguladas, tal es el caso de la ción o anexo correspondiente a las fórmulas y mecanismos
distribución de energía eléctrica o de la red de dis- para la fijación de las tarifas máximas.
tribución de agua potable. Por su parte, se ha esta- 45. En lo que se refiere a este punto, podría tenerse como
referente el quinto considerando del Decreto Legislativo 839,
blecido un régimen de libre competencia para aque- donde se expresa que sin perjuicio de respetarse criterios de
rentabilidad para el inversionista privado, bajo los mecanis-
42. Establecido por el primer artículo del Decreto Ley mos de concesión deben ofrecerse soluciones integrales a los
26719. usuarios de servicios públicos.
De acuerdo a todo lo antes referido se puede afir- casos donde se constata la existencia de monopo-
mar que dentro del sistema normativo peruano no lios naturales dentro de la actividad, se prefiere la
existe una regulación adecuada de los servicios esen- modalidad de concesión con regulación estatal.
ciales, ni respecto de la coherencia interna del siste- Además, algunas normas tienen la virtud de buscar
ma, ni sobre los criterios de regulación adoptados. lo que se ha definido como competencia para la pres-
En tal sentido, si bien algunas normas sectoriales . tación, disponiendo que se considere la mejor pro-
dan un tratamiento adecuado a la satisfacción del puesta (en el aspecto técnico y económico) si varias
usuario y prevén su intervención activa en la regu- concurren para una misma concesión, tal como ha
lación de la actividad, aun respecto de la fijación d.e quedado establecido para la distribución de energía
tarifas, esta situación no es la regla. Igualmente las eléctrica y para el transporte urbano. De ello se de-
virtudes de caracterización y clasificación que pue- duce que dentro de nuestro sistema legal, los servi-
den tener cada norma por separado se encuentran cios públicos, como prestaciones realizadas por el
demasiado dispersas, provocando que, en conjunto, estado con carácter de exclusividad y en virtud a
las normas no guarden relación interna en los as- una reserva constitucional en su favor, van quedan-
pectos conceptuales de esta institución jurídica. do reducidos a una mínima expresión, de acuerdo
Sin embargo, se debe resaltar el hecho que cada al principio general recogido en la Constitución vi-
vez son más las tareas relacionadas con los servi- gente. (DYS]
cios esenciales abiertas a la competencia y, en los