UNIDAD XV

1 – PRINCIPALES INSTITUCIONES QUE COMPONENE LA DINÁMICA DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La Administración Pública interviene en el ámbito de los particulares. Ello se

manifiesta a través de distintos casos: Servicios Públicos, Poder de Policía, Actividad
de fomento, Sanciones Administrativas.

EL SERVICIO PÚBLICO

2 - APARICIÓN DE LA TÉCNICA DEL SERVICIO PÚBLICO. LA

PUBLICATIO Y LA CONCEPCIÓN OBJETIVA COMO EJES DE LA NOCIÓN
JURÍDICA

La noción de servicio público aparece por obra de la doctrina y

jurisprudencia francesas. Materialmente consiste en un a actividad de
prestación de servicios o bienes. El concepto de servicio público fue objeto de
trascendentes debates doctrinarios: a) Tesis amplia. Autores vinculados a la Escuela de
Burdeos que llegaron a propiciar que toda la actividad estatal debía ser considerada servicio
público (Duguit). b) Tesis intermedia: toda la actividad de la Administración Pública es
servicio Público. c) Tesis restringida. Lisa sostiene que solo ciertas actividades de la
Administración Pública son Servicios Públicos (posición restringida)

Existen dos nociones de servicio público:

Concepción subjetiva u orgánica: El servicio público e vincula no con la
actividad sino con el sujeto. El servicio presatado por un particular no es
público.
Concepción objetiva o material: atiende no al sujeto sino al contenido del
servicio público, una actividad de prestación. El servicio público, ateniéndonos a una
concepción objetiva que se basa en la naturaleza material de la actividad. Tal criterio supone desechar la
noción subjetiva u orgánica ya que no hay impedimento para que los particulares presten
materialmente los servicios públicos, no sólo a título propio sino como colaboradores de la
Administración Pública, o bien, jure propio en aquellas actividades cuya titularidad les pertenece (como
son los llamados servicios públicos impropios: taxis y farmacias).

A los elementos anteriores se debe agregar la publicatio, que es la

declaración del Estado, a través de la cual una actividad pasa a ser de su
titularidad. Supone el mantenimiento de ciertas actividades(con las
privatizaciones no se transmitió la titularidad del servicio público ya que no
se privatizó el servicio publico sino su prestación)

El régimen jurídico del servicio público se caracteriza por: 1º) continuidad,

2º)obligatoriedad; 3º)regularidad; 4º)igualdad.

LA LLAMADA CRISIS DE LA NOCIÓN JURÍDICA DE SERVICIO PÚBLICO

Hace algún tiempo comenzó a hablarse de una crisis de la noción jurídica de
servicio público, crisis que se suponía reflejada en los tres elementos que
componen el concepto tradicional de esta institución, a saber: el fin que el
servicio cumple, la persona que lo presta y el régimen que lo regula.
• Crisis de fin: algunos sostienen que hay una crisis por cambio de fin.
Es evidente que el servicio público, como toda institución jurídica,
sufre las transformaciones impuestas por el momento histórico en
que le toca desenvolverse. Más que de una crisis del concepto cabe
hablar de una evolución. El fin que persigue el servicio será siempre
susceptible de ampliación o restricción conforme a los requerimientos
de cada momento histórico.
 • Crisis en la persona. En lo que concierne a la persona que atiende
el servicio público el hecho que se admita que las actividades sean
prestadas por particulares jure proprio —como los taxis— fuera del
campo de las figuras tradicionales de transferencia de funciones
estatales (concesiones y permisos) implica, a lo sumo, una ampliación
de la institución, lo cual, por lo demás, nació para regular la actividad
de concesionarios privados a quienes se les transferían poderes
públicos imponiéndoles, como contrapartida, un haz de deberes,
obligaciones y cargas típicos de la función administrativa, pero que,
desde entonces, pasaron a constituir el régimen del servicio público
(continuidad, regularidad, igualdad y obligatoriedad). Podría
sostenerse una crisis desde el punto de vista subjetivo, pero no
objetivo, dado que el Estado no pierde la titularidad del servicio.
• Crisis en el Régimen jurídico. Menos aun puede hablarse de una
quiebra de la noción jurídica tradicional en lo que atañe al régimen
jurídico de Derecho Público que acompaña al servicio público. En
efecto, la circunstancia de que el Estado haya asumido la realización
de actividades industriales o comerciales bajo regímenes de Derecho
Privado no permite inferir que en esas funciones se esté prestando un
servicio público. En definitiva, lo que hay que destacar en este
proceso, es el hecho de haberse operado la extensión de la
institución a ciertas actividades que los particulares ejercen jure
proprio, calificadas por la ley como servicios públicos y sometidas a
su régimen jurídico.

3 - LA CONFIGURACIÓN DE UN CONCEPTO SOBRE EL SERVICIO

PÚBLICO
La idea objetiva del servicio público se combina con dos aspectos complementarios que
permiten configurar el llamado servicio público propio a saber: a) la declaración legislativa
que una actividad de prestación configura un servicio público (publicatio) y b) las notas que
perfilan los caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad,
obligatoriedad y prerrogativas de poder público). En rigor, todo servicio público (ya sea
propio o impropio) consiste en una prestación obligatoria y concreta, de naturaleza
económico-social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante (correos,
transportes, electricidad, etc.). La noción de servicio público propio se limita a los que presta
el Estado directa o indirectamente —ya sea por concesión o atribución legislativa (v.gr. las
sociedades del Estado)— sin que influya la forma jurídica que posea la entidad prestataria.
En segundo lugar, hay que advertir que, ante la insuficiencia de la iniciativa privada, el
Estado suele realizar también actividades de interés público, de titularidad privada (por
ejemplo: enseñanza y salud pública). En tal caso, aparece una virtual coincidencia entre el
régimen del servicio público propio y el que corresponde a las actividades de interés público
que lleva a cabo el Estado ya que, en ambos supuestos, se aplica el régimen común y propio
de la función administrativa. En definitiva, la reducción del concepto del servicio público a la
prestación individualizada de actividades tendientes a satisfacer necesidades primordiales y
directas de los habitantes cuya titularidad el Estado asume como propias implica separar
aquellas actividades de interés público que los particulares pueden ejercer jure propio, en
concurrencia o no con la Administración Pública, habida cuenta de que éstas pueden
regularse mediante las técnicas de policía o limitación.
Concepto: Postura objetiva + Publicatio
• Es una actividad administrativa de prestación de servicios (hacer) o
de bienes (dar). En la prestación de servicios el bien es instrumental,
en la de bienes , el bien es el fin. El dar puede ser en uso o
propiedad.
• La prestación siempre es efectuada por la A.P. en un modo directo
(por ella misma) o indirecta (a traves de los particulares). Ejemplo
típico: concesión pública.
 • Es eventualmente retribuible, el hecho de que sea enteramente
gratuito no afecta el carácter de servicio público.
• Tiende a satisfacer necesidades específicas, persigue una utilidad uti
singuili. Se individualiza el usuario y se mide la utilidad que ha
podido obtener el usuario. Esto permite distinguir el servicio público
de otros supuestos en donde la actividad pública es uti universili (no
se puede cuantificar). La utilidad puede ser jurídica (registración) o
economica-social (supone prestación de bienes).
• Tiene como fin inmediato y directo el interés público, concertado en
la satisfacción de necesidades individuales que por su generalidad
asumen importancia colectiva.

Clasificación de los servicios públicos

(1) Titular:
• Nacionales
• Provinciales
• Municipales

(2) Necesidad de la prestación:

• Creación voluntaria: pueden o no ser
creados
• Creación obligatoria: según lo que
establezca la C.N., una vez que el servicio público
es creado debe ser obligatoriamente prestado.

(3) Carácter de su prestación:

• Esenciales
• No esenciales

(4) Carácter de su necesidad

• Permanente
• Accesoria
(5) Según la forma de su ejercicio
• sometido al régimen de monopolio
• de libre concurrencia

4 - SERVICIOS PÚBLICOS IMPROPIOS. LAS ACTIVIDADES DE INTERÉS

PÚBLICO. LOS LLAMADOS SERVICIOS SOCIALES
El Servicio Público propio es aquel configurado con la publicatio. Se habla de
impropio, cuando no hay publicatio, y la titularidad le corresponde a los
particulares y el Estado hace extensivo la aplicación del régimen público de
las mismas. El Estado extiende a las mismas las notas particulares o
principios del servicio público (ej. Farmacias, taxis, ..). En estos casos no es
necesaria la concesión sino que basta la autorización. El Estado no puede
conceder lo que no tiene.

Actividades de interés público: son de titularidad de los particulares. Si

es ejercida por ellos no se aplica el régimen de servicio público. Puede ser
ejercida por el Estado, en este caso si se aplica el régimen de servicio
público. Cuadra en este supuesto la actividad bancaria. Para algunos
también entraría en este supuesto la enseñanza. En estos casos prima el
principio de la libertad (si el ejercicio corresponde a los particulares).

Servicios sociales: una serie de actividades prestadas por el Estado en

ciertas áreas (Ej. Cultura) cuya gestión puede ser encomendado a ciertos
entes administrativos sin fines de lucro. Cuando los presta el Estado (lo más
común) no se aplica el régimen de servicio público (salvo publicatio) sino el
de función pública.

La categoría del servicio público impropio permite excepcionalmente extender el régimen jurídico de
dicha institución a determinadas actividades que prestan los particulares. Lo curioso es que el servicio
público impropio no aparece como una excepción al principio de la titularidad privada de la pertinente
actividad sino como una mera extensión del régimen jurídico del servicio público propio, cuya fuerza
expansiva no llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio. Por ese motivo, el servicio público
impropio existe sólo por extensión, al faltarle una de sus notas centrales. Del carácter excepcional que
particulariza a esta figura se desprende la necesidad de que exista declaración legislativa que establezca
que una determinada actividad, de titularidad originaria privada, se convierta en servicio público y pase
a regirse por su régimen jurídico, especialmente en lo que atañe a las reglas, a las que deberá ceñirsela
pertinente actividad, que exigen una prestación obligatoria, regular, igualitaria y continua del servicio
por parte de los particulares.
El Estado puede asumir también la realización de actividades de interés público de titularidad privada
como son la enseñanza y la actividad bancaria entre otras, pero, en tal caso, si bien el régimen de tales
actos puede ser, en algunas circunstancias, el que es propio de la función administrativa, ello no provoca
una mutación o extensión del régimen jurídico del servicio público, cuando las actividades son prestadas
por los particulares. De ese modo, no rigiendo la obligatoriedad se mantiene el principio de la libertad, el
cual prevalece también sobre la regla de la igualdad que veda el acceso a la prestación en condiciones
discriminatorias, principio que configura un verdadero derecho subjetivo de admisión, reservado al
particular que realiza la prestación. Tratándose de actividades de titularidad privada originaria el
derecho a ejercerlas por parte de los particulares es pleno, lo que no significa, sin embargo, que sea
absoluto ya que, en principio, todo derecho subjetivo tiene que ejercerse conforme a las leyes que lo
reglamentan (art. 14, Cont. Nac), teniendo en cuenta, además, que reglamentar un derecho no es
degradarlo ni suprimirlo o limitarlo irrazonablemente,
sino hacerlo compatible con el derecho de los demás, y en este caso, con el interés general o público.
En cambio, la realización de servicios públicos está dentro de la finalidad que asume el Estado a través
de la publicatio (cuando son propios o en el caso de los llamados impropios, mediante la respectiva
declaración legal), supone siempre la observancia de reglas que implican la obligatoriedad de la
prestación con prevalencia de la igualdad sobre la libertad, lo que se justifica en virtud del carácter
primordial que reviste la atención de determinadas necesidades colectivas. Los servicios públicos propios
se distinguen también de los llamados servicios sociales que presta el Estado en áreas tales como la
cultura, salud pública, previsión social, cuya gestión suele encomendarse a órganos u entes
administrativos, sin perseguirse fines de lucro.
Esta actuación estatal, para la realización de prestaciones que no poseen contenido económico, no
implica reemplazar ni sustituir la iniciativa privada que, respecto de estas actividades, continúa regida
por el principio de la libertad, sin perjuicio de lo cual —cuando la actividad la lleva a cabo el Estado— se
aplican los principios y normas propios de la función administrativa. En definitiva, salvo que se configure
la publicatio tales actividades no son de titularidad estatal ni su otorgamiento se rige por las técnicas de
la concesión de servicios públicos ni del permiso.

5 - EL ACTO DE CREACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

Respecto a cual órgano es el competente para la creación de un servicio

público, mientras que para algunos lo es el P.L. (por Ley); para otros, salvo
monopolios, lo es el P.E. (por Decreto).
Para Lisa el acto de creación del servicio público debe ser llevado a cabo
mediante una ley del respectivo parlamento (nacional o provincial).
Esto es así por diversas razones:
- Porque el acto de creación del servicio público es materialmente
legislativo.
- Por su naturaleza económica, para hacer extensivo el régimen del
servicio público es necesario una ley ya que se trata de supuestos de
restricción de las libertades de los particulares.

COMPETENCIA NACIONAL, PROVINCIAL O MUNICIPAL: En la Constitución

Nacional el principio es que, salvo las potestades que hubieran sido
expresamente atribuidas a la Nación (v.gr. art. 75, incs. 13,14 y 18, Const.
Nac.) o las que surjan de un modo implícito (art. 75, inc. 32, Const. Nac.) la
competencia para crear servicios públicos corresponde a las Provincias por
tratarse de una atribución inherente que ellas conservan (art. 121, Const.
Nac). Sin embargo, la creación de servicios públicos corresponderá a la
competencia federal o nacional, cuando se trate de las potestades incluidas
en los distintos incisos del art. 75 de la Const. Nac. (v.gr. servicio de
correos, ferrocarriles, transporte interprovincial, etc.).
La competencia de los municipios para crear servicios públicos se
circunscribe a su ámbito de actuación territorial y siendo un poder que no es
originario sino derivado tendrá que surgir de la Constitución provincial o de
la correspondiente ley orgánica municipal.

6 - EL PODER REGLAMENTARIO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Si las leyes de creación no establecen quien es competente en este caso en
principio lo es el Poder Ejecutivo, salvo cuando ello implique limitar o
restringir la propiedad privada y las libertades fundamentales (libertad
individual y libertad de comercio o de industria).
Modificación: si es estructural se aplican las normas relativas a la creación,
que también se aplican en caso de supresión. Si es mayor se aplican las
normas relativas al poder reglamentario.

7 - RÉGIMEN JURÍDICO: REGLAS GENERALES RELATIVAS AL

FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Las necesidades colectivas que se satisfacen por el procedimiento del servicio público y que justifican la
publicatio o, en su caso, la declaración legislativa de una determinada actividad que desarrollan los
particulares como "servicio público impropio", conducen a la institución de un régimen jurídico peculiar,
que no es otra cosa que un aspecto del llamado "régimen exorbitante". Cuando el servicio público se
encuentra prestado por el propio Estado en forma directa, ese régimen es parte de la función
administrativa. El régimen jurídico se configura igualmente sobre la base de determinados principios
generales del derecho, como el de la continuidad del servicio público, el cual se desprende de la
naturaleza de la propia actividad que hay que satisfacer de un modo intermitente. Veamos, en lo que
sigue, algunos de esos principios fundamentales:
A) El principio de la continuidad del servicio público. Según este
principio, el servicio público ha de prestarse sin interrupciones; sin
embargo, ello no implica en todos los supuestos, la continuidad física de la
actividad pues sólo se requiere que sea prestada cada vez que aparezca la
necesidad (v.gr. servicio público de extinción de incendios).
La continuidad del servicio público se protege por dos medios, a saber:
a) por la posibilidad de que la Administración proceda a la ejecución
directa del servicio cuando éste sea prestado por particulares, y
b) por la reglamentación del derecho de huelga en los servicios
públicos sobre la base de que, en principio, la huelga se encuentra limitada
por las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos al igual que los
paros patronales. En este sentido se ha instituido el arbitraje obligatorio
como un modo de solucionar los conflictos colectivos que puedan ocasionar
la suspensión, paralización y negación de los servicios públicos esenciales.

B) La regularidad del servicio público

Si bien para un sector de la doctrina la regularidad constituye una
consecuencia del principio de la continuidad del servicio público lo cierto es
que son dos reglas diferentes. En efecto, si la regularidad se refiere a la
prestación del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del reglamento
que rige el servicio o del contrato de concesión
(en su caso), bien puede ocurrir que dicha prestación se lleve a cabo de
manera continua pero irregular. Por ese motivo, el llamado impropiamente
"trabajo a reglamento" que practican determinados sindicatos (que consiste
en una interpretación literal o rigurosa de ciertas normas o en interpretarlas
de mala fe) configura una afectación del principio de la regularidad.
C) El principio de la igualdad. La igualdad, entre nosotros, se encuentra
reconocida en el art. 16 de la Const. Nac. que prescribe que todos los
habitantes son iguales ante la ley; dicha igualdad se extiende ante la
Administración y frente a los prestatarios del servicio público que al
colaborar con la función administrativa se someten a su régimen
exorbitante.
De ese modo, la igualdad juega como una garantía para los usuarios del
servicio en el sentido del derecho que poseen a que se les dispense igual
tratamiento, jurídico y económico, sin efectuar discriminaciones, a menos
que éstas se funden en la desigual condición o situación en que
objetivamente se encuentra cada usuario. La igualdad se refiere tanto al
acceso al servicio como al precio o tasa que perciba el prestatario.
En general, la aplicación del principio de igualdad, que no presenta mayores
inconvenientes cuando se trata de actividades regidas por un estatuto o
reglamento, suele plantear algunos problemas cuando el vínculo entre el
usuario y quien presta el servicio es de naturaleza contractual. En tales
casos, la igualdad no debe considerarse conculcada cuando se pactan
precios diferentes en función de la magnitud de las prestaciones, lo que
suele ocurrir en el servicio de energía eléctrica.
D) La obligatoriedad. Implica asegurar la prestación efectiva del mismo y
la consecuente satisfacción de las necesidades colectivas. A ello tiende,
precisamente, el principio de obligatoriedad que predica no sólo una
vinculación entre el Estado y el prestatario (en los supuestos de los
llamados servicios públicos impropios) sino el derecho de los usuarios que
utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo prestan (ya sea el Estado o
los particulares) su realización efectiva.

8 - LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LAS RELACIONES

JURÍDICAS QUE VINCULAN A LOS USUARIOS. NACIONALIZACIÓN DE
LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
SISTEMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La problemática de la gestión de los servicios públicos gira en torno de los

servicios públicos propios ya que los llamados impropios tienen,
prácticamente, un sólo régimen jurídico y funcionan mediante el empleo de
la técnica autorizatoria.

En los servicios públicos propios, una vez que se haya operado la publicatio
éste puede organizar alguno de los siguientes sistemas de prestación:
A) Gestión directa: lo gestiona la propia A.P. a través de cualquier forma de
personificación jurídica. En nuestro ordenamiento puede prestarse mediante alguno de estos
modos a: 1) empresa sin personalidad jurídica propia; 2) persona pública estatal o entidad
descentralizada; 3) sociedad del Estado; 4) sociedad anónima de participación mayoritaria estatal; 5)
sociedad de economía mixta o sociedad anónima común (cuando el Estado tuviera la mayoría del capital
de la entidad).

B) Gestión indirecta. Cuando el Estado, sin relegar sus potestades ni

renunciar a su titularidad, le encomienda a un particular la prestación de un
servicio público. Son varias las formas que puede asumir esta clase de
gestión que van desde la figura de la concesión (más típica) y del permiso
(supone una actividad que sin el sería ilícita, como por ejemplo portar
armas, a diferencia de la autorización que supone actividad lícita) hasta la
locación. Puede darse también la gestión indirecta en la llamada
colaboración que realizan los particulares en forma paralela, por
participación o por injerencia.

NATURALEZA DE LAS RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS USUARIOS

Y LAS ENTIDADES PRESTATARIAS DEL SERVICIO

Estado
No hay un parámetro a
seguir sino que
depende de las
distintas causas, en que Pública o
consiste el conflicto, si Pública Privada
es de derecho publico
o privado

Concesionario Usuario
Privada

La naturaleza pública estatal de la entidad prestataria unida a la presencia

de un régimen exorbitante (en los servicios públicos se instrumenta en la
ley o reglamento) indican que la relación pertenece al Derecho Público
(pudiendo ser tanto contractual como reglamentaria).
A su vez, la relación entre un concesionario privado de servicios públicos y
el usuario se rige, en principio, por el Derecho Privado, sin perjuicio de que
corresponda al Derecho Administrativo todo lo atinente a la reglamentación
del servicio.

9 - RETRIBUCIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Sin dejar de reconocer la posible existencia de actividades administrativas
que satisfacen necesidades colectivas, cuya remuneración no se encuentra
a cargo de las personas directamente beneficiadas, el principio en la
materia consiste en que todo servicio público sea retribuido por los usuarios
a través de una tasa, precio o contribución de mejoras.
Cuando es obligatoria para el usuario, la retribución tiene naturaleza jurídica
de tasa (como lo son barrido, limpieza, alumbrado publico, es proporcional
al servicio que se presta). Si es de utilización voluntaria, adopta la forma de
precio.

FIJACIÓN DE LAS TARIFAS: NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO

La naturaleza del acto de fijación de tarifas de los servicios públicos
prestados en forma monopólica es la propia de los actos de alcance general
que, aun cuando no integran el ordenamiento jurídico, se rigen en gran
medida por los principios y normas
aplicables a los reglamentos (v.gr. publicidad, igualdad, irretroactividad,
impugnabilidad, etc.).
Si los servicios se llevan a cabo en un marco de concurrencia donde su
utilización resulta facultativa, los precios pueden establecerse por vía
contractual si prevalece el principio de libertad, o mediante una suerte de
contrato de adhesión entre el usuario y quien presta el servicio público.

LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE

LAS TARIFAS
Constituyen principios generales del Derecho Administrativo, se hallen o no
incorporados al ordenamiento positivo o a las cláusulas contractuales que
rigen el respectivo servicio.

A) La proporcionalidad tarifaria
Constituye una garantía constitucional innominada exigible, en definitiva, en
virtud de lo prescripto en el art. 28 de la Const. Nac. Este principio suele
instrumentarse mediante la cláusula que prescribe que las tarifas han de ser
"justas y razonables". En dicha fórmula lo justo se refiere fundamentalmente
a los aspectos jurídicos, es decir, al modo de aplicar las tarifas mientras que
lo razonable se vincula al quantum de las mismas. En este sentido, tanto las
tasas como los precios integrantes de aquéllas deben surgir de una
ecuación equilibrada con el costo del servicio, al que cabe añadir una
utilidad tasada y establecida también en forma proporcional, cuando el
servicio es prestado por un concesionario o permisionario privado.
La quiebra de este principio da pie a la impugnación en sede judicial de la
respectiva tarifa o de su acto particular de aplicación por parte del
particular afectado.

B) La irretroactividad de las tarifas

La aplicación de una tarifa que imponga en forma retroactiva nuevos
precios o tasas sería un acto inconstitucional por cuanto privaría a los
usuarios de un derecho adquirido a pagar el valor de prestaciones ya
efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio.
En tales supuestos, según lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, el principio de irretroactividad se confunde con la garantía de la
inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17 de la Const. Nac.
En consecuencia, poco importa si se ha abonado o no la tasa o precio respectivo por
parte del usuario para cuestionar la irretroactividad de las tarifas ya que,
tratándose de prestaciones consumadas respecto de personas determinadas, se
configura siempre un verdadero derecho adquirido al pago del valor fijado al
momento de realizarse las prestaciones.