 Migrantes cuentapropistas o autónomos

en Argentina: Aplicabilidad directa de la

Convención de la ONU sobre derechos
de los trabajadores migrantes
por CLAUDIO IGLESIAS DARRIBA
23 de Abril de 2024
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF240037

TEMA
Derechos de los migrantes, trabajador autónomo, ONU

TEXTO
1. Introducción.

Es sabido que la llegada a la Argentina de migrantes extranjeros ha venido acompañada de

múltiples beneficios económicos para el país, tales como inversiones, rentas, o trabajo. Y
también es sabido, que actual la legislación argentina no acompaña adecuadamente la
recepción de dichos migrantes. En este breve trabajo, se verá qué normativa se aplica
actualmente a los migrantes que ingresan como "trabajadores autónomos",
"independientes", o "cuentapropistas". Asimismo, se analizará la aplicación de importantes
tratados internacionales, vigentes en el país, que protegen los derechos de los migrantes.
También se repasarán ciertas recomendaciones que impulsan al Estado argentino
reglamentar adecuadamente este tipo de trabajadores migrantes, que son muy distintos de
los trabajadores por cuenta ajena, o empleados. Finalmente, se arribará a una serie de breves
conclusiones y recomendaciones sobre la temática analizada.

2. La regulación de los migrantes en Argentina.

La regulación de los migrantes se rige por la Constitución nacional (en adelante, CN) así
como por tratados internacionales y leyes locales. El art. 20 de la CN de 1853 establece la
igualdad de derechos civiles entre los argentinos y los extranjeros. Asimismo, aclara nuestra
Constitución, que los extranjeros pueden ejercer su industria, comercio, y profesión, que no
están obligados a admitir la ciudadanía argentina, ni a pagar contribuciones forzosas
extraordinarias. Estas garantías constitucionales se fundan en la situación geopolítica que
presentaba (y aun presenta) la Argentina, distante de las principales rutas comerciales del
mundo, y con la necesidad de expresar su apertura, incluso (o especialmente) a través de
normas de jerarquía constitucional. Esta política de apertura a los migrantes, fue ratificada
plenamente en la reforma constitucional de 1994.
La CN de 1853/60, se inspiró en la máxima alberdiana "gobernar es poblar", y trazó un
proyecto de población del extenso territorio argentino a través de la inmigración europea.
Ya, el preámbulo de la CN abrió las puertas del país a todos aquellos que quisieran venir a
poblarlo: los objetivos en él enunciados lo son "(...) para nosotros, para nuestra posteridad, y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino". Resulta claro
que, nuestra Carta Magna buscó equiparar los derechos de los extranjeros con los de los
nacionales, y lo hizo desde el preámbulo mismo (Grisolía, 2022).

La Constitución de 1853/60, se basaba en el artículo 33 del proyecto constitucional de Juan

Bautista Alberdi, que sugería que "la inmigración no podrá ser restringida, ni limitada de
ningún modo en ninguna circunstancia, ni por pretexto alguno". Siguiendo estas pautas, la
Constitución prohíbe limitar la inmigración útil (es decir, aquella que puede aportar algo en
términos de desarrollo del país). Por otra parte, además de efectuar tal prohibición, la CN
impone al gobierno federal el deber de promover aquella inmigración (Arlettaz, 2018).

Por su parte, el art. 14 de nuestra CN establece que "todos los habitantes" (no solamente los
ciudadanos) de la Argentina gozan del derecho de trabajar; de navegar y comerciar; de
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, entre muchos otros. Estos
derechos son espacialmente reconocidos a los extranjeros que habitan el territorio nacional,
en igualdad de condiciones que a los argentinos (2).

A su vez, el art. 16 de la CN, sienta el principio de igualdad, y expresa que, "todos los
habitantes son iguales ante la ley", y admisibles en los empleos sin otra condición que la
idoneidad, y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

En sentido similar, el art. 18 de la CN establece la garantía de defensa en juicio y del debido

proceso, (al establecer la irretroactividad de la ley penal),(3) para todos los "habitantes" del
país (tanto argentinos como extranjeros). Aquí, pudiendo la constitución diferenciar entre
ambos tipos de habitantes, no lo ha hecho.

A su turno, el art. 19 de la CN, establece el principio de legalidad, por el cual, ningún

"habitante" de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
ella no prohíbe. Nuevamente, se menciona a los habitantes en general (argentinos y
extranjeros).

Es por ello que, todos los derechos y garantías constitucionales (mencionado en los párrafos
anteriores) indican a la Administración Pública cómo ha de aplicar la normativa migratoria
vigente. Esto, sin embargo, no ha servido para que dicha normativa promueve
adecuadamente la inmigración buscada por las normas constitucionales.

3. Tratados internacionales vigentes en Argentina.

Rigen en la Argentina, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, la
cual establece que "Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia
en el territorio de un Estado" (art. 13.1,) y que "Toda persona tiene derecho a salir de
cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país" (art.13.2).

Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 12) expresa
que, toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a
circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. 2. Toda persona tendrá
derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes
mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en
la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás
derechos reconocidos en el dicho Pacto.

La Corte IDH (2010, 2012, 2014) ha sostenido que, el principio de legalidad previsto en la
Convención Americana a favor de todos los extranjeros, incluso a aquéllos que están
presentes de modo irregular en el territorio (4).

Se ha señalado, con certeza que, la categoría de "cuentapropista", en Argentina, con

frecuencia este término es un eufemismo con el que las estadísticas conceptualizan la
precariedad "laboral" en que se desenvuelven aquellos que se las arreglan como pueden bajo
la autogestión, lo cual representa otra dificultad destacable al momento de intentar ejercer
derechos sociales. Y también se ha señalado que, esta forma de auto sustento impacta
considerablemente, en la situación de la niñez en contextos de migración (UNLA &
UNICEF, 2013).

4. Convención de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y la Ley 25.871.

La Convención de la ONU de los Derechos de los Trabajadores Migratorios (en adelante,

CTMF) (ONU, 1990), de la cual Argentina es parte, incluye, en su definición de los
"trabajador migratorio" a quien trabaja "por cuenta propia". Y, define a este tipo de
trabajador, como aquel "(...) que realiza una actividad remunerada sin tener un contrato de
trabajo y obtenga su subsistencia mediante esta actividad, trabajando normalmente solo o
junto con sus familiares, así como todo otro trabajador migratorio reconocido como
trabajador por cuenta propia por la legislación aplicable del Estado de empleo o por
acuerdos bilaterales o multilaterales" (CTMF, art. 2.h).

Se observa entonces que, la definición de la CTMF es sumamente clara, e influye

directamente en la normativa nacional argentina que, como se verá a continuación presenta
un grave vacío regulatorio. Ocurre que, este artículo de la CTMF no ha sido reglamentado
por el Estado argentino. Y nos referimos al Estado argentino, y no simplemente a las
"autoridades" argentinas debido a que, la falta deliberada de reglamentación de este artículo
puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, siendo indiferente la
responsabilidad de las cambiantes autoridades migratorias argentinas.

A partir de la CN se han dictado sucesivas leyes migratorias. Actualmente, rige la Ley

25.871, de política migratoria. Esta norma recoge a grandes rasgos los principios
constitucionales si bien, en la práctica, resulta negativa para la promoción de la migración
útil. Así, por ejemplo, la norma recoge el principio de protección integral de la familia, a
través de la institución de la llamada "reunificación familiar"(5).

En lo que hace a los trabajadores migratorios, esta ley establece este tipo de trabajadores se
encuentran incluidos en la categoría de "residentes temporarios", siempre que se encuentren
en las condiciones reglamentarias de ingreso al país. Sin embargo, la ley define a los
trabajadores migrantes como aquellos que se dediquen "al ejercicio de alguna actividad
lícita, remunerada, con autorización para permanecer en el país por un máximo de tres (3)
años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples, con permiso para trabajar bajo relación
de dependencia." (Ley 25.871, art. 23.a).

La Ley de Migraciones autoriza a los "residentes permanentes" a desarrollar toda tarea o

actividad remunerada o lucrativa, "por cuenta propia" o en relación de dependencia. Y
aclara que, los "residentes temporarios" podrán desarrollar dichas actividades (sólo) durante
el período de su permanencia autorizada. Vale decir que la norma no veda el ejercicio de
actividades laborales por cuenta propia a los migrantes temporarios, sino que la limita al
tiempo por el cual el trabajador extranjero permanece en el país. Esta limitación en el
tiempo tiene lógica desde que el migrante al que hace referencia es "temporario". No
obstante, lo que cabe resaltar de la norma, es que autoriza a estos (los migrantes
temporarios) a trabajar por cuenta propia durante el lapso de su estancia en el país. Vale
decir entonces que, no ha sido intención del legislador excluir a los trabajadores
cuentapropistas o autónomos, sino que, por el contrario, su intención ha sido incluirlos.

No obstante, la ley de migraciones no "define" expresamente la categoría de trabajador

migrante cuentapropista o autónomo, vale decir aquel que trabaja lícitamente, sin relación
de dependencia. Y aquí, sí se observa una grave laguna normativa, dado que, para las
autoridades migratorias argentinas los trabajadores autónomos o cuentapropistas no son
considerados "trabajadores" por el solo hecho de no hallarse definidos como tales en la Ley
25.871(6). Surge palmaria, la arbitrariedad de las autoridades migratorias en la
interpretación de la norma legal y de las (muy superiores) normas constitucionales. Además,
se observa la inconstitucionalidad, no sólo respecto de las normas superiores de la CN, sino,
además, respecto de las normas (también superiores) de la CTMF.

De más está decir que, en la jerarquía de fuentes del ordenamiento jurídico argentino, este
convenio tiene un rango superior a la Ley 25.871 y, por lo tanto, en caso de conflicto,
prevalece sobre aquella (CN, art. 75, inc. 11). La CSJN ha establecido la que jerarquía
superior de los tratados internacionales se mantiene incluso, respecto de aquellos que son
anteriores a la Constitución argentina de 1994 (Salas, 2017).
En estas circunstancias, debe interpretarse que la CTMF amplía la definición limitada de
que hace la ley 25.871, al regular la radicación por trabajo, sólo se refiere a quien "está en
relación de dependencia" (Papo & González, 2008).

En este sentido, la CSJN ha sostenido que, los derechos otorgados por los instrumentos
internacionales sobre DD.HH. deben ser interpretados de manera extensiva. Así, la CSJN ha
sostenido que "(...) adquieren particular relevancia los principios hermenéuticos de justicia
social (pro-justicia socialis) de interpretación y aplicación de la norma más favorable a
la persona humana, (pro homine) de progresividad de los derechos y de no regresividad
(Confr. Art. 75, incs. 19 y 22, de la Constitución Nacional; Convención Americana sobre
Derechos Humanos -Arts. 26, 29, inc. b-; Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales -Art. 2.1 , 5.2, 51-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
-Art. 5.2 ). [...] En definitiva, el principio pro homine como criterio de interpretación
reclama estar siempre a la norma más favorable a la vigencia de los derechos, (...) se debe
acudir a la más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer
derechos protegidos; (...)" (CSJN, 2015).

Por su parte, el Observatorio de Derechos Humanos del Senado argentino (2022) expresó
que "se advierte que la definición de trabajador migratorio que figura en nuestra legislación
no incluye a las personas que trabajan por cuenta propia, a menos que procedan de un
Estado miembro del MERCOSUR. (...) el Comité recomienda adoptar medidas inmediatas
para garantizar que la legislación esté "en plena conformidad con la Convención, en
particular con el artículo 2 h) relativo a los trabajadores por cuenta propia" (Senado de la
Nación Argentina, 2022).

El CELS (2016), en sentido similar, ha alertado sobre esta irregularidad de la normativa

migratoria argentina. El prestigioso centro de estudios ha dicho: "(...) nos parece grave que
continúe la exclusión de las políticas de regularización específicamente a los trabajadores
sin contrato de trabajo y trabajadores por cuenta propia. Esta práctica continúa pese a que el
Decreto reglamentario 616/10 incorporó en su artículo 23 inc. a) un alcance amplio del
concepto de trabajador migrante, tal y como lo establece la Convención internacional sobre
la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios (...)" (CELS, 2016)(7).

A su vez, el artículo 23 del Decreto 616/2010 (reglamentario de la Ley 25.871) establece

que, para obtener una residencia como "trabajador migrante" se tendrán en cuenta las
definiciones y condiciones establecidas por la CDTM (Decreto 616/2010, art. 23.a). Vale
decir que, la reglamentación remite directamente a la Convención, la cual como se ha dicho,
se encuentra jerárquicamente por encima de la ley y de la reglamentación migratoria
administrativa.

Por lo dicho hasta aquí, se observa la arbitrariedad en la implementación de la normativa

sobre los trabajadores migrantes cuentapropistas o autónomos, por parte del Estado
argentino, por contradecir la letra y espíritu de la Convención.
5. Conclusiones.

A partir del análisis realizado en los párrafos precedentes, puede arribarse a algunas breves
conclusiones, que no pretenden en modo alguno agotar la temática, y que sólo se limitan
exclusivamente a lo dicho en este trabajo. Así, podría decirse que:.

1. Los trabajadores migratorios cuentapropistas o autónomos (que son residentes no

permanentes) deben considerarse plenamente protegidos en Argentina por aplicación de la
Convención de la ONU sobre Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias
(1990).

2. Existe un importante vacío legal en la reglamentación de la mencionada convención por

parte del Estado argentino, al no incluir en la definición de los trabajadores migrantes a los
cuentapropistas.

3. El mencionado vacío reglamentario de la Convención no afecta que ésta se aplique a falta

de una normativa legal o reglamentaria interna. Por otra parte, en la jerarquía de fuentes del
derecho argentino, los tratados internacionales tienen una jerarquía superior a las leyes, de
modo que la Convención prevalece sobre la Ley 25.871.

4. El decreto 616/2010 (reglamentario de la Ley 25.871) remite expresamente a la

Convención en lo que se refiere a la definición de los trabajadores migrantes. Esta remisión
hecha por la norma reglamentaria de la propia ley de migraciones, se enmarca en la
jerarquía superior de los tratados frente a las leyes.

5. Sería aconsejable que el Estado argentino definiera expresamente a los trabajadores

cuentapropistas o autónomos, y los regulara bajo las mismas condiciones reconocidas a los
cuentapropistas argentinos.

6. La falta de regulación frente a los múltiples pedidos en tal sentido, podría generar la
responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de múltiples tratados
internacionales, incluyendo los tratados sobre derechos humanos.

Notas al pie:.

1) Abogado (Universidad de Buenos Aires), doctor en sociología (Univ. John F. Kennedy),

docente del posgrado en Litigo de Derechos Sociales y Ambientales de la Universidad
Nacional de José C. Paz. Miembro de la Asociación Argentina de Profesores y Profesoras
de Derechos Humanos.

2) Si bien la Constitución reconoce excepciones, como el ejercicio de determinados cargos

públicos para los que se requiere la nacionalidad argentina. No obstante, dichas excepciones
no son materia de análisis en este trabajo.
3) Y, en general, de todo el ordenamiento jurídico, más allá del orden específicamente
penal.

4) Corte IDH, caso "Vélez Loor vs Panamá", serie C Nº 218, 2010; Corte IDH, caso
"Nadège Dorzema vs República Dominicana", serie C Nº 251, 2012; Corte IDH, caso
"Personas Dominicanas y. Haitianas expulsadas Vs. República Dominicana", serie C N.º
282, 2014.

5) Se ha dicho "La importancia que en la nueva ley de Política Migratoria Argentina revista
el principio de unidad familiar, queda evidenciada por la competencia que se le otorga a la
autoridad de aplicación para admitir, excepcionalmente, por razones humanitarias o de
reunificación familiar, a extranjeros que se encuentren comprendidos en algunas de las
causales que obsten a su ingreso (art. 29, último párrafo de la ley 25.871)" (Caso "Zhang,
Hang", 330:4554).

6) La Ley 25.871 hace algunas menciones concretas a los autónomos o cuentapropistas. Así,
por ejemplo, permite a los "residentes transitorios" que sean "trabajadores migrantes
estacionales", realizar tareas remuneradas o lucrativas, "ya sea por cuenta propia o en
relación de dependencia". También pueden hacerlo (trabajar por cuenta propia) aquellos que
fueran autorizados por las autoridades migratorias, de conformidad con lo dispuesto por la
Ley 25.871 y los Convenios de Migraciones suscriptos por la República Argentina. La
autoridad migratoria también puede autorizar a trabajar a quienes se ha concedido
"residencia precaria" (Ley 25.871, art. 52).

7) A su vez, el CELS advierte que, el trabajo por cuenta propia se encuentra legalmente
admitido y plenamente regulado en la República Argentina como categoría de trabajador,
con lo cual resulta irrazonable que la Dirección Nacional de Migraciones desconozca o
niegue esa categoría laboral a las personas migrantes (CELS, 2016).

[Contenido Relacionado]

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
- Arlettaz, F. (2018). Admisión y expulsión de extranjeros en el derecho argentino. Estudios
Constitucionales, Año 16, No 1, 2018 pp. 281-326. .

- CELS. (2016). Situación de los derechos humanos de las personas migrantes Informe
sobre la Argentina. moz-extension://167dfe24-19fd-4245-b0f7-e88fa9bdf2fa/enhanced-
reader.html?openApp&pdf=https%3A%2F%2Fwww.cels.org.ar%2Fcommon
%2FInformeDerechosMigrantes.pdf.

- CSJN. (2015). Monte, Luis Alberto c/ Mapfre Cía. de Seguros S.A. s/ Cobro de seguro por
incapacidad. Jerarquía constitucional, tratados internacionales, principio pro homine. En
SAIJ, SUMARIO DE FALLO 9 de Noviembre de 2015. http://www.saij.gob.ar/jerarquia-
constitucional-tratados-internacionales-principio-pro-homine-suh0002208/123456789-0abc-
defg8022-000hsoiramus?&o=2&f=Total%7CFecha%5B50%2C1%5D%7CEstado%20de
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%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Documento/Jurisprudencia&t=325#CT001.

- Grisolía, J. (2022). Los Migrantes y su situación en el ámbito Laboral Argentino. Revista

del Instituto de Estudios Interdisciplinarios en Derecho Social y Relaciones del Trabajo
(IDEIDES) de la Universidad Nacional de Tres de Febrero (UNTREF). https://revista-
ideides.com/los-migrantes-y-su-situacion-en-el-ambito-laboral-argentino/.

-.Papo, L., & González, L. (2008). El trabajador migrante irregular frente a los tratados de
derechos humanos. Derecho a la libertad sindical. REVISTA DE DERECHO LABORAL .
ACTUALIDAD. 2008 (I) . http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf080020-papo-
trabajador_migrante_irregular_frente.htm.

- Salas, G. (2017). Jerarquía de los tratados internacionales en la jurisprudencia de la CSJN.

moz-extension://167dfe24-19fd-4245-b0f7-e88fa9bdf2fa/enhanced-reader.html?
openApp&pdf=https%3A%2F%2Fwww.corteidh.or.cr%2Ftablas%2Fr29222.pdf.

- Senado de la Nación Argentina. (2022). Observaciones finales del Comité de Protección

de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. moz-
extension://167dfe24-19fd-4245-b0f7-e88fa9bdf2fa/enhanced-reader.html?
openApp&pdf=https%3A%2F%2Fwww.senado.gob.ar%2Fbundles%2Fsenadomicrositios
%2Fpdf%2Fobservatorio%2Fderechos_trabajadores_migratorios.pdf.

- UNLA, & UNICEF. (2013). Niñez, migraciones y derechos humanos en

Argentina.www.unicef.org.ar.