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Derecho social
Supremo: un panorama reciente. José María Miranda Boto • IV. DOCUMEN-
TACIÓN E INFORMES: La Organización Internacional del Trabajo y sus 100
años de políticas sociales: vicisitudes y continuidad. Elías González-Posada
Internacional y Comunitario
Martínez • La 108ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo: la
conmemoración del Centenario de la Organización Internacional de Traba-
jo (OIT). Miguel Colina Robledo • OIT. Covid-19 y el mundo del trabajo:
repercusiones y respuestas. Paula de la Villa de la Serna • V. RECENSIONES
Y BIBLIOGRAFÍA: Recensiones • El papel de la OIT en un mundo cambian-
147
te: reflexiones al hilo de un libro imprescindible. Lourdes Mella Méndez •
Comentario del nº 116 de la Revista Documentación Laboral IV Encuentro
Ibérico de Derecho del Trabajo: los Convenios de la OIT: su incidencia en
los ordenamientos de Portugal y España. Carmen Grau Pineda • Bibliografía:
Índice de artículos sobre la OIT, publicados en revistas científicas de los años
2000-2020. Pedro Sánchez Pérez
ISSN 2660-4647
00147 MINISTERIO
147 DE TRABAJO
Y ECONOMÍA SOCIAL
9 772660 464706
2020
Revista del Ministerio
de Trabajo y Economía Social
Derecho social Internacional y Comunitario
CONSEJO ASESOR
–
Serie Derecho del Trabajo: Joaquín García Murcia, Catedrático de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid. Yolanda Valdeolivas García, Se-
cretaria de Estado de Empleo.
–
Serie Seguridad Social: Julia López López, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Segu-
ridad Social. Universidad Complutense de Madrid. Borja Suárez Corujo, Director General
de Ordenación de la Seguridad Social.
– Serie Derecho social Internacional y Comunitario: Luís Enrique de la Villa Gil, Catedrático
Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid.
Marcos Fraile Pastor, Subdirector General de Relaciones Internacionales Sociolaborables.
– Serie Economía y Sociología: Gerardo Meil Landwerlin, Catedrático de Sociología. Univer-
sidad Autónoma de Madrid. Raquel Peña Trigo, Vicesecretaria General Técnica.
– Serie Migraciones Internacionales: Emiliano García Coso, Decano Asociado Internacional
del Centro de Estudios Superiores Sergio Arboleda, adscrito a la Universidad Rey Juan Carlos.
Profesor de Derecho de la UE. Pilar González Puente, Directora del Gabinete Técnico de la
Secretaría General de Inmigración y Emigración.
DIRECTORA SUBDIRECTOR
Blanca Cano Sánchez Luis Navas López
Secretaria General Técnica Subdirector General de Informes,
Recursos y Publicaciones
SECRETARÍA
Subdirección General de Informes, Recursos y Publicaciones
del Ministerio de Trabajo y Economía Social
Agustín de Bethencourt, 11
28003 Madrid
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La Revista del Ministerio de Trabajo y Economía Social
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por los autores en la redacción de sus artículos.
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Revista del Ministerio
de Trabajo y Economía Social
Derecho social Internacional y Comunitario
SUMARIO
I. ESTUDIOS
La contribución de la OIT a la construcción normativa del Derecho
del Trabajo. Manuel Carlos Palomeque López, 27
Los convenios fundamentales de la Organización Internacional
del Trabajo. María Emilia Casas Baamonde, 51
Los convenios de gobernanza de la OIT. Ana de la Puebla Pinilla, 91
Las recomendaciones de la OIT.
Natan Elkin y Arantzazu Vicente Palacio, 113
Los protocolos de la Organización Internacional de Trabajo.
Diego de la Villa de la Serna, 143
El bosque de convenios de la OIT. Propuestas de racionalización.
Antonio Ojeda Avilés, 183
La protección del tiempo de trabajo en la historia de la OIT.
José Ignacio García Ninet, 217
La protección de los salarios en la historia de la OIT.
Luis Miguel Camps Ruiz, 249
II. LEGISLACIÓN
Crónica legislativa: La última evolución de los instrumentos normativos
de la OIT. Yolanda Maneiro Vázquez, 455
III. JURISPRUDENCIA
La OIT en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: un panorama reciente.
José María Miranda Boto, 509
RECENSIONES
BIBLIOGRAFÍA
CONTENTS
I. STUDIES
Protection of labour time in the ILO history. José Ignacio García Ninet, 217
Protection of salaries in the ILO history. Luis Miguel Camps Ruiz, 249
Protection of health and labour safety in the ILO history.
Yolanda Valdeolivas García y Gregorio Tudela Cambronero, 279
The 190 ILO Convention and its influence on the Spanish legislation.
Fernando Suárez González, 385
A relative innovation: The 190 ILO Convention and the 206 ILO
Recommendation on violence and mobbing at work. Hilda I. Arbonés Lapena, 405
Fundamental ILO Conventions and European International Social Law:
Lights and shadows of the proclaimed diffuse control of conventionality in Spain.
Magdalena Nogueira Guastavino, 421
II. LEGISLATION
Chronicle on legislation: The last evolution of the ILO regulatory instruments.
Yolanda Maneiro Vázquez, 455
RECENSIONES
REFERENCES
*
Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la Universidad Autónoma de Madrid. Presidente Honorario
de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Of Councel de Sagardoy Abogados.
lo siento, que el conjunto que aquí se ofrece no constituye uno más de los múltiples escritos
conmemorativos de efemérides tan señalada en la historia de la humanidad.
Dicho lo cual, es esta una ocasión propicia para reproducir algunos pasajes fundamentales,
contenidos en documentos merecedores de atención por su expresivo significado histórico y político,
cualquiera que haya sido su soporte formal (un Tratado, una Constitución o una Declaración
explícitamente formulada con ese carácter), orillando esos otros fragmentos que pecan del vicio
común de tantas y tantas manifestaciones procedentes de instituciones y entidades universales,
necesitadas de contemporizar intereses contrapuestos, evidentemente legítimos pero solo
compatibles con derroche de habilidades retóricas y soluciones intermedias. Porque la característica
invariable de las solemnes declaraciones internacionales es su inevitable ambigüedad y, de ahí, sus
grandes dosis de voluntarismo, un efecto más malo que bueno, pero en todo caso insoslayable y,
por ello, sustraído al campo de la valoración crítica. Pero el fenómeno se repite en el tiempo y debe
su levedad al deseo de servir a la vez a muchos destinatarios y a muchas necesidades, al precio de
no servir con frecuencia del todo a ningunos. Máxime si se trata de declaraciones procedentes de
organizaciones sustentadas en el equilibrio de los intereses combinados, y difícilmente conciliables,
de sus propios miembros, como ocurre muy especialmente con la OIT, en cuyo seno se templan las
gaitas de los gobiernos, de los empresarios y de los sindicatos.
1º) El principio fundamental de que el trabajo no debe considerarse como una mercancía o un
artículo de comercio.
2º) El derecho de asociación para todos los fines que no sean contrarios a las leyes, tanto para
los asalariados corno para los patronos.
3º) El pago a los obreros de un salario que les asegure un nivel de vida conveniente, según el
criterio de la época y el del país de que se trate.
4º) La adopción de la jornada de ocho horas, o de la semana de cuarenta y ocho horas, como
finalidad que deba perseguirse dondequiera que no se haya logrado todavía.
5°) La adopción de un descanso semanal de veinticuatro horas, por lo menos, que deba
comprender los domingos, siempre que sea posible.
6°) La supresión del trabajo de los niños, y la obligación de introducir en el trabajo de los
jóvenes de ambos sexos las limitaciones necesarias para permitirles continuar su educación y
asegurar su desarrollo físico.
7º) El principio del salario igual, sin distinción de sexo, cuando se trate de trabajo de valor igual.
**
No me resisto a remitir al singularísimo libro titulado El Tratado de Versalles de 1919 y sus antecedentes. Madrid (Instituto
Ibero-Americano de Derecho Comparado), 1920, con prólogo del eminente historiador Rafael Altamira.
8°) Las reglas que se dicten en cada país respecto de las condiciones de trabajo, deberán
asegurar una retribución económica equitativa a todos los trabajadores que residan legalmente
en el país.
9º) Cada Estado deberá asegurar un servicio de inspección, en el que se incluirá a las mujeres,
a fin de asegurar la aplicación de las leyes y reglamentos para la protección de los trabajadores.
B) Constitución de la OIT (1919, con enmiendas en 1922 (vigor 1934), 1945 (vigor 1946),
1946 (vigor 1948), 1953 (vigor 1954), 1962 (vigor 1963) y 1972 (vigor 1974).
Preámbulo
Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social;
Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria
y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una
amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas
condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación
de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de
obra, lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado, protección del trabajador
contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección
de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección
de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de
salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la
enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas;
Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de humanidad y por
el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos
expuestos en este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo” …
C) Declaración de Filadelfia sobre los Fines y Objetivos de la OIT (10 de mayo de 1944)
Anexo a la Constitución
I. La Conferencia reafirma los principios fundamentales sobre los cuales está basada la
Organización y, en especial, los siguientes:
(d) la lucha contra la necesidad debe proseguirse con incesante energía dentro de cada nación
y mediante un esfuerzo internacional continuo y concertado, en el cual los representantes
de los trabajadores y de los empleadores, colaborando en un pie de igualdad con los
representantes de los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de
carácter democrático, a fin de promover el bienestar común.
II. La Conferencia, convencida de que la experiencia ha demostrado plenamente cuán verídica
es la declaración contenida en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo,
según la cual la paz permanente sólo puede basarse en la justicia social afirma que:
(a) todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo tienen derecho a perseguir
su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de
seguridad económica y en igualdad de oportunidades;
(b) el logro de las condiciones que permitan llegar a este resultado debe constituir el propósito
central de la política nacional e internacional;
(e) al cumplir las tareas que se le confíen, la Organización Internacional del Trabajo, después
de tener en cuenta todos los factores económicos y financieros pertinentes, puede incluir,
en sus decisiones y recomendaciones, cualquier disposición que considere apropiada.
(b)
emplear trabajadores en ocupaciones en que puedan tener la satisfacción de utilizar
en la mejor forma posible sus habilidades y conocimientos y de contribuir al máximo al
bienestar común;
(c)
conceder, como medio para lograr este fin y con garantías adecuadas para todos los
interesados, oportunidades de formación profesional y medios para el traslado de
trabajadores, incluidas las migraciones de mano de obra y de colonos;
(d) adoptar, en materia de salarios y ganancias y de horas y otras condiciones de trabajo,
medidas destinadas a garantizar a todos una justa distribución de los frutos del progreso
y un salario mínimo vital para todos los que tengan empleo y necesiten esta clase de
protección;
(e) lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la cooperación de
empleadores y de trabajadores para mejorar continuamente la eficiencia en la producción,
y la colaboración de trabajadores y empleadores en la preparación y aplicación de medidas
sociales y económicas;
(f) extender las medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los
necesiten y prestar asistencia médica completa;
(g) proteger adecuadamente la vida y la salud de los trabajadores en todas las ocupaciones;
V. La Conferencia afirma que los principios enunciados en esta Declaración son plenamente
aplicables a todos los pueblos, y qué si bien en las modalidades de su aplicación hay que tener
debidamente en cuenta el grado de desarrollo social y económico de cada pueblo, su aplicación
progresiva a los pueblos que todavía son dependientes y a los que ya han llegado a gobernarse
por si mismos interesa a todo el mundo civilizado”.
[…]
Proclama solemnemente esta Declaración con ocasión del Año Internacional de la Mujer:
Artículo 1.1. Las trabajadoras gozarán de las mismas oportunidades y del mismo trato que
los trabajadores. Es inaceptable y se tiene que eliminar toda forma de discriminación contra las
mujeres que niegue o limite esta igualdad. 1.2. No se considerará como discriminatorio un trato
especial positivo durante un período de transición a fin de lograr una igualdad efectiva entre los
sexos.
[…]
Artículo 3. Se adoptarán todas las medidas para garantizar a las mujeres el derecho al trabajo
como un derecho inalienable de todo ser humano y para revisar, cuando sea necesario, las leyes,
los convenios colectivos, las prácticas o las costumbres existentes que limiten la integración de
las mujeres en la fuerza de trabajo en un pie de igualdad con los hombres.
Artículo 4. Se adoptarán todas las medidas necesarias y apropiadas para educar a la opinión
pública y fomentar actitudes sociales y comportamientos que estimulen y garanticen la igualdad
entre las mujeres y los hombres en la vida activa, familiar y social.
[…]
Artículo 5.4. Se adoptarán medidas para prohibir en las notificaciones públicas de vacantes
de empleo la indicación del sexo requerido. 5.5. Se adoptarán medidas especiales para facilitar
la educación y formación continua de las mujeres sobre la misma base que los hombres y para
poner a su alcance medios de readaptación profesional, especialmente durante y después de los
períodos en que no formen parte de la fuerza de trabajo.
[…]
Artículo 7.2. Se adoptarán medidas especiales para garantizar a las mujeres una
remuneración igual por trabajo de igual valor en ocupaciones en que las mujeres predominen y
para determinar el valor relativo de su trabajo, teniendo plenamente en cuenta las cualidades
esenciales para cumplir tales funciones. 7.3. Se adoptarán medidas especiales para elevar el
nivel de remuneración de las mujeres en comparación con el de los hombres y para erradicar
las causas de la inferioridad de las tasas medias de remuneración de las mujeres que poseen
las mismas o análogas calificaciones y realizan el mismo trabajo o labor análoga a los hombres.
7.4. Se adoptarán medidas especiales, en caso de que proceda y sea necesario, para garantizar
la igualdad de trato a los trabajadores empleados a tiempo parcial sobre una base regular
(mujeres en su mayoría), particularmente en lo concerniente a los beneficios suplementarios,
que se facilitarán en proporción al trabajo realizado.
Artículo 8.1. No se practicará discriminación alguna contra las trabajadoras por razón de
embarazo o parto, y las mujeres encintas estarán protegidas contra todo despido por razón de su
condición durante todo el período de embarazo y de licencia de maternidad y tendrán el derecho
de reincorporarse al empleo sin pérdida de los derechos adquiridos.
[…]
[…]
[…]
1. Recuerda:
(a) que al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios
y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han
comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la
medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas;
(b) que esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y
obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro
y fuera de la Organización.
2. Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos,
tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar,
promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios
relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir:
(a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de
negociación colectiva;
(b) asistiendo a los Miembros que todavía no están en condiciones de ratificar todos o algunos
de esos convenios en sus esfuerzos por respetar, promover y hacer realidad los principios
relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios; y
(c) ayudando a los Miembros en sus esfuerzos por crear un entorno favorable de desarrollo
económico y social.
4. Decide que, para hacer plenamente efectiva la presente Declaración, se pondrá en marcha
un seguimiento promocional, que sea creíble y eficaz, con arreglo a las modalidades que se
establecen en el anexo que se considerará parte integrante de la Declaración.
5. Subraya que las normas de trabajo no deberían utilizarse con fines comerciales proteccionistas
y que nada en la presente Declaración y su seguimiento podrá invocarse ni utilizarse de otro modo
con dichos fines; además, no debería en modo alguno ponerse en cuestión la ventaja comparativa
de cualquier país sobre la base de la presente Declaración y su seguimiento.
[…]
[…]
Reconociendo que, en estas circunstancias, es aún más necesario conseguir mejores resultados
y que éstos se repartan de manera equitativa entre todos a fin de responder a la aspiración
universal de justicia social … la Conferencia reconoce y declara que:
ii) adoptar y ampliar medidas de protección social –seguridad social y protección de los
trabajadores– que sean sostenibles y estén adaptadas a las circunstancias nacionales, con
inclusión de: la ampliación de la seguridad social a todas las personas, incluidas medidas
para proporcionar ingresos básicos a quienes necesiten esa protección, y la adaptación de su
alcance y cobertura para responder a las nuevas necesidades e incertidumbres generadas por
la rapidez de los cambios tecnológicos, sociales, demográficos y económicos; condiciones de
trabajo saludables y seguras; y medidas en materia de salarios y ganancias y de horas y otras
condiciones de trabajo, destinadas a garantizar a todos una justa distribución de los frutos del
progreso y un salario mínimo vital para todos los que tengan empleo y necesiten esa clase de
protección;
iii) promover el diálogo social y el tripartismo como los métodos más apropiados para –adaptar
la aplicación de los objetivos estratégicos a las necesidades y circunstancias de cada país; traducir
el desarrollo económico en progreso social y el progreso social en desarrollo económico; facilitar
la creación de consenso respecto de las políticas nacionales e internacionales que inciden en las
estrategias y programas en materia de empleo y trabajo decente; y fomentar la eficacia de la
legislación y las instituciones laborales, en particular respecto del reconocimiento de la relación de
trabajo, la promoción de buenas relaciones laborales y el establecimiento de sistemas eficaces de
inspección del trabajo; y
iv) respetar, promover y aplicar los principios y derechos fundamentales en el trabajo, que
revisten particular importancia, no sólo como derechos sino también como condiciones propicias,
necesarias para la plena realización de todos los objetivos estratégicos, teniendo en cuenta:
que la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de
negociación colectiva son particularmente importantes para permitir el logro de esos cuatro
objetivos estratégicos; y que la violación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo
no puede invocarse ni utilizarse de modo alguno como ventaja comparativa legítima y que las
normas del trabajo no deberían utilizarse con fines comerciales proteccionistas.
C. La forma en que los Miembros alcancen los objetivos estratégicos es una cuestión que ha de
determinar cada Miembro de conformidad con las obligaciones internacionales que haya asumido
y con los principios y derechos fundamentales en el trabajo, teniendo debidamente en cuenta
entre otras cosas:
i) las condiciones y las circunstancias nacionales, así como las necesidades y las prioridades
expresadas por las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores;
ii) la interdependencia, la solidaridad y la cooperación entre todos los Miembros de la OIT,
que son más pertinentes que nunca en el contexto de una economía globalizada; y
iii) los principios y las disposiciones de las normas internacionales del trabajo.
[…]
[…]
Animada por el imperativo de justicia social que dio nacimiento a la OIT hace cien años, y
por la convicción de que los gobiernos, los trabajadores y los empleadores del mundo tienen a su
alcance revitalizar la Organización y configurar un futuro del trabajo que haga realidad su visión
fundadora;
[…]
[…]
las personas con discapacidad, así como para otras personas en situación de vulnerabilidad; ix)
apoyar el papel del sector privado como fuente principal de crecimiento económico y creación de
empleo promoviendo un entorno favorable a la iniciativa empresarial y las empresas sostenibles,
en particular las microempresas y pequeñas y medianas empresas, así como las cooperativas
y la economía social y solidaria, a fin de generar trabajo decente, empleo productivo y mejores
niveles de vida para todos; x) apoyar el papel del sector público como empleador relevante y
proveedor de servicios públicos de calidad; xi) fortalecer la administración y la inspección del
trabajo; xii) asegurar que las modalidades de trabajo y los modelos empresariales y de producción
en sus diversas formas, también en las cadenas nacionales y mundiales de suministro, potencien
las oportunidades para el progreso social y económico, posibiliten el trabajo decente y propicien
el empleo pleno, productivo y libremente elegido; xiii) erradicar el trabajo forzoso y el trabajo
infantil, promover el trabajo decente para todos y fomentar la cooperación transfronteriza,
inclusive en áreas o sectores de alta integración internacional; xiv) promover la transición de
la economía informal a la economía formal, prestando la debida atención a las zonas rurales;
xv) adoptar y ampliar sistemas de protección social que sean adecuados y sostenibles y estén
adaptados a la evolución del mundo del trabajo; xvi) profundizar e intensificar su labor sobre
migración laboral internacional en respuesta a las necesidades de los mandantes y asumir una
función de liderazgo en materia de trabajo decente en la migración laboral, y xvii) intensificar
la participación y cooperación en el sistema multilateral a fin de reforzar la coherencia de
las políticas, en consonancia con el reconocimiento de que: el trabajo decente es clave para el
desarrollo sostenible, así como para reducir la desigualdad de ingresos y acabar con la pobreza,
prestando especial atención a las zonas afectadas por conflictos, desastres y otras emergencias
humanitarias, y en un contexto de globalización, la no adopción por un país de condiciones de
trabajo humanas constituiría más que nunca un obstáculo al progreso en todos los demás países.
[…]
III. La Conferencia exhorta a todos los Miembros, teniendo en cuenta las circunstancias
nacionales, a que colaboren individual y colectivamente, basándose en el tripartismo y el diálogo
social, y con el apoyo de la OIT, a seguir desarrollando su enfoque del futuro del trabajo centrado
en las personas mediante:
B) El fortalecimiento de las instituciones del trabajo a fin de ofrecer una protección adecuada
a todos los trabajadores y la reafirmación de la continua pertinencia de la relación de trabajo
como medio para proporcionar seguridad y protección jurídica a los trabajadores, reconociendo
el alcance de la informalidad y la necesidad de emprender acciones efectivas para lograr la
transición a la formalidad. Todos los trabajadores deberían disfrutar de una protección adecuada
de conformidad con el Programa de Trabajo Decente, teniendo en cuenta: i) el respeto de sus
derechos fundamentales; ii) un salario mínimo adecuado, establecido por ley o negociado; iii)
límites máximos al tiempo de trabajo, y iv) la seguridad y salud en el trabajo.
cumplimiento de ese objetivo; ii) políticas comerciales, industriales y sectoriales que favorezcan
el trabajo decente y aumenten la productividad; iii) inversión en infraestructuras y en sectores
estratégicos para abordar los factores que generan cambios transformadores en el mundo del
trabajo; iv) políticas e incentivos que promuevan el crecimiento económico sostenible e inclusivo,
la creación y el desarrollo de empresas sostenibles, la innovación y la transición de la economía
informal a la economía formal, y que favorezcan la adecuación de las prácticas empresariales a
los objetivos de esta Declaración, y v) políticas y medidas que permitan asegurar una protección
adecuada de la privacidad y de los datos personales y responder a los retos y las oportunidades
que plantea la transformación digital del trabajo, incluido el trabajo en plataformas, en el mundo
del trabajo …
¿Hay un obrero que trabaje sin descanso en una fragua y que no tenga ni un cabello quemado, ni una uña
ennegrecida, ni una gota de sudor, ni una mota de ceniza en el rostro?
¿C
de que las distintas experiencias singulares,
uándo podría decirse con seguri- más allá de su peripecia institucional propia
dad razonable que las leyes obre- y variable cronología, se han acomodado por
ras o de fábrica de los Estados lo común a pautas generales que permiten al
industriales europeos y americanos –la “legis- observador un entendimiento cualitativo del
lación obrera” como sumatorio del conjunto de proceso de referencia. En la medida en que,
ellas– desembocaron en el alumbramiento en por descontado, la descripción que se lleve a
un ordenamiento jurídico cohesionado y sin- cabo del camino histórico común es predicable
gular? ¿Cuándo es posible certificar, en con- también para cada historia particular, sin per-
secuencia, la presencia histórica comprobable juicio de las correcciones de detalle y puntua-
de un Derecho del Trabajo diferenciado y com- lizaciones de excepción que hubiese que hacer
pleto dentro del sistema jurídico general, pro- en cada caso.
visto de madurez normativa e institucional y
cuya elaboración teórica hubiese alcanzado un Después de todo, el Derecho del Trabajo es
grado de explicación generalizada y plausible? una categoría de imposible aprehensión sin el
cabal conocimiento de su pasado. Y ello en la
Ni que decir tiene que la respuesta a estos medida en que en la delimitación de su dominio,
interrogantes y otros semejantes, debería ser de sus tendencias, de su nombre incluso, conser-
rastreada con rigor en cada uno de los esce- va un aspecto original. Los modernos ordena-
narios nacionales que han experimentado el mientos laborales de los países de capitalismo
proceso normativo en cuestión, a la vista claro desarrollado ofrecen una realidad institucional
es de su historia política y cultura jurídica res-
que cuenta con poco más de ciento cincuenta
años de historia y que, de modo sustancial y sin
perjuicio de las profundas transformaciones ex-
* Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. perimentadas en su seno, se encuentra perfilada
desde sus orígenes. En las primeras leyes obre- Con arreglo a una cronología diversa, en
ras de la segunda mitad del siglo XIX se percibe, función principalmente de su particular grado
ya con nitidez, el germen esencial de ese cuerpo de desarrollo económico, los distintos países
unitario de normas y principios que con el tiem- industrializados de Europa occidental y Amé-
po habría de llegar a ser el Derecho del Trabajo. rica iniciaban durante el siglo XIX la escalada
del intervencionismo normativo en las relacio-
nes entre el capital y el trabajo, dando lugar
2. LOS FACTORES HISTÓRICOS así a las primeras leyes obreras. El conflicto
DETERMINANTES DEL TRÁNSITO planteado entre las exigencias del capitalismo
INSTITUCIONAL globalmente considerado, amenazado de modo
cierto por la extremada miseria y explotación
El tránsito de una fase mercantil a otra in- soportada por la clase trabajadora como con-
dustrial dentro del desarrollo capitalista, que secuencia de la industrialización capitalista y
imponía la generalización de un conflicto social de los postulados del liberalismo doctrinario,
nuevo entre antagonistas desconocidos hasta el germen por ello de la conciencia revoluciona-
momento, exigía de modo insoslayable la crea- ria de las primeras organizaciones obreras,
ción de un nuevo cuerpo normativo integrador y las del capitalista o empresario individual,
que cumpliese la misión de imponer al conflicto que perseguía la obtención del máximo bene-
industrial un cauce de circulación compatible ficio económico, dificultado este por la mejora
con el mantenimiento y el desarrollo del modo
de las condiciones de trabajo y consiguiente
de producción capitalista. Tal habría de ser, sin-
incremento de los costes de producción que la
gularmente, la operación que acomete el Estado
legislación obrera imponía, se había resuelto,
liberal con la promulgación de la “legislación
como cabía esperar, en favor de los intereses
obrera”, primera manifestación histórica moder-
globales del empresariado en su conjunto y de
na de la intervención de los poderes públicos en
su organización económica y productiva. Ce-
las relaciones entre particulares.
diendo a tiempo en lo menos –las condiciones
Cuando los postulados del liberalismo polí- de vida y de trabajo del proletariado– se podía
tico –doctrina del Estado policía, abstencionis- atender así, de modo eficiente, a conservar lo
mo de los poderes públicos, laissez faire– goza- más, el propio sistema de trabajo asalariado.
ban de mayor fervor y predicamento, una vez
La legislación obrera respondía a primera
asentados de la mano del triunfo histórico de
la burguesía revolucionaria, la sociedad capi- vista, así pues, a una “solución defensiva” del
talista iba a conocer, a través de una paradoja Estado liberal para, a través de una norma-
histórica solo aparente, un fenómeno de signo tiva protectora de los trabajadores, proveer a
contrario, cual es la intervención del Estado la integración del conflicto social en términos
en las relaciones de producción. Es, desde compatibles con la viabilidad del sistema esta-
luego, el capítulo de las “leyes obreras” o “de blecido, asegurando de este modo la domina-
fábrica”, que componen una disciplina protec- ción de las relaciones de producción capitalis-
tora de las condiciones de vida y de trabajo del tas. No es por ello ninguna casualidad que las
proletariado, limitadora por ello de la volun- primeras leyes obreras versen precisamente
tad absoluta del empresario en la fijación de sobre aquellos aspectos de la relación laboral
las condiciones de venta de la fuerza de tra- en que se habían manifestado los resultados
bajo, ya que frente a la libertad e igualdad de más visibles de la explotación de los trabaja-
las partes de la relación laboral, formalmente dores, abordando así la protección del trabajo
proclamada por la ley civil, la realidad se en- de las mujeres y de los menores, la reducción
cargaba de demostrar el predominio pleno de de los tiempos de trabajo, el establecimiento
la voluntad del empresario como fuente única de mínimos salariales o, en fin, la preocupa-
del contenido del contrato de trabajo. ción por las condiciones de seguridad e higie-
sistema de producción capitalista industrial, re- mismos se dedica la atención prioritaria de las
sultaba imprescindible el recurso al contrato de mismas. Uno es, la constitucionalización de
arrendamiento de servicios que, procedente de los derechos derivados del trabajo. El otro, la
la vieja locatio conductio operarum romana, es creación de la Organización Internacional del
recogido sin excepción en los códigos civiles del Trabajo y la consiguiente consolidación de la
XIX, siguiendo la pionera y fecunda experiencia internacionalización de la legislación laboral.
del code francés de 1804. Se trataba, a fin de
cuentas, de una operación forzada y de urgencia
3. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
ante el vacío institucional existente.
DE LOS DERECHOS DERIVADOS
Un segundo momento, de “hallazgo de DE LAS RELACIONES DE TRABAJO
una nueva tipicidad contractual”, se produce
cuando se abre camino la elaboración teórica Las constituciones promulgadas a lo largo
que habría de conducir al alumbramiento de del siglo XIX proclamaron tan solo, en tanto
la categoría dogmática del “contrato de tra- que producto del liberalismo político de prime-
bajo”, con la consiguiente ruptura por parte ra hora, los derechos del hombre como indivi-
del naciente negocio jurídico con los anclajes duo, los derechos individuales del ciudadano
institucionales del arrendamiento. Se está, así –la “déclaration des droits de l’homme et du
pues, en el período de emergencia histórica del citoyen” de la Asamblea Nacional francesa en
Derecho obrero que se había venido formando 1789 como precedente político revoluciona-
sobre todo en la segunda mitad del siglo XIX y rio– frente al poder del Estado y sus organi-
que experimentará a principios del siguiente zaciones, la libertad individual, la propiedad
un extraordinario proceso de expansión nor- privada, la libertad de industria, de comercio,
mativa. La teorización y consiguiente naci- de trabajo, etc. Lo que no significa, por cier-
miento del “contrato de trabajo”, como instru- to, que determinados aspectos de carácter so-
mento propio y diferenciado que se ofrece para cial estuvieran ausentes por completo de las
la articulación jurídica de las relaciones de declaraciones de derechos de algunos textos
trabajo asalariado y por ende de las relaciones constitucionales del momento, la constitución
de producción del sistema económico capita- francesa de 1848, por ejemplo.
lista, es sin duda un acontecimiento crucial en El proceso de constitucionalización de
la historia científica del Derecho del Trabajo. los derechos sociales de la persona, esto es,
Y, en fin, el tercer momento o fase de esta del acceso de estas situaciones jurídicas a la
sucesión institucional, de “regulación jurídica norma constitucional, dentro de los que se en-
del contrato de trabajo”, tendrá lugar cuando cuentran de modo principal los derivados de
el Estado se ocupe de elaborar una disciplina las relaciones de trabajo, se producía por su
legislativa propia para el nuevo negocio jurí- parte dentro del primer cuarto del siglo XX, de
dico que habrá de formar parte del sistema la mano de la afirmación del Estado social de
jurídico general. Lo que, por cierto, tardará en derecho. Así, por vez primera, la constitución
suceder en todos los ordenamientos y no será mexicana de Querétaro (1917) contenía no
sin la superación de inconvenientes políticos y solo principios generales sino normas jurídi-
jurídicos de envergadura. cas sobre salario, jornada, libertad de sindica-
ción o derecho de huelga. Aunque será la cons-
Pero, junto a lo dicho, deben ser tenidos titución alemana de la República de Weimar
en cuenta de modo principal dos procesos (1919) la que proporcione el modelo o paradig-
culturales coetáneos –arrancaban ambos en ma constitucional para los textos europeos y
la segunda década del siglo XX– y de excep- americanos de la posguerra mundial.
cional relevancia para lo que aquí interesa,
que merecen naturalmente una consideración La República de Weimar (1918-1933) es,
especial en estas páginas. Al segundo de los como se sabe, el período político de la histo-
ción Internacional para la Protección Legal de modo singular –«movidas por sentimientos
de los Trabajadores en 1901, como hechos de justicia y humanidad, así como por el de-
relevantes–, lo cierto es que no alcanzaba un seo de asegurar una paz mundial duradera»–,
resultado tangible hasta la creación en 1919 entre otras motivaciones, que «la no adopción
de la Organización Internacional del Trabajo, por una nación cualquiera de un régimen de
una vez concluida la Gran Guerra y en plena trabajo realmente humano pone en obstáculo
negociación de las condiciones para la paz. los esfuerzos de las demás naciones deseosas
de mejorar la suerte de los trabajadores en sus
En el sustrato de este proceso yacía desde propios países».
luego la propia extensión internacional de los
presupuestos socioeconómicos del trabajo asa- La OIT nacía, así pues, como organismo
lariado, cuyo núcleo de intereses no quedaba internacional integrado en la estructura de la
limitado en consecuencia a condiciones de lu- entonces existente Sociedad de Naciones, cuya
gar y territorio. Y, de ahí, por consiguiente, la primera sesión de su Conferencia era ya com-
idea de la insuficiencia de la legislación labo- prometida desde las páginas del Tratado para
ral de cada país para enfrentar en sus justos el propio 1919 en Washington, con el ruego al
términos la protección universal de los traba- Gobierno de los Estados Unidos de América
jadores. No en balde por ello el movimiento de la realización de su convocatoria. Pasaría
obrero asumía desde el primer momento de después a estar vinculada a la Organización
su cohesión organizativa la tesis del “inter- de las Naciones Unidas por acuerdo celebrado
nacionalismo proletario”, por considerar que entre ambas partes.
–conforme al preámbulo de los estatutos de
La composición y estructura orgánica de la
la Internacional, Congreso de Ginebra, 1866–
OIT –la Conferencia General de los represen-
«la emancipación de los trabajadores no es un
tantes de los Estados miembros o asamblea
problema únicamente local o nacional, sino
deliberante, el Consejo de Administración
que, al contrario, este problema interesa a to-
como máximo órgano ejecutivo que nombra
das las naciones civilizadas».
al director general y la Oficina Internacional
A fin de cuentas, estas consideraciones del Trabajo con sede en Ginebra (Suiza), como
acerca de la protección internacional de los órganos permanentes de la Organización– se
trabajadores aparecían con fuerza –a raíz de edificaron de acuerdo con un singular princi-
las propuestas de la AFL norteamericana y pio de base que albergaba una verdadera pe-
la CGT francesa ligadas a la finalización del culiaridad institucional en el concierto de los
conflicto bélico– en la Conferencia de París, organismos internacionales, no exenta por lo
durante la que tenía lugar a lo largo de seis demás de polémica desde el primer momento:
meses la ardua negociación del Tratado de el llamado “tripartismo” o criterio orgánico de
Paz de Versalles, que era finalmente suscrito la “representación tripartita” de cada Estado
el 28 de junio de 1919 en la Galería de los Es- dentro de la Organización, que se integraba de
pejos del Palacio. este modo por representantes del propio Go-
bierno, de los empleadores y de los trabajado-
Y así, la parte XIII del Tratado –bajo la res nacionales. Se quiso así en 1919 plasmar
rúbrica general de “trabajo”, integrada por el reconocimiento de los esfuerzos realizados
un preámbulo y 40 artículos, 387 a 427– de- por el movimiento obrero y sindical en favor
cidía finalmente la fundación de una «orga- de una legislación internacional del trabajo,
nización permanente encargada de trabajar sin que naturalmente debieran quedar exclui-
por la realización del programa expuesto en dos los empresarios y sus organizaciones, suje-
el preámbulo». Había nacido, así pues, la Or- tos a importantes responsabilidades de orden
ganización Internacional del Trabajo (OIT), social. La Conferencia adoptaba en 1976 dos
por considerar las Altas Partes Contratantes importantes instrumentos para el impulso y
1933), (C38, 1933), (C39, 1933), (C40, 1933), más relevantes a este propósito, al tiempo que
(C42, 1934), (C44, 1934), (C48, 1935), (C102, atender de modo específico al proceso cronoló-
1952), (C118, 1952), (C121, 1964), (C128, 1967), gico y las condiciones de ratificación de cada
(C130, 1969), (C157, 1982) y (C168, 1988). convenio internacional de la OIT por parte de
11. Empleo (7): (C2, 1919), (C34, 1933), cada uno de ellos, si es que lo llegó a hacer, con
(C88, 1948), (C96, 1949), (C122, 1964, de go- atención a los que no lo fueron y las razones
bernanza), (C159, 1983) y (C181, 1997). en su caso de cada rechazo.
12. Política social (3): (C82, 1947), (C94, Sí es posible observar, con todo, que el orde-
1949) y (C117, 1962). namiento de la OIT ha ejercido una influencia
irregular sobre el primer desarrollo normativo
13. Administración e inspección del traba-
de los Derechos laborales nacionales.
jo (6): (C63, 1938), (C81, 1947, de gobernanza,
protocolo de 1995), (C85, 1947), (C129, 1969, Desde luego, los Estados con mayor desa-
de gobernanza), (C150, 1978) y (C160, 1985). rrollo económico e industrial y una historia
14. Aplicación de los convenios interna- rica de movimiento obrero y sindical a lo largo
cionales (4): (C80, 1946), (C83, 1947), (C116, del siglo XIX y primeras décadas del XX, amén
1961) y (C144, 1976, de gobernanza). de una percepción extendida y vigorosa de la
“cuestión social” y las reivindicaciones políti-
cas aparejadas, contaban ya en 1919, cuando
5.3. La influencia del ordenamiento se iniciaba la acción legislativa de la OIT, con
jurídico de la OIT en la construcción ordenamientos laborales asentados desde el
normativa del Derecho del Trabajo punto de vista normativo, institucional y téc-
nico, sin perjuicio naturalmente de su ulterior
No es posible, me parece, ofrecer una res- y progresivo desarrollo y perfeccionamiento
puesta general a este asunto, como si el conjun- institucional. Por lo que los convenios interna-
to de los Derechos nacionales hubieran bebido cionales, a medida que se iban aprobando por
por igual y del mismo modo de la fuente nor- la Conferencia General de la Organización y
mativa de la OIT y el peso institucional de la eran objeto de incorporación paulatina al De-
Organización se hubiese proyectado con idénti- recho interno correspondiente tras su ratifi-
ca intensidad por todas partes. Lo que resulta cación, sirvieron en estos casos, todo lo más y
evidente que no ha sido así, a la vista de las dis- en términos generales, para el complemento
tintas experiencias nacionales en la materia, de de soluciones legislativas ya adoptadas, a las
los rasgos políticos y culturales de cada una, así que se otorgaba de este modo un argumento
como de la singular trayectoria y periodificación añadido de legitimación internacional. Estas
histórica que cada cual haya experimentado en pautas se mantendrían en el tiempo, por lo
la conformación de su propio orden jurídico. que a la influencia general de la OIT se refie-
re. Mucho menor en términos comparativos y
La valoración de la influencia efectiva de la más allá de la autoridad moral de la Organi-
serie legislativa de la OIT en la construcción zación, siempre reconocida.
normativa del Derecho del Trabajo exige, en
consecuencia, un tratamiento referido a cada En los demás casos, en cambio, la produc-
sistema jurídico nacional y los rasgos de cada ción legislativa de la OIT sí habría de producir
historia jurídica singular, lo que desde luego de modo directo la introducción absoluta de la
excede con creces del propósito de las pre- “regulación laboral” en los ordenamientos na-
sentas páginas. Habría que pasar revista en cionales. El papel de la Organización en estos
tal caso, así pues, a la evolución legislativa y Estados de industrialización retardada o in-
pormenores del ordenamiento laboral de cada suficiente ha sido principal en la edificación
Estado, o al menos de buena parte de ellos, los y mantenimiento de los sistemas laborales
respectivos. Basta atender a cómo se percibe española de la legislación obrera y, con ella, de
la OIT, su acción normativa y de cooperación nuestro Derecho del Trabajo.
técnica, en unos y otros países, en Europa o
fuera de ella por ejemplo. Con todo, las bases para la creación de un
Derecho Obrero en España, como cuerpo nor-
Pero, veamos el caso de España y los pri- mativo unitario dotado de coherencia interna,
meros pasos de su ordenamiento laboral. comienzan a ser puestas propiamente duran-
te las primeras décadas de la Restauración
monárquica, que se abre históricamente en
5.4. El Derecho del Trabajo en España y los postreros días de 1874 con la proclama-
la serie legislativa de la OIT ción real de Alfonso XII, poniéndose fin así al
“Sexenio democrático” precedente. Durante la
Cuando la OIT aprueba el primero de sus Restauración, se consolida asimismo la expre-
convenios internacionales, relativo a las horas sión orgánica del movimiento obrero y sindical
de trabajo en la industria, adoptado en la Con- español, asistiéndose así a la fundación suce-
ferencia de Washington el 28 de noviembre siva del Partido Socialista Obrero Español
de 1919, que entraba en vigor el 13 de junio (PSOE) (1879), del sindicato socialista Unión
de 1921, España contaba ya con un Derecho General de Trabajadores (UGT) (1888), de la
Obrero que pugnaba por asentarse dentro de anarcosindicalista Confederación Nacional
su ordenamiento jurídico general, con un gra- del Trabajo (CNT) (1910) y, en fin, del Partido
do extendido de cobertura normativa e insti- Comunista de España (PCE) (1921).
tucional y una elaboración teórica razonable
para una disciplina nueva. La contribución más relevante de los refor-
madores sociales de la Restauración fue tal vez
La intervención del Estado en las relacio- el singular instrumento administrativo de que
nes de trabajo a través de una normativa pro- se dispuso para proyectar y poner en práctica
tectora de los trabajadores, que llegaba a ser la legislación obrera. No otro, ciertamente, que
considerada en la época como una «verdadera el Instituto de Reformas Sociales, creado en el
locura legislativa de nuestro tiempo»7, se ini- seno del Ministerio de la Gobernación por Real
ciaba propiamente en España en 1873, duran- Decreto de 23 de abril de 1903 –la Comisión de
te la Primera República, con la regulación por Reformas Sociales, establecida por Real Decre-
ley del trabajo de los menores. Tal había de to de 5 de diciembre de 1883, puede ser tenida
ser, ciertamente, la Ley de 24 de julio de 1873, con razón como precedente–, con el encargo de
sobre regularización del trabajo en los talleres «preparar la legislación del trabajo en su más
y la instrucción en las escuelas de los niños amplio sentido, cuidar de su ejecución, orga-
obreros de ambos sexos, habitualmente cono- nizando para ello los necesarios servicios de
cida por su origen como Ley Benot, al haber inspección y estadística, y favorecer la acción
sido el entonces ministro de Fomento Eduardo social y gubernativa en beneficio de la mejora
Benot el artífice del correspondiente proyec- o bienestar de las clases obreras». El Instituto
to legislativo remitido a las Cortes Constitu- estaba integrado por una triple representación
yentes de la República. Es esta Ley, expresión personal –gubernamental, patronal y obrera
principal de las realizaciones del programa que veremos más adelante en la OIT– y era
reformista republicano, la primera disposición dirigido por un presidente nombrado por el Go-
protectora de rango superior, al propio tiempo bierno. Fue siempre –quedaba integrado en el
que la verdadera llave maestra de la historia Ministerio de Trabajo, a raíz de la creación de
este departamento en 1920, para desaparecer
finalmente en 1924– la expresión sincera de un
reformismo liberal de inspiración krausista y
7
A. Ruiz de Grijalba, El contrato de trabajo ante la razón y cuya labor ingente –tantas veces desoída o al-
el derecho, Francisco Beltrán, Madrid, 2ª ed. 1922, p. 23.
terada por las instancias gubernativas– habría Esta profusión normativa no hará sino
de marcar para siempre el desarrollo posterior multiplicarse de forma considerable durante
de la legislación sobre el trabajo en España. los años sucesivos, abarcando los más varia-
dos ámbitos institucionales de las relaciones
La intervención del Estado en las relacio-
de trabajo. Se promulgan, así pues, normas
nes de trabajo se irá reforzando de modo paula-
sobre las siguientes materias:
tino con la creación de importantes estructuras
administrativas en la materia, como el Servi- A. El trabajo de mujeres, menores y otras
cio de Inspección del Trabajo –Real Decreto de categorías de trabajadores: leyes sobre protec-
1 de marzo de 1906–, el Instituto nacional de ción a la infancia (1904, 12 de agosto); de refor-
Previsión –Ley de 27 de febrero de 1908– o, en ma de la de 1900 sobre la materia (1907, 8 de
fin, el Ministerio de Trabajo –Real Decreto de 8 enero); sobre el contrato de aprendizaje (1911,
de mayo de 1920–, dentro del que quedaba in- 17 de julio); de “la silla” (1912, 27 de febrero),
tegrados los Institutos y demás unidades admi- disponiendo que en los establecimientos no fa-
nistrativas existentes con competencias sobre briles, «donde se vendan o expongan artículos
el trabajo y las relaciones laborales. u objetos al público por mujeres empleadas»,
Las leyes de accidentes de trabajo –30 de sea obligatorio para el dueño tener dispuesto
enero de 1900–, de mujeres y menores –13 de un asiento para cada una de aquellas; de pro-
marzo de 1900– y de descanso dominical –3 de hibición del trabajo nocturno de las mujeres
marzo de 1904– promulgadas en la frontera en talleres y fábricas (1912, 11 de julio).
del cambio de siglo constituyen, por lo demás, B. La jornada de trabajo y los períodos
el cimiento de la construcción de la legislación de descanso: Ley sobre la jornada mercantil
obrera en España o, de otro modo, las «prime- (1918, 4 de julio). El Real Decreto de 3 de abril
ras etapas reales del nuevo derecho protector de 1919, sin duda una de las disposiciones
de los obreros», en la medida en que la mayo- más importantes de la historia de nuestra le-
ría de las normas anteriores no lograron salir gislación laboral, fijaba en ocho horas diarias
de la «categoría de las buenas intenciones sin o cuarenta y ocho semanales la duración de la
efecto positivo sobre la reglamentación efecti- jornada máxima legal en toda clase de traba-
va de las relaciones de trabajo»8. jos, adelantándose de este modo a la mayoría
De la excepcional progresión histórica de de los países industrializados.
la legislación obrera durante los primeros C. Los salarios: Ley por la que se modifica
años del siglo XX da buena cuenta el siguiente la de Enjuiciamiento Civil sobre inembargabi-
dato: tan solo a lo largo de la década compren- lidad de los salarios hasta determinada cuan-
dida entre 1900 y 1910 fueron promulgadas tía (1906, 12 de julio).
en España nada menos que 531 disposiciones
de carácter social y laboral y alcance variable, D. La seguridad e higiene en el trabajo y la
sobre jornada y descanso, salarios, seguridad prevención de accidentes: Reglamentos sobre
e higiene en el trabajo, accidentes de trabajo, “catálogo” de mecanismos preventivos de los
trabajo de mujeres y niños, conciliación y arbi- accidentes de trabajo (1900, 2 de agosto), so-
traje, asociaciones obreras, huelgas, tribuna- bre andamios de seguridad en las construccio-
les industriales, previsión social, emigración, nes de edificios (1902, 2 de junio, y 1916, 23 de
estadística obrera o, en fin, inspección de tra- enero), o de policía minera (1910, 28 de enero).
bajo9. E. La previsión y la asistencia sociales:
leyes de emigración (1907, 21 de diciembre)
8
A. G. Posada, «La reforme sociale en Espagne», Revue
Internationale de Sociologie, 1907, núm. 5 y 6, pp. 362 y 363. Reformas Sociales, Legislación del trabajo. Índices de los to-
9
Un total de 30 leyes, 101 reales decretos, 356 reales mos publicados (1905-1910), Imprenta de la Sucesora de
órdenes, 37 circulares y 7 disposiciones varias, Instituto de M. Minuesa de los Ríos, 1912, pp. VIII y XV de la introducción.
y de construcción de casas baratas para tra- cosa –con la salvedad indicada– que una mera
bajadores (1911, 12 de junio). El Real Decre- recopilación de algunas leyes obreras en vigor.
to de 11 de marzo de 1919 establecía, por su Y, en fin, Demófilo de Buen podía caracterizar
parte, el “retiro obrero”, primer seguro social ya el Derecho Obrero en su conjunto tan solo
obligatorio de la historia de la previsión social unos meses después12.
española.
La regulación del contrato de trabajo lle-
F. Los conflictos y controversias de trabajo: vada a cabo por el título primer del Código
leyes sobre consejos de conciliación y arbitraje sí debe ser considerada justamente, ya se ha
industrial (1908, 19 de mayo), sobre huelgas y dicho, como una aportación novedosa y rele-
coligaciones (1909, 27 de abril) o sobre tribu- vante, aunque apartada de los trabajos que el
nales industriales (1908, 19 de mayo). Instituto de Reformas Sociales venía llevando
a cabo desde su fundación para la elaboración
De modo paralelo, se abría camino en de una ley reguladora del contrato de trabajo
España la construcción teórica del Derecho que sustituyese al tipo civil del arrendamiento
Obrero y de sus principales categorías técni- de servicios. A pesar de que siguiera teniendo
cas e instituciones. fuerza una reforma ampliatoria de la discipli-
na civil del arrendamiento de servicios, por lo
Adolfo González Posada hablaba ya del
que la polémica jurídica tenía que ver –entre
Derecho y la cuestión social a finales de siglo,
teóricos inmovilistas, por un lado, y quienes
en un importante estudio preliminar a la tra-
abrían su reflexión a la nueva elaboración ins-
ducción española del clásico de Anton Menger
titucional, por otro– con la nomenclatura del
Das Bürgerliche Recht und die besitzlosen
contrato que debía articular la relación de in-
Volksklassen –El derecho civil y los pobres–
tercambio trabajo por salario en las relaciones
que veía la luz en 189010. En tanto que Alfonso
de producción, así como con la fuente legislati-
Ruiz de Grijalba publicaba en 1902 un libro
va que lo fuese a regular13.
sobre el “contrato de trabajo” y su disciplina11,
cuando este negocio jurídico no había sido to- Así, una Real Orden del Ministerio de Gra-
davía objeto de regulación singular, aunque se cia y Justicia, de 9 de noviembre de 1902, por
acostumbrase a conocer como tal al “arrenda- la que se encomendaba a la Comisión General
miento del servicio de criados y trabajadores de Codificación la reforma con arreglo a bases
asalariados” contemplado en el Código Civil adjuntas del capítulo del Código Civil dedicado
de 1889 – artículos 1.583 a 1.587 –, que for- a la regulación del arrendamiento de obras y
malizaba de este modo la etapa de “préstamo servicios –acaso el primer intento de regula-
institucional” a que me he referido en su mo- ción específica del contrato de trabajo fuera del
mento. La regulación unitaria y sistemática arrendamiento civil–, no dejaba de reconocer
del contrato de trabajo no tendría lugar, por que «el contrato de trabajo a que se refiere el
cierto, hasta la promulgación en 1926 del Có- Código Civil» era una de las materias «más
digo del Trabajo –durante la dictadura de Pri- deficientemente reguladas, como convence la
mo de Rivera y por Real Decreto-ley de 23 de lectura de los pocos artículos que de él tratan»,
agosto–, que, a pesar de su nombre, no era otra cuya insuficiencia no podría ser subsanada a
través de la aplicación de los principios gene-
10
A. González Posada, «El Derecho y la cuestión social»,
estudio preliminar a A. Menger, El Derecho civil y los pobres, 12
D. de Buen, «El fin y el carácter del Derecho obrero», en
trad. cast. Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1898. S. Alarcón Horcas, Código del trabajo (comentarios, jurispru-
Existe una reedición española, con estudio de J. M. Monereo, dencia y formularios), Reus, Madrid, 1927.
«Reformismo social y socialismo jurídico», Editorial Comares, 13
Véase M. C. Palomeque L ópez, «La construcción le-
Granada, 1998. gislativa del contrato de trabajo en el ordenamiento espa-
11
A. Ruiz de Grijalba, El contrato de trabajo ante la razón ñol», Revista Española de Derecho del Trabajo, 2012, núm.
y el derecho, Francisco Beltrán, Madrid, 1902. 156, pp. 19 a 41.
rales en que se basan las obligaciones, «pues, ceso de reforma de las relaciones de trabajo y
dada su especialidad, alcance, trascendencia y de su marco normativo. Con todo, tendrían que
orientación de las ideas modernas, exige [para] transcurrir más de veinticinco años, a pesar de
dicho contrato, acaso más que alguno otro, la que se intentara en diversas ocasiones –proyec-
expresión en la ley de reglas que le condicionen tos Dávila (1906), de la Cierva (1908), Merino
con la suficiente minuciosidad». (1910), Sánchez Guerra (1914), Ruiz Jiménez
(1916) y Burgos Mazo (1919)17–, hasta que la
No era esta, sin embargo, la opinión de Ley de contrato de trabajo republicana, de 21
Segismundo Moret, como se desprende de la de noviembre de 1931, recogiese los trabajos y
circular que como Ministro de la Gobernación propuestas elaboradas por aquel.
dirigía a los Gobernadores civiles el 21 de junio
de 1902 acerca de las huelgas de los obreros, Todavía el 3 de enero de 1921, el Minis-
quien al paso calificaba el marco civil del arren- terio de Trabajo dictaba una Real Orden, di-
damiento de servicios como «fórmula suficien- rigida al Instituto de Reformas Sociales y no
te, acabada, en armonía con las condiciones de publicada en la Gaceta ni en el Boletín de este
las poblaciones rurales, y en el fondo practica- organismo, por la que se fijaban las cuestiones
da siempre que la buena fe preside a los com- que debían merecer su atención y estudio, en-
promisos entre obreros y patronos»14. tre las que figuraba el contrato de trabajo. En
cumplimiento de lo cual, los servicios técnicos
Luego de unas Bases para un proyecto de ley del Instituto redactaban un “cuestionario” y,
acerca del contrato de trabajo presentadas al Instituto a partir de las respuestas recibidas, elabora-
de Reformas Sociales15, se hacía público el 11 de ban un “anteproyecto de ley de contrato de
mayo de 1905 un “proyecto de ley de contrato de trabajo” que se sometía a la deliberación de
trabajo redactado conforme a los acuerdos del su Consejo de Dirección. El anteproyecto, que
Instituto”16. Se trata, sin duda, de un documen- comprendía diez capítulos con noventa y nue-
to capital para el conocimiento de la gestación ve bases y contenía innovaciones de relevan-
de la primera ley española sobre el contrato de cia –la regulación del control obrero en la em-
trabajo, así como para valorar la excepcional presa, entre ellas–, era discutido y finalmente
contribución realizada por el Instituto al pro- aprobado por el Consejo en las sesiones cele-
bradas entre los días 29 de octubre de 1921 y
el 16 de octubre de 1922. Aunque no iba a ser
14
No tiene pérdida desde luego el comienzo de la circular aprobado por el Pleno del Instituto hasta el 19
en cuestión: «Las frecuentes consultas que a este Ministerio de febrero de 1924, acordándose un texto de
dirigen los Gobernadores, y a estos los Alcaldes de los pueblos
siete capítulos con un total de setenta y cin-
donde los obreros se declaran en huelga, especialmente si esta
tiene carácter agrario, demuestra que, tanto los obreros como co artículos18. A pesar de todo, como se sabe,
los patronos, apenas tienen concepto del contrato de trabajo y los trabajos del Instituto sobre este asunto no
de las obligaciones que mutuamente les impone. Para la gran
mayoría de unos y otros, o el contrato no existe, o la noción
que de él tienen es tan vaga, que se desvanece por completo
en el momento de ponerla en práctica […]. Y, sin embargo, no 17
Véase Instituto de Reformas Sociales, Información legis-
puede decirse que nuestra legislación civil haya olvidado lo que lativa española y extranjera sobre contrato de trabajo. Leyes,
al contrato de trabajo se refiere. El Código civil lo reconoce y proyectos, proposiciones y otros documentos para el estudio
regula en el capítulo 3º, título 6º del libro 4º, estableciendo que de la materia, Sobrinos de la Sucesora de M. Minuesa de los
puede celebrarse sin plazo fijo, por cierto tiempo y para una Ríos, Madrid, 1921; del mismo, Datos y antecedentes de ante-
obra determinada (art. 1.583). Lo único que prohíbe es que se proyectos de leyes sobre contrato de trabajo, sindicación pro-
extienda a toda la vida, restricción por extremo interesante y de fesional y consejos del trabajo, Sobrinos de la Sucesora de M.
gran trascendencia en estas empeñadas cuestiones […]». Minuesa de los Ríos, Madrid, 1921.
15
Instituto de Reformas Sociales, Legislación del trabajo, 18
Estudios Sociales y Económicos, Anteproyecto de ley so-
Imprenta de la Sucesora de M. Minuesa de los Ríos, Madrid, bre el contrato de trabajo discutido y aprobado por el Consejo
1905, pp. 110 a 112. de Dirección del Instituto en sesiones del 29 de octubre de 1921
16
Boletín del Instituto de Reformas Sociales, 1905, mayo, al 16 de octubre de 1922, Sucesores de Rivadeneyra, Madrid,
núm. 11, pp. 801 y ss. 1922.
tendrían salida legislativa hasta algunos años andadura legislativa e institucional, por lo que
después, dentro ya de un nuevo período políti- poca hubo de ser a fin de cuentas la contribu-
co de nuestra historia. ción de este organismo a la “construcción” de
nuestro Derecho del Trabajo, ya edificado sobre
Durante la Segunda República, el Derecho una base de sustentación firme, cuando aque-
del Trabajo habrá cobrado carta de naturaleza lla había comenzado a andar. Otra cosa es, sin
como tal. La constitución de Weimar inspirará embargo, que la OIT no haya arrojado su in-
de modo notorio la republicana de 1931, prime- fluencia en el desarrollo normativo de nuestro
ra de nuestro constitucionalismo en recibir en Derecho del Trabajo, que sí lo hizo desde luego
su seno derechos sociales y laborales. Se definía en forma variable a lo largo del tiempo19.
el Estado como una «República democrática de
trabajadores de toda clase» y se contenían re- España fue miembro originario de la Orga-
ferencias expresas a la inspección de trabajo nización desde 1919, como Estado adherente al
como servicio público nacional, la libertad pro- Tratado de Versalles, permaneciendo en la mis-
fesional, la libertad de asociación general y sin- ma hasta 1941, en que abandonó la Sociedad
dical en particular y el derecho a emigrar o in- de Naciones y perdió por tanto su condición de
migrar. Y se formulaba un ambicioso programa miembro de aquella20. En mayo de 1956 se pro-
de legislación laboral y de previsión social, por ducía la readmisión de nuestro país en la OIT,
el que se pretendía –aquí se calca el compromi- de la que sigue siendo miembro en el presente.
so constitucional alemán– asegurar a todo tra- España ha ratificado un total de 133 con-
bajador una existencia digna. La República es- venios y un protocolo de la Organización, en-
pañola asumía a través de su Constitución, en tre ellos los ocho fundamentales, los cuatro de
fin, la obligación –derivada de su adhesión a la gobernanza y 121 técnicos21. La primera rati-
misma– de someter a las Cortes los proyectos ficación, relativa a los convenios sobre el des-
de convenios de la Organización Internacional empleo (C2) y la protección de la maternidad
del Trabajo. (C3), adoptados ambos por la Conferencia de
La obra legislativa republicana en materia Washington, se producía el 4 de julio de 1923,
laboral, la llevada a cabo durante el bienio re- en tanto que la última por el momento, la del
formista republicano-socialista en particular, convenio revisado sobre los documentos de
habría de ser abrumadora por su cantidad y identidad de la gente de mar (C185, 2003), te-
calidad. Normas jurídicas de extraordinaria nía lugar el 26 de mayo de 2011.
perfección técnica afrontaron la candente pro- Y, de entre los instrumentos actualizados,
blemática laboral del momento sobre la base España no ha ratificado hasta el presente por
de una regulación en gran parte novedosa. Es diversos motivos un total de 21 convenios y
el caso, sobre todo, de leyes relativas al contra- cuatro protocolos: (C110, 1958), (C118, 1962),
to de trabajo, la jornada máxima de trabajo, (C121, 1964), (C128, 1967, (C130, 1969), (C139,
los jurados mixtos profesionales, la colocación
obrera, las asociaciones profesionales o las de-
legaciones de trabajo. Del decreto-ley de térmi- 19
Veáse AA.VV., Los convenios de la OIT: su incidencia en
nos municipales. O, en fin, de las numerosas los ordenamientos de Portugal y España, IV Encuentro Ibérico
de Derecho del Trabajo, Documentación Laboral, 2019, núm.
disposiciones legislativas y reglamentarias
116, monográfico.
sobre previsión social aprobadas a lo largo de 20
Sobre este asunto es imprescindible J. Cuesta Bus-
dicho período. tillo, Una esperanza para los trabajadores. Las relaciones
entre España y la Organización Internacional del Trabajo
Así las cosas, se comprueba que España (1919-1939), Consejo Económico y Social, Colección Estu-
disponía ya de un ordenamiento laboral asen- dios, Madrid, 1994.
tado, que se había rodado y aplicado judicial- 21
Véase S. Rodríguez González y L. M.ª Melián Chinea,
mente durante décadas, cuando la Organiza- «Convenios de la OIT ratificados y no ratificados por España»,
Trabajo y Derecho, 2019, junio, número monográfico 9, pp. 256
ción Internacional del Trabajo comenzaba su
y ss.
1974), (C143, 1975), (C149, 1977), (C161, 1985), Así las cosas, el Real Decreto de 21 de agos-
(C167, 1988), (C168, 1988), (C170, 1990), (C171, to de 1923, de reforma del artículo 9 de la Ley
1990), (C174, 1993), (C175, 1994), (C177, 1996), de 1900, en desarrollo de la Ley de 13 de julio
(C183, 2000), (C184, 2001), (C188, 2007), (C189, de 1922, por la que, ya se ha visto, se autoriza-
2011), (C190, 2019), (P081, 1995), (P089, 1990), ba la ratificación del Convenio OIT en cuestión,
(P110, 1982) y (P155, 1981). consideraba que «ajustar ahora la protección de
la maternidad a los límites profesionales que
La primera influencia efectiva del ordena-
se señalan en el Convenio» habría de producir
miento legislativo de la OIT sobre el nuestro se
«una regresión de la legislación española». So-
producía temprano, de la mano del convenio so-
bre todo, si se tenía en cuenta la Recomenda-
bre protección de la maternidad, adoptado por la
ción que la propia Conferencia internacional de
Conferencia internacional reunida en Washing-
la OIT reunida en Ginebra había adoptado en
ton el 29 de octubre de 1919 (C3, 1919). Median-
1921, sobre protección de la maternidad en la
te la Ley de 13 de julio de 1922 se autorizaba al
agricultura (R12, 1921).
Gobierno «para proceder a la ratificación del pro-
yecto de Convenio [?] concerniente al empleo de Por lo que, en consecuencia, el Gobierno man-
las mujeres antes y después del parto, en la Con- tenía en el referido reglamento el ámbito de apli-
ferencia internacional del Trabajo, reunida en cación personal con que ya contaba la legislación
Washington el 29 de octubre de 1919». Y, para «la española, en cuanto a las clases de trabajo, y re-
aplicación del Convenio, una vez que haya sido ra- cogía lo establecido en el Convenio de Washing-
tificado», se autorizaba asimismo la creación por ton acerca de la edad y el estado civil de la mujer,
el Gobierno de una Caja de Seguro Obligatorio así como de los períodos de descanso anteriores
de Maternidad, cuyas normas de funcionamiento y posteriores al parto, las indemnizaciones y la
tendría que establecer el Ministerio de Trabajo, asistencia facultativa durante los mismos. A cuyo
previos los informes del Instituto de Reformas efecto decidía, de entre los posibles sistemas de
Sociales y del nacional de Previsión, quedando indemnización previstos por el Convenio, la crea-
también autorizado este departamento para «in- ción de un seguro obligatorio de maternidad con
troducir en las Leyes y disposiciones por que ac- subvención del Estado. Y, hasta la implantación
tualmente se rige el empleo de las mujeres, antes de la Caja del Seguro obligatorio de Maternidad,
y después del parto, las modificaciones derivadas que debía llevarse a cabo antes de 31 de marzo
del proyecto de Convenio ratificado, publicando el de 1925, se regulaba en la propia norma «un régi-
nuevo texto en la Gaceta de Madrid». men provisional de subsidio tutelar de la obrera
que dé a luz», utilizando para ello la consignación
De todas formas, la legislación española so-
ya existente en el presupuesto del Estado Si bien,
bre la materia –la contenida en el artículo 9 de
el establecimiento con carácter obligatorio de un
la Ley de 13 de marzo de 1900, sobre condicio-
seguro social de maternidad no tendría lugar
nes de trabajo de las mujeres y de los niños,
hasta el Real Decreto-ley de 22 de maro de 1929,
ya referida, reformada por la de 8 de enero de
cuyo reglamento general se aprobaba por Real
1907– extendía la protección de la maternidad,
Decreto de 29 de enero de 1930.
en cuanto a los descansos anteriores y posterio-
res al parto, a las obreras de todas las indus- Bien ha valido la referencia detallada a este
trias, sin excluir a las de la agricultura, sin que asunto, me parece, para poner de manifiesto con
se estableciera en cambio prestación económica esta muestra, la primera en el tiempo e impor-
alguna para tales supuestos. En tanto que el tante de por sí, la prolija y en ocasiones compleja
Convenio de Washington se refería tan solo a interacción que han ofrecido a lo largo del tiem-
las obreras de la industria y del comercio, aun- po los ordenamientos de la OIT y español. De
que establecía en su favor una indemnización modo que, solo con la atención debida a cada
suficiente para la manutención de la madre y una de las ratificaciones de los convenios inter-
del niño en buenas condiciones de higiene y la nacionales de la Organización y a la crónica sin-
asistencia facultativa gratuita. gular de su incorporación al Derecho interno se
RESUMEN
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha mantenido desde su fundación en
1919 y la aprobación de su primer convenio internacional una interrelación continuada
con los ordenamientos laborales de los Estados que han llegado a ratificar sus convenios,
incorporándolos a su Derecho interno. No es posible, sin embargo, ofrecer una respuesta
general sobre su influencia en la construcción normativa del Derecho del Trabajo, como si
el conjunto de los Derechos nacionales hubieran bebido por igual y del mismo modo de la
fuente normativa de la OIT y el peso institucional de la Organización se hubiese proyec-
tado con idéntica intensidad por todas partes. Lo que resulta evidente que no ha sido así,
a la vista de las distintas experiencias nacionales en la materia, de los rasgos políticos y
culturales de cada una, así como de la singular trayectoria y periodificación histórica que
cada cual haya experimentado en la conformación de su propio orden jurídico.
Aunque, con ser ello cierto, no lo es menos la comprobación de que las distintas experiencias
singulares, más allá de su peripecia institucional propia y variable cronología, se han acomodado
por lo común a pautas generales que permiten un entendimiento cualitativo del proceso de
referencia. En la medida en que, por descontado, la descripción que se lleve a cabo del camino
histórico común es predicable también para cada historia particular, sin perjuicio de las
correcciones de detalle y puntualizaciones de excepción que hubiese que hacer en cada caso.
La valoración de la influencia efectiva de la serie legislativa de la OIT en la construcción
normativa del Derecho del Trabajo exige, en consecuencia, un tratamiento referido a cada
sistema jurídico nacional y los rasgos de cada historia jurídica singular, lo que desde luego
excede con creces del propósito de las presentas páginas. Habría que pasar revista en tal
caso, así pues, a la evolución legislativa y pormenores del ordenamiento laboral de cada
Estado, o al menos de buena parte de ellos, los más relevantes a este propósito, al tiempo
que atender de modo específico al proceso cronológico y las condiciones de ratificación de
cada convenio internacional de la OIT por parte de cada uno de ellos, si es que lo llegó a
hacer, con atención a los que no lo fueron y las razones en su caso de cada rechazo.
Sí es posible observar, con todo, que el ordenamiento de la OIT ha ejercido una influencia
irregular sobre el primer desarrollo normativo de los Derechos laborales nacionales.
Desde luego, los Estados con mayor desarrollo económico e industrial y una historia rica
de movimiento obrero y sindical a lo largo del siglo XIX y primeras décadas del XX,
amén de una percepción extendida y vigorosa de la “cuestión social” y las reivindicaciones
políticas aparejadas, contaban ya en 1919, cuando se iniciaba la acción legislativa de
la OIT, con ordenamientos laborales asentados desde el punto de vista normativo,
institucional y técnico, sin perjuicio naturalmente de su ulterior y progresivo desarrollo
y perfeccionamiento institucional. Por lo que los convenios internacionales, a medida
que se iban aprobando por la Conferencia General de la Organización y eran objeto de
incorporación paulatina al Derecho interno correspondiente tras su ratificación, sirvieron
en estos casos, todo lo más y en términos generales, para el complemento de soluciones
legislativas ya adoptadas, a las que se otorgaba de este modo un argumento añadido de
legitimación internacional. Estas pautas se mantendrían en el tiempo, por lo que a la
influencia general de la OIT se refiere. Mucho menor en términos comparativos y más
allá de la autoridad moral de la Organización, siempre reconocida.
En los demás casos, en cambio, la producción legislativa de la OIT sí habría de producir
de modo directo la introducción absoluta de la “regulación laboral” en los ordenamientos
nacionales. El papel de la Organización en estos Estados de industrialización retardada o
insuficiente ha sido principal en la edificación y mantenimiento de los sistemas laborales
respectivos. Basta atender a cómo se percibe la OIT, su acción normativa y de cooperación
técnica, en unos y otros países, en Europa o fuera de ella por ejemplo.
En el presente estudio se analiza esta cuestión en relación al Derecho español. Para poder
comprobar, a fin de cuentas, que, cuando la OIT comenzaba su andadura legislativa,
España disponía ya de un ordenamiento laboral extendido, que se había rodado y
aplicado judicialmente durante décadas, por lo que poca hubo de ser la contribución de
este organismo a la “construcción” de nuestro Derecho del Trabajo, ya edificado sobre
una base de sustentación cierta. Otra cosa es, sin embargo, que la OIT no haya arrojado
su influencia en el desarrollo normativo de nuestro Derecho del Trabajo, que sí lo hizo
desde luego en forma variable a lo largo del tiempo, lo que por lo demás es objeto de
consideración en el artículo.
Palabras clave: Crisis de las Organizaciones de Naciones Unidas; Revitalización de la
OIT tras la pandemia de la Covid-19; Influencia irregular de la OIT en los ordenamientos
nacionales; La escasa influencia de la OIT en el derecho español individual de trabajo; La
mayor influencia de la OIT en el derecho español colectivo de trabajo.
ABSTRACT ince its founding in 1919 and the adoption of its first international Convention, the
S
International Labour Organization (ILO) has maintained a continuous interrelation with
the labour systems of the States that have ratified their Conventions, incorporating them
into their domestic law. However, it is not possible to give a general answer on its influence
on the normative construction of Labour Law, as if the set of national rights came equally
from the ILO’s normative source and the institutional weight of the Organization had
been projected with the same intensity everywhere. It is clear that this has not been
the case, in the light of the different national experiences in this field, the political and
cultural features of each one of them, as well as the unique historical trajectory and
periodization that each one has experienced in shaping its own regulations.
While this being the case, it is no less true that the different unique experiences, beyond
their own institutional vicissitudes and variable chronology, have usually been adjusted
to general guidelines that allow a qualitative understanding of the reference process. To
the extent that, of course, the description of the common historical path is also predicable
for each particular story, without prejudice to any corrections of detail and exceptional
punctuations that would have to be made in each case.
Consequently, the assessment of the effective influence of the ILO legislative series on
the normative construction of Labour Law requires a treatment related to each national
legal system and the features of each unique legal history, which certainly far exceeds the
purpose of the present pages. The legislative developments and the details of the labour
system of each State, or at least a large part of them, which are most relevant to this
purpose, should be reviewed in this case, while specifically addressing the chronological
process and the conditions of ratification of each ILO international Convention by each
State, if any, paying attention to those who were not and the reasons for each rejection.
Nevertheless, it is possible to note that the ILO system has had an irregular influence on
the first normative development of national labour rights.
Thus, the states with the greatest economic and industrial development and a rich
history of labour and trade union movements throughout the nineteenth and early
decades of the twentieth century, together with a widespread and vigorous perception
of the “social question” and the associated political claims, already counted in 1919,
when the ILO’s legislative action was initiated, with labour systems based on normative,
institutional and technical considerations without, of course, prejudice to its further and
progressive development and institutional improvement. Therefore, as international
Conventions were adopted by the General Conference of the Organization and were
gradually incorporated into the relevant domestic law after ratification, they served in
these cases, in general terms, to complement the legislative solutions already adopted,
which were thus given an added argument of international legitimacy. These patterns
would be maintained over time, as far as the overall influence of ILO is concerned. Much
less in comparative terms and beyond the moral authority of the Organization, always
recognized.
In other cases, however, the ILO legislative production would directly lead to the absolute
introduction of “labour regulation” in national systems. The role of the Organization in
these States of delayed or insufficient industrialization has been central in the building
and maintenance of the respective labour systems. One only needs to pay attention to how
the ILO, its policy and technical cooperation action are perceived in different countries, in
Europe or outside Europe, for example.
This study analyses this issue in relation to the Spanish law. In the end, in order to prove
that when the ILO was starting its legislative process, Spain already had an extended
labour system, which had been produced and applied judicially for decades, so little was
to be done by this body to “construct” our Labour Law, which had already been built on
a certain basis. Another thing, however, is that the ILO has not had its influence on the
normative development of our Labour Law, which certainly has, in a variable way over
time, which is otherwise the subject of consideration in the article.
Keywords: Crisis of the United Nations Organizations; Revitalization of ILO following
the Covid-19 pandemic; Irregular influence of ILO on national systems; The limited
influence of ILO on Spanish individual Labour Law; The limited influence of ILO on
Spanish collective Labour Law.
E
s necesario recordar nuestra Cons- mia de COVID-19 con los valores de la justicia
titución y los tratados y textos de la social y del trabajo decente y con las normas
comunidad internacional sobre los internacionales2.
derechos fundamentales de las personas, y en
En los últimos años del pasado siglo la Or-
concreto de las personas en el trabajo, en este
ganización Internacional del Trabajo adoptó
tiempo de graves tribulaciones asociadas a la
dos decisiones de importancia crucial para el
pandemia de COVID-19, de dimensiones ini-
cumplimiento de sus objetivos y fines constitu-
maginables, que ha causado una crisis sani-
cionales de logro de la justicia social, base de
taria y humanitaria global con un impacto so-
una paz universal y permanente, y de mejora
cial y económico de envergadura que ya está
de las condiciones de trabajo, a fin de promo-
aquí y cuyo porvenir se augura devastador.
ver un crecimiento más equitativo (Constitu-
La OIT ha señalado siempre que la per- ción, 1919, actualizada en posteriores ocasio-
sistencia de la pobreza, las desigualdades, la nes). En la Declaración de Filadelfia, de 1944,
injusticia, los conflictos, los desastres, y las “relativa a los fines y objetivos de la OIT” (que
emergencias humanitarias, obstaculizan el forma parte de la Constitución, como anejo,
trabajo decente para todos. Si la Conferencia 1946), esos objetivos y fines fueron renovados
del Centenario de la Organización de 2019 ha- y ampliados al reconocimiento del derecho de
bía afirmado en la Declaración del Centenario todos los seres humanos a perseguir su bien-
de la OIT para el Futuro del Trabajo que era estar material y su desarrollo espiritual “en
imprescindible y urgente actuar para “cons-
truir un futuro del trabajo justo, inclusivo y 1
I. B. y C.
seguro con empleo pleno, productivo y libre- 2
Observatorio de la OIT. El Covid-19 y el mundo del traba-
jo, 3ª ed., abril 2020, con actualizaciones continuas en su web. Y
* Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad So- declaración de los interlocutores sociales internacionales: Joint
cial. Universidad Complutense de Madrid. Presidenta emérita Statement on COVID-19by International Organisation of Em-
del Tribunal Constitucional. ployers and International Trade Union Confederation, s.f.
cuya ausencia o fracaso perjudica a todos y, ción del trabajo decente como objetivo de la OIT
señaladamente, a las nuevas generaciones12. estuvo ya libre de esa polémica. El hecho de que
la aprobación de la propia Declaración la zanja-
La Declaración relativa a los principios y de- se, en los términos que veremos, permitió al pro-
rechos fundamentales en el trabajo y la Agenda grama o Agenda de Trabajo Decente defender la
de Trabajo Decente son dos instrumentos, cier- pertinencia de la OIT y de su función normativa
tamente de muy diversa naturaleza, pero claves en la nueva economía mundial para afrontar de
ambos para la acción de la Organización en el la lucha contra la exclusión y la pobreza como
entorno del siglo XXI, un entorno radicalmente desafío global15. La Declaración de 1998 había
diferente del que originó el nacimiento de la Or- asegurado el valor de la función normativa de la
ganización. OIT a través de sus convenios fundamentales,
su razón de existir por tanto, en las puertas de
Aunque su aparición en el tiempo fue con-
su 80º aniversario.
secutiva, la Declaración y la Agenda de Trabajo
Decente respondieron a necesidades distintas de Ya en este siglo, para hacer frente a los cam-
la Organización, pues el largo y tortuoso proce- bios acelerados la Conferencia Internacional del
so que concluyó en la Declaración trajo causa Trabajo volvió a adoptar un instrumento excep-
virtualmente de la caída del muro de Berlín, cional, formal y solemne, para expresar “la vi-
del cuestionamiento de la OIT y de su función sión contemporánea del mandato de la OIT en
normativa en un mundo ya sin bloques políti- la era de la globalización” y el amplio consenso
co-ideológicos irreconciliables y sin fronteras existente en su seno “acerca de la necesidad de
para el comercio internacional. El debate inter- una fuerte dimensión social” de la mundializa-
no y externo sobre la política normativa de la ción de la economía, como se dice en su Prefacio
OIT y el papel de las normas internacionales, firmado por el Director General de la Organiza-
que se había iniciado en la década de los 80 del ción Juan Somavia.
pasado siglo, tampoco fue ajeno a las políticas
de flexibilización de los ordenamientos laborales La Declaración sobre la justicia social para
que se impusieron tras las crisis económicas de una globalización equitativa fue aprobada por
los 7013, pero se recrudeció con la desaparición unanimidad de sus 182 Estados miembros, en
del bloque soviético y la oposición levantada a la sus representaciones tripartitas, el 10 de junio
imposición de restricciones al comercio interna- de 2008 en la 97ª reunión de la Conferencia. Fue
cional y la creación de la Organización Mundial la tercera “declaración de principios y políticas
del Comercio en 199514. En cambio, la afirma- de gran alcance”16 y, según de nuevo su Director
General, “la renovación más importante de la
Organización desde la adopción de la Declara-
12
Ibid., pp. 11, 24, 28, 42, 44 y 58.
ción de Filadelfia”, aunque, a diferencia de ésta,
13
J. M. Servais, “Flexibilidad y rigor en las normas inter- y como la Declaración relativa a los principios y
nacionales del trabajo”, Revista Internacional del Trabajo, núm.
105, 1986, pp. 263 y ss.
14
El pistoletazo de salida lo dio la Memoria del Director 15
“Reducir el déficit de trabajo decente: un desafío glo-
General a la 82ª reunión de la Conferencia, 1994, Preservar los bal”. Memoria de su Director General a la 89ª Conferencia, Gi-
valores, promover el cambio, Informe I. En 1995 se había crea- nebra, 2001.
do el Grupo de Trabajo sobre la Política de Revisión de Normas. 16
No computando entre esas Declaraciones político-ins-
La memoria del Director General a la 85ª Conferencia de 1997 tituciones, de derechos, principios y valores universales, la De-
versó expresivamente sobre “La actividad normativa de la OIT claración referente a la política del apartheid de la República
en la era de la mundialización”. Frente a la desregulación, el Sudáfricana, 1964; la Declaración sobre la igualdad de opor-
Director General afirmó en aquella ocasión que “la búsqueda tunidades y de trato para las trabajadoras o Declaración sobre
de una mayor selectividad” en la política normativa de la Orga- la igualdad de género, de 1975, primer año internacional de la
nización para mejorar la visibilidad, eficacia y pertinencia de su mujer proclamado por las Naciones Unidas; ni, obviamente, la
sistema normativo no era “en modo alguno sinónimo de ano- Declaración Tripartita de principios sobre empresas multina-
rexia normativa”: “La actividad normativa de la OIT en la era de cionales y política social (Declaración EMN) 1977, del Consejo
la mundialización”, p. 73. de Administración, enmendada en 2000, 2006 y 2017.
convenios que los han desarrollado mediante un humanos y de la democracia, desplegada des-
conjunto de derechos y obligaciones, convenios de los años finales de la década de los 80 del
que por regularlos son considerados fundamen- pasado siglo22, y de promoción de la ratifica-
tales dentro y fuera de la Organización. Dentro ción de sus convenios reconocidos como funda-
del amplio campo de las normas internaciona- mentales dentro y fuera de la Organización.
les del trabajo esos convenios fundamentales La consulta de las Memorias de su Director a
están en “el centro”21 y sirven de inspiración a las Conferencias anuales
las actividades y programas desarrollados para
complementarlos y, en el plano de las empresas, Los derechos de tal condición básica o fun-
su cumplimiento es marca distintiva de su res- damental para la OIT son identificados por
ponsabilidad social. referencia a sus convenios fundamentales y se
corresponden con sus competencias de crea-
En el enfoque de la Declaración los derechos ción de un sistema normativo internacional
fundamentales en el trabajo de la OIT transitan singular por la estructura tripartita de la Or-
desde su Constitución y la Declaración de Fila- ganización. No en vano, como se anticipó, la
delfia a través de esos convenios fundamentales Declaración estuvo precedida de un importan-
para llegar a la Declaración. Llega a decir la De- te debate mundial sobre el papel de las nor-
claración de ella misma que es una reiteración mas internacionales tras la guerra fría, que
de los textos constitucionales, aunque no tenga cuestionó su necesidad para un mundo que
su misma naturaleza jurídica, lo que no ha sido abrió las fronteras al comercio internacional
ajeno a críticas, políticas y doctrinales, por la de- y a la democracia.
bilidad del instrumento elegido para la procla-
En la Cumbre Mundial de las Naciones
mación de los principios y derechos fundamen-
Unidas sobre Desarrollo Social, celebrada en
tales en el trabajo al cierre del siglo XX, además
Copenhague del 10 al 12 de marzo de 1995,
de por la escasez de los derechos a los que se ha
se había alcanzado, entre otros, el compromi-
otorgado la condición de fundamentales en com-
so de “promover el objetivo del pleno empleo
paración con la relación progrmática principial
como prioridad básica” de las políticas eco-
de la Declaración de Filadelfia. Representa una
nómicas y sociales y “de preparar a todas las
“plataforma social mínima de ámbito mundial”,
mujeres y hombres para conseguir medios de
en la calificación del Director General de la OIT
vida seguros y sostenibles mediante el trabajo
de la época, Michel Hansenne.
y el empleo productivos elegidos libremente”,
a cuyo fin los mas de ciento cincuenta jefes de
estado y de gobierno reunidos en una Cum-
2.1. El contexto de la Declaración:
bre multitudinaria, en la que también parti-
el problema de la relación entre
cipó la OIT con una delegación tripartita, se
el comercio internacional y
propusieron “alcanzar el objetivo de velar por
las normas del trabajo y la
la existencia de buenos puestos de trabajo y
identificación exógena de los
salvaguardar los derechos e intereses básicos
“convenios fundamentales”
de los trabajadores” y, para ello, promover “la
observancia de los convenios pertinentes de
La aprobación de la Declaración relativa a la Organización Internacional del Trabajo
los principios y derechos fundamentales en el incluidos los que tratan de la prohibición del
trabajo vino precedida de una intensa activi-
dad de la OIT de promoción de los derechos
22
“Actividades de la OIT, 1994-1995”. Memoria de su
Director General a la 83ª reunión de la Conferencia, Ginebra,
21
OIT, “La función de la OIT en la cooperación técnica. 1996, p. 7; G. W. von Potobsky y H. Bartolomei de la Cruz, La
Promover el trabajo decente a través de programas de acti- Organización Internacional del Trabajo. El sistema normativo
vidades sobre el terreno y por
a país”, Informe VI, Conferencia internacional. Los instrumentos sobre derechos humanos fun-
Internacional del Trabajo, 95 reunión, Ginebra, 2006, p. 27. damentales, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990.
trabajo forzoso y el trabajo infantil, la liber- niños que vayan en contra de las normas in-
tad de asociación, el derecho de sindicación ternacionales aceptadas y velar por la aplica-
y de negociación colectiva y el principio de ción plena de las leyes pertinentes en vigor y,
la no discriminación”23. Con mayor precisión cuando corresponda, promulgar la legislación
aún, los gobiernos debían mejorar la calidad necesaria para aplicar la Convención sobre los
del trabajo y del empleo, para lo que habían Derechos del Niño y las normas de la OIT que
de “proteger y fomentar el respeto de los dere- velan por la protección de los niños trabajado-
chos básicos de los trabajadores, incluidos la res y, en particular, de los niños de la calle, me-
prohibición del trabajo forzado y el trabajo de diante la prestación de servicios apropiados
los niños; la libertad de asociación y el derecho de salud, educación y otros servicios sociales”;
de organización y negociación colectiva, y la y que se elaborasen políticas y programas la-
no discriminación en el empleo, aplicando ple- borales que contribuyeran “a erradicar la po-
namente los convenios de la OIT en el caso de breza de las familias, que es una de las princi-
los Estados partes en esos convenios, y habida pales causas del trabajo de los niños, eliminar
cuenta de los principios consagrados en ellos, el trabajo de los niños y alentar a los padres a
en el caso de los Estados que no sean partes que envíen a sus hijos a la escuela mediante,
en esos convenios para lograr verdaderamen- entre otras cosas, la prestación de servicios so-
te un crecimiento económico sostenido y un ciales y otros incentivos”26. Con igual perspec-
desarrollo sostenible”24. tiva, se refirió al pleno respeto de la libertad
de asociación y del derecho de organización y
Aquí estuvo realmente la base de la De- de negociación colectiva27.
claración de la OIT. Insistía el Programa de
acción de la Cumbre Mundial sobre desarro- En la reunión 93ª de la Conferencia de
llo social en la obligación de los gobiernos de 1996 la Memoria del Director General tomó
“considerar firmemente la ratificación y la ple- nota de la relevancia de la Cumbre Mundial
na aplicación de los convenios de la OIT relati- sobre Desarrollo Social dentro del sistema de
vos a esas esferas, así como los relativos al em- las Naciones Unidas y para la OIT en parti-
pleo, los derechos de los menores, las mujeres, cular, y destacó que sus conclusiones corrobo-
los jóvenes, las personas discapacitadas y los raban el lugar de la OIT en el sistema y la
pueblos indígenas”; de “utilizar las normas la- pertinencia de sus valores para el desarrollo
borales internacionales en vigor para orientar social en los Estados Miembros, debiendo ac-
la formulación de la legislación y las políticas tuar para dar seguimiento a las conclusiones
nacionales en materia de empleo”; y de “fo- de la Cumbre. Demandó a la OIT y a sus man-
mentar el papel de la OIT, en particular en lo dantes otorgar “máxima prioridad” a la demo-
relativo a la elevación del nivel de empleo y la cracia y al respeto de los derechos humanos,
calidad del trabajo”25. Además, con una pers- reconociendo su “papel vital” en “el desarrollo
pectiva de protección de la seguridad y salud de las empresas, en el fomento del empleo y en
la erradicación de la pobreza, sin los cuales no
en el trabajo, dedicó dos apartados propios al
puede haber justicia social”28.
trabajo de los niños, requiriendo su abolición y
que se estableciesen “plazos concretos para la Acabando 1996 la Declaración ministerial
eliminación de todas las formas de trabajo de de Singapur de la OMC, de 13 de diciembre de
1996, reconoció la normas del trabajo, a cuya
23
“Declaración de Copenhague sobre Desarrollo Social”, “rigidez” se había opuesto, y proclamó formal-
Compromiso Tercero, i); y “Programa de acción de la Cumbre mente su respeto de “las normas fundamen-
Mundial sobre desarrollo social”, capítulo III.47 (ONU, Docu-
mento A/CONF. 166/9).
24
“Programa de acción de la Cumbre Mundial sobre de- 26
Capítulo III.55.d) y e).
sarrollo social”, capítulo III.54.b). 27
Capítulo III.55.c).
25
Capítulo III.54.c), d) y e). 28
“Actividades de la OIT, 1994-1995”, cit., p. 2.
de las mujeres, principio de salario igual por sindical y el reconocimiento efectivo del dere-
un trabajo de igual valor; derecho de las per- cho de negociación colectiva son particular-
sonas, sin distinción de raza, credo o sexo, a mente importantes para permitir el logro de
perseguir su bienestar y desarrollo en libertad todos los objetivos estratégicos de la OIT. Por
y con dignidad y en igualdad de oportunida- su parte, la Declaración del centenario sobre
des, protección de la infancia y de la mater- el futuro del trabajo predica expresamente de
nidad, igualdad de oportunidades profesio- estos derechos su condición de habilitantes de
nales), siendo éste, por lo demás, el punto de otros38.
vista extendido en la Organización. Latía bajo
esa consideración asimétrica de principios Antes son necesarias también unas consi-
y derechos el papel de control del Comité de deraciones mínimas sobre lo que dice el tex-
Libertad Sindical, incluso frente a Estados to dispositivo de la Declaración relativa a los
no ratificantes, y el deseo de los empleadores principios y derechos fundamentales en el tra-
de no ampliarlo a las otras tres categorías de bajo.
principios/derechos en el trabajo.
Con claridad meridiana la fórmula de com-
Existía y existe otro entendimiento posible promiso que emplea se traduce en la exigencia
de la dicotomía entre los principios y derechos mínima de cumplimiento por los Estados de
fundamentales, en el sentido de la Declara- los “principios relativos a los derechos funda-
ción y que trasciende a todo el sistema nor- mentales que son objeto” de los convenios fun-
mativo de la OIT sobre los derechos funda- damentales
mentales, que se asienta en el contenido de los
La Declaración reconoce la “obligación” de
convenios fundamentales y en el presupuesto,
la OIT de ayudar a sus miembros en la conse-
en modo alguno irrelevante, de su ratificación
cución de tales objetivos, poniendo a su dispo-
por los Estados y de su consiguiente obligato-
sición sus “recursos constitucionales, de fun-
riedad jurídica, así como en el mecanismo de
cionamiento y presupuestarios”, que concreta,
control propio de la Declaración a través del
de un lado, en cooperación técnica y servicios
que hacer exigible su cumplimiento a los Es-
de asesoramiento para promover la ratifica-
tados que no hubieran ratificado los convenios
ción y aplicación de los convenios fundamenta-
fundamentales.
les y, de otro, en ayudas a los miembros que no
Este entendimiento, que ya había sido he- estén en condiciones de ratificar los convenios
cho manifiesto en el Programa de acción de fundamentales para hacer realidad los prin-
la Cumbre de Copenhague, tiene efectos que cipios relativos a los derechos fundamentales
pueden ser precisados. Lo explicaré de inme- objeto de esos convenios o crear un entorno
diato. No sin antes reconocer que, en efecto, favorable de desarrollo económico y social. Y
para la OIT los derechos de libertad de asocia- anuncia un seguimiento promocional, creíble
ción y sindical y de negociación colectiva revis- y eficaz para su aplicación efectiva.
ten una especial importancia, por la propia es-
La Declaración, hija de sus momento, ad-
tructura, fines y objetivos constitucionales de
vierte de que ni los convenios de la OIT, ni
la Organización, y por el carácter de derechos
la propia Declaración, pueden utilizarse con
“habilitantes” de los demás y de las condicio-
fines comerciales proteccionistas, ni pueden
nes del trabajo decente, que hacen efectivos.
Sin necesidad de que nos remontemos a las
iniciativas de la OIT de los años 70 del pasado
II.a.vi). Sobre esta calificación de los derechos, utilizada,
38
siglo para declarar los derechos fundamenta- además de en la teoría de los derechos humanos, por el actual
les laborales, ya se dijo que la Declaración de Director General de la OIT hace ya tiempo, siendo secretario
la OIT sobre la justicia social para una glo- general de la CIOLS, G. RYDER, “La responsabilidad social de las
balización equitativa remarca que la libertad empresas y los derechos de los trabajadores”, Educación obrera,
2003, p. 26.
la distinción entre principios y derechos 98, 100, 29 y 105 y 111”46, sin hacer referencia
fue clave en su discusión final y aproba- alguna al Convenio núm. 138 sobre la edad
ción. El grupo de trabajadores manifestó el mínima de admisión al trabajo, lo que suscitó
contrasentido existente entre cumplir los dudas acerca de si este Convenio se inspiraba
principios y vulnerar los convenios funda- en los principios de la Constitución y de la
mentales. Una aporía que se resolvía iden- Declaración de Filadelfia y si, en consecuen-
tificando el compromiso universal mínimo cia, era apropiada la consideración de conve-
que la Declaración impone a los Estados nio fundamental que le brindaba la Organi-
con el cumplimiento de los principios rela- zación47. Su Director General en su Memoria
tivos a los derechos y con la determinación a la 93ª Conferencia de 1996, ya tras la Cum-
de éstos principios, que la Declaración ha bre de Copenhague, al informar de la puesta
renunciado a definir, mediante su remisión en marcha de la campaña de promoción de la
a la práctica institucional de seguimiento ratificación por los Estados de los “siete con-
promocional de la Declaración. venios fundamentales de la OIT”, incluyó en
ellos el Convenio sobre la edad mínima, 1973
Dentro de la Organización, la discusión (núm. 138)48.
sobre la identificación de los derechos y de los
convenios fundamentales venía de lejos, de la La experiencia de la OIT a través de pro-
segunda mitad del pasado siglo, alcanzándo- gramas de cooperación, investigación y esta-
se un acuerdo informal, tras la aprobación dística en la erradicación del trabajo infantil
del Convenio sobre la discriminación (empleo había contribuido a poner de manifiesto la
y ocupación), 1958 (núm. 111), de que, ade- gravedad y alcance del fenómeno, visible, tras
más de la no discriminación, eran derechos la apertura de los mercados, en las abundan-
de esa categoría la libertad sindical y el tra- tes mercancías importadas producidas por ni-
bajo no forzoso y que sus convenios regula- ños y niñas de países no desarrollados.
dores eran fundamentales para la Organiza-
ción44. El grupo de los trabajadores mantuvo, El Consejo de Administración de noviem-
desde los primeros años 80, el reconocimiento bre de 1997, que incorporó al orden del día de
especifico de ese carácter, para lograr su apli- la 86ª reunión de la Conferencia de 1998 “un
cación universal, a los convenios sobre el tra- punto adicional relativo a una Declaración so-
bajo forzoso, la discriminación y la libertad bre los derechos fundamentales, con inclusión
sindical45. En las sesiones de la Conferencia de un mecanismo de seguimiento”, concretó
Internacional de 1994 sobre el alcance de las los derechos fundamentales, vinculados a los
normas internacionales del trabajo quedaron principios de la Constitución y de la Declara-
fijados los derechos fundamentales en cuya ción de Filadelfia, sobre los que, decía, existía
observancia persistían o aparecían proble- un consenso cuyo alcance trascendía incluso a
mas nuevos vinculados al nuevo orden eco- la OIT: los principios relativos a la prohibición
nómico y al comercio internacional. La Reso- del trabajo forzoso y del trabajo infantil, la li-
lución de 22 de junio de 1994, conmemorando bertad sindical y el derecho de sindicación y
el 75º aniversario de la OIT “y su orientación de negociación colectiva, igual remuneración
futura”, aprobada por la 81ª Conferencia, in- para hombres y mujeres por un trabajo de
dicó “la especial importancia de los convenios igual valor, y la no discriminación en el em-
de la OIT que se ocupan de derechos funda- pleo, explicaba, han sido desarrollados por la
mentales, incluidos los Convenios núms. 87, Conferencia Internacional del Trabajo en las
46
Actas de la octogésima primera reunión de la Confe-
44
GB.148 / 9/8 (marzo de 1961), parágrafo 16. rencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1994, I, pp. 3-4.
45
K. Tapiola, La declaración relativa a los principios y de- 47
J. Bonet Pérez, op., cit., p. 36.
rechos fundamentales en el trabajo de 1998…, cit., p. 15. 48
“Actividades de la OIT, 1994-1995”, cit., p. 10.
disposiciones específicas de los siete Conve- gozar de adecuada protección contra todo acto
nios “fundamentales”, […] sin perjuicio de la de discriminación tendiente a menoscabar la
posible inclusión en esa lista de un nuevo ins- libertad sindical en relación con su empleo”
trumento sobre las formas más intolerables (artículo 1.1 del Convenio núm. 98); “Todo
del trabajo infantil […]49. A continuación lista- Miembro de la Organización Internacional
ba los convenios fundamentales: del Trabajo […] se obliga a suprimir, lo más
pronto posible, el empleo del trabajo forzoso
– Convenio sobre la libertad sindical y la u obligatorio en todas sus formas” (artículo
protección del derecho de sindicación, 1.1. del Convenio núm. 29); “Todo Miembro
1948 (núm. 87)50; de la Organización Internacional del Trabajo
[…] se obliga a tomar medidas eficaces para
– Convenio sobre el derecho de sindica-
la abolición inmediata y completa del trabajo
ción y de negociación colectiva, 1949
forzoso u obligatorio” (artículo 2 del Convenio
(núm. 98)51;
núm. 105); “Todo Miembro deberá, empleando
–
Convenio sobre trabajo forzoso, 1930 medios adaptados a los métodos vigentes de
(núm. 29)52; – Convenio sobre la abo- fijación de tasas de remuneración, promover y,
lición del trabajo forzoso, 1957 (núm. en la medida en que sea compatible con dichos
105)53; métodos, garantizar la aplicación a todos los
trabajadores del principio de igualdad de re-
– Convenio sobre igualdad de remunera- muneración entre la mano de obra masculina
ción, 1951 (núm. 100)54; y la mano de obra femenina por un trabajo de
igual valor” (artículo 2.1 del Convenio núm.
– Convenio sobre la discriminación (em-
100); “Todo Miembro […] se obliga a formular
pleo y ocupación), 1958 (núm. 111)55;
y llevar a cabo una política nacional que pro-
– Convenio sobre la edad mínima de ad- mueva, por métodos adecuados a las condicio-
misión al empleo, 1973 (núm. 138)56. nes y a la práctica nacionales, la igualdad de
oportunidades y de trato en materia de em-
El Consejo de Administración ofrecía inclu- pleo y ocupación, con objeto de eliminar cual-
so el contenido básico o esencial de esos dere- quier discriminación a este respecto.” (artículo
chos que podían recogerse con la condición de 2 del Convenio núm. 111); “Todo Miembro […]
principios en la Declaración57: “Los trabajado- se compromete a seguir una política nacional
res y los empleadores, sin ninguna distinción que asegure la abolición efectiva del trabajo
y sin autorización previa, tienen el derecho de los niños y eleve progresivamente la edad
de constituir las organizaciones que estimen mínima de admisión al empleo o al trabajo a
convenientes, así como el de afiliarse a estas un nivel que haga posible el más completo de-
organizaciones, con la sola condición de obser- sarrollo físico y mental de los menores” (artí-
var los estatutos de las mismas” (artículo 2 del culo 1 del Convenio núm. 138).
Convenio núm. 87); “Los trabajadores deberán
Sin embargo, la innecesariedad de un pa-
rámetro normativo de control del cumplimien-
49
Consejo de Administración, GB.270/3/1, 270ª reunión, to de una Declaración que se quería “promo-
Ginebra, noviembre 1997, tercer punto del orden del día, cional” condujo a dejar su texto desprovisto
B.b).17. de elementos definitorios de los principios y
50
En vigor desde el 4 de julio de 1950.
de los derechos fundamentales, estos identifi-
51
Entró en vigor el 18 de julio de 1951.
52
En vigor desde el 1 de mayo de 1932. cados por los convenios mediante un régimen
53
En vigor desde el 17 de enero de 1959. específico de derechos y obligaciones . La doc-
54
Entró en vigor el 23 de mayo de 1953. trina se quejaría de la imposibilidad de encon-
55
En vigor desde el 15 de junio de 1960. trar en la Declaración “el contenido necesario
56
En vigor desde el 19 de junio de 1976.
e indisponible de los derechos” fundamentales
57
Cit., B.c). 22 y 23.
58
J. Bonet Pérez, op., cit., p. 49.
59
K. Tapiola, op. cit., p. 42. 60
Parágrafo 2, citado.
titucionalismo, y “minimo” para los Estados, protección de los niños se sancionan en los
conforme al artículo 19.8 de la Constitución artículos 3, 8.3, 22 y 24 del Pacto Internacio-
de la OIT61. Aunque aplicando las reglas del nal de Derechos Civiles y Políticos (1966), re-
constitucionalismo ese contenido necesario e conociéndose también el derecho de libertad
indisponible de los derechos fundamentales sindical por el artículo 8 del Pacto Internacio-
estaría únicamente en la Constitución y en la nal de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
Declaración de Filadelfia aneja a la Constitu- turales (1966), así como la igualdad jurídica
ción y vincularía igualmente a los principios entre hombres y mujeres, el trabajo libre, la
fundamentales, siendo los convenios funda- igualdad de oportunidades en el trabajo y la
mentales las normas de desarrollo de los con- prohibición del trabajo infantil en sus artícu-
tenidos constitucionales. los 3, 6.1, 7.c) y 10.3. Ambos pactos reconocen
el principio de no discriminación en el goce de
En definitiva, los principios fundamenta- los derechos y libertades (artículos 2 y 3, res-
les son los establecidos en la Constitución y pectivamente), que proclaman los artículos 1 y
se extraen también de los convenios funda- 2 de la Declaración de los Derechos Humanos.
mentales, pero sin necesidad de que los Es-
tados acepten –ratifiquen– los convenios y su La Declaración de la OIT habría supuesto
“jurisprudencia” establecida por los órganos un retroceso en el Derecho internacional de
de control, y señaladamente por el Comité de los derechos humanos. Derechos ya acepta-
Libertad Sindical en el ámbito de sus compe- dos por los 141 Estados que habían ratificado
tencias62. los Pactos de Naciones Unidas –141 Estados
también el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales-63 en 1998,
2.2.3. Un limitado número de derechos podrían no aceptarse en su aplicación a las
fundamentales en el trabajo relaciones de trabajo al no haberse ratificado,
y de difícil aceptación universal? ni ratificarse, los convenios fundamentales de
la OIT. Pero, sobre todo, no puede olvidarse el
¿Ha significado la Declaración relativa a altísimo grado de consenso de la comunidad
los principios y derechos fundamentales en internacional expresado en la Declaración
el trabajo y su seguimiento una devaluación de Copenhague sobre Desarrollo Social y su
del sistema de derechos humanos de Naciones Programa de Acción. El propósito de la OIT de
Unidas y de los propios objetivos estratégicos asegurar su esencial función normativa, ma-
de la OIT? terializada en un limitado número de normas
internacionales, los convenios fundamentales,
Dentro del sistema multilateral en que se tampoco contaría con la aceptación generali-
incardina la OIT como agencia especializada zada de las representaciones de empleadores
de las Naciones Unidas no puede olvidarse y de trabajadores, integrantes de la estructu-
que los principios y derechos fundamentales ra tripartita de la Organización.
que proclama la Declaración son también de-
rechos de “fuera de la Organización”, aunque La OIT ha opuesto en todo momento el
los convenios de ésta reclamen su vinculación valor de la propia Declaración, en la que los
a los textos de derechos de Naciones Unidas; principios y derechos declarados como funda-
que la igualdad jurídica entre hombres y mu- mentales derivan de su Constitución y de la
jeres, la prohibición de trabajo forzoso u obli- Declaración de Filadelfia, por lo que son uni-
gatorio, el derecho a la libertad sindical y la versales y rigen para todos los Estados miem-
bros de la OIT, por el hecho de serlo al haber
61
J. Bonet Pérez, op., cit., pp. 24 y ss.
62
Vid. OIT, La libertad sindical. Recopilación de decisiones 63
En la actualidad 174 y 170 Estados, respectivamente,
del Comité de Libertad Sindical, 6ª ed., Ginebra, 2018. según datos de la web de Naciones Unidas.
tales, según la propia OIT “mas allá de toda el Futuro del Trabajo, se ha visto en la nece-
expectativa”80. sidad de recordar que “todos los Miembros de-
berían trabajar en pro de la ratificación y la
Los exámenes anuales del Consejo de Ad- aplicación de los convenios fundamentales de
ministración sobre su seguimiento presenta- la OIT”84.
dos anualmente a las Conferencias siguieron
dando cuenta del resultado de la campaña Además del Convenio núm. 13885, las ma-
institucional en favor de la ratificación de los yores resistencias las han ofrecido y ofrecen
convenios fundamentales, destacando su rele- los Convenios núms. 87 y 9886, respecto de los
vante papel en el logro de una globalización que en 2018 se estimaba que la mitad de la po-
“justa” y del trabajo decente para todos. En el blación activa en todo el mundo seguía estan-
Informe del Presidente del Consejo de Admi- do fuera de su cobertura legal87. El Protocolo
nistración a la 96ª Conferencia, 2007, se puso de 2014 relativo al Convenio sobre el trabajo
de manifiesto que eran 125 los Estados Miem- forzoso, 1930, ha sido ratificado, por el mo-
bros que habían ratificado los ocho convenios mento, por sólo 45 Estados88.
fundamentales y 21 los que habían ratificado
siete de ellos. El número total de ratificaciones
recibidas ascendía a 1.281, lo que significaba
84
IV.B.
85
Con 172 ratificaciones, de las cuales mas del 60 por 100
el 89,4 por ciento de las 1.432 ratificaciones po-
fueron posteriores a la Declaración. Pendiente de 15 ratifica-
sibles (cifras válidas al 10 de mayo de 2007)81. ciones, entre ellas de Estados Unidos y Australia, según datos
En 2010, con un total de 1.319 ratificaciones, de la OIT: NORMLEX, Information System on International
sólo quedaban por lograr 145 ratificaciones. Labour Standards, Ratificación por convenios. Ratificación del
A finales de abril de 2018, en puertas del 20 C138 – Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138).
86
En marzo de 2006, siempre según datos de la OIT, la
aniversario de la Declaración, quedaban pen-
campaña de ratificación había dado como resultado más de
dientes 125 ratificaciones82. 470 nuevas ratificaciones de los ocho convenios fundamen-
tales, 31 de las cuales correspondían al Convenio núm. 87 (6,6
En el vigésimo aniversario de la Declara- por ciento) y 26 al Convenio núm. 98 (5,3 por ciento): OIT, “La
ción el Director General, Guy Ryder, volvió a función de la OIT en la cooperación técnica…”, cit., p. 7.
celebrar la notable aceleración de la ratifica- 87
TAPIOLA, op. cit., p. 66. En la actualidad, la OIT se la-
ción de los convenios sobre los derechos fun- menta de que millones de trabajadores y empleadores viven
en países que todavía no han ratificado dichos convenios
damentales83. fundamentales, decidiendo redoblar los esfuerzos para lograr
su ratificación y aplicación como prioridades de la Organi-
Esta situación de ratificación, en un entor- zación en 2020-2021: CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, Pro-
no del 90 por ciento, se ha mantenido hasta grama y Presupuesto para 2020-2021, 337ª reunión, Ginebra,
hoy, avanzando lentamente, lo que ha permi- 24 de octubre – 7 de noviembre de 2019, GB.337/PFA/1/1,
tido a la Organización concluir que la ratifica- “Prioridades de la OIT para 2020-2021”.” Producto 7.1. Mayor
capacidad de los Estados Miembros para asegurar el respe-
ción de los convenios fundamentales ha alcan-
to, la promoción y el cumplimiento de los principios y dere-
zado niveles sin precedentes, pero sin lograrse chos fundamentales en el trabajo”, punto 186, pp. pp. 42-43.
el objetivo de la ratificación universal de los Cuenta el Convenio núm. 87 con 155 ratificaciones, pendien-
ocho convenios fundamentales veintidós años te de ratificación por 32 Estados miembros, y con 167 rati-
después de la aprobación de la Declaración. La ficaciones el Convenio núm. 98, a falta de 20 Estados, entre
otros Estados Unidos de América, China, India, Arabia Saudita,
Conferencia Internacional en la mas reciente
Emiratos Árabes, Irán, República de Corea, Tailandia… Brasil,
de las declaraciones solemnes de su historia, Marruecos o Viet Nam tampoco han ratificado el Convenio
la Declaración del Centenario de la OIT para núm. 87: NORMLEX, Information System on International La-
bour Standards, Ratificación por convenios. Ratificación del
C087 – Convenio sobre la libertad sindical y la protección
80
Actividades de la OIT 1998-1999. Memoria de su Direc- del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) y Ratificación del
tor General a 88ª reunión de la Conferencia, Ginebra, 2000, p. 8. C098 – Convenio sobre el derecho de sindicación y de nego-
81
Pág. 1/4. ciación colectiva, 1949 (núm. 98).
82
K. Tapiola, op. cit., p. 66. 88
Este dato y los que siguen en OIT, Ratificación de los
83
Prólogo a K. Tapiola, op. cit., p. III. convenios de la OIT. Ratificaciones por convenio. Fundamen-
forma de proyectos de programa y de presta- 97ª Conferencia, 2007, volvió sobre las distin-
ción de asistencia internacional para período tas vertientes de “La igualdad en el trabajo:
cuatrienales. afrontar los retos que se plantean”.
pios y los derechos fundamentales en el tra- la OIT y que atrajo gran parte de los esfuerzos
bajo se convirtió en el objetivo estratégico de la aplicación de la Declaración108. El segun-
número uno de la asistencia a través de la do, el Programa InFocus, creado en 1999, se
cooperación técnica de la OIT, financiada con destinó a la promoción conjunta de las cuatro
recursos ordinarios presupuestarios y, sobre categorías de derechos o principios funda-
todo, extraordinarios de diversos donantes. mentales de la Declaración para, mediante
La Conferencia de 1999 aprobó la resolución este enfoque integrado, proyectar la función
y las conclusiones sobre la función de la OIT normativa de la OIT “a través de sus activi-
en la cooperación técnica y definió su enfoque dades operativas y, muy particularmente, en
coherente con los cuatro objetivos estratégicos sus programas y actividades de cooperación
del trabajo decente, y específicamente con la técnica”109. En 2001 se creó el Programa Espe-
promoción de la Declaración en el marco de su cial de Acción para Combatir el Trabajo For-
seguimiento105. Como sus normas, definitorias zoso, que puso de manifiesto la persistencia de
de la Organización y de su quehacer institu- violaciones en forma de prácticas de recluta-
cional principal, la cooperación técnica es un miento coercitivo, servidumbre por deudas, y
instrumento de cumplimiento de sus objetivos la trata110. Se uniría este programa al IPEC
institucionales. para convertirse en el Programa Internacio-
nal para la Erradicación del Trabajo Infantil
La asistencia a través de la cooperación y el Trabajo Forzoso (IPEC+), programa de
técnica promocional de la OIT, sin abandonar referencia de la Organización que tiene como
el objetivo de la ratificación universal de los objetivo la eliminación del trabajo infantil en
convenios fundamentales y a medida que el 2025 y la erradicación del trabajo forzoso, de
proceso de ratificación avanzaba, ha estado las “formas modernas de esclavitud”111 y de la
dirigida a la aplicación de los principios fun- trata de seres humanos en 2030. El Plan de
damentales y de los convenios fundamentales Acción sobre la Eliminación de la Discrimina-
y se ha extendido a todos los programas de la ción en el Empleo y la Ocupación de 2004 se
OIT sobre diversas actividades, vinculándose dirigió a lograr la igualdad de remuneración
al diálogo social y a las actuaciones de las or- para hombres y mujeres por un trabajo de
ganizaciones de trabajadores y empleadores. igual valor, en el marco de un programa más
Su resultado, según la OIT y sus órganos de amplio de igualdad de género, y a evitar la dis-
control, ha sido positivo no solo para corregir
los incumplimientos de sus normas y derechos,
sino también para mejorar la infraestructura 108
Recibió cuatro veces más fondos de los donantes que
social, económica y política de muchos países
los programas sobre libertad sindical, trabajo forzoso y la dis-
y “la gobernanza del proceso de desarrollo en criminación juntos. Entre los informes últimos, OIT, “Global
su conjunto, buscando modos concretos de de- Estimates of Child Labour: Results and trends, 2012-2016”,
fender los derechos en el trabajo”106. Ginebra, septiembre de 2017, y los informes anuales relativos
al indicador 8.7.1 de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de
Se adoptaron dos primeros programas de la Agenda 2030 de Naciones Unidas, de los que mas adelante
asistencia técnica, el Programa Internacio- se hablará.
109
OIT, “La función de la OIT en la cooperación técnica…”,
nal para la Erradicación del Trabajo Infantil cit., p. 7. Sus gastos se multiplicaron por más de dos durante el
(IPEC)107, iniciado en 1992, que se convirtió en período 2000-2005: ibid., p. 53.
el mayor programa de cooperación técnica de 110
http://www.ilo.org/dyn/declaris/DECLARATIONWEB.SA-
PFLHOME?var_language=EN.
111
Sobre la distinción entre la esclavitud “de verdad” y el
105
Conferencia Internacional del Trabajo, 87ª reunión: trabajo forzoso y las posibles distintas formas de explotación
http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc87/ laboral, L.E. DE LA Villa, “¿Abuso en la atribución de la condición
com– tc.htm#Conclusiones, letra f). de esclavo? Reflexiones a vuela pluma”, en E. J. Pérez Alonso y
106
OIT, “La función de la OIT en la cooperación técnica…”, S. Olarte Encabo (dirs.), Formas contemporáneas de esclavitud
cit., p. 67. y derechos humanos en clave de globalización, género y trata
107
http://www.ilo.org/ipec. de personas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 27 y ss.
criminación racial y étnica en relación con la dos por la lucha contra el trabajo infantil, la
pobreza y el desarrollo112. forzosidad del trabajo y la explotación laboral,
la trata de seres humanos y la discriminación.
Entre las prioridades de la OIT para 2020- La OIT, sin embargo, ha continuado subra-
2021, ya tras la Conferencia de su centenario, yando su importancia como derechos huma-
figura la de dotar de mayor capacidad a los nos básicos; y la relevancia de la participación
Estados Miembros para asegurar el respeto, efectiva de las organizaciones sindicales y de
la promoción y el cumplimiento de los princi- empleadores en los programas de desarrollo y
pios y derechos fundamentales en el trabajo, de cooperación técnica sobre los otros princi-
con atención especial a las cadenas de sumi- pios y derechos fundamentales, participación
nistro de la confección y el algodón, la mine- que está en el ADN de la Organización, en
ría y la agricultura en el marco de la alianza su Constitución y en sus normas, y sostiene
8.7113 y mediante la aplicación a mayor escala su estructura tripartita. Hacia 2006 los pro-
del programa de referencia Better Work, con yectos de cooperación técnica para la promo-
el Banco Mundial a través de la Corporación ción de la libertad sindical y de asociación y
Financiera Internacional, iniciado en 2007114. el reconocimiento de la negociación colectiva
habían logrado mejorar las normas que per-
El cumplimiento de los principios y dere-
miten el ejercicio de dichos derechos funda-
chos fundamentales en el trabajo tiene lugar
mentales en muchos países, permitiendo la
también a través de otros acuerdos internacio-
ratificación de los convenios fundamentales.
nales regionales con cláusulas laborales y por
En otros países se había incrementado la ca-
la acción de empresas multinacionales.
pacidad de los interlocutores sociales para
En la Declaración tripartita de principios atraer nuevos miembros y la de los gobiernos
sobre las empresas multinacionales y la políti- para hacer cumplir la legislación. Pese a ello,
ca social de la OIT (Declaración EMN), modi- los derechos matriciales de libertad sindical y
ficada en 2000, 206 y 2017, se hace referencia de asociación han seguido constituyendo “la
expresa a la Declaración de 1998 y se insta a más polémica de las cuatro categorías de prin-
las partes a que contribuyan a hacerla reali- cipios y derechos fundamentales en el trabajo”
dad a través de los convenios fundamentales. e incluso, en los últimos tiempos, ha crecido la
reticencia a su aceptación115.
Los Convenios núms. 87 y 98 se han re-
sistido tanto a su ratificación como a su apli- En el marco de la Declaración, el principio
cación a través de la cooperación. La libertad y derecho fundamental a la no discriminación
sindical y de asociación y el derecho de nego- había estado vinculado inicialmente a “la re-
ciación colectiva han suscitado en menor me- ducción de la pobreza” con un enfoque, ahora
dida el interés de los donantes, mas preocupa- tan actual, de “no dejar a nadie atrás”, por lo
que la Organización propuso concentrar los
esfuerzos en la discriminación racial y étnica
en el trabajo y en la igualdad de remunera-
112
Sobre sus resultados, además de los informes globales
del Director General, OIT, “La función de la OIT en la coopera- ción, sin que los programas de cooperación téc-
ción técnica…”, cit., pp. 58 y ss. nica tuvieran éxito. No obstante, con el paso
113
De la Agenda 2030 de NU. OIT, Para un mundo libre del tiempo la conciencia social se ha hecho
de trabajo forzoso, esclavitud moderna, trata de personas y exigente, intolerante frente a las desigualda-
trabajo infantil, 2016.
des y a las discriminaciones, desde luego por
114
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, Programa y Presu-
puesto para 2020-2021, 337ª reunión, Ginebra, 24 de octubre sexo y género, pero no solo, dada la realidad
– 7 de noviembre de 2019, GB.337/PFA/1/1, cit., “Prioridades de de las discriminaciones múltiples o acumu-
la OIT para 2020-2021”. “Producto 7.1. Mayor capacidad de los
Estados Miembros para asegurar el respeto, la promoción y el
cumplimiento de los principios y derechos fundamentales en el
trabajo”, punto 187, pp. 43. 115
K. TAPIOLA, op. cit., pp. 100-101.
ladas, lo que ha determinado un mayor nivel ferencia “encaminado a generar una acción
de aceptación de las medidas normativas y concreta” o, para decirlo con las palabras de la
de cooperación para favorecer la igualdad de OIT, supuso el cambio “del conocimiento a la
oportunidades, especialmente de los grupos gobernanza”117.
mas vulnerables. La igualdad de género y la
no discriminación fueron proclamadas cues- Se trata, en los términos empleados por la
tiones transversales en la Declaración sobre Declaración sobre la justicia social, de “com-
la justicia social para una globalización equi- prender mejor las diversas situaciones y nece-
tativa, 2008116. Al año siguiente, en la 98ª Con- sidades de los Estados Miembros con respecto
ferencia la igualdad de género se calificó de eje a cada uno de los objetivos estratégicos” del
del trabajo decente. trabajo decente, entre ellos los principios y
derechos fundamentales en el trabajo, y de
“determinar de qué manera la OIT puede res-
4. EL CAMBIO DEL PROCEDIMIENTO ponder más eficazmente a dichas necesidades
DE SEGUIMIENTO: HACIA mediante la utilización coordinada de todos
LA GOBERNANZA DE LA DECLARACIÓN sus medios de acción”, con los recursos nece-
RELATIVA A LOS PRINCIPIOS sarios y guiando la Conferencia al Consejo de
Y DERECHOS FUNDAMENTALES Administración y a la Oficina en el cumpli-
EN EL TRABAJO miento de sus responsabilidades118.
de los principios y derechos fundamentales para niencia o necesidad de complementar los ocho
los años 2017-2023. En lo que concierne a la efi- convenios fundamentales, porque su ámbito
cacia de la acción normativa de la Organización de cobertura se haya quedado corto para la
la Conferencia reiteró la solicitud a la OIT de realización de los fines fundacionales de la
“intensificar las sinergias entre el seguimiento OIT, la justicia social y el trabajo decente, en
de la Declaración de 1998 y las actividades de el ideal de valores de la comunidad internacio-
los órganos de control de la OIT relativas a los nal. Los derechos fundamentales, y su condi-
convenios fundamentales y la cooperación técni- ción fundante y legitimante de la democracia,
ca”, que ya había formulado la Resolución sobre no pueden sustraerse a las transformaciones
la primera discusión recurrente de 2012, y “lle- sociales; bien precisan de interpretaciones
var a cabo un análisis detallado con respecto a evolutivas que adapten su contenido al con-
las lagunas de las normas existentes de la OIT texto histórico, bien el ordenamiento demo-
en materia de discriminación en el empleo y la crático requiere del reconocimiento de nuevos
ocupación”126. derechos a través de los procedimientos de
reforma exigidos, de las normas constitucio-
nales o internacionales o, en nuestro caso, del
5. EL CENTENARIO DE LA OIT, instrumento singular que es la Declaración
EL ESTADO ACTUAL DE LOS CONVENIOS solemne de la OIT relativa a los principios y
FUNDAMENTALES Y EL IDEAL derechos constitucionales en el trabajo.
DE COBERTURA DE LA DECLARACIÓN.
¿Precisan su formalización como funda-
¿NUEVOS DERECHOS Y CONVENIOS
mentales en el ordenamiento de la OIT a es-
FUNDAMENTALES?
tas alturas del tiempo otros derechos, como,
en concreto, el derecho a la protección de la
Dentro del debate interno sobre la revisión
seguridad y salud en el trabajo y el derecho a
del sistema normativo de la OIT, iniciado en la
la extensión de medidas de seguridad social
primera mitad de los años 90 del pasado siglo,
o a la protección social? Son derechos cierta-
el Grupo de Trabajo Cartier sobre la política
mente evocables a partir de los compromisos
relativa a la revisión de normas, nombrado
constitucionales de la OIT. Basta con repasar
por el Consejo de Administración en 1995 y
una vez mas su Constitución y la Declaración
que desarrolló su trabajo hasta marzo 2002,
de Filadelfia. Sus respectivos contenidos típi-
manifestó la existencia de un consenso uni-
cos, además de su espacio existencial de reali-
versal en cuanto a la continua pertinencia de
zación, pueden extraerse en una operación de
los ocho convenios fundamentales. Sus conclu-
delimitación conceptual de la que también son
siones fueron aprobadas por unanimidad por
deducibles principios fundamentales en cuan-
la Comisión de Cuestiones Jurídicas y Nor-
to criterios o directrices que han de seguir la
mas Internacionales del Trabajo (Comisión
OIT y sus Estados miembros; con particula-
LILS) y por el Consejo de Administración127.
ridades o diferencias relevantes entre uno y
Sin embargo, desde la Conferencia de 2012 otro derecho.
se ha reabierto la discusión sobre la conve- El derecho a la protección de la seguridad y
salud en el trabajo, además de tener por objeto
bienes jurídicos cuya fundamentación y preser-
126
Resolución relativa a la segunda discusión recurrente
sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo, vación son expresión de la justicia social y del
III. II. 8.b) y c). trabajo decente, acota en su contenido típico de
127
Grupo de Trabajo sobre Política de Revisión de Normas inmunidad la facultad de trabajar en condicio-
(Grupo de Trabajo Cartier). Seguimiento de las decisiones del nes seguras y saludables, dotado como tal de
Consejo de Administración. Nota de información sobre el es-
una universalidad que le permite ser predica-
tado de las labores y las decisiones que se han adoptado en
materia de revisión de normas (actualizada en junio de 2002), ble de las personas en cualquier situación en
p. 2. el trabajo. En torno al derecho a la protección
ya señalado, de ampliar en el futuro –“lo antes OIT– y “esencial para que los trabajadores y
posible”– el “marco” de los principios y los de- sus familias pudieran gestionar sus futuras
rechos fundamentales en el trabajo de la OIT transiciones”. Por eso lo configuró con carác-
mediante el instrumento adecuado para incor- ter universal, entendido, como desde antiguo
porar a dicho “marco” el derecho a condiciones venía siendo en determinadas concepciones
de trabajo seguras y saludables, aunque sin doctrinales, como garantía de un mínimo so-
sujetarse a plazos, como toda la Declaración cial; en palabras del informe de la Comisión
del Centenario que lo es para el futuro del tra- Mundial para el Futuro del Trabajo, como “un
bajo, un futuro no tan apremiante, para los piso de protección social que asegure un nivel
años venideros, que permite ser enfrentado básico de protección” para todas las personas
con una estrategia sin plazo o a largo plazo146. que la precisen desde el nacimiento a la ve-
jez, basado en los principios de solidaridad y
El Consejo de Administración, por el mo- de reparto de riesgos, y “complementado por
mento, ha señalado la importancia de una cul- regímenes contributivos de seguridad social
tura de la prevención con una perspectiva de que proporcionen niveles mayores de protec-
género para lograr empresas más saludables y ción”148. Constataba la Comisión Mundial que
productivas y la utilidad del programa de re- más de la mitad de la población mundial se-
ferencia Safety + Health for All (Seguridad y guía estando totalmente desprotegida149, otra
salud para todos) y su Fondo Visión Cero para parte bastante considerable solo parcialmente
la realización de actividades en los países y a cubierta, y que los trascendentales y conti-
escala mundial. Pero de nuevo con sordina en nuos cambios en la organización del trabajo
la ejecución –“seguimiento”– de la Resolución habían creado nuevas deficiencias.
sobre la Declaración del Centenario de la OIT
para el Futuro del Trabajo espera el Conse- No se trataba de una “mera aspiración”150,
jo de Administración que la Oficina prepare dijo. Pero puso el punto de mira en los go-
“otras propuestas”, que someterá a su consi- biernos, y no en el ordenamiento de la OIT
deración, “para la inclusión de la cuestión de ni en la Declaración de principios y derechos
las condiciones de trabajo seguras y saluda- fundamentales, que debían garantizar esa
bles en el marco de los principios y derechos protección social vital proactiva para todos
fundamentales en el trabajo de la OIT”147. los trabajadores (autónomos, de la economía
informal, migrantes, de plataformas digita-
les…) mediante sistemas de protección social
5.2. El derecho a la protección social, sostenibles –recurriendo a técnicas fiscales o
derecho humano responsabilidad a la reasignación de las prioridades del gasto
de los Estados público, además de a las cotizaciones sociales,
y a ayudas de la comunidad internacional–
El informe de la Comisión Mundial califi- para satisfacer necesidades de las personas y
có la protección social de derecho humano – permitir a la economía prosperar y ganar es-
como ya lo venían haciendo las normas de la tabilidad.
sobre la justicia social para justificar la ne- cial empresarial en el mundo. Anunciado por
cesidad de políticas nacionales de extensión el entonces secretario general de las Nacio-
de medidas de protección o seguridad social nes Unidas Kofi Annam en el Foro Económico
a todas las personas, sirviéndose al efecto los Mundial de Davos al año siguiente de la apro-
Estados de los denominados pisos de protec- bación por la Conferencia de la OIT de su De-
ción social, entendidos como “conjuntos de claración relativa a los principios y derechos
garantías básicas de seguridad social defini- fundamentales en el trabajo, sus diez princi-
dos a nivel nacional”, que han de asegurar pios se corresponden con cuatro ámbitos ma-
“una protección destinada a prevenir o a ali- teriales de actuación: derechos humanos, tra-
viar la pobreza, la vulnerabilidad y la exclu- bajo, medio ambiente y anti-corrupción. En el
sión social”151. ámbito laboral el Pacto Global ha incorporado
las cuatro categorías de principios y derechos
En la Declaración del Centenario la Confe- fundamentales en el trabajo de la Declaración
rencia, tomando en consideración las profun- de la OIT: así, su principio núm. 3 se propone
das transformaciones en el mundo del trabajo “apoyar los principios de la libertad de asocia-
y su enfoque del futuro del trabajo centrado ción y sindical y el derecho a la negociación
en las personas, ha considerado que la OIT colectiva”, destinándose el núm. 4 a “eliminar
debe orientar sus esfuerzos a “adoptar y am- el trabajo forzoso u obligatorio”, el núm. 5 a
pliar sistemas de protección social que sean “abolir cualquier forma de trabajo infantil”, y
adecuados y sostenibles y estén adaptados el núm. 6 a “eliminar la discriminación en ma-
a la evolución del mundo del trabajo”, y que teria de empleo y ocupación”.
los Estados han de favorecer las capacidades
de todas las personas para que no queden al Con el impulso que partió de la Declaración
margen de las oportunidades transicionales del Milenio (2000)154, en cuyos objetivos, sin
mediante, entre otros instrumentos, “el acceso embargo, el empleo ocupaba un lugar residual,
universal a una protección social completa y en 2002, la OIT se incorporó al Grupo de las
sostenible”152. Naciones Unidas para el Desarrollo (GNUD)
para participar en el proceso de reforma de las
Naciones Unidas. Sus programas de trabajo
6. LA INSERCIÓN DE LOS CONVENIOS decente por país (PTDP) han servido de apoyo
FUNDAMENTALES Y DE LOS a marcos nacionales de desarrollo como el Mar-
PRINCIPIOS Y DERECHOS co de Asistencia de las Naciones Unidas para
FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO el Desarrollo (MANUD) y a la Estrategia de
EN EL SISTEMA MULTILATERAL. Lucha contra la Pobreza (ELP). En la Cumbre
NACIONES UNIDAS Y LA AGENDA Mundial de 2005 se reconoció el papel crucial
2030 PARA EL DESARROLLO en la erradicación de la pobreza del empleo
SOSTENIBLE pleno y productivo y del trabajo decente para
todos, de la eliminación de las peores formas
El Pacto Global o el Pacto Mundial de Na- de trabajo infantil, según el Convenio núm.
ciones Unidas (UN Global Compact) es una 182 de la OIT, y del trabajo forzoso. La Cumbre
iniciativa de Naciones Unidas (2000)153 de lla- proclamó su voluntad de “garantizar el pleno
mamiento a la colaboración empresarial por respeto de los principios y derechos fundamen-
la sostenibilidad global de acuerdo con sus tales en el trabajo”155. El trabajo decente, pudo
principios y valores, que significa la mayor constatar la OIT en 2006, se había convertido
experiencia voluntaria de responsabilidad so- en un objetivo mundial en pie de igualdad con
151
Preámbulo, párrf. 11º, y I.2. 154
Documento A/RES/55/2 de las Naciones Unidas, http://
152
II.A.xv) y III.A.iii). www.un.org/millennium/summit.htm.
153
United Nations Global Compact. 155
Documento final, septiembre de 2005, parágrafo 47.
los objetivos de desarrollo del milenio (ODM), La OIT ha puesto su foco en esos objetivos y
insistiendo la OIT en que el trabajo decente es metas, a los que se han incorporado los princi-
la expresión contemporánea de las prioridades pios y derechos fundamentales de su Declara-
y aspectos principales de su programa estra- ción, apoyando la OIT la adaptación y el desa-
tégico156. Recalca la OIT asimismo que su pre- rrollo que hace de esos objetivos y metas a los
sencia beneficia al sistema multilateral con sus suyos propios en sus convenios fundamentales
instrumentos institucionales genuinos, que le que se quieren universales e imprescindibles
deparan particulares ventajas, su valor añadi- para la consecución del trabajo decente para to-
do: las normas internacionales, un instrumento dos158. La finalidad del Objetivo 8 es “promover
internacional único, y el tripartismo. el crecimiento económico sostenido, inclusivo
y sostenible, el empleo pleno y productivo y el
El 25 de septiembre de 2015 se aprobó por trabajo decente para todos”. En la meta 8.5 ins-
la Asamblea General de Naciones Unidas reu- cribe la OIT el logro en 2030 del empleo pleno
nida en la Cumbre para el Desarrollo Sosteni- y productivo y de un trabajo decente para todos
ble, por unanimidad de sus Estados miembros, los hombres y mujeres, incluidos los jóvenes y
el programa “Transformar nuestro mundo: la las personas con discapacidad, y la igualdad
Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible” y, de remuneración por trabajo de igual valor.
con ese programa, los Objetivos de Desarro- La meta 8.6 pide la reducción sustancial, en
llo Sostenible (ODS), una llamada mundial 2020, de la proporción de jóvenes sin trabajo
para adoptar medidas que logren acabar con ni estudios. La adopción de medidas inmedia-
los grandes problemas del planeta; poner fin tas y eficaces para erradicar el trabajo forzoso,
a la pobreza y a la desigualdad, alcanzar la poner fin a las formas modernas de esclavitud
igualdad de género y el acceso para todos a un y la trata de seres humanos y asegurar la pro-
trabajo digno, facilitar el acceso a servicios de hibición y eliminación de las peores formas de
salud y a una educación adecuada, proteger trabajo infantil, incluidos el reclutamiento y la
el medioambiente y garantizar que todas las utilización de niños soldados y, a más tardar
personas disfruten de paz y prosperidad157. en 2025, poner fin al trabajo infantil en todas
sus formas es la meta 8.7. La meta 8.8., requie-
La Agenda 2030 basa la sostenibilidad del
re hacer efectiva la protección de los derechos
desarrollo en la conjugación de sus vertientes
laborales y promover un ambiente de trabajo
económica, social y medioambiental. Los ODS
seguro y protegido para todos los trabajadores,
constituyen el nuevo marco principal y princi-
incluidos los trabajadores migrantes, en parti-
pial de contribución al desarrollo sostenible,
cular las mujeres migrantes y las personas con
compuesto por 17 objetivos y 169 metas que
empleos precarios. En fin, la meta 8.B, que ha
marcan las prioridades del desarrollo sosteni-
de alcanzarse en 2020, consiste, además de en
ble, deben cumplirse antes de 2030, y están
desarrollar y poner en marcha una estrategia
dirigidos a todos los actores del planeta; los
mundial para el empleo de los jóvenes, en apli-
gobiernos, las empresas y la sociedad civil.
car el Pacto Mundial para el Empleo de la Or-
El Pacto Mundial se ha convertido en la ini-
ganización. Pues bien, para el logro de los retos
ciativa de Naciones Unidas que cataliza los
del ODS 8 y de sus metas la OIT ha propuesto
esfuerzos de empresas y organizaciones en la
la aplicación como “instrumentos relevantes”
consecución de los ODS.
de sus ocho convenios fundamentales y del
158
Consejo de Administracion, La Agenda 2030 para el De-
156
OIT, “La función de la OIT en la cooperación técnica…”, sarrollo Sostenible, 325ª reunión, Ginebra octubre-noviembre
cit., pp. 4, 11-12, 105. 2015, sexto punto del orden del dia, GB.325/INS/6; OIT, Plan
157
NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL, Resolución de implementación de la OIT – Agenda 2030 para el Desarrollo
aprobada por la Asamblea General el 25 de septiembre de Sostenible, Ginebra, 2016; Agenda 2030: metas clave para la
2015, A/RES/70/1. OIT, Ginebra, s.f.
Protocolo de 2014 al Convenio núm. 29 sobre el sociedades pacíficas e inclusivas. Vuelven aquí
trabajo forzoso159. los Convenios 87, 98 y 182160 a respaldar nor-
mativamente este objetivo.
La Agenda 2030 enuncia otros ODS y me-
tas que también se relacionan con los princi- La Declaración del Centenario para el
pios y derechos fundamentales en el trabajo Futuro del Trabajo ha reafirmado la impor-
y con los convenios fundamentales de la OIT. tancia de promover el multilateralismo para
El ODS 1 se propone erradicar la pobreza ex- afrontar los retos del mundo del trabajo y de
trema en el mundo y reducir la relativa me- intensificar la participación y cooperación de
diante, entre otras medidas, sistemas de pro- la OIT a fin de reforzar la coherencia de las
tección social. De nuevo los Convenios 87 y 98 políticas en que el trabajo decente es clave
de la OIT son instrumentos normativos per- para el desarrollo sostenible, “así como para
tinentes para su consecución, según la OIT. reducir la desigualdad de ingresos y acabar
El ODS 4 propugna la educación de calidad con la pobreza, prestando especial atención a
para todos, condición indispensable para eli- las zonas afectadas por conflictos, desastres
minar el trabajo infantil. El Convenio 138 y y otras emergencias humanitarias”, como la
los Convenios 100 y 111 sirven a ese objetivo, imprevisible causada por la pandemia de Co-
y naturalmente también los Convenios 100 y vid-19 en este 2020. Rememora la Declaración
111 al ODS 5, que comprende un programa de los vínculos sólidos, complejos y cruciales en-
igualdad de género que parte de la elimina- tre las políticas sociales, comerciales, financie-
ción de la discriminación y de todas las formas ras, económicas y medioambientales161.
de violencia contra mujeres y niñas para al-
canzar la igualdad real y el empoderamiento La Asamblea General de las Naciones Uni-
de las mujeres, pasando por el reconocimiento das refrendó la Declaración del Centenario de
del trabajo de cuidado y doméstico no remune- la OIT el 16 de septiembre de 2019 y sus pro-
rado mediante políticas de corresponsabilidad puestas políticas como expresión de fortaleci-
familiar y otras políticas públicas, y la supera- miento del multilateralismo.
ción de la brecha digital. El ODS 10 promueve
Por su parte, la Asamblea General de las
la reducción de la desigualdad en y entre los
Naciones Unidas declaró 2021 Año Interna-
países, apoyando normativamente ese objeti-
cional para la Eliminación del Trabajo Infan-
vo el Convenio 29 y su Protocolo, y los Conve-
til162, preparando la OIT la celebración de la
nios 105, 182, 100 y 111. Y el ODS 16 se dirige
V Conferencia Mundial sobre la Erradicación
a garantizar el acceso a la justicia para todos
sostenida del Trabajo Infantil y del Trabajo
y, en la meta 16.10, a asegurar la protección
Forzoso para ese mismo año, si fuese posible,
de las libertades fundamentales como condi-
retrasándose en caso contrario su celebración
ciones indispensables para la promoción de
al bienio 2022-2023163, contrariedad a la que
desafortunadamente contribuirá la catastrófi-
159
Advertía en 2019 la Organización de la ralentización ca pandemia de la COVID-19.
en el cumplimiento del ODS 8 en muchas partes del mundo
y de sus déficits, y de la necesidad de redoblar los esfuerzos:
Time to Act for SDG 8: Integrating Decent Work, Sustained
Growth and Environmental Integrity. También lo hace la Or-
ganización de las Naciones Unidas en el sitio web Programa de 160
OIT, Normas internacionales del trabajo – Agenda
Naciones Unidas para el desarrollo sostenible en relación con 2030 para el Desarrollo Sostenible, Ginebra, 2019.
todos los objetivos y la incidencia del coronavirus COVID-19; y 161
Preámbulo, II.A.xvii), y IV.F.
la OIT en el sitio web de trabajo decente con su Observatorio 162
Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución apro-
El COVID-19 y el mundo del trabajo, 3ª ed., cit., resaltando su bada por la Asamblea General el 25 de julio de 2019, A/
especial incidencia en la economía informal y la propuesta de RES/73/327.
cuatro pilares de actuación, en los que vuelven a estar, además 163
OIT, Consejo de Administración, Preparativos para la V
de las políticas públicas de apoyo y activación económica, los Conferencia Mundial sobre el Trabajo Infantil, 338ª reunión,
principios y derechos fundamentales en el trabajo. marzo 2020, cuarto punto del orden del día, GB.338/POL/4.
RESUMEN
Durante muchos decenios los Convenios aprobados por la Conferencia General de la
Organización Internacional de Trabajo (OIT) se clasificaban únicamente por su número
de orden, correspondiente a la fecha de su aprobación en el tiempo. Naturalmente los
numerosos Co0nvenios aprobados –190 en el momento actual– no han tenido la mis-
ma trascendencia normativa ni la misma influencia en la constitución, fortalecimiento o
complemento de los ordenamientos nacionales. Es en un determinado momento histórico
cuando se considera que algunos de esos convenios –ocho concretamente– merecían la
consideración de Convenios Fundamentales, por constituir los instrumentos normativos
en los que técnicamente se soporta la Declaración relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y su seguimiento de 1998 de la OIT, relativos a la libertad
sindical y de asociación y derecho de negociación colectiva; a la eliminación del trabajo
forzoso; a la abolición del trabajo infantil; y a la eliminación de la discriminación en el em-
pleo y la ocupación), instrumentos éstos que todos los miembros de la Organización han
de respetar con independencia de que sean o no objeto de ratificación formal, aunque en
todo caso, esa ratificación formal es esencial para la efectividad de la política normativa
de la OIT y la universalidad real de sus normas.
Esta Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 1998,
expresa los ideales de la OIT respecto de derechos intrínsecos del ser humano en el trabajo
cuya aplicación debe ser universal y cuya violación debe ser universalmente reprobada.
Los derechos allí reconocidos son una manifestación de los principios y derechos
constitucionales de la Organización y tienen un régimen jurídico propio en los convenios
que los han desarrollado mediante un conjunto de derechos y obligaciones, convenios
que por regularlos son considerados fundamentales dentro y fuera de la Organización.
Dentro del amplio campo de las normas internacionales del trabajo esos convenios
fundamentales están en “el centro” y sirven de inspiración a las actividades y programas
desarrollados para complementarlos y, en el plano de las empresas, su cumplimiento es
marca distintiva de su responsabilidad social.
En el enfoque de la Declaración los derechos fundamentales en el trabajo de la OIT
transitan desde su Constitución y la Declaración de Filadelfia a través de esos convenios
fundamentales para llegar a la Declaración. Llega a decir la Declaración de ella misma que
es una reiteración de los textos constitucionales, aunque no tenga su misma naturaleza
jurídica, lo que no ha sido ajeno a críticas, políticas y doctrinales, por la debilidad del
instrumento elegido para la proclamación de los principios y derechos fundamentales
en el trabajo al cierre del siglo XX, además de por la escasez de los derechos a los que se
ha otorgado la condición de fundamentales en comparación con la relación programática
principal de la Declaración de Filadelfia. Representa una “plataforma social mínima de
ámbito mundial”, en la calificación del Director General de la OIT de la época, Michel
Hansenne.
Dentro de la Organización, la discusión sobre la identificación de los derechos y de los
convenios fundamentales venía de lejos, de la segunda mitad del pasado siglo, alcanzándose
un acuerdo informal, tras la aprobación del Convenio sobre la discriminación (empleo y
ocupación), 1958 (núm. 111), de que, además de la no discriminación, eran derechos de
esa categoría la libertad sindical y el trabajo no forzoso y que sus convenios reguladores
eran fundamentales para la Organización. El grupo de los trabajadores mantuvo,
desde los primeros años 80, el reconocimiento especifico de ese carácter, para lograr
su aplicación universal, a los convenios sobre el trabajo forzoso, la discriminación y la
libertad sindical En las sesiones de la Conferencia Internacional de 1994 sobre el alcance
de las normas internacionales del trabajo quedaron fijados los derechos fundamentales
en cuya observancia persistían o aparecían problemas nuevos vinculados al nuevo
ABSTRACT
For many decades, the Conventions adopted by the General Conference of the
International Labour Organization (ILO) were only classified by their serial number,
corresponding to the date when they were passed. Of course, the numerous Conventions
passed – 190 at the moment – have not had the same normative significance or influence
on the constitution, strengthening, or supplementing national laws. It is at a certain
historical moment when some of these Conventions – eight specifically – were considered
Fundamental Conventions, as they constitute the regulatory instruments that are
technically the pillars of the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights
at Work and its Follow-up of 1998, concerning freedom of association and collective
bargaining rights; the elimination of forced labour; the abolition of child labour; and
the elimination of discrimination in employment and occupation, instruments which
all members of the Organization must respect regardless of whether they are formally
ratified or not, although in any case, formal ratification is essential for the effectiveness
of the ILO regulatory policy and the true universality of its rules.
This Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, 1998, expresses the
ideals of the ILO with regard to the inherent rights of human beings at work, whose
application must be universal and whose violation must be universally disapproved. The
rights recognized therein are a manifestation of the constitutional principles and rights
of the Organization and have a legal regime of their own in the Conventions that have
developed them through a set of rights and obligations, Conventions which, in order to
regulate them, are considered fundamental within and outside the Organization. Within
the broad field of international labour rules, these fundamental Conventions are at the
“centre” and inspire the activities and programs developed to complement them and, at
corporate level, their implementation is a hallmark of their social responsibility.
In the approach of the Declaration, fundamental rights of the ILO at work pass from
its Constitution and the Declaration of Philadelphia through these fundamental
Conventions to reach the Declaration. The Declaration says about itself that it is a
reiteration of constitutional texts, even if it is not of the same legal nature, which has
been bound to political and doctrinal criticism because of the weakness of the instrument
chosen for the proclamation of fundamental principles and rights at work at the end of
the 20th century, in addition to the scarcity of the rights to which fundamental status has
been granted in comparison to the main programmatic relationship of the Declaration of
Philadelphia. It represents a “minimum social platform at a global level”, in the rating of
the Director-General of the ILO at the time, Michel Hansenne.
Within the Organization, the discussion about the identification of fundamental rights
and Conventions dates back to the second half of last century, having reached an informal
agreement after the adoption of the Convention on Discrimination (Employment and
Occupation), 1958 (number 111), that, in addition to non-discrimination, trade union
freedom and non-forced labour were rights in that category and that their regulatory
Conventions were fundamental to the Organization. Since the early 1980s, the group of
workers had maintained the specific recognition of that nature, with a view to achieving
its universal application, to the Conventions on forced labour, discrimination and freedom
of association. The 1994 International Conference on the Scope of International Labour
Standards established fundamental rights in which new problems related to the new
economic order and international trade persisted or appeared. Resolution of 22 June 1994,
commemorating the seventy-fifth anniversary of the ILO “and its future orientation”,
adopted by the eighty-first Conference, underlined “the particular importance of the ILO
Conventions dealing with fundamental rights, including Conventions 87, 98, 100, 29 and
105 and 111”, with no reference to Convention No. 138 on the minimum age of admission
to work, which raised doubts as to whether this Convention was based on the principles
of the Constitution and the Declaration of Philadelphia and whether, consequently, the
consideration of fundamental Convention provided by the Organization was appropriate.
Its Director-General, in his report to the 93rd Conference in 1996, after the Copenhagen
Summit, in reporting on the launch of the campaign to promote the ratification by
States of the “seven ILO fundamental Conventions”, included in them the Minimum Age
Convention, 1973 (No. 138).
The Governing Body of November 1997, which included “an additional item on a
Declaration on Fundamental Rights, including a follow-up mechanism” on the agenda of
the eighty-sixth session of the 1998 Conference, identified the fundamental rights linked
to the principles of the Constitution and the Declaration of Philadelphia, on which, it said
there was a consensus whose scope even went beyond the ILO: the principles concerning
the prohibition of forced labour and child labour, freedom of association and the right to
associate and collective bargaining, equal remuneration for men and women for work
of equal value, and non-discrimination in employment have been developed by the
International Labour Conference in the specific provisions of the seven “fundamental”
Conventions, […] without prejudice to the possible inclusion in that list of a new
instrument about the most intolerable forms of child labour […]
Although these fundamental objectives have not been fully achieved, in its centenary,
the ILO has re-emphasized its importance as a strategic objective of its institutional
role in its second century of life and has sought to unsuccessfully recognize a new
fundamental principle and right and new fundamental Conventions: the protection of
safety and health at work, which hopes to raise its legal status in the international labour
regulatory system, because in the indispensable institutional and functional alliances
of the multilateral system, the eight Fundamental Conventions are relevant normative
instruments for the fulfilment of the sustainable development goals of the United Nations
Agenda 2030 and its goals.
Keywords: ILO declarations; international labor standards; fundamental rights;
international labor standards; fundamental rights; universal application; freedom of
association; collective bargaining; abolition of child and forced labor; equality and non-
discrimination; ratification; technical cooperation; decent work; sustainable development
goals.
1. EL TRIPARTISMO EN LOS CIMIENTOS este modo, una nueva modalidad de gestión
DE LA OIT: CONSTRUYENDO LA IDEA horizontal del poder que se opone a la forma
DE GOBERNANZA tradicional asentada en el principio de autori-
“G
dad centralizada y en una estructura vertical
obernanza” es un término latino de instancias delegadas de decisión. En un
que durante largos períodos de momento de cambio y transformación en todos
la historia ha estado borrado del los planos del vivir social, se hace más patente
lenguaje habitual pero que la magia social ha que nunca la obsolescencia de las estructuras
dotado de renovado brillo en los últimos años. tradicionales y la necesidad de reformular las
Muestra de ello es la evolución de sus acep- formas de ordenación social.
ciones en el Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua que ha abandonado la Sobre estas bases se viene diseñando, des-
noción tradicional de “acción y efecto de go- de las más diversas instancias, el tránsito a
bernar o gobernarse” para sustituirla por la este nuevo modelo de gobernabilidad social.
del “arte o manera de gobernar que se propo- Sin embargo, lo cierto es que esta idea sub-
ne como objetivo el logro de un desarrollo eco- yacía desde hace tiempo en las formas y mo-
nómico, social e institucional duradero, pro- dos de actuación de algunas instituciones.
moviendo un sano equilibrio entre el Estado, Un ejemplo paradigmático es, precisamente,
la sociedad civil y el mercado de la economía”. el de la OIT como lo pone de manifiesto la
idea central sobre la que ha asentado desde
Y es que la noción de gobernanza se cons- sus orígenes su desarrollo: el tripartismo. Un
truye desde la idea de un gobierno más flexi- concepto medular que constituye el auténtico
ble, colaborativo y plural, tanto en sus instan- y verdadero gen creador de este organismo y
cias de decisión como en las formas en las que que designa, en general, “todos los tratos entre
se ejecutan las decisiones. Ello lleva consigo la el Estado –representado por los gobiernos–,
necesidad de abandonar el viejo concepto de los empleadores y los trabajadores que versan
gobierno como un poder jerárquico centraliza- sobre la formulación o la aplicación de la po-
do que tutela de manera prácticamente abso- lítica económica y social”1. Una viga maestra
luta y excluyente el interés general. Surge, de
1
Consulta tripartita en el plano nacional sobre la política
*
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad económica y social, Informe VI a la Conferencia Internacional
Social. Universidad Autónoma de Madrid. del Trabajo, 1996, p. 5.
del entramado institucional cuyo proceso de tengan lugar consultas entre los gobiernos y
consolidación no ha parado de reforzarse des- los representantes de los empleadores y los
de sus orígenes en la Constitución fundacional trabajadores en cada etapa de la actividad
de la OIT. normativa de la OIT. El tripartismo también
se ha irradiado a otros convenios a lo largo de
El tripartismo se refleja en la propia es-
la evolución de la OIT incluso antes de incor-
tructura de la OIT pues tanto la Conferencia
porarse a estos últimos. Muestra de ello es el
Internacional del Trabajo como el Consejo de
Convenio sobre la política del empleo, 1964
Administración se componen por represen-
(núm. 122) (en adelante, Convenio nº 122
tantes de los gobiernos, de los empleadores y
OIT), aplicación específica del tripartismo en
de los trabajadores, elegidos estos últimos por
la materia de políticas de empleo, que se ins-
las organizaciones empresariales y sindicales
pira en la convicción de que un diálogo social
más representantivas de cada Estado. Ello ex-
amplio es la mejor garantía para que las polí-
plica que desde hace años la acción de este or-
ticas de empleo sean eficaces2. Igualmente,
ganismo se venga centrando en lo que podría-
mos denominar la “gobernanza interna” de otros convenios, por ejemplo los concernientes
sus instituciones. Esta adaptación ha pasado a la fijación de una edad mínima de admisión
por la reforma del Consejo de Administración, al trabajo (Convenio nº 138, 1973), a las agen-
con el objetivo de ampliar la participación de cias de empleo privadas (Convenio nº 181,
todos sus miembros en las deliberaciones, en 1997) o a la eliminación de las peores formas
los procesos de toma de decisiones y de es- de trabajo infantil (Convenio nº 182, 1999),
tablecimiento del orden del día, así como in- prevén consultas entre gobiernos y organiza-
crementar la transparencia a través de con- ciones de empleadores y de trabajadores para
sultas regulares, y mejorar el seguimiento facilitar su puesta en práctica.
de las decisiones tomadas por el Consejo de
Pero la gobernanza también debe ser ga-
Administración. Igualmente, se ha buscado
rantizada. Sobre esta idea, el fortalecimiento
que la Conferencia Internacional del Trabajo
de la Inspección del Trabajo tiene como efec-
se presente como órgano supremo de la OIT
to el fortalecimiento de la institucionalidad
para la formulación de políticas de forma que
responda mejor a las necesidades de la comu- internacional y estatal y de la gobernanza
nidad internacional y que garantice su eficien- democrática. Instituciones eficientes y bien
cia, transparencia y coherencia, así como una organizadas garantes de aplicación de la ley
mejor visibilidad y autoridad para debatir las constituyen la base de la democracia y, por
cuestiones contemporáneas relevantes que ello, descartan la discrecionalidad en las de-
afectan el mundo del trabajo. cisiones institucionales. El Convenio sobre
la inspección del trabajo, 1947 [y Protocolo,
Pero la gobernanza también posee una 1995] (núm. 81) (en adelante, Convenio nº 81)
evidente proyección “externa” que se ha ma- y el Convenio sobre la inspección del trabajo
terializado a través del tripartismo y que se (agricultura), 1969 (núm. 129) (en adelante,
ha incorporado a numerosos convenios y reco- Convenio nº 129 OIT), son los pilares de este
mendaciones. Muestra de ello es el Convenio sistema, en la medida en que a través de ellos
sobre la consulta tripartita (normas inter- se busca construir un sistema de inspección
nacionales del trabajo), 1976 (núm. 144) (en del trabajo eficaz, requisito imprescindible
adelante, Convenio nº 144 OIT), así como las
Recomendaciones sobre la consulta (ramas de
actividad económica y ámbito nacional), 1960
2
Carrillo López, A., “Convenio sobre la política de empleo
1964 (nº 122)”, Revista Internacional y Comparada de Rela-
(núm. 113) y sobre la consulta tripartita (ac- ciones Laborales y Derecho del Empleo, Volumen 7, número
tividades de la Organización Internacional especial de conmemoración del Centenario de la OIT, 2019,
del Trabajo), 1976 (núm. 152), que exigen que ADAPT, p. 364.
para la aplicación efectiva de las normas in- jerarquía formal entre los instrumentos, sino
ternacionales del trabajo. de marcar ciertas pautas de aproximación a
los estándares mínimos y de fijar prioridades
en la ratificación de los convenios.
2. LA IDENTIFICACION
DE LOS CONVENIOS Designados inicialmente como priorita-
DE GOBERNANZA DE LA OIT rios, será la Declaración de la OIT sobre la
Justicia Social para una mundialización equi-
En el universo normativo de la OIT los tativa, adoptada por la Conferencia Interna-
Convenios ocupan un lugar preeminente por cional del Trabajo, en su 97ª reunión, Ginebra,
su carácter de tratados internacionales legal- 10 de junio de 2008 (Declaración de 2008), la
mente vinculantes. Si bien desde la perspec- que calificó como Convenios de gobernanza a
tiva de su elaboración y aprobación no hay los cuatro instrumentos ya citados: Convenios
diferencias procedimentales entre los conve- nº 81, nº 122, nº 129 y nº 144 OIT.
nios, con el transcurso de los años la OIT ha Su identificación como de gobernanza de-
ido distinguiendo tres categorías de conve- riva lógicamente de la vinculación de su con-
nios: fundamentales, prioritarios y técnicos. tenido con los principios básicos que ordenan
Se otorga preeminencia a los convenios funda- la actuación normativa de la OIT y, singular-
mentales3, calificados así por considerar que mente, con el papel del diálogo social en todo
los principios y derechos fundamentales que el proceso de propuesta, elaboración, aproba-
en ellos se recogen son derechos-condición o de ción, aplicación y seguimiento de las normas,
realización de otros derechos, es decir, una con- nacionales e internacionales. Sus objetivos se
dición necesaria, aunque no suficiente, para la centran en la promoción del empleo, el for-
realización de otros derechos4. Un segundo talecimiento de los sistemas nacionales des-
grupo está integrado por aquellos convenios tinados a garantizar el cumplimiento de las
que se consideran como prioritarios, por cu- normas de trabajo y en favorecer la partici-
brir instituciones y políticas importantes para pación activa de empleadores y trabajadores
la gobernanza5. Junto a los convenios fun- en consultas tripartitas sobre el contenido y
damentales y los convenios de gobernanza, el aplicación de las normas internacionales del
resto de convenios tiene un carácter técnico. trabajo. Objetivos, todos ellos, vinculados a su
En realidad, como se ha señalado6, con esta vez con la consecución de los objetivos estraté-
distinción la OIT no trata de establecer una gicos de la OIT.
La interrelación entre estos cuatro Conve-
3
Los Convenios fundamentales de la OIT son el Convenio nios se puso de relieve en el Plan de Acción
sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindi- 2010/2016, cuando se afirmaba, en relación
cación, 1948 (nº 87), Convenio sobre el derecho de sindicación al Convenio nº 122 OIT, que: “Este Convenio
y de negociación colectiva, 1948 (nº 87), Convenio sobre el
trata un tema que es un elemento esencial
trabajo forzoso, 1930 (nº 29), Convenio sobre la abolición del
trabajo forzoso, 1957 (nº 105), Convenio sobre la edad míni- del trabajo decente, a saber: la promoción del
ma, 1973 (nº 138), Convenio sobre las peores formas de trabajo pleno empleo productivo. Está estrechamente
infantil, 1999 (nº 182), Convenio sobre igualdad de remunera- vinculado con el Convenio nº 144, por cuanto
ción, 1951 (nº 100) y Convenio sobre la discriminación (empleo constituye una aplicación específica del prin-
y ocupación), 1958, (nº 111).
cipio del tripartismo en la esfera concreta
4
Gil y Gil, J.L., “Los principios y derechos fundamentales
en el trabajo como orden público social universal”, El futuro del de las políticas de empleo, y ayuda a garan-
trabajo que queremos, Conferencia Nacional Tripartita, 28 de tizar que los interlocutores sociales partici-
marzo de 2017, Iniciativa del Centenario de la OIT (1919-2019), pen efectivamente en las discusiones que son
p. 512. fundamentales para mantener el equilibrio
5
Documento GB.258/LILS/6/1.
adecuado entre los imperativos del desarrollo
6
Gil y Gil,, J.L, “Los principios y derechos fundamentales
en el trabajo como orden público social universal”, cit., p. 513. económico y la justicia social”. Conectan con
los anteriores los Convenios nº 81 y 129, “en el mismo constituye una de las piezas bási-
cuanto incluyen la obligación de los Estados cas de las modernas relaciones laborales. No
de publicar y comunicar a la OIT un informe es pensable ninguna acción de gobierno que
anual sobre la labor de los servicios de la ins- omita en su adopción los intereses represen-
pección de trabajo (que) es fundamental, ya tados por los interlocutores sociales. Ha sido
que esos informes son una herramienta muy y es, por ello, el diálogo social un instrumen-
valiosa para evaluar en qué medida la legisla- to especialmente eficiente de progreso y de
ción nacional sobre las condiciones de trabajo estabilidad económica, política y social y ha
y la protección de los trabajadores se está apli- demostrado ser uno de los pilares sobre los
cando en los principales sectores de la econo- que se ha cimentado el desarrollo social.
mía (industria, comercio y agricultura)”.
El diálogo social, según la definición de la
El objetivo que ha guiado a la OIT en rela-
OIT, incluye “todo tipo de negociación, con-
ción con los Convenios de gobernanza durante
sulta o simple intercambio de informaciones
las últimas décadas ha sido fomentar su ratifi-
entre representantes de gobiernos, empleado-
cación y aplicación por los Estados miembros,
res y trabajadores sobre cuestiones de interés
desde la consideración de que, por su conte-
común relacionadas con la política económica
nido, constituyen junto con los convenios fun-
y social”. Puede llevarse a cabo en los ámbitos
damentales, elementos esenciales del aparato
nacional, regional, sectorial o de la empresa.
normativo de la OIT, imprescindibles para la
Para determinar los efectos específicos del
consecución de unas relaciones laborales ba-
diálogo social es necesario precisar la forma,
sadas en el tripartismo y donde, por tanto, el
el nivel, los procesos y los temas del diálogo
diálogo social juega un papel esencial7. Y es
social y los agentes implicados.
que, como se ha dicho, el hecho de garantizar
a los interlocutores sociales y a los gobiernos El diálogo social difiere de otras formas
la posibilidad de dictar y supervisar normas de gobernanza de las relaciones laborales
que los atañen representa un ejercicio de de- por el tipo de resultados que produce y por
mocracia social, sin duda mejorable, pero ex- los medios para obtenerlos. Estaríamos en
tremadamente saludable. Al fin y al cabo, el presencia de lo que se ha llamado la “gober-
diálogo social no es más que la expresión de la nanza participativa”. El diálogo social gene-
democracia en el lugar de trabajo. ra resultados tangibles, como convenios co-
lectivos y pactos sociales. Asimismo, puede
facilitar la determinación conjunta de políti-
3. LA GOBERNANZA PARTICIPATIVA EN cas o el gobierno tripartito de ciertas áreas
LOS CONVENIOS DE LA OIT de políticas (como el desarrollo de recursos
humanos y las políticas de empleo). Estos
3.1. El diálogo social como motor resultados normalmente se obtienen a tra-
vés de la negociación o la cooperación entre
En la civilización de la conversación, el el gobierno y los interlocutores sociales (diá-
acuerdo, el consenso y la solución dialogada logo social tripartito), o entre los interlocu-
de los problemas resultan las vías naturales tores sociales (diálogo social bipartito). Tam-
de canalización de la contraposición de inte- bién puede incluir la prevención y solución
reses. Elemento básico es el diálogo social y de conflictos. En este sentido, difiere funda-
mentalmente, por ejemplo, de las decisiones
unilaterales tomadas por gobiernos en ma-
7
En este sentido, vid Baylos Grau, A., “El futuro de las teria de cuestiones laborales (por ejemplo,
normas del trabajo que queremos”, en AA.VV. El futuro del la adopción de legislación laboral o salarios
trabajo que queremos, Conferencia Nacional Tripartita, 28 de
mínimos) o estrategias en caso de conflicto,
marzo de 2017, Iniciativa del Centenario de la OIT (1919-2019),
p. 498. como protestas, huelgas o cierres patronales
8
Informe III (Parte 1B) Conferencia Internacional del 9
Como prevé, por ejemplo, el Convenio sobre las horas
Trabajo, 88ª reunión 2000, Estudio general de las memorias de trabajo (industria) 1919, nº 1.
relativas al Convenio sobre la consulta tripartita (normas in- 10
Que prevé que “Todo Miembro comunicará a las or-
ternacionales del trabajo), 1976 (nº 144) y relativas a la Re- ganizaciones representativas reconocidas, a los efectos del
comendación sobre la consulta tripartita (actividades de la artículo 3, copia de las informaciones y memorias que haya
Organización Internacional del Trabajo), 1976 (nº 152), p. 4. enviado al Director General”.
ciones; d) las memorias sobre la aplicación de que consideren más adecuado. En la Recomen-
los convenios ratificados, y e) las propuestas dación se mencionan, a título de ejemplo y de
de denuncias de convenios11. manera no limitativa, ciertos medios que po-
drían utilizarse para efectuar esas consultas: a)
El Convenio nº 144 OIT señala que la na- por intermedio de una comisión específicamente
turaleza y la forma de los procedimientos de encargada de los asuntos relacionados con las
consulta deberán determinarse de acuerdo con actividades de la Organización Internacional
la práctica nacional, después de haber consul- del Trabajo; b) por intermedio de un organismo
tado a las organizaciones representativas de con competencia general en el ámbito económi-
empleadores y de trabajadores. A efectos de esos co, social o laboral c) por intermedio de varios
procedimientos, dichas organizaciones elegirán organismos especialmente encargados de ma-
a sus representantes libremente y estarán re- terias específicas; o d) por medio de comunica-
presentadas en pie de igualdad en todo orga- ciones escritas cuando los que participen en los
nismo competente. Se fija además un número procedimientos de consulta estimen que tales
mínimo de consultas (al menos una vez al año) y comunicaciones son apropiadas y suficientes12.
se establece la obligación de establecer servicios
administrativos de apoyo a los procedimientos Como ya se ha señalado, en 1979 y 1987
de consulta y de dotar a los participantes de la el Consejo de Administración clasificó el Con-
formación necesaria. venio nº 144 y la Recomendación nº 152 en la
categoría de los instrumentos cuya ratifica-
En la Recomendación nº 152, que acompaña ción y aplicación era conveniente promover
al Convenio nº 144 OIT, y que fue adoptada en la de manera prioritaria. En el marco de la re-
misma reunión de la Conferencia, se amplía el organización de los procedimientos de control
alcance de las consultas tripartitas y se sugiere regular, el Consejo de Administración decidió
que éstas también se celebren en relación con en noviembre de 1993 que este Convenio for-
la elaboración y puesta en práctica de medidas maba parte del grupo de convenios priorita-
legislativas o de otra índole para dar efecto a los rios respecto de los cuales debían solicitarse
convenios y recomendaciones internacionales memorias detalladas cada dos años.
del trabajo, las actividades de cooperación técni-
ca de la OIT, las medidas que hayan de tomarse
3.3. Convenio nº 122 OIT: La gobernanza
con respecto a las decisiones adoptadas por la
de las políticas de empleo
Conferencia y, en general, las medidas que facili-
ten la comprensión de las actividades de la OIT.
El mandato de la OIT de ocuparse de la
El Convenio deja amplio margen a los Esta- promoción del empleo estaba ya presente en
dos para que elijan el procedimiento de consulta el documento constitutivo de la organización
11
Un análisis de interés sobre el concepto de “consulta”, 12
De interés son también la Recomendación nº 113, sobre
sobre las condiciones necesarias para que tales consultas sean la consulta y la colaboración entre las autoridades públicas y
“efectivas”, sobre el concepto de “organizaciones más repre- las organizaciones de empleadores y de trabajadores en las ra-
sentativas de empresarios y de trabajadores”, puede encontrar- mas de actividad económica en el ámbito nacional (adoptada
se en Estudio general de las memorias relativas al Convenio en la 44ª reunión de la Conferencia general de la OIT, 1960) y
sobre la consulta tripartita (normas internacionales del tra- la Resolución relativa a la consulta tripartita a nivel nacional
bajo), 1976 (nº 144) y relativas a la Recomendación sobre la sobre la política económica y social, adoptada el 19 de junio de
consulta tripartita (actividades de la Organización Internacio- 1996, en la 83ª reunión de la Conferencia General de la OIT. No
nal del Trabajo), 1976 (nº 152), cit., pp. 18-27. Vid al respecto, obstante, es preciso advertir que dichos instrumentos se refie-
CUADROS GARRIDO, E., “Convenio sobre la consulta tripartita ren a prácticas de consulta tripartita a nivel nacional sobre el
(normas internacionales del trabajo) 1976 (nº 144), Revista In- conjunto de las cuestiones generales de trabajo, y no, como es
ternacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho el caso del Convenio 144 y de la Recomendación 152, a consul-
del Empleo, Volumen 7, número especial de conmemoración tas tripartitas sobre normas internacionales de trabajo u otros
del Centenario de la OIT, 2019, ADAPT, pp. 392-395. aspectos de las actividades de la OIT.
internacional En el Preámbulo de la Constitu- las facultades que posea, sin que se tengan en
ción se menciona la prevención del desempleo cuenta su raza, color, sexo, religión, opinión
como una de las condiciones que deben mejo- política, procedencia nacional u origen social.
rarse para evitar que la injusticia, la miseria El Convenio prevé que esa política deberá te-
y las privaciones para gran número de seres ner en cuenta el nivel y la etapa de desarrollo
humanos causen un descontento tal que pon- económico, así como las relaciones existentes
ga en peligro la paz y armonía, universales. entre los objetivos del empleo y los demás ob-
La Declaración de Filadelfia (adoptada por la jetivos económicos y sociales, y será aplicada
Conferencia General de la Organización In- por métodos apropiados a las condiciones y
ternacional del Trabajo, congregada en Fila- prácticas nacionales. Este Convenio aborda
delfia en su 26ª reunión, el diez de mayo de un tema que constituye un elemento esencial
1944,) contempla la obligación de la OIT de del trabajo decente, a saber: la promoción del
examinar y considerar los efectos de las polí- pleno empleo productivo.
ticas económicas y financieras sobre la políti-
ca del empleo, teniendo en cuenta el objetivo La idea de gobernanza que determina el
fundamental de que todos los seres humanos, carácter prioritario de este Convenio se ma-
sin distinción de raza, credo o sexo, tienen de- terializa en sus arts. 2 y 3. El primero de ellos
recho a perseguir su bienestar material y su precisa que todo Miembro deberá: (a) determi-
desarrollo espiritual en condiciones de liber- nar y revisar regularmente las medidas que
tad y dignidad, de seguridad económica y en habrá de adoptar, como parte integrante de
igualdad de oportunidades. una política económica y social coordinada,
para lograr los objetivos previstos en el artí-
A lo largo de los años de existencia de la culo 1; (b) tomar las disposiciones que pueda
OIT han sido numerosos los Convenios y Re- requerir la aplicación de tales medidas, inclu-
comendaciones que han tratado y regulado yendo, si fuere necesario, la elaboración de
aspectos básicos sobre colocación y política programas. Por su parte, el art. 3 establece
y promoción del empleo. Entre ellos ocupa, que: “En la aplicación del presente Conve-
sin duda, un lugar preeminente el Convenio nio se consultará a los representantes de las
nº 122, calificado también como prioritario personas interesadas en las medidas que se
o convenio de gobernanza frente al resto de hayan de adoptar y, en relación con la políti-
Convenios o instrumentos de la OIT que, re- ca del empleo, se consultará sobre todo a los
feridos también a las políticas de empleo, ayu- representantes de los empleadores y de los
dan al cumplimiento de sus fines y objetivos. trabajadores con el objeto de tener plenamen-
El mismo exige a los Estados que lo han ra- te en cuenta sus experiencias y opiniones y,
tificado que declaren formalmente y lleven a además, de lograr su plena cooperación en la
cabo una política activa destinada a fomentar labor de formular la citada política y de obte-
el pleno empleo, productivo y libremente ele- ner el apoyo necesario para su ejecución”.
gido, en consulta con los representantes de los
trabajadores y de los empleadores. El Convenio nº 122 se complementa con
la Recomendación sobre la política de empleo
La política indicada deberá tender a ga- nº 122 de 1964 y la Recomendación sobre la
rantizar que habrá trabajo para todas las política de empleo nº 169 de 1984. Dichas re-
personas disponibles y que busquen trabajo; comendaciones describen las políticas de ma-
que dicho trabajo será tan productivo como nera pormenorizada. La primera de ellas es-
sea posible; y que habrá libertad para escoger tablece que los fines de la política del empleo
empleo y que cada trabajador tendrá todas las deberían ser clara y públicamente definidos,
posibilidades de adquirir la formación nece- de ser posible en términos cuantitativos para
saria para ocupar el empleo que le convenga el crecimiento económico y el empleo, para lo
y de utilizar en este empleo esta formación y que se debería consultar a los representantes
13
Vid Carrillo López, A., “Convenio sobre la política de 14
Ballester Pastor, I., “Asunción por España de los Conve-
empleo 1964 (nº 122)”, cit., p. 357. nios de la OIT en materia de empleo y colocación: ¿una meta
del Convenio nº 81 OIT, anticipando ya mu- La recepción de buena parte de estos prin-
chos de los principios que se recogen en este cipios en posteriores instrumentos normativos
Convenio. de la OIT, señaladamente los Convenios nº 81
y nº 129, ha determinado que, recientemente,
La citada Recomendación partía de la la Recomendación nº 20 haya sido declarada
premisa de que la creación de un servicio de “superada”. En este sentido, el Informe de la
inspección debe ser indiscutiblemente reco- cuarta reunión del Grupo de trabajo triparti-
mendada, por constituir uno de los medios to del mecanismo de examen de las normas19
más eficaces de asegurar la aplicación de acordó clasificar la Recomendación nº 20 como
convenios y otras obligaciones concernien- superada y recomendó que, entre las medi-
tes a la reglamentación de las condiciones das de seguimiento, se estudiara el retiro de
de trabajo. A continuación, tras señalar que la Recomendación nº 20 en 2022 y la previa
la Inspección de Trabajo “debería tener por elaboración de orientaciones sobre los princi-
misión esencial asegurar la aplicación de las pios generales establecidos en los Convenios
leyes y reglamentos concernientes a las con- nº 81 y nº 129, incluidas las disposiciones de
diciones de trabajo y a la protección de los la Recomendación nº 20 que no se repetían en
trabajadores en el ejercicio de su profesión instrumentos más recientes.
(horas de trabajo y descanso; trabajo noctur-
no; prohibición del empleo de ciertas perso- Siguiendo esta recomendación, el consejo
nas en trabajos peligrosos, insalubres o su- de Administración de la OIT, en su 334ª reu-
periores a sus fuerzas; higiene y seguridad, nión, Ginebra, 2018, declaró que considerará
etc.)”, fijaba una serie de reglas y principios la posibilidad de inscribir en el orden del día
que deberían tomar en cuenta los Estados a de la 111ª reunión (2022) de la Conferencia
la hora de organizar sus servicios de Inspec- Internacional del Trabajo un punto relativo
ción de trabajo. al retiro de la Recomendación nº 20 sobre la
inspección del trabajo, 1923.
La Recomendación otorgaba a los servi-
cios de inspección de cada Estado la facultad
de visitar e inspeccionar los lugares de tra- 4.2. La garantía de la gobernanza
bajo, interrogar, sin testigos, al personal, de en el Convenios nº 81 y nº 129 OIT
tomar medidas inmediatas y de efectuar re-
querimientos advirtiendo que “en todo caso, 4.2.1. El Convenio nº 81 sobre la Inspección
las garantías concedidas a los empleadores del Trabajo y las Recomendaciones nº 81
contra cualquier arbitrariedad no deberían y 82 sobre la Inspección del Trabajo
impedir en modo alguno la ejecución de las
medias prescritas con objeto de prevenir En la 30ª Reunión celebrada en Ginebra
peligros inminentes que hayan sido debi- se adoptó, el 11 de julio de 1947, el Convenio
damente comprobados”. Se incluía expresa- nº 81 relativo a la Inspección de trabajo en la
mente la inspección en materia de seguridad industria y en el comercio. Este convenio entró
y salud laboral y se contemplaban reglas en vigor el 7 de abril de 1950.
sobre organización de la Inspección y sobre
la formación del personal. Se preveía ade- El objetivo principal del Convenio es ase-
más la creación de un estatuto orgánico que gurar que los Estados que lo hayan ratificado
garantizase la independencia del cuerpo de mantengan un sistema de inspección del tra-
bajo en la industria y el comercio, velando por
inspectores. La Recomendación incluía tam-
el cumplimiento de las garantías y derechos
bién reglas sobre el procedimiento de actua-
ción de los inspectores y fijaba el deber de
cooperación de empresarios y trabajadores 19
Consejo de Administración, 334ª reunión, Ginebra, 17-
con las tareas de la Inspección. 21 de septiembre de 2018.
laborales de los trabajadores en los estable- químicos, que colaboren en el servicio de peri-
cimientos industriales y comerciales. Con ese taje (art. 9). A esa misma finalidad se dirigen
objetivo fundamental, el Convenio identifi- las previsiones recogidas en el Convenio que
ca, a lo largo de sus 39 artículos, los princi- pretenden garantizar que los Estados cuen-
pios y reglas de funcionamiento que han de ten con un cuerpo de Inspección suficiente en
inspirar a tales servicios de Inspección para número y con recursos materiales suficientes
que puedan cumplir con imparcialidad e in- para el desempeño de sus funciones (arts. 10
dependencia las funciones que les competen. y 11).
El Convenio diferencia Inspección del trabajo
en la industria (arts. 1 a 21) e Inspección del Especial atención se presta a las faculta-
trabajo en el comercio (arts. 22 a 24) si bien des que han de reconocerse a los inspectores,
respecto a este último ámbito de actividad el como garantía del adecuado y eficaz cumpli-
convenio se limita a señalar que “El sistema miento de sus funciones. El art. 12 del Conve-
de inspección del trabajo en establecimientos nio señala que deberán estar autorizados (a)
comerciales observará las disposiciones de los para entrar libremente y sin previa notifica-
artículos 3 a 21”. ción, a cualquier hora del día o de la noche, en
todo establecimiento sujeto a inspección; (b)
Conforme dispone el art. 3 del Convenio, para entrar de día en cualquier lugar, cuando
las funciones de la inspección serán las de ve- tengan un motivo razonable para suponer que
lar por el cumplimiento de las condiciones de está sujeto a inspección; y (c) para proceder a
trabajo, facilitar información y asesoramien- cualquier prueba, investigación o examen que
to a los empleadores y trabajadores sobre el consideren necesario para cerciorarse de que
cumplimiento efectivo de las disposiciones las disposiciones legales se observan estricta-
legales y poner en conocimiento de la autori- mente y, en particular: (i) para interrogar, so-
dad competente las deficiencias y los abusos los o ante testigos, al empleador o al personal
detectados. de la empresa sobre cualquier asunto relativo
a la aplicación de las disposiciones legales;
En cuanto a su organización, se sujeta la
(ii) para exigir la presentación de libros, re-
actuación de los inspectores a la vigilancia y
gistros u otros documentos que la legislación
control de una autoridad central que debe ase-
nacional relativa a las condiciones de trabajo
gurar la cooperación efectiva de los servicios
ordene llevar, a fin de comprobar que están de
de inspección y la colaboración de esta con los
conformidad con las disposiciones legales, y
empleadores y los trabajadores o con sus orga-
para obtener copias o extractos de los mismos;
nizaciones (arts. 4 y 5). El Convenio también
(iii) para requerir la colocación de los avisos
apuesta por el carácter funcionarial del per-
que exijan las disposiciones legales; (iv) para
sonal de la inspección, posición que les garan-
tomar o sacar muestras de sustancias y ma-
tiza su estabilidad en el empleo, condición im-
teriales utilizados o manipulados en el esta-
prescindible para permitir su imparcialidad y
blecimiento, con el propósito de analizarlos,
la independencia en su actuación (art. 6). Con
siempre que se notifique al empleador o a su
esa misma finalidad, se prevé que la selección
representante que las substancias o los mate-
de inspectores se realizará atendiendo exclu-
riales han sido tomados o sacados con dicho
sivamente a sus aptitudes para el desempeño
propósito. Funciones que deben ejercer previa
de sus funciones y sin discriminación por ra-
identificación y notificación de su presencia al
zón de sexo (arts. 7 y 8).
empleador o a su representante. Pueden asi-
En el desempeño de sus funciones, como mismo los inspectores tomar medidas para
garantía del adecuado y eficaz desempe- que se eliminen los defectos observados en las
ño, se prevé que el Inspector deberá actuar instalaciones, montajes o métodos de trabajo
acompañado de un grupo interdisciplinar, cuando estos constituyan un peligro para la
integrado por médicos, ingenieros, eléctricos, salud o seguridad de los trabajadores.
a la parte II sobre la inspección del trabajo nal de los mismos o de los presos que realizan
en el comercio podría ser objeto de un nuevo trabajos. Contempla, en fin, la posibilidad de
examen, sobre todo en los países que han ra- que los Estados adopten disposiciones espe-
tificado el Convenio hace ya mucho tiempo. ciales relativas a la Inspección de estos luga-
Además, se ha visto que este instrumento deja res de trabajo.
libres a los Estados para determinar los es-
tablecimientos que estarán cubiertos por el
sistema de inspección. Esta gran flexibilidad 4.2.3. El Convenio nº 129 sobre la Inspección
había parecido necesaria en la época en que del Trabajo (agricultura)
se adoptó el Convenio para tener en cuenta
la diversidad de las soluciones nacionales en El hecho de que los Estados que ratificaron
la materia. Por último, la parte II del Conve- el Convenio nº 81 sobre inspección del trabajo
nio, que se aplica al comercio, no define esta no excluyeran, aun pudiendo hacerlo, sectores
noción. Ahora bien, tal como indican diversos productivos de su ámbito de aplicación –salvo
instrumentos de la OIT, hay toda una serie la minería y el transporte– simplificó el pro-
de actividades no industriales del sector ter- ceso para la adopción, por la Conferencia In-
ciario que, en numerosos países, no dependen ternacional del Trabajo de 1969, del Convenio
de la noción de comercio, así los laboratorios, nº 129, sobre la Inspección del Trabajo (agri-
correos y telecomunicaciones, etc. Hay una la- cultura), aplicable a una gran variedad de ac-
guna en el Convenio que sería deseable llenar tividades definidas como agrícolas y en las que
habida cuenta de que la aplicación de la le- estaban ocupados trabajadores asalariados o
gislación social es también un problema en el aprendices.
sector de los servicios “no comerciales”, el cual
Este Convenio, también convenio de go-
se halla en plena expansión. Cabría pensar,
bernanza y con un contenido similar al del
por ejemplo, en completar el Convenio nº 81
Convenio núm. 81, establece que los Estados
por medio de un protocolo que extendería el
que lo ratifiquen deberán establecer y mante-
ámbito de aplicación del mismo”.
ner un sistema de inspección del trabajo en la
Y así fue, en efecto. En la 82ª reunión de agricultura.
la Conferencia Internacional del Trabajo, cele-
El Convenio nº 129 refleja la voluntad de
brada el 22 junio 1995, en Ginebra, se adoptó
los Miembros de la OIT de garantizar, me-
el Protocolo de 1995 relativo al Convenio nº 81,
diante un instrumento con fuerza jurídica
en el que se dispone que todo Estado que lo
vinculante, la protección del mayor número
ratifique deberá ampliar la aplicación de las
posible de trabajadores, dentro de un sector
disposiciones del Convenio nº 81 a los lugares
económico muy diversificado, por lo que res-
de trabajo considerados como no comerciales,
pecta no sólo al status jurídico de la propiedad
entendiendo por tales “las actividades lleva-
de las explotaciones, sino también a las for-
das a cabo en todas las clases de lugares de
mas de las relaciones laborales.
trabajo que no se consideren industriales o co-
merciales a los efectos del Convenio”.
sar la promoción de los cuatro convenios de go- y adaptación de las prácticas institucionales y
bernanza, singularmente como consecuencia la gobernanza de la OIT que velarán, en par-
de la estrecha vinculación que estos convenios ticular y en lo que aquí interesa, por “la elabo-
tienen con la promoción del trabajo decente. ración, actualización y promoción de la lista
de normas que revistan mayor importancia en
La Declaración de la OIT sobre la justi- relación con la gobernanza”.
cia social para una globalización equitativa
(2008) jugó, sin duda, un papel decisivo en la Por su parte, el Pacto Mundial para el
puesta en valor de los convenios de gobernan- empleo adoptado por la Conferencia de la
za. La Declaración fue adoptada por unanimi- OIT en 2009, plasma el compromiso contraí-
dad en la Conferencia Internacional del Tra- do por los gobiernos, así como por las orga-
bajo en su 97ª reunión, celebrada en Ginebra, nizaciones de trabajadores y de empleado-
el 10 de junio de 2008. Se trata de la tercera res, de trabajar conjuntamente para que el
declaración, de principios y políticas, de gran objetivo del empleo pleno y productivo y el
alcance adoptada por la Conferencia Interna- trabajo decente sea el elemento cardinal de
cional del Trabajo desde la Constitución de la las respuestas a la crisis financiera, econó-
OIT en 1919. Heredera de la Declaración de mica y del empleo. El Pacto citaba expresa-
Filadelfia, de 1944, y de la Declaración de la mente la función que cumplen las normas
OIT relativa a los principios y derechos fun- internacionales del trabajo como base para
damentales en el trabajo y su seguimiento, de sustentar y apoyar los derechos en el trabajo
1998, la Declaración de 2008 expresa la visión y para desarrollar una cultura del diálogo
del mandato de la OIT en la era de la globa- social, especialmente útil en tiempos de cri-
lización. sis. Reconocía, en esa línea, la importancia
que revisten varios convenios y recomenda-
Con esta Declaración se inicia una nueva
ciones internacionales del trabajo, incluidos
era para la promoción de los cuatro objetivos
los instrumentos de la OIT relativos a la
estratégicos de la OIT: el empleo, la protección
política de empleo, la inspección del trabajo
social, el diálogo social y los principios y dere-
y los mecanismos de diálogo social (párrafo
chos fundamentales en el trabajo. La Declara-
14), para recuperarse de la crisis.
ción apela a la responsabilidad de los Estados
en la consecución de tales objetivos estratégi- Esenciales han sido también, en la promo-
cos y expresamente les reclama para que eva- ción e impulso de los convenios de gobernanza,
lúen su situación respecto de la ratificación y los Estudios generales sobre el empleo 2010 y
aplicación de los instrumentos de la OIT, con los realizados en relación con la inspección de
la finalidad de lograr una cobertura cada vez trabajo y las consultas tripartitas.
más amplia de todos los objetivos estratégicos,
con especial hincapié en los instrumentos que Sobre el primero, la Comisión de expertos
tienen la consideración de normas fundamen- en aplicación de Convenios y Recomendacio-
tales del trabajo así como en los que se juzgan nes presentó un Estudio General en la 99ª
más importantes desde el punto de vista de la reunión de la Comisión de Aplicación de Nor-
gobernanza. mas de la Conferencia sobre seis instrumen-
tos relativos al empleo, entre ellos el Convenio
La Declaración incluye un Anexo en el que 122. En dicho estudio, la Comisión da cuenta
se articulan diversos instrumentos para efec- de la existencia de un plan de acción sexenal
tuar su seguimiento con el objetivo de deter- para alcanzar un amplio grado de ratificación
minar los medios por los cuales la Organiza- y de aplicación efectivas de las normas que re-
ción apoyará a los estados para hacer efectivo visten mayor importancia en relación con la
su compromiso de alcanzar los cuatro objeti- gobernanza, se felicita por ello y, en particu-
vos estratégicos antes señalados. Entre esas lar, de que dichos planes incluyan al Convenio
medidas se incluye expresamente la revisión núm. 122
Respecto a los Convenios nº 81 y 129, cación como la aplicación efectiva de estos ins-
en noviembre de 2006 la Oficina propuso al trumentos y sus principios subyacentes. En
Consejo de Administración, por conducto de particular, se proponía extender la asistencia
la Comisión de Empleo y Política Social, ele- técnica y la cooperación a efectos de ayudar a
mentos de una estrategia para modernizar y crear la capacidad y las instituciones naciona-
revitalizar la inspección del trabajo, inclusive les necesarias para facilitar la aplicación de
mediante la promoción de la ratificación y la dichos instrumentos.
aplicación de los Convenios nº 81 y 129. Tras
examinar dichos elementos, el Consejo de Ad- Atendiendo a la invitación formulada, el
ministración invitó a la Oficina a formular, Consejo de Administración adoptó, en su 306ª
evaluar y aplicar una estrategia de apoyo a Sesión, (noviembre de 2009), el Plan de acción
la modernización y revitalización de la ins- (2010 2016) para la ratificación generalizada
pección del trabajo, con la colaboración inter- y la aplicación efectiva de los Convenios de
nacional que fuera necesaria a fin de lograr gobernanza.
esos objetivos. En el Programa y Presupuesto
para 2008-2009 se trazó una estrategia enca-
minada a promover la ratificación y aplicación 5.2. El Plan de acción para la ratificación
de las normas de la OIT relativas a la inspec- generalizada y aplicación efectiva
ción del trabajo, y a brindar asistencia técnica de los Convenios de gobernanza
para la realización de auditorías tripartitas de
la inspección del trabajo, y la formulación y La adopción de este plan de acción entron-
aplicación de planes nacionales de acción. Se ca directamente con el objetivo de promover el
realizaron varias actividades en este contexto, trabajo decente, que requiere crear potencial e
en particular diversas auditorías tripartitas instituciones nacionales capaces de promover
de la inspección del trabajo y actividades de el empleo, fortalecer los sistemas nacionales
seguimiento destinadas a reforzar la inspec- para garantizar el cumplimiento de las nor-
ción del trabajo y a garantizar la aplicación mas del trabajo, en particular mediante la ins-
efectiva de los Convenios nº 81 y 129 en deter- pección del trabajo, y las consultas tripartitas.
minados países. Finalidades que adquieren especial importan-
cia en contextos de crisis económica mundial
Finalmente, en cumplimiento de las ac- y en vista de los riesgos de incremento prolon-
ciones de seguimiento de la Declaración de gado del desempleo, el retroceso de la protec-
la OIT sobre la justicia social para una glo- ción de los trabajadores y el recrudecimiento
balización equitativa, el Consejo de Adminis- de la pobreza, circunstancias concurrentes en
tración de la OIT invitó a la Oficina para que el año 2010, cuando se adopta el citado Plan
elaborase un plan de acción específico para de acción. Con arreglo a la Declaración de la
promocionar la ratificación y aplicación efec- OIT sobre la justicia social para una globali-
tiva de las normas más significativas desde zación equitativa de 2008 (Declaración sobre
la perspectiva de le gobernanza. Ese objetivo la Justicia Social) se considera que son cuatro
ha presidido numerosas actividades desarro- los convenios que revisten “mayor importan-
lladas en la OIT sobre la base de las metas y cia en relación con la gobernanza y se refieren
los indicadores fijados en el Marco de Políticas concretamente al tripartismo, la política de
y Estrategias para 2010–2015, así como en empleo y la inspección del trabajo”.
el Programa y Presupuesto para 2010–2011.
Los datos en el año 2010 animaban a adop- El mencionado Plan de acción se orienta-
tar este tipo de medidas pues el grado de ra- ba fundamentalmente hacia la creación de
tificación y de cumplimiento de los convenios diálogo social (en un sentido amplio) y de ins-
de gobernanza no era demasiado positivo. Se tituciones de inspección del trabajo. Además,
precisaba, por tanto, promover tanto la ratifi- se pretendía generar capacidad nacional para
tita de principios sobre las empresas multina- sus principios, cuando se considere oportuno y
cionales y la política social (Declaración sobre provechoso en el contexto nacional. Y en 2019,
las Empresas Multinacionales) de la OIT, re- con ocasión de la celebración del centenario
visada por el Consejo de Administración de la de la OIT, se vuelve a destacar que el diálogo
Organización en marzo de 2017, alienta a los social es una herramienta esencial para avan-
países a que designen puntos focales naciona- zar en la promoción de la Agenda 2030 para
les sobre una base tripartita (conforme a la el Desarrollo Sostenible21, cuya aplicación re-
orientación que proporciona el Convenio núm. quiere del compromiso activo de los actores
144) para promover la aplicación de la Decla- tripartitos: los gobiernos y las organizaciones
ración sobre las Empresas Multinacionales y de empleadores y de trabajadores.
21
En particular respecto del objetivo 8 (Trabajo decente y
crecimiento económico) y del objetivo 16 (Paz, justicia e insti-
tuciones sólidas).
RESUMEN
En la década de los noventa, el Consejo de Administración de la OIT identificó, junto con los
ocho convenios fundamentales, otros cuatro convenios a los que se consideró instrumentos
prioritarios en atención a su importancia para el funcionamiento del sistema de normas
internacionales del trabajo. Tales convenios son los referidos al tripartismo, la política de
empleo y la inspección de trabajo. En concreto: el Convenio sobre la política del empleo, 1964
(núm. 122), el Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 [y Protocolo, 1995] (núm. 81), el
Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969 (núm. 129) y el Convenio sobre
la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm. 144).
En el año 2008, la Declaración de la OIT sobre la Justicia Social les calificó expresamente
como Convenios de gobernanza, atendiendo a la vinculación de su contenido con los
principios básicos que ordenan la actuación normativa de la OIT. De este modo, la
Organización Internacional identifica los principios fundamentales en los que reside la
garantía de la eficacia de su actuación normativa y la gobernanza de las normas laborales
internacionales. Elemento angular de este modelo de gobernanza es el tripartismo que,
reposando en el reconocimiento del diálogo social, forma parte del ADN de la propia
organización internacional desde su constitución. Diálogo social que ha de estar presente
en la adopción de políticas de empleo adecuadas para garantizar el trabajo decente y la
justicia social. Un modelo de gobernanza que requiere, además, la existencia un sistema
de inspección que garantice el cumplimiento de las normas internacionales. Principios y
objetivos que se recogen y tutelan en los denominados Convenios de gobernanza.
La relación e interdependencia de los cuatro Convenios de gobernanza se justifica en que
sus objetivos son la promoción del empleo, el fortalecimiento de los sistemas nacionales
destinados a garantizar el cumplimiento de las normas de trabajo y a favorecer la
participación activa de empleadores y trabajadores en consultas tripartitas sobre el
contenido y aplicación de las normas internacionales del trabajo.
En definitiva, a través del sistema normativo de la OIT, que engloba la asistencia técnica
y un mecanismo de control encargado de supervisar la aplicación de normas en los
estados miembros, estos convenios desempeñan una función esencial en la promoción
de un empleo pleno, productivo y libremente elegido, en el fortalecimiento de la cohesión
social por medio del diálogo social, y en el mantenimiento de las condiciones decentes de
trabajo por medio de un servicio de inspección del trabajo eficaz.
El objetivo que ha guiado a la OIT en relación con los Convenios de gobernanza
durante las últimas décadas ha sido el de fomentar su ratificación y aplicación por los
Estados miembros, desde la consideración de que, por su contenido, constituyen junto
con los convenios fundamentales, elementos esenciales del aparato normativo de la
OIT, imprescindibles para la consecución de unas relaciones laborales basadas en el
tripartismo y donde, por tanto, el diálogo social juega un papel esencial.
El Convenio sobre las consultas tripartitas nº 144 OIT se adoptó con el objetivo de
promover la aplicación del diálogo social tripartito en la elaboración y la aplicación de
las normas internacionales del trabajo. Por su contenido y sus objetivos, este Convenio
entronca con la esencia de la propia OIT, organismo cuya principal seña de identidad,
desde su misma constitución, es su carácter tripartito. El objetivo del Convenio 144 es
precisamente trasladar al ámbito nacional ese sistema de cooperación tripartita propio
de la OIT al menos en materia de normas internacionales.
La promoción del empleo aparece también identificada en la Constitución de la OIT como
una de las condiciones que deben mejorarse para evitar que la injusticia, la miseria y las
privaciones para gran número de seres humanos causen un descontento tal que ponga en
peligro la paz y armonía universales. A lo largo de los años de existencia de la OIT han
sido numerosos los Convenios y Recomendaciones que han tratado y regulado aspectos
básicos sobre colocación y política y promoción del empleo. Entre ellos ocupa, sin duda,
un lugar preeminente el Convenio sobre políticas activas de empleo, núm. 122, adoptado
en 1964, que exige a los Estados que lo han ratificado que declaren formalmente y lleven
a cabo una política activa destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente
elegido, en consulta con los representantes de los trabajadores y de los empleadores,
incorporando así el diálogo social como fórmula esencial de actuación y gobernanza en el
diseño de las políticas de empleo.
Pero la gobernanza también debe ser garantizada. Sobre esta idea, el fortalecimiento
de la Inspección del Trabajo tiene como efecto el fortalecimiento de la institucionalidad
internacional y estatal y de la gobernanza democrática. El Convenio sobre la inspección
del trabajo, 1947 [y Protocolo, 1995] (núm. 81) y el Convenio sobre la inspección del trabajo
(agricultura), 1969 (núm. 129), son los pilares de este sistema, en la medida en que a
través de ellos se busca construir un sistema de inspección del trabajo eficaz, requisito
imprescindible para la aplicación efectiva de las normas internacionales del trabajo.
La declaración de estos instrumentos normativos como Convenios de gobernanza ha ido
acompañada de una ingente tarea por parte de la OIT dirigida a fomentar la ratificación
y aplicación de los mismos por parte de los Estados miembros de la OIT, desde la premisa
de que la generalización de los principios que subyacen a tales convenios, junto con los
recogidos en los denominados convenios fundamentales, favorece el objetivo de promover
el trabajo decente, que requiere crear potencial e instituciones nacionales capaces de
promover el empleo, fortalecer los sistemas nacionales para garantizar el cumplimiento
de las normas del trabajo, en particular mediante la inspección del trabajo, y las consultas
tripartitas.
Palabras clave: Tripartismo en la trayectoria de la OIT; Convenios de Gobernanza de la
OIT; El Diálogo social, motor de la Gobernanza; Los Convenios 81, 122, 129 de la OIT; El
Protocolo 81 de la OIT.
ABSTRACT
In the 1990s, the ILO Governing Body identified, together with the eight fundamental
Conventions, four other Conventions that were considered priority instruments in view
of their importance to the functioning of the international labour standards system.
Such agreements are those related to tripartism, employment policy and labour
inspection. More specifically: The Employment Policy Convention, 1964 (No. 122), the
Labour Inspection Convention, 1947 [and Protocol, 1995] (No. 81), Labour Inspection
(Agriculture) Convention, 1969 (No. 129) and the Tripartite Consultation (International
Labour Standards) Convention 1976 (No. 144).
In 2008, the ILO Declaration on Social Justice explicitly described them as governance
Conventions, taking into account the link of their content to the basic principles that
guide the ILO regulatory policy. This way, the International Organization identifies the
fundamental principles underlying the effectiveness of its regulatory policy and the
governance of international labour standards. A cornerstone of this governance model is
the tripartism that, relying on the recognition of social dialogue, has been part of the DNA
of the international organization itself since its constitution. This social dialogue has to
be present in the adoption of appropriate employment policies to ensure decent work
and social justice. A governance model that also requires the existence of an inspection
system that ensures compliance with international standards. Principles and objectives
that are included and protected in the so-called Governance Conventions.
The relationship and interdependence of the four Governance Conventions is justified
in the fact that their objectives are the promotion of employment, the strengthening of
national systems aimed at ensuring compliance with labour standards and encouraging
the active participation of employers and workers in tripartite consultations about the
content and implementation of international labour standards.
Ultimately, through the ILO normative system, which encompasses technical assistance
and a monitoring mechanism to monitor the implementation of standards in member
States, these Conventions play a key role in promoting full, productive and freely chosen
employment, in strengthening social cohesion through social dialogue, and in maintaining
decent working conditions through an effective labour inspection service.
The objective that has guided the ILO in relation to Governance Conventions over the
last decades has been to promote their ratification and implementation by member
States, since they consider that, because of their content and together with fundamental
Conventions, they are essential elements of the ILO normative apparatus, which
are essential for the achievement of labour relations based on tripartism and where,
therefore, social dialogue plays an essential role.
ILO Tripartite Consultations Convention No. 144 was adopted with the aim of promoting
the application of a tripartite social dialogue in the development and implementation of
international labour standards. Because of its content and objectives, this Convention
is linked to the essence of the ILO itself, an organization whose main identity has been
its tripartite character since its very constitution. The objective of Convention 144 is
precisely to translate this ILO-specific system of tripartite cooperation into national
level, at least on international standards.
The promotion of employment is also identified in the ILO Constitution as one of the
conditions that must be improved in order to prevent injustice, misery and deprivation
for a large number of human beings from causing such discontent as to jeopardize
universal peace and harmony. Over the years of the ILO’s existence, there have been
numerous Conventions and recommendations that have addressed and regulated basic
aspects of employment and employment policy and promotion. Among them, one of the
most pre-eminent is the Convention on Active Employment Policies, No. 122, adopted
in 1964, which requires ratifying States to formally declare and implement an active
policy aimed at promoting full, productive and freely chosen employment, in consultation
NATAN ELKIN*
y ARÁNTZAZU VICENTE PALACIO**
L
a parte XIII del Tratado de Paz, firmado fueron publicadas en el Boletín Oficial de la OIT.
en Versalles en junio de 1919, estableció
la Organización del Trabajo. A diferen- La foto fue tomada en Paris, en la mañana
cia de sus otras partes, la parte XIII del Trata- del sábado 1 de febrero de 1919, en la reunión
do de Paz (artículos 387-427) fue redactada por inicial de la Comisión en la sede del Ministe-
la Comisión de la Legislación Internacional del rio de Trabajo.
La Comisión estaba compuesta por repre- los Cuatro Grandes –Estados Unidos, Fran-
sentantes gubernamentales de nueve países: cia, Italia, Imperio británico–, junto a Bélgica,
Cuba, Checoslovaquia, Japón y Polonia. A la
clásica representación gubernamental se su-
*
Profesor Visitante Universidad Jaume I– Castellón. Tra-
bajó durante más de 25 años en el Departamento de Normas
maron representantes sindicales, empresarios
Internacionales del Trabajo, en Ginebra, la sede principal de la y académicos. Los delegados de Checoeslova-
Oficina Internacional del Trabajo. Celebró su jubilación en junio quia y Polonia tenían mucho abolengo y ten-
de 2016 drán carreras prestigiosas. Eduardo Benes,
**
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguri- fundador de la República Checoeslovaca, se lo
dad Social. Universidad Jaume I de Castellón. https://orcid.
org/0000-0002-6559-4386
encuentra en la segunda línea en la foto; es el
Sin embargo, en esa mañana invernal En las reuniones anteriores, los Estados
Checoeslovaquia y Polonia carecían de fronte- Unidos y Japón, al igual que Cuba, se habían
ras y tampoco tenían Constitución. manifestado reticentes al establecimiento de
una organización que tuviera como función
Samuel Gompers, el Presidente de la Ame- principal la producción de Convenios obliga-
rican Federation of Labour fue el Presidente torios.
de la Comisión. Una pequeña sonrisa satis-
fecha se vislumbra en el rostro de Gompers, Los argumentos desarrollados por el profe-
en la primera línea de la foto, cuarto perso- sor Shotwell, un lúcido promotor de los ideales
naje contando desde la izquierda, luego de los universalistas del Presidente W. Wilson, para
dos delegados belgas: el eminente profesor de explicar la nueva idea de “Recomendación” si-
la Universidad de Lieja Ernest Mahaim y el guen siendo pertinentes y conviene reprodu-
Ministro Vandervelde (Vandervelde es el úni- cirlos1:
co personaje en la primera línea que luce un
frondoso bigote y una pequeña barbita bien […] By means of Recommendations. There
oscuros). También en primera fila, a la iz- was reason to fear that if the Conference
quierda de Gompers se encuentra el ministro could only draw up Conventions its work
francés Pierre Colliard (frondoso bigote cano, would have very small results. Recommen-
sin barba). A la derecha de Gompers, apare- dations would have results because of the
cen en primera línea, dos ministros británicos, moral force which they would be bound
George N. Barnes y Sir Malcolm Delevingne. to possess in guiding public opinion and
Algunas de estas personalidades se implica- bringing its influence to bear on Govern-
ron directamente en el debate sobre las Re- ments. A Convention would be more dif-
ficult to secure because this would as a
comendaciones en la Constitución de la OIT.
whole have to be imposed, and consequent-
La historia de las Recomendaciones co- ly it would constitute a much more drastic
mienza exactamente el 17 de marzo de 1919, measure. If the Commission accepted the
en la reunión matutina, cuando el delega- American counter-draft, he was convinced-
do norteamericano, Henry Mauris Robinson that the United States would be able to
(1868-1937), ubicado a la derecha de la foto, throw the whole weight of their progress
con anteojos redondos, por debajo del Coronel behind the general movement of social
Lister, un militar británico, presentó enmien- development which it was hoped to set in
das importantes al artículo 19 del proyecto motion in all countries.
británico que venía discutiendo la Comisión
El francés Arthur Fontaine (el primero a
desde el inicio de sus labores.
la derecha, en lo alto de la foto) argumentó en
Georges N. Barnes, el ministro laborista contra de la posición americana evocando que
que había defendido su proyecto durante las ese tipo de Recomendaciones se habían expe-
precedentes veinticuatro sesiones de la Comi- rimentado en algunos países europeos luego
sión, se manifestó sorprendido por la irrupción de la Conferencia de Berlín (1881) y de las
de la propuesta americana. Henry M. Robin- iniciativas privadas de la Asociación Interna-
son, un destacado jurista y banquero, prefirió
dejar intervenir al profesor de la Universidad 1
Ver página 153 del informe de la Comisión, dispo-
Columbia James T. Shotwell (1874-1975) para nible en: https://www.ilo.org/public/libdoc/ILO_Chronolo-
explicar la propuesta americana. La adhesión gy/09604(1919-1920-1)1-259.pdf
cional de la Legislación del Trabajo (fundada to give effect to it; and that the action taken
en 1901). La organización internacional que should be reported to the Secretary-General
surgiera del Tratado de Paz debía adoptar of the League. Having fulfilled this obligation,
Convenios obligatorios que sirvieran de fun- the State would not be subject to any further
damento para la legislación internacional del obligation, and in particular, the provision as
trabajo. El Barón italiano Mayor des Planches to sanctions would not apply”.
(el cuarto desde la derecha, en lo alto de la
Luego de algunas aclaraciones, Sir Mal-
foto) apoyó a Fontaine.
colm propuso la siguiente redacción para el
Al cerrar la reunión de la mañana, Gom- artículo 19 de la constitución de la futura Or-
pers insistió en la importancia de encontrar ganización del Trabajo:
una solución a las reservas expresadas por los New Article XIX.– When the Conference has
delegados americanos sobre los Convenios. Al decided on the adoption of proposals with
iniciarse la reunión de la tarde, Georges N. regard to an item in the Agenda, it will rest
Barnes se dijo dispuesto a aceptar la propues- with the Conference to determine whether
ta norteamericana sobre las Recomendaciones these proposals should take the form (a) of
si la delegación americana aceptaba la pro- a recommendation to be submitted to the
puesta británica sobre los Convenios. High Contracting Parties for consideration
with a view to its being given effect by na-
El Ministro belga Vandervelde, al igual
tional legislation or otherwise, or (b) of a
que el conde italiano Mayor de Planches, se
draft International Convention for ratifica-
pronunciaron en favor de la posición francesa
tion by the High Contracting Parties.
y siguieron oponiéndose a la propuesta nor-
teamericana. En cambio, el delegado nipón In either case a majority of two-thirds of
apoyó a los Estados Unidos dado que su país the votes cast by the Delegates present
tendría iguales dificultades constitucionales shall be necessary on the final vote for the
para ratificar los Convenios. adoption of the recommendation or draft
Convention, as the case may be, by the
Para lograr un acercamiento entre la po- Conference.
sición americana (apoyada por Japón y Cuba)
y la negativa franco-belga de darle a la nueva A copy of the recommendation or draft
organización la posibilidad de adoptar Reco- Convention shall be authenticated by the
mendaciones, se creó una subcomisión inte- signature of the President of the Confer-
grada por Sir Malcolm Delevingne, Henry M. ence and of the Director, and shall be de-
Robinson y el Profesor E. Mahaim, una per- posited with the Secretary-General of the
sonalidad comprometida con los ideales de la League of Nations. The Secretary-General
Asociación Internacional de la Legislación del will communicate a certified copy of the
Trabajo. recommendation or draft Convention to
each of the High Contracting Parties.
El informe de la subcomisión se presentó
Each of the High Contracting Parties un-
en la reunión matutina del 19 de marzo de
dertakes that it will, within the period
1919. Sir Malcolm, sugirió que [… ] the La�-
of one year at most from the end of the
bour Conference should have a discretion to
meeting of the Conference, bring the rec-
submit any proposals that it might adopt in
ommendation or draft Convention before
the form of a “recommendation” to the States
the authority or authorities within whose
which are parties to the Labour Organisation
competence the matter lies for the enact-
instead of in the form of a draft Convention;
ment of legislation or other action.
that the States should be under obligation to
submit such a recommendation to the compe- In the case of a recommendation, the High
tent authorities for legislation or other action Contracting Parties will inform the Secre-
tary-General of the action taken. In the case El doctor Rafael Martínez Ortiz es el único
of a draft Convention, the High Contracting hispanohablante de la foto. Pormenores ilus-
Parties will, if it obtains the consent of the trados de la vida y obra del doctor Martínez
authority or authorities within whose com- Ortiz, incluyendo la foto del mausoleo que
petence the matter lies, communicate the hizo construir en el cementerio de Arenys
formal ratification of the Convention to the de Mar (Barcelona) en recuerdo a su primer
Secretary-General and will take such action amor, se encuentran en un blog3.
as may be necessary to make effective the
provisions of such Conventions. Arthur Fontaine, pese a sus reservas, ma-
nifestó que convenía que se iniciasen los tra-
If on a recommendation no legislative bajos de la Conferencia y acuñó una expresión
or other action to make such recommen- que debía entrar en la historia […] « par la
dation effective is taken, or if the draft force des choses, on tendra de plus en plus à la
Convention fails to obtain the consent of constitution d’un Parlement international du
the authority or authorities within whose travail ». Las Recomendaciones y los Conve-
competence the matter lies, no further ob- nios serían la expresión del parlamento inter-
ligation shall rest upon the High Contract- nacional del trabajo.
ing Party.
El 22 de marzo de 1919, Fontaine obtuvo
In the case of a Federal State, the power of
que se completase el artículo 19 con un octavo
which to enter into Conventions on labour
párrafo:
matters is subject to limitations, it shall
be in the discretion of the Government of «En aucun cas il ne sera demandé à au-
such State to treat a draft convention to cune des Hautes Parties Contractantes,
which such limitations apply as a recom- en suite de l›adoption par la Conférence
mendation only, and the provisions of this d›une recommandation ou d›un projet de
article with respect to recommendations convention, de diminuer la protection déjà
shall apply in this case. accordée aux travailleurs intéressés par sa
réglementation du travail».88
El proyecto de artículo 19 fue adoptado
por diez votos a favor y cuatro abstenciones. El artículo 405 del Tratado de Paz reco-
Japón pidió que quedase constancia de su abs- gió estas disposiciones, con pocos agregados,
tención. que se transformaron en el artículo 19 de la
Constitución de la OIT. Mediante la Enmien-
Esta redacción del artículo 19 le fue de
da Constitucional de 1946 se introdujo la po-
mucho agrado al profesor Antonio Sánchez
sibilidad de pedir a los Estados Miembros que
de Bustamante y Sirven, decano de la Fa-
informasen a la Organización sobre el estado
cultad de Derecho de la Universidad de la
de la legislación y la práctica en relación con
joven República de Cuba. Según don Anto-
los Convenios no ratificados y las Recomenda-
nio, la nueva formulación lograría contar
ciones (párrafos 5 (e), 6 (d) y 7 (b) (iv)-(v) del
con el apoyo de toda América latina. Don
Artículo 19).
Antonio había ilustrado a la Comisión con
una nota detallada sobre el procedimiento Los conceptos sobre las Recomendaciones
específico que debía seguir Cuba para ratifi- que figuran en la Constitución de la OIT, in-
car tratados internacionales y se oponía a la cólumes desde 1919, merecen entonces una
primera redacción del artículo 19 que había consideración y respeto particulares.
presentado el proyecto británico2. Como es
bien sabido, don Antonio no está en la foto.
3
https://natanelkin.wordpress.com/2019/01/11/
en-el-centenario-de-la-organizacion-internacional-del-tra-
Ibíd, pp. 233-234 del informe.
2
bajo/
Hay también consenso para considerar información sería particularmente útil para
que cuando un país ratifica un Convenio (lo los servicios parlamentarios y otras organiza-
que implica generalmente que el parlamen- ciones sociales vinculadas con la promoción de
to nacional consintió con la ratificación del las normas internacionales del trabajo.
instrumento), no se requiere al gobierno que
informe sobre la sumisión de una recomenda-
ción adoptada para acompañar al Convenio 3.1. Las Cortes Generales privadas
ratificado. Así las cosas, si un país ratifica el de sumisión de las Recomendaciones
Protocolo de 2014 relativo al Convenio sobre
el trabajo forzoso, 1930, se considera que no Aunque la Organización optó por simplifi-
debe informar sobre la sumisión de la Reco- car los compromisos derivados de la sumisión,
mendación núm. 203 que acompaña al proto- el ejemplo que ofrece el país que más Conve-
colo mencionado. nios ha ratificado en los cien años de la OIT
Lamentablemente, las informaciones que es ilustrativo de los escollos que sorpresiva-
produce la Organización no permiten acceder mente puede encontrar esta obligación cons-
al contenido de las proposiciones formuladas titucional. Al mediar los años noventa, se ma-
en el momento de la sumisión. Las informa- nifestó una demora inexplicada por parte de
ciones publicadas en el informe de la Comi- las autoridades españolas. Las informaciones
sión de Expertos indican el nombre de la au- recibidas dejaban traslucir que el Gobierno
toridad competente a la que cada gobierno se español incumplía con su obligación de some-
ha dirigido para comunicar los instrumentos ter a las Cortes Generales todos los Convenios
adoptados por la Conferencia y la fecha en que y las Recomendaciones adoptados por la Con-
se realizó el trámite parlamentario. Con estas ferencia.
dos indicaciones, no se tiene conocimiento de
la sustancia de la sumisión. La disfuncionalidad surgió a la luz cuando
el Consejo de Ministros hizo saber que esta-
Como quedó dicho en la Constitución, la ba dispuesto a ratificar el Convenio núm. 180
sumisión debería permitir a toda persona o (horas de trabajo a bordo y dotación de los bu-
institución interesadas conocer si existe la po- ques) y disponer su remisión a las Cortes Ge-
sibilidad de que un determinado país ratifique nerales, tomar conocimiento de la Recomenda-
el Convenio y qué medidas se dispone a tomar ción núm. 193 (promoción de las cooperativas)
respecto de una recomendación. Al igual que y del Protocolo de 2002 (relativo al Convenio
los representantes gubernamentales, los in- sobre seguridad y salud de los trabajadores) y
terlocutores sociales no han demostrado de- diferir el sometimiento del Convenio núm. 184
masiado entusiasmo en mostrarse más curio- (seguridad y salud en la agricultura) y de la
sos para obtener indicaciones concretas sobre Recomendación núm. 192 (seguridad y salud
el contenido de las propuestas que se realizan en la agricultura). Según consta en la observa-
en el momento de la sumisión.
ción de la Comisión de Expertos publicada en
La tecnología de la información disponible 2003, el Gobierno español pretendía que […]
debería permitir consultar en el sitio de la OIT “con el trámite de la «toma de conocimiento»
el documento que los gobiernos han comunica- por parte del Consejo de Ministros entien-
do a la OIT para informar sobre la sumisión de haber dado cumplimiento al mandato del
de los instrumentos a los parlamentos nacio- artículo 19 de la Constitución de la OIT. El
nales. Quienes se interesen a la promoción de Consejo de Ministros tiene competencia para
la ratificación de un Convenio o a la aplicación proponer la ratificación de normas internacio-
de una recomendación podrían conocer la po- nales y someter proyectos de ley a las Cortes
sición exacta adoptada por los gobiernos. La Generales Españolas”.
Para lograr que España volviera a cumplir formularios que establecen los interlocutores
cabalmente con la obligación de someter todos sociales en el Consejo de Administración sobre
los instrumentos a las Cortes Generales, la los Convenios ratificados se reproduce el texto
OIT tuvo que esperar hasta octubre de 2005, de las Recomendaciones correspondientes.
después de las elecciones generales y el cam-
bio gubernamental consecuente. Las nuevas Cada formulario de memoria contiene las
autoridades hicieron saber a la Comisión de disposiciones del Convenio, las preguntas re-
Expertos […] “su voluntad de someter en ade- dactadas por el Consejo de Administración y
lante con la máxima celeridad, a conocimiento el texto de la recomendación que acompaña
de las Cortes Generales, los Convenios y Re- al Convenio. La presentación de la recomen-
comendaciones aprobados por la Conferencia dación se realiza de manera prudente. En el
en los términos previstos en el artículo 19, reciente formulario de memoria para los ins-
párrafos 5 y 6, de la Constitución de la Orga- trumentos sobre trabajo forzoso adoptados en
nización”, como se refleja en la observación de 2014, se lee así: “El Gobierno tal vez considere
la Comisión de Expertos publicada en 2006. El útil consultar el texto adjunto de la Recomen-
Gobierno español agregó que […] “la informa- dación sobre el trabajo forzoso (medidas com-
ción remitida a las Cortes Generales, en cum- plementarias), 2014 (núm. 203), cuyas dispo-
plimiento del deber de sumisión, no implica siciones complementan el Convenio sobre el
para el Gobierno de España que se proponga trabajo forzoso, 1930 (núm. 29), y el presente
la ratificación de un Convenio o protocolo o la Protocolo, y pueden ayudar a comprender me-
aceptación de Recomendaciones, al tratarse jor sus requisitos y facilitar su aplicación”.
de formalidades distintas”. Para ese entonces,
En 1984, al agregarse una nueva recomen-
España había ratificado 129 Convenios y 106
dación sobre política del empleo al formulario
se encontraban en vigor.
de memoria del Convenio núm. 122, el Conse-
La práctica española se resume en la sín- jo de Administración utilizó una formulación
tesis que figura en la mencionada observa- más directa al afirmar que las orientaciones
ción: […] “La «sumisión a conocimiento» de las contenidas en las Recomendaciones comple-
Cortes Generales no implica para el Gobierno tan al Convenio núm. 122: “El Gobierno puede
que se proponga la ratificación de un Conve- considerar útil consultar los textos anexos de
nio o protocolo o la aplicación de una recomen- la Recomendación sobre la política del empleo,
dación. Los gobiernos gozan de toda latitud en 1964 (núm. 122), y de la Recomendación sobre
cuanto a la naturaleza de las proposiciones la política del empleo (disposiciones comple-
presentadas acerca de los instrumentos some- mentarias), 1984 (núm. 169), cuyas disposicio-
tidos a las autoridades competentes”. nes completan el Convenio y pueden ayudar a
una mejor comprensión de las exigencias que
este establece y facilitar su ap1icación”.
4. LAS RECOMENDACIONES EN En todo caso, las disposiciones de una Re-
LOS FORMULARIOS DE MEMORIA comendación ayudan a comprender los reque-
SOBRE LA APLICACIÓN DE rimientos del Convenio al que acompaña.
LOS CONVENIOS RATIFICADOS
bre el estado de la legislación y la práctica gentina, Brasil, China, India, Ruanda, Sin-
nacionales de los Convenios no ratificados y gapur y Sudáfrica – que, en ese momento,
de las Recomendaciones. Los informes que habían tomado iniciativas originales, con
presentan los países sobre los Convenios no el apoyo de los interlocutores sociales, para
ratificados y las Recomendaciones permiten atenuar las consecuencias de la crisis finan-
conocer las dificultades que impiden o retra- ciera internacional sobre los mercados del
san la ratificación de un Convenio. empleo y preservar los puestos de trabajo,
en línea con las orientaciones de la OIT.
La Comisión de Expertos procede al análi-
sis de los informes recibidos y produce un “es- Especial significancia adquiere el Estu-
tudio general” que se discute en la Comisión dio General de 2019 dedicado en exclusiva a
de Normas. Los estudios generales deberían la Recomendación núm. 202 sobre los pisos
generar una discusión tripartita de fondo so- nacionales de protección social, adoptada
bre las disposiciones de las normas examina- en 2012. Los orígenes de la Recomendación
das y orientar a quienes hayan ratificado los núm. 202 se encuentran precisamente en
Convenios y desean aplicar las Recomendacio- un Estudio General “temático” publicado
nes a tomar medidas coherentes y coordina- en 2011: el “Estudio General relativo a los
das con las mejores prácticas de otros países. instrumentos de la seguridad social a la luz
de la Declaración de 2008 sobre la justicia
Desde 2009, el Consejo de Administración
social para una globalización equitativa”.
selecciona los temas para los estudios genera-
Para elaborar este estudio general, la OIT
les en función de los cuatro objetivos estraté-
pidió informaciones sobre el Convenio núm.
gicos identificados en la Declaración sobre la
102 (seguridad social, norma mínima), 1952;
Justicia Social: empleo; protección social; diálo-
el Convenio núm. 168 (fomento del empleo
go social y tripartismo; y principios y derechos
y protección contra el desempleo) de 1988;
fundamentales en el trabajo. Este nuevo ciclo
la Recomendación núm. 67 (seguridad de los
de estudios generales hace que en las publica-
medios de vida) de 1944 y la Recomendación
ciones más recientes se hayan incluido varios
(núm. 69) (asistencia médica). La Comisión
Convenios y Recomendaciones, en lugar de
de Expertos puso de manifiesto la dificultad
tratar un único Convenio y su correspondiente
de dar aplicación a las Recomendaciones
recomendación.
adoptadas en 1944 y las escasas ratifica-
La primera experiencia del nuevo ciclo ciones que habían obtenido los Convenios
fue el Estudio General sobre los instrumentos núms. 102 y 168, pese a la relevancia de los
relativos al empleo de 2010, el cual compren- temas abordados. Además, la Declaración de
dió cuatro Convenios y dos Recomendaciones: 2008 había requerido específicamente que la
los Convenios sobre política del empleo (Con- Organización dispusiera de una propuesta
venio núm. 122) y desarrollo de los recursos sobre la seguridad social que se extendiera
humanos (Convenio núm. 142) junto con los más allá de la economía formal. Los asala-
Convenios sobre servicios públicos y gratuitos riados del sector formal representan alrede-
de empleo (Convenio núm. 88) y las agencias dor del 20 por ciento del conjunto mundial
privadas de empleo (Convenio núm. 181). A de los trabajadores.
estos cuatro Convenios – todos ratificados por
De acuerdo con las indicaciones publi-
España–, se agregaron las Recomendaciones
cadas, once organizaciones de empleadores
sobre las pequeñas y medianas empresas (Re-
comendación núm. 189) y la promoción de las (ninguna española) y 44 organizaciones sin-
cooperativas (Recomendación núm. 193). dicales (Comisiones Obreras, entre ellas)
presentaron sus comentarios para enrique-
El estudio general de 2010 se focalizó en cer el Estudio General de 2011. Sin embargo,
las iniciativas de países emergentes – Ar- no hay acceso a los documentos elaborados
En este contexto, resulta pertinente recor- Así las cosas, en junio de 2015, los dele-
dar que, el 11 de abril de 2002, Pedro Fran- gados empleadores formalizaron una queja
cisco Carmona Estanga, presidente de FEDE- sosteniendo que el Gobierno de Nicolás Ma-
CAMARAS, fue proclamado presidente de “un duro incumplía tres Convenios ratificados
gobierno de transición democrática y unidad por Venezuela: el Convenio núm. 26 sobre los
nacional” que durante unas horas le quitó au- métodos para la fijación de salarios mínimos,
toridad a Hugo Chávez. En las 250 páginas 1928; el Convenio núm. 87 sobre la libertad
del informe de la Comisión de encuesta hay sindical y la protección del derecho de sindi-
algunas contadas menciones al “golpe de Es- cación, 1948; y el Convenio núm. 144 sobre la
tado de 2002”, sin insistir en que el golpe de consulta tripartita (normas internacionales
Estado de 2002 fue una tentativa de sustituir del trabajo), 1976 (núm. 144).
al presidente electo por el presidente de los
Luego de haber superado diversos obs-
empresarios. Según la OIT, FEDECAMARAS
táculos en el Consejo de Administración se
sigue siendo la organización “más representa-
compuso una Comisión de encuesta con Doña
tiva” de empleadores, sin que el apoyo jurídico
María Emilia Casas Baamonde, Magistra-
e institucional que ello significa haya contri-
da emérita del Tribunal Constitucional; el
buido a reducir la recíproca animadversión
Magistrado Manuel Ramón Herrera Carbuc-
entre las autoridades bolivarianas y FEDE-
cia (presidente de la Comisión de encuesta),
CAMARAS.
Juez Presidente de la Sala de Tierras, Labo-
Desde el inicio de la era bolivariana4, un ral, Contencioso-Administrativo y Contencio-
número probablemente infinito de comunica- so-Tributario de la Suprema Corte de Justicia
ciones de FEDECAMARAS y de la OIE fue- de la República Dominicana; y el Dr. Santiago
ron sometidas a la atención de la Comisión Pérez del Castillo, político conservador y des-
de Expertos y al Comité de la Libertad Sin- tacado laboralista uruguayo.
dical protestando por las serias violaciones a
Los empleadores alegaron que el Gobierno
la libertad sindical y la negociación colectiva,
bolivariano había optado por una interpreta-
consagradas en los Convenios fundamentales
ción restrictiva del Convenio núm. 144 dado
de la OIT. Al discutirse los temas vinculados
que sus actuaciones se limitaban a la trans-
con algún Convenio ratificado por Venezuela,
misión de memorias relativas a los Convenios,
la sala de la Comisión de Normas se transfor-
y que dicha transmisión constituía una mera
maba en una bochinchera asamblea, nostálgi-
formalidad, sin resultar consultas tripartitas.
ca de los enfrentamientos que atravesaron el
Para los empleadores, […] “el Convenio exigía
mundo durante la Guerra fría. Los represen-
que la consulta fuera efectiva (previa, con un
tantes empleadores del mundo entero protes-
lapso de tiempo adecuado y transmisión de la
taron por los atentados que sufría FEDECA-
información necesaria, etc.)” y sostuvieron que
MARAS los cuales, durante un largo período,
el alcance de las consultas tripartitas requeri-
no fueron objeto de la máxima atención de
das por el Convenio núm. 144 debía también
parte de las organizaciones sindicales inter-
cubrir los aspectos identificados en la Reco-
nacionales ni de gobiernos complacientes con
mendación núm. 152 que acompaña el Conve-
las autoridades bolivarianas.
nio núm. 144 (párrafo 343 del Informe de la
Comisión de encuesta). Los empleadores insis-
4
Alberto Barrera Tyszka, un escritor venezolano, ha refle- tieron en que la Recomendación núm. 152 […]
jado acabadamente cómo se han ido agravando las dificultades aludía también «habida cuenta de la práctica
políticas, sociales y económicas en la vida cotidiana de la po- nacional» a la consulta «sobre la elaboración y
blación de su país. Barrera Tyszka, A., Patria o Muerte, Premio
Tusquets 2015 de Novela. También tienen pertinencia las pu-
puesta en práctica de medidas legislativas o
blicaciones de un intelectual mexicano como Enrique Krause, de otra índole para dar efecto a los Convenios
muy críticas del chavismo. y Recomendaciones internacionales del traba-
«[…] el mandato actual de la OIT en ma- fue presidente de la UNIP de 1960 a 2000 y
teria de seguridad social, reafirmado y ac- tuvo también la distinción de haber sido el
tualizado en virtud de la Declaración sobre primer Presidente de Zambia independiente.
la justicia social para una globalización Curiosamente, Zambia no ha enviado infor-
equitativa, de 2008, ha superado en gran maciones completas sobre la sumisión a la
medida el marco de las normas a través de Asamblea Nacional de la citada Recomenda-
las cuales tiene que ponerse en práctica. ción, y de otros instrumentos, pese a la insis-
Los medios disponibles ya no son suficien- tencia de la Comisión de Expertos de lograr
tes para cumplir los nuevos objetivos. Esto todas las informaciones pertinentes.
resulta evidente sobre todo en lo que res-
pecta al objetivo de extender la cobertura Por su parte, según la solicitud directa pu-
de seguridad social a todos, es decir, más blicada en 2014, el Gobierno español comunicó
allá de la economía formal a fin de abarcar informaciones relativas a la sumisión a las Cor-
a las masas de la población que viven en tes Generales sobre “los instrumentos adopta-
condiciones de pobreza e inseguridad ex- dos en la Conferencia en sus 88.ª, 100.ª y 101.ª
tremas, meta que se inscribe en el centro reuniones”. Dichos instrumentos “habrían sido
del mandato y el cometido de la OIT» trasladados a los Grupos Parlamentarios y a
las Comisiones de Asuntos Exteriores y Em-
[…] «la tarea de globalizar la seguridad pleo y Seguridad Social, en enero y junio de
social presupone que la OIT complemente 2013”. Sin embargo, nuestras pesquisas en el
el actual conjunto de normas actualizadas Boletín Oficial de las Cortes Generales no per-
con un nuevo instrumento, de gran reper- miten conocer la fecha exacta de sumisión ni el
cusión, que integre la seguridad social en contenido de la comunicación gubernamental.
un nuevo paradigma de desarrollo de polí- Una referencia posterior a la información que
ticas, y que este instrumento se conciba de recoge la Comisión de Expertos en la solicitud
forma tal que haga posible su aceptación
directa publicada en 2014 aparece efectiva-
por todos los Estados Miembros de la OIT.»
mente en el Boletín Oficial de las Cortes Ge-
Dos ideas caracterizan a la Recomenda- nerales (X legislatura), de 23 de abril de 2014,
ción núm. 202: 1º) Universalizar la protección donde figura que la Comisión de Empleo y Se-
social para incluir también a los colectivos guridad Social recibió “la Recomendación 202”,
más desfavorecidos; 2) La necesidad de arti- lo cual es una confusión con la Recomendación
cular un nuevo instrumento jurídico que fuera núm. 201 sobre trabajo doméstico.
ampliamente aceptado por los Estados Miem-
La Recomendación núm. 202 ha cumplido
bros para lograr una verdadera repercusión.
una función histórica dado que actualiza el
La Recomendación núm. 202 fue adopta- modelo de seguridad social que proponía his-
da el 14 de junio de 2012, en la 101.a reunión tóricamente la OIT, fundado primero en la vi-
de la Conferencia por 453 votos a favor, sin sión alemana que primó luego de la Gran Gue-
ningún voto en contra y con la (inexplicable) rra y el enfoque británico seguido al finalizar
abstención de la delegación gubernamental de la Segunda Guerra Mundial. Michael Cichon,
Panamá. La Recomendación núm. 202 obtuvo férreo y lúcido heredero del modelo bismarc-
una amplia aceptación. kiano de seguridad social, defendió la posición
de la nueva doctrina de la Oficina sobre los
Como ponente del sector gubernamental pisos nacionales de protección social en los de-
durante la discusión tripartita que llevó a la bates tripartitos que llevaron a la adopción de
adopción de la Recomendación núm. 202, se la Recomendación núm. 202.
desempeñó el Sr. Tilyenji Kaunda, Presidente
del Partido Unido de la Independencia Nacio- Para llegar finalmente a la conclusión
nal, de Zambia. Su padre, Kenneth Kaunda, de que la mejor solución para ingresar en la
nueva era es seguir apoyando al modelo nor- 102 tenía 41 ratificaciones. En marzo de 2020,
mativo que contiene el Convenio núm. 102 de el Convenio núm. 102 luce con 58 ratificacio-
1952, en donde se propuso un código complejo nes. La Recomendación núm. 202 refuerza las
y completo de reglas para la seguridad social. herramientas normativas de la OIT. La so-
Sin embargo, para abordar los nuevos tiempos lución propuesta en la Recomendación núm.
convenía optar por una recomendación: 202 hace que el Convenio núm. 102 haya sido
aceptado también fuera de Europa, como lo
« (…) [e]n vista del renovado apoyo a la ini- demuestran las recientes ratificaciones de
ciativa de proporcionar al menos un nivel Chad (2015), Argentina (2016), Benín, Federa-
básico de seguridad social a través de Pi- ción de Rusia y Marruecos (las tres últimas
sos de Protección Social es necesaria una registradas en 2019).
recomendación que complete las normas
existentes y ofrezca a los países pautas
de orientación flexibles pero significativas 8.4. La Recomendación núm. 205:
para el establecimiento de pisos de protec- Las normas en las crisis
ción social dentro de sistemas integrales
de seguridad social adaptados a las cir- Una de las raras víctimas europeas de la
cunstancias y niveles de desarrollo». primera epidemia conocida del SARS fue Pe-
El ámbito objetivo de la Recomendación kka Aro6, un destacado funcionario de la OIT,
núm. 202 comprende la garantía de una segu- originario de Finlandia, que murió el 6 de
ridad básica del ingreso y una atención de sa- abril de 2003 en Pekin. Pekka Aro se encon-
lud esencial durante el ciclo de vida a todos los traba en China para organizar, en conjunto
que lo necesiten. Según su artículo 5, los pisos con las contrapartes locales y la Oficina local
nacionales de protección social comprenden: de la OIT, una actividad tripartita destinada a
a) acceso a un conjunto de bienes y servicios fomentar una política del empleo en el sentido
definido a nivel nacional, que constituyen la del Convenio núm. 122, ratificado por China,
atención de salud esencial, incluida la atención en 1997.
de la maternidad, que cumpla los criterios de
Pese a esta severa advertencia, la OIT
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
tardó en aceptar que era necesario renovar el
calidad; b) seguridad básica del ingreso para
enfoque normativo y tripartito sobre los con-
los niños, por lo menos equivalente a un nivel
flictos armados y las catástrofes naturales. La
mínimo definido en el plano nacional, que ase-
revisión de la Recomendación sobre la organi-
gure el acceso a la alimentación, la educación,
zación del empleo (transición de la guerra a la
los cuidados y cualesquiera otros bienes y ser-
paz), 1944 (la Recomendación núm. 71) no era
vicios necesarios; c) seguridad básica del ingre-
una prioridad en la Organización.
so, por lo menos equivalente a un nivel mínimo
definido en el plano nacional, para las personas Quien logró motivar a la Oficina para
en edad activa que no puedan obtener ingresos que se evolucionase sobre el tema fue un co-
suficientes, en particular en caso de enferme- lega peruano, Alfredo Lazarte Hoyles, quien
dad, desempleo, maternidad e invalidez, y; d) luego de haber obtenido una sólida expe-
seguridad básica del ingreso para las personas riencia en la reintegración de las personas
de edad, por lo menos equivalente a un nivel afectadas por los conflictos armados en Amé-
mínimo definido en el plano nacional. rica Central, se incorporó al departamento
del empleo de la OIT. En 2009, como repre-
La adopción de la Recomendación núm.
202 motivó nuevas ratificaciones del Convenio
núm. 102 sobre la seguridad social (norma mí- 6
La OIT llora la muerte de uno de sus altos funcionarios
nima) de 1952. Al momento de la adoptarse la
en Pekín: https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/
Recomendación núm. 202, el Convenio núm. news/WCMS_007287/lang--es/index.htm
sentante de la OIT, Alfredo participó al es- micos y ambientales”. Una pandemia como la
tablecimiento de un grupo de trabajo de Na- provocada por el virus COVID-19 entra en la
ciones Unidas sobre la creación de empleo, definición de los desastres que contiene la Re-
generación de ingresos y reintegración. En comendación núm. 205.
ese entonces, un joven universitario francés,
Por sobre todo, la Recomendación núm.
Jean Conte, había detectado la existencia
205 ha introducido una dimensión desconoci-
de la Recomendación núm. 71 y pidió hacer
da en el diálogo social al definir la “resilien-
una pasantía en la unidad de la cual Alfredo
cia” como un concepto necesario para superar
era responsable. Los primeros documentos
las grandes crisis humanas y los desastres
internos tendentes a revisar la Recomen-
naturales. La resiliencia es “[…] la capacidad
dación núm. 71 salieron de la buena pluma
que tiene un sistema, una comunidad o una
de Jean, trabajando bajo la autoridad de Al-
sociedad expuestos a una amenaza para re-
fredo, sin que la jerarquía del Departamen-
sistir, absorber, adaptarse, transformarse y
to de Normas se haya enterado de nuestra
recuperarse de sus efectos de manera opor-
colaboración. Finalmente, Alfredo logró que
tuna y eficiente, en particular mediante la
el Consejo de Administración entendiera la
preservación y la restauración de sus estruc-
importancia de revisar la Recomendación
turas y funciones básicas por conducto de la
núm. 71 y obtuvo un punto al respecto en el
gestión de riesgos”. Al momento de escribir
orden del día de las reuniones de la Confe-
estas líneas no se puede anticipar todavía so-
rencia que tuvieron lugar en junio de 2016
bre la recuperación “oportuna y eficiente” de
y de 2017.
los trabajadores y de las empresas colapsa-
Adoptada el 16 de junio de 2017 por una das por el virus.
amplia mayoría, la Recomendación sobre el
Para superar las crisis humanas y los de-
empleo y el trabajo decente para la paz y la
sastres naturales, la Recomendación núm.
resiliencia, 2017 (núm. 205) establece orienta-
205 considera central que se adopten y pon-
ciones para la OIT sobre las medidas que se
gan en práctica estrategias que impulsen el
han de adoptar en un contexto tripartito para
pleno empleo, productivo y libremente elegido.
generar empleo y trabajo decente al produ-
Entre otras medidas concretas que se debería
cirse situaciones de crisis provocadas por los
poner en práctica en situaciones de crisis im-
conflictos humanos y los desastres naturales.
porta garantizar la seguridad básica del in-
La Recomendación núm. 205 reemplazó a la
greso de las personas que hayan perdido sus
Recomendación núm. 71.
puestos de trabajo o medios de vida a causa de
El 23 de marzo de 2020, el Departamento la crisis o los desastres naturales, como lo ha
de Normas ha difundido una nota destacan- previsto la Recomendación núm. 202.
do aquellas disposiciones fundamentales de
las normas internacionales del trabajo perti- En otras oportunidades, la OIT adoptó
nentes en el contexto de la pandemia del CO- normas solamente después de la catástrofe.
VID-19, poniendo en relieve el lugar que ocu- Por ejemplo, los atentados de septiembre de
pa la Recomendación núm. 205. 2001 dieron lugar a que, en poco menos de
dos años, se concretaran los trabajos desti-
La Recomendación núm. 205 define a los nados a la adopción, el 19 de junio de 2003,
desastres como […] “una disrupción grave del del Convenio núm. 185 sobre los documentos
funcionamiento de una comunidad o sociedad de identidad de la gente de mar. Al exigir que
en cualquier escala debida a fenómenos peli- la gente de mar sea titular de una tarjeta de
grosos que interaccionan con las condiciones identidad sofisticada se aumenta la seguridad
de exposición, vulnerabilidad y capacidad, de los navegantes y en los puertos, al mismo
ocasionando uno o más de los siguientes: pér- tiempo que se reduce el riesgo de una acción
didas e impactos humanos, materiales, econó- terrorista a bordo.
Sin embargo, el Convenio núm. 170 y la los representantes empleadores y algunos gu-
Recomendación núm. 177 sobre los productos bernamentales (entre los cuales estaban Aus-
químicos fueron adoptados en junio de 1990, tralia, Canadá, China, Estados Unidos, Suiza,
seis años después del accidente industrial que México, Países Bajos y Reino Unido) estaban
se produjo en la planta de Union Carbide, en dispuestos a aceptar únicamente una Reco-
Bhopal (India), en diciembre de 1984. Un re- mendación o, incluso, hubiesen preferido una
pertorio tripartito no vinculante de buenas declaración. Para estos sectores, una “estrate-
prácticas se estableció en 2001, muchos años gia global” se traducía mejor en una Recomen-
después de la aparición del HIV/SIDA (1983). dación, sin necesidad de un instrumento jurí-
dicamente vinculatorio. En caso de adoptarse
La Recomendación núm. 205 de 2017 con- un Convenio se estaría ante la necesidad de
tiene orientaciones concretas para recuperar obtener ratificaciones, lo que se consideraba
el objetivo del pleno empleo. Inspirándose en aleatorio. Algunos de los Convenios que trata-
la Recomendación núm. 205, las autoridades ban temas específicos de la seguridad y salud
y los interlocutores sociales tienen una base en el trabajo habían sido escasamente ratifi-
para reorganizar la actividad de las empresas cados. Muchos países en desarrollo sostenían
y recuperar a los trabajadores afectados por la que la ratificación implicaba un alto coste de
pandemia del COVID-19, ajustándose al diá- las medidas a implementar y señalaban que
logo social y las normas internacionales del había necesidad de formación en seguridad e
trabajo vigentes. higiene en el trabajo. Para esos países, cual-
quier posibilidad de ratificar un nuevo Con-
venio debía acompañarse de una promesa de
9. RECOMENDACIONES PARA
mayor asistencia técnica, algo que la OIT no
PROMOVER OTRAS NORMAS
podía asegurar.
Convenio núm. 187, lo que constituye un es- no tuvo fuerza vinculante y este déficit debía
queleto normativo que sostiene al conjunto de ser superado mediante una acción normativa
las normas internacionales del trabajo sobre de la Conferencia.
seguridad e higiene en el trabajo.
En marzo de 2006, el sector sindical apoyó
El Convenio núm. 186 y la Recomendación en el Consejo de Administración una propues-
núm. 197 fueron adoptados en un clima par- ta para que el VIH/SIDA fuera considerado
ticularmente consensual, aunque todavía el como un punto para elaboración de normas.
mentado Convenio no ha sido respaldado por El Consejo de Administración destacó el im-
una masiva ratificación. El Convenio núm. portante papel que había tenido el Repertorio
186 suma 49 ratificaciones y 143 países han de Recomendaciones Prácticas y apuntó lo
informado sobre la sumisión de la Recomenda- siguiente en pro de la adopción de una reco-
ción núm. 197 a sus respectivos parlamentos mendación7:
(situación en marzo de 2020). Cuantas menos
ratificaciones obtiene un Convenio, más impor- “[… sigue habiendo demasiada discrimina-
tancia gana la recomendación correspondiente. ción, que en algunos casos se ha visto for-
talecida, y que suele ser muy persistente y
resistente. La situación está en una fase de
estancamiento y requiere una mayor ofen-
9.2. De las directrices “soft” siva por parte de los gobiernos, interlocuto-
a la Recomendación núm. 200 res sociales y la comunidad internacional.
sobre el VIH/SIDA La efectividad de muchas medidas sería
mayor si se arraigasen firmemente a un
En la 88ª reunión de la Conferencia (ma- instrumento internacional, que ejercería el
yo-junio de 2000), los constituyentes encomen- papel de norma reconocida universalmen-
daron al Consejo de Administración que se te para las actuaciones en la lucha contra
convocase una reunión tripartita de expertos el VIH/SIDA en el mundo del trabajo:
para que formulasen directrices internaciona-
les sobre las medidas y el comportamiento que – El proceso de elaboración de una norma
habría de tenerse en relación con el VIH/SIDA es de por sí constructivo y sensibilizador, re-
en el lugar de trabajo fuerza el diálogo social y promueve un sen-
tido de lo propio por parte de los mandantes
En marzo de 2001, la Oficina presentó al que refuerza la lucha contra el VIH/SIDA.
Consejo de Administración un documento en
el que se tenía en cuenta la experiencia de la – La elaboración y la existencia de una norma
Organización para proponer un “código de Re- implica de lleno a todos los actores tripartitos
comendaciones prácticas” que abordara los de- y refuerza el imperativo moral y estratégico
rechos y las responsabilidades de los trabaja- de las acciones en el lugar de trabajo.
dores y los empleadores en el lugar de trabajo
– Una norma internacional del trabajo so-
y proporcionase orientaciones para la forma-
bre VIH/SIDA en el mundo del trabajo lle-
ción de empleadores y trabajadores en el con-
varía a una mayor coherencia y coordina-
texto del desarrollo de una política sobre VIH/
ción de las diversas respuestas nacionales
SIDA en el lugar de trabajo. En la reunión
de la Comisión Tripartita de Expertos sobre
el VIH y el SIDA (14-22 mayo 2001) se adop- 7
Ver más extensamente, documento GB.297/2, Consejo
tó por unanimidad el Repertorio de Buenas de Administración, Propuestas para Orden del día de la 98ª
Prácticas. El repertorio cubre todos los secto- Conferencia Internacional del Trabajo, noviembre de 2006.
Puede descargarse en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/
res concernidos por la presencia del VIH/SIDA
public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/
y pide que se desarrollen buenas prácticas en wcms_gb_297_2_es.pdf (fecha de consulta 24-2-2020), pá-
el lugar de trabajo. Sin embargo, el repertorio rrafo 51 y siguientes.
acciones a título de mera pauta o recomenda- vida y de trabajo de las poblaciones indígenas,
ción. Este sistema tiene una doble virtualidad uno de los sectores más vulnerables de los paí-
pues, por un lado, orienta a los Miembros ra- ses que surgen de la descolonización en Áfri-
tificantes en la selección de las acciones que ca y Asia. El Convenio núm. 107 introdujo los
pueden desarrollar indicándoles –a sensu gérmenes del “consentimiento libre, previo e
contrario– las que no son exigibles y, por otro informado” de los pueblos indígenas. No puede
lado, les asegura que las medidas sugeridas trasladarse a las poblaciones indígenas de las
son adecuadas para cumplir las responsabili- tierras tradicionalmente ocupadas por ellas,
dades enunciadas en las disposiciones perti- “sin su libre consentimiento, salvo por razones
nentes de la parte A y que, por tanto, cumplen previstas por la legislación nacional relativas
con dichas obligaciones. a la seguridad nacional, al desarrollo económi-
co del país o a la salud de dichas poblaciones”
En marzo de 2020, el CTM ha sido ratifica- (artículo 12, párrafo 1 del Convenio núm. 107).
do por 96 Estados Miembros, que representan
el 91% del arqueo bruto de la flota mercante La Recomendación núm. 104 se compuso
mundial. Se trata de un número muy elevado de once partes (disposiciones preliminares, tie-
de ratificaciones que contrasta significativa- rras, contratación y condiciones de empleo, for-
mente con el bajo número de ratificaciones de mación profesional, artesanía e industrias ru-
muchos Convenios anteriores que se aplica- rales, seguridad social y medidas de asistencia,
ban al sector marítimo. sanidad, educación, idiomas y otros medios de
información, grupos tribuales de zonas fronte-
Se trata también de un Convenio activo, rizas, administración) que anticipan los temas
que se renueva continuamente acogiendo las que se desarrollaron en el Convenio núm. 169
modificaciones que cuentan con el consenso (pueblos indígenas y tribales), de 1989. En el
de los armadores y del sindicato internacional párrafo 2 de la Recomendación núm. 104 se
más representativo de la gente de mar. Desde dice que se deberían “adoptar medidas legis-
su adopción, el CTM ha sido objeto de tres pro- lativas o administrativas para reglamentar
cesos de enmienda (2014; 2016; 2018) en rela- las condiciones, de hecho o de derecho, en que
ción a cuestiones en las que no hubo consenso las poblaciones en cuestión utilizan la tierra”.
en el momento de su adopción. Así ocurrió en Esta disposición de la Recomendación núm.
relación a la repatriación (2014; 2018) y tam- 104 sirvió en un informe tripartito aprobado
bién en relación al mantenimiento de los dere- por el Consejo de Administración en marzo de
chos de los trabajadores víctimas de piratería 2016 para comprender el alcance del artículo 6
y cautiverio (2018). Estas enmiendas han sido del Convenio núm. 169 en relación con la regla-
también objeto de aceptación generalizada por mentación de la consulta indígena en Chile10.
los países interesados. La exigencia de la consulta previa de medidas
legislativas y administrativas que afecten di-
rectamente a los pueblos indígenas se concretó
9.4. La Recomendación núm. 104 en el artículo 6 del Convenio núm. 169.
sobre poblaciones indígenas, una
anomalía La Recomendación núm. 104 podría haber-
se considerada reemplazada por el Convenio
núm. 169 (pueblos indígenas). Sin embargo, el
Adoptados en 1957, el Convenio núm. 107
y la Recomendación núm. 104 son los prime-
ros instrumentos que identificaron y recono- 10
Ver párrafo 148 del documento GB.326/INS/15/5, de
cieron los derechos sociales de las poblaciones marzo de 2016, informe del comité establecido para examinar
la reclamación en la que se alega el incumplimiento por el Go-
indígenas en los países independientes. Entre
bierno de Chile del Convenio […]núm. 169, presentada en vir-
los objetivos de los instrumentos adoptados en tud del Artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato
1957 figuraba el de mejorar las condiciones de Interempresas núm. 1 de Panificadores Mapuches de Santiago
Convenio núm. 169 revisó y reemplazó única- ciones constitucionales de la OIT que lo com-
mente al Convenio núm. 107, sin que la Orga- prometen a presentar una memoria sobre el
nización se haya percatado de la sobreviven- efecto dado a las disposiciones convenciona-
cia de la Recomendación núm. 104. les (artículo 22 de la Constitución). Tampoco
pueden los interlocutores sociales presentar
Hasta el momento de escribir estas líneas, reclamaciones (artículo 24) o quejas (artículo
la Recomendación núm. 104 figura en la lista 26) ante el Consejo de Administración de la
de instrumentos actualizados, pese a los enco- OIT por incumplimiento de un Convenio de-
nados esfuerzos de la Organización por anular rogado. Como consecuencia de la derogación,
los históricos instrumentos sobre el trabajo in- la Comisión de Expertos no se pronuncia so-
dígena en los territorios dependientes11. bre la aplicación del Convenio. Por su parte,
la Oficina consagra parte de sus recursos en
buscar referencias a los instrumentos deroga-
10. LA PULSIÓN DEROGATORIA:
dos, que deben ser totalmente eliminados en
UN JUGUETE PELIGROSO
ciertas publicaciones.
ligentemente un breve informe invitando a los turo del trabajo justo, inclusivo y seguro con
gobiernos a que indiquen su posición respecto empleo pleno, productivo y libremente elegido
del anunciado retiro. Los gobiernos deben con- y trabajo decente para todos”.
sultar a los interlocutores sociales al completar
el cuestionario y fijar su posición respecto del La Declaración del Centenario también
retiro de una recomendación. La Oficina redac- dice que “(…) la Organización debe tener y
ta un nuevo informe que se somete a la Confe- promover un corpus de normas internaciona-
rencia resumiendo las respuestas recibidas. La les del trabajo sólido, claramente definido y
Conferencia se pronuncia por consenso o por actualizado y seguir aumentando la transpa-
votación sobre el retiro de una recomendación. rencia”. Sin embargo, la OIT no deslumbra por
la actualidad de los temas normativos trata-
También se utiliza el término de “retiro”, dos durante las últimas décadas.
en lugar de derogación, para eliminar del or-
denamiento jurídico de la OIT aquellos Con- En pocos temas normativos la OIT ha sido
venios que no han entrado en vigor o que no capaz de liderazgo e innovación. El Convenio
se encuentran más en vigencia debido a que núm. 182 (peores formas de trabajo infantil),
han sido denunciados por los Estados que los de 1999 alcanzó, dos décadas después de su
ratificaron. adopción, 186 ratificaciones, Tonga es el único
Estado Miembro que no ha ratificado el Con-
En junio de 2002, en el orden del día de venio núm. 182. En los últimos quince años so-
Conferencia figuró un tema que permitió el re- lamente dos ejercicios de codificación lograron
tiro de veinte Recomendaciones: seis Recomen- un nivel importante de ratificaciones: la con-
daciones sobre política del empleo, dos sobre solidación sobre la gente de mar y la síntesis
los servicios de empleo, dos otras sobre for- sobre seguridad e higiene en el medio ambien-
mación profesional, tres sobre inspección del te de trabajo. Las Recomendaciones, instru-
trabajo y siete otras Recomendaciones sobre mentos internacionales que no deben ser ra-
horas de trabajo. En junio de 2004 se decidió tificados, demuestran su pertinencia jurídica
el retiro de otras dieciséis Recomendaciones. ante las dificultades que atraviesa la comuni-
dad internacional para alcanzar un grado más
En el orden del día de la 109ª reunión de la alto de compromisos sociales recíprocos.
Conferencia se ha previsto un punto relativo
a la derogación de ocho Convenios y el retiro En consecuencia, los conceptos sobre las
de nueve Convenios y once Recomendaciones. Recomendaciones que figuran en la Constitu-
Al momento de escribir estas líneas, debido a ción de la OIT, incólumes desde 1919, merecen
la pandemia del COVID-19, la OIT ha decidi- una consideración y respeto particulares. En
do desplazar a junio de 2021 la convocatoria el momento de crearse la OIT se esperaba que
de la 109ª reunión de la Conferencia. Los ins- sus actividades normativas, de por sí mismas,
trumentos que (probablemente) caducarán en causasen suficiente entusiasmo como para
junio de 2021 conciernen al trabajo marítimo que los parlamentos nacionales se empodera-
y su alcance fue cubierto por la nueva norma- sen directamente de los Convenios y las Reco-
tiva del CTM. mendaciones internacionales del trabajo.
RESUMEN
La historia de las Recomendaciones comienza exactamente el 17 de marzo de 1919, en
la reunión matutina, cuando el delegado norteamericano, Henry Mauris Robinson (1868-
1937), ubicado a la derecha de la foto, con anteojos redondos, por debajo del Coronel
Lister, un militar británico, presentó enmiendas importantes al artículo 19 del proyecto
británico que venía discutiendo la Comisión desde el inicio de sus labores.
Las Recomendaciones internacionales del trabajo constituyen un instrumento jurídico de
suma importancia. En ocasiones, cumplen una función complementaria a la regulación
de un Convenio al que acompañan y en otras cumplen su función normativa en solitario.
En cualquier caso, las Recomendaciones tienen igual valor jurídico que los Convenios,
ambos instrumentos deben ser objeto de la obligación constitucional de sumisión ante
los parlamentos nacionales. Este trabajo analiza el trascendente papel que cumplen las
Recomendaciones explicitando el contexto en el que algunas fueron adoptadas y las razones
que llevaron a la Organización Internacional de Trabajo (OIT) a preferir una recomendación
a un Convenio. El trabajo examina el proceso de adopción de algunas Recomendaciones
especialmente significativas y muy pertinentes en la situación actual: trabajo forzoso,
relación de trabajo, conflictos humanos y desastres naturales, pisos nacionales de protección
social, seguridad e higiene, VIH/SIDA, trabajo marítimo y pueblos indígenas. Se examinan
algunas situaciones en las que los mecanismos de control de la OIT se han ocupado de
las Recomendaciones (sumisión a los parlamentos nacionales, Estudios Generales,
reclamaciones, quejas). Se aportan ejemplos concretos y su evolución. Se sugiere que los
documentos que los gobiernos presentan a la Oficina Internacional del Trabajo sobre la
sumisión de los Convenios y las Recomendaciones a los parlamentos nacionales tengan una
mayor difusión y transparencia. Por su parte, los Estudios Generales cumplen también un
papel fundamental para la difusión de las Recomendaciones. Elaborados por la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones sobre la base de las informaciones
recibidas de los Estados miembro en relación a los Convenios y las Recomendaciones
permiten identificar las dificultades que retrasan la ratificación de un Convenio y dificultan
la aplicación de una recomendación. También el proceso de reclamaciones y quejas en
relación al cumplimiento de Convenios ratificados permite revisar indirectamente el alcance
de las Recomendaciones. Este papel complementario de las Recomendaciones se ejemplifica
en dos conflictos singulares entre los Gobiernos y algunos interlocutores sociales: la reforma
legislativa del trabajo portuario en Portugal y el cumplimiento de consultas tripartitas
efectivas relacionadas con las reformas legislativas en Venezuela.
El término “Recomendación” figuró entre comillas en el artículo 405 del Tratado de Paz;
las comillas no se usaron para los Convenios internacionales, una categoría conocida. En
esta sección se comentan las disposiciones del artículo 19 de la Constitución de la OIT que
corresponden al artículo 405 del Tratado de Paz. Las Recomendaciones y los Convenios
reciben idéntico tratamiento en cuanto a su elaboración, adopción en la Conferencia y
distribución de sus textos auténticos (artículo 19, párrafos 1-4). La Conferencia determina
si las proposiciones que se elevarán a la consideración de los Estados Miembros tomarán
la forma de una […] “recomendación que ha de someterse al examen de los miembros
para darle efecto bajo la forma de ley nacional o de otra manera o bien de un proyecto de
Convenio internacional que han ratificar los Estados Miembros” (artículo 19, párrafo 1).
Se destaca también que las “Recomendaciones” al igual que los proyectos de Convenios se
deben someter a la autoridad o a las autoridades a quienes competa el asunto “al efecto
de que le den forma de ley o adopten otras medidas” [artículo 19, párrafos 5,b); 6,b); y 7,
iii)]. Se establece un plazo perentorio de un año “pero nunca más de 18 meses después de
la clausura de la sesión de la Conferencia” para cumplir con la obligación de someter la
recomendación o el Convenio.
ABSTRACT The history of the Recommendations began exactly on 17 March 1919, at the morning
session, when the American delegate, Henry Mauris Robinson (1868-1937), on the right-
hand side of the photo, with round glasses, below Colonel Lister, a British military officer,
submitted important amendments to Article 19 of the British draft that the Commission
had been discussing from the beginning of their work.
The International Labour Recommendations represent a very important legal
instrument. Sometimes, they play a complementary role to the regulation of an
accompanying Convention and sometimes fulfil their regulatory role on its own. In any
case, Recommendations have the same legal value as Conventions, both instruments
should be subject to the constitutional obligation of submission to national parliaments.
This paper analyses the important role played by Recommendations, explaining the
context in which some of them were adopted and the reasons that led the International
Labour Organization (ILO) to prefer a Recommendation to a Convention. The paper
examines the process of adopting some particularly significant and very relevant
Recommendations in the current situation: forced labour, labour relationship, human
conflicts and natural disasters, social protection floor, health and safety, HIV/AIDS,
maritime labour and indigenous peoples. It examines some situations in which the ILO
monitoring mechanisms have dealt with the Recommendations (submission to national
parliaments, General Studies, claims, complaints). Specific examples and their evolution
are provided. It is suggested that the documents submitted by Governments to the
International Labour Office on the submission of Conventions and Recommendations
to national parliaments should be made more widely available and transparent. The
General Studies also play a key role in disseminating the Recommendations. Developed
by the Committee of Experts on Application of Conventions and Recommendations
on the basis of information received from member States concerning Conventions
and Recommendations, it is possible to identify difficulties which delay ratification of
a Convention and hinder the implementation of a recommendation. Also, the process
of claims and complaints in relation to compliance with ratified Conventions allows
for indirect review of the scope of Recommendations. This complementary role of the
Recommendations is exemplified in two unique conflicts between Governments and some
social partners: the legislative reform of dock work in Portugal and the implementation
of effective tripartite consultations related to legislative reforms in Venezuela.
The term “Recommendation” was enclosed in quotation marks in article 405 of the Peace
Treaty; quotation marks were not used for international Conventions, a known category.
This section discusses the provisions of article 19 of the ILO Constitution that correspond
to article 405 of the Peace Treaty. Recommendations and Conventions receive the same
treatment in terms of their elaboration, adoption at the Conference and distribution of
their authentic texts (article 19, paragraphs 1-4). The Conference determines whether
the proposals to be submitted to Member States for consideration will take the form of
a […] “recommendation for consideration by members in order to give effect to it in the
form of national law or otherwise or of a draft international Convention to be ratified by
Member States” (article 19, paragraph 1). It is also underlined that “Recommendations”,
as well as draft Conventions, should be submitted to the authority or authorities to which
the matter relates “for the purpose of giving it the form of law or other measures” [article
19, paragraphs 5 (b); 6(b); and 7, (iii)]. A mandatory period of one year “but not more than
18 months after the closure of the session of the Conference” is established to fulfil the
obligation to submit the Recommendation or the Convention.
“The obligation to submit” the Conventions and Recommendations to the competent
authorities is the only time when the term “obligation” appears in the Constitution [article
19, paragraphs 5, (b) and 6, (b)]. The submission of Conventions and Recommendations
to the competent authorities was considered sufficient to incorporate the measures
proposed by the Conference into national law and practice. The competent authorities
would give the Recommendations, as well as the Conventions, the appropriate legislative
form. Delegates from the eight countries that drafted these constitutional provisions
were aware that the authorities to which the “Recommendations” and the Conventions
should be submitted were the respective legislative branches. Except in exceptional
circumstances justifying an 18-month delay, the obligation of submission should be
fulfilled within one year of the closure of the Conference. In the event of a failure by one
country to comply with the obligation to submit the Conventions or Recommendations,
another country could complain to the Governing Council, which should report to the
Conference on the non-compliance with the obligation of submission (article 30).
The submission should ensure the link between the international labour parliament
and national parliaments that would “shape the law” or take appropriate action on the
Conventions and Recommendations. That fact that it is possible to ratify a Convention
– and to prevent ratification of Recommendations – did not increase or diminish the
prestige of either rule. The Convention is communicated “for ratification” and the
Recommendation to “implement it through national legislation or otherwise” (article 19,
paragraphs 5, (a) and 6, (a)). Both a Recommendation and a Convention would deserve
to be given the “form of a law”, according to national practices. The normative activities
of the Organization, on their own, should be sufficiently enthusiastic for national
parliaments to empower themselves from the Conventions and the International Labour
Recommendations.
The study is complemented by a critical vision of the reform of the ILO Constitution that
has allowed the repeal of Conventions and the withdrawal of Recommendations. It ends
with a defence of the transcendental role of the Recommendations, the more important it
is, the less important ratifications of Conventions are.
Keywords: Recommendations; Conventions; Ratification; Submission; Committee of
Experts on the Application of Conventions and Recommendations (CEACR); Governing
Body (GB), Representations; Complaints; Commission of Inquiry; Indigenous Peoples;
Safety and Health; Social Security; Employment Relationship; HIV/AIDS; Forced labour;
MLC; COVID-19; Abrogation; Withdrawal.
C
omo expuse en mi Crónica de 20141, la de la Constitución de la OIT).
Organización Internacional de Traba-
No cabe duda que, debido a esas variaciones
jo (OIT) es una de las organizaciones
enormes entre unos países y otros, la OIT no ha
internacionales más importantes del mundo
podido cumplir del todo sus ambiciosos objeti-
–ocioso es afirmarlo– y la más relevante de
vos; pero sería injusto no reconocer, en cambio,
todas cuantas han sido creadas para la im-
que toda su actividad camina en la senda de
plantación y defensa de derechos sociales y
las prioridades enunciadas en el Preámbulo de
laborales. En la actualidad está integrada por
su Constitución de 1919, enderezada a la pro-
ciento ochenta y siete (187) Estados miem-
tección de las horas de trabajo, el desempleo,
bros, lo que la convierte evidentemente en
el salario vital, las enfermedades y accidentes,
una organización de acción universal. Preci-
los niños, los adolescentes, las mujeres, los vie-
samente por ello, la universalidad es una de
jos e inválidos, los intereses de los trabajadores
las tres características identificadoras de la
ocupados en el extranjero y la libertad sindical.
OIT, siendo las otras dos el tripartismo y la
flexibilidad o adaptabilidad. Significa aquél Los instrumentos normativos de la OIT
que los protagonistas de la OIT son los go- son, actualmente, cuatrocientos dos (402),
biernos de los Estados miembros, las asocia- divididos en ciento noventa (190) Convenios,
ciones de los empleadores y los sindicatos de seis (6) Protocolos y doscientas seis (206) Re-
trabajadores, lo que exige la existencia de un comendaciones. Algunos autores consideran
amplio consenso para la adopción de cuales- asimismo instrumentos normativos las De-
claraciones, tanto de la Conferencia General,
cuanto del Consejo de Administración, pero no
* Abogado laboralista.
parece una opinión razonable la de trastocar
1
Publicada en el nº 112, de esta misma Revista y Serie, su naturaleza expositiva e interpretativa, en
con exclusiva referencia al Protocolo del Trabajo Forzoso. naturaleza normativa propiamente dicha.
de los Estados miembros, entre ellos España, encuesta, obteniéndose casi un empate en las
que lo ratificó seguidamente, publicándose en preferencias de los Gobiernos, pero con una li-
la Gaceta del 14 de abril de 1932. La OIT vol- gera ventaja a favor de la primera opción. Es
vió sobre tan delicado asunto en la 40ª reu- interesante reflejar algunas propuestas gu-
nión de la Conferencia, celebrada el 5 de junio bernamentales en cuanto que de las mismas
de 1957, adoptándose entonces el Convenio se desprende la dificultad de moverse consen-
nº 105 sobre la Abolición del Trabajo Forzoso, suadamente por un terreno tan resbaladizo.
igualmente ratificado por España y publicado
en el Boletín Oficial del Estado el 4 de diciem- En este orden de cosas, cuanto al detalle
bre de 19687. de los países que se pronunciaron sobre sus
preferencias, CANADÁ manifestó que una Re-
Naturalmente los años transcurridos des- comendación puede proporcionar directrices
de la aprobación del Convenio nº 29, y aún apropiadas y, al mismo tiempo, la flexibilidad
desde la aprobación del Convenio nº 105, han que los Estados Miembros podrían necesitar a
supuesto cambios sustanciales en la estructu- fin de poner en práctica esas medidas de ma-
ra socio-económica en los cinco continentes, nera eficiente y eficaz. Añadió que tampoco se
en realidad unas alteraciones que, en contra opone a la adopción de un Protocolo, siempre
de lo deseable, no han reducido en la medida que sea conciso y preciso y sólo se refiera a
de lo pretendido por aquel instrumento inter- las lagunas identificadas por los expertos en
nacional una reducción sensible de las mani- lo que respecta a la prevención, la protección
festaciones del trabajo forzoso u obligatorio, y la indemnización de las víctimas, así como
pues a la reducción cierta de algunas de ellas a la derogación de las disposiciones transito-
ha acompañado el crecimiento de otras e in- rias obsoletas del Convenio nº 29. Pero, en ese
cluso la aparición y consolidación de nuevas caso, el Protocolo no debería incluir disposicio-
formas de explotación de los seres humanos, nes prescriptivas que impidan su amplia rati-
particularmente la trata de personas con fines ficación y aplicación. La Recomendación cone-
de explotación sexual. No cabe, pues, regatear xa debería proporcionar una serie de medidas
importancia al Protocolo PO29, de 2014, para y opciones relativas a su aplicación. ETIOPÍA,
la revisión del Convenio nº 29, aunque las di- SUDÁFRICA y URUGUAY manifestaron que
ficultades del empeño han sido, y siguen sien- la norma a adoptar habría de incluir obliga-
do, mucho mayores de las previsibles, pues no ciones jurídicas. FINLANDIA optó por la al-
pocos Estados miembros han expresado sus ternativa a), pues en ese país gran parte de las
reservas y sus preferencias, recogidas en la personas amparadas por el sistema de ayuda
Encuesta que se resume a continuación. a las víctimas son específicamente víctimas
de la trata de personas y de formas graves de
Descartada inicialmente la alternativa de
explotación conexas. ALEMANIA consideró
aprobar un nuevo Convenio, la cuestión rela-
que las disposiciones obsoletas del Convenio
tiva a si el o los posibles instrumentos que la
nº 29 sólo pueden derogarse por medio de un
Conferencia Internacional del Trabajo podría
Protocolo, bien que no sería aceptable adoptar
adoptar para complementar el Convenio nº 29
un Protocolo, ni una Recomendación siquie-
debería revestir la forma de un Protocolo com-
ra, si el objetivo que se busca es extender la
plementado por una Recomendación o de una
Recomendación simplemente, fue sometida a protección del derecho laboral al trabajo for-
zoso, pues ello constituiría una legalización
de facto, de manera que la protección de las
7
Cfr. el texto de estos dos Convenios en la recopilación de víctimas del trabajo forzoso debe garantizarse
Ignacio García Ninet, Magdalena Nogueira Guastavino, Ricardo mediante el derecho penal. JAPÓN se inclinó
Morón Prieto y Diego de la Villa de la Serna, bajo la coordina-
ción de Luis Enrique de la Villa Gil, Leyes Sociales Internaciona-
por la forma de la Recomendación, lo suficien-
les y Comunitarias (Editorial Centro de Estudio Ramón Areces), temente flexible para que los Estados Miem-
1998, vol. II, pp. 113-120 y 379-381. bros adopten medidas que correspondan a las
con objeto de conseguir para sí, o proporcionar un cuerpo de profesores e instructores califi-
a un tercero, la mano de obra de personas que cados–, intervalos máximos para el pago de
no ofrezcan espontáneamente sus servicios, ya los salarios, según la modalidad establecida,
sea en el lugar de trabajo, en una oficina públi- efectiva aplicación del principio de igual re-
ca de emigración o de colocación, o en una ofi- tribución por razón de sexo, limitación de la
cina dirigida por alguna organización patronal jornada y de las horas extraordinarias, im-
y sujeta al control de la autoridad competente. plantación de servicios sociales públicos y/o
privados, prevención de accidentes de trabajo,
Las disposiciones protectoras se refieren a indemnización por enfermedades profesiona-
la renuncia de derechos, actos de reclutamien- les, y cobertura de las necesidades sociales a
to, exámenes médicos obligatorios, servicios través de seguros de enfermedad, invalidez,
médicos permanentes, alojamientos, limitación vejez y otros riesgos sociales análogos, en con-
del tiempo de contratación, prohibición de san- diciones equivalentes a las aplicadas a los tra-
ciones penales por incumplimiento contractual, bajadores de la industria y del comercio.
salarios en dinero o en especie, garantías del
salario, vacaciones anuales pagadas, descanso
semanal, descansos por maternidad, indemni- 3. EL PROTOCOLO DE 1990, RELATIVO
zaciones por accidentes de trabajo, derechos de AL CONVENIO Nº 89 (REVISADO)
sindicación y de negociación colectiva, vivienda SOBRE EL TRABAJO NOCTURNO
y servicios de inspección de trabajo. DE LAS MUJERES EMPLEADAS
EN LA INDUSTRIA, DE 1948
2.2. El Protocolo de 1982, en vigor desde Sobre este ámbito funcional son aplicables
18 de junio de 1982, relativo al el Convenio nº 89 (revisado), de trabajo noc-
Convenio nº 110 sobre Plantaciones turno de las mujeres empleadas en la indus-
de 1958, no ratificado por España tria, de 1948 y el Protocolo 89, de 1990. No se
aprobó ninguna Recomendación complemen-
La Conferencia General adoptó la decisión taria del Convenio nº 89. Pero en el año 1990,
de que las propuestas para la revisión del se aprobó la Recomendación nº 178 sobre el
Convenio sobre las plantaciones, 1958, y la Trabajo Nocturno, complementaria del Con-
Recomendación sobre las plantaciones, 1958, venio nº 171, sobre el Trabajo Nocturno.
tomara la forma de un Protocolo, sujeto nece-
sariamente a ratificación expresa por parte de
los Estados que hubieran ratificado el Conve- 3.1. Convenio nº 89 (revisado),
nio nº 110. sobre el Trabajo Nocturno de las
Mujeres Empleadas en la Industria
El contenido de la revisión se limita a la
(1948), en vigor desde 27 de febrero
sustitución del artículo 1 del Convenio por otro
de 1951, ratificado por España
de nueva redacción, que redefine el concepto
(BOE 21 agosto 1959)8
“plantaciones” y establece un procedimiento
formal para la posible extensión a otros cul-
tivos distintos a los expresamente nominados. A los efectos de este Convenio, el térmi-
no noche significa un período de once horas
ción, y se determinará teniendo debidamente nes legales, y para obtener copias o extractos
en cuenta: (a) la importancia de las funciones de los mismos; (iii) para requerir la colocación
que tengan que desempeñar los inspectores, de los avisos que exijan las disposiciones lega-
particularmente: (i) el número, naturaleza, les; (iv) para tomar o sacar muestras de sus-
importancia y situación de los establecimien- tancias y materiales utilizados o manipulados
tos sujetos a inspección; (ii) el número y las en el establecimiento, con el propósito de ana-
categorías de trabajadores empleados en tales lizarlos, siempre que se notifique al empleador
establecimientos; (iii) el número y compleji- o a su representante que las substancias o los
dad de las disposiciones legales por cuya apli- materiales han sido tomados o sacados con di-
cación deba velarse; (b) los medios materiales cho propósito.
puestos a disposición de los inspectores; y (c)
Al efectuar una visita de inspección, el
las condiciones prácticas en que deberán rea-
inspector deberá notificar su presencia al
lizarse las visitas de inspección para que sean
empleador o a su representante, a menos que
eficaces.
considere que dicha notificación pueda perju-
La autoridad competente deberá adoptar dicar el éxito de sus funciones. Los inspecto-
las medidas necesarias para proporcionar a res del trabajo estarán facultados para tomar
los inspectores del trabajo: (a) oficinas locales medidas a fin de que se eliminen los defectos
debidamente equipadas, habida cuenta de las observados en la instalación, en el montaje
necesidades del servicio, y accesibles a todas o en los métodos de trabajo que, según ellos,
las personas interesadas; (b) los medios de constituyan razonablemente un peligro para
transporte necesarios para el desempeño de la salud o seguridad de los trabajadores. A fin
sus funciones, en caso de que no existan me- de permitir la adopción de dichas medidas, los
dios públicos apropiados. La autoridad compe- inspectores del trabajo estarán facultados, a
tente deberá adoptar las medidas necesarias reserva de cualquier recurso judicial o admi-
para reembolsar a los inspectores del traba- nistrativo que pueda prescribir la legislación
jo todo gasto imprevisto y cualquier gasto de nacional, a ordenar o hacer ordenar: (a) las
transporte que pudiere ser necesario para el modificaciones en la instalación, dentro de un
desempeño de sus funciones. plazo determinado, que sean necesarias para
Los inspectores del trabajo que acrediten garantizar el cumplimiento de las disposicio-
debidamente su identidad estarán autoriza- nes legales relativas a la salud o seguridad de
dos: (a) para entrar libremente y sin previa los trabajadores; o (b) la adopción de medidas
notificación, a cualquier hora del día o de la de aplicación inmediata, en caso de peligro in-
noche, en todo establecimiento sujeto a inspec- minente para la salud o seguridad de los tra-
ción; (b) para entrar de día en cualquier lugar, bajadores. Cuando el procedimiento prescrito
cuando tengan un motivo razonable para su- en el párrafo 2 no sea compatible con la prác-
poner que está sujeto a inspección; y (c) para tica administrativa o judicial del Miembro, los
proceder a cualquier prueba, investigación o inspectores tendrán derecho de dirigirse a la
examen que consideren necesario para cercio- autoridad competente para que ésta ordene lo
rarse de que las disposiciones legales se ob- que haya lugar o adopte medidas de aplica-
servan estrictamente y, en particular: (i) para ción inmediata.
interrogar, solos o ante testigos, al empleador Deberán notificarse a la inspección del tra-
o al personal de la empresa sobre cualquier bajo, en los casos y en la forma que determine
asunto relativo a la aplicación de las disposi- la legislación nacional, los accidentes del tra-
ciones legales; (ii) para exigir la presentación bajo y los casos de enfermedad profesional.
de libros, registros u otros documentos que la
legislación nacional relativa a las condiciones A reserva de las excepciones que establez-
de trabajo ordene llevar, a fin de comprobar ca la legislación nacional: (a) se prohibirá que
que están de conformidad con las disposicio- los inspectores del trabajo tengan cualquier
interés directo o indirecto en las empresas que considere pertinentes dicha autoridad y se
estén bajo su vigilancia; (b) los inspectores del presentarán, por lo menos, con la frecuencia
trabajo estarán obligados, so pena de sufrir que la autoridad central determine y, en todo
sanciones o medidas disciplinarias apropia- caso, a intervalos que no excedan de un año.
das, a no revelar, aun después de haber de- La autoridad central de inspección publicará
jado el servicio, los secretos comerciales o de un informe anual, de carácter general, sobre la
fabricación o los métodos de producción de que labor de los servicios de inspección que estén
puedan haber tenido conocimiento en el des- bajo su control. Estos informes se publicarán
empeño de sus funciones; (c) los inspectores dentro de un plazo razonable, que en ningún
del trabajo deberán considerar absolutamente caso podrá exceder en doce meses de la termi-
confidencial el origen de cualquier queja que nación del año a que se refieran. Se remitirán
les dé a conocer un defecto o una infracción de copias de los informes anuales al Director Ge-
las disposiciones legales, y no manifestarán al neral de la Oficina Internacional del Trabajo
empleador o a su representante que la visita dentro de un período razonable después de su
de inspección se ha efectuado por haberse re- publicación, que en ningún caso podrá exceder
cibido dicha queja. de tres meses.
o de rescate, o durante otras intervenciones A reserva de cualquier otro recurso que pue-
de urgencia. En tales casos, la inspección da establecerse conforme a la legislación nacio-
del trabajo deberá examinar esos actos de nal, la realización de las obras a que se refieran
manera periódica y después de cualquier su- los planos de nuevos establecimientos, instala-
ceso importante. La inspección del trabajo ciones y procedimientos de fabricación que, en
estará facultada para asesorar en la formu- virtud de la legislación nacional, se consideren
lación de medidas eficaces para reducir al peligrosos o insalubres, debería estar condicio-
mínimo los riesgos durante la formación en nada a la ejecución de cualesquiera alteraciones
materia de trabajos potencialmente peligro- que ordene dicho servicio, a los efectos de prote-
sos y participar en el control de la aplicación ger la salud y la seguridad de los trabajadores.
de tales medidas.
Debería estimularse la adopción de siste-
mas de colaboración entre empleadores y tra-
4.3. Recomendación nº 81, bajadores, a fin de mejorar las condiciones de
sobre Inspección de Trabajo higiene y seguridad de los trabajadores. Dichos
en la Industria y Comercio, de 194710 sistemas podrán revestir la forma de comités de
seguridad u organismos similares, creados den-
Toda persona que pretenda abrir un es- tro de cada empresa o establecimiento, en los
tablecimiento industrial o comercial, tomarlo que participen representantes de los empleado-
como sucesor, o comenzar a desempeñar en el res y de los trabajadores. Debería autorizarse
mismo actividades que, a juicio de la autoridad a los representantes de los trabajadores y de
competente, estén sujetas a la aplicación de las la empresa, y más especialmente a los repre-
disposiciones legales por cuyo cumplimiento sentantes de los comités de seguridad u orga-
velen los inspectores del trabajo, debería estar nismos similares, si los hubiere, para que cola-
obligada a notificarlo previamente al servicio boren directamente con los funcionarios de la
competente de la inspección del trabajo, ya sea inspección del trabajo, en la forma y dentro de
directamente o por conducto de otra autoridad los límites fijados por la autoridad competente,
designada al efecto. cuando se efectúen investigaciones, y en parti-
cular cuando se realicen investigaciones sobre
Los Miembros deberían tomar disposiciones los accidentes del trabajo o las enfermedades
en virtud de las cuales los planos de nuevos es- profesionales.
tablecimientos, instalaciones o procedimientos
de fabricación puedan ser sometidos al servicio Debería facilitarse la colaboración de los
de inspección del trabajo competente, para que funcionarios de la inspección del trabajo con las
determine si dichos planos dificultarían o im- organizaciones de empleadores y de trabajado-
posibilitarían el cumplimiento de la legislación res mediante la organización de conferencias,
sobre higiene y seguridad industriales o consti- comisiones mixtas u otros organismos similares
tuirían un peligro para la salud y seguridad de en los que los representantes de la inspección
los trabajadores. del trabajo puedan discutir con los represen-
tantes de las organizaciones de empleadores
y de trabajadores sobre cuestiones referentes
a la aplicación de la legislación del trabajo y a
10
Además de esta Recomendación, en el mismo año 1947
se aprobó la Recomendación nº 82 sobre Inspección de Trabajo la higiene y seguridad de los trabajadores. Se
en minas y transporte. Otras Recomendaciones relativas a la deberían tomar las medidas necesarias para
Inspección de Trabajo son la nº 5 (Inspección de Trabajo, Ser- aconsejar e instruir a los empleadores y a los
vicios e Higiene, de 1919), la nº 20 (Inspección de Trabajo, de trabajadores sobre la legislación del trabajo y
1923), la nº 28 (Inspección de Trabajo de la gente de mar, de
1926), la nº 54 (Inspección de Trabajo en edificación, de 1937),
las cuestiones de higiene y seguridad industria-
la nº 133 (Inspección de Trabajo en la agricultura, de 1969) y les por medio de: (a) conferencias, charlas radia-
la nº 185 (Inspección de Trabajo de la gente de mar, de 1996). das, anuncios, folletos y películas que expliquen
las disposiciones de la legislación del trabajo y los accidentes del trabajo, que indiquen espe-
que sugieran métodos para su aplicación y me- cialmente el número de accidentes del trabajo
didas para evitar los accidentes del trabajo y las notificados y los pormenores de la clasificación
enfermedades profesionales; (b) exposiciones de de dichos accidentes: (i) por industrias y catego-
higiene y seguridad; y (c) cursos en escuelas rías de empleo; (ii) de acuerdo con su causa; (iii)
técnicas sobre la higiene y la seguridad en la de acuerdo con la mortalidad; (g) estadísticas de
industria. enfermedades profesionales, que indiquen espe-
cialmente: (i) el número de casos de enfermedad
Las funciones de los inspectores del trabajo profesional notificados; (ii) los pormenores de la
no deberían incluir las de conciliador o árbitro clasificación de dichos casos, por industrias y
en conflictos del trabajo. Los informes que se categorías de empleo; (iii) los pormenores de la
publiquen anualmente sobre la labor de los ser- clasificación de dichos casos, de acuerdo con sus
vicios de inspección deberían, siempre que ello causas o características, tales como la natura-
fuere posible, proporcionar la información si- leza de la enfermedad, o las sustancias tóxicas
guiente: (a) una lista de las leyes y reglamentos o procedimientos de fabricación insalubres que
concernientes a las actividades del sistema de hayan causado la enfermedad.
inspección que no hayan sido mencionados en
informes anteriores; (b) pormenores del perso-
nal del sistema de inspección del trabajo, espe- 5. EL PROTOCOLO SOBRE NORMAS
cialmente: (i) el número total de inspectores; (ii) MÍNIMAS EN LA MARINA MERCANTE,
el número de inspectores, por categorías; (iii) el DE 1996
número de inspectoras; y (iv) los detalles sobre
la distribución geográfica de los servicios de ins- Sobre este ámbito funcional fueron apli-
pección; (c) estadísticas de los establecimientos cables el Convenio nº 147, de 1976, en vigor
sujetos a inspección y del número de personas desde el 28 de noviembre de 1981, ratificado
empleadas en ellos, que indiquen especialmen- por España (BOE 18 de enero de 1982)11, el
te: (i) el número de establecimientos sujetos Protocolo de 1996, relativo al Convenio nº 147,
a inspección; (ii) el promedio de personas em- de 1976 y la Recomendación nº 155, de 1976.
pleadas en dichos establecimientos durante el
año; (iii) los pormenores de las personas em- Posteriormente, el Convenio sobre Trabajo
pleadas, clasificadas de acuerdo con los siguien- Marítimo de 2006, ratificado por España (BOE
tes epígrafes: hombres, mujeres y menores; (d) 22 enero 2013) y en vigor desde el 20 de agosto
estadísticas de las visitas de inspección, que de 2013 –tras un número de ratificaciones su-
indiquen especialmente: (i) el número de esta- perior al de las 30 requeridas, representativas
blecimientos visitados; (ii) el número de visitas de un porcentaje superior al 33% del tonelaje
efectuadas, clasificadas en diurnas y nocturnas: bruto del transporte marítimo mundial–, pro-
(iii) el número de personas empleadas en los cedió a revisar un total de 36 Convenios de la
establecimientos visitados; (iv) el número de OIT para la “gente de mar”, entre ellos el Con-
establecimientos visitados más de una vez du- venio nº 147, de 1976 y su Protocolo de 1996.
rante el año; (e) estadísticas de las infracciones
Consiguientemente, en la actualidad rige
y sanciones, que indiquen especialmente: (i) el
para España el Convenio sobre Trabajo Ma-
número de infracciones notificadas a las autori-
rítimo de 2006 y no el Convenio nº 147, ni su
dades; (ii) los pormenores de la clasificación de
dichas infracciones, de acuerdo con las disposi-
ciones legales a que se refieran; (iii) el número
de sanciones impuestas; (iv) los pormenores de
11
Vid. el texto del Convenio nº 147 en el recopilatorio de
Luis Enrique de la Villa Gil, Ignacio García Ninet, Magdalena
la naturaleza de las sanciones impuestas por Nogueira Guastavino, Ricardo Morón Prieto y Diego de la Villa
las autoridades competentes en los diferentes de la Serna, Leyes sociales internacionales y comunitarias, cit,
casos (multas, prisión, etc.); (f) estadísticas de vol. II, pp. 547-551.
Protocolo de 1996, solo vigentes para aquellos bro que ratifique el presente Convenio podrá,
países que los ratificaron en su momento y previa consulta tan pronto como sea posible
que no hayan ratificado después el Convenio con las organizaciones representativas de em-
de 200612. Ha de remitirse, por tanto en este pleadores y de trabajadores interesadas, ex-
lugar, al Convenio de 2006, muy estudiado por cluir parcial o totalmente de su aplicación a
la doctrina a partir del año 200913. determinadas ramas de actividad económica,
tales como el transporte marítimo o la pesca,
en las que tal aplicación presente problemas
6. EL PROTOCOLO SOBRE especiales de cierta importancia. Por ello, todo
LA SEGURIDAD Y LA SALUD Miembro que ratifique el Convenio deberá
DE LOS TRABAJADORES, DE 2002 enumerar, en la primera memoria sobre la
aplicación del mismo que someta en virtud del
Rigen en este ámbito funcional el Con- artículo 22 de la Constitución de la OIT, las
venio nº 155, sobre Seguridad y salud de los ramas de actividad que hubieren sido exclui-
trabajadores y medio ambiente de trabajo, de das, explicando los motivos de dicha exclusión
1981, el Protocolo nº 155, de 2002 y las Reco- y describiendo las medidas tomadas para ase-
mendación nº 164, de 1981. gurar suficiente protección a los trabajadores
en las ramas excluidas, y deberá indicar en las
memorias subsiguientes todo progreso reali-
6.1. Convenio nº 155, sobre Seguridad zado hacia una aplicación más amplia.
y salud de los trabajadores y medio
ambiente de trabajo, de 1981, El presente Convenio se aplica a todos los
en vigor desde 11 de agosto de 1983, trabajadores de las ramas de actividad econó-
ratificado por España mica abarcadas. Pero todo Miembro que rati-
(BOE 11 de noviembre de 1985)14 fique el Convenio podrá, previa consulta, tan
pronto como sea posible, con las organizacio-
El presente Convenio se aplica a todas las nes representativas de empleadores y de tra-
ramas de actividad económica. Todo Miem- bajadores interesadas, excluir parcial o total-
mente de su aplicación a categorías limitadas
de trabajadores respecto de las cuales se pre-
senten problemas particulares de aplicación,
12
Vid. el análisis de Paula de la Villa de la Serna bajo el
título “Convenio de la Organización Internacional de Trabajo explicándolo en la primera memoria sobre su
sobre el trabajo marítimo de 2006. Ratificación y vigencia”, en aplicación.
el nº 82 de la Serie Derecho Social Internacional y Comunitario,
de la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, pp. 397 A los efectos del presente Convenio: (a)
y ss. la expresión ramas de actividad económica
13
Vid. Los diecisiete estudios que contiene el monográ- abarca todas las ramas en que hay trabaja-
fico sobre el Convenio de 2006, publicado en el nº 82 de la
Revista citada en la nota anterior, coordinados por el profesor dores empleados, incluida la administración
Luis Enrique de la Villa Gil, quien firma el Editorial que abre la pública; (b) el término trabajadores abarca
publicación. todas las personas empleadas, incluidos los
14
Vid. el texto del Convenio nº 155 en el recopilatorio de empleados públicos; (c) la expresión lugar de
Luis Enrique de la Villa Gil, Ignacio García Ninet, Magdalena
trabajo abarca todos los sitios donde los tra-
Nogueira Guastavino, Ricardo Morón Prieto y Diego de la Vi-
lla de la Serna, Leyes sociales internacionales y comunitarias, bajadores deben permanecer o adonde tienen
cit, vol. II, pp. 591-596. Con posterioridad a este Convenio, la que acudir por razón de su trabajo, y que se
Conferencia General aprobó el Convenio nº 187, sobre el Marco hallan bajo el control directo o indirecto del
promocional para la seguridad y salud en el trabajo, de 2006, empleador; (d) el término reglamentos abarca
en vigor desde 5 de mayo de 2010, ratificado por España (BOE
4 agosto 2009). Sobre ambos Convenios, ver el estudio de los
todas las disposiciones a las que la autoridad o
profesores Yolanda Valdolivas García y Gregorio Tudela Cam- autoridades competentes han conferido fuerza
bronero, en este mismo número 147. de ley; (e) el término salud, en relación con el
prohibidos, limitados o sujetos a la autoriza- bre el uso correcto de substancias, sobre los
ción o al control de la autoridad o autoridades riesgos que presentan las máquinas y los ma-
competentes, así como la determinación de las teriales y sobre las características peligrosas
sustancias y agentes a los que la exposición en de las sustancias químicas, de los agentes o
el trabajo estará prohibida, limitada o sujeta de los productos físicos o biológicos, así como
a la autorización o al control de la autoridad instrucciones acerca de la manera de preve-
o autoridades competentes; deberán tomarse nir los riesgos conocidos; (c) efectúen estudios
en consideración los riesgos para la salud cau- e investigaciones o se mantengan al corriente
sados por la exposición simultánea a varias de cualquier otra forma de la evolución de los
sustancias o agentes; (c) el establecimiento y conocimientos científicos y técnicos necesarios
la aplicación de procedimientos para la decla- para cumplir con las obligaciones expuestas
ración de accidentes del trabajo y enfermeda- en los apartados a) y b) del presente artículo.
des profesionales por parte de los empleadores
y, cuando sea pertinente, de las instituciones De conformidad con la práctica y las condi-
aseguradoras u otros organismos o personas ciones nacionales, deberá protegerse de conse-
directamente interesados, y la elaboración cuencias injustificadas a todo trabajador que
de estadísticas anuales sobre accidentes del juzgue necesario interrumpir una situación
trabajo y enfermedades profesionales; (d) la de trabajo por creer, por motivos razonables,
realización de encuestas cada vez que un acci- que ésta entraña un peligro inminente y grave
dente del trabajo, un caso de enfermedad pro- para su vida o su salud.
fesional o cualquier otro daño para la salud Deberán tomarse medidas a fin de promo-
acaecido durante el trabajo o en relación con ver, de manera conforme a las condiciones y a
éste parezca revelar una situación grave; (e) la la práctica nacionales, la inclusión de las cues-
publicación anual de informaciones sobre las tiones de seguridad, higiene y medio ambiente
medidas tomadas en aplicación de la política de trabajo en todos los niveles de enseñanza
a que se refiere el artículo 4 del presente Con- y de formación, incluidos los de la enseñanza
venio y sobre los accidentes del trabajo, los superior técnica, médica y profesional, con ob-
casos de enfermedades profesionales y otros jeto de satisfacer las necesidades de formación
daños para la salud acaecidos durante el tra- de todos los trabajadores.
bajo o en relación con éste; f) habida cuenta
de las condiciones y posibilidades nacionales, Deberá exigirse a los empleadores que,
la introducción o desarrollo de sistemas de in- en la medida en que sea razonable y factible,
vestigación de los agentes químicos, físicos o garanticen que los lugares de trabajo, la ma-
biológicos en lo que respecta a los riesgos que quinaria, el equipo y las operaciones y proce-
entrañaran para la salud de los trabajadores. sos que estén bajo su control son seguros y no
entrañan riesgo alguno para la seguridad y la
Deberán tomarse medidas conformes a la salud de los trabajadores. Deberá exigirse a
legislación y práctica nacionales a fin de velar los empleadores que, en la medida en que sea
por que las personas que diseñan, fabrican, razonable y factible, garanticen que los agen-
importan, suministran o ceden a cualquier tes y las sustancias químicos, físicos y biológi-
título maquinaria, equipos o sustancias para cos que estén bajo su control no entrañan ries-
uso profesional: (a) se aseguren, en la medi- gos para la salud cuando se toman medidas de
da en que sea razonable y factible, de que la protección adecuadas. Cuando sea necesario,
maquinaria, los equipos o las sustancias en los empleadores deberán suministrar ropas
cuestión no impliquen ningún peligro para y equipos de protección apropiados a fin de
la seguridad y la salud de las personas que prevenir, en la medida en que sea razonable y
hagan uso correcto de ellos; (b) faciliten in- factible, los riesgos de accidentes o de efectos
formación sobre la instalación y utilización perjudiciales para la salud. Siempre que dos
correctas de la maquinaria y los equipos y so- o más empresas desarrollen simultáneamen-
dad laboral; (c) el término “suceso peligroso” accidente de trayecto o un caso de enfermedad
designa los sucesos fácilmente reconocibles, cuyo origen profesional es sospechoso. (b) la
según su definición en la legislación nacional, información que ha de registrarse; (c) el pe-
que podrían causar lesiones o enfermedades ríodo de conservación de esos registros; (d) las
a las personas en su trabajo o al público en medidas que garanticen la confidencialidad
general; (d) el término “accidente de trayecto” de los datos personales y médicos que posea el
designa los accidentes que causen la muerte o empleador, de conformidad con la legislación,
produzcan lesiones corporales y ocurran en el la reglamentación, las condiciones y la prácti-
recorrido directo entre el lugar de trabajo y: (i) ca nacionales.
la residencia principal o secundaria del traba-
jador; (ii) el lugar en el que el trabajador suele Los requisitos y procedimientos para la no-
tomar sus comidas; o (iii) el lugar en el que el tificación deberán determinar: (a) la responsa-
trabajador suele cobrar su remuneración. bilidad de los empleadores de: (i) notificar a la
autoridad competente o a los órganos designa-
La autoridad competente deberá por me- dos a tales efectos los accidentes del trabajo,
dio de leyes o reglamentos, o por cualquier las enfermedades profesionales y, cuando sea
otro medio compatible con las condiciones y la procedente, los sucesos peligrosos, los acciden-
práctica nacionales, y tras celebrar consultas tes de trayecto y los casos de enfermedades
con las organizaciones de empleadores y de cuyo origen profesional es sospechoso, y (ii)
trabajadores más representativas establecer proporcionar información apropiada a los tra-
y reexaminar periódicamente los requisitos y bajadores y a sus representantes acerca de los
procedimientos para: (a) el registro de los ac- casos notificados; (b) cuando sea procedente,
cidentes del trabajo, las enfermedades profe- las disposiciones para la notificación de los
sionales y, cuando sea procedente, los sucesos accidentes del trabajo y las enfermedades pro-
peligrosos, los accidentes de trayecto y los ca- fesionales por parte de las instituciones ase-
sos de enfermedades cuyo origen profesional guradoras, los servicios de salud en el trabajo,
es sospechoso, y (b) la notificación de los ac- los médicos y otros organismos directamente
cidentes del trabajo, las enfermedades profe- interesados; (c) los criterios según los cuales
sionales y, cuando sea procedente, los sucesos se deberán notificar los accidentes del trabajo,
peligrosos, los accidentes de trayecto y los ca- las enfermedades profesionales y, cuando sea
sos de enfermedades cuyo origen profesional procedente, los sucesos peligrosos, los acciden-
es sospechoso. tes de trayecto y los casos de enfermedades
Los requisitos y procedimientos de registro cuyo origen profesional es sospechoso, y (d) los
deberán determinar: (a) la responsabilidad de plazos para efectuar la notificación.
los empleadores de: (i) llevar un registro de La notificación deberá comprender in-
los accidentes del trabajo, las enfermedades formación sobre: (a) la empresa, el estableci-
profesionales y, cuando sea procedente, los miento y el empleador; (b) si fuere procedente,
sucesos peligrosos, los accidentes de trayecto las personas lesionadas y la naturaleza de
y los casos de enfermedades cuyo origen pro- las lesiones o enfermedades, y (c) el lugar de
fesional es sospechoso; (ii) proporcionar infor- trabajo, las circunstancias del accidente o del
mación apropiada a los trabajadores y a sus suceso peligroso y, en el caso de una enferme-
representantes acerca del sistema de registro; dad profesional, las circunstancias de la expo-
(iii) asegurarse del mantenimiento apropia- sición a peligros para la salud.
do de esos registros y de su utilización para
el establecimiento de medidas preventivas, y Todo Miembro que ratifique el presente
(iv) abstenerse de adoptar medidas disciplina- Protocolo debería publicar anualmente esta-
rias o de represalia a un trabajador que haya dísticas sobre los accidentes del trabajo, las
notificado un accidente del trabajo, una en- enfermedades profesionales y, cuando sea
fermedad profesional, un suceso peligroso, un procedente, los sucesos peligrosos y acciden-
tes de trayecto, basadas en las notificaciones tipos de trabajo, en particular en las siguien-
y en otras informaciones disponibles compila- tes esferas: a) concepción, emplazamiento,
das de tal forma que sean representativas del características de construcción, instalación,
país en su conjunto; así como los análisis sobre mantenimiento, reparación y transformación
dichas estadísticas. Las estadísticas deberán de los lugares de trabajo y de sus medios de
elaborarse siguiendo sistemas de clasificación acceso y de salida; b) iluminación, ventilación,
que sean compatibles con los sistemas inter- orden y limpieza de los lugares de trabajo; c)
nacionales pertinentes y más recientes esta- temperatura, humedad y movimiento del aire
blecidos bajo los auspicios de la Organización en los lugares de trabajo; d) concepción, cons-
Internacional del Trabajo o de otras organiza- trucción, utilización, mantenimiento, prueba
ciones internacionales competentes. e inspección de la maquinaria y equipo que
puedan entrañar riesgos, y, cuando proceda,
su aprobación y su cesión a cualquier título;
6.3. Recomendación nº 164, e) prevención de tensiones físicas o mentales
sobre Seguridad y salud provocadas por las condiciones de trabajo y
de los trabajadores, de 1981 perjudiciales para la salud; f) manipulación,
apilamiento y almacenamiento de cargas y
En la mayor medida posible, las disposi- de materiales, manualmente o con auxilio de
ciones del Convenio sobre seguridad y salud medios mecánicos; g) utilización de la electri-
de los trabajadores, 1981 y las de la presente cidad; h) fabricación, embalaje, etiquetado,
Recomendación deberían aplicarse a todas las transporte, almacenamiento y utilización de
ramas de actividad económica y a todas las sustancias y agentes peligrosos, evacuación
categorías de trabajadores. A los efectos de la de sus desechos y residuos y, cuando proceda,
presente Recomendación: a) la expresión ra- su sustitución por otras sustancias o agentes
mas de actividad económica abarca todas las inocuos o menos peligrosos; i) protección con-
ramas en que haya trabajadores empleados, tra las radiaciones; j) prevención y limitación
incluida la administración pública; b) el tér- de los riesgos profesionales debidos al ruido y
mino trabajadores abarca todas las personas a las vibraciones, y protección de los trabaja-
empleadas, incluidos los empleados públicos; dores contra tales riesgos; k) control de la at-
c) la expresión lugar de trabajo abarca todos mósfera y de otros factores ambientales de los
los sitios donde los trabajadores deben perma- lugares de trabajo; l) prevención y limitación
necer o adonde tienen que acudir por razón de de los riesgos debidos a altas y bajas presiones
su trabajo, y que se hallan bajo el control di- barométricas; m) prevención de incendios y
recto o indirecto del empleador; d) el término explosiones, y medidas que deben tomarse en
reglamentos abarca todas las disposiciones a caso de incendio o explosión; n) diseño, fabri-
las que la autoridad o autoridades competen- cación, suministro, utilización, mantenimien-
tes ha conferido fuerza de ley; e) el término to y prueba de equipos de protección indivi-
salud, en relación con el trabajo, abarca no dual y de ropas de protección; o) instalaciones
solamente la ausencia de afecciones o de en- sanitarias, medios de aseo, vestuarios, sumi-
fermedad, sino también los elementos físicos nistro de agua potable y cualesquiera otras
y mentales que afectan a la salud y están di- instalaciones análogas que tengan relación
rectamente relacionados con la seguridad e con la seguridad y la salud de los trabajado-
higiene en el trabajo. res; p) primeros auxilios; q) el establecimiento
de planes de acción en caso de emergencia; r)
Con arreglo al principio consistente en dar vigilancia de la salud de los trabajadores.
prioridad a la supresión de los riesgos en su
origen, deberían adoptarse medidas apropia- A fin de dar efecto a la política a que se
das a las características de las diferentes ra- refiere el Convenio, y habida cuenta de las
mas de actividad económica y de los diferentes esferas de acción técnicas enumeradas en la
presente Recomendación, la autoridad o auto- de las obligaciones asumidas por los Estados
ridades competentes de cada país deberían: a) Miembros que hayan ratificado estos dos Con-
promulgar o aprobar reglamentos, repertorios venios.
de recomendaciones prácticas u otras dispo-
Entre las obligaciones que incumben a los
siciones apropiadas en materia de seguridad
empleadores para lograr el objetivo señalado
y salud de los trabajadores y medio ambiente
en el Convenio podrían figurar, habida cuenta
de trabajo, teniendo en cuenta la interrelación
de las características de las diversas ramas de
que existe entre la seguridad y la salud, por
actividad económica y de los diferentes tipos
un lado, y las horas de trabajo y los períodos
de trabajo, las siguientes: a) proporcionar lu-
de descanso, por otro; b) proceder de cuando
gares de trabajo, maquinaria y equipos y uti-
en cuando al reexamen de las disposiciones
lizar métodos de trabajo que, en la medida en
legislativas relativas a la seguridad y la sa-
que sea razonable y factible, sean seguros y no
lud de los trabajadores y al medio ambiente
entrañen riesgos para la seguridad y la salud
de trabajo, así como de las normas promulga-
de los trabajadores; b) dar las instrucciones y
das o aprobadas en virtud del apartado a) de
la formación necesarias, habida cuenta de las
este párrafo, a la luz de la experiencia y de
funciones y las capacidades de las diferentes
los avances de la ciencia y de la tecnología; c)
categorías de trabajadores; c) asegurar una
emprender o fomentar estudios e investigacio-
supervisión adecuada del trabajo efectuado,
nes con objeto de identificar los riesgos y en-
de las prácticas de trabajo utilizadas y de las
contrar medios para remediarlos; d) facilitar
medidas de seguridad e higiene del trabajo
información y asesoramiento, en forma apro- aplicadas; d) adoptar medidas de organización
piada, a los empleadores y a los trabajadores, en lo que atañe a la seguridad y salud de los
y fomentar o favorecer la cooperación entre trabajadores y el medio ambiente de trabajo,
empleadores y trabajadores y entre sus res- adaptadas al tamaño de la empresa y a la ín-
pectivas organizaciones con miras a eliminar dole de sus actividades; e) proporcionar, sin
los riesgos o reducirlos en la medida en que ningún costo para el trabajador, las ropas de
sea factible; cuando sea conveniente, prever protección individual y los equipos de protec-
un programa especial de formación para los ción adecuados que parezca necesario exigir
trabajadores migrantes, en su lengua mater- cuando no se puedan prevenir o limitar los
na; e) adoptar medidas específicas para evitar riesgos de otra forma; f) asegurarse de que la
catástrofes y coordinar y hacer coherentes las organización del trabajo, particularmente en
acciones que deban realizarse a niveles dife- lo que atañe a la duración del trabajo y a los
rentes, en particular en las zonas industriales períodos de descanso, no cause perjuicio a la
en donde estén situadas empresas que pre- seguridad y la salud de los trabajadores; g) to-
senten grandes riesgos potenciales para los mar todas las medidas razonables y factibles
trabajadores y la población de los alrededores; con miras a eliminar toda fatiga física o men-
f) garantizar un buen enlace con el Sistema tal excesiva; h) efectuar estudios e investiga-
internacional de alarma para los riesgos pro- ciones o mantenerse al corriente en otra forma
fesionales en los campos de la seguridad y la de la evolución de los conocimientos científicos
higiene en el trabajo, establecido dentro del y técnicos necesarios para cumplir con las dis-
marco de la Organización Internacional del posiciones de los apartados precedentes.
Trabajo; g) adoptar medidas apropiadas en fa-
vor de los trabajadores minusválidos. Cuando dos o más empresas desarrollen
simultáneamente actividades en un mismo lu-
El sistema de inspección previsto en el gar de trabajo, deberían colaborar en la aplica-
Convenio debería inspirarse en las disposicio- ción de las medidas relativas a la seguridad y
nes del Convenio sobre la inspección del tra- salud de los trabajadores y el medio ambiente
bajo, 1947, y del Convenio sobre la inspección de trabajo, sin perjuicio de la responsabilidad
del trabajo (agricultura), 1969, sin perjuicio de cada empresa por la salud y la seguridad
de sus propios trabajadores. En casos apropia- de establecer contacto con los inspectores del
dos, la autoridad o autoridades competentes trabajo; h) tener posibilidad de contribuir a
deberían prescribir las modalidades generales las negociaciones en la empresa sobre cuestio-
de tal colaboración. nes relativas a la salud y a la seguridad de los
trabajadores; i) disponer de un número razo-
Las medidas adoptadas para favorecer la nable de horas de trabajo remuneradas para
cooperación a que hace referencia el Conve- ejercer sus funciones relativas a la salud y a la
nio deberían incluir, cuando resulte apropiado seguridad, y recibir la formación pertinente; j)
y necesario, el nombramiento, conforme a la recurrir a especialistas para asesorarlos sobre
práctica nacional, de delegados de seguridad problemas de salud y de seguridad particula-
de los trabajadores, de comités obreros de se- res.
guridad e higiene o de comités paritarios de
seguridad e higiene, o de estos dos últimos a Cuando las actividades de la empresa lo
la vez; en los comités paritarios, los trabaja- hagan necesario y su tamaño lo permita, debe-
dores deberían tener una representación por ría preverse: a) la disponibilidad de un servi-
lo menos igual a la de los empleadores. Los cio de medicina del trabajo y de un servicio de
delegados de seguridad de los trabajadores, seguridad, sea dentro de la propia empresa, en
los comités obreros de seguridad e higiene y común con otras empresas o mediante acuer-
los comités paritarios de seguridad e higiene, dos concluidos con un organismo exterior; b)
o, cuando sea apropiado, otros representan- el recurso a especialistas encargados de aseso-
tes de los trabajadores, deberían: a) recibir rar sobre problemas particulares de seguridad
información suficiente sobre las cuestiones o higiene o de supervisar la aplicación de las
de seguridad e higiene, tener la posibilidad medidas adoptadas para resolverlos.
de examinar los factores que afectan a la se-
guridad y a la salud de los trabajadores y ser Cuando la índole de las actividades de
alentados a proponer medidas en este campo; sus empresas lo justifique, los empleadores
b) ser consultados cuando se prevean –– y deberían tener la obligación de formular por
antes de que se ejecuten –– nuevas medidas escrito su política en materia de seguridad e
importantes de seguridad e higiene, y procu- higiene del trabajo, las disposiciones tomadas
rar por su parte conseguir la adhesión de los en esta esfera y las diversas responsabilida-
trabajadores a tales medidas; c) ser consulta- des ejercidas en virtud de estas disposiciones,
dos cuando se prevean cambios en las opera- y de poner dicha información en conocimiento
ciones y procesos de trabajo y en el contenido de todos los trabajadores en una lengua o por
o en la organización del trabajo que puedan un medio que puedan comprender fácilmente.
tener repercusiones en la seguridad o la salud Debería exigirse a los empleadores que con-
de los trabajadores; d) estar protegidos contra trolen periódicamente la aplicación de las nor-
el despido y otras medidas perjudiciales cuan- mas pertinentes de seguridad e higiene del
do cumplan sus funciones en la esfera de la trabajo, por ejemplo vigilando las condiciones
seguridad e higiene del trabajo como repre- del medio ambiente, y que procedan de cuando
sentantes de los trabajadores o miembros de en cuando a exámenes críticos sistemáticos de
los comités de seguridad e higiene; e) tener la situación en este campo. Debería exigirse a
posibilidad de contribuir al proceso de toma los empleadores que registren los datos sobre
de decisiones al nivel de la empresa en lo que seguridad y salud de los trabajadores y medio
concierne a las cuestiones de seguridad y de ambiente de trabajo que la autoridad o auto-
salud; f) tener acceso a cualquier parte de los ridades competentes consideren indispensa-
lugares de trabajo y poder comunicar con los bles, entre los que podrían incluirse datos so-
trabajadores acerca de las cuestiones de salud bre todos los accidentes del trabajo y todos los
y de seguridad durante las horas de trabajo y casos de daños para la salud que sobrevengan
en los lugares de trabajo; g) tener la libertad durante el trabajo o en relación con éste, y que
No debería tomarse ninguna medida en A los efectos del presente Convenio, la ex-
perjuicio de un trabajador por haber formu- presión trabajo forzoso u obligatorio designa
lado de buena fe una queja por lo que consi- todo trabajo o servicio exigido a un individuo
deraba ser una infracción a las disposiciones bajo la amenaza de una pena cualquiera y
reglamentarias o una deficiencia grave en las para el cual dicho individuo no se ofrece vo-
medidas tomadas por el empleador en el cam- luntariamente. Sin embargo, a los efectos del
po de la seguridad y la salud de los trabajado- presente Convenio, la expresión trabajo forzo-
res y el medio ambiente de trabajo. so u obligatorio no comprende: (a) cualquier
trabajo o servicio que se exija en virtud de las
leyes sobre el servicio militar obligatorio y
7. EL PROTOCOLO DEL TRABAJO
FORZOSO DE 2014
15
Vid. el texto del Convenio nº 29 en el recopilatorio de
Son aplicables en este ámbito el Convenio Luis Enrique de la Villa Gil, Ignacio García Ninet, Magdalena
Nogueira Guastavino, Ricardo Morón Prieto y Diego de la Villa
nº 29, sobre el trabajo forzoso u obligatorio,
de la Serna, Leyes sociales internacionales y comunitarias, cit,
de 1930 y el Convenio nº 105, sobre abolición vol. II, pp. 113-120.
del trabajo forzoso, de 1957; el Protocolo del 16
Sobre el trabajo forzoso u obligatorio son imprescin-
trabajo forzoso, relativo al Convenio nº 29, dibles los dos recientes libros colectivos editados por Tirant lo
de 1930; y las Recomendaciones nº 36, sobre Blanch. El Derecho ante las formas contemporáneas de es-
clavitud (Dir. Esteban Pérez Alonso), de 2017, y Formas con-
reglamentación del trabajo forzoso, de 1930 y
temporáneas de esclavitud y derechos humanos en clave de
nº 203, sobre trabajo forzoso (medidas comple- globalización, género y trata de personas (Dir. Esteban Pérez
mentarias), de 2014. Alonso y Sofía Olarte Encabo), de 2019.
que tenga un carácter puramente militar; (b) rio cuyo objeto sea la producción o recolección
cualquier trabajo o servicio que forme parte de de productos que utilicen dichos particulares,
las obligaciones cívicas normales de los ciuda- compañías o personas jurídicas privadas, o
danos de un país que se gobierne plenamente con los cuales comercien. Si las concesiones
por sí mismo; (c) cualquier trabajo o servicio existentes contienen disposiciones que impli-
que se exija a un individuo en virtud de una quen la imposición de semejante trabajo for-
condena pronunciada por sentencia judicial, zoso u obligatorio, esas disposiciones deberán
a condición de que este trabajo o servicio se quedar sin efecto tan pronto sea posible, a fin
realice bajo la vigilancia y control de las auto- de satisfacer las prescripciones del artículo
ridades públicas y que dicho individuo no sea 1 del presente Convenio. Los funcionarios de
cedido o puesto a disposición de particulares, la administración, incluso cuando deban esti-
compañías o personas jurídicas de carácter mular a las poblaciones a su cargo a que se
privado; (d) cualquier trabajo o servicio que dediquen a una forma cualquiera de trabajo,
se exija en casos de fuerza mayor, es decir, no deberán ejercer sobre esas poblaciones una
guerra, siniestros o amenaza de siniestros, presión colectiva o individual con el fin de ha-
tales como incendios, inundaciones, hambre, cerlas trabajar para particulares, compañías o
temblores de tierra, epidemias y epizootias personas jurídicas privadas.
violentas, invasiones de animales, de insectos
Los jefes que no ejerzan funciones adminis-
o de parásitos vegetales dañinos, y en gene-
trativas no podrán recurrir al trabajo forzoso
ral, en todas las circunstancias que pongan en
u obligatorio. Los jefes que ejerzan funciones
peligro o amenacen poner en peligro la vida
administrativas podrán recurrir al trabajo
o las condiciones normales de existencia de
forzoso u obligatorio, con la autorización ex-
toda o parte de la población; (e) los pequeños
presa de las autoridades competentes, en las
trabajos comunales, es decir, los trabajos rea-
condiciones previstas por el presente Conve-
lizados por los miembros de una comunidad
nio. Los jefes legalmente reconocidos que no
en beneficio directo de la misma, trabajos que,
reciban una remuneración adecuada en otra
por consiguiente, pueden considerarse como
forma podrán disfrutar de servicios persona-
obligaciones cívicas normales que incumben a
les debidamente reglamentados, siempre que
los miembros de la comunidad, a condición de
se tomen todas las medidas necesarias para
que la misma población o sus representantes
evitar cualquier abuso.
directos tengan derecho a pronunciarse sobre
la necesidad de esos trabajos. Las autoridades La responsabilidad de toda decisión de re-
competentes no deberán imponer o dejar que currir al trabajo forzoso u obligatorio incum-
se imponga el trabajo forzoso u obligatorio birá a las autoridades civiles superiores del
en provecho de particulares, de compañías o territorio interesado. Sin embargo, estas au-
de personas jurídicas de carácter privado. Si toridades podrán delegar en las autoridades
existiera tal forma de trabajo forzoso u obli- locales superiores la facultad de imponer tra-
gatorio en provecho de particulares, de com- bajo forzoso u obligatorio, cuando este trabajo
pañías o de personas jurídicas de carácter pri- no implique el alejamiento de los trabajadores
vado, en la fecha en que el Director General de su residencia habitual. Dichas autoridades
de la Oficina Internacional del Trabajo haya podrán igualmente delegar en las autoridades
registrado la ratificación de este Convenio por locales superiores, en los períodos y en las con-
un Miembro, este Miembro deberá suprimir diciones que se estipulen en la reglamentación
completamente dicho trabajo forzoso u obliga- prevista en el presente Convenio, la facultad
torio desde la fecha en que para él entre en vi- de imponer un trabajo forzoso u obligatorio
gor el presente Convenio. Ninguna concesión para cuya ejecución los trabajadores deban
a particulares, compañías o personas jurídi- alejarse de su residencia habitual, cuando se
cas privadas deberá implicar la imposición de trate de facilitar el traslado de funcionarios de
cualquier forma de trabajo forzoso u obligato- la administración en ejercicio de sus funciones
mismas que las que prevalezcan en el trabajo condiciones que a los trabajadores libres. En
libre, y las horas de trabajo que excedan de la todo caso, cualquier autoridad competente que
jornada normal deberán ser remuneradas con recurra al trabajo forzoso u obligatorio deberá
arreglo a las mismas tasas aplicadas a las ho- estar obligada a asegurar la subsistencia de
ras extraordinarias de los trabajadores libres. dichos trabajadores cuando, a consecuencia de
Se deberá conceder un día de reposo semanal un accidente o de una enfermedad que resulte
a todas las personas sujetas a cualquier for- de su trabajo, se encuentren total o parcial-
ma de trabajo forzoso u obligatorio, debiendo mente incapacitados para subvenir a sus nece-
coincidir este día, siempre que sea posible, con sidades. Esta autoridad también deberá estar
el día consagrado por la tradición, o los usos obligada a tomar las medidas necesarias para
del país o la región. Con excepción del trabajo asegurar la subsistencia de cualquier persona
exigido a título de impuesto, el trabajo forzoso a cargo del trabajador, en caso de incapacidad
u obligatorio, en todas sus formas, deberá ser o de fallecimiento resultante del trabajo.
remunerado en metálico y con arreglo a tasas
que, para el mismo género de trabajo, no debe- Las personas sujetas al trabajo forzoso u
rán ser inferiores a las vigentes en la región obligatorio no deberán ser transferidas, salvo
donde los trabajadores estén empleados, ni a en caso de necesidad excepcional, a regiones
las vigentes en la región donde fueron recluta- donde las condiciones climáticas y alimenta-
dos. Cuando se trate de un trabajo fijado por rias sean tan diferentes de aquellas a que se
jefes en ejercicio de sus funciones adminis- hallen acostumbradas que constituyan un pe-
trativas, deberá introducirse, cuanto antes, el ligro para su salud. En ningún caso se autori-
pago de los salarios de acuerdo con las tasas zará este traslado de trabajadores sin que se
indicadas en el párrafo anterior. Los salarios hayan aplicado todas las medidas de higiene y
deberán pagarse a los propios trabajadores y de alojamiento necesarias para su instalación
no a su jefe de tribu o a otra autoridad. Los y para proteger su salud. Cuando no se pue-
días de viaje para ir al lugar del trabajo y re- da evitar dicho traslado, se tomarán medidas
gresar deberán contarse como días de trabajo para garantizar la aclimatación progresiva
para el pago de los salarios. Este precepto no de los trabajadores a las nuevas condiciones
impedirá que se proporcionen a los trabaja- climáticas y alimentarias, previo informe del
dores, como parte del salario, las raciones de servicio médico competente. Cuando estos tra-
alimentos acostumbradas, y estas raciones bajadores deban ejecutar un trabajo regular
deberán ser, por lo menos, de un valor equiva- al que no se hallen acostumbrados, se deberán
lente a la suma de dinero que pueden repre- tomar las medidas necesarias para lograr su
sentar; pero no se hará ningún descuento del adaptación a este género de trabajo, especial-
salario para el pago de impuestos, ni por los mente en lo que se refiere al entrenamiento
alimentos, vestidos y alojamiento especiales progresivo, a las horas de trabajo, a los inter-
proporcionados a los trabajadores para man- valos de descanso y al mejoramiento o aumen-
tenerlos en estado de continuar su trabajo, ha- to de las raciones alimenticias que puedan ser
bida cuenta de las condiciones especiales del necesarias.
empleo, o por el suministro de herramientas.
Antes de autorizar el recurso al trabajo
Cualquier legislación referente a la in- forzoso u obligatorio en trabajos de construc-
demnización de los accidentes del trabajo y ción o de conservación que obliguen a los
cualquier legislación que prevea una indem- trabajadores a vivir en los lugares de trabajo
nización para las personas a cargo de los tra- durante un período prolongado, las autorida-
bajadores fallecidos o inválidos, que estén o des competentes deberán cerciorarse de que:
vayan a entrar en vigor en el territorio intere- (1) se han tomado todas las medidas necesa-
sado, deberán aplicarse a las personas sujetas rias para asegurar la higiene de los traba-
al trabajo forzoso u obligatorio en las mismas jadores y garantizarles la asistencia médica
tomando nota de que la supresión efectiva y familiares (1990), la Convención contra la tor-
sostenida del trabajo forzoso u obligatorio con- tura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
tribuye a garantizar una competencia leal en- o degradantes (1984), la Convención sobre la
tre los empleadores, así como protección a los eliminación de todas las formas de discrimi-
trabajadores; recordando las normas interna- nación contra la mujer (1979), y la Convención
cionales del trabajo pertinentes, en particular sobre los derechos de las personas con disca-
el Convenio sobre la libertad sindical y la pro- pacidad (2006);
tección del derecho de sindicación, 1948 (núm.
87), el Convenio sobre el derecho de sindica- Habiendo decidido adoptar diversas pro-
ción y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), posiciones para subsanar las lagunas en la
el Convenio sobre igualdad de remuneración, aplicación del Convenio, y reafirmado que las
1951 (núm. 100), el Convenio sobre la discrimi- medidas de prevención y de protección y las
nación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), acciones jurídicas y de reparación, tales como
el Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. indemnización y readaptación, son necesarias
138), el Convenio sobre las peores formas de para lograr la supresión efectiva y sostenida
trabajo infantil, 1999 (núm. 182), el Convenio del trabajo forzoso u obligatorio, de conformi-
sobre los trabajadores migrantes (revisado), dad con el cuarto punto del orden del día de la
1949 (núm. 97), el Convenio sobre los traba- reunión, y habiendo decidido que dichas pro-
jadores migrantes (disposiciones complemen- posiciones revistan la forma de un protocolo
tarias), 1975 (núm. 143), el Convenio sobre las relativo al Convenio,
trabajadoras y los trabajadores domésticos,
Al dar cumplimiento a sus obligaciones en
2011 (núm. 189), el Convenio sobre las agen-
virtud del Convenio de suprimir el trabajo for-
cias de empleo privadas, 1997 (núm. 181), el
zoso u obligatorio, todo Miembro deberá adop-
Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947
tar medidas eficaces para prevenir y eliminar
(núm. 81), y el Convenio sobre la inspección
su utilización, proporcionar a las víctimas
del trabajo (agricultura), 1969 (núm. 129), así
protección y acceso a acciones jurídicas y de
como la Declaración de la OIT relativa a los
reparación apropiadas y eficaces, tales como
principios y derechos fundamentales en el tra-
una indemnización, y sancionar a los autores
bajo (1998), y la Declaración de la OIT sobre la
del trabajo forzoso u obligatorio. Todo Miem-
justicia social para una globalización equitati-
bro deberá formular, en consulta con las orga-
va (2008); tomando nota de otros instrumen-
nizaciones de empleadores y de trabajadores,
tos internacionales pertinentes, en particular
una política y un plan de acción nacionales a
la Declaración Universal de Derechos Huma-
fin de lograr la supresión efectiva y sostenida
nos (1948), el Pacto Internacional de Derechos
del trabajo forzoso u obligatorio que prevea la
Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacio-
adopción de medidas sistemáticas por parte
nal de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
de las autoridades competentes y, si proce-
rales (1966), la Convención sobre la esclavitud
de, en coordinación con las organizaciones de
(1926), la Convención suplementaria sobre la
empleadores y de trabajadores, así como con
abolición de la esclavitud, la trata de esclavos
otros grupos interesados. 3. Se reafirma la
y las instituciones y prácticas análogas a la
definición de trabajo forzoso u obligatorio con-
esclavitud (1956), la Convención de las Nacio-
tenida en el Convenio y, por consiguiente, las
nes Unidas contra la delincuencia organizada
medidas mencionadas en el presente Protoco-
transnacional (2000), el Protocolo para pre-
lo deberán incluir actividades específicas para
venir, reprimir y sancionar la trata de perso-
luchar contra la trata de personas con fines de
nas, especialmente mujeres y niños (2000), el
trabajo forzoso u obligatorio.
Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes
por tierra, mar y aire (2000), la Convención in- Las medidas que se han de adoptar para
ternacional sobre la protección de los derechos prevenir el trabajo forzoso u obligatorio debe-
de todos los trabajadores migratorios y de sus rán incluir: (a) educación e información desti-
nadas en especial a las personas consideradas Los Miembros deberán cooperar entre sí
particularmente vulnerables, a fin de evitar para garantizar la prevención y la elimina-
que sean víctimas de trabajo forzoso u obliga- ción de todas las formas de trabajo forzoso u
torio; (b) educación e información destinadas obligatorio. Las medidas adoptadas para apli-
a los empleadores, a fin de evitar que resulten car las disposiciones del presente Protocolo y
involucrados en prácticas de trabajo forzoso del Convenio deberán ser determinadas por la
u obligatorio; (c) esfuerzos para garantizar legislación nacional o por la autoridad compe-
que: (i) el ámbito de la legislación relativa a tente, previa consulta con las organizaciones
la prevención del trabajo forzoso u obligato- de empleadores y de trabajadores interesadas.
rio y el control de su cumplimiento, incluida
Se suprimen las disposiciones transitorias
la legislación laboral si procede, abarquen a
del artículo 1 y de los artículos 3 a 24 del Con-
todos los trabajadores y a todos los sectores de
venio nº 29.
la economía, y (ii) se fortalezcan los servicios
de inspección del trabajo y otros servicios res-
ponsables de la aplicación de esta legislación;
7.3 (a) Recomendación nº 36, sobre
(d) la protección de las personas, en particular
reglamentación del trabajo
los trabajadores migrantes, contra posibles
forzoso, de 193018
prácticas abusivas y fraudulentas en el pro-
ceso de contratación y colocación; (e) apoyo a
Toda reglamentación dictada para apli-
los sectores público y privado para que actúen
car el Convenio relativo al trabajo forzo-
con la debida diligencia a fin de prevenir el
so u obligatorio, así como todas las demás
trabajo forzoso u obligatorio y de responder
disposiciones legislativas o reglamentarias
a los riesgos que conlleva; y (f)acciones para
relativas al empleo del trabajo forzoso u
abordar las causas generadoras y los factores
obligatorio, que estén vigentes al ser rati-
que aumentan el riesgo de trabajo forzoso u
ficado dicho Convenio o que se dicten ulte-
obligatorio.
riormente, e igualmente todas las leyes o re-
Todo Miembro deberá adoptar medidas efi- glamentos concernientes a la indemnización
caces para identificar, liberar y proteger a todas en caso de accidente, enfermedad o muerte
las víctimas de trabajo forzoso u obligatorio y del trabajador, deberían ser impresos por
para permitir su recuperación y readaptación, las autoridades competentes en una o varias
así como para proporcionarles otras formas lenguas indígenas, de suerte que los traba-
de asistencia y apoyo. Todo Miembro deberá jadores interesados y la población en la cual
velar por que todas las víctimas de trabajo son reclutados puedan conocer el contenido
forzoso u obligatorio, independientemente de de esos textos. Dichos textos deberían ser
su situación jurídica o de que se encuentren ampliamente distribuidos y, si fuera nece-
o no en el territorio nacional, tengan acceso sario, deberían tomarse las disposiciones
efectivo a acciones jurídicas y de reparación pertinentes para informar verbalmente a la
apropiadas y eficaces, tales como una indem- población y a los trabajadores interesados;
nización. Todo Miembro deberá adoptar, de los trabajadores y las demás personas inte-
conformidad con los principios fundamentales resadas deberían poder adquirir ejemplares
de su sistema jurídico, las medidas necesarias de esos textos al precio de coste.
para velar por que las autoridades competen-
El recurso al trabajo forzoso u obligatorio
tes puedan decidir no enjuiciar ni imponer
debería estar reglamentado de suerte que no
sanciones a las víctimas de trabajo forzoso u
obligatorio por su participación en actividades
ilícitas que se han visto obligadas a cometer 18
Esta Recomendación nº 36 fue retirada por la Confe-
como consecuencia directa de estar sometidas rencia Internacional de Trabajo en su 92ª reunión de 2004. No
a trabajo forzoso u obligatorio. obstante, se reproduce a efectos meramente históricos.
RESUMEN
Para cumplir el importante cometido histórico que se le asigno en el Tratado de Versalles,
de 28 de junio de 1919, tras el fin de la primera guerra mundial, la Organización Inter-
nacional de Trabajo (OIT) se ha servido, a través de su Conferencia General de Trabajo
(CIT), de tres instrumentos normativos, a saber, los Convenios, las Recomendaciones y los
Protocolos. Los instrumentos normativos de la OIT son, actualmente, cuatrocientos dos
(402), divididos en ciento noventa (190) Convenios, seis (6) Protocolos y doscientas seis
(206) Recomendaciones. Algunos autores consideran asimismo instrumentos normativos
las Declaraciones, tanto de la Conferencia General, cuanto del Consejo de Administra-
ción, pero no parece una opinión razonable la de trastocar su naturaleza expositiva e
interpretativa, en naturaleza normativa propiamente dicha. En la actualidad, España
tiene ratificados ciento treinta y tres (133) Convenios, cifra en la que se incluye la ratifi-
cación de los ocho (8) fundamentales y de los cuatro (4) prioritarios o de gobernanza. De
estos convenios ratificados al menos cuarenta y dos (42) de ellos han sido denunciados.
Esa actividad de colaboración con la OIT, sitúa a España en un puesto protagonista en el
total de los Estados miembros de la organización.
Los Convenios y las Recomendaciones son los instrumentos típicos y tradicionales de
la OIT, a los que dedica atención casuística y detallada la Constitución de la OIT y el
Reglamento de la Conferencia General. Particularmente el art. 19 de aquella, se dedica
íntegramente a estos dos instrumentos normativos diferenciados, aunque oficialmente se
entiende que el precepto deja espacio para la aparición muy posterior en el tiempo –desde
1982– de las normas denominadas Protocolos, denominación que carece de reconocimiento
constitucional.
Los Convenios son, sin duda alguna, el más importante instrumento normativo de
la OIT, en cuanto normas ofrecidas a la ratificación de sus Estados Miembros y, una
vez ratificados, convertidos en normas jurídicas vinculantes para éstos. De ahí el alto
número de los aprobados por la CIT y el altísimo número de las ratificaciones estatales,
concurriendo la circunstancia de que haya sido España el país a la cabeza de las mismas.
Las Recomendaciones son normas no ofrecidas a la ratificación de los Estados y, por tanto,
de naturaleza dispositiva, lo que no quita para que su utilidad haya sido muy relevante
a la hora de fijar pautas o directrices para la interpretación de los Convenios, muchas
veces cubriendo lagunas normativas de los mismos, aunque privados esos complementos
de valor normativo. La mayor parte de los Convenios cuenta con una Recomendación que
los complementa, aunque no puede establecerse ese criterio como regla general. Incluso
en no pocos casos, la Recomendación, llamada por eso autónoma, ha salido al paso de la
imposibilidad de lograr consenso en el seno de la CIT para la aprobación de un Convenio,
a la postre sustituido por una Recomendación meramente dispositiva.
Los Protocolos se diferencian nítidamente de los Convenios y de las Recomendaciones, y
no solo por la fecha de su aparición en el hacer normativo de la CIT. Mientras que el origen
de unos y otras se remonta al mismo año 1919, el primer Protocolo lleva fecha de 1982,
o sea más de seis decenios después. En cuanto a su naturaleza, los Protocolos podrían
calificarse como instrumentos intermedios entre los Convenios y las Recomendaciones.
Se adoptan por la Conferencia General, pero por un procedimiento distinto al seguido
para la aprobación de los Convenios. Pese a ello, son normas vinculantes abiertas a la
ratificación de los Estados miembros, por lo que la principal diferencia con los Convenios
estriba en que no son regulaciones sistemáticas ex novo sobre una determinada materia,
sino regulaciones limitadas a la revisión o a la modificación parcial de un Convenio
preexistente. En todo caso, los Protocolos no pueden ratificarse sino por los Estados
miembros que tengan ratificados previamente los Convenios a los que aquellos completan.
ABSTRACT
In order to fulfil the important historic task assigned by the Treaty of Versailles of 28 June
1919, following the end of the First World War, the International Labour Organization
(ILO) has used, through its International Labour Conference (ILC), three normative
instruments, namely, Conventions, Recommendations and Protocols. Currently, there are
four hundred and two (402) ILO normative instruments, divided into one hundred ninety
(190) Conventions, six (6) Protocols and two hundred and six (206) Recommendations.
Some authors consider that Declarations, of both the General Conference and the
Governing Council, are also normative instruments, but it does not seem reasonable
to transform their expository and interpretative nature into normative nature, strictly
speaking. Nowadays, Spain has one hundred and thirty-three (133) ratified Conventions,
including the ratification of the eight (8) Fundamental ones and four (4) Priority or
Governance Conventions. At least, forty-two (42) of these ratified Conventions have been
denounced. This collaborative activity with the ILO puts Spain in a leading position in all
the member States of the organization.
Conventions and Recommendations are the typical and traditional instruments of the
ILO, to which the ILO Constitution and the Rules for the General Conference give
casuistic and detailed attention. Article 19 of the Convention, in particular, is devoted
entirely to these two distinct normative instruments, although it is officially understood
that the provision leaves room for the very later appearance in time – since 1982 – of the
rules called the Protocols, a denomination which does not have constitutional recognition.
Conventions are undoubtedly the most important normative instrument of the ILO,
as regulations offered for ratification by its Member States and, once ratified, become
binding legal standards for them. Hence the high number of them approved by the ILC
and the very high number of the State ratifications, in which Spain has been the lead
country.
Recommendations are rules that are not offered for ratification by States and are,
therefore, operative in nature, which does not detract from the usefulness of the
Recommendations in setting guidelines for the interpretation of the Conventions, often
by filling regulatory gaps in the Conventions, but without any normative value. Most
Conventions have a Recommendation that complements them, although such an approach
cannot be established as a general rule. Even in a number of cases, the Recommendation,
which is therefore autonomous, has gone along with the impossibility of reaching
consensus within the ILC for the adoption of a Convention, eventually replaced by a
merely operative Recommendation.
Protocols clearly differ from Conventions and Recommendations, and not only from the
date of their appearance in the ILC’s normative act. While the origin of both dates back
to 1919, the first Protocol is dated in 1982, that is, more than six decades later. As to their
nature, Protocols could be described as intermediate instruments between Conventions
and Recommendations. They are adopted by the General Conference, but by a procedure
other than that followed for the adoption of Conventions. Despite this, they are binding
rules open to ratification by Member States, so the main difference with Conventions is
that they are not systematic ex novo regulations on a particular subject, but regulations
limited to the revision or partial modification of a pre-existing Convention. In any event,
Protocols can only be ratified by those Member States which have previously ratified the
Conventions to which they supplement. If a Convention is ratified but not its Protocol, the
State’s obligations are limited to those set out in the Convention. In general, Protocols are
not autonomous regulations with respect to the Conventions that they complete, but their
functional scope is not different from theirs, even if they modify them partially, complete
them or qualify them.
It is true that the use of this instrument has been very scarce over time, and this is due to
its limited qualitative significance and, obviously, its small number, limited to the following
six (6): PO110 Protocol 1982, concerning Convention No 110 (1958) on Plantations; PO89
Protocol 1990 on the Convention (Revised) No. 89 (1948) on Night Work for Women; PO81
Protocol 1995 on the Labour Inspection Convention No. 81 (1947); PO147 Protocol 1996
on Convention No. 147 (1976) on Minimum Standards in the Merchant Navy; PO155
Protocol 2002 on Convention No. 155 (1981) on the Safety and Health of Workers; and
PO29 Protocol 2014 on Forced Labour Convention No. 29 (1930). But, within the limited
scope of Protocols, it is surely the Forced Labour Protocol, ratified by Spain in 2017, which
has the most practical relevance, because of the awful significance of this type of human
activity, which violates the most basic rights born with the person. This work is not
evidence-based, but, contrary to what one might think, it continues to develop in shocking
numbers, recklessly calculated in 20 million people, nearly half of whom are women and
girls, mainly in domestic work and sex trade. For men, agriculture, construction, and
mining are the most affected areas. Within its capabilities, the ILO has been following a
coherent policy of combating this type of work, using as many resources as appropriate,
including the development of infamous lists of companies that the organization says are
not to support with product purchases, because of their apparent use of forced labour.
Keywords: ILO Protocols; Protocols as a hybrid instrument; Amendment of ILO
Conventions; Spain’s Reluctance to Ratify ILO Protocols; Forced labour and its abolition.
E
n 2005 decía Kari Tapiola que ha- normas; pero también implica una petición
bía mucho camino por recorrer en la de principio, pues de inmediato nos damos
desmitificación de los estándares la- cuenta de que el bosque, o en otras palabra,
borales internacionales, un organismo vivo la maraña que nos impide una clara visión
necesitado continuamente de cuidado, tanto del conjunto, podría no ser únicamente una
para cortar las ramas secas como para ali- cuestión de los Convenios, sino obedecer a pro-
mentar los nuevos brotes que se producen1. blemas que aquejan a la OIT en su conjunto,
En el enorme ámbito de asuntos y materias ese organismo impenetrable parapetado en el
a las que dedica atención la OIT, su acervo gigantesco edificio de las afueras de Ginebra,
legislativo ha crecido en importancia a lo lar- casi una ciudad dentro de otra, cuyos largos
go de este siglo XXI, a medida que lo global pasillos de innumerables puertas nos produ-
conquistaba el centro de la economía gracias cen una sensación de desasosiego al transitar
a las multinacionales, los colosos de internet por ellos. El bosque de convenios podría ser,
y las plataformas digitales, mientras que, en en tal caso, una sinécdoque más a las que nos
proporción inversa, declinaba la eficacia de tiene acostumbrados el Derecho del Trabajo,
las normas estatales a la hora de resolver los en donde se alude al todo por la parte, a la OIT
conflictos de ese ámbito. por su producto más significativo, los Conve-
nios. Lo cual nos lleva, en definitivas cuentas,
Hablar del bosque de Convenios de la OIT a indagar en la existencia del todo en sus alar-
cuando acabamos de doblar la esquina del cen- gadas sombras, antes de abordar ese elemento
tenario de la institución nos plantea en pri- básico con el que se engancha in primis al lector.
mer término un interrogante relativo a algo
tan inmediato como es la enorme acumulación Que la naturaleza boscosa no sea única-
y desorganización de normas que presenta el mente predicado de los Convenios, sino tam-
organismo en estos momentos, una reflexión bién de la fuente de donde manan, nos llega
como sensación de este siglo XXI que en el
presente nos trae más un paisaje finisecular
*
Catedrático del Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
que el que correspondería a los inicios de algo,
1
Tapiola K., “Preface” a Servais J.M., International Labour en modo muy parecido a como los comienzos
Law, Kluwer Law International, La Haya 2005, p. 17. del XX se consideraron más como pertenecien-
tes a un siglo XIX largo que como ruptura de dualista del empresario de éxito; y, después,
lo anterior e inicio de una nueva época, fase hacia la filosofía de las instituciones financie-
que se atribuyó más propiamente al turbu- ras internacionales, del mercado como entidad
lento período que siguió a la Primera Guerra autosuficiente que debe mantenerse alejada de
Mundial. Y quién sabe si la pandemia del co- los denominados “costes de transacción” –el le-
ronavirus podría servir como colofón del XX y gislador y el sindicato, sobre todo–.
reinicio de una sociedad del siglo XXI, ya ple-
namente liberada de tantos aspectos nacidos Hoy el mundo parece subyugado por esos
en el XX pero ahora renqueantes. capitanes de industria que proliferan al frente
de los grandes países y muestran sin amba-
La petición de principio, pues, debe ser ges su mentalidad neoliberal, desde Trump o
más agresiva, y plantearse del siguiente Bolsonaro hasta Putin o Erdogan sin olvidar
modo: ¿pero hacen falta reglas internacionales a Xi Jinping o Johnson, a los que ha acompa-
sobre el trabajo como los Convenios de la OIT, ñado el mensaje autocomplaciente de aquel
después de un siglo donde obtuvieron tan es- libro de tan resonante éxito, Por qué fracasan
caso brillo? Un cuestionamiento conducente, los países, cuya filosofía consiste en mostrar
si queremos ser honestos, a otro mucho más hasta qué punto las instituciones o gobiernos
profundo aún: ¿pero es necesaria la propia “inclusivos”, basados en permitir y ayudar a
OIT? Y en el caso de que tan radical reflexión los ciudadanos a hacerse ricos, como Estados
acabara de modo positivo, aún quedaría otra Unidos o Reino Unido, han triunfado históri-
pregunta de tintes sombríos: ¿es posible que camente sobre los países “extractivos”, dedica-
un organismo semejante tenga utilidad en dos a imponer exorbitantes tributos a los súb-
nuestro tiempo? ditos, como Francia o España, en su opinión2.
Bajo semejante óptica mercantil, habría hoy
día que añadir como países inclusivos a Chi- blemente a la inestabilidad y la crisis. Para el
na, Corea del Sur y otros más que han sido ca- autor, la solución a tal deriva consiste en impo-
paces de crear una abultada riqueza interna ner un impuesto progresivo sobre la renta a fin
–bien que desigualmente distribuida– a costa de impedir los aumentos excesivos, si bien en al-
de comportarse como modernos Tántalos que gún momento ha considerado tal medida como
reprimen a sus súbditos en beneficio de las políticamente inasumible por los gobiernos4.
multinacionales, poco importa si el índice Gini
les otorgue o no un coeficiente de igualdad por En otro libro posterior, Piketty aboga por
debajo de lo admisible en países civilizados. combatir ese “hipercapitalismo” y sus crisis no
solamente con altos impuestos a la riqueza,
Si de lo que se trata es de crear riqueza, por sino además con la sustitución de los Estados
tanto, cabría pensar que un organismo preocu- nacionales por una “vasta democracia trans-
pado por distribuirla tiene escaso sentido, so- nacional”, puesto que una grave enfermedad
bre todo cuando defiende a los sindicatos y a la requiere de una fuerte medicación, según en-
negociación colectiva como instrumentos prin- tiende el autor5. A diferencia de Marx, para
cipales de una visión solidaria del mundo. La quien la historia se resume en la lucha de
sociedad plutocrática pretendida por el neoli- clases, para el economista francés la historia
beralismo no puede estar de acuerdo con una se expresa en la lucha entre ideologías y la
organización defensora de la excepción para el búsqueda de la justicia, muy cerca ya de He-
trabajo humano en la regla de la mercantili- gel y su fe en el progreso humano6. Pues bien,
zación absoluta: el trabajo debe recibir su va- seguramente nos parecerán excesivas o inal-
lor estricto en el mercado, predican los gurus canzables las propuestas del escritor francés,
neoliberales, y el mundo financiero, cuando no pero no obstante tienen el valor de apuntar
la opinión mayoritaria, apenas acepta la im- muy alto, hacia el nivel de los ideales, y con
posición de mínimos desde las legislaciones ello desembocamos en nuestro tema en cuanto
nacionales porque dañan la posición competi- a la necesidad o no de un organismo regulador
tiva de los países que los introducen frente a internacional en materia laboral.
la de aquéllos que no lo hacen. Tiene inicio, en
palabras de Hepple, una “carrera hacia el fon- No hace falta implicar a los Estados en la
do” en donde los países europeos compiten en imposición de tributos de hasta el 80 por 100 de
suprimir garantías –quizá bajo nombres eufó- la riqueza, sabiendo que los países neoliberales
nicos como el de flexiseguridad–, mientras que nunca seguirán el mismo ritmo; ni tampoco pre-
los países asiáticos, al otro extremo, comien- tender una vasta democracia internacional que
zan lentamente a elevar sus estándares. sustituya a esos Estados tan implicados en la
caída hacia el fondo de los derechos democrá-
Y sin embargo, algunos indicios apuntan a ticos, por las mismas razones. Hay un camino
que la continuidad en el proceso de concentra- menos brillante y más factible hacia el progreso
ción de la riqueza y aumento de la desigualdad y la justicia que consiste en elevar ese fondo en
puede llevar a situaciones insostenibles en un lugar de horadarlo más, por la vía del estableci-
futuro indeterminado. El análisis de Piketty
sobre el capital en el siglo XXI señala tan dra-
máticos efectos basado en una meritoria acu- 4
Vid. “Piketty fever – Bigger than Marx”, The Economist
mulación de datos estadísticos en donde acaba 3 de mayo de 2014.
defendiendo con estudiada cautela la siguiente 5
Piketty T., Capital and Ideology, Harvard University Press
afirmación3: cuando los beneficios obtenidos por 2019. Para Kahloon I., “Thomas Piketty goes global”, The New-
yorker 20 de marzo de 2020, el autor toma impulso con este
el capital superan los incrementos de la riqueza segundo libro en el gran éxito del primero y se torna más pro-
general del país, el resultado conduce inevita- vocativo en sus propuestas.
6
En este sentido, Mason P., “Capital and Ideology by Tho-
mas Piketty review – down the rabbit hole of bright abstrac-
3
Piketty T., Le Capital au XXIe siècle, Seuil, París 2013. tions”, The Guardian 1 de marzo de 2020.
Mundial del Comercio, otrora tan aparente- La tarea desde tal consideración nos lleva
mente fuerte y moderna, ha logrado mantener a analizar el fin o los fines principales de la
sus títulos en el turbión neoliberal de este si- OIT para desde ahí –utilizando el símil que
glo XXI a causa de las restricciones al comer- nos inspira– clarificar la selva competencial
cio y el rechazo al órgano de apelación de arbi- y, despejado el panorama circundante, trazar
trajes por parte de algunos países miembros. un mapa de los Convenios y alcanzar una pro-
Quedarían, eso sí, experiencias concretas u puesta de tratamiento.
órganos determinados que han demostrado su No es aquí el momento de adentrarnos en
éxito aun a pesar de la crisis del organismo al el repertorio de funciones encomendadas por
que se reclaman. la Constitución de la OIT, ni de analizar al de-
talle cada una de ellas. Tampoco nos adentra-
remos en comentar las diecisiete orientaciones
1.3. Una duda funcional: ¿tienen al respecto que nos sugiere la Declaración del
las normas el tratamiento Centenario15, ni tampoco sus exhortaciones a
que le corresponde en la OIT? los Estados miembros, cada una de ellas con
varios apartados demasiado obvios16. En cam-
Si hemos llegado a considerar que es pre- bio, la parte IV de dicha Declaración muestra
ciso un regulador laboral global que establez- bien a las claras que el organismo es plena-
ca las reglas de juego internacionales entre mente consciente de cuáles son sus finalida-
empresas, trabajadores y países con respecto des principales: en primer término, su apar-
al trabajo humano, y hemos también admi- tado A señala cómo “tienen una importancia
tido que las experiencias alternativas no su- fundamental para la OIT” la elaboración y el
peran a la que disponemos en la OIT, hemos cumplimiento de las normas internacionales
por último de reconocer, no obstante, que la del trabajo, a cuya virtud debe promover un
corpus normativo sólido, definido, actualizado
labor cumplida por dicha institución, a día
y transparente, que responda a la evolución
de hoy, está sometida a un elevado criticismo
del mundo del trabajo y esté sujeto a un con-
en cuanto a su eficacia intrínseca, incluso sin
trol reconocido y efectivo. Y aunque el aparta-
contraponerle alguna otra institución como
do B tiene un interés relativo17, el apartado C
modelo. Existe una opinión generalizada de
pone bajo la lupa el sistema tripartito en que
que el vetusto organismo se dispersa en mul-
se asienta, subrayando la urgencia de una ma-
titud de actividades banales, reuniones de es-
yor representatividad de las organizaciones
caso resultado, declaraciones de compromiso. que configuran sus órganos colegiados, quizá
En suma, una actividad dispersa que nos deja a la vista de que hay continentes enteros don-
a la OIT convertida al cabo en lo que Supiot
ha llamado sin rebozo “almacén de normas”13,
15
Parte II, con un perfil excesivamente etéreo: i) Asegurar
o Maupan “la vieja dama”14. Es decir, en un
una transición justa al futuro del trabajo; ii) Aprovechar el po-
organismo burocrático y agotado cuyas prin- tencial del progreso tecnológico; iii) Promover la adquisición de
cipales virtudes consisten en la formidable bi- calificaciones; iv) Formular políticas eficaces de pleno empleo;
blioteca de actas y documentos regentada por v) Fomentar ayudas a los trabajadores de edad; vi) Promover los
derechos de los trabajadores; vii) Lograr la igualdad de género
una delicada funcionaria. El bosque, de nue-
…, etc.
vo, no es solo la imagen del acervo normativo, 16
Parte III de la Declaración del Centenario: A) Fortale-
sino de la institución en su conjunto. cimiento de las capacidades; B) Fortalecimiento de las insti-
tuciones del trabajo; C) Fomento del crecimiento económico
sostenido, inclusivo y sostenible.
13
L’esprit de Philadelphia. La justice social face aux mar- 17
Alude a la necesidad de que los Estados miembros
ché total, Editions du Soleil, París 2010, p. 430. promuevan la ratificación y aplicación de los Convenios fun-
14
L’OIT à l’épreuve de la mondialisation financière. Peut- damentales, algo que va de suyo y ofrece un buen nivel de
on réguler sans contraindre? OIT, Ginebra 2012, p. 2. cumplimiento, excepciones aparte.
de el sindicalismo libre y el asociacionismo rre con el que nos ocupa, forzosamente topa
empresarial asimismo libre prácticamente no con una multitud de intereses muchas veces
existen. Los dos apartados siguientes decaen contrapuestos, a los que el debate y el princi-
en interés18 Por último, el apartado F alude a pio del voto mayoritario no siempre consigue
otro objetivo importante entre los de la OIT: unificar19. El verdadero problema de la OIT
la cooperación con otras organizaciones para consiste en su naturaleza principalmente le-
el cumplimiento de sus fines, con un redac- gislativa, volcada en la elaboración de esos
tado confuso e incluso susceptible de equívo- Convenios y Recomendaciones que en buena
cos, pero en definitiva importante como lo es parte establecen estándares, prohibiciones o
también la urgencia de sacar a la OIT fuera mandatos de difícil o imposible cumplimiento
de su castillo ginebrino y ponerla a construir para muchos de los países miembros de bajo
alianzas con las fuerzas sociales y económicas nivel de renta y escaso desarrollo social. Vea-
de objetivos similares allí donde sea necesario. mos algunos ejemplos. En la primera década
de la organización, cuando el ámbito de acción
En resumen, en la actualidad cabe deducir se constreñía al sector industrial, los nume-
cuatro objetivos principales junto a otros de rosos Convenios iniciales sobre prohibición
carácter instrumental o colateral: del trabajo infantil, del trabajo nocturno de
a) Racionalizar el acervo de Convenios. las mujeres o edades mínimas de admisión
al trabajo quedaban sorteados sin problemas
b) Reformar la elaboración de los mismos porque los Estados en vías de desarrollo sen-
por la Conferencia. cillamente carecían de industria, o se trataba
c) Reformar el control de cumplimiento. de fábricas de capital extranjero. Después, en
esos mismos países surgió una trama autóc-
d) Formular una política de alianzas con
tona de industrias subsidiarias y suministra-
las fuerzas y organismos sociales, tanto doras de las grandes multinacionales extran-
de modo ocasional como permanente. jeras que sobreviven gracias a las condiciones
El problema de tales reformas proviene laborales precarias de sus empleados. Cuando
de que la situación de impasse que tratan de en materia de seguridad social la Organiza-
conjurar no es debida a un funcionamiento re- ción quiso trazar un nivel adecuado de pen-
lajado o al cansancio institucional, sino a cau- siones y prestaciones de Seguridad Social, el
sas profundas, estructurales, que habremos Convenio 102 (1952) obvió el problema del
también de revisar antes de aventurar alguna elevado coste mediante la opción que se daba
solución infunda nuevo vigor a la OIT. a los Estados de elegir entre varios grupos de
prestaciones y pensiones, pero aun así topó
con el problema de cómo fijar la cuantía mí-
2. LAS CINCO CONTRADICCIONES nima de éstas, y la solución a la que llegó fue
DEL REGULADOR INTERNACIONAL absolutamente insatisfactoria, el señalamien-
to de un porcentaje –normalmente el 40 por
2.1. Diferencias de escala económica 100– del salario de un “ajustador o tornero en
y social entre los Estados miembros
una industria mecánica que no sea la de má- La respuesta más sencilla de un Estado
quinas eléctricas”20. El Convenio 158 (1982), modesto a un Convenio que supera sus po-
sobre terminación de la relación de trabajo por sibilidades consiste en no ratificarlo, lo que
iniciativa del empleador, exige la necesidad de significa para la inmensa mayoría de dichas
causa justificada para despedir a los trabaja- normas –las consideradas técnicas– que no se
dores por motivos disciplinarios, y otorga al exigirán a ese país, aunque sea miembro de
trabajador el derecho a poder defenderse de la OIT. En la Organización no existe el princi-
los cargos antes de ser despedido, así como la pio de que el voto mayoritario vincula al cum-
posibilidad de impugnar ante un tribunal o plimiento de lo aprobado a todos los Estados
árbitro, quienes podrán ordenar la readmisión afiliados, sino solo a los que han ratificado
o una indemnización “adecuada”; en cambio, cada instrumento, salvo algunas excepciones.
cuando se trate de despidos por causas econó- Así por ejemplo, el Convenio 102 sobre norma
micas, el empleador deberá informar a, y abrir mínima de Seguridad social ha recibido 58
consultas con, los representantes de los traba- ratificaciones, mientras que el 158 (1982) de
jadores, así como notificar la situación a la au- terminación de la relación por iniciativa del
toridad competente. Pero todo el cuadro de ga- empleador ha obtenido 36 ratificaciones, y el
rantías depende de algo tan simple como que
referido al trabajo a tiempo parcial 175 (1994)
haya constancia de la relación laboral o de la
aun menos, 18 ratificaciones, por no hablar de
solidez de las pruebas. A este respecto, el Con-
los Convenios retirados por no alcanzar el nú-
venio 81 (1947) sobre Inspección de Trabajo
mero mínimo de ratificaciones22. Ahora bien,
en la industria y el comercio obliga a los Es-
por razones de prestigio e incluso económicas,
tados a disponer de un sistema de inspección
muchos países prefieren ratificar y a renglón
de trabajo en ambos sectores para velar por
seguido incumplir, a sabiendas de que el con-
el cumplimiento de las leyes sobre condiciones
trol por los órganos ad hoc de la OIT son muy
de trabajo del país, con inspectores en número
suaves y que las condenas, cuando existen,
“suficiente”, adecuadamente capacitados e in-
son reputacionales. Hay países que de los 180
dependientes, y con capacidad para imponer
Convenios aprobados por la OIT han ratifica-
la eliminación de los defectos observados, que
deberán realizar las inspecciones que sean do menos de veinte, y todos ellos son Estados
“necesarias”. Siendo una norma de gran im- muy pequeños o de escaso nivel económico,
portancia, pues de ella depende la aplicación con la sonora excepción de Estados Unidos23.
de las leyes laborales, los condicionantes para
un buen funcionamiento resultan excesivos, jo, acuerdo que de inmediato recibió los ataques directos del
y el grado de inobservancia varía desde la no gobierno del país y de las federaciones de empresarios locales.
ratificación del Convenio, al nombramiento de Países como China, Estados Unidos, México, Chile o Filipinas,
por ejemplo, no han ratificado aún este Convenio. En otros
un número ínfimo de inspectores –solo exis-
muchos casos, aun habiéndolo ratificado, la independencia,
tentes, por ejemplo, en la capital del país–, o el número o la calidad de los inspectores hace prácticamente
la venalidad en los nombramientos y en las vana su existencia, ad pompam vel ostentationem.
actuaciones21. 22
Los 20 Convenios retirados se presentaron entre los
años 1929 a 1937 y hacían referencia a edad mínima, horas
de trabajo en minas de carbón y protección de los estibadores
20
Artículo 65, apartado 6.a, que no obstante puede ser contra accidentes.
sustituído por otros criterios alternativos, siendo el principal el 23
Con 14 Convenios ratificados. La lista de los países con
del apartado 7, “trabajador de la categoría que ocupe el ma- menos de veinte ratificaciones es como sigue, por orden de
yor número de personas protegidas de sexo masculino para la cuantía de convenios ratificados de mayor a menor: Afganis-
contingencia considerada”. En este Convenio se ha inspirado el tán, Tailandia, Somalia, Mozambique, Kuwait, Georgia, Mala-
Convenio Europeo de Seguridad Social. sia, Uzbekistán, Arabia Saudita, Sudán, Namibia, Cabo Verde,
21
Recuérdese que a la altura de 2013 la catástrofe por Botswana, Irán, Estados Unidos, Guinea Ecuatorial, Camboya,
la que murieron abrasadas 1200 mujeres en diversas fábricas Kiribati, Nepal, Samoa, Turkmenistán, Maldivas, Laos, Bahrein,
textiles del edificio Rana Plaza se saldó con un acuerdo por el Saint Kitts y Nevis, Gambia, Malasia – Sarawak, Vanuatu, Emi-
cual se creó un cuerpo independiente de inspectores de traba- ratos Árabes, Islas Cook, Eritrea, Sudán del Sur, Timor-Leste,
Tales diferencias entre países no pueden Pero Naciones Unidas no tiene la función nor-
evitarse, pese a incidir drásticamente sobre la mativa central asignada a la OIT, pues su nú-
eficacia de los Convenios, como cabe deducir cleo es deliberativo. En la OIT existe además
por el promedio de ratificaciones del conjun- una división entre el órgano parlamentario
to, que es de 36 países por Convenio, es decir, –la Conferencia anual–, y el ejecutivo, este
que cada norma recibe por término medio un Consejo de Administración de que ahora ha-
20 por 100 de ratificaciones estatales24. A lo blamos, encargado de aspectos tan importan-
sumo podría clarificarse cuál podría ser el ni- tes como las decisiones sobre la política del or-
vel de exigencia del conjunto normativo para ganismo, el orden del día de la Conferencia, la
alcanzar un mayor impacto, que no parece ser adopción del programa y presupuesto antes de
el de acoger los estándares máximos –los de su presentación a la Conferencia, y la elección
los países socialmente avanzados– ni tampoco del Director General. En su seno –diríamos
los mínimos –los de los países con legislacio- que en el meollo de la OIT– hay una distinción
nes en el mínimo de dignidad humana–, por entre miembros permanentes y rotatorios del
lo que a nuestro juicio debería buscarse un total de 56 miembros, en el sentido de que diez
término medio razonable. Como podrá com- puestos quedan reservados a representantes
prenderse, la fórmula tampoco resulta fácil de de los gobiernos de “mayor importancia indus-
aplicar (¿cuál es el término medio razonable trial”, cuya identidad solo esporádicamente se
en los estándares laborales?), si bien al menos revisa para mantenerla al día26.
clarifica el horizonte. No es éste el propósito
de las Recomendaciones, a lo que parece, pues Pero la mayor diferenciación entre unos y
se centran más en las fórmulas practicables otros tiene lugar a nivel fáctico, en razón a la
de cumplimiento de un Convenio. aportación económica de cada Estado miem-
bro, un factor a veces hecho valer de manera
patente, como la ocasión en que Estados Uni-
2.2. Mayor poder de ciertos países dos se retiró de la Organización durante casi
tres años en 1977 y dejó sin pagar su cuota
La diferenciación ab initio de algunos paí- que alcanzaba el 25 por 100 del presupuesto
ses por su mejor posición en los órganos di- total27, actitud a lo que parece repetida en la
rectivos de la OIT podría llevarnos a cierta actualidad de manera más simple, dejando de
indulgencia cuando pensamos que Naciones pagar la contribución aludida.
Unidas, su organización materna, tiene inclu-
Dicho lo cual, la influencia de los países
so una mayor presencia de ciertos Estados en
de mayor importancia contributiva apenas es
el Consejo de Seguridad, con poder de veto25.
perceptible la mayor parte de las veces, y es
preciso recorrer los listados de directores ge-
Tanzanía-Tanganyika, Qatar, Tanzanía-Zanzíbar, Malasia – Pe- nerales y de miembros de los órganos electivos
ninsular, Malasia – Sabah, Omán, Islas Marshall, Brunei, Darus-
salam, Tuvalu y Palau.
24
Dejando al margen las ratificaciones del último Con- 26
Actualmente, Alemania, Brasil, China, Estados Unidos,
venio, aún demasiado reciente, se han tomado los datos de Francia, India, Italia, Japón, Reino Unido y Rusia. El concepto
ratificaciones aportados por la propia OIT, de las que se han de país de mayor importancia industrial había originado un
descontado las denuncias habidas, y el total neto se ha dividido conflicto con India ya en 1922, a partir del cual se llega a una
por el número de Convenios. delimitación en base a ciertos datos muy discutibles. Véase el
25
Como se sabe, el Consejo de Seguridad se compone de tema en Cuesta Bustillo J., Una esperanza para los trabajado-
quince miembros, cinco de ellos permanentes, que son Chi- res. Las relaciones entre España y la Organización Internacio-
na, Francia, Rusia, Reino Unido y Estados Unidos. Este privile- nal del Trabajo (1919-1939), Consejo Económico y Social, vol. I,
gio, creado como reflejo de los países vencedores en la Segunda Madrid 1994, pp. 176-177.
Guerra Mundial, carece hoy día de sentido, si alguna vez lo 27
La retirada la inició la confederación sindical norteame-
tuvo. También el Consejo de la Sociedad de Naciones había es- ricana AFL-CIO cuando se aprobó admitir como observador en
tado compuesto de diez miembros, cuatro permanentes (Fran- las deliberaciones a la Organización de Liberación de Palestina.
cia, Italia, Japón y Reino Unido) y seis rotatorios. La OLP continúa con su puesto de observadora en la actualidad.
para percibir cierto sesgo en el mismo sentido. rigida, donde las empresas principales tienen
Falta por ejemplo, entre los Directores Gene- capital y dirección públicas y el sindicalismo
rales, esa variedad regional que observamos se encuentra controlado por el sindicalismo
en la ONU y en la mayor parte de sus agen- oficial Federación Nacional de Sindicatos All
cias especializadas, si paramos mientes en China, con 302 millones de afiliados30.
que desde 1919 han permanecido en el ámbito
de los países europeos y de Estados Unidos, El esquema tripartito en que se basa la
con la única excepción de Somavía, diplomáti- OIT quedaba aparentemente dislocado en
co chileno procedente de una larga carrera en aquellos países en donde el grupo empleador
la ONU28. Y respecto a los órganos electivos, se y el trabajador venían representados por or-
admite tácitamente que los mayores contribu- ganizaciones dirigidas por el grupo guberna-
yentes merecen alcanzar alguna recompensa mental, y en tal sentido Vela mantenía que
mediante su presencia en ellos. los principios de la OIT no tenían el mismo
La influencia de estas presencias en el de- significado para todos los grupos y lo conside-
venir de la OIT seguramente lastra algunos raba una distorsión legal al plantearse simul-
ataques contra países o políticas concretas, táneamente “dos justicias sociales: una para
una actitud quizá demasiado prudente que el mundo comunista y otra para el mundo li-
a veces puede tomarse como un silencio cóm- bre; la una, basada en la libertad y dignidad
plice. No en vano se considera al Consejo de de todos los seres humanos; la otra, inspirada
Administración como “una organización ar- en la dictadura y en ánimo de coexistir con
monicista”, y al concepto de “países de mayor ella”31, lo cual servía de argumento, paradóji-
importancia industrial” como un concepto po- camente, para amparar a las dictaduras con
lémico29. economías de mercado, como por ejemplo la
española de 1939-197732. La cuestión había
venido planteada en plena guerra fría ya en
2.3. Dualismo entre economías dirigidas
la Conferencia de 1955, que la remitió a un
y economías de mercado en el
comité presidido por McNair, donde se llegó
cuerpo electoral de la OIT
a la conclusión de que si bien en los Estados
comunistas no existían empleadores ni asocia-
También ha planteado numerosos conflic-
ciones de empresarios en los términos común-
tos de difícil solución la admisión de países
mente aceptados, ello no impedía que quienes
donde teóricamente los trabajadores dirigían
dirigían las empresas pudieran colaborar con
las empresas a través del Estado y el capita-
lismo había desaparecido, aunque los momen- la OIT por su experiencia industrial, debien-
tos de mayor gravedad parecen haber pasado do por ello ser admitidos como empleadores; y
con la caída de la Unión Soviética, si bien con por cuanto hacía a las organizaciones de tra-
un importante remanente en China por su bajadores, eran capaces de velar por sí mis-
condición de país con economía de mercado di- mas, no siendo probable que cayeran bajo el
control del gobierno33. Las quejas se diluyeron
paulatinamente, quizá porque en la ONU te-
28
Antes del actual Director Guy Ryder (Gran Bretaña),
ejercieron el cargo los siguientes, retrocediendo en el tiempo:
1999-2012, Juan Somavia (Chile); 1989-1999, Michel Hansen- 30
All-China Federation of Trade Unions, por su nombre en
ne (Bélgica); 1974-1989, Francis Blanchard (Francia); 1970- inglés, fundada en 1925 y afiliada a la Confederación Sindical
1973, C. Wilfred Jenks (Reino Unido); 1948-1970, David A. Internacional.
Morse (Estatos Unidos); 1941-1948, Edward Phelan (Irlanda); 31
VELA C., Crisis de la OIT, Ginebra 1965, pp. 24 y 25.
1939-1941, John G. Winant (Estados Unidos); 1932-1938, Ha- 32
Así, Bayod Y Serrat R., “La OIT y el Informe sobre la si-
rold Butler (Reino Unido); 1919-1932, Albert Thomas (Francia). tuación laboral y sindical en España”, Revista de Política inter-
29
En tal sentido, Cuesta Bustillo J., Una esperanza para nacional, Centros de Estudios Políticos, 110 (1970), pp. 103 ss.
los trabajadores, cit., pp. 65 y 75. 33
Bayod Y Serrat op. cit., p. 113.
nían una presencia significada volens nolens34, ejemplo los de China respecto al número de
lo cual permitía un cierto control de la paz in- inspectores de trabajo por cada 10.000 em-
ternacional, pero lo cierto es que la libertad pleados o el número de accidentes de trabajo
sindical en los países de economías dirigidas por cada 100.000 trabajadores36. Así las cosas,
encuentra grandes dificultades de actuación, nada tiene de extraño que parezca existir una
como vemos actualmente en China, donde la buena sintonía orgánica con esos países, tra-
gran central sindical obstaculiza las protes- ducida en proyectos de cooperación interesan-
tas, que se desarrollan pese a la represión en tes como los novedosos de la variante sur-sur
los centros de trabajo, donde consiguen operar del Proyecto de cooperación Sur-Sur China/
los sindicatos autónomos35. OIT para ampliar los servicios de empleo y
mejorar la información sobre el mercado de
El dualismo entre dirigismo y mercado y
trabajo en Camboya y República Democrática
la confusión de intereses y representaciones
Popular de Laos37. El número de Convenios ra-
en los países de economía dirigida –no solo
tificados por China y otros países de economía
China, sino también Corea del Norte y otros–
supone un lastre no existente en Naciones centralizada, puede ser considerado bajo, pero
Unidas, porque la organización madre no se se sitúa al mismo nivel que Estados Unidos38.
organiza a través del tripartismo y la contra-
Nada impide, para terminar, que la OIT
posición de intereses económicos. En todo caso
presione con todas sus fuerzas para que los
cabe advertir un comportamiento fluido en el
países de economía centralizada ratifiquen un
día a día de la OIT, quizá por acaso ante la
mayor número de Convenios y respeten los de-
pasividad de las organizaciones sindicales y
rechos de los trabajadores: se trata, por tanto,
empresariales internas de tales países, una si-
de una contradicción cuya respuesta no nece-
tuación también observable respecto a los paí-
sariamente pasa por expulsar a dichos países
ses con dictaduras capitalistas e incluso con
de la Organización.
democracias formales de gestión tantálica.
2.4. Un sistema exigente de elaboración pie de igualdad con los representantes de los
normativa gobiernos, participan en discusiones libres y
en decisiones de carácter democrático, a fin de
El método de propuesta y aprobación de promover el bienestar común”.
los nuevos Convenios contradice también el Era un objetivo de conocimiento y de debate
carácter de la OIT como regulador internacio- pacífico el prevalente durante la mayor parte
nal, por estar tan excesivamente impregnado de la vida de la Organización, y por ello la tarea
de garantías de consenso que cada vez resulta de acopio de información en todo el mundo so-
más difícil alcanzar la aprobación de uno nue- bre las formas del trabajo subordinado se erigió
vo, e incluso siquiera de dar con un tema sus- en el centro de sus desvelos, y de allí emanaba
ceptible de regulación bajo los presupuestos a todos los países del mundo con el concurso de
actuales. La contradicción entre la importan- las diversas Direcciones regionales.
cia del acervo normativo y las dificultades del
Ocurre que ahora, en la era digital, la in-
proceso de elaboración tiene que ver, sin duda,
formación llega a los rincones más apartados
con la revolución tranquila operada en la va-
del globo por diversos medios, y no obstante
loración de los objetivos de la OIT. El procedi-
la OIT permanece enfrascada en las viejas ta-
miento de elaboración de normas viene con-
reas. En cambio la necesidad de plantear unos
templado en la Constitución de 1919, y de su
estándares mínimos universalmente respe-
estructura da idea el hecho de que cuando se
tados se hace cada vez más apremiante ante
elabora el segundo Código Internacional del
la anarquía de la globalización y sus mundos
Trabajo, ya en 1955, el Director General Da-
virtuales, dominados por las grandes multina-
vid Morse definía a la OIT como “un centro de
cionales amparadas en el escudo de sus países
intercambio de ideas, opiniones y experiencia,
bandera40. Hemos visto la debilidad de las al-
al cual con razón se ha llamado la conciencia
ternativas a una autoridad reguladora mun-
social del mundo libre”39. Era un parlamento
dial –sistemas preferenciales y demás–, y, con
del mundo del trabajo, donde lo que importa-
todos sus defectos, la OIT merece que intente-
ba era confrontar ideas, conocer la opinión del
mos reformarla antes que sustituirla.
grupo contrario, consensuar, limar asperezas,
en manera similar a como había sido concebi- La reorientación no es fácil, aunque mu-
da la Sociedad de Naciones y después lo fue cho se ha avanzado en los últimos años para
Naciones Unidas. En suma, continuaba sien- alertar del cambio de objetivos, y en esas di-
do un parlamento político, con unas briznas ficultades ha tenido gran parte de culpa una
de perfil jurídico. Aludía también el Director Constitución anticuada cuyos preceptos son
norteamericano a la intensificación de acti- tan difíciles de reformar debido a que para ello
vidades de la OIT en la segunda postguerra requiere dos mayorías cualificadas sucesivas,
mundial al prolongar su obra legislativa y sus con un número de ratificaciones casi insupera-
intervenciones de orden práctico, y puntuali- ble41. Por su parte, la derogación de Convenios
zaba: “lo más notable de esta realización es el
caudal de concordia y de libre consentimiento 40
Algunos intentos de contención de las FAMAG por al-
en que se funda. La OIT no tiene facultades gunos países en aspectos tan importantes como dónde pagar
coercitivas. Su método de trabajo, como preci- impuestos y en qué cuantía han mostrado la reacción de Es-
sa la Declaración de Filadelfia, se basa en un tados Unidos con represalias en materia de tarifas aduaneras
sobre productos de esos países, como es bien conocido.
esfuerzo internacional, continuo y concertado, 41
Artículo 36 de la Constitución OIT: Las enmiendas a la
en el cual los representantes de los trabaja- Constitución que adopte la Conferencia por mayoría de dos
dores y de los empleadores, colaborando en tercios de los votos emitidos por los delegados presentes surti-
rán efecto cuando sean ratificadas o aceptadas por dos tercios
de los Miembros de la Organización, incluidos cinco de los diez
39
Morse D., “Prefacio” al Código Internacional del Traba- Miembros representados en el Consejo de Administración como
jo, vol. I: Código, Ginebra 1957, p. v. Miembros de mayor importancia industrial. El texto original de
obsoletos requiere una mayoría de dos tercios tificaciones, que los Convenios llegados a buen
de la Conferencia anual42. término sean cada vez menos, y que además
presenten una redacción lindante con un tra-
Tan difícil como la reforma o la derogación
tado de cortesía?44
es la aprobación de un nuevo Convenio. El
procedimiento de elaboración comienza en el No se trata únicamente de la lentitud del
Consejo de Administración, donde sus miem- proceso, sino del contenido de esas normas.
bros acuerdan proponer nuevos temas de re- Por más que el objetivo a lograr consista en
gulación con amplia libertad de iniciativas, o alcanzar el mayor apoyo posible, con vistas a
incluso han de aceptar propuestas externas43, una ratificación general y a una aplicación ge-
sobre las que a renglón seguido la Oficina pre- nerosa45, ya hemos visto hasta qué punto las
para un informe sobre las legislaciones nacio- ratificaciones son parcas, resultando en cam-
nales existentes al respecto, así como un cues- bio un contenido material romo por carente de
tionario a contestar por los gobiernos previa aristas y, si se permite la expresión, castrado
consulta a las partes sociales mas representa- y aflautado en las exigencias a los Estados
tivas. Con todo ello la Oficina presenta un pro- miembros.
yecto de regulación al Comité de Normas de la
La juridificación de los Convenios no im-
Conferencia, que tras debate interno lo pasa a
votación en el pleno de ésta y debe ser aproba- plica, vaya por delante, un nivel de exigencia
do por mayoría cualificada de dos tercios. mayor del actual, sino un lenguaje claro cen-
trado en las obligaciones de los países miem-
¿Extraña, ante semejante procedimiento y bros para con sus empresas y trabajadores.
quorum cualificado, por no hablar de la supe- El que aquí se proponga un estándar de gra-
ración posterior de un número mínimo de ra- vedad media no está reñido con el hecho de
imponerlo con energía y nitidez y, después,
la Constitución ha sido modificado por la enmienda de 1922, declarar los incumplimientos sin rebozo. Con
que entró en vigor el 4 de junio de 1934; por la enmienda de lo cual entramos en la última contradicción.
1945, que entró en vigor el 26 de septiembre de 1946; por la
enmienda de 1946, que entró en vigor el 20 de abril de 1948;
por la enmienda de 1953, que entró en vigor el 20 de mayo de 2.5. Unas normas obligatorias
1954; por la enmienda de 1962, que entró en vigor el 22 de
con un control sociopolítico
mayo de 1963, y por la enmienda de 1972, que entró en vigor
el 1 de noviembre de 1974. de incumplimientos
42
Artículo 19.9 de la Constitución: Por iniciativa del Con-
sejo de Administración, la Conferencia podrá derogar, por ma- Desde siempre la naturaleza de los Con-
yoría de dos tercios de los votos emitidos por los delegados
presentes, todo convenio adaptado con arreglo a las disposi-
venios de la OIT ha suscitado extrañeza entre
ciones del presente artículo si se considera que ha perdido su los especialistas, al quedar muy lejos de los
objeto o que ya no representa una contribución útil a la conse- habituales Convenios entre Estados e incluso
cución de los objetivos de la Organización.
43
Artículo 14 de la Constitución: pueden proponer temas
y estándares los gobiernos de los Estados miembros, cualquiera 44
Pese a lo cual, la Organización madre durante sus pri-
de las organizaciones representativas, o cualquier organización meros veinte años de vida, la Sociedad de Nacionales, había de
de derecho internacional público. Entre éstas la ONU y sus alcanzar unanimidad en la votación para llegar a acuerdos, un
agencias especializadas tienen derecho a que sus “recomenda- requisito que para muchos está en el origen de su inoperan-
ciones” vengan “consideradas” a virtud del acuerdo ONU/OIT de cia cuando llegaron los tiempos difíciles a partir del crack de
integración adoptado por la Asamblea General de la primera, la 1929. Por su parte, Naciones Unidas –su organización madre
más importante de las cuales provino del Comité Económico y actual– requiere el voto mayoritario de dos tercios de los Esta-
Social de la ONU, el cual planteó la importante propuesta de dos presentes en la Asamblea General, aunque la votación solo
Convenio sobre libertad sindical que después vendría aprobada es realizable para algunos temas (artículo 18 de la Carta ONU);
como Convenio 87 (1948). En aquella ocasión, la federación por su parte, el Consejo de Seguridad requiere para la adopción
sindical internacional FSM junto a la confederación norteame- de acuerdos el voto favorable de 9 de sus quince miembros, y
ricana de sindicatos AFL utilizaron el Comité aludido para ob- entre los 9 a los cinco permanentes (artículo 27 de la Carta).
viar su no consideración como organismos de carácter público. 45
En este sentido, Servais, op. cit., p. 47.
48
Los Convenios pasarían a equivaler a las Recomenda-
46
Morellet J., “Un type original de traités: les conventions ciones de la Comisión Europea a los Estados miembros, de esca-
internationales du travail”, Revue critique de droit internatio- so valor formal pero alta incidencia práctica por las consecuen-
nal privé 1 (1938), pp. 181 ss. El propio N. Valticos permanecía cias de su incumplimiento. Recomendaciones que nada tienen
confuso sobre la naturaleza del ente en su artículo titulado en común con las Recomendaciones de la OIT, como es obvio.
significativamente “Contrat-Convention-Traité-Loi? Les con- 49
Cfr. por ejemplo OIT, Informe sobre la situación laboral
ventions internationales du travail”, Revue de sciences mora- y sindical en España, Ginebra 1969, cuyas conclusiones respec-
les et politiques 1996, pp. 403 ss. Sobre la incertidumbre en to a la situación durante la dictadura de aquel tiempo podían
cuanto al status de dichos Convenios, con especial relación a resumirse en las afirmaciones de que los convenios colectivos
su aplicación en los países miembros y sus relaciones con las no deberían estar supeditados a la aprobación del Gobierno,
leyes nacionales, cfr. Leary V.A., International Labour Conven- y que el sindicato único (la OSE) no era compatible con la li-
tions and National Law: The Effectiveness of the Automatic bertad sindical positiva “y negativa”. Recuérdese que una de
Incorporation of Treaties in National Legal Systems, Springer las contradicciones de la OIT radica en que en su seno admite
2013, pp. 139 ss. gobiernos autoritarios de diverso tenor. Sobre aquel Informe
47
A tal respecto es paradigmático el Código Internacional de la OIT y su efecto inmediato en la legislación nacional, vid.
del Trabajo, OIT, Ginebra 1957, vol. I, cuyas diversas partes y Tierno Galván E., “Comentarios sobre la Ley sindical española
subdivisiones de partes se dividen cada una entre la Sección A, de 17 de febrero de 1971”, Revista Internacional de Trabajo 3
Obligaciones, y la Sección B, Recomendaciones. (1972), pp. 267 ss. Un órgano muy poco conocido de resolución
La OIT se enfrenta a una honda contradic- tiene actualizada una lista de los países in-
ción entre la eficacia que actualmente se espe- cumplidores de sus obligaciones financieras,
ra de su acervo, como una norma mínima que publicada en internet, y el propio Secretario
debe respetarse a nivel mundial50, y las evasi- General hace público el hecho de quedar satis-
vas y dilaciones que continuamente encontra- fechas esas obligaciones en una carta formal51.
mos en los informes de seguimiento. Hallamos
de ordinario en las actas del CLS y la CEACR El Acuerdo de incorporación de la OIT a la
corteses invitaciones a cumplir lo establecido ONU como una de sus agencias internaciona-
allí donde el Convenio goza de la claridad y les contempla como algo muy especial el re-
rotundidad necesaria, pero poco más allá. curso al Tribunal de Justicia de La Haya por
parte de la OIT, una posibilidad que ha venido
Ahora bien: si la contradicción existe, el sobrevolando el largo contencioso del que he-
cómo salir de ella, e incluso el mismo hecho de mos hablado sobre si el Convenio 87 OIT, sobre
salir, plantean incógnitas de gran calado. ¿Pue- libertad sindical, contempla tácitamente o no el
de un organismo internacional de nuestras ca- derecho de huelga, como se comentó más arri-
racterísticas condenar a un Estado miembro? ba. Pero el Acuerdo no permite una decisión del
Una sanción, o la mera conminación a cumplir tipo de las sentencias en materia penal inter-
lo ratificado, podrían llevar al abandono de la nacional, sino únicamente la posibilidad para
Organización por el Estado miembro, cuando la OIT de requerir opiniones consultivas del
no al temor a ratificar, y ya conocemos el ba- Tribunal de La Haya, eludiendo así el requisito
jísimo nivel de ratificaciones. Tal fue la idea de legitimación de tratarse de un Estado52, pero
que sobrevoló a la modernización del Tratado de carácter no vinculante a menos que se pacte
de la OIT en la segunda postguerra, cuando lo contrario.
vinieron suprimidas las sanciones económicas
que contemplaba su artículo 28 al incumpli-
miento. Y sin embargo, una condena puede no 51
Artículo 19 de la Carta. En 2020 hay cinco Estados en mora,
envolver una sanción económica o de otro tipo, de los que Comoras, Santo Tomé y Príncipe, y Somalia podrán vo-
a pesar de lo cual puede incluso tener efectos tar en el presente período de sesiones, y República Centroafricana
y Venzuela carecen del derecho al voto. La carta del Secretario
devastadores en el ámbito de la opinión pú-
General publicada en la web de Naciones Unidas es del siguiente
blica y el prestigio del Estado incumplidor, o tenor, para el caso de Tonga: “Carta de fecha 20 de enero de 2020
bien esa condena puede establecer otros tipos dirigida al Presidente de la Asamblea General por el Secretario
de efectos negativos distintos a la sanción eco- General. En relación con mi carta de fecha 17 de enero de 2020
nómica, como la restricción del derecho al voto (A/74/642/Add.4), tengo el honor de comunicarle que Tonga ha
efectuado los pagos necesarios para reducir la suma que adeuda
o la pérdida de otras condiciones como Estado
a un nivel inferior al especificado en el Artículo 19 de la Carta de
miembro. El mero hecho de anunciar por una las Naciones Unidas. (Firmado) António Guterres”. Cfr. ONU, 74 Pe-
alta autoridad de la Organización la condena, ríodo de Sesiones, Tema 139 del Programa, Escala de Cuotas para
sacándola del anonimato de las actas de los el Prorrateo de Gastos de las Naciones Unidas, A/74/642/Add.5.
órganos examen implica una repercusión poco Respecto a la situación de los Estados privados del derecho al voto
indicados más arriba de esta nota, cfr. ibídem, Tema 141, A/74/327,
deseada por los incumplidores. En el ejemplo
Carta con fecha 23 de agosto de 2019 dirigida a la Presidenta de la
más notorio y actual, Naciones Unidas man- Asamblea General por el Secretario General.
52
Artículo 34 del Estatuto de Tribunal Internacional de
Justicia (TIJ): “Solo los Estados podrán ser parte en casos ante
de conflictos es el Tribunal Administrativo de la OIT, heredado el Tribunal”. Muy raramente ha recurrido la OIT al TIJ, en cuatro
de la Liga de Naciones cuando ésta se disolvió en 1946, y que ocasiones entre 1922 y 1932 relacionadas con el ámbito compe-
entiende de los conflictos con el personal de la Organización; tencial de aquella Organización en materia de trabajo agrícola,
al acogerse a su autoridad en los conflictos de personal otros trabajo de los empleadores, trabajo de directivos femeninos y
organismos de gran importancia, como la Organización Mun- transporte de emigrantes. Junto al Tribunal de Justicia coexiste
dial de la Salud, el Tribunal ha debido modificar sus normas y en La Haya el Tribunal Permanente de Arbitraje (TPA), de juris-
salir algo más a la luz. dicción mucho más amplia, pues entiende de casos públicos o
50
Así lo establece la Constitución OIT, artículo 19.8. Algu- privados, señaladamente los mercantiles de la CENUDMI. Las
nos Convenios reiteran esta disposición. decisiones arbitrales de la TPA son en principio confidenciales.
Hay modelos o ejemplos en otras esferas despidos en las empresas alemanas de menos
internacionales, no obstante tratarse de ex- de diez trabajadores o en las italianas de me-
cepciones, en aspectos muy concretos, como el nos de quince, así como en todas las empresas
deportivo (Tribunal Arbitral del Deporte), o en británicas para el tiempo inicial de empleo55.
el seno de organizaciones muy consolidadas, Mayor amplitud reviste en cambio la reforma
como el Tribunal Europeo de Derechos Hu- brasileña de 2017, al excluir de la legislación
manos en el Consejo de Europa, que pueden laboral en su integridad a los empleados que
servirnos de guía en nuestra indagación. O el perciban sueldos superiores a dos veces la
modelo CNUDMI de arbitraje comercial inter- pensión máxima de Seguridad Social. Son solo
nacional auspiciado asimismo por la ONU, que ejemplos que constituyen la punta del iceberg
en los últimos tiempos ha servido incluso para de una tendencia alentada por algunos gran-
la resolución de conflictos en ámbitos laborales. des países, y cuya desviación de los Convenios
Nos sirve a medias, en cambio, el modelo del ratificados habría que esclarecer a la vista de
Tribunal de Justicia Europeo en la UE, porque que el legislador OIT ha procurado cuidadosa-
sus poderes aparecen muy reforzados en el De- mente sortear los temas conflictivos –comen-
recho Originario de la Unión como una parte zando por el derecho de huelga– salvo valiosas
sustancial de la efectividad de los compromisos excepciones como el Convenio 158 (1982) sobre
adquiridos por los Estados miembros53, hasta terminación del empleo por el empleador, el
el punto de que la jurisprudencia del TJUE ha cual han ratificado solo 36 países entre los que
incluso motivado una cierta evolución de las no se encuentran Alemania, Italia, Reino Uni-
Directivas en el camino de la concreción. do, Países Bajos, Bélgica, Dinamarca, Estados
Unidos, China, Brasil y un largo etcétera. Y en
cuanto al derecho de huelga, la valiente inter-
2.6. Convenios ratificados con pretación tanto del CLS como de la CEACR de
importantes excepciones prácticas que se encuentra implícito en la libertad sindi-
cal del Convenio 87 (1948) se encuentra en pe-
¿Qué decir del grado de cumplimiento de ligro desde 2014 por la actitud discrepante del
los Convenios OIT cuando hasta los países más grupo empleador. Por lo demás, el muy espera-
celosos de los derechos laborales, como Alema- do y perfilado Convenio 190 (2019) sobre vio-
nia o Italia, establecen excepciones a ciertos lencia y acoso laboral, si bien contempla unos
aspectos más delicados de la legislación labo- ámbitos subjetivos y materiales muy amplios56,
ral? Sin duda el fenómeno no es tan simple, y define el acto prohibido como el comportamien-
de lo que escapan ciertos países podría venir to susceptible de causar un daño físico, sicoló-
admitido en los resquicios o las lagunas de la gico o económico dirigido a impedir el ejercicio
normativa internacional, como es el caso de los
países acabados de aludir cuando establecen
negociados para los empleados no funcionarios, como por ejem-
umbrales mínimos de aplicación de las normas plo el convenio para empleados federales BAT. Desde los años
sobre despidos, a cuya virtud quedan excluidas 1970 el Tribunal Constitucional Alemán lo ha entendido así, y ha
las pequeñas y medianas empresas, o en algún confirmado su posición en la sentencia 46/2018, de 12 de junio
caso también la negación del derecho de nego- de 2018, al declarar la prohibición conforme con la Constitución.
ciación colectiva y de huelga a los funcionarios Otros límites discutibles son la proporcionalidad y ultima ratio.
55
Salvo despido discriminatorio: Deakin S. y Morris G., La-
públicos54, o la exclusión de la normativa sobre bour Law, Hart Publishing, Oxford 2009, pp. 403-404. El perío-
do de dos años se estableció desde la Dismissal Order de 2012,
siendo antes de un año.
53
Cfr. por ejemplo VV.AA. (Malmberg J., ed.), Effective 56
Se aplica no solo a los trabajadores en relación laboral y
Enforcement of EC Labour Law, Iustus Förlag, en especial los no solo a la violencia por razón de género, a la vista del párrafo
capítulos 4, pp. 137 ss., y 5, pp. 223 ss.; Bercusson B., European 4 de su exposición de motivos, en donde cita a la discrimina-
Labur Law, Butterwoths, Londres 1996, pp. 97 ss. ción racial, de género, a los migrantes y a los discapacitados,
54
DÄUBLER W., Derecho del Trabajo, MTSS, Madrid 1994, faltando solo las discriminaciones religiosas, políticas y por
pp. 898-899. El gobierno alemán les aplica los niveles salariales razón de edad.
que la OIT luchó por ampliar sus competencias En el elenco de sectores aparecen casi de
más allá de la industria los Convenios desple- manera testimonial algunos grupos de traba-
garon una cierta obsesión por diferenciar entre jadores de enorme importancia por distintas
las regulaciones dedicadas solo al sector secun- razones, acreditando en su presencia/ausen-
dario de aquellos otros centrados en la agricul- cia hasta qué punto la OIT está perdiendo
tura, en el comercio, en el trabajo marítimo y el tren de la historia: los emigrantes solo
de estiba, en el comercio y oficinas, o genérica- aparecen en los Convenios 21 (1926) y 66
mente en trabajos no industriales. La sectoria- (1939), el primero sobre inspección de trabajo
lización dura bastante tiempo como elemento de condiciones laborales y el segundo sobre
caracterizador, en una cadencia normativa que protección de sus derechos, este último reti-
admitía una regulación por fases, comenzando rado en el año 2000 por no haber obtenido
por la industria y siguiendo después por el tra- ninguna ratificación68; respecto al segundo
bajo marítimo y portuario, la agricultura, los colectivo, el de trabajadores domésticos, solo
servicios, y tardíamente el trabajo de indígenas le dedica atención muy reciente el Convenio
o en territorios no metropolitanos60, acompa- nº 189 (2011), que once años después solo ha
ñados por menciones esporádicas a subsecto- obtenido 29 ratificaciones y cuya importancia
res determinados como la industria textil61, la deriva de tratarse de uno de los colectivos si-
minería62, las obras públicas y la edificación63, tuados en el anillo periférico del Derecho del
fábricas de botellas64, el transporte por carrete- Trabajo, donde se sitúan otros importantes
ra65, o el empleo en hoteles y restaurantes66. La conjuntos surgidos de la globalización y la
segmentación de un mismo tema en los diver- digitalización, ni siquiera mencionados, como
sos sectores ha sido corregida en parte median- son los del trabajo a distancia y el trabajo en
te la revisión y refundición de algunos de ellos, plataformas digitales.
pero aún hay mucha tarea por hacer en un pa-
norama fragmentado que solo muy tardíamen-
te, en torno a la década de 1960, comenzará a 3.2. Ambigüedades
remitir y a fijar el objeto de los Convenios por
la materia antes que por el sector, con rema- Poco hay que añadir sobre este rasgo ca-
nentes en el trabajo marítimo y agrícola hasta racterístico después de lo comentado en pági-
prácticamente nuestros días67. nas anteriores respecto a las diferencias eco-
nómicas y políticas de los Estados miembros y
el sistema riguroso de elaboración normativa.
tas de Derecho del Trabajo más antiguas también se refieren a Para llegar a alcanzar los dos tercios de votos
aquél pasado desde su denominación: Droit Ouvrier, Industrial en la Conferencia, los grupos deben aunar sus
Law Review, a veces en el límite de la confusión con denomi- contradictorias fuerzas en base a ceder posi-
naciones mercantiles. ciones, lo cual se traduce en textos deletéreos
60
Convenios 50 (1936), 64 y 65 (1939), 82, 83, 84, 85 y 86
(1947), 104 (1955), 110 (1958), y 169 (1989).
en ocasiones o, con mayor frecuencia, en cláu-
61
Convenio 61 (1937). sulas de exoneración o requisitos de acomodo
62
Minas de carbón, Convenios 31 (1931); minas en gene- a las circunstancias nacionales que al cabo
ral o trabajo subterráneo, Convenios 123 y 124 (1965) y 176
(1995).
63
Convenios 51 (1936), 62 (1937) y 167 (1988).
64
Convenio 49 (1935). (1935), o los relativos a la inspección de trabajo nn. 21 (1926) y
65
Convenios 67 (1939) y 153 (1979). 81 (1947), entre otros.
66
Convenio 172 (1991). 68
Establecía obligaciones para los Estados ratificantes de
67
Hasta ese momento los Convenios centrados en una controlar la captación o reclutamiento en origen, el traslado
materia concreta para todo el universo OIT habían aparecido y las condiciones de trabajo y regreso de los migrantes. El co-
también, aunque en minoría. Cabe reseñar los referidos a acci- mienzo de la Guerra Mundial debió impedir su aplicación en
dentes de trabajo y enfermedades profesionales de 1925 (Con- países importantes, lo que nos plantea un tema interesante de
venios 17, 18 y 19), el de fijación de salarios mínimos 26 (1928), sociología jurídica, el efecto arrastre de países líderes sobre el
el de trabajo forzoso nº 29 (1930), el de las cuarenta horas nº 47 resto de países, y cuáles podrían ser los primeros.
La OIT ha tenido dos vidas, una detrás de la mundialización: citando las más conocidas
otra, y la segunda muy condicionada por la pri- y no necesariamente por este orden, vemos la
mera a pesar de los esfuerzos para liberarla del expansión del trabajo precario y de los tipos
pasado. Desde el punto de vista de la produc- de contratos temporales y a tiempo parcial71;
ción de Convenios el paso de una a otra va a ser la fragmentación del poder de dirección en el
muy específico, por lo que no nos estamos refi- outsourcing, las subcontratas, cadenas de con-
riendo al hiato producido en la Segunda Gue- tratas, franquicias y concesionarias; la expan-
rra Mundial, cuando la OIT casi se extingue y sión de las zonas grises y relaciones labora-
un número mínimo de sus funcionarios se tras- les especiales72; la aparición en escena de las
lada a Montreal y resiste los duros años hasta EMNs y en seguida las cadenas de suministro
que se firma la paz y puede volver a Ginebra, internacional; el debilitamiento del sindicalis-
ahora ya bajo el patrocinio de la ONU, en cuyo mo y la irrupción generalizada de los derechos
seno resurge entonces modernizada y hasta fundamentales “inespecíficos”; la laboraliza-
iluminada por la Declaración de Filadelfia. El ción de los funcionarios con la expansión de la
tránsito al que ahora nos referimos, en cambio, Administración de servicios, desde la sanidad
se produce como una crisis de identidad antes a la justicia73; la normalización de la figura
de aquella conflagración europea, pues llega de del trabajo autónomo dependiente, o trabajo
la mano del Tribunal Internacional de Justicia colaborativo; la difusión del trabajo a distan-
cuando se pronuncia en 1922 sobre el tema de cia y del trabajo en plataformas… Solo alguna
si la OIT únicamente tenía por objeto al traba- alusión o Convenio esporádico tratan alguno
jo industrial y marítimo, o si por el contrario de esos bloques de materias que absorben la
podía también atender al trabajo agrícola, una producción científica de nuestros días. Que en
aspiración largamente pretendida por unos y materia de derechos fundamentales inespecí-
refutada por otros, hasta que el gobierno fran- ficos apenas hallemos las declaraciones bási-
cés formula la petición de opinión consultiva70. cas, pese al gran debate actual74, y que en ma-
La respuesta positiva del Tribunal abrió la teria de relaciones laborales internacionales
puerta a la “segunda vida” de la OIT, orienta- apenas podamos contar un par de Convenios
da al trabajo subordinado en su conjunto, pero sobre migrantes75, es solo una muestra de la
no por ello dispuesta a abandonar su impronta nostalgia por un tiempo pasado que envuelve
industrial, ese pensamiento obrerista del que a la OIT, desconcertada hoy día ante la glo-
a veces se desvinculaba para enseguida volver. balización y la crisis del Derecho del Trabajo
tradicional que plantea interrogantes como el cio o a la industria, etc.– como temática –
de si existe semejante rama del Derecho, o si Convenios en materia de Seguridad Social,
la misma ha muerto. horas de trabajo o prevención de riesgos la-
borales, pongamos por caso–. Las tareas de
La OIT pasa de puntillas sobre todas esas refundición se dan con normalidad en otros
materias postindustriales desde hace cincuen- organismos internacionales, por ejemplo en
ta años, mientras dedica numerosos conve- la Unión Europea para sus Reglamentos y
nios a horas de trabajo, edad mínima, trabajo Directivas, y tienen larga tradición en los
nocturno, descanso y vacaciones, seguridad propios Estados, en algunos de los cuales
y salud, seguridad social, y por supuesto los adoptan una denominación altamente indi-
mismos temas sectorializados en la multitud cativa: Bereinigungsgesetze, leyes de sanea-
de convenios referidos a la industria, la agri- miento o limpieza normativa. El problema
cultura, la construcción, la gente de mar, el de la reiteración de materias al adoptar dos
comercio, la minería, etc. Temas importantes perspectivas distintas, material y sectorial,
desde luego, pero fragmentados y sectorializa- se producirá con frecuencia al aflorar los
dos hasta la extenuación, en tanto que el nue- pleonasmos o reiteraciones, y podrían dar
vo Derecho del Trabajo, ya cincuentón, apenas lugar en un momento posterior a la deroga-
viene aludido. ción de los convenios sectoriales. Entretanto
habría de respetarse la voluntad del legisla-
dor, refundiendo en el apartado sectorial allí
4. DIEZ PROPUESTAS DE REFORMA
donde el Convenio de origen así lo haga –por
ejemplo, el Convenio sobre horas de trabajo
Las propuestas para la simplificación y mo- en las minas de carbón 1931–, o a la inversa
dernización de la OIT, y más específicamente con idéntica guía –verbigracia, el Convenio
de sus Convenios, ya ha sido contemplada en sobre protección contra las radiaciones de
otro lugar por quien escribe, y a sus páginas 1960–.
hemos de remitirnos por mor de sincretismo76.
Aquí solo abordaremos su enumeración y al- Un lugar aparte lo ocupan los varios con-
gunas precisiones complementarias. venios sobre territorios no metropolitanos
83, 84 y 85 (1947), trabajadores indígenas 50
(1936), 64 y 65 (1939), 86 (1947), 104 (1955),
4.1. Impulsar Textos Refundidos 107 (1957), y 169 (1989), o acaso plantaciones
por familias de Convenios 110 (1958). En realidad versan sobre los lími-
tes del trato igual, y deben someterse a una
Más allá de las revisiones y derogaciones refundición pero al mismo tiempo a una mo-
habidas, la OIT debe acometer una actua- dernización en donde queden suprimidas an-
ción general en pro de una simplificación y tiguas exoneraciones como las que vemos en el
clarificación del panorama, tanto por secto- caso del Convenio sobre plantaciones nº 110,
res –Convenios referidos, por ejemplo, a la donde los Estados ratificantes pueden no reco-
agricultura, o a la gente de mar, al comer- nocer la libertad sindical de los trabajadores
(Parte X)77.
76
Vid Ojeda Avilés A., “Diez propuestas sobre el futuro de
los Convenios OIT”, Documentación Laboral, número mono- 77
Estos Convenios han tenido escaso número de ratifica-
gráfico sobre El futuro del trabajo que queremos, 117 (2019), ciones. Valgo como ejemplo el aludido 110 (1958) sobre trabajo
pp. 73-91; del mismo, “Del mundialismo a la globalización. Un en plantaciones tropicales, ratificado por 12 estados, con dos
balance de los Convenios de la OIT y su proyección futura”, Re- denuncias. Brasil, país más importante de los que han ratifi-
vista de Trabajo y Seguridad Social CEF 434 (2018), pp. 1-35; cado, lo denunció en 1970. El 169, sobre pueblos indígenas y
del mismo, “La OIT y el pie cambiado de la globalización”, Tra- tribales, ha sido ratificado por 23 países, entre ellos España,
bajo y Derecho, monográfico 10 (2019), pp. 1-16. Luxemburgo, Noruega o Países Bajos.
78
OIT, International Labour Code 1939, Montreal 1941,
con prefacio de E. Phelan, Director General desde 1941 a 1948. al correspondiente a las relaciones colectivas (Libro VII), sobre
La edición impresa es difícil de encontrar, pero la OIT dispone sindicatos, convenios colectivos y arbitraje. Los últimos Libros
de reproducción digital. Comprende 964 páginas y se divide en adolecen asimismo de falta de sistemática, pues el IX regula un
dos partes, una sistemática de Convenios y Recomendaciones, denominado Código Internacional de la gente de mar, seguido
y otra de Apéndice con “otros estándares de política social”. por un Libro X sobre política social de los territorios insuficien-
El segundo Código lleva el título de Código Internacional de temente desarrollados, en el cual se incluye la esclavitud, el
Trabajo 1955, Ginebra 1957, con prefacio de D. Morse, Director trabajo forzoso, el reclutamiento, los trabajadores migrantes, la
General, y es la versión española del texto también en lengua formación profesional, la seguridad y salud, etc., de esos terri-
inglesa y francesa, en dos volúmenes: el primero, una versión torios. El Libro XI contempla las Migraciones, y el XII y último se
sistemática de los Convenios y Recomendaciones desde 1919 refiere a una materia puramente administrativa, las estadísticas
a 1955, y el segundo con anexos de “otras normas de política de salarios y otras informaciones.
social formuladas por la OIT o con su colaboración”. En esta 82
Ha de tenerse en cuenta que las “revisiones” de los
versión de 1955 solo el volumen I comprende 1416 páginas, Convenios OIT no siempre consisten en refundiciones, sino más
con numerosas y detalladísimas notas a pie de página con bi- bien lo contrario, son modificaciones o actualizaciones que
bliografía y remisiones de alto valor. incluyen las novedades habidas desde que s aprobó el texto
79
Morse D., “Prefacio” al Código Internacional de Trabajo originario, por lo que de ordinario se exige la ratificación de
1955, p. VI. este nuevo Convenio. Vid., por ejemplo, el Convenio revisado
80
Morse D., “Prefacio”, p. VI: “El Código… no obliga, per se, de accidentes de los estibadores 32 (1932), o el revisado de
a nadie. Constituye simplemente una recopilación sistemática enfermedades profesionales 42 (1934), los revisados de vaca-
en forma de código”. ciones, alojamiento y condiciones de trabajo de marinos, res-
81
Verbigracia, se ubicaba a mitad del texto la normativa pectivamente 91, 92 y 93 (1949), el revisado de maternidad 103
sobre trabajo de mujeres y menores Libros III y IV en el segundo (1952), el revisado por segunda vez de condiciones de trabajo
Código), cuando en puridad la regulación de las personas de- de marinos 109 (1958), el revisado de vacaciones pagadas 132
bería anteceder al momento constitutivo de la relación laboral, (1970), los revisados de seguridad social y repatriación de gente
en cuanto presupuestos subjetivos de la misma. O la ubica- de mar, respectivamente 165 y 166 (1987), y el revisado sobre
ción de la seguridad social, que forma el Libro VI y precede documento de identidad de la gente de mar 185 (2003).
vires del texto que le presente aquélla antes Pues bien, en la base de la pirámide que-
de someterlo a votación en la Conferencia. dan aún dos derechos que contrastan violen-
tamente con la normalidad de los demás en
Un texto puramente codificatorio como el ese nivel: no es lo mismo hablar del derecho
aquí postulado dejaría la masa normativa de a la vida o a la existencia digna que del dere-
la OIT en la quinta parte de los antiguos Có- cho a vacaciones o del documento de identi-
digos de 1939 y 1951, y el jurista internacio- dad de los marinos, pongamos por caso, y en
nal o estatal hallaría directamente la norma las Declaraciones Universales y de Derechos
buscada, desnuda y limpia de adherencias Humanos la vida y la existencia digna vienen
sociopolíticas y de reiteraciones innecesarias. proclamados habitualmente como derechos
La moda de los códigos gigantescos, del estilo fundamentales. Uno sería el derecho a la vida
del Code du Travail francés, donde hay todo y a la integridad física y mental, que vendría
tipo de normas, ha pasado ya, y hay que vol- protegido por los Convenios referentes a la
ver a las leyes y códigos breves en un mun- prevención de riesgos laborales, y el otro sería
do ahogado en la información. El ejemplo de el derecho a la existencia digna, que vendría
los Códigos clásicos, desde el de Justiniano al protegido por los Convenios sobre seguridad
de Napoleón, nos muestra el camino, que en social, tanto de pensiones como de prestacio-
su momento siguieron el Código del Trabajo nes periódicas84.
español de 1926 y las Leyes de Contratos de
Trabajo 1931 y 1944, y es aún la tónica del El problema en uno y otro caso radica en
Estatuto de los Trabajadores. la dificultad de aislar uno o dos Convenios sig-
nificativos de entre la pléyade de los que se
refieren a ambos temas. En esos dos capítu-
4.3. Completar la cúspide de los Convenios los sintéticos, prevención de riesgos laborales
fundamentales y seguridad social, se agrupan por una parte
más de 35 Convenios y por otra casi 20, solo
La Declaración de 1998 sobre principios y superados en número por la multitud de Con-
derechos fundamentales en el trabajo intro- venios dedicados a marinos y pescadores.
dujo un trascendental sesgo en el caótico pa-
norama de Convenios OIT al determinar una Pues bien, de los referidos a prevención de
jerarquía entre unos derechos y convenios riesgos laborales, tan volcados en determinar
que pasaban a considerarse fundamentales, riesgos y sectores específicos, hay dos Conve-
y otros que mantenían un status común, de- nios que tienen una mayor vocación de com-
nominado técnico. Las medidas de promoción prensión y síntesis, en concreto el 155 (1981),
para respaldar a los primeros que acompaña- sobre seguridad y salud de los trabajadores,
ron a la división han contribuido a un ines- y el 161 (1985), sobre servicios de salud en el
perado aumento de ratificaciones de los ocho trabajo. Han tenido un nivel de ratificaciones
Convenios significativos sobre derechos fun- intermedio, 69 y 33 respectivamente, y se com-
damentales83. plementan en cuanto a las materias regula-
83
Los derechos declarados como fundamentales son: 1951 (núm. 100); Convenio sobre la abolición del trabajo forzo-
libertad sindical y negociación colectiva, la eliminación del so, 1957 (núm. 105); Convenio sobre la discriminación (empleo
trabajo forzoso u obligatorio, la abolición del trabajo infantil y ocupación), 1958 (núm. 111); Convenio sobre la edad mínima,
y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y 1973 (núm. 138); y Convenio sobre las peores formas de trabajo
ocupación. Los Convenios declarados fundamentales en cuanto infantil, 1999 (núm. 182).
que básicos de tales derechos son: Convenio sobre el trabajo 84
Asimismo la Conferencia OIT 2001 abordó exhausti-
forzoso, 1930 (núm. 29); Convenio sobre la libertad sindical y la vamente el carácter de derecho fundamental de la Seguridad
protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87); Conve- Social, en cuanto instrumento esencial de cohesión social. Cfr.
nio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, Humblet M. y Silva R., Standards for the XXIst Century. Social
1949 (núm. 98); Convenio sobre igualdad de remuneración, Security, OIT, Ginebra 2002.
das, aun cuando su excesiva genericidad deja 4.4. Un Tribunal de Justicia Internacional
bastante que desear. para la aplicación de los Convenios
mismo se redujo a unos cuantos casos compe- actuar de semejante órgano. Uno de los as-
tenciales en los años 1920, como ya vimos, y pectos principales radica en la legitimación
cuando se ha planteado en el último decenio activa y pasiva para comparecer ante el Tri-
la posibilidad de acudir de nuevo a él con mo- bunal. ¿Quedan legitimados para demandar
tivo del profundo conflicto suscitado por los los sujetos individuales? ¿Son únicamente
empleadores en torno a la existencia o no del demandables los Estados ratificantes? La
derecho de huelga en el Convenio 87 no ha ha- riqueza de matices y el peso de las decisio-
bido voluntad de hacerlo por ninguna de las nes emanadas de casos individuales tanto
partes. El TIJ, por otra parte, es un tribunal en el Tribunal de Justicia UE como en el de
de competencia general, poco conocedora de Derechos Humanos de Consejo de Europa
los vericuetos laborales, y con respecto a la efi- inducen a postular por el nivel individual
cacia del procedimiento utilizable por la OIT, de denuncias, aun a fuer de conducir a una
el de opinión consultiva, sus opiniones se acer- posible saturación del Tribunal. En cuanto
can a la naturaleza de un dictamen pericial. a la legitimación pasiva, habremos de tener
presente cómo nuestro tiempo asiste a la
Tan importante como el órgano y su proce- incorporación de grandes multinacionales
dimiento es la publicación de la decisión, que al escenario mundial, en muchos casos con
no puede quedar en la interioridad de las par- presupuestos e impacto muy superiores a
tes, como sucede con los arbitrajes privados, los de multitud de pequeños países de li-
sino que ha de tener la fuerza de una difusión mitada economía. Son ellas las que dirigen
urbi et orbe al menos en los medios telemáticos actualmente el curso económico global, con
y con el respaldo de una autoridad relevante, el apoyo entusiástico de sus países respec-
quizá su presidente, o acaso el Director de la tivos, desde Estados Unidos a China. Por
OIT87. De cualquier modo hay modelos a tener ello el ámbito pasivo debería ampliarse a
en cuenta, ya muy consolidados, que más allá ellas, siempre que el país de bandera o el
de los modelos arbitrales conocidos nos con- país donde se produce la infracción –esta
ducen a dos ejemplos relevantes, el Tribunal segunda alternativa es importante– hayan
de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal ratificado el Convenio cuya violación se de-
de Derechos Humanos del Consejo de Europa. nuncia.
La rotundidad en decidir si la legislación
de un Estado se acompasa a lo ratificado ante
4.5. Un listado de incumplidores
la OIT, o no, lleva a plantear el tema de las
sanciones. Las económicas, ya lo vimos, se su-
primieron del texto de la Constitución, pero La OIT publica sin problemas el listado
existen otras de privación temporal o defini- de países no ratificantes de cada Convenio89,
tiva de derechos, admoniciones, nulidades, e pero no el de países incumplidores, una in-
incluso la inexistencia de sanciones, como nor- congruencia quizá debida al hecho de que los
mas imperfectae88. organismos encargados de controlar los in-
cumplimientos no son siempre precisos en sus
De todo ello emerge la necesidad de un opiniones. El listado de incumplidores debería
reglamento de procedimiento que oriente el dimanar, pues, de las decisiones del Tribunal
de Justicia Internacional acabado de propo-
ner, tenga el carácter de arbitral o no, y hacer-
87
En parecido modo a como en la ONU es el Directo Ge- se siempre con publicidad.
neral quien firma las cartas de suspensión del derecho al voto
de los países que incumplen el pago de sus cuotas durante dos
años sucesivos, y las de recuperación de aquél. 89
Lo hace en la relación de Convenios y sus ratificaciones,
88
Recuérdese la clasificación de las normas de la Pandec- donde, además del número de éstas y las denuncias, incluye el
tística entre leyes perfectae (nulidad y sanción), minus quam listado de los países no ratificantes. No es una lista única, sino
perfectae (solo sanción) e imperfectae (ni nulidad ni sanción). fragmentada para cada Convenio.
¿Debería venir dicho listado de incumpli- zon o Union Carbide, tienen capacidad para
dores acompañado de la respectiva nota de imponer en sus contratos el tribunal compe-
cumplimiento cuando el infractor se aviniera tente para resolver los posibles conflictos con
a cumplir, como ocurre en la ONU en los casos usuarios o trabajadores, y evidentemente se-
parecidos de incumplimiento de los países90? ñalan al más ventajoso para sus intereses91.
La respuesta debe ser afirmativa, pues tan Esta práctica habitual se denomina eufemís-
importante debe ser la publicidad de la con- ticamente forum shopping, y suele envolver,
dena como de la redención. La nota en tales más allá de la elección del tribunal más bene-
casos debería ser adjuntada a cada sentencia ficioso, el de la legislación de ese tribunal, el
por la Oficina, previa instancia acreditada del llamado lex shopping.
deudor.
Pues bien, aun cuando muy lejano y ex-
Respecto al listado de EMNs infractoras y traño a los intereses clásicos de la OIT, la
a las notas adjuntas de cumplimiento, la res- cuestión forma la base desde la que abordar
puesta debe ser la misma, dada la importan- otras muchas derivas globales de las EMNs,
cia de tales casos. y un Convenio al respecto abriría una brecha
mundial en ese mundo casi intocado del poder
multinacional.
4.6. Completar el salto a la globalización
Abordar una regulación del forum shop-
La OIT ha de romper el techo de cristal ping envuelve dificultades obvias en la armo-
de la problemática estatalizada, pero poco ha nización de los intereses en conflicto de las
hecho hasta el momento para incorporarse al cuales solo hay escape acudiendo a soluciones
mundo global de las decisiones con impacto objetivas y equitativas que puedan venir apo-
simultáneo, quizá porque los protagonistas yadas por el mayor número de países gracias a
en él no sean los Estados, sino las empresas esas cualidades intachables. Para lo cual dis-
multinacionales. Ya sea directamente o a ponemos de un modelo de ya larga tradición
través de franquicias, subsidiarias o subcon- y que ha sido capaz de funcionar en medio de
tratistas, las EMNs introducen reglamentos una amalgama de países de diverso poder eco-
o algoritmos uniformes de actuación en cuyo nómico. Hablamos de los Reglamentos sobre
seno se producen violaciones de los Convenios tribunal competente y sobre ley aplicable de
OIT contra cuya globalidad solo los sindicatos
internacionales, las organizaciones no guber- 91
La tragedia de Bhopal, India, en 1984 por un escape de
namentales de derechos humanos y las redes gas tóxico en la fábrica de pesticidas de Union Carbide (UCC)
sociales hacen frente por el momento. que mató a unas 20.000 personas, se inició con actuaciones
de un grupo de afectados ante los tribunales estadounidenses,
Sin duda que hay diversas vías de incorpo- huyendo de las mínimas indemnizaciones que podrían obtener
rarse de lleno a la globalización, pues son múl- en los tribunales indios, pero los primeros rechazaron su com-
tiples sus manifestaciones. Hay sin embargo petencia alegando el principio de forum non conveniens. Los
tribunales indios juzgaron a los directivos de la filial local de
un tema primordial y también el más lejano
la empresa a dos años de prisión y multa de unos 9.000 euros,
para la óptica de la Organización. Ocurre que mientras que UCC abonó al Estado indio una indemnización de
las multinacionales, llámense Vueling, Ama- unos 500 millones de dólares que se emplearon mayormen-
te en reparar infraestructuras (!) y algo en el pago de gastos
médicos a los afectados supervivientes, unos 600.000. Vid. al
respecto Broughton E., “The Bhopal disaster and its aftermath:
90
Nótese que aquí decimos “parecidos”, no idénticos. Las a review”, Environmental Health (2005) 4-6. El autor concluye
sentencias y opiniones consultivas del Tribunal Internacional afirmando que “As further insult, UCC discontinued operation
de Justicia no llevan incorporadas nota alguna de cumplimien- at its Bhopal plant following the disaster but failed to clean
to cuando el infractor cumple, pues dichas notas o cartas solo up the industrial site completely. The plant continues to leak
existen en caso de incumplimiento de las obligaciones finan- several toxic chemicals and heavy metals that have found their
cieras de un Estado para con Naciones Unidas. way into local aquifers”.
la Unión Europea, en cuyos preceptos referi- hallan en las leyes de defensa de la compe-
dos a los conflictos laborales se reconoce bási- tencia un motor ideal para lograr precios ba-
camente la competencia de los tribunales del ratos para los productos nacionales. Däubler
lugar de trabajo o de la sede de la empresa, o ha estudiado con detenimiento la agónica
del lugar con los vínculos más estrechos con tensión entre las leyes antitrust y la activi-
el asunto92. dad sindical en Estados Unidos y Alemania,
pero igual podemos decir de cuanto viene
ocurriendo en España, a la vista de las ya
4.7. Un Convenio sobre competencia numerosas sanciones impuestas por la Co-
desleal laboral misión de Defensa de la Competencia por la
actividad negociadora entre sindicatos y em-
Una nueva paradoja en el ámbito inter- presas, por ejemplo en el sector portuario.
nacional tiene su campo de acción en ma-
teria de competencia desleal, cuyo soporte Paradójicamente, los convenios colectivos
institucional hallamos en la existencia de luchan contra las prácticas abusivas de sa-
una organización potente para combatir los larios bajos y condiciones laborales indignas,
abusos comerciales –aunque en el momen- pero se encuentran con que ellos a su vez vie-
to presente afectada por ciertas prácticas nen considerados por los órganos antitrust
nacionales–, la Organización Mundial del como prácticas abusivas.
Comercio, en tanto que lo habitualmente De ahí la conveniencia de fijar con claridad
conocido como dumping social no encuentra en un Convenio OIT que el trabajo no es una
quien le haga frente con decisión. Más toda- mercancía y por ello no puede considerarse la
vía, desde los organismos estatales de lucha negociación de condiciones para un trabajo
contra las prácticas abusivas mercantiles se digno como atentatoria para la libre compe-
llega a considerar al arma principal de mejo- tencia mercantil.
ra de las condiciones de trabajo, el convenio
colectivo, y a los acuerdos entre empresarios
y trabajadores, como prácticas de compe- 4.8. Impregnar de bilateralismo
tencia desleal, al establecer condiciones de la transnacionalidad
trabajo pactadas entre diversos agentes del
mercado a lo que los organismos de defensa
La OIT tiene a gala sustentarse sobre el
de la competencia denominan prácticas co-
modelo tripartito, una fórmula muy ambiciosa
lusorias. Finalmente algunos países han de-
que a ratos puede dar enormes frutos, por lo
clarado expresamente que los convenios co-
que es bien conocido en muchos países como
lectivos no constituyen competencia desleal
medio de solventar situaciones coyunturales
porque el trabajo no es una mercancía ni
de crisis como se vio en los Acuerdos de Gre-
las condiciones de trabajo pueden entrar en
nelle franceses de mayo de 1968, pero que de
la lucha por el mercado, pero muchos otros
pretender una continuidad institucionalizada
topa con grandes “dificultades de puesta en
92
Reglamento “Bruselas I bis” sobre jurisdicción compe- coherencia”, mientras que los planteamientos
tente 1215/2012, artículos 18 a 21, con disposiciones además del tripartismo pragmático y ocasional condu-
sobre la prorrogatio fori. Y Reglamentos “Roma I” sobre legis- cen a cooperaciones limitadas93. De ahí una
lación aplicable a las obligaciones contractuales 593/2008,
artículo 8, y “Roma II” sobre obligaciones extracontractuales
864/2007, artículo 9. Hay otras normas comunitarias de con-
flicto específicas para determinados aspectos de la relación la- 93
En este sentido, Freyssinet J., “Les responses tripartites
boral o su entorno, como por ejemplo la jurisdicción aplicable à la crise économique dans les principaux pays d’Europe occi-
en los desplazamientos de trabajadores o en empresas multi- dentale”, OIT, document du travail 12 (2010), pp. 7 a 35. Como
nacionales. Véase al respecto Ojeda Avilés A., Derecho Transna- ejemplos de países de tripartismo institucional pone el autor a
cional del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia 2013, pp. 86 a 116. Bélgica, Países Bajos, Irlanda, Francia y España, mientras que
parte de las enormes dificultades soportadas ofrecer su ayuda a las partes para el cumpli-
para mantener en marcha una Organización miento de las normas OIT ratificadas por cada
donde no solamente todo lo principal se acuer- país, en un paso más allá que el de la mera
da de manera tripartita, sino que por añadi- promulgación de una normativa de transposi-
dura se piden mayorías cualificadas para ver ción interna.
aprobados los Convenios.
96
VV.AA. (Corley-Coulibaly M., coord.), Dimensiones so-
ciales de los acuerdos de libre comercio, OIT, Ginebra 2013,
edición revisada 2015, con un amplio estudio de esos acuerdos
entre 1990 y 2013.
97
En este sentido, Hoang Ha Hai, “The Social Dimension
in EU Free Trade Agreements: ASEAN Perspectives”, European
Review 4 (2017), pp. 532 ss.
RESUMEN
Hablar del bosque de Convenios de la OIT cuando acabamos de doblar la esquina del
centenario de la institución nos plantea en primer término un interrogante relativo a algo
tan inmediato como es la enorme acumulación y desorganización de normas que presenta
el organismo en estos momentos, una reflexión impregnada en la duda de si tamaño des-
barajuste pudiera, al cabo, mermar o anular la finalidad para la que iban destinadas esas
normas; pero también implica una petición de principio, pues de inmediato nos damos
cuenta de que el bosque, o en otras palabra, la maraña que nos impide una clara visión
del conjunto, podría no ser únicamente una cuestión de los Convenios, sino obedecer a
problemas que aquejan a la OIT en su conjunto, ese organismo impenetrable parapetado
en el gigantesco edificio de las afueras de Ginebra, casi una ciudad dentro de otra, cuyos
largos pasillos de innumerables puertas nos producen una sensación de desasosiego al
transitar por ellos. El bosque de convenios podría ser, en tal caso, una sinécdoque más
a las que nos tiene acostumbrados el Derecho del Trabajo, en donde se alude al todo por
la parte, a la OIT por su producto más significativo, los Convenios. Lo cual nos lleva, en
definitivas cuentas, a indagar en la existencia del todo en sus alargadas sombras, antes
de abordar ese elemento básico con el que se engancha in primis al lector.
Que la naturaleza boscosa no sea únicamente predicado de los Convenios, sino también de
la fuente de donde manan, nos llega como sensación de este siglo XXI que en el presente
nos trae más un paisaje finisecular que el que correspondería a los inicios de algo, en modo
muy parecido a como los comienzos del XX se consideraron más como pertenecientes a un
siglo XIX largo que como ruptura de lo anterior e inicio de una nueva época, fase que se
atribuyó más propiamente al turbulento período que siguió a la Primera Guerra Mundial.
Y quién sabe si la pandemia del coronavirus podría servir como colofón del XX y reinicio
de una sociedad del siglo XXI, ya plenamente liberada de tantos aspectos nacidos en el
XX pero ahora renqueantes.
El que un organismo regulador continúe siendo necesario para el progreso general no
implica que la OIT por el mero hecho de existir sirva ya para el propósito que le dio vida.
Hemos visto cómo en el momento presente remaría contra corriente del impulso principal,
neoliberal o mercantilista, hasta el punto de llevarnos a considerar que posiblemente la
mayoría de los protagonistas internacionales optarían por su supresión. Si miramos la
composición tripartita de los órganos directivos de la OIT, la gran mayoría del grupo
empresarial votaría a favor de convertir a este organismo en un mero cuerpo consultivo,
y otro tanto cabría decir del grupo gubernamental; y para nuestra gran sorpresa,
algunas fuerzas sindicales presentes en la Conferencia o en el Consejo de Administración
seguirían la misma pauta, celosos de sus prerrogativas a nivel nacional
Un organismo internacional puede además petrificarse, como es habitual en todo
organismo a resultas de sus condiciones estructurales, de manera que pasado un tiempo
ya no responda a las expectativas creadas a su inicio. Así, el hecho de que exista la OIT no
debe llevarnos a pensar que mantiene el mismo impulso y visión en la problemática de las
relaciones laborales internacionales y nacionales, y de ello tendremos ocasión de hablar
más adelante. En realidad, Piketty habla de establecer una democracia internacional
que impulse los derechos democráticos, sin aludir a ningún organismo concreto, y si lo
hacemos aquí nosotros es porque en el ámbito laboral ya existe la OIT y sus Convenios
normativos, pero cabría llegar a la conclusión de que ha perdido su utilidad y cabría
buscar una alternativa en un procedimiento inorgánico, en una democracia en marcha
gracias al impulso colectivo de los sujetos internacionales, dotada de la flexibilidad que
le falta a un organismo, aunque también de la facilidad para desaparecer allí donde los
organismos resisten.
A medida que avanzaba la globalización, el papel inicial de la OIT como gran regulador
internacional del mundo del trabajo se difuminaba perceptiblemente, hasta llegar a un
estado que podríamos denominar de postración al celebrar la efeméride de su centenario.
Imperceptiblemente, la globalización ha ido imponiendo un estilo que no es tanto una
norma de ética cuanto una práctica o hábito de funcionamiento de las multinacionales,
ante cuyo poder los estados se sienten inermes. Dicha práctica es el neoliberalismo,
soterrado bajo el principio de que el intervencionismo provoca mayores daños que los que
viene a resolver. La fórmula es bien conocida: dejad a las manos ocultas de la economía
que resuelva los problemas “naturalmente”, sin forzarla a soluciones que han demostrado
con creces una deriva totalitaria. Ante semejante práctica, no solo la OIT, sino también
otras organizaciones vinculadas a la ONU, se encuentran en crisis, con una diferencia:
que las demás organizaciones no han nacido, como la OIT, para llevar a efecto una norma
de ética, cual es en el ámbito laboral la de que el trabajo no es una mercancía y debe ser
tratado dignamente.
La pandemia mundial del coronavirus –con el precedente de algunas catástrofes laborales
de repercusión internacional protagonizadas por las multinacionales– ha supuesto un
revulsivo al entreguismo y ha demostrado la necesidad de unas reglas de juego, de unos
mínimos, en las relaciones laborales internacionales: el cierre total de las fábricas y
comercios, la situación de los trabajadores –rehenes involuntarios de la situación–, la
incógnita del minuto después, están obligando a los Estados a adoptar soluciones o a
plantearse incógnitas que afectan directamente al Derecho del Trabajo: los expedientes
urgentes de regulación de empleo, los salarios sociales, las prestaciones de desempleo,
el teletrabajo y sus límites, las ayudas a la reactivación, difícilmente pueden ponerse en
marcha sin un concierto internacional. Y es entonces cuando reaparece la OIT, una OIT
casi desvanecida, entregada a informes y reuniones, para descubrir que ya existe un
regulador internacional, y que exhibe en su haber un alma de legislador global que por
desgracia se encuentra discutido y postrado ante el lado oscuro de la globalización. Este
artículo plantea la situación actual y hace unas propuestas para devolver a la OIT su
papel perdido.
Palabras clave: El complejo sistema de los Convenios de la OIT; La función de la OIT y su
efectivo cumplimiento; El riesgo de petrificación de las Organizaciones Internacionales;
El efecto negativo de la globalización sobre la OIT; El renovado papel de la OIT ante la
pandemia del coronavirus.
ABSTRACT
Speaking about the ILO’s “forest of Conventions” when we have just celebrated the
institution’s centenary raises a question about something as immediate as the enormous
accumulation and disorganization of rules that the agency is now presenting, a reflection
imbued in the question of whether such a mess could, after all, diminish or nullify the
purpose for which those standards were intended; but it also implies a request initially,
as we immediately realize that the “forest”, or in other words, the web that prevents us
from having a clear vision of the whole, might not just be a matter of Conventions, but
something related to problems afflicting the ILO as a whole, such an impenetrable body
hidden in the gigantic building on the outskirts of Geneva, almost one city inside another,
whose long corridors of countless gates produce us a feeling of uneasiness when walking
through them. The “forest of Conventions” could be, in that case, another synecdoche
that Labour Law gets us used to, where a part represents the whole, the ILO is referred
to entirely by its most significant product, the Conventions. All in all, this leads us to
investigate the existence of the whole in its long shadows before addressing that basic
element on which the reader gets hooked in the first place.
The fact that “the forest nature” is not only the predicate of Conventions, but also the
source from which they rule, comes to us as a feeling of this twenty-first century that
today brings us more a turn-of-a-century landscape than that which would correspond
to the beginnings of something, similarly to how the beginning of the twentieth century
was considered more as belonging to a long nineteenth century than as a rupture of
the previous and the beginning of a new era, which was more properly attributed to
the turbulent period following World War I. And who knows whether the coronavirus
pandemic could serve as the culmination of the twentieth century and the restart of the
twenty-first century society, already totally free from so many aspects born in the 20th
but now limping.
The fact that a regulatory body remains necessary for overall progress does not imply
that the ILO, simply by virtue of its existence, already serves the purpose that gave it life.
We have seen how, at the present time, it would turn the main, neoliberal or mercantilist
impulse against the current, to the point of leading us to consider that possibly most
international players would choose to suppress it. If we look at the tripartite composition
of the ILO’s governing bodies, the vast majority of the corporate group would vote in
favour of making the organization a mere consultative body, and the same could be said
of the governmental group; and to our great surprise, some trade union forces present at
the Conference or the Governing Council would follow the same pattern, jealous of their
national prerogatives.
An international body can also be petrified, as it is customary in any agency as a result
of its structural conditions, so that after a while it no longer meets the expectations
created initially. Thus, the fact that the ILO exists should not lead us to believe that it
maintains the same momentum and vision on the issue of international and national
labour relations, and we will have an opportunity to speak later on. In fact, Piketty talks
about establishing an international democracy that promotes democratic rights, without
referring to any specific body, and if we do so here, it is because there is already the ILO
and its normative Conventions in the labour field. But it could be concluded that it has
lost its usefulness and an alternative could be found in an inorganic procedure, in a
democracy under way thanks to the collective drive of international subjects, endowed
with the flexibility that an organism lacks but also with the ease of disappearing where
organisms resist.
As globalization progressed, the initial role of the ILO as a major international regulator
of the labour world was noticeably blurred to a status that we could call prostration when
celebrating the centenary. Globalization has imperceptibly been imposing a style that
represents more an operating practice or habit of multinationals than a rule of ethics
and faced with their power, states feel defenceless. Such practice is neo-liberalism, buried
under the principle that interventionism causes greater damage than it solves. The
formula is well known: leave the hidden hands of economy to solve problems “naturally,”
without forcing it to solutions that have more than demonstrated a totalitarian drift.
Faced with such a practice, not only the ILO, but also other organizations linked to the
UN, are in crisis, with one difference: that other organizations were not born as the ILO
to implement a rule of ethics, which is that work is not a commodity and must be treated
with dignity in the labour field.
The global coronavirus pandemic – with the precedent of some internationally-resonant
labour catastrophes starring multinationals – has been a salutary lesson for appeasement
and has demonstrated the need for minimum rules of the game in international labour
relations: the total closure of factories and businesses, the situation of workers –
involuntary hostages of the situation – the unknown of the minute after, are forcing
States to adopt solutions or to raise questions that directly affect Labour law: urgent
labour force adjustment plans, social wages, unemployment benefits, teleworking and
its limits, reactivation aids, can hardly be launched without an international accord.
And it is then that the ILO reappears, an almost faded ILO, handed over to reports and
meetings, to find out that there is already an international regulator, and that it exhibits
a soul of global legislator in its own say and is unfortunately under discussion and down
in the face of the dark side of globalization. This article presents the current situation
and makes proposals to return the ILO to its lost role.
Keywords: The complex system of ILO Conventions; The role of ILO and its effective
implementation; The risk of petrifaction of international organizations; The negative
impact of globalization on the ILO; The renewed role of the ILO in the face of the
coronavirus pandemic.
E
l Tratado de Versalles se firmó el 28 interesa, fueron los siguientes: 1º) El trabajo
de junio de 1919, al final de la Prime- no debe considerarse meramente como una
ra Guerra Mundial por más de cin- mercancía o artículo de comercio. 2º) La adop-
cuenta países. Pese a que el armisticio se fir- ción de las 8 horas al día o 48 horas a la se-
mó meses antes (el 11-11-1918), hicieron falta mana de trabajo dirigida a donde esto no se
seis meses de negociaciones para concluir el haya aplicado todavía y. 3º) La adopción de un
Tratado de Paz, que entró en vigor el 10 de descanso semanal, de al menos, 24 horas, el
enero de 1920. El Tratado estableció diversos cual debe incluir el domingo siempre que sea
posible. Asimismo, señaló que cada Estado
debería organizar un servicio de Inspección
*
Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Segu- en el que hubiera mujeres, para asegurar la
ridad Social de la Universidad de Barcelona. aplicación de las leyes y reglamentos de pro-
1
Sigue siendo de sumo interés N. Valticos, Derecho In- tección de los obreros.
ternacional del Trabajo, Madrid (ed. Tecnos), 1977. Asimismo
vid.: L.E. de la Villa Gil, Esquemas de Derecho del Trabajo. Curso
1971-1972, Valencia (Ed. Universitat de Valencia), 2007; AA.VV. La Parte XIII del Tratado creó la Organi-
(Coordinador L.E. de la Villa Gil), Estudios sobre la jornada de zación Internacional del Trabajo (en lo suce-
trabajo, Madrid (Ed. ACARL), 1991; AA.VV. (Director J.I. García sivo OIT), en sus arts. 387 al 427, partiendo
Ninet, Coordinadora A. Vicente Palacio), Derecho del trabajo, de que la recién constituida SNN (en lo suce-
Cizur Menor-Navarra (Ed. Aranzadi& Thomson Reuters), 10ª ed.
Especialmente pp. 101 y ss. y 713 y ss.); L. Ezquerra Escu-
sivo SNN) tenía por objeto establecer la paz
dero, Tiempo de trabajo: duración, ordenación y distribución, universal, y que tal paz no podía ser fundada
Barcelona (Ed. Atelier), 2006; L. Ezquerra Escudero, Tiempo de sino sobre la base de la justicia social y “Visto
trabajo en España: aproximación histórica. Desde la emergen-
cia del Derecho Social hasta el Estatuto de los Trabajadores de
1980, Barcelona (Ed. Atelier), 2006; A. Gallart Folch, Derecho arts. 34 a 38, Madrid (EDERSA), 1982, pp. 15-142 (con amplia
español del trabajo, Barcelona (Ed. Labor), 1936; J. I. García Ni- bibliografía sobre la OIT, en pp. 22–.24); J.I.García Ninet, Orde-
net, Jornada de trabajo. Horario y horas extraordinarias, Madrid nación del tiempo de trabajo. Comentarios a las leyes labo-
(EDERSA); 1977; J. I. García Ninet, Elementos para el estudio rales. Madrid (EDERSA), 1994, pp. 7-103; E. Gimenez Chornet,
de la evolución histórica del derecho español del trabajo: Re- Introducción a la obra sobre “Convenios y Recomendaciones
gulación de la jornada de trabajo desde 1855 a 1931, Revista 1919-1983”, Madrid (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social),
de Trabajo 1975, núm. 51, pp. 37-132 y núm. 52 (pp. 5-124); 1984, pp. XVII– XXX; L.E. de la Villa Gil, G. García Becedas e I.
J.I.García Ninet, Comentarios al art. 34 del Estatuto de los Tra- García –Perrote Escartin, Instituciones de Derecho del Trabajo–
bajadores, en AA.VV. (Director E. Borrajo Dacruz), Comentarios Ordenamiento y defensa de los derechos laborales, Madrid (Ed.
a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores. Tomo VII, CEURA), 2ª ed. 1991, especialmente pp. 79-98.
tria), 1919 (núm. 1)”, no debiendo olvidar que análisis de esos primeros años se desprende
mucho antes de la Primera Guerra Mundial, claramente que la OIT y su Convenio núm. 1
la reivindicación de la limitación de las horas han sido clave para lograr la jornada laboral
de trabajo, y en particular la jornada laboral de ocho horas, al normalizar y promover esa
de ocho horas, había sido una de las principa- política laboral y lograr su aplicación genera-
les reivindicaciones del movimiento sindical lizada. En la actualidad, la jornada laboral de
en todo el mundo. Debe tenerse en cuenta que ocho horas es la norma en muchos países. De
la reivindicación de la jornada laboral de ocho este Primer Convenio de la OIT, cabe destacar
horas, que hiciera todo el movimiento obrero, los siguientes puntos de interés, pues habrán
se había rechazado varios años antes por no de marcar las líneas de futuro de los sucesivos
ser posible ni víable (decían los empresarios), convenios y recomendaciones internacionales:
bien debido al temor a la competencia interna- Vamos a ver sistemáticamente cual es su con-
cional, pues muchos países o no lo ratificaron tenido, y ello nos sirve de pauta para todos los
o lo condicionaron a que lo hicieran sus paí- convenios de la OIT que vamos a abordar des-
ses competidores, bien porque ellos preferían de 1919 hasta nuestros días.
abordar la cuestión vía negociación colectiva.
La aprobación del Convenio núm. 1 de la OIT a) Campo de aplicación funcional
en 1919 constituyó teórica y simbólicamente ¿a qué sectores se aplicará? ¿a todas
un gran avance para el movimiento sindical las actividades, o a sectores concretos?
(que fue la principal damnificada por la gue-
rra), pues había logrado que se reconociera a Resulta imprescindible que cada Convenio
escala mundial su principal objetivo: la jorna- nos identifique su campo de aplicación funcio-
da laboral de ocho horas y cuarenta y ocho ho- nal, o sea los sectores donde se va a aplicar,
ras semanales. Lo famosos tres ocho diarios. que en este primer Convenio lo constituyen
No obstante, la ratificación del Convenio núm. las empresas industriales en general, lo cual
1 por los Estados miembros de la OIT no fue se hizo con gran exhaustividad, aunque des-
tan amplia como cabía esperar y, a día de hoy, pués aparecerían los Convenios sectoriales6.
año 2020, solamente ha sido ratificado por 52 Las prescripciones relativas al transporte por
países, estando en situación provisoria o pro-
visional. La posguerra mundial y después la
Gran Crisis de 1929 hizo que los empleado-
res se mostraran reticentes a sufragar costos 6
A tal efecto se vino en considerar empresas industriales
laborales más elevados al rebajar la jornada (art. 1º), principalmente:(a) las minas, canteras e industrias ex-
y no el salario. Por otro lado, en varios Esta- tractivas de cualquier clase; (b) las industrias en las cuales se
dos miembros y en determinados sectores del manufacturen, modifiquen, limpien, reparen, adornen, termi-
movimiento sindical, se consideraba que el nen o preparen productos para la venta, o en las cuales las ma-
terias sufran una transformación, comprendidas la construc-
método más eficaz para disminuir la cantidad
ción de buques, las industrias de demolición y la producción,
de horas de trabajo debía basarse en la acción transformación y transmisión de electricidad o de cualquier
sindical y en la negociación colectiva, no en clase de fuerza motriz; (c) la construcción, reconstrucción, con-
la legislación (o sea confrontación de la legis- servación, reparación, modificación o demolición de edificios y
lación estatal versus negociación colectiva5). construcciones de todas clases, los ferrocarriles, tranvías, puer-
tos, muelles, canales, instalaciones para la navegación interior,
No obstante, el Convenio núm. 1 contribuyó
caminos, túneles, puentes, víaductos, cloacas colectoras, cloa-
notablemente a promover la jornada laboral cas ordinarias, pozos, instalaciones telegráficas o telefónicas,
de ocho horas; como punto de partida. Del instalaciones eléctricas, fábricas de gas, distribución de agua u
otros trabajos de construcción, así como las obras de prepara-
ción y cimentación que preceden a los trabajos antes mencio-
5
Por ello en muchos convenios de la OIT se alude, entre nados; (d), el transporte de personas o mercancías por carrete-
otros sistemas, a la negociación colectiva como vía para apli- ra, ferrocarril o vía de agua, marítima o interior, comprendida
car efectivamente las obligaciones contraídas por los distintos la manipulación de mercancías en los muelles, embarcaderos y
estados ratificantes. almacenes, con excepción del transporte a mano.
mar7 y por vía de agua interior serían fijadas caría y a quien no. Después vendrán sectores
por una CIT de la propia especialidad (en la especiales y nuevas excepciones, que veremos.
misma OIT), y la autoridad competente deter-
minaría en cada país la línea de demarcación c) Ampliaciones de la jornada por razones
entre la industria y el comercio y la agricul- de urgencia y /o fuerza mayor o trabajos
tura, por otra (constante que veremos en su- continuos por equipos
cesivos convenios). Se irá de lo genérico a lo
específico. Otra constante en los sucesivos Convenios
será la de disponer (art. 3º) que el límite de
b) El núcleo de la cuestión. La cantidad horas de trabajo aprobado podría ser sobrepa-
máxima de horas de trabajo al día sado en caso de accidente o grave peligro de
y a la semana y el campo de aplicación accidente, cuando debieran efectuarse traba-
personal: con sus inclusiones jos urgentes en las máquinas o en las insta-
y excepciones laciones, o en caso de fuerza mayor; pero sola-
mente lo indispensable para evitar una grave
Se fija como un desiderátum para todos los perturbación en el funcionamiento normal de
países del mundo y para toda la industria una la empresa. Faltaba articular el régimen ju-
jornada diaria de trabajo de ocho horas y una rídico: sustantivo y procedimental. Asimismo,
jornada semanal de cuarenta y ocho horas se regulaban las ampliaciones del tiempo de
posibles (sin entrar aún a definir aquí qué es trabajo en los trabajos continuos por equipos
y qué no es tiempo de trabajo efectivo, como sucesivos (art. 4º)9.
decimos ahora) en las citadas empresas indus-
triales (art. 2º), con excepción de aquellas em- d) Competencia reglamentaria estatal.
presas en que sólo estuvieren empleados los Excepciones permanentes o temporales.
miembros de una misma familia (lo que será Consultas prevías. Posibles horas
otra constante en los sucesivos convenio), sal- extraordinarias: el recargo del 25
vo las otras excepciones que se preveían segui- por 100
damente8. Se precisaba, pues, a quien se apli-
La autoridad pública determinaría (re-
misión a cada legislación estatal), por medio
7
De cuanto se refiere al trabajo en el mar ya se ocupó de reglamentos de industrias o profesiones
muy extensamente esta misma Revista en su núm. 82 (2009) (art. 6º) las excepciones permanentes que pu-
monográfico, con 17 estudios sobre el Convenio de la OIT de
dieran admitirse para trabajos preparatorios
2006, no procediendo por ello abundar en lo ya realizado, pues
se trató allí todo cuanto se relacionaba con el tiempo de traba- o complementarios que debieran ejecutarse
jo en el mar. Vid. in extenso J. I. García Ninet, Horas de trabajo necesariamente fuera del límite asignado al
y descanso en el trabajo en el mar. (Exposición sistemática a trabajo general del establecimiento, o para
partir del Convenio sobre el Trabajo Marítimo, 2006), Revista ciertas clases de personas cuyo trabajo fue-
del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Derecho Social inter-
ra especialmente intermitente. Asimismo,
nacional y comunitario, 2009, núm. 82, pp. 245-290.
8
1º) Personas que ocuparan un puesto de inspección o
de dirección o un puesto de confianza; 2º) cuando, en virtud
de una ley, de la costumbre o de convenios entre las organiza- por equipos, la duración del trabajo podría sobrepasar las ocho
ciones patronales y obreras (a falta de dichas organizaciones, horas al día, y las cuarenta y ocho por semana, siempre que el
entre los representantes de los patronos y de los obreros) la promedio de horas de trabajo, calculado para un período de
duración del trabajo de uno o varios días de la semana fuera tres semanas, o un período más corto, no excediera de ocho
inferior a ocho horas, una disposición de la autoridad compe- horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana (promediacion).
tente, o un convenio entre las organizaciones o representan- 9
En este caso también podría sobrepasarse el límite de
tes supradichos, podría autorizar que se sobrepase el límite de horas de trabajo establecido en el art. 2, siempre que el pro-
ocho horas en los restantes días de la semana. El exceso del medio de horas de trabajo no excediera de 56 por semana. Este
tiempo previsto en dicho apartado nunca podría ser mayor de régimen no influiría en las vacaciones que pudieran ser conce-
una hora diaria (distribución desigual de las horas a la semana didas a los trabajadores, por las leyes nacionales, en compensa-
y cómputo semanal) y 3º) cuando los trabajos se efectuaran ción del día de descanso semanal.
podrían fijar las excepciones temporales que ilegal emplear a una persona fuera de las
pudieran admitirse para permitir que las em- horas fijadas en virtud de los apartados an-
presas hicieran frente a aumentos extraordi- teriores, aunque aún no se aludía para nada
narios de trabajo. Tales reglamentos deberían a la Inspección (art. 8.2).
dictarse, prevía consulta a las organizaciones
afectadas de empleadores y de trabajadores, f) Posible suspensión de este convenio:
cuando tales organizaciones existieran (otra seguridad nacional
constante en los sucesivos convenios, pues
se era consciente de la debilidad sindical en Este primer Convenio podría suspenderse
muchos países del mundo, y ello aún hoy en en cualquier país, por orden de su Gobierno,
2020), y deberían determinar el número máxi- en caso de guerra o de acontecimientos que
mo de horas extraordinarias que pudieran ser pusieran en peligro la seguridad nacional
autorizadas en cada caso. La tasa del salario (art. 14). No olvidemos que acababa de termi-
de dichas horas extraordinarias sería aumen- nar la Primera Gran Guerra Mundial.
tada, al menos, en un 25 por ciento con rela-
ción al salario normal (recargos mínimos, no
máximos; a negociar). 2. C030 – Convenio sobre las horas
de trabajo (comercio y oficinas), 193010
e) Horario de trabajo y controles: registros (núm. 30)11. Ratificado por España12
diversos. Control de las horas
extraordinarias. Infracciones La Conferencia General de la OIT aprobó
el día 10 junio 1930, en su 14ª reunión, este
Ciertamente, para facilitar la aplicación segundo gran convenio sobre duración de la
y control del Convenio, cada empleador de- jornada de trabajo, que mejora el de 1919,
bería (art. 8º): 1º) dar a conocer, por medio aunque reduce, como es evidente, su campo de
de carteles colocados en un sitio visible de aplicación funcional.
su establecimiento u otro lugar conveniente,
o en cualquier otra forma aprobada por el a) Campo de aplicación: comercio y oficinas.
Gobierno, las horas en que debía comenzar Inclusiones y excepciones. Líneas
y terminar el trabajo, y si el trabajo se reali- de demarcación entre sectores
zara por equipos, las horas en que debía co-
menzar y terminar el trabajo de cada equipo Si el Convenio nº 1 se aplicaba con alcance
(publicidad obligatoria del Horario de traba- muy general al sector industrial, este Conve-
jo). Las horas se fijarían de manera que no nio se aplicaría únicamente (art. 1) al perso-
excedieran (obvíamente) de los límites seña- nal de los establecimientos públicos o privados
lados en este Convenio y, una vez notifica- siguientes: 1º) establecimientos comerciales,
das, no podrán modificarse sino en el modo y oficinas de correos, telégrafos y teléfonos, ser-
con el aviso aprobados por el Gobierno. Asi- vicios comerciales de todos los demás estable-
mismo, el empleador debería dar a conocer,
en la misma forma, los descansos concedi-
dos durante la jornada de trabajo que no se 10
Entrada en vigor: 29 agosto 1933. Adopción: Ginebra,
considerasen comprendidos en las horas de 14ª reunión CIT (28 junio 1930).
Estatus: Instrumento en situación provisoria o provisional,
trabajo (aportación inicial a la definición de
tal como lo determinó el Grupo de Trabajo Cartier, antes citado,
lo que es tiempo de trabajo efectivo y lo que y que se examinará en una fecha ulterior que determinará el
no lo era) y deberían inscribir en un Regis- GTT del MEN.
tro, en la forma que fuera aprobada por la 11
Ratificado por España el 8 de abril de 1932 (Gaceta del
legislación de cada país o por un reglamento 14 de abril y 15 de octubre). Solamente ratificado por 30 Es-
tados.
de la autoridad competente, todas las horas 12
Vid. N. Valticos, Derecho Internacional del Trabajo, Ma-
extraordinarias. En su consecuencia, sería drid (Ed. Tecnos), 1977, pp. 320-321.
cimientos; 2º) establecimientos y administra- y ocho por día, a reserva de los artículos si-
ciones cuyo personal efectúe esencialmente guientes (art. 3º).
trabajos de oficina y 3º) establecimientos con
carácter a la vez comercial e industrial, salvo d) Posible distribución irregular del tiempo
los considerados como industriales. de trabajo: con un máximo diez horas
diarias de trabajo
La autoridad competente de cada país de-
terminaría la línea de demarcación entre los Como dijera el art. 4º: “Las horas de tra-
establecimientos comerciales y aquellos en bajo por semana antes previstas podrán ser
que se desempeñen esencialmente trabajos distribuidas de suerte que el trabajo de cada
de oficina, por una parte, y los establecimien- día no exceda de diez horas”.
tos industriales y agrícolas, por otra.
e) Recuperacion de horas: supuestos
No se aplica al personal de una serie de y modalidades
establecimientos13, aparte de que la autori-
dad competente de cada país podrá excep- En los casos de interrupción general del
tuar a los establecimientos que tuvieran trabajo por fiestas locales, o por causas ac-
empleados solamente miembros de la fami- cidentales o de fuerza mayor (averías en las
lia del empleador, oficinas públicas en que instalaciones, interrupción de la fuerza mo-
el personal empleado actúe como órgano del triz, del alumbrado, del agua, siniestros, ries-
poder público, a las personas que desempe- gos imprevisibles etc. ), se podrá prolongar la
ñaran un cargo de dirección o de confianza, jornada para recuperar las horas de trabajo
a los víajantes y representantes, que rea- perdidas14.Debiendo notificarse a la autori-
licen su trabajo fuera del establecimiento. dad competente la naturaleza, causa y fecha
b) Clarificación inicial de lo qué son o no de la interrupción general del trabajo, las ho-
son horas de trabajo. O sea: hallarse ras de trabajo perdidas y las modificaciones
o no a disposición del empleador en el horario (art. 5º).
ración media del trabajo, calculada sobre el Con alcance general los citados regla-
número de semanas consideradas, no exce- mentos deberán determinar el número de
da de 48 por semana y que en ningún caso horas de trabajo extraordinarias que po-
las horas diarias de trabajo excedan de 10 drán permitirse al día, y para las excepcio-
(art. 6º). nes temporales, al año. La tasa aplicada (los
llamados recargos) al pago de las horas de
g) Papel de los reglamentos: excepciones trabajo adicionales permitidas estará au-
permanentes o temporales. Posibles horas mentada en un 25 por 100 en relación con
extraordinarias el salario normal (en el Convenio núm. 1 era
un mínimo, aquí nada se dice de que deba
Los reglamentos de la autoridad pública ser un mínimo).
determinarán las excepciones permanentes
que puedan concederse para ciertas clases h) La necesaria participación de sindicatos y
de personas cuyo trabajo sea intermitente, asociaciones patronales (cuando existan).
a causa de la naturaleza del mismo( los con- Los convenios colectivos
serjes y las personas empleadas en trabajos
de vigilancia y conservación de locales y de- Los reglamentos gubernamentales debe-
pósitos); personas directamente empleadas rán ser dictados prevía consulta a las organi-
en trabajos preparatorios o complementa- zaciones de empleadores y de trabajadores y,
rios que deban realizarse necesariamente teniendo en cuenta, especialmente, los contra-
fuera de los límites previstos para las ho- tos colectivos que puedan existir entre esas or-
ras de trabajo del resto de las personas em- ganizaciones (art. 8º). Se recoge el criterio de
pleadas en el establecimiento y los alma- que mejor que legislar e imponer es negociar
cenes u otros establecimientos, cuando la un convenio colectivo.
naturaleza del trabajo, la importancia de la
población o el número de personas emplea- i) Posible suspensión del convenio
das hagan inaplicables las horas de trabajo por razones de guerra o seguridad
fijadas en los arts. 3 y 4. nacional. Otra constante de estos convenios
berá considerarse como una limitación más 3. C047 – Convenio sobre las cuarenta horas,
y nunca como una excepción a las restric- 1935 (núm. 47)15 ¿fallido intento?16
ciones impuestas por cualquier ley, decreto o
reglamento que fije un número de horas de La CIT de la OIT, Congregada en Gine-
trabajo inferior o una tasa de remuneración bra el 4 junio 1935 en su 19ª reunión, vino
más elevada que los previstos en este Con- a decir al mundo que el desempleo se había
venio (art. 10). extendido tanto y se había hecho tan per-
sistente (tras la Gran Crisis de 1929) que,
en aquel entonces, millones de trabajadores,
k) Inspeccion de trabajo control y registros
sin ser responsables de su situación, esta-
de horarios, descansos y horas extras.
ban en la miseria y sufrían privaciones de
Posibles conductas ilegales
las que legítimamente tenían derecho a ser
alivíados, por lo que sería indispensable des-
Otra constante de los convenios sucesi- plegar un esfuerzo continuo a fin de reducir
vos será, a partir de aquí, decir que, a fin lo más posible las horas de trabajo en los
de aplicar eficazmente las disposiciones del empleos de todas clases (reparto del traba-
presente Convenio (su ausencia fue la cau- jo existente), por lo que se adopta, el 22 de
sante de que nuestra histórica Ley Benot junio de 1935, el Convenio nº 47 (y no una
nunca se aplicara), los estados ratificantes mera Recomendación como se había intenta-
deberán:1º). Tomar las medidas necesarias do17), que será citado como el Convenio sobre
para garantizar (y crear) una Inspección las cuarenta horas.
adecuada.2º).Hacer que los empresarios den
a conocer, por medio de avisos fijados de ma- En el art. 1º de la DECLARACION se
nera visible en el establecimiento o en otro decía así: Todo Miembro de la OIT que ra-
lugar adecuado, o en cualquier otra forma tifique el presente Convenio se declara en
aprobada por la autoridad competente, las favor:1º) del principio de la semana de cua-
horas a que comience y termine la jorna- renta horas, aplicado en forma tal que no
da de trabajo o, si el trabajo se efectúa por implique una disminución del nivel de vida
equipos, las horas a que comience y termine de los trabajadores y 2º) de la adopción o
el turno de cada equipo (Horario de traba- del fomento de las medidas que se conside-
jo) (art. 11). Asimismo, que den a conocer, ren apropiadas para lograr esta finalidad,
en igual forma, los descansos concedidos al y se obliga a aplicar este principio a las di-
personal que, en virtud del art. 2, no estén versas clases de empleos, de conformidad
comprendidos en las horas de trabajo. Tam- con las disposiciones de detalle que pres-
bién que inscriban en un Registro, en la for- criban otros convenios ratificados por dicho
ma aprobada por la autoridad competente, Miembro.
todas las horas de trabajo extraordinarias
efectuadas y el importe de su remuneración.
3º). Considerar ilegal el hecho de emplear a
una persona fuera de las horas de trabajo
fijadas en virtud del apartado a) del párra- 15
Convenio relativo a la reducción de las horas de trabajo
fo 2 o durante las horas fijadas en virtud a cuarenta por semana. Adopción: Ginebra, 19ª reunión CIT (22
junio 1935) –Estatus: Instrumento en situación provisoria o pro-
del apartado b) del párrafo 2 del presente
visional, tal como lo determinó el Grupo de Trabajo Cartier, antes
art. (igual que dijera el Convenio nº 1), y en citado, y que se examinará en una fecha ulterior que determina-
su consecuencia todo Estado ratificante del rá el GTT del MEN.
Convenio deberá tomar las medidas necesa- 16
Ratificado solo por 15 Estados. No ratificado por Es-
rias, en forma de sanciones, para que sean paña.
17
Vid. la Recomendación 116 sobre la reducción de la du-
aplicadas las disposiciones del Convenio
ración del trabajo, 1962, adoptada por la CIT en su 46ª reunión
(art. 12). (26 de junio de 1962)
tro que indique las horas de trabajo y de a) Campo aplicación funcional inclusiones
descanso de todo conductor por él empleado y posibles exclusiones. Competencias
y poner dicho Registro a disposición de las de la autoridad
autoridades de control en las condiciones
que determine la autoridad. En caso de que El Convenio se aplica, en principio, a los
resulte necesario para ciertas categorías trabajadores ocupados en: 1º) hoteles y esta-
de transportes, los medios tradicionales de blecimientos similares que ofrecen alojamien-
control previstos en los párrafos 1 y 2 del to y 2º) en los restaurantes y establecimien-
presente art. deberán reemplazarse o com- tos similares que sirven comidas o bebidas, o
pletarse, en la medida de lo posible, por el ambas cosas. Todo Estado ratificante deberá,
recurso a medios modernos, como, por ejem- o en su caso podrá, prevía consulta a las orga-
plo, los aparatos registradores de velocida- nizaciones de empleadores y de trabajadores
des y tiempo, según normas que establezca interesadas: 1º) establecer la definición de las
la autoridad o el organismo competente de categorías indicadas en los apartados anterio-
cada país (tacógrafos) (art. 10). res; 2º) excluir de su aplicación ciertos tipos de
establecimientos comprendidos dentro de la
k) Papel de la inspección del trabajo
definición antes mencionada, pero en los que
en la empresa y en la carretera
existan problemas especiales de cierta impor-
tancia; 3º) ampliar su ámbito de aplicación a
La autoridad deberá prever: 1º) un sistema otros establecimientos afines que presten ser-
adecuado de Inspección, que comprenda con- vicios turísticos, los cuales serán enumerados
troles en las empresas y en las carreteras y en una declaración anexa a la ratificación y po-
2º) sanciones apropiadas en caso de infracción drá notificar ulteriormente al Director General
(art. 11). de la Oficina Internacional del Trabajo (en lo
sucesivo Of.IT), por medio de una declaración,
l) Vías de aplicación del convenio.
que amplia el campo de aplicación del Conve-
La vía legislativa como subsidiaria
nio a otras categorías de establecimientos afi-
nes que presten servicios turísticos, además de
En la medida en que no se hayan puesto en
las indicadas antes; 4º) indicar, en la primera
aplicación por medio de contratos colectivos,
memoria que presente sobre la aplicación del
de laudos arbitrales o de cualquier otra forma
mismo, en virtud del art. 22 de la Constitución
conforme a la práctica nacional, las disposicio-
de la OIT, los tipos de establecimientos exclui-
nes del presente Convenio deberán aplicarse
dos de conformidad con el párrafo 2 del presen-
por vía legislativa o reglamentaria (art. 12).
te art., explicando las razones de la exclusión
e indicando las posturas respectivas de las or-
ganizaciones de empleadores y de trabajadores
13. C172 Convenio sobre las condiciones
interesadas con relación a dichas exclusiones
de trabajo (en hoteles y restaurantes), 199137
y 5º) indicar, en las memorias subsiguientes, el
(núm. 172)38. Instrumento actualizado
estado de la legislación y la práctica respecto
de los establecimientos excluidos, y la medida
Trata de las siguientes materias y su es- en que se ha dado o se tiene la intención de dar
tructura es la siguiente en lo que se refiere a efecto al Convenio por lo que se refiere a dichos
sus aspectos sustantivos: establecimientos (art. 1)
41
El Estado deberá indicar, en las memorias sobre las me-
didas adoptadas para su aplicación que presente en virtud del
art. 22 de la Constitución de la OIT, cada una de las categorías
40
No se consideran trabajadores a tiempo parcial, a los particulares de trabajadores o de establecimientos así excluida,
trabajadores, a tiempo completo, que se encuentren en situa- y los motivos por los que dicha exclusión se ha considerado o
ción de desempleo parcial. se sigue considerando necesaria
Las mujeres, sin distinción de edad, no po- 3.3. Trabajo nocturno de los menores
drán-según dijo este controvertido Convenio–
ser empleadas durante la noche en ninguna 4. C006 – Convenio sobre el trabajo nocturno
empresa industrial, pública o privada, ni en de los menores55 (industria), 1919 (núm. 6)56.
dependencia de estas empresas, salvo en aque- Ratificado por España57
llas en que estén empleados únicamente los
miembros de una misma familia. No obstante,
esta prohibición (art. 4º) no se aplicará: 1º) en trata de las siguientes materias y su estructu-
caso de fuerza mayor, si sobreviene una inte- ra es la siguiente en lo que se refiere a sus
rrupción de trabajo imposible de prever que aspectos sustantivos:
no tenga carácter periódico y 2º) si el trabajo
a) Relación exhaustiva de las empresas
se relaciona con materias primas o materias
industriales. Deslinde entre industria,
en elaboración que puedan alterarse rápida-
comercio y agricultura
mente, si ellos es necesario para salvar dichas
materias de una pérdida inevitable (art. 3).
Reitera el campo de aplicación del art. 1º
d) Suspension de la prohibición del trabajo del Convenio núm. 1 de 1919 (art. 1).
nocturno de las mujeres. Razones graves
b) Prohibición de trabajo. Exclusión trabajos
de interés nacional
familiares
otros supuesto previstos a continuación. La pro- 5. C079 – Convenio sobre el trabajo nocturno
hibición no se aplicará a las personas mayores de los menores (en trabajos no industriales),
de 16 años empleadas en las industrias mencio- 194659 (núm. 79)60
nadas a continuación en trabajos que, por razón
de su naturaleza, deban necesariamente conti- Trata de las siguientes materias y su es-
nuarse día y noche58 (art. 2). tructura es la siguiente en lo que se refiere a
sus aspectos sustantivos:
c) Termino noche: 11 horas consecutivas
dentro de un intervalo (art. 3º) a) Trabajos no industriales, agrícolas
o marítimos. Competencias
El término noche significa un período de de la autoridad. Empresas familiares
11 horas consecutivas, por lo menos, que com-
prenderá el intervalo que media entre las 10 El Convenio se aplica a los menores, em-
de la noche y las 5 de la mañana. En las minas pleados en trabajos no industriales, que per-
de carbón y de lignito podrá concederse una ciban un salario o una ganancia directa o
excepción. indirecta61. La legislación nacional podrá
exceptuar de la aplicación de este Convenio:
Si la legislación del país prohíbe a todos
1º) el servicio doméstico ejercido en un hogar
los trabajadores el trabajo nocturno en las pa-
privado y 2º) el empleo en trabajos que no se
naderías, se podrá sustituir en ellas el período
consideren dañinos, perjudiciales o peligrosos
comprendido entre las 10 de la noche y las 5
para los menores, efectuados en empresas fa-
de la mañana, por el período que media entre
miliares en las que solamente estén emplea-
las 9 de la noche y las 4 de la mañana (art. 3).
dos los padres y sus hijos o pupilos (art. 1).
d) Supuestos de fuerza mayor: menores
b) Prohibición del trabajo nocturno
entre 16 y 18 años
a los menores. Distintas edades.
Obligaciones escolares
Los arts. 2 y 3 no se aplicarán al trabajo noc-
turno de menores de entre 16 a 18 años, en caso
Los menores de 14 años, con empleo a jorna-
de fuerza mayor, que no pueda preverse ni im-
da completa o a jornada parcial, y los mayores
pedirse, que no presente un carácter periódico, y
de 14, sujetos a la obligación escolar de horario
que constituya un obstáculo al funcionamiento
completo, no podrán ser empleados ni podrán
normal de una empresa industrial (art. 4).
trabajar de noche durante un período de 14 ho-
e) Suspensión temporal de la prohibición por ras consecutivas, como mínimo, comprendiendo
razones graves el intervalo entre las 8 de la noche y las 8 de la
mañana. La legislación nacional, si las condicio-
nes locales lo exigen, podrá sustituir tal inter-
La autoridad competente podrá suspender
valo por otro de 12 horas, que no podrá empe-
la prohibición del trabajo nocturno, en lo que
zar después de las 8.30 de la noche ni terminar
respecta a los menores que tengan de 16 a 18
años de edad, en los casos particularmente
graves en los que el interés nacional así lo exi- 59
Entrada en vigor: 29 diciembre 1950). Adopción: Mon-
ja (art. 7). treal, 29ª reunión CIT (09 octubre 1946) – Estatus: Instrumento
pendiente de revisión (Convenios Técnicos).
60
Ratificado por España el 8 de abril de 1971 (BOE 22 de
mayo de 1972). Ha obtenido 20 ratificaciones de los Estados.
58
Fábricas de hierro y acero; trabajos en que se empleen 61
La expresión trabajos no industriales comprende los
hornos de reverbero o de regeneración y galvanización del pa- trabajos no estén considerados por las autoridades competen-
lastro y del alambre (con excepción de los talleres de desoxi- tes como industriales, agrícolas o marítimos, fijando tal auto-
dación); fábricas de vidrio; fábricas de papel; ingenios en los ridad la línea de demarcación entre el trabajo no industrial y el
que se trata el azúcar en bruto y reducción del mineral de oro. trabajo industrial, agrícola o marítimo.
a) Campo de aplicación funcional. Excepciones. país prohíbe a todos los trabajadores el tra-
Facultades de la autoridad estatal bajo nocturno en las panaderías, la autoridad
competente podrá sustituir para los de 16 años cumplidos,
a los efectos de su aprendizaje o formación
Se establecen reducciones al campo de profesional, el intervalo de 7 horas consecuti-
aplicación del art. 1º del Convenio núm. 1 de vas, por lo menos, entre las 10 de la noche y las
1919. La autoridad estatal fijará la línea de 7 de la mañana, fijado en virtud del párrafo
demarcación entre la industria, por una parte, 3 del art. 2, por el intervalo entre las 9 de la
y la agricultura, el comercio y demás trabajos noche y las 4 de la mañana (art. 3).
no industriales, por otra68(art. 1).
d) Impacto climático. Reducción del periodo
b) Concepto de noche: distintos períodos nocturno
según edades
En los países donde el clima haga singu-
El término noche significa un período de larmente penoso el trabajo diurno, el período
12 horas consecutivas (en el Convenio ahora nocturno y el intervalo de prohibición podrán
revisado eran 11 horas), por lo menos. Para los ser más cortos que el período y el intervalo fi-
menores de 16, este período comprenderá el jados en los artículos precedentes, a condición
intervalo (se flexibiliza en relación con el Con- de que durante el día se conceda un descanso
venio revisado) entre las 10 de la noche y las compensador. Los arts. 2 y 3 no se aplicarán
6 de la mañana. Para los que hayan cumplido al trabajo nocturno de los que tengan de 16
16s años y tengan menos de 18, este período a 18 años, en caso de fuerza mayor que no
contendrá un intervalo fijado por la autoridad pueda preverse ni impedirse, que no tenga ca-
competente de 7 horas consecutivas, por lo rácter periódico y constituya un obstáculo al
menos, comprendido entre las 10 de la noche y buen funcionamiento de una empresa indus-
las 7 de la mañana69 (art. 2). trial (art. 4). Se siguen pautas ya conocidas de
otros convenios.
c) Prohibiciones. Posibles excepciones
a efectos de aprendizaje y formación e) Suspensión de la prohibición por interés
profesional nacional
ridas por la naturaleza del trabajo nocturno, trabajadores no aptos para trabajar o que no
y comprenderán, como mínimo, las menciona- pueden conseguir empleo (art. 6)81.
das en los arts. 4 a 10, para proteger su salud,
ayudarles a cumplir con sus responsabilida- g) Alternativas para las trabajadoras
des familiares y sociales, proporcionarles posi- nocturnas (art. 7º)
bilidades de mejoras en su carrera y compen-
sarles adecuadamente79.(art. 3). Se deberán tomar medidas para asegurar
que existe una alternativa al trabajo nocturno
d) Control previo y sucesivo de la salud para las trabajadoras que, a falta de tal alterna-
de los trabajadores tiva, tendrían que realizar ese trabajo: 1º) antes
y después del parto, durante un período de al me-
Los trabajadores tendrán derecho a soli- nos 16 semanas, de las cuales al menos 8 deberán
citar que se les realice una evaluación de su tomarse antes de la fecha presunta del parto y 2º)
estado de salud gratuitamente y a que se les previa presentación de un certificado médico in-
asesore sobre el modo de atenuar o evitar pro- dicando que ello es necesario para la salud de la
blemas de salud relacionados con su trabajo, madre o del hijo, por otros períodos que se sitúen:
antes de su asignación a un trabajo nocturno, durante el embarazo, durante un lapso determi-
a intervalos regulares durante tal asignación nado más allá del período posterior al parto esta-
y/o en caso de que padezcan durante tal afec- blecido de conformidad con, cuya duración será
tación problemas de salud no debidos a facto- determinada por la autoridad competente previa
res ajenos al trabajo nocturno80 (art. 4). consulta con las organizaciones más represen-
tativas de empleadores y de trabajadores. Las
e) Trabajo nocturno: urgencias y primeros medidas podrán consistir en la asignación a un
auxilios trabajo diurno cuando sea factible, el suministro
de prestaciones de seguridad social o la prórroga
Deberán ponerse a disposición de quienes de la licencia de maternidad (art. 7)82.
trabajen de noche servicios de primeros auxi-
lios, incluidas disposiciones prácticas que les h) Horarios y consultas a los representantes
permitan, en caso necesario, ser trasladados legales
rápidamente al lugar en el que se les pueda
dispensar el tratamiento (art. 5). Antes de introducir horarios que exijan los
servicios de trabajadores nocturnos, el emplea-
f) Traslados internos por razones de salud, dor deberá consultar a los representantes de
si fueran aptos estos sobre los detalles de los horarios y sobre
1. C014 – Convenio sobre el descanso semanal Aparte de las excepciones previstas en los
(industria), 192186(núm. 14)87. Instrumento artículos siguientes, todo el personal emplea-
actualizado do en las empresas citadas, deberá disfrutar,
en cada período de 7 días, de un descanso que
Trata de las siguientes materias y su es- comprenda como mínimo 24 horas consecuti-
tructura es la siguiente en lo que se refiere a vas. Tal descanso se concederá al mismo tiem-
sus aspectos sustantivos: po, siempre que sea posible, a todo el perso-
nal de cada empresa. El descanso coincidirá,
siempre que sea posible, con los días consagra-
dos por la tradición o las costumbres del país o
83
La expresión representantes de los trabajadores desig- de la región (art. 2).
na las personas reconocidas como tales por la legislación o la
práctica nacionales, según el Convenio sobre los representantes
c) Posible excepción de los trabajos familiares
de los trabajadores, 1971.
84
Se deberán aplicar por medio de la legislación en la me-
dida en que no se apliquen por otros medios, en cuyo caso se Se podrá exceptuar del art. 2ª las personas
deberá consultar prevíamente a las organizaciones más repre- empleadas en empresas industriales en que
sentativas de empleadores y de trabajadores.
únicamente estén empleados los miembros de
85
Vid. N. Valticos, Derecho Internacional del Trabajo, Madrid
(ed. Tecnos), 1977, cit. pp. 325-328; L. M. Camps Ruiz, Los convenios una misma familia (art. 3).
de la OIT sobre vacaciones y sobre descanso semanal, Revista del
Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Derecho Social Interna- d) Otras excepciones totales o parciales
cional y Comunitario, 2014, núm. 112, pp. 17-34.Vid. las siguientes consultadas
recomendaciones: 1ª) R018 – Recomendación sobre el descanso se-
manal (comercio), 1921 (núm. 18). Instrumento retirado – Por deci-
Se podrá autorizar excepciones totales o
sión de la Conferencia Internacional del Trabajo en su 92.a reunión
(2004) y 2ª) R103 – Recomendación sobre el descanso semanal (co- parciales (incluso suspensiones y disminu-
mercio y oficinas), 1957 (núm. 103).Adopción: Ginebra, 40ª reunión ciones de descanso) a las disposiciones del
CIT (26 junio 1957) – Estatus: Instrumento actualizado. art. 2, teniendo en cuenta especialmente
86
Ratificado por España el 29 de abril de 1924 (Gaceta cualesquiera consideraciones oportunas de
del 13 de mayo).
orden económico y humanitario y prevía
87
Entrada en vigor: 19 junio 1923. Adopción: Ginebra, 3ª
reunión CIT (17 noviembre 1921). consulta a las asociaciones de empleadores
de la familia del empleador que no sean ni esté de acuerdo con la legislación y la práctica
puedan ser considerados como asalariados y nacionales en caso de accidente o grave peligro
las personas que ocupen cargos de alta direc- de accidente, en caso de fuerza mayor o de tra-
ción (art. 5). bajos urgentes que deban efectuarse en las ins-
talaciones, pero solamente en lo indispensable
e) Descanso de 24 horas ininterrumpidas para evitar una grave perturbación en el funcio-
dentro de cada periodo de 7 días namiento normal del establecimiento; también
de trabajo en caso de aumentos extraordinarios de trabajo
debidos a circunstancias excepcionales, siempre
Las personas a quienes se aplique el Conve- que no se pueda normalmente esperar del em-
nio, salvo las excepciones luego previstas, ten- pleador que recurra a otros medios y para evitar
drán derecho a un período de descanso semanal la pérdida de materias perecederas. Deberá con-
ininterrumpido de 24 horas, como mínimo, en el sultarse a las organizaciones representativas
curso de cada período de 7 días91. (art. 6). interesadas de empleadores y de trabajadores,
si las hubiere.
f) Regímenes especiales: razones diversas
Si se autorizan tales excepciones tempora-
Si la naturaleza del trabajo, la índole de les, deberá concederse a las personas intere-
los servicios suministrados por el estableci- sadas un descanso semanal compensatorio de
miento, la importancia de la población que una duración total equivalente por lo menos
haya de ser atendida o el número de perso- al período mínimo previsto en el art. 6 (art. 8).
nas ocupadas sea tal que las disposiciones del
art. 6 no puedan aplicarse, cada país podrá h) Inspección de trabajo y sanciones
adoptar medidas para someter a regímenes
especiales de descanso semanal, si fuere perti- Se tomarán las medidas necesarias para
nente, a determinadas categorías de personas asegurar la adecuada aplicación de los regla-
o de establecimientos comprendidos en este mentos o disposiciones sobre descanso sema-
Convenio, habida cuenta de todas las conside- nal por medio de una Inspección adecuada o
raciones sociales y económicas pertinentes92. en otra forma y, cuando lo permitan los medios
(art. 7). por los cuales se aplique este Convenio, debe-
rá establecerse un sistema adecuado de san-
g) Posibles suspensiones temporales totales ciones para imponer el cumplimiento de sus
o parciales: causas justificantes. Accidentes, disposiciones (art. 10).
fuerza mayor
i) Respeto a las condiciones más favorables
Podrán autorizarse excepciones tempora-
les totales o parciales a las disposiciones de los Ninguna de las disposiciones de este Con-
art.s 6 y 7 por la autoridad o por cualquier otro venio menoscabará en modo alguno cualquier
medio aprobado por la misma autoridad que ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garan-
tice a los trabajadores interesados condiciones
más favorables que las aquí prescritas (art. 12)
91
El descanso semanal se concederá simultáneamente, si
es posible, a todas las personas interesadas de cada estableci-
miento y coincidirá, siempre que sea posible, con el día sema-
j) Posibles suspensiones gubernamentales:
nal consagrado al descanso por la tradición o las costumbres razones
del país o de la región. Las tradiciones y las costumbres de las
minorías religiosas serán respetadas, siempre que sea posible. Las normas del Convenio podrán suspen-
92
Las personas a quienes se apliquen estos regímenes
especiales tendrán derecho, por cada período de 7 días, a un
derse por orden del Gobierno, en caso de gue-
descanso cuya duración total será por lo menos equivalente al rra o de acontecimientos que pongan en peli-
período prescrito por el art. 6. gro la seguridad nacional (art. 13).
Toda persona a quien se aplique el Conve- Los días feriados oficiales o establecidos
nio tendrá derecho a vacaciones anuales pa- por la costumbre, coincidan o no con las va-
gadas de una duración mínima determinada. caciones anuales, no se contarán como parte
Todo Estado ratificante especificará la dura- de las vacaciones mínimas anuales pagadas105
ción de las vacaciones en declaración anexa (art. 6).
a su ratificación y no serán nunca inferiores
a 3 semanas laborables por año de servicios103 g) Retribución de las vacaciones. Diversas
(art. 3). partidas
107
El límite del período y el mínimo mencionados en el
presente art. serán determinados por la autoridad competente,
prevía consulta a las organizaciones de empleadores y de tra-
bajadores, o a través de negociaciones colectivas u otra manera
compatible con la práctica nacional apropiada a las condicio-
nes del país.
RESUMEN
Hace ya cincuenta años (corría el año 1970) cuando la misma persona que ahora me invita a
estar en este número monográfico de la Revista ministerial, el Prof. Dr. L. Enrique de la Villa
Gil, flamante Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
de Valencia, me sugirió que investigara, para mi tesis Doctoral sobre la Jornada de Trabajo.
Y desde entonces me he enfrentado al tema en infinidad de ocasiones. Como suelo decir, o
decía cuando estaba aún en activo, mis temas preferidos eran algunos bastante temporales:
la jornada de trabajo, los contratos temporales y la incapacidad temporal. Otra cosa es que
los temas jurídicos tengan una suerte de plazo de caducidad más o menos largo. En estos
más de cincuenta años he vividos muchísimos cambios legales y jurisprudenciales de todo
tipo y, cuando escribo esto nos hallamos sumidos bajo los efectos de la maldita pandemia
que ha producido una desenfrenada necesidad de legislar sobre todos los temas habidos y
por haber (baste con repasar los BBOOE de los meses de marzo y abril de 2020), sabiendo y
esperando que dicha normativa caducará cuando la pandemia acabe.
Pues bien, a lo que íbamos. Ya en la parte histórica de la Tesis doctoral, de la cual dejo
constancia en el trabajo que ahora presento, me tuve que topar necesariamente con el Primer
Convenio de la OIT, recién nacida ésta, el Convenio sobre las horas de trabajo (industria),
1919, que fue aprobado, no en Ginebra, sino en Washington, en octubre del citado año, y en
su primer punto del orden del día. Se trataba de poner la primera piedra del gran edificio
que llegaría a ser la OIT, dando una muestra de apoyo y reconocimiento a la más importante
reivindicación obrera: la jornada de ocho horas diarias y de 48 horas semanales (seis días
de trabajo), para facilitar una vida digna de los trabajadores con posibilidades para poder
disfrutar no sólo del descanso, sino de la vida familiar y social (los famosos tres ochos). No
debemos ni podemos olvidar la cantidad de millones de obreros que murieron por causa de
la Primera Gran Guerra Mundial (la auténtica carne de cañón) y de algún modo había que
recompensar, aparte del temor a lo que ocurriera ya en 1917 con la Revolución rusa y que
pudiera expandirse por el resto del mundo. No es momento de entrar aquí y ahora en esta
historia apasionante, que está detrás de los muchos convenios que he tenido la oportunidad
de revisitar sistemáticamente.
¿Cómo se ha elaborado este trabajo? Partiendo del centenario de la OIT (19119/2019) me
ha sido muy grato se me invitara a llevar a cabo esta investigación sistemática, desde
1919 hasta nuestros días, en los siguientes campos: la duración del tiempo de trabajo (lo
que diríamos la jornada de trabajo), el trabajo nocturno con especial referencia al trabajo
nocturno de las mujeres y de los menores de edad, el descanso semanal y las vacaciones.
Debo decir que sobre esta materia se han ido aprobando hasta 27 Instrumentos desde 1919,
aparte de todos los referidos al trabajo en el mar en sentido amplio [advierto que no he
entrado en el MLC, 2006-Convenio sobre el trabajo marítimo, pues de cuanto se refiere
al trabajo en el mar ya se ocupó muy extensamente esta misma Revista en su núm. 82
(2009) monográfico, con 17 estudios sobre el Convenio de la OIT de 2006, no procediendo
por ello abundar en lo ya realizado, pues se trató allí todo cuanto se relacionaba con el
tiempo de trabajo en el mar. Vid. in extenso mi estudio, Horas de trabajo y descanso en el
trabajo en el mar. (Exposición sistemática a partir del Convenio sobre el Trabajo Marítimo,
2006), Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Derecho Social internacional y
comunitario, 2009, núm. 82, pp. 245-290]. De esos Convenios de la OIT muchos ya han sido
derogados, superados, retirados o revisados a lo largo de estos años, y de ello se da cuenta en
cada momento y lugar de este estudio. Cabe recordar que sobre toda esta temática existen,
además, s.e.u.o 24 Recomendaciones, de las cuales se da cuenta igualmente a lo largo de la
investigación, siquiera sea a pie de página dada su extensión.
Teniendo en cuenta esos cuatro bloques temáticos he llevado a cabo un estudio
sistemático guardando el riguroso orden cronológico en el que fueron apareciendo los
ABSTRACT
It was fifty years ago (it was in 1970) when the same person who now invites me to be
in this monograph issue of the Ministry Magazine, Prof. Dr. L. Enrique de la Villa Gil,
the brilliant professor of Labour Law and Social Security at the University of Valencia,
suggested that I investigated, for my PhD thesis on Working Day. And since then, I have
faced the issue on countless occasions. As I usually say, or used to say when I was still
active, some of my favourite topics were somewhat temporary: Working day, temporary
contracts and temporary incapacity. Another thing is that legal issues have a kind of
longer or shorter expiration time. In these more than 50 years I have lived through a
lot of legal and jurisprudential changes of all kinds and when I am writing this, we find
ourselves submerged under the effects of the damned pandemic that has produced an
insatiable need to legislate on every issue (you just have to review the publications of
the Spanish Official Gazette of March and April 2020), knowing and hoping that this
regulation will expire when the pandemic is over.
Well, let’s get back to the point. As mentioned in the historical part of my PhD thesis,
which I refer to in the paper that I present now, I necessarily encountered the ILO’s First
Convention, the newborn ILO Convention, the Working Hours (Industry) Convention,
1919, which was adopted, not in Geneva, but in Washington, in October of that year, and
at its first item on the agenda. It was about laying the foundation stone of the grand
building that would become the ILO, showing support and recognition for the most
important labour claim: The eight-hour working day and 48 hours a week (six days of
work), in order to facilitate a decent life for workers and to be able to enjoy not only the
rest, but also family and social life (the famous three eights). We must not and cannot
forget the millions of workers who died due to the First World War (the real cannon
fodder), and somehow, they had to be rewarded, apart from the fear of what happened
as early as 1917 with the Russian Revolution and that could spread to the rest of the
world. This is not the time to talk about this exciting story, which is behind the many
Conventions that I have had the opportunity to systematically revisit.
How has this work been developed? Starting with the centenary of the ILO (1919/2019),
I am very pleased to have been invited to carry out this systematic research, from 1919
to the present, in the following fields: the length of working time (what we would call
“working hours”), night work with special reference to night work by women and minors,
weekly rest and holidays. I must say that up to 27 instruments have been adopted in
this field since 1919, apart from those related to maritime labour in a broad sense [I am
not going to deal with the Maritime Labour Convention (MLC, 2006), since this topic
was already extensively covered in this Journal in its Monograph Issue No. 82 (2009),
with 17 studies on the ILO Convention of 2006, so it is not necessary to deepen into
what has already been done, since everything related to maritime working time was
discussed there. Vid. in extenso my study “Working Hours and Hours of Rest in Maritime
Labour” (Systematic Presentation from the Maritime Labour Convention, 2006), Journal
of the Ministry of Labour and Immigration. International and Community Social Law,
2009, No. 82, pp. 245-290]. Many of these ILO Conventions have already been repealed,
superseded, withdrawn or revised over the years, and this is evident at every time and
place of this study. Errors and omissions excepted, it should be recalled that there are
also 24 Recommendations on this subject, which is also reflected throughout the research,
even as a footnote given its length.
In the light of these four subjects, I have conducted a systematic study in keeping with
the rigorous chronological order in which the various ILO Conventions were published:
working time, night work, weekly rest and holidays. In each of these subjects I have
tried to locate all the Conventions and Recommendations adopted up to date, and have
consistently ranged them even if they have already been repealed, superseded, withdrawn
or revised. Of course, I have not analysed the non-applicable ones in depth, but I have
tracked them down. I have added the number of ratifications per State for each and every
Convention without exception, accounting for Spain’s ratifications of the vast majority
but not all. Revising the ratifying and non-ratifying countries for Conventions on working
time gives you a good idea of the countries that are or are not in the process of protecting
the most sensitive part of labour life: working hours and rest hours for the working-
class in the broad sense, although sometimes in order not to apply time restrictions,
employers prefer to shift their investments to those South-eastern Asian countries that
neither ratify nor enforce working time limits, leading to tremendous social dumping
with devastating effects (a non-stop unfair competition that has destroyed much of the
industrial network in many European areas if the rights to a limited working day and
other human rights are respected).
Practically, the itinerary of Conventions and Recommendations is more or less the same:
1st) the field of functional application or broad or restricted sector to be regulated, with
possible extensions and exceptions; 2nd) the field of personal application: i.e. protected
subjects, with extensions and exceptions; 3rd) the type of right, or in other words, what
each Convention expects from ratifying States; 4th) the explanation of a number of
concepts in different Conventions; 5th) to see how ratifying States can carry out the
material content of the concerned Convention: by legislation, by collective bargaining,
or by judgement or judicial decisions, or by any other means appropriate and compatible
with national practice; 6th) analysis of cases of force majeure of all kinds, which
temporarily alter the application of the Convention in question; 7th) respect for the most
favourable rules or conditions in each country; 8th) the verification of consultations with
legal representatives of workers and employers (where they exist) prior to the adoption
of legal development regulations; 9th) the role of the Labour Inspectorate and possible
sanctions for illegal conduct; 10th) posters and Registers to advertise the schedules and
to control the working hours and possible overtime; 11th) the impact of weather, etc.
Obviously, the proposed pagination has only allowed me to take a synthetic look at the
problems of so many Conventions and Recommendations, since any of the four subjects
could have independently constituted another field of analysis, in which case, perhaps, I
could deepen into the proceedings of the Conference and see in more detail the interiors
of each Convention and/or Recommendation, as they are authentic niches for research, as
the Maritime Labour was in its day.
It has been very interesting to see how some great and interesting Conventions either
have not been ratified by any State or have had so few ratifications that have never
entered into force and have been repealed or superseded. It would be interesting to know
the reasons for all of this, although it has already been argued since 1919 that more
than ratifying, some advanced countries would prefer to move forward on their own
and through collective bargaining, especially in highly industrialized countries, such as
Germany.
And it is also very interesting to have been able to see how such a powerful country
as China has only ratified 26 Conventions out of almost 200, and in the area we are
discussing, we are dealing exclusively with No. 14 of 1921, Weekly Rest (Industry)
Convention (ratified in 1934), and in 2015 MLC 2006, Maritime Labour Convention.
Keywords: Duration of work; Working day; Working hours; Flexible work; Remote work;
Extraordinary work; Work under special conditions or circumstances.
b) Determinar los métodos para la fijación * que sería conveniente –para dar mayor au-
de salarios mínimos y la forma de su aplica- toridad a las tasas que puedan ser fijadas–
ción (art. 3.1), teniendo en cuenta, no obstante conceder a los empleadores y a los trabaja-
(art. 3.2): dores interesados una participación directa
y paritaria en las deliberaciones y en las
(1) Que antes de aplicar dichos métodos a decisiones de los organismos encargados de
una industria, o parte de una industria deter- la fijación de salarios, por intermedio de un
minada, se consultará tanto a los representan- número igual de representantes o con igual
tes de los empleadores y de los trabajadores número de votos, por lo que si se concede tal
interesados –incluidos los representantes de representación a una de las dos partes, la
sus organizaciones respectivas, cuando dichas otra debería estar representada en términos
organizaciones existan– como a cualquier per- iguales (Punto A.II,2,a).
sona, especialmente calificada a estos efectos
por su profesión o sus funciones, a la que la * que los organismos encargados de la fija-
autoridad competente crea oportuno dirigirse ción de salarios mínimos deberían contar
(art. 3.2.1). también con una o varias personas inde-
pendientes –que deberían ser elegidas,
La Recomendación núm. 30 sugiere que cuando fuese posible, de acuerdo con los
los salarios efectivamente pagados y el representantes patronales y obreros de los
régimen para la reglamentación de los organismos encargados de fijar los salarios
salarios, si lo hubiere, deberían ser objeto mínimos o después de consultar a estos re-
de una encuesta en cada industria o parte presentantes–, cuyos votos hagan posible
de industria en la que los empleadores o la adopción de acuerdos positivos en caso
los trabajadores soliciten la aplicación de de que los votos de los empleadores y de
métodos y proporcionen datos que prue- los trabajadores estén divididos en partes
ben, prima facie, que no disponen de un iguales (Punto II,2,a). Tal o tales personas
régimen eficaz para la fijación de salarios independientes deberían ser elegidas en-
y que los salarios son excepcionalmente tre las personas de uno u otro sexo que de
bajos –todo ello con el objetivo de que cada modo incontestable posean las condiciones
Miembro que ratifique el Convenio posea necesarias para el cumplimiento de sus
la información necesaria para tomar una funciones, y no tengan, en la industria o
decisión sobre la aplicación de los métodos parte de la industria de que se trate, nin-
para la fijación de salarios mínimos– (Pun- gún interés que ponga en peligro su impar-
to A.I,1). cialidad (Punto A.II,2,c).
(2) Que los empleadores y trabajadores in- * que para que los representantes de los
teresados deberán participar en la aplicación empleadores y de los trabajadores gocen
de los métodos en la forma y en la medida que de la confianza de aquellos a quienes re-
determine la legislación nacional, pero siem- presenten, los empleadores y trabajadores
pre en número igual y en el mismo plano de interesados deberían tener derecho, siem-
igualdad (art. 3.2.2). pre que las circunstancias lo permitan, a
participar en la designación de sus repre-
sentantes y, en todo caso, se debería invitar
1
La publicación de la Recomendación advierte que dicho a las organizaciones existentes de emplea-
párrafo se refiere a la Constitución de la OIT antes de que fue-
ra modificada en 1946, y que en la versión actualizada de la
dores y de trabajadores a que propongan
misma la referencia a la igualdad de remuneración aparece en los nombres de las personas que ellas reco-
el preámbulo. mienden para formar parte de los organis-
la Oficina debió notificar de inmediato a todos reunión, el 28 de junio de 1951, y fue ratifica-
los Miembros de la Organización Internacional do por 54 países, si bien permanece en vigor
del Trabajo (art. 8)–; y, para cada miembro, doce para 53, ya que fue denunciado por el Reino
meses después de la fecha en que haya sido re- Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte el
gistrada su ratificación (art. 7.3) –notificándose 9 de junio de 1953. España lo ratificó el 4 de
igualmente el registro de las ratificaciones que junio de 1970. Entró en vigor el 23 de agosto
le comuniquen posteriormente los demás Miem- de 1953.
bros de la Organización (art. 8)–. Naturalmente,
obliga únicamente a aquellos Miembros cuyas También se adoptó la Recomendación
ratificaciones hayan sido registradas en la Ofici- núm. 89.
na Internacional del Trabajo (art. 7.1).
I.8. Obligación de establecer tasas de
Una vez ratificado, los Estados miembros salarios mínimos.– El Convenio obliga a es-
pueden denunciar el Convenio bien a la expi- tablecer o a conservar métodos adecuados que
ración de un período de diez años, a partir de permitan fijar tasas mínimas de salarios para
la fecha en que se haya apuesto inicialmente los trabajadores empleados en las empresas
en vigor, mediante un acta comunicada, para agrícolas y en ocupaciones afines (art. 1.1), si
su registro, al Director General de la Oficina bien:
Internacional del Trabajo, surtiendo en efecto
– deja a los miembros que lo ratifiquen
la denuncia un año después de la fecha en que
libertad para determinar las empresas,
se haya registrado en dicha Oficina (art. 9.1);
o bien posteriormente, una vez transcurrido ocupaciones o categorías de personas
cada periodo adicional de cinco años, en las a las cuales serán aplicables dichos
mismas condiciones (art. 9.2). métodos, previa consulta a las organi-
zaciones interesadas más representa-
I.6. Memorias decenales del Consejo tivas de empleadores y de trabajado-
de administración y revisión o modifica- res, si dichas organizaciones existen
ción de Convenio.– Por lo demás, el Consejo (art. 1.2).
de Administración de la Oficina Internacional
del Trabajo deberá (art. 10): –
permite a la autoridad competente
excluir de la aplicación de todas o de
–
presentar a la Conferencia General, algunas de sus disposiciones a las ca-
por lo menos una vez cada diez años, tegorías de personas cuyas condiciones
una memoria sobre la aplicación de de trabajo hagan inaplicables estas dis-
este Convenio; y posiciones, tales como los miembros de
la familia del empleador ocupados por
–
considerar la conveniencia de incluir
este último (art. 1.3).
en el orden del día de la Conferencia la
cuestión de su revisión o modificación I.9. Salario en especie.– Se autoriza asi-
del mismo. mismo que la legislación nacional, los contra-
tos colectivos o los laudos arbitrales permitan
el pago en especie de una parte del salario mí-
B) Convenio núm. 99 y recomendación
nimo, en los casos en que esta forma de pago
núm. 89 sobre los métodos para
sea deseable o de uso corriente (art. 2.1), adop-
la fijación de salarios mínimos
tando no obstante medidas adecuadas para
(agricultura) (1951)
que (art. 2.2):
– el valor razonable y equitativo de los En el caso de que el método adoptado pre-
servicios prestados; vea la participación de personas independien-
tes, para el arbitraje o para otro objeto, dichas
– los salarios pagados por trabajos simi-
personas deberían ser seleccionadas entre las
lares o comparables, en virtud de los
de uno u otro sexo que posean de una mane-
contratos colectivos en la agricultura: y
ra incontestable las calificaciones necesarias
–
el nivel general de salarios, por tra- para cumplir sus funciones y que no tengan,
bajos de calidad comparable, en otras en la agricultura o en las ocupaciones afines,
ocupaciones de la región donde los tra- intereses que pudieren suscitar dudas en
bajadores estén suficientemente orga- cuanto a su imparcialidad (Punto II.6).
nizados.
ª) Los empleadores y los trabajadores in-
2
I.10. Métodos de fijación de salarios teresados deberán participar en la aplica-
mínimos.– La determinación de los métodos ción de los métodos de fijación de salarios
de fijación de salarios mínimos y sus modali- mínimos, ser consultados o tener derecho a
dades de aplicación queda al libre criterio de ser oídos, en la forma y en la medida que
los Estados Miembros que ratifiquen el Con- determine la legislación nacional, pero
venio, respetando las condiciones siguientes siempre sobre la base de una absoluta
(art. 3.1): igualdad (art. 3.3).
cen de la confianza de las personas cuyos plazo que prescriba la legislación nacional
intereses representan, en los casos a que (art. 4.2).
se refiere el párrafo anterior, los emplea-
dores y los trabajadores interesados debe- La Recomendación núm. 89 concluye con
rían tener derecho, en la medida en que las las siguientes indicaciones:
circunstancias lo permitan, a participar en ª) Se debería establecer un procedimiento
1
la designación de sus representantes, y, en para revisar las tasas mínimas de salarios
todos los casos, se debería solicitar que las a intervalos apropiados (Punto III.7).
organizaciones de empleadores y de traba-
jadores existentes indiquen los nombres de ª) Las medidas destinadas a garantizar
2
las personas que recomienden para formar los salarios pagados no sean inferiores a
parte de los organismos de fijación de sala- los mínimos fijados deberían compren-
rios (Punto II.5). der, para proteger eficazmente los sa-
larios de los trabajadores interesados
ª) Las tasas mínimas de salarios que ha-
3 (Punto IV-8):
yan sido fijadas serán obligatorias para los
empleadores y los trabajadores interesa- (a) disposiciones cuya finalidad sea dar
dos, y no podrán ser reducidas (art. 3.4). publicidad, en la forma más adecuada,
de acuerdo con las circunstancias na-
ª) La autoridad competente podrá admi-
4 cionales, a las tasas mínimas de sala-
tir, cuando ello fuere necesario, excepcio- rios vigentes, y, en particular, informar
nes individuales a las tasas mínimas de de estas tasas a los empleadores y a los
salario, a fin de evitar la disminución de trabajadores interesados;
las posibilidades de empleo de los trabaja-
dores de capacidad física o mental reduci- b) un control oficial de los salarios efec-
da (art. 3.5). tivamente pagados; y
Además, todo trabajador que reciba sala- Para permitir a dichos inspectores el mejor
rios inferiores a las tasas que le sean aplica- cumplimiento de sus funciones, los empleado-
ble, deberá tener derecho a cobrar el importe res deberían estar obligados, cuando la autori-
de las cantidades que se le adeuden, por vía dad competente lo juzgue conveniente o nece-
judicial o por otra vía apropiada, dentro del sario (Punto IV.10):
a) a preparar documentos completos y neral, doce meses después de la fecha en que
exactos de los salarios que hayan paga- las ratificaciones de dos Miembros de la Or-
do; y ganización Internacional del Trabajo fueron
registradas por el Director General (art. 7.2;
b) a suministrar a los trabajadores car- ver Punto I.7); y, para cada miembro, doce me-
tillas de salarios u otros documentos ses después de la fecha en que haya sido regis-
análogos, que contengan la informa- trada su ratificación (art. 7.3). Naturalmente,
ción necesaria para comprobar si los obliga únicamente a aquellos Miembros cuyas
salarios efectivamente pagados están ratificaciones hayan sido registradas en la
de conformidad con las tasas vigentes. Oficina Internacional del Trabajo (art. 7.1).
ª) En los casos en que los trabajadores, en
4 Una vez ratificado, los Estados miembros
general, no puedan ejercer personalmente, pueden denunciar el Convenio bien a la expi-
por vía judicial o por otra vía apropiada, ración de un período de diez años, a partir de
su derecho a cobrar la suma de los salarios la fecha en que se haya apuesto inicialmente
devengados, de conformidad con las tasas en vigor, mediante un acta comunicada, para
mínimas vigentes, convendría prever otras su registro, al Director General de la Oficina
medidas que puedan considerarse eficaces Internacional del Trabajo, surtiendo en efecto
para dicho efecto (Punto IV.11). la denuncia un año después de la fecha en que
se haya registrado en la Oficina Internacional
I.12. Obligación de remisión de de-
del Trabajo (art. 10.1); o bien posteriormen-
claraciones anuales.– Todo Miembro que
te una vez transcurrido cada periodo adicio-
ratifique el Convenio deberá enviar anual-
nal de cinco años, en las mismas condiciones
mente a la Oficina Internacional del Trabajo
(art. 10.2)
una declaración de carácter general en la cual
(art. 5): Téngase en cuenta que el Director General
de la Oficina Internacional del Trabajo:
– se expongan las modalidades de aplica-
ción de estos métodos y sus resultados; ) notificará a todos los Miembros de la
a
y Organización Internacional del Trabajo el
registro de cuantas ratificaciones, decla-
–
se contengan, en forma sumaria, in-
raciones y denuncias le comuniquen los
dicaciones sobre las ocupaciones y el
Miembros de la Organización (art. 11.1);
número aproximado de trabajadores
llamando la atención de los Miembros de
sujetos a esta reglamentación, así como
la Organización sobre la fecha de entrada
sobre las tasas de salarios mínimos que
en vigor del Convenio cuando la notifica-
se hayan fijado y sobre las demás medi-
ción sea la del registro de la segunda rati-
das importantes, si las hubiere, relacio-
ficación (art. 11.2)
nadas con los salarios mínimos.
) comunicará al Secretario General de las
b
I.13. Ratificaciones, denuncias y revi-
Naciones Unidas una información com-
sión o modificación del Convenio.– Serán
pleta sobre todas las ratificaciones, de-
comunicadas, para su registro, al Director
claraciones y actas de denuncia que haya
General de la Oficina Internacional del Tra-
registrado, a los efectos del registro y de
bajo, las ratificaciones formales del Convenio
conformidad con el artículo 102 de la Carta
(art. 6)2, que entró en vigor, con carácter ge-
de las Naciones Unidas (art. 12).
2
Las declaraciones comunicadas al Director General de-
bían indicar asimismo las precisiones recogidas por los arts. 8 y Constitución de la OIT en materia de aplicación de los Conve-
9 del Convenio, en relación a lo establecido en el art. 35 de la nios de la OIT a los territorios no metropolitanos.
Por su parte, el Consejo de Administración cial atención a las necesidades de los países
de la Oficina Internacional del Trabajo pre- en vías de desarrollo y complementara a los
sentará a la Conferencia General, cada vez anteriores, asegurando a los trabajadores pro-
que lo considere necesario, una memoria so- tección contra remuneraciones indebidamente
bre la aplicación del Convenio, y considerará bajas.
la conveniencia de incluir en el orden del día
de la Conferencia la cuestión de su revisión Ese nuevo instrumento fue el Convenio
total o parcial (art.13). 131, sobre la fijación de salarios mínimos,
adoptado por la Conferencia General de la
En el caso de que la Conferencia adoptara Organización Internacional del Trabajo el 22
un nuevo convenio que implicare la menciona- de junio de 1970 en su 54ª reunión, que ha re-
da revisión total o parcial, se tendrá en cuenta cibido 34 ratificaciones. Entró en vigor el 29
–a salvo de que el propio convenio nuevo con- de abril de 1972 y España lo ratificó el 30 de
tuviera disposiciones en contrario– (art. 14.1) noviembre de 1971.
( a) la ratificación, por un Miembro, del nue- El art. 6 del Convenio 131 precisa –en
vo convenio revisor implicará, ipso jure, la clara referencia a los convenios citados en su
denuncia inmediata de este Convenio, no preámbulo– que el mismo no revisa ningún
obstante las disposiciones contenidas en el otro convenio preexistente.
artículo 10, siempre que el nuevo convenio
revisor haya entrado en vigor; También se adoptó la Recomendación
núm. 135.
(b) a partir de la fecha en que entre en vi-
gor el nuevo convenio revisor, el Convenio I.15. Obligación de establecer un sis-
núm. 99 dejaría de estar abierto a la ratifi- tema de salarios mínimos.– El art. 1 del
cación por los Miembros. Convenio establece todo miembro de la OIT
que lo ratifique «se obliga a establecer un sis-
Ello obstante, el Convenio 99 continuaría tema de salarios mínimos que se aplique a to-
en vigor en todo caso, en su forma y conteni- dos los grupos de asalariados cuyas condicio-
do actuales, para los Miembros que lo hayan nes de empleo hagan apropiada la aplicación
ratificado y no ratifiquen el convenio revisor del sistema» (art. 1.1).
(art. 14.2).
La Recomendación señala que fijación de
salarios mínimos debería constituir un elemen-
C) Convenio núm. 131 y recomendación to de toda política establecida para eliminar la
núm. 135 sobre la fijación de salarios pobreza y para asegurar la satisfacción de las
mínimos (1970) necesidades de todos los trabajadores y de sus
familias y tener como objetivo fundamental
proporcionar a los asalariados la necesaria pro-
I.14. Adopción y relación con Conve-
tección social respecto de los niveles mínimos
nios anteriores.– Habida cuenta de los tér-
permisibles de salarios (punto I,1 y 2).
minos de los Convenios sobre los métodos para
la fijación de salarios mínimos (1928) y sobre La determinación de «los grupos de asa-
igualdad de remuneración (1951), que habían lariados a los que se deba aplicar el sistema»
sido ampliamente ratificados, así como los del corresponde a la autoridad competente de
Convenio sobre los métodos para la fijación de cada país, de acuerdo con –o después de ha-
salarios mínimos (agricultura) (1951), la Con- berlas consultado exhaustivamente– «las or-
ferencia General de la Organización Interna- ganizaciones representativas de empleadores
cional del Trabajo consideró que había llegado y de trabajadores interesadas, siempre que
el momento de adoptar otro instrumento que, dichas organizaciones existan» (art. 1.2). Los
siendo de aplicación general, prestara espe- miembros que ratifiquen el Convenio enume-
rarán –en la primera memoria anual sobre su I.16. Determinación del nivel de los
aplicación conforme al artículo 22 de la Cons- salarios mínimos y fijación de los mis-
titución de la OIT– los grupos de asalariados mos.– El art. 3 establece que para determi-
que no hubieran sido incluidos explicando los nar el nivel de los salarios mínimos deberían
motivos de dicha exclusión; e indicarán, en las incluirse, en la medida en que sea posible y
subsiguientes memorias, el estado de su legis- apropiado, de acuerdo con la práctica y las
lación y práctica respecto de dichos grupos ex- condiciones nacionales, los siguientes ele-
cluidos y la medida en que aplica o se propone mentos:
aplicarles (art. 1.3).
( a) las necesidades de los trabajadores y de
La Recomendación aboga porque el núme- sus familias, habida cuenta del nivel gene-
ro y los grupos excluidos se mantengan «en un ral de salarios en el país, del costo de vida,
mínimo» (Punto III.4), añadiendo que (Punto de las prestaciones de seguridad social y
III.5): del nivel de vida relativo de otros grupos
sociales;
(1) El sistema de salarios mínimos puede
aplicarse a los trabajadores comprendidos (b) los factores económicos, incluidos los
en el sistema, ya sea fijando un solo salario requerimientos del desarrollo económico,
mínimo de aplicación general, o ya sea es- los niveles de productividad y la conve-
tableciendo una serie de salarios mínimos niencia de alcanzar y mantener un alto
aplicables a grupos particulares de traba- nivel de empleo.
jadores.
Por su parte, la Recomendación añade que
(2) Un sistema basado en un solo salario para determinar el nivel de los salarios míni-
mínimo: mos se deberían tener en cuenta, en particu-
lar, los siguientes criterios (Punto II.3):
(a) no es necesariamente incompatible
con la fijación de diferentes tarifas de ( a) las necesidades de los trabajadores y de
salarios mínimos en distintas regiones sus familias;
o zonas que permita tomar en cuenta
las diferencias en el costo de la vida; (b) el nivel general de salarios en el país;
denuncia un año después de la fecha en que se Ello obstante, el Convenio 131 continuaría
haya registrado en la citada Oficina (art. 9.1); en vigor en todo caso, en su forma y conteni-
o bien posteriormente, una vez transcurrido do actuales, para los Miembros que lo hayan
cada periodo adicional de cinco años, en las ratificado y no ratifiquen el convenio revisor
mismas condiciones (art. 9.2). (art. 13.2).
ello fuere procedente, puedan ser asesorados ción, de conformidad con el principio de
en lo que concierne a su aplicación (Punto 3.1 igualdad de remuneración entre la mano
y 2 Recomendación). de obra masculina y la mano de obra feme-
nina por un trabajo de igual valor (punto 5
No obstante, si después de consultar a las Recomendación)
organizaciones interesadas de trabajadores y
de empleadores –cuando dichas organizacio- Para aplicar las disposiciones del Conve-
nes existan– no se considerase factible aplicar nio, todo Miembro deberá colaborar con las
inmediatamente el principio de igualdad de organizaciones interesadas de empleadores y
remuneración entre la mano de obra masculi- de trabajadores, en la forma que estime más
na y la mano de obra femenina por un trabajo conveniente (art. 4).
de igual valor, en los empleos mencionados en Por su parte, la Recomendación añade las
sus puntos 1, 2 o 3, convendría adoptar o hacer siguientes indicaciones:
que se adopten, lo más rápidamente posible,
disposiciones apropiadas para la aplicación 1ª) Cuando fuere necesario, se deberían
progresiva del principio, empleando medidas tomar medidas pertinentes para elevar el
tales como (Punto 4 Recomendación): rendimiento de las trabajadoras, con el fi-
nalidad de facilitar la aplicación del prin-
) la reducción de las diferencias entre las
a cipio de igualdad de remuneración entre la
tasas de remuneración para la mano de mano de obra masculina y la mano de obra
obra masculina y las tasas de remunera- femenina por un trabajo de igual valor, es-
ción para la mano de obra femenina por un pecialmente (Punto 6):
trabajo de igual valor;
a) garantizando a los trabajadores de uno
) la concesión de iguales aumentos a los
b u otro sexo, en materia de orientación pro-
trabajadores masculinos y femeninos que fesional o de consejos profesionales, de for-
efectúen un trabajo de igual valor, cuando mación profesional y de colocación, facili-
esté en vigor un sistema de aumentos de dades iguales o equivalentes;
remuneración.
b) adoptando medidas adecuadas para es-
II.4. Métodos de evaluación.– Los mé- timular entre las mujeres la utilización de
todos que se adopten para esta evaluación po- dichas facilidades;
drán ser decididos por las autoridades compe-
c) estableciendo servicios sociales y de
tentes en lo que concierne a la fijación de las
bienestar –financiados con fondos públi-
tasas de remuneración, o cuando dichas tasas
cos generales, con fondos del seguro social
se fijen por contratos colectivos, por las partes
o con fondos de las empresas o industrias,
contratantes (art. 3.2).
destinados al bienestar y constituidos con
pagos efectuados en beneficio de los traba-
En este sentido, los Estados miembros de-
jadores, independientemente del sexo– que
berían establecer, cuando fuera oportuno,
correspondan a las necesidades de las tra-
métodos –cuya aplicación debería efec-
bajadoras, especialmente de aquellas que
tuarse de conformidad con las disposicio-
tengan cargas familiares.
nes del art. 2 del Convenio– que permitan
evaluar objetivamente, mediante un análi- d) promoviendo la igualdad entre la mano
sis del empleo o por otros medios, los tra- de obra masculina y la femenina en cuanto
bajos que entrañan los diversos empleos, al acceso a las diversas profesiones y fun-
o bien fomentar el establecimiento de di- ciones, a reserva de las disposiciones de la
chos métodos, para clasificar los empleos reglamentación internacional y de la legis-
independientemente del sexo, con el fin de lación nacional relativas a la protección de
facilitar la fijación de tasas de remunera- la salud y al bienestar de las mujeres.
2ª) Convendría desplegar todos los esfuer- conformidad con el artículo 102 de la Carta de
zos posibles para inculcar en la opinión públi- las Naciones Unidas (art. 11).
ca las razones por las que debiera aplicarse el
principio de igualdad de remuneración entre Una vez ratificado, los Estados miembros
la mano de obra masculina y la mano de obra pueden denunciar el Convenio bien a la expi-
femenina por un trabajo de igual valor (Punto ración de un período de diez años, a partir de
7). la fecha en que se haya puesto inicialmente
en vigor, mediante un acta comunicada, para
3ª) Convendría emprender aquellos estu- su registro, al Director General de la Oficina
dios e investigaciones que puedan contribuir Internacional del Trabajo, surtiendo en efecto
a promover la aplicación de este principio la denuncia un año después de la fecha en que
(Punto 8). se haya registrado en dicha Oficina (art. 9.1);
o bien posteriormente, una vez transcurrido
II.5. Ratificaciones, denuncias, modi-
cada periodo adicional de cinco años, en las
ficación o revisión.– Las ratificaciones for-
mismas condiciones (art. 9.2) –notificándose
males del Convenio serán comunicadas para
igualmente el registro de las ratificaciones,
su registro al Director General de la Oficina
así como las declaraciones y denuncias que le
Internacional del Trabajo (art. 5)3.
comuniquen posteriormente los demás Miem-
El Convenio entró en vigor, con carácter bros de la Organización (art. 10.1)–.
general, el 29 de abril de 1972, doce meses El Consejo de Administración de la Ofici-
después de la fecha en que las ratificaciones na Internacional del Trabajo presentará a la
de dos Miembros fueron registradas por el Conferencia, cada vez que lo estime necesario,
Director General (art. 6.2; ver Punto II.1); y, una memoria sobre la aplicación del Convenio,
para cada miembro, doce meses después de y considerará la conveniencia de incluir en el
la fecha en que haya sido registrada su rati- orden del día de la Conferencia la cuestión de
ficación (art. 6.3). Al notificar a los Miembros su revisión total o parcial (art. 12).
de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el En el caso de que la Conferencia adoptara
Director General llamará la atención de los un nuevo convenio que implicare la menciona-
Miembros sobre la fecha en que entrará en vi- da revisión total o parcial, se tendrá en cuenta
gor el Convenio (art. 10.2), que naturalmente –a salvo de que el propio convenio nuevo con-
obliga únicamente a aquellos Miembros de la tuviera disposiciones en contrario– (art. 13.1)
Organización Internacional del Trabajo cuyas
( a) la ratificación, por un Miembro, del nue-
ratificaciones haya registrado el Director Ge-
vo convenio revisor implicará, ipso jure, la
neral (art. 6.1).
denuncia inmediata de este Convenio, no
El Director General de la Oficina Interna- obstante las disposiciones contenidas en
cional del Trabajo comunicará también al Se- su art. 9, siempre que el nuevo convenio
cretario General de las Naciones Unidas una revisor haya entrado en vigor;
información completa sobre todas las ratifica-
(b) a partir de la fecha en que entrase en
ciones, declaraciones y actas de denuncia que
vigor el nuevo convenio revisor, el Conve-
haya registrado, a los efectos del registro y de
nio núm. 100 dejaría de estar abierto a la
ratificación por los Miembros.
c) Deberán indicarse en las memorias únicamente los días laborables, en el lugar
anuales posteriores, precisando cualquier de trabajo o en un lugar próximo al mismo, a
progreso que pueda haberse efectuado con menos que la legislación nacional, un contra-
objeto de aplicar progresivamente el Con- to colectivo o un laudo arbitral disponga otra
venio en las regiones de que se trate. forma o que otros arreglos conocidos por los
trabajadores interesados se consideren más
III.3. Pago en especie.– La legislación
adecuados (art. 13.1), debiendo prohibirse su
nacional, los contratos colectivos o los laudos
pago –el caso de personas empleadas en di-
arbitrales podrán permitir el pago parcial del
chos establecimientos– en (art. 13.2):
salario con prestaciones en especie –excluido
en todo caso el pago con bebidas espirituosas – tabernas u otros establecimientos simi-
o con drogas nocivas– en las industrias u ocu- lares; y
paciones en que esta forma de pago sea de uso
corriente o conveniente a causa de la natura- – en las tiendas de venta al por menor
leza de la industria u ocupación de que se tra- y en los centros de distracción, cuando
te (art. 4.1), teniendo en cuenta que en cuando ello fuere necesario para prevenir abu-
así fuera, se deberán tomar medidas pertinen- sos.
tes para garantizar que (art. 4.2):
El salario se deberá pagar a intervalos re-
) las prestaciones en especie sean apro-
a gulares –establecidos por la legislación nacio-
piadas al uso personal del trabajador y de nal, un contrato colectivo o un laudo arbitral,
su familia, y redunden en beneficio de los salvo que existan otros arreglos satisfactorios
mismos; que garanticen dicho pago regular – (art. 12.1);
y directamente al trabajador interesado, a me-
) el valor atribuido a estas prestaciones
b
nos que la legislación nacional, un contrato
sea justo y razonable.
colectivo o un laudo arbitral establezcan otra
III.4. Pago en efectivo.– Por lo que se forma de pago, o que el trabajador interesado
refiera a la parte de los salarios que deba abo- acepte un procedimiento diferente (art. 5), de-
narse en efectivo, se pagará exclusivamente biéndose prohibir que los empleadores limiten
en moneda de curso legal, debiendo prohibirse en forma alguna la libertad del trabajador de
su pago con pagarés, vales, cupones o en cual- disponer de su salario (art. 6).
quier otra forma que se considere representa-
Para la Recomendación, los intervalos
tiva de la moneda de curso legal (art. 3.1), si
máximos permitir el cobro del salario dos ve-
bien la autoridad competente podrá permitir o
ces al mes –cuando se calcule por hora, día o
prescribir su pago por cheque contra un banco
semana– o una vez al mes –si se calcula por
o por giro postal cuando (art. 3.2):
mes o año– (Punto II.4) y, si se calcula a des-
– este modo de pago sea de uso corriente; tajo o rendimiento, dos veces al mes, a inter-
valos no superiores a 16 días (Punto II.5,1).
– sea necesario a causa de circunstancias Si s tratara de trabajadores que ocupados en
especiales; una tarea cuya terminación exija más de una
quincena y cuyos salarios se paguen a inter-
– un contrato colectivo o un laudo arbi-
valos que no estén fijados de otro modo, por
tral así lo establezca; o
un contrato colectivo o un laudo arbitral, de-
– el trabajador interesado preste su con- berían tomarse medidas apropiadas para que
sentimiento. (punto II.5,2):
– las condiciones de salario que habrán salario no podrá embargarse o cederse sino en
de aplicárseles, tanto antes de que ocu- la forma y dentro de los límites fijados por la
pen un empleo como cuando se produz- legislación nacional (art. 10.1), y excluyendo
ca cualquier cambio en el mismo; en todo caso la proporción que se considere
necesaria para garantizar el mantenimiento
– los elementos que constituyan el sala- del trabajador y de su familia (art. 10.2).
rio en el período de pago considerado,
al efectuarse cada pago del salario, En caso de quiebra o de liquidación judicial
siempre que estos elementos puedan de una empresa, los trabajadores empleados en
sufrir variaciones. la misma deberán ser considerados como acree-
dores preferentes en lo que respecta a los sala-
La Recomendación precisa, en relación a rios que se les deban por los servicios prestados
este tema: durante un período anterior a la quiebra o a la
liquidación judicial, que será determinado por
– La información a los trabajadores so-
la legislación nacional, o en lo que concierne a
bre las condiciones de los salarios de-
los salarios que no excedan de una suma fijada
bería contener, si ello fuere necesario,
por la legislación nacional (art. 11.1).
los pormenores siguientes: (a) las tasas
de los salarios; (b) el método para cal- El salario que constituya un crédito pre-
cular los salarios; c) la periodicidad de ferente se deberá pagar íntegramente antes
los pagos; (d) el lugar de pago (e) las de que los acreedores ordinarios puedan re-
condiciones en que puedan efectuarse clamar la parte del activo que les corresponda
los descuentos (Punto III.6). (art. 11.2).
– En todos los casos que fuera pertinen- La legislación nacional deberá determinar
te, cada vez que se les pague el salario, la relación de prioridad entre el salario que
se deberían notificar a los trabajadores constituya un crédito preferente y los demás
los siguientes pormenores, siempre que créditos preferentes (art. 11.3).
los mismos puedan estar sujetos a va-
III. 10. Control y sanciones.– Téngase en
riación: a) el importe bruto del salario
cuenta, asimismo:
ganado; b) cualquier descuento que se
haya hecho, con indicación de sus moti- ) que toda la legislación que de efecto a
a
vos y su cuantía; c) el importe neto del las disposiciones del Convenio núm. 95 de-
salario debido (Punto IV.7), debiendo berá ponerse en conocimiento de los inte-
los empleadores llevar registros que resados, precisar las personas en cargadas
contengan, para cada uno de los traba- de su aplicación, establecer sanciones ade-
jadores, los mencionados pormenores cuadas para cualquier caso de infracción
(Punto IV.8). y proveer, siempre que sea necesario, al
mantenimiento de un registro cuyo siste-
III.8. Liquidación al término del con-
ma haya sido aprobado (art. 15).
trato.– A la finalización del contrato se debe-
rá efectuar un ajuste final de todos los salarios ) que las memorias anuales que deban
b
debidos, de conformidad con la legislación na- presentarse, de acuerdo con el artículo 22
cional, un contrato colectivo o un laudo arbi- de la Constitución de la OIT, contendrán
tral, o, en defecto de dicha legislación, contrato una información completa sobre las medi-
o laudo, dentro de un plazo razonable, habida das que pongan en práctica dichas disposi-
cuenta de los términos del contrato (art. 12.2). ciones (art. 16).
las ratificaciones formales del Convenio serán vez transcurrido cada periodo adicional de diez
comunicadas para su registro, de acuerdo con años, en las mismas condiciones (art. 22.2).
las condiciones establecidas por la Constitu-
Por lo demás, el Consejo de Administración
ción de la OIT, al Director General de la Oficina
de la Oficina Internacional del Trabajo deberá
Internacional del Trabajo (art. 18).
(art. 25):
El Convenio entró en vigor, con carácter ge-
–
presentar a la Conferencia General,
neral, doce meses después de la fecha en que
por lo menos una vez cada diez años,
las ratificaciones de dos Miembros de la Or-
una memoria sobre la aplicación de este
ganización Internacional del Trabajo fueron
Convenio; y
registradas por el Director General (art. 19.2;
ver Punto III.1) y comunicadas de inmediato –
considerar la conveniencia de incluir
por el Director General de la Oficina a todos en el orden del día de la Conferencia la
los Miembros de la Organización Internacional cuestión de su revisión o modificación
del Trabajo (art. 23.2); y, para cada miembro, del mismo.
doce meses después de la fecha en que haya
En el caso de que la Conferencia adoptara
sido registrada su ratificación (art. 19.3) –noti-
un nuevo convenio que implicare la menciona-
ficándose igualmente el registro de las ratifica-
da revisión total o parcial, se tendrá en cuenta
ciones, declaraciones y denuncias comunicadas
–a salvo de que el propio convenio nuevo con-
posteriormente por los demás Miembros de la
tuviera disposiciones en contrario– (art. 26.1)
Organización (art. 23.1)–. Naturalmente, obli-
ga únicamente a aquellos Miembros cuyas rati- ( a) la ratificación, por un Miembro, del nue-
ficaciones hayan sido registradas en la Oficina vo convenio revisor implicará, ipso jure, la
Internacional del Trabajo (art. 19.1)4. denuncia inmediata de este Convenio, no
obstante las disposiciones contenidas en el
El Director General de la Oficina Interna-
artículo 22, siempre que el nuevo convenio
cional del Trabajo comunicará también al Se-
revisor haya entrado en vigor;
cretario General de las Naciones Unidas una
información completa sobre todas las ratifica- ( b) a partir de la fecha en que entre en vigor
ciones, declaraciones y actas de denuncia que el nuevo convenio revisor, el Convenio núm.
haya registrado, a los efectos del registro y de 99 dejaría de estar abierto a la ratificación
conformidad con el artículo 102 de la Carta de por los Miembros.
las Naciones Unidas (art. 24). Ello obstante, el Convenio 95 continuaría
Una vez ratificado, los Estos miembros en vigor en todo caso, en su forma y conteni-
pueden denunciar el Convenio bien a la expi- do actuales, para los Miembros que lo hayan
ración de un período de diez años, a partir de ratificado y no ratifiquen el convenio revisor
la fecha en que se hay apuesto inicialmente en (art. 26.2).
vigor, mediante un acta comunicada, para su
registro, al Director General de la Oficina In- B) Convenio núm. 173 y recomendación
ternacional del Trabajo, surtiendo en efecto la núm. 180, sobre la protección
denuncia un año después de la fecha en que se de los créditos laborales en caso
haya registrado en la Oficina Internacional del de insolvencia del empleador (1992)
Trabajo (art. 22.1); o bien posteriormente, una
B.1.– Disposiciones generales
4
Las declaraciones comunicadas al Director de la Oficina III.12. Adopción.– El Convenio núm. 173
Internacional del Trabajo debían indicar asimismo los extremos
recogidos en los art. 20 y 21 del Convenio, en cumplimiento
se adoptó por la Conferencia General de la
de lo establecido en el art. 35 de la Constitución de la OIT en Organización Internacional del Trabajo, en su
relación a los territorios de ultramar. 79ª reunión, el 3 de junio de 1992, y fue rati-
ficado por 21 países. España lo ratificó el 16 Internacional del Trabajo– poner término a
de mayo de 1995, aceptando parcialmente las las obligaciones dimanantes del citado artí-
obligaciones las Partes II –excluye a los em- culo 11 del Convenio núm. 95, en lo que con-
pleados públicos– y III –excluye al personal cierne a los créditos protegidos en virtud de la
de trabajo doméstico–. Entró en vigor el 8 de parte III (art. 3.7).
junio de 1995.
En todos los sistemas, los trabajadores o
El Convenio núm. 173 revisa, en la medida sus representantes deberían recibir informa-
precisada en el párrafos 6 y 7 de su art. 3 (ver ción en tiempo oportuno y ser consultados en
epígrafe III.13), el Convenio núm. 95, sobre la relación con los procedimientos de insolvencia
protección del salario (1949), que permane- que hayan sido abiertos y que sean relativos
ce no obstante abierto a la ratificación de los a los créditos laborales (Punto 11 de la Reco-
Miembros (art. 14). mendación.
económica, teniendo en cuenta, en su caso, c ) cuando las sumas que se adeudan al tra-
tanto las limitaciones expuestas en el núm. II- bajador, en razón de su empleo, estén en
I.14,2º,a), como las exclusiones o excepciones vías de cobro y se constate que el emplea-
siguientes (art. 4.1). dor carece de activos o que éstos no bastan
para pagar la deuda en cuestión;
La autoridad competente –después de con-
sultar a las organizaciones de empleadores y ) cuando haya fallecido el empleador, se
d
de trabajadores más representativas– podrá haya puesto su patrimonio en manos de
excluir de la parte II o de la parte III, o de am- un administrador y no puedan saldarse
bas partes del presente Convenio, a categorías las sumas adeudadas con el activo de la
determinadas de trabajadores, en particular a sucesión.
los empleados públicos debido a la índole par-
ticular de su relación de empleo, o si existen La medida en la que los activos de un em-
otras garantías que les ofrezcan una protec- pleador están sujetos a los procedimientos in-
ción equivalente a la que dimane del Convenio dicados será determinada por la legislación o
(art. 4.2). la práctica nacionales (art. 1.3).
ción de la relación de trabajo, así como las protección social de la empresa y cuyo pago in-
correspondientes al año anterior; cumba al empleador.
c) las sumas adeudadas en concepto de Para la Recomendación, en fin, los créditos
otras ausencias retribuidas, correspon- a que se refieren los subpárrafos 1) y 2) de su
dientes a un período determinado, que no Punto 3, que hubieran sido reconocidos a un
deberá ser inferior a tres meses, preceden- trabajador por fallo judicial o laudo arbitral
te a la insolvencia o a la terminación de la pronunciado en los doce meses precedentes a
relación de trabajo; la insolvencia, deberían ser cubiertos por el
privilegio independientemente de los límites
El art. 3.1,c) de la Recomendación sugiere de tiempo mencionados en dichos subpárrafos
incluir asimismo las primas de fin de año y (Punto 3.3).
otras primas establecidas en la legislación na-
cional, los convenios colectivos o los contratos La legislación nacional podrá limitar sin
individuales de trabajo y ampliar el plazo a embargo el alcance del privilegio de los cré-
doce meses como mínimo. ditos laborales a un monto prescrito, que no
deberá ser inferior a un mínimo socialmente
) las indemnizaciones por fin de servicios
d aceptable (art. 7.1) y deberá reajustarse cuan-
adeudadas al trabajador con motivo de la do proceda para mantener su valor (art. 7.2).
terminación de la relación de trabajo.
Para el Punto 4 de la Recomendación, en
La Recomendación sugiere cubrir los pa- este caso el mencionado monto debería tener
gos adeudados en sustitución del preaviso en cuenta variables como el salario mínimo,
de despido, las indemnizaciones por despido la fracción inembargable del salario, el salario
injustificado y otras sumas adeudadas a los que sirva de base para calcular las cotizacio-
trabajadores con motivo de la terminación de nes a la seguridad social o el salario medio en
su relación de trabajo las indemnizaciones por la industria.
accidentes del trabajo y enfermedades profe-
sionales, cuando corran directamente a cargo La Recomendación señala, en fin, que
del empleador (Punto 3.1,d, e y f). cuando se autorice la continuación de las ac-
tividades de una empresa que sea objeto de
La Recomendación añade que la protec- un procedimiento de insolvencia, en virtud
ción conferida por un privilegio podría cubrir de la legislación nacional, los créditos labo-
los siguientes créditos (Punto 3.2): rales correspondientes al trabajo efectuado
) las cotizaciones adeudadas en virtud de
a a partir de la fecha en que se decidió esa
los regímenes legales nacionales de seguri- continuación deberían quedar excluidos del
dad social, cuando su falta de pago perjudi- procedimiento y saldarse a sus vencimientos
que los derechos de los trabajadores; respectivos con los fondos disponibles (Pun-
to 5).
) las cotizaciones adeudadas a los regíme-
b
nes privados de protección social, sean pro- III.17. Rango del privilegio.– La legis-
fesionales, interprofesionales o de empre- lación nacional deberá atribuir a los créditos
sa, que existan independientemente de los laborales un rango de privilegio superior al
regímenes legales nacionales de seguridad de la mayoría de los demás créditos privile-
social, cuando su falta de pago perjudique giados, y en particular a los del Estado y de
los derechos de los trabajadores; la seguridad social (art. 8.1), salvo cuando los
mismos están protegidos por una institución
c) las prestaciones a que tuviesen dere- de garantía, de conformidad con la parte III
cho los trabajadores antes de la insolvencia, del presente Convenio, en cuyo caso se les po-
en virtud de su participación en regímenes de drá atribuir un rango de privilegio menos ele-
vado que el de los créditos del Estado y de la A tal efecto, todo Miembro, después de con-
seguridad social (art. 8.2). sultar a las organizaciones de empleadores y
de trabajadores más representativas, podrá
Si el procedimiento de insolvencia no adoptar las medidas apropiadas para evitar
permitiera asegurar el pago rápido de los posibles abusos (art. 10).
créditos laborales protegidos por un pri-
vilegio, la Recomendación señala que de- Las modalidades de organización, gestión,
bería existir un procedimiento de pronto funcionamiento y financiación de las institu-
pago para que dichos créditos fueran pa- ciones de garantía deberán ser determinadas
gados antes de concluir el procedimiento de conformidad con el art. 2 del Convenio, esto
de insolvencia, con los fondos disponibles es, por vía legislativa o por cualquier otro me-
o tan pronto como queden disponibles, dio conforme a la práctica nacional (art. 11.1).
a menos que el pronto pago de los cré-
Para la Recomendación, las instituciones
ditos laborales esté asegurado por una
de garantía podrían funcionar con arreglo a
institución de garantía (Punto 6.1). Di-
los siguientes principios (Punto 8):
cho pronto pago – que debería amparar a
la totalidad del crédito protegido por un ) deberían tener autonomía administra-
a
privilegio, o por lo menos a una parte del tiva, financiera y jurídica con respecto al
mismo, fijada por la legislación nacional empleador;
(Punto 6.3)– podría asegurarse (Punto
6.2): ) los empleadores deberían contribuir
b
a su financiación, a menos que ésta esté
a) la persona o la institución encargada de
asegurada íntegramente por los poderes
administrar el patrimonio del empleador
públicos;
debería pagar dichos créditos, una vez ve-
rificada su autenticidad y su exigibilidad; c) deberían asumir sus obligaciones para
con los trabajadores protegidos, indepen-
b) en caso de impugnación, el trabajador
dientemente de que el empleador haya
debería estar habilitado para hacer re-
cumplido o no con sus obligaciones even-
conocer la validez de sus créditos por un
tuales de contribuir a su financiación;
tribunal o cualquier otro organismo com-
petente en la materia, a fin de obtener en- ) deberían asumir con carácter subsidia-
d
tonces el pago de conformidad con el apar- rio las obligaciones de los empleadores
tado anterior. insolventes, en lo referente a los créditos
protegidos por la garantía, y poder subro-
garse en los derechos de los trabajadores a
B.3.– Parte III: Protección de los créditos los que hayan pagado prestaciones;
laborales por una institución
de garantía e ) los fondos administrados por las insti-
tuciones de garantía que no provengan del
III.18. Principios generales.– El pago Erario público no podrían ser utilizados
de los créditos adeudados a los trabajadores sino para los fines para los cuales fueron
por sus empleadores, en razón de su empleo, recaudados.
cuando no pueda ser efectuado por el propio III.19. Créditos protegidos.– Los crédi-
empleador debido a su insolvencia, deberá ser tos laborales protegidos por una institución de
garantizado por una institución de garantía garantía deberán cubrir, al menos (art. 12):
(art. 9) o por compañías de seguros que ofrez-
can garantías suficientes, cuando un Miem- ) los salarios correspondientes a un pe-
a
bro, de conformidad con sus características y ríodo determinado, precedente a la insol-
necesidades, así lo permita (art. 11.2). vencia o a la terminación de la relación de
trabajo que no deberá ser inferior a ocho Para la Recomendación, la garantía tam-
semanas; bién debería proteger las indemnizaciones
por fin de servicios, las indemnizaciones
La Recomendación menciona los salarios, por despido injustificado y otras sumas
primas por horas extraordinarias, comi- adeudadas al trabajador con motivo de la
siones y otras formas de remuneración co- terminación de la relación de trabajo (pun-
rrespondientes al trabajo efectuado duran- to 9.1,f); todo pago adeudado en sustitución
te un período determinado, que no debería
del preaviso de despido (Punto 9.1,e); y las
ser inferior a los tres meses que preceden a
indemnizaciones por accidentes del traba-
la insolvencia o a la terminación de la rela-
jo y enfermedades profesionales, cuando
ción de trabajo (Punto 9.1,a); así como las
estén directamente a cargo del empleador
primas de fin de año y otras primas previs-
(Punto 9.1,g).
tas por la legislación nacional, los conve-
nios colectivos o los contratos individuales El Punto 9.2) de la Recomendación que
de trabajo, correspondientes a un período la protección cubierta por la garantía podría
determinado, que no debería ser inferior a cubrir los mismos siguientes créditos indica-
los doce meses precedentes a la insolven- dos en su Punto 3.2 en relación a protección
cia o a la terminación de la relación de tra- mediante privilegio (ver epígrafe III.16), con
bajo (Punto 9.1,c). la diferencia de que en relación a los créditos
) las sumas adeudadas en concepto de
b reconocidos por fallo judicial o laudo arbitral,
las vacaciones pagadas correspondientes el tiempo que debería tomare en cuenta es de
al trabajo efectuado en un período deter- tres meses en lugar de doce,
minado, precedente a la insolvencia o a la Los créditos laborales protegidos en virtud
terminación de la relación de trabajo, que de esta parte del Convenio podrán ser limita-
no deberá ser inferior a seis meses, prece- dos a un monto prescrito, que no deberá ser
dente a la insolvencia o a la terminación de inferior a un mínimo socialmente aceptable
la relación de trabajo; (art. 13.1) y deberá reajustarse cuando proce-
da para mantener su valor (art. 13.2).
Para la Recomendación, dicho periodo de-
terminado debería corresponder al trabajo Para la Recomendación, deberían tenerse
efectuado en el año en que hubiera sobre- en cuenta a tal fin variables como el sa-
venido la insolvencia o la terminación de lario mínimo, la fracción inembargable del
la relación de trabajo, así como en el año salario, el salario que sirva de base para
anterior (Punto 9.1,b). calcular las cotizaciones de la seguridad
social o el salario medio en la industria
c) las sumas adeudadas en concepto de
(Punto 10); y, en todo caso, la protección de
otras ausencias retribuidas correspondien-
los créditos laborales por una institución
tes a un período determinado, precedente
de garantía debería ser lo más amplia po-
a la insolvencia o a la terminación de la
sible (Punto 7);
relación de trabajo, que no deberá ser infe-
rior a ocho semanas;
B.4.– Ratificaciones, denuncias, modificación
Para la Recomendación, dicho periodo de-
o revisión
bería ampliarse de ocho semanas a tres
meses (Punto 9.1,d).
III.20. Ratificaciones y denuncias.–
) las indemnizaciones por fin de servi-
d Las ratificaciones formales del Convenio se-
cios adeudadas a los trabajadores con rán comunicadas para su registro al Director
motivo de la terminación de su relación General de la Oficina Internacional del Tra-
de trabajo. bajo (art. 15).
RESUMEN
A lo largo de su historia, la OIT, al margen de aquellos otros en los cabe encontrar referen-
cias al tema, ha adoptado cinco convenios específicamente centrados en la protección de
los salarios –todos con sus correspondientes Recomendaciones–: tres sobre la fijación de
salarios mínimos (los núms. 26, 99 y 131); uno sobre igualdad de remuneración (núm. 100);
y dos sobre medias de protección del salario. El propósito de esta aportación al número ex-
traordinario de la Revista del Ministerio de Trabajo, Serie de Derecho Social Internacional
y Comunitario, monográfico dedicado al centenario de la OIT, es dar cuenta de una forma
sistemática y combinada del contenido de los mencionados Convenios y Recomendaciones.
La ratificación del Convenio núm. 26 obliga establecer o mantener métodos que permitan la
fijación de tasas mínimas de los salarios de los trabajadores empleados en aquellas industrias
o partes de industria que no cuenten con un medio eficaz, como convenios colectivos u otro
sistema, para la fijación de salarios y los mismos sean «excepcionalmente bajos», dejando en
libertad a las partes para decidir cuáles serían tales métodos y cómo y a qué industrias o partes
de industria se aplicarían –si bien con consultas a las organizaciones de empleadores y de
trabajadores y con participación de los empleadores y trabajadores interesados–. Anualmente,
los miembros deben remitir un informe a la Oficina Internacional del Trabajo con los detalles
relativos a la forma de aplicación del Convenio. En todo caso, una vez fijadas, la tasas mínimas
de salarios serán obligatorias para los empleadores y trabajadores, sin que sea posible
rebajarlas por medio de un contrato individual ni –salvo cuando la autoridad competente dé
una autorización general o especial– por medio de un contrato colectivo–, debiendo adoptarse
un sistema de control y sanciones para asegurar que efectivamente los salarios pagados no
sean inferiores a las tasas mínimas aplicables.
Por su parte, la ratificación del Convenio núm. 99 obliga a establecer o a conservar métodos
adecuados para fijar tasas mínimas de salarios para los trabajadores empleados en las
empresas agrícolas y en ocupaciones afines, dejando igualmente libertad para determinar
las empresas, ocupaciones e incluso categorías de personas a las que se tales tasas se
aplicarán, previa consulta a las organizaciones interesadas más representativas –con
obligación no obstante de remitir los correspondientes informes anuales–. Se establecen
reglas limitativas del pago en especie de los salarios, así como en materia de control,
inspección y sanciones.
La ratificación del Convenio 131 obliga a establecer un sistema de salarios mínimos que se aplique
a todos los grupos de asalariados cuyas condiciones de empleo lo hagan apropiado –de nuevo,
dejando libertad para su determinación, de acuerdo o previa consulta con las organizaciones
representativas de empleadores y de trabajadores interesada, y con las correspondientes
explicaciones al respecto en las sucesivas memorias sobre la aplicación del Convenio–. Se
incluyen reglas sobre la fuerza vinculante («de ley»), control, inspección y sanciones.
La ratificación del Convenio núm. 100 obliga a garantizar la aplicación a todos los
trabajadores del principio de igualdad de remuneración –expresión que comprende el
salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o
en especie pagados directa o indirectamente por el empleador– entre la mano de obra
masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, ya sea mediante la
legislación nacional, otro sistema establecido o reconocido por la legislación, contratos
colectivos o la acción conjunta de los instrumentos anteriores. El Convenio precisa que no
deberán considerarse contrarias al principio de igualdad de remuneración las diferencias
entre las tasas de remuneración que correspondan, independientemente del sexo, al
resultado de la evaluación objetiva de los trabajos que han de efectuarse; contempla
medidas para promover dicha evaluación así como la colaboración de las organizaciones
interesadas de empleadores y de trabajadores en la aplicación del Convenio.
La ratificación del Convenio núm. 95 obliga a adoptar medidas en orden a la protección
del salario de las personas incluidas en su ámbito, que en principio son todas aquellas
a quienes se pague una salario, aunque se admite la exclusión de todas o parte de sus
disposiciones a determinadas categorías de personas, informando de ello en la primera y
sucesivas memorias anuales sobre la aplicación del Convenio. Se establecen limitaciones
tanto al pago salario en especie como al funcionamiento de economatos creados por la
empresas, y se exige que la parte del mismo abonada en efectivo lo sea en moneda de
curso legal –pudiendo autorizarse el pago mediante cheque bancario o giro postal, pero
no con pagarés, vales, cupones o en cualquier otra forma que se considere representativa
de la moneda de curso legal–. También se dispone el pago regular en días laborables y en
el lugar de trabajo o en un lugar próximo al mismo –no en tabernas o establecimientos
similares ni en tiendas de venta al por menor y en los centros de distracción, salvo el caso
de personas que trabajen en tales establecimientos–. Se regulan, en fin, los descuentos
en el pago del salario –incluidos los derivados de un embargo–, la información que debe
proporcionarse a los trabajadores, la liquidación de cuentas al término del contrato, las
garantías del salario en caso de quiebra del empresario y los medidas de control y posibles
sanciones por incumplimiento de las disposiciones sobre protección del salario.
La ratificación del Convenio núm. 173 –que se aplica a todos los trabajadores asalariados
y a todos los sectores de actividad económica, a salvo de ciertas exclusiones o excepciones–
permite optar por un sistema de protección de los créditos salariales basado en atribuirles
un privilegio frente a otro tipo de créditos, por un sistema basado en el funcionamiento
de una institución de garantía o por una combinación de ambos sistemas. El Convenio
precisa los créditos laborales que deberían quedar cubiertos por un privilegio, el cual
–salvo que los mismos estén protegidos por una institución de garantía– debería tener
un rango superior al de la mayoría de los demás créditos privilegiados, y en particular
a los del Estado y de la seguridad social. En cuanto al sistema de protección por una
institución de garantía –que podría estar a cargo de compañías de seguros que ofrezcan
garantías suficientes–, se determinan igualmente los créditos laborales que deberían
estar cubiertos y se admite su limitación cuantitativa, siempre que el monto prescritos
no sea ser inferior a un mínimo socialmente aceptable y se reajuste periódicamente para
mantener su valor.
Palabras clave: Retribución del trabajo y sus formas; Fijación de salarios mínimos; La
protección del salario y otras rentas; La igualdad ante el salario; La discriminación de las
rentas de las trabajadoras; Los Convenios 26, 95, 99, 100, 131 t 173 de la OIT.
ABSTRACT
Throughout its history, the ILO has adopted five Conventions specifically focused on
wage protection – all with their corresponding Recommendations – in addition to those in
which references to the topic can be found: three on minimum wage fixing (No. 26, 99 and
131); one on equal remuneration (No. 100); and two on measures to protect wages. The
purpose of this contribution to the special issue of the Journal of the Ministry of Labour,
Series of International and Community Social Law, which is a case study dedicated to
the centenary of the ILO, is to offer a systematic and combined view of the content of the
above-mentioned Conventions and Recommendations.
Ratification of Convention No. 26 requires the establishment or maintenance of methods
that allow the fixing of minimum wage rates for workers employed in those industries
or parts of industry which do not have an effective means, such as collective agreements
or other system, for wage-fixing and whose wages are “exceptionally low”, leaving the
parties free to decide what such methods would be and how and to which industries or
parts of industry would be applied – albeit through consultations with employers’ and
workers’ organizations and with participation of the employers and workers concerned–.
Members are required to submit a report to the International Labour Office on a yearly
basis, containing details about how the Convention is implemented. In any event, once
fixed, the minimum wage rates shall be binding on employers and workers, without
being possible to lower them by means of an individual contract or – except where the
competent authority gives a general or special authorization – by means of a collective
contract –, being necessary to adopt a system of control and sanctions to ensure that the
wages paid do not actually fall below the applicable minimum rates.
Ratification of Convention No. 99, for its part, requires the establishment or retention
of appropriate methods to fix minimum wage rates for workers employed in agricultural
companies and related occupations, while also leaving the freedom to determine the
companies, occupations and even categories of workers to whom such rates will apply, after
consultation with the most representative interested organizations – with the obligation,
however, to submit the corresponding annual reports. Rules limiting the payment in kind
are laid down, as well as those regarding control, inspection and sanctions.
Ratification of Convention 131 requires the establishment of a system of minimum
wages to be applied to all groups of employees whose conditions of employment make
it appropriate – again, leaving them the freedom to determine, in agreement or after
consultation with representative organizations of concerned employers and workers, and
with the corresponding explanations in relation to successive reports on the application
of the Convention. Rules on binding force (“law”), control, inspection and sanctions are
included.
Ratification of Convention No. 100 requires that all workers are guaranteed the principle
of equal remuneration – an expression that includes regular, basic or minimum wages, and
any other emoluments in money or in kind paid directly or indirectly by the employer – for
male and female workers for work of equal value, whether through national legislation,
another system established or recognized by law, collective contracts or the joint action
of the above instruments. The Convention specifies that differences in remuneration
rates which correspond, regardless of sex, to the outcome of the objective assessment
of the work to be performed should not be considered contrary to the principle of equal
remuneration; it provides for measures to promote such an assessment as well as the
collaboration of interested employers’ and workers’ organizations in the implementation
of the Convention.
Ratification of Convention No. 95 requires that measures be taken to protect the wages
of persons within its scope, who are in principle all those who are paid a salary, although
the exclusion of all or part of its provisions is permitted to certain categories of persons,
reporting on this in the first and subsequent annual reports on the implementation of the
Convention. It establishes limitations on both the payment in kind and the running of
company stores created by companies, and requires that the part of salary paid in cash
should be in legal tender currency – that payment may be authorized by bank check or
postal order, but not by promissory notes, vouchers, coupons or any other form considered
to be legal tender. It also provides for regular payment on working days and at the
workplace or near it – not in bars or similar establishments or in retail stores and leisure
centres, except for employees working in such establishments. In the end, they regulate
wage discounts – including those resulting from seizure – the information to be provided
to workers, the liquidation of accounts at the termination of the contract, the guarantees
of wages in the event of the employer’s bankruptcy and the control measures and possible
sanctions for failure to comply with the provisions on wage protection.
Ratification of Convention No. 173 – which applies to all salaried employees and all
economic sectors, with the exception of certain exclusions or exceptions – allows to opt
for a system of protection of wage credits based on granting them a privilege over other
types of credit, for a system based on the operation of a guarantee institution or for a
combination of both systems. The Convention specifies the labour credits that should be
covered by a privilege, which – unless they are protected by a guarantee institution –
should have a higher rank than most other privileged credits, in particular those of the
State and Social Security. With regard to the protection system by a guarantee institution
– which could be operated by insurance companies offering sufficient guarantees – labour
credits that should be covered are also determined and their quantitative limitation
is allowed, provided that the amount prescribed is not less than a socially acceptable
minimum value and is periodically adjusted to maintain their value.
Keywords: Labour remuneration and its forms; Minimum wage fixing; Protection of
wages and other income; Equality in relation to remuneration; Discrimination against
women workers’ income; ILO Conventions 26, 95, 99, 100, 131 and 173.
L
bienes jurídicos en el ámbito laboral. O, dicho
a consecución de uno de los objetivos de otra forma, el trabajo ha de prestarse en
fundacionales básicos de la OIT, la condiciones que no mermen la seguridad y sa-
justicia social, pasaba –y sigue pasan- lud de quien lo ejecute, evitando el riego de
do por la mejora de las condiciones en las que accidente de trabajo o de enfermedad profe-
desenvuelven su actividad laboral amplias sional y sus eventuales consecuencias para la
capas de personas, los trabajadores en sentido vida e integridad física del trabajador, lo que
técnico jurídico, inicialmente, pero hoy tam- denominamos, genéricamente, siniestralidad
bién aquellos que aportan su actividad pro-
laboral.
ductiva en el marco de la economía informal
o irregular1, si se quiere transformar el ideal Desde el origen de los ordenamientos labo-
original de justicia social en trabajo decente,
rales nacionales e internacionales, el derecho
como viene proclamando la organización des-
a la vida e integridad física y moral ha sido un
de finales de la década de los años 90 y hasta
elemento conductor imprescindible, en cuyo
la actualidad. Para conseguir tan elevado pro-
avance y mejora, aun de forma tácita e inclu-
pósito, parece claro que el trabajo debe pres-
so inconsciente, es imposible no reconocer el
tarse en condiciones que no resulten lesivas
de un derecho fundamental cual es el derecho valor de la seguridad y salud en el trabajo. Y
ello pese a que no aparece enfocado como un
bien jurídico independiente y principal; pero
es claro que el mismo se encuentra, indirecta Vista la cuestión desde esta perspectiva,
o mediatamente, en el trasfondo de las más puede afirmarse que la primera norma de la
importantes regulaciones iniciáticas sobre el OIT, su Convenio nº 1, sobre las horas de tra-
trabajo, formando parte inescindible de la tu- bajo en la industria (1919), adoptado en Was-
tela de otros valores y derechos laborales que hington, en la 1ª Reunión de la Conferencia
lo contienen y enmarcan, aun sin reconocér- Internacional del Trabajo, es una disposición
sele inicialmente la autonomía que después que, inevitablemente, venía a proteger la se-
cobrará y aun su caracterización como eje ver- guridad y salud de los trabajadores, así como
tebrador y transversal del resto de derechos lo hicieron los sucesivos convenios sobre limi-
sociales que se superpone a su tratamiento tación de jornada, horarios, descansos, vaca-
más específico. ciones, de los que se da noticia con posteriori-
dad. Pero, por si la afirmación pudiera parecer
En efecto, de las dos condiciones de traba- exagerada, no estará de más recordar que en
jo principales, el salario y la jornada, o si se esa misma 1ª Reunión, la OIT adoptaría otros
quiere más ampliamente, el tiempo de la pres- instrumentos relacionados directamente con
tación de trabajo, parece claro que la segunda la seguridad y salud en el trabajo, como es el
de ellas tiene una afectación directa sobre la caso de las Recomendaciones nº 3, 4 y 6, sobre
seguridad y salud del trabajador, entre otras la prevención del carbunco, sobre el saturnis-
muchas implicaciones3. Por ello, tanto a nivel mo en mujeres y niños, y sobre el fósforo blan-
nacional como internacional, su limitación co, respectivamente, poniendo el foco desde el
sería una cuestión prioritaria, proyectándose principio sobre riesgos específicos detectados
también sobre franjas horarias especialmente y sobre dos colectivos merecedores de especial
penosas, como es el caso del trabajo nocturno. protección5.
De modo que la limitación del tiempo de tra-
bajo puede considerarse como una primigenia Al margen de cualquier otra consideración,
medida de seguridad y salud laboral. Medida ello significa que la protección de la seguridad
que afectaría primero a colectivos concretos, y salud en el trabajo se encuentra en el ADN
para extenderse luego al conjunto de los tra- de la OIT. Sin embargo, pese a la importancia
bajadores. Hoy, el tiempo de trabajo presenta que la Organización ha concedido desde sus
perfiles novedosos como consecuencia de la orígenes y a lo largo de su historia a la segu-
expansión de la digitalización, el teletrabajo ridad y salud en el trabajo, esta materia no
o nuevas formas de empleo que determinan forma parte, a día de hoy, de sus denominados
nuevos y heterogéneos ritmos laborales fruto convenios fundamentales, que presentan una
de los cambios en la organización del trabajo, importante singularidad frente al resto. Como
entre otras realidades. Todo ello genera nue- es sabido, los instrumentos normativos típicos
vos riesgos laborales, tal vez no siempre muy de la OIT son los Convenios, legalmente vin-
alejados de los que en su origen recomendaron culantes para los Estados miembros una vez
limitaciones, pero que, en todo caso, presentan ratificados por estos. De entre ellos, la pecu-
perfiles propios requeridos de una singular liariad de los denominados convenios funda-
atención4. mentales radica en que su obligatoriedad para
el Estado miembro deriva de su mera incor-
3
Puede verse, G. Tudela y Y. Valdeolivas, Tiempo de Traba-
jo y flexibilidad laboral. Madrid (Fundación Alternativas), 2005, Un resumen del mismo puede consultarse en https://www.ilo.
p. 10. org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/
4
También la OIT se ha interesado sobre esta cuestión del documents/publication/wcms_544226.pdf.
trabajo a distancia en su informe Working anytime, anywhe- 5
OIT, Seguridad y salud en el centro del futuro del traba-
re. The effects on the world of work, en el que se señalan los jo. Aprovechar 100 años de experiencia. Ginebra (2019), p. 9].
problemas que se plantean a la hora de aplicar la legislación en Puede consultarse en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/
materia de seguridad y salud laboral a efectos de supervisar los public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/
entornos de trabajo fuera de las instalaciones del empleador. wcms_686762.pdf
poración a la organización, sin necesidad de destacarse que, tras la aprobación del Conve-
acto de ratificación formal6. Por su parte, las nio nº 155 y disposiciones concordantes de la
Recomendaciones, normalmente vinculadas a Organización, el marco general regulador de
un Convenio, cumplen una función explicativa la seguridad y salud en el trabajo se presenta
o clarificadora del mismo, siendo una suerte con la entidad y centralidad suficiente como
de guía interpretativa, aunque, en ocasiones, para merecer ese carácter de derecho funda-
existen Recomendaciones autónomas cuya mental del trabajo, y con la suficiente flexibi-
finalidad es, con frecuencia, sentar las bases lidad como para adecuarse a cualquier país.
para la elaboración de un ulterior convenio,
no siendo infrecuente, tampoco, que las Re- Lo anterior, lejos de ignorar el importante
comendaciones, aun sin contemplar nuevas papel jugado por la OIT en la protección de
obligaciones, sí clarifiquen muchos conteni- la seguridad y salud de los trabajadores, no
dos convencionales, extrayéndose de ellas el pretende más que ser un estímulo para con-
verdadero y más completo alcance de los mí- tribuir a culminar un esfuerzo hercúleo en pos
nimos internacionales fijados en el oportuno de la protección de esos derechos sociales que
Convenio, como veremos que sucede en el ám- han ocupado un lugar ciertamente relevante
bito regulador que aquí interesa, esto es, la en el quehacer cotidiano de la OIT desde su
seguridad y salud laboral. Junto a convenios nacimiento y que, lejos de ceñirse a actuacio-
y recomendaciones tienen importancia en la nes de carácter normativo –principal objeto de
materia que nos ocupa las recomendaciones atención en este trabajo, alcanza también im-
prácticas y directrices emanadas de la Orga- portantes tareas de estudio, análisis, investi-
nización. gación, divulgación, información y formación7.
En efecto, la acción de la OIT, no se reduce a
La relevancia del bien jurídico protegido, la elaboración de disposiciones jurídicas sino
la seguridad y salud de los trabajadores, y los que ha generado de forma progresiva un bien
graves efectos que la siniestralidad provoca engrasado entramado institucional para la
desde un punto de vista social y económico, consecución de estos fines, del que es ejemplo
hacen muy recomendable estimular a la OIT la creación en 1959 del Centro Internacional
en la búsqueda de fórmulas de incorporación de Información sobre Seguridad y Salud en el
de la seguridad y salud laboral al “selecto gru- Trabajo, como instrumento de promoción de
po” de los convenios fundamentales, ahora que la salud y bienestar laboral especializado en
estamos en el pórtico de su segundo centena- la recopilación, análisis y ordenación de infor-
rio, y pese a las dificultades que ello pueda mación al respecto8, en una labor clave para la
presentar, habida cuenta la heterogeneidad posterior actuación sobre esta materia. A ella
de las condiciones económicas y sociales de se sumaron pronto otros importantes recursos
cada Estado. Aun cuando conviene recordar y internacionales que, aun de más amplio espec-
tro en su actividad, colaboraron igualmente de
manera decisiva en esa labor9. Actividades to-
6
Sabido es que la Declaración relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo, de 1998, no incluiría el
derecho a la seguridad y salud laboral entre los reconocidos 7
De actuaciones complementarias habla Mª. L. Martín
con tal cualidad por la OIT y solo compromete a los Estados Hernandez, “El tratamiento por la OIT de la protección de los
miembros a respetar y promover los principios y derechos trabajadores frente a los peligros derivados del trabajo a lo lar-
comprendidos en cuatro categorías, hayan o no ratificado los go de sus 100 años de historia”, en Trabajo y Derecho. Nueva
oportunos Convenios; categorías reducidas a la libertad de aso- Revista de Actualidad y Relaciones Laborales, núm. 9 (mono-
ciación, libertad sindical y derecho de negociación colectiva, la gráfico), 2019.
eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, la abolición del 8
Véase al respecto, M. Robert, “The International Occupa-
trabajo infantil y la eliminación de discriminación en materia tional Safety and Health Information Centre: The CIS”, Annals
de empleo y ocupación. No se incluye, pues, la seguridad y sa- of Occupational Hygiene, 1973, vol. 16, núm. 13, pp. 267 y ss.
lud laboral, aunque en la declaración se incorpora una especí- 9
Se hace referencia, en concreto, al Instituto Internacio-
fica mención a las condiciones de trabajo saludables y seguras. nal de Estudios Laborales de Ginebra, creado en 1960, y al Ins-
das ellas en defensa de la seguridad y salud de relacionadas con el trabajo, tampoco puede
los trabajadores cuya finalidad es hacer frente obviarse el coste económico que aquellos re-
a uno de los más graves problemas del mer- presentan para los sistemas públicos de salud
cado de trabajo a nivel nacional e internacio- y de protección social, así como el propio cos-
nal, la siniestralidad laboral, que se nos revela te para las empresas concretas y la actividad
crudamente si prestamos atención a los datos económica en general, en términos de pérdida
que la propia OIT ofrece sobre sus graves con- de capital humano y, por ende, de eficiencia y
secuencias a nivel mundial10. competitividad empresarial, incluido, desde
luego, el coste reputacional, con capacidad de
Cada vez se muestran más imprescin- afectar a la actividad y posición en el mercado
dibles, urgentes y deseables unas reglas de de dichas empresas.
gobernanza global eficaces que afronten el
problema, máxime en una economía crecien- A partir de los anteriores mimbres, no pue-
temente mundializada e interconectada y pro- de extrañar que la seguridad y salud laboral,
gresivamente más competitiva y compleja, con en su más amplia expresión11, sea una de las
riesgos que, lejos de presentar un carácter es- premisas del desarrollo sostenible y de la jus-
tático, se renuevan con la misma celeridad que ticia social, resultando, en el actual estado de
se modifican las nuevas formas de producción evolución de la materia, uno de los contenidos
y las nuevos modelos de prestación de traba- indispensables de la Agenda 2030 de Nacio-
jo. Porque, se insistirá una vez más, junto al nes Unidas, en cuyo seno se enmarca la OIT,
prioritario drama personal, familiar y social y en la que la salud laboral emerge como un
que implican los accidentes y enfermedades objetivo con voz propia dentro de la agenda
internacional. En efecto, dicha Agenda traza
un plan maestro cuyo objetivo es asegurar un
tituto Internacional de Formación de Turín, fundado en 1964. futuro sostenible para todos, que se concreta
Ambos sirvieron como instancias formativas especializadas en los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible
para la cualificación en este ámbito de gobiernos y agentes (ODS), mostrándose la salud en el trabajo
sociales. Más tarde, a los que se añadieron diversos programas como un factor clave e imprescindible para su
de asistencia técnica a Estados concretos dirigidos a generar en
consecución. En este sentido, el ODS número
ellos políticas públicas e instituciones nacionales capaces de
avanzar en la protección de este ámbito, así como repertorios 8 recoge de manera expresa dicha materia
prácticos, orientaciones y directrices sobre la materia, fruto de dentro de su estrategia de trabajo decente
la negociación entre gobiernos e interlocutores sociales, con y crecimiento económico sostenido, inclusi-
colaboración de expertos (véase https://www.ilo.org/safework/ vo y sostenible. Más concretamente, su meta
info/standards-and-instruments/lang--es/index.htm).
compromete la protección y promoción de un
10
El recordatorio más reciente ofrecido por la Organiza-
ción nos sitúa ante unas cifras de siniestralidad laboral, a nivel entorno de trabajo seguro y sin riesgos para
mundial, realmente apabullantes. Se habla de en torno a 2,8 todos los trabajadores, mencionando a conti-
millones de muertes por accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, cifra que se eleva a 374 millones de trabajadores
accidentados sin resultado de muerte cada año. El coste huma-
no de estas cifras es inconmensurable, pero la cuantificación 11
Conviene recordar que la OIT ofrece un concepto de
económica de esos datos tampoco es desdeñable; se calcula salud, en relación con el trabajo, comprensivo no solo de la au-
que la cifra de días de trabajo perdidos por esta causa se si- sencia de afecciones o de enfermedad, sino inclusivo también
túa en torno al 4% del PIB mundial, aunque en muchos países de los elementos físicos y mentales que afectan a la salud y
esa cifra es sensiblemente mayor [OIT, Seguridad y salud en el directamente relacionados con la seguridad e higiene en el tra-
centro del futuro del trabajo. Aprovechar 100 años de expe- bajo, según los términos de la definición que ofrece el art. 1.c)
riencia, cit., p. 1]. Parece claro que, junto al drama humano y del Convenio nº 155, sobre el que luego se volverá más deteni-
social, existe un elevado coste económico. Ni uno ni otro son damente. Por su parte, la OMS define la salud como “un estado
admisibles desde la perspectiva de la justicia social, ni desde el de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente
ideal de un trabajo decente. Un balance general de la situación como la ausencia de afecciones o enfermedades” (Preámbu-
en España ofrecería el Informe sobre riesgos laborales y su pre- lo de la Constitución de la OMS, adoptada por la Conferencia
vención. La seguridad y salud en el trabajo. Madrid (Presidencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York en 1946, y en
del Gobierno, 2001, conocido como Informe DURAN. vigor desde 1948).
nuación alguno de los colectivos más vulnera- el reconocimiento de las condiciones laborales
bles en este ámbito trabajadores migrantes, seguras y saludables. Lo que no deja de ser re-
especialmente mujeres migrantes, y personas levante, toda vez que ni la aprobación en 1981
con empleos precarios. No aparece la cues- del Convenio nº 155 de la organización, ni la ya
tión, en cambio, entre las metas concretas del citada Declaración relativa a los principios y
ODS número 3, relativo a salud y bienestar, derechos fundamentales en el trabajo de 1998
pero conviene no olvidar que la protección y serían determinantes para conseguir incluir
fomento de la seguridad y salud laboral for- ese derecho entre los reconocidos con tal cua-
ma parte intrínseca del más amplio valor de lidad por la OIT, como se anticipó14, por lo que
la salud pública, sirviendo a idéntico propósito apuntar en el documento final de la conferen-
de garantizar una vida saludable y promover cia del centenario de la OIT, como convinieron
el bienestar universal, aunque en el concreto sus relatores, la propuesta de reconocimiento
ámbito de la actividad profesional12. Porque, de la seguridad y salud laboral como principio
si la salud es un objetivo perseguible dentro fundamental y derecho en el trabajo reviste
y fuera del trabajo, es claro que el trabajo se una transcendencia que va más allá de lo pura-
configura precisamente como uno de los entor- mente simbólico. Cuestión esta, por lo demás,
nos más habituales y sensibles para su afec- ya puesta de relieve en Informes anteriores re-
tación. Consideraciones que cabe extender a lativos a la Declaración de 1998, que instaban
otros ODS, en los que la omisión del derecho a la OIT a abordar con mayor detenimiento las
social a la protección de la seguridad y salud relaciones entre dicha Declaración y las condi-
en el trabajo resulta insuficiente para enervar ciones de trabajo seguras y saludables15.
su necesario desarrollo en el marco específico
de esos objetivos, de forma más o menos direc- Alcanzar este grado de consenso universal
ta y con mayor o menor intensidad13. sobre los elementos que conforman ese ideal
de justicia social, del que resulta inescindible
A mayor abundamiento, recuérdese que, al el valor de la seguridad y salud en el trabajo,
rebufo de la amplia agenda desarrollada por la ha exigido transitar un largo camino, no siem-
OIT con ocasión de su centenario, la propia or- pre fácil, ni lineal o constante en su avance. En
ganización, en su conferencia celebrada en Gi- este sentido, la OIT constituye un vector central
nebra para conmemorar tal efemérides, inclui- en ese consenso porque, al margen de su labor
ría como uno de sus principios fundamentales legislativa, a la que se hará posterior referen-
cia, la organización ha sido capaz de reducir las
diferencias regionales trabajando también en
12
De hecho la propia Organización reconoce que la se-
el plano de remover sensibilidades y compartir
guridad y salud en el trabajo puede ser clave para el logro de
un desarrollo sostenible y que la inversión en ella puede ayu- conocimientos sobre las causas y efectos de los
dar al logro, en particular, del objetivo 3, garantizando una riesgos laborales y sus formas de prevención.
vida sana y promoviendo el bienestar OIT, Seguridad y salud
en el centro del futuro del trabajo. Aprovechar 100 años de
experiencia, cit., p. 1.
13
Tal es el caso, por ejemplo, de los ODS números 5 (igual- 14
Cfr. supra nota 5.
dad de género, en tanto la salud laboral posee género y existen 15
Véase K. Tapiola, La declaración relativa a los principios
disposiciones específicamente dirigidas a las mujeres), 9 (in- y derechos fundamentales en el trabajo de 1998. Una pode-
dustria, innovación e infraestructura, como fuente la primera rosa herramienta de la OIT. Ginebra, OIT, 2018, p. 113 (puede
de riesgos laborales y donde la innovación y la introducción de consultarse en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-
la tecnología en las formas de producir es capaz de prevenir --ed_norm/---ipec/documents/publication/wcms_703425.
o minorar la actualización de aquellos), 10 (reducción de las pdf). Sobre el recorrido, frustrado hasta el momento, de situar
desigualdades, toda vez que las condiciones de seguridad en la seguridad y salud laboral dentro del marco de los derechos
que se presta el trabajo son causa de diferencias inasumibles fundamentales, puede verse J.L.GIL y GIL, “Declaración del Cen-
entre trabajadores de distintos países), 12 (producción y con- tenario de la OIT por el futuro del Trabajo, 2019”, en Revista
sumo responsables), 16 (paz, justicia e instituciones sólidas) y, Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Dere-
desde luego, 17, que busca forjar alianzas para la consecución cho del Empleo, vol. 7 (número especial de conmemoración del
de los objetivos anteriores. centenario de la OIT), 2019, pp. 52 y ss.
En definitiva, la OIT intuyó desde su ori- Se trata, con seguridad, de un proceso in-
gen, que las cuestiones relacionadas con la se- concluso, porque lo vertiginoso de los cambios
guridad y salud en el trabajo eran esenciales que se vienen operando en las últimas déca-
e inherentes a sus propios fines fundacionales, das en el mundo del trabajo (formas atípicas
siendo justamente esta clase de contenidos el de empleo, empleos verdes, digitalización y
objeto principal de sus primeros Convenios y TICs, por apuntar algunos) influyen decisi-
Recomendaciones, dirigidos especialmente a vamente en las condiciones de trabajo y en
la protección de los colectivos más vulnerables la consecuente aparición de nuevos riesgos
(mujeres y niños) y a la identificación de las ac- laborales y, más ampliamente, llaman a un
tividades económicas, materiales y equipos de concepto de seguridad y salud laboral, o si se
trabajo con mayor potencialidad para generar prefiere, de bienestar laboral, de perfiles re-
riesgo laboral, así como de las sustancias espe- novados. Por poner un ejemplo simple, si la
cialmente dañinas para la salud de los trabaja- digitalización y la inteligencia artificial apli-
dores. Enfoque que ha sido permanente, aun- cada al trabajo pueden contribuir a minorar
que, es obvio, siempre adaptado a los cambios la eventualidad de sufrir riesgos físicos, en la
socio-económicos del momento que, finalmente, medida en que las actividades más penosas y
no ha hecho sino confirmar en el tiempo el rol en ambientes peligrosos pasan a ser asumi-
principal y nuclear que en las disposiciones, es- das por robots y, por ende, los propios robots
tudios e informes de la OIT ocupa la seguridad podrán controlar nuestros signos de fatiga o
y salud en el trabajo. pérdida de atención, alertándonos del riesgo,
la propia robótica puede ser fuente de riesgos
Un balance cuantitativo de urgencia permi-
tradicionales (atrapamientos o golpes, por
te afirmar que, de los 190 Convenios aprobados
ejemplificar)17; y ya va resultando evidente
por dicha organización hasta la fecha, en torno
que la digitalización y las nuevas formas de
a cuarenta se aplican directamente a cuestiones
trabajo provocan nuevos riesgos de carácter
de seguridad y salud en el trabajo, a los que se
psicosocial, ergonómico y otros, que derivan,
añade un número mayor de Recomendaciones,
precisamente, del mayor control y dominio
que aun desde su diferente eficacia jurídica,
que puede ejercerse sobre la prestación del
conforman un bloque regulador que opera como
trabajador; por no mencionar, en fin, los pro-
derecho mínimo para los Estados que ratifican
pios de la exposición a campos electromag-
aquellos textos. Si a lo anterior se suma el hecho
néticos o a materiales y sustancias tóxicas
de que otro buen número de Convenios incorpo-
relacionadas con esa nueva tecnología y cu-
ran a su regulación, de forma directa o indirecta,
yas consecuencias sobre la salud aún no es-
prescripciones o contenidos relacionados con la
tán completamente testadas. De hecho, todas
seguridad y salud laboral, no parece exagerado
estas consideraciones se hallan incorporadas
afirmar que, en torno a la mitad de los instru-
de una u otra forma a la estrategia del futuro
mentos de la OIT abordan, de forma mediata o
del trabajo que ha emprendido la OIT y es
inmediata, cuestiones relativas a la seguridad y
razonable pensar que, en su momento, tras
salud en el trabajo. Es, pues, un bloque norma-
las investigaciones y consensos oportunos,
tivo con sustantividad propia y peso específico
en el intenso quehacer de la OIT, lo que es con-
secuente y expresa los valores y propósitos que a escala nacional, del caso de España, donde la seguridad y
marcan su razón de ser. De modo que es fácil co- salud en el trabajo, ya sea en su vertiente preventiva, ya en la
rroborar la posición central que ocupa la seguri- reparadora, ocupa un inmenso espacio regulador en el marco
de nuestro ordenamiento jurídico-laboral.
dad y salud laboral en el seno de la organización 17
Puede verse, con mero carácter ejemplificador, la STS 20
internacional16. en. 2010 (RJ 2010\3110), sobre atrapamiento de un trabajador
por la pinza de un robot, concurriendo omisión de medidas de
seguridad por parte del empresario e imprudencia del trabaja-
16
La afirmación es predicable hoy, en buena medida, de dor, y en la que se resalta el grave peligro que conlleva entrar
la producción normativa de la Unión Europea y, desde luego, en el ámbito de actuación de los robots.
propicien una actividad normativa sobre esas te de los nacionalismos de todo tipo que ten-
nuevas realidades. san la acción política y, por finalizar, con una
nueva pandemia que agrava algunos males
endémicos del modelo económico y social im-
2. NACIMIENTO DE LA OIT Y EVOLUCIÓN perante, y que ya ha obligado a la propia OIT
DE SU ACTIVIDAD NORMATIVA a tomar posición frente a la misma19. Es decir,
que, sin pretender incurrir en comparaciones
Quizá convenga recordar, si se quiere reme- simplistas, si los retos de la organización in-
morar la historia, que la OIT nace en un momen- ternacional en el momento de su nacimiento
to de fuertes convulsiones políticas, económicas eran ciertamente portentosos, no lo son menos
y sociales, derivadas de los rescoldos del conflic- aquellos a los que se enfrenta en el momento
to bélico que asoló, por primera vez, el continen- de conmemorar su centenario20.
te europeo. A esa realidad se sumaron el fuerte
impacto de las más graves consecuencias de la Pero volvamos al principio. El inicial espí-
revolución industrial sobre la clase trabajadora, ritu de concierto internacional que presidió la
sometida a unas condiciones de trabajo lamen- creación de la Sociedad de Naciones, en 1919,
tables y que deterioraban gravemente la pres-
tación de trabajo, haciéndola insegura y gene- 19
Puede verse el documento Las normas de la OIT y el
rando, por ello, elevadas cifras de siniestralidad, COVID-19 (coronavirus); en https://www.ilo.org/wcmsp5/
debida tanto a accidentes de trabajo cuanto a groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/
enfermedades profesionales o comunes18, la pre- wcms_739939.pdf y, más, específicamente, Frente a la pan-
demia: garantizar la seguridad y salud en el trabajo en ht-
sión de las organizaciones obreras nacionales e tps://www.ilo.org/global/topics/safety-and-health-at-work/
internacionales, que procuraban superar unas events-training/events-meetings/world-day-safety-health-at-
condiciones de vida y trabajo manifiestamente work/WCMS_742732/lang--es/index.htm.
mejorables; movimientos políticos convulsos, a 20
De ello parece ser bien consciente la organización
los que no es ajeno el triunfo de la revolución cuando afirma, en la Declaración sobre el Futuro del Trabajo
(2019), que “conmemora su centenario en un momento en que
rusa y, en fin, los efectos de una pandemia cono- el mundo del trabajo se está transformando radicalmente im-
cida general y erróneamente como gripe españo- pulsado por las innovaciones tecnológicas, los cambios demo-
la, que devastó Europa. gráficos, el cambio medioambiental y climático y la globaliza-
ción, así como en un momento de desigualdades persistentes,
Cien años después, muchas cosas han cam- que tienen profundas repercusiones en la naturaleza y el futuro
biado, pero nos encontramos en el momento del trabajo (Parte I.A), por lo que debe persistir en “su mandato
constitucional de lograr la justicia social y desarrollando su en-
álgido de lo que se considera, razonablemente,
foque del futuro del trabajo centrado en las personas, que sitúa
una nueva revolución industrial, como con- los derechos de los trabajadores y las necesidades, las aspiracio-
secuencia de los avances tecnológicos, en un nes y los derechos de todas (ellas) en el núcleo de las políticas
contexto económico globalizado, con un rebro- económicas, sociales y ambientales (Parte I.D), afirmando que
“las condiciones de trabajo seguras y saludables son funda-
mentales para el trabajo decente” (Parte II.D), y abogando por
el fortalecimiento de las instituciones del trabajo a fin de ofre-
18
De ello da fe el propio Preámbulo de la Constitución de cer una protección adecuada a todos los trabajadores, confir-
la OIT, que levanta acta de la existencia de unas “condiciones mando la continua pertinencia de la relación de trabajo como
de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y priva- medio para proporcionar seguridad y protección jurídica a los
ciones para gran número de seres humanos, que el descontento trabajadores, aun reconociendo el alcance de la informalidad
causado constituye una amenaza para la paz y armonía univer- y la necesidad de emprender acciones efectivas para lograr la
sales; por lo que considera “urgente” su mejora, apuntando al- transición a la formalidad. Todos los trabajadores, en definitiva,
gunos de los bloques temáticos básicos a abordar para revertir deberían disfrutar de una protección adecuada de conformidad
esa situación, entre los que se destacarán aquí la reglamenta- con el Programa de Trabajo Decente, teniendo en cuenta, entre
ción de las horas de trabajo, la fijación de la duración máxi- otras cuestiones, los límites máximos al tiempo de trabajo y la
ma de la jornada y de la semana de trabajo, la protección del seguridad y salud laboral [Parte III.B.iii) y iv), respectivamen-
trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y te]. Puede consultarse en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/
contra los accidentes del trabajo y la protección de los niños, de public/@ed_norm/@relconf/documents/meetingdocument/
los adolescentes y de las mujeres. wcms_711699.pdf.
no podía dejar al margen los problemas socioe- OIT en sus cien años de historia es una mues-
conómicos, resultado y prueba de lo cual será tra palmaria de esa lucha por mejorar las con-
la constitución, en su seno, de la OIT en ese diciones de vida y trabajo de los trabajadores,
mismo año. El primer párrafo del Preámbulo con el objetivo, aún por alcanzar, como se dijo,
de su Constitución, que considera que “la paz de lograr un trabajo decente a nivel universal.
universal y permanente solo puede basarse Y en esa historia, la seguridad y salud de los
en la justicia social”, al margen de cualquier trabajadores ha ocupado un lugar importante,
otra consideración o valoración, es el marco por no decir, primordial. Ciertamente, contem-
perfecto en el que encuadrar el nacimiento plada en perspectiva la atención a la seguri-
de la propia Organización21. De una parte, dad y salud de los trabajadores por parte de la
recién concluida la Primera Guerra Mundial, OIT, pueden atisbarse, al menos, tres momen-
con sus ruinosos efectos para el continente tos diferenciables de su actividad normativa.
europeo, el anhelo de paz resulta un requisito
inexcusable; de otra, la clara visualización de El primero, abarcaría desde su nacimiento
los más nefastos efectos de la revolución in- hasta el estallido de la II Guerra Mundial, que
dustrial sobre la clase trabajadora y los más abriría un paréntesis en el quehacer de la or-
desfavorecidos, en general, que fueron confor- ganización por razones que apenas requieren
mando organizaciones de defensa colectiva a explicación (1919-1939). Sabido es que el acta
nivel nacional e internacional para intentar de su nacimiento se encuentra en el manda-
paliar aquellas lacras, subyacen también al to recogido en el Protocolo Anexo a la Parte
llamamiento a la justicia social. De ahí que XIII del Tratado de Versalles (firmado el 28 de
su búsqueda pase por el reconocimiento de la junio de 1919), cuyo objetivo era mejorar las
existencia de unas “condiciones de trabajo que condiciones de trabajo y erradicar las situacio-
entrañan tal grado de injusticia, miseria y pri- nes de injusticia, miseria y privaciones, para
vaciones para gran número de seres humanos, restablecer la reiterada llamada a la “armonía
que el descontento causado constituye una universal” basada en la “justicia social”. Su vo-
amenaza para la paz y armonía universales”, cación original no era otra que garantizar el
considerándose “urgente” su mejora22. derecho a un trabajo que, por utilizar termino-
logía hoy generalizada, fuera calificable de de-
Así, la eficaz obtención de esa “justicia so- cente, dentro de los parámetros del momento.
cial” pasa por el logro de unas condiciones de Desde entonces, y hasta la fecha, la OIT ma-
trabajo que garanticen unas condiciones de se- nifestaría un particular interés por cuantas
guridad y salud laboral óptimas, culminando cuestiones se relacionaban con la seguridad e
el desiderátum expresado por la OIT de llegar higiene, primero, seguridad y salud, después,
a un trabajo decente que, en última instancia, en la prestación de trabajo.
implica defender la dignidad y la vida de los
trabajadores a través del establecimiento de Como ocurriera en no pocos Estados na-
unas condiciones de trabajo que no resulten cionales industriales, a finales del siglo XIX y
atentatorias de esos valores superiores. La in- principios del siglo XX23, los negativos efectos
gente tarea normativa llevada a cabo por la
23
Cuya tendencia seguiría la OIT, en una producción
21
Desde luego, se trata de una relevante y amplia declara- normativa caracterizada por el gran número de disposiciones
ción programática que no sería objeto de concreción en el tex- promulgadas en torno a lo que, luego, constituirán los núcleos
to constitutivo sino por referencia a la Declaración de Filadelfia, normativos básicos de las legislaciones laborales nacionales,
adoptada por la 26ª Reunión de la Conferencia General reunida proyectándose inicialmente sobre limitaciones de horario y jor-
el 10 de mayo de 1944, aun inconcluso el conflicto bélico, que nadas de mujeres y menores, jornadas y descansos generales o
fijaría los fines y objetivos de la OIT. salarios, así como la seguridad e higiene, considerada entonces
22
Preámbulo de la Constitución de la OIT. Puede consul- como una cuestión de orden público. Conviene reparar en que,
tarse en https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:0::- junto a cuestiones dirigidas de manera inmediata y directa a
NO:62:P62_LIST_ENTRIE_ID:2453907. proteger la seguridad e higiene, en la terminología de la épo-
Así, el período entre las dos conflagraciones nales del siglo XX (1945-1999), está marcada
bélicas que arrasaron el continente europeo por la adopción, aun antes de concluido el con-
durante la primera mitad del siglo XX coincide flicto bélico, de la ya citada Declaración de Fila-
en el tiempo con el proceso de conformación y delfia, relativa a los fines y objetivos de la OIT y
consolidación definitiva de la normativa labo- definidora de los principios que han de inspirar
ral, que finalmente daría lugar a los diferentes la política de sus miembros, reafirmando los
ordenamientos laborales y de seguridad social principios fundamentales sobre los que se asen-
en los distintos Estados nacionales, tal y como taba la organización y, en especial, remarcando
hoy los conocemos. Es en ese convulso período que el trabajo no es una mercancía y que la paz
histórico cuando se consolida el intervencio- permanente solo puede basarse en la justicia
nismo estatal en las relaciones de trabajo y co- social, por lo que todos los seres humanos, sin
mienza a abrirse paso el singular instrumento distinción de raza, credo o sexo tienen derecho
jurídico regulador de las relaciones laborales a perseguir su bienestar material y su desarro-
que es el convenio colectivo. Ello supondría, de llo espiritual en condiciones de libertad y dig-
una parte, un claro retroceso de los principios nidad, de seguridad económica y en igualdad
inspiradores del liberalismo clásico y, de otro, de oportunidades (Parte II.a). A continuación,
que las relaciones laborales comenzarían a reconoce su obligación solemne de fomentar,
tener una dimensión global, fenómeno común- entre otras cuestiones, programas que permi-
mente conocido como el de internacionalización tan proteger adecuadamente la vida y la salud
de los derechos sociales, que venía a roturar el de los trabajadores en todas las ocupaciones y
surco abierto a finales del siglo anterior por el proteger a la infancia y a la maternidad [Parte
movimiento obrero. Ello permitiría hablar si- III. g) y h)]. Además, la organización ofrece la
multáneamente de un derecho del trabajo in- entera colaboración de la OIT a todos los orga-
ternacional y de un derecho internacional del nismos internacionales para, entre otras cosas,
trabajo31. Pero aún se está muy lejos de la iden- mejorar la salud, la educación y el bienestar de
tificación de un ámbito regulador específico de todos los pueblos (Parte IV)32. En definitiva, la
la seguridad y salud en el trabajo. Declaración de Filadelfia viene a especificar y
desarrollar el objetivo de promover la justicia
Por su parte, la segunda fase de la evolución social, que figura en el Preámbulo de la Cons-
de la acción normativa de la OIT, comprendida titución de la OIT, dando mayor relevancia a la
desde el final de aquel conflicto bélico hasta fi- dimensión social frente a la económica y conso-
lidando la competencia de la organización en el
ámbito de los derechos humanos. Ello será un
nº 17, sobre indemnización por accidentes de trabajo (1925), aliciente para considerar esta fase como la de
ambos posteriormente revisados por el Convenio nº 121 (1964); la consolidación de la seguridad y salud de los
el Convenio nº 18, sobre enfermedades profesionales (1925), trabajadores y núcleo temático fundamental,
revisado por el Convenio nº 42 (1934); el Convenio nº 24, sobre
en la que, sin dejar de profundizar en algunos
el seguro de enfermedad de los trabajadores de la industria
(1927), posteriormente revisado por el Convenio nº 130 (1969); de los elementos esbozados en la primera eta-
el Convenio nº 25, sobre el seguro de enfermedad en agricultu- pa, se reconocen elementos estructurales bási-
ra (1927); el Convenio nº 55, sobre obligaciones del armador en
caso de enfermedad, accidente o muerte de la gente del mar
(1936); o el Convenio nº 56, sobre el seguro de enfermedad de
la gente del mar (1936). 32
Fruto de ese compromiso, tras la creación de la Organi-
31
Para J.M. Galiana, El ámbito personal del derecho de la zación Mundial de la Salud (OMS) en 1948, cuyas competencias
emigración, Madrid. (IEEM), 1975, p. 133, ambas expresiones incluían la mejora de la salud laboral de los trabajadores, la
eran equivalente, mientras que Valticos entendía el Derecho OIT puso en sus manos los aspectos estrictamente médicos y
del Trabajo internacional como conjunto de normas prove- sanitarios de la salud en el trabajo, orientándose ella preferen-
nientes de organismos y acuerdos internacionales en materia temente a la prevención de riesgos derivados del trabajo, aun
laboral, confiriéndole especial importancia frente al Derecho cuando la colaboración entre ambas organizaciones es intensa,
internacional del Trabajo; véase N. Valticos, Droit internacional y se articularía a través de la creación de un Comité Mixto OIT/
du travail, 2ª ed. París (Dalloz), 1983, pp. 120 y ss. OMS sobre Higiene en el Trabajo en 1950.
39
Así, el Convenio 148, sobre la contaminación del medio
33
Así, el Convenio nº 119 sobre protección de la maquina- ambiente de trabajo (aire, ruido y vibraciones) (1977)
ria (1963) o el Convenio nº 127 (1967) sobre el peso máximo de 40
Así, el Convenio nº 89 (revisado), sobre el trabajo noc-
carga transportada por un trabajador. turno de las mujeres (1948) y el Convenio nº 103, sobre protec-
34
Así, el Convenio nº 68 sobre alimentación y servicio de fonda ción de la maternidad (revisado) (1952)
de la tripulación de buques (1946); el Convenio nº 72 sobre las vaca- 41
Así, el Convenio nº 77, sobre el examen médico de
ciones pagadas de la gente del mar (1946); el Convenio nº 73, sobre los menores en la industria (1946); el Convenio nº 78, sobre
el examen médico de la gente del mar (1946); el Convenio nº 75, el examen médico de los menores en los trabajos no indus-
sobre alojamiento de la tripulación (1946); el Convenio nº 76, sobre triales (1946); el Convenio nº 79, sobre el trabajo nocturno de
salarios y horas de trabajo a bordo de la tripulación (1946); el Con- los menores en trabajos no industriales (1946); el Convenio
venio nº 92; sobre el alojamiento de la tripulación (revisado) (1949); nº 112, sobre la edad mínima de pescadores (1959); el Convenio
el Convenio nº 93, sobre salarios y horas de trabajo a bordo de la tri- nº 123, sobre la edad mínima en el trabajo subterráneo (1965);
pulación (revisado) (1949), el Convenio nº 109, sobre salarios y horas el Convenio nº 124, sobre el examen médico de los menores
de trabajo a bordo de la tripulación (revisado) (1958); el Convenio en el trabajo subterráneo (1965); el Convenio nº 138, sobre la
nº 113, sobre el examen médico de los pescadores (1959); el Conve- edad mínima (1973).
nio nº 126, sobre el alojamiento de la tripulación de los pescadores 42
Así, el Convenio nº 149, sobre el personal de enfermería
(1966); el Convenio nº 133, sobre disposiciones complementarias (1977), tan de actualidad en el momento en que se escribe este
del alojamiento de la tripulación (1970); el Convenio nº 134, sobre trabajo, y en cuyo artículo 7 ya se hablaba de la necesidad de
prevención de accidentes de la gente del mar (1970) o el Convenio dotarles de medios de seguridad para hacer frente a las parti-
nº 146, sobre las vacaciones pagadas de la gente del mar. cularidades de su trabajo.
35
Así, el Convenio nº 101, sobre las vacaciones pagadas en 43
Así, el Convenio nº 121, sobre las prestaciones en caso
la agricultura (1952) de accidente de trabajo y enfermedades profesionales (1964),
36
En este sentido, el Convenio nº 106, sobre el descanso que incluía un Cuadro de enfermedades que se modificaría en
semanal (1957) y el Convenio nº 120, sobre higiene en el co- 1980.
mercio y oficinas (1964) 44
Nos referimos, singularmente, al Convenio nº 81, so-
37
Así, el Convenio nº 152, sobre seguridad e higiene en los bre inspección de trabajo (1947), al Convenio nº 129, sobre la
trabajadores portuarios (1979) inspección de trabajo en la agricultura, así como al Convenio
38
Así, el Convenio nº 115, sobre protección contra las ra- nº 150, sobre la administración de trabajo (1978), en los que,
diaciones (1960); el Convenio nº 136, sobre el benceno (1971); por cierto, ninguna mención específica se contiene a la segu-
el Convenio nº 139, sobre el cáncer profesional (1974). ridad y salud laboral.
Recomendación nº 164 del mismo año, diseña- que ello signifique que eluda la previsión de
dos en el marco del Programa para la mejora mandatos claros y la regulación de genuinos
de las condiciones de trabajo y del medio am- deberes y obligaciones, a la que acompañan,
biente de 1975. A partir de ese momento, el ob- como legislación específica, un extenso grupo
jetivo ya no es solo evitar el daño, sino eliminar de otros instrumentos de regulación parcial
los factores de riesgo y, cuando ello no es po- de diferentes aspectos de la seguridad y salud
sible, minimizarlos al máximo. El nuevo plan- en el trabajo, que siguen la huella de aquel
teamiento parte de una protección integral de bloque, integrado, singularmente, por el Con-
la seguridad y salud laboral, cuyo propósito es venio nº 155, sobre seguridad y salud de los
proteger al trabajador (cualquier trabajador) trabajadores y medio ambiente de trabajo45,
frente a cualquier factor de riesgo, no el deriva- en el que se recogen y detallan los principios
do de las condiciones objetivas que presente el básicos y la metodología necesaria para me-
lugar en que se preste la actividad de trabajo, jorar la gestión de la seguridad y salud en el
o de los medios o equipos que se utilicen para trabajo. El Convenio tiene su necesario com-
llevar a cabo dicha prestación, así como de las plemento en la Recomendación nº 164, adop-
condiciones ambientales de trabajo. Al Conve- tada en el mismo foro y fecha; y en el Protocolo
nio nº 155 seguirá, años más tarde, el Convenio 155, adoptado más de una década después46,
nº 161, cerrándose este triángulo virtuoso con y cuyo objetivo básico era reforzar el requisito
el Convenio nº 181. Triángulo que es el soporte de recabar información a efectos de evaluar
esencial de la seguridad y salud laboral en el los progresos realizados en materia de seguri-
entramado normativo de la OIT, y que trascien- dad y salud en el trabajo. Forma parte de este
de la mera protección de tan preciados bienes bloque el Convenio nº 161 sobre los servicios
jurídicos para situarse en un óptica preventiva de salud en el trabajo47 y la Recomendación
más adecuada, que, partiendo del concepto de nº 171, adoptada en idéntico foro y fecha, com-
cultura preventiva, tiende a una gestión inte- pletándose el mismo con el Convenio nº 187,
gral de los riesgos laborales, con un enfoque no- sobre el marco promocional para la seguridad
vedoso y global que desplegará una influencia y salud en el trabajo48, complementado a su
decisiva sobre posteriores Convenios de ámbito vez por la Recomendación nº 197, adoptada
sectorial. Dada la importancia de ese triángulo igual foro y fecha, y que vendrían a fortalecer
convencional, a él se dedicará básicamente el el requisito de promover un medio ambiente
análisis de lo que sigue. de trabajo seguro y saludable, acentuando la
naturaleza cíclica de las políticas públicas na-
cionales y su necesaria y permanente contri-
3. DE LA PROTECCIÓN bución para establecer y mantener una cultu-
DE LA SEGURIDAD Y SALUD ra de la prevención en materia de seguridad
EN EL TRABAJO A LA PREVENCIÓN y salud laboral.
DEL RIESGO LABORAL: EL NUEVO
BLOQUE NORMATIVO SOBRE
LA PREVENCIÓN DE RIESGOS 45
Adoptado en Ginebra en la 67ª Reunión de la Conferen-
LABORALES cia Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981; su ratifi-
cación por España se produjo por Instrumento de ratificación
3.1. Los cimientos de la construcción de 31 de octubre de 1985 (BOE, 11 de noviembre).
46
Adoptado en Ginebra, en la 90ª Reunión de la Confe-
del nuevo modelo preventivo:
rencia Internacional del Trabajo de 20 de junio de 2002.
el Convenio nº 155 47
Adoptado en Ginebra, en la 71ª Reunión de la Conferen-
cia Internacional del Trabajo de 25 de junio de 1985, sorpren-
La legislación internacional en materia dentemente no ratificado por España.
48
Adoptado en Ginebra, en la 95ª Reunión de la Confe-
preventiva viene integrada por un bloque
rencia Internacional del Trabajo de 15 de junio de 2006. Ratifi-
normativo, que podríamos denominar legis- cado por España mediante Instrumento de 1 de abril de 2009
lación marco, de carácter principialista, sin (BOE, 5 nov. 2010).
Al principio de flexibilidad responde tam- ponderación equilibrada entre los costes em-
bién la frecuente utilización en las disposicio- presariales que se derivan de la adopción de
nes del Convenio, referidas ahora a las accio- las medidas preventivas y el grado de conse-
nes a nivel de empresa, de expresiones que cución de los objetivos que aquellas implican,
incorporan una cierta carga de ambigüedad, teniendo en cuenta lo técnicamente disponi-
tales como “en la medida en que sea razona- ble y accesible. O, por decirlo de otra forma,
ble y factible” o “cuando sea necesario”, por el empleador viene obligado a tomar todas
ejemplificar. Expresiones que, sin cuestionar las decisiones técnicamente factibles y ade-
sustancialmente la exigente atribución al cuadas para obtener el mayor nivel de protec-
empleador de un deber general de seguridad, ción posible, lo que, desde luego, no equivale
dirigido a alcanzar un lugar de trabajo libre a garantizar una seguridad absoluta cuando,
al máximo posible de riesgos, como luego se conforme a ese estándar de lo razonable y fac-
verá, sirven, razonablemente, al propósito de tible resulte una acción desproporcionada en
adecuación a las circunstancias nacionales y relación con el objeto de protección.
empresariales concurrentes en un determina-
do momento temporal y espacial, permitiendo, La flexibilidad se manifiesta, además, a
en función de las circunstancias, valoraciones través de una segunda condición esencial, la
casuísticas, con una técnica, por lo demás, fre- participación y el diálogo social con los inter-
cuente también en nuestra propia legislación locutores sociales u otros agentes implicados,
preventiva, así como en la Directiva Marco dado que la operatividad de las cláusulas de
89/391/CEE de la que trae causa directa. flexibilización requieren la consulta con las
organizaciones sindicales y empresariales
De modo que, la norma internacional se más representativas conforme a la política
muestra extraordinariamente dúctil en sus nacional y con la coordinación necesaria entre
mandatos para integrar cuantas actuaciones las diversas autoridades y los diversos orga-
del Estado y de las empresas sean necesarias nismos encargados de dar efecto a las Partes
para proteger la seguridad y salud en el traba- II –Principios de una Política Nacional y III
jo, prevaleciendo la previsión de obligaciones –Acción a Nivel Nacional del Convenio56.
y medidas genéricas, capaces de incorporar
un deber omnicomprensivo e integral de pro- En definitiva, la flexibilidad, que implica
tección de la seguridad y salud en el trabajo, el indispensable ejercicio de transparencia y
sobre la definición estricta del alcance y con- responsabilidad estatal, ya señalado, se con-
tenido de aquellas, susceptible de dejar fue- figura como una técnica eficaz que refleja la
ra obligaciones accesorias o secundarias que voluntad del legislador internacional de ase-
también integran el deber general, pero que gurar la más universal y completa aplicación
se atemperan a las circunstancias concretas. de sus normas, aun de forma sucesiva y no ini-
Se perfila, así, con la necesaria dosis de inde- cial, permitiendo que prácticamente cualquier
terminación o adecuación, un paradigma de Estado miembro pueda ratificar y empezar
actuación preventiva adecuada y eficaz, un es- a aplicar internamente las disposiciones del
tándar de obligación que incluye todo lo razo- Convenio nº 155, con independencia de su es-
nable y factible. Lo que supone una suerte de pecífico nivel de desarrollo. Flexibilidad apli-
cativa que opera, pues, como cláusula de sal-
vaguarda del propio Convenio, cuyo contenido
y aplicación podrían verse defraudados de no
(núm. 155), a la Recomendación sobre seguridad y salud de los permitirse una implantación progresiva en los
trabajadores, 1981 (núm. 164) y al Protocolo de 2002 relativo
al Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores. In-
países, poniendo en riesgo, de haberse exigido
forme de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios de manera más rígida su ratificación y aplica-
y Recomendaciones). Ginebra, 2009 (puede consultarse en ht-
tps://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---rel-
conf/documents/meetingdocument/wcms_103489.pdf . 56
Cfr. sus arts. 4.2, 8 y 15.1.
ción, la protección de los nacionales del Estado que haya trabajadores empleados, incluida la
firmante, que se verían privados de los dere- administración pública, y el término traba-
chos y beneficios en tan relevante materia57. jadores como todas las personas empleadas,
incluidos los empleados públicos [art. 3.a) y
Otra característica reseñable del Convenio b)]59. Pero incluye otras definiciones, como la
es el destacado papel que da a la participa- de “lugar de trabajo”, entendido como aquel
ción de trabajadores y sus representantes, que “abarca todos los sitios donde los trabaja-
en sus diferentes modalidades, en la gestión dores deben permanecer o adonde tienen que
y supervisión de las cuestiones relativas a acudir por razón de su trabajo, y que se hallan
la seguridad y salud en el lugar de trabajo, bajo el control directo o indirecto del emplea-
amplificándose el ámbito de la participación dor”; o la de “reglamentos”, que incluye a “to-
social, que no se limita al momento de la ra- das las disposiciones a las que la autoridad o
tificación del mismo, sino que se proyecta, en autoridades competentes han conferido fuerza
el momento aplicativo, a la cooperación en el de ley”; y, con particular relevancia, la de “sa-
seno de las empresas para su más completa y lud” en relación con el trabajo, comprensiva no
eficaz ejecución, como luego se verá58. Y es que solo de la ausencia de afecciones o de enfer-
el principio de colaboración y cooperación de medad, sino también de los elementos físicos
todos los sujetos implicados en materia pre- y mentales que afectan a aquella y que están
ventiva y a todos los niveles de acción es otro directamente relacionados con la seguridad e
pilar fundamental de la nueva construcción de higiene en el trabajo60.
la regulación internacional sobre seguridad y
salud en el trabajo, que se reforzará aún más La estructura del Convenio se articula en
en posteriores Convenios y Recomendaciones. torno a tres núcleos básicos, que se refieren a
los principios de la política nacional (Parte II)
y a las medidas específicas que han de adop-
3.2. El contenido del deber de seguridad tarse tanto a nivel nacional (Parte III) como
y salud en el trabajo en la acción de empresa (Parte IV). El cabal entendimien-
política nacional y en la empresa to de estos bloques reguladores, exigen con
frecuencia, su puesta en relación con la Reco-
3.2.1. Ámbitos de aplicación subjetivo mendación nº 164, como ocurre, por ejemplifi-
y objetivo y estructura car, con los arts. 4 y 5 del Convenio, sobre polí-
de la regulación internacional tica y ámbitos de acción, que son desarrollados
por las diecisiete “esferas de acción técnicas”
El Convenio nº 155 arranca su regulación listadas en el pár. II.3 de la Recomendación
delimitando sus ámbitos objetivo y subjetivo nº 164. De ahí que ambos instrumentos, jun-
de aplicación. Sobre lo ya apuntado supra en to al Protocolo de 2002, constituyan el corpus
relación con su eficacia en la totalidad de ra- principal y la normativa marco de referencia
mas de actividad y trabajadores, excepciones en la prevención de los riesgos laborales, que
al margen, el Convenio define las ramas de obligan a un proceso permanente de planifica-
actividad económica como todas aquellas en ción, análisis, actuación y mejora del entorno
laboral que incumbe a los poderes públicos y a
57
De disposiciones habilitantes y no como un medio de
justificar una desprotección de los trabajadores en materia 59
Por su parte, la Recomendación nº 164 señala la con-
de seguridad y salud en el trabajo hablaba la 98ª Conferencia veniencia de que los trabajadores autónomos disfruten de una
Internacional del Trabajo en su informe sobre la materia para protección análoga a la dispensada por el Convenio, que omite
calificar la cláusulas de flexibilidad aplicativa (OIT, Estudio ge- su mención (pár. I.1).
neral relativo al Convenio sobre seguridad y salud de los tra- 60
Cfr. el art. 3, letras d), c) y e), respectivamente; con-
bajadores…, cit., pp. 9 y 182). ceptos a los que también se refiere la Recomendación nº 164
58
Véase, infra, apartado 2.5 (pár. I.2).
70
Sobre la naturaleza de estas normas técnicas, más am- 71
Véase https://osha.europa.eu/es.
pliamente, véase G. Tudela y Y. Valdeolivas, Ley de Prevención 72
Hoy el CIS constituye una red mundial de aproximada-
de riesgos laborales y normativa de desarrollo. Comentarios, mente 150 instituciones nacionales especializadas de todo el
jurisprudencia, concordancias, doctrina. Madrid (Colex), 2002, planeta, muchas de las cuales fueron apoyadas en su creación
pp. 39 y 40. Y sobre el órgano técnico que las elabora en nues- por la propia OIT. A su través, se facilita el intercambio de in-
tro sistema, el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el formación sobre la materia, sirviendo también a ese objetivo
Trabajo, concretando el mandato del Convenio nº 155, y a ima- con programas de asistencia técnica. Dicha Red no reúne solo
gen del modelo imperante en la mayoría de países de nuestro presencia gubernamental, siendo las instancias conectadas en
entorno, puede verse op. ult. cit., pp. 94 y ss., así como http:// casi todos los casos fruto también del principio del tripartismo.
www.mitramiss.gob.es/es/organizacion/empleo/organigrama/ Más información en https://www.ilo.org/safework/cis/lang--es/
contenido/OM34.htm index.htm.
74
Tales sujetos se obligan a proporcionar equipos de tra-
73
Se apuntaba aquí ya la a la regulación de las actividades bajo y materias primas que no entrañen peligro, a facilitar in-
que llevan implícito el riesgo por el tipo de actividad de que se formación adecuada sobre su uso y los riesgos que entrañan,
trata, como es el caso de las centrales nucleares o similares, que especialmente, cuando se trata productos, pero también, físicos
daría lugar al Convenio nº 174 sobre la prevención de los ac- o biológicos y, en fin, a mantenerse atentos a los avances del
cidentes industriales mayores y la Recomendación nº 181, am- conocimiento científico y técnico para prevenir los riesgos que
bos de 1993. Sobre la cuestión puede verse, más ampliamen- implican esos equipos. En parecidos términos se pronuncia el
te, OIT, Prevención de accidentes industriales mayores, 1991; art. 41 LPRL, sobre el que puede verse, más ampliamente, G.
más recientemente, UNECE, Convention on the Transboundary Tudela y Y. Valdeolivas, Ley de Prevención de riesgos laborales y
Effects of Industrial Accidents, United Nations, 2017 normativa de desarrollo, cit., pp. 458 y ss.
del trabajador, si razonablemente percibe un se orienta más hacia la oferta formativa ge-
riesgo grave e inminente, frente a la no afec- neral de cualificaciones profesionales y de
tación de la actividad productiva y al poder de especialización en materia de prevención de
dirección empresarial, neutralizando la capa- riesgos laborales. Con ello, la obligación del
cidad de sancionar supuestos abandonos del empleador de formar en el ámbito de su or-
trabajo por tal causa. ganización se enmarca dentro del compromiso
de los poderes públicos de poner a disposición
Desde luego, y como ocurre con frecuen- de las empresas trabajadores formados y com-
cia dentro de las legislaciones nacionales, la petentes en el desarrollo profesional y con las
razonabilidad de la interrupción de la activi- habilidades y aptitudes prevencionistas nece-
dad laboral constituye el elemento más com- sarias, más o menos exigentes según su grado
plejo, aun cuando, dada la excepcionalidad de de capacitación, completándose o adaptándose
la situación, lo que se pretende es priorizar, luego a nivel empresarial esa formación origi-
configurando una suerte de presunción de nal y genérica también en materia preventiva.
probidad del trabajador implicado que re- El Estado asume, pues, la obligación de faci-
querirá prueba en contrario para incurrir en litar el cumplimiento de la obligación empre-
falta laboral, la protección de la seguridad y sarial de formación, abriendo ofertas formati-
salud sobre la prestación de trabajo, en una vas y certificando especialidades preventivas,
indiscutible intervención pública de reequili- incorporando, dentro de su esencial función
brio de los intereses en juego, que presupone educativa, la relativa a cualificaciones pre-
que el trabajador actúa de manera razonable vencionistas o referidas a seguridad y salud
y tras seguir el procedimiento previsto en la en el trabajo. Lo que incluye tanto titulaciones
empresa a tal efecto, como confirma el citado específicas o especializadas de diverso nivel,
art. 19.f) del Convenio nº 15575. cuanto una formación generalista y transver-
sal en todos los ciclos de enseñanza, capaz de
Otro ámbito de actuación pública, en tanto
inculcar cultura preventiva y conocimientos
que excede la esfera de actuación de emplea-
básicos sobre la materia en toda la población.
dores y trabajadores, es la formación en mate-
ria preventiva en todos los niveles de enseñan- A la vista de cuanto antecede, y a modo de
za, incluida la superior de carácter técnico, balance conclusivo, parece razonable afirmar
médico y profesional, para abarcar cuantos que, en lo relativo a las políticas nacionales, el
requerimientos formativos necesitan los tra- Convenio nº 155 ofrece una visión coherente e
bajadores (art. 14 del Convenio nº 155). Previ- integral de la política pública en materia pre-
sión que, de nuevo, ha de ponerse en relación ventiva, que incorpora la práctica totalidad
con la contenida en su art. 19.d), que viene a de los elementos implicados en la seguridad
establecer la obligación, ahora empresarial, y salud en el trabajo. Se articula un genui-
de impartir a los trabajadores una formación no concepto de política de prevención de los
apropiada en materia de seguridad y salud en riesgos laborales, a partir del cual los Estados
el trabajo. Aunque la primera, de carácter pú- asumen un papel protagonista en la evitación
blico, es más amplia y genérica porque, aun o limitación de los riesgos derivados del tra-
incluyendo esta formación intraempresarial, bajo, en tanto interés público que implica una
intervención institucional que complementa y
acompaña la actuación dentro de las empre-
75
Este fue un punto polémico en los trabajos preparato-
sas. La consecuencia es la necesaria puesta
rios del Convenio, con posturas enfrentadas y debates encendi-
dos. Como lo fue en el caso de nuestra propia legislación inter- en marcha de cuantas actuaciones se dirijan
na y de la Directiva Marco europea que transpone. Así, sobre las a garantizar la seguridad y salud en el medio
dificultades técnicas y aplicativas del riesgo grave e inminente, laboral, cuya eficacia y coherencia exige la ne-
en nuestra legislación, perfectamente adaptada y aun superan- cesaria coordinación entre autoridades y orga-
do los mínimos de la legislación internacional, véase G. Tudela y
nismos encargados de la seguridad y salud en
Y. Valdeolivas, op. ult. cit., pp. 70-71 y 206 y ss.
vidad influye notablemente en la consecución tiva que incumbe al empleador, sujeto espe-
de los objetivos de protección perseguidos y, cialmente obligado en su condición de garante
desde luego, son sujetos titulares no solo de principal de la protección de la seguridad y
derechos sino de obligaciones tendentes a ga- salud en la empresa. El art. 16 del Convenio
rantizar un entorno laboral seguro, cuyo con- nº 155 opera como marco general para obligar
tenido responde tanto al esquema de deberes al empleador a adoptar cuantas medidas sean
de autoprotección como de colaboración con el necesarias para prevenir los riesgos y factores
empleador82. Tal es, además, el fundamento de que pueden incidir sobre la vida, integridad
que el incumplimiento de instrucciones, órde- física y salud de los trabajadores en el medio
nes o indicaciones preventivas del empresario de trabajo. Y ello como componente esencial de
en cumplimiento de sus obligaciones puedan la relación de protección de estos bienes jurí-
constituir falta laboral de los trabajadores jus- dicos que se ponen en juego en el contrato de
tificativa del ejercicio del poder sancionador trabajo y que se traducen en un deber empre-
empresarial. sarial y un correlativo derecho del trabajador
a la protección frente al riesgo laboral, que
La técnica utilizada por la norma interna- pasa por exigir del empleador dicha garantía.
cional para delimitar el contenido del deber Aunque el Convenio no menciona la existencia
de prevención empresarial parte, en efecto, de un derecho de los trabajadores, moviéndo-
de considerar al empresario como sujeto espe- se en el mero plano de la atribución deberes,
cialmente responsable de la deuda de seguri- hay que señalar que de cada deber del empre-
dad, toda vez que esta es inescindible de los sario se deriva el consecuente derecho de los
planes, procesos y métodos de producción y trabajadores a su cargo83, a veces articulado a
trabajo que integran intrínsecamente la rela- través de sus representantes, quienes tienen
ción contractual que une a empleador y traba- a su cargo el cumplimiento de algunas de las
jador. En este sentido, el Convenio arranca de obligaciones expresamente previstas.
una previsión genérica y omnicomprensiva en
su art. 16, que define el alcance general de los Para desentrañar la naturaleza jurídica,
deberes y responsabilidades de los empleado- así como el contenido y alcance de esta obli-
res, que luego se desarrolla parcialmente en gación general de prevención, que anticipa las
los siguientes artículos, y que se completa, en más concretas que después se contemplan de
cuanto a los medios para implementar esas manera explícita, conviene recordar que el de-
obligaciones, en la Recomendación nº 164, en ber de protección del empresario es complejo
particular en sus párs. II.10, 14 y 15. y universal, incluyendo actuaciones de carác-
ter puramente formal84 y, sobre todo, sustan-
Al margen de los contenidos concretos, hay
que subrayar la amplitud de la acción preven-
83
Se trata de la doble cara de una misma moneda, que
hace indisociable derecho y deber (G Tudela y Y. Valdeolivas, Ley
82
Más explícita se muestra en este punto la Recomen- de Prevención de riesgos laborales y normativa de desarrollo,
dación nº 164, que, aun de forma indirecta, perfila claras obli- cit., p. 133.
gaciones de los trabajadores, como velar, dentro de límites 84
A modo de ejemplo de esas obligaciones meramente
razonables, por su propia seguridad y por la de otras personas formales, aunque sensibles, son las recogidas en el pár. IV.15.2
a quienes puedan afectar sus actos u omisiones en el traba- de la Recomendación nº 164, que exige a los empleadores el
jo; o cumplir las instrucciones dadas para garantizar su propia registro de los datos sobre seguridad y salud de los trabajadores
seguridad y salud, así como las de otras personas y observar y medio ambiente de trabajo que las autoridades competentes
los procedimientos de seguridad e higiene; también utilizar consideren indispensables, citándose, expresamente, los datos
correctamente los dispositivos de seguridad y equipos de pro- sobre todos los accidentes del trabajo y daños para la salud
tección, y no hacerlos inoperantes; e informar inmediatamente durante el trabajo o en relación con éste, si sujetos a declara-
al superior jerárquico directo de cualquier situación que, a su ción, así como de las autorizaciones y exenciones en virtud de
juicio, pueda entrañar un riesgo que ellos mismos no puedan regulación en la materia y las condiciones a que estén sujetas
remediar; así como informar acerca de todo accidente o daño tales autorizaciones y exenciones, acabando con la informa-
para la salud durante el trabajo o en relación con él (pár. IV.16). ción sobre certificados relativos al control de la salud de los tra-
tivas que no dejan de ser aplicables aun sin sariales previsto en nuestra legislación, más
expresarse en la norma de manera concreta próxima a la Directiva Marco europea que a la
o singular, siempre que puedan considerarse norma internacional que se comenta; y, desde
incluidas o sean deducibles de la obligación luego, más acorde con un ordenamiento inter-
genérica si resultan adecuadas y razonables no desarrollado e interdependiente no predi-
para la garantía de la seguridad y salud en el cable de una regulación supranacional que
trabajo. Se trata, pues, de consagrar un prin- exige respetar las muy alejadas y diferentes
cipio de protección objetiva, genérica y com- prácticas de cada Estado. Pese a todo, es in-
pleta, a veces desarrollada en aspectos espe- negable que el diseño del deber empresarial
cíficos por considerarse un contenido esencial responde en la norma de la OIT a una misma
del deber de protección, y otras veces no, pero lógica, el establecimiento de una acción de ca-
siendo todas esas expresiones susceptibles de rácter permanente que persigue el constante
integrarse en un deber de seguridad que se perfeccionamiento de los niveles de protección
pretende universal, aunque abierto y flexible. y la continua adaptación a las modificaciones
De ahí las diversas alusiones convencionales a de todo tipo que afectan a la realización del
“lo razonable y factible” de los deberes del em- trabajo, lo que presupone una evaluación y
pleador en los términos anticipados; y es que, revisión de resultados de carácter periódico y
teniendo la obligación un alcance integral, que prácticamente constante en el tiempo de opti-
abarca todos los aspectos relacionados con el mización de la actividad preventiva85. De ahí
trabajo e incluye todas las medidas necesa- que no resulte bastante para el cumplimiento
rias para asegurar un entorno laboral libre del mandato internacional un cumplimiento
de riesgos, su contenido es variable, dinámi- nominal o formal por parte del empresario
co y adaptado a las circunstancias objetivas y de las obligaciones listadas en los arts. 17 a
subjetivas en que se presta la actividad labo- 19 del Convenio nº 155, sino que, fruto de la
ral. Y, sobre todo, aunque su finalidad última previsión de su art. 16, aquel viene obligado
es la máxima seguridad, el riesgo cero es en a actualizar todas aquellas medidas, expresa-
muchas ocasiones imposible, aun desplegada mente previstas o no en la normativa, precisas
una exquisita diligencia en el cumplimiento para alcanzar el fin propuesto. El deber inte-
de los deberes preventivos, bastando entonces gral llega a independizarse, así, de la norma
la realización de lo factible y lo razonable, lo reguladora para reconocer su contenido, más
disponible y accesible, podría añadirse, lo cual que por los medios que utiliza, por la garantía
remite inexcusablemente a una casuística de- que aquellos procuran al resultado deseado.
pendiente y subordinada a las circunstancias
concurrentes. Debe insistirse, pues, en que la configura-
ción del deber genérico e integral que contem-
Desde esta perspectiva, y por comparación pla el reiterado art. 16, así como sus referen-
puntual con el sistema preventivo español, cias a lo factible y razonable como elementos
debe señalarse, en este punto, el carácter más que perfilan la obligación preventiva, no llega
riguroso del cuadro de obligaciones empre- a transformar aquel deber en una obligación
de resultado, que impondría una seguridad
absoluta o una total ausencia de daños, ni fac-
bajadores en la empresa y datos sobre exposición a sustancias y
agentes determinados. Igualmente formal, aunque presuponga
el cumplimiento de previos deberes materiales, es lo contem-
plado en el pár. IV.14 Recomendación nº 164, que obliga a los 85
De ese carácter periódico y sistemático de la revisión,
empresarios, cuando la índole de sus actividades lo justifique, que responde a un propósito de control de la eficacia de la
a formular por escrito su política en materia de seguridad e acción preventiva, da buena muestra el pár. IV.15.1 de la Reco-
higiene del trabajo, las disposiciones tomadas en este terreno y mendación nº 164, aun sin fijar su regularidad más allá de la
las diversas responsabilidades ejercidas en ella, poniendo, ade- ambigua expresión “de cuando en cuando” para referirse a los
más, dicha información, en conocimiento de todos los trabaja- exámenes críticos necesarios para vigilar el medio ambiente de
dores en términos que aseguren su fácil comprensión. trabajo y las condiciones de seguridad y salud.
A partir de estas consideraciones, cabe in- lugar de trabajo y de forma simultánea, con
ferir fácilmente el escaso interés práctico de especiales deberes de coordinación y coope-
una enumeración corta y abiertamente insu- ración entre los empleadores implicados88.
ficiente de las obligaciones concretas que ex- La normativa de la OIT viene a evidenciar la
presan los siguientes artículos del Convenio especial dificultad que reviste la acción pre-
nº 155, aun complementados de manera pro- ventiva en los casos de relaciones interem-
lija por la Recomendación, y que no agotan el presariales, configurando un entramado de
contenido completo del deber integral de pre- deberes de coordinación que, sin identificar
vención. En cambio, hay que interpretar, como claramente, en pos de esa reiterada flexibi-
se señaló, que dicha enumeración no es sino la lidad y respeto a las prácticas nacionales, sí
expresión de ciertas obligaciones que se consi- prejuzga un plus prevencionista por el solo
deran esenciales, estructurales o principales, hecho de la pluralidad de empresas, obligadas
sin constituir un numerus clausus que agote todas, junto al cumplimiento de sus respecti-
el tracto obligacional y delimite la estricta res- vas obligaciones singulares, a las adicionales
ponsabilidad del empleador. En cambio, hay y compartidas por razón de la concurrencia.
que interpretar el contenido del Convenio y de En este punto, la normativa no determina las
la Recomendación como lo que razonablemen- diversas modalidades de coordinación y coo-
te pueden llegar a ser, un marco general o una peración (traslado de información, reuniones
herramienta de referencia que pretende más conjuntas u órganos técnicos y participativos
la consecución de objetivos y mejora de resul- comunes, por ejemplificar), limitándose a una
tados en materia de prevención de riesgos la- muy genérica previsión que persigue básica-
borales, dando pistas sobre su actualización, mente otorgar reconocimiento y carta de na-
que la identificación pormenorizada de los turaleza a la especial dificultad preventiva en
medios, recursos y actuaciones para llevarlas estos supuestos, delegando a los Estados la
a cabo. Sin perjuicio de que quepa afirmar, en reglamentación más concreta y acorde con su
una visión más crítica, probablemente menos sistema y prácticas nacionales.
exigible de un órgano como la OIT, que suma a
su tripartismo, con intereses frecuentemente En todo caso, merece un juicio positivo la
enfrentados o contrapuestos, el necesario res- previsión internacional porque la coincidencia
peto a las diferencias nacionales, que a mayor espacial de actividades laborales prestadas a
nivel de concreción y reconocimiento de los de- diversos empresarios no oculta problemas co-
beres atribuidos a los sujetos implicados, me- munes en ciertas parcelas de la seguridad y
nor riesgo de elusión de la obligación general. salud en el trabajo ni, lo que es más impor-
tante, la más asequible disolución de las obli-
Por lo demás, tampoco escapa de las dis- gaciones de una empresa en otra concurrente,
posiciones internacionales la previsión de la por intencionada o casual confusión de sus
situación de concurrencia de empresas que respectivos ámbitos de actuación, con induda-
prestan actividades laborales en un mismo ble repercusión sobre la protección de los tra-
bajadores de que se trate. Por ello, esta es una
cuestión clave en materia preventiva y un ám-
nes sanitarias, medios de aseo, vestuarios, suministro de agua
potable y cualesquiera otras análogas; los primeros auxilios y
planes de acción en caso de emergencia; la vigilancia de la sa- 88
Cfr. el art. 17 del Convenio nº 155 y el pár. IV.11 de la
lud de los trabajadores. Recomendación nº 164, mucho más explícita, al señalar que
Valga el extenso y pormenorizado listado citado para con- debiere exigirse a las empresas afectadas colaborar en la apli-
cluir que la Recomendación resulta en este ámbito una guía de cación de las medidas relativas a la seguridad y salud de los
actuaciones imprescindible y particularmente útil para identi- trabajadores y el medio ambiente de trabajo, sin perjuicio de
ficar el deber integral a que se viene haciendo referencia, sin la responsabilidad de cada una de ellas por la salud y la segu-
perjuicio de ser aplicable a su contenido parecida argumenta- ridad de sus propios trabajadores, delegando en la autoridad
ción a la ya realizada sobre el carácter abierto y dinámico de la competente la prescripción de las modalidades generales de
protección de la seguridad y salud en el trabajo. tal colaboración.
bito que muestra una elevada siniestralidad cializado para dar cumplimiento a su comple-
laboral fruto de la intrínseca dificultad para jo deber de seguridad. Pero lo cierto es que el
su articulación, justificativa de los esfuerzos Convenio nº 155 no contiene referencia alguna
reguladores y de política pública de las legis- a esos órganos ni, lógicamente, a sus funcio-
laciones nacionales89. nes. Y ello pese a ser evidente que muchas de
las obligaciones contenidas en el art. 16 del
En estos casos, el cumplimiento de las Convenio exigen asesoramiento en la toma de
obligaciones de coordinación y cooperación pa- decisiones y colaboración en su ejecución por
rece ser único, lo que no implica que no pue- parte de instancias con conocimientos exper-
dan diferenciarse diversas responsabilidades tos y cualificaciones profesionales específicas
empresariales por el mayor o menor grado de y heterogéneas en materia preventiva. Máxi-
diligencia que cada empleador haya desen- me si se tiene en cuenta que en la propia Reco-
vuelto, capaz de agravar o reducir su infrac- mendación nº 164, sí se atisba la necesidad de
ción. Ello resulta especialmente predicable de constituir este tipo de órganos técnicos para
situaciones en las que las relaciones entre em- su actuación en el seno de las empresas en
presas no se producen en términos de igual- determinadas circunstancias. Así, y en primer
dad de posiciones, sino sobre la premisa de un lugar, se prevé que, si las actividades de la em-
empleador especialmente obligado por su ma- presa lo hacen necesario y su tamaño lo per-
yor dominio o capacidad de control sobre el en- mite, debe existir un servicio de medicina del
torno laboral o las actividades desarrolladas, trabajo y un servicio de seguridad, dentro de
como sucede en el caso de la subcontratación la propia empresa, en común con otras o acu-
de obras y servicios, que implica una innega- diendo a organismos externos, así como acudir
ble subordinación del contratista a la empresa a especialistas encargados del asesoramien-
principal, también en este contexto. Con todo, to sobre problemas concretos de seguridad o
en la práctica, y sobre todo cuando de deberes higiene, o de la supervisión de la aplicación
de cooperación se trata, por su propia natura- de las medidas adoptadas para resolverlos.
leza, es complejo diferenciar niveles de cum- Además, y aun de manera indirecta, cuando
plimiento capaces de exonerar la responsabili- relaciona de manera prolija las esferas de ac-
dad individual, pareciendo más pragmática la tuación dentro de la empresa, incluye, si así lo
regla de la responsabilidad solidaria90. justifica la índole de las actividades, la formu-
lación por escrito de su política en materia de
seguridad y salud en el trabajo91.
3.2.4. La estructura orgánica técnica
de la prevención en la empresa: omisión A la vista de lo anterior, era necesario,
en el Convenio nº 155 de un contenido pues, formalizar un instrumento normativo
básico del deber empresarial hasta que se ocupase de cuestión tan relevante en la
su regulación en el Convenio nº 161 actuación preventiva en la empresa, contem-
plando fórmulas de colaboración técnica en la
Ya se dijo que el empresario necesita del materia. A tal necesidad vendría a atender, en
apoyo de órganos de carácter técnico y espe- 1985, la aprobación del Convenio nº 161, sobre
los servicios de salud en el trabajo, comple-
mentada por la Recomendación nº 171. Ambos
89
Al respecto, con un análisis de las legislaciones de los instrumentos forman parte del bloque nor-
Estados que han ratificado el Convenio nº 155, puede consul-
mativo fundamental en materia preventiva,
tarse, OIT Promover la seguridad y la salud en el medio am-
biente de trabajo. Normas de la OIT sobre seguridad y salud en siendo piezas clave en la garantía de la segu-
el trabajo, cit. pp. 67 y ss. ridad y salud en la empresa, al implantar los
90
Sobre el deber de colaboración entre empresas, plasma-
do en el art. 17 del Convenio nº 155, pueden verse, en nuestra
jurisprudencia, las SSTS 18 ab. 92 (RJ 1992/4849) y la más re- 91
Cfr. los párs. II.13 y IV.14 de la Recomendación citada
ciente de 10 dic. 2007 (RJ 2008/200). en texto.
los riesgos laborales existentes en el lugar de ello se garantiza su libre acceso a los lugares
trabajo, tanto de carácter objetivo como subje- de trabajo y a cuanta información se requiera
tivo, y la posterior planificación y ejecución de para el ejercicio de esta función, condicionada,
la actividad preventiva, incluida la vigilancia desde luego, al deber de confidencialidad de
de la salud de los trabajadores, la actuación en cuanto conozcan y no afecte a la salud de los
situaciones de emergencia y el análisis de los trabajadores.
daños derivados del trabajo, a efectos de de-
tectar la suficiencia o insuficiencia de las me- En segundo lugar, se hace referencia a la
didas adoptadas. Es decir, incluye todas las fa- vigilancia de la salud de los trabajadores, para
ses de la actuación preventiva, desde la inicial verificar su aptitud laboral y, en su caso, la ne-
de diagnóstico, hasta la final de valoración de cesidad de adoptar medidas específicas de pro-
resultados, pasando por la intervención sobre tección; ello incluye reconocimientos médicos
todos y cada uno de los factores susceptibles previos al desempeño de la actividad laboral,
de provocar daños en la seguridad y salud de durante su desenvolvimiento, en especial, tras
los trabajadores, ofreciendo una gestión inte- ausencias prolongadas por motivos de salud,
gral y sistemática de la prevención de riesgos y, aun posteriores, si el desempeño del puesto
laborales que requiere, además, la coopera- de trabajo les expuso a eventuales perjuicios
ción y participación del empleador, de los tra- futuros para su salud. En todos estos casos,
bajadores y de sus representantes96. De modo se garantiza el derecho a la intimidad de los
que debe adelantarse un juicio muy positivo trabajadores y un tratamiento confidencial
de este contenido normativo, que, si ya desde de los datos que evite, además, su utilización
el Convenio resulta adecuado e idealmente con fines discriminatorios, limitando su cono-
eficaz para identificar y combatir los riesgos cimiento y uso a los solos fines de asegurar la
laborales, encuentra una versión mucho más aptitud para el puesto, sin poder comunicarse
pulida y con vocación de exhaustividad en el a terceros, salvo consentimiento informado del
texto de la Recomendación, no solo por desa- propio trabajador. Es interesante, e ilustrativo
rrollar cada uno de los contenidos convencio- del grado de concreción de la Recomendación,
nales e identificar algunos de sus efectos y la indicación de que, cuando, fruto de los re-
procedimientos, sino por añadir algunas otras conocimientos médicos, se concluya que está
funciones del máximo interés. contraindicado su mantenimiento en el puesto
de trabajo, los servicios de salud han de cola-
En efecto, respecto de las funciones de es- borar en la búsqueda de otra colocación en la
tos servicios, la Recomendación resulta clarifi- misma empresa u otra solución adecuada.
cadora al detallar su verdadero alcance y pro-
En tercer lugar, los servicios de salud de-
cedimiento de actuación97. Así, contempla, en
ben elaborar y aplicar programas de infor-
primer lugar, la vigilancia del medio ambiente
mación, educación, formación y asesoramien-
de trabajo, que comprende, desde la actividad
to; función que no consta en la literalidad
de identificación e información previa de los
del Convenio del que trae causa, pero que se
riesgos laborales y de la exposición a ellos por
muestra indispensable en la gestión preventi-
parte de los trabajadores, hasta la verifica-
va en las empresas, para fomentar un mejor
ción de los sistemas de control destinados a
conocimiento por los trabajadores de los ries-
eliminar o reducir la exposición, obligando a
gos a que se exponen y para la adquisición, por
consultar a dichos servicios cualquier cambio
estos, de conocimientos y asunción de medidas
sobre los métodos de trabajo o las condiciones
de autoprotección adecuadas.
laborales susceptibles de tener efectos sobre
la seguridad y salud de los trabajadores; para En cuarto lugar, se les atribuye la misión
de administrar primeros auxilios y atención de
urgencia, proporcionar tratamientos médicos y
96
Sobre la participación, cfr. el art. 8 Convenio nº 161.
97
Cfr. Parte II de la Recomendación nº 171. elaborar y desplegar programas de salud. Fi-
del medio ambiente laboral conocido o sospe- El Convenio guarda silencio, en cambio,
choso de afectar a la salud de los trabajadores sobre los recursos materiales y equipamien-
y, más concretamente, de las enfermedades y tos con que hayan de contar los servicios de
ausencia laborales por razones de salud, a fin salud, aun cuando la Recomendación alude
de identificar su posible relación, incluida ex- a esta materia en términos muy genéricos y
presamente la verificación de las causas de la consecuentes con la reiterada y necesaria fle-
ausencia al trabajo (arts. 14 y 15). xibilidad que inspira toda esta regulación. Se
limita a encomendar a las autoridades nacio-
Respecto del personal al servicio de estos nales la elaboración de las normas relativas a
órganos técnicos, la normativa internacional los locales y equipos necesarios para su fun-
tampoco diseña un modelo cerrado, limitán- cionamiento, incluidas las instalaciones ade-
dose a establecer algunos mínimos que asegu- cuadas para efectuar los análisis y pruebas
ren, de una parte, su capacitación y, de otra, que requiera la vigilancia de la salud –proba-
su independencia profesional en el seno de la blemente, la actividad preventiva más exigen-
empresa, tanto respecto del empleador, para te y la que está requerida de equipos técnicos
evitar injerencias y posibles represalias, cuan- más especializados, así como la salubridad del
to respecto de los trabajadores y sus represen- medio ambiente de trabajo (pár. IV. 39).
tantes, para asegurar su actuación autónoma
y objetiva, movida exclusivamente por moti- Finalmente, la regulación internacional
vaciones de carácter preventivo, remitiéndose asegura la gratuidad para los trabajadores y
a los Estados la determinación de las condi- la garantía de no ver mermados sus ingresos
ciones relativas a su contratación y extin- como consecuencia de las actuaciones relati-
ción de su relación laboral103. Pero, respecto vas a la vigilancia de la salud105, añadiéndose
a la capacitación, sí se llama a los sistemas que su dedicación a estas tareas sea preferi-
nacionales a determinar las cualificaciones blemente durante el tiempo de trabajo (art. 12
y capacidad profesional exigida, en función Convenio nº 161). El trabajador, pues, no pue-
de las competencias que vayan a desarrollar de padecer afectación salarial alguna por el
(art. 11 del Convenio nº 161), asegurándose desenvolvimiento de las tareas preventivas,
en la Recomendación, de modo más concreto susceptibles de obligarle a desatender tem-
y correcto, que los servicios de salud se forma- poralmente el objeto de su prestación laboral,
rán por equipos pluridisciplinares en atención ni ser, siempre que sea posible, obligado a in-
a las tareas a ejecutar, previéndose de inme- crementar su tiempo de trabajo o de presencia
diato la necesidad de que ese personal técni- en el lugar de la prestación, para atender al
co lo sea en número suficiente, con formación cumplimiento del deber empresarial de pre-
especializada y actualizada y experiencia en vención. Aquí se deja sentir la naturaleza de
las disciplinas preventivas, completándose las derecho del trabajador a su protección frente
referencias a los recursos humanos con la ne- al riesgo laboral, trasladando al empresario el
cesidad de contar con el personal administra- coste de la actividad y la asunción de los cam-
tivo adecuado para su funcionamiento104. bios organizativos necesarios para asegurar
su desarrollo, de suerte que queda excluida
cualquier ampliación de la jornada que pre-
103
Cfr. el art. 10 del Convenio nº 161 y el pár. IV.37 de la
Recomendación nº 171.
104
Cfr. el pár. IV.36 de la Recomendación nº 171, que 105
Declaración que entronca claramente con idéntico
cita en este punto, sin carácter cerrado, las disciplinas relati- principio contemplado en el Convenio nº. 155, como se verá
vas a medicina del trabajo, higiene en el trabajo, ergonomía, infra, 2.6. El carácter gratuito de la actuación preventiva para
enfermería y cuantas otras sean conexas. En todo caso, se los trabajadores se reitera en la Recomendación nº 164 respec-
trata de una cuestión esta de la capacitación y certificaciones to de las prestaciones relacionadas con la salud en el trabajo
profesionales íntimamente ligada a los riesgos presentes en y dispensadas por los servicios de salud, añadiéndose ahora,
la empresa y a las funciones efectivamente asumidas por los además, que la legislación estatal debe determinar la forma de
servicios de salud. financiación (párs. IV.45 y 46).
muy diversos y hubiera sido inconsecuente En relación con las garantías, debe recor-
una declaración de otro tenor que no respe- darse que esta fue una materia parcialmente
tara las legislaciones y prácticas nacionales expresada en el Convenio nº 155, concreta-
al respecto108. En este sentido, la Recomenda- mente en su art. 5.e), dentro de la Parte co-
ción nº 164, siguiendo la ruta marcada por el rrespondiente a los Principios de una Política
Convenio, contempla el derecho de los repre- Nacional, lo que, sin prejuzgar las prácticas
sentantes de los trabajadores a recibir infor- internas de los Estados, sí consagra la inmu-
mación; a ser consultados cuando se adopten nidad y protección de los trabajadores y sus
nuevas medidas relevantes o cambios en los representantes frente a toda medida disci-
procesos u organización del trabajo que inci- plinaria resultante de acciones emprendidas
dan sobre la seguridad y salud en el trabajo; de forma justificada en la consecución de los
a participar en la toma de decisiones, incluida fines de la política preventiva. Precisamente
la negociación con la empresa; a tener acceso su inclusión en esta parte convencional ilus-
a los lugares de trabajo y a transmitir infor- tra la relevancia que se otorga a este princi-
mación a los trabajadores; a contactar con la pio, que despliega su radio de acción obligan-
autoridad inspectora y, en fin, a recabar el ase- do a los Estados al reconocimiento jurídico y
soramiento de especialistas. Para un adecua- carácter vinculante de dicha protección, sin
do cumplimiento de dichas funciones se dota necesidad de su mención explícita en la Ac-
a los representantes de garantías personales ción a nivel de empresa, que podría parecer a
o facilitadoras del ejercicio de sus funciones, priori más adecuado. En definitiva, el Estado
reconociéndoles una garantía de indemnidad se hace garante de la indemnidad de traba-
y un crédito de horas remunerado para su uti- jadores y de sus representantes frente a re-
lización en tareas preventivas109. presalias indebidas por actividades preventi-
vas, lo que es aplicable, desde luego, respecto
del empleador, pero también en relación con
108
Véase, ampliamente, OIT, Promover la seguridad y la cualquier otro sujeto capaz de interferir en
salud en el medio ambiente de trabajo. Normas de la OIT sobre
dichas funciones.
seguridad y salud en el trabajo, cit. pp. 76 y ss. Buen ejemplo
de ello es nuestro propio modelo; sobre el mismo, puede verse,
Repárese en que la generalidad y ambi-
más ampliamente, G. Tudela y Y. Valdeolivas, Ley de Prevención
de riesgos laborales y normativa de desarrollo, cit., pp. 373 a güedad de los términos en que se contemplan
456. estas funciones y la correlativa protección, no
109
La Recomendación nº 164, con deficiente técnica, ocultan la importancia de su reconocimiento
mezcla en una misma disposición competencias o facultades, a nivel internacional, siendo sus términos li-
con garantías para su ejercicio. Entre las competencias se se-
terales, y aun sus omisiones, fruto del debate
ñala el derecho a recibir información suficiente y poder exa-
minar los factores que afectan a la seguridad y a la salud de suscitado durante los trabajos preparatorios,
los trabajadores, proponiendo medidas en la materia; así como con posiciones sindicales y empresariales en-
el derecho a ser consultados, con carácter previo a la implan- contradas y divergencias también entre los
tación de nuevas medidas relevantes a efectos de seguridad Gobiernos. El resultado final procura, así, un
y salud, facilitando con ello la adhesión de los trabajadores a
prudente y cuidadoso equilibrio entre todos
tales medidas, o cuando se prevén cambios en las operaciones
y procesos de trabajo y en el contenido o en la organización del los intereses en juego, sobre la ya menciona-
trabajo con repercusión en la seguridad o salud de los traba- da premisa del principio de cooperación entre
jadores; o, más genéricamente, contribuir al proceso de toma empleadores, trabajadores y sus representan-
de decisiones en la empresa sobre cuestiones de seguridad y tes dentro y fuera de la empresa, reconocien-
de salud, y, en fin, contribuir a las negociaciones en la empresa
do una nueva manifestación de este principio
sobre estas cuestiones. Como garantías, se les debe proteger
frente al despido y otras medidas perjudiciales en el ejercicio transversal de cooperación en la acción pre-
de sus funciones; facilitándoles el ejercicio de sus funciones ventiva a todos los niveles y entre múltiples
con libre acceso a los lugares de trabajo y comunicación con
los trabajadores, durante el tiempo y lugar de trabajo; así como
tener contacto con los inspectores del trabajo, debiendo dispo- para ejercer sus funciones, recibiendo la formación pertinente y
ner de un número razonable de horas de trabajo remuneradas el asesoramiento particular de especialistas (IV.12.2).
sujetos, con expresiones más concretas en la tervienen en este último, para asegurar una
esfera de acción de que se trate. prestación y un entorno laboral sanos y sa-
ludables.
Aunque las prácticas nacionales mues-
tren expresiones muy diversas de la ac-
tualización de la vertiente colectiva de la 3.2.6. El principio de gratuidad para
seguridad y salud en el trabajo, y contem- los trabajadores de la acción preventiva
plen fórmulas orgánicas y funcionales hete-
rogéneas para dar contenido al derecho de Se cierra el Convenio nº 155 incluyendo
participación de los trabajadores110, lo que una cláusula de garantía de gratuidad para
es claro es que existe un elevado grado de los trabajadores de las medidas de seguri-
consenso sobre la relevancia del diálogo so- dad y salud en el trabajo, asegurando que las
cial, la cooperación entre empresas y traba- mismas no supongan carga financiera alguna
jadores y aun la gestión preventiva conjunta para aquellos (art. 21). Aunque inicialmente
en la planificación y ejecución de medidas esta previsión estaba destinada a incluirse
en esta materia. Por ello, un correcto enten- en el texto de la Recomendación nº 164, quedó
dimiento del principio de cooperación en el finalmente incorporada al articulado del Con-
seno de la empresa no se salda con la sola venio, lo que, sin duda, refuerza el principio de
existencia formal de estas instancias parti- gratuidad y evita, a nivel global, que los traba-
cipativas o con el cumplimiento puramente jadores asuman, mediante fórmulas directas o
nominal de traslado de información o recep- indirectas111, los costes económicos derivados
ción de propuestas, sino que las funciones y de la implantación de la gestión preventiva.
facultades reconocidas a tales órganos, en Es un principio que opera, pues, como derecho
definitiva, el derecho de los trabajadores a indisponible para el trabajador, evitando cual-
colaborar en materia preventiva, debe dar quier renuncia, en apariencia voluntaria, pero
cuenta del desenvolvimiento de una relación fruto de su intrínseca posición de debilidad.
de comunicación fluida, recíproca y constan- De modo que los gastos derivados del desarro-
te con el empresario, capaz de asegurar una llo de actividades y medidas relacionadas con
estrategia dinámica y permanente. Más aún, el deber general de prevención del empleador
superando esa relación de comunicación, ha a él solo conciernen, formando parte de los
de estarse en condiciones de poder acreditar costes de producción de su actividad, como lo
que las instancias representativas realmen- es abonar salarios y cotizaciones sociales o so-
te intervienen en las cuestiones conectadas portar gastos financieros, comerciales u otros
con la seguridad y salud en el trabajo con indispensables para su actividad económica.
capacidad de acción y decisión, haciéndose Esto es, el coste en materia preventiva forma
coautores y corresponsables de las medidas parte indivisible del ciclo empresarial y la in-
a adoptar. Idea de corresponsabilidad que no versión que representa no es trasladable eco-
implica que el grado de exigencia y las con- nómicamente a ningún otro sujeto, ni desde
secuencias de eventuales incumplimientos luego, y especialmente, al trabajador.
igualen a empresario y trabajadores y sus
representantes a efectos jurídicos; pero que Aunque lo anterior se refiere claramente
sí expresa la necesidad de que los modelos a las acciones realizadas dentro de las empre-
y funciones de cooperación y participación
sean realmente activas en la organización
del trabajo y en cuantos otros factores in- 111
Sobre algunas prácticas indirectas aparentemente más
sutiles para eludir la gratuidad pero igualmente prohibidas por
este principio preventivo, por cuanto suponen fórmulas de
110
Véase al respecto, OIT, Promover la seguridad y la salud traslado indirecto del coste de la prevención hacia los traba-
en el medio ambiente de trabajo. Normas de la OIT sobre segu- jadores, véase G. Tudela y Y. Valdeolivas, Ley de Prevención de
ridad y salud en el trabajo, cit. pp. 79 y ss. riesgos laborales y normativa de desarrollo, cit., pp. 140-141.
sas, que serán las más frecuentes y onerosas, salud de los trabajadores y medio ambiente
la gratuidad también alcanza a otras activida- de trabajo que prevé el art. 4 del Convenio
des realizadas extramuros de ellas, pero rela- nº 155, el desarrollo de una política, un siste-
cionadas con la seguridad y salud en los luga- ma y un programa nacionales que determinen
res de trabajo. Tal es el caso, por ejemplificar, prioridades y medios de acción, estableciendo
de los eventuales reconocimientos médicos si instrumentos de evaluación de los progresos
dan cumplimiento al deber de vigilancia de realizados susceptibles de mostrar la mejora
la salud que se atribuye al empleador112, o los continua en este ámbito, todo ello, previa con-
cursos de formación o especialización preven- sulta con los interlocutores sociales114.
tiva que integren el deber formativo empre-
sarial en materia preventiva. Ello no es óbice Pero, si bien se mira, el principal objetivo
para que todo lo que exceda de los deberes del Convenio es generar una cultura de la
empresariales y constituyan actividades vo- prevención de la que se responsabiliza prio-
luntarias del trabajador, aun cuando puedan ritariamente al Estado, estableciendo un
redundar en la mejora de sus aptitudes pre- conjunto de derechos y deberes bien defini-
ventivas, si no están intrínsecamente vincula- dos y orientados a la mejora progresiva de la
das a obligaciones empresariales, sean a cargo seguridad y salud en el trabajo, basada en el
del propio trabajador. concepto de “prevención”, recurrentemente
invocado en el Convenio, para lo cual diseña
un amplio catálogo de medios instrumen-
3.3. La consolidación de la acción tales115. De suerte que, aunque cronológi-
preventiva de los riesgos laborales camente muy posterior al Convenio nº 155,
y la cultura de la prevención: el que ahora se comenta viene a enmarcarlo
el Convenio 187 como cierre y darle un sentido más completo, pivotan-
del sistema do sobre el concepto de cultura preventiva,
como reactivo del interés y la acción en la
El Convenio nº 187, sobre el marco promo- materia. Tal vez ello explique su respaldo
cional para la seguridad y salud en el trabajo dentro de la comunidad internacional, que
y la Recomendación nº 197 que lo complemen- entronca hoy con la prosecución del objetivo
ta, ambos de 2006, avanzan en el enfoque de de la OIT del trabajo decente, que pasa nece-
una prevención centrada en la política pública sariamente, por el logro de unas condiciones
de los Estados113. Como su propia denomina- laborales y de un medio ambiente de trabajo
ción señala, se proyecta sobre una actividad seguros y saludables. En suma, se completa
que incumbe básicamente, aunque no solo, a un sistema de regulaciones interrelaciona-
las instancias públicas, suponiendo un claro das e interdependientes, organizadas en un
avance hacia un modelo integral y sistémico todo integral que permite identificar, explíci-
que centra sus actuaciones sobre la política tamente, el derecho de los trabajadores a la
nacional, obviando ahora la más específica seguridad y salud en el trabajo, promovido
gestión de la prevención en las empresas. Se e impulsado merced a una política nacional
encomienda a los Estados, en el marco de la
política coherente en materia de seguridad y 114
Para ello, su art. 1, tras definir la política nacional, el
sistema nacional y el programa nacional de seguridad y salud
en el trabajo, subraya la responsabilidad de los Estados firman-
112
Véase supra, 2.4. tes a efectos de disponer de una infraestructura orgánica y
113
Y ambos recogen las pautas marcadas por la Estrategia funcional en materia preventiva, de plantear objetivos y prio-
global en materia de seguridad y salud en el trabajo. Conclu- rizar acciones, de asegurar la participación activa de todos los
siones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo agentes implicados (empleadores, trabajadores y sus respecti-
en su 91ª Reunión, 2003, que se abre con la contundente afir- vas organizaciones) y de alcanzar grados evaluables de mejora
mación de su Director General, que compartimos, de que “el en la protección de la salud laboral.
trabajo decente debe ser trabajo seguro”, p. iii) 115
Cfr. los arts. 1.d) y 2 del Convenio nº 187.
basada en los principios de evaluación de los Al modelo de sistema pretendido, que com-
riesgos o peligros del trabajo, su combate en pleta la Recomendación nº 197, concretando y
origen y el desarrollo de una cultura nacio- desarrollando algunas de estas encomiendas,
nal de prevención, que trasciende el ámbito e introduciendo, además, cierta perspectiva
de la empresa, incluyendo la información, de género, no parece faltarle, pues, ningún
consultas y formación como elementos con- componente esencial118. En su literalidad, el
ductores116. resultado es una buena síntesis de medios or-
gánicos y funcionales, que abarcan todos los
A partir de lo anterior, el Convenio nº 187 ámbitos relacionados con la prevención y tra-
prevé el establecimiento de un sistema nacio- tamiento de los riesgos laborales y de objeti-
nal de seguridad y salud en el trabajo cuyo vos, llamados todos a colaborar eficazmente.
contenido, a modo de listado no exhaustivo, En este sentido, la suma del Convenio nº 187
debe integrar, para merecer realmente el ca- y la Recomendación nº 197, entroncados en el
lificativo de sistema, todos los instrumentos precedente Convenio nº 155, construye un en-
legislativos, autoridades competentes, me-
canismos de vigilancia y control, modelos de
participación institucional y dentro de las
empresas, instancias orgánicas de carácter
118
Por ejemplo, su apartado II refuerza la protección, en
particular, de los trabajadores de los sectores de alto riesgo y
consultivo, servicios de información y asesora-
trabajadores vulnerables, entre los que cita los de la economía
miento, formación, servicios de salud, investi- informal, migrantes y jóvenes, haciendo referencia también a
gación y recopilación y análisis de los datos, la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores de
colaboración del sistema de seguridad social ambos sexos, incluida la protección de su salud reproductiva,
para la protección de los daños derivados del incorporando a colectivos que, aun incluidos en la aplicación
de la normativa internacional, tienen singulares necesidades
trabajo y, en fin, mecanismos de apoyo espe-
preventivas. De igual modo, se especifican algunos de los me-
ciales para las pequeñas y medianas empre- dios a seguir para la consecución del objeto de protección que
sas y la economía informal117. dan un contenido más preciso a las obligaciones estatales y
empresariales, obligando a los Estados a procurar aumentar,
en el lugar de trabajo y entre la población en general, el gra-
116
Cfr. el art. 3.2 y 3 del Convenio nº 187. do de concienciación sobre la seguridad y salud en el trabajo
117
Cfr. su art. 4, que contiene un pormenorizado y extenso mediante campañas nacionales vinculadas, cuando proceda, a
contenido, que obliga a que el sistema nacional de seguridad iniciativas en el lugar de trabajo y a iniciativas internacionales;
y salud en el trabajo incluya, cuando menos, las fuentes en promover mecanismos para impartir educación y formación
materia de seguridad y salud en el trabajo (estatal, negociación en la materia, en particular a los directores, los supervisores,
colectiva u otros); la autoridad u organismos responsables en los trabajadores y sus representantes, y a los funcionarios en-
la materia; los mecanismos garantes de la observancia de la cargados de la seguridad y la salud; introducir los conceptos
legislación nacional, incluidos los sistemas de inspección; y, en de seguridad y salud en el trabajo y, cuando proceda, compe-
fin, las disposiciones de promoción dentro de la empresa de la tencias en dicha materia, en los programas de educación y de
cooperación entre dirección, trabajadores y sus representantes, formación profesional; facilitar el intercambio de estadísticas
como elemento esencial de las medidas de prevención relacio- y datos sobre la cuestión entre las autoridades competentes,
nadas con el lugar de trabajo. Además, y “cuando proceda”, lo los empleadores, los trabajadores y sus representantes; propor-
que deja margen de discrecionalidad a los Estados, se han de cionar información y asesoramiento a los empleadores y los
establecer los siguientes órganos y funciones: un órgano con- trabajadores y a sus respectivas organizaciones, y promover o
sultivo tripartito de ámbito nacional para tratar las cuestiones propiciar la cooperación entre todos ellos con miras a eliminar
relativas a la seguridad y salud en el trabajo; servicios de infor- o reducir al mínimo los peligros y riesgos relacionados con el
mación y asesoramiento en la materia; formación e investiga- trabajo, en la medida de lo razonable y factible; promover, en el
ción sobre seguridad y salud en el trabajo; servicios de salud lugar de trabajo, la adopción de políticas de seguridad y salud
en el trabajo; recopilación y análisis de los datos de lesiones y la constitución de comités mixtos de seguridad y salud, así
y enfermedades profesionales, teniendo en cuenta los instru- como el nombramiento de representantes de los trabajadores
mentos de la OIT pertinentes; disposiciones para colaborar con en materia de seguridad y salud en el trabajo, conforme a la
los regímenes de seguro o de seguridad social que cubran las legislación y la práctica nacionales, y abordar las limitaciones
lesiones y enfermedades profesionales; y, en fin, mecanismos de las microempresas, las pequeñas y medianas empresas, y los
de apoyo para la mejora progresiva de las condiciones de segu- contratistas en relación con la aplicación de las políticas y la
ridad y salud en el trabajo en las microempresas, en las peque- regulación en la materia, conforme a la legislación y práctica
ñas y medianas empresas, y en la economía informal. nacionales.
foque normativo que, sin prescindir de la po- cano y homologable, ni recalcar su definición
sible adaptación en los heterogéneos modelos de un modelo que progresa sobre la normativa
nacionales, garantiza un genuino modelo pre- anterior y que identifica los principios, reglas
ventivo integral e interactivo que se asemeja y mandatos que completan un modelo garan-
mucho, aun desde el carácter inevitablemente tista y ambicioso de la seguridad y salud en el
genérico de sus disposiciones, a la construcción trabajo, crecientemente tutelada y ordenada.
de no pocos sistemas nacionales. Desde esta
perspectiva de conjunto, es fácilmente recono- A tal propósito, el Convenio 187 desarrolla
cible una guía completa y rigurosa que persi- el programa nacional en este ámbito de actua-
gue, más que identificar de manera pormeno- ción, estableciendo un diseño dinámico que
rizada los medios, aun proporcionando pistas comprende todas las fases de la acción estatal
valiosas sobre ellos, asegurar la consecución elaboración, aplicación, control y revisión pe-
de los fines de mejora progresiva y máxima riódica, con participación de las organizacio-
protección de la seguridad y salud en el tra- nes más representativas de empresarios y tra-
bajo. En otras palabras, de la normativa in- bajadores y que debe contener objetivos, metas
ternacional en su actual estadio se deduce con e indicadores de progreso, así como apoyarse
claridad la existencia de mínimos universales en otros programas y planes nacionales de ca-
que comprometen una efectiva acción preven- rácter complementario orientados a idéntico
tiva global y la generación de una cultura de logro de un medio ambiente de trabajo seguro
la prevención que extiende su radio operativo y saludable120. Así, el carácter omnicompren-
a toda la comunidad internacional119. sivo e interdependiente del modelo preventi-
vo resultan ser señas de identidad centrales,
Desde luego, a la altura de 2006, que es sobre las que profundiza la Recomendación
cuando se elabora el Convenio nº 187, muchos nº 197, que introduce nuevas orientaciones
países de nuestro entorno, y desde luego Es- útiles de las que inferir el exigente sistema y
paña, superan ampliamente las regulaciones programa nacionales.
contenidas en la normativa internacional, con
un grado de especificación y de rigor que se Pero donde la Recomendación citada es
sitúan lejos de los estándares del Convenio. más explícita es en la previsión de los elemen-
Pero ello no obsta seguir insistiendo en su im- tos que deben formar parte del denominado
portancia cualitativa y su capacidad de influir perfil nacional121, que se basa en el carácter
notablemente en oros muchos ordenamientos dinámico de la programación de la acción
nacionales fuera de nuestro contexto más cer- preventiva, con el fin de mejorar progresiva-
mente la situación preexistente u originaria
en materia de seguridad y salud en el trabajo.
119
Más pesimista se muestra alguna autora, para quien,
Relaciona los contenidos de esa acción global
a “pesar de los múltiples instrumentos normativos existentes y permanente, enumerando la acción legis-
(a nivel europeo y nacional), así como el marco de referencia lativa, que incluye los convenios colectivos y
que se crea con el Convenio núm. 187 de la OIT (…), lo cierto es otros instrumentos, así como los sistemas de
que no resulta suficiente para alcanzar un derecho al trabajo control de su cumplimiento, las fuentes de in-
decente” B. López Insua, Convenio sobre el marco promocional
para la seguridad y salud en el trabajo, 2006 (núm. 187) en
formación en especial, los datos relativos a las
Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales lesiones y enfermedades profesionales y sus
y Derecho del Empleo, vol. 7 (número especial de conmemo- causas, los órganos implicados, la cooperación
ración del centenario de la OIT), 2019, p. 1488; puede verse, dentro de las empresas y a nivel institucional,
también, R.Mª. Rodríguez Martín–Retortillo, “Convenio OIT, los servicios de información y asesoramiento,
núm. 187/2006, sobre el Marco Promocional para la Seguridad
y Salud en el Trabajo: razones de su previsible ratificación por
España”, en Actualidad Laboral, núm. 5, 2009, p. 2, para quien
el Convenio en cuestión nada aporta a nuestra legislación, y 120
Cfr. el art. 5, que desarrolla la parte III de la Recomen-
considera alguno de sus contenidos de sorprendente, replan- dación nº 197.
teándose incluso su ratificación por España. 121
Cfr. el pár. IV.14
la formación e investigación, los servicios de nunca antes se definió a escala mundial con
salud en el trabajo y los aludidos mecanismos tanta contundencia y convicción. Ni con tan-
de apoyo para pequeñas y medianas empresas to grado de concreción, también poco usual
y economía informal. en la normativa internacional, en el recono-
cimiento de su contenido obligacional.
Particular relevancia se da al sistema
de información, que se constituye en pre- Tras lo expuesto, cabe concluir que, los
supuesto de la posterior gestión preventiva elementos estructurales básicos del marco
y garantiza su adecuación y eficacia122. Por normativo general de la seguridad y salud en
ello, la Recomendación pone especial énfasis el trabajo a nivel internacional, aunque qui-
en indicar las fuentes de las que emana tal zá más tarde de lo deseable, ya están sólida-
información, así como en establecer cana- mente asentados, si bien su global compren-
les de colaboración entre dichas fuentes, lo sión requiere del diálogo constante y fluido
que pone de manifiesto que se es conscien- con otros muchos instrumentos que, sobre la
te de la complejidad técnica que entraña la base de ese tronco común, se proyectan sobre
cuestión. Información en la que están invo- parcelas más específicas de esta materia, pero
lucrados departamentos y órganos públicos en las que ya es bien reconocible la huella del
y privados diversos desde una perspectiva bloque normativo que se ha analizado. Tal es
funcional, aunque necesariamente interco- el caso, en cuanto a los riesgos específicos, del
nectados en el espacio común de la seguri- Convenio nº 162 y la Recomendación nº 172,
dad y salud en el trabajo123. La introducción sobre el asbestos, ambos de 1986, donde el ca-
de expresiones cautelares del tipo “debiera”, rácter dinámico de la prevención, la necesidad
“cuando proceda” o “según su disponibili- de que la legislación nacional se revise perió-
dad”, por ejemplificar, tan frecuentes en la dicamente a la luz de los progresos técnicos y
normativa de la OIT, no resta un ápice de del desarrollo de los conocimientos científicos,
valor a lo ambicioso de un programa que la observancia y revisión periódica de las me-
didas de prevención, la obligación empresarial
de observar las medidas preventivas, la obli-
gación de seguridad en caso de concurrencia
122
Cfr. el pár. V.15
123
Se contempla que el perfil nacional de seguridad y empresarial, los derechos de información,
salud en el trabajo debería incluir una información mínima, consulta y participación de los trabajadores,
pero no exhaustiva, porque se alude a cualquier otra informa- la vigilancia de la salud y los procedimientos
ción pertinente diversa de las expresamente señaladas y que que se establecen, por sólo señalar algunas
literalmente se refieren a los mecanismos de coordinación y
cuestiones. Elementos, todos ellos, que per-
colaboración en los ámbitos nacional y de empresa, inclui-
dos mecanismos para reexaminar el programa nacional; las miten visualizar la huella de aquel bloque
normas técnicas, repertorios de recomendaciones prácticas y normativo, máxime si se compara dicha re-
directrices en materia de seguridad y salud en el trabajo; los gulación, por ejemplo, con la contenida en el
dispositivos educativos y de sensibilización, incluidas iniciativas Convenio nº 139 sobre el cáncer profesional y
de promoción; las instituciones técnicas, médicas y científicas
la Recomendación nº 147, ambos de 1974, o la
especializadas que guarden relación con los diversos aspectos
del tema, incluidos institutos de investigación y laboratorios; el regulación contenida en el Convenio nº 115 y
personal del sector de la seguridad y salud en el trabajo, como la Recomendación nº 144, ambos de 1960, so-
inspectores, funcionarios de seguridad y salud, y médicos e bre radiaciones ionizantes, en los que apenas
higienistas del trabajo; las estadísticas de las lesiones y enfer- si se habla de dosis máximas de exposición,
medades profesionales; las políticas y programas de seguridad
que han de revisarse en base a los nuevos co-
y salud en el trabajo de las organizaciones de empleadores y
de trabajadores; las actividades periódicas o en curso relacio- nocimientos, estableciéndose niveles diversos
nadas con la materia, incluida la colaboración internacional; en función de la edad del trabajador (mayor o
los recursos financieros y presupuestarios en la materia; y los menor de 18 años), se establecen medidas de
datos relativos a la demografía, la alfabetización, la economía señalización y obligación de reconocimientos
y el empleo, según su disponibilidad, así como cualquier otra
médicos y medidas de protección, obligando al
información pertinente (pár. IV.14.2).
124
De la que se ocupa el Convenio nº 176 sobre seguridad
y salud en las minas y la Recomendación 183, ambos de 1995.
En él se habla del establecimiento de una política nacional
coherente en la materia, que requiere del establecimiento de
normas técnicas, directrices o repertorios; de la vigilancia de la
salud; de la inspección de las minas; de los procedimientos de
notificación o investigación de accidentes; de la elaboración
de estadísticas; de los derechos de consulta y participación en
las medidas relativas a seguridad y salud en el lugar trabajo;
de las medidas de prevención y protección que eliminen los
riesgos o los controlen en su fuente de origen, reduciéndolos al
mínimo y, en tanto dure, de la necesidad de utilizar medios de
protección individual, fijando las obligaciones del empleador y
los derechos y obligaciones de los trabajadores y sus represen-
tantes, a través de la información y consulta, con una especial
atención al riesgo grave e inminente
125
Regulada por el Convenio nº 184 sobre seguridad y
salud en la agricultura y la Recomendación nº 192, ambos de
2001. Sobre las singularidades de este sector puede verse C. Mª.
Ruiz González, “Convenio sobre la seguridad y la salud en la todos los eventuales riesgos de dicha actividad tan compleja.
agricultura, 2001 (núm. 184)”, en Revista Internacional y Com- Sobre la complejidad de este sector, para el caso de España,
parada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 7, puede verse, más ampliamente, F. Durán, G. Tudela, y Y. Val-
cit., pp. 1440 y ss., y más concretamente sobre las medidas de deolivas, Informe sobre la situación de la prevención de riesgos
prevención y protección en el sector agrícola, pp. 1448 a 1451. laborales en el sector de la Construcción en España. Madrid
126
Regulación que se contiene en el Convenio nº 188 (CNC/Edisofer), 2008.
sobre el trabajo en la pesca y la Recomendación 199, ambos 128
Del que se ocupa el Convenio nº 172, sobre hoteles y
de 2007. Sobre dicha regulación, que revisaría los Convenios restaurantes y la Recomendación nº 179, ambos de 1991
nº 112, 113, 114 y 126, puede verse Rodríguez Rico-Roldán, V., 129
De estos trabajadores se ocupa en Convenio 189 (2011)
“Convenio sobre el trabajo en la pesca, 2007”, en Revista Inter- sobre las trabajadoras y trabajadores domésticos, recogiendo
nacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del en su art. 13 el derecho de estos trabajadores a un entorno de
Empleo, vol. 7, cit., pp. 1492 a 1514, espec. 1508 a 1511; tam- trabajo seguro y saludable, debiéndose adoptar medidas efica-
bién, AA.VV., Estudio técnico jurídico del Convenio 188 sobre ces para asegurar su seguridad y la salud en el trabajo, teniendo
el trabajo en la pesca (2007) de la Organización Internacional en cuenta las características específicas del trabajo doméstico.
del Trabajo. ¿Están garantizadas unas condicione de trabajo Sobre este convenio puede verse R. Vela Díaz, “Convenio sobre
decente? Navarra (Thomson Reuters), 2018. las trabajadoras y trabajadores domésticos 211 (núm.189”, en
127
Regulada por el Convenio nº 167 sobre seguridad y Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y
salud en la construcción y la Recomendación nº 175, ambos Derecho del Empleo, vol. 7, cit., pp. 1515 a 1532; también R.
de 1988. En él se ofrece una visión global preventiva de las Quesada Segura, “La definición del trabajo doméstico. El Conve-
medidas a adoptar, con especial atención a la obligación de nio nº 189 de la Organización Internacional del Trabajo, 2011”,
coordinación de actividades empresariales (art. 8) y diversas en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
medidas de prevención y protección (arts. 13 a 34), relativas a Social, núm. 27, 2011.
RESUMEN
La seguridad y salud laboral ha sido una preocupación constante en el quehacer de la
OIT, desde su nacimiento, de forma directa o indirecta. Ya en el propio Preámbulo de su
Constitución la seguridad y salud laboral era un elemento constitutivo del ideal de justicia
perseguido por la Organización, traduciéndose prontamente en instrumentos normativos
concretos que intentarían paliar factores de riesgo elementales, como la fatiga, a través de
medidas limitativas o prohibitivas del trabajo de colectivos específicos, como las mujeres
y los menores, para mejorar luego las condiciones de trabajo de colectivos más amplios,
intentando proteger luego a los trabajadores frente al riesgo implícito a determinadas
actividades o sectores productivos, como la pesca, la minería o, en fin, la construcción, o
frente a riesgos específicos derivados de los productos o materiales utilizados en el proceso
productivo de que se tratara, como la cerusa o el asbesto, por ejemplificar.
Esta atención intensa, pero muy concreta, a la protección de un bien jurídico tan valioso
como es la vida y la integridad física de los trabajadores irá cobrando relevancia,
especialmente a partir de la década de los ochenta, cuando se pondrán los cimientos de
lo que se puede denominar hoy el bloque de la prevención de riesgos laborales. Cimientos
cuya base se sustenta en el Convenio nº 155, complementado en un aspecto fundamental,
como son los servicios de salud laboral, por el Convenio nº 161 y, como elemento de cierre
de ese bloque integral, el Convenio nº 187, en el que el concepto de cultura preventiva
y la identificación, planificación e intervención activa sobre los riesgos derivados del
trabajo se convierten en factores expansivos que extienden la idea de una política pública
de los Estados y una actuación en el seno de las empresas tendente a la eliminación
del riesgo laboral o, cuando menos, a su máxima minoración, a través de un haz de
derechos y obligaciones de los poderes públicos, los empresarios, los trabajadores y sus
respectivos representantes movidos, además, por el principio de cooperación. Ese bloque
normativo ha impregnado todo el posterior hacer normativo de la Organización, dejando
una huella bien visible en instrumentos normativos posteriores y llamada a proyectarse
sobre futuras regulaciones, toda vez que la regulación en este ámbito se halla inconcluso
con toda seguridad y en él se involucran valores, principios y estrategias dinámicas que
comprometen a sujetos públicos y privados y llaman a un trabajo sostenible, saludable y
seguro como elemento irrenunciable de la aspiración del trabajo decente .
A esa tarea normativa, en efecto, ha acompañado un enfoque en el que, en sucesivas
e importantes declaraciones de la OIT, la seguridad y salud laboral ocupa un lugar
crecientemente protagonista, impregnando la idea de que el trabajo decente o es seguro o
no será decente. Parece, pues, llegado el momento, a las puertas de un nuevo centenario
de la Organización, de adoptar cuantas iniciativas sean precisas para que la seguridad y
salud en el trabajo alcance su posición central en el conjunto de materias que conforman
los derechos fundamentales que inspiran y legitiman la actuación de la OIT.
La OIT intuyó desde su origen, que las cuestiones relacionadas con la seguridad y salud
en el trabajo eran esenciales e inherentes a sus propios fines fundacionales, siendo
justamente esta clase de contenidos el objeto principal de sus primeros Convenios
y Recomendaciones, dirigidos especialmente a la protección de los colectivos más
vulnerables (mujeres y niños) y a la identificación de las actividades económicas,
materiales y equipos de trabajo con mayor potencialidad para generar riesgo laboral,
así como de las sustancias especialmente dañinas para la salud de los trabajadores.
Enfoque que ha sido permanente, aunque, es obvio, siempre adaptado a los cambios socio-
económicos del momento que, finalmente, no ha hecho sino confirmar en el tiempo el
rol principal y nuclear que en las disposiciones, estudios e informes de la OIT ocupa la
seguridad y salud en el trabajo.
Un balance cuantitativo de urgencia permite afirmar que, de los 190 Convenios aprobados
por dicha organización hasta la fecha, en torno a cuarenta se aplican directamente a
cuestiones de seguridad y salud en el trabajo, a los que se añade un número mayor de
Recomendaciones, que aun desde su diferente eficacia jurídica, conforman un bloque
regulador que opera como derecho mínimo para los Estados que ratifican aquellos textos.
Si a lo anterior se suma el hecho de que otro buen número de Convenios incorporan a su
regulación, de forma directa o indirecta, prescripciones o contenidos relacionados con la
seguridad y salud laboral, no parece exagerado afirmar que, en torno a la mitad de los
instrumentos de la OIT abordan, de forma mediata o inmediata, cuestiones relativas
a la seguridad y salud en el trabajo. Es, pues, un bloque normativo con sustantividad
propia y peso específico en el intenso quehacer de la OIT, lo que es consecuente y expresa
los valores y propósitos que marcan su razón de ser. De modo que es fácil corroborar la
posición central que ocupa la seguridad y salud laboral en el seno de la organización
internacional.
Se trata, con seguridad, de un proceso inconcluso, porque lo vertiginoso de los cambios que
se vienen operando en las últimas décadas en el mundo del trabajo (formas atípicas de
empleo, empleos verdes, digitalización y TICs, por apuntar algunos) influyen decisivamente
en las condiciones de trabajo y en la consecuente aparición de nuevos riesgos laborales y,
más ampliamente, llaman a un concepto de seguridad y salud laboral, o si se prefiere, de
bienestar laboral, de perfiles renovados. Por poner un ejemplo simple, si la digitalización
y la inteligencia artificial aplicada al trabajo pueden contribuir a minorar la eventualidad
de sufrir riesgos físicos, en la medida en que las actividades más penosas y en ambientes
peligrosos pasan a ser asumidas por robots y, por ende, los propios robots podrán controlar
nuestros signos de fatiga o pérdida de atención, alertándonos del riesgo, la propia robótica
puede ser fuente de riesgos tradicionales (atrapamientos o golpes, por ejemplificar); y ya
va resultando evidente que la digitalización y las nuevas formas de trabajo provocan
nuevos riesgos de carácter psicosocial, ergonómico y otros, que derivan, precisamente, del
mayor control y dominio que puede ejercerse sobre la prestación del trabajador; por no
mencionar, en fin, los propios de la exposición a campos electromagnéticos o a materiales
y sustancias tóxicas relacionadas con esa nueva tecnología y cuyas consecuencias sobre
la salud aún no están completamente testadas. De hecho, todas estas consideraciones
se hallan incorporadas de una u otra forma a la estrategia del futuro del trabajo que ha
emprendido la OIT y es razonable pensar que, en su momento, tras las investigaciones y
consensos oportunos, propicien una actividad normativa sobre esas nuevas realidades.
Palabras clave: Seguridad y salud en el trabajo; Prevención de los riesgos laborale; El
deber general de seguridad del empleado; Los deberes de seguridad de los trabajadores;
Los deberes de seguridad de los terceros; Los Convenios 155 y 187 de la OIT.
ABSTRACT
Occupational safety and health have been a constant concern in the ILO since its birth,
directly or indirectly. This issue was a constituent element of the ideal of justice pursued
by the Organization in the very Preamble of its Constitution, which was promptly
translated into specific regulatory instruments that would seek to alleviate elementary
risk factors, such as fatigue, through restrictive or prohibitive measures of the work of
specific groups, such as women and minors, and then to improve the working conditions of
larger groups, thus seeking to protect workers from the implicit risk to certain activities or
productive sectors, such as fishing, mining or, ultimately, construction, or against specific
risks arising from the products or materials used in the production process concerned,
such as white lead or asbestos, for example.
This intense but very specific attention to the protection of a legal asset as valuable as
workers’ lives and physical integrity will become relevant, particularly from the 1980s,
when the foundations of what can now be called “prevention of occupational risks” were
laid. The foundations of Convention No. 155, supplemented in a fundamental aspect,
such as occupational health services, by Convention No. 161 and, as a closing element of
that comprehensive set of rules, Convention No. 187, in which the concept of preventive
culture and identification, planning and active intervention on occupational risks become
expansive factors that extend the idea of a public policy of States and an action within
companies aimed at eliminating occupational risks or, at least, at reducing them to
the full, through a bundle of rights and obligations from public authorities, employers,
workers and their respective representatives motivated by the principle of cooperation
as well. That normative set of rules has permeated the Organization’s subsequent policy-
making, leaving a visible footprint on subsequent normative instruments and calling
for future regulations to be projected, as regulation in this area is certainly unfinished
and involves dynamic values, principles and strategies that engage public and private
individuals and call for sustainable, healthy and safe work as an essential element for
getting decent work.
Actually, this normative task has been accompanied by an approach in which, in successive
major ILO statements, occupational safety and health is increasingly at the centre of the
picture, permeating the idea that decent work must be safe, otherwise it is not decent.
Therefore, with the new centenary of the Organization just around the corner, it seems
that this is the time to take the necessary initiatives to ensure that occupational safety
and health reaches its central position in all the subjects that make up the fundamental
rights that inspire and legitimize the ILO action.
Since its origins, the ILO has felt that the issues related to occupational safety and
health are essential and inherent to its own founding purposes, being this kind of content
the main object of its first Conventions and Recommendations, especially aimed at the
protection of the most vulnerable groups (women and children) and the identification
of economic activities, materials and work equipment with the greatest potential to
generate occupational risks, as well as substances that are particularly harmful to the
health of workers. This approach has been permanent and, obviously, has always adapted
to the socio-economic changes of the moment and has eventually confirmed the main and
nuclear role that ILO provisions, studies and reports occupy in occupational safety and
health.
A quantitative assessment of urgency makes it possible to state that, of the 190 Conventions
adopted by the organization to date, some 40 directly apply to occupational safety and
health issues, to which a greater number of Recommendations are added, which, despite
their different legal effectiveness, form a regulatory set operating as a minimum right
for States ratifying those texts. Besides, a large number of other Conventions incorporate
directly or indirectly requirements or content related to occupational safety and health
into their regulation, so it does not seem exaggerated to say that about half of the ILO’s
instruments deal, in a medium or immediate manner, with issues relating to occupational
safety and health. Thus, it is a normative set of rules with its own independence and
specific weight in the intensive work of the ILO, which is consistent and expresses the
values and purposes that mark its raison d’être. So, it is easy to corroborate the central
position of occupational safety and health within the international organization.
This is certainly an unfinished process, because the dramatic changes that have been
under way in the labour world in recent decades – atypical forms of employment, green
jobs, digitization, and ICTs, to name a few – have a decisive influence on working
conditions and the consequent emergence of new occupational risks, and more broadly,
call for a concept of occupational safety and health, or, preferably, well-being at work, with
renovated profiles. So as to give an easy example, if digitization and artificial intelligence
applied to work can help to reduce eventuality of physical risks, to the extent that the
most painful activities in dangerous environments are taken over by robots, and thus
robots themselves will be able to control our signs of fatigue or loss of attention, alerting
us to risk, robotics itself can be a source of traditional risks (traps or shocks, for example);
and it is already becoming clear that digitization and new forms of work create new risks
of psychosocial, ergonomic or other nature, which stem precisely from the greater control
and dominance that can be exercised over the worker’s benefit; not to mention, in other
words, those associated with exposure to electromagnetic fields or to materials and toxic
substances associated with that new technology and whose effects on health are not fully
tested yet. In fact, all these considerations are incorporated in one way or another into
the future of work strategy undertaken by the ILO, and it is reasonable to believe that, in
due course, by following appropriate research and consensus, they will lead to normative
action on these new realities.
Keywords: Occupational Safety and Health; Prevention of occupational risks; The
general duty of safety of employers; The safety duties of workers; The security duties of
third parties; ILO Conventions 155 and 187.
L
maciones económicas, políticas y sociales, la
a actividad de la OIT ha incidido de justicia social exige el respeto de la dignidad
manera preferente en la promoción y de la persona humana. Esta significación hu-
protección jurídica universal de los de- manitaria de la OIT se encuentra afirmada en
rechos económicos y sociales materializando el Preámbulo de su propia Constitución en la
esta idea a través de una acción normativa que se formula implícitamente la conexión en-
destinada a codificar y desarrollar progresi- tre la necesidad de mejorar las condiciones de
vamente una serie de normas jurídicas cuya trabajo como instrumento de consecución de
finalidad es la de constituir un “estándar in- la justicia social y la propia dignidad del ser
ternacional mínimo en materia sociolaboral”1 humano, puesto que se constata en el mismo
exigible al conjunto de Estados, que se perfila “que existen condiciones de trabajo que entra-
como una reglamentación jurídica internacio- ñan tal grado de injusticia, miseria y priva-
nal, autónoma y universal, del Derecho del ciones para gran número de seres humanos”,
Trabajo. Late, pues, tras esa concepción de haciéndose referencia con posterioridad a la
tutela universal la protección de los Derechos idea de la necesidad de un “régimen de trabajo
Humanos en el ámbito internacional. No en realmente humano”.
vano las normas internacionales del trabajo,
se ha dicho, “constituyen en su conjunto, una El derecho del trabajador a no ser despedi-
categoría especial de derechos humanos”2. do injustificadamente constituye un principio
básico inescindiblemente unido al derecho de
toda persona al trabajo. Y es que, aunque las
* Catedrático de Derecho del Trabajo. Magistrado del Tri-
bunal Supremo. Declaraciones Universales se limitan a reco-
** Catedrático de Derecho del Trabajo. Abogado, Socio de nocer genéricamente el derecho al trabajo3,
Uría Menéndez.
1
J. Bonet Perez, Principios y derechos fundamentales en
el trabajo. La declaración de la OIT de 1998, Deusto, Universi- 3
El art. 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Hu-
dad, 1999, p. 9. manos consagra que «Toda persona tiene derecho al trabajo» y
2
N. Valticos, Normas internacionales del trabajo y dere- el art. 6 del Pacto internacional de derechos económicos, socia-
chos humanos. ¿Cómo estamos en vísperas del año 2000?, RIT, les y culturales consagra el derecho de toda persona a tener la
1998, 117, 2, p. 155. posibilidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
esa específica dimensión no es ajena a impor- individual, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE)
tantes disposiciones en el ámbito internacio- se concreta en el “derecho a la continuidad o
nal como el art. 24 de la Carta Social Europea estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho
revisada (en adelante, “CSE”) que reconoce “el a no ser despedido sin justa causa”. Igualmen-
derecho de todos los trabajadores a no ser des- te, la STC 20/1994, de 27 de enero señala: “la
pedidos sin que existan razones válidas para reacción frente a la decisión unilateral del em-
ello relacionadas con sus aptitudes o su con- presario prescindiendo de los servicios del tra-
ducta, o basadas en las necesidades de funcio- bajador, abstracción hecha del procedimiento
namiento de la empresa, del establecimiento o para ello como factor formal de garantía y de
del servicio”, así como “el derecho de los tra- las consecuencias que acarree legalmente, y
bajadores despedidos sin razón válida a una en especial las económicas (indemnización),
indemnización adecuada o a otra reparación es uno de los aspectos básicos en la estructura
apropiada”. Igualmente, la Carta de Dere- de los derechos incluidos en ese precepto cons-
chos Fundamentales de la Unión Europea (en titucional [art. 35.1 CE] (…)”.
adelante, “CDFUE”) recoge de un modo gené-
La centralidad de la regulación jurídica del
rico en su art. 30 que “todo trabajador tiene
despido, en la economía del contrato de traba-
derecho a una protección en caso de despido
jo, pero también en el conjunto del sistema del
injustificado, de conformidad con el Derecho
Derecho del trabajo, es indiscutible. Pero la
comunitario y con las legislaciones y prácticas
regulación del despido no puede considerarse
nacionales”.
definitiva y perdurar en el tiempo, dado que
En nuestro país, la doctrina constitucional las soluciones normativas han de adaptarse
ha refrendado esta conexión, de modo que el necesariamente a las cambiantes de circuns-
contenido esencial del derecho al trabajo in- tancias. Precisamente, por ello, resulta espe-
cluye, por extensión, la tutela frente al despi- cialmente significativa la labor desarrollada
do. Esta inclusión se pone claramente de ma- por la OIT a la largo de la historia cuyo ob-
nifiesto en la STC 192/2003 de 27 de octubre, jetivo central ha buscado definir la imagen o
en la que se indica: “Tanto exigencias consti- armazón maestra de esta institución. Desde
tucionales, como compromisos internaciona- sus primeras actuaciones, su acción se ha di-
les, hacen que rija entre nosotros el principio rigido a diseñar los rasgos caracterizadores
general de la limitación legal del despido, así básicos que hacen reconocible la institución
como su sujeción para su licitud a condiciones de la terminación de la relación laboral en
de fondo y de forma. Ello no quiere decir que, cualquier ordenamiento jurídico y que sirven
como poder empresarial, la facultad de despi- como instrumento de garantía para alcanzar
do no se enmarque dentro de los poderes que una tutela efectiva el interés del trabajador a
el ordenamiento concede al empresario para la conservación de su empleo.
la gestión de su empresa (…) pero lo que re-
sulta claro es que no puede deducirse de esa
2. EL PRINCIPIO DEL CAMINO:
libertad de empresa ni una absoluta libertad
LA RECOMENDACIÓN Nº 119 SOBRE
contractual, ni tampoco un principio de liber-
LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN
tad ad nutum de despido (…) No debe olvidar-
DE TRABAJO
se que hemos venido señalando desde nuestra
STC 22/1981, de 2 de julio, que, en su vertiente
2.1. Fundamentos y alcance
de la Recomendación
escogido o aceptado, y obliga a los Estados parte a «tomar las
medidas adecuadas para lograr la pleno desarrollo económico,
social y cultural constante y la ocupación plena y productiva,
Aunque lo cierto es que desde sus orígenes
en condiciones que garanticen las libertades políticas y econó- las cuestiones relacionadas con la terminación
micas fundamentales de la persona humana». de la relación de trabajo habían sido objeto de
se abre al trabajador para el caso de que con- análogamente determinada”. En caso de des-
sidere haber sido objeto de una terminación pido por falta grave, el párrafo 11 de la Re-
injustificada de su relación de trabajo de comendación indica ciertas reglas que deben
reclamar frente a la misma: “El trabajador seguirse y (concretamente en el subpárrafo
que considere haber sido objeto de una ter- 5)) que el trabajador debería tener la posi-
minación injustificada de su relación de tra- bilidad de exponer inmediatamente su caso
bajo debería, a menos que la cuestión haya asistido, cuando resulte oportuno, por una
sido resuelta de modo satisfactorio median- persona que lo represente.
te los procedimientos que pudieran existir o
que puedan establecerse de conformidad con
2.3.3. Preaviso y certificado de empresa
la presente Recomendación en la empresa, es-
tablecimiento o servicio, tener derecho, dentro
El subpárrafo 1) del párrafo 7 de la Reco-
de un plazo razonable, a recurrir contra su
mendación nº 119 sobre la terminación de la
terminación, asistido, si así lo desea, por una
relación de trabajo dispone que el trabajador
persona que lo represente, ante un organismo
cuyo empleo vaya a darse por terminado de-
instituido en virtud de un contrato colectivo o
bería tener derecho a un preaviso razonable
ante un organismo neutral, tal como un tribu-
o, en su lugar, a una indemnización que com-
nal, un árbitro, una junta de arbitraje u otro
pense la ausencia del mismo.
organismo análogo”.
En el seno de la empresa pueden estable- El preaviso tiene por objeto contribuir a
cerse ciertas garantías contra la terminación atenuar los efectos de la terminación del em-
de la relación de trabajo sin causa justificada pleo del trabajador de manera que no se le
no sólo aplicando determinadas reglas antes prive repentinamente de su empleo y de sus
de que se adopte la decisión de despido, sino ingresos, sino que se le conceda un período
también instituyendo procedimientos de exa- razonable con su sueldo o salario para adap-
men de las reclamaciones que permitan al tra- tarse a la situación y buscar otro empleo.
bajador que se considere perjudicado por esa Para facilitar la búsqueda de un nuevo em-
decisión recurrir contra ella dentro de la em- pleo, el subpárrafo 2) del párrafo 7 de la Re-
presa. No obstante, la Recomendación dispone comendación dispone que durante el plazo de
que, cuando la cuestión no se haya resuelto de preaviso el trabajador debería tener derecho
modo satisfactorio en la empresa, se otorga al en la medida de lo posible, y dentro de límites
trabajador un derecho de recurso que viene a razonables, a cierto tiempo libre sin pérdida
constituir un elemento esencial de la protec- de su remuneración.
ción del trabajador contra el despido injusti-
El párrafo 8 de la Recomendación nº 119
ficado.
dispone que “el trabajador cuyo empleo se
El párrafo 6 de la Recomendación nº 119 hubiere dado por terminado debería tener
precisa que el organismo decisor a que se derecho a recibir, cuando lo solicite al termi-
refiere el párrafo 4 debería estar facultado nar la relación de trabajo, un certificado del
para pronunciarse sobre la justificación de la empleador en el que se indiquen la fecha del
terminación y, si llega a la conclusión de que comienzo y de la terminación de la relación
ésta fue injustificada, “para ordenar que el de trabajo y la naturaleza del trabajo al cual
trabajador interesado, de no ser reintegrado estaba dedicado”. El subpárrafo 2) precisa
en su empleo pagándole, cuando proceda, el que: “No debería figurar en dicho certificado
salario no percibido, reciba una indemniza- ninguna mención desfavorable al trabaja-
ción adecuada, o bien una reparación de otro dor”. Este certificado puede ser útil para el
género, que podría ser determinada según los trabajador que busca un nuevo empleo, así
métodos de aplicación previstos en el párrafo como para otros fines cuando se exijan ante-
1, o bien una combinación de ambas que sería cedentes profesionales.
que debería revisarse con miras a elaborar dación” y, por otro, en los “graves problemas
un instrumento vinculante12. que se plantean en esta esfera como conse-
cuencia de las dificultades económicas y de los
En su 211º reunión (noviembre de 1979), el cambios tecnológicos sobrevenidos durante los
Consejo de Administración de la OIT decidió últimos años en gran número de países”.
incorporar al orden del día de la 67ª reunión
de la Conferencia Internacional del Traba- El Convenio nº 158 se encuentra dividi-
jo, celebrada en 1981, un punto relativo a la do en tres partes, estructura que también
terminación de la relación de trabajo por ini- se refleja en la Recomendación. La Parte I
ciativa del empleador Las deliberaciones que presenta los métodos de aplicación, el campo
tuvieron lugar durante la Conferencia conclu- de aplicación y las definiciones. La Parte II
yeron con la adopción del Convenio sobre la establece una serie de normas de aplicación
terminación de la relación de trabajo, 1982 general, como la justificación de la termina-
(nº 158) (en adelante, “Convenio nº 158”), y la ción, los procedimientos previos a la termi-
Recomendación sobre la terminación de la re- nación o en ocasión de ésta, el recurso contra
lación de trabajo, 1982 (nº 166) (en adelante, la terminación, el plazo de preaviso, y la in-
“Recomendación nº 166”), los cuales vinieron a demnización por fin de servicios y otras me-
reemplazar la Recomendación nº 119. didas de protección de los ingresos. La Parte
III comprende las disposiciones complemen-
tarias sobre la terminación de la relación de
4. UN PASO ADELANTE: EL CONVENIO trabajo por motivos económicos, tecnológi-
Nº 158 Y LA RECOMENDACIÓN Nº 166 cos, estructurales o análogos, e incluye las
DE LA OIT SOBRE LA TERMINACIÓN disposiciones relativas a la consulta de los
DE LA RELACIÓN DE TRABAJO representantes de los trabajadores y a la no-
tificación a la autoridad competente. A él se
4.1. Principios, ámbito subjetivo añade la Recomendación sobre la termina-
y métodos flexibles de aplicación ción de la relación de trabajo, 1982 (nº 166)
(en adelante, “Recomendación nº 166”) que
comprende un cierto número de disposicio-
El Convenio nº 158 venía a suponer un
nes que complementan las contenidas en el
avance frente a la Recomendación nº 119 en
Convenio.
un doble sentido: “en cuanto el nuevo instru-
mento reviste ya la forma jurídica de Conve- El Convenio nº 158 OIT continúa y am-
nio y en cuanto en el mismo se precisan un plía la línea marcada por la Recomendación
poco más –dentro de la general imprecisión nº 119 al establecer que Estados que proce-
en que, por lo común, se mueven las normas dan a su ratificación pueden dar efecto a las
internacionales– las garantías otorgadas a disposiciones del Convenio a través de un
los trabajadores en materia de despido”13. Un amplio elenco de fórmulas. Se llama de este
cambio que se fundamentaba como recordaba modo a la “legislación nacional, excepto en la
su Preámbulo, por un lado, en las “novedades medida en que esas disposiciones se apliquen
importantes en la legislación y en la práctica por vía de contratos colectivos, laudos arbi-
de numerosos Estados Miembros relativas a trales o sentencias judiciales, o de cualquier
las cuestiones abarcadas por dicha Recomen- otra forma conforme a la práctica nacional”
(art. 1). Esa libertad de configuración queda
acentuada por las cláusulas de exclusión que
12
Informe final del Grupo de Trabajo sobre Normas Inter- incorpora el art. 2 Convenio 158 OIT cuya fi-
nacionales del Trabajo, Boletín Oficial vol. LXII, serie A. Ginebra, nalidad es la de ofrecer la flexibilidad apro-
Oficina Internacional del Trabajo, 1979.
piada que permitan a los Estados conseguir
13
J. Galiana Moreno, El Convenio nº 158 de la OIT y su
incidencia en los despidos individuales, Revista. Jurídica de la progresivamente una aplicación amplia de lo
Región de Murcia, 1986, nº 4, p. 105. en él establecido.
Para ello se establecen, en primer lugar, Con las garantías anteriores, el art. 2.5
una serie de exclusiones basadas en la natu- Convenio 158 OIT permite la exclusión de
raleza del contrato de trabajo. De este modo, “otras categorías limitadas de personas em-
podrán excluirse determinadas categorías de pleadas respecto de las cuales se presenten
contratos de trabajo; estas categorías, que se problemas especiales que revistan cierta im-
especifican en el art. 2.2 Convenio 158 OIT, in- portancia habida cuenta de las condiciones
cluyen: a) los trabajadores con un contrato de de empleo particulares de los trabajadores
trabajo de duración determinada o para reali- interesados o de la dimensión o naturaleza
zar determinada tarea; b) los trabajadores que de la empresa que los emplea”. Una excepción
efectúen un período de prueba o que no tengan que, a la luz de los trabajos preparatorios en
el tiempo de servicios exigido, siempre que en la elaboración del Convenio, queda referida a
uno u otro caso la duración se haya fijado de categorías de asalariados en los que resulta-
antemano y sea razonable; c) los trabajadores ba particularmente difícil aplicar algunos de
contratados con carácter ocasional durante un sus aspectos como pudieran ser, a título de
período de corta duración. Dichas exclusiones ejemplo, las pequeñas empresas, las empre-
pueden hacerse en todo momento, siempre sas familiares, el personal directivo, los tra-
que se prevean garantías adecuadas contra el bajadores que han alcanzado la edad normal
recurso a “contratos de trabajo de duración de- de jubilación, los trabajadores agrícolas, los
terminada cuyo objeto sea eludir la protección aprendices, la gente de mar, y los empleados
que prevé el presente Convenio” (art. 2. 3). de servicio doméstico15.
En segundo término, se permite la exclu- En los dos casos anteriores, todo Estado
sión de ciertas categorías de trabajadores Miembro que ratifique el Convenio deberá
del ámbito de aplicación del Convenio. Con enumerar, en la primera memoria que presen-
arreglo a su art. 2.4 Convenio 158 OIT, “en te después de la ratificación del Convenio, las
la medida en que sea necesario, y previa con- categorías de trabajadores que hayan sido ex-
sulta con las organizaciones de empleadores cluidos, explicando los motivos de dicha exclu-
competente, el organismo apropiado de cada sión. Igualmente, deberá indicar en las memo-
país podrá tomar medidas para excluir de la rias subsiguientes el estado de su legislación
aplicación del presente Convenio o de algu- y práctica respecto de las categorías excluidas
nas de sus disposiciones a ciertas categorías y la medida en que se aplica o se propone apli-
de personas empleadas cuyas condiciones de car el Convenio a tales categorías. El art. 2.6
empleo se rijan por disposiciones especiales Convenio 158 OIT permite que los gobiernos
que en su conjunto confieran una protección tengan en consideración la evolución de la si-
por lo menos equivalente a la que prevé este tuación en el sentido de una disminución de
Convenio”. Una disposición que mira, esen- las exclusiones mencionadas en la primera
cialmente, a las personas amparadas por un memoria; en cambio, no permite que se esta-
estatuto funcionarial que se benefician en blezcan nuevas excepciones que no estaban en
muchos países de una seguridad en el em- vigor en el momento de la primera memoria.
pleo equivalente, y aun superior, a la de los
demás trabajadores asalariados. El Convenio
supedita la facultad de exclusión de estas ca- 4.2. La terminación del contrato
tegorías de trabajadores que se rigen por un de trabajo como centro de gravedad
régimen especial a varias condiciones, en es-
pecial a una obligación de consulta y de equi- “A los efectos del presente Convenio, las
valencia en la protección 14. expresiones terminación y terminación de la
14
OIT, Protección contra el despido injustificado, Ginebra, 15
OIT, Protección contra el despido injustificado, cit., Pá-
Oficina Internacional del Trabajo, 1995, Párrafo 58 y 59. rrafo 67.
la abolición del trabajo forzoso, 1957 (nº 105). gociación colectiva, 1949 (nº 98); el Convenio
Esta falta de simetría entre los derechos de (nº 111) y la Recomendación (nº 111) sobre la
los empleadores y los de los trabajadores deri- discriminación (empleo y ocupación), 1958; el
va de que el principio de la libertad de trabajo Convenio sobre los representantes de los tra-
es un derecho fundamental cuya limitación bajadores (nº135) y la Recomendación (nº 143),
sólo puede permitirse en ciertas circunstan- 1971; el Convenio (nº 156) y la Recomendación
cias muy especiales20. (nº 165) sobre los trabajadores con responsa-
bilidades familiares, 1981; el Convenio sobre
En línea con lo establecido por su prece- la protección de la maternidad, 1919 (nº 3);
dente, el art. 5 Convenio 158 OIT también el Convenio sobre la protección de la mater-
incorpora un listado de motivos que “no cons- nidad (revisado), 1952 (nº 103), 1ª Recomen-
tituirán causa justificada para la terminación dación sobre la protección de la maternidad,
de la relación de trabajo”, cuyo fundamento 1952 (nº 95) y del Convenio sobre la protección
último se encuentra en la tutela frente a po- de la maternidad, 2000 (núm. 183). E, igual-
sibles comportamientos discriminatorios por mente, de otras normas internacionales como
parte de los empleadores. Y es que la discrimi- el artículo 11, párrafo 2 a), de la Convención
nación representa una explícita interdicción Internacional sobre la Eliminación de todas
de determinadas diferencias históricamente las Formas de Discriminación contra la Mujer
muy arraigadas y que han situado, tanto por que pide a los Estados Parte comprometerse
la acción de los poderes públicos como por la a tomar medidas apropiadas que tengan para
práctica social, a sectores de la población en objeto «Prohibir, bajo pena de sanciones, el
posiciones no sólo desventajosas sino contra- despido por motivo de embarazo o licencia de
rias a la dignidad de la persona. maternidad y la discriminación en los despi-
dos sobre la base del estado civil».
De este modo se establece que: «Entre los
motivos que no constituirán causa justificada A los anteriores se añade: “c) presentar
para la terminación de la relación de traba- una queja o participar en un procedimiento
jo figuran los siguientes: a) la afiliación a un entablado contra un empleador por supuestas
sindicato o la participación en actividades violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir
sindicales fuera de las horas de trabajo o, con ante las autoridades administrativas compe-
el consentimiento del empleador, durante las tentes”. Se incorpora, del mismo modo que lo
horas de trabajo; b) ser candidato a represen- hacía la Recomendación nº 119, lo que se ha
tante de los trabajadores o actuar o haber ac- denominado cláusula de protección jurisdic-
tuado en esa calidad (…); d) la raza, el color, cional efectiva o “garantía de indemnidad” que
el sexo, el estado civil, las responsabilidades se asienta en el hecho de que del ejercicio de
familiares, el embarazo, la religión, las opi- la acción judicial o de los actos preparatorios
niones políticas, la ascendencia nacional o el o previos al mismo no pueden seguirse conse-
origen social; e) la ausencia del trabajo duran- cuencias perjudiciales para la persona que los
te la licencia de maternidad». Una lista de los protagoniza.
motivos que no tiene un carácter exhaustivo,
De conformidad con el párrafo 5 de la Re-
como lo da a entender la expresión “entre los
comendación nº 166, «tampoco deberían cons-
motivos (…) figuran los siguientes”.
tituir causa justificada para la terminación de
El referido listado es reflejo de otros ins- la relación de trabajo: a) la edad, sin perjui-
trumentos de la OIT y, en particular, el Con- cio de la legislación y la práctica nacionales
venio sobre el derecho de sindicación y de ne- con respecto a la jubilación; b) la ausencia del
trabajo debido al servicio militar obligatorio
o al cumplimiento de obligaciones cívicas de
20
OIT, Protección contra el despido injustificado, cit., Pá- conformidad con la legislación y la práctica
rrafo 77. nacionales».
El art. 6.1 Convenio 158 OIT establece que Trabajo, concretaba las garantías formales
la ausencia temporal del trabajo por motivo del acto de despido en la concesión por el em-
de enfermedad o lesión tampoco deberá cons- presario al trabajador de una “entrevista en
tituir una causa justificada de terminación de la que se le dé la posibilidad de defenderse
la relación de trabajo, aunque la definición de de los alegatos formulados contra él”. Dicha
lo que constituye una ausencia temporal del redacción se modifica, sin embargo, en la ver-
trabajo será determinada de conformidad con sión definitiva del texto en virtud de las ob-
los métodos de aplicación mencionados en el servaciones realizadas por los Gobiernos de
art. 1 del Convenio (art. 6.2). Las precisiones Estados Unidos, Gran Bretaña y Países Bajos,
suministradas por la Comisión de Expertos que abogaban por una fórmula más flexible;
a propósito de la aplicación del citado artí- Gran Bretaña oponía, además, ciertas dificul-
culo pueden resultar útiles para los jueces y tades de orden lingüístico, ya que la expresión
operadores jurídicos nacionales21. Es impor- “hearing” utilizada en la versión inglesa del
tante tener presente que el párrafo 11 de la Convenio podía ser interpretada en el senti-
Recomendación sobre el VIH y el sida, 2010 do de que implicaba un procedimiento cuasi
(nº 200) estableció un nuevo motivo injusti- judicial, inapropiado a juicio del Gobierno in-
ficado de despido a través de una referencia glés, quien, por ello, sugería se sustituyese la
directa al Convenio nº 158 al decir lo siguien- expresión por otra más adecuada. Admitida
te: “El estado serológico, real o supuesto, res- la objeción, la versión definitiva del texto del
pecto del VIH no debería ser un motivo para art. 7 ya no menciona la “entrevista”, sino que
terminar una relación de trabajo. Las ausen- se limita a establecer una genérica posibilidad
cias temporales del trabajo motivadas por la de defensa del trabajador frente a los cargos
necesidad de prestar cuidados a terceros o por que se le formulen22. En suma, concluye, “si la
enfermedad relacionadas con el VIH o el sida Conferencia retiró la expresión “hearing” en
deberían tratarse de la misma manera que las cuanto puede inducir a confusión por sugerir
ausencias por otras razones de salud, habida un sentido procedimental, incluso cuasi judi-
cuenta del Convenio sobre la terminación de cial, de la actuación requerida para despedir,
la relación de trabajo, 1982”. parece claro que por las mismas razones re-
sulta descartable cualquier idea de expedien-
te disciplinario previo al despido”23.
4.3.2. Procedimientos previos a la
terminación o con ocasión de ésta
22
J. Galiana Moreno, El Convenio nº 158 de la OIT y su
Una segunda garantía viene de la mano incidencia en los despidos individuales, cit., p. 106.
del art. 7 Convenio 158 OIT que determina: 23
Esta cuestión suscitó en nuestro país un intenso debate
“No deberá darse por terminada la relación de doctrinal, así lo muestran: Así, AA.VV., Encuesta sobre la aplica-
ción del Convenio nº 158 de la OIT en el derecho español, Do-
trabajo de un trabajador por motivos relacio- cumentación Laboral, 1986, nº 20, pp. 51 a 68. M. Alonso Olea,
nados con su conducta o su rendimiento antes Sobre la forma del despido en relación con el convenio (de la
de que se le haya ofrecido la posibilidad de de- OIT, nº 158, Ginebra, 1982), sobre la terminación de la relación
fenderse de los cargos formulados contra él, a de trabajo, Documentación Laboral, 1986, nº 20, pp. 43 a 50.
menos que no pueda pedirse razonablemente A. Gómez Enterria, Reflexiones sobre el convenio 158 de la OIT,
Documentación Laboral, 1986, nº 20, pp. 69 a 72. E. Borrajo
al empleador que le conceda esta posibilidad”. Dacruz, Incidencia del Convenio nº 158 de la OIT en materia de
despido, Actualidad Laboral, 1986, nº 36 y 43, pp. 1880 y 2256
Como señalara Galiana, “en una primera a 2257. J. Galiana Moreno, El Convenio nº 158 de la OIT y su
versión, el art. 7 del Convenio propuesto a la incidencia en los despidos individuales, cit. p. 106. M. Sampedro
reunión de la Conferencia Internacional del Corral, Convenio 158 de la OIT, comentarios a los arts. 1 y 7,
Actualidad Laboral, 1987, nº 5, pp. 241 a 246. G. García Bece-
das, Los requisitos del despido disciplinario y el Convenio 158
21
OIT, Protección contra el despido injustificado, cit., Pá- de la OIT, Revista de Trabajo, 1987, nº 85, pp. 77 a 90. F. Mut
rrafo 140 y 141. González, La incidencia del Convenio 158 de la OIT en materia
La Recomendación nº 166 concreta el al- pago de una indemnización (art. 10). La Re-
cance de la regla establecida por el Convenio comendación nº 166 señala por su parte que
y prevé que el empleador ha de prevenir por podría preverse un procedimiento de conci-
escrito y de manera apropiada al trabajador liación antes de interponer un recurso contra
por una falta (en aquellos casos en que la ter- una terminación de la relación de trabajo o
minación se justificaría sólo en caso de rein- durante el mismo (párrafo 14) y que los traba-
cidencia) (párrafo 7); asimismo, el empleador jadores deberían estar plenamente informa-
deberá dar instrucciones apropiadas al traba- dos acerca de las posibilidades de recurso de
jador, advertirle por escrito y darle un plazo que disponen (párrafo 15).
razonable para mejorar su desempeño, antes
de poner término a la relación de trabajo por El art. 9.2 Convenio nº 158 consagra el
desempeño insatisfactorio (párrafo 8). Todo principio de que el trabajador no debe asumir
trabajador debería tener derecho a contar con por su sola cuenta la carga de la prueba de que
la asistencia de otra persona cuando se de- su terminación fue injustificada. Para ello, el
fienda de los cargos acerca de su conducta o artículo deja a los Estados la elección entre dos
trabajo (párrafo 9). La Recomendación prevé posibilidades: (i) sea que incumba al emplea-
igualmente que se notifique por escrito al tra- dor la carga de la prueba de la existencia de
bajador la decisión de dar por terminada su una causa justificada para la terminación; (ii)
relación de trabajo y, si el trabajador lo solici- sea que el organismo imparcial esté facultado
ta, que se extienda una constancia por escrito para conformar su convicción habida cuenta
en la que se exponga el motivo de tal termina- de las pruebas aportadas por las partes y, de
ción (párrafo 13). ser el caso, en virtud de las informaciones re-
cogidas por el organismo mismo en virtud de
su poder de instrucción, del cual puede dispo-
4.3.3. Recurso contra la terminación ner con base en los procedimientos estableci-
injustificada dos por la legislación y la práctica nacionales.
29
Algunas de cuyas conclusiones han sido utilizadas en
28
OIT, Protección contra el despido injustificado, cit. Pá- el apartado anterior de este trabajo, OIT, Protección contra el
rrafo 214. despido injustificado, cit.
mover el progreso social. Además, la Comisión ción del Grupo de Trabajo Ventejol como punto
quisiera señalar que la aplicación de las dispo- de referencia para llevar a cabo su revisión.
siciones del Convenio tendrá efectos positivos
sobre el mantenimiento de la paz social y la El Grupo de Trabajo Cartier inició su pri-
productividad en el ámbito de las empresas, mer examen del Convenio y la Recomendación
así como sobre la disminución de la pobreza en marzo de 1997. Como resultado de este
y la exclusión social, lo cual conducirá a la es- examen, se decidió pedir información a los
tabilidad social»30. Veinticuatro países habían Estados Miembros sobre los obstáculos y di-
ratificado el Convenio cuando se completó el ficultades encontrados que pudieran impedir
Estudio General de 1995. o retrasar la ratificación del Convenio o que
pudiesen señalar la necesidad de su revisión.
El número de ratificaciones alertaba de un En el curso de las consultas mantenidas en
problema que se fue consolidando a lo largo 1997, 51 Estados Miembros en total respon-
de los años: las resistencias empresariales a dieron a la solicitud de información sobre los
su consolidación. Así se extrae de las Actas de obstáculos y dificultades que podrían impedir
la Conferencia Internacional del Trabajo, 82ª o retrasar la ratificación. En este grupo se en-
reunión, en el apartado relativo al Informe contraba Luxemburgo, uno de los diez países
General de la Comisión de Aplicación de Nor- que han ratificado el Convenio desde 1997.
mas. En ellas se recogen las preocupaciones y
críticas del sector empleador sobre la «inter- Un año más tarde, en marzo de 1998, el
pretación extensiva» del Convenio por parte Grupo de Trabajo reexaminó el Convenio a
de la Comisión de Expertos (párrafo 81). Los la luz de los resultados de las consultas ce-
miembros empleadores expresaron también lebradas en 1997. El Grupo de Trabajo no
su oposición a que se admita que en los conflic- alcanzó un consenso respecto a la acción fu-
tos laborales las disposiciones jurídicas sean tura que recomendaría y, con el fin de pro-
interpretadas en favor de los trabajadores fundizar en la valoración de las posibilidades
(párrafo 84). Para los miembros empleadores, de alcanzar un consenso, decidió que se rea-
“una protección contra el despido que fuese lizase un «estudio breve». El Estudio breve
más allá de la simple prohibición de efectuar de 2001 realizaba un examen pormenorizado
despidos arbitrarios complicaría la capacidad de los obstáculos y dificultades encontrados
de adaptación de las empresas a los cambios que podrían impedir o retrasar la ratificación
en materia de funcionamiento o de índole eco- del Convenio o bien señalar la necesidad de
nómica genera” (párrafo 80). proceder a una revisión del mismo. El mismo
fue elaborado por la Oficina para el Grupo de
Trabajo tripartito sobre política de revisión
5.2. El fracaso del Grupo de Trabajo de normas. En el mismo se indicaba que la
Cartier y los debates en el Consejo cuestión de los obstáculos y dificultades era
de Administración compleja, pues el examen de la legislación de
los 59 países seleccionados sugería que las
Durante su 262ª reunión (marzo-abril de perspectivas de ratificación eran positivas a
1995), el Consejo de Administración constitu- pesar de que varios de ellos habían notificado
yó un Grupo de Trabajo sobre la política de obstáculos y dificultades.
revisión de normas y le encargó, entre otras En marzo de 2001 el Grupo de Trabajo
cosas, examinar caso por caso el conjunto de Cartier cerro su actividad con una lacónica y
convenios y de recomendaciones internaciona- preocupante conclusión: “el Grupo de Trabajo
les del trabajo. Se acordó utilizar la clasifica- no llegó a ninguna conclusión en relación con
dos instrumentos: el Convenio (núm. 158) y la
Recomendación (núm. 166) sobre la termina-
30
OIT, Protección contra el despido injustificado, cit. Pá-
rrafo 382. ción de la relación de trabajo, 1982”.
En marzo de 2007 la Oficina propuso al de manifiesto que: “El Convenio nº 158 aborda-
Consejo de Administración que se reanudara ba algunos de los ámbitos más importantes de
lo antes posible la discusión respecto de la si- la política laboral; ahora bien, también se refe-
tuación de estos instrumentos. La Comisión de ría a la tensión entre protección del empleo y
Cuestiones Jurídicas y Normas Internaciona- desempeño en el trabajo, así como a cuestiones
les del Trabajo (Comisión LILS) examinó esta relacionadas con el empleo precario y la flexi-
propuesta pero no adoptó tampoco ninguna guridad”. El Presidente recordó expresamente
decisión. De conformidad con la decisión adop- que “aunque en los últimos 20 años se habían
tada en la 300ª reunión del Consejo de Admi- presentado varias ocasiones en las que hubiera
nistración celebrada en noviembre de 2007 y podido alcanzarse un consenso sobre la mane-
por recomendación de la Comisión LILS, en la ra de promover los instrumentos relativos a la
303ª reunión se celebraron consultas triparti- terminación de la relación de trabajo, ese con-
tas sobre la situación de estos instrumentos senso no había podido alcanzarse por diferen-
en el año 2008. El Grupo de los Trabajadores tes motivos. A juzgar por el número de ratifi-
y el Grupo de los Empleadores pidieron que caciones de que había sido objeto el Convenio,
se incluyera el Convenio nº 158 en el proceso aún era necesario hacer más esfuerzo”. Y, en
del Estudio General de 2010 relativo al em- fin, el portavoz de los empleadores recalcó que
pleo pero la Comisión LILS no incorporó dicho las normas de la OIT sólo llegarían a tener un
Convenio a los instrumentos seleccionados impacto en el mundo del trabajo en la medida
para el Estudio General. en que proporcionaran orientaciones equitati-
vas y pertinentes elaboradas sobre la base de
En el año 2009 se preparó una Nota por un pleno apoyo tripartito; insistió asimismo en
el Departamento de Normas Internacionales que la OIT no debía contentarse con la elabo-
del Trabajo, la Unidad de Análisis e Investiga- ración de normas controvertidas y de dudoso
ción sobre el Empleo y el Servicio de Diálogo valor.
Social, de la Legislación y la Administración
del Trabajo con la colaboración de expertos Igualmente se puso de manifiesto que
del Centro Internacional de Formación de la desde la adopción de ese Convenio, hacía 30
OIT. En su 306ª reunión (noviembre de 2009) años, sólo el 20% de los Estados Miembros (35
el Consejo de Administración aprobó la cele- de 183) lo había ratificado. En términos de la
bración de una Reunión tripartita de expertos fuerza de trabajo amparada por el Convenio,
para el examen del Convenio nº 158 y la Reco- los países que lo habían ratificado hasta el
mendación nº 166. Dicha reunión tuvo lugar momento sólo representaban al 9% de la po-
en la sede de la OIT en Ginebra los días 18 a blación mundial, y ninguno de ellos pertenecía
21 de abril de 2011. al grupo de países más poblados. Desde una
perspectiva regional, la ratificación del Con-
venio era irregular: la mayor parte de las rati-
5.3. La reunión tripartita de expertos ficaciones se habían producido en Europa (17)
del 2011: La llama se apaga y África (12), y muy pocas en Asia y el Pacífico
(2), las Américas (1), el Caribe (2) o los Esta-
El Informe Final de la Reunión triparti- dos árabes (1).
ta de expertos para el examen del Convenio
nº 158 y de la Recomendación nº 166, en su Las reflexiones con las que se cierra el In-
Reunión celebrada en la sede de la OIT en Gi- forme son elocuentes: “El Presidente lamentó
nebra, del 18 al 21 de abril de 2011, no resultó que no se hubiera alcanzado un consenso so-
especialmente esperanzadora. bre el documento final de la reunión dado que
durante la reunión hubo debates construc-
En sus declaraciones preliminares el Direc- tivos (…) Cuando dos grupos consideraban
tor Ejecutivo del Sector de Normas y Principios oportuno promover los instrumentos y el ter-
y Derechos Fundamentales en el Trabajo puso cero sugería la posibilidad de abrogarlos y so-
Aunque es evidente el valor simbólico del Pero parece que el Convenio nº 158 OIT
Convenio nº 158 OIT, que se refleja tanto en el se ha convertido en una “trinchera” o “frente
art. 24 CSE revisada como en el art. 30 CD- de resistencia”31 por parte de los jueces para
FUE, lo cierto es que su tasa de éxito ha sido dotar a sus interpretaciones de una mayor
reducida. Desde su adopción en 1982, solo ha consistencia sobre la base del equilibrio que
obtenido 36 ratificaciones lo que parece un proporcionan las fuentes supranacionales. Los
número bajo si se tiene presente que la OIT ejemplos se multiplican…
cuenta con 185 Estados Miembros. La última
ratificación se realizó por Eslovaquia en el La “resistencia” frente al “contrat nouvelles
año 2010. Luego de la denuncia por parte del embauches” es un buen ejemplo. Esta moda-
Brasil, el Convenio se encuentra en vigente, lidad contractual se creó en Francia en 2005.
exclusivamente, 35 países. Se trataba de un contrato indefinido para em-
presas de hasta 25 trabajadores y se establecía
Algunos de los países más relevantes de la un período de consolidación del empleo de dos
UE rehúyen sistemáticamente su ratificación. años, durante los cuales el empresario podía
Atendiendo a un criterio únicamente cuantita- desistir sin causa, mediando, eso sí, preaviso
tivo, solo 10 de los 27 estados miembros de la e indemnización (8 por 100 del salario debido
Unión han ratificado este convenio; además, la desde la conclusión del contrato), que, final-
visión del mapa aporta algo más de informa- mente, fue derogado en 2008. Sobre el mismo
ción. Por una parte, la mayoría de las economías se produjo un intenso debate que tuvo como
más fuertes (Alemania, Reino Unido, Austria, norma de referencia el Convenio nº 158 OIT.
Países Bajos, Italia…) no se encuentran suje- La sentencia del tribunal de casación francés
tas a este convenio. Por otra parte, aun cuando de 1 de julio de 2008, la decisión del Conseil
la mayor parte de los países miembros no sean d’État de 19 de octubre de 2005 y el Informe del
parte de este instrumento de la OIT, existen en comité encargado de examinar la reclamación
todos los casos mecanismos de protección, más por incumplimiento de Francia, entre otros,
o menos intensos, frente a la decisión empresa- del Convenio nº 158, presentada en virtud del
rial de despedir; particularmente, en el caso de art. 24 de la Constitución de la OIT por «Confé-
los despidos colectivos –susceptibles de generar dération générale du travail-Force ouvrière»32.
un mayor impacto económico– rige la Directiva
98/59/CE, que contiene una noción propia (e
31
Como señala Mª.C. Salcedo Beltrán, Sinergias entre la
implícita, de construcción esencialmente juris-
OIT y los instrumentos internacionales de protección de los
prudencial) de despido, y que garantiza ciertos derechos sociales: estado actual y perspectivas, Estudios fi-
mínimos. nancieros. Revista de Trabajo y Seguridad Social, 2019, nº 434,
pp. 153-188.
Adicionalmente, se han presentado di- 32
Un amplio y riguroso análisis de esta situación pue-
versas reclamaciones alegando, en virtud del den encontrarse F.J. Gómez Abelleira, Medidas para favorecer
nuevo la puerta al Convenio nº 158 OIT. Al- de octubre, que resuelve la cuestión de incons-
gunos Conseils de Prud’hommes, admitiendo titucionalidad planteada por el Juzgado de lo
los argumentos desarrollados por abogados Social nº 26 de Barcelona en relación con el
de trabajadores, se resistían a aplicar este art. 52 d) ET afirmándose, entre otros argu-
texto basándose, en particular, en la CSE y mentos, que dicha disposición pudiera entrar
en el Convenio n° 158 OIT, considerando que en contradicción con el art. 6.1 del Convenio
el baremo era contrario a los principios que nº 158 OIT. El Tribunal Constitucional expre-
estos propugnan. El Tribunal Constitucional samente resuelve, por lo que se refiere a esa
se manifestó al respecto en su Decisión núm. presunta contradicción, que “los tratados in-
2018-761DC, de 21 de marzo de 2018, en la ternacionales no integran el canon de consti-
que realizó un control a la luz de los textos tucionalidad bajo el que hayan de examinarse
internacionales que tienen efecto directo y las leyes internas, al margen de su valor her-
en concreto, valoró el alcance del art. 10 del menéutico ex art. 10.2 CE en el caso de los tex-
Convenio n° 158 OIT. El Tribunal francés con- tos internacionales sobre derechos humanos.
sideró el baremo conforme a la Constitución, La eventual contradicción entre la regulación
sin pronunciarse oficialmente sobre su validez interna y los convenios y tratados internacio-
respecto de la norma de la OIT, cuestión que, nales ratificados por España no determina por
dijo, no era de su competencia. sí misma violación constitucional alguna; se
trata de un juicio de aplicabilidad –control de
El anterior problema ha alcanzado, con convencionalidad– que pertenece al ámbito de
morfología propia pero acusadas identidades, la legalidad ordinaria”.
al derecho italiano. La sentencia del Tribunal
Constitucional nº 194 de 2018, se dictó para
dar respuesta a la cuestión de constitucio- 6.3. La terminación del contrato
nal presentada por el tribunal de trabajo de de trabajo más allá del Convenio
Roma33, en relación con el art. 3.1 del Decreto nº 158 OIT
legislativo n° 23 del 4 de marzo de 2015 en que
pasaba de un sistema basado en la reincorpo- Limitadas las condiciones de crecimiento y
ración al puesto de trabajo en caso de despi- cambio del Convenio nº 158 OIT parece de que
do declarado como ilícito a otro en el que el la OIT ha optado por otras vías para canalizar
resarcimiento económico del daño, en cuantía la adaptación dinámica de la terminación del
predeterminada y fija. En la misma se valoró contrato. Si, inicialmente, el referido Convenio
la existencia de vulneración del art. 76 y 117.1 había servido para, de alguna manera, codifi-
de la Constitución en relación con el art. 10 car y la Recomendación nº 166 para integrar
del Convenio nº 158 OIT, rechazándose la nuevos contenidos, desde hace años parece op-
misma sobre la base de que la no ratificación tarse por una descodificación a través del de-
del citado convenio por Italia. No obstante, en sarrollo de la institución a través Convenios y
este caso sí se admitió la contradicción consti- Recomendaciones técnicas de carácter especial.
tucional por otras razones.
Desde la ampliación efectuada por la Reco-
Un último episodio de este protagonismo mendación nº 200 sobre el VIH y el sida de 2010
en la sombra del Convenio nº 158 OIT, lo po- que estableció un nuevo motivo injustificado de
demos encontrar en la STC 118/2019, de 16 despido, diversas disposiciones se han ocupado
de precisar reglas de fondo y forma sobre la ter-
33
E. Rojo Torrecilla, El trabajo no es una mera mercan- minación del contrato de trabajo. El Convenio
cía. Las aportaciones del Tribunal Constitucional italiano en su sobre el trabajo marítimo de 2006 (en adelante,
sentencia de 26 de septiembre de 2018 (y de algunos Conseil “MLC”) incorpora en su norma A2.1, relativa a
de Prud’hommes franceses), en http://www.eduardorojotorre-
los «acuerdos de empleo de la gente de mar» y,
cilla.es/2019/01/el-trabajo-no-es-una-mera-mercancia-las.
html. más en concreto, en su párrafo 4 que «en todos
los casos» los contratos de trabajo de la gente de ñalarse que: “En caso de terminación de la re-
mar deben incluir indicaciones sobre «las condi- lación de trabajo a iniciativa del empleador por
ciones para la terminación del acuerdo de em- motivos que no sean faltas graves, a los traba-
pleo (…). Además, en la norma A2.1 del MLC se jadores domésticos que se alojan en el hogar en
agregan dos disposiciones sobre el plazo mínimo que trabajan se les debería conceder un plazo
para comunicar el preaviso de un despido34. Por de preaviso razonable y tiempo libre suficiente
su parte, en el anexo II del Convenio nº 188 sobre durante ese período para permitirles buscar un
el trabajo en la pesca de 200735 se recogen aque- nuevo empleo y alojamiento”36.
llos elementos que deben incluirse en un contra-
to de trabajo de los pescadores: i) si el acuerdo
6.4. El Convenio nº 158 OIT: ¿ficción
se ha celebrado por un período determinado, la
o sombra?
fecha fijada para su expiración; ii) si el acuerdo
se ha celebrado por un viaje, el puerto de destino
“¿Qué es la vida? Una ilusión, una sombra,
y el tiempo que ha de transcurrir después de la
una ficción”. Los últimos versos de la jornada
llegada para que el interesado sea dado de baja,
segunda de la célebre obra de Calderón de la
y iii) si el acuerdo se ha celebrado por un período
Barca pueden resumir el estado de ánimo del
indeterminado, las condiciones que permitirán
Convenio nº 158 OIT. Baja tasa de ratificacio-
a cada una de las partes rescindirlo, así como el
nes, usos estratégicos de sus normas y huida
plazo de aviso requerido, que no podrá ser más
a nuevos escenarios a la hora de regular las
corto para el empleador, el propietario del buque
extinciones en el ámbito internacional, son
pesquero u otra parte en el acuerdo que para el
rasgos que no revelan, desde luego, una rea-
pescador.
lidad brillante de este instrumento. Aunque
Por su parte, el art. 7, i), del Convenio nº 189 la tutela de las formas de terminación de la
sobre las trabajadoras y los trabajadores do- relación laboral sigue siendo una preocupa-
mésticos de 2011 expresa que en los «contratos ción, el despido posee unas particularidades y
escritos» de trabajo del trabajador doméstico se unas proyecciones en el terreno económico que
debe incluir «el período de prueba, cuando pro- dificultan notablemente los consensos sobre
ceda» (apartado i)) y «las condiciones relativas cuál sea o deba ser en el futuro su regulación
a la terminación de la relación de trabajo, in- integral. Por ello, no debe dejar de valorarse
clusive todo plazo de preaviso que han de res- de manera extraordinariamente positiva que
petar el trabajador doméstico o el empleador» en algún momento de la historia, la OIT haya
(apartado k)). Por su parte, el párrafo 7 de la conseguido alcanzar unos consensos mínimos
Recomendación nº 201 que acompaña al Con- y alumbrar un grupo de disposiciones en esta
venio nº 189 se introdujo una disposición es- materia. Con todo, como era esperable, con-
pecífica que va más allá de los requerimientos solidar y asentar esa lógica de manera per-
anteriores en las normas sobre el despido al se- manente era sumamente difícil. Por ello, el
Convenio nº 158 OIT continuará siendo una
sombra que acompañará las actuaciones que,
34
Sobre el mismo, O. Fotinopoulou Basurko, Los convenios
típicamente, los legisladores desarrollen en
y recomendaciones de la OIT sobre la gente de mar: análisis de este ámbito. Un límite, probablemente, más
su implementación en España, Revista del Ministerio de Em- simbólico que real.
pleo y Seguridad Social, 2014, nº 112, pp. 147 a 179.
35
Sobre las particularidades del trabajo de los pescadores,
X.M Carril Vázquez, Los convenios de la OIT sobre la protección 36
Sobre el mismo R. Quesada Segura, La dignificación del
de los pescadores, Revista del Ministerio de Empleo y Seguri- trabajo doméstico: el Convenio nº 189 de la Organización In-
dad Social, 2014, nº 112, pp. 233 a 247. Monográficamente, O. ternacional del Trabajo, Revista General de Derecho del Trabajo
Fontinopoulo, P. Chaumette, (Dir.), Estudio técnico-jurídico del y de la Seguridad Social, 2011, nº 27 y J.F. Lousada Arochena,
Convenio 188, sobre el Trabajo en la Pesca (2007), de la Orga- Normativa internacional contra la explotación humana y la-
nización Internacional del Trabajo: ¿están garantizadas unas boral en el trabajo doméstico: La ONU y la OIT, Lan harrema-
condiciones de trabajo decentes?, Pamplona, Aranzadi, 2018. nak: Revista de relaciones laborales, 2018, nº 39, pp. 152 a 187.
RESUMEN
La centralidad de la regulación jurídica del despido, en la economía del contrato de traba-
jo, pero también en el conjunto del sistema del Derecho del trabajo, es indiscutible. Pero la
regulación del despido no puede considerarse definitiva y perdurar en el tiempo, dado que
las soluciones normativas han de adaptarse necesariamente a las cambiantes de circuns-
tancias. Precisamente, por ello, resulta especialmente significativa la labor desarrollada
por la OIT a la largo de la historia cuyo objetivo central ha buscado definir la imagen o
armazón maestra de esta institución. Desde sus primeras actuaciones, su acción se ha
dirigido a diseñar los rasgos caracterizadores básicos que hacen reconocible la institución
de la terminación de la relación laboral en cualquier ordenamiento jurídico y que sirven
como instrumento de garantía para alcanzar una tutela efectiva el interés del trabajador
a la conservación de su empleo.
Aunque lo cierto es que desde sus orígenes las cuestiones relacionadas con la terminación
de la relación de trabajo habían sido objeto de tratamiento indirecto en convenios y
recomendaciones, la acción directa y decidida dirigida por la realización de un Estudio
general del problema de la terminación de la relación de trabajo no se adoptó hasta la
33ª reunión Conferencia Internacional del Trabajo de 1950. No obstante, no fue hasta
principios de los años sesenta cuando esa acción fructificó en la Recomendación sobre
la terminación de la relación de trabajo (nº 119). La misma partía del principio de
adaptación flexible de sus orientaciones y establecía un auténtico sistema de garantías
frente al despido injustificado: la necesidad de justificación de la terminación de la
relación de trabajo por iniciativa del empleador; ciertas garantías procedimentales, el
derecho de recurso y el establecimiento de medidas de reparación de los daños producidos
por la extinción. Igualmente, incorporaba una exigencia de preaviso y la emisión por el
empleador de un certificado de empresa. Igualmente, establecía la necesidad de que los
ingresos del trabajador quedaran protegidos al terminar la relación de trabajo. Sus últimos
párrafos se dedicaban a incorporar reglas de diálogo social y control administrativo en las
reducciones colectivas de personal.
Años después, 1982, vieron la luz el Convenio sobre la terminación de la relación
de trabajo, 1982 (nº 158) y la Recomendación sobre la terminación de la relación de
trabajo, 1982 (nº 166), los cuales vinieron a reemplazar la Recomendación nº 119.
El Convenio pasó a convertirse en referente básico en esta materia. Su enunciado
central se encuentra en su art. 4 al prohibir que se ponga término a la relación de
trabajo “a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su
capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio”. Además, los arts. 5 y 6 recogen una serie de razones que
expresamente deben considerarse injustificadas, relativas a la actividad sindical
o representativa, la garantía de indemnidad, ciertas causas de discriminación o la
ausencia por maternidad, enfermedad o lesión. Al margen de la causalidad del despido
y la necesaria calificación como injustificado de aquel que carezca de un motivo
razonable, el Convenio también incluye referencias, como lo hacía la Recomendación
nº 119, para que su tutela y protección no sean meramente retóricas (arts. 8-10).
Igualmente, se refiere a los remedios frente al despido (justificado o no) en sus arts. 10
y 12. En el caso de que la terminación de trabajo se califique como “injustificada”
otorga preferencia a la readmisión sobre la indemnización. Con carácter más general,
referido a “todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada” se
establece la opción por la indemnización por fin de servicios o el establecimiento de
prestaciones sustitutivas de rentas. Reglas especiales también se contiene en relación
con los despidos colectivos que se complementan con el amplio elenco que añade la
Recomendación nº 166.
Aunque es evidente el valor simbólico del Convenio nº 158 OIT, que se refleja tanto en el
art. 24 CSE revisada como en el art. 30 CDFUE, lo cierto es que su tasa de éxito ha sido
reducida. Desde su adopción en 1982, solo ha obtenido 36 ratificaciones lo que parece un
número bajo si se tiene presente que la OIT cuenta con 185 Estados Miembros. La última
ratificación se realizó por Eslovaquia en el año 2010. Luego de la denuncia por parte del
Brasil, el Convenio se encuentra en vigente, exclusivamente, 35 países.
Aunque la tutela de las formas de terminación de la relación laboral sigue siendo una
preocupación, el despido posee unas particularidades y unas proyecciones en el terreno
económico que dificultan notablemente los consensos sobre cuál sea o deba ser en el futuro
su regulación integral. Por ello, no debe dejar de valorarse de manera extraordinariamente
positiva que en algún momento de la historia, la OIT haya conseguido alcanzar unos
consensos mínimos y alumbrar un grupo de disposiciones en esta materia. Con todo, como
era esperable, consolidar y asentar esa lógica de manera permanente resulta y resultará
sumamente difícil.
Palabras clave: Extinción del contrato de trabajo; Despido y sus formas; Despidos
colectivos; Preaviso; Indemnizaciones; La discriminación en los despido; El Convenio 158
OIT y su futuro.
ABSTRACT
The centrality of the legal regulation of dismissal, in the economy of the contract of
employment, but also in the whole system of Labour Law, is indisputable. But regulation
of dismissal cannot be considered definitive and lasting over time, as normative solutions
must necessarily adapt to changing circumstances. It is precisely for this reason that
the work carried out by the ILO throughout history, whose central objective has sought
to define the image or framework of this institution, is particularly significant. Since
its first actions, its efforts have been aimed at designing the basic features that make
the institution recognizable when talking about termination of employment in any legal
system and that serve as a guarantee tool to achieve an effective guardianship of workers’
interests in preserving their employment.
Although issues related to termination of employment had been the subject of indirect
treatment in Conventions and Recommendations since the ILO origins, direct and
determined action led by the implementation of a General Study of the problem of
termination of the working relationship was not adopted until the thirty-third International
Labour Conference in 1950. However, it was not until the early 1960s that that action
led to the Recommendation on the termination of employment (No 119). It was based on
the principle of flexible adaptation of its guidelines and established a genuine system
of guarantees against unjustified dismissal: the need for justification of termination of
employment on the initiative of the employer; certain procedural guarantees, the right of
appeal and the establishment of measures to remedy the damage caused by termination.
It also included a requirement of notice and the issue of a company certificate by the
employer. It also established the need for the worker’s income to be protected at the
termination of employment. Its last paragraphs were devoted to incorporating rules of
social dialogue and administrative control into collective staff reductions.
Some years later, in 1982, the Termination of Employment Convention, 1982 (No. 158)
and the Termination of Employment Recommendation, 1982 (No. 166) were published,
replacing Recommendation No. 119. The Convention became a basic reference in this field.
Its central wording is found in article 4, by prohibiting the termination of employment
“unless there is a valid reason for such termination connected with the capacity or
conduct of the worker or based on the operational requirements of the undertaking,
establishment or service”. In addition, articles 5 and 6 contain a number of reasons
that should be specifically considered invalid, relating to trade union or representative
activities, the guarantee of indemnity, certain grounds of discrimination or absence on
grounds of maternity, illness or injury. Apart from the cause of the dismissal and the
necessary description as an invalid reason, the Convention also includes references,
as in Recommendation No. 119, to ensure that its guardianship and protection are not
merely rhetorical (articles 8-10). It also refers to solutions against dismissal (valid or
not) in articles 10 and 12. If termination of employment is described as “unjustified”,
preference is given to readmission over compensation. More generally, referring to “any
worker whose employment relationship has been terminated”, the option for end-of-
service compensation or replacement income benefits is established. Special rules are
also contained in relation to collective redundancies which are complemented by the
broad list added by Recommendation No. 166.
In spite of the symbolic value of the ILO Convention No. 158, reflected in both article 24
of the European Social Charter (revised) and article 30 of the Charter of Fundamental
Rights of the European Union, its success rate has been low. Since its adoption in 1982, it
has only achieved 36 ratifications, which seems to be a low number considering that the
ILO has 185 Member States. The last ratification was made by Slovakia in 2010. After the
denunciation by Brazil, the Convention is in force in only 35 countries.
While the protection of the forms of termination of employment remains a concern,
dismissal has some particularities and economic projections that make consensus on what
comprehensive regulation is or should be in the future significantly difficult. Therefore,
it must not be overlooked in an extremely positive way that, at some point in history, the
ILO has managed to reach minimum consensus and to bring about a set of provisions in
this area. All in all, as expected, consolidating and settling that logic permanently is and
will be extremely difficult.
Keywords: Termination of the employment contract; Dismissal and its forms; Collective
redundancies; Advance notice; Compensations; Discrimination in redundancies; ILO
Convention 158 and its future.
1. EL INICIO DE LOS CIEN AÑOS DE No extraña, pues, que, en sus primeras
EVOLUCIÓN: UNA PROTECCIÓN Conferencias, la OIT estableciera la pro-
INTERNACIONAL DE LOS tección del desempleo y la protección de la
TRABAJADORES EN SU INACTIVIDAD maternidad, entre otras inquietudes, como
Y PARA SU SALUD objetivos principales para su expresión nor-
mativa. No en vano, el segundo Convenio de
1.1. La protección de riesgos sociales en la Organización (el primero se refiere a las
la constitución de la Organización horas de trabajo en la industria) se destina a
la protección por desempleo (Convenio núm.2
1.En su creación, tras la Primera Guerra sobre el desempleo, 1919) exigiendo que todo
Mundial y como parte del Tratado de Versa- miembro firmante del mismo comunique, en-
lles en 1919, la Organización Internacional tre otras informaciones, las “medidas tomadas
del Trabajo (en adelante, OIT con sus siglas o en proyecto, destinadas a luchar contra el
habituales) reconocería en el Preámbulo de desempleo” (art. 1). Y, el siguiente, el Convenio
su Constitución principios que ya se hallaban núm.3 (1919) se destinaría a la protección de
vigentes en las bases de la Asociación Interna- la maternidad, considerando que el “término
cional de Trabajadores de 1901. Entre otros, la mujer comprende a toda persona del sexo fe-
necesidad de prevenir el desempleo, la protec- menino, cualquiera que sea su edad o naciona-
ción del trabajador contra enfermedades o ac- lidad, casada o no, y el término hijo comprende
cidentes a consecuencia de su trabajo, la pen- a todo hijo, legítimo o no” (art. 2). Una norma
sión de vejez e invalidez o, en fin, la protección que garantizará, durante todo el período en
de los intereses de los trabajadores ocupados que la mujer permanezca ausente, las pres-
en el extranjero. taciones suficientes para su manutención y la
protección del hijo en buenas condiciones de
higiene, con asistencia gratuita de un médico
* Este análisis se realiza dentro del Proyecto de Investi- o de una comadrona y, si amamanta a su hijo,
gación “La Organización de la empresa en la era digital y sus
deberá disponer de dos descansos de media
consecuencias laborales, sindicales y de Seguridad Social”
(DER2017-82192-C3-2-R) del Ministerio de Economía, Indus- hora para permitir la lactancia.
tria y Competitividad.
** Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad 2. En sus primeros años, la OIT mostró
Social. Universidad de Cantabria. un gran ímpetu por la adopción de Convenios
o Recomendaciones que pronto quedó ralenti- nomía alemana siguiera funcionando a pleno
zado como consecuencia de la Gran Depresión rendimiento, contrarrestando las demandas
(1929), con un desempleo masivo internacio- socialistas. También sabemos que el más re-
nal, y de la posterior Segunda Guerra Mundial moto precedente de cualquier fórmula jurídi-
(1939), que propició el cambio de sede de la Or- ca de protección social se halla en las famosas
ganización para preservar su funcionamiento. leyes de pobres inglesas (poor laws) de 1598
En pleno período bélico, se celebra una Confe- en tanto fórmulas de asistencia social promo-
rencia Internacional del Trabajo en Filadelfia vidas y financiadas desde el ámbito público.
con más de cuarenta países como asistentes, Pero hasta 1935 no se emplea el término de
de la que resultaría la famosa Declaración de Seguridad Social en una ley –en un discur-
Filadelfia de 1944, incorporada hoy como tex- so se afirma que lo empleó Simón Bolívar en
to anexo a la Constitución de la OIT1. En ella 1819 al defender cómo “el sistema de gobier-
se recogen bases significativas de los objetivos no más perfecto es aquel que produce mayor
confesos en materia de protección social. De suma de felicidad posible, mayor suma de se-
esta forma, la Organización focaliza su aten- guridad social y mayor suma de estabilidad
ción en “la pobreza, en cualquier lugar, (en tan- política”–. La ley sería la que Roosevelt apro-
to) constituye un peligro para la prosperidad bara en Estados Unidos (Social Security Act,
de todos” [I.c)]; en “lograr el pleno empleo y la 1935) combinando la seguridad económica con
elevación del nivel de vida” [III a)]; en “extender la seguridad social. En 1941, tanto Roosevelt
las medidas de seguridad social para garanti- como Churchill se comprometen a garantizar
zar ingresos básicos a quienes los necesiten y una seguridad social para todos. Y, por eso, en
prestar asistencia médica completa” [III f)]; en 1942, en plena contienda bélica, el Reino Uni-
“proteger adecuadamente la vida y la salud de do impulsa el Plan Beveridge con un sistema
los trabajadores en todas las ocupaciones” [III unificado de Seguridad Social.
g)]; o, en fin, en “proteger a la infancia y a la
maternidad” [III h)], entre otros objetivos. Con estos antecedentes, no extraña que la
OIT, tras la famosa Declaración de Filadelfia
de 1944, apostara por una extensión de las
1.2. La necesidad de asegurar medidas de Seguridad Social, instando a una
los medios de vida cooperación internacional con intercambio de
información y con una conjunta administra-
1.2.1. Sobre la aparición de la Seguridad ción. En ese mismo año, 1944, la Organización
Social y la pretensión de garantizar aprueba la Recomendación núm. 67 sobre la
una protección social Seguridad Social de los medios de vida.
gidas tendrán derecho, en los casos previstos a una asignación especial de manutención
por la ley, en virtud de las cotizaciones que ha- de cuantía determinada (Base 29).
yan pagado a una institución de seguro social,
a prestaciones pagaderas de acuerdo con la 3. Esta Recomendación supone un prece-
tasa fijada por la ley”. Ahora bien, en caso de dente importante del texto adoptado en la sede
que las necesidades no se hallen cubiertas por de Naciones Unidas como Declaración Univer-
este seguro social obligatorio deberán estarlo sidad de Derechos Humanos en 1948. Porque,
por la “asistencia social”; y “ciertas categorías en dicho texto, su art. 22 reconocerá cómo “toda
de personas, especialmente los niños, inváli- persona, como miembro de la sociedad, tiene
dos, ancianos y viudas necesitados, deberían derecho a la seguridad social, y a obtener, me-
tener derecho a asignaciones de una cuantía diante el esfuerzo nacional y la cooperación in-
razonable, de acuerdo con el baremo estableci- ternacional, habida cuenta de la organización
do”. En todo caso, los riesgos cubiertos debie- y los recursos de cada Estado, la satisfacción de
ran ser: enfermedad, maternidad, invalidez, los derechos económicos, sociales y culturales,
vejez, muerte del jefe de familia, desempleo, indispensables a su dignidad y al libre desa-
gastos extraordinarios o daños (heridas o en- rrollo de su personalidad”. Además, el art. 25
fermedades) causados por el trabajo, sin que de la citada Declaración consagra, asimismo,
sea posible acumular las prestaciones de in- el derecho que toda persona tiene “a un nivel
validez, vejez y desempleo. de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la
El seguro social debe proteger a quienes alimentación, el vestido, la vivienda, la asisten-
están expuestos a riesgos, a todos los asa- cia médica y los servicios sociales necesarios;
lariados y trabajadores independientes y a tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
las personas que estén a su cargo, respecto desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez
de los cuales deberán percibirse cotizaciones y otros casos de pérdida de sus medios de sub-
y abonar prestaciones, siendo el empresario sistencia por circunstancias independientes de
la persona autorizada para deducir de la re- su voluntad”. Por su parte, la “maternidad y la
muneración, al efectuarse el pago, las sumas infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
debidas en concepto de cotización (Base 18). especiales. Todos los niños, nacidos de matri-
A tal fin, los asalariados deberían estar ase- monio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
gurados contra todos los riesgos cubiertos igual protección social.
por el seguro social tan pronto como pudiera
organizarse el cobro de sus cotizaciones y se
hubieran adoptado las medidas necesarias 1.2.2. La realidad jurídica de la Seguridad
para la administración de sus prestaciones Social y de la protección social
(Base 20). Estas últimas, sustituirán a las en los orígenes normativos
ganancias perdidas, habida cuenta de las de la Organización
cargas familiares, hasta un nivel tan eleva-
do como sea factible, sin que ello impida el 1. Y surge aquí la necesidad de analizar si
deseo de reanudar el trabajo si fuere posible estos orígenes suponen las bases de un régimen
reanudarlo, y sin imponer a los grupos pro- de Seguridad Social o de un auténtico sistema
ductores una carga tan pesada que pudiera de protección social. Porque, como se comproba-
perjudicar el rendimiento y el empleo (Base rá a continuación, tanto los precedentes indica-
22). Y deberán ser, en todo caso, proporcio- dos, como los textos que suceden a los mismos,
nales a las ganancias anteriores del asegu- se refieren a la Seguridad Social, con un conte-
rado que hayan servido de base a su cotiza- nido que, posiblemente, exceda de sus contornos.
ción (Base 23). Si existieran incapacitados, No en vano, por el momento, todo lo expuesto
ancianos o viudas sin prestación, por falta engloba mucho más que una mera atención a la
de cotización previa, deberían tener derecho Seguridad Social –riesgos derivados básicamen-
un accidente del trabajo), desempleo y vejez, sistema que, un siglo después, se mantiene
las prestaciones en efectivo por lo menos tan vigente.
favorables, en las condiciones de su otorga-
miento, cuantía y duración, como aquellas a Aunque con reservas. Porque, de hecho,
que tengan derecho los trabajadores indus- para muchos países este Convenio núm.102
triales; y c), en todo caso, las prestaciones en no establece mínimos sino máximos que no
efectivo proporcionadas a sus necesidades y a pueden cumplir y por lo que desisten de adhe-
las de las personas a su cargo, habida cuenta rirse al Convenio5. Sin atender al hecho de que
del nivel de vida del territorio en cuestión. la Conferencia Internacional del Trabajo de
Un avance, con las diferencias propias de la 1952 propuso un Convenio de norma mínima
referencia a un sector concreto, que se verá y otro de norma avanzada, aprobando única-
extendido a todos los trabajadores inmedia- mente el primero que ahora se cuestiona. En
tamente después4. general, los convenios de la OIT han sido ob-
jeto de ratificación, aunque en menor medida
en el ámbito de la Seguridad Social que en el
1.3. Y la llegada de la norma mínima ámbito del Derecho del Trabajo. Y este Conve-
nio sólo ha sido ratificado por 58 países, aun-
1.3.1. La globalidad y modernidad que sus orientaciones sirvan a los 187 Estados
de un Convenio pionero no siempre miembros de la OIT. Al converger en él tanto
bien entendido el modelo contributivo de Bismarck como el
asistencial de Beveridge se entiende que sus
exigencias son excesivas para los recursos de
1. Mas el ejemplo paradigmático de regula-
algunos países6.
ción de la Seguridad Social en la Organización
se plasma en el Convenio núm.102 de 1952 Cuando se aprueba el Convenio núm.102,
que España firma en 1988 (BOE, 6 de octu- la previsión de la OIT consiste precisamente
bre de 1988). Como consideración general, el en extender, ampliar, expandir la cobertura de
Convenio destaca por su globalidad y moder- la Seguridad Social al máximo posible. No es,
nidad. Globalidad en tanto abarca la práctica por tanto, un Convenio de mínimos porque lo
totalidad de las contingencias y prestaciones que se propone es crear un sistema global de
materializadas por los sistemas de Seguridad protección, en principio para todos los riesgos
Social de los países desarrollados, propician- de toda la población trabajadora, pero también
do un compendio completo de protección; y
modernidad porque anticipa el esquema de
protección de dichos sistemas de Seguridad 5
Una comparativa muy completa de los requisitos míni-
Social combinando prestaciones contributi- mos previstos en las normas de seguridad social de la ORGANI-
ZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO en el Informe Mundial
vas con asistenciales, ponderando los límites de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protec-
económicos básicos existentes entre cotización ción social 2017-2019. La protección social universal para al-
y prestación, previendo la gestión pública de canzar los objetivos de desarrollo sostenible, Ginebra, 2017, en
las prestaciones, reconociendo la especial sig- concreto, pp. 233-244. Vid, asimismo, López Cumbre, L. “El papel
nificación de la mujer en el mundo laboral y de las pensiones mínimas en el proceso de maduración de los
Sistemas de Protección Social y en relación con las estrategias
protegiendo la maternidad y todo lo que cir- de activación para la incorporación al empleo”, en AAVV, Presi-
cunda a la misma y, en fin, ofreciendo todo un dencia Española del Consejo de la Unión Europea (enero-julio
2010), Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Dere-
cho social internacional y comunitario, número extraordinario,
2010, pp. 203-258.
4
Sobre su evolución, González Ortega, S. y Barcelón 6
En este sentido, Pérez de los Cobos, F., “La Seguridad
Cobedo, “Cien años de promoción de la Seguridad Social. El Social y la OIT”, en AAVV, La Seguridad Social a la luz de sus
papel de la OIT en la creación, expansión, perfeccionamiento reformas pasadas, presentes y futuras. Homenaje al profesor
y adaptación de los sistemas de protección social”, Trabajo y José Vida Soria con motivo de su jubilación, Comares, Granada,
Derecho, número extraordinario, 2019, pp. 1-35. 2008, p. 185.
con la atención a las necesidades de la ciuda- podrán ser consideradas en conjunto, a excep-
danía a través de un nivel no contributivo. Y ción de las prestaciones familiares y en caso de
lo hace dentro de todo un catálogo completo de accidentes del trabajo y enfermedades profesio-
contingencias (nueve en total), con una globa- nales, siempre que estas últimas dependan de
lidad que asusta y atempera a muchos Esta- una rama especial. El Estado miembro deberá
dos miembro que deciden no firmarlo. Para su asumir la responsabilidad general en lo que se
ratificación se exige que, al menos, se cumplan refiere al servicio de prestaciones concedidas y
tres de las nueve ramas protegidas, en función adoptar, cuando fuere oportuno, todas las me-
de la situación económica y/o médica de cada didas necesarias para alcanzar dicho fin; habrá
país, con el compromiso de ir avanzando en los de garantizar, también cuando proceda, que los
objetivos descritos. España lo ratificó en 1988 estudios y cálculos actuariales necesarios rela-
pero no se adhirió en su totalidad sino tan tivos al equilibrio se establezcan periódicamen-
sólo en cuanto a asistencia médica, desempleo te y, en todo caso, previamente a cualquier mo-
y vejez. En la actualidad incluso se cuestiona dificación de las prestaciones, de la tasa de las
que este texto, que sigue suponiendo un refe- cotizaciones del seguro o de los impuestos des-
rente, resulte útil por pertenecer a un modelo tinados a cubrir las contingencias en cuestión.
productivo y de protección desfasado que no
sirve ni a los países desarrollados ni a los que Otro aspecto de interés es el que se refie-
se encuentran en vías de desarrollo7. re a la garantía de la igualdad de trato a los
no nacionales recogida en el art. 68 del citado
2. En esta aproximación general, existen Convenio núm.102. En este sentido, se garan-
dos aspectos que destacan de manera particu- tiza que los residentes no nacionales tengan
lar. El primero, es el que se refiere a la finan- los mismos derechos que los residentes nacio-
ciación del sistema de Seguridad Social, régi- nales. No obstante, el Convenio admite que se
men recogido fundamentalmente en el art. 71 prescriban disposiciones especiales para los no
del Convenio núm.102. En este texto se prevé nacionales y para los nacionales nacidos fue-
que el coste de las prestaciones concedidas ra del territorio del Estado miembro, en lo que
–no distingue entre pensiones y prestaciones, respecta a las prestaciones o partes de pres-
no empleándose el primer término– y los gas- taciones financiadas exclusivamente o de ma-
tos de administración de las mismas deberán nera preponderante con fondos públicos, y por
ser financiados colectivamente, por medio de lo que se refiere a regímenes transitorios. En
cotizaciones o de impuestos, o por ambos meca- los sistemas de Seguridad Social contributivos
nismos a la vez. De esta forma, se evitará que cuya protección comprenda a los asalariados,
las personas de recursos económicos modestos las personas protegidas que sean nacionales de
tengan que soportar una carga demasiado one- otro país deberán tener los mismos derechos
rosa, considerándose, a su vez, la situación eco- que los nacionales del país interesado, si bien
nómica del país firmante y la de las categorías se acepta que se puedan establecer condiciones
de personas protegidas. A tal fin, establece un en virtud de acuerdos bilaterales o multilate-
límite y contempla que el total de cotizaciones rales que prevean las condiciones de la citada
de seguro a cargo de los asalariados protegidos reciprocidad.
no debe exceder del cincuenta por ciento del to-
tal de recursos destinados a la protección de los
asalariados y de los cónyuges y de los hijos de 1.3.2. Pensiones, prestaciones y asistencia
éstos. Para determinar si se cumple esta con- sanitaria: la contributividad y la
dición, todas las prestaciones suministradas asistencialidad como elementos
definidores de la cobertura social
7
Supiot, A. “Esquisse d´un Accord-cadre relatif à l´exten-
sion de la protection social”, en Semaine Sociale Lamy, núm.4, 1. Este Convenio núm. 102 agrupa las nue-
2006, p. 90. ve contingencias clásicas de Seguridad Social
gencia o hasta que sean sustituidas por una semanas en cada caso de enfermedad, con la
prestación de vejez. posibilidad de no pagarse la prestación por
los tres primeros días de suspensión de ga-
En este punto, el Convenio núm.102 abor-
nancias”, ex art. 18.
da asimismo las denominadas “prestaciones
de sobrevivientes”, previendo la cobertura de Para las prestaciones por maternidad, la
una contingencia que deberá comprender la contingencia cubierta deberá comprender el
pérdida de medios de existencia sufrida por embarazo, el parto y sus consecuencias, y la
la viuda o los hijos como consecuencia de la suspensión de ganancias resultante de los
muerte del sostén de familia; en el caso de mismos, según la defina la legislación nacio-
la viuda, el derecho a la prestación podrá nal, tal y como señala el art. 47 del Convenio.
quedar condicionado a la presunción, según Las prestaciones médicas y las prestaciones
la legislación nacional, de que es incapaz de económicas deberán concederse durante todo
subvenir a sus propias necesidades. Pero, el transcurso de la contingencia; sin embar-
además, permite que la legislación nacio- go, los pagos periódicos podrán “limitarse a
nal suspenda la prestación si el beneficiario doce semanas”, a menos que la legislación
ejerciera actividades remuneradas o que se nacional imponga o autorice un período más
reduzcan las prestaciones cuando las ganan- largo de abstención del trabajo, en cuyo caso
cias del beneficiario excedan de un valor pres- los pagos no podrán limitarse a un período de
crito, atendiendo a lo dispuesto en el art. 60 menor duración, de acuerdo con lo que prevé
del Convenio. Por último, si la prestación de- el art. 52.
pendiera de un período de cotización previo,
En cuanto a las prestaciones familiares
el Convenio exige garantizar una prestación
cubrirán la contingencia de tener hijos a
reducida, por lo menos, cuando el trabajador
cargo y deberán comprender o bien un pago
hubiera cotizado durante cinco años o tres
periódico concedido a toda persona protegida
si, en el transcurso del período activo de su
que haya cumplido el período de calificación
vida, hubiera ingresado la mitad del prome-
dio anual de cotizaciones prescrito, según lo prescrito; o bien el suministro a los hijos, o
dispuesto en el art. 63. para los hijos, de alimentos, vestido, vivien-
da y el disfrute de vacaciones o de asistencia
2. En el ámbito de las prestaciones, el Con- doméstica o bien una combinación de ambas
venio núm.102 repara en la incapacidad del prestaciones, de acuerdo con lo que prescribe
trabajador, con pérdida vitalicia o temporal el art. 42 del Convenio. Dichas prestaciones
de la capacidad de ganancia. En este caso, la deberán garantizarse, por lo menos, a las
prestación, cuando deba ser abonada, consis- personas protegidas que hayan cumplido tres
tirá en un pago periódico que represente una meses de cotización o de empleo o un año de
proporción conveniente de la prestación pre- residencia, según se indique y en atención a
vista en caso de pérdida total de la capacidad lo dispuesto en el art. 42 del citado Convenio.
para ganar o de una disminución correspon-
diente de las facultades físicas. Los pagos pe- Por lo que se refiere a la prestación por
riódicos podrán ser sustituidos por un capital desempleo, supone cubrir la suspensión de
abonado de una sola vez bien cuando el grado ganancias ocasionada por la imposibilidad
de incapacidad sea mínimo o bien cuando se de obtener un empleo conveniente, en el caso
garantice a las autoridades competentes el de una persona protegida que sea apta para
empleo razonable de dicho capital, en aten- trabajar y esté disponible para el trabajo. La
ción a lo que dispone el art. 36 del Convenio. prestación mencionada deberá concederse
En todo caso, la prestación monetaria por en- durante todo el transcurso de la contingen-
fermedad deberá concederse durante todo el cia, pero su duración podrá limitarse, en el
transcurso de la contingencia, “a reserva de caso de trabajadores asalariados, a trece se-
que su duración podrá limitarse a veintiséis manas en un período de doce meses y, si se
concediera a todos los residentes y con carác- tivo como curativo, comprendiendo no sólo la
ter asistencial, a veintiséis semanas, también medicina general, incluida la visita a domici-
en un período de doce meses. lio antes señalada, sino la asistencia facilita-
da por especialistas, prestada en hospitales a
3. Finalmente, el Convenio núm.102 pres- personas hospitalizadas o no hospitalizadas
ta especial atención a aquellas prestaciones o fuera de los hospitales. Particular men-
derivadas de enfermedad o accidente. En ción merece la atención médica y hospitala-
concreto, el art. 32 del citado Convenio alu- ria derivada de la maternidad. Se reconoce
de a: a) estado mórbido; b) incapacidad para asimismo el suministro de productos farma-
trabajar que resulte de un estado mórbido y céuticos esenciales recetados por médicos u
entrañe la suspensión de ganancias, según la otros profesionales calificados. Y se entiende
defina la legislación nacional; c) pérdida total que este tipo de prestaciones deberán conce-
de la capacidad para ganar o pérdida parcial derse durante todo el transcurso de la con-
que exceda de un grado prescrito, cuando sea tingencia cubierta y no podrán suspenderse
probable que dicha pérdida total o parcial sea mientras continúe pagándose una prestación
permanente, o disminución correspondien- monetaria de enfermedad ni cuando se trate
te de las facultades físicas, y d) pérdida de de enfermedades en las que se reconozca “la
medios de existencia sufrida por la viuda o necesidad de una asistencia prolongada”, ex
los hijos como consecuencia de la muerte del art. 12 de este Convenio núm.102.
sostén de familia. En todo caso, y cuando pro-
ceda, las prestaciones deberán comprender
la asistencia médica, que supondrá no sólo 2. EL DESARROLLO DE LA PROTECCIÓN
la asistencia médica general sino la ofrecida SOCIAL EN LA ÚLTIMA MITAD
por especialistas, a personas hospitalizadas DEL SIGLO XX: UNA DESIGUAL
o no hospitalizadas, comprendidas las visi- EVOLUCIÓN REFLEJADA EN LARGOS
tas a domicilio; la asistencia odontológica; la PERÍODOS DE INACTIVIDAD
asistencia por enfermedad, a domicilio, en un
hospital o en cualquier otra institución médi- Desde la aprobación del Convenio
ca; el mantenimiento en un hospital, centro núm.102, no ha habido grandes aportaciones
de convalecencia, sanatorio u otra institución por parte de la Organización10, salvo ciertas
médica; el suministro de material odontoló- excepciones que se destacan a continuación.
gico, farmacéutico, y cualquier otro material La principal razón es que, pese a los objetivos
médico o quirúrgico, comprendidos los apara- ambiciosos de la OIT, determinados Convenios
tos de prótesis y su conservación, así como los o Recomendaciones, aunque importantes, no
anteojos; o, en fin, la asistencia suministrada se adaptan bien a la era de la globalización11.
por miembros de otras profesiones reconoci- No obstante, algunas de estas expresiones
das legalmente como conexas con la profesión normativas merecen un breve análisis.
médica, bajo la vigilancia de un médico o den-
tista. Por lo demás, la asistencia médica pres-
tada tendrá por objeto conservar, restablecer
o mejorar la salud de la persona protegida, 10
OIT, Estudio general relativo a los instrumentos de la
así como su aptitud para el trabajo y para seguridad social a la luz de la de la Declaración de 2008 so-
hacer frente a sus necesidades personales, bre la justicia social para una globalización equitativa, Gine-
de conformidad con lo que prescribe el art. 34 bra, 2011. Vid, por todos, Gil Y Gil J.L., “Justicia social y acción
normativa de la OIT”, Revista internacional y comparada de
del Convenio.
Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol.3, núm.4, 2015,
pp. 1-50.
Por último, y en relación a la asistencia 11
Valle Villar, J.M. del, “Globalización y Seguridad Social”,
sanitaria, el Convenio núm.102 subraya la Revista internacional y comparada de Relaciones Laborales y
necesidad de cubrir tanto al ámbito preven- Derecho del Empleo, núm.2, 2016, p. 35.
otro tipo de recursos en una determinada les. Si una persona ha cumplido períodos
cuantía; y la tercera, que si el beneficiario tu- bajo las legislaciones de tres o más Estados
viera derecho simultáneamente a más de una que estén obligados por diferentes instru-
de las pensiones previstas, podrán ser reduci- mentos bilaterales o multilaterales, esos
das, garantizado en todo caso al beneficiario períodos también deberán ser totalizados
la cantidad más favorable. a fin de garantizar la adquisición, conser-
vación o recuperación del derecho a estas
pensiones. En este sentido, si un Estado
2.1.2. La conservación de los derechos en miembro debiera conceder prestaciones de
curso de adquisición ante pensiones la misma naturaleza a una misma persona
devengadas en distintos Estados en virtud de dos o más instrumentos bilate-
rales o multilaterales, dicho Estado estará
1. Mas, junto a esta regulación general obligado a hacer efectiva sólo la prestación
en relación a las pensiones, procede desta- más favorable al interesado, según haya
car la regulación contenida en el Convenio sido determinada al efectuar la concesión
núm.157 sobre conservación de los derechos inicial de estas prestaciones. Finalmente, y
en el ámbito de la Seguridad Social (1982). en atención a lo dispuesto en el art. 11, las
Se fijan en él las reglas para que todos los reglas de revalorización de las prestaciones
Estados que se adhieran a esta norma ga- previstas por la legislación de un país se-
ranticen un sistema de conservación de los rán aplicables a las pensiones debidas en
derechos en curso de adquisición respecto de virtud de dicha legislación.
cualquier rama de Seguridad Social recogi-
da en el mismo y siempre con el interés de 2. En relación a este Convenio núm.157
favorecer a las personas que hayan estado procede efectuar, al menos, dos precisiones.
sujetas, sucesiva o alternativamente, a las En primer lugar, que la pretensión de con-
legislaciones de dichos países. Y, así, en aten- servación de los derechos adquiridos no sólo
ción a lo dispuesto en su art. 7, el sistema de se extiende a la rama de pensiones de la Se-
conservación de los derechos en curso de ad- guridad Social, sino que abarca, tal y como
quisición deberá prever la totalización de los recoge el art. 10 del mismo, a la asistencia
períodos de seguro, de empleo, de actividad médica, las prestaciones económicas de en-
profesional o de residencia, según los casos, fermedad, las prestaciones de maternidad
requeridos en las legislaciones nacionales. y las prestaciones en caso de accidentes del
Lo harán a los efectos de garantizar la admi- trabajo y de enfermedades profesionales,
sión al seguro voluntario o la continuación prestaciones por desempleo, prestaciones
facultativa del seguro, en los casos que así familiares y prestaciones de readaptación.
se determine, o bien para la adquisición, con- El sistema previsto exige garantizar todas
servación o recuperación de los derechos y, estas prestaciones a aquellas personas con
en su caso, para el cálculo de las pensiones. residencia habitual o temporal en el territo-
rio de uno de esos países, aunque no sea el
En esta línea, los períodos cumplidos competente y siempre de común acuerdo con
simultáneamente bajo las legislaciones de el resto de países interesados. En caso de no
dos o más Estados sólo deberán computar- estar prevista, la reciprocidad exigida podrá
se una sola vez. Serán los Estados miem- resultar de las medidas adoptadas por un
bro los que determinen, de común acuerdo país con el fin de garantizar las prestaciones
y cuando resulte necesario, las modalida- correspondientes a las prestaciones previs-
des particulares para la totalización de los tas por la legislación de otro. Y, en segundo
períodos de diferente naturaleza, así como término, que también se regulan medidas en
los períodos que permitan causar derecho torno a quienes tengan circunstancias es-
a las pensiones de los regímenes especia- peciales, como una situación de refugiado o
trabajo, etc.), será el Convenio núm.183, junto les. En cualquier caso, estas interrupciones o
con la Recomendación núm.191 sobre protec- la reducción diaria del tiempo de trabajo de-
ción por maternidad (2000), el que permitirá berán contabilizarse como tiempo de trabajo y
compendiar los esfuerzos realizados en esta remunerarse en consecuencia.
materia por la Organización.
2. Por lo que se refiere a las prestaciones,
Existe una serie de preceptos que destaca deberá garantizarse una prestación económi-
por la modernidad de su regulación, sin per- ca a toda mujer que esté ausente del trabajo
juicio de que, en otros casos, se produzca un en virtud de la licencia por maternidad. Las
mero trasunto de las regulaciones anterior- prestaciones pecuniarias deberán establecer-
mente indicadas. Por una parte, porque se re- se en una cuantía que garantice a la mujer y
conoce una licencia de maternidad. Y, así, el a su hijo condiciones de salud apropiadas y
art. 4 regula este permiso de maternidad para un nivel de vida adecuado, de acuerdo con el
que toda mujer a la que se aplique este Conve- art. 6 de este Convenio. Si la referencia se hi-
nio núm.183 tenga derecho, mediante presen- ciera a las ganancias anteriores, la prestación
tación del correspondiente certificado médico no deberá ser inferior a dos tercios de las mis-
o de cualquier otro certificado adecuado en el mas. En todo caso, cualquier Estado firmante
que se indique la fecha presunta del parto, a del Convenio deberá garantizar que las condi-
una licencia de maternidad de una duración ciones exigidas para tener derecho a las pres-
de, al menos, catorce semanas. Teniendo debi- taciones pecuniarias pueden ser reunidas por
damente en cuenta la necesidad de proteger la gran mayoría de las mujeres, de lo contrario
la salud de la madre y del hijo, la licencia de se garantizará a la mujer una prestación con
maternidad incluirá un período de seis sema- cargo a fondos de asistencia social. Asimismo,
nas de licencia obligatoria posterior al parto, toda mujer tendrá asistencia médica tanto
a menos que se acuerde de otra forma a nivel para ella como para su hijo y comprenderá
nacional por los gobiernos y las organizacio- la asistencia prenatal, la asistencia durante
nes representativas de empleadores y de tra- el parto y la asistencia después del parto, así
bajadores. Por otro lado, porque se establece como la hospitalización cuando sea necesario.
asimismo un permiso en caso de que surja una La mujer tendrá garantizado el derecho a re-
enfermedad o que existan complicaciones. De tornar al mismo puesto de trabajo o a un pues-
esta manera, sobre la base de la presentación to equivalente con la misma remuneración, al
de un certificado médico, se deberá otorgar término de la licencia de maternidad.
una licencia, antes o después del período de li-
cencia de maternidad, en caso de enfermedad
o, si hubiera complicaciones o riesgo de que se 2.2.2. La cobertura del desempleo total
produzcan las mismas como consecuencia del o parcial y de la pérdida del empleo
embarazo o del parto, de acuerdo con lo que o de la suspensión del contrato
prevé el art. 5 de este Convenio núm.183. En
esta misma línea, se garantiza, en cuanto a 1. También el desempleo recibe su particu-
las madres lactantes, que tengan un derecho lar atención en el Convenio núm.168 sobre el
a una o varias interrupciones por día o a una fomento del empleo y la protección contra el
reducción diaria del tiempo de trabajo para la desempleo (1988). En atención a lo dispues-
lactancia de su hijo, ex art. 10. El período en to en su art. 10, las contingencias cubiertas
que se autorizan las interrupciones para la deberán abarcar el desempleo total, defini-
lactancia o la reducción diaria del tiempo de do como la pérdida de ganancias debida a la
trabajo, el número y la duración de esas in- imposibilidad de obtener un empleo conve-
terrupciones y las modalidades relativas a la niente, para una persona apta para trabajar,
reducción diaria del tiempo de trabajo serán disponible para el trabajo y efectivamente en
fijados por la legislación y la práctica naciona- busca de empleo. Pero también deberá procu-
das apropiadas a fin de asegurar que los tra- sidad de establecer una definición, en cada
bajadores domésticos disfruten de condiciones Estado, del accidente del trabajo, incluyendo
no menos favorables que las condiciones apli- las condiciones bajo las cuales un accidente
cables a los trabajadores en general con res- sufrido en el trayecto al o del trabajo es consi-
pecto a la protección de la Seguridad Social, derado como un accidente del trabajo. No será
inclusive en lo relativo a la maternidad, que necesario incluir en la definición un accidente
podrán aplicarse progresivamente. La falta sufrido en el trayecto si, independientemente
de una prestación por desempleo –improvisa- de los sistemas de Seguridad Social que cu-
da como consecuencia del estado de alarma y bren los accidentes del trabajo y enfermeda-
con carácter excepcional– supone una rémo- des profesionales, hay otros sistemas distintos
ra para la firma de este Convenio que deja a que protegen tales accidentes sufridos en el
las empleadas domésticas (sector fuertemente trayecto, y que conceden prestaciones que, en
feminizado) en una situación de exclusión, in- su conjunto, son por lo menos equivalentes a
compatible con el Convenio núm.168. las que establece este Convenio, tal y como re-
coge el art. 7 de este Convenio núm.121.
3. Junto al texto del Convenio, hay que te-
ner en cuenta el de la Recomendación núm.176 En idéntica medida, todo Estado firmante
sobre el fomento del empleo y la protección por deberá prescribir una lista de enfermedades en
desempleo (1988). En dicha Recomendación la que figuren, por lo menos, las que se enu-
se recoge una serie de precisiones de interés. meran en este Convenio y que serán reconoci-
Y, así, cuando la duración del pago de las in- das como enfermedades profesionales cuando
demnizaciones se encuentre limitada por la sean contraídas en las condiciones prescritas.
legislación nacional, debería prolongarse has- También podrá incluir en su legislación una
ta la edad de admisión a la pensión de vejez definición general de las enfermedades profe-
en aquellas situaciones en que los empleados sionales, que deberá ser suficientemente am-
hayan alcanzado una edad anterior (apartado plia para que abarque, por lo menos, las enfer-
19). Del mismo modo, se señala que la presta- medades enumeradas en el cuadro incluido en
ción no procede si el trabajador hubiera con- este Convenio. O podrá, en tercer término, es-
tribuido a la misma (fraude, desestimación, tablecer una lista de enfermedades, añadiendo,
negativa al empleo, etc.) Y, finalmente, en la además, una definición general de enfermeda-
legislación deberán establecerse las duracio- des profesionales o bien otras disposiciones que
nes mínimas en el trabajo para obtener la permitan establecer el origen profesional de las
prestación, la cuantía mínima que garantiza enfermedades que no figuran en la lista o que
la prestación y la posibilidad de fijar una can- se manifiestan bajo condiciones diferentes de
tidad a tanto alzado (apartado 22). las prescritas, según dispone el art. 8 de este
Convenio núm.121. A estos efectos, el Convenio
incorpora un cuadro primero con la lista de en-
2.3. Las prestaciones por enfermedad o fermedades profesionales (modificada en 1980)
accidente de trabajo y la asistencia y un cuadro segundo con los pagos periódicos
sanitaria al beneficiario tipo (por ejemplo, en caso de in-
capacidad temporal, un sesenta por ciento; en
2.3.1. Las dudas sobre la consideración caso de incapacidad permanente, un sesenta
del accidente in itinere como accidente por ciento; y, para los supuestos de fallecimien-
del trabajo y la posible extensión del to, un cincuenta por ciento). Asimismo, se ad-
listado de enfermedades profesionales junta un anexo con la clasificación uniforme de
actividades económicas.
1. El Convenio núm. 121 sobre prestacio- Y es que, junto con las precisiones descrip-
nes en caso de accidente del trabajo y enfer- tivas, deberán abonarse unas prestaciones
medades profesionales (1964) exige la nece- económicas por pérdida de la capacidad para
ganar, cuando sea probable que se convierta el que el trabajador suele tomar sus comidas;
en permanente, o por disminución correspon- o el lugar en el que el trabajador suele cobrar
diente de las facultades físicas en todos los su remuneración.
casos en que esta pérdida de capacidad o esta
disminución de facultades excedan de un por- Sobre los empleadores recaerá la responsa-
centaje prescrito y subsistan una vez termina- bilidad de llevar un registro de los accidentes
do el período durante el cual sean pagaderas del trabajo, las enfermedades profesionales y,
las prestaciones, tal y como dispone el art. 14 cuando sea procedente, de los sucesos peligro-
de este Convenio núm.121. La prestación po- sos, los accidentes de trayecto y los casos de
drá consistir, según los casos, en un único pago enfermedades cuyo origen profesional es sos-
o en un pago periódico y el inicio del derecho al pechoso. Asimismo, serán ellos los que debe-
cobro de la misma no podrá estar subordinado rán proporcionar la información conveniente a
ni a la duración del tiempo del empleo ni a la los trabajadores y a sus representantes acerca
duración del período de afiliación al seguro ni del sistema de registro. Habrán de asegurar-
al pago de las cotizaciones. Sin embargo, en lo se, por otra parte, del mantenimiento adecua-
relativo a las enfermedades profesionales, sí do de esos registros y de su utilización para
podrá establecerse un período de exposición al el establecimiento de medidas preventivas, y
riesgo para garantizar su cobertura. deberán abstenerse de adoptar medidas disci-
plinarias o de represalia a un trabajador que
2. Particular atención merece, en este haya notificado un accidente del trabajo, una
apartado, la protección de la seguridad y enfermedad profesional, un suceso peligroso,
salud en el trabajo, si bien de forma aproxi- un accidente de trayecto o un caso de enferme-
mativa. En esta materia, cabe destacar las dad cuyo origen profesional es sospechoso. Y,
normas contenidas en el Convenio 155 sobre en todo caso, garantizando la confidencialidad
seguridad y salud en el trabajo (1981) y en el de los datos personales y médicos que posea el
Protocolo de 2002 relativo al mismo. Procede empleador sobre sus trabajadores.
también tener en cuenta el Convenio núm.162
sobre servicios de salud en el trabajo (1985) y
2.3.2. Una asistencia sanitaria preventiva
el Convenio núm.187 sobre el marco promo-
y curativa tanto general como
cional para la seguridad y salud en el trabajo
especializada
(2006).
Es el Protocolo el que recoge, en su art. 1, 1. Este esquema sobre accidentes, enferme-
que el término “accidente del trabajo” designa dades y salud laboral deberá concluir con una
los accidentes ocurridos en el curso del trabajo atención especial a la asistencia sanitaria. Y,
o en relación con el trabajo que causen lesio- en este sentido, tanto el Convenio núm.121 ex-
nes mortales o no mortales; que la “enferme- puesto como el Convenio núm. 130 sobre asis-
dad profesional” define toda enfermedad con- tencia médica y prestaciones monetarias de
traída por la exposición a factores de riesgo enfermedad (1969) garantizan prestaciones de
que resulte de la actividad laboral; que el “su- asistencia sanitaria para los supuestos de ac-
ceso peligroso” describe los sucesos fácilmente cidente o de enfermedad. En atención a lo que
reconocibles, según su definición en la legisla- prescribe el art. 7 de este Convenio núm.130,
ción nacional, que podrían causar lesiones o las contingencias cubiertas deberán compren-
enfermedades a las personas en su trabajo o der la necesidad de asistencia médica curati-
al público en general; o, en fin, que el término va, y preventiva, así como la incapacidad para
“accidente de trayecto” engloba a los acciden- trabajar que resulte de una enfermedad y que
tes que causen la muerte o produzcan lesiones implique la suspensión de ganancias.
corporales y ocurran en el recorrido directo
entre el lugar de trabajo y la residencia prin- De acuerdo con su regulación, la asistencia
cipal o secundaria del trabajador; el lugar en médica deberá comprender, por lo menos y en
virtud del art. 13 de este Convenio núm.130: miliar, a condición de que la parte suspendida
a) la asistencia médica general, incluidas las de la prestación de enfermedad no sobrepase
visitas a domicilio; b) la asistencia por espe- la otra prestación. Un catálogo de excepciones
cialistas prestada en hospitales a personas a la aplicación de la regla general excesiva-
hospitalizadas o no y la asistencia que pueda mente amplio y que dificulta su cumplimiento
ser prestada por especialistas fuera de los hos- en toda su extensión.
pitales; c) el suministro de los productos far-
macéuticos necesarios recetados por médicos
u otros profesionales calificados; d) la hospita- 3. LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LA
lización, cuando fuere necesaria; e) la asisten- OIT EN EL SIGLO XX O DE CÓMO
cia odontológica según esté prescrita; y f) la ENFRENTARSE A UNA PANDEMIA
readaptación médica, incluidos el suministro,
mantenimiento y renovación de aparatos de 3.1. Los “pisos” de protección social
prótesis y de ortopedia, según fuere prescrita. como objetivo o la constatación
de la brecha entre la realidad y
2. En principio, la asistencia médica debe- el deseo de la Organización en
rá ser concedida durante toda la contingencia la extensión de estándares básicos
y no deberá cesar mientras el beneficiario con- de protección
tinúe recibiendo una prestación monetaria de
enfermedad, debiendo ser extendida en caso
3.1.1. Los “pisos de protección social”
de enfermedades que requieran un trata-
como alternativa a la “norma mínima”
miento prolongado. Sin embargo, el art. 28 del
de Seguridad Social
Convenio núm.130, admite que la prestación
pueda ser suspendida en los siguientes su-
1. A partir de los años ochenta del pasa-
puestos: a) mientras el interesado esté ausen-
do siglo, la actividad en materia de protección
te del territorio del Estado Miembro; b) mien-
social de la OIT desciende considerablemente.
tras el interesado reciba por la contingencia
Pero a las puertas del siglo XXI, la OIT presen-
una indemnización de tercera persona, en la
ta el Programa sobre Trabajo Decente (1999)
medida de dicha indemnización; c) cuando el
que tanto ha marcado los últimos veinte años.
interesado haya solicitado fraudulentamen-
En él se recoge, como parte de la dignidad la-
te una prestación; d) cuando la contingencia
boral, la necesidad de contar con un sistema
haya sido provocada por un delito cometido
de protección social y la obligación de exten-
por el interesado; e) cuando la contingencia
der la Seguridad Social, mejorar su gobernan-
haya sido provocada por una falta grave e in-
za y vincularla al mercado de trabajo y a sus
tencional del interesado; f) cuando el intere-
políticas de empleo. Según la definición de la
sado, sin causa que lo justifique, no utilice la
OIT, trabajo decente es el trabajo productivo
asistencia médica o los servicios de readapta-
realizado por las mujeres y por los hombres en
ción puestos a su disposición, o no observe las
condiciones de libertad, igualdad, seguridad y
reglas prescritas para comprobar la existencia
dignidad humana. Trabajo decente es sinóni-
o la continuación de la contingencia o las re-
mo de oportunidades de trabajo productivo y
glas respecto de la conducta de los beneficia-
generador de un ingreso justo, que proporcio-
rios; g) en el caso de la prestación monetaria
ne seguridad en el lugar de trabajo y protec-
de enfermedad, mientras el interesado sea
ción social a los trabajadores y a sus familias
mantenido con fondos públicos o a expensas
y mejores perspectivas de desarrollo personal.
de una institución o de un servicio de segu-
ridad social; o h) en el caso de la prestación Y, para garantizar la ampliación de es-
monetaria de enfermedad, mientras el inte- tos derechos se subraya la necesidad de ex-
resado reciba otra prestación monetaria de la tender la cobertura de la Seguridad Social
seguridad social que no sea una prestación fa- [Conferencia Internacional de 2001 y la
edad activa que no puedan obtener ingresos desarrollar un “piso básico de protección social”
suficientes, en particular en caso de enfer- permita considerar un elemento permanente y
medad, desempleo, maternidad e invalidez; y, no coyuntural de protección.
finalmente, una seguridad básica del ingreso
para las personas de edad, por lo menos equi- Y para ello se propone seguir la experiencia
valente a un nivel mínimo definido en el plano de lo que se denominan “transferencias mone-
nacional (apartado II.5 de la Recomendación). tarias condicionadas”. Se trata de programas,
dependientes del gobierno que corresponda o de
En la definición y descripción de estas garan- los donantes que los esponsoricen, en los que no
tías, los Estados deberán considerar prioritaria- existe garantía alguna en cuanto a su percepción
mente a las personas que necesitan atención de toda vez que no se recoge como derecho subjeti-
salud no deberían enfrentar dificultades ni un vo y pueden desaparecer en cualquier momento.
riesgo mayor de pobreza debido a las consecuen- Porque el problema de este tipo de experiencias,
cias financieras del acceso a la atención de salud desarrolladas en países con pocos recursos en los
esencial (apartado II.8 de la Recomendación). que cualquier sistema de Seguridad Social o de
También se debería considerar la prestación gra- protección social resulta gravoso, es que no sue-
tuita de atención médica prenatal y puerperal a len venir respaldados por un sistema normativo
la población más vulnerable. Asimismo, la segu- que garantice su operatividad, a diferencia de la
ridad básica del ingreso debería permitir vivir forma habitual de actuación de la OIT.
con dignidad. Los niveles mínimos de ingresos
definidos a nivel nacional podrán corresponder Y tampoco en el seno de la OIT parece exis-
al valor monetario de un conjunto de bienes y tir una mayor cobertura jurídica pues, por el
servicios necesarios, a los umbrales nacionales momento, sólo se dispone de esta Recomenda-
de pobreza, a los umbrales de ingresos que dan ción núm.202, no suponiendo éste un instru-
derecho a la asistencia social o a otros umbrales mento jurídico de eficacia inmediata. De ahí
comparables establecidos por la legislación o la que, quienes defienden este modelo, aboguen
práctica nacionales, y podrán tener en cuenta por una norma, ahora sí, mínima y mucho más
las diferencias regionales. Por lo demás, los nive- flexible que el Convenio núm.102, para que
les de las garantías básicas de seguridad social pueda adaptarse a las necesidades de cada país
deberían ser revisados periódicamente median- y de todos los países, teniendo en cuenta la he-
te un procedimiento transparente establecido terogeneidad de sistemas de Seguridad Social
por la legislación o la práctica nacionales, según y de protección social y otorgando derechos y no
proceda. Y habría de asegurarse la participación meras expectativas a los destinatarios22.
tripartita con las organizaciones representati-
vas de los empleadores y de los trabajadores,
3.2. La protección social universal para
así como la celebración de consultas con otras
alcanzar los Objetivos
organizaciones pertinentes y representativas de
del Desarrollo Sostenible
personas interesadas.
ción social”, Naciones Unidas aprueba los Ob- programas diseñados para reducir y prevenir
jetivos de Desarrollo Sostenible (2015-2030). la pobreza y la vulnerabilidad en todo el ciclo
Ante la globalización, universalización23. Una vital. Su contenido se halla tasado y compren-
apuesta decidida por transformar el mundo en de las contingencias y prestaciones clásicas;
quince años. a saber, prestaciones familiares y por hijo, las
prestaciones por desempleo, las prestaciones
Adoptados en 2015, en el seno de Naciones en caso de accidente de trabajo y enfermedad
Unidas, plantean una Agenda hasta 2030 y su- profesional, las prestaciones por enfermedad,
ponen un compromiso hacia el desarrollo soste- las prestaciones de protección de la salud y las
nible y la justicia social, económica y ambiental. pensiones de vejez, invalidez y supervivencia.
De los diecisiete objetivos, cinco de ellos se re- En la protección social, estas prestaciones se
fieren directa o indirectamente a la protección garantizan bien a través de regímenes de Se-
social. [Meta 1.3: poner en práctica a nivel na- guridad Social contributivos, bien a través de
cional sistemas y medidas apropiadas de pro- regímenes asistenciales no contributivos o bien
tección social para todos, incluidos niveles míni- a través de la combinación de ambos. El lema,
mos, y para 2030, lograr una amplia cobertura famoso ahora más como consecuencia de la
de los pobres y vulnerables; Meta 3.8: lograr la pandemia, es que “nadie quede atrás” y se trata
cobertura sanitaria universal, en particular la no sólo de reducir la pobreza o, en su caso, erra-
protección contra los riesgos financieros, el acce- dicarla, sino de prevenir una recaída en la po-
so a los servicios de salud esenciales de calidad breza en el ciclo vital. De ahí que se refuerce la
y el acceso a medicamentos y vacunas seguros, anterior idea de los “pisos” de protección social
eficaces, asequibles y de calidad para todos; asegurando, al menos, un nivel básico de ingre-
Meta 5.4: reconocer y valorar los cuidados y el sos y el acceso efectivo a la atención sanitaria.
trabajo doméstico no remunerados mediante
servicios públicos, infraestructuras y políticas 2. En un completo Informe24, la Organiza-
de protección social, y promoviendo la respon- ción esgrime cuáles serán sus líneas de actua-
sabilidad compartida en el hogar y la familia, ción para el siglo XXI, admitiendo que debe
según proceda en cada país; Meta 8.5: lograr en cumplir la propuesta de establecer los “pisos
este tiempo, y hasta 2030, el empleo pleno y pro- de protección social” y atendiendo a su alian-
ductivo y el trabajo decente para todas las mu- za con los Objetivos de Desarrollo Sostenible.
jeres y hombres, incluidos los jóvenes y las per- Reconoce, en este sentido, que, pese a todos los
sonas con discapacidad, así como la igualdad de avances logrados en el siglo anterior, en la ac-
remuneración por trabajo de igual valor, cons- tualidad el setenta por ciento de la población
tituyendo la protección social uno de los cuatro mundial carece de acceso a un sistema inte-
pilares del trabajo decente; y Meta 10.4: adoptar gral de protección social o se beneficia tan sólo
políticas, especialmente fiscales, salariales y de de una parte del mismo por lo que la preten-
protección social y lograr progresivamente una sión de garantizar una Seguridad Social míni-
mayor igualdad. ]. ma o básica para todos, anclada en el origen
de la creación de la OIT, sigue sin cumplirse.
Aquí la definición se recoge de forma indis-
tinta para la protección social y para la Seguri- De acuerdo con el Informe25, el cuarenta
dad Social indicando que se trata de un derecho y cinco por ciento de la población mundial
humano definido por el conjunto de políticas y
24
OIT, Informe Mundial de la Organización Internacional
23
OIT, Dar un rostro humano a la globalización: estudio del Trabajo sobre la protección social 2017-2019. La protección
general sobre los convenios fundamentales de la OIT relativos social universal para alcanzar los objetivos de desarrollo sos-
a los derechos en el trabajo a la luz de la Declaración de la OIT tenible, Ginebra, 2017.
sobre la justicia social para una globalización equitativa, Gine- 25
OIT, Informe Mundial de la Organización Internacio-
bra, 2012 y Ante el centenario de la OIT: realidades, renovación nal del Trabajo sobre la protección social 2017-2019…op. cit.,
y compromiso tripartito, Ginebra, 2013. pp. 36, 40, 45 y 60, respectivamente.
goza de, al menos, una rama de protección vidad y eficacia económica para reconocer, a
social pero la mayor parte de la población continuación, en los países de renta más ele-
mundial, un cincuenta y cinco por ciento, no vada, su contribución plena a la estabilidad
tiene protección. Un veintinueve por ciento económica y a la consecución de una mayor
de la población tiene acceso a un sistema in- productividad. Por esta razón, se afirma que
tegral de Seguridad Social, siendo el setenta el crecimiento sostenible y equitativo sólo se
y uno por ciento restante el que se beneficia logrará mediante la consecución de un nivel
sólo parcialmente de la misma o no tiene ac- de protección social nacional que garantice
ceso alguno. Aproximadamente un diez por un nivel básico a todos los que lo necesitan
ciento de la población mundial (767 millo- y propicie la extensión gradual del alcance
nes de personas) viven en una situación de y cobertura del sistema. Bien es cierto que,
pobreza y un treinta por ciento por ciento de en tiempos de crisis económica, el recorte del
la población mundial (783 millones de per- gasto público daña cualquier expansión en
sonas) son trabajadores pobres. El tres por este sentido, de ahí la necesidad de un com-
ciento del PIB mundial se destina al gasto promiso a nivel mundial.
público en protección social, excluyendo la
salud; los niveles varían desde menos de un
uno por ciento en Asia Suroriental a algo 3.2.2. Las pretensiones concretas en cada
más de un seis por ciento en Europa Oc- pensión, en cada prestación, en
cidental. Solo el veintiún por ciento de los cada asistencia, en cada ayuda
trabajadores desempleados del mundo tie-
ne acceso a prestación por desempleo y la 1. Siguiendo siempre las indicaciones del
proporción de trabajadores con protección citado Informe en este punto, existen algunas
en caso de accidente de trabajo o enferme- precisiones que, siguiendo el esquema mante-
dad profesional es minoritaria. Tan sólo el nido, esto es, abordar aquellas que se refieren
veintisiete por ciento de las personas con a las pensiones, a las prestaciones y a los acci-
discapacidad severa recibe una prestación y dentes de trabajo y enfermedades junto con la
el cuarenta y uno por ciento de las mujeres asistencia sanitaria, se expondrán brevemen-
una prestación por maternidad. te a continuación.
cimiento de la población, luchan por alcanzar a los actuales como a los futuros pensionistas,
la sostenibilidad financiera de sus sistemas y menos las reservas acumuladas del régimen
los países menos avanzados, que se esfuerzan y menos el valor presente de todos los pagos
por extender la cobertura enfrentándose con futuros de cotizaciones previstos a los actua-
problemas estructurales, niveles de informali- les y futuros asegurados a una tasa inicial de
dad, escasa capacidad contributiva y pobreza. cotización constante. Esta segunda acepción
En los últimos años, ha recuperado fuerza la es la que emplea la OIT en tanto refleja mejor
tendencia hacia los regímenes de pensiones con los principios de solidaridad y cofinanciación
cotizaciones definidas, a menudo relacionados recogidos en sus distintos Convenios sobre
con el sistema de financiación de capitalización Seguridad Social. Es esa deuda implícita (o
total basado en cuentas individuales. Sin em- déficit en materia de pensiones) la que se uti-
bargo, estos regímenes acarrean una elevada liza para justificar la necesidad de sustituir
incertidumbre para sus afiliados cuyas futuras sistemas públicos por sistemas privados ba-
pensiones quedan muy expuestas a los riesgos sados en cuentas individuales. En todo caso,
vinculados a las fluctuaciones de la inversión, la deuda descrita sólo se producirá si el valor
tal y como se demostró en la última crisis fi- presente de todas las pensiones pendientes
nanciera mundial. Por eso, la OIT considera que se han de pagar menos el valor presente
que este tipo de regímenes no cumplen con los de todos los impuestos o cotizaciones futuros
principios y requisitos del Convenio núm.102. Y de la Seguridad Social es negativo. Si las tasas
subraya cómo la experiencia reciente ha pues- de cotización se incrementan en concordancia
to de manifiesto que, en los supuestos en los con los gastos o se disminuyen los gastos me-
que el régimen estaba cofinanciado y el Estado diante reformas paramétricas no se producirá
era el único encargado de su administración esa deuda implícita. Y, con carácter general, a
mediante la financiación por reparto, las reper- lo largo del tiempo, todos los países realizan
cusiones inmediatas de la crisis han sido más estas reformas o ajustes paramétricos. Bien es
limitadas que en los regímenes de capitaliza- cierto que las políticas de austeridad y conso-
ción total gestionados por el sector privado en lidación fiscal están afectando a los sistemas,
el marco del ahorro individual, más inestables especialmente a la jubilación, con serio peligro
y con mayores pérdidas. La OIT considera que, de cumplir siquiera el Convenio núm.102 y sus
además de una mejor administración, gestión y normas mínimas de Seguridad Social. El Esta-
supervisión, los sistemas públicos están mejor do tiene, en este sentido, un papel decisivo que
preparados para dar el cumplimiento propio a desempeñar previendo el equilibrio a largo pla-
los principios de gobernanza establecidos en zo entre ingresos y gastos, al objeto de garan-
sus instrumentos. tizar que las instituciones cumplan su misión.
por el mantenimiento del hijo y contribuir en y los empresarios representan la fórmula más
forma apreciable a cubrirlos. Estas prestacio- eficaz de asegurar un ingreso a la mujer en el
nes, en su cuantía mínima, deberán conce- período de descanso por maternidad.
derse con independencia de los ingresos del
hogar. Aquellas prestaciones que excedan del Particular atención se presta a la discapa-
nivel mínimo podrán supeditarse a una com- cidad y su cobertura teniendo en cuenta que
probación de recursos. Y todas las prestacio- sólo el veintisiete por ciento de las personas
nes deberán ajustarse, para tener en cuenta con discapacidad severa reciben prestación
la evolución del coste de mantenimiento de los con grandes diferencias regionales. Mientras
hijos o, en general, al coste de la vida. que en Europa Oriental la cobertura resulta
prácticamente universal, las estimaciones
Por lo que respecta a la maternidad, se regionales en Asia y Pacífico sólo alcanzan a
considera como tal al aseguramiento de ingre- un escaso diez por ciento de la población ne-
sos de las embarazadas, las madres de recién cesitada. Las personas con discapacidad re-
nacidos y las familias, además del acceso efec- presentan el quince por ciento de la población
tivo a servicios de atención de salud mater- mundial (785 millones tienen edad de traba-
no-infantil de calidad. Se estima que sólo el jar). La posible pérdida económica de excluir a
cuarenta y uno por ciento de las madres de re- este colectivo supone entre un tres y un siete
cién nacidos en el mundo percibe una presta- por ciento del PIB. Se solicita, por esta razón,
ción por maternidad; con sensibles diferencias que las prestaciones de discapacidad se dise-
pues, por ejemplo, en África, el porcentaje de ñen de forma que favorezcan la participación
beneficiarias es sólo aproximadamente de un activa de las personas con discapacidad en la
quince por ciento de mujeres en edad fértil. Se- educación, el empleo y la sociedad en su con-
mejante falta de ingresos en la etapa final del junto. Esto podrá garantizarse mediante pres-
embarazo y después del parto obliga a muchas taciones monetarias y en especie que cubran
mujeres que trabajan, especialmente cuando los costes relacionados con la discapacidad a
lo hacen en la economía informal, a seguir ha- fin de que las personas con discapacidad gocen
ciéndolo hasta muy avanzado el embarazo y a de las mismas garantías en cuanto a los ingre-
reincorporarse de forma prematura, con evi- sos de una Seguridad Social básica, así como
dente riesgo para su salud y la de sus hijos. de acceso en igualdad de condiciones a una
Se considera, en este sentido, que la extensión atención de salud esencial. Dichas garantías
de las disposiciones relativas a la licencia de podrán proporcionarse a través de regímenes
maternidad remunerada y las prestaciones contributivos y no contributivos y mediante
monetarias no contributivas constituye un prestaciones económicas o en especie, según
mecanismo útil para mejorar la seguridad de las necesidades y la condición de las personas
los ingresos y el acceso de las embarazadas y discapacitadas para que tengan garantizado
las madres de recién nacidos a la atención de el desarrollo de una vida digna.
salud materno-infantil, en particular si se tra-
ta de mujeres que sobreviven en la pobreza. Por último y por lo que se refiere a la pro-
Concediendo un nivel adecuado de protección tección por desempleo, tan sólo el veintiún por
a la maternidad y la licencia de paternidad o ciento de los trabajadores desempleados perci-
parental remuneradas, se reconoce la respon- ben efectivamente prestaciones de desempleo
sabilidad compartida de madres y padres para y existen diferencias regionales importantes;
ganar un sustento y atender a la familia, pro- del cuarenta y dos por ciento en Europa y Asi-
piciando un reparto más equitativo en las la- ca central, al veintidós por ciento de Asica y
bores de cuidado y el desarrollo sostenible so- el Pacífico, el dieciséis por ciento en las Amé-
bre igualdad de género. Se ha demostrado, en ricas y casi un seis por ciento en África, las
este punto, que las prestaciones monetarias diferencias son ostensible. Aunque algunos
de maternidad cofinanciadas entre el Estado países con ingresos elevados han aumenta-
de desarrollo29. Junto con la OMS, la OIT se que afrontar una doble desventaja para acceder
plantea afianzar la coalición de organismos y a la protección social; por una parte, porque las
donantes internacionales que permitan a los desigualdades geográficas convierten en más
países en vías de desarrollo planificar un régi- desfavorecidas a las zonas rurales respecto a las
men de transferencias sociales para garanti- urbanas y, por otro lado, porque las desigualda-
zar este régimen básico de protección social30. des de género se agudizan más entre las mujeres
y niñas de las zonas rurales con oportunidades
Para que este programa de protección bá-
más limitadas de ingresos, responsabilidades
sica universal adquiera fiabilidad, la estrate-
mayores en el cuidado de la familia o limitación
gia internacional se mueve en dos direcciones.
en el acceso a recursos sociales.
La primera, extender a toda la población la
seguridad de los ingresos básicos y el acceso a 2. Ante un panorama como el descrito, cada
una asistencia sanitaria, aunque sea a un ni- vez es más frecuente recurrir a lo que se deno-
vel mínimo. La segunda, propiciar una mayor mina un “sistema de transferencia en efectivo”
garantía de los ingresos y una mayor calidad (cash transfer programmes o CTP). La única
de la asistencia en aquellos países que ya han forma de sobrevivir en países en desarrollo es
alcanzado los mínimos, una vez cubierta con el trabajo, pero, si no hay trabajo, no hay ali-
estos últimos a toda la población. Esos ingre- mentos ni medicinas. Ni siquiera un trabajo
sos podrían llegar por el establecimiento de un garantiza dejar de ser pobre. De ahí que estas
salario mínimo, el apoyo a la transición de una transferencias puedan suponer la única forma
economía informal a una economía formal, es- de supervivencia en estos países. El programa
pecialmente en entornos rurales, un régimen consiste en hacer llegar dinero directamente a
de microfinanzas, mejoras en las condiciones las familias más pobres a través de un compro-
laborales, el diálogo social o la lucha contra la miso, por ejemplo, el de enviar los niños a un
explotación infantil, entre otras posibilidades. colegio o el de acudir a un centro médico. La
mayor parte de los países latinoamericanos uti-
Particular atención merecen aquellos países
lizan este tipo de medidas para impedir que la
con ingresos más bajos por su mayor dependen-
pobreza se transmita intergeneracionalmente,
cia de la economía rural lo que supone índices
intentando contener la expansión de la misma;
elevados de pobreza, informalidad, agricultura
sin embargo, en Sudáfrica el incentivo se cen-
de subsistencia, baja alfabetización, riesgos eco-
tra en las personas más mayores para garanti-
nómicos asociados a los riesgos de la agricultura
zar su retiro digno de tal forma que, a través de
y condiciones de trabajo penosas y peligrosas
estas medidas, se evita que las familias aban-
con infraestructuras deficitarias en electrici-
donen a su suerte a los más mayores y se con-
dad, transporte, agua, etc.31. Para estos países
viertan en un sustento familiar. Por lo demás,
se prevén políticas basadas en algunos o en va-
estas transferencias empoderan a la mujer que
rios de estos instrumentos, el seguro social, los
es el centro de gestión de las mismas dado que
regímenes universales, los programas de apoyo
el objetivo es atender a la familia32
al ingreso mínimo, los programas de transferen-
cias monetarias condicionadas o no y los planes
de microcréditos o microseguros. Considerando,
3.3.2. La pandemia del COVID-19: un reto
además, que en las zonas rurales la mujer tiene
sanitario y económico mundial
Se calcula, a su vez, que más de 1600 mi- En el trabajo, la pandemia afectará tan-
llones de trabajadores se han visto afectados to a la cantidad de empleo (en el ámbito del
en el primer mes de confinamiento. Para el desempleo y en el subempleo), la calidad del
segundo trimestre del año se prevé una pér- trabajo (con respecto a los salarios y a la pro-
dida de empleo, aproximada, para 195 mi- tección social); y los efectos en los grupos más
llones de trabajadores a tiempo completo en vulnerables frente a las consecuencias adver-
todo el mundo. La tasa de pobreza relativa, sas del impacto en el mercado de trabajo. En
considerada como la proporción de trabajado- el ámbito del desempleo, la previsión aportada
res cuyos ingresos mensuales son inferiores al por la OIT es que el incremento mundial po-
cincuenta por ciento de la media de los ingre- drá oscilar entre 5,3 millones (en el supuesto
sos de la población, aumentará en, al menos, más favorable) a 24,5 millones de personas
treinta y cuatro puntos porcentuales para los (en el supuesto más desfavorable) sobre los
trabajadores informales en el mundo. Alrede- 188 millones de desempleados existentes en
dor del sesenta y ocho por ciento de la fuerza 2019 (en la crisis de 2008 se produjo un au-
de trabajo mundial vive en la actualidad en mento de 22 millones de desempleados)34. En
países que han previsto el cierre, obligatorio cuanto al subempleo, jornada y salario serán
o recomendado de los lugares de trabajo. Es- los dos resortes que se intentarán modificar
tos cierres abocan a las empresas a un riesgo para negociar a la baja. Con una derivación
elevado de insolvencia. Aunque las medidas se directa: se incrementará la economía sumer-
vayan relajando, la tasa de supervivencia será gida. A ello hay que sumar las bajas produ-
incierta porque la recuperación económica va cidas por contagio entre la población que se
a ser muy lenta. El principal reto será con- mantiene activa, no confinada. Y, además,
seguir ambientes de trabajo seguros con una añadir aquellos grupos especialmente vulne-
importante inversión de capital por parte de rables a los efectos de la crisis (personas con
las empresas. salud delicada o edad avanzada; jóvenes con
un elevado índice de desempleo o subempleo;
33
OIT, Lo pequeño importa: Datos mundiales sobre las
contribuciones al empleo de los trabajadores independientes, 34
OIT, El COVID-19 y el mundo del trabajo, www.ilo.org.,
las mircorempresas y las pymes, Ginebra, 2019. 2020.
RESUMEN
El origen de la Organización Internacional del Trabajo se halla estrechamente vinculado
a la protección social de las necesidades básicas de los trabajadores, hayan contribuido o
no un régimen de Seguridad Social. El desempleo, la enfermedad, la maternidad, la vejez
y la migración constituyen inquietudes presentes desde sus primeras expresiones norma-
tivas. Inicialmente, la Organización manifestaría gran interés por impulsar la aprobación
de Convenios o Recomendaciones, que pronto quedaría ralentizado como consecuencia de
la Gran Depresión y de la posterior Segunda Guerra Mundial. Entonces, la pobreza pa-
sará a convertirse en el centro de referencia, la contribución a la recuperación del empleo
constituirá uno de sus principales objetivos y la extensión de mecanismos de Seguridad
Social y de asistencia sanitaria supondrá una seña de identidad en la posterior actuación
de la Organización. No extraña, por tanto, que, en este contexto, se apueste por la exten-
sión de las medidas de Seguridad Social, instando a una cooperación internacional de los
Estados, con intercambio de información y con una conjunta administración.
Aunque el epicentro normativo de la materia será, como es sabido, el Convenio número
102 sobre norma mínima, su principal precedente, la Recomendación núm. 67 sobre la
Seguridad Social de los medios de vida, representa un claro ejemplo del reconocimiento
de un verdadero sistema de protección social, más amplio que un régimen de Seguridad
Social. Por dos razones, fundamentalmente. Primero, porque admite que proteger la
“seguridad de los medios de vida” supone aliviar el estado de necesidad e impedir la
miseria restableciendo, en un nivel adecuado, las pérdidas originadas en la incapacidad
para trabajar o en el desempleo. Y, segundo, porque acepta que, aun cuando buena parte
de su atención se centra en los trabajadores y sus riesgos, si existieran incapacitados,
ancianos o viudas sin prestación por falta de cotización previa, deberían tener derecho a
una asignación especial de manutención de cuantía determinada. Se garantizan ingresos
básicos, de este modo, a quienes los necesitan, prestando asistencia médica completa
y universal e intentando erradicar la pobreza en cualquier lugar del mundo en tanto
peligro evidente de la prosperidad colectiva.
Sin embargo, las pretensiones en el ámbito de la Seguridad Social se plasman en el citado
y conocido Convenio número 102. que, al margen de su contenido, detallado en el análisis
efectuado en este estudio, puede ser definido por dos rasgos, el de la globalidad y el de
la modernidad. Globalidad por cuanto abarca la práctica totalidad de las contingencias
y prestaciones materializadas por los sistemas de Seguridad Social de los países
desarrollados, propiciando un compendio completo de protección; y modernidad porque
anticipa el esquema de protección de dichos sistemas de Seguridad Social combinando
prestaciones contributivas con asistenciales, ponderando los límites económicos básicos
existentes entre cotización y prestación, previendo la gestión pública de las prestaciones,
reconociendo una especial significación de la mujer en el mundo laboral y protegiendo
la maternidad y todo lo que circunda a la misma o, en fin, ofreciendo todo un sistema
que, un siglo después, se mantiene vigente. Aunque con reservas. Porque, de hecho, para
muchos países este Convenio núm.102 no establece mínimos sino máximos, un nivel que
no pueden cumplir, optando por su no adhesión.
Con posterioridad a su aprobación, no ha habido grandes aportaciones por parte de la
Organización, salvo algunas excepciones. La principal razón es que, pese a los objetivos
ambiciosos iniciales, algunas de sus normas o recomendaciones, no se adaptan bien a la
era de la globalización. Mas, al filo del siglo XXI, la Organización presenta el Programa
sobre Trabajo Decente, que tanto ha marcado los últimos veinte años de evolución y que
sirve como plataforma para impulsar una versión moderna de la norma mínima. Se trata
de los denominados “pisos” de protección social para la justicia social y una globalización
equitativa, recogidos en una Recomendación y llamados a convertirse en el epicentro
ABSTRACT
The origin of the International Labour Organization is closely linked to the social
protection of the basic needs of workers, whether or not they have contributed to any
Social Security regime. Unemployment, sickness, maternity, old age and migration
are concerns that have been present since their first normative expressions. Initially,
the Organization showed great interest in promoting the adoption of Conventions or
Recommendations, which would soon be slowed down as a result of the Great Depression
and the subsequent Second World War. Poverty then became the centre of reference, the
contribution to employment recovery was one of its main objectives, and the extension of
Social Security and health-care mechanisms was a sign of identity in the Organization’s
subsequent action. Undoubtedly, in this context, emphasis is put on extending the Social
Security measures, urging international cooperation of States, with information exchange
and joint administration.
Although the normative epicentre of the matter will be, as it is well known, Convention
No. 102 on Minimum Standards, its main precedent, Recommendation No. 67 on Income
Security, represents a clear example of the recognition of a true social protection system,
broader than a Social Security regime. Mainly, for two reasons. First, because it admits
that protecting “Income Security” means alleviating the state of necessity and preventing
misery by restoring, at an appropriate level, the losses arising from inability to work or
unemployment. And secondly, because it accepts that, even though much of the attention
is focused on workers and their risks, if they were disabled, elderly or widows without
benefit for lack of prior contribution, they should be entitled to a special maintenance
allowance of a certain amount. Basic income is thus guaranteed to those who need it, by
providing comprehensive and universal medical assistance and by seeking to eradicate
poverty anywhere in the world as an obvious danger to collective prosperity.
However, the claims in the field of Social Security are reflected in the aforementioned
well-known Convention No. 102, which, apart from its content, detailed in the analysis
carried out in this study, can be defined by two features, that of entirety and modernity.
Entirety because it covers almost all the contingencies and benefits materialised by the
Social Security systems of developed countries, promoting a complete compendium of
protection; and modernity because it anticipates the scheme of protection of these Social
Security systems by combining contributory benefits with assistance, weighing the basic
economic limits between contribution and benefit, providing for public management of
benefits, recognizing a special significance of women in the world of work and protecting
maternity and everything that surrounds it or, in short, offering a whole system that,
a century later, remains in force. With reservations, though. Because, in fact, for many
countries Convention No. 102 does not fix any minimum conditions, but maximum
standards, a level they cannot meet, opting for non-accession.
Since its adoption, there have been no significant contributions from the Organization,
with a few exceptions. The main reason is that, despite initial ambitious goals, some of its
rules or recommendations do not fit well with the era of globalization. Moreover, at the
edge of the twenty-first century, the Organization presents the Decent Work Program,
which has so marked the last twenty years of evolution and serves as a platform to
promote a modern version of the minimum standard. This is about the so-called
“floors” of social protection for social justice and equitable globalization, reflected in a
Recommendation and likely to become the epicentre of future social protection. A set
of basic Social Security guarantees, defined at national level and ensuring protection
designed to prevent or alleviate poverty, vulnerability and social exclusion. For that
purpose, basic income and universal access to essential health care are created, in a
context of economic crisis and with the recently reiterated goal of “no one left behind”.
Some people consider that this aim represents the failure of the original function of the
Organization and now seeks to regain that universal coverage that has defined it since
its constitution and has not been achieved. According to its own data, roughly 50% of the
world’s population lacks Social Security coverage, and 80% of the world’s population does
not enjoy sufficient protection, largely owing to deficits in Africa and Asia.
A balance that now faces the emergence of an enemy in the form of a pandemic. It is a
challenge for all, but especially for international bodies, such as the International Labour
Organization, which base their functionality and credibility on an effective response to
such personal and labour disasters. The Organization estimates that some 436 million
companies in the most affected sectors worldwide are at risk of disappearance. Lowering
income, increasing insolvency, or losing jobs at different stages threaten the global
economic and labour future. Internal mobility restrictions and the closure of borders,
for commercial purposes or for people, are breaking down as never before in the world
economy. Consumers will be unlikely to buy goods or services, and companies will be likely
to give up investing and acquiring, and avoid hiring workers. At work, the pandemic will
affect both the number of jobs (in the field of unemployment and underemployment), the
quality of work (in relation to wages and social protection) and the inevitable expulsion of
the groups of workers most vulnerable to the adverse consequences of the virus’s impact
on the labour market.
For the time being, the Organization’s response is focused on four pillars; that is, to
stimulate the economy and employment, to support businesses, jobs and income, to
protect workers at the workplace or to find solutions within the framework of social
dialogue. With a prominent element, occupational health. The role that Social Security
systems have shown in previous crises as a factor of economic and social stability is
emphasized. These systems allow for increased aggregate demand, but, without them,
the health epidemic will worsen poverty, sharpen unemployment, boost submerged work,
and, ultimately, generate a vicious cycle of unpredictable consequences.
Keywords: Social Insurance; Social Security; Social protection; Floors of social protection;
Sustainability of pensions; Health care; ILO facing the coronavirus pandemic.
Q ue la Organización Internacional
del Trabajo venía atravesando una
situación infrecuente lo demuestra
el hecho de que en los doce últimos años sólo
portuarios o los trabajadores indígenas. La
inmensa mayoría de ellos son bien concretos
y la regulación que exigen a los Estados que
los ratifican se configura con cierta precisión:
se hubiera aprobado un Convenio: El 189, de Jornada de ocho horas, descanso semanal, sa-
2011, sobre el trabajo doméstico. Digo que lario igual a trabajo igual, edad mínima para
es infrecuente, porque desde 1919, en que se la admisión al trabajo, obligación de instituir
aprobaron los seis primeros y salvo el parén- la inspección de trabajo, etc.
tesis impuesto por la segunda guerra mun-
dial, han sido rarísimas las sesiones que no En los últimos años, sin embargo, la ofen-
aportaron nuevos Convenios a la legislación siva neoliberal que hace del Derecho del Tra-
internacional del trabajo. Con el record de bajo una de las más patentes causas del des-
1946, cuando se aprobaron trece, raras han empleo, se advierte también en la OIT una
sido las Conferencias en que no se han firma- cierta perplejidad ante la contradicción del
do tres o cuatro. intervencionismo en las relaciones laborales
y las exigencias de la competitividad, lo que
En el catálogo de esos ciento noventa Con- se ha traducido en inciertas apelaciones a la
venios se encuentran prácticamente todos los flexibilidad y en la insistencia en promover lo
temas que afectan a las relaciones laborales: que se ha venido a llamar el trabajo decente.
Jornada, descanso, salarios, despidos, libertad
sindical, negociación colectiva, abolición del Gil y Gil, ha subrayado el descenso en el
trabajo forzoso, eliminación del trabajo infan- ritmo de producción de Convenios desde la se-
til y protección de los menores y de la mater- gunda postguerra mundial a nuestros días y
nidad, igualdad de oportunidades y de trato, la proliferación de las declaraciones no vincu-
inspección de trabajo, promoción del empleo, lantes. Las causas posibles de esa situación –
formación profesional, seguridad en el tra- escribe– son múltiples: El mayor número y he-
bajo, seguridad social, trabajadores migran- terogeneidad de Estados miembros, que hace
tes, el sida, la gente del mar, los trabajadores más difícil el consenso; el temor de los Estados
a asumir nuevas obligaciones en tiempos de
* Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y Seguridad globalización y crisis económica, que supongan
Social. compromisos internacionales a largo plazo
que lastren la competitividad; el temor a que, como la aquí en análisis, basada en el consen-
en una época de neoliberalismo y fundamen- so y el tripartismo; o, por mejor decir, tiene la
talismo del mercado, en que los derechos han fuerza suficiente para compelerla a adaptar-
sufrido una regresión en las legislaciones de se3.
algunos países, como consecuencia de la crisis
financiera y económica, la actualización de los La Organización Mundial del Comercio
instrumentos pudiera suponer que el acuerdo que persigue un comercio previsible y fluido,
solo se lograse a costa de reducir la protección, es en principio contraria a cuanto impida el
imperio de la ley de la oferta y la demanda,
por ejemplo, frente al despido injustificado; la
pero no hasta el extremo de ignorar las exi-
existencia de un derecho común internacional
gencias de la justicia social internacional. De
ya muy elaborado y, con frecuencia, poco ratifi-
ahí su compromiso de respetar las normas
cado por los Estados; la conveniencia de conso-
fundamentales del trabajo internacionalmen-
lidar y perfeccionar las normas ya adoptadas
te reconocidas. En su Declaración de Singapur,
para acomodarlas a las nuevas necesidades,
de diciembre de 1996, la OMC declaró que
en vez de crear otras nuevas, que quizás pocos
la Organización Internacional del Trabajo
Estados ratificarían1.
(OIT) es el órgano competente para establecer
También Margarita Miñarro ha puesto esas normas y ocuparse de ellas, y afirmamos
de relieve la parálisis extrema de la política nuestro apoyo a su labor de promoción de las
normativa internacional de la OIT, así como mismas. Consideramos que el crecimiento y el
el sistemático incumplimiento normativo, desarrollo económicos impulsados por el in-
problema que, además, no es exclusivo de los cremento del comercio y la mayor liberaliza-
países pobres y de ahí que titule su comenta- ción comercial contribuirán a la promoción de
rio Cien años de política normativa de la OIT: esas normas. Rechazamos la utilización de las
Una vigorosa historia con futuro incierto2. normas del trabajo con fines proteccionistas y
convenimos en que no debe cuestionarse en ab-
Antonio Ojeda atribuye buena parte de la soluto la ventaja comparativa de los países, en
pérdida paulatina de impacto que sufre la OIT particular de los países en desarrollo de bajos
al cambio de modelo productivo que hemos salarios. A este respecto, tomamos nota de que
visto en estos cien años, desde un modelo eu- las Secretarías de la OMC y la OIT prosegui-
ropeo basado en la cooperación del capital y el rán su actual colaboración.
trabajo… a otro norteamericano liberal, ya, en
fin, al hoy día prevalente de absolutismo em- Aunque hay, obviamente, cierta tensión
presarial o modo de producción asiático. Con entre las aspiraciones de una y otra Organi-
un tipo de empresa, este último, sin resisten- zación, es indispensable hacerlas compatibles,
cias internas ni externas, preparada discipli- porque resulta impensable un mundo globali-
nadamente para competir y que en sus peores zado en el que no se garanticen los derechos
manifestaciones acaba en el modelo “tantálico” mínimos de los trabajadores, ni cabe progreso
de absolutismo respaldado por los poderes pú- alguno si no está construido sobre la base de
blicos y en perjuicio de la población trabaja- un trabajo decente. Los políticos y los econo-
dora. Ese modo de producción, de mentalidad mistas tienen que saber combinar exquisita-
feudal, capital financiero y tecnología digital mente las exigencias de la economía con los
tiene poder para enfrentar a una organización imperativos de la justicia social, y no deja de
ser una buena noticia que la OIT, enfrentada
con la celebración de su primer Centenario,
1
Justicia social y acción normativa de la OIT, en España y
la OIT: Cien años de diálogo en un mundo cambiante, Ediciones
Cinca, Madrid, 2017, p. 115. El autor se pregunta si se ha pasado 3
Del mundialismo a la globalización. Un balance de los
del hard law al soft law. Convenios OIT y su proyección futura, en Trabajo y Seguridad
2
En Trabajo y Seguridad Social. CEF, nº 434, mayo 2019. Social cit., pp. 29-30.
haya decidido aprobar, en su centésima octava presiva: Una vez que el Convenio se titula “so-
reunión, el pasado 10 de junio de 2019, el Con- bre la eliminación de la violencia y el acoso en
venio número 190, que se refiere a la elimina- el mundo del trabajo”, no se ve la necesidad
ción de la violencia y el acoso en el mundo del de que su texto se refiera veinticuatro veces
trabajo. precisamente al mundo del trabajo.
quiera que sea su situación contractual, a las a) reconocer la importante función de las
personas en formación, incluidos los pasantes autoridades públicas en el caso de los trabaja-
y los aprendices, los trabajadores despedidos, dores de la economía informal;
los voluntarios, las personas en busca de em-
pleo y los postulantes a un empleo4 y los in- b) identificar, en consulta con las organi-
dividuos que ejercen la autoridad, las funcio- zaciones de empleadores y de trabajadores
nes o las responsabilidades de un empleador concernidas y por otros medios, los sectores u
(art. 2.1). ocupaciones y las modalidades de trabajo en
los que los trabajadores y otras personas con-
La violencia y el acoso en el mundo del cernidas están más expuestos a la violencia y
trabajo que se trata de reprimir es –según la el acoso, y
muy detallada enumeración del art. 3º– la que
ocurre “durante el trabajo, en relación con el c) adoptar medidas para proteger de ma-
trabajo o como resultado del mismo: nera eficaz a dichas personas.
c) identificar los peligros y evaluar los ries- ros cuando proceda, y consiste en particular
gos de violencia y acoso, con participación de en:
los trabajadores y sus representantes, y adop-
tar medidas para prevenir y controlar dichos a) prohibir legalmente la violencia y el acoso;
peligros y riesgos6, y
b) velar por que las políticas pertinentes
d) proporcionar a los trabajadores y otras aborden la violencia y el acoso;
personas concernidas, en forma accesible, se-
c) adoptar una estrategia integral a fin de
gún proceda, información y capacitación acer-
aplicar medidas para prevenir y combatir la
ca de los peligros y riesgos de violencia y acoso
violencia y el acoso;
identificados, y sobre las medidas de preven-
ción y protección correspondientes, inclusive d) establecer mecanismos de control de la
sobre los derechos y responsabilidades de los aplicación y de seguimiento o fortalecer los
trabajadores y otras personas concernidas en mecanismos existentes;
relación con la aplicación de la política mencio-
nada en el apartado a) del presente artículo”. e) velar por que las víctimas tengan acceso
a vías de recurso y reparación y a medidas de
apoyo;
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
f) prever sanciones;
vas, teniendo en cuenta la naturaleza y el alcance “Todo miembro deberá adoptar medidas
variables de sus responsabilidades respectivas”. apropiadas para:
y velar porque estos requisitos no se utili- g) garantizar que todo trabajador tenga
cen de manera indebida; el derecho de alejarse de una situación de
trabajo sin sufrir represalias u otras con-
d) prever sanciones, cuando proceda, para secuencias indebidas si tiene motivos razo-
los casos de violencia y acoso en el mundo nables para considerar que ésta presenta
del trabajo; un peligro grave e inminente para su vida,
su salud o su seguridad a consecuencia de
e) prever que las víctimas de violencia y
actos de violencia y acoso, así como el de-
acoso por razón de género en el mundo del
ber de informar de esta situación a la di-
trabajo tengan acceso efectivo a mecanis-
rección, y
mos de presentación de quejas y de solu-
ción de conflictos, asistencia, servicios y h) velar por que la inspección del trabajo y
vías de recurso y reparación que tengan en otras autoridades pertinentes, cuando pro-
cuenta las consideraciones de género y que ceda, estén facultadas para actuar en caso
sean seguros y eficaces11; de violencia y acoso en el mundo del tra-
bajo, incluyendo el dictado de órdenes que
f) reconocer los efectos de la violencia do-
requieran la adopción de medidas de apli-
méstica y, en la medida en que sea razo-
cación inmediata o que impongan la inte-
nable y factible, mitigar su impacto en el
rrupción de la actividad laboral en caso de
mundo del trabajo12;
peligro inminente para la vida, la salud o
la seguridad de los trabajadores, a reserva
de cualquier recurso judicial o administra-
11
La Recomendación número 206 enumera minuciosa- tivo que pueda prescribir la legislación”.
mente las medidas que deberían comprender los mecanis-
mos de presentación de quejas y de solución de conflictos
mencionados en este apartado y que son las siguientes: “a)
tribunales con personal especializado en asuntos de violen- ORIENTACIÓN, FORMACIÓN
cia y acoso por razón de género; b) una tramitación dili- Y SENSIBILIZACIÓN
gente y eficiente de los casos; c) asistencia y asesoramiento
jurídicos para los denunciantes y las víctimas; d) guías y
otros medios de información disponibles y accesibles en los Dispone el art. 11 que “todo miembro, en
idiomas de uso corriente en el país, y e) la inversión de la consulta con las organizaciones de empleado-
carga de la prueba, si procede, en procedimientos distintos res y de trabajadores, deberá esforzarse por
de los penales” (Nº 16). Añade el nº 17 que “el apoyo, los garantizar que:
servicios y las vías de recurso y reparación para las víctimas
de violencia y acoso por razón de género que se mencio- a) la violencia y el acoso en el mundo del
nan en el artículo 10 e) del Convenio deberían comprender
trabajo se aborden en las políticas nacionales
medidas tales como: a) apoyo a las víctimas para reincor-
porarse al mercado de trabajo; b) servicios accesibles, según pertinentes, como las relativas a la seguridad
proceda, de asesoramiento e información; c) un servicio de y salud en el trabajo, la igualdad y la no discri-
información telefónica disponible las veinticuatro horas; minación, y la migración;
d) servicios de emergencia; e) la atención y el tratamiento
médicos y apoyo psicológico; f) centros de crisis, incluidos b) se proporcionen orientaciones, recur-
los centros de acogida, y g) unidades especializadas de la sos, formación u otras herramientas sobre la
policía o de agentes con formación específica para ayudar
violencia y el acoso en el mundo del trabajo,
a las víctimas”.
12
El nº 18 de la Recomendación número 206 precisa que incluyendo la violencia y el acoso por razón de
“entre las medidas apropiadas para mitigar el impacto de la género, a los empleadores, a los trabajadores
violencia doméstica en el mundo del trabajo que se mencionan
en el artículo 10 f) del Convenio se podrían incluir: a) licen-
cia para las víctimas de violencia doméstica; b) modalidades y sus consecuencias; d) la inclusión de la violencia doméstica
de trabajo flexibles y protección para las víctimas de violencia en la evaluación de los riesgos en el lugar de trabajo; e) un sis-
doméstica; c) protección temporal de las víctimas de violencia tema de orientación hacia mecanismos públicos de mitigación
doméstica contra el despido, según proceda, salvo que el mo- de la violencia doméstica, cuando existan, y f) la sensibilización
tivo del mismo no esté relacionado con la violencia doméstica sobre los efectos de la violencia doméstica”.
y a sus organizaciones respectivas, así como a aquellas que elaboran medidas específicas
las autoridades competentes, en forma accesi- cuando sea necesario”.
ble, según proceda, Y
Las disposiciones finales son las habitua-
c) se emprendan iniciativas al respecto, con les en los Convenios de la OIT14.
inclusión de campañas de sensibilización”13.
Por fin, el art. 12 establece que “las dispo- UNA VALORACIÓN DE CONJUNTO
siciones de este Convenio deberán aplicarse
por medio de la legislación nacional, así como Lo primero que un jurista debe proclamar
a través de convenios colectivos o de otras me- cuando se enfrenta con textos como los comen-
didas acordes con la práctica nacional, inclui- tados es que no parece que puedan contribuir
das aquellas que amplían o adaptan medidas a configurar con mayor precisión el Estado de
de seguridad y salud en el trabajo existentes Derecho ni a fomentar la indispensable segu-
para que abarquen la violencia y el acoso y ridad jurídica que nuestra Constitución ga-
rantiza (art. 9.3).
13
La Recomendación nº 206 precisa mucho estos aspectos En efecto, el número de conceptos jurídicos
al decir en su nº 23: “Los Miembros deberían financiar, elaborar, indeterminados que en el Convenio se utilizan
aplicar y difundir, según proceda: a) programas destinados a
se aviene mal con la exigencia cívica de saber
abordar los factores que aumentan la probabilidad de violen-
cia y acoso en el mundo del trabajo, como la discriminación, a qué atenerse, eje vertebrador de la seguri-
el abuso de las relaciones de poder y las normas de género, dad jurídica.
culturales y sociales que fomentan la violencia y el acoso; b)
directrices y programas de formación que integren las conside- ¿Qué significa la palabra inaceptables
raciones de género para asistir a jueces, inspectores de trabajo, en la definición de la violencia y el acoso?
agentes de policía, fiscales y otros agentes públicos a cumplir (art. 1.1.a). Añadida a los “comportamientos
su mandato en lo que respecta a la violencia y el acoso en el
y prácticas que tengan por objeto, que causen
mundo del trabajo, así como para asistir a los empleadores y
a los trabajadores de los sectores público y privado, y a sus o sean susceptibles de causar un daño físico,
organizaciones, a prevenir y abordar la violencia y el acoso en psicológico, sexual o económico”, o los incluye
el mundo del trabajo; c) modelos de repertorios de recomenda- a todos –en cuyo caso es rigurosamente ocio-
ciones prácticas y herramientas de evaluación de riesgos sobre sa– o sugiere que cabe una modulación en ta-
la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, de alcance ge-
les comportamientos, de modo que los podría
neral o sectorial, que tengan en cuenta la situación particular
de los trabajadores y de otras personas pertenecientes a los haber más suaves o aceptables. ¿Cabe que
grupos mencionados en el artículo 6 del Convenio (es decir, a los jueces efectúen esa modulación?
las trabajadoras y a los grupos especialmente vulnerables); d)
campañas públicas de sensibilización en los diferentes idiomas ¿Qué significa que la violencia y el acoso
del país, incluidos los idiomas de los trabajadores migrantes que por razón de género puedan afectar de mane-
residan en ese país, que hagan hincapié en que la violencia y el ra desproporcionada a personas de un sexo
acoso, en particular la violencia y el acoso por razón de género,
son inaceptables, denuncien las actitudes discriminatorias y
o género determinado? (arts. 1.1.b) y 6). ¿Ad-
prevengan la estigmatización de las víctimas, los denunciantes, mite el Convenio que esa afectación pueda ser
los testigos y los informantes; e) planes de estudios y mate- proporcionada? ¿Quién va a trazar la fron-
riales didácticos sobre violencia y acoso, con inclusión de la tera entre la proporción y la desproporción?
violencia y el acoso por razón de género, que tengan en cuenta
la perspectiva de género, en todos los niveles de la educación
y la formación profesional, de conformidad con la legislación
y la situación nacional; f) material destinado a periodistas y 14
Comunicación de las ratificaciones al Director General
otros profesionales de la comunicación sobre la violencia y el para su registro, entrada en vigor doce meses después de que
acoso por razón de género, sus causas subyacentes y factores se hayan registrado las ratificaciones de dos miembros y, para
de riesgo, con el debido respeto a la libertad de expresión y a cada miembro, doce meses después del registro de su ratifica-
su independencia; g) campañas públicas destinadas a fomen- ción. El Convenio sólo obliga a los miembros cuya ratificación
tar lugares de trabajo seguros, salubres, armoniosos y libres de se haya registrado, podrán denunciarlo al expirar un plazo de
violencia y acoso”. diez años, etc.
¿Cuáles son los grupos vulnerables o en ger contra la violencia y el acoso a los traba-
situación de vulnerabilidad? ¿Son los mis- jadores y, particularmente, a las trabajadoras
mos que están más expuestos a la violen- migrantes, con independencia de su status
cia y el acoso y que deben ser identificados migratorio, en los países de origen, tránsito o
en consulta con las organizaciones de emplea- destino, según proceda.
dores y trabajadores concernidos?
3. Su nº 11 recomienda igualmente que se
¿Cómo puede incluirse la violencia do-
méstica en un Convenio referido con exage- proporcionen recursos y asistencia a los tra-
rada reiteración al “mundo del trabajo” y cómo bajadores y empleadores de la economía in-
puede pretenderse mitigar su impacto? formal y a sus asociaciones para prevenir y
abordar la violencia y el acoso. La referencia
LA RECOMENDACIÓN NÚMERO 206 a la indeseable economía informal se matiza
con la advertencia de que eso debe hacerse “al
En la misma fecha que el Convenio nº 190, facilitar la transición de la economía informal
la Conferencia General aprobó también la Re- a la economía formal”.
comendación nº 206, complementaria del pri- 4. Su nº 19 prescribe que “los autores de
mero. Se aprecia en su redacción una indesea- actos de violencia y acoso en el mundo del tra-
ble tendencia a reiterar obviedades y a repetir bajo deberían rendir cuentas de sus actos y
expresiones que deberían darse por sabidas. contar con servicios de asesoramiento u otras
Un típico ejemplo son los nºs 3 y 4, recomendan- medidas, según proceda, para evitar la reinci-
do que los trabajadores y empleadores disfru- dencia y, si procede, facilitar su reincorpora-
ten plenamente de la libertad sindical y de la ción al trabajo”.
negociación colectiva. Es sabido que en los Es-
tados miembros de la OIT la libertad sindical y 5. Su nº 22 dispone que “los miembros de-
la negociación colectiva son cuestiones previas, berían recopilar datos y publicar estadísticas
por lo que se entiende mal que se recuerde aquí sobre violencia y acoso en el mundo del traba-
y que se considere que pueden servir para “mi- jo, desglosados por sexo, por forma de violen-
tigar el impacto de la violencia doméstica en el cia y acoso y por sector de actividad económi-
mundo del trabajo”. Otro tanto puede decirse ca, en particular respecto de los grupos a los
de los nºs 5 y 6, donde se aprovecha la ocasión grupos a los que se hace referencia en el art. 6
para recordar inútilmente otros instrumentos del Convenio”, es decir, a las trabajadoras y
de la OIT sobre igualdad y no discriminación, grupos vulnerables.
seguridad y salud en el trabajo.
Recogidas ya en notas al texto sus princi- LAS REPERCUSIONES DE LOS NUEVOS
pales aportaciones, consignamos aquí algunos INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
puntos que se pueden considerar originales: EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL
1. Su nº 9 enumera los sectores, ocupacio-
nes y modalidades de trabajo que considera Prescindiendo de la retórica al principio
más expuestos a la violencia y el acoso, so- aludida y de las innecesarias reiteraciones
licitando de los Estados miembros medidas deslizadas a lo largo del articulado, lo esencial
apropiadas: Son el trabajo nocturno, el que se del Convenio se puede resumir así:
realiza de forma aislada, el doméstico y en los
sectores de la salud, la hostelería, los servicios 1. Todo trabajador tiene derecho a un mun-
sociales, los servicios de emergencia, el trans- do del trabajo libre de violencia y acoso.
porte, la educación y el ocio.
La palabra acoso aparece por primera vez
2. Su nº 10 recomienda la adopción de me- en nuestra legislación en la reforma que se in-
didas legislativas o de otra índole para prote- troduce en el año 2003 en el estatuto de los
trabajadores15 por la Ley de medidas fiscales, 3. La violencia y el acoso tienen que estar
administrativas y del orden social16 que, na- definidos en la legislación nacional, como un
turalmente, obliga a la protección frente a él. concepto único o como conceptos separados.
20
Arts. 4.2.e), 20.3, 50.1.a) y 54.2.c. y g). 23
Art. 7 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo (BOE del 23),
21
Art. 8.11 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, modificada por
agosto (BOE del 8), aprobando el Texto refundido de la Ley so- el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo (BOE del 7).
bre infracciones y sanciones en el orden social. El artículo 13 24
Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13).
bis fue añadido por la disposición adicional decimocuarta de la 25
Real Decreto Legislativo 5/2015 (BOE del 31), que apro-
Ley para la igualdad. bó el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del emplea-
22
Art. 28.1.d) de la Ley sobre infracciones. do público.
proyectos de leyes que regulen materias socioe- querellantes, las víctimas, los testigos y los
conómicas y laborales30, para que se entienda informantes frente a la victimación y las re-
cumplida la exigencia del Convenio nº 190. presalias, así como medidas de asistencia jurí-
dica, social, médica y administrativa para los
8. Los Estados miembros deben adoptar querellantes y las víctimas.
una estrategia integral para prevenir y com-
batir la violencia y el acoso. En el ordenamiento español se han reser-
vado amplios espacios para la solución de los
La dispersión de las previsiones, medidas, conflictos sin necesidad de acudir a los tribu-
prohibiciones y sanciones que venimos repro- nales. Precisamente, el art. 63 de la Ley regu-
duciendo revela el carácter integral de la es- ladora de la Jurisdicción social32 dispone que
trategia de los poderes públicos españoles en “será requisito previo para la tramitación del
la prevención y el combate de la violencia y el proceso el intento de conciliación ante el ser-
acoso. vicio administrativo correspondiente o ante el
órgano que asuma estas funciones”. En el caso
9. Deben igualmente establecer mecanis-
del Estado o las entidades de Derecho público,
mos de control de la aplicación de la legisla-
se exige igualmente el agotamiento de la vía
ción, o fortalecer los existentes, garantizando
administrativa previa (art. 69). Por otra parte
medios de inspección e investigación efectivos,
la antes citada Ley de la Inspección de trabajo
sea la inspección de trabajo u otros organismos
le atribuye funciones de conciliación, media-
competentes. La inspección del trabajo y otras
ción y arbitraje en las materias del orden so-
autoridades pertinentes deben estar faculta-
cial (art. 1.2).
das para actuar con medidas de aplicación
inmediata que pueden llegar a la interrupción Es ocioso recordar aquí la organización de
de la actividad laboral a reserva de cualquier la Jurisdicción social misma, cuyos tribunales,
recurso judicial o administrativo que pueda individuales o colegiados están precisamente
prescribir la legislación. caracterizados por su agilidad, flexibilidad y
capacidad de adaptación.
También aquí son numerosas las referen-
cias al exigido control. La Ley de infracciones En cuanto a la protección frente a repre-
y sanciones encomienda a la Inspección de salias, el art. 9 de la Ley española de igualdad
trabajo la propuesta de sanción de las infrac- considera discriminatorio –y prohibido, por lo
ciones (art. 48), cuya detección entra indiscuti- tanto– “cualquier trato adverso o efecto ne-
blemente en sus competencias. La Inspección gativo que se produzca en una persona como
puede también advertir y aconsejar cuando no consecuencia de la presentación por su parte
aprecie daños ni perjuicios directos a los tra- de queja, reclamación, denuncia, demanda o
bajadores (art. 49). Sin olvidar que la propia recurso de cualquier tipo, destinados a impe-
Ley ordenadora del sistema de Inspección de dir su discriminación”
trabajo31 le faculta para adoptar medidas de
aplicación inmediata. 11. Las víctimas deben tener acceso efectivo
a medidas de apoyo, de presentación de quejas,
10. Se deben garantizar mecanismos de de recurso y de reparación. El acceso a los re-
solución de conflictos, seguros, equitativos y cursos debe ser fácil y la reparación apropiada
eficaces, en el lugar de trabajo o externos al y eficaz.
mismo, juzgados o tribunales. En general, se
deben establecer medidas de protección de los Es sabido que el acoso sexual y el acoso por
razón de sexo se consideran, en todo caso, dis-
criminatorios (art. 7.3 de la Ley de igualdad) y
30
Art. 7.1.1. de la Ley 21/1991, de 17 de junio, por la que
se crea el Consejo Económico y Social.
31
Ley 23/2015, de 21 de julio (BOE del 23). Ley 36/2011, de 10 de octubre (BOE del 11).
32
que las conductas discriminatorias “darán lu- empresas “se podrán establecer medidas que
gar a responsabilidad, a través de un sistema deberán negociarse con los representantes de
de reparaciones o indemnizaciones que sean los trabajadores, tales como la elaboración y
reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio difusión de códigos de buenas prácticas, la
sufrido, así como, en su caso, a través de un realización de campañas informativas o ac-
sistema eficaz y disuasorio de sanciones que ciones de formación”, añadiendo el art. 48.2
prevenga la realización de conductas discrimi- que “los representantes de los trabajadores
natorias” (art. 10 de la misma). deberán contribuir a prevenir el acoso sexual
y el acoso por razón de sexo en el trabajo me-
En cuanto al acceso a los recursos, si por diante la sensibilización de los trabajadores y
facilidad se entiende gratuidad, hay que recor- trabajadoras frente al mismo y la información
dar que la Ley de asistencia jurídica gratuita33 a la dirección de la empresa de las conductas o
reconoce el derecho a la misma a los trabaja- comportamientos de que tuvieran conocimien-
dores, para su defensa en juicio en el orden ju- to y que pudieran propiciarlo”.
risdiccional social (art. 2.d) e incluye la exen-
ción del pago de los depósitos necesarios para 14. La legislación de los Estados miembros
la interposición de recursos (art. 6.5). debe exigir a los empleadores la adopción de
medidas sobre el tema, tal y como se detalla en
12. Los Estados miembros deben proteger el reproducido artículo 9.
la privacidad de las personas implicadas, así
como la confidencialidad, pero velando porque La ley española de igualdad dispone ya,
estos requisitos no se utilicen de manera inde- en su art. 48.1, que “las empresas deberán
bida. promover condiciones de trabajo que eviten
el acoso sexual y el acoso por razón de sexo
No otra cosa significa el art. 62.c) de la y arbitrar procedimientos específicos para su
Ley española de igualdad que obliga a las prevención y para dar cauce a las denuncias
Administraciones públicas a negociar con la o reclamaciones que puedan formular quienes
representación legal de los trabajadores un hayan sido objeto del mismo”.
protocolo de actuación que comprenda “el tra-
tamiento reservado de las denuncias de he- 15. Se debe reconocer a los trabajadores
chos que pudieran ser constitutivos de acoso el derecho a alejarse de una situación de tra-
sexual o de acoso por razón de sexo, sin perjui- bajo sin sufrir represalias o consecuencias
cio de lo establecido en la normativa de régi- indebidas si tiene motivos razonables para
men disciplinario”. considerar que ésta presenta un peligro grave
e inminente para su salud o su seguridad a
13. Se deben proporcionar recursos a los consecuencia de actos de violencia o acoso.
empleadores, trabajadores y sus organizacio-
nes respectivas y desarrollar actividades de La común aceptación de que los actos de
educación, formación y sensibilización. acoso –el sexual, pero también la incomunica-
ción, la intimidación, el desprestigio, el ataque
El art. 35 de la Ley española de igualdad a las creencias o las agresiones verbales– pue-
permite que las subvenciones de las Adminis- den afectar a la salud de los trabajadores, di-
traciones públicas se otorguen a empresas que rectamente protegida por la Ley de prevención
fomenten la igualdad, lo que incluye obvia- de riesgos laborales34, obliga a incluirlos en su
mente la lucha contra el acoso (art. 46.2.i). En ámbito, de manera que son crecientemente
cuanto a la educación, formación y sensibiliza- aceptados por la doctrina como riesgos labo-
ción, el art. 48.1, párrafo segundo, de la misma rales, con todo lo que ello implica. A los efec-
Ley dispone que, para prevenir el acoso en las
tos que en este apartado importan, el art. 21.2 que en el art. 46.2 de la misma se dispone que
de la citada Ley dispone que “el trabajador antes de adoptar los planes de igualdad de las
tendrá derecho a interrumpir su35actividad y empresas se debe elaborar un diagnóstico que,
abandonar el lugar de trabajo, en caso nece- entre otras materias, debe contener la preven-
sario, cuando considere que dicha actividad ción del acoso sexual y por razón de sexo y ser
entraña un riesgo grave e inminente para su negociado con la representación legal de las
vida o su salud. personas trabajadoras.
35
Art. 4.2.e) de la Ley del estatuto de los trabajadores.
36
Art. 50.1.c) de la misma.
RESUMEN
Aunque hay, obviamente, cierta tensión entre las aspiraciones de la Organización Inter-
nacional del Trabajo (OIT) y la OMC (Organización Mundial de Comercio), es indispen-
sable hacerlas compatibles, porque resulta impensable un mundo globalizado en el que
no se garanticen los derechos mínimos de los trabajadores, ni cabe progreso alguno si
no está construido sobre la base de un “trabajo decente”, una de las actuales banderas
en la protección de los trabajadores, combinado ya en las declaraciones solemnes con el
más exigente trabajo “verde”. Los políticos y los economistas tienen que saber combinar
exquisitamente las exigencias de la economía con los imperativos de la justicia social, y
no deja de ser una buena noticia que la OIT, enfrentada con la celebración de su primer
Centenario, haya decidido aprobar, en su centésima octava reunión, el pasado 10 de junio
de 2019 –tras numerosos intentos infructuosos–, el Convenio número 190, que se refiere
a la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo.
Un primer Convenio, del amplio mundo de la aprobados por la Conferencia General,
dedicado a esta materia, aunque no cabría afirmar que no se contara con precedentes
significativos, como es el Convenio número 169, de 1989, sobre pueblos indígenas y tribales
en países independientes, el artículo 20.3.d) dispone que los trabajadores pertenecientes a
esos pueblos deberán gozar de protección contra el hostigamiento sexual y en el Convenio
número 189, de 2011, sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, el artículo 5
dispone que “todo miembro deberá adoptar medidas para asegurar que los trabajadores
domésticos gocen de una protección efectiva contra toda forma de abuso, acoso y violencia.
Se trata, sin embargo, de referencias aisladas e inconcretas y solo ahora se aborda el tema
con toda su complejidad.
Los artículos 4 a 6 contienen del citado Convenio número 190 enuncian los principios
fundamentales a que responde este instrumento normativo, Convenio, según los cuales
…. todo miembro que ratifique el presente Convenio deberá respetar, promover y asegurar
el disfrute del derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso”
y “deberá adoptar, de conformidad con la legislación y la situación nacional y en consulta
con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, un enfoque
inclusivo, integrado y que tenga en cuenta las consideraciones de género para prevenir
y eliminar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo. Este enfoque debería tener
en cuenta la violencia y el acoso que impliquen a terceros cuando proceda, y consiste en
particular en lo siguiente: a) prohibir legalmente la violencia y el acoso; b) velar por que
las políticas pertinentes aborden la violencia y el acoso; c) adoptar una estrategia integral
a fin de aplicar medidas para prevenir y combatir la violencia y el acoso; d) establecer
mecanismos de control de la aplicación y de seguimiento o fortalecer los mecanismos
existentes; e) velar por que las víctimas tengan acceso a vías de recurso y reparación
y a medidas de apoyo; f) prever sanciones; g) desarrollar herramientas, orientaciones
y actividades de educación y de formación y actividades de sensibilización, en forma
accesible, según proceda, y h) garantizar que existan medios de inspección e investigación
efectivos de los casos de violencia y acoso, incluyendo a través de la inspección de
trabajo o de otros organismos competentes”. Al adoptar y aplicar ese enfoque inclusivo e
integrado –termina diciendo el artículo 4 del Convenio– “todo miembro deberá reconocer
las funciones y atribuciones diferentes y complementarias de los gobiernos, y de los
empleadores y de los trabajadores, así como de “sus organizaciones respectivas, teniendo
en cuenta la naturaleza y el alcance variables de sus responsabilidades respectivas”.
No puede discutirse, por tanto, la importancia objetiva del nuevo instrumento normativo
de la OIT, complementado –sin carácter vinculante, como es bien sabido– por la
Recomendación nº 206. Otra cosa es que estas normas internacionales vayan a tener
un impacto significativo en los ordenamiento positivos de los Estados miembros y, en
ABSTRACT
While there is obviously some tension between the aspirations of the International Labour
Organization (ILO) and the WTO (World Trade Organization), it is essential to make
them compatible, because a globalized world in which the minimum rights of workers
are not guaranteed is unthinkable, nor any progress can be made if it is not built on the
basis of “decent work”, one of the current banners in the protection of workers, already
combined in solemn declarations with the most demanding green work. Politicians and
economists need to be able to exquisitely combine the demands of economy with the
imperatives of social justice. And it is good news that the ILO, faced with the celebration
of its first Centenary, decided to adopt, at its 108th session on June 10, 2019 – after many
unsuccessful attempts – Convention No. 190, which refers to the elimination of violence
and harassment in the world of work.
This is the first Convention on this subject among the broad world of the ones adopted
by the General Conference, although it could not be stated that there were no significant
precedents, such as Convention No. 169 of 1989 on indigenous and tribal peoples in
independent countries, article 20.3(d) provides that workers belonging to such peoples
shall enjoy protection against sexual harassment and Convention No. 189 of 2011 on
domestic workers, article 5 states that “every member shall take measures to ensure
that domestic workers enjoy effective protection against all forms of abuse, harassment
and violence”. These are, however, isolated and inaccurate references, and only now the
subject is being addressed in all its complexity.
Articles 4 to 6 of Convention No. 190 set out the fundamental principles of this normative
instrument, according to which “each member ratifying this Convention shall respect,
promote and realize the right of everyone to a world of work free from violence and
harassment” and “shall adopt, in accordance with national law and circumstances and
in consultation with representative employers’ and workers’ organizations, an inclusive,
integrated and gender-responsive approach for the prevention and elimination of
violence and harassment in the world of work. This approach should take into account
violence and harassment that involve third parties, where appropriate, and includes the
following in particular: a) prohibiting in law violence and harassment; (b) ensuring that
relevant policies address violence and harassment; (c) adopting a comprehensive strategy
in order to implement measures to prevent and combat violence and harassment; (d)
establishing or strengthening enforcement and monitoring mechanisms; (e) ensuring
access to remedies and support for victims; (f) providing for sanctions; (g) developing
tools, guidance, education and training activities and arising awareness, in accessible
formats as appropriate; and (h) ensuring effective means of inspection and investigation
of cases of violence and harassment, including through the labour inspectorates or other
competent bodies”. In adopting and implementing this inclusive and integrated approach,
Article 4 of the Convention concludes, “each member shall recognize the different and
complementary roles and functions of Governments, and employers and workers, as well
as their respective organizations, taking into account the varying nature and extent of
their respective responsibilities”.
Therefore, the objective importance of the new ILO normative instrument, complemented
– not binding, as it is well known – by Recommendation No 206, cannot be disputed.
It is another fact that these international standards will have a significant impact on
the positive legal systems of the Member States and, in particular, on the Spanish legal
system, since in their domestic legislation there are already many normative devices to
fulfil the purposes of those standards, as it is proved by the judicial and jurisprudential
application of its positive precepts. It should be taken into account that the word
“harassment” appears for the first time in our legislation in the reform introduced in
2003 in the Workers’ Statute, by the Law on Tax, Administrative and Social Measures,
which, of course, obliges protection against it. Specifically, article 14.5 of the Law on
Effective Equality between Women and Men provides that a general criterion for the
actions of public authorities shall be “the adoption of the necessary measures for the
eradication of gender-based violence, family violence and all forms of sexual harassment
and harassment on the grounds of sex”.
On the other hand, Convention No. 190 does not solve the difficult problem of specifying
when the scope of the labour system’s own protection goes beyond the undoubtedly
harshest criminal protection. What this Convention requires, which are sanctions, is
sufficiently guaranteed in our domestic legislation, which penalizes moral or psychological
harassment, sexual orientation harassment, sexual harassment and harassment on
the grounds of sex, whether produced in a horizontal sense, i.e. between equals, or in a
vertical sense, and in this case both downward, i.e. superior to inferior, and upward, i.e.
inferior to superior. The truly significant dimension of Convention No. 190 is that of sexual
harassment, whose repression has been introduced much more recently in legal systems.
But Spain already fulfils this obligation to define harassment, which is “any unwanted
behaviour related to a person’s racial or ethnic origin, religion or belief, disability, age or
sexual orientation, which has the objective or consequence of undermining their dignity
and creating an intimidating, humiliating or offensive environment”.
Keywords: Violence; Sexual harassment, on the grounds of sex and sexual orientation;
Gender-based; Privacy protection; ILO Conventions 169, 189 and 190.
L
a OIT fue creada en 1919, como par- líticas y concebir programas. Se trata de una
te del Tratado de Versalles y reflejó la organización internacional que fomenta el
convicción de que la justicia social es diálogo social entre organizaciones sindicales
esencial para alcanzar una paz universal y y empleadores en la formulación y aplicación
permanente. En 1920 trasladó su sede a Gi- de las políticas nacionales en el ámbito social
nebra. En la actualidad cuenta con 190 con- y económico, y organiza periódicamente reu-
venios y 206 recomendaciones adoptadas por niones regionales de los Estados miembros
los Estados miembros. Cien años después, y con el fin de analizar los asuntos que revisten
tras muchas y diversas vicisitudes, la Consti- especial interés para las respectivas regiones.
tución de la OIT y sus principios siguen sien- La OIT se diferencia de otras organizaciones
do tan vigentes como en 1919, por lo que este intergubernamentales en lo concerniente a la
aniversario ha sido una oportunidad única adopción de las normas internacionales y al
de repasar la historia, los logros de la OIT y modo de controlar su aplicación. Las normas
ha culminado con la aprobación del Convenio internacionales del trabajo solo son eficaces si
190 y la Recomendación 206 sobre la elimi- se vela por su cumplimiento. A tal efecto, los
nación de la violencia y el acoso en el mundo Convenios de la OIT están respaldados por un
del trabajo. sistema de control que es único en el ámbito
internacional, y que contribuye a garantizar
Antes de adentrarnos en el análisis del que los países apliquen los convenios que ra-
Convenio 190 y la Recomendación 206, debe- tifican.
ríamos conocer mínimamente, como funciona
la OIT. Por ello, y sin intención de desviar la La OIT también proporciona asistencia
atención del lector sobre las aportaciones del para elaborar la legislación nacional y ayuda a
nuevo Convenio, permítanme recordarles que los países a abordar los problemas en la legis-
la finalidad de la OIT es responder a las nece- lación y en la práctica en conformidad con las
sidades de las personas trabajadoras al reunir normas internacionales del trabajo. Examina
regularmente la aplicación de las normas en
* Abogado laboralista. Técnico Superior en Prevención de los Estados Miembros y señala áreas en las
Riesgos Laborales. que se podría mejorar su aplicación, para ello,
ha desarrollado dos medios de control de la Con la mirada puesta en el futuro del tra-
aplicación de Convenios y Recomendaciones, bajo con arreglo a un enfoque centrado en
que son el sistema de control periódico (que el ser humano, se elaboró la Declaración del
prevé el examen de las memorias que presen- Centenario, que hace hincapié en la promo-
tan periódicamente los Estados Miembros so- ción de los beneficios que la transformación
bre las medidas que han adoptado para poner del mundo del trabajo brinda a las personas,
en ejecución los convenios a los cuales se han sobre la base del fortalecimiento de las insti-
adherido y los procedimientos especiales (que tuciones laborales, a fin de velar por una pro-
incluyen un procedimiento de reclamaciones y tección adecuada de todos los trabajadores, la
un procedimiento de quejas de aplicación ge- promoción de un desarrollo duradero, inclusi-
neral, así como un procedimiento especial en vo y sostenible, y el fomento del empleo pleno
materia de libertad sindical.) y productivo.
tal erradicación. Se puso de manifiesto que parte de estados miembros recogían en sus
varios países habían aprobado legislaciones legislaciones, tratando de forma separada los
en virtud de las cuales se proporcionaban diferentes conceptos de acoso –en sus diversas
diversas definiciones de violencia y acoso, e modalidades– y de violencia, y por otro lado, la
incluso que algunos de esos países utilizaban aceptación de no ser necesaria la reiteración
términos distintos para aludir al mismo fenó- de las acciones u omisiones.
meno. Se evidenció que las estadísticas sobre
violencia y acoso en el mundo del trabajo son
esporádicas y escasas, y se plantean proble- 3.2. Ámbito de aplicación y alcance
mas de comparabilidad para la utilización de
definiciones y métodos diferentes además de El legislador internacional pretende una
que no se denuncian suficientemente los casos protección amplísima contra la violencia y el
de violencia y acoso en el trabajo por temor acoso en el trabajo, de forma que prevé en sus
a sufrir victimización y porque muchos países arts. 2 y 3 que la aplicación del convenio se ex-
no cuentan con mecanismos de seguimiento o tienda a:
son ineficaces. Por tanto, resultó clara la ne-
cesidad de elaborar una normativa a nivel 1. No sólo a empleados, esto es trabajado-
internacional que ofreciera una compren- res asalariados, personas que trabajan con
sión más cabal del alcance de la violencia y independencia de su situación contractual,
el acoso en el ámbito laboral, así como de los personas en formación incluidos los pasan-
comportamientos y las prácticas que son o no tes y los aprendices, trabajadores despedidos,
aceptables, constituyendo uno de los motivos voluntarios, personas en busca de empleo y
fundamentales del presente Convenio. Junto postulantes a un empleo, sino que también a
a este, se sumó la necesidad de prevenir las todos los individuos que ejercen la autoridad,
situaciones de violencia y acoso laborales me- las funciones o las responsabilidades de un
diante previsiones normativas sobre salud y empleador.
seguridad en el trabajo.
2. Al sector público y al privado, a la eco-
Con el Convenio 190 y sin perjuicio de que nomía formal e informal, en zonas urbanas o
la violencia y el acoso puedan definirse en la rurales.
legislación nacional como concepto único o
3. A las actuaciones que se den durante el
de forma separada, el art. 1 establece que la
trabajo, en relación con el trabajo o como re-
expresión violencia y acoso en el mundo del
sultado del mismo. Lo que incluye (a) el lugar
trabajo designa un conjunto de comporta-
de trabajo8, inclusive en los espacios públicos
mientos y prácticas inaceptables, o de ame-
y privados cuando son un lugar de trabajo; (b)
nazas de tales comportamientos y prácticas,
en los lugares donde se paga al trabajador,
ya sea que se manifiesten una sola vez o de
donde éste toma su descanso o donde come, o
manera repetida, que tengan por objeto, que
causen o sean susceptibles de causar, un daño
físico, psicológico, sexual o económico, e inclu- 8
En el mundo del trabajo moderno hay espacios en los
ye la violencia y el acoso por razón de sexo o que las personas trabajan en oficios nuevos, surgidos de la
género. Se trata de una definición omnicom- evolución de las modalidades de trabajo y la tecnología. La Re-
prensiva y que obvia el carácter reiterativo unión de Expertos, ya desde 2016, reconoció esto como una
fuente de preocupación, por lo que todo nuevo instrumento
de las conductas. Bajo nuestro punto de vista,
normativo debería poder responder a los nuevos riesgos y de-
ambas cuestiones de gran relevancia práctica; safíos que pueden conducir a la violencia y acoso en el mun-
por un lado, la evitación de la definición frag- do del trabajo. Al ampliar la noción “lugar de trabajo”, ésta ya
mentada que incluye las diversas manifesta- no se limita solo al lugar de trabajo físico, sino que incluye
ciones de la violencia y el acoso en el trabajo, otras circunstancias y entornos, como los retiros realizados en
el contexto del trabajo, los eventos sociales que tienen lugar
a diferencia de lo que hasta ahora la mayor
después de la jornada laboral, o los desplazamientos cotidianos.
en los que utiliza instalaciones sanitarias o de ses desarrollados como en fase de desarrollo.
aseo y en los vestuarios; (c) en los desplaza- En un informe de 201610, la OIT definió las
mientos, viajes, eventos o actividades sociales formas atípicas de empleo tales como el traba-
o de formación relacionados con el trabajo; (d) jo temporal, el trabajo a tiempo parcial, el tra-
en el marco de las comunicaciones que estén bajo temporal a través de agencias y otras mo-
relacionadas con el trabajo, incluidas las rea- dalidades de empleo entre múltiples partes,
lizadas por medio de tecnologías de la infor- las relaciones laborales simuladas y el empleo
mación y de la comunicación9; (e) en el aloja- autónomo dependiente. El mismo informe cita
miento proporcionado por el empleador; y (f) las pruebas de los trabajadores temporales y
en los trayectos entre el domicilio y el lugar a tiempo parcial, y de los trabajadores en em-
de trabajo. pleos inseguros, existiendo un mayor riesgo de
acoso sexual y violencia laboral en compara-
Esta ampliación del ámbito de aplicación, ción los con trabajadores permanentes a tiem-
resulta cuanto menos interesante, al ir más po completo.
allá del lugar de trabajo físico, ya que en los
instrumentos se reconoce el carácter diverso
y en evolución del mundo del trabajo. Algunos 3.3. Principios fundamentales
trabajadores están expuestos a mayores nive-
les de violencia, en particular, la violencia de La norma establece algunas obligaciones
terceros, debido a que sus puestos involucran para los Estados Miembros que ratifiquen el
interacciones potencialmente inseguras con Convenio, debiendo respetar, promover y ase-
terceras personas. Se resalta como un proble- gurar el disfrute del derecho de toda persona
ma creciente en el sector servicios donde exis- a un mundo del trabajo libre de violencia y
te un contacto directo con el cliente. Sucede acoso.
con los denominados trabajadores de primera
línea, tales como agentes de policía, bomberos, En primer lugar, se refiere al respeto,
personal de ambulancias, trabajadores de ho- promoción y aseguramiento del derecho de
teles, trabajadores de restaurantes, el sector toda persona a un mundo del trabajo libre
del transporte etc…. sin olvidarnos de la vio- de violencia y acoso. En segundo lugar, a la
lencia que se puede producir en los trabajos adopción de un enfoque inclusivo, integrado
prestados a nivel doméstico. La violencia do- y que tenga en cuenta las consideraciones de
méstica, que se trata de un problema relativa- género para prevenir y eliminar la violencia
mente nuevo y que, dado que se produce una y el acoso en el mundo del trabajo. Todo ello,
interconexión entre el trabajo y la vida priva- de conformidad con la legislación y la situa-
da, amplía el alcance de la relación laboral, ha ción nacional y en consulta con las organiza-
aumentado en los últimos años. ciones representativas de empleadores y de
trabajadores. Además, ese enfoque inclusivo
Ese mismo incremento se está producien- debe de tener en cuenta la violencia y el aco-
do en las formas atípicas de empleo, es decir, so que impliquen a terceros, cuando proce-
en el trabajo que no recae dentro del alcance da, y consiste, en particular en: (a)prohibir
de la típica relación de empleo, y tanto en paí- legalmente la violencia y el acoso; (b) velar
por que las políticas pertinentes aborden la
violencia y el acoso; (c) adoptar una estra-
9
Ya el informe sobre el Trabajo en el Mundo 2014 de la
OIT afirmaba que el aumento de los niveles de empleo en los tegia integral a fin de aplicar medidas para
sectores digital y de la tecnología, asociado con nuevos patro- prevenir y combatir la violencia y el acoso;
nes de trabajo, están teniendo un impacto en el bienestar y la
dignidad del trabajo, pero que ese aumento de la tecnología ha
conllevado un incremento de la vigilancia y con ello mayores 10
OIT (2016c) El empleo atípico en el mundo. Disponi-
niveles de control y acoso que está generando tensión en la ble en http://www.ilo.org/global/publications/books/WCMS
población trabajadora. 534326/lang--en/index.htm
la afirmación de que violencia y acoso no están Por tanto, la adopción de los Miembros
tolerados; (b) estableciendo programas de pre- de una legislación que exija a empleadores a
vención de la violencia y el acoso con objetivos tomar medidas apropiadas y acordes con su
medibles; (c) definiendo los derechos y obli- grado de control para prevenir la violencia
gaciones de los trabajadores y empleadores; y el acoso en el mundo del trabajo, deberá ir
(d) conteniendo información sobre los proce- acompañada de la identificación de los peli-
dimientos de presentación de quejas e inves- gros y la evaluación los riesgos, teniendo en
tigación; (e) Previendo que todas las comuni- cuenta los factores que aumentan la probabi-
caciones internas y externas relacionadas con lidad de violencia y acoso. Tal y como contie-
incidentes de violencia y acoso se tengan de- ne la Recomendación 206, debería prestarse
bidamente en consideración y se adopten las especial atención a los peligros y riesgos que:
medidas que correspondan; (f) definiendo el (a) deriven de las condiciones y modalidades
derecho de las personas a la privacidad y la de trabajo, la organización del trabajo y de la
confidencialidad, manteniendo un equilibrio gestión de los recursos humanos, según pro-
con el derecho de los trabajadores a estar in- ceda; (b) impliquen a terceros como clientes,
formados de todos los riesgos, y; (g) incluyendo proveedores de servicios, usuarios, pacientes
medidas de protección de los denunciantes, las y el público, y; (c) se deriven de la discrimina-
víctimas, los testigos y los informantes frente ción, el abuso de las relaciones de poder y las
a la victimización y las represalias. normas de género, culturales y asociales que
fomenten la violencia y el acoso.
No podemos olvidar, que la violencia y el
acoso son consecuencia directa de los ries- La Recomendación conmina a los Estados
gos psicosociales13, que actúan en detrimento Miembros a adoptar medidas para sectores,
de la seguridad y la salud laborales. Acoso y ocupaciones y modalidades de trabajo, más
violencia deben ser comprendidos como un expuestos a la violencia y el acoso, tales como
problema de salud en el trabajo que amena- el trabajo nocturno, el trabajo que se realiza
za con la seguridad física y psicológica de los de forma aislada, los servicios de emergencia,
trabajadores, y que aumenta el estrés en el lu- el trabajo doméstico, el transporte, la edu-
gar de trabajo, por lo que crear un ambiente cación y el ocio. Medidas para proteger a los
laboral seguro resulta primordial para lograr trabajadores migrantes con independencia
relaciones laborales sólidas y productivas. En de su estatus migratorio, en los países de ori-
este sentido las distintas normas de la OIT so- gen, tránsito o destino, según proceda. Velar
bre seguridad y salud en el trabajo contienen por que las medidas preventivas engloben sin
esos valores que se resumen en tres principios restricción ni exclusión a las mujeres y a los
fundamentales: (i) el trabajo debe realizarse grupos en situación de vulnerabilidad. Al fa-
en un medioambiente de trabajo seguro y sa- cilitar la transición de la economía informal
ludable; (ii) las condiciones de trabajo deben a la formal, los Miembros deberían proporcio-
ser coherentes con el bienestar y la dignidad nar recursos y asistencia a los trabajadores y
humana de los trabajadores, y (iii) el trabajo empleadores de la economía informal, y a sus
debe ofrecer posibilidades reales para el logro asociaciones, para prevenir y abordar la vio-
personal, la autorrealización y el servicio a la lencia en el acoso en ésta.
sociedad.
14
De la que se hace una doble mención: Por un lado la in- 4. VALORACIÓN (MUY) PERSONAL
demnización genérica como consecuencia de los daños resul-
tantes y otra en caso de daños o enfermedades de naturaleza
psicosocial, física, o de cualquier otro tipo, que resulten en una Las aportaciones que el Convenio y la Re-
incapacidad para trabajar. comendación puedan generar en el derecho de
todos aquellos Estados que lo ratifiquen, van psicológico, sexual o económico (…)”, dejando
a depender en gran medida, del diálogo social de lado la intencionalidad y poniendo en pri-
que se lleve a cabo. En el caso de España, el mer plano el tipo de conducta y el bien jurídico
balance puede ser positivo. No obstante lo an- principalmente afectado que es la salud y la
terior, nos atrevemos a decir que las aporta- seguridad tanto de trabajadores como de em-
ciones del Convenio no son todas las espera- pleadores. Con independencia de que España
das y algunas de ellas pecan de generalistas, ratifique o no el Convenio, es necesario que la
aunque otras, en mayor o menor medida van doctrina judicial se actualice, deje de acudir a
a tener impacto tanto en nuestra legislación criterios superados a nivel técnico-científico y
interna como en nuestra doctrina judicial. obvie la reiteración de contradicciones que a lo
único que nos llevan es a perpetuar un siste-
Es cierto que por primera vez una norma ma desfasado, anclado en el tiempo y alejado
internacional define la violencia y el acoso en de lo que en realidad se pretende conseguir: la
el mundo del trabajo aunando las diversas protección de la seguridad y, sobre todo, de la
manifestaciones de violencia y acoso y se in- salud. Un primer paso importante, es el dado
cluye la violencia y el acoso por razón de géne- por la STC 56/2009, de 6 de mayo sobre acoso
ro, pero el nuevo concepto de violencia y acoso moral en el trabajo de un empleado público,
en el trabajo dado por el Convenio 190 contie- quién afirma que la intencionalidad no puede
ne una particularidad que entendemos desta- quedar supeditada a la indagación de factores
cable por encima incluso de que se esté dando psicológicos y subjetivos, pudiendo bastar la
una definición omnicomprensiva. De hecho, presencia de un nexo de causalidad adecuado
bajo nuestro punto de vista, no resulta tan im- entre el comportamiento antijurídico y el re-
portante la existencia o no de una diversidad sultado lesivo prohibido por la norma.
de definiciones, sino el contenido novedoso
que aporta y que refuerza aquello ya previsto Ocupa un segundo puesto merecido bajo
en la NTP 854 del actual Instituto Nacional nuestro punto de vista, el desdibujamiento de
de Seguridad y Salud en el trabajo, esto es, las fronteras físicas y temporales del trabajo,
desterrar la necesidad del carácter reiterati- al tenerse en cuenta las transformaciones del
vo de las conductas de violencia y acoso que sistema productivo. Se considera, muy acer-
ya aparecían en las primeras elaboraciones tadamente, que los actos de acoso y violencia
doctrinales que vinculaban el fenómeno con la pueden llevarse a cabo en lugares diferentes
sistematicidad y la recurrencia. Entendemos del “lugar físico” de prestación de servicios
pues, que la definición de violencia y acoso facilitado por el empleador. Por tanto, se está
dada en el Convenio, es una definición de mí- reconociendo la extensión de los actos consti-
nimos, que deja la posibilidad de ser comple- tutivos de acoso y violencia a nuevas formas
tada y desarrollada por los Estados Miembros de trabajo, como el trabajo a distancia, el tele-
con la posibilidad de añadir distinciones sobre trabajo, el trabajo en plataformas digitales etc.
las diferentes manifestaciones atendiendo a Algo que ya avanzó cautelosamente el art. 14.2
las variadas circunstancias y contextos en los de la LPRL, al establecer la obligación del em-
que puede darse esa violencia y acoso. presario de garantizar la seguridad y la salud
de los trabajadores a su servicio en todos los
Resulta extraordinariamente favorable aspectos relacionados con el trabajo, y a estos
que la definición contenga la expresión “ya efectos el deber de adaptar las medidas de pre-
sea que se manifiesten una sola vez o de ma- vención a las modificaciones que puedan expe-
nera repetida”, que aparta la reiteración en el rimentar las circunstancias que incidan en la
tiempo como pilar fundamental de la existen- realización del trabajo. Resulta obvio, que era
cia de acoso en el trabajo. Igualmente intere- necesario ampliar el concepto de lugar de tra-
sante nos resulta la expresión “que causen o bajo para prever y luchar contra el “ciberaco-
sean susceptibles de causar, un daño físico, so”, como modalidad on line del acoso laboral,
que puede darse dentro o fuera del trabajo, y mundo del trabajo debemos atender a la reali-
por personas de la propia empresa y de su en- dad de la sociedad en general y del mundo del
torno. Sobre esta modalidad, ya se han dictado trabajo en particular, de manera que no pode-
en España algunas sentencias, aunque no con mos obviar que factores como las relaciones de
una dimensión preventiva, que es la buscada poder, las normas culturales y las socialmente
por el Convenio, sino disciplinaria. aceptadas, son los factores que deben deter-
minar primordialmente la elaboración de po-
Igual importancia tiene el enmarcar a líticas preventivas y de solución de conflictos
trabajadores, empleadores y terceros como derivados de violencia y acoso en el trabajo.
conjunto de sujetos susceptibles de recibir y
realizar conductas de acoso y violencia en el En cuanto al resto de previsiones del Con-
mundo del trabajo, pues éstas pueden dar- venio, de momento, van a necesitar de un de-
se tanto de forma horizontal (entre iguales), sarrollo importante por parte de cada Estado
de forma vertical (en la jerarquía laboral, ya que ratifique el nuevo instrumento internacio-
sea ascendente o descendente) y por terceros, nal, de manera que, esperemos que en breve
como clientes o proveedores, y existir en todos podamos tener sobre la mesa y en la práctica
los ámbitos y sectores económicos. Los nuevos diaria en nuestras relaciones laborales esos
instrumentos internacionales consideran a “mecanismos y procedimientos eficaces” enun-
esas terceras partes como tributarios de una ciados y que pueden provocar que las cosas
doble condición, la de potenciales abusadores cambien, teniendo en cuenta que, aunque las
y la de posibles víctimas de violencia y aco- cosas cambien, lo único constante es el cam-
so en el mundo del trabajo. De todas formas, bio. Dependerá de nosotros adaptarnos a esos
para comprender la violencia y el acoso en el cambios.
RESUMEN
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), convocada
en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo
(BIT), el 10 de junio de 2019, en su centésima octava reunión (reunión del centenario)
adoptó el 21 de junio siguiente, el Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso
en el mundo del trabajo, denominado Convenio 190. Convenio que la propia organización
ha calificado de “histórico”, como “puente entre el presente y el pasado” y como el instru-
mento que “ya no nos obliga a tener que elegir entre seguir trabajando o dejar de trabajar
para no seguir sufriendo violencia y acoso”. Hasta ahora, ninguno de los convenios in-
ternacionales aprobados contemplaba los comportamientos violentos y las conductas de
acoso como factores causantes de daños físicos y psíquicos, a pesar de que, por lo general,
dichos convenios tenían por objeto la seguridad y salud en el trabajo.
Junto con el Convenio, se aprobó la correspondiente Recomendación, la número 206 de
igual título y ambos textos llevados a término, con el consenso tripartito, y adoptados con
un amplio respaldo. El Convenio es un tratado internacional con fuerza vinculante en los
países que decidan ratificarlo. La Recomendación en cambio, no genera obligaciones, pero
ofrece orientaciones más prácticas y detalladas sobre cómo dar aplicación a los preceptos
del Convenio. El Convenio cuenta con un preámbulo y 12 artículos en VII apartados
que plasman definiciones, ámbito de aplicación, principios fundamentales, protección y
prevención, control de la aplicación y vías de recurso y reparación, orientación, formación
y sensibilización, métodos de aplicación y varias disposiciones finales que conforman el
apartado VIII con un total de 8 artículos más.
Resulta destacable la declaración de intenciones volcada en su preámbulo donde aparece
una (re)afirmación categórica: la pertenencia de este nuevo Convenio, a los ocho convenios
fundamentales de la OIT (a saber, el 87 relativo a la Libertad Sindical y a la Protección
del Derecho de Sindicación de 1948; el 98 relativo a la aplicación de los principios del
Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1949; el 29 relativo a El Trabajo
Forzoso u Obligatorio de 1930; el 105 relativo a la Abolición del Trabajo Forzoso de 1957;
el 138 sobre la Edad Mínima de Admisión al empleo de 1973; el 182 sobre la Prohibición
de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación de
1999; el 100 relativo a la Igualdad de Remuneración entre la mano de Obra Masculina y
la mano de Obra Femenina por un Trabajo de Igual Valor de 1951; y el 111 relativo a la
Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación de 1958), una declaración, digo, seguida
de dos recordatorios; el primero, que remite a la Declaración de Filadelfia que afirma que
todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir
su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad,
de seguridad económica y en igualdad de oportunidades; y el segundo, que insiste en la
importante responsabilidad que tienen los Miembros de promover un entorno general de
tolerancia cero frente a la violencia y el acoso con el fin de facilitar la prevención de este
tipo de comportamientos y prácticas, y que todos los actores del mundo del trabajo deben
abstenerse de recurrir a la violencia y el acoso, prevenirlos y compartirlos. Junto a la
(re)afirmación y los recordandos, el preámbulo del Convenio hace unos reconocimientos
que podemos resumir en tres: el primero, el derecho de toda persona a un mundo del
trabajo libre de violencia y acoso, teniendo en cuenta que ambas cuestiones pueden
constituir una violación o abuso de los derechos humanos, una amenaza para la igualdad
de oportunidades y una incompatibilidad con el trabajo decente; el segundo, la violencia
y el acoso en el mundo del trabajo afectan a la salud psicológica, física y sexual de las
personas, a su dignidad, y a su entorno familiar y social; y el tercero, que tanto el acoso
como la violencia en el trabajo puede comportar la afectación de la calidad de los servicios
tanto públicos como privados.
ABSTRACT
The General Conference of the International Labour Organization (ILO), convened by
the Governing Body of the International Labour Office (BIT) in Geneva on 10 June 2019,
at its 108th (centenary) session on the following 21 June, adopted the Convention on the
Elimination of Violence and Harassment in the World of Work, referred to as Convention
190 The organization has called it “historic”, as “a bridge between the present and the
past” and an instrument that “no longer requires us to choose between continuing to work
or not working to avoid further violence and harassment”. Until now, none of the adopted
international Conventions considered violent behaviour and harassment behaviour
as factors causing physical and mental harm, despite the fact that these conventions
generally aimed at occupational safety and health.
Along with the Convention, the corresponding Recommendation, No. 206 of the same
title and both completed texts, with the tripartite consensus, were adopted with broad
support. The Convention is an international treaty with binding force in countries that
decide to ratify it. The Recommendation, by contrast, does not generate obligations, but
provides more practical and detailed guidance on how to implement the Convention’s
provisions. The Convention has one Preamble and 12 articles in VII Sections, which
contain definitions, scope of application, fundamental principles, protection and
prevention, control of implementation and remedies and redress, guidance, training and
awareness, methods of implementation and several final provisions that make up Section
VIII with a total of eight more articles.
We can highlight the declaration of intentions in its preamble, where a categorical (re)
statement appears: the membership of this new Convention to the eight Fundamental
ILO Conventions (i.e. article 87 on Freedom of Association and Protection of the Right
to Organise of 1948; 98 on the application of the principles of the Right to Organise and
Collective Bargaining of 1949; 29 on Forced or Compulsory Labour, 1930; 105 on the
Abolition of Forced Labour, 1957; 138 on the Minimum Age for Admission to Employment,
1973; 182 on the Prohibition and Immediate Action for the Elimination of the Worst
Forms of Child Labour, 1999; 100 on Equal Remuneration for Men and Women Workers
for Work of Equal Value in 1951 and 111 on Discrimination in the field of Employment
and Occupation (1958), a statement, i.e. followed by two reminders; the first, referring
to the Declaration of Philadelphia which states that all human beings, without
distinction as to race, creed or sex, have the right to pursue their material well-being and
spiritual development in conditions of freedom and dignity, economic security and equal
opportunities; and the second, which stresses the important responsibility of Members
to promote a general environment of zero tolerance to violence and harassment in order
to facilitate the prevention of such behaviour and practices, and that all actors in the
world of work must refrain from, prevent and share violence and harassment. Along
with the (re)statement and the reminders, the Preamble to the Convention makes some
acknowledgements that can be summarized in three: First, the right of everyone to a
world of work free from violence and harassment, bearing in mind that both issues may
constitute a violation or abuse of human rights, a threat to equality of opportunity and
incompatibility with decent work; second, violence and harassment in the world of work
affect the psychological, physical and sexual health of individuals, their dignity, and their
family and social environment; and third, that both harassment and violence at work can
affect the quality of both public and private services.
The contributions that Convention 190 and Recommendation 206, supplementing it, can
generate in the law of all States ratifying it, will depend to a large extent on the social
dialogue that takes place. In the case of Spain, the result may be positive. Nonetheless,
we dare to predict that the Convention’s contributions are not all expected ones and some
of them are somewhat general, although others will, to a greater or lesser extent, have an
impact on both our domestic legislation and our judicial doctrine.
It is true that, for the first time, an international rule defines violence and harassment
in the world of work by bringing together the various manifestations of violence and
harassment and includes gender-based violence and harassment, but the new concept
of violence and harassment at work given by Convention 190 contains a particularity
that we understand remarkable even above the fact that a comprehensive definition is
being given. Indeed, in our view, the existence or not of a diversity of definitions is not
so important, but the novel content it brings and reinforces what is already envisaged
in PTN 854 of the current National Institute of Occupational Safety and Health, i.e., to
remove the need for the repetitive nature of the violence and harassment behaviour that
were already present in the first doctrinal elaboration that linked the phenomenon to a
systematic and recurrent view. We therefore understand that the Convention’s definition
of violence and harassment is a minimal definition, which is likely to be supplemented
and developed by Member States with the possibility of adding distinctions on different
manifestations in view of the varied circumstances and contexts in which such violence
and harassment can occur.
Keywords: ILO centenary; ILO Fundamental Conventions; Convention 190 as a
new “Fundamental Convention”; the commitment to Convention 190; the influence
of Convention 190 on national legal systems; PTN 854 of the National Institute of
Occupational Safety and Health.
E
n el momento actual se reclaman responsabilidad o el castigo. En un mundo
nuevos derechos constitucionales en constante evolución en el que se realizan
para salvaguardar al individuo fren- Declaraciones Universales sobre la bioética y
te a los avances invasivos de la ciencia y la Derechos Humanos2 y se habla ya de neuro
tecnología, se empiezan a comprender las ética3, llama la atención, cuanto menos, que
consecuencias jurídicas de la neurociencia1, todavía Organizaciones internacionales de
eminente carácter social, como la Organiza-
ción Internacional de Trabajo (OIT), sigan
*
El presente estudio se enmarca en las actividades fi- proclamando la necesidad de que todos los
nanciadas con el Proyecto de Investigación DER 2016-78646P Estados ratifiquen y cumplan unos Tratados
(Programa estatal de fomento de la investigación científica del
Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades. Proyectos de
calificados como fundamentales cuyos conte-
I+D-EXCELENCIA). nidos mínimos pudieran resultar, a primera
**
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad So- vista, superados.
cial. Universidad Autónoma de Madrid.
1
En particular, en el ámbito penal y procesal: Pérez Man-
zano M., “Fundamento y fines del Derecho penal. Una revi- rociencia-puede-contarle-al-derecho; aunque también como
sión a la luz de las aportaciones de la neurociencia”. InDret, una alternativa de prevención de riesgos del trabajo: http://re-
nº2/2011; Ruíz Martínez Cañavate M., “Neurociencia, derecho y vista-ideides.com/neurociencias-una-alternativa-para-la-pre-
derechos humanos”, RDUNED n. 17/2015, pp. 1249-1277. Aun- vencion-de-los-riesgos-laborales
que su vocación es interdisciplinar, habida cuenta de las re- 2
Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Huma-
percusiones que tiene en distintas facetas del individuo, entre nos (2005)
otras, en materia laboral, las relacionadas con la intimidad del 3
Canabal Berlanga A., “Origen y desarrollo de la neuro
trabajador y la previsión de enfermedades, incluidas las pro- ética: 2002-2012”, Revista Bioética y Derecho, n. 28/2013,
fesionales: https://laley.pe/art/6451/trece-cosas-que-la-neu- http://dx.doi.org/10.4321/S1886-58872013000200005
Sin embargo, nada más lejos de la realidad. obligados los órganos judiciales respecto a los
Precisamente es esa cruda realidad la que tris- Tratados internacionales (STC 140/018) que
temente sigue demostrando que, además de la se opongan a las normas nacionales y precisar
necesidad de abordar los retos futuros del tra- los límites que no puede sobrepasar tal actua-
bajo y la necesidad de trabajo en un marco ge- ción judicial (epígrafe 6).
neral de sostenibilidad4, todavía hoy, más que
nunca, siguen siendo necesarios instrumentos
normativos básicos sobre cuestiones elemen- 2. LA INFLUENCIA DE LOS CONVENIOS
tales como, por ejemplo, la prohibición del tra- FUNDAMENTALES DE LA OIT
bajo forzoso –que en el mundo actual continúa EN EL DERECHO INTERNACIONAL
vigente en su forma tradicional y en nuevas SOCIAL EUROPEO
formas no por ello menos alienantes5–, la edad
mínima para el trabajo, la igualdad o la posi- Como es sabido, con el Tratado de paz de
bilidad de asociarse para romper la asimetría Versalles (1919) que termina con la I Guerra
económica y social y lograr mejores y justas Mundial se crea la OIT, elaborándose su Cons-
condiciones de trabajo. Por ello, con ocasión titución en 1919 sobre la base de las ideas
del centenario de la OIT, celebrado con acti- aportadas por la Asociación Internacional
vidades relevantes durante todo el año 2019, para la Protección Internacional de los Tra-
conviene también aquí dedicar un espacio a bajadores. La Constitución de la OIT expresa
reivindicar su decisiva influencia en el marco la necesidad de una regulación internacional
del Derecho social internacional y, más con- sobre el trabajo y proclama que una paz uni-
cretamente, en el actual sistema normativo versal y duradera tan sólo puede alcanzarse si
europeo de Derechos Humanos, revitalizando está basada en la justicia social. En 1944, en
su utilización por parte de los órganos judicia- plena II Guerra Mundial, se adoptó en su seno
les españoles a través del denominado control la Declaración de Filadelfia sobre los objeti-
difuso de convencionalidad. Para ello exami- vos y propósitos de la Organización, en la que
naremos, en primer lugar, cómo los principios se declaran cuatro principios fundamentales
y derechos considerados como fundamentales esenciales a la dignidad humana: a) el trabajo
por la Organización internacional del Trabajo no es una mercancía, b) la libertad de expre-
se han proyectado sobre otros instrumentos sión y asociación es esencial para el progreso
internacionales en el ámbito europeo, y con constante, c) la pobreza, en cualquier lugar,
qué límites, a través de cada uno de los cuatro constituye un peligro para la prosperidad de
núcleos temáticos que conforman los elemen- todos y d) todos los seres humanos, sin dis-
tos basilares de los principios y derechos fun- tinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a
damentales de los trabajadores en el mundo perseguir su bienestar material y su desarro-
(epígrafes 2 a 5). A partir de ahí, tras poner llo espiritual en condiciones de libertad y dig-
de manifiesto las posibilidades de diálogo o los nidad y de seguridad económica y en igualdad
entrecruzamientos tendentes al desencuen- de oportunidades. Tras la II Guerra Mundial,
tro, todos ellos ocasionados por las particula- con la creación el 24 octubre 1945 de la Orga-
ridades que lleva consigo la pertenencia a la nización de las Naciones Unidas (en adelante
UE y la cesión de soberanía a ella inherente, ONU), la OIT se convirtió en su primera agen-
será posible reivindicar un mayor uso del con- cia especializada en 1946 y la Declaración de
trol de convencionalidad difuso al que están Filadelfia se incorporó a la Constitución de la
OIT en 1947.
4
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_ Como fuente material, la OIT desde su
norm/@relconf/documents/meetingdocument/wcms_711699.
pdf
origen se erige en la principal institución
5
Protocolo de 2014 relativo al Convenio sobre el trabajo internacional encargada de desarrollar el
forzoso, 1930 (núm. 029). denominado Derecho del Trabajo internacio-
nal. Aunque tanto por el alcance personal de para lograr los objetivos constitucionales de la
sus normas (que abarcan no sólo a trabaja- OIT. En 2010 la OIT se compromete a un más
dores), como material (no restringidas a la efectivo seguimiento del cumplimiento de los
determinación de condiciones de trabajo), la Convenios fundamentales por parte de los Es-
OIT no realiza una actividad exclusivamen- tados parte, introduciendo la figura del Infor-
te laboral, sin embargo, continúa siendo una me global cada cuatro años respecto de cada
organización internacional particular, con re- una de las categorías de derechos contenidos
presentación tripartita, en la que, junto a los en dichos Convenios y regulando un Anexo a
gobiernos, concurren en la elaboración de las la Declaración de 1998. Finalmente, tanto en
normas de trabajo las organizaciones empre- la importante Declaración tripartita de prin-
sariales y de los trabajadores, por lo que su cipios sobre las empresas multinacionales y
carácter “laboral” se proyecta en el conjunto la política social de 2017, como en la última
de sus actuaciones. Los Convenios elaborados Declaración del centenario de la OIT para el
en el seno de la OIT, como Tratados vinculan- futuro del trabajo, de 2019, se reconoce que las
tes para los Estados Miembros que los rati- orientaciones y propuestas se basan funda-
fican, constituyen un referente mundial. En mentalmente en los principios consagrados en
la actualidad la OIT ha adoptado 420 instru- convenios y recomendaciones internacionales
mentos, entre Convenios (190), Protocolos (6) del trabajo, pero sobre todo en la Declaración
y Recomendaciones (206)6. de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y su seguimiento,
De entre ellos, en 1998 la OIT creó una me- los cuales han sido reconocidos universalmen-
dida de promoción especial para fortalecer la te como instrumentos esenciales en la conse-
aplicación de cuatro principios y derechos que cución del objetivo del trabajo decente para
se consideran fundamentales para alcanzar la todos. Es por tal motivo por lo que, ante la im-
justicia social y adoptó una Declaración por la posibilidad de examinar el impacto general de
que los Estados miembros de la OIT reconocen la OIT en cada una de las materias materia-
que tienen la obligación de trabajar a fin de al- lizadas en un Convenio tripartito, el presente
canzar los valores básicos inherentes a la pro- estudio examinará, de modo exclusivo, los cua-
pia pertenencia de la OIT y que concreta en la tro pilares básicos en que se asienta el orden
libertad sindical y la negociación colectiva, la internacional que pivota sobre la OIT y que se
erradicación de toda forma de trabajo forzoso, concretan en los ocho Convenios considerados
la abolición efectiva del trabajo infantil y la “fundamentales” por la propia Organización,
eliminación de la discriminación en materia ratificados todos ellos por España7, y relativos
de empleo y ocupación. En concreto, considera a cuatro grandes bloques de derechos: prohibi-
que existen ocho Convenios fundamentales en
los que se plasman dichos principios que obli-
gan a todos los Estados parte de la OIT, aun 7
España ha ratificado los ocho Convenios considerados
cuando no hubieran podido todavía ratificar- “Fundamentales”, el relativo al trabajo forzoso –Convenio
nº 29/1930, ratificado en agosto de 1932, junto a su proto-
los, obligándose la OIT, por su parte, a brindar
colo de 2014 también ratificado en septiembre de 2017–, el
la asistencia necesaria a todos los países para Convenio nº 87/1948 sobre libertad sindical y protección del
la consecución de los mencionados objetivos. derecho de sindicación, ratificado el 20 abril de 1977) y el
En 2008, diez años después la OIT adoptó por Convenio nº 98/1949, ratificado el 20 de abril de 1977, sobre
unanimidad la Declaración sobre la justicia libertad de sindicación y de negociación colectiva, el Convenio
nº 100/1951, ratificado el 6 de noviembre de 1967, sobre igual-
social para una globalización equitativa en la
dad de remuneración, el Convenio nº 105/1057 sobre la aboli-
que se institucionaliza el concepto de Trabajo ción del trabajo forzoso, ratificado el 6 noviembre de 1967, el
Decente considerándolo un elemento esencial Convenio nº 111/1958 sobre discriminación en el empleo y la
ocupación, ratificado en misma fecha, el Convenio nº 138/1973
sobre edad mínima laboral de 16 años, ratificado 16 mayo de
6
https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:10005:::- 1977 y el Convenio nº 182/1999 sobre las peores formas de
NO::: trabajo infantil ratificado por España el 2 de abril de 2001
ción del trabajo forzoso (Convenios 29 y 105); prevé que no puede ser inferior a la edad en
libertad de asociación y el derecho a la libre que cesa la obligación escolar o, en todo caso,
negociación colectiva (Convenios 87 y 98); a los quince años (Art. 2). Se establece igual-
edad laboral mínima y la abolición del trabajo mente una edad mínima, de 18 años para la
infantil (Convenios 138 y 182), igualdad y no admisión a trabajos que puedan resultar peli-
discriminación (Convenios 100 y 111). grosos para la salud, la seguridad o la morali-
dad de los menores (art. 3). El convenio prevé,
no obstante, una edad más baja (13 a 15 años)
2.1. Edad mínima de trabajo y abolición para trabajos considerados ligeros y siempre y
del trabajo infantil cuando no resulten peligrosos para la salud o
el desarrollo del niño o impida su educación,
La primera norma internacional sobre la que se puede rebajar en (de 12 en lugar de 13
edad mínima fue el Convenio núm. 5 de la OIT años) en los países donde se permite la edad
(1919). Restringida su protección a las empre- mínima básica de 14 años, previa consulta con
sas industriales contempladas expresamente los representantes de los trabajadores y em-
en su art. 1, declara la prohibición del trabajo pleadores. Este Convenio supone la denuncia
para niños menores de catorce años, con ex- de los anteriores sobre la materia y aunque
cepción de aquellas en que únicamente estén la mayor parte de los Estados Miembros de la
empleados los miembros de una misma fami- OIT lo han ratificado, restan todavía 15 países
lia (art. 2). No obstante, se contemplan excep- por ratificarlo, algunos llamativos, como EEU
ciones para niños de doce a catorce años en o Australia, y numerosos países lo incumplen
función de si han terminado ya la instrucción como pone de relieve el Informe de la Comi-
primaria y para algún país (India) permitien- sión de Expertos en Aplicación de Convenios y
do el trabajo de menores de doce años salvo Recomendaciones (Conferencia Internacional
en supuestos de dureza máxima como minas, del Trabajo 109, reunión 2020)10, ciertamente
transporte, fábricas con fuerza motriz (art. 6). ninguno de ellos en el marco de la UE.
La prohibición se fue ampliando sectorialmen-
te8 hasta que, en 1973, la OIT adopta el Con- Cinco años después de adoptarse el primer
venio núm. 138 como instrumento general con Convenio Internacional de la OIT sobre los
miras a lograr la total abolición del trabajo de derechos del niño en el ámbito laboral y con
los niños y de elevar progresivamente la edad un alcance más general y no tan específico, la
mínima de admisión al empleo o al trabajo a ONU adopta en 1924 la Declaración de Gine-
un nivel que haga posible el más completo de- bra sobre los Derechos del Niño, de sólo cinco
sarrollo físico y mental de los menores9. Aun- artículos, uno de los cuales proclama que “El
que el Convenio 138 OIT deja a los Estados niño debe ser puesto en condiciones de ganar-
la fijación de la edad mínima de admisión al se la vida y debe ser protegido de cualquier
empleo en su territorio, con carácter general explotación”, lo que vendría a ser un recono-
cimiento del derecho al trabajo del menor, a
salvo de supuestos de explotación y, en 1959,
8
Convenio sobre la edad mínima (trabajo marítimo), la Declaración de los Derechos del niño, de
1920; Convenio sobre la edad mínima (agricultura),1921; Con- tan sólo 10 principios, reconocerá que “el niño
venio sobre la edad mínima (pañoleros y fogoneros), 1921;
debe gozar de los beneficios de la seguridad
Convenio sobre la edad mínima (trabajos no industriales),
1932; Convenio (revisado) sobre la edad mínima (trabajo ma- social” (principio 4) y que “no deberá permitir-
rítimo), 1936; Convenio (revisado) sobre la edad mínima (in- se al niño trabajar antes de una edad mínima
dustria), 1937; Convenio (revisado) sobre la edad mínima (tra- adecuada” ni se le permitirá dedicarse “a ocu-
bajos no industriales), 1937; Convenio sobre la edad mínima
(pescadores), 1959, y Convenio sobre la edad mínima (trabajo
subterráneo), 1965. 10
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_nor-
9
https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPU- m/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_736217.
B:12100:::NO:12100:P12100_ILO_CODE:C138:NO pdf
pación o empleo alguno que pueda perjudicar En el seno del Consejo de Europa (1948)
su salud o su educación o impedir su desarro- es sorprendente que el Convenio Europeo de
llo físico, mental o moral” (principio 9). Se aco- Derechos Humanos 1950 (en adelante, CEDH)
ge así la idea de imponer una edad mínima no contenga disposiciones especiales sobre los
establecida por la OIT, pero en meras Decla- derechos del niño en relación con el trabajo (sí
raciones carentes de naturaleza de Tratado en relación con el ámbito penal y procesal). No
internacional. No será hasta 1989 cuando la obstante, ha sido su órgano de interpretación,
ONU adopte la Convención sobre los derechos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
del Niño, ahora sí, primer tratado vinculan- (en adelante, TEDH) el que ha dado entrada
te que reúne en un único texto los derechos a los derechos del niño y la Convención de la
civiles, políticos, sociales, económicos y cultu- ONU al respecto al hilo de la interpretación
rales del niño, entendido éste como menor de de los arts. 3 y 8 del CEDH, es decir, la prohi-
18 años. En esta Convención se viene a reco- bición de tortura y trato denigrante y del de-
nocer que los niños y niñas tienen los mismos recho a la vida privada y familiar, aceptando
derechos que los adultos, pero se enfatiza en la definición de “niño” establecida en la Con-
los derechos particulares que se derivan de vención de Derechos del niño como menor de
su “especial condición de seres humanos que, 18 años de edad11.
por no haber alcanzado el pleno desarrollo
físico y mental” que les hace merecedores de La Carta Social Europea (en adelante,
una “protección especial”. Destaca su art. 32, CSE –originaria y revisada–) contempla en su
reconociendo el derecho del niño a estar prote- art. 7 el derecho “de los niños y adolescentes
gido contra la explotación económica y contra a protección” y establece una serie de minu-
el desempeño de cualquier trabajo que pueda ciosos compromisos a asumir por los Estados
ser peligroso o entorpecer su educación, o que Parte. En concreto, fijar en 15 años la edad mí-
sea nocivo para su salud o para su desarrollo nima de admisión al trabajo, sin perjuicio de
físico, mental, espiritual, moral o social. Entre excepciones para los niños empleados en de-
las medidas que se piden a los Estados par- terminados trabajos ligeros que no pongan en
te, se encuentra la de “fijar una edad o edades peligro su salud, moralidad o educación (7.1),
mínimas para trabajar” dejando claro que, a en 18 años la mínima para la admisión en
tal propósito, se tienen en cuenta “las dispo- ocupaciones peligrosas o insalubres (7.2 revi-
siciones pertinentes de otros instrumentos in- sada –pues la originaria simplemente señala
ternacionales”, en clara referencia a los de la el compromiso de fijar una edad más elevada
OIT, advirtiendo de la necesidad de horarios y a la de 15 años para este tipo de trabajos–, la
condiciones de trabajo apropiadas. Asimismo, prohibición de que los niños en edad escolar
se establece la obligación de los Estados Parte obligatoria sean empleados en trabajos que
de adoptar medidas en relación con otro tipo les priven del pleno beneficio de su educación
de “trabajos” de menores para impedir que (7.3), limitación de la jornada para menores
se utilice a niños en la producción y el tráfico –de 16 años (originaria) y 18 años en revisa-
ilícito de sustancias estupefacientes (art. 33), da– (7.4), reconocimiento de un salario equi-
en “todas las formas de explotación y abuso tativo (7.5), considerar las horas de formación
sexuales” (art. 34) y en “en espectáculos o ma- de los menores como parte de la jornada con
teriales pornográficos” (art. 35). Con objeto de consentimiento del empleador (7.6), vacacio-
fomentar la aplicación efectiva de la Conven- nes anuales retribuidas de 3 semanas (origi-
ción y de estimular la cooperación internacio- naria) o 4 semanas (revisada) de menores de
nal en la materia, se prevé que los organismos 18 años (7.7), prohibición de trabajo nocturno
especializados de las Naciones Unidas, entre
ellas la OIT, tengan derecho a asistir a las re- 11
STEDH de 20 de enero de 2009, Güveç contra Turquía,
uniones del Comité de los Derechos del Niño. nº 70337/01; STEDH de 9 de octubre de 2012, Çoşelav contra
Turquía, nº 1413/07.
de menores de 18 años, salvo excepción legal del CEDS sobre el incumplimiento del art. 7
(7.8), control médico regular de los menores de de la Carta14 por parte de otros países como
18 años en ciertos empleos (7.9) y, en general, Grecia15 –por no tener los aprendices derecho
obligación de proporcionar una protección es- a vacaciones de tres semanas, al no aplicarse
pecial contra los peligros físicos y morales a a ese contrato la legislación laboral, salvo las
los que estén expuestos los niños y los adoles- disposiciones relativas a la salud y seguridad
centes, especialmente contra los que deriven en el trabajo-; Bélgica16 en relación con los
de su trabajo (7.10). Aunque pareciera que en menores extranjeros ilegales no acompañados
el siglo XXI en los países que conforman la UE por las restricciones impuestas a la asistencia
se cumplen y superan los mínimos estableci- médica de los mismos –declarando que la fal-
dos por la CSE, lo cierto es que se el Comité ta de instalaciones de acogida para los niños
Europeo de Derechos Sociales (en adelante, extranjeros indocumentados dificulta el acce-
CEDS) como órgano encargado de interpretar- so a la asistencia sanitaria-; o Portugal17 en
la, ya ha tenido ocasión de declarar su incum- relación con la edad mínima de admisión en
plimiento por países tan avanzados como Ale- el empleo –al no considerar como tal el trabajo
mania, Portugal, Grecia o la propia España. familiar no remunerado– precisando el CEDH
que el trabajo prohibido debe entenderse en
En estos casos el CEDH ha ido aclarando y sentido amplio, aunque no sea desempeñado
precisando algunos de los apartados del art. 7 para una empresa en el sentido jurídico y eco-
CSE. Así, la finalidad de las obligaciones esco- nómico del término y aunque esos niños no
lares, consistente en dejar que los niños des- ocupen un verdadero empleo.
cansen para que puedan beneficiarse plena-
mente de la escuela después de su transcurso, Por su parte, ya en el marco de la UE,
lleva al CEDH a considerar que la regulación también la Carta Comunitaria de Derechos
alemana sobre protección de niños en el traba- sociales fundamentales de los Trabajadores
jo que permite a niños y jóvenes sujetos toda- (en adelante CCDFT), de 9 de diciembre de
vía a la enseñanza obligatoria ciertos trabajos 1989, firmada en ese momento por todos los
en las vacaciones que pueden llegar a impedir EM menos Reino Unido, recoge el guante de
el descanso obligatorio en beneficio de esa en- los derechos del niño en el marco específi-
señanza, contraría el art. 7.3 de la CSE12. Si la co del empleo y el trabajo. La protección de
advertencia a Alemania se hace en el marco de los niños y adolescentes se contempla en los
unas Conclusiones, que son sólo recomenda- puntos 20 a 23 y no hace sino reiterar las
ciones generales, con el Protocolo de 1995 y el líneas de la CSE, declarando edad mínima
nuevo procedimiento de reclamaciones colec-
tivas13. Este mayor grado de control, ha dado
lugar también a algunos pronunciamientos 14
Al respecto Zerbini Ribeiro R., “Los derechos económi-
cos, sociales y culturales en Europa y América. Un estudio a
partir de la construcción jurisprudencial de los sistemas euro-
peo e interamericano de protección de los derechos humanos”,
12
Conclusiones de 1 de julio de 2001 (XV-2/def/DEU/7/3/ 2008: https://dialnet.unirioja.es/servlet/tesis?codigo=29115
EN). Disconformidad de la Ordenanza alemana sobre la protec- 15
Resolution CM/ResChS (2013)3, General Federation of
ción de los niños en el trabajo, de 23 de junio de 1998, con el employees of the National Electric Power Corporation (GE-
art. 7.3.1 de la Carta, porque el período de descanso obligatorio NOP-DEI) and Confederation of Greek Civil Servants’ Trade
para los niños que todavía están sujetos a la enseñanza obli- Unions (ADEDY) against Greece, Complaint No. 66/2011. Adop-
gatoria durante las vacaciones escolares no es suficiente para ted by the Committee of Ministers on 5 February 2013.
garantizar que puedan beneficiarse de dicha enseñanza. 16
Defence for Children International (DCI) v. Belgium,
13
Los Estados parte admiten que, sobre la base del Infor- Complaint No. 69/2011, decision on the merits of 23 October
me del Comité de Expertos Independientes, el Comité de Mi- 2012, adopted by the Committee of Ministers on 5 February
nistros pueda adoptar una Recomendación dirigida a la Parte 2013.
Contratante implicada en el caso, debiendo el Estado implicado 17
Resolutions ChS (99) 4 on Collective Complaint No.
explicar en el siguiente informe, “las medidas que haya toma- 1/1998 International Commission of Jurists against Portugal,
do, para cumplir con la Recomendación” (art. 10 del Protocolo). adopted by the Committee of Ministers on 15 December 1999.
de admisión al trabajo la de 15 años o la su- claro que existen otros instrumentos esencia-
perior en que concluya la escolaridad obli- les de inspiración, como los Convenios 138 y
gatoria (20), la retribución equitativa (21), 1982 de la OIT y la Convención de los Dere-
la adaptación de las normas laborales a los chos del Niño de Naciones Unidas20. Bases
jóvenes trabajadores para su desarrollo y que, debe decirse, apenas resultan referentes
formación profesional, en particular, limi- si se tiene en cuenta la existencia de una cla-
tación de la jornada de los menores de 18 ra “rebaja” en la configuración de los derechos
años, prohibición del trabajo nocturno salvo del niño en la CDFUE. Cuestión distinta es
excepción normativa (22) y promoción de la que, dichos instrumentos inspiradores deban
formación profesional de los jóvenes durante servir para integrar su contenido. Pero, en pu-
la jornada de trabajo (23). Aunque la Carta ridad, el art. 32 CDFUE ni llega al nivel de
no se considera un acto vinculante de la UE, especialidad del Convenio 138 OIT, ni mucho
sino sólo una declaración solemne18, resulta menos, de la CSE o de la Carta comunitaria,
relevante por cuanto establece los grandes recogiendo más bien la cláusula general de
principios sobre los que se sustenta el mode- promoción de condiciones de trabajo adecua-
lo europeo de derecho laboral, identificando das de la Declaración de derechos del niño de
ya en 1989 un “mínimo común denominador” 1956 y, ni siquiera la de la Convención de 1989
de los derechos reconocidos en los distintos de la ONU. En efecto, el art. 32 de la CDFUE
sistemas nacionales19. Mínimo en el que se diferencia dos bloques, el de los derechos de
reflejan los ya sancionados en documentos los niños y la protección de los trabajadores
internacionales como la CSE o en los distin- jóvenes. En ambos bloques su contenido es
tos Convenios de la OIT. mucho más genérico e indeterminado que el
de los textos que le sirven de referencia. Así,
Precisamente por ello el art. 151 del Trata- en relación con el establecimiento de una edad
do de Funcionamiento de la UE, alude a la mis- mínima, en la UE no se menciona una edad
ma, y a la CSE, como criterios de interpreta- concreta, a diferencia de la fijación en 15 años
ción de los derechos sociales y, posteriormente, del Convenio 138 OIT, el art. 7 de la CSE o
la Carta de los Derechos Fundamentales de la de la Carta comunitaria en su punto 20, don-
UE de Lisboa (en adelante, CFDUE) incorpora de expresamente se vincula a la edad escolar
algunos de los clásicos derechos sociales inter- pero también se impone una edad mínima.
nacionales, recepcionando los más relevantes La ausencia del establecimiento de una edad
ya contenidos en la Carta comunitaria. La mínima, no obstante, debe entenderse suplida
prohibición del trabajo infantil se concentra por la Directiva 94/33/CE relativa a la protec-
en el art. 32 de la CDFUE prohíbe “el trabajo ción de los jóvenes en el trabajo. De este modo,
infantil”. Como señalan las Explicaciones, el debe entenderse que se prohíbe por debajo de
artículo está basado en el art. 7 de la CSE, en los 15 años y que en trabajos nocturno y pesa-
los arts. 20 a 23 de la Carta comunitaria y en dos existe una limitación para los adolescen-
la Directiva 94/33/EC, pero de los documentos tes de 15 a 18 años, si bien se permiten ciertas
manejados en los primeros borradores queda derogaciones en actividades culturales, artís-
ticas, deportivas o publicitaria, en supuestos
en que los niños de al menos 14 años de edad
18
Los derechos de la Carta se defieren al sistema de ga-
trabajen con un sistema de formación de al-
rantías de los Estados miembros, de conformidad con su legis-
lación y negociación colectiva (art. 27), y a nivel comunitario, ternancia o de prácticas en una empresa, o
su protección se limita a una invitación a la Comisión a presen- que realicen trabajos “ligeros” (como opuestos
tar iniciativas con vistas a la adopción de instrumentos jurídi-
cos para la aplicación efectiva de aquellos derechos que estén
incluidos dentro del marco de competencias de la Comunidad 20
Jacobs A., “Article 32. Prohibition of Child Labor and
(puntos 28 y 29). Protection of Young People at work”, The Charter of Funda-
19
Roccella M., Treu T., Diritto del Lavoro della Comunitá mental Rights of the European Union and the Employment
Europea, Padova (Cedam), 2009, p 15. Relation, Hart, 2019, p. 569.
a los que generan riesgos o, incluso, superan parte de países miembros de la UE si bien, en
un máximo de horas), permitiéndose, inclu- muchos casos, por ausencia o insuficiencia de
so, a niños de 13 años trabajos ligeros por un información22. También es sorprendente que
número de horas limitado a la semana en los este conjunto de derechos de niños y jóvenes
trabajos determinados por la autoridad com- en el trabajo no se haya incluido en el Pilar
petente. En todo caso la Directiva establece de Derechos sociales proclamado el 17 de no-
disposiciones mínimas (relativas al tiempo viembre de 2017 por el Parlamento Europeo,
de trabajo, al trabajo nocturno, al periodo de el Consejo y la Comisión Europea en la Cum-
descanso, al descanso anual y al tiempo de bre social de Gotemburgo en favor del empleo
pausa) a fin de garantizar un mayor nivel de justo y el crecimiento. Sólo podría explicarse
protección de la seguridad y de la salud de los semejante ausencia por considerar que hay un
trabajadores jóvenes. Es, así pues, la Directiva problema mayor cual es el de la pobreza infan-
y no el precepto de la CDFUE la que recoge til, que lleva a que se contemple en el capítulo
muchos preceptos que traen su causa en el III una genérica proclamación de que los ni-
Convenio 138 OIT (claramente la Directiva ños “tienen derecho a la protección contra la
integra sus arts. 3, 6, 7 y 8). En todo caso, la pobreza” y “a medidas específicas destinadas a
realidad es que en los distintos países rigen promover la igualdad de oportunidades”.
edades mínimas diferentes para trabajar.
En fin, la influencia de la OIT en esta ma-
Por su parte, en relación con la regulación teria y la mayor especialidad de la CSE en la
de los derechos de los jóvenes del art. 32 CD- región europea, deberían permitir establecer
FUE, trae su origen evidente en el art. 3 del unos estándares laborales de los niños menos
Convenio 138 OIT, aunque también en esta difusos en el ámbito de la UE, máxime tenien-
parte su contenido resulta mucho más gené- do en cuenta que los EM son parte de los Con-
rico que el recogido en los numerosos párrafos venios de la OIT en la materia y de la CSE. Se
del art. 7 CSE o los puntos 21 y 23 de la Carta trata de derechos fundamentales internacio-
comunitaria, donde se concretan con mayor
nales, aunque en gran parte de las Constitu-
detalle los requisitos del trabajo de menores
ciones de los EM no tengan el reconocimiento
de 18 años, exigiendo una retribución justa,
de fundamental en todas sus vertientes. En
descansos adecuados y cuatro semanas de
vacaciones pagadas, o la consideración de las
horas de formación como de trabajo con con- 22
Un resumen de los diversos incumplimientos del art. 7
sentimiento del empleador, por ejemplo. Es en de la Carta puede verse en el informe: https://rm.coe.int/
CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?-
esta parte donde el art. 32 nos recuerda más
documentId=09000016805939f3. España ha sido objeto de
bien a la Declaración no vinculante de dere- numerosas quejas en este apartado, pero no se ha considerado
chos del niño de 1956. en la mayoría de ellas que se haya vulnerado el art. 7, aunque
en algunas ha pedido una mayor información al Gobierno de
En relación con el efectivo cumplimiento turno y se considera por la falta de información quebrantado
del art. 32 de la CDFUE resulta significativo dicho deber. En concreto en el informe de 2015 se han denega-
que no consten incumplimientos de este pre- do todas las quejas salvo una en relación con el art. 7.5 (p. 153
del informe anteriormente referido) en tanto el salario de un
cepto en los informes anuales sobre la apli- joven trabajador en contrato de aprendizaje es inferior a aquél
cación de la Carta21, salvo error u omisión, inicial de un adulto, situación que el CEDH recuerda que es
cuando, sin embargo, en el ámbito del Consejo posible siempre y cuando la diferencia sea razonable y la brecha
Europeo el CEDS en sus conclusiones y deci- se cierre rápidamente. Para el CEDS el salario mínimo en Espa-
siones está declarando incumplimientos por ña (en ese momento de 752,85 euros no se ajusta al art. 4.1 de
la Carta al no garantizar un nivel de vida digno (Conclusiones
XX-3 (2014) España) y por ello, en la medida en que el sistema
de aprendizaje no debe desviarse de su finalidad y utilizarse
21
Y que pueden verse en https://op.europa.eu/en/pu- para pagar menos a los jóvenes trabajadores, considera que las
blication-detail/-/publication/bfca752a-783e-46d4-919c- prestaciones de los aprendices no son adecuadas al no haber
022656dfba31/language-en/format-PDF/source-search. dado información el Gobierno justificando su adecuación.
en el caso de los menores “requiere una acción de las víctimas y con el acceso a compensa-
inmediata y general que tenga en cuenta la ciones en caso de daños materiales o físicos y
importancia de la educación básica gratuita exige a los Estados que adopten medidas para
y la necesidad de librar de todas esas formas proteger mejor a los trabajadores de prácticas
de trabajo a los niños afectados y asegurar su de reclutamiento fraudulentas o abusivas, en
rehabilitación y su inserción social al mismo especial de trabajadores migrantes. Entre di-
tiempo que se atiende a las necesidades de sus chas medidas se deben incluir la educación e
familias” como indica en su preámbulo. Para información a personas especialmente vulne-
el Convenio, se considera niño todo menor de rables, pero también a los empleadores para
dieciocho años (art. 2) y entre las peores for- que no se vean involucrados en estas prácticas
mas de trabajo infantil (art. 3) se consideran, y el reforzamiento de la inspección de trabajo
además de la esclavitud u prácticas análogas para la prevención del trabajo forzoso. Como
–trata de niños, servidumbres, trabajo forzoso pone de relieve la OIT, más de la mitad de las
u obligatorio, incluido el reclutamiento forzo- víctimas de trabajo forzoso son mujeres y ni-
so u obligatorio de niños para utilizarlos en ñas, principalmente en situaciones de traba-
conflictos armados–, la utilización, el reclu- jo doméstico y explotación sexual comercial,
tamiento o la oferta de niños para la prosti- mientras que los hombres y los niños princi-
tución, la producción de pornografía o actua- palmente son explotados en agricultura, cons-
ciones pornográficas, o para la realización de trucción y minería.
actividades ilícitas – producción y tráfico de
estupefacientes–, o el trabajo que, por su na- La Carta Social Europea no contiene una
turaleza o por las condiciones en que se lleva regulación específica sobre el trabajo forzoso
a cabo, es probable que dañe la salud, la segu- y tan sólo proclama el derecho a su elección
ridad o la moralidad de los niños. (“Toda persona tendrá la oportunidad de ga-
narse la vida mediante un trabajo libremente
En el marco de una evolución cronológica, elegido”). Ello es lógico pues, como manifes-
varios informes de la OIT ponían de manifiesto tación básica del derecho a la dignidad de la
que las ganancias de las modernas formas de persona, la prohibición del trabajo forzoso se
esclavitud llegaban a ascender a unos 150.000 contempla en el CEDH en su art 4 “prohibi-
millones de dólares en la economía privada y ción de la esclavitud y del trabajo forzado”.
que el trabajo forzoso estaba directamente re- Este precepto sintetiza los distintos supues-
lacionado con el nivel de pobreza25, de ahí que tos reconocidos en la ONU y la OIT. Así, por
se viera la necesidad de un nuevo instrumento un lado, se prohíbe la esclavitud y la servi-
que pusiera al día el Convenio 29 OIT para dumbre (apartado 1), se proclama que nadie
combatir las formas modernas de esclavitud a podrá ser constreñido a realizar un trabajo
fin de incluir prácticas como la trata de seres forzoso u obligatorio (apartado 2) para termi-
humanos. Por ello en junio de 2014, se adoptó nar por precisar los trabajos que no pueden
el Protocolo de 2014 relativo al Convenio sobre calificarse de forzados u obligatorios (aparta-
el trabajo forzoso, 1930, y la Recomendación do 3). Aunque sin definirla, la prohibición de
sobre el trabajo forzoso (medidas complemen- la esclavitud debe considerarse equivalente
tarias), 2014 (núm. 203)26. El Protocolo refuer- a la recogida en el art. 7 (a) de la Conven-
za el marco legal internacional al introducir ción sobre la esclavitud de 1956, como un
nuevas obligaciones relacionadas con la pre- “estado o condición de las personas sobre
vención del trabajo forzoso, con la protección las cuales se ejercen todos o parte de los
poderes atribuidos al derecho de propie-
dad”. Y debe entenderse que una persona
25
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_nor- se encuentra en una situación de servidumbre
m/---declaration/documents/publication/wcms_243391.pdf. cuando no es jurídicamente objeto del ejercicio
26
https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/
de un verdadero derecho de propiedad, pero sí
news/WCMS_246640/lang--es/index.htm.
sentido que a ambos supuestos les otorga el a seguir los criterios y precisiones de la OIT, el
anexo del Convenio Europol y que, en lo que TEDH y la CSE, a la hora de delimitar con
a inmigración ilegal se refiere, supone ayudar mayor precisión los distintos, pero igualmente
con fines lucrativos a un extranjero a entrar reprochables, grados de esclavitud moderna.
permanecer en el territorio de una parte con-
tratante quebrantando su legislación sobre
entrada y residencia de extranjeros (Explica- 2.3. El derecho de libertad sindical
ciones). Se distingue, así pues, con mayor niti- y de negociación colectiva
dez, los distintos conceptos acumulados en la
doctrina de la OIT y del TEDH, reconociendo Entre los Convenios fundamentales que
que, frente a la prohibición de la esclavitud y todo Estado parte de la OIT tiene que respetar
la servidumbre, la del trabajo forzoso no es se encuentran dos sobre los que pivota toda la
absoluta pues permite que, al igual que en estructura del denominado derecho colectivo
virtud del art. 15 CEDH los Estados puedan del trabajo. En concreto, el Convenio 87 OIT
derogarla en tiempo de guerra o emergencia, sobre libertad sindical, de junio de 1948, y el
a diferencia de lo que ocurre con la prohibición Convenio 98 OIT sobre el derecho de sindi-
de la esclavitud o servidumbre. cación y de negociación colectiva, de junio de
1949. El primer Convenio es el referente indis-
La CDFUE debe complementarse con la cutible del resto de normas internacionales en
Directiva 2011/36/UE del Parlamento Euro- la materia. El Preámbulo de la Constitución de
peo y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa la OIT ya enunciaba, entre los medios suscepti-
a la prevención y lucha contra la trata de se- bles de mejorar las condiciones de trabajo y de
res humanos y a la protección de las víctimas. garantizar la paz, “la afirmación del principio
Aunque no exista una regulación de desarro- de la libertad de asociación sindical”. A tal fin
llo sobre el trabajo forzoso, en los consideran- el Convenio 87 declara el derecho individual a
dos de la mencionada Directiva se afirma que la constitución y afiliación a una organización
la mendicidad forzosa debe entenderse como sindical o de empleadores, sin autorización
una forma de trabajo o servicio forzoso según previa, observando sus estatutos y a salvo de
la definición del Convenio 29 OIT, dejando cla- toda injerencia de las autoridades públicas
ra la recepción de dicho instrumento. Salvo que limiten o entorpezcan el derecho (arts. 2 y
error u omisión, no existen pronunciamientos 3), se contempla la prohibición de suspensión
del TJUE expresamente sobre trabajo forzoso, o disolución administrativa de las asociacio-
aunque sí informes que, centrados en la trata nes de trabajadores y empleadores (art. 4), se
de personas, ponen de manifiesto que, además reconoce la vertiente colectiva del derecho de
de la preeminencia de explotación sexual de libertad sindical, es decir, constitución y afilia-
mujeres y niñas, se observa un incremento de ción de confederaciones nacionales e interna-
la trata con fines de explotación laboral que, cionales (art. 5), se proclama que, en todo caso,
salvo en el servicio doméstico, afecta princi- ambas vertientes están sometidas al respeto
palmente a hombres y supone alrededor de de la legalidad, que no puede menoscabar en
una cuarta parte de las víctimas registradas42. ningún caso las garantías del Convenio (art. 8)
La escasez de instrumentos específicos en el y se remite a la normativa nacional para deter-
marco de la UE obliga, con mayor fuerza si minar el alcance del derecho para las fuerzas
cabe, a sus instituciones y Tribunal de Justicia armadas y la policía, si bien afirmando que la
ratificación del Convenio no puede menoscabar
los derechos sindicales ya existentes respec-
42
Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al to de dichos colectivos (ar. 9). Por su parte, el
Consejo sobre los progresos realizados en la lucha contra la
trata de seres humanos (2018) con arreglo al artículo 20 de la
Convenio 98 se centra en la protección contra
Directiva 2011/36/UE. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ la discriminación por el ejercicio de la libertad
ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018DC0777&from=EN. sindical en el empleo (art. 1), la prohibición de
injerencias en las organizaciones de rabajado- centra en el art. 8 del PIDESC donde se regula
res y empleadores y entre ellas mismas (art. 2) el derecho de toda persona a fundar sindicatos
y la promoción de la negociación colectiva –en con sujeción únicamente sus estatutos y para
tanto no se declara como derecho, sino tan sólo promover y proteger intereses económicos y so-
mediante un llamado a la adopción de las me- ciales, y se especifica la vertiente del derecho
didas adecuadas para “estimular y fomentar” a la libertad sindical colectiva al establecer el
el uso de procedimientos de negociación volun- derecho de los sindicatos a fundar o afiliarse
taria para reglamentar mediante contratos co- a federaciones y confederaciones nacionales o
lectivos las condiciones de empleo (art. 4)–, ga- internacionales, limitando las restricciones al
rantías cuyo alcance también en esta materia ejercicio del derecho de libertad sindical en los
puede determinar la legislación nacional para mismos términos que el PIDCP, salvo la expre-
las fuerzas armadas y la policía (art. 5). sa mención a la “salud o moral públicas” que no
aparece. Y reconociendo, por vez primera a ni-
Pocos meses después del Convenio 87 OIT, vel internacional, de modo expreso y a diferen-
la libertad de asociación, incluida la sindical, se cia de los Convenios de la OIT, el “derecho de
proclaman igualmente en la DUDH (diciembre huelga” aunque sea remitiendo su regulación
1948). En concreto, en su art. 20, proclamando a la nacional del país de que se trate (art. 8.c),
el derecho de toda persona a la libertad de re- lo que puede permitir que el derecho quede en
unión y asociación pacíficas, acogiendo al mis- mera libertad.
mo nivel el derecho a la libertad de asociación
negativa y, en el art. 23 en un precepto especí- La misma línea sigue el Consejo de Euro-
ficamente social, su último apartado reconoce pa, en tanto reconoce la libertad de asociación,
también a “toda persona” el derecho a fundar incluida la sindical, como derecho político en el
sindicatos y afiliarse para la defensa de sus art. 11 CEDH y su concreción laboral se pro-
intereses (art. 23.4 DUDH). En la misma di- yecta en un pacto social específico, el art. 5 de
rección, considerado como una libertad políti- la CSE. Para el CEDH los límites expresos, que
ca, el art. 22 del PIDCP regula conjuntamente deben estar previstos por ley, deben constituir
el derecho de toda persona a asociarse libre- medidas necesarias en una sociedad democrá-
mente “con otras, incluso el derecho a fundar tica, “para la seguridad nacional, la seguridad
sindicatos y afiliarse a ellos para la protección pública, la defensa del orden y la prevención
de sus intereses”. No obstante, de seguido se del delito, la protección de la salud o de la mo-
prevé la posibilidad de restricciones, previstas ral, o la protección de los derechos y libertades
por ley, necesarias para una sociedad demo- ajenos”, y se permiten restricciones legítimas al
crática, cuya justificación se base en el “inte- ejercicio de estos derechos para los miembros de
rés de la seguridad nacional, de la seguridad las Fuerzas Armadas, de la Policía, aunque se
pública o del orden público, o para proteger la añade “o de la Administración del Estado”. Es
salud o la moral públicas o los derechos y li- interesante resaltar que lo que se permite en el
bertades de los demás”, así como limitaciones ámbito subjetivo son “restricciones” y no pro-
subjetivas al ejercicio de tal derecho “cuando hibiciones, por lo que una prohibición absoluta
se trate de miembros de las fuerzas armadas de la libertad sindical de los militares resulta
y de la policía” (art. 22.2). La decisiva influen- contraria al art. 11 CEDH43. De ahí que Espa-
cia del primer instrumento internacional en la
materia se hace expresa en el art. 22.3 de este
pacto cuando declara que el presente precep- 43
El TEDH lo ha declarado en relación con dos asuntos
to no puede utilizarse por los Estados parte contra Francia precisando que las limitaciones son en relación
en el Convenio 87 de la OIT para menoscabar con el ejercicio y no con el derecho mismo: SSTEDH, ambas
las garantías previstas por éste (art. 22.3). El de 2 de octubre de 2014: asunto Matelly contra Francia, de-
desarrollo de la libertad sindical, en línea con manda 10609710 y asunto Asociación de Defensa de los Dere-
chos de los Militares (ADEFDROMIL) contra Francia, demanda
los Convenios de la OIT, no obstante, se con-
nº 32191/09.
ña desde su ratificación hiciera una reserva a venios de la OIT y la Carta Social Europea, in-
la aplicación de este derecho en la medida en terpretados por sus órganos de control)48.
que pudiera ser incompatible con el art. 28 CE
y el art. 127 CE44. Numerosos son los supues- Precisamente la CSE contempla, como de-
tos examinados por el TEDH en relación con rechos diferenciados, el de libertad sindical
el contenido del derecho de asociación sindical. (art. 5), de modo más genérico que el art. 11
Para el TEDH el contenido esencial del derecho CEDH –permitiendo con ello un mayor juego
siempre debe entenderse afectado cuando hay en cuanto a la delimitación de su contenido–,
una prohibición absoluta de afiliarse o fundar y el de negociación colectiva y huelga (art. 6
sindicatos, cuando las posibilidades de elección CSE), incluyendo una referencia novedosa a
o de acción que le quedan al ciudadano son los procedimientos voluntarios de resolución
tan reducidas que no ofrecen utilidad alguna, de conflictos. En concreto, mientras que se
cuando se establecen cláusulas de closed shop o establece que los Estados se comprometen a
cuando se impide el derecho de los sindicatos a “favorecer” la concertación paritaria entre
que el empresario conozca sus pretensiones re- trabajadores y empleadores, a “promover”
lativas a la defensa de sus miembros45. Junto a procedimientos de negociación voluntaria
este contenido esencial, se puede verificar una para regular las condiciones de empleo por
primera fase abstencionista del TEDH en el la medio de convenios colectivos y a “fomentar”
que prima un enfoque o dimensión individual procedimientos voluntarios adecuados para
concentrada en la libertad positiva y negativa la solución de conflictos laborales”, de modo
del derecho de asociación y en la que la nego- contundente se reconoce “el derecho de los tra-
ciación colectiva y la huelga y acciones colecti- bajadores y empleadores, en caso de conflicto
vas no se consideran elementos esenciales de de intereses, a emprender acciones colectivas,
la libertad sindical porque se trata sólo de “uno incluido el derecho de huelga, sin perjuicio de
de entre los diversos mecanismos de los que las obligaciones que puedan dimanar de los
dispone el sindicato para proteger el interés de convenios colectivos en vigor”. Como es sa-
sus miembros”, pues también valdrían otros: bido, aunque en derechos mixtos, como el de
hablar informar, etc46. Y una segunda fase en libertad de asociación el CEDS se sirve de la
la que se incorporan como contenido básico de jurisprudencia del TEDH y de la de otros nu-
la libertad sindical, la negociación colectiva y merosos organismos internacionales especia-
la huelga47, lo que se logra a través del análisis lizados, en materia de libertad sindical y su
del art. 11 CEDH a la luz del derecho interna- contenido esencial, ha sido el TEDH el que, en
cional y el respeto a las prácticas vigentes en su interpretación del art. 11 CEDH, ha utili-
los diferentes Estados (especialmente, los Con- zado la interpretación más amplia acogida
por el CEDS en línea con los órganos de in-
44
BOE de 10 de octubre de 1979.
45
Apartado 34 de la STEDH de 27 septiembre 2011, Şiş- 48
Karacay contra Tuquia 27.3.2007: sobre la base de la
man and others v Turkey, nº 1305/05; STEDH 12 noviembre Carta Social Europea y los Convenios OIT 87 y 151, sostiene
2008, Demir and Bakara v. Turkey. que, aunque el art. 11 CEDH no consagre expresamente el de-
46
STEDH de 27 de octubre de 1975, Syndicat national de recho de huelga, este instrumento representa uno de los más
la police belge contra Bélgica; SSTEDH de 6 de febrero de 1976, importantes derechos sindicales, aunque existan otros. En el
Schmidt y Dahstroom contra Suecia y Swedish Engine Drivers mismo sentido, Saime Ozcan contra Turquía 15.9.2009; Demir
Union contra Suecia. and Bakara v. Turkey 12.11.2008; Enerji Yapeio Yol Sen contra
47
En general vid. Rodríguez Piñero Barvo Ferrer M.; Turquia 21.4.2009, donde el TEDH va más allá pues reconoce de
Rodríguez Piñero Royo M., “Libertad sindical, derecho a la ne- modo explícito (básicamente con los mismos efectos que si lo
gociación colectiva y derecho de huelga en la jurisprudencia reconociese esencial) que para la defensa de los intereses que
reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, RL, le son propios los sindicatos deben necesariamente disponer
nº 2/2009. Sobre los criterios del test de proporcionalidad vid., del derecho de negociación colectiva y del de huelga, derechos
Sala Porras M., “El tratamiento jurisprudencial de la libertad que no pueden limitarse, sino por ley con un objetivo legítimo
sindical conforme al Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, y como medida proporcional y necesaria en una sociedad de-
TL nº 57/2016, pp. 251-268 mocrática.
afiliarse a los mismos para la defensa de sus Pero junto la libertad genérica de asociación,
intereses”. Según las Explicaciones (a las que el Título IV de la CDFUE, en el marco de los
alude el Preámbulo y el art. 52.7 de la propia denominados derechos de “Solidaridad”, con-
CFDUE como criterio de interpretación) esta templa el derecho de negociación y de acción
disposición “se basa” en el art. 11 de la Carta colectiva en el art. 28 CDFDUE reconociendo a
comunitaria de Derechos Sociales Fundamen- empresarios y trabajadores o sus organizaciones
tales de los Trabajadores, pero “se corresponde” respectivas, “de conformidad con el Derecho de
con el art. 11 CEDH y tiene el mismo sentido y la Unión y con las legislaciones y prácticas na-
alcance, si bien, como también especifican las cionales” el derecho a negociar y celebrar con-
Explicaciones, en la CDFUE el ámbito de apli- venios colectivos, “en los niveles adecuados, y
cación es más amplio, pues los derechos reco- a emprender, en caso de conflicto de intereses,
nocidos pueden aplicarse a “todos los niveles”, acciones colectivas para la defensa de sus in-
incluido el europeo, tanto para ejercer el dere- tereses, incluida la huelga”. La referencia a los
cho de reunión como el de asociación, precisión “niveles adecuados·” en que pueden proyectarse
innecesaria pues no parece que la posibilidad estos derechos se remite en las Explicaciones de
transnacional se viera impedida de no preverse este artículo a los niveles previstos por el DUE,
tal precisión. o por el Derecho o las prácticas nacionales “lo
que puede incluir el nivel europeo cuando la le-
El ámbito subjetivo del art. 12 de la CDFUE gislación de la Unión lo prevea”. Y ahí, precisa-
y el art. 11 CEDH es idéntico, incluye “toda mente, reside todo el problema y el desajuste de
persona”, abarcando físicas y jurídicas (lo que la normativa de la UE respecto al resto de siste-
es claro con el derecho de asociación que permi- mas normativas internacionales de derechos so-
te pertenecer a asociaciones de otro ámbito su- ciales. Porque la UE no puede desprenderse del
perior) sin circunscribirlo a los ciudadanos de sistema competencial que la rige y, aunque en su
los EM. Pese al silencio de la Carta, la titulari- seno es posible considerar que existe un cierto
dad del derecho, no obstante, se debe entender consenso en cuanto a la posibilidad de concer-
precisada por la remisión a la “corresponden- tación social y negociación colectiva, lo cierto
cia” con el art. 11 del CEDH, cuyo párrafo se- es que, carece de competencias para regular la
gundo permite la imposición de “restricciones libertad sindical a nivel de la Unión o de regu-
legítimas al ejercicio de estos derechos para los lar de modo armonizado el derecho de huelga al
miembros de las Fuerzas Armadas, de la Poli- quedar ambos derechos expresamente excluidos
cía o de la Administración del Estado”, en este del ámbito competencial en el art. 153.5 TFUE.
caso, la Administración de la UE. Respecto al
ámbito material, aparte de las vertientes posi-
tivas clásicas: la de afiliarse, y la de fundar un pertenencia a cualquier sindicato, se vulnera el art. 11 CEDH si
sindicato con la especifica finalidad que debe la cláusula de seguridad sindical en relación con ese trabajador
ser perseguida (la defensa de sus intereses), no lo conduce al despido con la consiguiente pérdida de su me-
se contiene referencia alguna a la libertad ne- dio esencial de vida si abandona la afiliación a dicho sindicato
(STEDH de 13 de agosto de 1981, asunto Young, James and
gativa de asociación, pero también debe enten-
Webster v. the United Kingdom), lo que, a contrario, supone
derse incluida en los términos en que el TEDH entender que no se vulnera este derecho si no está concerni-
ha interpretado el art. 11 CEDH52. do el elemento ideológico o las consecuencias de la afiliación
obligatoria no son tan extremas, es decir, cuando se tiene po-
sibilidad de elección (STEDH de 20 de abril de 1993, Sibson c.
52
La posición del TEDH ha sido cauta al enfrentarse a Reino Unido, para un caso en el que el cambio de afiliación
la compatibilidad del art. 11 CEDH con el sistema del closed se motiva en sentirse insultado y la medida era un traslado
shop, evitando pronunciarse sobre la compatibilidad, alegando a otras dependencias manteniendo condiciones de trabajo si-
el margen de apreciación estatal, y limitándose a proyectar su milares). Un estudio detenido sobre los casos del closed shop
doctrina en los efectos de dicho sistema sobre los concretos puede verse en Cabeza Pereiro J., “La protección jurisdiccional
demandantes. Para el TEDH compete al Estado garantizar la de los derechos Humanos y libertades fundamentales de los
protección del derecho de asociación en la relación laboral de trabajadores ante el tribunal europeo de derechos humanos”,
suerte que si las convicciones del trabajador se oponen a la RDS, 69/2015, pp. 79 ss.
huelga deba ser el mismo que el proporcionado Pero el problema mayor de los pronuncia-
por otras Cartas y Convenios internacionales de mientos del TJUE en materia de huelga, en los
los que sean parte todos los EM (como ocurre que se invierte el canon de proporcionalidad
con la CSE y los Convenios fundamentales de la en el balance de derechos en juego, es que han
OIT sobre libertad sindical y negociación colec- supuesto un punto de inflexión en el desarrollo
tiva), pues el art. 53 de la CDFUE lo único que de la huelga con repercusiones de enorme mag-
pretende es no servir de excusa para mermar el nitud más allá del sistema regional europeo de
nivel de protección alcanzado en esos otros siste- Derechos Humanos. Su interpretación más elás-
mas autónomos de derechos humanos, pero sin tica recorre, no sólo Europa, sino el mundo59. En
pretender trasladar ese mayor nivel a la Car- definitiva, por mucho que se haya declarado el
ta56. De este modo, aunque el derecho de huelga carácter fundamental de los Convenios 87 y 98
esté reconocido constitucionalmente a nivel de OIT por parte de todos los EM de la UE no ha
la UE la falta de competencia de ésta sobre su impedido que se imponga un sistema de menor
ejercicio y el completo control y competencia de protección en el derecho de huelga respecto a
la UE sobre las libertades empresariales bási- otros modelos regionales e internacionales como
cas obliga a una ponderación que, como es de to- consecuencia de la peculiar caracterización com-
dos conocida, termina por subordinar el derecho petencial de la UE, frenando así la inercia de
de huelga a las mencionadas libertades y redu-
ciendo el derecho a un único modelo (vinculado
con la negociación del convenio colectivo) y con la OIT, ni en los Convenios nº 87 y 98, lo cierto es que el Comité
carácter de última ratio (contratos o condiciones de Libertad Sindical ya en 1952 mantuvo que el derecho de
huelga era un elemento “esencial” de los derechos sindicales y
de trabajo seria y gravemente amenazados) y
de un medio legítimo y esencial de las organizaciones de traba-
no como instrumento de presión de contenido y jadores para la defensa de sus intereses reconocido dentro del
estrategia plural en línea con la mayoría de las Convenio 87 OIT: ITUC, The right to strike and the ILO: The legal
tradiciones nacionales y constitucionales de los foundations, Mach, 2014, pp. 24 ss.; NOVITZ T., International
EM. En fin, ponderación inequitativa realizada and European Protection of the Right to Strike A Comparative
Study of Standards Set by the International Labour Organiza-
por el TJUE en los asuntos Viking y Laval, tan
tion, the Council of Europe and the European Union, (Oxford
bien conocidos57 que dista, con mucho, del mo- University Press), 2003, pp. 192-193. Por su parte, a la luz de
delo de libertad sindical de la UE acogido en el esa posición constante de la OIT, la STEDH de 21 de abril de
propio del Consejo de Europa y en el marco de la 2009, Enerji Yapeio Yol Sen contra Turquía reconoce de modo
OIT donde, a pesar de no estar reconocido expre- expreso que para la defensa de los intereses que le son propios
los sindicatos deben necesariamente disponer del derecho de
samente el derecho de huelga, sus órganos de
negociación colectiva y del de huelga, derechos que no pueden
interpretación han considerado que el derecho limitarse, sino por ley con un objetivo legítimo y como medida
de huelga forma parte del contenido esencial de proporcional y necesaria en una sociedad democrática. A dife-
la libertad sindical58. rencia de la jurisprudencia comunitaria (Laval), la proporcio-
nalidad en el CEDH se impone, como es lógico, respecto a las
acciones y límites del Estado y no respecto a la acción sindical
misma como acaece con el TJUE. La misma línea, la STEDH de
56
Sobre las Disposiciones generales de la CDFUE proyec- 27 de noviembre de 2014, en el asunto Hrvatski Liječnički Sin-
tadas al ámbito laboral vid. a Nogueira Guastavino M.,” La Carta dikat v. Croatia Secondary Industrial Action y STEDH 8 abril
de Derechos fundamentales de la Unión Europea: una lectura 2014, National Union of Rail, Maritime and Transport Workers
social de sus disposiciones generales”, cit. c. el Reino Unido.
57
En la que es el derecho de huelga el sometido a juicio 59
Sobre la estrategia empresarial tendente a que la cons-
para examinar su potencialidad limitadora respecto a las liber- trucción restrictiva del TJUE se traslade a la OIT, negando el
tades económicas en lugar del examen inverso tradicional ba- propio reconocimiento del derecho de huelga en los Convenios
sado en la asimetría económica y jurídica que sustenta el Dere- de la OIT y, a partir de ahí, se reduzca el ámbito de la libertad
cho del trabajo y a su instrumento más poderoso de presión; y sindical en el resto de sistemas de derechos humanos, a partir
en el que se parte de ignorar el propio contenido esencial de la del año 2012 en el marco del Comité de Aplicación de Con-
huelga consistente en presionar y causar un daño o merma en venios y Recomendaciones vid., Nogueira Guastavino M., “La
la organización empresarial. huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel”,
58
En el ámbito de la OIT, a pesar de que el derecho de en AAVV (O. Fotinopoulou) El derecho de huelga en el Derecho
huelga no se contempla expresamente ni en la Constitución de Internacional, Valencia (Tirant lo Blanch) 2016, pp. 15-84.
impregnación internacional que caracteriza la donde ser reconoce con carácter general a los
normativa protectora de la OIT. hombres y a las mujeres la igualdad en todos
los derechos económicos, sociales y culturales
enunciados en el Pacto, en particular el sala-
2.4. Igualdad y eliminación rio equitativo igual por trabajo de igual valor
de la discriminación en materia y el reconocimiento del acceso de las a las mu-
de empleo y ocupación jeres a condiciones de trabajo no inferiores a
las de los hombres, con salario igual por tra-
El principio de igualdad y no discrimina- bajo igual e igual derecho de promoción en el
ción constituye un principio basilar en el con- trabajo. Asimismo, los aspectos laborales de la
junto de las normas sociales internacionales. prohibición de discriminación se concretan en
Su proyección, más allá de la igualdad de sexo, el ámbito de las Naciones Unidas en la OIT y
eje modular para su desarrollo, ha servido de en la propia Declaración de Filadelfia donde
una vía de ampliación de otros derechos cone- se declara que la paz permanente basada en la
xos y por otras causas. La Declaración Univer- justicia social parte de la afirmación de que to-
sal de Derechos Humanos (1948) proclama en dos los seres humanos, sin distinción de raza,
el art. 2 que los derechos se proclaman para credo o sexo tienen derecho a perseguir su
toda persona sin distinción alguna por raza, bienestar material y desarrollo espiritual en
color, sexo, idioma, religión, opinión política condiciones de igualdad. Por ello, dentro de los
o de cualquier otra índole, origen nacional o ocho Convenios considerados como fundamen-
social, posición económica, nacimiento o cual- tales se encuentra el Convenio nº 100, de 6 de
quier otra condición, sin que se puedan hacer junio de 1951, relativo al principio de igual-
distinciones fundadas en la condición políti- dad de remuneración entre hombre y mujeres,
ca, jurídica o internacional. En el marco de la centrado en la igual retribución por un trabajo
ONU numeras Convenciones han abordado de igual valor (art. 2), a partir de una evalua-
tratamientos específicos en relación con los ción objetiva del empleo (art. 3) y el Convenio
más relevantes supuestos discriminatorios60. nº 111, de 4 junio 1958, sobre la prohibición de
discriminación en materia de empleo y ocupa-
Pero específicamente en relación con el em- ción por el que los Estados parte se compro-
pleo, es en los arts. 3 y 7 del PDESC de 1966 meten a promover medidas para prohibir toda
“distinción, exclusión o preferencia basada en
motivos de raza, color, sexo, religión, opinión
60
Como la Convención Internacional sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Racial de 7 de marzo política, ascendencia nacional u origen social
de 1966, enmendada en 1992, la Convención sobre la elimi- que tenga por efecto anular o alterar la igual-
nación de todas las formas de discriminación contra la mujer dad de oportunidades o de trato en el empleo
de 18 de diciembre de 1979, enmendada en 1995, incluyen- y la ocupación” (art. 1), lo que incluye el acce-
do expresamente la posibilidad de medidas positivas, la Con-
so al empleo, la formación profesional y todas
vención Internacional sobre la Protección de los Derechos de
Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de 18 las condiciones de trabajo (art. 1.3), aunque
de diciembre de 1990, la Declaración de las Naciones Unidas permitiendo distinciones, exclusiones o prefe-
sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías rencias “basadas en las calificaciones exigidas
nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, aprobada por la para un empleo determinado” que no conside-
Asamblea General en 1992, Convención sobre los Derechos de
ra discriminación (art. 1.2).
las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006,
la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
Objetivos de igualdad que, de acuerdo con
aprobada en septiembre de 2007 por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, la Declaración y el Programa de Acción el Informe global sobre el seguimiento de la
de Durban como programa más autorizado y amplio de lucha Declaración de la OIT sobre los principios y
contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las derechos fundamentales del trabajo de 2011,
formas conexas de intolerancia, o la Resolución 17/19 de junio parece que han avanzado en lo que se refiere
de 2011 como primera resolución de las Naciones Unidas sobre
a un aumento de la legislación y de las inicia-
orientación sexual e identidad de género.
de los derechos obtenidos, la asistencia social criminación prohibidas (origen racial o étni-
y médica, o el derecho a ejercer una actividad co, religión o convicciones, discapacidad, edad
lucrativa (arts. 12.4 13.4, 18). La CSE no men- u orientación sexual). Dichas causas66 hoy se
ciona la discriminación por razón de orienta- recogen en el art. 19 TFUE y desarrolladas
ción sexual ni por razones de edad –salvo una en la Directiva 2000/43/CE del Consejo de 29
breve referencia en los derechos de seguridad de junio de 2000, relativa a la aplicación del
social del art. 23–, ni por responsabilidades principio de igualdad de trato de las perso-
familiares, regulándose este último supuesto nas independientemente de su origen racial o
en la Carta revisada (art. 27). Pero la Carta étnico y en la Directiva 2000/78/CE del Con-
revisada contiene un artículo E de carácter sejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al
general denominado “no discriminación” que establecimiento de un marco general para la
establece que el goce de los derechos por ella igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
proclamados deberá ser asegurado sin discri- A diferencia de la Directiva general, estas
minación por ningún motivo tales como raza, dos últimas hacen referencia, en sus respec-
color, sexo, lengua, religión, opinión política, tivos preámbulos, a varios convenios interna-
extracción u origen social, salud, minoría, cionales, entre ellos, los Pactos de las Nacio-
nacimiento u otro estatus. Cláusula general nes Unidas de Derechos Económicos, Sociales
que permitiría incluir los supuestos no expre- y Culturales y el Convenio nº 111 OIT, que
samente contemplados, al modo de lo que ha prohíbe la discriminación en el ámbito del
acaecido en el marco de la UE y de gran parte empleo y la ocupación, en la última de ellas.
de las Constituciones nacionales.
Como no podía ser de otro modo, el basilar
Por su parte, el principio antidiscrimina- principio de igualdad y no discriminación se
torio está ligado al propio origen de la Unión reconoce expresamente en la CDFUE. Den-
Europea65 puesto que ya en la primera redac- tro del Capítulo sobre “Igualdad”, se declara
ción del Tratado de la Comunidad Europea el principio de igualdad ante la ley (art. 20
se establecía la prohibición de discriminación CDFUE) como principio general de la Unión
retributiva por razón de sexo y por razón de con manifestaciones específicas en diversos
la nacionalidad comunitaria, al servicio de la instrumentos de derecho derivado y de modo
libertad de circulación y de la competencia autónomo la prohibición de discriminación
leal. En la actualidad está formulado en el (art. 21) como principio general concretado
art. 157 TFUE y se encuentra desarrollado en su estricto alcance en las distintas Direc-
en la Directiva 2006/54/CE del Parlamen- tivas que lo desarrollan y en su proyección
to Europeo y del Consejo de 5 de Julio de a la nacionalidad de acuerdo con el art. 18
2006, relativa a la aplicación del principio TFUE. Asimismo, la Carta expresamente de-
de igualdad de oportunidades e igualdad de
trato entre hombres y mujeres en asuntos de
empleo y ocupación (refundición). Posterior-
66
Ampliamente AAVV Derecho Social de la Unión Eu-
ropea. Aplicación por el Tribunal de Justicia, (Dir. Casas/Gil),
mente, además de su recepción en la Carta
(Lefebvre-El Derecho), 2ª ed. 2019, los capítulos de Rodríguez
comunitaria de 1989 (art. 16), la prohibición Escanciano S. “Condiciones de trabajo y discriminación sala-
de discriminación por razón de género fue in- rial por razón de sexo”, pp. 269 ss.; Ballester Pastor M.A., “La
crementando su autonomía sustantiva y su protección de la maternidad”, pp. 309 ss.; Casas Baamonde
vinculación a la idea de justicia social o so- M.E., “Igualdad y no discriminación por origen racial o étni-
co”, pp. 329 ss.; Gil Alurquerque R., “Discriminación por causa
lidaridad y con el Tratado de Ámsterdam de
de religión o convicciones”, pp. 381 ss.; Aramendi Sánchez P.,
1997 se incorporaron nuevas causas de dis- “La discapacidad como factor de discriminación”, pp. 405 ss.;
Preciado Domenech C.H., “La discriminación por razón de edad”,
pp. 431 ss.; Cano Galán Y., “Igualdad y no discriminación por
65
Ballester Pastor M.A., “El principio de igualdad de trato orientación sexual e identidad de género”, p. 455 ss.; Cabeza
y no discriminación”, AAVV Lecciones de Derecho Social de la Pereiro J., “Conciliación de vida personal y familiar. El permiso
Unión Europea, Valencia (Tirant), 2012, pp. 125-161. parental”, pp. 483 ss.
por parte de la UE, sino que los EM son los pecto al Convenio nº 190 de la OIT sobre la
únicos obligados frente a los Estados terce- violencia y el acoso, 201990. Pero, en definiti-
ros85. Cuando las competencias son compar- va, lo no se puede olvidar es que el control de
tidas los EM pueden ratificar Tratados inter- convencionalidad impediría el desplazamien-
nacionales mientras no exista una regulación to de una norma nacional para aplicar un
de la UE o cuando se limite a una regulación Convenio de la OIT o Tratado internacional
mínima en cuyo caso pueden asumir mayores incompatible con la UE91. Y existen algunos
exigencias que las del DUE. En muchos casos identificados como potencialmente incompa-
existen campos de regulación paralela entre tibles con la UE92.
UE y los EM y no hay conflicto cuando el pro-
pio Convenio contiene las denominadas sal-
vaguardas “REIO”86, como en los Convenios
de 2011, de la OIT (Convenio n.º 189); Decisión 2014/52/UE del
OIT nº 188, sobre el trabajo en la pesca87 y el Consejo, de 28 de enero de 2014, respecto al Convenio relativo
Convenio nº 189 sobre trabajadores domésti- a la seguridad en la utilización de los productos químicos en
cos88 de tal manera que el potencial conflicto el trabajo, de 1990, de la OIT (Convenio n.º 170); Decisión (UE)
queda resuelto. Igualmente, potenciales con- 2015/2071 del Consejo, de 10 de noviembre de 2015, para el
Protocolo de 2014 del Convenio relativo al trabajo forzoso u
flictos se infieren en el Convenio 185 sobre
obligatorio, 1930, de la OIT, en lo que respecta a las cuestiones
los documentos de identidad de la gente del relativas a la cooperación judicial en materia penal (DO L 301
mar (revisado) –potencial incompatibilidad de 18.11.2015, p. 47); Decisión (UE) 2015/2037 del Consejo, de
con el Reglamento (CE) 539/2001– y el Con- 10 de noviembre de 2015, para el Protocolo de 2014 del Con-
venio 186 –incompatibilidad potencial con venio relativo al trabajo forzoso u obligatorio, 1930, de la OIT,
en lo que respecta a las cuestiones relativas a la política social
el art. 56 del TFUE, tal como lo interpreta
(DO L 298 de 14.11.2015, p. 23).
el TJUE en Rüffert–. Por ello, para evitar la 90
Propuesta de Decisión del Consejo, Bruselas, 22.1.2020
incompatibilidad, se ha autorizado a los EM COM(2020) 24 final.
la ratificación, en interés de la UE, de varios 91
El análisis concreto de las incompatibilidades puede
de estos Convenios de la OIT89 y se prevé res- verse en Analysis – in the light of the European Union acquis
– of the ILO Conventions that have been classified by the Inter-
national Labour Organisation as up to date: https://op.europa.
eu/en/publication-detail/-/publication/ac9e4e2a-f158-4607-
85
Andrés Sáez P., “La Unión Europea y el Derecho de los 8149-9f11e66633b5.
Tratados: una relación compleja”, Revista Española de Derecho 92
Se considera que podría serlo el Convenio 94 OIT sobre
Internacional, Vol. 68/2, julio-diciembre 2016, Madrid, pp. 51 ss. cláusulas laborales en los contratos públicos (por incompatible
86
Regional Economic Integration Organisation. Se trata con el art. 3(i) de la Directiva 96/71/EC sobre trabajadores des-
de preceptos en los Convenios de la OIT que permiten a los EM plazados en el marco de una prestación de Servicios y la STJUE
que mediante acuerdos bilaterales y multilaterales y mediante en el caso C-346/06 Rüffert donde el TJUE no debatió el C94
disposiciones adoptadas en el marco de las organizaciones de porque Alemania no es parte del mismo), el Convenio nº 97
integración económica regional, puedan determinar otras re- revisado sobre los trabajadores migrantes, ratificado por varios
glas sobre la materia. EM de la UE (por potencialmente incompatible con el art. 45
87
En relación con la posible incompatibilidad de la seguridad TFUE sobre la libre circulación de Trabajadores y con el art. 56
social de los pescadores con el Reglamento 1408/71 y 883/20. TFUE por el que se establecen disposiciones sobre la libre circu-
88
Por contrario al art. 45 TFUE de libertad de movimiento lación de servicios. La UE considera que dado que el contexto
de los trabajadores entre los EM. de la integración económica regional ha evolucionado con-
89
Decisión 2005/367/CE del Consejo, de 14 de abril de siderablemente desde la redacción del Convenio 97 en 1949,
2005, por la que se autoriza a los Estados miembros para ratifi- recomienda revisar el Convenio, incorporando una “cláusula de
car, en interés de la Comunidad Europea, el Convenio de la OIT salvaguardia” para las organizaciones de integración regional
sobre los documentos de identidad de la gente de mar (Conve- que permita la derogación de las disposiciones potencialmente
nio n.º 185) (DO L 136 de 30.5.2005, p. 1); Decisión 2007/431/CE conflictivas, análoga a las soluciones de redacción alcanzadas
del Consejo, de 7 de junio de 2007, autorizando a la ratificación en el C188 y el C189), o el Convenio 110 sobre las plantaciones
del Convenio de la OIT sobre el trabajo marítimo, de 2006 (DO L (por contrario al art. 45 TFUE de libertad de movimiento de
161 de 22.6.2007, p. 63); Decisión 2010/321/UE del Consejo, de los trabajadores entre los EM sin un examen médico previo, a
7 de junio de 2010, en relación con el Convenio nº 188 sobre el menos que dicho examen esté justificado en virtud del artículo
Trabajo en la Pesca de 2007 (DO L 145 de 11.6.2010, p. 12); De- 45.3 del TFUE por motivos de salud pública. El potencial con-
cisión 2014/51/UE del Consejo, de 28 de enero de 2014, para el flicto de todos modos no se ha producido porque dicho Conve-
Convenio sobre trabajo digno para los trabajadores domésticos, nio no ha sido ratificado por ningún Estado miembro de la UE).
RESUMEN
El presente estudio analiza la influencia de la OIT en el sistema europeo de protección de
derechos fundamentales y, más concretamente, el cumplimiento y el alcance en dicho siste-
ma de los principios y derechos fundamentales proclamados como tales en la Declaración
de la OIT de 1998, reafirmados como esenciales en 2010 y considerados instrumentos bási-
cos para la consecución del objetivo de trabajo decente tanto en la importante Declaración
tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de 2017,
como en la última Declaración del centenario de la OIT para el futuro del trabajo, de 2019.
Para la OIT, organismo principal en la creación de normas laborales internacionales,
todo Estado parte de la OIT debería ratificar ocho Convenios declarados fundamentales
relativos a cuatro grandes bloques de derechos: prohibición del trabajo forzoso (Convenios
29 y 105); libertad de asociación y derecho a la libre negociación colectiva (Convenios 87
y 98); edad laboral mínima y abolición del trabajo infantil (Convenios 138 y 182), y la
igualdad de oportunidades y trato (Convenios 100 y 111). Pero, incluso, la Declaración de
la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo se aplica a todos
los Estados que pertenecen a la OIT, hayan o no ratificado los convenios fundamentales
y con independencia del nivel de desarrollo de los Estados Miembros. Estos derechos se
consideran condición previa para el desarrollo de los demás, por cuanto proporcionan
el marco necesario para esforzarse en mejorar libremente las condiciones de trabajo
individuales y colectivas. A tal efecto, la Declaración incorpora controles periódicos en su
cumplimiento.
Es por ello por lo que se examinan los instrumentos de derecho internacional de la OIT
relativos a los cuatro núcleos de derechos mencionados y se proyecta su recepción y
aplicación en el marco del Consejo de Europa y de la Unión Europea. En particular, su
influencia en el Consejo de Europa, tanto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos
(CEDH), como en la Carta Social Europea (CSE), originaria y revisada. En tal proceder,
como es natural, el foco se amplía a las posiciones e interpretaciones realizadas por sus
órganos de control y aplicación: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y
el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS). Pero también se examina el peculiar
sistema de derechos que rige la Unión Europea y la interpretación realizada, en un
contexto de competencias predeterminadas, por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE). Aunque pudiera considerarse que el cumplimiento de los Convenios
fundamentales se encuentra altamente superado en el sistema europeo de derechos
fundamentales, resulta sorprendente comprobar cómo, todavía hoy, en un momento en que
se anuncia el nacimiento de derechos de nueva generación vinculados a la neurociencia y
la inteligencia artificial, los derechos básicos proclamados por la OIT presentan quiebras
en el sistema europeo, especialmente, en el marco de la Unión Europea.
Precisamente, en un momento de intento de superación de la crisis económica y de
política de austeridad y lenta recuperación, se ha incrementado la tendencia de los
órganos judiciales a buscar referentes protectores en normas internacionales que,
en lugar de mínimos superados, ofrecen ahora mínimos reclamados ante su rebaja en
muchos ordenamientos nacionales o supranacionales, como ocurre en el marco de la
Unión Europea en algunos frentes muy concretos como el derecho de huelga. Semejante
tendencia se ve reforzada en España desde que la Sentencia del Tribunal Constitucional
140/2018, de 20 de diciembre (ES:TC:2018:140) proclamara expresamente la posibilidad
por parte de los órganos judiciales del control de convencionalidad difuso, esto es, la
posibilidad de que inapliquen las normas nacionales contrarias a un Tratado Internacional
ratificado por España. Este control difuso, sin embargo, no puede dar lugar a la justicia
del Cadí o a un uso alternativo incontrolado del Derecho. Los límites a su aplicación más
importantes derivan de nuestra pertenencia a la Unión Europea y la comprobación de
ABSTRACT
This study analyses the influence of the ILO on the European system for the protection
of fundamental rights and, more specifically, the compliance and scope in that
system of the fundamental principles and rights proclaimed as such in the 1998 ILO
Declaration, reaffirmed as essential in 2010 and considered as basic instruments for
the achievement of the goal of decent work both in the important Tripartite Declaration
of Principles concerning Multinational Enterprises and Social Policy of 2017 and in the
latest ILO Centennial Declaration for the Future of Work of 2019.
For the ILO, the lead agency in international labor standard-setting, each State party
to the ILO should ratify eight core conventions relating to four broad blocks of rights:
prohibition of forced labor (Conventions 29 and 105); freedom of association and the
right to free collective bargaining (Conventions 87 and 98); minimum working age and
abolition of child labor (Conventions 138 and 182); and equality of opportunity and
treatment (Conventions 100 and 111). But even the ILO Declaration on Fundamental
Principles and Rights at Work applies to all the States that belong to the ILO, whether
or not they have ratified the fundamental Conventions and regardless of the level of
development of the Member States. These rights are considered a precondition for the
development of others since they provide the necessary framework for efforts to freely
improve individual and collective working conditions. To this end, the Declaration
incorporates regular checks on compliance.
That is why the ILO international law instruments relating to the four above-
mentioned core rights are being examined and their reception and application within
the framework of the Council of Europe and the European Union. Its influence on
the Council of Europe, both in the European Convention on Human Rights (ECHR),
and in the original and revised European Social Charter (CSE). In so doing, the
focus naturally extends to the positions and interpretations made by its monitoring
and implementing bodies: the European Court of Human Rights (ECtHR) and the
European Committee of Social Rights (ECSR). But it also examines the peculiar
system of rights governing the European Union and the interpretation made, in a
context of predetermined competences, by the Court of Justice of the European Union
(CJEU). Although compliance with the fundamental conventions could be considered
to be highly surpassed in the European system of fundamental rights, it is surprising
to see how, even today, at a time when the birth of new generation rights linked to
neuroscience and artificial intelligence is being announced, the basic rights proclaimed
by the ILO show up as bankruptcies in the European system, especially within the
framework of the European Union.
Precisely, at a time of trying to overcome the economic crisis and austerity policy
and slow recovery, the tendency of the judicial bodies to seek protective references in
international standards has increased, which, instead of being minimums that have
been surpassed, now offer claimed minimums in the face of its reduction in many
national or supranational systems, as occurs within the framework of the European
Union on some very specific fronts such as the right to strike. Such a trend has been
reinforced in Spain since the Constitutional Court Judgment nº 140/2018, of December
20 (ES:TC:2018:140) expressly proclaimed the possibility by the judicial bodies of
diffuse conventionality control, that is, the possibility that national regulations
contrary to an International Treaty ratified by Spain may not be applied. This
diffuse control, however, cannot lead to the justice of the Cadi or to an uncontrolled
alternative use of the Law. The most important limits to its application derive from
our membership of the European Union and the verification that the applied supra-
legal parameters do not violate the primacy of Union’s Law. Hence, these limits are
explained and the need to check in each case in detail each applicable international
Convention or Treaty, especially bearing in mind that the EU’s powers, both explicit
and implicit, prevent Member States from ratifying International treaties in many
matters or, if they have been ratified, require their denunciation or suspension.
Keywords: Declaration of the International Labor Organization 1998; Fundamental
rights; International social standards; European System of Human Rights; Diffuse
control of conventionality: limits; ILO Conventions and primacy in the European
Union.
1. UNAS BREVES NOTAS HISTÓRICAS surgió la OIT, calificada por sí misma como el
SOBRE LA RATIFICACIÓN POR contrato social más ambicioso de la historia.
ESPAÑA DE LAS ACTUACIONES Bajo dos conocidos principios: “el trabajo no es
DE LA OIT una mercancía” y “los seres humanos tienen
derecho a perseguir su bienestar material y su
En 1919, tras los devastadores efectos de desarrollo espiritual en condiciones de liber-
la Primera Guerra Mundial, el objetivo común tad y de dignidad, de seguridad económica y
de la justicia social presidió la reunión entre en igualdad de oportunidades”, sería la encar-
gobiernos, empleadores y trabajadores, quie- gada de elaborar las normas internacionales
nes afirmaron que “existen condiciones de tra- del trabajo, con el fin de lograr condiciones de
bajo que entrañan tal grado de injusticia, mi-
trabajo humanas.
seria y privaciones para gran número de seres
humanos, que el descontento causado cons- En este marco, la OIT ha venido promul-
tituye una amenaza para la paz y armonía gando una gran variedad de acuerdos entre
universales”. Como fruto de este compromiso países y regiones que han definido las rela-
ciones entre el gobierno y los ciudadanos, los
* Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y trabajadores, las empresas y los diferentes
de la Seguridad Social. Universidad de Santiago de Compostela. grupos de población. A cambio de la contri-
sobre las horas de trabajo en el comercio y en de enrolamiento de los pescadores, todos ellos
las oficinas, ambos de 193011. de 1959.
Años más tarde, el 6 de noviembre de 1967 En 1962 se ratificó el Convenio n.º 115, re-
y en plena dictadura franquista, España ra- lativo a la protección de los trabajadores con-
tificó otros dos Convenios fundamentales: el tra las radiaciones ionizantes, de 1960 y en
n.º 100, sobre igualdad de remuneración, de 1965 se ratificó el Convenio n.º 103, relativo a
1951 y el n.º 105, sobre la abolición del traba- la protección de la maternidad, de 1952.
jo forzoso, de 1957. Diez años después, el 6 de
noviembre de 1967, España ratificó el último En 1967 se ratificaron los convenios n.º
de ellos, el Convenio n.º 111, sobre la discrimi- 97, relativo a los trabajadores migrantes, de
nación (empleo y ocupación), de 195812. 1949; n.º 100, relativo a la igualdad de remu-
neración entre la mano de obra masculina y la
Además de los convenios fundamentales, mano de obra femenina por un trabajo igual,
durante la segunda mitad de la dictadura se de 1951; n.º 105, relativo a la abolición del
realizaron numerosas ratificaciones. Así, el trabajo forzoso, de 1957; n.º 111, relativo a la
24 de junio de 1958 se ratificaron cinco conve- discriminación en materia de empleo y ocupa-
nios, que fueron los siguientes: n.º 42, relativo ción, de 1958; n.º 123, relativo a la edad míni-
a la indemnización por enfermedades profe- ma de admisión al trabajo subterráneo en las
sionales, de 1934; n.º 45, relativo al empleo minas, de 1965.
de las mujeres en los trabajos subterráneos
de toda clase de minas; n.º 62, relativo a pres- Y, finalmente, en los dos últimos años de
cripciones de seguridad en la industria de la la década de 1960 se ratificaron otros dos con-
edificación y n.º 89, relativo al trabajo noctur- venios, con una diferencia de apenas dos años
no de las mujeres empleadas en la industria, desde su promulgación: en 1968 se ratificó el
de 1948 y n.º 95, relativo a la protección del n.º 126, relativo al alojamiento a bordo de los
salario, de 194913. barcos pesqueros, de 1966; y en 1969 el Con-
venio n.º 127, relativo al peso máximo de la
Mucho más extensa fue la lista de ratifi- carga que puede ser transportada por un tra-
caciones a lo largo de los años 60, nada menos bajador, de 1967.
que de 14 convenios, muchos de ellos con un
margen de 2 años desde su promulgación. Así, Dadas las circunstancias políticas vi-
el 30 de mayo de 1960 se ratificaron los conve- gentes en esta época, España no ratificó los
nios n.º 81, relativo a la inspección de trabajo Convenios n.º 87, sobre la libertad sindical y
en la industria y el comercio, de 1947 y n.º 88, la protección del derecho de sindicación, de
relativo a la organización del servicio del em- 1948, y n.º 98, sobre el derecho de sindicación
pleo, de 1948. En 1961 se ratificaron tres con- y de negociación colectiva, de 1949, hasta casi
venios de 1959: el n.º 112, relativo a la edad treinta años después15, apenas un mes antes
mínima de admisión del trabajo de los pesca- de la ratificación del Convenio n.º 138, sobre la
dores14; n.º 113, relativo al examen médico de edad mínima, de 197316, que se fijó en 16 años.
los pescadores y el n.º 114, relativo al contrato
Con la entrada en el nuevo milenio se re-
gistró la penúltima ratificación por España,
el 2 de abril de 2001, respecto del Convenio
n.º 182, sobre las peores formas de trabajo in-
11
Y ratificados por España el 29 de agosto de 1932. El
fantil, de 1999. La última ratificación fue hace
Convenio n.º 29 cuenta con un Protocolo de 2014 relativo al
Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930, ratificado el 20 de
septiembre de 2017, actualmente en vigor.
12
Ratificado por España el 6 de noviembre de 1967. 15
Ambos convenios fueron ratificados por España el 20
13
Este convenio ya no se encuentra en vigor. de abril de 1977.
14
Este convenio ya no se encuentra en vigor. 16
Ratificado por España el 6 de noviembre de 1977.
casi una década, cuando el 26 de mayo de 2011 ciones finales. A su vez, el Convenio n.º 98 pro-
España ratificó el Convenio n.º 185, sobre los tege, a lo largo de sus 15 artículos, la libertad
documentos de identidad de la gente del mar sindical de los trabajadores y de sus organi-
(revisado), de 2003, en su versión enmendada. zaciones, al tiempo ordena la adopción de me-
Un año antes, en 2010, España había ratifi- didas nacionales para “estimular y fomentar
cado también el importante Convenio sobre entre los empleadores y las organizaciones de
el trabajo marítimo (MLC, 2006)17. De todos empleadores, por una parte, y las organizacio-
ellos se dará expresa cuenta a lo largo de esta nes de trabajadores, por otra, el pleno desa-
crónica. rrollo y uso de procedimientos de negociación
voluntaria, con objeto de reglamentar, por me-
dio de contratos colectivos, las condiciones de
2. LA EVOLUCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS empleo” (art. 4).
NORMATIVOS DE LA OIT
Más reciente es el Convenio n.º 154 so-
Se presenta a continuación una sucinta bre la negociación colectiva, de 198119, al que
relación del devenir de los instrumentos más acompaña la Recomendación n.º 163 sobre
destacados de la OIT, con especial atención a la negociación colectiva, del mismo año. Este
los que han sido ratificados por España, utili- Convenio recupera en su Preámbulo la “obli-
zando para ello como referente la clasificación gación solemne” de la OIT de “lograr el reco-
tradicional por materias empleada por la pro- nocimiento efectivo del derecho de negociación
pia Organización. colectiva” y el deseo de completar las normas
existentes hasta el momento “con medidas
apropiadas fundadas en dichas normas y des-
2.1. Libertad sindical, negociación tinadas a fomentar la negociación colectiva
colectiva y relaciones de trabajo libre y voluntaria”. Para ello, se dividió la es-
tructura del Convenio en cuatro partes, desti-
nadas a regular, respectivamente, el “Campo
Aunque España ya había ratificado el Con-
de aplicación y definiciones” (arts. 1 a 3); los
venio n.º 135, sobre los representantes de los
“Métodos de aplicación” (art. 4); el “Fomento
trabajadores, de 197118, hasta el 20 de abril
de la negociación colectiva” (arts. 5 a 8); y las
de 1977 no ratificó dos importantes Convenios
“Disposiciones finales” (arts. 9 a 17).
de la OIT sobre libertad sindical. Se trata del
Convenio n.º 87 sobre la libertad sindical y la La negociación colectiva, de acuerdo con
protección del derecho de sindicación, de 1948 el art. 2, “comprende todas las negociaciones
y del Convenio n.º 98, sobre el derecho de sin- que tienen lugar entre un empleador, un gru-
dicación y de negociación colectiva, de 1949. po de empleadores o una organización o va-
rias organizaciones de empleadores, por una
Reiterando en su preámbulo la proclama-
parte, y una organización o varias organiza-
ción de la Declaración de Filadelfia, según la
ciones de trabajadores, por otra, con el fin de:
que “la libertad de expresión y de asociación
(a) fijar las condiciones de trabajo y empleo,
es esencial para el progreso constante”, el
o (b) regular las relaciones entre empleado-
Convenio n.º 87 dividió su articulado en cua-
res y trabajadores, o (c) regular las relacio-
tro partes destinadas, respectivamente a la
nes entre empleadores o sus organizaciones
libertad sindical, la protección del derecho de
y una organización o varias organizaciones
sindicación, disposiciones diversas y disposi-
de trabajadores, o lograr todos estos fines a
la vez”, así como la posibilidad de extender
17
A este texto se presentaron sucesivas enmiendas en este derecho, de acuerdo con lo dispuesto en
2014 y en 2016, que fueron ratificadas por España, respectiva-
mente, el 18 de enero de 2017 y el 8 de enero de 2019.
18
Ratificado por España el 21 de diciembre de 1972. Ratificado por España el 11 de septiembre de 1985.
19
También en los años 70 se aprobó el Con- La prohibición del trabajo forzoso consti-
venio n.º 151, sobre las relaciones de trabajo tuye el objetivo del Convenio fundamental
en la administración pública, de 197822, que n.º 29, sobre trabajo el forzoso, de 193023. Fue
trata de atender tanto a las dificultades plan- también en este mismo año cuando se pro-
teadas por la delimitación del campo de apli- mulgó la Recomendación n.º 35, sobre la im-
cación de este instrumento, como las plantea- posición indirecta del trabajo24. Estas medidas
das por la adopción de definiciones “en razón parecieron agotar la protección frente a esta
de las diferencias existentes en muchos países aberrante conducta hasta casi un siglo des-
entre el empleo público y el empleo privado, pués, con la promulgación en 2014 de dos nor-
así como las dificultades de interpretación que mas: el Protocolo de 2014 relativo al Convenio
20
Ratificado por España el 29 de agosto de 1932.
21
Ratificado por España el 28 de abril de 1978. 23
Ratificado por España el 29 de enero de 1932.
22
Ratificado por España el 18 de septiembre de 1984. 24
Ratificada por España el 6 de noviembre de 1967.
(n.º 29) sobre el trabajo forzoso25 y la Recomen- ta de estar sometidas a trabajo forzoso u obli-
dación n.º 203, que contiene medidas comple- gatorio” (art. 4).
mentarias sobre el trabajo forzoso, del mismo
año. El Protocolo pone su punto de mira en los Con carácter más específico, la Recomen-
cambios experimentados por el trabajo forzo- dación n.º 203, contiene medidas concretas de
so desde 1930, señalando la creciente preocu- prevención, protección (“Estas medidas no de-
berían supeditarse a la voluntad de la víctima
pación internacional que suscita “la trata de
de colaborar en el marco de un procedimiento
personas con fines de trabajo forzoso u obliga-
penal o de otro tipo”) y de reparación. Se atien-
torio, que puede implicar explotación sexual”,
de especialmente a la actuación de los reclu-
cuya “eliminación efectiva requiere acciones
tadores y agencias de empleo (apartado 8) y,
urgentes” (Preámbulo).
desde un punto de vista subjetivo, se extiende
A través de este Protocolo se trata de sub- la protección no sólo a los trabajadores afecta-
sanar las lagunas existentes en la aplicación dos, sino también a sus familias y a “los testi-
del Convenio y de reafirmar tanto las medi- gos, si procede, en particular protección contra
das de prevención y de protección, como las actos de intimidación y represalia por ejercer
acciones jurídicas y de reparación, tales como sus derechos en virtud de las leyes nacionales
indemnizaciones y medidas de readaptación pertinentes o por cooperar en procedimientos
profesional. Para alcanzar los objetivos se- judiciales” (apartado 9), así como a los niños y
ñalados, el Protocolo cuenta con 12 artículos a las niñas, como sujetos merecedores de espe-
a través de los que se pretende fomentar la cial protección (apartado 10).
acción y los planes nacionales en la preven-
Entre las acciones jurídicas y las medidas
ción, lucha y reparación adecuada del trabajo
de reparación, el apartado 12 atiende espe-
forzoso, cuya definición originaria se reafirma
cialmente al “acceso efectivo a tribunales”, a
(art. 1), con especial atención a las personas
la posibilidad de obtener una indemnización
particularmente vulnerables, los trabajadores
y daños y perjuicios “incluido el cobro de los
migrantes y el apoyo a los sectores público y salarios impagados, así como de las cotiza-
privado (art. 2). ciones reglamentarias y las prestaciones de
El Protocolo extiende la protección frente la seguridad social, por parte de los autores”,
información y asesoramiento y, respecto de las
al trabajo forzoso a través de diferentes ins-
víctimas que no se encuentren en su propio
trumentos: la identificación, liberación y pro-
Estado, “puedan iniciar acciones en los ámbi-
tección de todas las víctimas, su recuperación
tos administrativo, civil o penal en ese Estado,
y readaptación y la proporción de diferentes
independientemente de su situación jurídica
vías (jurídicas, administrativas, o de otro tipo)
o de que se encuentren o no en el territorio
de asistencia y apoyo que fuesen necesarias
nacional, con arreglo a procedimientos abre-
(arts. 3-5), y que han de ser previamente con-
viados, cuando proceda”. La cooperación in-
sultadas a las organizaciones de empleadores
ternacional y la asistencia judicial recíproca
y de trabajadores interesadas. Entre estas
aparecen como instrumentos esenciales a es-
medidas se encuentran, señaladamente “las
tos efectos (apartado 14).
medidas necesarias para velar por que las
autoridades competentes puedan decidir no
enjuiciar ni imponer sanciones a las víctimas 2.3. Eliminación del trabajo infantil y
de trabajo forzoso u obligatorio por su partici- protección de los niños y menores
pación en actividades ilícitas que se han visto
obligadas a cometer como consecuencia direc-
En 1919, la OIT adoptó una primera nor-
ma en materia de protección del trabajo de
Ratificado por España el 20 de septiembre de 2017.
25
menores, aunque limitado al sector específico
de la industria. Se trata del Convenio n.º 6 so- el examen médico de aptitud para el empleo de
bre el trabajo nocturno de los menores en la los menores y la n.º 80, el trabajo nocturno de
industria26, tanto en el sector público como el los menores en trabajos no industriales. Hasta
privado, en particular de las minas, canteras, 1965 no se regularía, a través de los Convenios
fábricas y empresas de construcción o trans- n.º 12330 y n.º 12431 y de la Recomendación n.º
porte. La edad mínima quedaba fijada en 18 125, el examen médico y las condiciones de em-
años cuando el empleo fuese exclusivamente pleo de los menores en el trabajo subterráneo.
nocturno (entre las 10 de la noche y las 5 de
la mañana), o de 16 años cuando fuese diur- Pocas novedades se han producido en los
no y nocturno. Este Convenio sería revisado últimos tiempos respecto de la regulación del
en 1948 por el Convenio n.º 90, con el mismo trabajo infantil, desde la promulgación en 1973
título27, para completar la regulación anterior del Convenio nº 138 sobre la edad mínima32, fi-
(trabajo de menores en establecimientos fa- jada en 16 años, y que se vio acompañado ese
miliares, relación de aprendizaje o formación mismo año de la Recomendación n.º 146, sobre
profesional y disposiciones especiales para la edad mínima.
ciertos países). Más de un cuarto de siglo después, en 1999,
En 1921, la Recomendación n.º 14, sobre se promulgó el Convenio nº 182, sobre las peo-
el trabajo nocturno de los menores en la agri- res formas de trabajo infantil33, acompañado
de su correspondiente Recomendación n.º 190.
cultura, habilitó a los Miembros para regular
Ambos respondieron a la necesidad de adoptar
el trabajo nocturno de los menores de catorce
“una acción inmediata y general que tenga en
años en empresas agrícolas y garantizar un
cuenta la importancia de la educación básica
período mínimo de descanso. Once años des-
gratuita y la necesidad de librar de todas esas
pués, en 1932, la Recomendación n.º 41 reguló
formas de trabajo a los niños afectados y ase-
la edad mínima para trabajos no industriales
gurar su rehabilitación y su inserción social al
(trabajos ligeros, empleos en los espectáculos
mismo tiempo que se atiende a las necesidades
públicos, trabajos peligrosos y la prohibición a
de sus familias” (Preámbulo). Entendiendo que
ciertas personas –condenadas penalmente “o
la pobreza resulta ser el detonante esencial del
que se entreguen habitualmente a la bebida”–
trabajo infantil, se propugna que sólo el progre-
a emplear niños que no son hijos suyos “incluso
so social y la educación universal podrán con-
cuando esos niños hagan vida en común con di-
ducir a la mitigación de ambos.
chas personas”) y sus correspondientes instru-
mentos de control. En 1937, a través de la Re- A lo largo de 16 artículos, el Convenio tér-
comendación n.º 52, se animó a los Miembros a minos esenciales como “niño” (art. 2: “toda per-
hacer todo lo posible para aplicar la legislación sona menor de 18 años”) o “peores formas de
sobre la edad mínima a todas las empresas in- trabajo infantil” (art. 3), entre las que se con-
dustriales, incluidas las empresas familiares. templan todas las formas de esclavitud y de
trabajo forzoso, prostitución o actuaciones por-
El año 1946 resultó ser especialmente fruc-
nográficas, actividades ilícitas o, como cláusula
tífero en esta materia. En él se promulgaron los
de cierre, cualquier otra actividad que, por sus
Convenios n.º 77, sobre el examen médico de los
condiciones, dañe la salud, seguridad o mora-
menores, (industria)28 y n.º 78, sobre el examen
médico de los menores en trabajos no industria-
les29. Con ellos, la Recomendación nº 79 reguló 30
Ratificado por España el 6 de noviembre de 1967. Esta-
blecía una edad mínima para los aprendices, bajo ciertas con-
diciones, de 16 años, mientras que para las otras categorías la
26
Ratificado por España el 29 de septiembre de 1932. edad mínima se fijaba en 18 años.
27
Ratificado por España 5 de mayo de 1971. 31
Ratificado por España el 30 de noviembre de 1971.
28
Ratificado por España el 5 de mayo de 1971. 32
Ratificado por España el 16 de mayo de 1977.
29
Ibídem. 33
Ratificado por España el 2 de abril de 2001.
lidad de los niños. No se trata de una cláusula obra masculina y la mano de obra femenina
cerrada de actividades, sino que habrá de ser por un trabajo de igual valor” hace referencia
determinada por la legislación nacional, previa a las tasas de remuneración fijadas, sin discri-
consulta con las organizaciones de empleado- minación en cuanto al sexo (art. 1).
res y trabajadores, así como periódicamente
revisada (art. 4). Con este fin, los Miembros Dentro de los mecanismos para garantizar
deben adoptar diferentes programas de acción, la igualdad de remuneración, el Convenio da
especificados en la Recomendación n.º 190, en protagonismo, junto a la legislación nacional,
la que se ordena prestar especial atención a los a los convenios colectivos entre empleadores y
niños más pequeños, a las niñas con indepen- trabajadores (art. 2), del mismo modo que se
dencia de su edad y a las que se reconoce parti- establece la obligación de colaborar con sus
cularmente vulnerables frente al trabajo ocul- organizaciones para garantizar la correcta
to, así como a grupos de niños particularmente aplicación del Convenio (art. 4).
vulnerables o con necesidades específicas. En El Convenio n.º 111, sobre la discrimina-
esta Recomendación se define, además, “trabajo ción (empleo y ocupación), de 195835, hace suya
peligroso” (sección II) y se establece el deber de en su Preámbulo la Declaración de Filadelfia
recopilar y actualizar datos estadísticos perti- según la que todos los seres humanos, sin dis-
nentes para el análisis y la aplicación de todas tinción, tienen derecho a perseguir su bienes-
las medidas oportunas, de orden penal, civil o tar material y su desarrollo espiritual “en con-
administrativas, entre ellas las expresamente diciones de libertad y dignidad, de seguridad
relacionadas en la Sección III: “Aplicación”. económica y en igualdad de oportunidades”, y
reitera que la discriminación constituye una
vulneración de los derechos humanos. Así
2.4. Igualdad de oportunidades
pues, con el fin de garantizar la no discrimina-
y de trato
ción en el empleo y en la ocupación, a lo largo
de los 14 artículos que lo componen, comienza
2.4.1. Convenios fundamentales sobre ofreciendo una definición amplia del término
igualdad de oportunidades y de trato discriminación, tanto desde el punto de vista
positivo como negativo. Así, su art. 1 especifica
Los principales convenios que se han fir- extiende el concepto de discriminación a “cual-
mado en este ámbito han sido los convenios n.º quier otra distinción, exclusión o preferencia
100, sobre igualdad de remuneración, de 1951 que tenga por efecto anular o alterar la igual-
y el n.º 111, sobre la discriminación (empleo y dad de oportunidades o de trato en el empleo
ocupación), de 1958: u ocupación”.
Resulta superfluo insistir en la relevancia Además, desde una óptica negativa, ad-
del Convenio n.º 100, sobre igualdad de remu- vierte que no constituyen discriminación ni
neración, de 195134. A lo largo de sus 19 artícu- “Las distinciones, exclusiones o preferencias
los, el Convenio ofrece una amplia definición basadas en las calificaciones exigidas para
de “remuneración”, comprensiva de “salario o un empleo determinado” (art. 1.2); ni aquellas
sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier justificadas por especiales razones de segu-
otro emolumento en dinero o en especie paga- ridad (art. 4); ni, las “medidas especiales de
dos por el empleador, directa o indirectamen- protección o asistencia” previstas en otros con-
te, al trabajador, en concepto del empleo de venios o recomendaciones de la OIT (art. 5.1).
este último”; en atención a ello, la expresión Especialmente es interesante la específica
“igualdad de remuneración entre la mano de calificación como no discriminatorias de las
acciones positivas, que define como: “cuales- uno y otro sexo, con una interesante reflexión:
quiera otras medidas especiales destinadas a “para lograr la plena igualdad entre el hombre
satisfacer las necesidades particulares de las y la mujer es necesario modificar el papel tra-
personas a las que, por razones tales como el dicional tanto del hombre como de la mujer en
sexo, la edad, la invalidez, las cargas de fami- la sociedad y en la familia”.
lia o el nivel social o cultural, generalmente
se les reconozca la necesidad de protección o El Convenio responde a la necesidad de ga-
asistencia especial”. rantizar la igualdad y no discriminación de tra-
bajadores con responsabilidades familiares, al
La amplia definición que el art. 1.3 ofrece ser este un aspecto que no formó parte expresa
de los conceptos “empleo y ocupación” permite del Convenio n.º 111, sobre la discriminación
garantizar la igualdad de oportunidades y de (empleo y ocupación), de 1958, a pesar de que,
trato, eliminando cualquier discriminación en como su propio prólogo indica: “muchos de los
todos los ámbitos: “tanto el acceso a los me- problemas con que se enfrentan todos los traba-
dios de formación profesional y la admisión en jadores se agravan en el caso de los trabajadores
el empleo y en las diversas ocupaciones como con responsabilidades familiares, y reconocien-
también las condiciones de trabajo”. do la necesidad de mejorar la condición de estos
últimos a la vez mediante medidas que satis-
El art. 3 enumera las acciones concre- fagan sus necesidades particulares y mediante
tas solicitadas a los Miembros, que incluyen medidas destinadas a mejorar la condición de
medidas legislativas (educativas, prácticas los trabajadores en general”.
administrativas, de orientación y formación
profesional…), pero también convencionales, Así las cosas, este Convenio, a lo largo de
a través de pactos y acuerdos con las organi- sus 19 artículos, se aplica tanto a los trabaja-
zaciones de empleadores y trabajadores. dores y a las trabajadoras con responsabilida-
des hacia los hijos a su cargo (art. 1.1), como
a los trabajadores y a las trabajadoras con
2.4.2. Trabajadores con responsabilidades responsabilidades respecto de otros miembros
familiares de su familia directa que de manera evidente
necesiten su cuidado o sostén (art. 1.2) cuan-
Hasta el momento, la política de la OIT en do, en ambos casos, tales responsabilidades li-
materia de igualdad de género ha discurrido a miten sus posibilidades de prepararse para la
través de dos vertientes. Por una parte, anali- actividad económica y de ingresar, participar
zar y tratar de forma sistemática las necesi- y progresar en ella. Al efecto, el Convenio pre-
dades específicas de hombres y mujeres; por vé la adopción nacional de medidas adecuadas
otra, realizar intervenciones dirigidas a gru- para promover, respecto de estos trabajadores,
pos específicos con el fin de lograr la partici- la información y educación necesarias (art. 6),
pación tanto de mujeres como de hombres y la orientación y formación profesional que les
que se beneficien por igual de los esfuerzos por permita integrarse y permanecer en el mer-
alcanzar el desarrollo. cado de trabajo o reintegrarse en él tras una
ausencia por responsabilidades familiares
El Convenio n.º 156, sobre los trabajado- (art. 7), al tiempo que prohíbe que las respon-
res con responsabilidades familiares, de 198136 sabilidades familiares puedan ser considera-
tiene su base en los convenios y recomenda- das como una causa justificada de la extinción
ciones internacionales del trabajo. Estos, a su del contrato de trabajo (art. 8).
vez, buscan garantizar la igualdad de oportu-
La Recomendación vinculada al Convenio n.º
nidades y de trato entre los trabajadores de
156 se estructura en 8 apartados dedicados, res-
pectivamente, a los siguientes ámbitos: I. Defi-
Ratificado por España el 11 de septiembre de 1985.
36
nición, campo y medios de aplicación (apartados
1-5); II. Políticas nacionales (apartados 6-11); ficas para los trabajadores a tiempo parcial, a
III. Formación y empleo (apartados 12-16); IV. turnos, temporeros, a domicilio y para aquellos
Condiciones de empleo (apartados 17-23); V. que han sido trasladados a otra localidad (apar-
Servicios y medios de asistencia a la infancia y tado 21). La licencia de maternidad y su dura-
de ayuda familiar (apartados 24– 26); VI. Segu- ción, así como los permisos para trabajadores
ridad social (apartados 27– 31); VII. Ayuda en con responsabilidades familiares son tratados
el desempeño de responsabilidades familiares en los apartados 22 y 23. Durante el disfrute
(apartados 32– 34); y VIII. Efecto sobre reco- de estas licencias, los trabajadores deben estar
mendaciones existentes (apartado 35). protegidos por la seguridad social (sección VI).
De especial interés resulta la previsión que
En esta relación puede observarse la am-
contiene el apartado 30, en materia de acceso
plitud del elenco de materias tratadas en esta
al empleo, cuando indica que “Las responsa-
Recomendación. El apartado 3 contiene la in- bilidades familiares de un trabajador debe-
teresante previsión por la que se aplicarán las rían tenerse en cuenta, entre otros factores, al
disposiciones de la Recomendación por “vía le- determinar si el empleo que se ofrece a dicho
gislativa, mediante convenios colectivos, regla- trabajador debe considerarse como un empleo
mentos de empresa, laudos arbitrales, decisio- adecuado cuya no aceptación pueda acarrear la
nes judiciales, o mediante una combinación de pérdida o la suspensión de la prestación de des-
tales medidas, o de cualquier otra forma apro- empleo”, así como que “En particular, cuando el
piada que sea conforme a la práctica nacional y empleo ofrecido entrañe la instalación en otra
tenga en cuenta las condiciones nacionales” localidad, entre los factores considerados debe-
Entre las medidas previstas en los apar- rían figurar la localidad de empleo del cónyuge
tados 12 a 16 para garantizar la formación y y las posibilidades de educación de los hijos”.
el empleo, destacan las siguientes: “servicios Esta Recomendación se completa con la
de orientación profesional, de asesoramien- previsión de que estos trabajadores puedan
to, de información y de colocación, con perso- disfrutar, además, de ayuda en el desempeño
nal que posea una formación apropiada, que de responsabilidades familiares (sección VII),
respondan adecuadamente a las necesidades como son los servicios de ayuda en el hogar y de
especiales de los trabajadores con responsa- cuidado a domicilio “a un costo razonable acor-
bilidades familiares” (apartado 14), al igual de con sus posibilidades económicas” (apartado
que debe garantizarse a estos trabajadores “la 33), además de otras medidas en materia de
preparación y al acceso al empleo, a los ascen- “transporte público, suministro de agua y ener-
sos en el curso del empleo y a la seguridad del gía eléctrica en la vivienda de los trabajadores
empleo” (apartado 15), sin que “el estado ma- o en su proximidad inmediata y construcción
trimonial, la situación familiar o las responsa- de viviendas funcionales con el fin de aliviar las
bilidades familiares” deban constituir “de por tareas domésticas” (apartado 34).
sí causas justificadas para denegar un empleo
a un trabajador o para terminar la relación de
trabajo” (apartado 16). 2.5. Administración e inspección
de trabajo
La Recomendación detalla, entre las condi-
ciones de empleo (apartados 17 a 23) que han 2.5.1. Gobernanza sobre la inspección
de garantizarse a los trabajadores con respon- de trabajo
sabilidades familiares, la progresiva reducción
de la duración de la jornada de trabajo y de
El Convenio n.º 81, sobre la inspección del
las horas extraordinarias, así como la mayor
trabajo, de 194737, se centró en la actuación de
flexibilidad en la organización de los horarios
de trabajo, períodos de descanso y vacaciones
(apartado 18). También prevé medidas especí- 37
Ratificado por España el 30 de mayo de 1960.
la inspección, principalmente, en dos ámbitos: dación n.º 133 sobre la inspección de trabajo
la industria y el comercio. A ellos les dedica (agricultura), de 1969.
la Parte I (arts. 1 a 21) y II (arts. 22 a 24),
seguida de otras dos partes que abordan los
siguientes aspectos: “Parte III. Disposiciones 2.5.2. Administración del trabajo
diversas” (arts. 25 a 31) y “Parte IV. Disposi-
ciones finales” (arts. 32 a 39). El primer convenio en esta materia fue el
n.º 150, sobre la administración del trabajo, de
Pese a España ratificó el Convenio n.º 81 197839, seguido de su correspondiente Reco-
en 1960, no ha ratificado todavía su Protocolo mendación n.º 158.
de 1995 relativo al Convenio sobre la inspec-
ción del trabajo, de 1947. En 1985 se promulgó el Convenio n.º 170,
sobre las estadísticas de trabajo40, también se-
Dado que el Convenio anterior limitaba
guido de su correspondiente Recomendación
la regulación de la inspección de trabajo a
n.º 170, con el que se superó el Convenio n.º
los ámbitos industrial y de comercio, el Con-
63, sobre estadísticas de salarios y horas de
venio n.º 129, sobre la inspección del trabajo
trabajo, de 1938. El Convenio n.º 170 se divide
(agricultura), de 196938, se ocupa de regular
en cuatro bloques dedicados, respectivamente
sus funciones en las empresas agrícolas, que
a: (I) Disposiciones generales (arts. 1-6), (II)
se definen como “las empresas o partes de em-
Estadísticas básicas de trabajo (arts. 7-15),
presas que se dedican a cultivos, cría de gana-
(III) Aceptación de las obligaciones (arts. 16-
do, silvicultura, horticultura, transformación
18) y (IV) Disposiciones finales (arts. 19-26).
primaria de productos agrícolas por el mismo
A través de él, los Miembros se comprometen
productor o cualquier otra forma de actividad
a “recoger, compilar y publicar regularmente
agrícola” (art. 1). Entre ellos, expresamente
estadísticas básicas del trabajo, que, según
se incluyen los arrendatarios que no empleen
sus recursos, se ampliarán progresivamente”
mano de obra externa, aparceros y categorías
en relación con una serie de materias específi-
similares de trabajadores agrícolas; personas
camente señaladas en su art. 1, entre las que
que participen en una empresa económica
se incluyen los conflictos de trabajo. Destaca
colectiva, como los miembros de cooperati-
la finalidad pedagógica presente en este Con-
vas y miembros de la familia del productor,
venio, que obliga a los Miembros, a la hora de
tal y como los defina la legislación nacional
realizar estas estadísticas, a utilizar obliga-
(art. 5.1).
toriamente “las últimas normas y directivas
Además, expresamente prevé que pueda establecidas bajo los auspicios de la Organi-
determinarse “la línea de demarcación entre zación Internacional del Trabajo” (art. 2) y a
la agricultura, por una parte, y la industria y consultar a las organizaciones representati-
el comercio, por otra, en forma tal que ninguna vas de empleadores y de trabajadores, cuan-
empresa agrícola quede al margen del sistema do éstas existan, con el fin de tener en cuenta
nacional de inspección del trabajo” (art. 2). sus necesidades y garantizar su colaboración
(art. 3). También llama la atención un ru-
Se trata de un Convenio extenso en el dimentario esfuerzo de protección de datos,
que, a lo largo de 35 artículos, se detalla el cuando el art. 4 dispensa a los Miembros de
ámbito de aplicación, las funciones y otras la publicación de resultados obtenidos si “de
cuestiones relevantes para la actuación de una manera u otra, supongan la revelación de
la inspección de trabajo en la agricultura. Se información relativa a una unidad estadística
acompaña de la correspondiente Recomen-
38
Ratificado por España el 5 de mayo de 1971. Ratificado por España el 3 de octubre de 1989.
40
Años más tarde, se promulgaron los conve- El art. 1.1., define “persona inválida” como
nios n.º 88, sobre el servicio del empleo, 194842 “toda persona cuyas posibilidades de obtener
y el n.º 122, sobre la política del empleo, de y conservar un empleo adecuado y de progre-
196443, ambos ratificados por España. sar en el mismo queden sustancialmente re-
ducidas a causa de una deficiencia de carácter
Dentro de la actividad normativa de la físico o mental debidamente reconocida”. A
OIT sobre la política y promoción del empleo estas personas se destina una política desti-
en tiempos recientes, destaca el Convenio n.º nada “a asegurar que existan medidas ade-
159, sobre la readaptación profesional y el cuadas de readaptación profesional al alcance
empleo (personas inválidas), de 198344. Este de todas las categorías de personas inválidas
Convenio tiene como antecedente la Recomen- y a promover oportunidades de empleo para
dación nº 99, sobre la adaptación y la readap- las personas inválidas en el mercado regular
tación profesionales de los inválidos, de 1955 del empleo” (art. 3), basada en el principio de
y en el marco de la proclamación por la Asam- igualdad de oportunidades (art. 4) y con la pre-
blea General de las Naciones Unidas en 1981 visión de que las asociaciones representativas
del Año Internacional de los Impedidos, con el constituidas por personas inválidas o que se
tema de Plena participación e igualdad y de ocupan de dichas personas puedan participar,
un programa mundial de acción relativo a las junto con las asociaciones empresariales y de
personas inválidas, cuyo objeto era permitir la trabajadores, en el diseño e implementación
adopción de medidas eficaces a nivel nacional de dichas políticas (art. 5).
ninguno de los cuales había sido ratificado por vos de raza, color, sexo, religión, opinión polí-
España. En este caso, el Convenio tiene espe- tica, ascendencia nacional, nacionalidad, ori-
cial interés en la protección contra el desem- gen étnico o social, invalidez o edad” (art. 6.1).
pleo de los jóvenes, principalmente de aque- Esto no impide “fomentar posibilidades suple-
llos que buscan su primer empleo, así como la mentarias de empleo y la ayuda al empleo,
adopción de nuevas normas internacionales así como para facilitar el empleo productivo
sobre el fomento del pleno empleo, producti- y libremente elegido de determinadas catego-
vo y libremente elegido, por todos los medios rías de personas desfavorecidas que tengan o
apropiados, incluida la seguridad social, des- puedan tener dificultades para encontrar un
de el anterior convenio sobre el desempleo, de empleo duradero, como las mujeres, los traba-
1934. jadores jóvenes, los minusválidos, los trabaja-
dores de edad, los desempleados durante un
El Convenio pone especial atención en la largo período, los trabajadores migrantes en
necesidad de ofrecer una respuesta flexible al situación regular y los trabajadores afecta-
cambio, así como la de ofrecer la creación y pro- dos por reestructuraciones” (art. 8). El art. 26
moción de todas las formas de empleo, inclui- atiende a los “nuevos solicitantes de empleo”,
das las pequeñas empresas, las cooperativas, que se clasifican en al menos 10 categorías.
el empleo por cuenta propia y las iniciativas
locales en favor del empleo. A tal se plantea La protección prevista debe incluir “el des-
la redistribución de los recursos destinados a empleo total, definido como la pérdida de ga-
la financiación de actividades puramente asis- nancias debida a la imposibilidad de obtener
tenciales, para beneficiar actividades suscep- un empleo conveniente” (art. 10.1). Además,
tibles de promover el empleo, principalmente el “apartado VI. Indemnizaciones que deben
la orientación, la formación y la readaptación atribuirse” (arts. 13 a 25), contiene los crite-
profesionales, en tanto que estas segundas rios para el cálculo de las indemnizaciones o
ofrecen la mejor protección contra los nefastos pagos periódicos que podrán abonarse a los
del desempleo involuntario. No obstante, tam- desempleados, mientras que el apartado VII
bién admite expresamente la importancia del (arts. 27 a 39) se centra en las garantías jurí-
papel de los sistemas de seguridad social como dicas, administrativas y financieras, previstas
medios de ayuda al empleo y de apoyo econó- para garantizar el cumplimiento de las reglas
mico a las personas desempleadas por razones establecidas.
involuntarias.
En el Convenio n.º 181, sobre las agencias
En consecuencia, este Convenio contiene de empleo privadas, de 199745, la OIT recono-
un mandato claro a los Miembros: la adopción ció la importancia que le atribuía a la flexibi-
de “medidas apropiadas para coordinar su ré- lidad en el funcionamiento de los mercados de
gimen de protección contra el desempleo y su trabajo. Para ello, consideró adecuado revisar
política de empleo. A tal fin deberá procurar su anterior Convenio sobre las agencias retri-
que su sistema de protección contra el desem- buidas de colocación (revisado), de 1949, en la
pleo y en particular las modalidades de indem- medida en que el contexto en el que actuaban
nización del desempleo contribuyan al fomen- las agencias privadas de colocación en 1999
to del pleno empleo, productivo y libremente poco tenía que ver con el vigente entonces.
elegido, y no tengan por efecto disuadir a los
empleadores de ofrecer un empleo productivo A lo largo de sus 24 artículos, este Conve-
ni a los trabajadores de buscarlo” (art. 2). Es- nio quiere reconocer el papel que las agencias
tas medidas de protección habrán de ofrecerse de empleo privadas pueden desempeñar en el
a todas las personas, entre las que se inclu- buen funcionamiento del mercado de trabajo
yen los funcionarios públicos y los aprendices
(art. 11), “sin discriminación alguna por moti-
Ratificado por España el 15 de junio de 1999.
45
derechos de información y consulta de los re- abono (en metálico, cheque, giro postal…). Los
presentantes, mientras que la B se ocupa de sucesivos convenios fueron destinados a ga-
la obligación de comunicar las extinciones a la rantizar tanto una renta mínima (con fuerza
autoridad nacional competente, “incluida una de ley, sin posibilidad de reducciones y con res-
constancia por escrito de los motivos de las ponsabilidad incluso penal para las personas
terminaciones previstas, el número y las ca- que no apliquen dichas reglas, según prevé el
tegorías de los trabajadores que puedan verse art. 2.1 del Convenio n.º 131) y como los me-
afectados y el período durante el cual habrían dios para su efectiva percepción y la necesidad
de llevarse a cabo dichas terminaciones”. de “consultar exhaustivamente” a las repre-
sentaciones empresariales y de trabajadores
(art. 4).
2.9. Salarios
En el año 1992 se adoptó el Convenio n.º
173, sobre la protección de los créditos labora-
El 8 de abril de 1930 España ratificó el
les en caso de insolvencia del empleador, que
Convenio n.º 26, sobre los métodos para la fija-
respondió fundamentalmente a dos motivos:
ción de salarios mínimos, de 192847. A partir de
en primer lugar, desde la adopción del Conve-
entonces, se aprobaron numerosos convenios
nio sobre la protección del salario, de 1949, se
en materia salarial, que continúan en vigor
había atribuido “una mayor importancia a la
actualmente, como el Convenio n.º 95, sobre la
rehabilitación de empresas insolventes y que,
protección del salario, de 194948; el n.º 99 sobre
en razón de los efectos sociales y económicos
los métodos para la fijación de salarios míni-
de la insolvencia, deberían realizarse esfuer-
mos (agricultura), de 195149; el n.º 131, sobre
zos, siempre que sea posible, para rehabilitar
la fijación de salarios mínimos, 197050 y el n.º
las empresas y salvaguardar el empleo”. En
173 sobre la protección de los créditos labora-
segundo lugar, en este Convenio se observa
les en caso de insolvencia del empleador, de
que “desde la adopción de dichas normas, la
199251. A ellos hay que sumar las Recomen-
legislación y la práctica de muchos Miembros
daciones n.º 84, sobre las cláusulas de trabajo
han experimentado una importante evolución
(contratos celebrados por las autoridades pú-
en el sentido de una mejor protección de los
blicas) y n.º 85, sobre la protección del salario,
créditos laborales en caso de insolvencia del
ambas de 1949 y también en vigor.
empleador” (Preámbulo). Este Convenio se
A lo largo de estos instrumentos es posi- estructura en cuatro partes: “Parte I. Disposi-
ble percibir la preocupación de la OIT por la ciones generales” (arts. 1-4); “Parte II. Protec-
protección del salario, como elemento esen- ción de los créditos laborales por medio de un
cial de la relación laboral. El Convenio n.º 95, privilegio” (distinguiendo entre “créditos pro-
tras ofrecer una definición amplia de salario, tegidos” –arts. 5 y 6–, “limitaciones” –art. 7– y
buscó garantizar su percepción directa por el “rango del privilegio” –art. 8”); “Parte III. Pro-
trabajador (prohibiendo los descuentos sala- tección de los créditos laborales por una insti-
riales salvo por indicación legal), a intervalos tución de garantía” (dividido en “principios ge-
regulares y a través de diferentes maneras de nerales” –arts. 9 a 11-; “créditos protegidos por
una institución de garantía” –arts. 12 y 13–)
y una última parte de “Disposiciones finales”
47
Ratificado por España el 8 de abril de 1930. (arts. 14 a 22).
48
Ratificado por España el 24 de junio de 1958. Excluye el
Art. 11 en virtud de la ratificación del Convenio nº 173 (acepta Este Convenio se acompaña de la Reco-
la Parte II). mendación n.º 180, sobre la protección de los
49
Ratificado por España el 4 de junio de 1990. créditos laborales en caso de insolvencia del
50
Ratificado por España el 30 de noviembre de 1971.
empleador, de 1992, que contiene los aspectos
51
Ratificado por España el 16 de mayo de 1995. Ha acep-
tado las obligaciones de las partes II (excluye a los empleados necesarios para el desarrollo del citado Con-
públicos) y III (excluye al personal de trabajo doméstico). venio, tales como: definiciones y métodos de
aplicación, protección de los créditos laborales Resulta curioso, sin embargo, comprobar
por medio de un privilegio, protección de los que España no ha ratificado los últimos con-
créditos laborales por una institución de ga- venios aprobados en materia de tiempo de tra-
rantía campo de aplicación, entre otras. bajo, muy probablemente por contar con una
legislación nacional y comunitaria que supera
ampliamente los límites y requisitos fijados
2.10. Tiempo de trabajo por los convenios de la OIT en la regulación
del tiempo de trabajo. En particular, no han
De la importancia que esta materia ha sido ratificados los siguientes: Convenio n.º
tenido en la historia de la OIT da cuenta el 171, sobre el trabajo nocturno, 1990; Conve-
hecho de que el primero de sus convenios nio n.º 175, sobre el trabajo a tiempo parcial,
haya sido, precisamente el Convenio n.º 1, de 1994; Protocolo n.º 89, de 1990, relativo al
sobre las horas de trabajo (industria), de Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno
191952. Desde entonces, la regulación del (mujeres), de 1948.
tiempo de trabajo ha protagonizado sucesi-
vos convenios, si bien en ámbitos determina-
dos como la industria [Convenio n.º 14, sobre 2.11. Seguridad y salud en el trabajo
el descanso semanal (industria), de 192153],
en las panaderías [Convenio n.º 20, sobre el 2.11.1. Disposiciones generales
trabajo nocturno (panaderías), de 192554], en
comercio y oficinas [Convenio n.º 30, sobre El deseo de establecer unas condiciones
las horas de trabajo (comercio y oficinas), mínimas de seguridad y salud de los trabaja-
193055]. dores y la protección adecuada de su vida y sa-
lud en todas las ocupaciones, tal y como consta
En los años 30, la regulación se centró en
en la Declaración de Filadelfia, se ha traduci-
garantizar el tiempo de descanso y de ello
do en numerosos convenios, recomendaciones
surgieron los convenios n.º 101, sobre las va-
y protocolos a lo largo de la historia de la OIT,
caciones pagadas (agricultura), de 195256 y el
la mayoría de ellos todavía en vigor60. El S.XXI
n.º 106, sobre el descanso semanal (comercio y
ha traído tres normas de particular inciden-
oficinas), de 195757. Con posterioridad, duran-
cia en esta materia: la Recomendación n.º 194,
te la década de los años 70 y 90, se revisaron
sobre la lista de enfermedades profesionales,
alguno de estos convenios [así el n.º 132, sobre
de 2002; el Convenio n.º 187, sobre el marco
las vacaciones pagadas (revisado), de 197058]
promocional para la seguridad y salud en el
y se aprobó el Convenio sobre duración del
trabajo61 y la Recomendación n.º 197, sobre el
trabajo y períodos de descanso (transportes
marco promocional para la seguridad y salud
por carretera), de 197959, que se encuentra en
en el trabajo, ambos de 2006.
revisión actualmente, junto con la Recomen-
dación n.º 161 vinculada.
60
Así, entre ellos se encuentran los siguientes: Recomen-
dación n.º 97, sobre la protección de la salud de los trabajado-
52
Ratificado por España el 22 de febrero de 1929. res, 1953; Recomendación n.º 102, sobre los servicios sociales,
53
Ratificado por España el 20 de junio de 1924. 1956; el Convenio n.º 155, sobre seguridad y salud de los tra-
54
Ratificado por España el 29 de agosto de 1932. bajadores, 1981, con su correspondiente Protocolo n.º 155, de
55
Ratificado por España el 29 de agosto de 1932. 2002 relativo al Convenio sobre seguridad y salud de los tra-
56
Ratificado por España el 5 de mayo de 1971. bajadores, 1981 y la Recomendación n.º 164, sobre seguridad
57
Ratificado por España el 5 de mayo de 1971. y salud de los trabajadores, 1981 y, finalmente, el Convenio n.º
58
Ratificado por España el 30 de junio de 1972. Duración 161, sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985 y su Reco-
especificada de las vacaciones: 3 semanas. Ha aceptado las dis- mendación n.º 171, sobre los servicios de salud en el trabajo,
posiciones del art. 15, párrafo 1, a). 1985.
59
Ratificado por España el 7 de febrero de 1985. 61
Ratificado por España el 5 de mayo de 2009.
El Convenio n.º 187 recuerda que uno de del aire, ruido y vibraciones), de 197762, Espa-
los objetivos fundamentales de la OIT desde ña no ha ratificado numerosos instrumentos
su constitución ha sido proteger a los traba- posteriores en materia de protección contra
jadores contra las enfermedades, sean o no riesgos particulares63. En esta línea, se en-
profesionales. Así, el deseo de frenar el im- cuentra pendiente de ratificación el muy re-
pacto negativo de las lesiones, enfermeda- ciente Convenio n.º 190, sobre la eliminación
des y muertes ocasionadas en el marco de la de la violencia y el acoso en el mundo del tra-
relación laboral, se traduce en el fomento de bajo, de 2019.
programas que permitan proteger adecua- Es el primer convenio que se aprueba en
damente la vida y salud de los trabajadores la Conferencia internacional del trabajo desde
y promover de forma continua una cultura 2011, cuando se adoptó el Convenio n.º 189,
nacional de prevención en materia de seguri- sobre las trabajadoras y los trabajadores do-
dad y salud laboral (Preámbulo). Por todo ello, mésticos. El Convenio 190 se ve acompañado
el objetivo reconocido de este convenio no es de su correspondiente Recomendación n.º 206,
otro que “promover la mejora continua de la sobre la eliminación de la violencia y acoso
seguridad y salud en el trabajo con el fin de en el mundo del trabajo, 2019. En ambos se
prevenir las lesiones, enfermedades y muertes recogen una serie de medidas y regulación
ocasionadas por el trabajo mediante el desa- vinculante para los Estados que tratan de
rrollo de una política, un sistema y un progra- evitar las consecuencias que, para la salud
ma nacionales, en consulta con las organiza- de los trabajadores, se derivan del acoso y la
ciones más representativas de empleadores y violencia en el trabajo. Los mecanismos exis-
de trabajadores” (art. 2.1), así como “adoptar tentes hasta entonces no resultaban vinculan-
medidas activas con miras a conseguir de for- tes para los Estados, como así sucedía con el
ma progresiva un medio ambiente de trabajo Acuerdo Marco Europeo sobre violencia en el
seguro y saludable mediante un sistema na- trabajo de 2007 o la resolución del Parlamento
Europeo, de 11 de septiembre de 2018, sobre
cional y programas nacionales de seguridad
las medidas para prevenir y combatir el acoso
y salud en el trabajo, teniendo en cuenta los
sexual y psicológico en el lugar de trabajo, en
principios recogidos en los instrumentos de la
los espacios públicos y en la vida política en
Organización Internacional del Trabajo (OIT)
la Unión64.
pertinentes para el marco promocional para la
seguridad y salud en el trabajo”. A tal efecto,
en el Convenio se establece la obligación para
62
Ratificado por España el 17 de diciembre de 1980, si
bien ha aceptado únicamente las obligaciones relativas a la
cada Miembro de establecer, aplicar, controlar
contaminación del aire y al ruido.
y reexaminar periódicamente un Programa 63
En particular, España no ha ratificado lo siguientes con-
nacional de seguridad y salud en el trabajo, venios: Convenio sobre las plantaciones, de 1958 y su Protoco-
consultado con las organizaciones más repre- lo n.º 110 de 1982 relativo al Convenio sobre las plantaciones,
de 1958, así como el Convenio n.º 170, sobre los productos quí-
sentativas de trabajadores y empleadores, que
micos, de 1990; el n.º 139, sobre el cáncer profesional, de 1974;
habrá de ser “ampliamente difundido y, en la el n.º 161, sobre los servicios de salud en el trabajo, de 1985; y el
medida de lo posible, ser respaldado y puesto n.º 167, sobre seguridad y salud en la construcción, de 1988. Ya
en marcha por las más altas autoridades na- en los años 90 y primeros 2000, el Convenio n.º 170, sobre los
productos químicos, de 1990; n.º 174, sobre la prevención de
cionales” (art. 5).
accidentes industriales mayores, 1993; n.º 176, sobre seguridad
y salud en las minas, de 1995; y n.º 184, sobre la seguridad y la
salud en la agricultura, de 2001.
2.11.2. Protección contra riesgos particulares 64
Un extenso análisis sobre este Convenio en M. Ángel
Quiroga, El Convenio nº 190 y la Recomendación nº 206: La
regulación sobre la violencia y el acoso adaptados a la nueva
Con la única excepción del Convenio sobre realidad del mundo del trabajo, Derecho de las Relaciones La-
el medio ambiente de trabajo (contaminación borales, nº 7, 2019, pp. 714-728.
nas (clientes, proveedores de servicios, usuarios, la salud de los trabajadores. Podrían ser aplica-
pacientes y el público), entre otros. dos también a los riesgos psicosociales. Sin em-
bargo, para estos no existió un convenio específi-
co hasta 2019, cuando se aprobó el Convenio n.º
2.11.3. Protección en ciertas ramas 190 y su Recomendación n.º 206.
de actividad
para convertirse en un instrumento jurídico das con las condiciones de vida y de trabajo
de alcance global, constitutivo del “cuarto pi- de la gente de mar comprendida en el ámbito
lar” del régimen normativo internacional ga- de aplicación del Convenio y con la inspec-
rante de un transporte marítimo de calidad y ción y el cumplimiento. El Reglamento, que
complementario de los convenios fundamen- está redactado en términos muy generales, se
tales de la Organización Marítima Internacio- complementa con el Código, que es más deta-
nal (OMI)85. El MLC, 2006 consolida y revisa el llado. El Código se divide en dos partes: en la
derecho internacional vigente sobre el trabajo parte A figuran las normas, y en la parte B,
marítimo, contiene una extensa serie de nor- las pautas. Las disposiciones del Reglamento
mas de alcance global basadas en las dispo- y de las normas (parte A) y pautas (parte B)
siciones que ya figuraban en los convenios y del Código han sido “integradas verticalmen-
recomendaciones adoptados por la OIT entre te” en el Convenio, es decir, se han organi-
1920 y 1996. Concretamente, reúne todos los zado y relacionado entre sí según los temas.
instrumentos vigentes sobre el trabajo maríti- Por consiguiente, cada uno de los Títulos del
mo, a excepción de cuatro86, en un solo convenio Convenio consta de varias reglas que tratan
organizado según un nuevo formato, que in- un aspecto concreto del tema, y cada regla va
trodujo algunas actualizaciones consideradas seguida primero por las normas de la parte A
necesarias para reflejar las condiciones y el y luego por las pautas de la parte B, relati-
vocabulario actuales del transporte marítimo. vas al mismo tema (así, por ejemplo, Título 1.
Requisitos mínimos para trabajar a bordo de
Son dos los principales objetivos de este buques, regla 1.1 – Edad mínima, norma A1.1
Convenio: 1) garantizar una amplia protec- – Edad mínima y pauta B1.1 – Edad mínima.
ción de los derechos de la gente de mar en todo Título 2. Condiciones de empleo, regla 2.1 –
el mundo (el Convenio es a veces denominado Acuerdos de empleo de la gente de mar, norma
“carta de derechos” para la gente de mar), y A2.1 – Acuerdos de empleo de la gente de mar
2) establecer condiciones equitativas para los y pauta B2.1 – Acuerdos de empleo de la gente
países y armadores que se han comprometido de mar).
a ofrecer a la gente de mar condiciones de tra-
bajo y de vida decentes, protegiéndolos de la Estos temas son, esencialmente, los mis-
competencia desleal por parte de los buques mos ya desarrollados en los 37 convenios an-
que no cumplen con las normas. teriores sobre el trabajo marítimo y las reco-
mendaciones que los complementan. El MLC,
La estructura del MLC, 2006 difiere de la 2006 incluye además algunos temas nuevos,
tradicional de los convenios de la OIT. Consta especialmente en el ámbito de la seguridad y
de tres partes principales: los artículos, don- la salud en el trabajo (como los efectos del rui-
de se establecen los principios y obligaciones do y las vibraciones en los trabajadores u otros
generales, y, a continuación, el Reglamento y riesgos en el lugar de trabajo). No obstante,
el Código, que tratan las cuestiones relaciona- en general trata de mantener el mismo nivel
de los instrumentos ya existentes, dejando a
85
Es el caso del Convenio Internacional para la Seguridad los países un mayor margen para la formula-
de la Vida Humana en el Mar, 1974, enmendado (Convenio SO- ción de leyes nacionales que rijan el nivel de
LAS), el Convenio Internacional sobre Normas de Formación, protección. Las disposiciones relativas a la
Titulación y Guardia para la Gente de Mar (Convenio STCW), inspección por el Estado del pabellón, inclu-
1978, enmendado, y el Convenio Internacional para Prevenir la
yendo el uso de “organizaciones reconocidas”,
Contaminación por los Buques (MARPOL 73/78).
86
El MCL, 2006 no refundió los siguientes convenios: el se inspiran en el Convenio n.º 178, sobre la
n.º 185, sobre los documentos de identidad de la gente de mar inspección del trabajo (gente de mar). Asimis-
(revisado), de 2003; el n.º 108, de 1958, revisado por el Conve- mo, la posibilidad de efectuar inspecciones en
nio n.º 185; el n.º 71, sobre las pensiones de la gente de mar, puertos extranjeros con arreglo al Título 5 se
1946; el n.º 15, sobre la edad mínima (pañoleros y fogoneros),
basa en convenios sobre el trabajo marítimo
de 1921 (dejado de lado).
ya existentes, en particular, el Convenio n.º El Convenio n.º 189, sobre las trabajadoras
147, sobre la marina mercante (normas míni- y los trabajadores domésticos, de 2011, e
mas), de 1976 y los convenios adoptados por la
Organización Marítima Internacional (OMI), s el penúltimo convenio aprobado hasta el
y en los acuerdos regionales de control por momento por la OIT (el último, hasta la fecha,
parte del Estado del puerto (PSC MOU). es el Convenio n.º 190, sobre la violencia y aco-
so en el trabajo, de 2019) y quizás por ello aun
A partir de dichos convenios, el MLC, 2006, no ha sido ratificado por España, aunque su
ha desarrollado un enfoque más eficaz de estas valor resulta indudable.
cuestiones. Uno de sus aspectos más innovado-
res con respecto a los demás convenios de la OIT Se enmarca en el tradicional objetivo de
es la certificación de las condiciones de trabajo y la OIT hacia la promoción y consecución del
de vida de la gente de mar a bordo de los buques. trabajo decente para todos, atendiendo a la es-
pecial pertinencia que tienen para los trabaja-
Los países que ratifiquen el MLC, 2006 dores domésticos otros convenios anteriores89
deben cumplir todas sus disposiciones, inde- y recordando otros instrumentos internacio-
pendientemente de su denominación, o tomar nales pertinentes90.
en consideración sus pautas. La principal di-
ferencia entre estas disposiciones es que los En este marco, el Convenio reconoce la
artículos contienen declaraciones de princi- infravaloración e invisibilidad del trabajo do-
pios, obligaciones y derechos más generales, méstico y de quienes lo realizan, a pesar de la
mientras que el Reglamento y el Código con- “contribución significativa de los trabajadores
tienen los detalles específicos. En los artícu- domésticos a la economía mundial, que inclu-
los también figuran disposiciones relativas a ye el aumento de las posibilidades de empleo
los aspectos jurídicos del funcionamiento y la remunerado para las trabajadoras y los tra-
aplicación del Convenio, tales como definicio- bajadores con responsabilidades familiares,
nes, enmiendas y la entrada en vigor, y el esta-
blecimiento de un Comité Tripartito Especial,
de conformidad con el artículo XIII. El Regla- venio n.º 149, sobre el personal de enfermería, de 1977; o el
mento se diferencia de las normas y pautas en Convenio n.º 177, sobre el trabajo a domicilio, de 1996.
89
Es el caso del Convenio n.º 97, sobre los trabajadores
que las reglas están casi siempre redactadas migrantes (revisado), de 1949; el Convenio n.º 143, sobre los
en términos muy generales, mientras que el trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), de
Código aporta precisiones sobre la aplicación. 1975; el Convenio n.º 156, sobre los trabajadores con respon-
sabilidades familiares, de 1981; el Convenio n.º 181, sobre las
agencias de empleo privadas, de 1997 y la Recomendación
sobre la relación de trabajo, 2006 (nº 198), así como el Marco
2.15. Categorías específicas
multilateral de la OIT para las migraciones laborales: Principios
de trabajadores y directrices no vinculantes para un enfoque de las migraciones
laborales basado en los derechos, de 2006.
Con anterioridad a 2011, la OIT adoptó di-
90
Entre otros, la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
ferentes convenios con el fin de proteger a de-
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
terminadas categorías de trabajadores, como Culturales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de
el Convenio n.º 172, sobre las condiciones de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre
trabajo (hoteles y restaurantes), de 199187, la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
aunque un buen número de ellos no ha sido la Mujer, la Convención de las Naciones Unidas contra la De-
lincuencia Organizada Transnacional, y en particular su Proto-
ratificado todavía por España88.
colo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente Mujeres y Niños, así como su Protocolo Contra
el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, la Conven-
Ratificado por España el 7 de julio de 1993.
87
ción sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional
88
Es el caso del Convenio n.º 143, sobre los trabajadores sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores
migrantes (disposiciones complementarias), de 1975; el Con- Migratorios y de sus Familiares.
que ese régimen de prestaciones de sobrevi- viudedad, que permitan tener una visión más
vientes aún sigue “desempeñando un papel amplia de esta institución jurídica.
fundamental para proporcionar seguridad del
Ese objetivo es ya suficientemente enri-
ingreso en muchos países en desarrollo”, tal
quecer en sí mismo como para afrontar el es-
como afirmaría no hace mucho la propia Con-
tudio que pretendemos, pero también conviene
ferencia Internacional del Trabajo de la OIT
tener en cuenta su posible utilidad práctica,
en su informe sobre Seguridad Social para la
puesto que vivimos en un mundo globalizado
justicia social y una globalización equitativa
donde la movilidad internacional de las perso-
(OIT, 2011a).
nas es un hecho bastante normal, por lo que
Sin embargo, tanto el concepto de familia también deberían normalizarse las relaciones
como la propia estructura del tejido produc- jurídicas de seguridad social entre los diver-
tivo han evolucionado mucho desde media- sos estados de la comunidad internacional a
dos de la década del siglo pasado y hoy cabe fin de evitar problemas de desprotección social
de las personas migrantes, sobre todo cuando
apreciar a nivel mundial un acelerado proceso
los desplazamientos se realicen por motivos
de incorporación de la mujer al mercado de
laborales o profesionales. Y para poder norma-
trabajo, lo que ha llevado, sobre todo en los
lizar esas relaciones jurídicas, lo primero de
países desarrollados, a replantearse la exis-
todo es conocerse, saber cómo cada país trata
tencia misma del sistema actual de pensiones
los mismos problemas, por lo que ese será el
a los sobrevivientes “en vista del aumento de
propósito que persigamos, en suma, con este
las tasas de empleo femenino y de la dispo-
estudio comparado entre los ordenamientos
nibilidad de pensiones no contributivas” (OIT,
jurídicos colombiano y español.
2011:56). Junto a ello, y como consecuencia en
parte de esa evolución del empleo femenino,
el modelo de familia patriarcal extensa, cuyo 2. LA PENSIÓN DE VIUDEDAD
régimen jurídico hundía sus raíces en la figu- COMO NÚCLEO ESENCIAL
ra del pater familias del Derecho Romano, ha DE LAS PRESTACIONES
dado paso a nuevos fórmulas de agrupamiento DE SOBREVIVIENTES
familiar, como los matrimonios homosexuales,
las uniones de hecho o las familias monopa- El fallecimiento del sostén de familia, por
rentales, que también vienen demandando usar la expresión utilizada por la normativa
una reformulación de las prestaciones de so- internacional de referencia, implica para sus
brevivientes, y de las pensiones de viudedad causahabientes una situación de necesidad
en particular, más acordes con las nuevas rea- que será tanto más apremiante cuanto meno-
lidades sociales. res sean los ingresos de los demás miembros
de la familia. Nada tiene de extraño, pues, que
Como es lógico, cada país abordará las re- desde el origen mismo de la seguridad social
formas que sean necesarias de acuerdo con se haya intentado paliar esa situación de ne-
sus propias tradiciones jurídicas y en conso- cesidad otorgando una renta al cónyuge sobre-
nancia con su particular desarrollo social y viviente, a sus hijos e incluso, en el caso de
económico, pero nunca viene mal conocer la familias extensas, a otros familiares (ascen-
normativa de otros Estados y las soluciones dientes, hermanos o nietos, básicamente) que
que esos ordenamientos jurídicos vienen dan- podrían convivir a expensas del sujeto causan-
do a problemas que pueden resultar similares. te, tal como suele denominarse a la persona
Es por ello por lo que resulta sumamente ne- fallecida en el ámbito de la seguridad social.
cesario, a nuestro juicio, la realización de estu- En el caso del cónyuge sobreviviente, de quién
dios comparados, como el que aquí ofrecemos nos vamos a ocupar en este estudio, ya en uno
en relación con la regulación de la pensión de de los primeros seguros sociales de la historia,
el Unfallversicherung, o seguro obligatorio de 39)2, establecía que dicho seguro debería “con-
accidentes de trabajo, aprobado por Ley fede- ferir el derecho de pensión, por lo menos, a la
ral alemana de 6 de julio de 1884, se preveía la viuda que no haya contraído nuevas nupcias
concesión a la viuda del obrero que muriese en y a los huérfanos del asegurado o pensionado
accidente de trabajo un derecho a indemniza- fallecido” (art. 6) (OIT, 1933).
ción que habían de abonar unas corporaciones
regionales de empresarios y establecimientos El establecimiento de un sistema unificado
industriales expresamente constituidas al de protección social por parte de la segunda
efecto (Lozano Lares, 2014:107-112). generación de normas de seguridad social de
la OIT, dictadas ya al amparo del modelo Be-
Al tratarse de un seguro de accidentes de veridgiano, con su pretensión de ofrecer una
trabajo, esta pionera iniciativa de la Alema- cobertura universal de la población mediante
nia Bismarckiana no ofrecía remedio alguno, prestaciones de asistencia social “para quie-
sin embargo, aunque la viuda incurriese en la nes no estuviesen amparados por el seguro
misma situación de necesidad, en aquellos ca- social” (OIT, 2011b:11), no implicaría la elimi-
sos en que el fallecimiento del obrero tuviera nación de esa doble vía de protección sino su
como causa lo que hoy conocemos como una mera articulación bajo otros parámetros téc-
contingencia común (enfermedad o acciden- nicos. La Recomendación sobre la Seguridad
te no laboral). Esta laguna de protección se de los Medios de Vida, 1944 (núm. 67), plena-
intentó corregir con la introducción en 1911 mente vigente aun y que actuaría como marco
de unas pensiones de supervivencia para las de referencia para el desarrollo de este grupo
viudas que acabarían integradas en el Códi- de normas de segunda generación, estableció,
go de Seguros del Reich (Reichsversicheruns- de forma genérica y como principio directivo
sordnung-RVO) de 19 de julio de 1911 (Lozano del nuevo modelo de seguridad social que “los
Lares, 2014). regímenes de seguridad de los medios de vida
deberían aliviar el estado de necesidad e im-
Este desdoblamiento de la protección so- pedir la miseria, restableciendo, en un nivel
cial de las viudas en función de la causa de razonable, las entradas perdidas a causa de
la muerte del sujeto causante, bien a través (…) la muerte del jefe de familia” (OIT, 1944).
del seguro de accidentes de trabajo o bien me-
diante el seguro de pensiones de superviven- A tal fin, el Convenio sobre la seguridad
cia, sería reproducido por la primera genera- social (norma mínima), 1952 (núm. 102), que
ción de normas de seguridad social de la OIT, sigue siendo la norma de seguridad social
adoptadas bajo el poderoso influjo del concep- más importante de las dictadas hasta la fe-
to de seguro social (OIT, 2011b). Así, cuando el cha por la OIT, vertebraría esos regímenes de
fallecimiento del obrero, empleado o aprendiz seguridad de los medios de vida en torno a las
se debiera a accidente de trabajo, el Convenio que aun hoy siguen siendo las nueve grandes
sobre la indemnización por accidentes de tra- ramas de la seguridad social, entre las que se
bajo, 1925 (núm. 17) establecía la obligación encontraban, por lo que aquí interesan, las
de “garantizar” a los “derechohabientes” del prestaciones en caso de accidente del trabajo
sujeto causante una “indemnización” (art. 1), y de enfermedad profesional (parte VI) y las
que debería pagarse “en forma de renta” prestaciones de sobrevivientes (parte X). A
(art. 2)1. Por su parte, el Convenio sobre el se- efectos de prestaciones de supervivencia, la
guro de muerte (industria, etc.), 1933 (núm.
2
Que resultaba aplicable a los “obreros, empleados y apren-
dices de las empresas industriales, de las empresas comerciales
y de las profesiones liberales, así como a los trabajadores a do-
1
Estas indemnizaciones sólo podían pagarse total o par- micilio y del servicio doméstico” (art. 2). Para los trabajadores
cialmente “en forma de capital” cuando las autoridades com- de “empresas agrícolas” resultaba aplicable el Convenio sobre el
petentes garantizasen “un empleo razonable del mismo”. seguro de muerte (agricultura), 1933 (núm. 40).
contingencia cubierta era la misma en ambas Esa diversificación del régimen jurídico de
ramas, la “pérdida de medios de existencia protección de “las cónyuges” sobrevivientes,
sufrida por la viuda o los hijos como conse- que constituían, como se deduce de lo expues-
cuencia de la muerte del sostén de familia”3, to, el eje básico sobre el que se articulaban las
y en cuanto a la determinación de la cuantía prestaciones de supervivencia, se haría aún
de los “pagos periódicos” de las prestaciones más acusada si cabe en las disposiciones de
a percibir tampoco se establecía diferencia la, por ahora, tercera generación de normas
alguna entre ambos canales de protección, de seguridad social de la OIT, centradas en la
puesto que en ambos casos se preveía como “consolidación de los sistemas de seguridad
“beneficiario tipo” a una “viuda con dos hi- social y la elevación del nivel de protección en
jos”, a quien debería garantizarse al menos, términos de población cubierta y de cuantía
como tasa de sustitución, el 40% del total de y tipo de prestaciones” . Así, mientras que el
las ganancias anteriores del sostén de fami- Convenio sobre las prestaciones de invali-
lia4 (OIT, 1952). dez, vejez y sobrevivientes, 1967 (núm. 128),
se limitaba a reproducir lo establecido en el
El régimen jurídico de protección no era, Convenio 102 OIT, con la única diferencia de
sin embargo, idéntico en ambos casos, puesto aumentar al 45% la tasa de sustitución de la
que cuando la muerte tenía como origen una pensión de la beneficiaria tipo (viuda con dos
contingencia profesional, el derecho a presta- hijos), el Convenio sobre las prestaciones en
ciones de los causahabientes no estaba sujeto caso de accidentes del trabajo y enfermedades
a ningún tipo de “período de calificación”, tal profesionales, 1964 (núm. 121) (OIT, 1964), en
como lo denomina el legislador internacional, cambio, establecía numerosos matices adicio-
mientras que si la causa de la muerte era una nales en relación con lo estipulado al respecto
contingencia común, en cambio, las “personas en el Convenio 102 OIT (OIT, 1952).
protegidas” tendrían derecho a prestaciones
cuando “el sostén de familia” hubiera cumpli- Para empezar, la contingencia cubierta era
do determinados períodos de calificación, que definida de forma mucho más genérica, pues-
podían consistir en “quince años de cotización to que se entendía como tal la “pérdida de los
o de empleo o en diez años de residencia”, medios de existencia, sufrida a consecuencia
cuando el Estado decidiera proteger a “las del fallecimiento del sostén de la familia, por
cónyuges y a los hijos del sostén de familia que categorías prescritas de beneficiarios” (art. 6
pertenezcan a categoría prescritas de asala- d), lo que, además de implicar el uso de una
riados”, o en “un período de cotización de tres terminología bastante menos sexista, abría la
años”, cuando se protegiera a “las cónyuges y posibilidad de ampliar el número de posibles
los hijos de todas las personas económicamen- beneficiarios, como quedaba constatado con
te activas”5 (OIT, 1952). lo dispuesto en el art. 18.1, donde se incluía
entre las personas con derecho a prestacio-
nes monetarias a las siguientes: “la viuda, de
acuerdo con lo que prescriba la legislación na-
3
Pudiendo quedar condicionado el derecho a prestacio-
nes, en el caso de la viuda, a “la presunción, conforme a la cional; al viudo a cargo e incapacitado; a los
legislación nacional, de que es incapaz de subvenir a sus pro- hijos a cargo del fallecido, y a toda otra per-
pias necesidades”, tal como aparece estipulado en los artícu- sona que fuera designada por la legislación
los 32 d), en caso de muerte debida a accidente del trabajo o nacional”. Se regulaba además con meridiana
enfermedad profesional, y 60.1, cuando la muerte se deba a
claridad la inexistencia de requisitos de cali-
cualquier otra causa.
4
Parte XI del Convenio 102 de la OIT, que regula la deter- ficación para tener derecho a las prestaciones
minación del cálculo de los pagos periódicos. de supervivencia derivadas de contingencias
5
Art. 63.1 del Convenio 102 de la OIT. Bastará en cual- profesionales al indicarse, de forma expresa,
quier caso con acreditar cinco años de cotización o empleo que “la iniciación del derecho a las prestacio-
para tener derecho, cuando menos, a una “prestación reduci-
nes no puede ser subordinada ni a la duración
da” (art. 63.2).
del tiempo del empleo ni a la duración del pe- tizadas en todo caso, con un régimen jurídico
ríodo de afiliación al seguro o al pago de las y económico propio, mientras que si la causa
cotizaciones” (art. 9.2). Y en cuanto a la tasa del fallecimiento es una contingencia común
de sustitución, se elevaba al 50%, aunque el (enfermedad común o accidente no laboral) el
beneficiario tipo seguía siendo, pese a la in- derecho a prestaciones dependerá del cumpli-
troducción de otros posibles beneficiarios, la miento de los requisitos de calificación esta-
“viuda con dos hijos” (OIT, 1964). blecidos en cada caso. Nos encontramos, pues,
antes dos posibles regímenes de protección,
Como se deduce de lo expuesto, la pensión
uno más privilegiado que otro, pero depen-
de viudedad y las demás prestaciones de su-
dientes ambos de la condición de trabajador
pervivencia presentan una particularidad que
o empleado del sujeto causante, lo que explica
las diferencia del resto de prestaciones de se-
en parte que no se contempla la posibilidad de
guridad social, puesto que aquéllas derivan de
establecer prestaciones de supervivencia no
una contingencia, la muerte del sujeto asegu-
contributivas.
rado, que produce una escisión entre este y los
posibles beneficiarios de las prestaciones. En Conviene señalar en fin que, pese a la pro-
el caso de la pensión de jubilación, por ejem- gresiva extensión de su ámbito de protección a
plo, las figuras de sujeto asegurado y benefi- los hijos y a otros posibles causahabientes del
ciario son indisociables, puesto que coinciden sujeto causante, el eje nuclear de referencia de
en una misma persona, mientras que en el las prestaciones de supervivencia sigue siendo
caso de las prestaciones de supervivencia nos “la viuda”, como se deduce de lo dispuesto en
encontraremos, por un lado, con el sujeto ase- el ordenamiento internacional. Pero como ello
gurado, que es la persona que fallece o sujeto resulta contrario al principio de igualdad y no
causante, y, por otro lado, con los posibles be- refleja la realidad social actual, vamos a des-
neficiarios, que serán el cónyuge supervivien- cribir los regímenes de protección colombiano
te y los demás causahabientes que determine y español desde una perspectiva de género,
la normativa aplicable. Este hecho, que pue- por lo que utilizaremos la expresión “cónyuge
de parecer una obviedad, tiene sin embargo superviviente” para referirnos a los posibles
unas implicaciones jurídicas muy relevantes, beneficiarios de la pensión de viudedad, cual-
puesto que no serán los sujetos beneficiarios quiera que sea su sexo.
quienes deban cumplir los requisitos de califi-
cación que, en su caso, procedan, sino el propio
sujeto causante, a quien el legislador puede 3. EL RÉGIMEN LEGAL DE LA PENSIÓN
exigir una determinada carrera de cotización, DE VIUDEDAD EN EL ORDENAMIENTO
empleo o residencia en la fecha de fallecimien- JURÍDICO ESPAÑOL
to para que sus causahabientes generen de-
recho a prestaciones de supervivencia, lo que 3.1. Las principales líneas de evolución
convierte a estas en un tipo de prestaciones de del régimen jurídico de la pensión
carácter derivado, no adquiridas por derecho de viudedad
propio.
Otra peculiaridad de las prestaciones de Las prestaciones de viudedad, y las de su-
supervivencia, compartida con las prestacio- pervivencia en general, fueron introducidas en
nes de incapacidad laboral temporal o perma- España por la Ley de Accidentes de Trabajo de
nente, es la existencia de dos posibles vías de 30 de enero de 1900, norma promulgada a ins-
protección alternativas que dependen de la tancias de Eduardo Dato siguiendo el modelo
causa de la muerte del sujeto causante, pues- bismarckiano de protección social, de ahí que
to que si esta se debe a una contingencia pro- solo se protegiera en primera instancia a los
fesional (accidente de trabajo o enfermedad causahabientes del “obrero” cuando la muerte
profesional) las prestaciones estarán garan- de este se debiera a un accidente de trabajo,
en cuyo caso el patrono quedaba obligado “a Texto Articulado de la Ley de Seguridad So-
sufragar los gastos de sepelio, no excediendo cial, los objetivos iniciales de la Ley de Bases
éstos de 100 pesetas, y además a indemnizar de 1963 quedaron sensiblemente recortados,
a la viuda, descendientes legítimos meno- manteniéndose la diferenciación existente en-
res de diez y seis años y ascendientes” (Ley tre contingencias comunes y profesionales, de
de Accidentes de Trabajo, 1900). El importe modo que, por lo que aquí interesa, si bien las
a abonar quedaba fijado, como regla general, prestaciones de viudedad quedaron unificadas
en “una suma igual al salario medio diario formalmente en un mismo texto normativo, su
de dos años que disfrutaba la víctima, cuan- regulación efectiva quedó articulada en torno
do ésta deje viuda e hijos o nietos huérfanos a dos regímenes jurídicos sensiblemente di-
que se hallasen a su cuidado”, indemnización ferentes, puesto que las prestaciones deriva-
aplicable también en el caso de que la víctima das de contingencias profesionales tenían un
del accidente fuese una mujer, pero solo a sus tratamiento privilegiado en relación con las
descendientes, puesto que no se contemplaban derivadas de contingencias comunes, tal como
prestaciones de supervivencia para los viudos. sucedía por lo demás en la normativa de la
OIT recién aprobada por esas fechas (Decreto
Para que también, se tuviera derecho a
907,1966).
prestaciones de viudedad en caso de muerte
derivada de contingencias comunes hubo que En cuanto a los requisitos que habían de
esperar más de medio siglo, puesto que esta reunir las posibles beneficiarias de la pensión
extensión no se produciría hasta la aproba- de viudedad, esta primera Ley General de
ción del Decreto Ley de 2 de septiembre de Seguridad Social de 1966 exigía que la viu-
1955, que ampliaba el denominado SOVI (Se- da “hubiese convivido habitualmente con su
guro Obligatorio de Vejez e Invalidez) al riesgo cónyuge causante” o, en caso de separación
de muerte, lo que daba paso a la idea de crear judicial, que la sentencia firme la reconociera
un seguro social unificado (Decreto Ley de 2 como inocente (Decreto 2065, 1974). Además
de septiembre, 1955). de demostrar la situación de necesidad, pues-
Esta diversificación de la protección social de to que la viuda solo podía acceder a la pensión
las viudas en función del origen común o profesio- de viudedad si, de forma alternativa, hubiese
nal de la contingencia causante de la muerte del cumplido cuarenta años, se encontrase inca-
sujeto asegurado empezaría a quedar en entredi- pacitada para el trabajo o tuviese a su car-
cho tras la aprobación de la Ley 193 de 1963, de go “hijos habidos del causante con derecho a
Bases de la Seguridad Social, norma dictada ya pensión de orfandad”. (Decreto 2065, 1974). Y,
bajo el influjo del modelo beveridgiano de protec- como venía siendo habitual durante la vigen-
ción social y que, pese al tiempo transcurrido, ha cia de los seguros sociales, el legislador “siguió
de ser considerada como la norma que dio origen regulando de forma desigual el acceso a la
al vigente sistema español de Seguridad Social, pensión según el sexo del beneficiario”, puesto
al menos a nivel de principios técnicos de actua- que el viudo sólo tenía derecho a pensión “si
ción. Esta Ley de Bases de 1963, que formalmen- estaba incapacitado para el trabajo y sosteni-
te aún sigue en vigor, incluía entre sus principa- do por la mujer en vida de ésta” (De la Flor
les postulados el de la consideración conjunta de Fernández, 2002).
las contingencias protegidas, unificando la noción
de riesgo social y superando la diferencia de trato El primer cambio significativo en el ré-
existente entre riesgos profesionales y riesgos co- gimen jurídico de la pensión de viudedad se
munes (Ley 193,1963). produciría con la Ley 24 de 1972, de 21 de ju-
nio, de financiación y perfeccionamiento de la
Sin embargo, en la primera norma sus- acción protectora del Régimen General de la
tantiva que la desarrolló, el Decreto 907 de Seguridad Social, que suprimió los requisitos
1966, de 31 de abril, por el que se aprobaba el de edad, incapacidad o existencia de hijos del
sujeto causante. Estas modificaciones queda- 10.3ª estableció que el derecho a la pensión de
rían plasmadas en la segunda gran ordena- viudedad, y demás derechos pasivos o presta-
ción jurídica de la seguridad social española ciones por razón de fallecimiento, correspon-
llevada a cabo por Decreto 2065 de 1974, de dería “a quién sea o haya sido cónyuge legíti-
30 de mayo, por el que se aprobaba el Texto mo y en cuantía proporcional al tiempo vivido
Refundido de la Ley General de la Seguridad con el cónyuge fallecido, con independencia de
Social, norma que, pese a su carácter precons- las causas que hubieran determinado la sepa-
titucional, estuvo vigente hasta 19946, y en la ración o el divorcio”. De ese modo, no sólo per-
que, como afirmara la doctrina española, si día la consideración de conditio sine qua non
bien se abandonaban los criterios selectivos el requisito de la convivencia habitual, puesto
de edad, capacidad e hijos, se seguiría man- que también podía tener derecho a pensión de
teniendo “la discriminación por razón de sexo viudedad quien hubiere sido cónyuge legítimo
de los viudos y el requisito de la convivencia del causante en caso de separación o divorcio,
habitual con el cónyuge fallecido” (De la Flor sino que, además, quedaba derogada de for-
Fernández, 2002). ma implícita la necesidad de esa “declaración
de inocencia” que contemplaba la legislación
La entrada en vigor de la Constitución
de seguridad social (De la Flor Fernández,
Española de 1978 y la consiguiente consagra-
2002:88).
ción del principio de igualdad como derecho
fundamental (art. 14), afectaría de lleno a esa Todas estas modificaciones quedarían re-
discriminación histórica por razón de sexo, flejadas en la tercera reordenación jurídica
que sería declarada contraria al principio de de la seguridad social española efectuada por
igualdad por el Tribunal Constitucional de Real Decreto Legislativo 1 de 1994, de 20 de
España en la Sentencia TC 103 de 1983, 22 junio, por el que se aprueba el texto refundido
de noviembre, de ahí que a partir de entonces de la Ley General de la Seguridad Social. Nor-
toda referencia a la “viuda” efectuada por la ma que, a su vez, se vería afectada por otras
normativa preconstitucional tuviera que ha-
dos disposiciones posteriores que incidían de
cerse extensiva al “viudo” (Sentencia TC 103,
lleno en la regulación de la pensión de viude-
1983). No obstante, la sustitución a nivel legal
dad. Así, la Ley 13 de 2005, de 1 de julio, por
del término “viuda” por el más apropiado de
la que se modificaba el Código Civil en mate-
“cónyuge superviviente” no se produciría has-
ria de derecho a contraer matrimonio, añadió
ta 1990, cuando fue modificada en ese sentido
un segundo párrafo al art. 44 del Código Civil
la originaria redacción del art. 160 de la Ley
español según el cual “el matrimonio tendrá
de Seguridad Social de 1974 por mandato de
los mismos requisitos y efectos cuando ambos
la Ley 26 de 1990, de 20 de diciembre, por la
contrayentes sean del mismo o de diferente
que se establecen en la Seguridad Social pres-
sexo”, lo que implicaba que las pensiones de
taciones no contributivas (Ley 26, 1990).
viudedad también tendrían que ser recono-
También el requisito de la convivencia ha- cidas a los cónyuges homosexuales (Ley 13,
bitual sufriría un serio varapalo tras la entra- 2005).
da en vigor de la Ley 30 de 1981, de 7 de julio,
Otro cambio sustancial se produciría tras
por la que se modificaba la regulación del ma-
la entrada en vigor de la Ley 40 de 2007, de 4
trimonio en el Código Civil y se determinaba
de diciembre, de medidas en materia de Se-
el procedimiento a seguir en las causas de
guridad Social, donde se vino a reconocer el
nulidad, separación y divorcio (conocida como
Ley del divorcio), cuya Disposición adicional derecho a pensión de viudedad a las parejas
de hecho, siempre que reunieran los requisi-
tos que luego comentaremos, lo que supuso
6
De hecho, algunos de sus preceptos, relacionados con la acabar con la situación existente hasta el año
prestación de asistencia sanitaria, siguen aún vigentes. 2007 en la que solo se concedían pensiones de
viudedad a las uniones matrimoniales, dado Y para terminar este breve repaso históri-
que su reconocimiento aparecía subordinado co de la evolución normativa del régimen jurí-
a la celebración de un matrimonio regular, ya dico de la pensión de viudedad, baste decir que
fuese civil, canónico o celebrado bajo cualquier los cambios legales efectuadas desde el año
otra forma religiosa (art. 49 del Código Civi- 1994 han quedado recogidos en la cuarta y por
l)7. Sin que el derecho a pensión de viudedad ahora última gran reordenación normativa
pudiera extenderse a las uniones de hecho del sistema español de seguridad social lleva-
extramatrimoniales8 (Sentencia TCT de 26 de da a cabo por el Real Decreto Legislativo 8 de
mayo, 1982). 2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba
el vigente texto refundido de la Ley General
Junto a esas transformaciones recientes de la Seguridad Social (en adelante LGSS).
del régimen jurídico de la pensión de viude-
dad, derivadas de los cambios experimentados
por el concepto de familia en el Derecho Civil, 3.2. Los requisitos exigidos al sujeto
los poderes públicos del ámbito social también causante para que el cónyuge
han venido elevando, aunque de forma muy sobreviviente tenga derecho
parca, los niveles de protección de estas pres- a pensión de viudedad
taciones mediante el aumento del porcentaje
aplicable a su base de cálculo o base regula- Como se deduce de lo dispuesto en el
dora de la pensión. Así, del 45% inicialmen- art. 217 de la Ley General de la Seguridad So-
te previsto en la normativa reglamentaria de cial LGSS, la muerte del sujeto causante no
1966 (Decreto 3158, 1966), se pasaría al 52% siempre generará derecho a pensión de viude-
en 2013 con carácter general (Decreto 1795, dad al cónyuge superviviente, por lo que con-
2003), pudiendo llegarse al 60% o al 70% viene delimitar con precisión las condiciones
cuando se cumplan determinadas condiciones
de edad e insuficiencia de ingresos que luego
veremos9 (Real Decreto 1465, 2001).
60% fue introducido ex novo por la Disposición adicional tri-
gésima de la Ley 27/2011, de 1 de enero, sobre actualización,
adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social,
7
También fue reconocida la pensión de viudedad en un con la intención de ir aplicando dicho porcentaje de forma pro-
caso de matrimonio canónico no inscrito en el Registro Civil gresiva, en un plazo de 8 años, desde el 1 de enero de 2012. Sin
(Stc. TCT de 26 de mayo de 1982). embargo, la Disposición adicional novena del Real Decreto-ley
8
Quienes lo habían intentado se encontraron con la sis- 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia
temática negativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del
(INSS), que se apoyaba en una Jurisprudencia consolidada que déficit público, decidió aplazar su aplicación, lo que sería con-
negaba la equivalencia entre el vínculo matrimonial y la mera tinuado por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del
convivencia marital. Tan sólo en algunos casos excepcionales Estado hasta la entrada en vigor de la Ley 6/2018, de 3 de julio,
se llegó a reconocer la pensión de viudedad a uniones de he- de PGE para 2018, cuya Disposición adicional cuadragésima
cho, bien con el argumento de estar en “posesión constante cuarta estableció, dando cumplimiento así a lo dispuesto en
del estado de casada, con inscripción de los hijos como legí- el año 2011, que “el porcentaje aplicable a la base reguladora
timos” (1982), o bien por no poder consumarse el propósito de la pensión de viudedad a favor de pensionistas con 65 o
matrimonial por fallecimiento de la pareja, como le sucedió a más años que no perciban otra pensión pública, regulado en
una persona divorciada, con divorcio concluso e inscrito en el la disposición adicional trigésima de la Ley 27/2011, de 1 de
Registro Civil, que no pudo llevar a cabo su propósito matri- agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del
monial con su nueva pareja por fallecimiento de ésta (1987). sistema de Seguridad Social, será del 56 por ciento desde el
En otro supuesto similar al anterior, el matrimonio no se pudo día primero del mes siguiente a la entrada en vigor de esta Ley.
celebrar por fallecimiento de la pareja mientras se tramitaba la Este incremento alcanzará el 60% el 1 de enero de 2019”. La
inscripción de divorcio (1988). regulación reglamentaria de este régimen diferenciado de la
9
El porcentaje del 70% fue introducido por RD pensión de viudedad fue efectuada por RD 900/2018, de 20 de
1465/2001, de 27 de diciembre, de modificación parcial del julio, de desarrollo de la disposición adicional trigésima de la
régimen jurídico de las prestaciones de muerte y superviven- Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y
cia, que puede verse online en https://www.boe.es/buscar/doc. modernización del sistema de Seguridad Social, en materia de
php?id=BOE-A-2001-24970. Por su parte, el porcentaje del pensión de viudedad.
que han de cumplir los sujetos causantes en a priori, estas condiciones no constituyen la
la fecha del fallecimiento para que su cónyuge regla general, puesto que solo son exigibles en
pueda solicitar las prestaciones por muerte y su integridad cuando el fallecimiento se deba
supervivencia que a las que tendría derecho a enfermedad común (Real Decreto Legislati-
(Real Decreto Legislativo 8, 2015). vo 8, 2015).
gación de cotizar, como sucedería, por ejemplo, todos estos casos, tal como indica el art. 144.4
en las situaciones de paro involuntario subsis- Ley General de la Seguridad Social LGSS
tente tras el agotamiento de las prestaciones (Real Decreto Legislativo 8, 2015).
por desempleo, cuando se continúe inscrito en
Estos perceptores de subsidios temporales
el Servicio Público de Empleo Estatal o la in-
cumplen, pues, el requisito del encuadramien-
actividad entre trabajos de temporada de los
to a efectos de generación de pensiones de
trabajadores fijos discontinuos11. Además de
viudedad. En lo que respecta al requisito de
los trabajadores en activo, el legislador tam-
calificación o período de carencia, el precepto
bién contempla como posibles sujetos causan-
no es demasiado preciso, puesto que hace refe-
tes a los perceptores de subsidios de incapaci-
rencia al período de cotización establecido “en
dad temporal, nacimiento y cuidado de menor,
su caso”, lo que quiere decir, sencillamente,
riesgo durante el embarazo o riesgo durante
que el sujeto causante tendrá que haber com-
la lactancia natural “que cumplan el período
pletado el mismo período de carencia exigido
de cotización que, en su caso, esté establecido”
para los trabajadores en activo (quinientos
(Real Decreto Legislativo 8, 2015).
días dentro de un período ininterrumpido de
Todos estos perceptores de subsidios tem- cinco años inmediatamente anteriores a la
porales tienen en común el hecho de tratarse fecha del fallecimiento), pero solo cuando se
de situaciones en las que el contrato de traba- esté percibiendo un subsidio por incapacidad
jo permanece suspendido de facto por una cau- temporal derivada de enfermedad común, un
sa justificada de interrupción de la actividad subsidio por nacimiento y cuidado de menor
laboral, de ahí que ello no implique un incum- con más de veintiún años, puesto que no se
plimiento del contrato de trabajo sancionable exige período de carencia en caso de incapaci-
por el empresario ni conlleve la baja formal en dad temporal derivada de accidente, sea o no
el sistema de seguridad social, por lo que la de trabajo, o de enfermedad profesional, ni en
obligación de cotizar continúa subsistiendo en caso de riesgo durante el embarazo o durante
la lactancia natural, que tienen naturaleza de
prestaciones derivadas de contingencias pro-
11
El legislador se ocupa de indicar también que “podrán fesionales (Real Decreto Legislativo 8, 2015).
causar” pensiones de viudedad los trabajadores en activo que
hayan desaparecido con ocasión de un accidente, sea o no de Un tercer colectivo de posibles sujetos cau-
trabajo, “en circunstancias que hagan presumible su muerte y santes es el constituido por los titulares de
sin que se hayan tenido noticias suyas durante los noventa días
pensiones contributivas de jubilación e inca-
naturales siguientes al del accidente” (art. 217.3 LGSS). En estos
casos, los efectos económicos de las pensiones de viudedad se pacidad permanente, entendiéndose por pen-
retrotraerían al momento del accidente conforme al siguiente sionista de jubilación tanto el que la viniere
procedimiento (descrito en el art. 7 de la Orden de 31 de julio percibiendo como quienes, habiendo cesado en
de 1972): a) las prestaciones deben solicitarse en el plazo de los el trabajo por cuenta ajena y reuniendo todos
ciento ochenta días naturales siguientes a la expiración de los
los requisitos para acceder a la pensión de ju-
noventa días de espera, sin que se tenga derecho al auxilio por
defunción; b) si posteriormente se comprobara la muerte del bilación, fallezcan sin haberla solicitado. En el
causante o se dictase declaración de fallecimiento, se entende- caso de las pensiones por incapacidad perma-
rán convalidadas las prestaciones reconocidas; c) si, por el con- nente hay que tener en cuenta que resulta in-
trario, se comprobara a posteriori que el trabajador no falleció diferente el grado de incapacidad reconocido,
en el accidente, se extinguirá el derecho a prestación desde la
fecha de dicha comprobación, salvo que hubiere mediado dolo
puesto que también sería sujeto causante el
o fraude por parte del propio trabajador o de sus beneficiarios, pensionista de incapacidad permanente total
en cuyo caso habría que devolver lo indebidamente percibido que, acogiéndose a lo previsto en el art. 196.2
(todo ello sin perjuicio de las posibles responsabilidades pena- Ley General de la Seguridad Social LGSS, que
les a que hubiera lugar). Si la solicitud no se presentara en el autoriza la sustitución de este tipo de pen-
indicado plazo de ciento ochenta días, sólo podrán ser recono-
cidas las prestaciones correspondientes cuando se dicte una
siones por una indemnización a tanto alzado
declaración de fallecimiento conforme a lo dispuesto en los cuando el beneficiario sea menor de sesenta
artículos 193 y 194 del Código Civil. años, hubiera sustituido la pensión por una
indemnización y falleciera antes de los sesen- miento del causante, siempre que este cumpla
ta años (Real Decreto Legislativo 8, 2015). los requisitos de encuadramiento y cotiza-
ción que ya hemos analizado el art. 219.1 de
Y como el importe de la pensión de viude- la Ley General de la Seguridad Social LGSS.
dad será mayor si el fallecimiento del sujeto En cualquier caso, para evitar la denominada
causante se debe a un accidente de trabajo o a compra de pensiones, que podría producirse
una enfermedad profesional, como luego vere- en caso de celebración de un matrimonio in
mos, el legislador ha establecido que “se repu- artículo mortis, la Ley 40 de 2007, de 4 de di-
tarán de derecho” como muertos a consecuen- ciembre, de medidas en materia de Seguridad
cia de una contingencia profesional a quienes Social, introdujo una disposición, vigente hoy
tuvieran reconocida una pensión de incapa- en el art. 219.2 de la Ley General de la Seguri-
cidad permanente absoluta o una pensión de dad Social LGSS, según la cual solo se podría
gran invalidez derivada de contingencia pro- acceder a la pensión de viudedad en caso de
fesional. De ahí se deduce, sensu contrario, fallecimiento del causante “por enfermedad
que, si el grado de la pensión reconocida es común, no sobrevenida tras el vínculo conyu-
menor, como en el caso de la incapacidad per- gal”, si el matrimonio se hubiera celebrado con
manente total, el cónyuge sobreviviente debe- un año de antelación como mínimo a la fecha
rá probar que la muerte del sujeto causante se de fallecimiento del sujeto causante o si, de
debió a accidente de trabajo o enfermedad pro- forma alternativa, hubiera hijos comunes.
fesional. Ahora bien, mientras que en caso de
accidente de trabajo tal prueba sólo será ad- El requisito de duración del matrimonio no
misible cuando el fallecimiento haya ocurrido sería exigible si en la fecha de celebración de
dentro de los cinco años siguientes a la fecha la boda se acreditara la existencia de un perío-
del accidente, en caso de enfermedad profesio- do de convivencia como pareja de hecho, en los
nal, en cambio, se admitirá dicha prueba cual- términos que luego veremos, que sumado al de
quiera que sea el tiempo transcurrido desde la duración del matrimonio hubiera superado los
fecha del reconocimiento de esta. dos años. Para quienes no pudieran acceder a
la pensión de viudedad por esta causa, el le-
gislador ha previsto una “prestación temporal
3.3. Las posibles beneficiarias de viudedad” que tendrá un importe igual a
o beneficiarios de la pensión la de la pensión de viudedad que le hubiera
de viudedad correspondido, pero solo durante un período
de dos años (Real Decreto Legislativo 8, 2015).
Como ya indicamos al comienzo de este
estudio, el núcleo esencial de las prestaciones Pero no sólo tendrá derecho a pensión de
por muerte y supervivencia está constitui- viudedad quien sea cónyuge superviviente en
da por lo que el legislador español denomina la fecha del fallecimiento, sino también “quien
como “pensión vitalicia de viudedad” en el sea o haya sido cónyuge legítimo” del causante
art. 216.1.b de la Ley General de la Seguridad en caso de separación o divorcio, siempre que,
Social LGSS; prestación económica de carác- en este último caso, no hubiera contraído nue-
ter vitalicio, salvo que concurra alguna de las vas nupcias o constituido una pareja de hecho
causas de extinción legalmente previstas, a la expuestos en el art. 220.1 de la Ley General
que tendrán derecho a acceder al menos hasta de la Seguridad Social LGSS. Hay que tener
cuatro tipos de personas (Real Decreto Legis- en cuanta, no obstante, en estos casos de sepa-
lativo 8, 2015). ración o divorcio, que tras la entrada en vigor
de la Ley 40 de 2007, de 4 de diciembre, de
De entrada, tendrá derecho a pensión de medidas en materia de Seguridad Social, el
viudedad, como no podía ser de otra forma, el derecho a pensión de viudedad de las personas
“cónyuge superviviente” en la fecha de falleci- divorciadas o separadas quedó condicionado a
la extinción, tras el fallecimiento del causante, buena fe cuyo matrimonio haya sido declara-
de la pensión compensatoria a que se refiere el do nulo “tendrá derecho a una indemnización
art. 97 del Código Civil, de modo que quienes si ha existido convivencia conyugal”, por lo que
fueran acreedores de dicha pensión compen- será la existencia de indemnización civil, cuyo
satoria sólo podrían acceder a la pensión de importe se calculará teniendo en cuenta las
viudedad cuando aquélla se extinguiera con la mismas circunstancias previstas para las pen-
muerte del causante. Un año después, la Ley siones compensatorias en los casos de separa-
26 de 2009, de 23 de diciembre, de Presupues- ción y divorcio, lo que a la postre determine el
to Generales del Estado para el año 2010, se derecho a pensión de viudedad. También en es-
encargaría de matizar que en aquellos casos tos casos cabe la posibilidad de concurrencia de
en que la cuantía de la pensión de viudedad varios beneficiarios, en cuyo caso resultarían
fuera superior a la pensión compensatoria, de aplicación las mismas reglas de distribución
“aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuan- ya comentadas en relación con los supuestos de
tía de esta última”. Conviene advertir a tal divorcio (Real Decreto de 24 de julio, 1889).
efecto que la muerte del deudor de la pensión
compensatoria no extingue esta sin más, sino También tendrá derecho a pensión de viu-
que dicha pensión se traslada a su herederos, dedad, por último, quien “se encontrase unido
quienes tendrán que hacer frente a la misma al causante en el momento de su fallecimien-
salvo que soliciten del Juez la supresión de la to, formando una pareja de hecho”, supuesto
pensión compensatoria cuando el caudal here- relativamente reciente si tenemos en cuenta
ditario no pueda satisfacer las necesidades de que, como vimos, fue introducido por la Ley 40
la deuda o afecte a sus derechos en la legítima de 2007, de 4 de diciembre, de medidas en ma-
expuesto en el art. 101 del Código Civil (Real teria de Seguridad Social, donde se vino a re-
Decreto de 24 de julio,1889). conocer el derecho a pensión de viudedad a las
parejas de hecho. Ahora bien, no toda pareja
Como se deduce de lo expuesto, en caso de de hecho en sentido fáctico va a tener derecho
divorcio puede llegar a producirse la concu- a pensión de viudedad en caso de fallecimien-
rrencia de dos o más beneficiarios con derecho to de uno de los miembros de la pareja, sino
a pensión de viudedad, en cuyo caso la norma solo aquellas que se ajusten a lo dispuesto
indica que esta será reconocida “en cuantía en el art. 221.2 de la Ley General de la Segu-
proporcional al tiempo vivido por cada uno de ridad Social LGSS, donde se indica que sólo
ellos con el causante”, garantizándose, en todo tendrá la consideración de pareja de hecho a
caso, el 40% a favor del cónyuge sobreviviente efectos de acceso a la pensión de viudedad “la
o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, convi- constituida, con análoga relación de afectivi-
viera con el causante y resultara beneficiario dad a la conyugal, por quienes, no hallándose
de la pensión de viudedad por tener la consi- impedidos para contraer matrimonio, no ten-
deración legal de pareja de hecho en los térmi- gan vínculo matrimonial con otra persona y
no que ahora comentaremos . acrediten, mediante el correspondiente certi-
ficado de empadronamiento, una convivencia
El legislador reconoce también el derecho a estable y notoria con carácter inmediato al
pensión de viudedad al “superviviente de bue- fallecimiento del causante y con una duración
na fe en caso de nulidad matrimonial al que ininterrumpida no inferior a cinco años” (Real
se le haya reconocido el derecho a la indem- Decreto Legislativo 8, 2015).
nización previsto en el artículo 98 del Código
civil”, siempre que el superviviente de buena En este caso, como vemos, no sólo se recu-
fe tampoco hubiere contraído nuevas nupcias pera el requisito de la convivencia, sino que
ni constituido una pareja de hecho. Según lo además esta ha de ser demostrable y de cier-
dispuesto en el art. 98 del Código Civil, al que ta duración. La acreditación de la existencia
se remite el legislador social, el cónyuge de de una relación de hecho debe hacerse, pues,
rarse vigente pese a su obsolescencia, la base vió para determinar su pensión de jubilación o
reguladora en estos casos será el cociente que incapacidad permanente.
resulte de dividir por doce el denominado “sala-
rio base anual”, integrado por el jornal o sueldo Una vez determinada la base reguladora,
diario, las pagas extraordinarias por su impor- habrá que aplicar, como dijimos, el porcenta-
te total anual, el precio pactado por escrito en je o tasa de sustitución legalmente prevista,
concepto de casa-habitación, el precio pactado que, como regla general y con independencia
por escrito en concepto de alimentación, los be- del origen común o profesional de la causa
neficios o participaciones computables durante de fallecimiento del sujeto causante, aparece
al año anterior al fallecimiento y los pluses o fijada en el 52% de su base reguladora, una
complementos salariales computables por su tasa apenas superior a la del 50% exigida por
importe total anual, incluyendo entre ellos las el Convenio de la OIT sobre las prestaciones
horas extraordinarias, aunque sin superar el en caso de accidentes del trabajo y enfermeda-
tope de las ochenta horas anuales establecido des profesionales, 1964 (núm. 121). Con una
en el art. 35.2 del Real Decreto Legislativo 2 de tasa de sustitución tan baja no es de extrañar
que el importe final a percibir por el cónyuge
2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba
superviviente con derecho a pensión de viude-
el texto refundido de la Ley del Estatuto de
dad, que en el 92,3% de los casos son mujeres,
los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2,
sea relativamente bajo, en torno a 651,20 € de
2015).
media, casi en el límite del umbral de la po-
Como se deduce de lo expuesto, también breza (OIT, 1964).
por esta vía las pensiones de viudedad de- Para evitar que las pensiones de viudedad
rivadas de contingencias profesionales re- estén por debajo del umbral de pobreza, el le-
sultan privilegiadas en comparación con gislador ha previsto la aplicación de los deno-
las que traen causa de una contingencia co- minados complementos por mínimos, que se
mún, puesto que en este caso se toma como conceden a aquellas pensiones cuyo importe,
referencia la media de las bases de coti- una vez calculado conforme a las reglas le-
zación de dos años, lo que dista mucho de galmente previstas, sea inferior a la cuantía
acercarse al salario realmente percibido en de la pensión mínima fijada cada año en la
la fecha del fallecimiento, mientras que en Ley de Presupuestos Generales del Estado. A
el caso de las contingencias profesionales estas pensiones cuyo importe resulte inferior
se toma como base reguladora el salario ín- a dicha cuantía mínima se les concede, por
tegro del último año trabajado, incluyendo tanto, un complemento igual a la diferencia
las horas extraordinarias, lo que siempre entre la pensión causada y la cuantía míni-
implicará un importe mayor, incluso par- ma anualmente prevista, cuantía que es su-
tiendo de un salario menor. Por ello, para fragada con cargo al sistema impositivo ge-
evitar que la cuantía de la base reguladora neral, constituyendo así una especie de cuña
sea muy elevada si el salario base anual es no contributiva en un sistema básicamente
muy alto, el legislador ha establecido que contributivo. Actualmente, el 30,74% del to-
su importe nunca podrá ser superior al tope tal de pensiones de viudedad tienen que ser
máximo de cotización. complementadas a mínimos.
La tercera fórmula de cálculo de la base Ante la presión social ejercida por los sin-
reguladora resultará operativa cuando el su- dicatos y la sociedad civil, esa baja tasa de
jeto causante fallezca no estando en situación sustitución ha venido siendo incrementada
activa, por lo que, si este era pensionista de por el legislador en aquellos casos con mayor
jubilación o de incapacidad permanente en el riesgo de infra-protección social. Así, tras va-
momento de su fallecimiento, se tomará como rios años de sucesivas dilaciones justificadas
módulo de cálculo la base reguladora que sir- por la situación de crisis financiera, en enero
de 2019 entró por fin en vigor el porcenta- do falte alguno de ellos se aplicará el por-
je del 60% previsto desde el año 2011 para centaje común del 52% desde el primer día
aquellos beneficiarios/as con una edad igual del mes siguiente a aquel en que dejen de
o superior a 65 años que no tengan derecho concurrir alguno de los requisitos exigidos
a otra pensión pública, ya sea española o ex- (Real Decreto 900, 2018).
tranjera, que no perciban ingresos derivados
del trabajo por cuenta ajena o por cuenta pro- Conviene señalar, por otro lado, que la
pia ni perciban rendimientos de capital, acti- suma de la pensión de viudedad y las demás
vidades económicas o ganancias patrimonia- prestaciones de sobrevivientes que pudieran
les que en cómputo anual superen el límite concurrir “no podrá exceder de la base regu-
de ingresos establecido en la correspondiente ladora que corresponda”, tal como dispone el
Ley de Presupuestos Generales del Estado art. 229.1 de la Ley General de la Seguridad
para ser beneficiario de la pensión mínima Social LGSS, lo que quiere decir en definiti-
de viudedad. va que, en caso de concurrencia del cónyuge
sobreviviente con otros posibles beneficiarios
Hay que tener en cuenta, por lo demás, de prestaciones por muerte y supervivencia,
que esta mejora de la pensión de viudedad como huérfanos u otros familiares del sujeto
tiene “carácter no consolidable”, tal como causante con derecho a pensión, la tasa de
establece el art. 5 del Real Decreto 900 de sustitución nunca podrá superar el 100% de
2018, de 20 de julio, por lo que la pérdida la base reguladora. De ese modo, si al cón-
de alguno de los requisitos establecidos mo- yuge sobreviviente le corresponde como regla
tivará la aplicación del porcentaje del 52% general un porcentaje del 52%, solo podrá
establecido con carácter general, quedando distribuirse entre los huérfanos y demás fa-
suspendida la mejora desde el día primero miliares concurrentes el 48% restante de la
del mes siguiente a la adquisición de otra base reguladora del sujeto causante, que ope-
pensión pública o ingresos procedentes del ra así como límite real. El límite del 100%
trabajo, o desde el día primero del mes de sólo podrá ser rebasado cuando concurran
enero del año en que se produzca la supe- varias pensiones de orfandad con una pen-
ración del límite de los rendimientos de ca- sión de viudedad a la que resulte de aplica-
pital, actividades económicas o ganancias ción una tasa de sustitución superior al 52%,
patrimoniales legalmente previsto (Real De- pero la suma de las pensiones de orfandad
creto 900, 2018). concurrentes no podrá superar en ningún
caso el porcentaje del 48% de la base regula-
Junto a los dos porcentajes del 52% y del dora que corresponda (Real Decreto Legisla-
60%, la tasa de sustitución podría alcanzar tivo 8, 2015).
el 70% de la base reguladora del sujeto cau-
sante cuando, con independencia de la edad Hay que indicar asimismo, que la pensión
del cónyuge superviviente, este acredite, tal de viudedad es plenamente compatible tan-
como dispone el art. 31.2 del Reglamento to con las rentas de trabajo del pensionista,
General de Prestaciones, que no tiene ingre- como con la propia pensión de jubilación o
sos suficientes, que la pensión de viudedad incapacidad permanente a que este pudiera
es su principal o única fuente de ingresos y tener derecho por su carrera de cotización. En
que tiene cargas familiares. Para la obten- lo que respecta a los porcentajes adicionales
ción o mantenimiento de esta mejora del que en su caso procedan, hay que tener en
70% habrá que tener en cuenta varias re- cuenta que no son acumulables, por lo que se
glas adicionales que endurecen sus condi- reconocerá solo la tasa de sustitución del 70%,
ciones de acceso, debiendo concurrir los tres por resultar más favorable, si se tiene derecho
requisitos exigidos durante todo el período a la misma, o la del 60% en su defecto (Real
de percepción de la pensión, por lo que cuan- Decreto Legislativo 8, 2015).Y como es lógico,
por último, en una pensión vitalicia, el falle- sus leyes, de ahí que a medida que avanza la
cimiento del pensionista conlleva le extinción sociedad se haya de ir regulando su compor-
de la pensión de viudedad estipulándose ade- tamiento. Es por ello que la legislación de un
más como causas de extinción la declaración pueblo transcurre siempre en constante cam-
de culpabilidad en la muerte del causante en bio, y la Seguridad Social, como parte de su
sentencia firme, la reaparición del sujeto cau- ordenamiento jurídico, no escapa a esa diná-
sante declarado fallecido en accidente y el he- mica, hasta el punto de pasarse de un seguro
cho de contraer nuevo matrimonio o constituir primitivo al seguro obligatorio impuesto por el
una pareja de hecho. Gobierno (Acevedo, 2010).
El Sistema de Seguridad Social colombia-
4. EL RÉGIMEN LEGAL DE LA PENSIÓN no tiene su origen entre los años 1945 y 1946,
DE SOBREVIVIENTES con la creación de la Caja Nacional de Previ-
EN EL ORDENAMIENTO sión (CAJANAL) y el Instituto Colombiano de
JURÍDICO COLOMBIANO Seguros Sociales (ICSS). Así, con la Ley 6ta de
1945 se generalizaron los derechos a pensión,
4.1. Evolución y principios protección de la salud y riesgos profesionales
del régimen jurídico de la pensión de los trabajadores (Acevedo, 2010). No obs-
de sobrevivientes en Colombia tante, sería con la Ley 90 de 1946 cuando se
estableciera un sistema de seguridad social
Los antecedentes de los sistemas de Se- propiamente dicho como patrimonio autóno-
guridad Social en América Latina pueden mo, reconociéndose entre otras prestaciones
ser divididos en tres etapas. La primera fase sociales el derecho a una pensión de jubila-
se inicia a comienzos del siglo XX y concluye ción, primas de carácter no salarial y ayudas
en 1935, abarcando países de América del relacionadas con la prestación de servicios
Sur como Argentina, Brasil, Chile, Colombia, de salud. De esta manera se fueron creando
Ecuador, Uruguay y Cuba, donde empezaron 1.040 cajas de previsión, tanto nacionales
a implantarse las primeras pensiones de vejez como territoriales, que se financiaban princi-
y sobrevivencia. La segunda etapa se extiende palmente con aportes del Estado colombiano
entre el final de la Primera Conferencia Re- y de los trabajadores públicos (Arenas, 2009).
gional del Trabajo (OIT, Santiago, 1936) y el
Como resultado, se obtuvo un régimen de
inicio de la Segunda Guerra Mundial, y en ella
prima media en donde todos los aportantes a
se incorporó la protección por maternidad, al
las reformas del sistema pensional colombiano
tiempo que las pensiones de vejez y sobrevi-
contribuían a un fondo común de naturaleza
vencia se ampliaba a todos los asalariados.
pública concentrado en el ICSS, con afiliados
Abarcó al Ecuador, Bolivia, Perú, Panamá,
provenientes principalmente de empresas del
Costa Rica, México, Paraguay y Uruguay. La
sector privado, una base pequeña de trabaja-
tercera etapa se inicia al final de la Segunda
dores por cuenta propia y un sistema disperso
Guerra Mundial y termina en 1962 abarcan-
de regímenes que cubrían a los empleados del
do a Colombia, Guatemala, El Salvador, Haití,
sector público, el ejército y la policía. El siste-
Nicaragua, Honduras y la República Domini-
ma se caracterizó por un inadecuado manejo
cana. Esta fecha marca en América Latina el
administrativo que otorgaba generosos bene-
inicio de los regímenes de Seguridad Social.
ficios extraordinarios para la población inscri-
En 1976 se celebró el VI Congreso Iberoameri-
ta. En este orden de ideas, la falta de recursos
cano de la Seguridad Social, donde se replan-
de un sistema que no se autofinanciaba y el
tea pasar del Derecho Social al Derecho Hu-
derecho a una pensión temprana tuvo como
mano (Díaz, 2007).
consecuencia la revaluación y modificación
En Colombia, como en cualquier otro país, de estos dos actos legislativos en la década de
la coexistencia del hombre va de la mano con 1990 (Arenas, 2009).
los requisitos para la obtención de la pensión dos inexigibles por la Corte Constitucional
de sobrevivientes (para muertes causadas mediante Sentencia del Magistrado Ponente
por origen común) distinguiendo dos tipos Nilson Pinilla, quien sustenta su fallo en dos
de beneficiarios. Por un lado, los miembros argumento puntuales. El primero que la nue-
del grupo familiar del pensionado por vejez va ley exigía mayores requisitos que los que
o invalidez por riesgo común que fallezca, a eran contemplados en la Ley 100 de 1993, lo
quienes no se les exige nada diferente a acre- que haría cada vez más difícil que la familia
ditar su legitimidad como grupo familiar. El pueda acceder a la pensión de sobrevivientes
otro grupo que distingue la Ley hace referen- (Sentencia C-556 de 2009). El segundo argu-
cia a los miembros del grupo familiar no ya mento consistió en evidenciar que aritmética-
del pensionado sino del afiliado al sistema que mente el requisito de fidelidad con el sistema
fallezca, siempre y cuando este hubiere cotiza- constituía una medida que restringía de ma-
do cincuenta (50) semanas dentro de los tres nera severa el acceso a la pensión de sobrevi-
últimos años inmediatamente anteriores al viente, sin razones fundadas ni objetivas. Por
fallecimiento (Ley 797, 2003). todo lo anterior mediante la Sentencia C-556
de 2009; se dejó sin efecto tales requisitos con-
En este punto conviene advertir en pri-
tenidos en la ley.
mer lugar que los términos pensión de so-
brevivientes y sustitución pensional si bien Aclarado lo anterior, vamos ya a desarro-
es cierto que son figuras propias del sistema llar la relación de beneficiarios que por ley
general de pensiones, se trata no obstante de tienen derecho a la pensión de sobrevivientes
instituciones jurídicas que no son idénticas, según lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 797
puesto que la primera va dirigida a los bene- de 2003. En un primer grupo se encuentran
ficiarios cuando el causante del derecho es un como beneficiarios en forma vitalicia el cónyu-
afiliado al sistema (no pensionado) mientras ge o la compañera o compañero permanente
que el segundo término hace referencia a los o supérstite, en segundo orden se encuentran
beneficiarios cuando el causante del derecho los hijos menores de 18 años; los hijos mayo-
es un pensionado al que se sustituye su dere- res de 18 años y hasta los 25 años, incapaci-
cho. Ahora bien, independientemente de si se tados para trabajar por razón de sus estudios
está hablando de la pensión de sobrevivientes y si dependían económicamente del causante
o de la sustitución pensional, la finalidad de al momento de su muerte; en tercer orden se
ambas figuras sí que es la misma, tal como encuentran los padres del causante siempre
aparece consagrado en la Sentencia C-002 de y cuando no exista hijos ni cónyuge y estos
1999, puesto que ambas tienen como objetivo dependieran económicamente del causante;
mantener al grupo de beneficiarios del afiliado y en el último orden y en ausencia de todos
o pensionado al menos el mismo grado de se- los beneficiarios anteriores se encuentran los
guridad social y económica con que contaba en hermanos del causante, siempre y cuando se
vida del pensionado fallecido, respetando su encuentren en estado de invalidez y dependie-
mínimo vital (Sentencia C-002, 1999). ran económicamente de aquél; de igual forma
es importante tener presente que en la nor-
Los requisitos contenidos en esta norma-
matividad colombiana los beneficiarios des-
tividad (Ley 797 de 2003) para la obtención
pués del segundo orden se excluyen entre sí,
de la pensión de sobrevivientes han sido hasta
aunque excepcionalmente se permite la com-
cierto punto flexibilizados si tenemos en cuen-
patibilidad en algunos casos puntualmente
ta que hasta el año 2009 se exigían requisi-
definidos por la ley o la jurisprudencia (Ley
tos adicionales; puntualmente los que hacían
797, 2003).
alusión a la fidelidad con el sistema, exigién-
dose permanencia y densidad de cotización Dado que en este estudio comparado solo
en diferentes momentos de la vida laboral del se abarca propiamente la pensión de viude-
afiliado, requisitos estos que fueron declara- dad, que en España aparece netamente dife-
renciada de las demás prestaciones derivadas continua dentro los 5 años anteriores a la
de muerte y supervivencia, mientras que en muerte. En esta clasificación entran tanto
Colombia la pensión de sobreviviente es defi- los cónyuges (parejas unidas bajo el víncu-
nida de forma generalizada, incluyendo bajo lo del matrimonio) como los compañeros
el mismo término a los cónyuges, compañeros, permanentes (parejas que convivieron en
padres, hijos y hermanos inválidos, vamos a unión marital de hecho). (Ley 100, 993).
proceder al análisis de la pensión de sobrevi-
vientes de forma restrictiva, es decir, solo en lo El primer requisito analizado por parte
concerniente a los literales a) y b) del art. 13 de la Corte Constitucional fue respecto a la
de la Ley 797 de 2003. Su tenor literal afirma diferencia existente en cuanto a la configura-
que el art. 47 de la Ley 100 de 1993 quedará ción (duración en el tiempo, legitimación) de
redactado así: la pensión de sobrevivientes para el cónyuge
respecto al compañero (a) permanente. Tal
Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión situación fue desarrollada por la Sentencia
de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la C-1094 de 2003 en la que se definió por par-
pensión de sobrevivientes: te de la Corte Constitucional que el legislador
dispone de libertad de configuración frente a
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la com- la pensión de sobrevivientes, siempre y cuan-
pañera o compañero permanente o supérs- do no se desconozca, entre otros, el principio
tite, siempre y cuando dicho beneficiario, de igualdad. De igual forma, la pensión de so-
a la fecha del fallecimiento del causante, brevivientes es asignada, en las condiciones
tenga 30 o más años de edad. En caso de que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos,
que la pensión de sobrevivencia se cause
padres y hermanos inválidos). Por ello, al esta-
por muerte del pensionado, el cónyuge o la
blecer exigencias particulares, la norma prote-
compañera o compañero permanente su-
ge a otros posibles beneficiarios de la pensión
pérstite, deberá acreditar que estuvo ha-
de sobrevivientes (Sentencia C-1094, 2003).
ciendo vida marital con el causante hasta
su muerte y haya convivido con el fallecido Ahora bien, tratándose del cónyuge que
no menos de cinco (5) años continuos con pretenda hacer valer su derecho para acceder
anterioridad a su muerte. a la pensión de sobrevivientes de conformidad
con lo previsto en el art. 47 de la Ley 100 de
b) En forma temporal, el cónyuge o la com- 1993, no es suficiente con la demostración del
pañera permanente supérstite, siempre y requisito formal del vínculo matrimonial, sino
cuando dicho beneficiario, a la fecha del que es necesario que se demuestre la efectiva
fallecimiento del causante, tenga menos convivencia de la pareja, durante los 5 años
de 30 años de edad, y no haya procreado continuos que anteceden al fallecimiento en
hijos con este. La pensión temporal se pa- armonía con los fines de la familia consagra-
gará mientras el beneficiario viva y tendrá dos en la Constitución Política.
una duración máxima de 20 años. En este
caso, el beneficiario deberá cotizar al sis- Por su parte, la condición de compañero (a)
tema para obtener su propia pensión, con permanente, dado que se trata de una situa-
cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el ción que se origina en un conjunto de circuns-
causante aplicará el literal a)”. tancias que permiten determinar la decisión
responsable de conformar un grupo familiar
El literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de con vocación de estabilidad, sólo se puede dar
2003 define como beneficiarios de la pen- por establecida en la realidad misma, lo que
sión de sobrevivientes al cónyuge o la com- implica que el beneficiario no podría respal-
pañera o compañero permanente o supérs- darse en un documento solemne per se, como
tite, siempre y cuando dicho beneficiario sí acontece con el matrimonio, en el que podría
haya convivido con el causante de forma evidenciarse la convivencia con la mera ins-
cripción como beneficiaria de una persona a la (…) han decidido conformar una pareja con
seguridad social. Por lo anterior, en este caso una persona de su mismo género” (Sentencia
se hace necesario acreditar esa decisión res- C-336, 2008).
ponsable de conformar una familia con el con-
glomerado de comportamientos que permitan La segunda tensión que se ha abordado
establecer la seriedad de la intención, lo que por parte de la Corte Constitucional es la re-
se traduce en aquellos actos objetivos tenden- lativa a la posible distribución de la pensión
tes a establecer y mantener una convivencia de sobrevivientes cuando haya uniones simul-
común (Sentencia 36999, 2010). taneas, como en el caso de las pensiones de
sobrevivientes que recientemente se vienen
En este punto es el termino compañero o compartiendo entre esposa (o) y compañero (a)
compañera permanente el que ha tenido ma- permanente. Tal situación fue estudiada por la
yor desarrollo en lo que se refiere a la pensión Corte Constitucional en la Sentencia C-1035
de sobrevivientes para las parejas de hecho, de 2008, en la cual se estableció que, en caso
dado que solo en la última década se hicieron de convivencia simultánea durante los últi-
extensivos algunos derechos a las parejas ho- mos cinco años anteriores al fallecimiento del
mosexuales, teniendo como hito la sentencia causante entre un cónyuge y una compañera
C-075 de 2007, en la cual la providencia de la o compañero permanente, los beneficiarios de
Corte Constitucional hizo extensivo el régimen la pensión de sobrevivientes serán la esposa o
de la sociedad patrimonial de hecho, atribui- el esposo. Si no existe convivencia simultánea
ble a las parejas heterosexuales, a parejas ho- y se mantiene vigente la unión conyugal, pero
mosexuales que conformasen una unión mari- hay una separación de hecho, la compañera o
tal de hecho. Aunque dicho pronunciamiento compañero permanente podrá reclamar una
no hace referencia expresa a las pensiones de cuota parte de la pensión correspondiente en
Seguridad Social, tuvo una incidencia directa un porcentaje proporcional al tiempo convivi-
en todas sus acciones prestacionales dado que do con el causante siempre y cuando ese perío-
por primera vez en el país se puso a las pare- do de tiempo haya superado los últimos cinco
jas del mismo sexo en condición de igualdad años anteriores al fallecimiento del causante
frente al ordenamiento jurídico. (Sentencia C-1035, 2008).
de hecho, se suspenden todos los efectos de la Vamos a ilustrar todo ello con un ejem-
convivencia y del apoyo mutuo, lo que imposi- plo. Una persona que al fallecer devengue un
bilita a este en los eventos en que exista sepa- ingreso básico de liquidación de $2.000.000
ración para obtener alguna cuota parte de la (moneda Colombiana) y que haya cotizado
pensión de sobrevivientes (Sentencia C-336, hasta el momento de su muerte 850 sema-
2014). nas, generará para su cónyuge o compañero
(a) que cumpla con las condiciones exigidas
por la ley una pensión de viudedad que ten-
4.3 Monto de la pensión
drá el siguiente importe: por las primeras 500
de sobrevivientes
semanas cotizadas del causante se le recono-
cerá una tasa de sustitución del 45%. Como
El monto de la Pensión de Sobrevivientes
en este caso puntual el causante acredita 850
en Colombia está regulado en el art. 48 de la
semanas cotizadas, es decir, 350 semanas de
Ley 100 de 1993, que establece lo siguiente: el
cotización adicionales a las primeras 500, y
monto mensual de la pensión de sobrevivien-
dado que por cada 50 semanas adicionales se
tes por muerte del pensionado será igual al
incrementará porcentualmente la tasa de sus-
100% de la pensión que aquél disfrutaba. El
titución en un 2%, procederemos a dividir 350
monto mensual de la pensión total de sobre-
entre 50, lo que equivale a 7, que al multipli-
vivientes por muerte del afiliado será igual al
carlo por ese 2% adicional, nos dará un total
45% del ingreso base de liquidación más un
de 14%, que sumado al 45% básico daría una
2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50)
tasa de sustitución total del 59%. Finalmente,
semanas adicionales de cotización a partir
si aplicamos tal porcentaje al ingreso básico
de las primeras quinientas (500) semanas de
de liquidación de $ 2.000.000, obtendríamos
cotización, sin que exceda el 75% del ingreso
una tasa de sustitución de $1.180.000.
base de liquidación. En ningún caso el monto
de la pensión podrá ser inferior al salario mí-
nimo legal mensual vigente, conforme a lo es- 5. CONCLUSIONES Y DISCUSIÓN
tablecido en el art. 35 de la presente Ley (Ley
100, 1993).
Tanto la ordenación jurídica de la pensión
Lo anterior deja evidenciada dos situacio- de viudedad (España) como la regulación de la
nes. En primer lugar se regula la situación pensión de sobrevivientes en lo que respecta
en la que se ve implicado una pensionista del al cónyuge o compañero (Colombia) aparecen
sistema que, al fallecer, transmite su pensión plenamente integradas en los sistemas de
a los beneficiarios, en cuyo caso lo que se pro- seguridad social de ambos países, dando así
duce es una sustitución del beneficiario, dado cumplimiento a lo dispuesto en el Convenio
que el 100% de la suma que devengaba el pen- 102 OIT pese a que Colombia no ha llegado
sionista pasa al cónyuge o compañero (a) per- a ratificarlo y España, por su parte, aun ha-
manente. La segunda hace referencia a quien biéndolo ratificado, no ha llegado a aceptar su
fallece estando afiliado, sin haber llegado a ser Parte X, relativa a las “prestaciones de sobre-
pensionista, quien habrá de reunir los requisi- vivientes”. La protección social del cónyuge so-
tos exigidos para otorgar el derecho a pensión breviviente está garantizada, pues, en ambos
de sobrevivientes a sus beneficiarios, en cuyo países a través del sistema de pensiones, lo
caso se aplicará una formula aritmética según que implica la asunción por parte de los pode-
la cual por las primeras 500 semanas cotiza- res públicos de ambos países del compromiso
das al sistema general de seguridad social se político de paliar la situación de necesidad en
pagará una asignación básica del 45% del in- la que el cónyuge supérstite, y su familia en
greso básico de cotización, incrementándose general, podrían incurrir a consecuencia del
ese porcentaje en un 2% por cada 50 semanas fallecimiento de la persona que venía apor-
adicionales de cotización. tando los medios económicos de subsistencia.
del 75% de dicha base reguladora al que pue- Boletín Oficial del Estado del Gobierno de Es-
de llegarse mediante la aplicación de un 2% paña. (1963). Ley 193 de 1963. (en línea). https://
w w w. b o e . e s / b u s c a r / d o c . p h p ? i d = -
adicional por cada 50 semanas adicionales de
BOE-A-1963-22667 [consulta 5 de abril de 2019].
cotización. En el caso español, en cambio, se
Boletín Oficial del Estado del Gobierno de Es-
parte de un porcentaje mínimo del 52%, como paña. (1966). Decreto 907 de 1966. (en línea).
regla general, que puede llegar a ser del 60% h t t p s : / / w w w. b o e. e s / b u s c a r / d o c. p h p ? i d = -
o del 70%, como máximo, en función de varia- BOE-A-1966-6647 [consulta 5 de abril de 2019].
bles como la edad y la situación económica de Boletín Oficial del Estado del Gobierno de Es-
la persona beneficiaria. paña. (1972). Ley 24 de 1972. (en línea). https://
w w w. b o e . e s / b u s c a r / d o c . p h p ? i d = -
En cuanto a la duración de la pensión de BOE-A-1972-907 [consulta 5 de abril de 2019].
viudedad o de sobrevivientes también se ob- Boletín Oficial del Estado del Gobierno de Es-
servan algunas diferencias destacables, pues paña. (1974). Decreto 2065 de 1974. (en línea).
h t t p s : / / w w w. b o e. e s / b u s c a r / d o c. p h p ? i d = -
mientras que en España todas las pensiones
BOE-A-1974-1165 [consulta 5 de abril de 2019].
de viudedad tienen carácter vitalicio, en el
Boletín Oficial del Estado del Gobierno de Es-
caso de Colombia, en cambio, solo tienen ca-
paña. (1978). Constitución Española de 1978.
rácter vitalicio las pensiones de sobrevivien- (en línea). https://www.boe.es/legislacion/docu-
tes reconocidas a las personas mayores de 30 mentos/ConstitucionCASTELLANO.pdf [con-
años o cuando hayan tenido hijos comunes con sulta 5 de abril de 2019].
el sujeto causante, siendo su duración de 20 Boletín Oficial del Estado del Gobierno de Es-
años cuando la persona beneficiaria sea me- paña. (1981). Ley 30 de 1981. (en línea). http://
noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l30-
nor de 30 años en el momento de la muerte
1981.html [consulta 5 de abril de 2019].
del sujeto causante y no hayan tenido hijos
Boletín Oficial del Estado del Gobierno de Es-
comunes.
paña. (1990). Ley 26 de 1990. (en línea). https://
w w w. b o e . e s / b u s c a r / d o c . p h p ? i d = -
BOE-A-1990-30939 [consulta 5 de abril de Bole-
BIBLIOGRAFÍA tín Oficial del Estado del Gobierno de Espa-
ña. (2003). Real Decreto 1795 de 2003. (en línea).
Boletín Oficial del Estado del Gobierno de Es- (en línea). https://www.boe.es/buscar/act.php?id=-
paña. (1955). Decreto-ley de 2 de septiembre de BOE-A-2015-11724 [consulta 5 de abril de 2019].
1955. (en línea). https://www.ilo.org/dyn/natlex/ Boletín Oficial del Estado del Gobierno de Es-
natlex4.detail?p_lang=es&p_isn=29835&p_ paña. (2015). Real Decreto Legislativo 2 de 2015
country=ESP&p_count=1865&p_classifica- (en línea). https://www.boe.es/buscar/act.php?i-
tion=15&p_classcount=462 [consulta 5 de abril d=BOE-A-2015-11430 [consulta 5 de abril de
de 2019]. 2019].
Congreso de la Republica de Colombia. (1946). Ley De la Flor Fernández, M. (2002). Régimen jurídi-
90 de 1946. Bogotá, D.C. (en línea). https://normati- co de la pensión de viudedad. Sevilla: CARL-Mer-
va.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0090_1946. gablum.
htm [consulta 23 de septiembre de 2019]. Díaz, O. (2007). Reseña histórica de la Seguridad
Corte Constitucional de la Republica de Co- Social (en línea). http://hoy.com.do/resena-histo-
lombia. (1993). Ley 100 de 1993. Bogotá, D.C. rica-de-la-seguridad-social/ [consulta 5 de abril
(en línea). http://www.secretariasenado.gov.co/ de 2019].
senado/basedoc/ley_0100_1993.html [consulta Durán Heras, Mª. (2018). La riqueza invisible del
23 de septiembre de 2019]. cuidado. Valencia: Universitat de Valencia.
Corte Constitucional de la Republica de Co- Gaceta de Madrid. (1990). Ley de Accidentes de
lombia. (1999). Sentencia C-002 de 1999. (en lí- Trabajo. (en línea). https://www.boe.es/datos/
nea). http://www.corteconstitucional.gov.co/rela- pdfs/BOE/1900/031/A00363-00364.pdf [consul-
toria/1999/c-002-99.htm [consulta 23 de ta 5 de abril de 2019].
septiembre de 2019].
Hernández, A., y Vega, R. (2001). “El sistema co-
Corte Constitucional de la Republica de Co- lombiano de seguridad social en salud: desigual-
lombia. (2009). Sentencia C-556 de 2009. Bogo- dad y exclusión”. Revista Gerencia y Políticas de
tá, D.C. (en línea). http://www.corteconstitucio- Salud. 1(1): 48-73
nal.gov.co/relatoria/2009/c-556-09.htm [consulta
Lozano Lares, F. (2014). El tratamiento jurídico de
23 de septiembre de 2019].
la siniestralidad laboral. Un análisis tipológico.
Corte Constitucional de la Republica de Co- Madrid: Ediciones Cinca.
lombia. (2003). Ley 797 de 2003. Bogotá, D.C.
OIT. (1933). Convenio sobre el seguro de muerte
(en línea). http://www.secretariasenado.gov.co/
(industria, etc.), 1933 (núm. 39) (en línea). ht-
senado/basedoc/ley_0797_2003.html [consulta
t p s : / / w w w. i l o . o r g / d y n / n o r m l e x /
23 de septiembre de 2019].
es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::-
Corte Constitucional de la Republica de Co- NO::P12100_ILO_CODE:C039 [consulta 5 de
lombia. (2003). Sentencia C-1094 de 2003. Bo- abril de 2019].
gotá, D.C. (en línea). https://www.alcaldiabogo-
OIT. (1944). Recomendación sobre la seguridad de
ta.gov.co/sisjur//normas/Norma1.jsp?i=11659
los medios de vida, 1944 (núm. 67) (en línea).
[consulta 23 de septiembre de 2019].
h t t p s : / / w w w. i l o . o r g / d y n / n o r m l e x /
Corte Suprema de Justicia de la República de es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::-
Colombia. (2011). Sentencia 40309 de 2011. Bo- NO::P12100_ILO_CODE:R067 [consulta 5 de
gotá, D.C. (en línea). https://normativa.colpen- abril de 2019].
s i o n e s . g o v. c o / c o l p e n s / d o c s / c s j _
OIT. (1952). Convenio sobre la seguridad social (nor-
scl_40309(03_05_11)_2011.htm [consulta 23 de
ma mínima), 1952 (núm. 102) (en línea). https://
septiembre de 2019].
w w w. i l o . o r g / d y n / n o r m l e x /
Corte Constitucional de la Republica de Co- es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_
lombia. (2007). Sentencia C-075 de 2007. Bogo- INSTRUMENT_ID:312247 [consulta 5 de abril
tá, D.C. (en línea). http://www.corteconstitucio- de 2019].
nal.gov.co/relatoria/2007/c-075-07.htm [consulta
OIT. (1964). Convenio sobre las prestaciones en caso
23 de septiembre de 2019].
de accidentes del trabajo y enfermedades profesio-
Corte Constitucional de la Republica de Co- nales, 1964 [Cuadro I modificado en 1980] (núm.
lombia. (2008). Sentencia C-336 de 2008. Bogo- 121) (en línea). https://www.ilo.org/dyn/normlex/
tá, D.C. (en línea). http://www.corteconstitucio- es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_
nal.gov.co/relatoria/2008/c-336-08.htm [consulta ILO_CODE:C121 [consulta 5 de abril de 2019].
23 de septiembre de 2019].
OIT. (2011b). La seguridad social y la primacía
Corte Constitucional de la Republica de Co- del Derecho. Estudio General relativo a los
lombia. (2008). Sentencia C-1035 de 2008. Bo- instrumentos de la seguridad social a la luz
gotá, D.C. (en línea). http://www.corteconstitu- de la Declaración de 2008 sobre la justicia
cional.gov.co/relatoria/2008/c-1035-08.htm social para una globalización equitativa.
[consulta 23 de septiembre de 2019]. Conferencia Internacional del Trabajo, 100ª
Corte Constitucional de la Republica de Co- reunión (en línea). https://www.ilo.org/wc-
lombia. (2014). Sentencia C-336 de 2014. Bogo- msp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/
tá, D.C. (en línea). http://www.suin-juriscol.gov. documents/meetingdocument/
co/viewDocument.asp?id=20021909 [consulta wcms_152598.pdf [consulta 5 de abril de
23 de septiembre de 2019]. 2019].
OIT. (2011a). Seguridad social para la justicia social y Rodríguez, R. (2013). Estudios Sobre Seguridad
una globalización equitativa. Conferencia Inter- Social. 3ª ed. Barranquilla: Ediciones Uninorte.
nacional del Trabajo, 100ª reunión (en línea). ht- Tribunal de Justicia. (1982). Sentencia TCT de 26
tps://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/previous-ses- de mayo de 1982. (en línea). https://eur-lex.euro-
sions/100thSession/on-the-agenda/ pa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CE-
social-protection/lang--es/index.htm [consulta 5 LEX:61979CJ0149(01)&from=SL [consulta 5 de
de abril de 2019]. abril de 2019].
OIT. (2017). Informe Mundial sobre la Protección So-
cial 2014/15. Hacia la recuperación económica, el
desarrollo inclusivo y la justicia social (en línea).
https://www.ilo.org/global/docs/WCMS_550475/
lang--es/index.htm [consulta 5 de abril de 2019].
L
nes, la presencia de la OIT parece responder a
a potencia legal y moral de la Orga- cuestiones casi estéticas. La invocación de Con-
nización Internacional del Trabajo venios se convierte, así, en un vago argumento
encuentra, en líneas generales, escaso de fuerza moral superior para apoyar la petición
acomodo en la jurisprudencia del Tribunal concreta, buscando el sustento de la normativa
Supremo en los últimos años. Numérica- internacional. En la mayoría de estos casos, el
mente, las citas de Convenios abundan, pero Tribunal Supremo no examina la regulación in-
cuando se ahonda en su utilización el resulta- vocada y la sentencia se limita a reproducir la
do solo conduce a una suave melancolía.
invocación. La normativa de la OIT no supera,
dentro de esa abundancia, la densidad de un
simple glaseado de la legislación nacional, un
flatus vocis en homenaje a los dioses tutelares
*
Esta crónica recoge la mayoría de las sentencias dicta-
das por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo desde 1979
que, con rarísimas excepciones, no contribuye en
hasta principios de 2020 recogidas en el archivo del CENDOJ. modo alguno a la resolución del caso.
La consulta de sentencias se cerró el 20 de marzo de 2020. En
numerosos casos, se ha detectado que el CENDOJ ha adjudica- Las apariciones de los Convenios de la OIT
do dos ECLIS distintos a la misma sentencia, recogiéndose solo se corresponden, principalmente, con las nor-
el más bajo. La intención era la exhaustividad, pero el normal
mas más modernas. A propósito de esta situa-
devenir humano la hace imposible.
**
Universidad de Santiago de Compostela. ción, casi todos los Convenios ratificados en
Quiero hacer constar mi agradecimiento a Ana Macarena los últimos años se citan en algún momento,
Vilas Tobar, Becaria de colaboración en el área de Derecho del pero siguen estando en minoría frente a los
Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Santiago
de Compostela, por la tarea de recopilación jurisprudencial, que España ha dejado de ratificar en esos mis-
efectuada con enorme efectividad durante los aciagos días del mos años. Por otra parte, las citas de normas
estado de alarma derivado del Covid-19. vetustas carecen de relevancia, salvo una no-
table excepción que se presentará al final del La primera sentencia de auténtico inte-
trabajo. rés fue la de 4 de noviembre de 19874, puesto
que en ella el Tribunal Supremo señaló que
No deja de llamar la atención la ausencia el art. 7 del Convenio, donde se establece que
de cita alguna sobre el importantísimo MLC, se otorgue al trabajador la posibilidad de de-
el Convenio sobre el trabajo marítimo, ratifi- fenderse de los cargos formulados contra él,
cado por España en 2010. En contraste, la sor- “no es de aplicación directa, al exigir que el
presa procede en ocasiones de la utilización de legislador desarrolle el procedimiento adecua-
Convenios que no están en vigor, situación que do que ofrezca al trabajador la garantía que
se repite en los últimos años. postula”. En esta aparición inicial se pone de
manifiesto el carácter programático del Con-
venio. Esta doctrina se reiteró, a veces sin cita
DESPIDO expresa de la jurisprudencia anterior, en las
sentencias de 5 de noviembre de 19875, 24 de
Numéricamente, la parte del león en la noviembre de 19876, 22 de febrero de 19887,
jurisprudencia del Tribunal Supremo es, sin 19 de abril de 19888, 22 de junio de 19889, 13
duda, para el Convenio 158, sobre la termi- de septiembre de 198810, 27 de septiembre de
nación de la relación de trabajo. Aprobado en 198811, 3 de noviembre de 198812, 26 de julio de
1982, ratificado por España en 1985 y en vi- 198913, 27 de septiembre de 198914 y 31 de ene-
gor desde ese el año siguiente, aparece refle- ro de 199015, insistiendo casi siempre el Tribu-
jado en más de un centenar de sentencias de nal en que la exigencia estaba, en todo caso,
la Sala de lo Social, con una abundancia que suficientemente cumplida con lo dispuesto en
no tiene parangón y que discurre por caminos el Estatuto de los Trabajadores. Es síntesis
separados de la de su real eficacia, que roza lo perfecta de esta postura lo señalado en la sen-
paupérrimo. tencia de 11 de julio de 198816, en línea con las
anteriores: “queda cumplida la exigencia del
Temporalmente, en una etapa inicial, podría artículo 7 del Convenio de no dar por termi-
hablarse incluso de un “efecto novedad” en las nada una relación de trabajo por motivos dis-
primeras apariciones ante el Tribunal Supremo: ciplinarios sin haber ofrecido al trabajador la
una situación en la que las partes invocaban el posibilidad de defenderse de los cargos contra
nuevo Convenio como argumento sin saberse él formulados”.
muy bien para qué servía. En este sentido, es
menester constatar la granítica tendencia de la La sentencia de 8 de marzo de 198817 con-
Sala en esos primeros años a limitar el alcance tinuó elaborando sobre la cuestión, al señalar
del Convenio, defendiendo con firmeza la vali- que “el artículo 7.º no puede entenderse com-
dez de la legislación española existente. prendido dentro de esa excepción respecto a
las resoluciones judiciales, porque ni la prác- verdadera finalidad, que no es otra que garan-
tica nacional, en este caso la propia delimita- tizar al afectado una posibilidad real de de-
ción constitucional de la función jurisdiccio- fensa, a través de darle a conocer, en tiempo
nal, autoriza una acción judicial de desarrollo oportuno, los cargos imputados, excluyendo su
normativo de una disposición internacional, alegación intempestiva que impidan preparar
que es lo que, en definitiva, se produciría dado la acción impugnatoria”. Esta doctrina fue rei-
el contenido de ésta, ni tal contenido admite terada dos días después, en la sentencia de 15
en la actual situación del Ordenamiento espa- de septiembre de 198834.
ñol una aplicación directa, pues las técnicas
de flexibilidad empleadas en su formulación, Por su parte, la sentencia de 16 de marzo
permiten, como ha puesto de relieve la doctri- de 198835 consideró que el art. 10 del Convenio
na científica, diversas posibilidades de desa- también se cumplía ya en España, negándole
rrollo y un amplio sistema de excepciones, no pertinencia en la resolución del caso: “estable-
sólo subjetivas por la vía del artículo 2.°, sino, ce para el supuesto de despido injustificado que
sobre todo, objetivas, en atención al criterio de la legislación nacional podrá disponer anular la
razonabilidad de la negativa empresarial a la terminación y eventualmente ordenar a propo-
audiencia”. Esta doctrina fue reiterada, junto ner la readmisión del trabajador y ordenar el
con la indicada anteriormente, en las senten- pago de una indemnización adecuada u otra re-
cias de 28 de abril de 198818, 17 de mayo de paración que se considere apropiada, que es pre-
198819, 19 de mayo de 198820, 23 de mayo de cisamente lo que se prevé por el artículo 211 de
198821, 30 de mayo de 198822, 13 de junio de la Ley de Procedimiento Laboral, precepto que,
198823, 28 de junio de 198824, 14 de julio de por tanto, no cabe entender resultare afectado
198825, 21 de julio de 198826, 13 de septiembre por el Convenio que se invoca”.
de 198827, 14 de septiembre de 198828, 20 de
La sentencia de 20 de junio de 198836 conti-
marzo de 198929, 20 de septiembre de 198930,
nuó esta tendencia de interpretaciones restric-
23 de octubre de 198931 y 4 de diciembre de
tivas del Convenio, al señalar que “no es cierto
198932.
que el Convenio 158 de la OIT (…) invierta la
A su vez, la sentencia de 13 de septiembre carga de la prueba del «fraus legis», pues del
de 198833 añadió un nuevo matiz a la inter- mismo no cabe deducir que los contratos de du-
pretación del Convenio, siempre en la misma ración determinada sean presumiblemente por
línea: “la forma que establece para el despido su naturaleza, en fraude de ley, y corresponde a
disciplinario el artículo 7 del Convenio 158 de la empresa probar la inexistencia de dicho frau-
la OIT, debe ser entendida atendiendo a su de, alterando la regulación normal de la carga
de la prueba”, y que solo dice que “se deben pro-
veer garantías necesarias contra el recurso a
18
ECLI: ES:TS:1988:3078 contratos de duración determinada cuyo objeto
19
ECLI: ES:TS:1988:3717 sea eludir la protección del Convenio”. Esta sen-
20
ECLI: ES:TS:1988:3783 tencia recogió, además, la corriente jurispruden-
21
ECLI: ES:TS:1988:3869 cial ya citada sobre la necesidad de desarrollo
22
ECLI: ES:TS:1988:4093
23
ECLI: ES:TS:1988:4494
legal del art. 7 del Convenio.
24
ECLI: ES:TS:1988:5011
25
ECLI: ES:TS:1988:15364 La sentencia de 19 de junio de 198937 se
26
ECLI: ES:TS:1988:5795 apartó de esta tendencia al estudiar conjunta-
27
ECLI: ES:TS:1988:6159
28
ECLI: ES:TS:1988:6167
29
ECLI: ES:TS:1989:2054
30
ECLI: ES:TS:1989:13150 34
ECLI: ES:TS:1988:6191
31
ECLI: ES:TS:1989:5664 35
ECLI: ES:TS:1988:1912
32
ECLI: ES:TS:1989:7009 36
ECLI: ES:TS:1988:4722
33
ECLI: ES:TS:1988:15343 37
ECLI: ES:TS:1989:3642
mente el Convenio 158 con la Recomendación económica negativa sino que se debe enjuiciar
143 y declarar, de acuerdo con lo ya dicho por también si concurre –dicho con las palabras
el Tribunal Constitucional, que los candidatos de los recurrentes “un nexo de razonabilidad
proclamados gozan de las mismas garantías entre lo pretendido (un determinado número
frente al despido que los representantes de los de despidos) y la causa desencadenante (una
trabajadores. circunstancia económica y productiva)”. Cu-
riosamente, negó cualquier consecuencia de
Tras la reciente reforma del art. 52 del Es- ello, quitándole la razón a quien había invo-
tatuto de los Trabajadores, resulta de interés cado el Convenio, pero desafiando claramente
la sentencia de 12 de julio de 2004, en la que el espíritu de la Ley 3/2012 (y su Exposición
el Tribunal Supremo señaló, a propósito del de motivos). Esta doctrina fue reiterada en
artículo 6 del Convenio 158, que “la ausencia las sentencias de 25 de febrero de 201541, 16
temporal al trabajo por motivo de enfermedad de septiembre de 201542, 21 de diciembre de
no puede constituir causa justificada de la 201643, 17 de mayo de 201744, 12 de septiembre
terminación del contrato, como efectivamente de 201745, 3 de mayo de 201846 y 20 de marzo
ocurre en este caso, en el que se estima el des- de 201947.
pido como improcedente o, lo que es lo mismo,
sin causa justificada”. La sentencia de 18 de julio de 201448 con-
tinuó elaborando al respecto, engarzando el
Una segunda etapa se inicia con la refor- Convenio con la Directiva 98/59/CE: “los cri-
ma de 2012 y la transformación del Convenio terios deben permitir establecer la oportuna
158 en trinchera de defensa de la capacidad relación de causalidad entre las medidas y la
judicial para controlar el fondo de un despido. afectación concreta a los trabajadores. Una
real ausencia de criterios de selección, deva-
En primer lugar, las sentencias de 20 de
luará la negociación en el período de consul-
septiembre de 201338 y 18 de febrero de 201439
tas, en cuanto los representantes de los tra-
recordaron uno de los contenidos esenciales
bajadores no podrán ofertar o contraofertas a
del Convenio 158: su trascendental art. 4 en el
las medidas empresariales, haciendo inútil el
que se preceptúa que “No se pondrá término a
objetivo finalístico de período de consultas y
la relación de trabajo de un trabajador a me-
el posterior y oportuno control judicial”49. Esta
nos que exista para ello una causa justificada
sentencia fue reiterada en la de 24 de marzo
relacionada con su capacidad o su conducta o
de 201550.
basada en las necesidades de funcionamien-
to de la empresa, establecimiento o servicio”. A este respecto, la sentencia de 23 de sep-
Este recordatorio, por breve que parezca, es tiembre de 201451 señaló que “por decisión
más destacado que lo habitual y anunciaba expresa del legislador claramente patente en
el desacuerdo que pronto se plasmaría en la el texto legal y explicada en la Exposición de
jurisprudencia. Motivos, se ha omitido el llamado juicio de
En la sentencia de 25 de junio de 201440
reapareció ese mismo artículo. En ella, el
Tribunal Supremo hizo suya parte de la ar- 41
ECLI: ES:TS:2015:2611
gumentación de una de las partes a propósito
42
ECLI: ES:TS:2015:5127
43
ECLI: ES:TS:2016:5734
del precepto: “implica que el control judicial no 44
ECLI: ES:TS:2017:2346
se puede limitar a comprobar si concurren las 45
ECLI: ES:TS:2017:3311
circunstancias definidoras de una situación 46
ECLI: ES:TS:2018:1859
47
ECLI: ES:TS:2019:1544
48
ECLI: ES:TS:2014:3884
38
ECLI: ES:TS:2013:5414 49
ECLI: ES:TS:2014:3884
39
ECLI: ES:TS:2014:1441 50
ECLI: ES:TS:2015:3173
40
ECLI: ES:TS:2014:3449 51
ECLI: ES:TS:2014:4888
las sentencias de 9 de noviembre de 1996 y 26 “el tiempo de trabajo acumulable a efectos del
de enero de 2007135. devengo del derecho a vacaciones o a su abono
en metálico concluye con el despido, solución
Tuvo también una presencia muy des- que no se opone a lo establecido en el artículo
tacada el Convenio en la sentencia de 23 de 4.1 y 5 del Convenio 132 OIT, puesto que todas
diciembre de 1991136, de nuevo en sentido fle- las previsiones de los preceptos citados parten
xibilizador. La conclusión principal a la que de la existencia de un tiempo de trabajo pre-
llegó fue que “la garantía que consagra el artí- existente al cese o terminación de la relación
culo 7.º del Convenio núm. 132 de la OIT hace de trabajo”. De ello se siguió el rechazo juris-
referencia a remuneración normal o media, lo prudencial a la utilización para el cálculo del
cual permite deducir que aquellos componen- tiempo de abono de salarios de tramitación.
tes salariales cuya instauración responde a la
finalidad de retribuir actividades extraordina- Resulta clave en todo este contexto la sen-
rias, ajenas, por tanto, a las que se desarrollan tencia de 8 de junio de 2016142, dictada en Sala
en la jornada normal de trabajo, no quedan General. En ella se realizó una exposición de
amparados por dicha garantía”. Como conse- la “prolija” jurisprudencia del Tribunal Supre-
cuencia de ello, el Tribunal Supremo entendió mo interpretando el Convenio 132, no ocultan-
que no han de computar para el cálculo de la do las contradicciones que se han dado y que
remuneración en periodo vacacional ni el plus este trabajo refleja. Uno de los puntos fuertes
de disponibilidad ni el de guardia. En cambio, de esta sentencia es, precisamente, ordenar
la sentencia de 20 de enero de 1993 negó la dicho panorama. Su principal conclusión fue
posible exclusión del plus de penosidad sobre que “aunque la fijación de esa retribución
esta misma base137 y la de 15 de septiembre de [«normal o media»] por parte de la negociación
1995138 ordenó la inclusión del plus de noctur- colectiva admita un comprensible grado de
nidad promediado. discrecionalidad, pues a ello indudablemente
alude la expresión «calculada en la forma…»
La sentencia de 4 de noviembre de 1994139, que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utili-
a su vez, recordó que solo los conceptos sala- za, de todas las maneras la misma no puede
riales quedan incluidos en la paga de vaca- alcanzar la distorsión del concepto –«normal
ciones: “tratándose de la interpretación del o media»– hasta el punto de hacerlo irreco-
citado convenio de la OIT, nunca ha incluido nocible”. Esta doctrina fue reiterada expresa-
conceptos de puro carácter indemnizatorio, o mente en otra sentencia del mismo día143 y en
en todo caso semejantes al quebranto de mo- las sentencias de 16 de junio de 2016144, 15 de
neda, en las previsiones del artículo 7.°”. La septiembre de 2016145 y 29 de septiembre de
sentencia de 21 de noviembre de 2018140 recu- 2016146.
peró este razonamiento en el mismo sentido.
Bajo diversas formulaciones, a propósito
Merece la pena destacar la sentencia de de diversos conceptos retributivos, pueden
12 de junio de 2012141, al pronunciarse sobre localizarse aplicaciones concretas y desarro-
la pertinencia o no de los salarios de tramita- llos de todo lo expuesto, entre otras, en las
ción en el cálculo del devengo por vacaciones. sentencias de 20 de enero de 1992147 (plus de
El Tribunal Supremo en este caso señaló que mayor dedicación), 30 de septiembre de 1992148
135
ECLI: ES:TS:2007:748 142
ECLI: ES:TS:2016:2728
136
ECLI: ES:TS:1991:7256 143
ECLI: ES:TS:2016:2714
137
ECLI: ES:TS:1996:6217 144
ECLI: ES:TS:2016:3081
138
ECLI: ES:TS:1995:10656 145
ECLI: ES:TS:2016:4366
139
ECLI: ES:TS:1994:7123 146
ECLI: ES:TS:2016:4400
140
ECLI: ES:TS:2018:4203 147
ECLI: ES:TS:1992:12235
141
ECLI: ES:TS:2012:4879 148
ECLI: ES:TS:1992:7378
dos motivos sindicales, con autorización de la cualitativo que se produce con esta sentencia
empresa”. es innegable.
laboral típica o común”. Continuó la senten- gida a los poderes públicos para limitar este
cia recurriendo a Recomendaciones e informes derecho o entorpecer su ejercicio legal”.
de la OIT, a los que, por supuesto, no recono-
ció eficacia vinculante, pero sí un valor como En contraste, es muy llamativa la sen-
criterio interpretativo o aclaratorio. Concre- tencia de 31 de enero de 2020247, en la que la
tamente, afirmó: “tal es el valor que la Sala parte recurrente reprochó al TSJ de Cataluña
concede tanto a la recomendación 193 OIT “fundamentar parte de la dogmática judicial
sobre la promoción de las cooperativas como sobre la huelga tanto en Convenios de la OIT
a diversos informes del Comité de Libertad que España ha ratificado pero que en ningu-
Sindical de tal organización. En la citada re- no de sus artículos se refiere a la huelga (…),
comendación, se recoge que debería alentarse como al incorporar en sus razonamientos las
a las organizaciones de trabajadores a orien- referencias a la doctrina que sobre la huelga
tar y prestar asistencia a los trabajadores de emana del Comité de Libertad Sindical del
las cooperativas para que se afilien a dichas Consejo de Administración de la OIT, que en
organizaciones, lo que, en opinión de la Sala, ningún caso puede tomarse como base o fun-
evidencia que el principio del que se parte en damento clasificatorio de la huelga, hasta el
los citados Convenios OIT no es otro que el re- punto de ser elemento hermenéutico esen-
conocimiento del derecho a la libertad sindical cial para crear esa modalidad inexistente en
de los trabajadores cooperativistas”. el ordenamiento jurídico español de huelga
mixta, ya que tales recomendaciones no son
A su vez, la documentada sentencia de 17 ni tratados ni acuerdos internacionales, sino
de diciembre de 2013245, tras mencionar la ma- meras propuestas a los Estados desprovistas
yoría de los convenios indicados y deteniéndo- de todo carácter vinculante”. La contestación
se especialmente en el 151, plasmó un detalla- del Tribunal Supremo fue tajante, subrayan-
do catálogo de vulneraciones empresariales de do la presencia de “los Convenios de la OIT
la libertad sindical relacionadas con los Con- y la doctrina del Comité de Libertad Sindical
venios de la OIT: “la prohibición de limitar el del Consejo de Administración de la OIT como
derecho de libertad sindical o de entorpecer su un refuerzo o complemento de la motivación
ejercicio legal (artículo 3 Convenio nº 87 OIT), fundamentada en las normas y jurisprudencia
a la obligación de fomentar la negociación co- citadas, no siendo ni los Convenios de la OIT
lectiva (artículo 5.2 Convenio nº 154 OIT), a la ni doctrina del Comité de Libertad Sindical
obligación de conceder a los representantes de los motivos jurídicos en los que se fundamen-
las organizaciones reconocidas de empleados ta la resolución adoptada por la sentencia de
públicos facilidades apropiadas para permitir- instancia”.
les el desempeño rápido y eficaz de sus fun-
ciones (artículo 6.1 Convenio nº 151 OIT), a la Abundan en esta materia, por supuesto,
instauración de métodos que permitan a los las menciones inconcretas al espíritu o a la
representantes de los empleados públicos par- finalidad de los Convenios, o su posición como
ticipar en la determinación de las condiciones fuente inspiradora del ordenamiento español,
de trabajo (artículo 7 Convenio nº 151 OIT)”. en ocasiones conectadas con anteriores inter-
pretaciones llevadas a cabo por el Tribunal
Por su parte, la sentencia de 13 de junio de Constitucional. Ejemplos de ellas son las sen-
2011246 recordó la función principal del Conve- tencias de 10 de febrero de 1986248, 1 de fe-
nio 87: “El conjunto de las normas invocadas brero de 1988249, 13 de mayo de 1988250, 2 de
contiene el mandato de respeto a la libertad
de sindicación así como la interdicción diri-
247
ECLI:ES:TS:2020:202
248
ECLI: ES:TS:1986:510
245
ECLI: ES:TS:2013:6407 249
ECLI: ES:TS:1988:489
246
ECLI: ES:TS:2011:5795 250
ECLI: ES:TS:1988:3575
octubre de 2011312, 17 de mayo de 2012313, 16 cia de 21 de abril de 2017344, que contiene las
de abril de 2013314, 26 de noviembre de 2013315, más sabias enseñanzas que deberían colgarse
15 de abril de 2014316, 18 de julio de 2014317, 15 a la puerta de cualquier Facultad de Derecho:
de octubre de 2014318, 21 de octubre de 2014319, “ninguna de las normas citadas (…) – mere-
12 de noviembre de 2014320, 17 de noviembre ce el más mínimo comentario en el motivo
de 2014321, 1 de diciembre de 2014322, 25 de fe- del recurso que no explica por qué razón la
brero de 2015323, 17 de marzo de 2015324, 23 sentencia de instancia ha infringido (…) los
Convenios 154 y 158 OIT y la Recomenda-
de marzo de 2015325, 2 de julio de 2015326, 7 de
ción 166 del citado organismo internacional,
julio de 2015327, 11 de noviembre de 2015328,
en clara infracción de lo que exige el artículo
1 de diciembre de 2015329, 15 de diciembre de
210.2 LRJS (…). Concurre la expuesta falta
2015330, 20 de enero de 2016331, 25 de enero de
del oportuno desarrollo argumental funda-
2016332, 6 de julio de 2016333, 21 de diciembre mentando la pretendida infracción legal y un
de 2016334, 10 de mayo de 2017335, 13 de marzo razonamiento suficiente que de forma expre-
de 2018336, 17 de abril de 2018337, 5 de noviem- sa y clara argumente sobre la pertinencia y
bre de 2018338, 29 de noviembre de 2018339, 10 fundamentación del recurso en relación con
de abril de 2019340, 13 de mayo de 2019341, 8 de la infracción o infracciones que son objeto de
enero de 2020342 y 30 de enero de 2020343. denuncia”.
346
ECLI: ES:TS:2007:8814 356
ECLI: ES:TS:2017:4576
347
ECLI: ES:TS:2005:3001 357
ECLI: ES:TS:2019:983
348
ECLI: ES:TS:2003:4567 358
ECLI: ES:TS:2015:2816
349
ECLI: ES:TS:2007:5606 359
ECLI: ES:TS:2011:4667
350
ECLI: ES:TS:2009:4395 360
ECLI: ES:TS:2012:752
351
ECLI: ES:TS:2010:4563 361
ECLI: ES:TS:2012:1533
352
ECLI: ES:TS:2013:3647 362
ECLI: ES:TS:2011:9211
353
ECLI: ES:TS:2014:5623 363
ECLI: ES:TS:2012:3050
354
ECLI: ES:TS:2016:736 364
ECLI: ES:TS:2013:858
355
ECLI: ES:TS:2016:4923 365
ECLI: ES:TS:2018:4550 y ECLI: ES:TS:2018:4526
dante presencia, especialmente si se tiene en ral del vínculo laboral ni está comprendido
cuenta la naturaleza esencialmente progra- entre los factores de discriminación que enu-
mática de esta norma. El examen del fondo de mera el Convenio citado, ni puede equipararse
las resoluciones pone de manifiesto que el va- a ninguno de ellos”. Esta doctrina se reiteró en
lor real del Convenio, en sede jurisprudencial, la sentencia de 14 de febrero de 2017377.
es ínfimo, como viene aconteciendo en otras
materias. La aparición en la sentencia de 22 de mayo
de 1991378, a su vez, refleja esa posición ins-
La primera mención en el período estudia- piradora indicada, al utilizar el Convenio 117
do se localizó en la sentencia de 10 de febrero como referente para la legislación española:
de 1988366 y responde al modelo tan caracte- “el principio de igualdad ante la Ley, en expre-
rístico de invocación por aluvión, carente de sión tomada del art. 14 del Convenio 117 de la
cualquier transcendencia. Similar situación OIT, determina que las tasas salariales deben
se dio en las sentencias de 14 de octubre de fijarse de acuerdo con el principio de salario
1993367, 24 de enero de 1995368, 19 de marzo de igual por un trabajo de igual valor en la mis-
2001369, 27 de septiembre de 2004370, 7 de di- ma operación y en la misma empresa”. Esta
ciembre de 2004371, 26 de enero de 2005372, 11 sentencia fue objeto de cita literal en las de
de abril de 2006373, 13 de noviembre de 2015374 15 de julio de 1995379, 22 de enero de 1996380.
y 17 de octubre de 2018375.
Por su parte, la sentencia de 22 de octubre
La sentencia de 17 de mayo de 2000376 se
de 2003381 contiene una referencia al mismo
pronunció de forma restrictiva sobre el alcan-
art. 14 del Convenio, pero negando su apli-
ce del Convenio: “En cuanto al artículo 14 del
cabilidad: “tampoco este precepto contiene
Convenio 117 de la OIT, tampoco contiene un
un reconocimiento absoluto del principio de
reconocimiento del principio de igualdad de
igualdad de trato en el sentido que pretende
trato en el sentido que pretende la parte re-
la parte recurrente, porque lo que establece
currente, porque lo que establece es una cláu-
es una cláusula antidiscriminatoria específi-
sula antidicriminatoria específica en orden
ca en orden a suprimir “toda discriminación
a suprimir “toda discriminación fundada en
fundada en motivos de raza, color, sexo, credo,
motivos de raza, color, sexo, credo, asociación
asociación a una tribu o afiliación a un sindi-
a una tribu o afiliación a un sindicato” y no es
cato”. La mención al principio de “salario igual
éste el supuesto debatido en el que lo se alega
es que la empresa haya tomado en conside- por un trabajo de igual valor” se inscribe en el
ración la naturaleza del vínculo temporal del marco de esta cláusula y no puede interpre-
vínculo laboral para establecer una diferencia tarse como la imposición de una prohibición
de trato en orden al pago de los incentivos no de establecer mejoras retribuitivas no gene-
previstos en el convenio colectivo. Pero, como rales para determinados trabajadores de la
se razonará más adelante, el carácter tempo- empresa a través de los contratos de trabajo,
cuando la diferencia de trato resultante no
tiene carácter discriminatorio en el sentido ya
366
ECLI: ES:TS:1988:811
precisado”. Como se puede constatar, hubo un
367
ECLI: ES:TS:1993:6819
368
ECLI: ES:TS:1995:258 esfuerzo del Tribunal Supremo por entrar en
369
ECLI: ES:TS:2001:2185 el contenido real de la norma. La sentencia de
370
ECLI: ES:TS:2004:5960
371
ECLI: ES:TS:2004:7918
372
ECLI: ES:TS:2005:1459 377
ECLI:ES:TS:2017:1012
373
ECLI: ES:TS:2006:2574 378
ECLI: ES:TS:1991:2591
374
ECLI: ES:TS:2015:5652 379
ECLI: ES:TS:1995:4235
375
ECLI: ES:TS:2018:3731 380
ECLI: ES:TS:1996:239
376
ECLI: ES:TS:2000:4018 381
ECLI: ES:TS:2003:5652
trabajadores por cuenta ajena de países que suscrito por España, al definir dicho salario
hayan ratificado el Convenio 19 de la OIT, sin “como la remuneración o ganancia, sea cual
encontrarse legalmente en España y sin auto- fuera su denominación o método de cálculo,
rización para trabajar “a los solos efectos de siempre que pueda evaluarse en efectivo, fi-
la protección frente a accidentes de trabajo y jada por acuerdo o por la legislación nacional,
enfermedades profesionales”. y debida por un empleador a un trabajador
en virtud de un contrato de trabajo, escrito
Por último, y la brevedad de la enumera- o verbal, por el trabajo que éste último haya,
ción es testimonio de la futilidad del Convenio efectuado o deba efectuar o por servicios que
97 ante el Tribunal Supremo, se halla la sen- haya prestado o deba prestar», está poniendo
tencia de 31 de enero de 2017405, en cuyo voto de manifiesto que las notas que le caracteri-
particular el Convenio fue invocado para exi- zan, son las de ser remuneración debida por
gir igualdad de trato en materia de seguridad un empleador a un trabajador y que el débito
social para los trabajadores migrantes. salarial se produce por el trabajo o servicios
prestados o que deba prestar, requisitos no
concurrentes en la participación de la masa de
SALARIO propinas, que no tiene su causa en el trabajo
sino en la liberalidad de la clientela”.
El Convenio 95 de 1949, sobre protección
del salario, y el Convenio 131 de 1970, sobre La presencia de ambos Convenios en la
la fijación de salarios mínimos, tienen una sentencia de 1 de febrero de 1991408 fue com-
presencia muy diferenciada en la escasa juris- pletamente irrelevante, uno más de los habi-
prudencia del Tribunal Supremo al respecto. tuales aluviones de citas. Casi veinte años de
El 131 no pasa de ser un convidado de piedra, silencio siguieron hasta la sentencia de 16 de
mientras que el 95 ha dado lugar a algún re- abril de 2010409, en la que el Convenio 95 rea-
sultado de interés. pareció sin trascendencia alguna.
405
ECLI: ES:TS:2017:656 408
ECLI: ES:TS:1991:556
406
ECLI: ES:TS:1986:13436 409
ECLI: ES:TS:2010:2489
407
ECLI: ES:TS:1986:13437 410
ECLI: ES:TS:2016:3609
para poder efectuar dichos descuentos”, por- Por último, la sentencia de 11 de junio de
que, como ya se ha expresado, no se trata, en 2019414 citó el Convenio 95 para ratificar el
realidad, de un descuento salarial propiamen- prorrateo en doce mensualidades de las pagas
te dicho sino de una aportación, aun cuando extraordinarias, sin mayor elaboración.
sea lógico entender que se utilice para ello el
recurso al descuento en nómina, lo que, por
ROTECCIÓN DE LOS CRÉDITOS
P
otra parte, no consta en el Acuerdo, donde úni-
LABORALES EN CASO
camente se precisa la cuantía de dicha aporta- DE INSOLVENCIA DEL EMPLEADOR
ción, resultando, de cualquier modo, distinta
la capacidad para decidir una aportación de Próximo por contenido, el Convenio 173, de
cada trabajador/a a un determinado fin, de la 1992, se halla en una posición original. Por un
capacidad para negociar los descuentos que lado, España solo ha aceptado parte su conte-
procedan en el salario, que sería, en este caso, nido. Ha aceptado, en concreto, las obligacio-
consecuencia de la anterior”. nes de las partes II (la protección de los cré-
ditos mediante un privilegio, excluyendo a los
Más recientemente, la sentencia de 16 de empleados públicos) y III (protección median-
abril de 2018411 mencionó el Convenio 95 para te una institución de garantía, excluyendo en
ratificar la redacción del Estatuto de los Tra- este caso al personal de trabajo doméstico).
bajadores: “El concepto básico de salario que Por otro lado, en esta última parte existe una
se consagra en el art. 26.1 ET se corresponde coincidencia material con la Directiva 80/987/
con lo establecido en el art. 1 del Convenio 95 CEE y sus sucesoras.
OIT, según el cual «…el término salario signi-
Temporalmente, la primera mención se
fica la remuneración o ganancia, sea cual fue- remonta a la sentencia de 31 de octubre de
re su denominación o método de cálculo, siem- 2001415. En ella, el Convenio 173 fue la herra-
pre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por mienta decisiva para la resolución del litigio,
acuerdo o por la legislación nacional, y debida sin que, curiosamente, la sentencia contuvie-
por un empleador a un trabajador en virtud de ra mención alguna a las Directivas europeas.
un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el Piénsese, en todo caso, que la “explosión ju-
trabajo que este último haya efectuado o deba risprudencial” sobre el FOGASA todavía no
efectuar o por servicios que haya prestado o había tenido lugar en este momento y solo
deba prestar»”. existía el antecedente aislado de la sentencia
Wagner Miret.
Dos sentencias de 7 de marzo de 2019412
La sentencia tiene, por lo tanto, gran inte-
emplearon, a su vez, el Convenio 95 para exi-
rés, puesto que el Convenio podría haber sido
gir que las percepciones salariales en especie
una herramienta principal para la extensión
“han de resultar apropiadas y útiles para el del ámbito del art. 33 ET. El Tribunal Supre-
trabajador y/o sus familiares [art. 4.2.a) Con- mo, curiosamente, decidió no pronunciarse so-
venio 95 OIT]”. Sobre esta base, las sentencias bre el carácter autosuficiente o no del Conve-
reconocieron el carácter salarial al suminis- nio, limitándose a exponer argumentos a favor
tro eléctrico gratuito. En el mismo sentido se y en contra. En cuanto al fondo de la cuestión,
pronunciaron dos sentencias, clónicas, de 8 de el aspecto más importante de esta sentencia
marzo de 2019413. es la interpretación de que los créditos pro-
tegidos por el Convenio son únicamente los
411
ECLI: ES:TS:2018:1705
412
ECLI: ES:TS:2019:1200 y ECLI: ES:TS:2019:1187 414
ECLI: ES:TS:2019:2461
413
ECLI: ES:TS:2019:1116 y ECLI: ES:TS:2019:1143 415
ECLI: ES:TS:2001:8515
la diferente terminología en uno y otro instru- el caso, en mayor o menor grado, de las sen-
mento) relega a este Convenio a la posición de tencias de 20 de enero de 1987428, 5 de mayo
convidado de piedra. de 1988429, 12 de septiembre de 1989430, 23 de
julio de 1999431, 27 de diciembre de 1999432, 1
La primera de ellas, que por fuerza debe de septiembre de 2004433, 25 de septiembre
ser considerada el patrón, es la de 9 de octubre de 2006434, 14 de diciembre de 2006435, 30 de
de 2012426. En ella se señaló, lisa y llanamen- mayo de 2007436, 6 de octubre de 2015437 y 13
te, la “medida de acción positiva, impuesta de septiembre de 2016438.
tanto por el Convenio OIT 159, sobre la rea-
daptación profesional y el empleo de personas Como curiosidad, hay que destacar la
minusválidas (1983), ratificado por España en sentencia de 14 de diciembre de 2006439,
1990”, para a continuación mencionar la Di- en la que el Tribunal Supremo reprochó la
rectiva. Nada más se siguió de esta indicación. alegación defectuosa por las partes de las
Las tres sentencias dictadas al día siguiente, normas internacionales, reproche que se-
10 de octubre de 2012427, a pesar de contar con ría trasladable a la inmensa mayoría de
tres ponentes distintos, reprodujeron literal- las situaciones recogidas en este trabajo:
mente la redacción indicada. Nada se obtiene, “La denuncia del Convenio 111 de la OIT,
por lo tanto, de la aplicación de este Convenio. sobre discriminación en materia de empleo,
no puede ser considerada, porque no especi-
fica el precepto del mismo que se considera
IGUALDAD infringido, ni hay referencia alguna a dicho
Convenio en el desarrollo del motivo”.
Como es bien sabido, dos de los ocho Con-
venios fundamentales de la OIT son el Conve- Más severo aun fue el reproche recogido
nio 100, sobre igualdad de remuneración, de en la sentencia de 18 de enero de 2007440:
1951, y el Convenio 111 sobre la discrimina- “El Convenio nº 111 de la OIT se compone
ción (sobre empleo y ocupación). En cambio, de catorce artículos distintos, y sin embargo
su importancia material no se ve reflejada la denuncia de su infracción se efectúa de
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, modo genérico, sin especificar cual o cuales
donde su eficacia es radicalmente nula. En lí- de sus preceptos son los infringidos. Esta in-
neas generales, la cita general del art. 14 de la concreción supone un grave defecto de plan-
Constitución Española absorbe la invocación teamiento de tal denuncia, que impide su
internacional. Junto a los mencionados ins- estimación. Pero además los razonamientos
trumentos, completan el elenco, en las mismas que se expresan en los siguientes aparta-
condiciones de efectividad, el ya mencionado dos, son aplicables también a este Convenio
Convenio 151, a propósito de las relaciones de nº 111 y determinarían la desestimación de
trabajo en las administraciones públicas, en tal infracción”.
cuyo articulado se contienen cláusulas en ma-
teria de igualdad. 428
ECLI: ES:TS:1987:13685
429
ECLI: ES:TS:1988:3311
Como es habitual, la casi totalidad de sus 430
ECLI: ES:TS:1989:13033
apariciones son puramente testimoniales, 431
ECLI: ES:TS:1999:5378
mencionando la existencia de alguno de los 432
ECLI: ES:TS:1999:8463
Convenios entre una retahíla de normas su-
433
ECLI: ES:TS:2004:5785
434
ECLI: ES:TS:2006:6491
puestamente aplicables al problema. Tal es 435
ECLI: ES:TS:2006:8282
436
ECLI: ES:TS:2007:3951
437
ECLI: ES:TS:2015:4840
426
ECLI: ES:TS:2012:8645 438
ECLI: ES:TS:2016:4398
427
ECLI: ES:TS:2012:8620, ECLI: ES:TS:2012:8621 y ECLI: 439
ECLI: ES:TS:2006:8416
ES:TS:2012:9077, respectivamente. 440
ECLI: ES:TS:2007:865
Europea en la materia, en este caso la Direc- Una segunda sentencia de la misma fecha454
tiva 96/34/CE, cuando en realidad lo sería el compartió parte de la exposición señalada.
Convenio 103. La invocación, en todo caso, Pero merece la pena destacarla al contener
tampoco tuvo virtualidad alguna. una elaboración sobre el verdadero alcance
del Convenio, una auténtica excepción en la
línea del Tribunal Supremo: “la solución que
TRABAJADORES CON se propone no puede fundarse en el Convenio
RESPONSABILIDADES FAMILIARES 156 de la OIT, que nada dice sobre el permi-
so parental, ni sobre la reducción de jornada
El Convenio 156 es la norma que más legal. Sólo prevé muy genéricamente la adop-
claramente puede identificarse con la actual ción por los Estados miembros de medidas
noción de “corresponsabilidad”, inspiradora contra la discriminación por responsabilida-
de varios preceptos del Estatuto de los Traba- des familiares, en especial en la extinción del
jadores y de otras normas españolas. Su tra- contrato de trabajo, y el establecimiento de
yectoria jurisprudencial es verdaderamente acciones para promocionar la igualdad efecti-
anecdótica, puesto que en menos de un año se va dentro de “las condiciones y posibilidades
concentran seis sentencias, para después no nacionales”, fomentando la elección de empleo
volver a ser invocado. y la consideración de las necesidades de estos
trabajadores “en lo que concierne a las condi-
La primera fue la de 6 de abril de 2004451, ciones de empleo y Seguridad Social”, aparte
donde apareció recogido junto con las Direc- de otras indicaciones no menos genéricas en
tivas 92/85/CEE y 96/34/CE en un “recuerdo materia de planificación social, servicios co-
de medidas legislativas que tienen por objeto munitarios, formación profesional, informa-
evitar las consecuencias nocivas que pueden ción y educación. Salvo la regla del artículo
tener para la mujer la situación cronológica 8 sobre la prohibición de que las responsabi-
de la maternidad y conciliar, a su vez, esta lidades familiares del trabajador puedan ser
circunstancia con la vida familiar y laboral”. causa justificativa de la extinción de contrato
Esta aparición no fue más allá de una pura de trabajo por el empresario, las normas del
exhibición de erudición, puesto que la decisión convenio son meras orientaciones sin aplica-
del Tribunal Supremo dedicó su atención a la ción directa, pues deben ser instrumentadas
normativa europea. por la legislación de cada Estado y ofrecen un
amplio margen a ésta”. El razonamiento fue
Curiosamente, en una primera sentencia
en sentido contrario a la eficacia del Conve-
de 2 de noviembre de 2004452, donde también
nio, al subrayar su naturaleza programática.
se mencionó, el fallo del Tribunal Supremo
En todo caso, hubo un esfuerzo de análisis que
fue en sentido contrario, sin que el Convenio
destaca por sí mismo. Todo ello se reprodujo
tuviera papel alguno en ello. La mencionada
en una nueva sentencia del mismo día455, con
enumeración, curiosamente, fue desplazada al
idéntico ponente.
Voto particular formulado por el ponente de la
anterior sentencia. La sentencia de 4 de no- En el mismo sentido, pero sin recurrir ya
viembre de 2004453 reprodujo literalmente el a toda la argumentación indicada, fue la sen-
texto de la mayoría, sin que en este caso hu- tencia de 21 de febrero de 2005456. Después,
biera voto particular. vino el silencio.
451
ECLI: ES:TS:2004:2382 454
ECLI: ES:TS:2004:7010
452
ECLI: ES:TS:2004:6997 455
ECLI: ES:TS:2004:7013
453
ECLI: ES:TS:2004:7109 456
ECLI: ES:TS:2005:1024
459
ECLI: ES:TS:2002:9433
460
ECLI: ES:TS:2006:3493
461
ECLI: ES:TS:2014:2569
457
ECLI: ES:TS:1987:12146 462
ECLI: ES:TS:2018:1452
458
ECLI: ES:TS:2013:3653 463
ECLI: ES:TS:1987:649
patria que es acorde con las exigencias de la los elaborados en el seno de la OIT y ratifica-
ahora invocada; lo que hace desechable lo pro- dos por España, pues no lo hacen, en lo que
puesto”. en ellos se contiene sobre asistencia sanitaria,
los convenios 24, 25, 55, 56 y 102, ni tampoco
La sentencia de 24 de julio de 1990464 se su recomendación número 69, sobre asistencia
refirió, de forma inusitada, al Convenio 137, médica”.
haciendo un resumen de sus principales
contenidos, pero sin vincularlos verdadera- En la sentencia de 26 de junio de 2003 466
mente con el fondo de la cuestión, la jubila- se mencionó, con escaso valor, el Convenio
ción forzosa de los estibadores: “Sobre esta 140 sobre licencia pagada de estudios: “la
singularidad ilustra ampliamente el Conve- formación profesional, cuya finalidad es
nio 137 de la OIT, Convenio ratificado por facilitar la adaptación de los trabajadores
España e incorporado, por tanto, a nuestro a las exigencias de la vida actual – como
ordenamiento jurídico. En esta disposición postulaba ya el Convenio 140 de la OIT de
internacional se identifican las causas jus- 1.974 – constituye una actividad íntima-
tificativas de un tratamiento particular de mente vinculada a la posición profesional
estas relaciones de la carga, conveniencia de del trabajador”.
reducir el tiempo de estadía de los buques
en el puerto, cambios tecnológicos importan- No deja de levantar sorpresa la mención
tes en los sistemas de trabajo y en los mé- recogida en la sentencia de 9 de febrero de
todos de manipulación de cargas. Al mismo 2005467, donde apareció mencionado el Conve-
tiempo, el Convenio 137 OIT, indica las me- nio 157, sobre la conservación de los derechos
didas de organización del trabajo que es pre- en materia de seguridad social, de 1982, solo
ciso adoptar para hacer frente a tales nece- ratificado por cuatro países (entre ellos, Es-
sidades: prioridad de empleo a trabajadores paña): “Y al “hogar” se refiere también, tanto
portuarios registrados (art. 3.2), garantía de la ya citada Exposición de Motivos de la Ley
empleo permanente o regular de los mismos 26/90 (III) cuando habla de facilitar el acogi-
(art. 2.1), fijación de periodos mínimos de miento de los ancianos y minusválidos “en los
empleo o ingresos mínimos (art. 2.2), aten- hogares de sus hijos”, como el art. 1.g del Con-
ción particular a la formación profesional venio 157 de la OIT”.
de estos trabajadores (art. 6.°). Entre estas
Particularmente patética, pero apropiadí-
medidas figura también, expresamente, la
simo final de este trabajo, es la presencia de
revisión periódica del censo de trabajadores
los Convenios 34 y 96 en la sentencia de 20
portuarios, y, cuando sea «inevitable», la re-
de julio de 2007468, zanjada expeditivamente
ducción del «contingente total de trabajado-
por el Tribunal Supremo: “Hay que empezar
res registrados»”.
señalando que la denuncia es defectuosa. Los
La sentencia de 23 de febrero de 1993465, Convenios de la OIT mencionados se citan
por su parte, puso de manifiesto una conside- de forma genérica en el encabezamiento y
rable laguna en la normativa internacional: no vuelven a examinarse en el desarrollo del
“Tampoco esclarece nuestro propósito el exa- motivo”. Tal letanía podría servir de epitafio a
men de otros convenios internacionales, como toda esta Crónica.
466
ECLI: ES:TS:2003:4475
464
ECLI: ES:TS:1990:6018 467
ECLI: ES:TS:2005:741
465
ECLI: ES:TS:1993:12871 468
ECLI: ES:TS:2007:5913
L
a Organización Internacional del Tra- la Organización Internacional del Trabajo, en-
bajo ha publicado a finales del año contrándose en su contenido la identificación del
2019 el libro que describe los últimos concepto de política social global, que abarca no
100 años de su historia. La publicación lleva solo la política social en sus dimensiones nacio-
en español el siguiente título: La Organiza- nales e internacionales, sino también la política
ción Internacional del Trabajo: 100 años de de desarrollo, el comercio mundial, la migración
políticas sociales a escala mundial. En inglés: internacional y los derechos humanos.
The International Labour Organization: 100
years of global social policy. Su autor Daniel El libro sugiere los roles de la OIT como ac-
Maul, es Profesor Asociado de Historia Inter- tor clave en los debates sobre temas de pobre-
nacional y Transnacional de los siglos XIX y za, justicia social, distribución de la riqueza y
XX en la Universidad de Oslo. movilidad social, y como un foro global para
abordar tales temas, donde la OIT ha ayuda-
El investigador citado utiliza en su texto do a estructurar estos debates. Igualmente ha
una metodología descriptiva y secuencial con realizado, a través del establecimiento de nor-
marcados tintes oficialistas y con un meritorio mas, cooperación técnica y un sinnúmero ac-
aparato bibliográfico. Dividido en cuatro par- tividades, contribuciones prácticas al mundo
tes, el estudio afronta el experimento de la jus- del trabajo, y a la política social global.
ticia social de 1919-1939, la segunda fundación
de 1940-1948, la descolonización y la Guerra Un libro que como homenaje sintetiza de
Fría de 1949-1976, y los vientos de cambio de manera extensa el decurso de la más impor-
1970-1998, finalizando la obra con un epílogo. tante institución internacional que afecta a
las relaciones laborales en su conjunto, abor-
dando los meandros políticos, históricos y so-
*
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad ciales que le han dado vida, y cuyo contenido
Social de la Universidad de Valladolid. resumido vamos a desarrollar subrayando los
de la OIT, imprimió una gestión de naturale- riencia normativa de las primeras leyes pro-
za diplomática y política, así como también mulgadas en los países más industrializados,
tecnocrática. Los primeros pasos de la OIT no como fue el caso de ámbitos fundamentalmen-
pudieron abarcar las realidades mundiales te del trabajo, como el de las mujeres, el de los
del trabajo en todos sus aspectos, restringién- niños y los jóvenes.
dose a iniciar su actividad sobre un escenario
de marcado carácter europeísta e industrial. El primer convenio de la OIT abordó la
regulación de las horas de trabajo, cuestión
La primera Conferencia Internacional del esencial desde el punto de vista sindical, ya
Trabajo se celebró en Washington el mismo que la jornada de trabajo de ocho horas se con-
año 1919, eligiéndose EE.UU. con el objeto de sideraba la prueba de la sinceridad de la nue-
vincular a éste país a la vertebración de la OIT, va institución, habida cuenta que la limitación
cuestión que inicialmente no obtuvo el éxito del tiempo de trabajo era una reivindicación
esperado ya que se consideró a los delegados histórica incrustada en los fundamentos del
europeos como agitadores, y advirtiéndose que movimiento obrero.
los Estados Unidos así no se comprometerían
a ingresar en la Organización. No obstante la Al redactarse el Convenio sobre las horas
reunión se realizó, y en la Conferencia se con- de trabajo y algunas de sus disposiciones (de
firmó la composición del Consejo de Adminis- las que quedaron excluidos tanto la agricultu-
tración como órgano ejecutivo de la OIT, en el ra como el comercio mayorista) se vino a dar
que ocho de los doce puestos gubernamentales respuesta a la demanda de los empleadores a
se asignaron a los países de gran importan- una mayor flexibilidad. Las horas de trabajo y
cia industrial (Gran Bretaña, Francia, Italia, otras cuestiones relacionadas con estas, como
Alemania, Japón, Bélgica, Suiza y Dinamarca, la regulación de las vacaciones pagadas, el
que sustituía a los Estados Unidos) y cuatro tiempo de ocio y el trabajo nocturno siguieron
puestos se atribuyeron a la Argentina, Espa- formando parte de los objetivos de la OIT du-
ña, Polonia y Canadá como representantes de rante el período de entreguerras. En la década
los demás países. Consejo de Administración de 1930, estos temas se debatieron cada vez
que evidenciaba nítidamente los equilibrios más en un marco keynesiano, según el cual
de poder existentes y el claro signo europeo. algunos analistas fomentaban la reducción de
las horas de trabajo como medio para comba-
Resulta de interés apreciar que desde el tir el desempleo.
principio la OIT adoptó una estructura tri-
partita. La composición institucional estaba Un debate sobre el desempleo dentro de un
integrada por los gobiernos, los empleadores, marco social y económico más amplio seguía
y los trabajadores, que participan de manera siendo un objetivo lejano en la Conferencia de
conjunta en el proceso de toma de decisiones, Washington. Sin embargo, ya que se trataba
tal estructura y un funcionamiento tripartito, para muchos del problema más acuciante de
constituyó una forma particular de colabora- los años que siguieron a la guerra, ello fue
ción entre organizaciones de trabajadores y de objeto de un convenio y una recomendación.
empleadores. La cooperación tripartita, acogi- Se pedía el establecimiento de servicios de
da según propuesta británica a la Comisión empleo públicos y gratuitos y el pago de pres-
del Trabajo en París habilitó formulas origina- taciones de seguro de desempleo a todos los
les de cooperación y de alianzas políticas que trabajadores, incluidos los trabajadores ex-
se mantienen hasta nuestros días ejemplifi- tranjeros. En la Conferencia de Washington,
cando un marchamo de carácter corporativo. algunos delegados ya eran de la opinión de que
la OIT debía ampliar su mandato más allá de
A partir de la década de 1920 la OIT inició la lucha contra las consecuencias meramente
la elaboración y aprobación de normas inter- sociales del desempleo y ocuparse de la raíz
nacionales del trabajo de acuerdo con la expe- del problema mediante políticas económicas,
dejar sus hogares. Tras debatirse en el Con- compuesta por representantes de empleado-
sejo de Administración, en junio de 1924, se res agrícolas y sindicatos, así como expertos
trasladó al personal del Alto Comisionado a la en la materia.
OIT, donde se creó un pequeño Servicio de Re-
De forma parecida a lo que ocurría con el
fugiados en enero de 1925.
trabajo agrícola, parte del problema con el que
La crisis de refugiados de la década de se encontraban los trabajadores intelectuales
1920 sirvió de período de experimentación, o de oficina a la hora de obtener reconocimien-
toda vez que cada vez más, el desempleo se to como grupo era la falta de precisión de estas
percibía como una cuestión de desequilibrio categorías.
estructural entre la oferta de trabajo y los soli-
citantes de empleo, justificándose recurrir a la LA CRISIS DEL 29, LA FRAGMENTACIÓN
migración organizada para regular y proteger TOTALITARIA Y LA DECLARACIÓN
los mercados de trabajo y los sistemas sociales DE FILADELFIA
en países en los que la alta concentración de
refugiados había causado dumping salarial, Con el comienzo de la Segunda Guerra
un aumento de la carga en los sistemas socia- Mundial, la sede de la OIT en Ginebra dejó
les, competencia entre los más pobres y, en úl- de ser una zona segura y los dirigentes de la
tima instancia, graves tensiones sociales. OIT no eran particularmente partidarios de
Como se ha dicho con anterioridad la ma- permanecer en el país, trazándose planes para
yor parte de la actividad normativa del período trasladar, en caso de emergencia, la sede de
de entreguerras se ajustó a las necesidades de la OIT a Francia, pero tras la caída del país,
los trabajadores de la industria. Sin embargo tal alternativa dejó de ser una elección acep-
la OIT intentaba permanentemente ampliar table, utilizándose como opción Estados Uni-
y diversificar su ámbito de acción, y grupo dos, pero el citado país haciendo honor a una
precursor fue la gente de mar. Las iniciativas postura básicamente neutral, consideró que
encontraron gran dificultad en desarrollarse no podían acoger a la OIT, ya que ello podría
dado su carácter claramente transnacional, interpretarse como un claro posicionamiento
si bien el trabajo marítimo se consideraba un a favor de un bando en el conflicto europeo. Al
área en la que la OIT podía contribuir de for- final, el Primer Ministro del Canadá, ofreció
ma valiosa a la mejora de las condiciones de acoger de manera temporal la sede de la OIT
trabajo. en su país. El traslado de la Oficina Interna-
cional del Trabajo al Canadá, y en particular a
En cuanto al trabajo agrícola el problema Montreal, presentaba muchas ventajas. Como
que entrañaba era la noción misma de su con- parte de la Commonwealth Británica, el Ca-
cepto y la enorme diversidad que abarcaba y la nadá también estaba oficialmente en guerra,
amplia variedad de condiciones en las que se pero estaba lo suficientemente alejado del con-
desempeñaba esta actividad en todo el mundo. flicto como para ser una opción segura.
Como en muchos otros campos, la crisis econó-
Los tiempos cambian y ello es palpable
mica mundial marcó un punto de inflexión en
cuando se sugirió en nombre del Presidente
cuanto a la atención que la OIT prestaba al
Roosevelt, la convocatoria de una conferencia
trabajo agrícola. La crisis puso de relieve el
en los Estados Unidos, considerando Nueva
bajo nivel de vida y las penosas condiciones de
York por ser el lugar más accesible, iniciándo-
trabajo imperantes en las zonas rurales tanto
se la Conferencia a finales de octubre de 1941,
dentro como fuera de Europa, que había su-
en los locales de la Biblioteca Butler de la Uni-
frido enormemente de los efectos de la depre-
versidad de Columbia.
sión y, en particular, del consiguiente declive
de la demanda y los precios. En 1936, la OIT La memoria de la Conferencia se inspiró
convocó una Comisión Permanente Agrícola, en muchas fuentes, entre ellas en el discurso
de las Cuatro Libertades de Roosevelt de ene- do, dijo el Presidente, recordar a ustedes, que
ro de 1941, y en la Carta del Atlántico de agos- constituyen, en el sentido completo del tér-
to de 1941, en la que Franklin D. Roosevelt y mino, un parlamento de la justicia humana,
el Primer Ministro británico, Winston Chur- algunas palabras que fueron escritas en esta
chill, fijaron una serie de objetivos comunes Casa por un Presidente que dedicó su vida a
para el período que seguiría a una eventual la causa de la justicia. Hace cerca de ochenta
victoria de los Aliados. La promesa de la Carta años, Abraham Lincoln dijo: “… el más fuerte
del Atlántico de una paz que brindase asimis- vínculo de simpatía humana, fuera de las rela-
mo a sus habitantes la oportunidad de vivir ciones de familia, debe ser el que una a la gen-
emancipados del temor y de la necesidad, y te de trabajo, de todas las naciones, lenguas
en la que se realizase la máxima colaboración y hogares”. “Lo esencial de nuestra lucha ac-
entre las naciones en el campo económico, a tual es que la humanidad sea libre. No puede
fin de que todos puedan conseguir condiciones haber una verdadera libertad para el género
de trabajo, progreso económico y seguridad so- humano sin una ilustrada política social. En
cial, se convirtió también en el tema reforzado último análisis, esas son las ganancias por las
de La OIT. cuales están luchando ahora las democracias”.
la OIT, y no es exagerado decir que probable- El ingreso de los Estados Unidos como
mente fue el motivo más importante por el miembro supuso una ruptura con consecuen-
que la OIT consiguió sobrevivir en la década cias a largo plazo en otro aspecto. Dado que
siguiente. En 1930, una delegación de alto los Estados Unidos ingresaron en la OIT, pero
rango de la OIT se reunió con Roosevelt, en- siguieron sin formar parte de la Sociedad
tonces gobernador del estado de Nueva York. de Naciones, la relación especial que la OIT
Roosevelt acababa de poner en marcha planes mantuvo con el Gobierno de Estados Unidos
de obras públicas en su estado y estaba estu- constituyó un paso más en el creciente distan-
diando la posibilidad de recurrir a un segu- ciamiento entre la OIT y la Sociedad de Na-
ro de desempleo para paliar los efectos de la ciones.
depresión económica. Por lo tanto, se interesó
mucho por los conceptos desarrollados por la Tres años después, sólo unas pocas sema-
OIT. Cuando llegó a la presidencia dos años nas antes del desembarco de los aliados en
más tarde, Roosevelt inició casi instantánea- Normandía, la Conferencia Internacional del
mente un proceso de acercamiento a la OIT Trabajo volvió a reunirse, esta vez en Filadel-
que finalmente tuvo como resultado que los fia, con el fin de definir un nuevo conjunto de
Estados Unidos ingresaran en esta en 1934. objetivos y propósitos para la OIT.
El interés del Gobierno de Roosevelt en
La declaración de Filadelfia de 1944 con-
la OIT durante los próximos años pasó por
firmó a la OIT como uno de los principales
varias etapas. Durante los primeros años, di-
actores del sistema multilateral que vinculó
cho Gobierno consideró que la OIT era ante
el concepto con la idea de los derechos indivi-
todo una valiosa fuente de información para
respaldar su ambicioso programa de refor- duales. En esta Declaración, escrita en la fase
mas económicas y sociales, conocido como el final de otra guerra mundial, en la que la OIT
New Deal. Más allá de este aspecto, muchos se puso del lado de la causa de la democracia
partidarios del New Deal pensaban que las liberal, también se definió implícitamente la
normas de la OIT eran una herramienta para justicia social como una condición previa para
contener los efectos potencialmente negativos la estabilidad del gobierno democrático.
que las reformas sociales nacionales podrían
La Declaración de Filadelfia de 1944 des-
causar a los Estados Unidos en términos de
taca como un punto de inflexión en la histo-
competencia económica internacional.
ria de la OIT. Después de la agitación social
En los años posteriores a 1935, la OIT y los y política causada por la Gran Depresión, el
Estados Unidos entablaron una relación casi ascenso del fascismo y del nazismo, y la se-
simbiótica. Los expertos de la OIT asesoraron gunda guerra mundial, la Declaración encar-
a los responsables del New Deal sobre varios nó las esperanzas y la voluntad de renovación
problemas, entre otros, la seguridad social y de las democracias liberales reunidas bajo los
los servicios de empleo, así como las obras pú- auspicios de la Organización. Su principal
blicas. A cambio, la OIT recibió un apoyo po-
objetivo fue la contribución a la conquista de
lítico muy necesario en un momento en que
un objetivo social prioritario que beneficiase a
cada vez perdía más terreno en Europa.
toda la humanidad. La Declaración era válida
La OIT se inspiró en el New Deal para im- para todos los seres humanos, sin distinción
plantar una combinación conceptual cada vez de raza, credo o sexo convirtiéndose en un ins-
más parecida a la política económica y social. trumento clave para el apoyo a los derechos
En la década de 1930 la OIT entendió el infra humanos internacionales, y unos años más
consumo como la razón más importante de la tarde la Carta de las Naciones Unidas y la De-
persistencia de la crisis económica y la necesi- claración Universal de los Derechos Humanos
dad de las inversiones públicas. retomaron sus principales puntos.
Filadelfia se convirtió en uno de los planes de la población mundial que aún se encontra-
fundamentales del establecimiento del Esta- ba bajo dominio colonial. La OIT consideraba
do de bienestar en los años de la posguerra, entonces que su tarea consistía en realizar el
porque combinaba con éxito las ideas del New progreso económico y social de las regiones
Deal y los conceptos de los reformistas socia- menos desarrolladas tanto a nivel nacional
les europeos, como William Beveridge de Gran como a nivel internacional.
Bretaña.
Los debates en torno a las normas de de- La protección del derecho de sindicación,
rechos humanos desembocaron en una autén- 1948 (núm. 87), y el Convenio sobre el dere-
tica batalla por el alma misma de la OIT. Esa cho de sindicación y de negociación colectiva,
pugna tuvo lugar en un contexto internacional 1949 (núm. 98), fueran las primeras normas
cambiante, condicionado primero por la Gue- internacionales del trabajo que se debatieron
rra Fría y, poco después, por el avance impa- expresamente bajo la égida de los derechos
rable de la descolonización. En ese ámbito, se humanos. Además, ocuparon una posición
produjo un choque entre distintas visiones especial en el conjunto de normas de la OIT
alternativas de los derechos humanos: las de gracias a su naturaleza dual. Se entendía que,
Oriente y Occidente, las del Norte y el Sur. por encima de todo, consagraban los derechos
El resultado de los debates y el formato de de los sindicatos. Asimismo, se veían como
los convenios aprobados en el decenio de de- derechos habilitadores a título individual,
rechos humanos de la OIT entre 1948 y 1958 en el sentido de que se trataba de condicio-
dependieron en gran medida del entorno po- nes previas esenciales para el ejercicio de los
lítico específico que rodeó las deliberaciones. derechos sociales y económicos de los traba-
Durante los primeros años, en concreto, la si- jadores en las economías de mercado abierto.
tuación de la OIT era complicada por su posi- Por esa misma razón, su significado era más
ción dentro de las estructuras resultantes de general como principios básicos sobre los que
la Guerra Fría. Por encima de todo, las gran- se apoyaba la OIT que representaban el ca-
des tensiones procedían de la relación con el rácter esencialmente liberal y democrático de
Consejo Económico y Social de las Naciones la Organización, lo que explicaba en parte los
Unidas, que generaba un buen número de las motivos por los que la libertad sindical y sus
iniciativas de acción de la OIT en materia de implicaciones para la estructura tripartita de
derechos humanos. La Unión Soviética, que la OIT solían provocar un enfrentamiento en-
en aquel momento no era miembro de la OIT, carnizado entre los países del Este y los del
intentó recurrir en todo momento al Consejo Oeste. En ese mismo sentido, se convirtió en
Económico y Social y sus comisiones para res- uno de los ámbitos polémicos en un proceso de
tringir las actividades de la Organización. descolonización, en el que la OIT promovió la
libertad sindical como uno de los medios para
Las tensiones se relajaron cuando se read-
garantizar la participación democrática, ade-
mitió a la Unión Soviética en la OIT en 1954,
más de como un principio fundamental para
pero entonces fue la propia OIT la que se vio
propiciar un desarrollo sólido en el plano so-
más expuesta a las tensiones de la Guerra
cioeconómico.
Fría. Ahora bien, en la práctica, las posicio-
nes de la Unión Soviética solían diferir de El debate sobre el trabajo forzoso en la OIT
las de sus aliados. Durante los debates en la surgió en paralelo con las negociaciones sobre
OIT, las delegaciones soviéticas abordaban a la libertad sindical y la igualdad de remune-
la defensiva determinados temas de derechos ración, si bien discurrió por cauces diferentes.
humanos como el trabajo forzoso y la libertad Al igual que en el caso de la libertad sindi-
sindical, pero en cambio se mostraban intere- cal, el tema ya se había debatido en los años
sadas en aquellas cuestiones que les permi- de entreguerras, pero la abolición del trabajo
tieran promover su propia concepción de los forzoso había sido objeto de normas interna-
derechos económicos y sociales. Donde se vio cionales del trabajo dirigidas principalmente
con más fuerza este fenómeno fue en temas a los territorios coloniales, con el Convenio
como la discriminación racial y los derechos sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29), como
de las mujeres, donde los países socialistas piedra angular.
podían denunciar la situación en las democra-
cias occidentales y beneficiarse de sus propias Cuando el tema reapareció en la agenda
alianzas con los países del Sur global. de la OIT justo después de la Segunda Guerra
Mundial, los aspectos coloniales tradicionales desapareció tras la caída del Muro de Berlín y
habían quedado eclipsados por el recuerdo la disolución de la Unión Soviética entre 1989
vivo del uso indiscriminado del trabajo forzoso y 1991. Más o menos en la misma época des-
por parte del régimen nazi como herramienta aparecieron los últimos vestigios del dominio
de explotación económica, como castigo polí- colonial en África con la caída del apartheid
tico y como medio de exterminio. A partir de en Sudáfrica. La OIT participó en los procesos
ahí, la atención se desvió inmediatamente ha- de transición de diversos países, entre ellos,
cia el sistema de campos de trabajo creado en España, Portugal, Chile, Argentina, Sudáfri-
la Unión Soviética para lidiar con supuestos ca y Polonia. En este contexto, las agendas
opositores políticos. Con ese telón de fondo, el de derechos humanos que surgieron con esos
problema se replanteó como una cuestión de acontecimientos se instalaron en el seno de la
derechos humanos y el debate giró hacia las OIT y pusieron a prueba algunas de las nor-
formas de trabajo forzoso utilizadas en los gu- mas y mecanismos que la Organización había
lags con fines políticos y económicos. De esta establecido durante la década de los derechos
forma, partiendo de premisas antitotalitarias, humanos, justo después de la Segunda Guerra
esta controversia pronto se convirtió en un Mundial.
nuevo frente en el enfrentamiento entre el
Este y Occidente en el que los países socialis- En el plano económico, la década de 1970
tas se vieron obligados a pasar a la defensiva. también fue un período de crisis y reorien-
tación en el contexto de la primera crisis del
Sin embargo, el nuevo Convenio sobre el tra-
petróleo de 1973, que en retrospectiva, fue el
bajo forzoso (núm. 105), aprobado en 1957,
comienzo del fin del período de crecimiento y
mostraba una concepción mucho más amplia
prosperidad de la posguerra. A raíz de la crisis
del problema de lo que en un principio habían
económica y el aumento del desempleo, la OIT
pretendido los promotores occidentales de
sintió las repercusiones del cambio de para-
este instrumento
digma en el pensamiento económico mundial.
Cuando el keynesianismo perdió la preemi-
nencia que había mantenido durante decenios
CAMBIO, RENOVACIÓN Y NUEVAS
sobre la lógica de la economía de la oferta, la
PERSPECTIVAS SOBRE
OIT se vio profundamente afectada.
LAS CONDICIONES LABORALES
En el contexto señalado, altamente ines-
El periodo que duró de 1973 a 1989, ter- table, la OIT consiguió emprender iniciativas
minaría coincidiendo con un período marcado nuevas en uno de sus ámbitos de competencia
por una amplia diversidad de ideas. El dece- tradicionales: la mejora de las condiciones de
nio de 1970 fue una época de gran conmoción trabajo.
institucional, a raíz de la breve salida de los
Estados Unidos de la Organización entre 1977 A principios de la década de 1970 se em-
y 1981. En ese período se produjeron profun- pezó a hablar de la humanización del traba-
dos cambios políticos en distintas regiones del jo, una cuestión que se institucionalizó con
mundo: se agudizó el conflicto entre Israel y el establecimiento del Programa Internacio-
Palestina y varios gobiernos democráticos de nal para el Mejoramiento de las Condiciones
América Latina fueron derrocados por dicta- y Medio Ambiente de Trabajo en 1976. Ello
duras militares que tomaron el poder en los propició la incorporación de nuevos temas en
años setenta. Otras regiones iniciaron proce- la agenda de la OIT, como las cuestiones am-
sos de transición democrática, como en el sur bientales y, por primera vez en la historia, la
de Europa, donde cayeron regímenes autori- economía informal, en paralelo al Programa
tarios que llevaban mucho tiempo en el poder. Mundial del Empleo. Su novedosa estructura
En Europa Oriental, el socialismo de Estado y la amplitud de su ámbito de aplicación, que
países, entre ellos la Unión Soviética; reforzar Gobierno de España por violar el principio de
el principio de respeto al procedimiento debi- libertad sindical (que no había ratificado aún
do, y reducir, en general, el nivel de politiza- los convenios correspondientes) y, en 1967, el
ción en la OIT”. Consejo de Administración decidió establecer
un grupo de estudio para que examinara la si-
Ya en 1978, el Departamento de Estado tuación de los derechos laborales y sindicales
había encargado un informe sobre las posibles en España.
relaciones futuras entre la OIT y los Estados
Unidos, que parecía una recomendación direc- En la Organización existían grandes dis-
ta para el reingreso. La conclusión fue que los crepancias acerca de cómo tratar a la dicta-
Estados Unidos estaban mucho mejor dentro dura española. En 1969, el Gobierno español
de la Organización, donde podían ejercer su declaró el estado de emergencia y suspendió
influencia. El informe también daba fe de los una serie de libertades individuales básicas.
esfuerzos realizados por la OIT para respon- Tanto la OIT como la CIOSL repudiaron esas
der a las exigencias estadounidenses. medidas con contundencia. El Grupo de Estu-
dio que había sido nombrado por el Consejo
Una de las regiones en las que el nuevo de Administración decidió realizar una visita
giro hacia el activismo de derechos humanos de dos semanas a España. El Grupo se entre-
influyó en la actitud de la OIT fue el sur de vistó con más de cien personas, entre las que
Europa y, en particular España, donde el ré- se contaban ministros, autoridades judiciales
gimen del general Franco, gobernaba, como es y eclesiásticas, miembros de los consejos pro-
sabido, al país desde el fin de la Guerra Civil vinciales de trabajadores y de empleadores y
en 1939 hasta su muerte en 1975, viéndose representantes del mundo académico. Se re-
por ello marginado en el plano internacional. unió además con representantes de consejos
Incluso después de que España volviera a ser de empleadores y de trabajadores y visitó em-
admitida en las Naciones Unidas y en la OIT presas industriales y agrícolas, así como ser-
en 1955 (en el contexto de la Guerra Fría, vicios sociales. También pidió hablar con doce
en el que España pasó a integrar la alianza dirigentes sindicales encarcelados. El informe
de Occidente), las relaciones se mantuvieron del Grupo de Estudio afirmaba que en Espa-
distantes. Aunque la Oficina inició un proce- ña no se respetaban los derechos sindicales y
so de acercamiento en el decenio de 1960, el que se encarcelaba y torturaba a sindicalistas,
movimiento sindical internacional se movilizó y concluía que las revueltas sociales por las
para sumarse a una campaña de derechos hu- que el Gobierno había declarado el estado de
manos que atraía cada vez más voces contra emergencia y autorizado la represión sindi-
la dictadura. En la Conferencia, en el Consejo cal tenían su origen en las universidades. El
de Administración y, sobre todo, en el Comité Gobierno español publicó una versión tergi-
de Libertad Sindical, los representantes de los versada del informe y redactó un proyecto de
trabajadores denunciaron incansablemente al ley sindical que no tenía en cuenta las críti-
régimen de Franco por la eliminación de los cas de la OIT y declaraba ilegales los sindica-
derechos sindicales. tos independientes y las huelgas. A partir de
ese momento y hasta la muerte de Franco en
Hacia finales del decenio el debate volvió a 1975, que marcó el fin de la dictadura, la si-
caldearse. El régimen aprobó leyes sindicales tuación se paralizó. Entre tanto, el movimien-
que reafirmaron el carácter corporativista de to sindical internacional redobló su campaña
las relaciones laborales y aumentó la repre- y criticó duramente al Gobierno español ante
sión contra cualquier tipo de activismo sindi- el Comité de Libertad Sindical y otros foros.
cal que no se ajustara a los estrechos límites Los trabajadores en el país y los sindicalistas
definidos en la ley. Como resultado, se presen- en el exilio intensificaron sus protestas en los
taron a la OIT numerosas quejas contra el años siguientes, alentados por el repudio de la
OIT a las políticas del Gobierno y, en particu- a flexibilizar los mercados de trabajo fue, en
lar, al encarcelamiento de sindicalistas, lo que esencia, pragmática, y obedeció seguramente
debilitó aún más la legitimidad del régimen a una mezcla de realismo y resignación.
de Franco.
A principios de la década de 1990, en un
Hubo procesos parecidos en Portugal, don- contexto favorable para que la lucha contra el
de la Revolución de los Claveles de 1974 que trabajo infantil se considerase una cuestión
puso fin a un régimen autoritario que llevaba de derechos humanos en general, las limita-
más de sesenta años en el poder, y en Grecia, ciones del enfoque normativo de la OIT, cen-
que estuvo gobernada por una junta de coro- trado en regular la edad mínima, se hicieron
neles entre 1967 y 1974. Se analizaron países más evidentes. Este fue el punto de partida
como Chile, Argentina, Brasil, Sudáfrica y Po- para una estrategia nueva, que prestó mayor
lonia cuando se proscribió el sindicato Solidar- atención a las preocupaciones de los países en
nosc, en el último caso, el Comité de Libertad desarrollo, en particular, y propició la aproba-
Sindical examinó la situación y elaboró un ción del Convenio sobre las peores formas de
informe que sirvió de base al Consejo de Ad- trabajo infantil de 1999 (núm. 182). El Con-
ministración para condenar abiertamente al venio se basaba en un amplio consenso sobre
Gobierno de Polonia, enviar una misión inves- las formas de trabajo infantil que debían con-
tigadora y exigir la liberación de los dirigentes siderarse más inaceptables: la trata de niños,
de Solidarnosc. la prostitución infantil, la utilización de niños
como soldados y en actividades ilícitas como
Hacia finales de la década de 1970, el de-
el tráfico de drogas y, en general, todo trabajo
bate sobre la globalización de la economía y
que pudiera causar daños graves a la salud, la
sus consecuencias entró en una nueva fase. Se
seguridad o la moral de los niños.
observaban en el mundo cada vez más indicios
de la crisis económica. En Europa Occidental, Un nuevo escenario fue el trabajo domés-
un período de casi treinta años de crecimien- tico que es una esfera reciente de las activida-
to económico y empleo prácticamente pleno des de la OIT, pero tiene una continuidad his-
llegaba lentamente a su fin. Los gobiernos tórica con la constante expansión del mandato
de Europa Occidental, que debían afrontar el de la OIT de integrar nuevas formas de traba-
aumento del desempleo y la inflación, estaban jo y atender las necesidades de nuevos grupos
menos dispuestos que nunca a atender la cre- de trabajadores. Junto con normas laborales
ciente demanda de los países en desarrollo de menos conocidas, el Convenio núm. 189 es un
reorganizar el comercio mundial. intento de hacer frente a los problemas que se
presentan en una esfera de trabajo que duran-
Aunque las últimas restricciones a los
te mucho tiempo se ha considerado difícil de
flujos de capital se eliminaron a finales de la
reglamentar: la economía informal.
década de 1980 en el proceso de integración
económica europea que culminó con la firma Desde otro punto de vista, el trabajo domés-
de los tratados de Maastricht, algunos gobier- tico también forma parte de la larga historia de
nos empezaron a aplicar reformas del merca- luchas por la representación y la participación
do de trabajo que daban mayor libertad a los en el marco tripartito de la OIT. Por un lado,
empleadores para ampliar o reducir la mano cabe atribuir la adopción del Convenio sobre
de obra, contratar a trabajadores temporales o las trabajadoras y los trabajadores domésticos
a tiempo parcial con mayor facilidad y definir a las estrategias creativas de una red transna-
la duración de las jornadas y el pago de los cional de defensa de los trabajadores. El tra-
salarios. En respuesta a estas medidas, la OIT bajo doméstico tanto por su propia naturaleza
mantuvo, en general, una actitud defensiva y como por ser parte del tema de la migración
vigilante. La postura de la Organización con internacional de la mano de obra, una cuestión
respecto a las reformas laborales destinadas de mayor alcance, tiene dimensiones verdade-
ramente mundiales que conectan entre sí a los 1944, en Filadelfia, cuando muchos pensaban
países pobres, de ingresos medios y ricos. Es un que el fracaso de las democracias liberales
indicador de las desigualdades mundiales, pero para paliar las repercusiones sociales provo-
también de los desequilibrios de género, habida cadas por la Gran Depresión había facilitado
cuenta de que la inmensa mayoría de los traba- el surgimiento del fascismo que había aboca-
jadores domésticos son mujeres. do a la guerra, un mensaje así se les antojaba
aún más cierto. La mayoría de los líderes polí-
De mayor interés es la Declaración relativa ticos, sindicalistas y empresarios reunidos en
a los principios y derechos fundamentales en Filadelfia suscribieron una lección del pasado:
el trabajo donde se aludía a una serie de dere- que la justicia social era una condición previa
chos y obligaciones específicos consagrados en no solo para la paz, sino también para la es-
convenios reconocidos como fundamentales. Se tabilidad de cualquier gobierno democrático.
disponía que todos los Estados Miembros de la
OIT, por el solo hecho de serlo, estaban obliga- El auge de los movimientos neonaciona-
dos a observar y promover los principios rela- listas y populistas de derecha en los últimos
tivos a los derechos fundamentales recogidos años, debido en parte a la experiencia muy
en dichos convenios, con independencia de su real de las desigualdades sociales tanto a ni-
ratificación. Las cuatro categorías de derechos vel mundial como en el seno de las sociedades,
fundamentales eran las siguientes: a) la liber- tiene ecos del pasado que todavía resuenan en
tad sindical y el reconocimiento del derecho de la actualidad.
negociación colectiva; b) la eliminación de to-
das las formas de trabajo forzoso; c) la abolición En estas circunstancias, la cuestión princi-
del trabajo infantil; y d) la eliminación de la pal para la OIT en el año de su centenario no
discriminación en materia de empleo y ocupa- es si sigue desempeñando un papel relevante,
ción. La Declaración preveía un mecanismo de sino cuánto impulso le queda y cuánto puede
seguimiento que incluía un examen anual de recobrar en un mundo donde, en las últimas
memorias e informes globales, que abarcarían décadas, y a pesar del reciente regreso a la
los cuatro principios de los derechos fundamen- retórica neoproteccionista, han predominado
tales en un ciclo de cuatro años. la creencia generalizada en la primacía de los
mercados y los llamamientos a la desregula-
Escrita en vísperas de la crisis financiera ción y la flexibilización que la acompañan.
de 2008, la Declaración sobre la Justicia So-
cial trató sobre ambos problemas en un con- El discurso dominante, que considera la glo-
texto mundial de interdependencia y comple- balización como una fuerza de origen casi natu-
jidad crecientes, y determina el procedimiento ral, deja muy poco margen a una Organización
de la OIT para reducir la factura social que que ha confiado siempre en la capacidad y la
estos acontecimientos se cobraron. voluntad de los Estados para intervenir en fa-
vor de sus propios ciudadanos a fin de limitar el
La noción de justicia social aparece en un potencial destructivo de las economías de mer-
mensaje central de la Constitución de la OIT cado abiertas. El éxito futuro de la OIT depende
que decía: Considerando que la Sociedad de en gran medida del grado en que sea capaz de
las Naciones tiene por objeto establecer la paz facilitar un renovado consenso de Filadelfia en
universal y que esta paz no puede fundarse el contexto de la globalización y de obtener apo-
sino sobre la base de la justicia social. A los yo para su visión de que el objetivo de cohesión
autores de la Constitución, que redactaron el y justicia social debe guiar todas las políticas.
documento teniendo aún frescos en la memo- Un primer paso sería reconocer que el concepto
ria los horrores de la Primera Guerra Mun- de progreso en sí mismo ha cambiado significa-
dial, les debió parecer natural situar este tivamente desde Filadelfia. Ya no se trata única-
mensaje en una posición prominente. Y en mente de una distribución justa de los frutos del
crecimiento económico, sino también, cada vez sobre la justicia social para una globalización
más, de una redefinición, desde la perspectiva equitativa, adoptada por la 97.ª reunión de la
de la justicia social, de lo que podría significar el CIT en 2008. Esta nueva Declaración tenía
progreso frente a los grandes desafíos ecológicos una doble intención. Por una parte, proclamar
del presente y del futuro. la universalidad del enfoque del trabajo de-
cente, basado en sus cuatro objetivos estraté-
Después de décadas en las que los discur- gicos de este último: empleo, protección social,
sos internacionales sobre los derechos huma- diálogo social y principios y derechos funda-
nos han estado dominados en gran medida por mentales en el trabajo. Por la otra, formular
la primacía de las libertades liberales, los de- también la visión contemporánea del mandato
bates recientes muestran una nueva concien- de la OIT en la era de la globalización, inscri-
cia y un sentido de urgencia con respecto a la biendo así el concepto de trabajo decente en
inclusión y el énfasis en los derechos socia- un importante instrumento de la OIT, junto
les. La OIT parece estar mejor equipada que con referencias a la Constitución de la OIT de
cualquier otra organización para responder 1919, la Declaración de Filadelfia de 1944 y la
a estos nuevos llamamientos a reconciliar la Declaración de 1998 relativa a los principios y
justicia social con los derechos humanos, tanto derechos fundamentales en el trabajo.
entre las naciones como dentro de ellas.
El concepto de trabajo decente ha recibido
Nuevas y viejas cuestiones como el cambio elogios y críticas a partes iguales. Además del
climático y la destrucción del medio ambiente, valor que ha demostrado tener para volver a
la migración mundial, la revolución digital y el vincular a la OIT con el resto de la comunidad
crecimiento persistente de la economía informal internacional, sus partidarios elogiaron el he-
y son algunas de las principales fuerzas que se- cho de que abriera oportunamente una ven-
guirán teniendo repercusiones decisivas en el tana a las realidades del mundo del trabajo
mundo del trabajo. La evolución en este ámbito bajo las condiciones que imponía la globaliza-
es más rápida que nunca, aunque no incide de ción. A juicio de estos, el trabajo decente se ha
la misma manera ni a la misma velocidad en to- traducido en un enfoque más inclusivo para
dos los trabajadores. Además, en países ricos y mejorar las condiciones de los trabajadores en
pobres, industrializados o no, siguen existiendo todo el mundo. Desde esta perspectiva, el con-
condiciones laborales que son escandalosamen- cepto representa una cierta continuidad histó-
te inhumanas. Estas transformaciones llevan rica, que comienza en la década de 1930 con la
aparejadas nuevos interrogantes en materia de participación de la OIT en el debate económico
justicia social y ponen en tela de juicio las nocio- más amplio sobre el desempleo, y continúa en
nes tradicionales del término en sí. la posguerra con el mandato ampliado de la
Declaración de Filadelfia, el enfoque del desa-
Sin embargo, la posibilidad de que la OIT
rrollo basado en el empleo del Programa Mun-
pueda hacer una contribución significativa a
dial del Empleo.
la práctica de la justicia social en el siglo XXI
no está únicamente en manos de la Organi- Por otra parte, el concepto de trabajo de-
zación. Tiene que generarse un clima político cente también ha sido objeto de críticas duras.
que favorezca el multilateralismo, los sindica- Algunos de estos detractores se han mostrado
tos, y las organizaciones de empleadores. en desacuerdo con la vaguedad del concepto,
en particular con respecto al término decente.
de que el trabajo no es una mercancía, sín- de la economía informal son algunas de las
tesis el consenso social liberal que la OIT ha principales fuerzas que seguirán teniendo re-
representado durante un siglo, en su núcleo percusiones decisivas en el mundo del trabajo.
encuentra la percepción de que la superviven- La evolución en este ámbito es más rápida que
cia de las economías de libre mercado depende nunca, aunque no incide de la misma mane-
en última instancia de una desmercantiliza- ra ni a la misma velocidad en todos los tra-
ción gradual de la mano de obra a través de bajadores. Además, en países ricos y pobres,
salarios dignos y políticas sociales que prote- industrializados o no, siguen existiendo con-
jan a los trabajadores y a sus familias frente diciones laborales que son escandalosamente
al riesgo de la pobreza. Los Estados del bien- inhumanas. Estas transformaciones llevan
estar modernos se han construido sobre esta aparejadas nuevos interrogantes en materia
premisa, pero esta máxima nunca ha reflejado de justicia social y ponen en tela de juicio las
la realidad de los mercados laborales, donde el nociones tradicionales del término en sí.
trabajo siempre ha sido tratado de facto como
una mercancía. En todo caso, la globalización
ha exacerbado esta situación. En este sentido, EL FUTURO DEL TRABAJO
la divisa de que el trabajo no es una mercancía
representa la convicción de que la dimensión Como se sabe las declaraciones son reso-
humana y social del trabajo marca una dife- luciones de la Conferencia Internacional del
rencia con otro tipo de bienes y supone tam- Trabajo utilizadas a fin de hacer una decla-
bién una reivindicación para que los gobiernos ración formal de autoridad, y reafirmar la
y las empresas respeten esa dimensión. importancia que los mandantes atribuyen a
ciertos principios y valores. A pesar de que las
El discurso dominante, que considera la declaraciones no están sujetas a la ratifica-
globalización como una fuerza de origen casi ción, las mismas pretenden tener una amplia
natural, deja muy poco margen a una Organi- aplicación y contienen tanto los compromisos
zación que ha confiado siempre en la capaci- simbólicos como los políticos de los Estados
dad y la voluntad de los Estados para interve- miembros.
nir en favor de sus propios ciudadanos a fin de
limitar el potencial destructivo de las econo- La Declaración del Centenario de la OIT
mías de mercado abiertas. El éxito futuro de para el Futuro del Trabajo, adoptada por la
la OIT depende en gran medida del grado en Conferencia General de la Organización In-
que sea capaz de facilitar un renovado consen- ternacional del Trabajo en el curso de su cen-
so de Filadelfia en el contexto de la globaliza- tésima octava reunión, celebrada en Ginebra
ción y de obtener apoyo para su visión de que y cuya clausura se declaró el 21 de junio de
el objetivo de cohesión y justicia social debe 2019, estableció una serie de declaraciones y
guiar todas las políticas. Un primer paso se- exhortaciones que bien podrían considerarse
ría reconocer que el concepto de progreso en sí una reafirmación de su pasado y un impulso
mismo ha cambiado significativamente desde de su futuro.
Filadelfia. Ya no se trata únicamente de una
distribución justa de los frutos del crecimiento La Conferencia afirmó que el mundo del
económico, sino también, cada vez más, de una trabajo se está transformando radicalmente
redefinición de lo que podría significar el pro- impulsado por las innovaciones tecnológicas,
greso frente a los grandes desafíos ecológicos los cambios demográficos, el cambio medioam-
del presente y del futuro. biental y climático y la globalización, así como
en un momento de desigualdades persisten-
El cambio climático y la destrucción del tes, que tienen profundas repercusiones en
medio ambiente, la migración mundial, la re- la naturaleza y el futuro del trabajo y en el
volución digital y el crecimiento persistente lugar y la dignidad de las personas que se
encuentran en dicho contexto. Por ello es im- énfasis en la integración efectiva de los
prescindible actuar urgentemente para apro- jóvenes en el mundo del trabajo.
vechar las oportunidades y afrontar los retos
a fin de construir un futuro del trabajo justo, –
Fomentar medidas que ayuden a los
inclusivo y seguro con empleo pleno, producti- trabajadores de edad a ampliar sus
vo y libremente elegido y trabajo decente para opciones, optimizando sus oportunida-
todos. En consecuencia, se dice, la OIT, en su des de trabajar en condiciones buenas,
segundo siglo de existencia, debe seguir cum- productivas y saludables hasta la ju-
pliendo con tenacidad su mandato constitucio- bilación, y permitir un envejecimiento
nal de lograr la justicia social desarrollando activo.
su enfoque del futuro del trabajo centrado en
– Promover los derechos de los trabaja-
las personas, que sitúa los derechos de los tra-
dores como elemento clave para alcan-
bajadores y las necesidades, las aspiraciones y
zar un crecimiento inclusivo y sosteni-
los derechos de todas las personas en el núcleo
ble, prestando especial atención a la
de las políticas económicas, sociales y ambien-
libertad de asociación y la libertad sin-
tales. dical y al reconocimiento efectivo del
La Conferencia declaró así pues que al derecho de negociación colectiva como
ejercer su mandato constitucional, tomando derechos habilitantes.
en consideración las profundas transforma- – Lograr la igualdad de género en el tra-
ciones en el mundo del trabajo, y al desarro- bajo mediante un programa transfor-
llar su enfoque del futuro del trabajo centrado mador, evaluando periódicamente los
en las personas, la OIT debe orientar sus es- progresos realizados; asegurar la igual-
fuerzos a asegurar una transición justa a un dad de oportunidades y de trato en el
futuro del trabajo que contribuya al desarro- mundo del trabajo para las personas
llo sostenible en sus dimensiones económica, con discapacidad, así como para otras
social y ambiental. personas en situación de vulnerabili-
Aprovechar todo el potencial del progreso dad.
tecnológico y el crecimiento de la productivi- – Apoyar el papel del sector privado como
dad, inclusive mediante el diálogo social, para fuente principal de crecimiento econó-
lograr trabajo decente y desarrollo sosteni- mico y creación de empleo promoviendo
ble, y asegurar así la dignidad, la realización un entorno favorable a la iniciativa em-
personal y una distribución equitativa de los presarial y las empresas sostenibles, en
beneficios para todos. Planteamiento general particular las microempresas y peque-
que en su concreción supone: ñas y medianas empresas, así como las
cooperativas y la economía social y soli-
– Promover la adquisición de competen-
daria, a fin de generar trabajo decente,
cias, habilidades y calificaciones para
empleo productivo y mejores niveles de
todos los trabajadores a lo largo de la
vida para todos.
vida laboral como responsabilidad com-
partida entre los gobiernos y los inter- – Apoyar el papel del sector público como
locutores sociales. empleador relevante y proveedor de
servicios públicos de calidad.
– Formular políticas eficaces destinadas
a crear empleo pleno, productivo y li- – Fortalecer la administración y la ins-
bremente elegido y oportunidades de pección del trabajo.
trabajo decente para todos y en parti-
cular facilitar la transición de la educa- – Asegurar que las modalidades de tra-
ción y la formación al trabajo, poniendo bajo y los modelos empresariales y de
producción en sus diversas formas, trabajo en transición, a través del logro efec-
también en las cadenas nacionales y tivo de la igualdad de género en materia de
mundiales de suministro, potencien las oportunidades y de trato, un sistema eficaz de
oportunidades para el progreso social y aprendizaje permanente y una educación de
económico, posibiliten el trabajo decen- calidad para todos, al igual que el acceso uni-
te y propicien el empleo pleno, produc- versal a una protección social completa y sos-
tivo y libremente elegido. tenible junto a medidas efectivas para ayudar
a las personas a afrontar las transiciones a lo
– Erradicar el trabajo forzoso y el traba-
largo de su vida laboral.
jo infantil, promover el trabajo decente
para todos y fomentar la cooperación Sobre la base de las instituciones jurídico
transfronteriza, inclusive en áreas o laborales es esencial el fortalecimiento de las
sectores de alta integración internacio- instituciones del trabajo a fin de ofrecer una
nal; promover la transición de la eco- protección adecuada a todos los trabajadores
nomía informal a la economía formal, y la reafirmación de la continua pertinencia
prestando la debida atención a las zo- de la relación de trabajo como medio para
nas rurales; adoptar y ampliar siste- proporcionar seguridad y protección jurídica
mas de protección social que sean ade- a los trabajadores, reconociendo el alcance de
cuados y sostenibles y estén adaptados la informalidad y la necesidad de emprender
a la evolución del mundo del trabajo. acciones efectivas para lograr la transición a
la formalidad. Todos los trabajadores deberían
– Profundizar e intensificar su labor so-
disfrutar de una protección adecuada de con-
bre migración laboral internacional
formidad con el Programa de Trabajo Decente,
en respuesta a las necesidades de los
mandantes y asumir una función de li- teniendo en cuenta el respeto de sus derechos
derazgo en materia de trabajo decente fundamentales, un salario mínimo adecua-
en la migración laboral, e intensificar do, establecido por ley o negociado, y límites
la participación y cooperación en el sis- máximos al tiempo de trabajo, y la seguridad
tema multilateral a fin de reforzar la y salud en el trabajo.
coherencia de las políticas.
Como necesario complemento a la cita an-
Asimismo se declaró que el diálogo social, terior es pertinente añadir alguna de las con-
incluida la negociación colectiva y la coopera- sideraciones que ha realizado Alain Supiot,
ción tripartita, era un fundamento esencial de uno de los máximos especialistas académicos
todas las actividades de la OIT y contribuye al franceses con importantes vínculos intelectua-
éxito de la elaboración de políticas y la toma les con la OIT, en la Revista Internacional del
de decisiones en sus Estados Miembros, lo Trabajo, vol. 139 (2020), núm. 1, en un artículo
mismo que la cooperación efectiva en el lugar titulado: el mandato de la OIT al cumplirse su
de trabajo es una herramienta que contribu- centenario, Supiot considera que en el mundo
ye a que los lugares de trabajo sean seguros y actual asistimos a tres grandes transforma-
productivos, de tal manera que se respeten la ciones de la organización del trabajo que re-
negociación colectiva y sus resultados sin me- presentan tres importantes retos para la OIT,
noscabar el papel de los sindicatos, siendo las a saber: un reto tecnológico, un reto ecológico
condiciones de trabajo seguras y saludables y un reto institucional.
fundamentales para el trabajo decente.
Indica el autor que hoy con la revolución
La Conferencia exhortó, aconsejó y animó informática, la identificación del trabajador
a todos los miembros, al fortalecimiento de las con la máquina adquiere un nuevo cariz y que
capacidades de todas las personas para bene- al viejo paradigma de la subordinación le su-
ficiarse de las oportunidades de un mundo del cede el paradigma de la programación de los
trabajadores. Al control físico del trabajador ción Mundial del Comercio encargada de ge-
ahora se suma también el control cerebral, de neralizar la competencia entre las naciones,
modo que tal hecho abre nuevas oportunida- instando a cada una de ellas a cultivar sus
des de rehumanización del trabajo, en el sen- ventajas comparativas, entre las que destaca
tido indicado por la Declaración de Filadelfia, la mano de obra de bajo costo. Ha surgido pues
cuando insta a emplear trabajadores en ocu- un conflicto de lógicas jurídicas entre, por un
paciones en que puedan tener la satisfacción lado, los principios y normas del comercio y las
de utilizar en la mejor forma posible sus ha- finanzas internacionales, que abordan el tra-
bilidades y conocimientos y de contribuir al bajo, los medicamentos, las culturas o los re-
máximo al bienestar común. cursos naturales como puros bienes económi-
cos que compiten en un mercado sin fronteras,
En virtud del trabajo, el trabajador del
y, por otro lado, los principios y normas de jus-
presente puede destruir o devastar, voluntaria
ticia social propugnados por la OIT, la OMS y
o involuntariamente, su entorno vital y hacer-
la UNESCO. El resultado es un orden jurídico
lo humanamente inhabitable en un proceso de
internacional esquizofrénico, cuyo hemisferio
globalización, que consiste en extender a todo
social proclama la necesidad y universalidad
el planeta un único modelo de desarrollo.
de normas que el hemisferio comercial insta
La idea de establecer límites al crecimien- a no ratificar ni aplicar. En consecuencia, nin-
to, planteado inicialmente en el Informe Mea- guna institución está hoy en condiciones de
dows de 1972 realizado por el Club de Roma armonizar las normas de derecho privado por
donde consta el papel de los límites del cre- las que se rige el mercado mundial (derecho
cimiento, y donde se plasma la grave crisis de propiedad, libre competencia, libre circula-
ecológica que afecta al planeta que dio paso ción de capitales y mercancías) con un dere-
al concepto del desarrollo sostenible, es decir, cho público que se ocupa de la dimensión no
ilimitado. La toma de conciencia respecto de mercantil del trabajo, la salud, la cultura y el
estos peligros ecológicos ha ido en aumento en medio ambiente.
los últimos decenios. En el plano internacional
En el presente los Estados más poderosos
los Estados han realizado tímidos progresos,
tienen la capacidad de imponer a los más débi-
principalmente en el ámbito del calentamien-
les acuerdos comerciales o financieros bilate-
to global, con la adopción del Acuerdo de Pa-
rales con cláusulas sociales y mecanismos de
rís de 12 de diciembre de 2015. Al igual que
arbitraje, cuando no la aplicación extraterrito-
la revolución informática, el aumento de los
rial de su ordenamiento jurídico. La cláusula
peligros ecológicos obliga a tomar en conside-
social, que desapareció del sistema multilate-
ración no solo las condiciones laborales, sino
ral del comercio en virtud de la Declaración
también el sentido y el contenido del trabajo.
de Singapur, ha resurgido en estos acuerdos
Supiot sostiene que el orden jurídico y bilaterales y en los sistemas generalizados de
geopolítico del mundo ha experimentado pro- preferencias instituidos por los Estados Uni-
fundos cambios desde la adopción de la Decla- dos y la Unión Europea.
ración de Filadelfia. En el plano institucional,
estos cambios afectan tanto a las organizacio- En la actualidad las empresas han sufrido
nes internacionales como a los Estados y a las una doble transformación estructural en los
empresas. últimos cuarenta años. La primera ha consis-
tido en la financiación, que somete a los direc-
En mayo de 1944, la OIT era la única gran tivos a los intereses financieros a corto plazo
organización internacional que quedaba en de los accionistas. La segunda es la fragmen-
pie tras la disolución de la Sociedad de Nacio- tación en redes internacionales de producción
nes. Hoy otras instituciones internacionales, que gracias a la informática, permite exter-
como el FMI, el Banco Mundial la Organiza- nalizar la ejecución de algunas tareas, sin re-
Este método de organización auspicia la Cada Estado puede elegir libremente qué
localización de actividades en países con nor- instrumentos aplicará, y ratificar solo un nú-
mas sociales, fiscales y medioambientales me- mero muy reducido, sin renunciar por ello a su
nos restrictivas. El poder económico dentro de capacidad de participar en pie de igualdad en
estas redes de producción o distribución no se el control de su aplicación por parte de aque-
basa tanto en la propiedad física de los medios llos países que ratifican un mayor número de
de producción cuanto en la propiedad intelec- instrumentos.
tual de los sistemas de información.
Con su Declaración de 1998, la OIT intentó
La organización reticular de las empresas restaurar su autoridad recordando a sus Es-
permite separar los lugares donde se ejerce tados Miembros las obligaciones que asumie-
el poder económico de los lugares a los que se ron en el momento de su adhesión tratando
imputa la responsabilidad. Como consecuen- de buscar en su Constitución la base jurídica
cia para hacer frente a los retos que plantean universal de que carecían sus convenios y de
las transformaciones del mundo del trabajo se conseguir la ratificación de ocho de ellos, los
imponen tres principios fundamentales, cuya llamados convenios fundamentales, por el ma-
aplicación es competencia de la OIT en virtud yor número posible de Estados.
de su mandato constitucional: los principios
de solidaridad, de democracia económica, y de Aunque cada Estado Miembro de la OIT
responsabilidad social y ecológica. es libre de decidir si ratifica o no un convenio
adoptado, su condición de miembro le obliga
El principio de solidaridad se contempla a justificar esa decisión y a informar sobre su
como rúbrica en la Constitución de la OIT al legislación y práctica en relación con el objeto
establecer esta que, si cualquier nación no del convenio. Con mayor motivo, cabría pues
adoptare un régimen de trabajo realmente considerar que la pertenencia a la OIT le pro-
humano, esta omisión constituiría un obstá- híbe entorpecer la aplicación del convenio en
culo a los esfuerzos de otras naciones que de- cuestión por los Estados que lo han ratificado.
seen mejorar la suerte de los trabajadores en En otras palabras, la no ratificación no debe
sus propios países. También está presente en ser un medio para obtener una ventaja com-
la Declaración de Filadelfia, que dispone que parativa.
la pobreza, en cualquier lugar, constituye un
peligro para la prosperidad de todos. Esta De- Esto requiere, en primer lugar, una con-
claración insta a todos los organismos inter- cepción amplia del trabajo que, más allá del
nacionales a colaborar en la aplicación de sus empleo asalariado, se extienda a todas las for-
principios en los diferentes países del mundo. mas de trabajo informal o por cuenta ajena.
pliación; y reconocer la primacía de los dere- a los riesgos de la vida, como los accidentes,
chos sociales fundamentales sobre las normas la enfermedad, la vejez y la maternidad no
comerciales y financieras. ha perdido vigencia, pero la mayor movilidad
profesional y el deseo de más libertad en el de-
Como complemento, y a fin de restablecer sarrollo de la vida laboral han originado nue-
la coherencia del sistema multilateral, sería vos mecanismos de solidaridad en apoyo del
oportuno instaurar cierto grado de solidaridad ejercicio de las libertades individuales, como
entre las diferentes organizaciones interna- la libertad de formarse, de criar a los hijos, de
cionales para promover un orden jurídico in- cuidar a los padres enfermos, de cambiar de
ternacional que propicie el respeto del trabajo actividad profesional, de desarrollar activida-
humano y la protección del medio ambiente. Al des empresariales.
instar al reconocimiento de la primacía de las
obligaciones relativas a los derechos humanos En cuanto al principio de democracia eco-
sobre los acuerdos de comercio e inversión, nómica, éste ha de reactualizarse. Hoy la so-
el proyecto de instrumento de las Naciones ciedad exige una concepción más amplia de la
Unidas con objeto de obligar a las empresas a democracia económica para hacer frente a la
respetar esos derechos no hace sino desempol- revolución informática, a los peligros medioam-
var ese principio que ya se había consagrado bientales y a la diversidad de formas de trabajo
en la Declaración de Filadelfia, en 1944. Bien económicamente dependiente. La ampliación
es cierto que la OIT no puede asumir por sí del concepto debe responder tanto a las aspira-
sola este objetivo de armonización, pero tiene ciones de mayor autonomía de los trabajadores
el deber constitucional de promoverlo, para como a las necesidades de innovación de las
lo cual debería valerse de todas las ventajas empresas.
que le confiere la composición tripartita de la
Conferencia Internacional del Trabajo, único En el plano colectivo, el establecimiento de
parlamento mundial de la economía real. la democracia económica debe concretarse en
lo siguiente: la aplicación del principio general
El principio de solidaridad también incum- de adecuación del trabajo a la persona en la
be a las empresas. El vínculo entre el deber concepción y organización del trabajo y, par-
de solidaridad y el respeto de los derechos ticularmente, en la concepción y utilización
económicos, sociales y culturales se formula de los dispositivos informáticos; una reforma
expresamente en la Declaración Universal de la gobernanza empresarial que permita re-
de Derechos Humanos de 1948, que por una equilibrar la toma de decisiones en favor de
parte afirma que toda persona tiene deberes los trabajadores y del interés general; y que
respecto a la comunidad, puesto que solo en garantice una distribución justa de los benefi-
ella puede desarrollar libre y plenamente su cios entre la inversión, la remuneración de los
personalidad (artículo 29) y, por otra parte, accionistas y la de los trabajadores, y la apli-
reconoce, como miembro de la sociedad, el de- cación del principio de igualdad de retribución
recho de toda persona a la seguridad social, por un trabajo de igual valor, principalmen-
así como los derechos económicos, sociales y te entre hombres y mujeres; una ampliación
culturales, indispensables a su dignidad y al del alcance del diálogo social y de la libertad
libre desarrollo de su personalidad (artículo sindical para dar cabida a la cuestión de la
22). El incumplimiento de ese deber de soli- organización y del contenido del trabajo, así
daridad constituye una infracción de los dere- como a su impacto ecológico. Esta ampliación
chos económicos y sociales consagrados en la no solo afecta al trabajo asalariado sino tam-
Declaración Universal de Derechos Humanos bién a todas las formas de trabajo por cuenta
y como tal debe ser denunciada y sancionada. ajena; el reconocimiento del derecho de nego-
El concepto de seguridad social heredado de ciación colectiva de los empresarios subcon-
la era industrial es el de la solidaridad frente tratistas; un mayor reconocimiento del papel
sobre las políticas para disminuir sus efectos lugar las disposiciones clave de relacionadas
y ayudar a una recuperación rápida. con la seguridad y la salud, los acuerdos la-
borales, la protección de categorías específi-
A modo de resumen el estudio considera cas de trabajadores, la no discriminación, la
que la crisis tiene impactos diferenciados para seguridad social o la protección del empleo es
las empresas, los trabajadores y sus familias, la garantía para que los trabajadores, los em-
profundizando las diferencias ya existen- pleadores y el gobierno mantengan un trabajo
tes. Con ello se debe prestar especial atención decente. En segundo lugar, una amplia gama
a los siguientes grupos: de normas laborales de la OIT sobre empleo,
protección social, protección salarial, promo-
– Las mujeres, que representan el 70 por
ción de las PYME o cooperación en el lugar
ciento de los empleos en el sector de la
de trabajo contienen orientaciones específi-
salud y la atención, a menudo están en
cas sobre medidas de política que alentarían
la primera línea de la crisis, y también
un enfoque centrado en el ser humano para
están sobrerrepresentadas en los sec-
la crisis y su recuperación. Su orientación se
tores de servicios informales y en los
extiende a la situación específica de ciertas ca-
sectores manufactureros intensivos en
tegorías de trabajadores, como el personal de
mano de obra.
enfermería, los trabajadores domésticos, los
– Trabajadores de la economía informal, trabajadores migrantes, la gente de mar o los
trabajadores ocasionales y temporales, pescadores, que sabemos que son extremada-
trabajadores en nuevas formas de em- mente vulnerables en el contexto actual.
pleo, incluidos los de la economía del Cuatro son los pilares clave para luchar
concierto. contra el Covid-19 basado en las normas In-
ternacionales del Trabajo.
– Trabajadores jóvenes cuyas perspecti-
vas de empleo son más sensibles a las El primero es estimular la economía y el
fluctuaciones de la demanda. empleo. El Covid-19 afecta tanto a la demanda
como a la oferta del mercado laboral y tiene
– Los trabajadores mayores que incluso enormes implicaciones para el pleno empleo y
en tiempos normales tienen dificulta- el trabajo decente, empujando a muchas fami-
des para encontrar oportunidades de lias a la pobreza y aumentando las desigual-
trabajo decente y ahora conllevan un dades existentes. En tal contexto se necesitan
riesgo adicional para la salud. paquetes de estímulo inmediato para fortale-
cer el sector de la salud al tiempo que se miti-
–
Refugiados y trabajadores migrantes,
ga el impacto en las economías y los mercados
especialmente aquellos que trabajan
laborales a través del alivio financiero para
como trabajadores domésticos, en los
las empresas, particularmente las micro y pe-
sectores de la construcción, la manu-
queñas empresas, y el apoyo de ingresos para
factura y la agricultura.
los trabajadores. En segundo lugar, una vez
– Los microempresarios y los trabajado- que se haya contenido la propagación del vi-
res independientes, en particular los rus y se reanude lentamente la actividad nor-
de la economía informal, que podrían mal, se necesitará una estrategia de empleo
verse afectados de manera despropor- basada en la demanda para una recuperación
cionada y son menos resistentes. de empleos e ingresos a mediano y largo pla-
zo, incluido el apoyo a la creación de empleo
Se subraya que las normas laborales son en sectores estratégicos, la restauración de un
una brújula de trabajo decente en el contexto entorno empresarial propicio y revitalizar el
de la respuesta a la crisis ante el brote de Co- crecimiento de la productividad, diversificar
vid-19. Por ello se deben respetar en primer la economía y estimular la transformación
estructural, haciendo el mejor uso del avance nar la base para una recuperación más rápida
tecnológico. y fluida al evitar el cierre permanente de nego-
cios. Las medidas para ayudar a las empresas
La implementación oportuna y coordina-
a cubrir sus costos fijos durante la crisis de-
da de las políticas fiscales y monetarias pue-
ben introducirse con rapidez. Llevar efectivo
de salvar vidas, proteger a las personas de la
a las empresas rápidamente para pagar sus
pérdida de empleos e ingresos y las empresas
facturas y salarios y pagar sus préstamos es
de las quiebras y permitir una recuperación
vital. Estos incluyen la exención de los pagos
sostenible. Las herramientas de política mo-
adeudados, las subvenciones, los incentivos
netaria deben continuar utilizándose para ali-
fiscales, la disponibilidad de crédito, la inver-
viar las condiciones financieras y aliviar las
sión intensiva en empleo y la contratación pú-
restricciones de liquidez para proporcionar a
blica con preferencias otorgadas a las PYME,
los países el espacio fiscal necesario para apo-
incluidas las empresas propiedad de mujeres.
yar la continuidad del negocio y los ingresos
de los hogares. Las herramientas de política Junto a lo anterior son precisas medidas
fiscal disponibles incluyen mayores gastos e de mantenimiento del empleo que deben pro-
ingresos no percibidos, por ejemplo, a través porcionar incentivos a los empleadores para
de exenciones de impuestos, préstamos del mantener a los trabajadores a pesar de un
sector público e inyecciones de capital, y ga- cierre firme o falta de actividad. El objetivo
rantías de préstamos. principal es mantener a los trabajadores en la
nómina para estar listos para reiniciar la acti-
Cuando la crisis de salud inmediata dismi-
vidad inmediatamente después de que se ali-
nuya, es imperativo que los países continúen
vien las restricciones. Dichas medidas inclu-
apoyando a las empresas, especialmente a las
yen compartir el trabajo y semanas de trabajo
micro, pequeñas y medianas, ampliar sus in-
más cortas, subsidios salariales, suspensiones
tervenciones en el mercado laboral para que
temporales de impuestos y contribuciones a la
las personas vuelvan al trabajo y mantener las
seguridad social, así como el acceso a diversas
medidas de protección social y el gasto social.
medidas de apoyo empresarial condicionadas
El pilar 2º afecta al apoyo a empresas, em- a la retención de trabajadores. En algunos
pleos e ingresos. Los esfuerzos para contener casos, los empleadores pueden recibir subsi-
la propagación del Coronavirus han provocado dios para garantizar el regreso al trabajo de
interrupciones en la producción, han provocado los empleados despedidos una vez que la si-
la caída de la demanda de bienes y servicios tuación mejore. Las empresas con diferentes
no esenciales y han obligado a las empresas líneas de producción o subsidiarias pueden
de todo el mundo a suspender o reducir las reubicar a los trabajadores en líneas de alta
operaciones. Los gobiernos, junto con las orga- demanda, incluso durante la reutilización de
nizaciones de empleadores y de trabajadores, la producción para satisfacer la demanda de
deben actuar rápidamente para apoyar a las productos necesarios para la respuesta a la
empresas, los empleos y los ingresos. La mayo- pandemia.
ría de las economías avanzadas, así como mu-
El trabajo compartido es otra necesidad
chas economías en desarrollo, han promulgado
considerada como una reducción del tiempo
medidas extraordinarias para ayudar a las
de trabajo que extiende un volumen reducido
empresas a retener empleos, llenando caídas
de trabajo sobre la misma cantidad de traba-
temporales de ingresos, para garantizar nive-
jadores para evitar despidos. En el contexto
les adecuados de protección social y para esta-
de la pandemia de Covid-19, y para garanti-
bilizar los mercados crediticios y financieros.
zar la inclusión y la equidad, los temas clave
La crisis requiere un fuerte enfoque en que deben abordarse incluyen: quiénes son los
apoyar la continuidad del negocio para salvar trabajadores específicos a cubrir; ¿Cuál es el
tantos empleos como sea posible y proporcio- alcance de la reducción de las horas de tra-
bajo y el alcance de las reducciones salariales los limpiadores, los trabajadores agrícolas y
correspondientes? cuál será la distribución de muchos otros en primera línea, brindan servi-
horas reducidas de trabajo a lo largo del tiem- cios esenciales en los que implementar medi-
po; cuánto tiempo estará vigente el acuerdo; y das adecuadas de salud y seguridad en estos
qué niveles de empleo se mantendrán. Donde sectores.
existen cuentas que ahorran tiempo, las horas
acumuladas se pueden utilizar como un medio Las políticas nacionales en el lugar de tra-
para retener a los trabajadores en el empleo. bajo deben apuntar a la detección y conten-
ción rápidas en las primeras etapas de trans-
Es importante que las reducciones en las misión, mitigación y eliminación del riesgo de
ganancias se complementen con suplementos brote a través de una acción coordinada entre
salariales. Las reducciones sustanciales tanto los sectores de salud y trabajo, con la partici-
en las horas de trabajo como en los salarios pación de los interlocutores sociales.
causan serias dificultades, particularmente
Las decisiones sobre las medidas de con-
para los trabajadores de bajos salarios. En
trol deben ser específicas para cada lugar de
Austria, la medida recientemente acordada
trabajo y de acuerdo con las directrices de las
significa que los trabajadores peor pagados
autoridades nacionales y locales y las elabo-
recibirán el 90 por ciento de sus salarios nor-
radas por los interlocutores sociales. Las em-
males, los trabajadores medios recibirán el 85
presas necesitan orientación práctica perso-
por ciento y los trabajadores mayores recibi-
nalizada y asistencia sobre gestión de riesgos
rán el 80 por ciento.
y medidas de control apropiadas, así como pre-
La presente crisis ha vuelto a llamar la paración para emergencias, incluso para evi-
atención sobre la importancia de garantizar tar que vuelvan a ocurrir. Las decisiones sobre
el acceso universal a los sistemas de protec- las medidas de control deben ser específicas
ción social. Al 17 de abril de 2020, 108 países para cada lugar de trabajo y de acuerdo con
y territorios habían implementado medidas las directrices de las autoridades nacionales
de protección social como parte de sus políti- y locales.
cas de respuesta a la crisis, especialmente en
En cuanto a los procesos productivos de
las áreas de protección de la salud, protección
trabajo y la ordenación del trabajo a través
contra el desempleo, prestaciones por enfer-
de medidas como el teletrabajo, éste reduce el
medad y asistencia social. Si bien la crisis ha
riesgo de los trabajadores de contraer y pro-
acelerado la muy necesaria reforma al obligar
pagar el virus mientras mantienen sus traba-
a numerosos gobiernos a extender temporal-
jos y permite que las empresas permanezcan
mente la protección social a los grupos des-
operativas. Para ser eficaz, el teletrabajo debe
cubiertos, estas medidas temporales deberán
basarse en el diálogo y la cooperación entre la
transformarse en mecanismos sostenibles de
gerencia y los trabajadores.
protección social en línea con los estándares
internacionales de seguridad social una vez El acceso al equipo apropiado, las aplica-
que la recuperación esté en marcha. Esto con- ciones para el teletrabajo, el soporte técnico
tribuirá a mejorar la justicia social y construir adecuado y la capacitación para gerentes y
economías y sociedades más resistentes. teletrabajadores, son esenciales. Igualmente
importante es garantizar un entorno de traba-
La protección de los trabajadores en el lu-
jo seguro, que incluya medidas de alojamiento
gar de trabajo constituye el pilar 3º. Si bien
para las personas con discapacidad y abordar
muchas personas han perdido sus empleos e
el acoso cibernético y la violencia doméstica.
ingresos, muchas otras continúan trabajando.
Asegurarse de que el trabajo se pueda realizar De interés es constatar el hecho de que la
de manera segura es una prioridad compar- crisis ha puesto al descubierto las desigualda-
tida. Los trabajadores sociales y de la salud, des en la protección laboral y social que resul-
tan del estado contractual de los trabajadores. ración económica sostenida y sólida. El diálo-
Algunos trabajadores con contratos tempora- go social puede ayudar a alcanzar soluciones
les o parciales, así como los trabajadores por colectivas, respondiendo a las necesidades de
cuenta propia o los trabajadores autónomos, las empresas y los trabajadores, y promover la
no tienen los mismos derechos a licencia por estabilidad y la confianza del público.
enfermedad pagada o seguro de desempleo y
no disfrutan de la misma protección contra La crisis actual también brinda a las or-
los riesgos laborales. Al salir de la crisis, será ganizaciones de trabajadores aún más razo-
necesario revisar los marcos regulatorios exis- nes para comprometerse más y mejor con el
tentes para garantizar la igualdad de trato Sistema de las Naciones Unidas para el De-
independientemente de la situación contrac- sarrollo. El Sistema de las Naciones Unidas
tual en el futuro. Igualmente esencial es pro- para el Desarrollo es responsable de apoyar
porcionar protección durante la pandemia a la implementación de la Agenda 2030 para el
los trabajadores de la economía informal, que Desarrollo Sostenible a nivel nacional.
generalmente quedan fuera del alcance de la
Nada de lo indicado sería posible para
legislación laboral y la protección social, al
abordar el impacto social y económico de la
tiempo que facilita su transición a la formali-
pandemia de manera efectiva que atender a
dad a largo plazo.
la necesidad de fuertes administraciones la-
Confiar en el diálogo social para encontrar borales. Por lo tanto, es importante que los
soluciones es el pilar 4º. Las lecciones de las gobiernos equipen a las administraciones la-
crisis mundiales anteriores han demostrado borales y otras instituciones gubernamentales
que los gobiernos por sí solos no pueden abor- relevantes con la capacidad institucional y de
dar los desafíos derivados de fuertes conmo- conocimiento necesaria para que puedan cum-
ciones. Dada la naturaleza sin precedentes de plir con sus funciones políticas. Con la presión
la crisis causada por la pandemia de Covid-19, a la baja sobre los salarios y un aumento en
el diálogo social que involucra a gobiernos y los despidos, se puede esperar que aumente el
organizaciones representativas de emplea- número de disputas individuales y colectivas.
dores y trabajadores es más importante que Los gobiernos deben garantizar que las insti-
nunca. El diálogo social incluye todo tipo de tuciones y los procesos para la prevención y
negociación, consulta e intercambio de infor- resolución de conflictos laborales cuenten con
mación entre representantes de gobiernos, los recursos adecuados para proporcionar una
trabajadores y empleadores sobre temas de in- resolución accesible y expedita de conflictos y
terés común en las áreas de política económi- acceso a la justicia para todos los trabajado-
ca, laboral y social. Puede tener lugar a nivel res, a pesar del aumento previsto de sus casos.
nacional, sectorial y empresarial. Las organi-
El diálogo social bipartito y tripartito pue-
zaciones de empleadores y de trabajadores
de ayudar a diseñar soluciones políticas sóli-
libres, independientes, fuertes y representati-
vas, junto con la confianza entre los actores, el das y adaptadas que respondan a los desafíos
compromiso y el respeto de los gobiernos por inmediatos provocados por la crisis. Dichas
la autonomía de los interlocutores sociales son políticas pueden respaldar la resiliencia eco-
requisitos para un diálogo social efectivo. nómica y la sostenibilidad de las empresas,
limitar los despidos y proporcionar ingresos
El diálogo social desempeñará un papel a los trabajadores y sus familias. El diálogo
importante a medida que los países pasen de social debe ser inclusivo, a fin de garantizar
los esfuerzos por suprimir la transmisión a que las respuestas socioeconómicas adoptadas
las siguientes etapas: planificar la reanuda- aborden las necesidades de los trabajadores
ción de las actividades económicas, extender y las empresas más vulnerables con carácter
las medidas de apoyo y promover una recupe- prioritario.
L
a Conferencia Internacional del Tra- jero Federal de la Confederación Suiza, como
bajo (CIT) de la Organización Inter- anfitrión, y de la Presidenta de la Asamblea
nacional del Trabajo (OIT), conocida General de la ONU durante su 73 periodo de
como el Parlamento Mundial del Trabajo, sesiones, tras la apertura formal por la Presi-
celebró la 108 reunión del 10 al 21.06.2019 denta del Consejo de Administración, la elec-
en Ginebra, centrada en la conmemoración ción del Presidente y los Vicepresidentes de
de su Centenario, con la participación de la Conferencia, el nombramiento de la Mesa
más de 5.700 delegados, representantes de de los Grupos, y la constitución y composición
los mandantes tripartitos, de los gobiernos, de las comisiones permanentes y de las comi-
los empleadores y los trabajadores de los 187 siones técnicas para tratar de los puntos in-
Estados miembros, y de las organizaciones cluidos en el orden del día de la Conferencia,
internacionales intergubernamentales y de
intervinieron el Director General de la OIT y
las organizaciones no gubernamentales invi-
Secretario General de la CIT, que pronunció
tadas.
una alocución, la Presidenta del Consejo de
Administración, que presentó el Informe de
*
Ex Vocal Asesor de la Secretaría General Técnica del an- las actividades de éste para el año 2018-2019,
terior Ministerio de Empleo y Seguridad Social. los portavoces de los Grupos de Empleadores
el Trabajo Infantil 2019; la libertad de asocia- nes de un trabajo decente para todos, en el que
ción y la libertad sindical y el reconocimiento las empresas prosperen, las personas realicen
efectivo del derecho de negociación colectiva su potencial y las sociedades progresen, y se-
como fundamentos del trabajo decente; el em- ñalar, a propósito de la celebración del Cente-
pleo y las competencias para un futuro mejor; nario, la razón de la actividad ininterrumpida
asegurar una transición sostenible a lo largo de la OIT durante cien años, debida a obrar la
de la vida; las vías tecnológicas para acceder justicia social, buscar la justicia y el respeto de
a un trabajo decente; el multilateralismo para los derechos de forma universal y permanen-
un futuro del trabajo equitativo; y las empre- te, su composición tripartita, y a su capacidad
sas para el trabajo decente. constante de adaptación, puso de manifiesto,
según el Informe de la Comisión Mundial so-
En la sesión plenaria de clausura, cele- bre el futuro del trabajo que había servido de
brada el día 21.06.2019, tras la firma de los base para la elaboración de la Memoria del
instrumentos adoptados durante la CIT, con la Director General, que en el futuro se deberá
presencia del Secretario General de la ONU, caracterizar por la disposición para impulsar
pronunciaron discursos, además de éste, el Vi- la promoción de una mayor coherencia, coordi-
cepresidente trabajador y las Vicepresidentas nación y comunicación de propósitos para dar
empleadora y gubernamental, el Director Ge- cumplimiento a la Agenda 2030 para el Desa-
neral de la OIT y el Presidente de la CIT. rrollo Sostenible, llevando a cabo un examen
riguroso de la forma en que se propone proce-
En los epígrafes siguientes se recoge de
der para alcanzar los objetivos, acompañada
forma detallada el contenido de los documen-
de la voluntad política de trabajar juntos para
tos tratados en las sesiones de trabajo de las
producir resultados.
comisiones y del plenario de la Conferencia,
Con esta introducción, entre el 12 y el
18.06.2019 se celebró en el Plenario de la CIT
2. MEMORIA DEL DIRECTOR GENERAL:
la discusión de la Memoria del Director Gene-
TRABAJAR PARA UN FUTURO MÁS
ral, sobre trabajar para un futuro más prome-
PROMETEDOR
tedor, centrada en el Informe de la Comisión
Mundial de la OIT sobre elfuturo del trabajo,
El Director General y Secretario General creada en 2017 como parte de la iniciativa del
de la CIT en el discurso inaugural de la 108 Centenario para realizar un examen a fondo
Conferencia, dedicada sobre todo al futuro de del futuro del trabajo que sirviera de base
la OIT y al del trabajo, en la que se deberá po- analítica para cumplir el mandato de la OIT
ner de manifiesto la confianza, el propósito co- en materia de justicia social en el siglo XXI.
mún, la voluntad, y los medios para construir
un futuro del trabajo con justicia social para En ella se examina el modo de lograr un
todos, ya que cada ser humano tiene derecho mejor futuro de trabajo para todos en un mo-
a buscar su bienestar material y su desarrollo mento en el que el mundo del trabajo expe-
espiritual en libertad y dignidad, en el que la rimenta cambios sin precedentes y grandes
libertad de asociación, la libertad sindical y la desafíos; se abordan las nuevas formas de
libertad de expresión son esenciales para el trabajo, las ramificaciones institucionales de
progreso sostenido y para afrontar los desa- la naturaleza cambiante del trabajo, el apren-
fíos asociados al cambio, tras recordar las pa- dizaje a lo largo de toda la vida, una mayor
labras del primer Director General de la OIT inclusión y la igualdad de género, la medición
en 1926 de que “gracias a los esfuerzos de esta del empleo y el bienestar de los seres humanos
organización se logrará establecer la justicia y el papel de la protección social universal en
social en el mundo” y su confianza y convicción un futuro del trabajo estable y justo; se pro-
en la capacidad de la OIT de generar condicio- pone un programa centrado en las personas,
situando a los hombres y las mujeres y su tra- de solidaridad y reparto de riesgos, que
bajo en el centro de las políticas económicas y exige un piso de protección social que
sociales y en la práctica empresarial, basado asegure un nivel básico de protección
en tres ejes de actuación referidos a:aumen- para todas las personas vulnerables,
tar la inversión en las capacidades de las complementado por regímenes contri-
personas, en las instituciones laborales para butivos de seguridad social que propor-
consolidarlas y revitalizarlas, y en el trabajo cionen mayores niveles de protección;
decente y sostenible, que combinados entre si
generarían crecimiento, igualdad y sostenibi- –
el establecimiento de una Garantía
lidad para las generaciones presentes y futu- Laboral Universal al empleo que pro-
ras; y se concluye con diez recomendaciones, teja los derechos fundamentales de los
relativas a: trabajadores, garantice un salario que
permita un nivel de vida digno, horas
– el reconocimiento de un derecho uni- de trabajo limitadas y lugares de traba-
versal al aprendizaje permanente, jo seguros y saludables, reconociendo la
formal e informal, que permita la for- seguridad y la salud en el trabajo como
mación de las personas, que adquieran uno de los principios y derechos funda-
nuevas competencias y mejoren las mentales del trabajo;
cualificaciones;
– una mayor soberanía sobre el tiempo,
– el aumento de las inversiones en las mediante una ordenación del tiempo de
instituciones, las políticas y las estra- trabajo que facilite a los trabajadores
tegias de apoyo: a los jóvenes, para que más opciones sobre sus horarios y tiem-
puedan integrarse en el mercado labo- pos de trabajo que les permita la vida
ral; a los trabajadores mayores; para profesional y familiar, atendiendo a las
que puedan ser económicamente acti- necesidades de la empresa de mayor
vos; y a todos los trabajadores, en las flexibilidad, y que garanticen horas mí-
transiciones cada vez más frecuentes nimas, perseverando en los esfuerzos
del mercado laboral; dirigidos a aplicar límites máximos al
tiempo de trabajo, medidas para mejo-
– la aplicación de una agenda transfor- rar la productividad, y un mínimo de
madora y mensurable a favor de la horas de trabajo garantizadas, con op-
igualdad de género, que incluya desde ciones reales de flexibilidad y control
las licencias de paternidad con políti- sobre los horarios de trabajo;
cas que promuevan compartir la pres-
tación de cuidados no remunerados – la promoción de la representación co-
en el hogar para crear una auténtica lectiva de los trabajadores y los em-
igualdad de oportunidades en el traba- pleadores, y del diálogo social median-
jo hasta la eliminación de la violencia y te políticas públicas, reconociendo la
el acoso en el trabajo y la aplicación de libertad sindical y el derecho de nego-
políticas de transparencia salarial, así ciación colectiva, garantizadas por el
como medidas orientadas a la igualdad Estado;
de género en los puestos de trabajo del
futuro; – una gestión del cambio tecnológico que
favorezca el trabajo decente,mediante
–
el establecimiento de una protección un sistema de gobernanza internacio-
social garantizada desde el nacimiento nal de las plataformas digitales de tra-
hasta la vejez, que atienda las necesi- bajo, que exija que éstas y sus clientes
dades de las personas durante todo el respeten determinados derechos y pro-
ciclo de la vida, basada en los principios tecciones mínimas;
– la creación de incentivos para promo- el análisis de las estrategias nacionales en pro
cionar inversiones en áreas clave para del futuro del trabajo y en el examen de cómo
fomentar el trabajo decente y soste- la aplicación de la tecnología puede influir en
nible según la Agenda 2030 para el el diseño del trabajo y en el bienestar del tra-
Desarrollo Sostenible de la ONU, que bajador, con especial atención a la universali-
impulsen la igualdad de género y po- dad de su mandato, ampliando el alcance de
sibiliten crear millones de puestos de sus actividades para incluir a los trabajado-
trabajo y nuevas oportunidades para res de la economía informal, tomando medi-
las microempresas y las pyme, situan- das innovadoras para afrontar las situaciones
do entre las prioridades el desarrollo de cada vez más diversas en que se presenta el
la economía rural, y orientando la in- trabajo, en particular el trabajo digital a tra-
versión en infraestructuras materiales vés de la economía de plataformas, y conside-
y digitales de alta calidad para reducir rando la Garantía Laboral Universal como la
la brecha existente y apoyar la creación herramienta adecuada para responder a estos
de servicios públicos de valor elevado; y desafíos; y todas las instituciones del sistema
multilateral (OMC, instituciones de Bretton
– la reestructuración de los incentivos a Woods, OIT) deberían afianzar su labor en
las empresas hacia el bienestar, la sos- común para conseguir el éxito del programa
tenibilidad medioambiental y la igual- de crecimiento y desarrollo centrado en las
dad, para estimular las inversiones a personas, dependiente de la cohesión entre
largo plazo y la elaboración de indica- las políticas comercial, financiera, económica
dores complementarios del progreso y social.
del desarrollo humano y del bienestar,
adoptando nuevos modos de medir el
desarrollo de los países, que den cuen- 3. INFORME DE LA PRESIDENCIA
ta de las dimensiones distributivas del DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
crecimiento, del valor del trabajo no re- A LA CIT PARA EL AÑO 2018-2019
munerado en el servicio doméstico y en
las comunidades, y de los efectos cola- En la presentación del Informe, durante la
terales. sesión inaugural de la Conferencia, la Presi-
denta del Consejo de Administración señaló
En consecuencia, en la construcción de un los resultados más destacados de las labores
futuro del trabajo justo y equitativo: todas las de éste en el periodo 2018-2019: respecto de la
partes interesadas deben asumir sus respon- función de gobernanza, que una de sus tareas
sabilidades y revitalizar el contrato social en- más fructíferas había sido la preparación de
tre el Estado y los demás actores sobre cómo esta CIT; en cuanto a los sistemas de control
distribuir el poder y los recursos para lograr normativo, los importantes avances en la ini-
la justicia social; los países deben establecer ciativa relativa a las normas, en particular su
estrategias nacionales sobre el futuro del tra- evaluación desde 2015 y la adopción de un plan
bajo a través del diálogo social entre los go- de trabajo para el fortalecimiento del sistema
biernos y las organizaciones de trabajadores y de control; la conclusión del procedimiento de
empleadores, aumentando la inversión en ca- la queja presentada en 2012 sobre la aplicación
pacidades de las personas y en las institucio- del convenio nº 87 sobre la libertad sindical y
nes del trabajo, aprovechando las oportunida- la protección del derecho de sindicación 1948;
des a favor de la creación de trabajo decente y el acompañamiento proactivo del proceso de
sostenible; la OIT debe desempeñar un papel reforma de la ONU y sus posibles consecuen-
clave en la ejecución de este programa como cias para la OIT, respecto del tripartismo o la
órgano de referencia en el sistema internacio- especificidad de nuestro sistema normativo; la
nal respecto del diálogo social, la orientación y aprobación de los presupuestos de Programa
el lanzamiento por la OIT del segundo la cuarta reunión del Grupo de trabajo
programa de Trabajo Decente para Pa- tripartito del mecanismo de examen de
lestina 2018-2022 y la continuidad del las normas, de septiembre de 2018; y la
apoyo a la promoción del diálogo social, decisión sobre los nueve instrumentos
la reforma de la legislación laboral y el relativos a la política de empleo en el
fortalecimiento de la seguridad social marco del programa inicial revisado en
para seguir promoviendo el Programa septiembre de 2018.
del Trabajo Decente y la Justicia Social
El programa, presupuesto y administración,
en los territorios árabes ocupados; la
que recoge:
presentación del resumen de las con-
sultas sobre la estrategia integrada –
en el segmento de programa, presu-
de la OIT para abordar los déficits de puesto y administración, la aprobación
trabajo decente en el sector del taba- de la modificación del proceso de pre-
co y la propuesta de medidas para su paración del Programa y Presupuesto
aplicación en el periodo 2019-2022; y el 2020-20; la información actualizada
examen del documento titulado “Pano- sobre el avance del proyecto de renova-
rama general de los tipos de mecanis- ción del edificio de la sede de la OIT; y
mos de financiación innovadores utili- los progresos durante el primer año de
zados actualmente, las oportunidades y aplicación de la Estrategia de la tecno-
los riesgos conexos y las posibilidades logía de la información 2018-2021.
de que la OIT los adopte”, en el marco
de la Resolución sobre la cooperación – en el segmento de auditoría y control,
eficaz de la OIT para el desarrollo en el examen del informe del Auditor in-
apoyo de los ODS. terno jefe para el año 2018; la consta-
tación de la ausencia de deficiencias
Las cuestiones jurídicas y las normas in- significativas en el sistema de control
ternacionales del trabajo, que recoge: interno de la OIT; el examen de un in-
forme sobre la labor de evaluación de la
– en el segmento de cuestiones jurídicas, OIT en 2017 y 2018 y de los esfuerzos
la deliberación sobre la protección de internos para fortalecer la medición de
sus miembros y los delegados emplea- la eficacia general de la Oficina, del in-
dores y trabajadores participantes en forme anual de la Dependencia Común
la CIT y en las reuniones regionales de la Inspección 2017 y su programa de
frente a las autoridades del Estado del trabajo para 2018, y de ocho informes
que son nacionales o representantes y sus recomendaciones que afectaban
para preservar su independencia y el directamente a la OIT; y
ejercicio libre de sus funciones oficiales
en la OIT; y el examen del Reglamento – en el segmento de personal, las cuestio-
de la CIT para mejorar su funciona- nes relativas al Tribunal Administra-
miento; y tivo de la OIT; la recomendación para
que la CIT adoptara una resolución
–
en el segmento de normas interna- otorgando a los jueces de este Tribunal
cionales del trabajo y de derechos hu- el estatus de funcionarios que no for-
manos, el examen del informe de la man parte del personal de la Oficina;
tercera reunión del Comité Tripartito las enmiendas al Estatuto del Perso-
Especial establecido por el Convenio nal; el examen del informe anual sobre
sobre el trabajo marítimo 2006, en su la composición y estructura del perso-
versión enmendada de abril de 2018; la nal de la OIT el 31.12. 2018; y el segui-
aprobación de las recomendaciones de miento de la discusión de las decisiones
CIT y a los Vicepresidentes empleador los órganos de control; la vital importancia del
y trabajador de la Comisión de Aplica- lugar reservado a los casos de progreso en la
ción de Normas para participar en una discusión en la Comisión de la CIT y que el
sesión especial de la Comisión de Ex- año del Centenario era el momento oportu-
pertos para intercambiar experiencias no para subrayarlos; expresó la posición de
y aprender unos de otros, como partes los empleadores sobre el derecho de huelga
de un sistema de control que compar- del convenio nº87, reconociendo en principio
ten el objetivo de contribuir a la aplica- el derecho a emprender acciones colectivas,
ción de las normas internacionales del pero considerando que el establecimiento de
trabajo, con distintas formas de conse- normas detalladas debía producirse a nivel
guirlo. nacional; diferenció las observaciones y las
solicitudes directas refiriéndose a la falta de
El Vicepresidente trabajador apreció el
claridad de los criterios de la Comisión de Ex-
funcionamiento de la Comisión de Expertos
pertos, que debería perfeccionarlos, clasifican-
como el eje del sistema de control al exami-
do un comentario como una observación, salvo
nar regularmente el seguimiento de las dis-
que entrara claramente en la categoría de las
cusiones de la Comisión de la CIT, las reco-
solicitudes directas; apoyó los comentarios del
mendaciones de los comités tripartitos ad hoc
Vicepresidente trabajador sobre la necesidad
establecidos para examinar las reclamaciones
de prestar más atención a los convenios técni-
presentadas según el art. 24 de la Constitu-
cos; y pidió aclaración de los progresos en las
ción de la OIT y de la Comisión de Encuesta,
discusiones sobre los métodos de trabajo de la
del art. 26 de ésta, para garantizar la coheren-
Comisión de Expertos, en particular respecto
cia general en el sistema de control; destacó
del aumento de la carga de trabajo, señalando
el enfoque innovador de la nueva práctica de
la oportunidad del año del Centenario para
llamamientos urgentes para afrontar los ca-
seguir reflexionando sobre como fortalecer el
sos de incumplimiento grave; pidió prestar
control, apoyándose en un mejor conocimiento
atención a los convenios técnicos, como los de
de las necesidades y prioridades de los man-
seguridad social y salud en el trabajo; señaló
dantes y en una presentación más accesible,
que para los trabajadores era importante for-
clara y concisa de las conclusiones y recomen-
mular comentarios como observaciones en vez
daciones; y agradeció la labor de la Comisión
de como solicitudes directas, y que el formato
de Expertos con la que esperaba continuar el
anterior del informe, más completo y comple-
diálogo.
jo, permitía a la Comisión de la CIT exami-
nar y discutir mejor los casos, y orientar a los La Comisión de Expertos recuerda: que
mandantes sobre las medidas para la aplica- el mecanismo de control del que forma par-
ción efectiva de los convenios ratificados. te con la Comisión de Aplicación de Normas,
basado en la libertad sindical como condición
La Vicepresidenta empleadora subrayó
fundamental para su funcionamiento, era el
la importancia del diálogo entre las dos co-
más antiguo de la ONU; que en vísperas del
misiones junto con la Oficina para orientar
Centenario ambas Comisiones deberían se-
a los mandantes hacia una mejor aplicación
guir desarrollando su función y competencias
de los instrumentos ratificados y para que los
expertos comprendieran las realidades y ne- respectivas, aunando esfuerzos, reconociendo
cesidades de éstos como usuarios del sistema; la contribución de su naturaleza independien-
la particular visibilidad de la labor de los ex- te al diálogo constructivo entre ellas; que sus
pertos, objeto de gran interés a la luz del Cen- comentarios no habrían producido los mismos
tenario, que brindaba la oportunidad de estu- resultados sin el refuerzo del impacto político
diar cómo seguir mejorando la transparencia, de la discusión en la Comisión de Aplicación
la participación y la buena gobernanza entre de Normas; y la necesidad de desarrollar el
triunvirato entre las dos Comisiones y la Ofi-
cina en el marco de los mandatos de cada ór- de su función técnica y autoridad mo-
gano; constata que la Subcomisión sobre los ral por su labor de supervisión durante
métodos de trabajo de la Comisión de Exper- más de 90 años, debido a su composi-
tos en su 18 reunión había introducido mu- ción, independencia y métodos de tra-
chas mejoras y tomado decisiones importan- bajo, fundados en el diálogo continuo
tes con atención particular a las solicitudes con los gobiernos y la información
del Consejo de Administración en el contexto transmitida por las organizaciones de
de la iniciativa relativa a las normas; concede empleadores y de trabajadores, refleja-
gran importancia a la claridad de los criterios da en la incorporación de sus opiniones
para distinguir entre las observaciones y las y recomendaciones en las legislaciones
solicitudes directas para asegurar la visibili- nacionales, los instrumentos interna-
dad, la coherencia, la transparencia de su la- cionales y las decisiones de los tribuna-
bor y la seguridad jurídica; pone de manifiesto les.
la necesidad de un cierto margen de discre-
ción razonada para mantener un diálogo con – la “Mirada hacia el futuro con motivo
los gobiernos y facilitar progresos efectivos en del centenario de la OIT”, en la que, a
la aplicación de los convenios ratificados, y su punto de iniciar la OIT su segundo si-
disposición a considerar las propuestas de las glo de vida, plantea algunas reflexiones
dos vicepresidencias en futuras discusiones; y sobre su propia trayectoria y el papel
aprecia la oportunidad de intercambiar opi- que probablemente desempeñará en el
niones sobre el convenio nº 87 y el derecho de futuro, en el contexto de 2019 muy dis-
huelga y sobre el uso en los comentarios de la tinto del de 1919.
Comisión de las conclusiones y recomendacio-
Así, se refiere a: el mandato recibido en
nes del Comité de Libertad Sindical, a partir
1926 de la CIT de examinar las memorias re-
de su evaluación de la aplicación práctica de
cibidas de los gobiernos e informar de sus con-
los convenios sobre libertad sindical.
clusiones a la Conferencia para armonizar la
– el mandato de la Comisión de Exper- legislación del trabajo de 56 países con niveles
tos, recordando: su naturaleza de ór- de desarrollo relativamente comparables y a
gano independiente establecido por la 20 convenios, que en 1969 alcanzaba a 121
CIT, el nombramiento por el Consejo de Estados miembros y a más de 250 convenios;
Administración de la OIT de sus miem- el aumento del número de Estados miembros
bros, expertos jurídicos encargados de por la descolonización, la modificación de la
examinar de forma técnica e imparcial formulación de las normas internacionales
la aplicación por los Estados miembros del trabajo y de su control, la introducción de
de los convenios y recomendaciones en clausulas de flexibilidad en los convenios y de
la legislación y en la práctica, tenien- normas nuevas dirigidas a un cumplimiento
do presente las diferentes realidades predominantemente legislativo y a servir de
y sistemas jurídicos nacionales, deter- pautas orientativas de las políticas y las insti-
minando al hacerlo el alcance jurídi- tuciones para hacer realidad la justicia social
co, el contenido y el significado de las en los Estados miembros recién independiza-
disposiciones de estos instrumentos; el dos, que impulsa a la Comisión a invitar cada
carácter no vinculante de sus opinio- vez más a los Estados miembros a confiar en
nes y recomendaciones, derivado de la las actividades de cooperación técnica que la
legitimidad y racionalidad de su labor Organización iba ampliando progresivamen-
basada en su imparcialidad, experien- te; la diversificación de sus funciones y sus
cia y competencia técnica, que buscan métodos de trabajo para ir adaptándose a
orientar las acciones de las autoridades cada época; la enmienda en 1946 de la Consti-
nacionales; el amplio reconocimiento tución de la OIT para incluir la obligación de
los Estados miembros de presentar memorias jetivo, como la Comisión de Expertos, para for-
sobre los convenios no ratificados; los Estudios talecer el estado de derecho, y a la polémica
Generales, resultado de estas memorias, que en torno a la interrelación entre el control in-
permiten a la Comisión examinar las dificul- dependiente y el tripartito del cumplimiento,
tades de los gobiernos en la aplicación de los recuerda que la función de control periódico
convenios, clarificar su ámbito de aplicación de la Comisión de Expertos consistía en de-
e indicar como superar los obstáculos para terminar si un país, independientemente de
su aplicación y que, además de proporcionar sus condiciones económicas y sociales, cum-
orientación a la legislación nacional, sirven de plía con los requisitos de un convenio ratifi-
base al examen por la CIT de la efectividad de cado, desde la perspectiva del equilibrio entre
los distintos medios de acción, en particular la los principios de objetividad, imparcialidad,
acción normativa, para afrontar las diversas independencia y especialización en la apli-
realidades y necesidades de los Estados miem- cación de las normas internacionales y de la
bros respecto de cada uno de los objetivos es- legislación laboral, y de la comprensión del
tratégicos del Programa del Trabajo Decente, tiempo y del espacio que los países necesitan
esperando que aporten datos básicos para la para satisfacer sus necesidades de desarrollo
labor del Grupo de trabajo tripartito del me- con la participación de las partes interesa-
canismo de examen de las normas que tiene das; considera esencial el planteamiento de la
el mandato de garantizar que la OIT dispon- OIT respecto del multilateralismo normativo,
ga de un cuerpo claro, sólido y actualizado de especialmente la cobertura global de sus ins-
normas internacionales del trabajo que abor- trumentos relativos al trabajo; se congratula
de las transformaciones del mundo del traba- de su contribución, al desvelar los casos de in-
jo para proteger a los trabajadores y atender cumplimiento, a un sistema de control promo-
las necesidades de las empresas sostenibles; tor del diálogo y del cumplimiento de la apli-
la formulación en 1957 de comentarios dirigi- cación efectiva de los derechos laborales en
dos directamente a los gobiernos, distinguien- todo el mundo; estima que la única manera de
do entre observaciones y solicitudes directas, ejercer su misión es colaborando con la Comi-
lo que permitió a la Comisión simplificar el sión de Aplicación de Normas, informándola a
procedimiento en caso de solicitudes de co- través del Consejo de Administración de sus
mentario con información complementaria conclusiones objetivas; y destaca la mejora del
en cuestiones de menor importancia y reducir entendimiento mutuo y el refuerzo de las fun-
la extensión del informe y clarificar paulati- ciones de ambas Comisiones, mediante la in-
namente las cuestiones de orden secundario vitación a los vicepresidentes de la Comisión
con los gobiernos en las etapas iniciales de de Aplicación de Normas a la reunión especial
su desarrollo institucional; y la introducción de la Comisión de Expertos para que puedan
en 1968 de los contactos directos de la Comi- expresar sus opiniones, propuestas y preocu-
sión con los gobiernos y las organizaciones de paciones, y la invitación al Presidente de ésta
trabajadores y empleadores para superar las para asistir a las reuniones de aquella y cono-
dificultades en la aplicación de los convenios cer cómo se trata en ella su informe y los casos
a través de una valoración detallada de las que selecciona para su examen.
cuestiones planteadas.
Recuerda que la primera década del siglo
Tras la referencia a la previsión en 1926 XXI en la OIT está marcada por la Agenda
de la CIT de completar el método de la super- 2030 para el Desarrollo Sostenible, con los
visión entre los Estados miembros del cumpli- objetivos de lograr la transformación de la
miento de sus obligaciones derivadas de los pobreza en prosperidad para todos los seres
instrumentos sobre la base del diálogo entre humanos, y fomentar sociedades pacíficas,
ellos y con los interlocutores sociales con un justas, inclusivas y sostenidas por un impul-
elemento de control más independiente y ob- so de solidaridad mundial renovado; pone de
manifiesto que el trabajo decente es un medio alcanzar los ODS; coincide con el Secretario
y un fin en la consecución del desarrollo sos- General de la ONU en que ésta debe defen-
tenible y establece el compromiso de fomentar der firmemente los valores universales y las
un sector empresarial dinámico, proteger los normas acordadas por los Estados miembros
derechos laborales y cumplir los requisitos sa- con flexibilidad en la adaptación a cada país,
nitarios y ambientales conforme a las normas situando los valores del tripartismo en un lu-
de la OIT y los Principios Rectores sobre las gar preferente, y que los Programas de Traba-
Empresas y los Derechos Humanos, definidos jo Decente por país sigan siendo la platafor-
por la ONU, y al Programa de Trabajo Decen- ma sobre la que fomentar la labor normativa
te y las normas internacionales del trabajo, de la OIT en materia de derechos humanos;
con los que se cubren los objetivos del Desa- y permanece alerta ante los desafíos que se
rrollo Sostenible, las metas y los indicadores plantean al control efectivo e imparcial de las
de trabajo decente de la Agenda 2030; la res- normas internacionales del trabajo derivados
ponsabilidad de la OIT de no menos de 17 de de las transformaciones en el mundo del tra-
los indicadores estadísticos que registran los bajo, por lo que, tras examinar el Informe de la
progresos logrados hasta 2030, entre ellos el Comisión Mundial sobre el futuro del trabajo,
referido al nivel de cumplimiento nacional de seguirá reflexionando sobre cómo garantizar
los derechos laborales, y que la metodología el control de los instrumentos internacionales
de la Comisión de Estadísticos del Trabajo de trabajo ratificados.
se basa en la labor de control de la Comisión
de Expertos; y que otros objetivos de la Agen- En la segunda parte el Informe General
da 2030 ( la eliminación del trabajo forzoso y incluye las observaciones referidas a ciertos
del trabajo infantil; la promoción del empleo países en las que se ocupa de: el respeto de
pleno y productivo y del trabajo decente para las obligaciones relacionadas con las normas,
todas las mujeres y los hombres, incluidos los concretamente acerca de las memorias pre-
jóvenes y las personas con discapacidad; la sentadas por los Estados miembros respecto
igualdad de remuneración por un trabajo de de la aplicación de los convenios ratificados
igual valor, la lucha contra la discriminación (en materia de libertad sindical, negociación
y la aplicación de medidas reforzadas a favor colectiva y relaciones de trabajo; trabajo for-
de la igualdad, en especial políticas fiscales, zoso; eliminación del trabajo infantil y protec-
salariales y de protección social; la proporción ción de los niños y los menores; igualdad de
de la población efectivamente cubierta por un oportunidades y de trato; consultas triparti-
sistema de protección social, en particular por tas; administración e inspección del trabajo;
los pisos de protección social; y los principales seguridad y salud en el trabajo; seguridad
elementos que configuran la protección social) social; protección de la maternidad; política
también se benefician de su labor de control social; trabajadores migrantes; gente de mar;
en la medida en que se refieren a la legislación pescadores; trabajadores portuarios; pueblos
y las normas incluidas en el ámbito de apli- indígenas y tribales; y categorías específicas
cación de muchos convenios ratificados, apli- de trabajadores), sobre las modalidades para
cados según las observaciones de los órganos su presentación, el cumplimiento de la obliga-
de control. ción de presentación de las memorias, las res-
puestas a los comentarios de la Comisión de
Finalmente, toma nota de los esfuerzos Expertos, y el seguimiento de los casos de in-
para reposicionar el sistema de la ONU en cumplimiento grave por los Estados miembros
torno a los ODS; se felicita de la importancia de la obligación de presentación de memorias
de potenciar la capacidad del sistema para mencionados en el informe de la Comisión
prestar servicios de asesoría en materia de de Aplicación de Normas 2018; el examen de
políticas, el apoyo a la aplicación de normas, las memorias sobre los convenios ratificados
y la recopilación y el análisis de datos para por la Comisión de Expertos, respecto de: las
de derechos humanos, y es fundamental para abordar los desafíos que plantea la economía
lograr las orientaciones para el Desarrollo informal; combatir la pobreza puede limitar la
Sostenible; el establecimiento de la protección universalidad; los marcos políticos tienen que
social básica se sustenta en la legislación; los apoyarse en marcos jurídicos para respaldar
recortes en gastos de protección social van en los sistemas de protección social; las lagunas
detrimento del desarrollo económico y social; en la protección y los niveles inadecuados de
los sistemas de protección social juegan un pa- prestaciones son el resultado del fracaso en
pel esencial en la reducción y la prevención de conseguir la financiación necesaria; la finan-
la pobreza, la desigualdad, la exclusión social ciación colectiva ofrece la mejor garantía de
y la inseguridad social; y que la solidaridad so- sostenibilidad financiera, especialmente en
cial es un requisito previo para lograr la pro- momentos de consolidación fiscal; y que el es-
tección social universal, cuya realización pro- tablecimiento de mecanismos eficaces repre-
gresiva requiere el establecimiento de plazos senta un gran desafío y un requisito previo
y objetivos, a través de sistemas de protección para la extensión universal de la protección
social inclusivos. social.
Entre los principales mensajes de la se- En los mensajes de la cuarta parte, se pone
gunda parte se incluyen que: el acceso efec- de manifiesto que: la necesidad de un mayor
tivo y universal a la atención esencial de la compromiso para establecer sistemas de pro-
salud sigue siendo un desafío global y los es- tección social, incluidos niveles mínimos, es
fuerzos por lograrlo requieren medidas para universal; una parte esencial de estos siste-
abordar los déficits de financiación y mejorar mas universales e integrales consiste en pro-
las políticas y los marcos participativos; pue- porcionar prestaciones adecuadas; para lograr
den adoptarse diversos enfoques para garan- resultados de protección social se requieren
tizar, como mínimo, una seguridad básica del diálogo y participación sociales; la coopera-
ingreso durante toda la vida, en la que sigue ción técnica de la OIT supone un valor aña-
habiendo importantes lagunas, por lo que es dido; y que la implementación efectiva de la
esencial redoblar los esfuerzos para lograrlo; Recomendación abre el camino al futuro de la
y que garantizar la adecuación de las presta- protección social.
ciones está estrechamente relacionado con la
universalidad y sigue siendo un desafío. Como conclusión de la discusión sobre el
Estudio General relativo a la Recomendación
En los mensajes de la tercera parte se sobre los pisos de protección social, la Comi-
señala que: la adopción y aplicación de polí- sión de Aplicación de Normas acoge con agra-
ticas nacionales de protección social, esencial do la oportunidad de debatir una cuestión tan
en el establecimiento y puesta en práctica actual y fundamental en el contexto del Cen-
de las prioridades y objetivos nacionales, es tenario de la OIT; recuerda que la extensión
fundamental para el desarrollo de sistemas de los sistemas de protección social a todos los
de protección social universales e integrales; que la necesiten ocupa un lugar central en el
los procesos de desarrollo de políticas son una mandato de la OIT y es uno de sus objetivos
herramienta útil para garantizar coherencia, principales, según su Constitución, reafir-
estableciendo mecanismos de coordinación, mado en la Declaración de Filadelfia 1944; y
dentro de los sistemas de protección social y que la protección social es uno de los cuatro
en otras áreas de las políticas públicas, y un objetivos del Programa de Trabajo Decente y
diálogo social efectivo durante la elaboración una herramienta importante para prevenir y
y aplicación de políticas como catalizador para reducir la pobreza, la desigualdad y la exclu-
lograr un sistema de protección social más só- sión social, que tiene como función primordial
lido; los procesos de elaboración de políticas promover la dignidad humana, la justicia y la
amplias e inclusivas son más eficaces para cohesión social; y toma nota de que las inver-
siones en pisos de protección social estimulan fíos, incluso respecto del acceso a los sistemas
el crecimiento económico y la estabilidad, y de protección social, a su adecuación y soste-
mejoran el rendimiento de las economías na- nibilidad; y hace hincapié en la necesidad de
cionales, y de que los pisos de protección social concebir los sistemas y las políticas nacionales
contemplan algunas de las principales metas sobre los pisos de protección social para pro-
de desarrollo establecidas en la Agenda 2030 mover las actividades económicas productivas
para alcanzar los ODS y en particular la de y el crecimiento del empleo formal así como la
poner fin a la pobreza en todas sus formas en educación, la formación profesional, las com-
todo el mundo. petencias productivas y la empleabilidad.
– formular políticas eficaces para crear – apoyar el papel del sector privado como
empleo, productivo y libremente elegi- fuente principal de crecimiento econó-
do, y oportunidades de trabajo decente mico y creación de empleo, promovien-
para todos, y en particular facilitar la do un entorno favorable a la iniciativa
transición de la educación y la forma- empresarial y a las empresas sosteni-
ción al trabajo, enfatizando la integra- bles, en particular a las microempresas
ción efectiva de los jóvenes en el mundo y las pyme, las cooperativas y la eco-
del trabajo; nomía social y solidaria para generar
– el fomento del crecimiento económico – todos los miembros deberían trabajar
sostenido, inclusivo y sostenible, el em- en pro de la ratificación y la aplicación
pleo pleno y productivo, y el trabajo de- de los convenios fundamentales de la
cente para todos, a través de: políticas OIT y considerar periódicamente, en
macroeconómicas orientadas al cum- consulta con las organizaciones de em-
plimiento de estos objetivos; políticas pleadores y de trabajadores, la ratifica-
comerciales, industriales y sectoriales ción de otras normas de la OIT;
que favorezcan el trabajo decente y au-
menten la productividad; inversión en – corresponde a la OIT reforzar la capaci-
infraestructuras y sectores estratégicos dad de sus mandantes tripartitos para:
para abordar los factores que generan promover el desarrollo de organizacio-
cambios transformadores en el mundo nes de interlocutores sociales fuertes
del trabajo; políticas e incentivos que y representativas; participar en todos
promuevan el crecimiento económico los procesos pertinentes, inclusive con
sostenible e inclusivo, la creación y el las instituciones, programas y políticas
desarrollo de empresas sostenibles, la del mercado laboral, dentro y fuera de
innovación y la transición de la econo- sus fronteras; y abordar los principios
mía informal a la formal, y que favo- y derechos fundamentales del trabajo,
rezcan la adecuación de las prácticas a todos los niveles, mediante mecanis-
empresariales a los objetivos de esta mos de diálogo social consolidados, con
Declaración; y políticas y medidas que la convicción de que contribuyen a la
permitan asegurar una protección ade- cohesión global de las sociedades, son
cuada de la privacidad y de los datos de interés público y resultan cruciales
personales, y respondan a los retos y para una economía productiva y efi-
las oportunidades que plantea la trans- ciente;
formación digital del trabajo, incluidos
– los servicios que ofrece la OIT a los Es-
los trabajos en plataformas, en el mun-
tados miembros y a los interlocutores
do del trabajo.
sociales, en particular a través de la
Finalmente, la Conferencia declara que: cooperación para el desarrollo, deben
ser conformes a su mandato y basarse
– la elaboración, la promoción, la ratifi- en un entendimiento profundo y en la
cación y el control del cumplimiento de consideración de las circunstancias, ne-
las normas internacionales del trabajo cesidades, prioridades y niveles de de-
–
la OIT debería mantener los niveles Conforme a la Resolución adoptada en la
más altos de capacidad y servicios en 107 CIT de 2018 que acordó incluir en el orden
estadística, investigación y gestión del del día de la 108 reunión ordinaria un punto
conocimiento para seguir mejorando titulado “ la violencia y el acoso en el mundo
la calidad de su asesoramiento sobre del trabajo” para su segunda discusión a fin
políticas con base empírica; y asumir de adoptar un convenio complementado por
una función importante en el sistema una recomendación, tras los debates celebra-
dos entre los días 10 y 21.06.2019 en la Comi-
multilateral, mediante el fortaleci-
sión normativa, la CIT en la sesión plenaria
miento de su cooperación y el estableci-
del 21.06.2019 adoptó un Convenio, una Re-
miento de acuerdos institucionales con comendación y una Resolución sobre la elimi-
otras organizaciones para promover la nación de la violencia y el acoso en el mundo
coherencia entre las políticas en cum- del trabajo 2019 (Vid. Aquí se incluiría el título
plimiento de su enfoque del futuro del del artículo que figura en la sección doctrinal
trabajo centrado en las personas, reco- de este número monográfico dedicado a este
nociendo los vínculos sólidos, complejos tema).
y cruciales existentes entre las políti-
El Convenio nº190 sobre la eliminación de
cas sociales, comerciales, financieras,
la violencia y el acoso en el mundo del traba-
económicas y medioambientales. jo 2019, aprobado por 437 votos a favor, 7 en
contra y 30 abstenciones, en su parte dispo-
En la Resolución sobre la Declaración del
sitiva, tras definir las expresiones “violencia
Centenario de la OIT, la Conferencia pide al
y acoso” y “violencia por razón de género”, es-
Consejo de Administración que examine lo tablece su ámbito de aplicación; los principios
antes posible propuestas para incluir las con- fundamentales; la protección y la prevención;
diciones de trabajo seguras y saludables en el el control de la aplicación y las vías de recurso
marco de la OIT, relativo a los principios y de- y reparación; la orientación formación y sen-
rechos fundamentales del trabajo, y que vele sibilización; la aplicación del convenio; y las
por el seguimiento y el examen periódico de disposiciones finales.
su aplicación; y al Director General que tenga
La Recomendación nº 206 sobre la elimi-
en cuenta la Declaración para que sus priori-
nación de la violencia y el acoso en el mundo
dades se reflejen en el contenido y la estruc- del trabajo, aprobada por 397 votos a favor, 12
tura de las propuestas del Programa y Presu- en contra y 44 abstenciones, se ocupa de: los
puesto 2020-2021 y futuros bienios, asignando principios fundamentales; la prevención y la
los recursos adecuados a tal fin; que presente protección; el control de la aplicación, las vías
propuestas para promover una mayor cohe- de recurso y de reparación y la asistencia; y la
rencia en el marco del sistema multilateral; y orientación, la formación y la sensibilización.
exhorta a finalizar lo antes posible el proceso
En la Resolución sobre la eliminación de
de ratificación del Instrumento de Enmienda la violencia y el acoso en el mundo deltrabajo,
de 1986 a la Constitución de la OIT para con- complementaria del Convenio, la Conferencia
solidar definitivamente la democratización invita: a los Estados miembros a ratificar el
del funcionamiento y de la composición de sus Convenio; a los gobiernos y a las organizacio-
órganos rectores. nes de empleadores y trabajadores a aplicar
marse a nivel internacional y regional trabajo infantil. 100 años de acción. El largo
para reducir y superar las desigualda- camino hacia un mundo libre de trabajo in-
des inaceptables que ponen en peligro fantil. La contribución de la OIT 1919-2019”
al conjunto de la sociedad y sobre cómo que pasa revista a los esfuerzos realizados,
aumentar la coherencia de la colabora- con las alianzas externas y el apoyo de los
ción en el marco del sistema multilate- gobiernos, las organizaciones de empleadores
ral, que aseguren un futuro equitativo. y trabajadores, los organismos de la ONU y
muchos otros interesados en combatir el tra-
– Las empresas para el trabajo decente, bajo infantil, para afrontar el problema y los
sobre los incentivos para las empresas, desafíos que persisten para lograr el objetivo
para promover un modelo de crecimien-
de un mundo libre de trabajo infantil, y a los
to centrado en las personas, examinan-
avances en la lucha contra esta situación lo-
do la contribución del sector privado al
grados con el apoyo de la OIT.
empleo pleno y productivo y al trabajo
decente y estudiando las medidas más En ella, partiendo de la referencia a la pro-
eficaces para impulsar el desarrollo de tección de los niños, recogida en el Preámbulo
empresas sostenibles. de la Constitución de la OIT, en 1919, se seña-
lan los hitos más importantes de la actividad
de ésta en la lucha contra el trabajo infantil:
8. EL DÍA MUNDIAL CONTRA
EL TRABAJO INFANTIL 2019 – el convenio nº 5, relativo a la edad mí-
nima en la industria 1919, que señala-
En el marco de la 108 reunión de la CIT, el ba la explotación de la infancia como
13.06.2019,con ocasión del Día Mundial con- el mal más espantoso e insoportable y
tra el Trabajo Infantil 2019, se celebró un foro que una labor seria en materia de legis-
temático de alto nivel, “Juntos por un futuro lación social empezaba siempre con la
mejor sin trabajo infantil “, desarrollado a tra- protección de la infancia; los convenios
vés del debate en una Mesa redonda sobre la adoptados en 1920, 1921 y 1923, referi-
intensificación de la lucha contra el trabajo dos a los sectores marítimo, agrícola y
infantil, tras abordar las grandes transforma- de trabajos no industriales, que recono-
ciones que está experimentando el mundo del cían una edad mínima legal de acceso
trabajo por las nuevas tecnologías, los retos al empleo, la limitación de las horarios
medioambientales y los cambios demográfi- de trabajo de los jóvenes y que la expo-
cos, teniendo presente las políticas que han sición de los niños al trabajo peligroso
resultado eficaces en la lucha contra el trabajo era inaceptable; y el convenio nº 29 so-
infantil, prioridad absoluta de la OIT desde su bre el trabajo forzoso 1930;
fundación, y discutir su impacto en los jóve-
– la reafirmación en 1946 de los objetivos
nes, y de un segmento para empoderar a los
de la Constitución de la OIT, a partir de
actores para el cambio social, centrado en el
papel de las alianzas para impulsar campañas la Declaración de Filadelfia de 1944, en
y acciones contra el trabajo infantil, para dar la que se pide velar por el bienestar de
cumplimiento a la meta 8.7 de los ODS, lo que los niños y garantizar iguales oportu-
implica ratificar, aplicar y cumplir las normas nidades educativas y profesionales, de-
internacionales del trabajo pertinentes, en sarrollados en los convenios y recomen-
particular el convenio nº182, sobre las peores daciones adoptados en las tres décadas
formas de trabajo infantil. siguientes, singularmente en el conve-
nio nº 138 y la recomendación nº 146,
Coincidiendo con la celebración del foro te- sobre la edad mínima 1973, aplicables
mático se presentó la publicación “Eliminar el a todos los sectores de actividad eco-
nómica, que incluyen a los niños, y la cluidos los referidos a la prohibición del
Resolución de la CIT de 1979 siguiendo trabajo forzoso y del trabajo infantil; en
la Declaración del Año Internacional 1997, las Conferencias de Amsterdam
del Niño de la ONU de la misma fecha, sobre el trabajo infantil, centrado en las
que pedía a la OIT que intensificara peores formas de trabajo, y de Oslo, que
sus esfuerzos mediante estudios fácti- adoptó su programa de acción; en 1998,
cos sobre las situaciones y prácticas del la inclusión en el orden del día de la CIT
trabajo infantil; de la adopción de nuevas normas inter-
nacionales para luchar contra las peo-
– en la década de 1980, la ampliación de las res formas de trabajo infantil y la Decla-
actividades de la OIT con el apoyo de su ración de la OIT relativa a los principios
Programa sobre las condiciones de tra- y derechos fundamentales en el trabajo,
bajo y el medio ambiente, prestando más incluido la eliminación del trabajo in-
atención al trabajo infantil, singularmen- fantil, que destacaba la obligación de los
te a partir del Informe de la Subcomisión Estados miembros de promover, hacer
de Protección de los Derechos Humanos realidad y regular los principios esta-
de la ONU de 1982 sobre la explotación blecidos en los convenios fundamenta-
del trabajo infantil y su petición para ela- les; la iniciativa interinstitucional (OIT,
borar una estrategia mundial en un plazo UNICEF y Banco Mundial) recogida en
de cinco años, y de la Memoria presentada el programa “Entendiendo el trabajo in-
a la CIT de 1983, abogando por un enfo- fantil” para orientar las políticas para
que integral del trabajo infantil para erra- erradicar el trabajo infantil; la adopción
dicarlo totalmente como parte del proceso en 1999 del convenio nº 182, sobre las
de desarrollo y con un llamamiento para peores formas del trabajo infantil, y de
eliminar sus formas más censurables la recomendación nº 190, que refuerzan
mientras llega su abolición total, impul- los principios del convenio nº 138 sobre
sando más la campaña contra el trabajo la edad mínima, y del Programa del
infantil; y la adopción en 1989 de la Con- Trabajo Decente de la OIT;
vención de la ONU sobre los Derechos del
Niño, que reconoce a los menores de 18 – a partir de 2000, el desarrollo de nue-
años el derecho a la protección contra la vas actuaciones del IPEC, entre ellas
explotación económica y el desempeño de los proyectos para apoyar los progra-
cualquier trabajo peligroso; mas nacionales para eliminar las peo-
res formas de trabajo infantil, inicia-
–
en la década de 1990, la creación en dos en 2001, vigentes en 107 países
1992 del Programa Internacional para entre 2004 y 2014; la organización del
la Erradicación del Trabajo Infantil Día Mundial contra el Trabajo Infan-
(IPEC), a partir de la Declaración de til en 2002, y la creación del progra-
1990 de la Cumbre Mundial de la ONU ma “Defensa de los niños a través de
a favor de la infancia y del compromiso la educación, las artes y los medios de
de lograr una protección especial para comunicación” para empoderarlos y
los niños que trabajan y la abolición del proporcionarles conocimientos y apti-
trabajo infantil ilegal; el documento fi- tudes para participar activamente en
nal de la Cumbre Mundial sobre Desa- la campaña contra el trabajo infantil;
rrollo Social de la ONU de Copenhague la introducción en 2004 de los progra-
de 1995, que instaba a los gobiernos a mas de trabajo decente por país para
proteger los derechos básicos de los tra- que los gobiernos y los interlocutores
bajadores y promover la observancia de sociales acordaran prioridades nacio-
los convenios de la OIT pertinentes, in- nales para la labor de la OIT, incluyen-
a constituir una alternativa “por defecto” para o próximos al mismo. Según se desprende de
sobrevivir o mantener el nivel de ingresos, con las previsiones anteriormente mencionadas
frecuencia en la economía informal. De ahí sobre los efectos del virus en el desempleo y
que el empleo informal sea proclive a aumen- en el desarrollo económico, en todo el mundo
tar, por un lado, pero a dificultarse por otro podría haber 8,8 millones adicionales de tra-
debido a las limitaciones a la libre circulación, bajadores en situación de pobreza, más que los
lo que creará nuevas bolsas de pobreza. previstos inicialmente (se ha registrado una
disminución de solo 5,2 millones de trabajado-
Ya se cuenta con algunos datos revela- res en situación de pobreza en 2020 en todo el
dores en China, donde se ha producido una mundo, frente a una disminución de 14 millo-
reducción de la actividad económica en los nes prevista antes del brote del Covid-19). Con
sectores secundario y terciario. El valor eco- respecto a los casos hipotéticos de incidencia
nómico agregado total del sector industrial ha media o elevada, el total de trabajadores en
disminuido en un 13,5% en los dos primeros situación de pobreza, por encima de las previ-
meses de 2020. Las cadenas de suministro a siones realizadas para 2020, con anterioridad
escalas mundial y regional se han visto afec- al brote del Covid-19, se estima entre 20,1 y
tadas adversamente. El sector terciario, en 35,0 millones.
particular las actividades turísticas, los viajes
y el comercio minorista, son especialmente V. En todo caso estos fenómenos catas-
vulnerables. Según un análisis preliminar del tróficos no afectan del mismo modo a toda la
Consejo Mundial para el Comercio y Turismo, población, sino que repercuten de forma des-
se prevé una disminución de desplazamientos proporcionada en determinados grupos, propi-
internacionales de hasta el 25% en 2020, lo ciando una mayor desigualdad. Sobre las ex-
que podría poner en riesgo millones de pues- periencias adquiridas de algunos precedentes,
tos de trabajo. y la información disponible sobre el Covid-19,
estos grupos particularmente vulnerables son
De otro lado, a consecuencia de las medi- los seis siguientes:
das de cuarentena y reducción de la actividad
económica la oferta de empleo se ha compri- a)
las personas con problemas de salud
mido drásticamente. Según se desprende de subyacentes o de edad avanzada, con
diversas previsiones (realizadas hasta el 10 de mayor riesgo de padecer graves proble-
marzo), los trabajadores contagiados han per- mas de salud;
dido ya, en conjunto, casi 30.000 meses de tra-
bajo, con la consiguiente pérdida de ingresos b) los jóvenes, que deben afrontar un ele-
(en el caso de los trabajadores desprotegidos). vado índice de desempleo y subempleo,
muy vulnerables frente a una disminu-
Las repercusiones en el plano laboral han su-
ción de la demanda de mano de obra,
puesto grandes pérdidas de ingresos para los
como se constató a raíz de la última cri-
trabajadores. Se prevé que las pérdidas glo-
sis financiera mundial.
bales de ingresos por el trabajo oscilen entre
860 y 3.440 millones de dólares USA, lo que c) los trabajadores de más edad, pues a
traerá como efecto inevitable la disminución raíz de la epidemia del MERS, se puso
del consumo de bienes y servicios y su negati- de manifiesto que estos trabajadores
va proyección a la continuidad de la actividad eran más proclives que las personas
empresarial y a la capacidad de recuperación más jóvenes a encontrarse en situación
económica. Y la presión ejercida sobre el ni- de desempleo y subempleo, o de reduc-
vel de ingresos a raíz de la disminución de ción de su horario laboral;
la actividad económica tendrá consecuencias
devastadoras para los trabajadores que se en- d)
las mujeres, por la amplia labor que
cuentran por debajo del umbral de pobreza, desarrollan en los sectores más afecta-
beneficiarse del aplazamiento del pago alrededor del 2%; ello daría lugar a 5,3
de cuotas sociales o fiscales, así como millones de desempleados más en todo
de desgravaciones fiscales, en el caso de el mundo, valor que podría oscilar en-
las situaciones más graves o complejas. tre 3,5 y 7 millones;
c)
Las intervenciones de gran alcance, f) Los sistemas de protección social y las
en lugar de enfoques aislados, pueden infraestructuras públicas de presta-
resultar útiles, en particular si se dis- ción de servicios sociales refuerzan la
pone de una gran cantidad de recursos resiliencia y permiten hacer frente a
(por ejemplo, políticas fiscales eficaces) emergencias a corto plazo en el plano
y de soluciones políticas innovadoras social, así como mitigar los efectos de
(por ejemplo, programas de transfe- crisis venideras. Los sistemas de se-
rencia de dinero eficaces e innovadores guridad social eficaces y eficientes son
destinados a grupos específicos). Ello es factores estabilizadores económicos
fundamental para mantener la calidad y sociales muy eficaces en los planos
de vida de las poblaciones afectadas y económico y social, en particular si se
facilitar una recuperación impulsada implantan antes de que se produzca
por la demanda. una crisis. Cabe reconocer claramente
la función que desempeña la protec-
d) Los segmentos de fuerza de trabajo que ción social para fomentar la demanda
se hayan visto más afectados requieren agregada en situaciones de crisis. El
atención específica. Como se constató brote del ébola en varias regiones de
en la Gran Recesión, los jóvenes y los África occidental puso de relieve que
mayores de 55 años requieren por lo la falta de medidas de protección so-
general un mayor apoyo para recupe- cial al producirse epidemias sanita-
rar su situación laboral. A tenor de la rias agrava la situación de pobreza,
experiencia adquirida a raíz de la cri- desempleo e informalidad, lo que da
sis del EVD, determinados grupos de lugar a un círculo vicioso cuyas conse-
trabajadores son especialmente vul- cuencias son aún peores.
g) La preparación a todos los niveles es ha dado a conocer, con fecha 29 de mayo, una
fundamental para mitigar los efectos Nota4 que recoge una compilación de respues-
y aumentar la capacidad de recupera- tas a las preguntas más frecuentes relaciona-
ción, así como para proteger el empleo, das con las normas internacionales del trabajo
las empresas y los medios de subsis- y la COVID-19, pero sin abordar exhaustiva-
tencia. Con arreglo a la experiencia mente las medidas jurídicas o de política que
adquirida en epidemias anteriores, la podrían adoptarse.
planificación de la continuidad de la ac-
tividad empresarial ha demostrado que Según esta Nota, las normas internacio-
contribuye a afrontar un futuro incier- nales del trabajo contienen orientaciones es-
to y a promover la sostenibilidad de las pecíficas para proteger el trabajo decente en
empresas mediante la identificación y el contexto de la respuesta a la crisis, lo que
la gestión de los riesgos, la determina- incluye orientaciones que pueden guardar re-
ción de las actividades empresariales lación con el brote actual de COVID-19. Una
prioritarias y de los productos y servi- de las normas internacionales más recientes,
cios clave, el establecimiento de planes la Recomendación sobre el empleo y el traba-
de respuesta, y la adopción de medidas jo decente para la paz y la resiliencia, 2017
encaminadas a reducir todo lo posible (núm. 205), que fue adoptada por abrumadora
los efectos adversos y velar por la pro- mayoría por todos los mandantes, pone de re-
tección y la preparación de los lugares lieve que para responder a las crisis es nece-
de trabajo y de los trabajadores. sario asegurar el respeto de todos los derechos
humanos y el imperio de la ley, incluido el res-
h)
El diálogo social constructivo y con- peto de los principios y derechos fundamenta-
tinuo entre los gobiernos y los inter- les en el trabajo y de las normas internacio-
locutores es primordial para dar res- nales del trabajo. La Recomendación destaca
puestas eficaces a escalas empresarial, un planteamiento estratégico para responder
sectorial y macroeconómica, como pone a la crisis, incluida la puesta en práctica de
de manifiesto la experiencia adquirida estrategias coherentes y globales para posibi-
en anteriores crisis económicas. Los go- litar la recuperación y potenciar la resiliencia,
biernos no pueden abordar las causas y planteamiento que incluye:
las consecuencias de las crisis ni garan-
tizar la estabilidad social o la recupe- a) la estabilización de los medios de vida y
ración sobre la base de medidas unila- de los ingresos, a través de medidas in-
terales. El diálogo social constituye un mediatas para el empleo y la protección
instrumento indispensable para ges- social;
tionar las crisis de forma armonizada
y eficaz y facilitar la recuperación, y es b) la promoción de la recuperación econó-
un método de gobernanza primordial mica para generar oportunidades de
para llevar a cabo cambios. El estable- empleo y trabajo decente y reintegra-
cimiento de canales de comunicación ción socioeconómica;
eficaces y el diálogo ininterrumpido con c) la promoción del empleo sostenible y
los gobiernos son fundamentales para el trabajo decente, la protección social
que las organizaciones de trabajadores y la inclusión social, el desarrollo sos-
y de empleadores puedan gestionar la tenible, la creación de empresas sos-
reestructuración empresarial de mane-
ra sostenible y conservar el empleo.
4
Las normas de la OIT y la COVID-19 (coronavirus). Pre-
VIII. Con posterioridad al Comunicado de
guntas frecuentes. Disposiciones fundamentales de las normas
la OIT de 18 de marzo de 2020, que ha que- internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote
dado anteriormente expuesto, la propia OIT de COVID-19.
1982 (núm. 158). Pero, como principio básico, prevé que, en determinadas condiciones, los
no se pondrá término a la relación de trabajo trabajadores cuyas ganancias se han suspen-
de un trabajador sin que exista para ello una dido debido a la imposibilidad de obtener un
causa justificada relacionada con su capaci- empleo conveniente deberían tener derecho
dad o su conducta o basada en las necesidades a prestaciones de desempleo. Y, asimismo, el
de funcionamiento de la empresa. Teniendo Convenio sobre el fomento del empleo y la pro-
bien en cuenta que la ausencia temporal del tección contra el desempleo, 1988 (núm. 168),
trabajo por enfermedad o lesión o por respon- exige el pago de prestaciones de desempleo a
sabilidades familiares no es una causa justifi- los trabajadores cuyas ganancias se han redu-
cada para terminar la relación de trabajo. cido debido a una reducción temporal de sus
horas de trabajo (a saber, desempleo parcial),
Respecto a los despidos colectivos, el
y a los trabajadores cuyas ganancias se sus-
Convenio núm. 158 prevé que un empleador
penden o reducen como consecuencia de una
que contempla hacer despidos por razones
suspensión temporal del trabajo, sin termi-
económicas deberá proporcionar a los repre-
nación de la relación de trabajo, en particular
sentantes de los trabajadores interesados,
por motivos económicos, tecnológicos, estruc-
en tiempo oportuno, la información perti-
turales o análogos.
nente, incluidos los motivos de las termina-
ciones previstas, el número y categorías de Todo lo anterior se complementa con el Con-
los trabajadores que puedan ser afectados venio sobre el fomento del empleo y la protec-
por ellas y el período durante el cual ha- ción contra el desempleo, 1988 (núm. 168) que
brían de llevarse a cabo dichas terminacio- impone a los Estados que lo tengan ratificado,
nes, y deberá ofrecer a los representantes de que promuevan el pleno empleo, productivo y
los trabajadores interesados, lo antes posi- libremente elegido, y prevé el caso de los traba-
ble, una oportunidad para entablar consul- jadores que han perdido sus empleos para reco-
tas sobre las medidas que deban adoptarse nocerles el acceso a medidas de promoción del
para evitar o limitar las terminaciones y las empleo, incluidos servicios de intermediación
medidas para atenuar las consecuencias ad- del empleo y ventajas instrumentales.
versas de todas las terminaciones para los
trabajadores afectados, por ejemplo, encon- Para el supuesto próximo a la pérdida
trándoles otros empleos. La Recomendación del empleo por despido, consistente en la re-
sobre la terminación de la relación de tra- ducción temporal de las horas de trabajo, se
bajo, 1982 (núm. 166) subraya que todas las propone que los gobiernos adopten medidas
partes interesadas deberían tratar de evitar para hacer extensivas las prestaciones de des-
o limitar en todo lo posible la terminación de empleo a los trabajadores que se enfrentan a
la relación de trabajo por motivos económi- una pérdida de ganancias debida al desem-
cos, tecnológicos, estructurales o análogos, pleo parcial, en particular en casos de reduc-
sin perjuicio para el funcionamiento eficaz ción temporal de la duración normal o legal
de la empresa, establecimiento o servicio, y del trabajo, y a la suspensión o la reducción de
esforzarse por atenuar las consecuencias ad- ganancias como consecuencia de una suspen-
versas de toda terminación de la relación de sión temporal del trabajo, especialmente por
trabajo por estos motivos para el trabajador motivos económicos, tecnológicos, estructura-
o los trabajadores interesados. También pre- les o análogos.
vé que, cuando proceda, la autoridad compe-
Este ejemplo brevemente expuesto es
tente debería ayudar a las partes a buscar
muestra sobrada del gran interés que alcanza
soluciones a los problemas que planteen las
la Nota de la OIT de 29 de mayo de 2020, me-
terminaciones previstas.
recedora de cuidadosa atención por cuantos
Por otro lado, el Convenio sobre la seguri- quedan implicados, directa o indirectamente,
dad social (norma mínima), 1952 (núm. 102) por la pandemia del coronavirus.
Partiendo de los dos aspectos ya comenta- y, si arriesga en la lucha social, siempre puede
dos, la Constitución de la OIT considera que ganar.
el verdadero logro de la justicia social solo
se producirá si se regulan, con garantías mí- Así las cosas, la referida Declaración in-
nimas de protección de los trabajadores, las siste en que la lucha contra la necesidad debe
condiciones esenciales de trabajo, como, por continuar “con incesante energía dentro de
ejemplo: 1) el tiempo máximo de trabajo y, cada nación y mediante un esfuerzo interna-
por ende, el mínimo de descanso, incluyendo cional continuo y concertado”, en el cual los
la fijación de una duración máxima de la jor- representantes de los trabajadores y de los
nada diaria y semanal; 2) un salario digno, empresarios, colaborando en igualdad con los
con reconocimiento del principio de igualdad representantes de los gobiernos, participen
de retribución en igualdad de condiciones; 3) en discusiones libres y toma de decisiones
de carácter democrático, “a fin de promover
la prevención de los riesgos laborales, dando
el bienestar”. Resulta relevante que la OIT
protección al trabajador contra enfermedades
ponga el acento en la necesidad de reforzar
o accidentes derivados de su trabajo; 4) la for-
la lucha nacional (o interna, de cada Estado)
mación profesional y técnica; 5) la situación
contra la pobreza con una estrategia com-
de colectivos necesitados de especial protec-
plementaria a nivel internacional, y todavía
ción (niños, jóvenes y mujeres); 6) la seguri-
es más significativo, si cabe, que esta última
dad social, con pensiones de vejez e invalidez;
deba estar liderada por los agentes sociales,
o, en fin, 7) la libertad sindical y la protección
junto a los gobiernos. De esta manera, se pide
del derecho de sindicación.
la implicación directa de los representantes
Con posterioridad, la denominada “De- de los trabajadores y empresarios en los gran-
claración de Filadelfia” o, más exactamente, des acuerdos internacionales que van a fijar
la “Declaración de los fines y objetivos de la las condiciones laborales mínimas en orden
Organización Internacional del Trabajo”2, a garantizar la justicia laboral y social. Esta
aprobada en aquella ciudad por la Conferen- implicación conecta con la esencia organiza-
cia General de la OIT, en 1944, reafirma los tiva de la OIT, que se configura como una or-
principios fundamentales de esta última y, en ganización tripartita al máximo nivel. Así no
especial, una máxima fundamental y rotun- sorprende que otro principio que se destaque
da: “el trabajo no es una mercancía”. Por lo sea el de la libertad de expresión y de aso-
tanto, el trabajo no es un bien o cosa con la ciación de los trabajadores, que se declaran
que se pueda negociar, sino que es un derecho esenciales para el progreso constante. En esta
de cada ser humano, que tiene que ser reco- línea, el apartado III, de la Declaración recoge
nocido y protegido en su desarrollo y ejerci- la obligación solemne de la OIT de lograr el
cio a través de condiciones laborales dignas reconocimiento efectivo, entre todas las na-
y decentes. Además, la Declaración en cues- ciones del mundo, del importante “derecho de
tión insiste en otros principios básicos para la negociación colectiva”, así como promover la
consecución de la justicia social: uno de ellos cooperación de empleadores y trabajadores
es el de que “la pobreza, en cualquier lugar, para mejorar continuamente la eficiencia en
constituye un peligro para la prosperidad de la producción, y para preparar y aplicar las
todos”. Esta afirmación conecta con la idea ya medidas sociales y económicas que mejor con-
expuesta de que la globalización propaga los vengan en cada situación [letra e)].
riesgos que para la paz mundial supone la po-
Como se aprecia, esta Declaración de Fi-
breza y la miseria de un pueblo concreto, pues
ladelfia insiste en la necesidad de alcanzar
ya se sabe que el pobre poco tiene que perder
el objetivo de la justicia social, que figura en
el Preámbulo de la Constitución de la OIT, a
2
Incorporada como anexo a la Constitución de la OIT. la vez que reconoce la primacía de la dimen-
sión social sobre la económica y refuerza la pación. Sorprende, en cierto modo, que en ese
importancia de los derechos humanos en el momento histórico –ya casi comienzos del si-
mundo. A partir de ahí, comienza una etapa glo XXI– se siga insistiendo en la importancia
de intensa actividad normativa en la que se de respetar los derechos fundamentales bási-
aprobaron muchas e importantes normas, cos de las personas, a través de la exigencia
tantos convenios como recomendaciones, so- de la eliminación del trabajo forzoso (lo que
bre importantes aspectos laborales. equivale a decir, trabajo en situación de escla-
vitud) y del trabajo infantil, lo que evidencia
Después de varias décadas en esta línea, la existencia en el mundo de mercados labo-
otro hito en la historia de la OIT se produ- rales todavía embrionarios respecto del ideal
ce cuando la Conferencia Internacional del del trabajo digno y decente que la OIT procla-
Trabajo aprobó, en 1998, la denominada “De- ma desde su creación. Por ello, se reconoce, de
claración de la OIT relativa a los principios inmediato, la necesidad de seguir insistiendo
y derechos fundamentales en el trabajo y su en la garantía de esos derechos –todavía no
seguimiento”. Dicha Declaración identifica básicos– en muchos Estados miembros. A la
los principios y derechos fundamentales en el vista de lo recién expuesto, ya no sorprende
trabajo que, por la mera pertenencia a la OIT, tanto el que se siga destacando la importan-
los Estados miembros deben respetar, promo- cia de respetar las libertades de asociación y
ver y hacer realidad, de buena fe y de confor- sindical, así como el valor de la negociación
midad con la Constitución, aunque no hayan colectiva, como herramientas propias que los
ratificado los convenios fundamentales que mercados de trabajo más avanzados y demo-
los prevén. En efecto, la OIT es clara al re- cráticos tienen para avanzar en sus progra-
cordar que la incorporación a dicha Organiza- mas sociales. Otro tanto cabe aplicar respecto
ción es libre, pero que tal acto de adhesión no del ideal del trato igualitario y no discrimina-
es un acto vacío de contenido, sino que genera torio en el empleo y las condiciones laborales,
obligaciones para el país que lo protagoniza. pues son estas asignaturas aún pendientes
Más claramente, la incorporación implica – de los sistemas más modernos, como los euro-
automática e implícitamente– que los nuevos peos y, entre ellos, el español.
Estados miembros acepten “los principios y
derechos enunciados en su Constitución y en La referida Declaración, tras la llamada de
la Declaración de Filadelfia”, y que se compro- atención sobre la necesidad de observar esos
metan a esforzarse, todo lo posible, por lograr derechos fundamentales, reconoce la obliga-
los objetivos generales de la Organización. La ción de la OIT de ayudar a sus Miembros a
OIT hace así una llamada de atención al efec- lograr el cumplimiento efectivo de aquellos.
tivo cumplimiento de los principios básicos de Con tal fin, dicha entidad debe hacer uso de
la misma por parte de los Estados miembros. sus recursos constitucionales, organizativos
y presupuestarios para, por ejemplo, ofrecer
Cabe recordar que esos principios están cooperación técnica para promover la ratifica-
desarrollados, en forma de derechos y obliga- ción y aplicación de los convenios fundamen-
ciones específicos, en los convenios que han tales, así como asistir a los Estados Miembros
sido reconocidos como fundamentales dentro que todavía no están en condiciones de ratifi-
y fuera de la Organización. Así, entre ellos, se car esos convenios en sus esfuerzos por respe-
pone el acento en destacar: 1) la eliminación tar los principios relativos a los derechos fun-
de todas las formas de trabajo forzoso; 2) la damentales que se desarrollan en aquellos.
abolición efectiva del trabajo infantil; 3) la li-
bertad de asociación y la libertad sindical, así La reafirmación de los principios y dere-
como el reconocimiento efectivo del derecho a chos fundamentales que justifican la activi-
la negociación colectiva; y 4) la prohibición de dad normativa y la acción global de la OIT
la discriminación en materia de empleo y ocu- se vuelve a producir una década más tarde,
la situación española para reflexionar –en el ordenamiento jurídico al estar ratificados por
primer capítulo– sobre la ejemplar relación España.
de España con la Organización Internacional,
si bien ello no impide la crítica constructiva. Las reclamaciones y quejas presentadas
En este sentido, se analiza el grado de cum- ante los órganos de control de la OIT pueden
plimiento real de los convenios ratificados, agruparse en cuatro categorías, relacionadas
tanto por parte del legislador español como con las medidas de flexibilización del merca-
por los agentes sociales en la práctica real do de trabajo, el paro y la precarización del
y cotidiana, más allá de la mera ratificación empleo; los problemas propios de los migran-
formal. Así, para ello, se toman en cuenta los tes; las restricciones alegadas a la libertad
comentarios expresados por los órganos de sindical y a la libre negociación colectiva; y
control de la OIT sobre la concordancia entre otras cuestiones de naturaleza más técnica,
la situación laboral y los convenios ratifica- que corresponden al control rutinario de los
dos, poniendo especialmente el acento en las instrumentos ratificados. Respecto de la pri-
soluciones sugeridas por la Organización. mera categoría, cabe poner de ejemplo la ale-
gación de vulneración del Convenio 158 OIT,
Como es sabido, existen dos clases de con- sobre terminación de la relación de trabajo,
trol: el control periódico y los procedimientos por diversas medidas introducidas en mate-
especiales. En el primero, la denominada “Co- ria de extinción del contrato. La posición de la
misión de Expertos en la Aplicación de Con- CEACR fue de no entrar a criticar la reforma
venios y Recomendaciones” (CEACR) estudia laboral española de manera directa (en cuan-
los informes que los gobiernos deben trans- to busca crear empleo en medio de una grave
mitir regularmente, así como las críticas que crisis económica), pero solicita al Gobierno
las organizaciones empresariales y sindicales español que tome medidas para reforzar el
pueden hacer sobre los mismos y otra infor- diálogo social y, en consulta con los agentes
mación adicional que pueda ser relevante; sociales, encuentre soluciones a las dificulta-
todo ello puede concluir con recomendaciones des económicas, pero que sean conformes con
de mejora para el Estado miembro, que son el Convenio. Por ejemplo, se piden informa-
publicadas para general conocimiento. En los ciones sobre la manera en que la regulación
procedimientos especiales, cualquier organi- de las causas de despido económicas, técnicas,
zación representativa de empleadores y de organizativas o de producción (arts. 51 y 52
trabajadores puede plantear reclamaciones o ET) se aplican en la práctica; asimismo, se re-
quejas contra un Estado, por no cumplir ade- quiere la adopción de medidas de control para
cuadamente con el contenido de un convenio. evitar que –el entonces polémico– contrato de
En ese caso, el Consejo de Administración de trabajo de apoyo a los emprendedores –con un
la OIT puede entrar a analizar el caso y efec- período de prueba de un año– terminase por
tuar recomendaciones o, incluso, iniciar nue- iniciativa de un empleador sin causa justifica-
vas acciones de presión. Pues bien, particular da, pues eso supondría un despido efectivo sin
interés presentan las quejas formuladas por causa, algo contrario a la protección prevista
los sindicatos españoles contra el gobierno en el citado Convenio.
tras la reforma laboral efectuada por la Ley
3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes El Profesor Servais también expone los
para la reforma del mercado laboral, que fle- comentarios de la CEACR respecto de quejas
xibilizó este último a costa de reducir ciertos sobre la aplicación en nuestro ordenamiento
derechos laborales de los trabajadores. Ante de otros convenios, como los relativos a las
tal situación, los sindicatos denunciaron que agencias de empleo privado, los salarios o el
la reforma laboral española vulneraba mu- tiempo de trabajo y los descansos mínimos.
chos de los derechos previstos en los conve- En algunos de estos casos, resulta significati-
nios de la OIT y que forman parte de nuestro vo que la respuesta del gobierno español para
justificar el incumplimiento del convenio rati- una protección insuficiente a los trabajadores
ficado sea la alegación de la aplicación de la precarios, cuando son los más vulnerables y,
normativa europea. Se comprueba así la ten- por ello, los más necesitados de protección
sión entre esta y la normativa internacional, legal. Dicha necesidad se hace más clara ac-
y la primacía de la primera, que atiende, de tualmente, pues se observa una tendencia a
manera más directa, a los intereses económi- promocionar la contratación de trabajadores
cos de los países. Sin duda, resulta muy difícil a través de la reducción de los costes socia-
conciliar las libertades económicas y los dere- les de la empresa, lo que implica su incorpo-
chos sociales en un mundo globalizado como ración solo por el tiempo necesario y en las
el actual. condiciones más competitivas posibles para
aquella, lo que conlleva temporalidad e inse-
A partir de ahí, el autor del capítulo se guridad laboral.
plantea una reflexión crítica sobre cómo mejo-
rar el mundo presente y futuro. Tanto la OIT Así las cosas, cabe abordar la mejora de
como la UE han buscado respuestas adapta- diferentes aspectos de las relaciones indivi-
das a los nuevos retos sociales, laborales y duales de trabajo, como la aplicación de las
económicos, intentando conciliar los mutuos normas laborales mínimas a los autónomos y
intereses de las partes del contrato de traba- otros trabajadores independientes (un sector
jo y, para ello, se promociona el denominado emergente en la economía global actual), la
“trabajo decente” y la “flexiseguridad”, que imposición de una responsabilidad solidaria
intentan garantizar mínimos laborales bási- o subsidiaria a la empresa que aprovecha
cos para los trabajadores, a la vez que ofre- el trabajo de la persona que provee el servi-
cer soluciones flexibles para la empresa. Con cio y la apertura del Derecho del Trabajo a
todo, se reconoce la capacidad limitada de ac- otras disciplinas jurídicas, las cuales pue-
tuación que tienen tanto los Estados como los den proponer nuevas técnicas de protección
agentes sociales en un mundo marcado por de los trabajadores. Desde el punto de vista
los intereses de la globalización. colectivo, es necesaria una modernización de
los sindicatos, para que estos sepan conectar
Respecto de los trabajadores precarios, y proteger a la nueva masa de trabajadores
bien dependientes con malas condiciones la- autónomos precarios que prestan servicios en
borales, bien autónomos, se analiza la aplica- las nuevas formas de trabajo. Desde luego, no
ción de las libertades públicas en el trabajo, será tarea fácil, pero las organizaciones sindi-
especialmente las de carácter colectivo, y se cales deben ser capaces de facilitar tal servi-
reconoce que no es fácil poner en práctica los cio, pues, de lo contrario, aquel colectivo será
principios de la concertación social para inte- quien de autoorganizarse y buscar protección
grar realmente a estas personas vulnerables por sí mismo.
en el diálogo social. Además, se destaca el he-
cho de que las normas de la OIT sobre con- En fin, resulta necesario seguir luchando
diciones de trabajo se elaboraron, esencial- para cambiar la situación de precariedad la-
mente, para la situación de los trabajadores boral y económica de la clase trabajadora, con
subordinados que prestan servicios en empre- el objetivo de evitar la frustración y el des-
sas industriales, comerciales y agropecuarias. contento social de aquella, que puede llevar
Sin embargo, la importancia de algunas de a poner en peligro los delicados equilibrios
ellas determina que su ámbito de aplicación sociales y políticos de las sociedades actuales.
también se extienda a los trabajadores au- De hecho, con este descontento se relaciona
tónomos, como sucede en el ámbito de la se- la reciente aparición de partidos populistas y
guridad y salud laboral o la seguridad social. de movimientos autoritarios o radicales. La
Desde un punto de vista crítico, se reconoce UE ya ha reaccionado con el lanzamiento de
la paradoja de que el derecho social ofrezca una amplia iniciativa sobre el pilar europeo
a los colectivos de trabajadores más vulnera- Trade Agreement, CETA) y el “Acuerdo Trans-
bles, como son los del sector doméstico. pacífico” (TPP).
Otro rasgo de la actividad normativa de la Esta tendencia a fijar unos estándares la-
OIT de los últimos años –destacado brillan- borales mínimos y generales a partir de los
temente por la autora del capítulo– es el de cuatro derechos fundamentales de la Decla-
que dicha actividad se ha desarrollado en co- ración de 1998 posee un valor indudable en el
herencia con el sistema seguido por la ONU y marco del Derecho internacional, pues ayuda
las agencias y los organismos internacionales a dar coherencia normativa a los sistemas ju-
con competencias en materia de derechos hu- rídicos internacionales comercial y social. Se
manos. Así, se ha apostado por una reducción busca, así, una armonía y equilibrio entre los
del uso de los convenios o instrumentos vin- intereses comerciales de las empresas y los
culantes en beneficio de los no vinculantes, países con los derechos fundamentales en el
como, por ejemplo, las recomendaciones, los trabajo.
códigos de conducta y las declaraciones. Dicha
tendencia evidencia la pérdida de interés por La parte final del capítulo se dedica a ana-
los derechos humanos como simple objeto de lizar los principales desafíos del siglo XXI,
codificación formal. que afectan tanto a la estructura institucio-
nal como a la actividad normativa de la OIT,
Ahora bien, al mismo tiempo, se aprecia y todo ello en el debate sobre el futuro del tra-
otra tendencia importante, que refleja la in- bajo que marcará la celebración de su Cente-
fluencia de la OIT en el mundo: los derechos nario en 2019. Así, en primer lugar, se plan-
fundamentales en el trabajo, promovidos por tea el reto de la coherencia y la coordinación
dicha Organización, empiezan a ser tenidos a nivel internacional, pues la OIT desarrolla
en cuenta por otros sistemas y ámbitos in- su labor dentro de un sistema multilateral,
ternacionales. Como ejemplo de ello, el deno- cada vez más complejo e ineficaz para gestio-
minado “Pacto Mundial” (Global Compact), nar los problemas globales. En este punto, la
de 1999, de la ONU, se configura como una coordinación entre las distintas organizacio-
plataforma que promueve la participación y nes internacionales, que persiguen objetivos
el compromiso voluntario de las empresas y comunes con los gobiernos nacionales, resulta
otros entes sociales, con el fin de contribuir a imprescindible para intentar aportar solucio-
la elaboración de mejores normas laborales. nar a los conflictos y crisis del mundo. Con tal
A efectos de dicha contribución, se destacan fin, el diálogo y la cooperación con organiza-
los cuatro principios proclamados como fun- ciones afines debe intensificarse, a la vez que
damentales en la Declaración de la OIT, de debe contribuirse activamente a las inicia-
1998, y protegidos en los ocho convenios fun- tivas de otras organizaciones, incluso con la
damentales. De este modo, las obligaciones creación de mecanismos institucionales para
suscritas por los Estados, al hilo de la ratifi- mejorar la armonía entre las políticas nacio-
cación de los Convenios de la OIT, se refuer- nales e internacionales.
zan mediante el compromiso asumido volun-
tariamente por las empresas y otros sujetos En segundo lugar, destaca el reto de la cada
privados que se adhieren al Global Compact. vez mayor prevalencia de los intereses indivi-
De manera similar, la influencia de la men- duales frente a los colectivos. Ciertamente, se
cionada Declaración OIT 1998 se evidencia en aprecia una tendencia general –y muy acu-
las disposiciones laborales de muchos acuer- sada en el siglo XXI– del desplazamiento de
dos comerciales de ámbito internacional. Una lo colectivo a lo individual, lo que, incluso, se
muestra de ello son las normas laborales del promociona como programa político de éxito
“Acuerdo entre Canadá y la UE y sus Esta- de algunos importantes países y, por supues-
dos miembros” (Comprehensive Economic and to, esta nueva tendencia mundial también re-
percute en el mundo del trabajo. La defensa entre los Estados, la segunda no considera los
de los intereses individuales se lleva a cabo seres humanos en su faceta de ciudadanos de
a través de las redes basadas en las nuevas países concretos y sujetos a los regímenes po-
tecnologías, y no a través de las asociaciones líticos, sociales y legales nacionales. De este
y los órganos representativos de los traba- modo, las organizaciones con aspiraciones
jadores. Estos pierden poder de influencia y, globales, como la OIT, capitales en la vida
con ello, se reduce el nivel de protección de laboral de las personas, deben desvincularse
los intereses del colectivo, especialmente de de las limitaciones de las relaciones interna-
aquellos grupos de trabajadores más débiles cionales y moverse en el ámbito del diálogo
y vulnerables, por carecer de medios de au- social universal.
todefensa. La solución debe venir de la mano
del refuerzo del diálogo social, entendido en En el tercer capítulo del libro, el Prof. Gil
sentido amplio. Así, habría que contar no solo y Gil reflexiona –con su habitual brillantez–
con las organizaciones más representativas a sobre el binomio “justicia social” y “acción
nivel nacional, sino también con otros actores normativa” de la OIT, pues esta ha hecho uso
globales, tales como las empresas multina- de la segunda para conseguir la primera. Se
cionales o las federaciones y confederaciones comienza aclarando que, en el mundo globa-
internacionales de los interlocutores sociales, lizado actual, dominado por el capitalismo
de cara a su contribución al diálogo tripartito financiero, junto al enfoque tradicional (con-
en el marco institucional mundial. sistente en la adopción de normas interna-
cionales del trabajo), la OIT ha seguido otro
Finalmente, se concluye con la importante novedoso, más bien funcional, centrado en la
y rotunda idea de que “el futuro no puede pen- promoción de los principios y derechos funda-
sarse sin el enfoque basado en los derechos” mentales en el trabajo. Por supuesto, ante un
de los trabajadores. Ciertamente, el progra- cambio tan significativo en el modo de actuar,
ma de trabajo decente promueve esta idea del las valoraciones son variadas, pues mientras
trabajo desarrollado en condiciones de liber- que algunos lo consideran positivo, otros, no,
tad, equidad, seguridad y dignidad humana. al estimar que la acción normativa tradicio-
En este sentido, resulta positivo apreciar una nal queda relegada frente a instrumentos de
clara evolución en la actividad normativa de soft law, incentivándose su mera promoción,
la OIT en este aspecto. Frente a los instru- más que su aplicación.
mentos normativos de hace algunas décadas,
Profundo conocer del papel de la OIT, el
ajenos al lenguaje de los derechos humanos,
autor del capítulo formula propuestas cons-
actualmente, cualquiera de estos los tiene en
tructivas en orden a perfeccionar la acción
cuenta y, en particular, a los de carácter fun-
damental. Así, los cuatro pilares básicos del normativa de la OIT, que considera esencial
Programa de Trabajo Decente de la OIT –la para lograr la justicia social. Aquel entiende
creación del empleo, la protección social, los que las normas de la OIT no son un fin, en sí
derechos en el trabajo y el diálogo social– ins- mismo, sino el medio más importante de que
piran la nueva Agenda de Desarrollo Soste- dispone la Organización para la consecución
nible 2030. de sus fines. Posteriormente, se analiza el
desplazamiento del hard law al soft law, valo-
Una cuestión importante para impulsar rando sus diferencias objetivas. Así se desta-
esos derechos fundamentales es utilizar un ca, en primer lugar, que, aun vinculantes, los
enforque global o universal en su regulación. convenios solo producen efectos, en el ordena-
En efecto, la distinción entre una orientación miento jurídico interno, si los Estados miem-
“internacional” y otra “global” o “universal” en bros los ratifican, algo que es voluntario para
las políticas a adoptar es significativa. Mien- estos. Tras su ratificación, el convenio debe
tras que la primera está basada en la relación ser respetado en el plano interno y someterse
al sistema de control de la OIT. En segundo adoptada por la ONU en 1990. Por lo demás,
lugar, la acción normativa de esta Organiza- también debe buscarse una mejor articulación
ción se ha caracterizado, tradicionalmente, y coherencia entre las distintas iniciativas re-
por la coexistencia de instrumentos vinculan- guladoras del fenómeno de la globalización,
tes y no vinculantes, como las recomendacio- en las que se incluyen los acuerdos bilaterales
nes, que no son obligatorias, pero sirven para o regionales de libre comercio (muchos contie-
orientar las políticas de las autoridades na- nen disposiciones sociales), pues es necesario
cionales. En tercer lugar, un convenio puede que dicha coordinación atienda tanto a la efi-
contener partes no vinculantes, como sucede cacia económica como a la justicia social.
en el Convenio MLC núm. 186, de 2006. En
cuarto lugar, los convenios de la OIT son ins- En la parte final del trabajo, el autor se
trumentos intencionadamente flexibles, pues pregunta si se puede pasar del self-service
buscan la universalidad en su ámbito de apli- normativo a un orden público social inter-
cación. Cabe reparar en que los convenios se nacional, con convenios que se conviertan en
dirigen a países con condiciones económicas, obligatorios para todos los Estados miembros.
sociales y políticas muy diferentes, y con dis- Como es sabido, el carácter voluntario de la
tintos sistemas constitucionales y legales, por ratificación de los instrumentos vinculantes
lo que resulta imprescindible ofrecer a los Es- que elabora la OIT da lugar a un sistema de
tados miembros distintos y flexibles grados de self-service o de selección libre de los instru-
compromiso. mentos normativos que interesan. La OIT ha
tratado de dar una respuesta a esta situación
El Prof. Gil y Gil, estima que la OIT pue-
con la “Declaración relativa a los principios
de mejorar su política normativa para lograr
y derechos fundamentales en el trabajo”, de
un código internacional del trabajo propio del
1998. La característica esencial del documen-
siglo XXI, más moderno y eficaz para dar res-
to es la universalidad, pues fija los derechos
puestas a las diferentes situaciones de preca-
que todos los países deben respetar, en virtud
riedad laboral y social en el mundo. Para ello,
de su pertenencia a la OIT, hayan ratificado,
se entiende que es imprescindible actualizar
los diferentes instrumentos normativos del o no los convenios que los desarrollan. La pos-
trabajo, pues ciertas normas pueden quedar terior “Declaración de la OIT sobre la justicia
desfasadas como resultado de los cambios social para una globalización equitativa”, de
económicos, sociales y tecnológicos, por lo 2008, reafirma la importancia del texto ante-
que deben renovarse cuando sea necesario. rior, al considerar el respeto y la aplicación
Además, la Organización debe atreverse a de los principios y derechos fundamentales
explorar nuevos modelos de elaboración, de en el trabajo como uno de los cuatro objetivos
las normas, más participativos y dinámicos, estratégicos de la Organización, integrantes
a la vez que enfocar el soft law como un com- del concepto ético-jurídico de trabajo decente.
plemento del hard law (no como una simple
Cabe reconocer que, desde un punto de
alternativa). Como ejemplo de la posibilidad
vista jurídico, la afirmación de la mayor re-
de que el soft law complemente el hard law
levancia de ciertos principios y derechos fun-
se hace referencia al marco multilateral no
damentales en el trabajo ha presentado dos
vinculante para las migraciones laborales. En
obstáculos. El primero procede de la técnica
este punto, la OIT completa las aportaciones
legislativa, pues la acción normativa tradicio-
de los Convenios núms. 97 y 143 y promueve
nal de la OIT, aun encaminada a proteger a
un enfoque de la política migratoria basado
los trabajadores, no ha seguido la forma de
en los derechos, que ha hallado su expresión
las declaraciones de derechos; los convenios,
normativa en la Convención internacional so-
más que reconocer derechos fundamentales
bre la protección de los derechos de todos los
a los trabajadores, imponen obligaciones a
trabajadores migratorios y de sus familiares,
los Estados. Y el segundo reparo deriva de
la igualdad formal de todos los convenios, la “atemporalidad” del anhelo del ser humano
que imponen las mismas obligaciones a los que busca protección frente a la miseria. Así,
Estados miembros. Con todo, para Gil y Gil, se revisan las ideas de distintos autores, como
la Declaración de 1998 ya es un primer paso Paine, que apuntaba a la necesaria preven-
para el establecimiento de un orden público ción y erradicación de la pobreza, concebida
social universal, que refleja el consenso de la como un defecto del sistema social, o Bismark,
comunidad internacional sobre la necesidad que impulsó los seguros sociales en Alemania,
de respetar un umbral mínimo de protección en los que se sitúan los orígenes del derecho
en un mundo globalizado, por lo que ahora a la seguridad social, a partir de las diversas
corresponde a dicha comunidad la tarea de Leyes de 1883, 1884 y 1889, sobre enferme-
ampliar el acuerdo mediante la inclusión de dad, accidentes de trabajo y pensiones por in-
otros derechos básicos, como la protección de validez y vejez.
la seguridad y salud en el trabajo o un salario
Tras esa revisión, se afirma que el derecho
mínimo digno, a fin de extender el conjunto
a la seguridad social es la base jurídica sobre
de principios y derechos fundamentales en el
la que aquellos textos normativos se conci-
actual trabajo globalizado.
bieron y redactaron. Sin duda, la experiencia
Sea como fuere, los esfuerzos para lograr alemana aportó elementos importantes que
que los agentes internacionales y, en especial, contribuyeron a hacer posible la construc-
las empresas multinacionales respeten los ción del derecho a la seguridad social. Así, por
derechos laborales básicos deben proseguir ejemplo, los nuevos seguros sociales pusieron
con tenacidad. En esta línea, parece claro que fin al sistema anterior de asistencia social,
los mecanismos de soft law pueden jugar un construido sobre la idea de la limosna, que
papel importante en el futuro. Además, se es- condicionaba la percepción de prestaciones a
pera que esas declaraciones de derechos fun- la comprobación de la situación de necesidad.
damentales en el trabajo sirvan de referencia Por su parte, la técnica del seguro abrió la
para otros sistemas y ámbitos, como los Ob- posibilidad de ajustar las ayudas públicas a
jetivos de Desarrollo Sostenible y la Agenda niveles que hiciesen factible la neutralización
2030, y, de este modo, aquellos se vayan asen- del lucro cesante del perceptor. A partir de
tando y consolidando en la práctica del mun- ahí, la asistencia pública se vincula a situa-
do del trabajo. ciones reales o presuntas de necesidad, deri-
vadas de la ausencia de trabajo o situación de
El último estudio de la obra comentada es enfermedad. Además, la mencionada técnica
de la autoría del Prof. Del Valle, quien a lo permitió superar la idea de que la asistencia
largo de sus numerosas páginas demuestra del necesitado implicaba la pérdida de algu-
su profundo conocimiento tanto del Derecho nos de sus derechos civiles. En fin, también se
como de la Historia. El investigador comien- destaca que los primeros seguros sociales hi-
za abordando, con impresionante detalle, los cieron posible la responsabilidad patronal por
orígenes histórico-legislativos del Derecho contingencias profesionales, no descartaron
de la Seguridad social, y lo hace con un plan- la pluralidad de fuentes de financiación de las
teamiento novedoso, a partir de la idea de la prestaciones sociales y legitimaron el control
necesaria protección frente a la pobreza deri- estatal en este ámbito de la política social.
vada de la falta de trabajo o la enfermedad y
del progresismo radical que surge a partir de Como se aprecia, el Prof. Del Valle recono-
la Revolución Francesa. ce la influencia positiva del intervencionismo
legislativo estatal alemán (de seguros socia-
Para el autor, la Seguridad social posee les) en la construcción del Derecho de la se-
una naturaleza evolutiva, que prueba su ve- guridad social, pero, a pesar de ello, entiende
teranía e “historicidad”, lo que no se opone a necesario admitir, también, la influencia re-
ria se produjo con la aprobación del Convenio sus grandes hitos históricos, el cumpleaños
núm. 102, sobre la seguridad social (norma de su Centenario en 2019. Con motivo de la
mínima), de 1952, que marcó una nueva etapa conmemoración de tal evento, la Conferencia
en la vida de la OIT y de los sistemas de se- Internacional del Trabajo, reunida en Gine-
guridad social de muchos países. Ahora bien, bra en su centésima octava reunión, adoptó,
a pesar de reconocer su importancia inicial, la “Declaración del Centenario de la OIT para
el Prof. Del Valle no deja de ser crítico con el Futuro del Trabajo”, el 21 de junio de 2019.
este convenio, sobre el que considera que no Dicha Declaración del Centenario de la OIT
concede protección a todos los sujetos que la para el Futuro del Trabajo tiene una gran im-
necesitan, olvidándose de muchos grupos vul- portancia por: 1) por haberse adoptado, junto
nerables debido a la flexibilidad de sus dispo- con una resolución, en tal destacado momento
siciones. De ahí que ya haya sido superado por histórico; 2) institucionalizar un enfoque del
el Convenio núm. 168, sobre protección contra futuro del trabajo centrado en el ser humano,
el desempleo, que ofrece protección contra el y colocar a este en el centro de las políticas de
desempleo involuntario total, tanto para el la Organización para alcanzar sus objetivos
caso del contrato a tiempo completo como con constitucionales; y 3) conectar con los conte-
jornada reducida; asimismo, se regula el des- nidos y filosofía de las grandes declaraciones
empleo parcial que deriva de la reducción del de derechos de la OIT. En este sentido, ade-
tiempo de trabajo y de la suspensión temporal más de seguir a la Declaración de Filadelfia
del vínculo por motivos empresariales. de 1944 y a las Declaraciones de 1998 y 2008,
la Declaración del Centenario tiene vincu-
En fin, el análisis del derecho a la seguri- lación directa con otros instrumentos de la
dad social en la OIT puede seguirse a través OIT, como la Recomendación n. 205, sobre el
de otros importantes documentos, como la re- empleo y el trabajo decente para la paz y la
ciente “Declaración de la OIT sobre la Justi- resiliencia, de 2017. El hecho de que el rango
cia Social para una globalización equitativa”, formal de la Declaración sea el de una mera
adoptada 2008, o la “Recomendación núm. resolución de la Conferencia Internacional
202, sobre los pisos de protección social”, de del Trabajo no le resta importancia alguna.
2012; ambos documentos son más ambiciosos En este caso, no se busca la ratificación de los
que los anteriores en el ámbito subjetivo y países miembros ni que sea vinculante para
objetivo de la protección social que se procla- ellos, sino que lo pretendido es, más bien, que
ma. Llama la atención que se vuelva a usar el su contenido tenga un gran impacto y segui-
suave instrumento de la recomendación para miento en muchos países del mundo.
impulsar el desarrollo de la seguridad social
como derecho humano en el mundo, quizás Al igual que las ya mencionadas, la Decla-
porque, aun aparentemente débil, es el más ración del centenario ha querido recordar lo
eficaz para alcanzar sus objetivos ante las importante de la vida y del mundo del tra-
complejas circunstancias sociales, políticas y bajo, esto es, los derechos humanos y, en es-
económicas que muchos países viven actual- pecial, la dignidad de la persona. Así, en ese
mente. texto, se contiene la visión contemporánea del
mandato de la OIT para afrontar los retos del
futuro del trabajo en el siglo XXI, que debe
3. SOBRE LA DECLARACIÓN estar centrado en el ser humano, sobre el que
DEL CENTENARIO DE LA OIT deben girar todas las políticas y programas
Y LOS RETOS PRESENTES Y de la Organización. Así, los retos futuros de la
FUTUROS sociedad y del trabajo, especialmente el de la
revolución tecnológica, la evolución demográ-
Dos años después de la publicación del fica, el cambio climático y la globalización, de-
libro aquí reseñado, la OIT celebró uno de ben ser abordados con ese enfoque humanista
Como ha tenido ocasión de señalar el Prof. momento de crisis sanitaria, social y eco-
Gil y Gil3, al igual que todas las cosas, la De- nómica, derivada de la pandemia del CO-
claración del Centenario no es perfecta, y VID’19, es un buen momento para reclamar
mientras que algunos “se congratularán del la puesta en práctica de dicha orientación
nuevo enfoque que institucionaliza, otros ve- humana, especialmente a la hora de afron-
rán en ella una ocasión perdida, y se lamen- tar la reconstrucción social y del mundo del
tarán de su carácter no vinculante y de la trabajo, desde el diálogo social y la coopera-
falta de concreción de sus previsiones”. Con ción internacional. Las palabras están di-
todo, aun siendo mejorable en su contenido, chas, y ya no hay excusas para no ponerlas
considero que cabe poner en valor su aspecto en práctica.
más novedoso y valioso, cual es la exigencia
de adoptar un enfoque del presente y del fu-
turo del trabajo dirigido a las personas, que Lourdes Mella Méndez
ponga los derechos de los trabajadores en el Catedrática de Derecho del Trabajo
centro de las políticas económicas, sociola- y de la Seguridad Social. Universidad de
borales y ambientales. Por lo tanto, en este Santiago de Compostela
3
“Declaración del centenario de la OIT para el Futuro del
Trabajo, 2019”, en Revista Internacional y Comparada de Rela-
ciones Laborales y Derecho del empleo, 2019, número especial
de conmemoración del Centenario de la OIT en colaboración
con ITC-ILO, p. 66.
COMENTARIO DEL Nº 116 tiplicaron. Solo por citar los más relevantes, se
DE LA REVISTA DOCUMENTACIÓN destaca el Simposio Iberoamericano OIT “El
LABORAL. IV ENCUENTRO futuro del Trabajo. Un escenario de cambios
IBÉRICO DE DERECHO tecnológicos y transformaciones productivas”,
DEL TRABAJO: LOS CONVENIOS celebrado en la isla canaria de La Palma (30-
DE LA OIT: SU INCIDENCIA 31 de octubre 2018), el IV Encuentro Ibérico de
EN LOS ORDENAMIENTOS Derecho del Trabajo organizado por la Asocia-
DE PORTUGAL Y ESPAÑA ción Portuguesa de Derecho del Trabajo (APO-
DIT) y la Asociación Española de Derecho del
1. PRESENTACION DEL Nº 116 Trabajo y de la Seguridad Social (AEDTSS),
DE LA REVISTA DOCUMENTACIÓN junto con la Universidad de Oviedo (28-29 de
LABORAL Y DEL IV ENCUENTRO marzo de 2019), el Seminario Internacional
IBÉRICO DE DERECHO “El futuro del trabajo que queremos: un deba-
DEL TRABAJO AL QUE SE DEDICA te global”, en Oñati (10-11 de abril) o el XXIX
MONOGRÁFICAMENTE Congreso Anual de la AEDTSS celebrado en
Salamanca (30-31 de mayo).
El pasado año fue un año de celebración He tenido el honor de recibir la enco-
para la doctrina iuslaboralista mundial. Cum- mienda de comentar el nº 116 de la Revista
plía 100 años la Organización Internacional Documentación Laboral, Revista de la AE-
del Trabajo (OIT), que se dice pronto. Hoy en DTSS y de la Seguridad Social, que se dedica
día se observa cómo el número de centenarios monográficamente a resumir lo acontecido
no deja de incrementarse gracias al aumento en el Encuentro Ibérico antedicho, celebra-
constante de la esperanza de vida, ocasionado do en Oviedo los días 28 y 29 de marzo y al
por la disminución de la mortalidad infantil que tuve la oportunidad de asistir en la doble
y ha continuado imparable, con un aumento condición de participante y ponente. En esta
medio de dos años y medio cada década, al cuarta edición –la segunda en territorio es-
que se ha ido sumando un alargamiento ge- pañol– se puso de manifiesto no solo la “prue-
neralizado de los años vividos en los grupos de ba evidente de la consolidación de esta feliz
edades más altos. Nos hemos acostumbrado iniciativa”, como indicó en su presentación al
a tener personas centenarias en nuestro en- número el Director de la revista Documenta-
torno, lo hemos normalizado y justificado bajo ción Laboral D. José María Miranda Boto –a
el paraguas de los avances tecnológicos y su la par que Secretario General de la AEDTSS
repercusión en el mundo de la medicina. Pero y Profesor de la Universidad de Santiago de
ser centenario es digno de mención y elogio, Compostela–, sino el éxito de esta fórmula de
de reconocimiento y para una organización in- debate e intercambio académico transfronte-
ternacional como la OIT más si cabe. Y digo rizo entre países vecinos.
esto porque su acuerdo de creación hay que
ubicarlo entre los acuerdos que pusieron fin a En esta ocasión, el Encuentro llevaba por
la Primera Guerra Mundial –si bien no sería título “Los Convenios de la OIT: su incidencia
hasta la Segunda Gran Guerra cuando cogie- en los ordenamientos de Portugal y España” y
ra un nuevo impulso dentro del organigrama antes de abordar exhaustivamente cada una
de las Naciones Unidas (ONU)– y pervivir de las intervenciones que lo integraron, inte-
durante tan dilatado periodo de tiempo, con resa comenzar por detallar que, con carácter
todos los avatares de la historia acontecidos, previo a la conferencia inaugural, se procedió
es una hazaña laudable. al acto formal de inauguración en el que par-
ticiparon las dos presidentas de las asociacio-
El pasado año, incluso desde finales del nes de DTSS española y portuguesa –Dña. Mª
2018, se sucedieron los fastos por doquier y las Emilia Casas Baamonde y Dña. Maria do Ro-
iniciativas que conmemoraron tal hito se mul- sário Palma-Ramalho– junto al Director Ge-
neral de Trabajo del Principado de Asturias cidencia de los convenios de la OIT en España
y el Presidente del Excmo. Colegio Oficial de y Portugal, a la par que las notables diferen-
Graduados Social de Asturias. La Catedrática cias. Pero, sea como fuere, la OIT quedó bos-
de la Universidad de Oviedo, Dña. Carolina quejada como institución “impulsora a ambos
Martínez Moreno hizo de anfitriona y puso lados de la frontera de la legislación laboral, si
de manifiesto el enorme placer que suponía bien fue conclusión la percepción de un cierto
a esta universidad poder celebrar tan insigne retroceso frente al papel actual de la Unión
evento. Europea4”.
Sin solución de continuidad, se procedió En común, coincidieron todos los intervi-
a dar paso a la conferencia inaugural a cargo nientes en poner de manifiesto, de un lado, el
del Catedrático de la Universidad Complu- hito histórico que supuso la constitución de la
tense, D. Joaquín García Murcia, sobre en el OIT y su incidencia en el desarrollo del Dere-
mandato y función de la OIT en la legislación cho del Trabajo como rama autónoma e inde-
laboral internacional. Y, tras ésta, se sucedie- pendiente del derecho común centrada en la
ron cuatro mesas de debate sobre la recepción lucha por conquistar unas condiciones de vida
normativa y dificultades de aplicación de los mínimas y universales para toda la población
convenios fundamentales de la OIT: la prime- trabajadora (estándares mundiales). Y, de
ra a cargo de D. Guilherme Dray, profesor de otro, su actualidad y utilidad en un contexto
la Universidad de Lisboa, y Dña. Ana Rosa Ar- que, como el actual, tanto diverge del de su gé-
güelles Blanco, Catedrática de la Universidad nesis sin, pese a ello, haber perdido un ápice
de Oviedo; la segunda sobre trabajo a domi- de su sentido originario, de su objetivo vital.
cilio, trabajo doméstico y trabajos de cuidado, Lo que permite aseverar, sin ningún género de
en la que intervine yo misma, Dña. Carmen dudas, su aun hoy vigencia, interés y necesi-
Grau Pineda, profesora Titular de la Univer- dad como fuente normativa mundial.
sidad de Las Palmas de Gran Canaria y Dña.
Catarina Carvalho, profesora de la Universi-
dad Católica Portuguesa (Porto); la tercera en 2. LA CONFERENCIA INAUGURAL
torno al tiempo de trabajo en los instrumen- SOBRE LEGISLACIÓN LABORAL
tos de la OIT, con la participación de D. David INTERNACIONAL
Carvalho Martins, profesor de la Universidad
de Lisboa y D. Miguel Basterra Hernández, En cuanto a la conferencia inaugural, como
Profesor Ayudante Doctor de la Universidad ya se ha adelantado a cargo del Catedrático
de Alicante; y la cuarta, sobre violencia y aco- de la Universidad Complutense, D. Joaquín
so en el trabajo en el marco de la OIT, con la García Murcia, versada sobre en el mandato y
intervención de D. José Antonio Fernández función de la OIT en la legislación laboral in-
Avilés, Catedrático de la Universidad de Gra- ternacional, pretendía poner de relieve cómo
nada y Dña. Isabel Vieira Borges, profesora de el impulso exterior ha despertado el interés de
la Universidad de Lisboa. Finalmente, el en- la legislación laboral internacional como con-
cuentro se cerró con la conferencia de clausu- junto de normas provenientes de instancias
ra sobre el futuro del trabajo a cargo de Dña. supranacionales que contribuyen a la institu-
Maria do Rosário Palma–Ramalho, Presiden- cionalización de las relaciones de trabajo.
ta de la Asociación Portuguesa de Derecho del
Trabajo. Dentro de ese corpus de legislación labo-
ral internacional destaca, como parte funda-
En el nº 116 de la mencionada revista se
recogen la mayoría de las ponencias que in-
tegraron tal evento y que permiten al lector 4
En opinión del Profesor Miranda Boto en la presentación
interesado constatar los numerosos paralelis- al nº 116 de la revista Documentación Laboral como Director
mos y similitudes existentes respecto de la in- de ésta, p. 5.
La relación entre ambas instituciones se Abrió esta primera mesa la profesora Ar-
evidencia en numerosas y diversas manifes- güelles Blanco, en representación de la parte
taciones que, como dibuja el profesor García española, y ofreció una valoración impecable
Murcia, pueden resumirse en tres escenarios sobre la influencia de los convenios 87 y 98 de
de comparación entre ambos sistemas norma- la OIT en la evolución del modelo español de
tivos: el primero sería el referido a las mate- relaciones laborales examinando, para ello,
rias tratadas por ambos en sentido similar o las dificultades de aplicación de los principios
coincidente aunque sea con diferencias crono- y reglas de las normas internacionales eviden-
lógicas (p.e. igualdad de trato); el segundo, el ciadas por el propio sistema de fiscalización
relativo a materias tratadas por ambos siste- interno de la OIT, concretamente, a través de
mas pero con orientaciones distintas o diver- las actuaciones de dos órganos principales en
gentes (p.e. corrientes migratorias); y, el ter- este sentido: el Comité de Libertad Sindical
cero, el concerniente a materias tratadas de (CLS) y la Comisión de Expertos en la Apli-
forma diferencial o divergente (p.e. libertad cación de los Convenios y las Recomendacio-
sindical). En definitiva, propone a modo de cie- nes (CEACR). Este sistema de fiscalización
rre el profesor García Murcia, la necesidad de ha permitido promover reformas puntuales
acometer “una labor de cotejo o de contraste en las disposiciones normativas españolas en
entre las normas de contenido laboral o social materias tales como la titularidad del dere-
aprobadas en el seno de una y otra (…) que cho a la libertad sindical (p.e. en lo referido
requeriría un análisis minucioso de uno y otro a los extranjeros no comunitarios); el examen
acervo normativo, con atención a su origen, a del impacto de la reforma del Código Penal
sus propósitos y objetivos o a su concreta for- de 2015, más concretamente, de su art. 315.3
mulación” (p. 16). solicitando a Gobierno de España informa-
ción sobre la evolución de la situación de al- rial y afectó a los acuerdos y convenios
gunos trabajadores sujetos a procedimientos de los empleados en régimen laboral
penales; los problemas en la determinación del sector público, aplicando un recorte
de los servicios mínimos durante la huelga; o del 5% en el salario y otros conceptos
las consecuencias negativas de la reforma de retributivos (RD-ley 8/2010, de 20 de
2012 al dar preferencia aplicativa al convenio mayo). Este conflicto concluyó con una
de empresa sobre el de sector. Los detalles invitación del CLD al Gobierno de Es-
sobre cada una de las materias apuntadas se paña para que, en lo sucesivo, conside-
suceden en el texto de la profesora Argüelles rase que la negociación colectiva es un
Blanco que analiza de forma exhaustiva tanto derecho fundamental al que, incluso en
los incumplimientos denunciados como las re- contextos de estabilización económica,
formas acometidas. dificultades económicas o crisis, debe
darse prioridad para regular las condi-
Dada la imposibilidad de reproducir en
ciones de trabajo.
estos momentos las interesantes y sugerentes
consideraciones hechas respecto de todas y –
La tercera de las quejas se presentó
cada una de ellas, se procede a ahondar en la ante el CLS el 10 de mayo de 2012 y
última de las materias señaladas, en la que el vino de la mano de la Confederación
CLS ha tenido la oportunidad de conocer solo Sindical de CCOO y UGT, si bien a
en la última década tres quejas en relación ella se adhirieron más tarde la Central
con prácticas legislativas supuestamente res- Sindical Independiente de Funciona-
trictivas del derecho a la negociación colectiva rios (CSIF), la Unión Sindical Obrera
en nuestro país. (USO) y numerosas organizaciones
sindicales nacional. Se trata del caso
– Una en el caso nº 2785 que tiene su ori- nº 2917, complejo como pocos y referi-
gen en la presentada por la Unión Sin- do, desde un punto de material, a la re-
dical de Controladores Aéreos (USCA) forma laboral de 2012 (RD-Ley 3/2012,
el 3 de junio de 2010 con ocasión de de medidas urgentes de reforma del
la negociación del segundo convenio mercado laboral, en relación con otras
colectivo con AENA (ente público Ae- como el RD-ley 20/2012) y que concluyó
ropuertos Españoles y Navegación Aé- con el traspaso a la Comisión de Exper-
rea) para sustituir el primer convenio tos (CEACR) del conflicto que excede
colectivo que concluía el 31 de noviem- del ámbito del CLS. El tema sigue, aun
bre de 2004. USCA alegaba la injeren- hoy, pendiente de actuaciones dado que
cia de las autoridades en el proceso de el CEACR invitó al Gobierno de Espa-
negociación colectiva con violación del ña a que sometiera al diálogo social las
Convenio 98 OIT y la falta de consul- cuestiones planteadas en aras a que las
ta y, tras intensos trabajos, el conflic- reglas esenciales del sistema de nego-
to concluyó con un laudo arbitral que ciación colectiva fueran compartidas en
incluyó el texto íntegro del segundo la mayor medida posible por las orga-
convenio colectivo entre controladores nizaciones de trabajadores y empleado-
aéreos y AENA. res más representativas (art. 4 Conve-
nio nº 98 OIT).
– La segunda queja se presentó por la Fe-
deración de Servicios a la Ciudadanía Y, en este contexto, la citada profesora
de CCOO (Comisiones Obreras) el 17 concluye con un vaticinio a modo de deseo en
de noviembre de 2011 (nº 2918) e iba voz alta, según cuyo tenor literal, dice lo si-
referida a la suspensión de las clausu- guiente: “veremos si ese fomento del diálogo
las del Acuerdo con los sindicatos para social desde la OIT en cumplimiento del ar-
la función pública sobre revisión sala- tículo 4 del C098, sobre el que alguna noticia
esperanzadora hemos tenido en los últimos medida, del trabajo que ha venido desempe-
meses, se mantiene y tiene como fruto una ñando de forma continuada la OIT durante
nueva reforma del Estatuto de los Trabaja- sus cien primeros años de existencia.
dores donde el derecho a la negociación colec-
tiva recupere algunos de los espacios que le Con todo, y pese a la ratificación de mu-
han sido hurtados”. chos de sus convenios (77/180, según sus cál-
culos), es consciente el citado profesor de que
El tándem de esta primera mesa de debate subsisten problemas de aplicación normativa
de doble composición se completa con la inter- y cuestiones por resolver, que siendo proble-
vención del profesor Dray de la Universidad mas a escala global y que, por tanto, exceden
de Lisboa que comienza su disertación recor- las escalas nacionales, tienen un impacto
dando la importancia de la OIT respecto de la considerable, una incidencia particular, en el
dignidad en el trabajo y el desarrollo del De- país luso como ocurre con los problemas deri-
recho del Trabajo tanto a escala global como vados de la creación de empleo digno (decen-
nacional. A escala global, se hace referencia a te), la segmentación del mercado de trabajo
la idea de las normas mínimas del trabajo pro- o la necesidad de combatir la informalidad y
movida por la OIT y a escala nacional, portu- la precariedad, en general, pero también es-
guesa en este caso, se recuerda que gran parte pecíficamente referidos al nuevo ámbito de la
de los derechos, libertades y garantías de los economía digital.
trabajadores previstas en la Constitución Por-
tuguesa (1976) y el Código de Trabajo portu- A continuación hace referencia a algunos
gués (2009) son resultado de los convenios y problemas de aplicación legal en Portugal,
recomendaciones de la OIT. que no siendo exclusivos, preocupan por su
tendencia alcista y la escasa contribución de
No obstante lo cual, el citado profesor llama la negociación colectiva a solucionarlos: de un
la atención sobre los problemas que persisten lado, la existencia de falsos contratos de pres-
en la implementación de la ley, tanto a nivel tación de servicios usado para “escamotear” la
nacional como internacional. Comenzando por existencia de verdaderos contratos de trabajo
este último, los desafíos principales van refe- (lo que en España se conoce como la “huida
ridos tanto a la Agenda de “Trabajo Decente” y de Derecho del Trabajo”); de otro, la segmen-
a la necesidad de combatir la economía infor- tación del mercado de trabajo y la precariedad
mal. Ya en sede portuguesa, hace el profesor laboral, respecto del cual hace una referencia
Dray expresa mención a los dos grandes retos expresa al reciente informe “Trabajo digno en
que han de plantearse: los problemas que exis- Portugal 2008-2018: de la crisis a la recupe-
ten en materia de falsos contratos de presta- ración” (12 de octubre de 2018) que sigue las
ción de servicios y respecto de la segmentación sugerencias hechas por la OIT para reducir
y precariedad laborales. La contribución de la dicha segmentación a través de la limitación
OIT para combatir estos problemas ha sido contratos temporales, un mayor control en
determinante porque, en opinión del profesor el cumplimiento de la normativa laboral, la
Dray, más allá de la importante contribución aplicación de incentivos fiscales a las empre-
de la OIT para garantizar el acogimiento de sas que conviertan contratos temporales en
unas normas o estándares laborales mínimos permanentes y la promoción de la negociación
a escala global, ésta ha tenido un papel crucial colectiva. Y, en esta línea, concluye trayendo
respecto del desarrollo y consolidación del De- a colación la reciente propuesta de ley nº 136/
recho del Trabajo portugués. Considera que su XII que pretende, de un lado, reducir los ni-
contribución ha sido “decisiva y significativa” veles de segmentación a través de medidas
(p. 32) y, siempre según su opinión, los princi- que permitan limitar el uso de los contratos
pales derechos, libertades y garantías de los de trabajo a término y, de otro, promover la
trabajadores portugueses resultan, en gran negociación colectiva.
ido aprobando algunas recomendaciones e representa hoy por hoy el trabajo doméstico
informes para la creación de un Estatuto del decente.
Cuidador Informal (2018)10.
Desde el ámbito mundial que representa
La “partenaire” de la profesora de Olivei- la OIT, se apela a la intervención estatal, vía
ra Carvalho en esta mesa de debate con tan ratificación del Convenio 189 y su Recomenda-
sugerente tema es la misma que firma este ción 201, para asegurar la igualdad de género
comentario, Carmen Grau Pineda, profeso- a través de la dignificación del trabajo domés-
ra Titular de la Universidad de Las Palmas tico y de cuidados. Ahora bien, los enfoques
de Gran Canaria. En esta aportación fue mi nacionales sobre la regulación del trabajo do-
objetivo poner de relieve cómo la regulación méstico son muy variados y dependen de la le-
española del trabajo doméstico se debate en- gislación laboral de cada país. Desde la adop-
tre la aceptación pacífica y sosegada de unos ción del Convenio 189, un creciente número de
aspectos y la inacción político-legislativa fren- países, entre los que se incluye España, han
te a otros que resultan más conflictivos por iniciado o culminado sus reformas legales con
razones diversas. Sin ánimo de hacer una el objeto de mejorar el reconocimiento de sus
exposición detallada de unos y otros, sí que derechos, pero a pesar de la tendencia positiva
resulta un ejercicio interesante destacar algu- hacia la ampliación de las disposiciones de la
nos hitos que reflejan las posibles razones de legislación laboral para incluir a las trabaja-
la falta de ratificación del Convenio 189 OIT doras domésticas en pie de igualdad con los
por parte de España. Y es que recién aprobado demás trabajadores, en muchos países se les
el Convenio 189, por allá por junio de 2011, continúa privando de sus derechos del trabajo
era generalizado no dudar ni de la oportuni- y su condición no les confiere la misma pro-
dad de la norma, ni del éxito de su ratifica- tección ni laboral ni social. De tal suerte que,
ción. Sin embargo, ocho años después, la an- en algunas jurisdicciones, el trabajo domésti-
siada ratificación no ha llegado y lo cierto es co está regulado en varios capítulos, títulos o
que extraña a todos. Es difícil entender como disposiciones especiales de los códigos de tra-
un Estado Social y Democrático de Derecho bajo o legislación sobre el empleo (p.e. Bélgi-
como España ha optado por quedarse de bra- ca), mientras que en otros este tipo de trabajo
zos cruzados y mantenerse al margen de este cuenta con una legislación específica (p.e. Es-
movimiento mundial. Máxime cuando, según paña y Portugal), como pusieron de manifiesto
datos oficiales, es el país europeo con mayor las dos profesoras integrantes de esta mesa de
número de empleadas del hogar (28.6% del to- debate.
tal del empleo del sector en toda Europa). Y
precisamente por ello, las principales críticas En España, en particular, se produjo una
que desde la doctrina se arrojan a la pasividad mejora legislativa más que significativa a fi-
legislativa van en la línea de lo crucial que re- nales del año 2011 cuando se aprobó el RD
sulta en estos momentos contar con la existen- 1620/201111, de 14 de noviembre, que pro-
cia de una clara voluntad por hacer cumplir y
vigilar el cumplimiento de normas internacio- 11
Además se aprobó la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre
nales como éstas que, aunque puedan parecer actualización, adecuación y modernización del sistema de Se-
mínimas y superadas ampliamente hoy en guridad Social, modificada parcialmente por el RDL 29/2012, de
día, representan un cambio sustancial en las 28 de diciembre, de meja de la gestión y la protección social en
el sistema especial para empleados de hogar y otras medidas de
condiciones de empleo del amplio sector que
carácter económico y social. Con estas normas se incluye a las
empleadas de hogar en el RGSS, concretamente en un sistema
especial (SEEH), con el objetivo confesado de la equiparación
10
Propuesta de Ley nº 186/XIII/4ª (GV); Proyecto de Ley gradual de las condiciones de trabajo de este ámbito con el
nº 1126/XIII/4ª (CDS-PP); Proyecto de Ley nº 1127/XIII/4ª (CDS- resto de sectores incluidos en el RGSS. Por último, el Real De-
PP); Proyecto de Ley nº 1132/XIII/4ª (PSD); Proyecto de Ley creto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión
nº 1135/XII/4ª (PAN). y protección social en el Sistema Especial para Empleados de
porcionó un nuevo marco normativo para Pero también hay razones de otra índole y
este sector –sustituyendo a su antecedente a ellas me refiero cuando hablo de “reticencias
temporal inmediato el RD 1424/1985–, con superables y resistencias infranqueables”. En
el objetivo de establecer “mayores y mejores cuanto a las reticencias, superables a base de
derechos de los trabajadores, aplicando, en lo trabajar las desconfianzas o reparos constata-
que resulte factible, la regulación general con- dos al respecto, pueden situarse tanto la pe-
templada en el Estatuto de los Trabajadores culiaridad del desistimiento por el empleador
y normativa complementaria” (Preámbulo RD como las dificultades para que la ITSS pueda
1620/2011). El legislador pretendía entonces velar por el cumplimiento de la normativa la-
hacer aflorar una actividad que se desarrolla- boral vigente. Ya en el plano de las resisten-
ba mayoritariamente en la informalidad y, por cias, más costosas de superar por lo que supo-
tanto, al margen de la legislación laboral y de nen de oposición o protesta frente al cambio
Seguridad Social y que no generaba los perti- que suponen, es posible encontrar dos princi-
nentes ingresos a través del cumplimiento de pales: la referida a su exclusión del ámbito de
las obligaciones tributarias y de cotización. aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales y de la protección por desempleo al
En definitiva, la regulación española del trabajo doméstico.
trabajo doméstico se debate entre lo que me
gusta calificar “la aceptación pacífica y sose- Sea como fuere, España no ha ratificado
gada de unos aspectos y la inacción político-le- el Convenio 189 pese a haber dado los prime-
gislativa frente a otros que resultan más con- ros pasos para adecuar su normativa interna
flictivos por razones diversas”. Y es que hay nada más aprobarse en mismo y antes de que
quienes encuentran las razones en nuestra entrara en vigor. Da la sensación de tratarse
historia reciente y, en este extremo, es en el de un Convenio que ha caído en el olvido y
que se ubican las consideraciones referidas que, salvo la insistencia recurrente del toda-
a la tradición cultural de asignación de roles vía incipiente movimiento asociativo, ha sido
femeninos a los cuidados y la etnización del imbuida por una desidia que imposibilita la
sector. A nadie escapa que la contratación de acción política tan necesaria como ha inten-
las mujeres inmigrantes posibilita, en España tado ponerse de manifiesto en las líneas pre-
y en los países desarrollados, la conciliación cedentes. Que España podría haber ratificado
de la vida laboral y familiar de las mujeres el Convenio 189 desde el día siguiente a su
nativas que, sin apoyos públicos, resuelven aprobación y haber llevado a cabo las modi-
sus dificultades laborales recurriendo, de for- ficaciones/adaptaciones normativas precisas
ma privada, a las primeras y provocando con sin solución de continuidad, nadie lo pone en
ello un trasvase de desigualdades de mujeres. duda. Pero no se ha optado por esa posibilidad
Para muchas mujeres inmigrantes, trabajar y, en estos momentos de impasse, el futuro se
en el servicio doméstico se convierte en la úni- presenta incierto. Quizás hayan pesado más
ca opción laboral que tienen al llegar y esto excusas como las antedichas, pero, debe po-
está estrechamente relacionado no solo con nernos sobre aviso el hecho de que esté ocu-
la normativa laboral sino, además, con la de rriendo lo mismo con convenios como el C175
inmigración y extranjería, así como con la po- sobre trabajo a tiempo parcial, el C177 sobre
lítica migratoria española. trabajo a domicilio y el C183 sobre la protec-
ción de la maternidad. O es mucha coinciden-
cia o la casualidad ha querido que se trate, en
todos estos casos, de convenios relacionados
Hogar y otras medidas de carácter económico y social, intentó con el trabajo de las mujeres y las múltiples
establecer un periodo transitorio de equiparación progresiva de brechas de género que en el mundo del trabajo
estas trabajadoras al RGSS, estableciendo un plazo de adapta- persisten y respecto de las cuales queda tantí-
ción que venció el pasado 31 de diciembre de 2018 sin resulta-
simo por hacer en España.
dos (calendario de equiparación gradual 2012-2018).
Sea como fuera si sobre algo inciden am- de la OIT por todo lo concerniente a la ordena-
bas profesoras es que del análisis del trabajo ción del tiempo de trabajo, presente a lo largo
doméstico y de cuidados se deriva una inequí- de sus cien años de historia12. A continuación,
voca primera conclusión, esto es, su endémi- el citado Profesor hizo un análisis exhaustivo
ca discriminación y desprotección social. Y es sobre la jornada ordinaria de trabajo en Espa-
que, siendo justo reconocer que los últimos ña pero a la luz de los convenios de la OIT y,
veinte años han sido positivos para la situa- para ello, contrapuso los dos convenios ante-
ción de la mujer en el mundo del trabajo y la dichos con la regulación española estatutaria
igualdad de género en la sociedad, también lo (art. 34 ET), con el resultado final de la detec-
es que allí donde persistan los problemas y ción de “disonancias” entre ambas normati-
obstáculos que impiden la participación de la vas. Y es que si bien “la respuesta apresurada
mujer en igualdad de condiciones, la sociedad sería que la normativa española sí se ajusta a
tendrá menos capacidad para trazar una vía las previsiones fijadas en los Convenios nº 1 y
hacia el crecimiento económico acompañado nº 30. Sin embargo, significativos matices exi-
de desarrollo social. gen un análisis pausado del particular”.
te para el equilibrio de tales facetas o todo que cambien los contextos, el objetivo tuitivo
lo contrario. Por eso, hace referencia a tres genético del Derecho del Trabajo, se mantiene
modelos posibles de flexibilidad: la orientada a lo largo de los tiempos, si bien adaptado en
al empleador; la orientada al trabajador; y la función de aquéllos.
mixta. En la primera pone como ejemplos en-
En definitiva, el profesor Carvalho consi-
cuadrables el trabajo por turnos, a llamada o
dera que los convenios de la OIT son motores
cero horas. En la segunda, el horario flexible,
dinamizadores de las modificaciones de los or-
los bancos de horas u horarios concentrados.
denamientos jurídicos nacionales y que, en la
Y añade que la adopción total o estricta de
mayoría de los casos, la ratificación de éstos
cualquiera de los dos modelos de flexibilidad
solo se hace cuando se entiende que el derecho
antedichos afectará a los intereses de la con-
interno ya está en armonía con el contenido de
traparte y generará conflictos laborales. De
sus convenios, cuando no debería ser así tal y
ahí que el modelo ideal, en su opinión, sea
como ya habían señalado algunos de los inter-
el tercero y mixto, el entendido como aquel
vinientes que precedieron al profesor Carvalho
que, al tiempo que permite al empleador defi-
en su exposición
nir la organización del tiempo de trabajo que
precisa, garantiza mecanismos que atienden
a los intereses de sus trabajadores. Esquema Carmen Grau Pineda
éste muy similar al implícito en el origen o Profesora TU Derecho del Trabajo y
génesis de la normativa de la OIT más re- de la Seguridad Social. Universidad
mota y que pone de manifiesto que, por mucho de Las Palmas de Gran Canaria (ULPGC)
AAVV (Coord. de la Villa Gil, Luis Enrique), AAVV (Coord. Miñarro Yanini, Margarita),
Revista del Ministerio de Empleo y Seguri- Revista de Trabajo y Seguridad Social,
dad Social. Derecho Social, Internacional Centro de Estudios Financieros, monográ-
y Comunitario, nº 112, 2014 y nº 117, 2015. fico nº 434, 2019.
*
Elaborado por Pedro Sánchez Pérez. Contratado postdoctoral. Área de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la UAM.
La elaboración de este Índice se ha realizado durante el confinamiento provocado por el COVID-19. Por este motivo, ha resultado
imposible consultar los artículos publicados en algunas revistas accesibles únicamente en formato físico. En todo caso, he decidido
mantener la referencia –aun sin reseña– por si resultara de interés a alguno de los lectores.
**
Vid. la bibliografía realizada por Sonsoles de la Villa de la Serna, en el nº 2 de esta misma Serie (Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales), año 1997, bajo el título de Bibliografía básica sobre Derecho Social Internacional y Comunitario, pp. 297 a 311.
las obligaciones internacionales asumidas por OIT, sobre el trabajo doméstico. Tras exponer
el Estado. En él, el autor defiende el valor in- los antecedentes y trabajos preparatorios, en-
terpretativo de tales normas, así como su efi- tra de lleno en el contenido de estas normas,
cacia vinculante para el Estado, analizando en desde el concepto de trabajo doméstico hasta
particular cómo y en qué medida se despliega derechos de sindicación o retribución, ofrecien-
tal eficacia directa en función de la concreta do una panorámica completa del régimen ju-
disposición que se esté analizando. rídico que protege a este sector a nivel supra-
nacional. Nótese que se trata de una cuestión
Argüelles Blanco, A.R. “Recepción en España
de indudable interés, ya que políticamente la
y dificultades de aplicación de los convenios
ratificación del Convenio 189 viene siendo una
fundamentales de la OIT: en particular, so-
reivindicación constante en las dos últimas le-
bre los convenios núm. 87 y núm. 98”, Docu-
gislaturas por parte de los trabajadores.
mentación Laboral, Cinca, nº 116, 2019.
……. Camós Victoria, I. “La protección de la vejez
en el ámbito de la Organización Interna-
Auvergno N, P. “De Declaración en Declara- cional del Trabajo”, Relaciones Laborales,
ción de la OIT: el trabajo decente, lema de La Ley, tomo II, nº 18, 2001.
acompañamiento social de la globalización”,
Relaciones Laborales, La Ley, nº 15, 2012. El artículo nos ofrece una interesante
aproximación a la protección de la vejez en el
En este trabajo nos adentramos en la ge- marco de la Organización Internacional del
nealogía del concepto “trabajo decente”, a fin Trabajo, desde un prisma cronológico. Así, se
de poder identificar su proveniencia exacta, hace referencia a la propia Constitución de la
como estrategia clave surgida a nivel interna-
OIT pasando por los momentos iniciales de
cional para hacer frente a los retos de la glo-
protección a través de la técnica del seguro so-
balización. De este modo, podemos encontrar
cial (Convenios 35 y 36, así como Recomenda-
las primeras manifestaciones de este concepto
ción 43 OIT), la voluntad unificadora que sur-
en la Declaración de la OIT relativa a los prin-
ge tras la Segunda Guerra Mundial (Convenio
cipios y los Derechos fundamentales en el tra-
102 OIT), y finalizando en los últimos intentos
bajo, de 1998. A partir de este punto, podemos
de protección posteriores a la década de 1980,
verificar cómo el núcleo de esta actuación se
centrados en problemáticas particulares de
encuentra en las propias declaraciones de la
los trabajadores de edad avanzada (Recomen-
OIT, haciendo un recorrido a través de ellas.
dación 162 OIT).
Ello lleva a la realización de una reflexión más
amplia acerca del papel de la OIT en un con- Canessa Montejo, M.F. “La protección con-
texto globalizado, planteando algunas cuestio- tra el despido en el Derecho internacional”,
nes acerca de los nuevos modos de interven- Revista General de Derecho del Trabajo y
ción de esta institución en un contexto nuevo. de la Seguridad Social, Iustel, nº 21, 2009.
Basterra Hernández, M. “El tiempo de trabajo
El autor nos ofrece una panorámica siste-
en los instrumentos de la OIT: una perspec-
mática de los instrumentos internacionales
tiva desde el ordenamiento español”, Docu-
que inciden en la protección contra el despido
mentación Laboral, Cinca, nº 116, 2019.
injustificado, prestando especial atención al
……. Convenio nº 158 y la Recomendación nº 166
OIT. Así, acudiendo a los principales informes
Cabeza Pereiro, J. “El trabajo doméstico en
interpretativos de la Comisión de Expertos
la normativa de la OIT”, Trabajo y Dere-
que interpretan dichas normas, podemos ob-
cho, Wolters Kluwer, nº 9, 2015.
tener una amplia visión del alcance de la pro-
El autor realiza un profuso estudio del tección dispensada a nivel supranacional; en
Convenio 189 y la Recomendación 201 de la particular, en lo relativo a la necesidad de cau-
Gil y Gil, J.L. “El Convenio número 181 de Goldin, A. “Extender la cobertura de la pro-
la OIT sobre agencias de empleo priva- tección social: una propuesta normativa”,
das”, Documentación Laboral, Cinca, nº 61, Relaciones Laborales, La Ley, tomo II,
2000. nº 15/16, 2006.
Como es sabido, a raíz del caso Laval arre- OIT sobre trabajo decente para las traba-
ciaron las críticas doctrinales a la doctrina jadoras y los trabajadores domésticos”, Do-
comunitaria que permitía la imposición de cumentación Laboral, Cinca, nº 116, 2019.
requisitos de obligado cumplimiento al ejer-
cicio de los derechos fundamentales de huel- ……
ga y negociación colectiva. La autora, en este Lantarón Barquín, D. “Estándares laborales
trabajo, va más allá del plano doctrinal para internacionales en la era de la globaliza-
adentrarse en una controversia mayor: la po- ción”, Trabajo y Derecho, Wolters Kluwer,
sibilidad de que los mecanismos internaciona- nº 28, abril 2017.
les pudieran minorar los efectos perniciosos
de tal doctrina comunitaria. Para ello, hace En este estudio, el autor nos sitúa en el
referencia a las denuncias que los sindicatos actual contexto de globalización con la conse-
suecos interpusieron frente a los órganos de cuente proliferación de instrumentos norma-
control de la Carta Social Europea y la OIT. tivos a nivel supranacional que juegan en el
Los órganos resolvieron favorablemente a la campo de los derechos sociales. Expuesta la
parte social, lo que plantea algunas interesan- multiplicidad de normas e instituciones que
tes cuestiones sobre los sistemas de articula- actúan en este ámbito, se procede a desligar
ción jurídica supranacional, aún no resueltos cada una de sus actuaciones, arrojando luz so-
de forma unívoca. bre el importante papel que juega cada una
de ellas. En lo que respecta al papel de la OIT,
Gutiérrez Pérez, M. “Examen de la reforma se pone especial énfasis en su papel como ór-
laboral de 2012 a la luz del Convenio 158 gano integrante –y especializado en el ámbi-
OIT: el reciente informe de la OIT”, Revis- to social– de la ONU, a pesar de su anterior
ta General de Derecho del Trabajo y de la constitución; sin perjuicio de las actuaciones
Seguridad Social, Iustel, nº 39, 2014. que puede adoptar la ONU con independen-
cia de la OIT, como sucedió con los Principios
El autor reflexiona acerca de las modifi-
Ruggie.
caciones introducidas en nuestra normati-
va laboral por mor de la reforma laboral del López López, J. “Elementos de definición del
año 2012, a la luz de la queja presentada por modelo de relaciones laborales por las
las principales organizaciones sindicales de normas de OIT y comunitarias: la deses-
nuestro país al entender que tal normativa in- tabilización por la reforma laboral (2012)”,
fringía el Convenio 158 OIT. En particular, el Revista de Derecho Social, Bomarzo, nº 57,
estudio hace referencia a algunas cuestiones 2012.
clave como son la prolongación del periodo de
prueba en el contrato de apoyo a emprendedo- Este estudio, emanado en un ambiente de
res, la supresión de los salarios de tramitación incertidumbre como consecuencia de la –en-
en caso de despido improcedente, el control ju- tonces– reciente reforma laboral del año 2012,
dicial de las causas de despido, y la modifica- se alinea con las reiteradas críticas que se rea-
ción del despido por absentismo. Nótese que, lizaron a tal reforma, justificando su frontal
a pesar de que algunas de estas cuestiones oposición a diversas normas internacionales y
fueron validadas desde una perspectiva cons- preceptos constitucionales. Así, la autora lle-
titucional, el análisis del autor se sitúa en un va a cabo un análisis sobre la oposición de la
prisma supranacional, lo que introduce varia- reforma a diferentes aspectos de la normativa
bles interesantes a la hora de estudiar tales comunitaria y, a efectos de lo que interesa en
figuras jurídicas. esta glosa, internacional. Más concretamente,
en lo que respecta a la normativa de la OIT, se
Grau Pineda, M.C. “El trabajo doméstico y de justifica la oposición de la reforma del despido
cuidados: la incidencia del Convenio 189 a lo previsto en el Convenio 158 OIT, de la mo-
dificación de los aspectos laborales colectivos desde un prisma conceptual, en qué consiste
frente a los convenios 87 y 98 OIT, así como la protección dispensada a nivel supranacio-
diversos aspectos de la reforma de Seguridad nal, cuestión que da pie a finalizar el trabajo
Social frente a lo previsto en el Convenio 102 indicando algunas perspectivas y retos de fu-
OIT. turo de especial interés.
Lousada Arochena, J.F. “La igualdad retri- Martínez Girón, J; Arufe Varela, A. “La
butiva de mujeres y hombres en la acción presencia de los convenios de la OIT en la
de Naciones Unidas y la Organización In- jurisprudencia alemana”, Trabajo y Dere-
ternacional del Trabajo”, Documentación cho, Wolters Kluwer, nº 9, 2015.
Laboral, Cinca, nº 115, 2018.
En este estudio se realiza un pormenori-
…… zado análisis de sentencias alemanas en las
que se estudia la eficacia de los Convenios de
Lousada Arochena, J.F. “El Convenio 190 de la OIT en el ámbito nacional, verificando el
la Organización Internacional del Trabajo sistema complejo de complementariedad que
sobre la violencia y el acoso en el trabajo”, opera en este país y tratando de explicar, a
Revista de Derecho Social, Bomarzo, nº 88, raíz de este fenómeno, por qué el número de
2019. convenios firmado por Alemania resulta nota-
blemente inferior que en otros países de nues-
El autor nos ofrece un estudio pormenori-
tro entorno.
zado acerca del Convenio 190 de la OIT (apro-
bado en 2019, si bien aún no se encuentra Molina García, M. “Los convenios de la OIT
ratificado por España), que pretende la elimi- en la jurisprudencia del Tribunal Supre-
nación de la violencia y el acoso en el trabajo. mo español”, Trabajo y Derecho, Wolters
Así, se hace referencia a cada de las fases en Kluwer, nº 9, 2015.
que está prevista su actuación (tanto de forma
preventiva como de forma reparadora y com- La autora realiza una interesante aproxi-
pensadora), amén de un análisis detallado de mación entre el contenido de algunos Conve-
los conceptos acoso y violencia que utiliza el nios de la OIT y la jurisprudencia del Tribunal
propio Convenio. El estudio finaliza con unas Supremo que verifica su eficacia en el ámbito
breves consideraciones y reflexiones acerca interno. De este modo, se estudia la aplicabi-
de la efectividad de la normativa española a lidad al ámbito interno de los Convenios 87 y
la luz del contenido del convenio, que cobrará 98, en lo relativo a sindicación; y 132, referen-
una importancia central en lo relativo al acoso te a vacaciones pagadas.
y violencia en el trabajo cuando sea ratificado
por nuestro país. Molina Navarrete, C. “Presente y futuro de
los convenios OIT en materia de contrato
Martín Hernández, M.L. “El tratamiento por individual. Condiciones de empleo, segu-
la OIT de la protección de los trabajadores ridad retributiva y estabilidad”, Trabajo y
frente a los peligros derivados del trabajo a Derecho, Wolters Kluwer, nº 9, 2015.
lo largo de sus cien años de historia”, Tra-
bajo y Derecho, Wolters Kluwer, nº 9, 2015. El autor, desde una perspectiva crítica,
sistematiza las normas de la OIT que tienen
Este trabajo analiza desde una perspecti- incidencia en la relación individual de trabajo,
va cronológica los principales hitos en la pro- haciendo especial énfasis en el Convenio 158 a
tección de los trabajadores frente a los riesgos la luz de la reforma laboral del año 2012 y 131
laborales, tanto desde un prisma principal a la luz de la garantía de un salario mínimo.
como accesorio. A partir de este análisis, se ex- En este entramado normativo, el autor señala
traen los principios subyacentes para valorar, el carácter imprescindible de estos instrumen-
tos supranacionales para garantizar un mí- que se encuentra inmersa, proponiendo algu-
nimo de protección social en un escenario de nas líneas clave de reforma a modo de epílogo.
progresiva retracción de garantías laborales.
Ojeda Avilés, A. “Transnacionalidad, globa-
Monereo Pérez, J.L. “La garantía del de- lización e internacionalización. Tres en-
recho a la salud y la asistencia sanitaria foques distintos pero complementarios”,
en la normativa internacional general y Trabajo y Derecho, Wolters Kluwer, nº 43-
comunitaria”, Derecho de las relaciones 44, 2018.
laborales, Lefebvre-El Derecho, nº 3, 2019.
El autor reflexiona acerca de un incipiente
…… sector denominado Derecho Transnacional del
Trabajo, constituido por las normas suprana-
Nieto Sáinz, J. “Trazando un camino hacia
el futuro del trabajoel informe de la Comi- cionales que regulan la prestación de servicios
sión Mundial sobre el Futuro del Trabajo en más de un Estado. Dadas las particularida-
en el marco del centenario de la OIT”, Do- des de esta modalidad de prestación, cobran
cumentación Laboral, Cinca, nº 117, 2019. un especial protagonismo las normas comu-
nitarias y también internacionales, entre las
…… que destacan las normas de la OIT. En este
contexto, se hace un análisis del contenido de
Nogler, L. “La OIT y el derecho sindical: una
este sector jurídico en construcción, las “pie-
revisión crítica”, Trabajo y Derecho, Wol-
zas” que lo conforman, y sus principales pro-
ters Kluwer, nº 9, 2015.
tagonistas.
Se nos presenta un exhaustivo análisis de
Ojeda Avilés, A. “Diez propuestas sobre el fu-
las principales normas que conforman el De-
turo de los convenios de la OIT”, Documen-
recho sindical en la OIT, desde una perspecti-
va cronológica y, posteriormente, sistemática, tación Laboral, Cinca, nº 117, 2019.
ofreciendo una panorámica muy interesante ……
del estado actual de la cuestión en este ámbi-
to, así como de los interrogantes y cuestiones Quesada Segura, R. “La dignificación del
que pueden plantearse en un contexto de sin- trabajo doméstico. El convenio nº 189 OIT,
dicación y nuevas formas de trabajo que está 2011”, Revista General de Derecho del
actualmente presente. El artículo incluye la Trabajo y de la Seguridad Social, Iustel,
problemática suscitada a partir del año 2012, nº 27, 2011.
referente a la libertad de sindicación como
parte integrante –o no– del Convenio 87 OIT. Desde una perspectiva crítica, la autora
reflexiona acerca del Convenio 189 OIT en
Ojeda Avilés, A. “La OIT y el pie cambiado de materia de trabajo doméstico. Tras una ex-
la globalización”, Trabajo y Derecho, Wol- posición sobre su contenido y sus aspectos
ters Kluwer, nº 10, 2015.
fundamentales, se procede a indicar aspectos
El autor parte de la Declaración de Fila- pendientes y cuestiones que queda por avan-
delfia de 1944 como punto de partida de las zar, si bien se considera bienvenido el sistema
políticas de la OIT tras la Segunda Guerra de protección basado en normas específicas
Mundial, enmarcando tal Declaración en un añadidas a la tradicional protección basada en
contexto normativo que, si bien ha permitido derechos fundamentales básicos. Finalmente,
el progreso y la consecución de enormes avan- se contiene una breve reflexión donde se ex-
ces en políticas sociales, queda obsoleto frente pone que el sistema de protección dependerá,
a la sociedad actual. Por ello, propone algunas en última instancia, de lo que establezca el
claves para salir del proceso de desgaste en la legislador.
Rey Guanter, S. del; Lázaro Sánchez, J.L. Servais, J.M. “El trabajo decente: la visión de
“La transformación de la intermediación la OIT y su puesta en práctica”, Relaciones
en el mercado de trabajo a la luz del Con- Laborales, La Ley, nº 15, 2012.
venio 181 OIT: iniciativa privada y nuevas
tecnologías”, Relaciones Laborales, La Ley, El autor, de referencia obligada en lo rela-
tomo I, nº 11, 2000. tivo al Derecho del trabajo internacional, re-
flexiona acerca del concepto de trabajo decen-
El artículo se enmarca en un contexto de te acuñado en el ámbito de la OIT. Desgrana,
renovación de las relaciones de trabajo, impul- así, todas las implicaciones de esta actuación
sada incluso a nivel internacional. En concre- que promueve la búsqueda de un desarrollo
to, se hace referencia al Convenio 181 OIT que económico y social armónico, enfatizando la
modifica el Convenio 96, sobre agencias retri- necesidad de buscar un instrumento de actua-
buidas de colocación. Habida cuenta de esta ción internacional alejado de la vinculación
modificación, y del desfase entonces suscitado prevista con carácter general en los Convenios
entre la normativa española y la internacio- OIT. Ello entronca directamente con el propio
nal, se propone un replanteamiento del marco modo de actuación de la OIT y su eficacia nor-
jurídico nacional en lo relativo a la interme- mativa, llevando a plantear de un modo más
diación laboral. Ello entronca indisolublemen- general las posibilidades de actuación desde
te tanto con el propio concepto de intermedia- un prisma supranacional.
ción laboral como con un repaso al desarrollo
histórico que ha tenido tal concepto. Supiot, A. “Esbozo de un acuerdo marco re-
lativo a la extensión de la protección so-
Reynaud, E. “Seguridad Social para todos: ba- cial”, Relaciones Laborales, La Ley, tomo
lance de la situación y retos a nivel mun- II, nº 15/16, 2006.
dial”, Relaciones Laborales, La Ley, tomo
II, nº 15/16, 2006. En este artículo, Supiot nos invita a aden-
trarnos en una propuesta de actuación de la
El artículo se enmarca en la política inter- OIT consistente en un acuerdo marco a nivel
nacional de expansión de la Seguridad Social internacional en lo referente al establecimien-
que surge a partir del año 2001, promocionan- to de sistemas de extensión de protección so-
do sistemas de protección frente a nuevos ries- cial. De esta forma, resultaría un sistema que
gos sociales. En este contexto, el autor traza conjugaría el ámbito nacional y el ámbito in-
un muy notable contraste entre la promoción ternacional a través de una obligación de me-
inicial de la Seguridad Social tras la Segunda dios a la que el Estado se comprometería, te-
Guerra Mundial y el panorama que se abre niendo en cuenta el contenido –en parte rígido
en esta estrategia de expansión de los siste- y en parte flexible– de tales acuerdos marco,
mas de protección, así como un análisis de los contenido imprescindible para abarcar la mul-
instrumentos normativos más importantes y tiplicidad de sistemas de protección existentes
cómo se pueden articular en la actualidad. Fi- en cada cultura jurídica.
nalmente, el trabajo presta especial atención
a las problemáticas que se pueden plantear en Supiot, A. “El lugar de la Seguridad Social en
los países en vías de desarrollo. el sistema de las normas internacionales
de trabajo”, Relaciones Laborales, La Ley,
Rodríguez-Piñero Y Bravo-Ferrer, M. “El tomo II, nº 15/16, 2006.
derecho de huelga y el Convenio núm. 87
OIT sobre libertad sindical”, Derecho de El autor nos ofrece una interesante pano-
las relaciones laborales, Lefebvre-El Dere- rámica sobre el sistema de protección social
cho, nº 3, 2015. a nivel internacional surgido tras el fin de la
Segunda Guerra Mundial, donde cobran un
…… protagonismo relevante la Declaración de Fi-
cial. Derecho Social Internacional y Comu- nal, interesante dada su constante evolución y
nitario, nº 107, 2013. necesidad de adaptación a las nuevas circuns-
tancias de trabajo.
Explica el autor que la expresión ‘traba-
jo decente’ nació años atrás en el seno de la Villasmil Prieto, H. “Una visión «america-
OIT, presidida por tan buena voluntad cuan- na» del Centenario de la OIT: aproxima-
to soportada en la ambigüedad y el volunta- ción a la comprensión de una relación his-
rismo. Enfrentar esa meta a países privados tórica”, Trabajo y Derecho, Wolters Kluwer,
de las más elementales dosis de convivencia nº 9, 2015.
democrática e igualitaria, es un sarcasmo.
Pero incluso en los países muy desarrollados En este artículo, el autor reivindica el pa-
el concepto se pierde en la combinación de ca- pel de los estados americanos en el seno de la
pitalismo, pobreza, demografía, globalización, OIT, habida cuenta de su importancia crucial
productividad, informática y robótica. No ca- tanto en su fundación –más de un tercio de los
rente, empero, de interés científico, el trabajo miembros fundadores eran americanos– como
decente deja de ser un paradigma cuando se en su desarrollo. Así, el autor nos invita a un
da un paso más y se acaricia la exigencia del recorrido histórico por los principales hitos en
‘trabajo verde’, una vuelta de tuerca al desi- los momentos iniciales de la OIT enfatizando
los actos en los que han tenido un mayor pro-
derátum del trabajo óptimo, en cuanto que los
tagonismo los países americanos, hasta llegar
trabajos que se ejecuten habrán de ser, a la
a la codificación laboral americana y la Decla-
vez, ecológicos y decentes.
ración de Filadelfia en 1944.
Villasmil Prieto, H. “La incidencia de la Or-
ganización Internacional del Trabajo en el
Revistas Consultadas
momento fundacional del Derecho del Tra-
bajo Latinoamericano: huella y sentido de
Derecho de las Relaciones Laborales
un encuentro virtuoso”, Relaciones Labo-
rales, La Ley, nº 12, 2012. Documentación Laboral
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pretende dar a conocer trabajos originales e inéditos en las materias propias de las funciones
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SUMARIO
EDITORIAL: Luis Enrique de la Villa Gil • I. ESTUDIOS: La contribución de la
OIT a la construcción normativa del Derecho del Trabajo. Manuel Carlos Palo-
meque López • Los convenios fundamentales de la Organización Internacio-
nal del Trabajo. María Emilia Casas Baamonde • Los convenios de gobernanza
de la OIT. Ana de la Puebla Pinilla • Las recomendaciones de la OIT. Natan
Elkin y Arantzazu Vicente Palacio • Los protocolos de la Organización Inter-
nacional de Trabajo. Diego de la Villa de la Serna • El bosque de convenios de
la OIT. Propuestas de racionalización. Antonio Ojeda Avilés • La protección
del tiempo de trabajo en la historia de la OIT. José Ignacio García Ninet • La
protección de los salarios en la historia de la OIT. Luis Miguel Camps Ruiz •
La protección de la seguridad y salud laboral en la historia de la OIT. Yolan-
da Valdeolivas García y Gregorio Tudela Cambronero • La protección de los
trabajadores frente al despido en la historia de la OIT. Ignacio García-Perrote
Escartín y Jesús R. Mercader Uguina • La protección social en la historia de la
Derecho social
Supremo: un panorama reciente. José María Miranda Boto • IV. DOCUMEN-
TACIÓN E INFORMES: La Organización Internacional del Trabajo y sus 100
años de políticas sociales: vicisitudes y continuidad. Elías González-Posada
Internacional y Comunitario
Martínez • La 108ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo: la
conmemoración del Centenario de la Organización Internacional de Traba-
jo (OIT). Miguel Colina Robledo • OIT. Covid-19 y el mundo del trabajo:
repercusiones y respuestas. Paula de la Villa de la Serna • V. RECENSIONES
Y BIBLIOGRAFÍA: Recensiones • El papel de la OIT en un mundo cambian-
147
te: reflexiones al hilo de un libro imprescindible. Lourdes Mella Méndez •
Comentario del nº 116 de la Revista Documentación Laboral IV Encuentro
Ibérico de Derecho del Trabajo: los Convenios de la OIT: su incidencia en
los ordenamientos de Portugal y España. Carmen Grau Pineda • Bibliografía:
Índice de artículos sobre la OIT, publicados en revistas científicas de los años
2000-2020. Pedro Sánchez Pérez
ISSN 2660-4647
00147 MINISTERIO
147 DE TRABAJO
Y ECONOMÍA SOCIAL
9 772660 464706
2020