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Iidp CL12
Iidp CL12
Evalua-
Clase Fecha Unidad Contenidos Bibliografía
ción
12 Ver Plan 10
de Tra- CICERO, N. K. y PARISE, C. M.
bajo (2021), Instituciones de
Derecho Público, Ed. UNQ,
Bernal, Unidad 10
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INDICE
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OBJETIVOS DE ESTA CLASE
CONCEPTOS CLAVE
• Contrato administrativo
• Etapas del procedimiento
• Formación de la voluntad administrativa
• Selección del contratista
• Empleo público
• Concesión de servicios públicos
NUBE DE PALABRAS
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IIDP – CL12
Dentro del universo de actuaciones productoras de efectos jurídicos que realizan los órga-
nos estatales al ejercer sus funciones específicas, un segmento cuantitativamente muy im-
portante está formado por aquellas que se realizan de común acuerdo y con la colabora-
ción de los particulares. Se trata de los contratos por medio de los cuales la Administración
encomienda a empresas comerciales o a personas individuales la satisfacción de intereses
generales en materia de prestación de servicios públicos, realización de obras públicas,
suministros de bienes y servicios, etc.
Como destaca Mario Retjman Farah (2017), las compras públicas tienen una enti-
dad nada despreciable con relación al desarrollo económico de cualquier país. Así, por
ejemplo, a través de los contratos de obras públicas se viabilizan proyectos de infraestruc-
tura, de viviendas, de servicios o de producción de bienes públicos, por lo que la incidencia
de los contratos administrativos en la actividad jurídica, económica, política o social no es
una cuestión menor.
De acuerdo con el art. 957 del Código Civil y Comercial, contrato es el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, mo-
dificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Si bien no todo el arco doctrinario está de acuerdo con la tesitura que postula que
los contratos administrativos constituyen una categoría jurídica diferenciada de la de los
contratos de derecho privado, el derecho positivo le reconoce autonomía.
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Entre los disidentes se encuentra el Dr. Héctor Mairal, quien expresa sus fun-
damentos en un artículo titulado “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría
general del contrato administrativo” (1998).
Esto quiere decir que la norma establece un principio general -que admite
prueba en contrario- en pos del carácter administrativo de los contratos que celebra la
Administración, aunque también reconoce que puedan existir otras contrataciones en
las que también participa la Administración que se encuentren sometidas al derecho
privado.
De todos modos, incluso en aquellos contratos en que los que predomina un régimen
de derecho privado, siguen aplicándose reglas de derecho público. Así, el principio de legali-
dad en los procedimientos de selección de los contratistas, con el consecuente desplaza-
miento en ellos de la vigencia plena de la regla de la autonomía de la voluntad de las par-
tes. Revisar redacción/enlazar con oración anterior Reemplazar la oración señalada por la
siguiente: Por ejemplo, la aplicación del principio de legalidad que rige la actuación estatal,
implica en el marco del procedimiento de selección del contratista, el desplazamiento de la
plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes. Como consecuencia
de la vigencia de este principio, la Corte Suprema ha dispuesto el rechazo de pretensiones
de contratistas basadas en contratos nulos por la falta de realización del procedimiento de
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contratación exigido normativamente (por ejemplo, en los leading cases “El Rincón de los
Artistas”, “Ingeniería Omega”, “Lix Klett”, etc.
También son aplicables las reglas que regulan la competencia del órgano que otor-
ga el contrato, el procedimiento que debe cumplirse para contratar, la forma en la que se
instrumenta, etc. Por esto compartimos la opinión de Gordillo cuando sostiene que estos
contratos civiles o privados de la Administración:
Solo podrán regirse por el derecho civil en lo que se refiere al objeto del acto o
contrato, pero ello no quita que lo dominante siga siendo el derecho público, con
lo cual no puede calificarse al contrato en su totalidad como un contrato de de-
recho civil. (Gordillo, 2017, Tomo 9, Cap. XVI: 8).
Estos elementos que conforman su particular régimen jurídico -el sujeto contra-
tante, el objeto del contrato y su finalidad, la forma de celebración y la presencia de cláusu-
las que denotan cierta superioridad en una de las partes, que no suelen hallarse presentes
en el derecho privado- son los que permiten caracterizar al contrato administrativo como
una categoría jurídica singular que, aunque participa del género de los contratos, no se
asimila totalmente a los regidos por el derecho privado.
Como síntesis de todo lo anterior, vale recordar el modo en que la CSJN ha desta-
cado las características centrales de los contratos administrativos:
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10.2. DIFERENCIAS Y SIMILITUDES CON EL CONTRATO DE DERECHO PRIVADO
Sentado entonces que el contrato administrativo es una categoría jurídica especial, se ve-
rán ahora cuáles son las principales diferencias que registra con los contratos del derecho
privado.
Estas prerrogativas se ejercen tanto en la etapa de formación del contrato (que tie-
ne que hacerse respetando determinados recaudos formales), como en su ejecución y vi-
gencia, y así, por ejemplo, el ordenamiento jurídico le otorga a la Administración el ius va-
riandi, es decir, el poder para introducir modificaciones en forma unilateral a lo pactado en
los contratos administrativos “aunque siempre a condición de que no se altere el fin del
contrato ni las obligaciones esenciales y que se efectúe la pertinente compensación eco-
nómica que permita mantener el equilibrio financiero del contrato” (Cassagne, 2020:
493).
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Se volverá sobre este aspecto cuando se analicen las cláusulas exorbitantes.
3. Las formalidades que deben seguirse para celebrar el contrato: en el contrato ad-
ministrativo no rige la autonomía de la voluntad de los contratantes que caracteriza a los
contratos del derecho privado. Por el contrario, en ellos se aplica un sistema de selección
fundado en los principios de publicidad, igualdad y concurrencia (Cassagne, 2020). Este es
un rasgo muy distintivo de los contratos administrativos, puesto que el procedimiento de
selección de quien contratará con el sector público está fuertemente reglado en virtud de
la aplicación del principio de legalidad que rige toda la actuación administrativa.
Otra señal del carácter netamente formal que tienen los contratos administrativos
se manifiesta en el hecho de que el Reglamento de Contrataciones exige que las principales
etapas del procedimiento contractual, tanto en lo que hace a su formación como a su eje-
cución posterior, se instrumenten a través del dictado de actos administrativos que, en
tanto tales, deberán contar con los elementos esenciales que indica el art. 7° de la LNPA.
En esa dirección, el art. 11 del decreto 1023/01 dispone que, como mínimo, y sin perjuicio
de otros supuestos que por su importancia así lo hicieren necesario, deberán ajustarse a
los recaudos de la LNPA las siguientes actuaciones:
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Cualquier persona jurídica pública, no importa el poder del Estado al que perte-
nezca (Ejecutivo, Legislativo o Judicial), puede celebrar contratos administrativos (art. 2°
decreto 1023/01).
5. El fuero interviniente para resolver las controversias entre los contratantes: los
conflictos que surjan durante la ejecución de un contrato de derecho privado se someten
al conocimiento de tribunales civiles o comerciales, en cambio los que derivan de un con-
trato administrativo son juzgados en el fuero en lo contencioso administrativo. Si bien esta
distinción no es sustantiva, sino que es una consecuencia derivada de la naturaleza jurídi-
ca de las partes que celebran uno y otro tipo de contrato, es otro elemento de ponderación.
Como en cualquier relación jurídica de tipo bilateral, los contratos administrativos presen-
tan tres elementos característicos: sujetos, objeto y causa. Pero además, por desarrollarse
en el ámbito del derecho público y por estar regidos en forma directa por la LNPA (conf.
art. 7 in fine), también cuentan en este ámbito los restantes elementos característicos de
los actos administrativos: procedimiento, forma, voluntad y finalidad. Obviamente, todos
estos elementos estarán sujetos a las necesarias adaptaciones que provienen de la natura-
leza consensual - y no meramente unilateral - que caracterizan a los contratos
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10.4. LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES
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dos por el artículo 12 de la Ley 19549 y sus modificatorias.
b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un VEINTE POR CIENTO (20%) el
monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecua-
ción de los plazos respectivos.
La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de opor-
tunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en con-
cepto de lucro cesante.
c) El poder de control, inspección y dirección de la respectiva contratación.
d) La facultad de imponer penalidades de las previstas en el presente régimen a
los oferentes y a los cocontratantes, cuando estos incumplieren sus obligacio-
nes.
e) La prerrogativa de proceder a la ejecución directa del objeto del contrato,
cuando el cocontratante no lo hiciere dentro de plazos razonables, pudiendo
disponer para ello de los bienes y medios del cocontratante incumplidor.
f) La facultad de inspeccionar las oficinas y los libros que estén obligados a llevar
los cocontratantes.
g) La facultad de prorrogar, cuando así se hubiere previsto en el Pliego de Bases
y Condiciones Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento suce-
sivo o de prestación de servicios. La misma no procederá si se ha hecho uso de
la prerrogativa establecida en el inciso b) del presente artículo.
Se podrá hacer uso de esta opción por única vez y por un plazo igual o menor al
del contrato inicial.
Cuando este fuere plurianual, no podrá prorrogarse más allá de UN (1) año adi-
cional, en las condiciones que se determinen en las normas complementarias.
Cabe agregar que además de este listado que incluye el decreto 1023/01, otras
normas especiales regulan cláusulas de tenor análogo, como la Ley 13064 de obras públi-
cas, que establece en su art. 30 que las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos
o reducciones de costos o trabajos contratados serán obligatorias para el contratista, abo-
nándose, en el primer caso, el importe del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a
reclamar ninguna indemnización por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la
parte reducida, suprimida o modificada. Si el contratista justificase haber acopiado o con-
tratado materiales o equipos para las obras reducidas o suprimidas, se hará un justiprecio
del perjuicio que haya sufrido por dicha causa, el que le será certificado y abonado. La
obligación por parte del contratista, de aceptar las modificaciones a que se refiere el pre-
sente artículo, queda limitada de acuerdo con lo que establece el art. 53.
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PARA REFLEXIONAR
En los incs. a) -in fine- y b) del art. 12 del decreto 1023/01 se contempla, como
potestad del cocontratante estatal, la posibilidad de introducir alteraciones en el
objeto contractual y de aumentar o disminuir, dentro de ciertos límites, las canti-
dades contratadas. Así, el aumento o disminución de la cantidad de productos
requeridos en un contrato de suministro de alimentos para un programa de asis-
tencia alimentaria o el otorgamiento de un plazo mayor para cumplir con la pres-
tación encargada, dispuesta una vez que el contrato ya fue pactado, implica una
modificación encuadrable en la prerrogativa en estudio.
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Esto quiere decir que la exorbitancia del contrato administrativo no puede signifi-
car sometimiento del contratista a la discrecionalidad del organismo de contrataciones ni
un modo de solapar ineficiencia o falta de transparencia en la ejecución del contrato. Se
trata de brindar a la Administración herramientas que le permitan gestionar el contrato de
una forma acorde a las necesidades de interés público, pero sin desvirtuar los principios
de igualdad, razonabilidad, eficiencia y transparencia que rigen las contrataciones, con-
forme lo dispone el art. 3° del decreto 1023/01.
En el art. 13 del decreto 1023/01 se establecen algunos de los derechos de los con-
tratistas.
En tanto parte del derecho administrativo, el régimen normativo que regula las contrata-
ciones estatales es de carácter local. Aquí se estudiará el régimen aplicable en el orden na-
cional, pero debe tenerse presente que cada provincia puede regular su propio sistema de
contrataciones. Así, por ejemplo, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires rige la Ley
2095, y en la Provincia de Buenos Aires la Ley 13981 regula el subsistema de las contrata-
ciones del Estado.
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Además, a nivel supralegal, existen dos convenciones internacionales aplicables en
la materia: la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por la Ley
26097 y la Convención Interamericana Contra la Corrupción, aprobada por la Ley 24759.
La primera contiene un artículo específico sobre las contrataciones (art. 9).
Art. 3°. Principios Generales. Los principios generales a los que deberá ajustarse
la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada
una de ellas, serán:
a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el
interés público comprometido y el resultado esperado.
b) Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre ofe-
rentes.
c) Transparencia en los procedimientos.
d) Publicidad y difusión de las actuaciones.
e) Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprue-
ben o gestionen las contrataciones.
f) Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes.
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Como se adelantó, estos principios son aplicables tanto a la gestión de las contrata-
ciones, es decir, a todos los procedimientos de selección del contratista como a los contra-
tos que resulten de estos procedimientos. Como afirma García Pullés, se trata de “princi-
pios generales que han de regular todo el espectro de la contratación, con mayor o menor
incidencia sobre determinadas etapas que sobre otras” (2017, 371).
Además de estos principios específicos del art. 3° del Decreto 1023/01 se aplican,
supletoriamente, los contenidos en la LNPA. Al respecto, Retjman Farah y Santoro expli-
can:
Como se dijo antes, la importancia de estos principios generales radica en que sir-
ven como pautas interpretativas para resolver las incertidumbres o dudas que pudieran
surgir en las distintas etapas del procedimiento contractual.
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10.6.1. LOS PRINCIPIOS EN PARTICULAR
Tal como se señalara, los principios de la contratación administrativa son los siguientes:
razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación; concurrencia; publicidad;
transparencia e igualdad.
El decreto 1023/01, al incluir este principio, inserta una preocupación acerca de los fines y
los resultados de la contratación administrativa. De allí que exija que el proyecto sea razo-
nable y que el contrato resulte eficiente para cumplir con el interés público comprometido
y para lograr los resultados esperados.
La concurrencia
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Publicidad
De allí que la normativa establezca plazos para publicar la convocatoria y los me-
dios en los que debe difundirse. Pero la publicidad no se limita a la etapa de formación del
contrato, sino también a su ejecución, de modo que pueda controlarse la manera en que
este se desarrolla, tanto por parte de los oferentes que no quedaron seleccionados, como
por la ciudadanía en general. Esto último constituye un medio de fomentar y facilitar el ac-
ceso a la información pública, en línea con lo dispuesto en la Ley 27275.
CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS
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Transparencia
Igualdad
Si una vez suscrito el contrato se altera el precio de algunos de los bienes adqui-
ridos, ya sea para subirlo o disminuirlo, se lesionaría la garantía de igualdad por-
que los anteriores oferentes no tuvieron la oportunidad de emparejar estos nue-
vos precios.
Por aplicación de esta garantía, está prohibido fijar cláusulas que exijan un produc-
to de una marca en particular.
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En el cuadro siguiente se sintetizan diferentes principios que caracterizan al con-
trato administrativo y que permiten distinguirlo del contrato de derecho privado. Estos
principios son:
PRINCIPIO DESCRIPCIÓN
Continuidad A diferencia de los contratos de derecho privado —en los que el incum-
plimiento de una de las partes faculta a la otra a no cumplir con la su-
ya—, en el caso de los contratos administrativos el incumplimiento de
la Administración no faculta al contratista a la suspensión del servicio,
porque se encuentra en juego la satisfacción del interés público.
Formalismo Es impuesto por las normas que les dan origen y que exigen, en general,
la forma escrita y en algunos casos que se instrumenten mediante escri-
tura pública.
Prerrogativas Hacen que se rompa el principio de igualdad entre los contratantes. En-
de la adminis- tre ellas: el contratista está limitado por la norma que fija el procedi-
tración miento para su elección, está sujeto a la autorización y aprobación legis-
lativa o administrativa, no tiene libertad de disentir sobre las condicio-
nes del contrato y prevalece siempre el interés público sobre el privado.
Mantenimiento Uno de los fundamentos del contrato administrativo, ya que, si bien las
de la ecuación condiciones de la contratación pueden ser modificadas por la actuación
económica unilateral de la administración, esta se debe obligar a mantener la re-
muneración pactada, efectuando una reparación (indemnización) que
restablezca el equilibrio inicial.
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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Justicia de la Nación en innumerables casos (“Stamei SRL”, “Cardicorp”, “El Rincón de los
Artistas”, etc.).
A su vez, las licitaciones públicas y privadas, así como los concursos públicos y pri-
vados, podrán ser de etapa única o múltiple, según tengan solo una o varias etapas de eva-
luación (conf. apartados 1 y 2 del inciso a) del art. 26 del dec. 1023/01) y nacionales o in-
ternacionales (conf. apartados 1 y 2 del inciso b) del artículo 26 del dec. 1.023/01) según a
quiénes está dirigida la convocatoria.
Licitación pú- Pedido de ofertas efectuado al públi- Es la regla general (art. 24 de-
blica co en general. Apunta a asegurar la creto 1023/01). Se usa cuando
competencia y la concurrencia ilimi- lo que se tiene en cuenta prin-
tada de oferentes. cipalmente para decidir la con-
Es obligatoria cuando el monto de la tratación es el factor económi-
contratación supere el mínimo fijado co.
reglamentariamente.
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MÉTODO DEFINICIÓN PARTICULARIDADES
Subasta pú- Se utiliza para la venta de bienes Los postulantes formulan sus
blica muebles, inmuebles o semovientes propuestas para la compra o
de propiedad del Estado, o la compra venta y tienen la posibilidad de
de esta clase de bienes. mejorar sus ofertas en función
de las que han efectuado los
demás participantes.
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LECTURA OBLIGATORIA
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MATERIAL ADICIONAL
Nº Material – Descripción MA
01
02
03
04
Nº Actividad
01 Leer la Unidad 10 (como mínimo) de la carpeta de trabajo.
02 Realizar las actividades indicadas en la Unidad 10 de la Carpeta de Trabajo.
03 Vea el material multimedia que se presenta tanto en la Carpeta de Trabajo como junto
con la clase. ¿Qué destaca y qué dudas le plantea?
04 ¿Qué significa “contrato administrativo?
05 ¿En qué consisten las diferencias y similitudes con los contratos de derecho privado?
06 ¿Cuáles son los elementos de los contratos administrativos?
07 ¿Qué son las denominadas “cláusulas exorbitantes”?
08 ¿Cuáles son los principios de la contratación administrativa?
09 ¿Cuáles son los métodos de selección del contratista?
10 ¿Qué etapas deben cumplirse en la licitación pública?
DESPEDIDA
Les recomiendo leer detenidamente las bibliografías indicadas y realizar las activi-
dades. Tengan en cuenta que pueden plantear cualquier duda que tengan, ya sea en el es-
pacio de debate o mediante un mensaje a mi cuenta personal. ¡No teman preguntar!
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