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Pontificia  Universidad  Católica  


Argentina  
Facultad  de  Derecho  

Resumen  de   Materia  

Derecho  
Derecho  Administrativo  Especial  

Profesor  

Administrativo   COVIELLO,  P.  


VILLARRUEL,  M.  

Especial   Año  
Quinto  

Turno  
Tarde  

Comisión  
M  

Año  Lectivo  
2014  

Bibliografía  
COMADIRA,  J.  “Curso  de  Derecho  
Administrativo”.  Ed.  La  Ley.  
COMADIRA,  J.  “Derecho  
Administrativo:  Acto  Administrativo.  
Procedimiento  Administrativo.  Otros  
Estudios”.  Ed.  Abeledo  Perrot.  
CASSAGNE,  J.  “Derecho  
Administrativo”.  Ed.  Abeledo  Perrot.  
GORDILLO,  A.  "Tratado  de  Derecho  
Administrativo  y  obras  selectas"  Ed.  
F.D.A.  
Jurisprudencia  y  artículos  de  doctrina  
varios.  

   
   

Bolilla  1  
Contratos  administrativos  en  general  
 

2  
 
 
legislación  página  465  
Evolución  de  la  teoría  del  contrato  administrativo  
Para  analizar  la  evolución  de  la  teoría  del  contrato  administrativo  vamos  a  tomar  dos  caminos  que  
nos  ayudarán  a  llegar  al  destino  propuesto.  

En  primer  lugar,  tomaremos  el  camino  doctrinal  mencionando  la  existencia  de  teorías  negatorias  del  
contrato   administrativo   que   planteaban   distintos   motivos   (falta   de   igualdad   entre   las   partes,  
inexistencia  de  acuerdo  entre  las  partes,  posibilidad  de  contratar  sobre  objetos  fuera  del  comercio)  
por   los   cuales   no   debía   reconocerse   la   especie   "administrativo"   dentro   del   género   contrato   sino   una  
especie   de   acto   administrativo   que   no   configuraba   un   contrato.   No   ahondaré   demasiado   en   ellas  
puesto   que   ya   han   sido   superadas   por   las   teorías   afirmatorias   de   la   existencia   de   los   contratos  
administrativos  como  especie  del  género  contratos,  que  hoy  por  hoy  son  ampliamente  mayoritarias.  

En  segundo  lugar,  recorreremos  el  camino  jurisprudencial  siguiendo  la  ruta  trazada  por  Coviello  en  
su   artículo   El   concepto   de   Contrato   Administrativo   desde   la   Jurisprudencia   de   la   Corte  
Suprema   de   Justicia.  En  este  artículo  se  menciona  la  existencia  de  dos  grandes  etapas  en  lo  que  
respecta  a  la  conceptualización  jurisprudencial  del  contrato  administrativo.  

En  la  primera  etapa  hay  distintos  fallos  donde  se  notan  algunas  de  estas  notas,  pero  no  se  da  
un  concepto  unívoco  de  qué  debe  denominarse  como  contrato  administrativo.    

En  esta  etapa  encuentra  tres  criterios:    

1. El  primer  criterio  atiende  al  sujeto  que  realiza  el  contrato  (si  una  de  las  partes  es  el  
estado   en   sentido   amplio,   estamos   ante   un   contrato   administrativo).   Este   criterio   es  
útil,   pero   puede   resultar   insuficiente   porque   se   planteó   la   posibilidad   de   admitir  
contratos   administrativos   entre   particulares   cuando   uno   de   ellos   ejerce  
prerrogativas   estatales   (ejemplo:   concesionarios   públicos).   La   posición   mayoritaria  
entendió   que   no   había   contrato   administrativo,   pero   terminó   creando   una   teoría:  
delegación   transestructural   de   cometidos.   Apunta   al   traspaso   del   Estado   a   un  
particular,  de  algún  cometido  propio  del  estado  (prerrogativa),  que  como  lo  delega  
fuera  de  la  administración,  es  transestructural.  
a. Barra  sostenía  esto,  y  lo  manifestó  en  su  disidencia  del  fallo  Davaro.  En  este  
fallo   estaba   discutido   la   competencia   para   entender   en   un   contrato   donde  
una   de   las   partes   era   Telecom.   Si   se   entendía   que   era   un   derecho   público  
debía   ir   al   Fuero   Contencioso   Administrativo   y   si   no,   debía   recaer   sobre   el  
Fuero  Civil  y  Comercial.  
2. El   segundo   criterio   que   se   advierte   en   esta   primera   etapa   es   el   fin.   Si   el   contrato  
persigue   directamente   a   satisfacer   una   necesidad   pública,   se   caracteriza   como  
contrato   administrativo.   Siempre   se   persigue   un   fin   público,   pero   puede   darse   de  
manera  mediata,  siendo  un  fin  industrial/comercial  el  inmediato.  Pero  puede  haber  
contrato   de   particulares   que   persigan   un   fin   público.   No   resulta   definitorio   este  
criterio.  

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3. El   tercer   criterio   que   se   da   en   esta   etapa   apunta   al   contenido.   Si   en   el   contrato  
estaba   prevista   de   modo   expreso   una   cláusula   exorbitante,   el   contrato   era  
administrativo.  La  propia  Corte  Suprema  evolucionó  dentro  de  este  criterio,  al  decir  
que  esa  cláusula  podría  estar  implícita  en  ese  contrato,  pudiendo  deducirse  de  todo  
el   contrato   que   el   Estado   goza   de   algún   beneficio   exorbitante   del   derecho   común.  
Más   adelante   la   Corte   lo   modificó   por   el   concepto   de   régimen   exorbitante.   No   es  
una   cláusula   sino   todo   el   régimen   el   que   es   administrativo.   No   son   conceptos  
incorrectos,  sino  insuficientes.  

La   segunda   etapa   comienza   en   1990   en   razón   de   una   disidencia   del   Dr.   Fayt   en   el   caso  
Dulcamara.   Planteó   que   los   contratos   administrativos   son   una   especie   dentro   del   género  
contrato,  que  están  caracterizados  porque  una  de  las  partes  es  una  persona  jurídica  estatal;  
porque   su   fin   es   uno   propio   de   la   administración;   y   llevan   insertas   clausulas   exorbitantes   del  
derecho  privado.  No  independientemente,  sino  que  se  deben  dar  en  conjunto.  

Tiempo   después   se   dicta   el   fallo   YPF   c/   Provincia   de   Corrientes   en   el   cual   era   vital  
determinar  si  el  contrato  era  de  derecho  público  o  privado,  porque  de  ello  dependía  que  la  
obligación  sea  subsidiaria  o  solidaria.  Si  se  lo  consideraba  de  derecho  privado,  la  obligación  
era   subsidiaria.   Y   si   era   administrativo,   era   solidaria.   La   Corte   dijo   que   si   bien   la   noción   de  
contrato  es  única  y  común  al  derecho  privado  y  público,  el  régimen  en  ellos  es  distinto.  Es  
decir,  son  el  mismo  género,  pero  distinta  especie.  Luego  dice  la  Corte  que  cuando  el  estado  
en   ejercicio   de   funciones   públicas   que   le   competen,   con   el   propósito   de   satisfacer  
necesidades   generales,   suscribe   un   acuerdo   de   voluntades,   las   consecuencias   derivadas   de  
ese  acuerdo  están  regidas  por  el  derecho  público.  

Finalmente,  en  el  fallo  Cinplast  (1993)  la  CSJN  toma  lo  planteado  en  la  disidencia  de  Fayt  en  
Dulcamara,  pero  en  este  caso  lo  adopta  como  postura  mayoritaria.  

De  modo  tal  que  de  la  conjunción  de  estos  fallos  tenemos  la  conceptualización  de  contrato  
administrativo  enarbolada  por  la  CSJN:  es  una  especie  dentro  del  género  contrato  que  existe  
cuando  una  de  las  partes  es  una  persona  jurídica  estatal,  cuyo  objeto  está  constituido  por  un  
fin   público   o   propio   de   la   Administración   y/o   contiene   explícita   o   implícitamente   cláusulas  
exorbitantes  del  derecho  privado.  

En   OCA   la   CSJN   entendió   que   las   cláusulas   exorbitantes   pueden   ser   implícitas.   Así  
fue   que   anuló   una   sentencia   de   la   Cámara   Nacional   de   Apelaciones   en   lo   Civil   y  
Comercial  Federal  (Sala  I),  que  había  considerado  privado,  por  carecer  de  cláusulas  
exorbitantes   expresas,   el   contrato   celebrado   por   la   Secretaría   de   Inteligencia   de  
Estado  de  la  Presidencia  de  la  Nación,  bajo  la  explícita  invocación  de  fines  públicos.

El  contrato  administrativo  y  el  acto  administrativo  


Las   diferencias   entre   el   contrato   (acto   bilateral)   y   el   acto   administrativo   (acto   unilateral)   son  
mayores  que  las  similitudes  y  marcan  dos  instituciones  bien  diversas  del  derecho  administrativo.  

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Cualquier  libro  de  la  materia  con  uno  o  más  acápites  especiales  sobre  los  contratos  administrativos,  
muestra  de  hecho  cómo  no  es  posible  analizar  conjuntamente  los  contratos  y  los  actos  unilaterales  
de  la  administración.  

La   legislación   también   adopta   igual   postura,   ya   que   el   Decreto   1023/01   dispone   que   los   contratos  
que   celebren   las   jurisdicciones   y   entidades   comprendidas   en   el   Sector   Público   Nacional   se   regirán  
por   sus   respectivas   leyes   especiales,   sin   perjuicio   de   la   aplicación   directa   de   las   normas   del   presente  
título,  en  cuanto  fuere  pertinente.  

Concepto  de  contrato  administrativo  


Se   puede   definir   al   contrato   administrativo   como   aquel   contrato   celebrado   por   la   administración  
pública   con   una   finalidad   de   interés   público   y   en   los   cuales,   por   tanto,   pueden   existir   cláusulas  
exorbitantes  del  derecho  privado  o  que  coloquen  al  cocontratante  de  la  administración  pública  en  
una  situación  de  subordinación  respecto  de  ella.  

Elementos  del  contrato  administrativo  


Los  elementos  del  contrato  administrativo  se  dividen  en:  

• Elementos   esenciales:   son   aquellos   que   necesariamente   deben   existir   para   que   haya  
contrato  ya  que,  si  falta  alguno  de  ellos,  el  contrato  es  inexistente  o  no  tiene  valor.  
o Sujetos:  las  partes  del  contrato  administrativo  pueden  ser  personas  físicas  o  jurídicas  
o (públicas  o  privadas),  estatales  o  no,  pero  al  menos  uno  de  estos  sujetos  debe  estar  
en   ejercicio   de   la   función   administrativa.   Una   de   las   partes   es   la   administración  
pública   (persona   pública   o   persona   privada   que   ejerza   la   función   administrativa  
delegada   por   el   Estado)   y   la   otra   es   el   contratista,   que   también   puede   ser   una  
persona  pública  o  privada.  
o Voluntad   y   consentimiento:   es   necesario   que   existan   dos   voluntades   válidas  
opuestas  (la  de  cada  sujeto)  y  que  la  exterioricen  mediante  el  consentimiento  tanto  
por   la   discusión   entre   ambas   partes   como   por   la   adhesión   del   contratista   a   las  
cláusulas  impuestas  por  la  administración.  
o Competencia   o   capacidad:   se   requiere   que   el   órgano   de   la   administración   que  
interviene   tenga   competencia   para   contratar   y   que   el   contratante   tenga   capacidad  
para   hacerlo   (no   pueden   hacerlo   los   condenados   por   delitos   dolosos,   los  
inhabilitados  y  fallidos,  los  que  no  cumplieron  con  sus  obligaciones  impositivas,  etc.)  
o Objeto:  es  la  obligación  que  surge  del  contrato,  que  consiste  en  una  prestación  de  
hacer   (una   obra   pública),   no   hacer   o   dar,   siempre   destinada   a   satisfacer   el   interés  
público.  Debe  ser  cierto,  lícito  y  física  y  jurídicamente  posible.  
o Causa:   siempre   debe   consistir   en   satisfacer   una   necesidad   o   interés   público   y,  
cuando  no  lo  fuera,  el  contrato  será  nulo.  
o Forma:   es   el   modo   concreto   en   que   se   documenta   o   exterioriza   la   relación  
contractual,   sirviendo   de   garantía   sobre   todo   a   los   particulares.   A   diferencia   del  
derecho   privado,   la   formalidad   es   la   regla   general.   Asimismo,   la   forma   debe   ser  
expresa   y   escrita   y   con   efectos   ad   probationem.   Pero   si   la   ley   exige   una   forma  
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específica   (p.   ej.:   contrato   de   obra   pública   debe   ser   escrito)   los   efectos   son   ad  
solemnitatem   por   lo   tanto,   si   no   se   cumple   con   dicha   forma   los   contratos   son  
inválidos.  
• Elementos  naturales:  no  son  de  interés  en  este  momento.  
• Elementos  accidentales:  no  son  de  interés  en  este  momento.  

Caracteres  del  contrato  administrativo  


Son  caracteres  del  contrato  administrativo:  

• Formalismo:   en  todas  las  cuestiones  vinculadas  a  la  contratación,  la  ley  establece  la  forma  
de  actuar.  
• Cláusulas   exorbitantes   del   derecho   privado:   son   aquellas   cláusulas   que   en   los   contratos  
privados   resultarían   nulas   e   ilícitas,   ya   que   exceden   el   ámbito   del   derecho   privado   y   la  
libertad   contractual,   las   mismas   se   aplican   en   forma   exclusiva   en   los   contratos  
administrativos.   Su   validez   tiene   fundamento   en   las   prerrogativas   públicas   que   tiene   la  
Administración   y   su   límite   está   dado   por   la   C.N.,   ya   que   no   deben   exceder   el   principio   de  
razonabilidad.  Existen  dos  clases  de  cláusulas  exorbitantes:    
o Expresas:   son   las   que   se   encuentran   presentes   en   el   texto   del   contrato,  
convirtiéndolo  en    administrativo  si  antes  era  de  derecho  común,  siempre  que  una  
de  las  partes  sea  un  organismo  del  Estado.  
o Implícitas   o   virtuales:   son   aquellas   que   están   presentes   en   todos   los   contratos  
administrativos,  aún  no  siendo  expresamente  previstas  por  ellos.  
• Potestades   o   prerrogativas   de   la   Administración.   Enunciadas   en   el   Art.   12   Decreto  
1023/01,  entre  ellas:    
o Ius   variandi:   la   Administración   Pública   puede   modificar   unilateralmente,   las  
condiciones  del  contrato,  hasta  un  20  %,  en  más  o  en  menos.  En  caso  de  excederse  
de  dicho  porcentaje,  el  co  contratante  puede  solicitar  la  rescisión  del  contrato.  
o Facultades   de   control   y   dirección:   sobre   el   desarrollo   del   cumplimiento   del  
programa.  
o Facultades   sancionatorias:   sobre   el   contratista,   por   consecuencia   de   la   facultad   de  
control  y  dirección  de  la  Administración  Pública.  
o Ejecución   forzada   del   contrato:   la   Administración   puede   hacer   ejecutar   el   contrato  
por   un   tercero   o   hacerlo   ella   misma   ante   el   incumplimiento   o   mora   del   co  
contratante.  
o Facultad  de  rescisión:  cuando  la  Administración  lo  crea  conveniente  puede  dejar  sin  
efectos  el  contrato  en  forma  unilateral,  siempre  que  se  funde  en  el  interés  público.  
o Interpretación  unilateral  del  contrato:  la  puede  efectuar  ante  eventuales  conflictos  
por  intereses  con  el  contratista  particular.  
o Continuidad:   la   Administración   puede   exigir   al   co   contratante   la   ejecución  
continuada   del   contrato,   bajo   toda   circunstancia.   Esta   facultad   se   funda   en   la  
superioridad   del   fin   público   del   contrato   y   la   subordinación   jurídica   del   co  
contratante.  

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Clasificación  de  los  contratos  administrativos  
Los  contratos  administrativos  pueden  ser  clasificados:  

• Según  las  partes  que  se  obligan,  en:  


o Unilaterales:   una   sola   de   las   partes   se   obliga   hacia   la   otra   (p.   ej.   ofrecimiento   de  
concurso).  
o Bilaterales:  ambas  partes  se  obligan  recíprocamente  (p.  ej.  obra  pública).  
• Según  las  relación  que  existe  entre  las  prestaciones,  en:  
o Título  oneroso:  son  muy  excepcionales  (p.  ej.  ciertas  donaciones).  
o Título  gratuito  
• Según  el  momento  en  que  quedan  concluidos,  en:  
o Consensuales:   desde   que   las   partes   manifiestan   su   consentimiento   (la   amplia  
mayoría).  
o Reales:  desde  la  tradición  de  la  cosa  sobre  la  cual  versa  el  contrato  (p.  ej.  depósito  
administrativo).  
• Según  su  clasificación  o  no  por  la  ley,  en:  
o Nominados  
o Innominados  
• Según  su  dependencia  o  no  de  otro  contrato,  en:  
o Principales  
o Accesorios  
• Según  la  duración  del  cumplimiento  de  las  prestaciones,  en:  
o Instantáneos  
o Sucesivos  
o Escalonados  

Contratos  regidos  por  el  derecho  común  


Se   ha   señalado   que   la   administración   pública,   al   mismo   tiempo   que   celebra   contratos  
administrativos   propiamente   dichos,   puede   también   acordar   contratos   de   derecho   privado,   civil   o  
comercial,   posibilidad   esta   última   que   resultaría   de   la   necesidad   de   no   aplicar   todo   el   rigorismo  
propio  del  derecho  administrativo  a  actos  cuyo  contenido  estaría  reglado  por  el  derecho  común.  

Cuando   la   administración   desarrolla   una   actividad   típicamente   administrativa,   o   sea,   que   procura  
alcanzar  sus  finalidades  en  forma  directa  e  inmediata,  desplegando  con  plenitud  las  potestades  que  
tiene   y   que   son   inherentes   a   ese   accionar,   esta   actividad   debe   estar   necesariamente   regida,   en   toda  
su  amplitud,  por  el  derecho  público,  mientras  que  cuando  la  actividad  administrativa  tiende  sólo  de  
manera   indirecta   y   mediata   al   logro   de   las   finalidades   de   interés   público,   esa   actividad   estará   o  
podrá   estar,   por   lo   menos   en   lo   que   se   refiere   a   su   objeto,   regida   por   el   derecho   privado,   sin  
perjuicio   de   que   una   parte   de   ella   (competencia   del   órgano   administrativo,   voluntad   y   forma   del  
acto)  deba  seguir  siendo  regida  por  el  derecho  público,  conforme  corresponda.  

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Queda  así  explicado  porqué  la  administración  pública  aplica  en  unos  casos  el  derecho  público,  y  se  
ciñe   en   otros   al   derecho   privado,   porqué   puede   celebrar   contratos   administrativos   y   también  
contratos   de   derecho   privado,   porqué   puede   moverse   indistintamente   en   uno   y   otro   campo,   así  
como   cuál   es   la   causa   por   la   que   en   ambos   casos   todo   el   régimen   relativo   a   la   competencia   y  
voluntad   del   órgano   administrativo   e   incluso   el   de   la   forma,   deben   quedar   siempre   sujetos   y  
regulados  por  el  derecho  público.  

En   aquellos   casos   en   que   subsistan   dudas   en   cuanto   a   si   un   contrato   celebrado   por   la  


administración  es  un  contrato  administrativo  propiamente  dicho  o  un  contrato  de  derecho  
común,   se   debe   concluir   siempre   que   se   trata   de   un   contrato   administrativo,   pues   la  
actividad  administrativa,  por  su  propia  finalidad,  está  siempre  orientada  a  ser  regida  por  el  
derecho  público,  debiendo  aceptarse  que  existe  una  excepción  a  esta  regla  general,  sólo  en  
aquellos  casos  en  que  realmente  aparezca  clara  la  excepción.  

La  selección  de  contratista  


La  selección   de   contratista  es  el  mecanismo  a  través  del  cual  la  administración  pública  decide  con  
quién   va   a   celebrar   un   contrato   administrativo.   Existen   distintos   procedimientos   que   veremos  
seguidamente.  

Principio  aplicable  
En  materia  de  selección  de  contratistas  el  principio  general  es  que  el  Estado  tiene  libre  elección,  es  
decir,   que   en   ausencia   de   norma   específica   que   indique   un   mecanismo   determinado,   la  
administración  puede  elegir  directa  y  discrecionalmente  al  contratista,  sin  otras  limitaciones  (éticas,  
de  igualdad  y  de  eficiencia)  que  las  que  tiene  cualquier  actividad  administrativa  en  general.  

En   la   práctica   la   licitación   pública   es   exigida   por   la   amplia   mayoría   de   las   normas,   por   lo   cual  
parte   de   la   doctrina   considera   que,   desde   un   enfoque   pragmático,   el   principio   general   ya   no  
sería   la   libre   elección   sino   la   licitación   pública.   Por   ello   se   critica   que   la   CSJN   no   haya  
actualizado  el  criterio  adoptado  en  Meridiano  (1979)  donde  justamente  sostiene  a  la  libre  
elección  como  principio  en  materia  de  selección  de  contratista.  

Sistemas  de  restricción  


Los   sistemas   de   restricción   son   aquellos   que   limitan   la   elección   del   contratista   por   parte   de   la  
administración,   en   base   distintos   elementos   (características   de   los   bienes   y   servicios   a   contratar,  
monto  estimado  del  contrato,  razones  de  urgencia  o  emergencia,  etc.)  

La  licitación  pública:  concepto  


La   licitación   pública   es   el   es   el   procedimiento   de   selección   del   contratista   particular,   en   el   cual   la  
administración   invita   en   forma   general   al   público,   a   efectuar   propuestas   sobre   un   determinado  
objeto   y   condiciones,   a   fin   de   seleccionar   la   oferta   más   conveniente   para   celebrar   el   contrato.   Se  
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encuentra  previsto  para  la  mayoría  de  los  casos  y  en  general  se  aplica  cuando  los  montos  superan  los  
300.000  pesos.  

Es  un  conjunto  de  actos,  en  suma,  un  procedimiento  administrativo  especial  que  tiene  que  
ver  con  la  formación  del  vínculo  jurídico,  con  la  forma  de  celebrar  los  contratos.  

Principios  que  la  rigen  


Los  principios  que  rigen  la  licitación  pública  son  los  siguientes:  

• Libre   concurrencia   de   todos   los   oferentes:  toda  persona  que  tenga  las  condiciones  legales  
para   presentar   su   propuesta,   puede   hacerlo   y   es   fundamental   que   se   presenten   varios,   ya  
que   a   mayor   cantidad   de   oferentes,   mayor   será   la   posibilidad   de   que   la   Administración  
obtenga   un   buen   precio.   Es   por   ello   que   el   Decreto   2284/9   i   de   desregulación   económica  
eliminó  la  inscripción  en  los  registros  de  proveedores  o  de  contratistas  como  requisito  previo  
logrando  que  sea  más  amplia  la  cantidad  de  oferentes.  
• Publicidad   del   llamado   a   licitación:   el   llamado   a   licitación   (o   sus   modificaciones,   si   las  
hubiere)  se  publica  en  diarios  y  en  el  Boletín  Oficial  garantizando  así  los  principios  de  libre  
concurrencia  e  igualdad  entre  oferentes.  
• Igualdad   de   todos   los   oferentes:   no   puede   haber   preferencias   o   ventajas   dentro   de   la  
licitación.  
• Transparencia:   la   licitación   muestra   con   claridad   la   forma   en   que   la   administración   usa   los  
fondos  públicos  y  a  quiénes  elige  como  cocontratantes,  sin  privilegios.  

Pliego  de  condiciones:  concepto  


El   pliego   de   condiciones   es   el   documento   elaborado   por   la   administración   que   especifica   el  
suministro,  obra  o  servicio  que  se  licita  y  las  normas  a  seguir  en  todo  el  desarrollo  de  la  operación,  
elementos  y  efectos  del  contrato  a  celebrarse,  el  sistema  de  pago,  el  plazo,  la  garantía,  el  lugar,  día  y  
hora  de  la  apertura  de  sobres.  

Naturaleza  jurídica  
Es  un  documento  preparado  unilateralmente  por  la  administración  que  contiene  las  obligaciones  de  
las  partes  y  demás  condiciones  del  contrato.  La  CSJN  lo  ha  definido  como  la  ley  de  la  licitación.  

Clases  
El  pliego  puede  ser:  

• General:  contiene  las  disposiciones  aplicables  a  todos  los  contratos  realizados  por  un  mismo  
órgano   de   la   Administración.   (p.   ej.:   para   todos   los   contratos   de   Obras   Públicas).   Tiene  
carácter  normativo.  

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• Particular:   contiene   derechos   y   disposiciones   de   cada   contrato   en   particular   o   sus  
especificaciones  técnicas.  (p.  ej.:  hacer  determinado  puente,  con  determinados  materiales,  
en  determinado  lugar).  Tiene  carácter  no  normativo.  

El   pliego   se   suele   vender,   su   precio   sirve   para   resarcir   a   la   administración   por   el   costo   de   cada   uno   y  
para  evitar  la  presentación  en  forma  indiscriminada  de  oferentes.  

Efectos  
Los  efectos  del  pliego  dependen  de  su  clase:  los  generales  tienen  efecto  normativo  y  los  particulares  
efecto  no  normativo.  

Impugnación  administrativa  de  los  pliegos  


Para  impugnar  el  pliego  debe  tenerse  un  interés  legítimo  en  la  licitación  y  debe  haberse  adquirido  el  
pliego.  (Esto  es  para  evitar  impugnaciones  con  la  mera  finalidad  de  obstruir).  

Si   el   pliego   no   establece   el   método   para   impugnarlo,   siempre   estoy   amparado   por   las   leyes   de  
procedimiento   administrativo.   El   pliego   y   cada   una   de   las   etapas   es   un   acto   administrativo.   La  
oportunidad  para  hacer  esto  es  antes  de  presentar  el  pliego.  Los  recursos  tienen  efecto  devolutivo  
Si,   mientras   se   tramita   el   procedimiento   administrativo   (no   me   contestaron   el   recurso)   puedo  
interponer   una   medida   cautelar   autónoma   para   detener   los   efectos   del   acto   (de   no  
innovar/suspensión  de  los  efectos  del  acto).  El  fundamento  de  todo  esto  es  que  ante  esta  situación  
no  se  encuentran  presentes  las  bases  ciertas  necesarias  para  presentarse  en  la  licitación.  

Etapas  de  la  licitación  


Las  etapas  de  la  licitación  son  las  siguientes:  

1.  Interna  o  de  preparación  

El   Estado   analiza   la   necesidad   pública   de   adquirir   elementos   o   de   cubrir   un   servicio   público   o   de  


realizar   una   obra   pública;   estudia   si   tiene   los   fondos   para   obtener   esa   necesidad   y   en   base   a   esto  
decide   seleccionar   a   un   cocontratante   particular   a   través   de   una   licitación   para   lo   cual   confecciona   y  
aprueba  el  pliego  de  condiciones.  

2.  Llamado  a  licitación  

Es  la  etapa  esencial,  momento  en  que  la  Administración  invita  a  ofertar.    

Se   publica   en   forma   clara   la   invitación   en   diarios   de   alcance   masivo   (con   las   características   y  
condiciones   del   objeto   del   contrato,   lugar   dónde   pueden   comprarse   los   pliegos,   cuándo   deben  
presentarse   las   ofertas   y   cuándo   se   abren   los   sobres).   De   esta   forma   los   eventuales   oferentes   se  
enteran  de  lo  que  está  necesitando  y  buscando  el  Estado  y  en  base  a  eso  deciden  presentarse  o  no.  

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Los  oferentes  presentan  sus  propuestas:  éstas  deben  ser  secretas,  presentarse  por  escrito,  en  idioma  
nacional   y   en   sobre   cerrado   (para   evitar   que   los   oferentes   se   pongan   de   acuerdo   en   contra   de   los  
interés  económicos  de  la  administración  y  también  para  evitar  que  funcionarios  públicos  traten  de  
favorecer  a  alguno  en  perjuicio  de  los  demás,  logrando  que  todos  sean  tratados  por  igual).  

Las   ofertas   se   presentan   en   el   tiempo   y   forma   establecido   en   el   pliego:   a   partir   de   esta   presentación  
el   oferente   se   compromete   a   mantener   su   oferta   hasta   que   termine   la   licitación,   es   decir,   que   no  
puede   retirarla   porque   si   lo   hace   se   le   aplicarán   las   sanciones   administrativas   correspondientes  
(p.ej.:  pérdidas  de  las  "garantías  de  oferta").  

Se  abren  los  sobres  y  comparan  las  ofertas:  la  apertura  es  un  acto  solemne  realizado  en  presencia  de  
un  escribano  público  y  al  que  pueden  asistir  todos  los  oferentes.    

Se   labra   acta   que   debe   contener   el   número   de   orden   asignado   a   cada   oferta,   nombre   de   los  
oferentes   y   montos   de   las   ofertas   y   de   las   garantías,   y   demás   observaciones.   Se   leen   en   voz   alta  
todas  las  ofertas.  

Se   adjudica:   la   adjudicación   es   el   acto   que   dicta   la   administración   que   decide   cuál   de   las   ofertas  
leídas  y  estudiadas  es  la  más  conveniente.    

Si   el   contrato   es   complejo,   se   puede   realizar   previamente   una   pre   adjudicación   dando  


participación  una  comisión  técnica  (quien  emite  una  opinión  de  carácter  técnico  que  no  es  
vinculante  pero  suele  coincidir  con  la  futura  adjudicación).  

Si  el  contrato  es  simple  se  hace  en  forma  directa  (p.  ej.:  cuando  las  propuestas  se  evalúan  
según  el  menor  precio).  

Si  nadie  se  presenta  la  licitación  fracasa.  Si  hay  empate  entre  dos  ofertas  ambos  deben  mejorarla.  Un  
oferente   puede   impugnar   puntos   de   la   oferta   de   otro   licitante   o   la   adjudicación   misma   según   lo   que  
establezca  el  pliego  de  condiciones.  

3.  Perfeccionamiento  del  contrato  

Se  notifica  la  aprobación  y  la  adjudicación  y  se  redacta  y  firma  el  contrato.  

4.  Ejecución  del  contrato  

Los  adjudicatarios  cumplen  el  contrato  en  todos  sus  términos.  

Oferta  inconveniente  
Si   se   presenta   una   sola   persona   pero   su   oferta   no   es   conveniente   para   la   administración   ésta   no  
tiene  obligación  de  adjudicarle  el  contrato.  

Oferta  inadmisible  
Es  considerada  inadmisible  la  oferta  que:  

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• No  este  firmada  por  el  oferente  o  por  su  representante  legal.  
• Esté  escrita  con  lápiz.  
• No  tenga  la  garantía  o  muestras  exigidas  en  el  pliego.  
• Es  hecha  por  inhabilitados  o  incapaces  para  contratar  con  el  Estado.  
• Tiene  condicionamientos.  
• Tiene   raspaduras   o   enmiendas   en   el   precio,   cantidad,   plazo   de   entrega,   etc.,   y   no   estén  
salvadas  correctamente.  
• Tiene  contradicciones  con  las  normas  que  rigen  la  contratación.  

Preadjudicación  y  adjudicación  
La   adjudicación   es   el   acto   administrativo   a   través   del   cual   la   administración   otorga   el   carácter   de  
contratista  a  uno  de  los  ofertantes  participantes  del  procedimiento  de  licitación.  

En   el   caso   de   contratos   complejos,   donde   es   necesaria   una   opinión   técnica,   se   suele   otorgar  
una  preadjudicación  dándose  intervención  a  una  comisión  de  tal  carácter  para  que  emita  su  
opinión  la  cual  en  general  suele  coincidir  con  la  adjudicación  posterior.  

Naturaleza  jurídica  
La  adjudicación  es  un  acto  administrativo.  

La   preadjudicación   es   un   acto   administrativo   interlocutorio,   que   no   produce   efectos   definitivos  


como  la  adjudicación  pero  igualmente  es  susceptible  de  ser  impugnado  por  la  vía  recursiva.  

Licitación  fracasada  y  licitación  desierta;  diferencias.    


La   licitación   fracasada   tiene   lugar   cuando   no   se   hubiesen   presentado   ofertas   que   sean   admisibles  
(ofertas  que  no  se  ajustan  a  los  requisitos  de  los  pliegos  y  bases  de  la  licitación).  

Debe  realizarse  un  segundo  llamado  con  modificaciones  al  pliego  y,  en  caso  de  repetirse  el  
fracaso,  se  autoriza  la  contratación  directa.  

La  licitación  desierta  tiene  lugar  cuando  no  se  ha  presentado  ningún  proponente  a  realizar  ofertas.  

Da  lugar  a  la  contratación  directa.  

Extinción  del  llamado  a  licitación:  consecuencias  


La  extinción  del  llamado  a  licitación  o  licitación  anulada  tiene  lugar  cuando  se  decide  no  adjudicar  
porque  la  totalidad  de  las  ofertas  presentadas  son  inconvenientes.  

La  consecuencia  de  la  extinción  consiste  en  volver  las  cosas  a  su  estado  anterior,  por  lo  cual  
se   considera   que   la   licitación   nunca   existió,   sin   que   se   de   lugar   a   una   contratación   directa  
por  este  motivo.  

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Licitación  privada  
La   licitación   privada   es   aquella   licitación   que   se   caracteriza   por   el   hecho   de   que   el   número   de   los  
oferentes   está   restringido,   por   la   circunstancia   de   que   sólo   pueden   formular   ofertas   aquellas  
personas  que  hayan  sido  invitadas  al  efecto  por  la  administración  pública.  

La  diferencia  entre  la  licitación  pública  y  la  privada  radica  en  esa  restricción  o  limitación  en  el  
número  de  los  posibles  oferentes,  que  hace  que  mientras  que  a  la  primera  se  la  considere  
como   un   procedimiento   abierto,   a   la   segunda   se   la   califique   como   un   procedimiento  
cerrado.  

En   las   licitaciones   privadas   la   administración   debe   invitar   a   participar   a   quienes,   reconocidamente,  


sean  considerados  como  los  más  aptos  para  prestar  el  servicio,  cumplir  la  provisión  o  realizar  la  obra  
de  que  se  trate,  ya  que  este  tipo  de  licitación  no  debe  ser  nunca  una  oposición  entre  personas  sin  
aptitud  o  conveniencia.  Las  normas  legales  deben  establecer  principios  concretos  en  este  sentido.  

Licitación  restringida  
La  licitación   restringida  es  aquella  licitación  en  la  cual  sólo  pueden  intervenir  personas  que  reúnan  
determinadas  condiciones  fijadas  por  la  administración  de  antemano,  como  una  particular  idoneidad  
especial,   una   capacidad   productiva   mínima,   la   posesión   de   ciertas   maquinarias   o   procesos   de  
producción,  u  otras  condiciones  similares.  

La   licitación   restringida   se   diferencia   de   la   pública   en   que   en   ella   no   puede   intervenir   cualquier  


persona   que   tenga   las   condiciones   generales   exigidas   para   contratar   con   el   Estado;   y   también   se  
diferencia   de   la   licitación   privada   en   que   los   oferentes   no   son   invitados   directamente   a   participar   en  
ella,   sino   que   la   invitación   se   hace   por   medio   de   un   llamado   a   licitación,   similar   al   de   la   licitación  
pública.  

La  contratación  directa  
La  contratación  directa  es  la  que  la  administración  pública  realiza  con  determinada  persona,  física  o  
jurídica,   que   ella   ha   seleccionado   discrecionalmente,   y   con   la   cual   procurará   llegar   a   un   acuerdo  
conveniente,  sobre  las  bases  establecidas  para  la  contratación  a  realizarse.  

La  contratación  directa  no  debe  ser  confundida  con  el  sistema  de  libre  elección,  no  obstante  
su   aparente   similitud,   puesto   que   si   éste   constituye   el   principio   general   en   materia   de  
contratación   administrativa   (ver,   no   obstante,   nuestra   opinión   al   respecto   en   el   capítulo  
anterior   donde   se   afirma   que   el   principio   general   es   un   sistema   reglado   y   público   como   la  
licitación   o   el   concurso   públicos),   la   contratación   directa   no   deja   de   ser   un   sistema   de  
restricción,   sólo   aplicable   en   aquellos   casos   especialmente   previstos   por   el   ordenamiento  
administrativo,  por  normas  que  son  de  interpretación  estricta.  

La   contratación   directa,   dado   que   no   exige   oposición   o   concurrencia   sino,   al   contrario,   que   la  
excluye,  es  un  sistema  que  carece  del  automatismo  que  caracteriza  a  la  licitación.  En  el  sistema  que  
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ahora  nos  ocupa,  la  administración  considera  todos  los  aspectos  de  la  propuesta  hecha  por  el  futuro  
contratista,  y  es  en  virtud  de  esa  consideración  que  aceptará  o  rechazará  la  propuesta,  sin  que  sea  
necesario  que  se  requieran  dos  o  más  ofertas,  como  a  veces  se  hace,  ya  que  esta  tendencia  resta  a  la  
contratación   directa   su   verdadero   carácter   y   la   desnaturaliza.   Sin   embargo,   se   advierte   que   el  
ordenamiento   vigente   a   nivel   nacional   exige,   como   se   verá,   que   se   requieran   como   mínimo   tres  
ofertas.  

Cuando   una   contratación   directa   debe   ser   llevada   a   cabo   por   haber   fracasado   una   licitación,  
por  ausencia  de  ofertas  o  por  ser  inadmisibles  las  presentadas,  se  impone  que  se  haga  sobre  
la  base  de  los  mismos  pliegos  de  condiciones  que  sirvieron  para  tal  licitación,  pues,  de  otro  
modo,   no   se   estaría   frente   a   un   procedimiento   de   selección   sustitutivo,   sino   frente   a   una  
nueva  y  distinta  contratación.  

La   selección   por   contratación   directa   se   utiliza   en   los   siguientes   casos:   cuando   de   acuerdo   con   la  
reglamentación   no   fuere   posible   aplicar   otro   procedimiento   de   selección   y   el   monto   presunto   del  
contrato  no  supere  el  máximo  fijado;  o  para  la  realización  o  adquisición  de  obras  científicas,  técnicas  
o   artísticas   cuya   ejecución   deba   confiarse   a   empresas,   artistas   o   especialistas   que   sean   los   únicos  
que   puedan   llevarlas   a   cabo,   debiendo   fundarse   la   necesidad   de   requerir   específicamente   los  
servicios  de  la  persona  física  o  jurídica  respectiva.  

El   ordenamiento   prevé   la   obligación   de   cursar   invitaciones   por   medio   fehaciente   a   un  


mínimo   de   tres   proveedores   habituales,   prestadores,   productores,   fabricantes,  
comerciantes,  o  proveedores  del  rubro.  

Remate  público  
El  remate   público  es  un  sistema  de  restricción  para  la  selección  del  contratante,  que  sólo  procede  en  
los   casos   en   que   esté   previsto   especialmente   por   el   ordenamiento   normativo   administrativo,   siendo  
un  procedimiento  no  común,  que  se  aplica  sólo  en  situaciones  que  lo  justifiquen.  

La   administración   pública   puede   actuar   en   un   remate   público,   ya   sea   como   vendedora,  


subastando   bienes   que   son   de   su   propiedad,   ya   sea   como   compradora,   concurriendo   a  
adquirirlos  en  una  subasta  que  ha  ordenado  el  dueño  de  los  bienes  que  se  ponen  en  venta.  

El   primer   caso   es   el   más   frecuente,   quedando   reservado   el   segundo   para   supuestos   muy  
especiales,   tal   como   ocurre   cuando   se   subastan   públicamente   documentos   históricos   u  
obras  de  arte,  que  el  Estado  está  interesado  en  adquirir.  

El   remate   público   es   utilizado   por   la   administración   para   la   venta   de   cierta   clase   de   bienes   de   los  
cuales   deben   desprenderse;   sucede   cuando   se   trata   de   la   venta   de   “rezagos”,   “chatarra”   o   de  
elementos  que  ya  no  tienen  utilidad.  

Este   procedimiento   se   debe   aplicar   en   los   siguientes   casos:   compra   de   bienes   muebles,  
inmuebles,  semovientes,  incluyendo  dentro  de  los  primeros  los  objetos  de  arte  o  de  interés  

14  
 
 
histórico,  tanto  en  el  país  como  en  el  exterior;  y,  venta  de  bienes  de  propiedad  del  Estado  
Nacional.  

Concursos  
El  concurso  es  el  procedimiento  de  oposición  que  se  lleva  a  cabo  para  elegir  el  cocontratante  de  la  
administración   pública,   atendiendo,   principalmente,   a   la   capacidad   científica,   técnica,   cultural,  
artística,   etc.,   de   las   personas   que   se   presentan   a   él,   a   fin   de   seleccionar   a   la   que   tenga   la   mayor  
capacidad.    

Son   las   condiciones   personales   de   los   candidatos   las   que   tienen   valor   decisorio   en   este  
sentido,  y  esa  circunstancia  es  la  que  diferencia  al  concurso  de  la  licitación,  ya  que  en  ésta  lo  
que   se   tiene   en   cuenta,   preponderantemente,   son   factores   económicos,   que   califican   la  
mejor  oferta,  la  más  conveniente.  

Ejecución  de  los  contratos  administrativos  


Los  contratos  administrativos  poseen  principios  y  potestades  propios  que  rigen  su  ejecución.  

Continuidad  en  la  ejecución  


El  principio  de  continuidad   en   la   ejecución  es  aquel  en  virtud  del  cual  la  administración  pública  tiene  
el   derecho   de   exigir   a   su   cocontratante   particular   la   continuación,   en   toda   circunstancia,   de   la  
ejecución  del  contrato,  de  modo  que  éste,  en  principio,  no  se  vea  interrumpido  por  ninguna  causa,  y  
cuyo  fundamento  reside  en  la  finalidad  de  interés  público  que  es  propia  de  estos  contratos,  y  en  la  
posición   de   subordinación   que   mantiene   el   cocontratante   particular   en   la   relación   contractual  
establecida  con  la  administración.  

El  principio  de  continuidad  en  la  ejecución  aparece  con  serias  pretensiones  de  validez  absoluta,  que  
sólo   cede   en   los   supuestos   de   excepción   que   estén   expresamente   reconocidos,   como   son   los   que   se  
derivan  de  la  existencia  de  casos  de  “fuerza  mayor”  o  de  “hechos  de  la  administración”,  que  impidan  
o   hagan   imposible   la   ejecución   del   contrato,   o   trastornen   de   manera   definitiva   la   relación  
contractual.  

Si   hubiere   dudas   respecto   a   la   existencia   o   no   de   excepciones   válidas,   siempre   se   deberá  


optar  por  la  continuidad  de  la  ejecución.  

Dirección  y  control  
El   principio   de   dirección   y   control   es   aquel   en   virtud   del   cual   la   administración   pública   tiene   el  
derecho  de  orientar  y  supervisar  la  forma  y  el  modo  en  que  el  contratante  cumple  las  obligaciones  a  
su  cargo.  

Los   poderes   de   dirección   y   control   que   tiene   la   administración   pública,   abarcan   cuatro  
aspectos   o   fases   distintas,   a   saber:   a)   un   aspecto   material,   respecto   de   los   hechos   y   actos  
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que   constituyen   la   debida   ejecución   del   contrato;   b)   un   aspecto   técnico,   que   se   orienta   a  
precisar  si  esa  ejecución  se  lleva  a  cabo  con  todos  los  requisitos  de  ese  tipo  que  debían  ser  
observados;   c)   un   aspecto   financiero,   en   el   cual   se   verifican   todas   las   operaciones   de   esa  
clase,  como  las  inversiones,  las  adquisiciones  y  acopios,  la  fijación  y  percepción  de  las  tarifas,  
la   aplicación   de   las   fórmulas   de   reajuste   de   precios,   etc.;   y   d)   un   aspecto   legal,   a   fin   de  
precisar   si   se   respetan   las   condiciones   jurídicas   impuestas   o   resultantes   del   contrato   en  
ejecución.  

Mutabilidad  
El  principio  de  mutabilidad  es  aquel  en  virtud  del  cual  la  administración  pública  tiene  la  posibilidad  
de  modificar  unilateralmente  sus   términos,  afectando  de  ese  modo  la  ejecución  de  esos  contratos  y  
variando  las  prestaciones  debidas  por  el  contratante  particular.  

La   razón   de   este   principio   está   dada   porque   la   administración   pública   no   puede   quedar  
indefinidamente  ligada  por  contratos  que  se  han  convertido  en  inútiles,  o  por  estipulaciones  
contractuales   que   se   han   tornado   inadecuadas   para   satisfacer   las   necesidades   que   se  
tuvieron  en  mira  al  contratar,  por  el  solo  prurito  de  mantener  una  regla  del  derecho  privado,  
establecida  para  relaciones  de  otro  tipo  y  con  otra  finalidad.  

La   doctrina   es   unánime   al   señalar   que   la   mutabilidad   del   contrato   administrativo   debe   ser   limitada   y  
sujeta  a  principios  de  razonabilidad.  

Potestad  rescisoria  
El   principio   de  potestad  rescisoria   es  aquel  en  virtud  del   cual  la  administración  tiene  la  prerrogativa  
de  disponer,  en  todo  momento  y  de  manera  unilateral,  la  rescisión  de  esos  contratos.  

La  potestad  rescisoria  se  aplica  fundada  en  razones  de  oportunidad,  mérito  o  conveniencia,  
o  sea,  por  causas  relativas  al  interés  público.  

Cuando  se  hace  uso  de  esta  potestad,  la  administración  debe  indemnizar  a  su  cocontratante,  tanto  
de   los   daños   causados   por   la   rescisión,   como   de   los   beneficios   de   que   se   haya   visto   privado   por   ella,  
ya   que   la   rescisión   no   puede   ni   debe   constituir   un   quebranto   para   el   cocontratante   particular,   y   si   el  
interés   público   predominara   siempre,   el   interés   particular   debe   ser   respetado,   y   de   ahí   la   justa  
indemnización  de  los  daños  y  perjuicios  a  que  se  ha  aludido  y  que  los  evita.  

Potestad  sancionatoria  
El   principio   de   potestad  sancionatoria   es   aquel   en   virtud   del   cual   la   administración   puede   sancionar  
las   faltas   en   que   incurra   el   cocontratante   particular,   ya   sea   al   transgredir   lo   establecido   en   el  
contrato  o  al  no  acatar  o  desatender  las  órdenes  de  servicio  e  instrucciones  que  se  le  impartan,  en  
razón  del  contrato  o  de  los  poderes  o  facultades  que  le  son  propios  dentro  de  la  relación  contractual  
administrativa.  

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Es   una   consecuencia   necesaria   de   la   potestad   de   dirección   y   control,   para   que   la   misma  
pueda  ser  efectiva.  

Las  sanciones  pueden  ser  de  tres  clases:  pecuniarias,  correctivas,  y  rescisorias.  

Sanciones  penales  
Ver  infra.  

Derechos  y  obligaciones  de  las  partes  


Tanto   la   administración   como   así   también   el   contratante   particular   tienen   sus   propios   derechos   y  
obligaciones  en  todos  los  contratos  administrativos.  

De  la  administración  pública  


La  administración  pública  tiene  los  siguientes  derechos  y  obligaciones:  

1. A   exigir   la   debida   ejecución:   La   administración   pública   tiene   el   derecho   de   exigir   a   su  


cocontratante  el  debido  y  regular  cumplimiento  de  todas  las  obligaciones  impuestas  a  éste  
por   el   contrato   y   por   los   documentos   complementarios   que   lo   integren.   El   cocontratante  
debe  asumir  no  sólo  las  obligaciones  que  estén  formalmente  expresadas  en  el  contrato,  sino  
también  todas  aquellas  que  puedan  ser  una  consecuencia  virtualmente  comprendida  en  él,  
el   cual   deberá   ser   interpretado,   a   estos   fines,   con   arreglo   al   principio   de   buena   fe.   El  
cocontratante   debe   ejecutar   personalmente   sus   obligaciones,   no   pudiendo   ceder   o  
transferir  el  contrato,  colocando  a  otro  en  su  lugar,  ni  tampoco  subcontratar,  requiriendo  la  
colaboración  de  un  tercero  en  la  realización  de  las  prestaciones,  excepto  cuando  estuviere  
autorizado  para  ello  por  el  propio  contrato  o  por  la  administración.  
2. A   exigir   la   ejecución   en   término:   La   administración   no   sólo   tiene   el   derecho   de   exigir   la  
debida   ejecución   del   contrato   administrativo,   sino   que   además   le   corresponde   el   poder  
reclamar  que  esa  ejecución  se  lleve  a  cabo  dentro  de  los  plazos  que  hayan  sido  fijados  para  
que   tenga   lugar,   ya   se   trate   de   un   plazo   general   de   ejecución,   ya   de   diferentes   plazos  
parciales,   o   bien   mediante   ambos   sistemas.   Sólo   si   así   ocurre   se   podrá   entender   que   el  
contrato  se  ha  ejecutado  debidamente.  
3. A   soportar   las   causas   eximentes   de   la   responsabilidad   por   la   inejecución   en   término:   La  
aplicación   de   sanciones   no   procederá   cuando   el   incumplimiento   de   los   plazos   se   deba   a  
circunstancias   que   no   sean   jurídicamente   imputables   al   cocontratante   y,   por   ende,   no   le  
puedan   ser   reprochadas.   Las   causas   que   eximen   la   responsabilidad   del   cocontratante,   en  
estos  casos,  son  la  fuerza  mayor  y  el  hecho  de  la  administración.  

Del  contratista  
El  contratista  tiene  los  siguientes  derechos  y  obligaciones:  

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1. A   exigir   que   la   administración   cumpla   sus   obligaciones:   por   aplicación   del   principio   pacta  
sunt   servanda   el   cocontratante   particular   tiene   el   derecho   de   exigir   que   la   administración  
pública  cumpla  las  obligaciones  que  por  el  contrato  haya  contraído.  
2. A  percibir  el  precio  fijado:  El  precio  contractual  debe  ser  pagado  en  el  lugar,  tiempo,  forma  y  
condiciones   que   hayan   sido   estipuladas,   y   la   observancia   de   estas   circunstancias   sirve  
también  para  mantener  su  real  intangibilidad.  
3. A   suspender   la   ejecución   del   contrato:   la   exceptio   non   adimpleti   contractus   puede   ser  
opuesta   por   el   contratista   únicamente   si   existe   prueba   de   una   razonable   imposibilidad   de  
cumplir   con   las   obligaciones   impuestas   frente   al   incumplimiento   de   pago   por   la  
Administración.  Es  decir,  no  se  puede  incumplir  por  el  mero  incumplimiento  de  la  otra  parte,  
sino   cuando   el   incumplimiento   de   la   otra   parte   hace   imposible   el   cumplimiento   del  
contratista.  
4. A  requerir  la  rescisión  del  contrato:  el  cocontratante  particular  tiene,  asimismo,  el  derecho  a  
solicitar  la  rescisión  del  contrato  administrativo  ante  la  autoridad  judicial  competente,  en  los  
casos   en   que   le   otorguen   tal   facultad   las   convenciones   estipuladas   en   él,   las   disposiciones  
legales  que  le  sean  aplicables,  o  los  principios  generales  del  derecho  administrativo  
5. A  ser  resarcido  por  la  extinción  del  contrato:  cuando  la  administración  pública,  en  ejercicio  
de  su  potestad  rescisoria,  dispone  unilateralmente  la  rescisión  de  un  contrato  administrativo  
por   razones   de   mérito,   oportunidad   o   conveniencia,   el   cocontratante   particular   tiene   el  
derecho   a   ser   indemnizado   de   los   daños   y   perjuicios   que   le   produzca   la   extinción   del  
contrato.  Incluye  daño  emergente  y  lucro  cesante.  
6. Al   mantenimiento   de   la   ecuación   económico-­‐financiera:   el   cocontratante   particular   tiene  
derecho   a   exigir,   reuniéndose   determinadas   condiciones,   que   tal   equilibrio   sea   restablecido,  
o  que  los  perjuicios  ocasionados  sean  al  menos  atemperados.  Si  bien  debe  soportar,  como  
en  todo  contrato,  el  riesgo  normal  propio  de  cualquier  negocio,  no  debe  cargar  con  un  riesgo  
anormal,   que   lo   privaría   de   sus   ganancias   razonables.   Las   causas   que   pueden   alterar   la  
ecuación  económico-­‐financiera  son:  
a. Causas   imputables   al   Estado   (hecho   del   príncipe):   el   hecho   del   príncipe   es   toda  
decisión   o   conducta   que   emane   de   la   misma   autoridad   pública   que   celebró   el  
contrato   administrativo   y   que   ésta   realiza   en   su   carácter   y   condición   de   tal,   que  
ocasione   un   perjuicio   real,   cierto,   directo,   y   diferencial   respecto   del   cocontratante  
particular,  que  éste  no  haya  podido  prever  al  tiempo  de  celebrar  el  contrato  y  que  
produzca   una   alteración   anormal   de   su   ecuación   económico-­‐financiera.   De  
configurarse,  da  lugar  a  indemnización  por  daño  emergente  y  lucro  cesante.  
b. Causas   externas   al   contrato   (teoría   de   la   imprevisión):   la   imprevisión   es   la   lesión  
sobreviniente   por   la   cual,   ante   circunstancias   extraordinarias   o   anormales   e  
imprevisibles,   posteriores   a   la   celebración   de   un   contrato   administrativo,   pero  
temporarias   o   transitorias,   que   alteran   su   ecuación   económico-­‐financiera   en  
perjuicio  del  cocontratante  particular,  éste  puede  reclamar  la  ayuda  pecuniaria  de  la  
administración   para   obviar   esa   crítica   situación   y   poder   cumplir   o   seguir   cumpliendo  
sus  prestaciones,  debiendo  ser  siempre  esas  circunstancias  ajenas  a  la  voluntad  del  
cocontratante.  

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Modos  de  conclusión  del  contrato  administrativo  
Los   modos   normales   de   conclusión   implican   ese   agotamiento   del   objeto   del   contrato,   su  
cumplimiento   completo,   y   lo   común   es   que   de   ellos   no   resulten   consecuencias   para   las   partes  
contratantes,  que  habrán  liquidado  sus  obligaciones  en  la  forma  establecida  originalmente.  

Los  modos  anormales  de  conclusión,  al  contrario,  no  se  producen  por  dicho  agotamiento  del  objeto  
del   contrato,   sino   que   la   relación   contractual   se   ve   interrumpida,   produciéndose   una   liquidación  
excepcional  del  contrato,  que  incluirá  indemnizaciones,  daños  y  perjuicios,  penalidades,  etc.  

Modo  normal:  cumplimiento  del  objeto  del  contrato  


Cuando   se   ha   cumplido   el   objeto   propio   del   contrato   administrativo   –la   realización   de   una   obra  
pública,   la   prestación   de   un   servicio,   el   suministro   de   ciertas   mercaderías   o   materiales,   etc.-­‐,   lo  
natural   es   que   la   relación   contractual   establecida   a   ese   fin   se   extinga,   ya   que   no   hay   razón   alguna  
para  que  se  mantenga  un  vínculo  establecido  en  mira  de  un  resultado  que  ya  se  ha  alcanzado.  

Como   ambas   partes   han   cumplido   en   la   forma   debida   sus   obligaciones,   no   tendrán   nada   que  
reclamarse,   y   a   lo   sumo,   sólo   restará   una   liquidación   final,   que   no   implica   sino   el   reajuste   de   las  
situaciones  existentes  entre  la  administración  y  su  cocontratante  particular.  

Modos  anormales  
Los  modos  anormales  de  conclusión  son  los  siguientes:  

1. Rescisión  convencional  del  contrato.  


2. Desaparición  del  objeto  del  contrato.  
3. Rescisión  por  fuerza  mayor,  hecho  de  la  administración  o  hecho  del  príncipe.  
4. Rescisión  dispuesta  por  la  administración  en  ejercicio  de  su  potestad  rescisoria.  
5. Muerte  o  quiebra  del  contratista.  
6. Ruptura  definitiva  de  la  ecuación  económico-­‐financiera  del  contrato.  

En   Actuar   Agrupación   Consultores   Técnicos   Universitarios   Argentinos   (2002)   la   CSJN   El   principio  


cardinal   de   la   buena   fe   informa   y   fundamenta   todo   nuestro   ordenamiento   jurídico,   tanto   público   como  
privado,  al  enraizarlo  con  las  más  sólidas  tradiciones  éticas  y  sociales  de  nuestra  cultura,  ha  sostenido  el  Alto  
Tribunal;   por   eso,   dicha   premisa   sirve   de   base,   expresó,   a   otras   dos:   por   un   lado   hace   exigible   a   la  
Administración  que  no  incurra  en  prácticas  que  impliquen  comprometer  los  intereses  superiores  que  ella  está  
obligada  a  preservar;  y,  como  contrapartida  el  contratista  debe  comportarse  con  diligencia,  prudencia  y  buena  
fe,   habida   cuenta   de   su   condición   de   colaborador   de   la   Administración   Pública   en   la   realización   de   un   fin  
público.  

El  arbitraje  y  la  transacción  


La   doctrina   viene   discutiendo,   desde   hace   tiempo,   si   las   controversias   y   divergencias   que   se   susciten  
entre   la   administración   pública   y   su   cocontratante   particular,   con   motivo   de   la   interpretación,  

19  
 
 
alcance   y   cumplimiento   de   un   contrato   administrativo,   pueden   ser   dirimidas   recurriendo   al   arbitraje  
(o  a  la  transacción).  

Por   un   lado,   y   sobre   la   base   de   una   directa   aplicación   de   lo   dispuesto   en   el   Art.   116   CN,   se   ha  
sostenido   que   esa   posibilidad   no   existe,   ya   que   la   Nación   no   tiene   otros   jueces   para   solucionar   y  
decidir   aquellas   cuestiones   y   controversias   que   los   establecidos   por   la   misma   Constitución,   entre   los  
cuales  no  se  hallan,  como  es  obvio,  los  tribunales,  que  de  tal  modo  le  quedan  vedados.  

Parece   mucho   más   razonable,   en   cambio,   la   opinión   que   sustenta   el   criterio   de   que   el   juicio   arbitral,  
cuando  la  Nación  es  parte,  no  sólo  procede  cuando  aquélla  actúa  en  el  campo  del  derecho  privado,  
sino   también   cuando   actúa   en   la   órbita   del   derecho   público   –como   ocurre   cuando   concierta  
contratos  administrativos  propiamente  dichos-­‐,  excepto  cuando  se  plantean  cuestiones  que  pueden  
afectar  al  orden  público,  al  orden  o  sistema  institucional,  o  impliquen  un  agravio  o  rozamiento  a  la  
autoridad   del   estado   o   a   su   soberanía,   criterio   que   concuerda   con   una   más   correcta   y   coherente  
interpretación  del  mismo  Art.  116  CN.  El  arbitraje,  en  los  supuestos  en  que  procede,  puede  resultar  
de  disposiciones  legales  generales  o  especiales,  o,  a  falta  de  ellas,  cuando  la  administración  pública  
lo  haya  pactado  en  el  mismo  contrato  administrativo,  o  aun  posteriormente  a  su  celebración.  

Por  idénticos  criterios  se  ha  llegado  a  la  conclusión  de  que  el  Estado  tiene  competencia  para  transigir  
libremente,  sin  necesidad  de  ley  formal  que  lo  faculte  a  ello,  incluso  en  situaciones  que  estén  regidas  
por  el  derecho  público,  siempre  que  las  cuestiones  que  son  motivo  de  la  transacción  no  lo  afecten  de  
modo   directo   o   indirecto,   en   sus   poderes,   facultades,   potestades   y   prerrogativas   como   poder  
público,  de  las  cuales  no  puede  desprenderse,  ni  siquiera  en  parte,  puesto  que  le  han  sido  otorgadas  
por  razones  de  interés  público.  

Los  cuasicontratos  administrativos  


Una   parte   de   la   doctrina   ha   sostenido,   con   argumentos   diversos,   la   aplicación   en   el   campo   del  
derecho   administrativo   de   la   teoría   del   cuasicontrato,   que   aparece   como   una   adaptación,   en   la  
órbita  del  derecho  público,  de  un  concepto  desarrollado  ampliamente  por  el  derecho  civil  y  que  se  
remonta   en   sus   orígenes   al   derecho   romano.   Esta   teoría   tiene   aplicación,   especialmente,   en  
situaciones   que   se   derivan   del   enriquecimiento   sin   causa,   la   gestión   de   negocios   y   el   pago   de   lo  
indebido,  habiéndose  extendido  a  otras  de  más  típica  raigambre  administrativa.  

No  obstante,  va  abriéndose  camino  la  idea  de  que  la  teoría  de  los  cuasicontratos,  que  en  el  ámbito  
del  derecho  privado  está  totalmente  desacreditada,  debe  ser  desterrada  del  derecho  administrativo,  
ya   que   no   existen   razones   que   impongan   la   subsistencia,   en   esta   rama   del   derecho   público,   de   un  
concepto   que   reposa   en   un   error   de   interpretación   doctrinal   y   en   una   exageración   del   lenguaje,   y  
que   puede   ser   ventajosamente   reemplazada,   para   resolver   las   situaciones   que   se   pretenden  
solucionar  con  dicha  teoría,  por  el  simple  reconocimiento  de  que  las  relaciones  obligacionales  que  
en   cada   caso   se   trata   de   explicar,   son   obligaciones   ex   lege,   o   surgidas   de   la   voluntad   unilateral,  
respondiendo   siempre   al   gran   principio   del   enriquecimiento   sin   causa,   que   debe   ser   estructurado  
contemplando  las  exigencias  propias  del  derecho  público.  

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Bolilla  2  
El  contrato  de  concesión  de  servicios  públicos  
 

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Noción  conceptual  
Para   definir   al   contrato   de   concesión   de   servicios   públicos   es   necesario   primeramente   definir   al  
servicio  público   como   aquella   actividad   de   prestación   que   es   asumida   por   la   administración   pública,  
en   forma   directa   o   indirecta,   a   fin   de   atender   a   la   satisfacción   de   necesidades   de   interés   público,  
bajo  un  régimen  especial,  predominantemente  de  derecho  público.  

En   consecuencia,   el   contrato   de   concesión   de   servicios   públicos   es   un   acto   de   la   administración  


pública  por  el  cual  ésta  encomienda  a  un  tercero  la  organización  y  el  funcionamiento  de  un  servicio  
público,   en   forma   temporal,   otorgándole   determinados   poderes   y   atribuciones   a   ese   fin,   asumiendo  
dicha   persona   la   prestación   del   servicio   a   su   propia   costa   y   riesgo,   percibiendo   por   ello   una  
retribución   (que   puede   consistir   en   el   precio   pagado   por   los   usuarios,   o   en   subvenciones   o   garantías  
que   le   fueran   reconocidas,   o   en   ambas   cosas   a   la   vez)   cumpliéndose   el   servicio   público   bajo   la  
vigilancia  y  control  de  la  autoridad  administrativa.  

Naturaleza  jurídica  
La  doctrina  ha  formulado  cuatro  teorías  que  intentan  explicar  la  naturaleza  jurídica  del  contrato  de  
concesión  de  servicios  públicos:    

1. Teoría  del  acto  unilateral  de  la  administración  pública:  plantea  que  la  concesión  es  un  acto  
unilateral   de   la   administración   pública,   del   cual   emanan   las   obligaciones,   derechos   y  
prerrogativas   de   que   es   titular   el   concesionario.   Se   está,   pues,   frente   a   un   acto   de   poder  
soberano   del   Estado   y   no   ante   una   relación   contractual.   La   teoría   del   acto   unilateral   de   la  
administración   pública,   como   explicación   de   la   naturaleza   jurídica   de   la   concesión   de  
servicios   públicos,   ha   sido   descartada   ya   que   el   reconocimiento   de   la   existencia   de   los  
contratos  administrativos,  y  el  desarrollo  cada  vez  más  creciente  de  la  actividad  contractual  
de  la  administración,  contribuyó  eficazmente  al  deterioro  de  esta  teoría,  la  cual  no  explicaba  
satisfactoriamente  la  existencia  y  el  funcionamiento  de  las  concesiones  de  servicios  públicos,  
y,  sobre  todo,  el  hecho  de  que  no  podían  ser  llevadas  a  cabo  sin  la  libre  voluntad  coincidente  
del   concesionario,   que   es   un   elemento   absolutamente   esencial   y   que   integra   su   propia  
sustancia.  
2. Teoría  del  contrato  del  derecho  privado:  plantea  que  la  naturaleza  jurídica  de  la  concesión  
de  servicios  públicos  se  trata,  simplemente,  de  un  contrato  de  derecho  privado.  Esta  teoría  
se  formó  al  influjo  de  la  doctrina  civilista,  y,  también,  sobre  la  base  de  que  no  era  posible  la  
celebración  de  contratos  de  derecho  público  entre  la  administración  y  los  administrados,  ya  
que  no  se  admitía  la  existencia  de  contratos  de  esta  última  clase.  Según  esta  concepción,  se  
reconocía   que   existía   en   la   concesión   de   servicios   públicos   un   acuerdo   de   voluntades,   una  
verdadera  relación  contractual,  pero  dado  que  no  se  aceptaba  o  se  rechazaba  la  existencia  
de  los  contratos  administrativos,  no  cabía  concluir  sino  que  se  estaba  frente  a  un  contrato  
puro  y  simple,  es  decir,  a  un  contrato  de  derecho  privado.  Era  siempre  el  Estado,  actuando  
como   persona   de   derecho   privado,   que   contrataba   con   un   particular   la   prestación   del  
servicio   público.   La   teoría   del   contrato   de   derecho   privado   se   halla   también   abandonada,   ya  

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que   no   ha   podido   subsistir   ante   el   creciente   desenvolvimiento   del   derecho   administrativo  
actual.  
3. Teoría   del   contrato   administrativo,   concebido   como   un   acto   mixto,   contractual   y  
reglamentario:   plantea   que   la   naturaleza   jurídica   de   la   concesión   de   servicios   públicos  
consiste  en  un  contrato  administrativo  o  de  derecho  público,  que  constituye  un  acto  mixto  
en  el  cual  es  posible  advertir  la  presencia  de  dos  categorías  de  cláusulas  diferentes,  unas  de  
naturaleza   legal   o   reglamentaria,   y   otras   de   naturaleza   puramente   contractual,   que   dan  
lugar   a   dos   situaciones   jurídicas   también   diferentes,   ha   sido   seguida   por   un   calificado   sector  
doctrinal,   que   ha   encontrado   en   ella   la   mejor   explicación   de   las   particularidades   y  
modalidades   propias   del   acto   de   concesión.   Esta   posición   proviene   de   algunos   dictámenes  
del   Consejo   de   Estado   Francés   que   sostiene   que   en   la   concesión   existe,   por   un   lado,   una  
“convención”   que   establece,   sobre   la   base   del   acuerdo   existente   entre   la   administración  
pública   y   el   concesionario,   la   aplicación   de   un   conjunto   normativo   reglamentario;   y   por   el  
otro,   un   verdadero   contrato,   que   rige   el   resto   de   las   condiciones   y   situaciones   de   la  
concesión.   La   situación   legal   o   reglamentaria   está   dirigida   a   la   regulación   del   servicio,   es  
decir,  su  organización  y  funcionamiento,  y  es  por  ello  mismo  que  la  administración  pública  
puede  modificarla  unilateralmente,  cada  vez  que  el  interés  público  lo  imponga,  debiendo  el  
concesionario   aceptar   tales   modificaciones;   la   parte   contractual,   en   cambio,   regula   el  
contenido   económico   de   la   concesión,   su   duración,   su   régimen   financiero,   el   sistema   de  
tarifas,  el  régimen  del  personal,  las  cláusulas  de  caducidad,  etc.  La  principal  ventaja  de  esta  
teoría   radica   en   el   hecho   de   que   explica   de   manera   fácil   y   coherente   la   situación   de   los  
usuarios   de   los   servicios   públicos,   que   sin   ser   parte   en   la   celebración   del   contrato   de  
concesión,  se  ven,  sin  embargo,  afectados  por  sus  cláusulas,  en  especial  las  que  se  refieren  a  
la   utilización   del   servicio   y   a   las   tarifas   aplicables.   La   existencia   de   una   situación  
reglamentaria,  aceptada  por  el  concesionario,  es  justamente  la  que  permite  esa  extensión  a  
los   terceros,   para   quienes   fue   concebido   el   reglamento   y   para   cuyo   beneficio   se   lo  
estableció.  
4. Teoría   del   contrato   administrativo   stricto   sensu   (predominante   en   la   doctrina   actual):  
sostiene   que   en   la   concesión   de   servicios   públicos   no   debe   verse   sino   un   contrato  
administrativo,   en   sentido   estricto,   con   todos   los   elementos   y   características   que   son  
propios   de   los   contratos   de   derecho   público,   y   cuyo   contenido   es,   como   resulta   obvio,   de  
exclusiva  índole  contractual,  apareciendo,  por  tanto,  con  una  estructura  homogénea  y  única.  
El  reconocimiento  de  que  la  naturaleza  jurídica  de  la  concesión  de  servicios  públicos  no  es  
sino   la   de   un   contrato   administrativo,   explica   clara   y   simplemente   su   estructura,   su  
funcionamiento   y   sus   efectos.   Como   bien   se   ha   dicho,   las   consecuencias   que   llevaron   a  
sostener  la  existencia  en  la  concesión  de  una  parte  reglamentaria  o  legal,  y  principalmente  la  
de  la  posibilidad  de  modificar  la  organización  y  el  funcionamiento  del  servicio,  no  son  otra  
cosa  que  corolarios  lógicos  de  su  carácter  administrativo  y  manifestaciones  del  principio  de  
mutabilidad   presente   en   todo   contrato   administrativo,   que   dan   lugar   a   cláusulas  
exorbitantes,   incluso   virtuales,   del   derecho   privado.   El   interés   público   que   se   busca  
satisfacer,   justifica   todas   las   modificaciones   y   alteraciones   que   la   relación   contractual   pueda  
sufrir,   como   resultado   de   esa   potestad   modificatoria,   y   sólo   la   ley   y   el   criterio   de  
razonabilidad  fijan  los  límites  de  esa  potestad  y  sus  posibles  consecuencias  restrictivas.  Los  
derechos  de  los  usuarios  del  servicio  público  quedan  también  explicados  de  manera  directa  
y   simple.   No   hay   aquí   nada   que   crear,   no   hay   tampoco   razón   para   buscar   fundamento   de  
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doctrinas  tomadas,  sin  mucha  precisión,  del  derecho  privado.  Esos  derechos  –derecho  al  uso  
del  servicio  y  derecho  de  exigir  su  prestación-­‐  son  resultado  de  la  extensión  de  los  efectos  de  
los   contratos   administrativos   no   sólo   a   las   partes   que   los   celebraron,   sino   también   a  
terceros,  tanto  más  cuanto  que  el  contrato  se  lleva  a  cabo,  en  este  caso,  para  concretar  la  
atención  y  realización  de  un  servicio  cuyos  destinatarios  son  esos  terceros.  

La  licencia  
A   raíz   de   la   Reforma   del   Estado   implementada   por   la   ley   23.696   y   de   las   consecuentes  
privatizaciones,   ciertos   servicios   públicos   (telecomunicaciones;   transporte   y   distribución   de   gas  
natural)  fueron  objeto  no  de  concesión,  sino  de  licencia.  

En  la  doctrina  se  ha  sostenido  que,  en  el  marco  de  la  ley  referida,  los  contratos  de  concesión  y  de  
licencia  y  la  figura  del  permiso  están  sometidos  a  un  sistema  unitario,  sin  diferencias,  en  tanto  dichas  
técnicas   de   contratación,   referidas   incluso   a   servicios   de   interés   público,   se   sujetan   a   un   principio  
propio   de   los   contratos   administrativos   de   concesión,   esto   es,   la   exigencia   de   una   adecuada  
equivalencia  entre  la  inversión  efectivamente  realizada  y  las  ganancias  obtenidas.  

En  cambio,  otros  autores  han  entendido  que  si  bien  la  licencia  es  en  el  fondo  una  concesión,  cuando  
la  licencia  reviste  naturaleza  contractual  y  su  objeto  es  la  explotación  de  un  servicio  público,  ello  no  
implica,   que,   cuando   la   legislación   opta   por   encuadrar   la   relación   concesional   en   el   marco   de   la  
licencia,   se   configure,   en   razón   de   tal   circunstancia,   un   régimen   jurídico   unitario,   sino   un   entramado  
de  principios  y  técnicas  que,  en  cada  régimen  sectorial,  puede  presentar  una  regulación  diferente  y  
específica.  

Caracteres  
Dijimos  previamente  que  la  doctrina  predominante  plantea  que  la  concesión  de  servicios  públicos  es  
un  contrato  administrativo,  razón  por  la  cual  vamos  a  enunciar  los  caracteres  de  dicho  contrato:  

• Contrato   bilateral:   pues   las   partes   que   lo   celebran   –la   administración   concedente   y   el  
concesionario-­‐  se  obligan  recíprocamente  la  una  hacia  la  otra.  
• Contrato   a   título   oneroso:   puesto   que   las   ventajas   que   reporta   a   una   de   las   partes   le   son  
concedidas  a  ésta  sobre  la  base  de  una  prestación  que  esa  parte  ha  hecho  o  prometido  a  la  
otra.  
• Contrato   consensual:   pues   sólo   exige   que   las   partes   manifiesten   su   consentimiento,   no  
incidiendo,   en   este   sentido,   el   hecho   de   que   la   concesión   se   otorgue,   por   lo   común,   en  
forma   escrita   y   casi   siempre   por   escritura   pública,   ya   que   estos   recaudos   se   refieren   a   la  
prueba,  y  no  a  la  existencia  del  contrato,  salvo  que  una  ley  expresa  disponga  lo  contrario.  
• Contrato   nominado:   ya   que   se   encuentra   individualizado   y   designado   no   sólo   por   la  
doctrina,  sino  también  por  las  leyes  administrativas  que  lo  regulan.  
• Contrato  conmutativo:  ya  que  todos  las  prestaciones  comprendidas  y  establecidas  en  él  son  
ciertas  y  pueden  ser  objeto  de  apreciación  inmediata,  no  dependiendo  su  determinación  de  
acontecimiento  incierto  alguno.  

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• Contrato   de   tracto   sucesivo:   puesto   que   sus   prestaciones   se   llevan   a   cabo   de   manera  
continuada,  en  la  forma  convenida  por  las  partes.  
• Contrato   principal:   ya   que   su   existencia   no   depende   de   la   de   ningún   otro   contrato  
administrativo,   y   siendo   un   contrato   nominado   es,   además   un   contrato   simple,   es   decir,   que  
constituye   una   figura   definida   y   perfectamente   diferenciada   de   las   demás   figuras  
contractuales  aceptadas  por  el  derecho  administrativo.  

En   consecuencia,   la   concesión   de   servicios   públicos   es   un   contrato   administrativo   bilateral   o  


sinalagmático,  consensual  (salvo  en  los  casos  en  que  la  ley  disponga  lo  contrario)  a  título  oneroso,  
conmutativo,  nominado,  principal,  simple  y  de  tracto  sucesivo.  

Elementos  del  contrato  


En  cuanto  a  los  elementos  del  contrato  nos  referiremos  por  separado  a  cada  uno  de  ellos  (sujetos,  
objeto  y  forma).  

Sujetos  
En   la   concesión   de   servicios   públicos   aparecen,   como   sujetos   que   celebran   el   contrato,   los  
siguientes:  

• Concedente:  es  quien  otorga  la  concesión,  es  decir,  la  administración  pública.  
o Tratándose   de   la   prestación   y   satisfacción   de   un   servicio   público,   es   natural   que   el  
concedente  no  pueda  ser  sino  la  misma  administración  pública  estatal  actuando  en  
función  administrativa,  ya  sea  nacional,  provincial,  municipal  o,  incluso,  una  entidad  
autárquica  institucional.  
• Concesionario:  es  aquél  a  quien  la  concesión  le  es  otorgada.  
o Puede   ser   contratante   particular   cualquier   persona,   ya   sea   de   existencia   visible   o  
ideal,  y  también  una  persona  pública  estatal,  requiriéndose  únicamente,  respecto  de  
las   personas   privadas   de   existencia   ideal   y   de   las   personas   públicas,   que   tengan  
capacidad   o   competencia   para   poder   actuar   como   concesionarios.   Lo   más   habitual  
es  que  las  concesiones  se  otorguen  a  sociedades  comerciales  que  dispongan  de  los  
capitales  y  de  la  organización  necesaria  para  atender  convenientemente  las  serias  y  
complejas   obligaciones   que   la   prestación   del   servicio   público   implica.   El  
concesionario,  no  obstante,  no  puede  ni  debe  ser  considerado  como  un  órgano  de  la  
administración   pública,   ni   tampoco   como   funcionario   o   empleado   público,   puesto  
que   el   vínculo   contractual   que   lo   liga   a   la   administración   no   es   suficiente   para  
constituirlo  en  una  parte  de  ésta.  
! Los  actos  del  concesionario,  en  consecuencia,  no  son  actos  administrativos,  
sino   actos   jurídicos   de   derecho   privado   y   sometidos   a   éste,   debiendo  
reconocerse  que  esta  posición  ha  tenido  sólo  algunas  disidencias  aisladas.  

En  cuanto  a  los  usuarios  de  un  servicio  público,  éstos  no  son  parte  en  el  contrato  de  concesión,  en  el  
sentido  de  que  no  son  sujetos  de  la  relación  contractual  establecida,  sino  que  son  terceros  que  se  
benefician  con  la  extensión  en  su  favor  de  los  efectos  del  contrato  administrativo  de  concesión  de  
26  
 
 
servicios   públicos,   en   lo   que   respecta   a   la   efectiva   prestación   del   servicio,   debiendo   aceptar,   al  
invocar  esos  beneficios,  el  cumplimiento  de  las  condiciones  y  requisitos  fijados  por  la  administración  
pública  o  por  el  concesionario.  

En  Manzo   (2004)  la  CSJN  dijo  que  teniendo  en  cuenta  que  la  cuestión  debatida  no  estaba  ceñida  a  
una   relación   contractual   entre   particulares   ni   se   trataba   de   una   mera   desavenencia   comercial,   sino  
que,  por  el  contrario,  se  encontraban  en  tela  de  juicio,  en  forma  directa,  además  de  la  inteligencia  del  
régimen  tarifario  vigente,  normas  vinculadas  al  contrato  de  concesión,  era  competente  para  resolver  
el  conflicto  el  fuero  contencioso  administrativo.  

Objeto  
El   objeto   del   contrato   administrativo   de   concesión   de   servicios   públicos   consiste   en   poner   la  
prestación  de  un  servicio  público  a  cargo  de  una  persona  privada,  física  o  jurídica,  que  asume  llevarlo  
a  cabo  por  su  cuenta  y  riesgo  y  bajo  el  control  de  la  administración  pública.  

Es  frecuente  que  el  concesionario  de  servicios  públicos  deba  echar  mano  de  bienes  públicos,  
para   llevar   a  cabo  la  ejecución  del  servicio.  En  tal  caso,   se   establece   una   concesión   accesoria  
de   uso   de   bienes   públicos,   que   completa   las   posibilidades   del   concesionario,   dentro   de   la  
misma  concesión  de  servicios  públicos.  

Forma  
La   importancia   y   complejidad   del   contrato   de   concesión   de   servicios   públicos   requiere   la   forma  
escrita.    

En   algunos   casos   se   exige   escritura   pública,   mientras   que   en   otros   sólo   se   establece   la  
formalización  por  instrumento  público,  ante  la  autoridad  administrativa.  

Esto  es  así  porque  sólo  la  forma  escrita  puede  dar  estabilidad  y  certeza  a  una  relación  contractual  
como  la  de  que  aquí  se  trata,  y  sólo  la  forma  escrita  garantizará  la  posición  de  los  usuarios,  en  los  
casos  en  que  tengan  que  exigir  la  prestación  del  servicio  en  las  condiciones  en  que  se  lo  deba  llevar  a  
cabo,  o  cuando  sean  sujetos  pasivos  de  obligaciones  y  cargas  que  la  concesión  pueda  aparejarles.  

Ejecución  del  contrato  


La   ejecución   de   un   contrato   de   concesión   de   servicios   públicos   presenta   particularidades   que   le  
otorgan   una   fisonomía   especial,   distinguiéndola   de   la   que   es   común   a   los   demás   contratos  
administrativos.    

Esas  particularidades  se  originan,  principalmente,  en  las  propias  modalidades  que  suelen  presentar  
los   servicios   públicos   y   su   prestación,   y   en   la   participación   en   ellos   de   los   usuarios,   que   tienen,  
aisladamente   considerados,   un   real   interés   en   que   el   servicio   se   preste   en   la   forma   establecida   en   el  
contrato  de  concesión,  el  cual  merece  una  adecuada  protección  jurídica  que  lo  garantice.  

27  
 
 
En  este  contexto,  haremos  referencia  primeramente  a  los  distintos  tipos  o  clases  de  relaciones  que  
pueden  afectar  al  concesionario.  

En  primer  lugar,  el  contrato  dará  efecto  a  una  amplia  gama  de  relaciones  jurídicas  entre  la  
administración  pública  concedente  y  su  cocontratante  particular,  es  decir,  el  concesionario,  
relaciones   de   tipo   contractual,   regidas   en   forma   directa   y   plena   por   el   derecho  
administrativo,   y   que   pueden   originar   conflictos   o   divergencias   que   deberán   tramitarse   y  
resolverse  ante  la  jurisdicción  contencioso  administrativa,  si  está  establecida,  o  ante  la  que  
tenga  competencia  en  esa  materia,  en  caso  contrario.  

En   segundo   lugar,   existen   relaciones   que   se   establecen   entre   el   concesionario,   por   una  
parte,  y  el  usuario  del  servicio  público,  por  la  otra,  que  surgen  de  su  utilización.  

Si   se   acepta   que   el   servicio   público   concedido,   a   pesar   de   la   concesión,   no   deja   nunca   de   ser  
un   servicio   público,   y   que   la   situación   del   usuario,   en   tales   casos,   es   idéntica   a   la   que   le  
corresponde   cuando   el   servicio   es   prestado   directamente   por   la   administración,   es  
ineludible  concluir  que  la  situación  del  usuario  no  es  sino  una  situación  jurídica  objetiva,  que  
se  origina  en  el  hecho  mismo  de  la  utilización  del  servicio  público.  

La  concesión  de  servicios  públicos  origina,  también,  otro  tipo  de  relaciones,  que  son  las  que  
se  establecen  entre  el  concesionario  y  el  personal  que  utiliza  o  emplea  para  llevar  a  cabo  la  
ejecución   del   servicio.   Tales   relaciones   no   son   sino   relaciones   contractuales,   regidas  
enteramente  por  el  derecho  privado,  y  cuyos  conflictos,  de  existir,  deben  ser  sometidos  a  la  
decisión  de  la  jurisdicción  común  y  no  a  la  contencioso  administrativa.  

Finalmente,   existe   otro   grupo   de   relaciones   jurídicas,   resultantes   de   la   concesión,   que   son  
las  que  se  formalizan  entre  el  concesionario  y  los  terceros  no  usuarios,  que  pueden  ser  tanto  
de   tipo   contractual   (caso   de   los   proveedores,   locadores,   etc.)   como   extracontractual  
(supuesto   de   daños   causados   por   el   concesionario   o   su   personal   durante   la   prestación   del  
servicio   o   motivo   de   ella),   las   cuales   están   asimismo   regidas   por   el   derecho   privado,   y  
sometidas  a  la  jurisdicción  común,  competente  en  razón  de  la  materia.  

Finalmente,  mencionaremos  las  reglas  de  interpretación  aplicables  cuando  no  es  claro  el  sentido  y  
alcance  de  una  cláusula  contenida  en  un  contrato  de  concesión  de  servicios  públicos.  

Como  principio  general  y  dominante,  debe  partirse  del  fin  de  interés  público  que  dio  origen  
a  la  contratación,  debiéndose  tener  en  cuenta,  además,  la  intención  presunta  de  las  partes,  
conforme   a   las   reglas   comunes   de   interpretación   de   los   contratos,   y   a   las   propias   de   los  
contratos  administrativos.  

Sin  perjuicio  de  ello,  debemos  considerar  las  reglas  especiales  de  interpretación  que  rigen  en  
materia   de   concesiones,   que   pueden   ser   resumidas   del   modo   siguiente:   1)   existiendo  
ambigüedad   en   las   cláusulas,   debe   estarse   siempre   a   favor   de   la   concedente,   de   la   mejor  
prestación   del   servicio   y   del   mejor   logro   del   interés   comprometido;   2)   las   cláusulas   que  
establezcan   privilegios   o   exenciones   a   favor   del   concesionario,   deben   ser   interpretadas   en  
forma  estricta  y  con  alcance  restringido,  y  en  caso  de  duda  en  contra  del  concesionario;  3)  

28  
 
 
las  cláusulas  de  la  concesión  nunca  deben  ser  interpretadas  en  el  sentido  de  que  consagran  
derechos  implícitos  del  concesionario;  éstos  deben  ser  siempre  expresos.  

Continuidad  en  la  ejecución  


La   continuidad   de   la   ejecución   en   el   contrato   de   concesión   de   servicios   públicos,   además   de   estar  
impuesta   por   las   mismas   razones   que   la   hacen   exigible   en   todos   los   contratos   administrativos,  
resulta  también  del  hecho  de  que  los  servicios  públicos  deben  prestarse  por  lo  que  esa  prestación  
debe  ser  regular,  sin  interrupciones,  suspensiones  o  alteraciones.  

Pero,   además,   esa   ejecución   continuada   debe   ser   efectuada   por   el   concesionario   ciñéndose  
estrictamente  a  la  forma  convenida  en  el  contrato  de  concesión  o  determinada  en  su  consecuencia,  
y  exigida  por  el  interés  público  comprometido,  con  igualdad  de  trato  para  todos  los  usuarios.  

La   obligación   del   concesionario   sólo   puede   verse   afectada,   como   en   cualquier   contrato  
administrativo,  por  situaciones  de  fuerza  mayor  o  que  constituyan  hechos  de  la  administración,  pero  
con  la  salvedad  de  que  esas  situaciones  deben  ser  consideradas  con  un  sentido  restrictivo,  favorable  
a  la  continuidad  del  servicio,  y  no  a  su  posible  interrupción  o  suspensión.  

Las   obligaciones   del   concesionario,   por   otra   parte,   se   extienden   a   todo   lo   que   sea   imprescindible  
para   asegurar   la   ejecución   del   servicio   público,   teniendo   la   administración   pública   un   correlativo  
derecho  a  exigir  ese  amplio  cumplimiento,  cuya  observancia  está  asegurada  por  una  amplia  gama  de  
sanciones,  que  pueden  ser  pecuniarias,  coercitivas  o  rescisorias.  

Sin   embargo   la   administración   no   debe   imponer   al   concesionario   un   cumplimiento   inflexible  


e  irrazonable  de  sus  obligaciones,  sino  que  debe  concurrir  en  su  auxilio,  en  la  medida  de  lo  
necesario  y  posible,  para  evitar  la  interrupción  de  sus  prestaciones,  o  la  conclusión  anormal  
de  la  concesión.  

Dirección  y  control  
Si   bien   el   concesionario   “gestiona”   la   prestación   del   servicio,   la   administración   lo   “controla”,  
actuando   como   una   “policía   del   servicio”,   que   busca   garantizar   un   continuado   e   ininterrumpido  
control  de  inspección  e  intervención,  que  se  manifiesta  de  las  más  diferentes  maneras.  

Dentro  de  esa  actividad  de  control,  se  destaca  el  que  la  administración  lleva  a  cabo  sobre  las  
tarifas  que  habrá  de  percibir  el  concesionario  por  la  prestación  del  servicio  a  los  usuarios.  Las  
tarifas   deben   ser   aprobadas   por   la   administración,   procurando   que   sean   justas   y   razonables,  
y  el  concesionario  no  puede,  posteriormente,  modificar  las  tarifas  aprobadas,  si  no  media  un  
nuevo  acto  aprobatorio  de  la  administración.  Es  que  el  concesionario  no  puede  convertir  la  
explotación  del  servicio  en  un  negocio  lucrativo  sin  límites.  

Lógicamente   la   administración   no   puede   utilizar   sus   fuertes   poderes   de   dirección   y   control   sino   para  
alcanzar   el   buen   funcionamiento   del   servicio   público   concedido;   si   así   no   lo   hiciera   y   por   ello  
acarreara   indebidos   perjuicios   al   concesionario   o   agravara   innecesariamente   sus   obligaciones,   se  
configuraría  una  verdadera  desviación  de  poder,  de  la  cual  el  concesionario  podría  agraviarse.  

29  
 
 
En   otro   orden   de   cosas,   los   gastos   que   demande   la   actividad   de   dirección   y   control   que   cumple   la  
administración  deben  ser  soportados  por  la  misma  administración  pública,  ya  que  ellos  se  derivan  de  
su   voluntad   de   conceder   el   servicio   público   para   que   sea   explotado   por   un   tercero   que   debe   ser  
controlado.  

Por  último,  debemos  mencionar  que  los  usuarios  pueden  reclamar  a  la  administración  el  ejercicio  de  
sus  potestades  de  dirección  y,  sobre  todo,  de  control,  si  advierten  deficiencias  o  incorrecciones  en  el  
servicio,   pero   sin   que   puedan   pretender   reivindicar   un   derecho   que   obligue   necesariamente   a   la  
administración  a  llevarlo  a  cabo,  si  a  juicio  de  ésta  no  existen  motivos  que  lo  justifiquen.  

Respecto  del  control  de  los  servicios  públicos  y  de  la  situación  de  los  usuarios  se  debe  tener  
en  cuenta,  muy  especialmente,  el  Art.   42   CN  que  reconoce  a  los  consumidores  y  usuarios  
de  bienes  y  servicios  el  derecho,  en  la  relación  de  consumo,  a  la  calidad  y  eficiencia  de  los  
servicios   públicos   y   que   la   legislación   debe   establecer   procedimientos   eficaces   para   la  
prevención   y   solución   de   conflictos,   y   los   marcos   regulatorios   de   los   servicios   públicos   de  
competencia  nacional.  

Mutabilidad  
En  el  contrato  de  concesión  de  servicios  públicos  la  potestad  modificatoria  de  la  administración  (que  
le  permite  modificar  unilateralmente  los  términos  del  contrato  afectando  su  ejecución  y  variando  las  
prestaciones   debidas   por   el   cocontratante   particular)   adquiere   especial   relevancia   e   intensidad,   ya  
que   estando   de   por   medio   la   prestación   de   un   servicio   público,   es   indispensable   asegurar   que   se  
cumpla  de  manera  que  coincida  permanentemente  con  las  exigencias  del  interés  general.    

En   este   sentido,   debe   destacarse   que   los   contratos   de   concesión   son   concertados   por   un  
plazo   prolongado   por   lo   cual   es   corriente   que   durante   ese   término   no   sólo   varíen   las  
condiciones  de  hecho  tenidas  en  cuenta  al  contratarse,  sino  que  incluso  pueden  producirse  
alteraciones  en  las  modalidades  y  alcance  del  interés  público  que  haya  sido  considerado  al  
establecerse   la   relación   contractual,   al   punto   de   que   en   un   momento   dado   ciertas  
previsiones  del  contrato  vigente  puedan  llegar  a  ser  contrarias  a  ese  nuevo  interés  público  y,  
por  tanto,  inadmisibles.  

Esta  potestad  de  la  administración  no  es,  sin  embargo,  ilimitada,  sino  que  reconoce  límites  ciertos,  
que  la  restringen  y  subordinan  a  condiciones  de  razonabilidad  y  conveniencia.  

Esas   modificaciones   unilaterales   del   contrato   no   pueden   llegar   a   ser   de   una   índole   tal   que  
impliquen  una  modificación  del  objeto  del  contrato,  ni  tampoco  afectar  ventajas  financieras  
nacidas  de  él  a  favor  del  concesionario,  o  que  incidan  en  su  ecuación  económico-­‐financiera.  
En  tal  caso  el  concesionario  tiene  derecho  a  pedir  la  rescisión  de  la  concesión,  o  a  solicitar  
una   justa   indemnización,   que   evite   su   perjuicio   económico   o   restablezca   la   ecuación  
económico-­‐financiera  del  contrato  celebrado.  

También   se   ha   considerado   que   la   administración   pública   no   puede,   por   su   sola   decisión,  


alterar   el   plazo   de   duración   del   contrato   de   concesión,   ya   que   dicho   plazo   es   una   garantía  
establecida   a   favor   del   concesionario,   sin   perjuicio   de   que   la   administración   pueda   poner   fin  

30  
 
 
anticipadamente   a   una   concesión   que   resulta   inconveniente,   inútil   o   contraria   al   interés  
público.  

La   negativa   del   concesionario   a   admitir   y   cumplir   las   modificaciones   dispuestas   por   la  


administración,  sin  perjuicio  de  la  imposición  de  las  sanciones  que  pudieran  corresponderle  dentro  
del  mecanismo  de  la  relación  contractual  establecida,  puede  autorizar  a  la  administración  pública  a  
otorgar   nuevas   concesiones   a   terceros,   dejando   sin   efecto   el   derecho   de   preferencia   o   la  
exclusividad  en  la  explotación  que  le  hubiera  sido  otorgada  al  que  se  niega  a  cumplir  las  mutaciones.  

Potestad  resarcitoria  
Se   aplican   los   principios   generales   de   resarcimiento   de   contratos   administrativos   que   ya   fueron  
mencionados  supra.  

Potestad  sancionatoria  
Si   el   concesionario   no   presta   el   servicio   concedido   en   forma   regular   y   continuada,   si   no   acata   las  
órdenes  e  instrucciones  que  le  imparta  la  administración,  si  viola  las  obligaciones  impuestas  por  el  
contrato,  si  no  cumple,  en  fin,  con  todo  lo  relativo  a  la  debida  ejecución  del  servicio  público  y  que  
debe   realizar   por   resultar   de   la   relación   contractual   establecida,   la   administración   puede   recurrir,  
para  obligarlo  a  ejecutar  el  servicio  público  en  forma  correcta,  al  recurso  de  imponerle  sanciones.  

Las   sanciones   que   corresponde   imponer   al   concesionario   son   las   mismas   admitidas   en   todos  
los   contratos   administrativos,   es   decir,   sanciones   pecuniarias,   coercitivas   y   rescisorias,   si  
bien   algunas   de   ellas   pueden   aparecer   con   modalidades   especiales,   lo   que   justificaría   una  
denominación   también   diferente,   como   ocurre   en   el   caso   del   secuestro   (sustitución  
temporaria  del  concesionario  por  la  administración  concedente  en  la  prestación  del  servicio  
público   concedido   con   el   fin   de   asegurar   la   continuidad   y   regularidad   de   su   explotación)   o   la  
caducidad.  

Tratándose  de  una  facultad  o  potestad  virtual  de  la  administración  pública,  no  es  imprescindible  que  
se   determinen   expresamente   las   posibles   faltas   del   concesionario   ni   que   se   prevea   el   régimen   de   las  
sanciones  aplicables.  La  facultad  de  sancionar  estará  siempre  presente,  aun  en  ausencia  de  cláusulas  
de  este  tipo,  y  las  sanciones,  en  tal  caso,  serán  aquellas  que  son  tradicionalmente  admitidas  por  el  
derecho  administrativo  y  por  las  leyes  administrativas  que  pudieran  aplicarse.  

Si   el   contrato   contiene   previsiones   de   esa   clase,   y   si   ellas   son   suficientes   para   asegurar   el  
cumplimiento   de   las   obligaciones   del   concesionario,   no   hay   inconveniente   en   que   se   las  
aplique,  con  preferencia  a  cualquier  otra  modalidad  de  sanción.  

En   cambio,   si   las   sanciones   contractualmente   establecidas   fueren   inadecuadas   o  


insuficientes,   las   cláusulas   contractuales   existentes   no   serán   impedimento   para   que   la  
administración  ejerza,  con  toda  la  amplitud  necesaria,  su  potestad  sancionatoria.  

31  
 
 
La   legislación   penal   también   prevé   sanciones   penales   que   buscan   asegurar   la   correcta,   regular   y  
segura  prestación  de  los  servicios  públicos;  así,  por  ejemplo,  el  Capítulo  II  del  Título  VII  del  Libro  
II  CP  que  tipifica  los  delitos  contra  la  seguridad  pública.  

Derechos  y  obligaciones  de  la  administración  pública  


A   continuación   veremos   los   distintos   derechos   que   asisten   a   la   administración   pública   en   estos  
contratos,  como  así  también  las  obligaciones  que  recaen  sobre  ella.  

Derecho  a  exigir  la  debida  ejecución  


El  concesionario  debe  prestar  el  servicio  en  forma  regular  y  continua,  cumpliendo  con  el  contrato  y  
con  las  órdenes  e  instrucciones  que  le  imparta  la  administración  concedente.    

Esa  debida  ejecución  significa:  

• Que  el  concesionario  debe  prestar  el  servicio  aun  cuando  se  produzcan  situaciones  de  hecho  
o   circunstancias   que   hagan   más   difícil   o   gravosa   su   realización,   o   se   produzcan   eventos  
económicos  excepcionales,  imprevisibles  e  independientes  de  la  voluntad  de  las  partes,  que  
alteren   la   economía   del   contrato,   todo   ello   sin   perjuicio   de   la   aplicación,   cuando   sea  
procedente,  de  las  teorías  de  la  fuerza  mayor  y  de  la  imprevisión.  
• Que   el   concesionario   debe   prestarlo   en   forma   semejante   para   todos   los   usuarios,  
respetando  la  igualdad  más  severa  entre  todos  éstos.  
• Que   el   concesionario   debe   ejecutar   la   prestación   del   servicio   por   sí   mismo,   por   lo   que   no  
puede  hacerse  sustituir  por  otro,  ni  ceder  o  transferir  su  contrato  de  concesión,  en  todo  o  en  
parte,  salvo  que  haya  obtenido  el  consentimiento  del  organismo  concedente.  

Derecho  a  exigir  la  ejecución  en  término  


La  administración  pública  tiene  el  derecho  de  exigir  a  su  cocontratante  particular  el  cumplimiento  en  
término   de   todas   las   obligaciones   y   prestaciones   a   las   cuales   en   el   contrato   de   concesión   se   les   haya  
fijado   término   de   ejecución   (aunque   manteniendo   la   prerrogativa   de   hacerla   concluir  
anticipadamente  por  medio  del  rescate  de  la  concesión).  

Hoy  por  hoy  ni  concesiones  a  perpetuidad  ni  las  por  tiempo  indeterminado  son  admitidas,  ya  
que   producen   un   relajamiento   de   la   relación   contractual,   obstaculizando   una   mejor  
actividad   de   dirección   y   control   del   concedente,   un   desempeño   más   eficaz   del  
concesionario,  y  una  protección  más  segura  del  interés  de  los  usuarios.  

Sin   embargo,   aún   cuando   las   concesiones   son   otorgadas   a   plazo   fijo   éstas   presentan   un  
período   crítico   que   tiene   lugar   cuando   el   plazo   está   próximo   a   expirar,   ya   que   el  
concesionario   pierde   su   interés   en   la   debida   prestación   del   servicio,   negándose   a   efectuar  
nuevas  inversiones  y  mejoras.    

32  
 
 
En  estos  momentos  es  cuando  la  administración  debe  ejercer  con  más  vigor  sus  poderes  de  
dirección   y   control   del   servicio   y   su   potestad   sancionatoria,   a   fin   de   evitar   o   impedir   tales  
inconvenientes,   pudiendo   llegarse   incluso   a   la   conclusión   anormal   anticipada   de   la  
concesión.  

Causas  eximentes  de  la  responsabilidad  por  inejecución  


La  fuerza  mayor  y  el  hecho  de  la  administración  operan  como  eximentes  de  la  responsabilidad  del  
concesionario  por  la  inejecución  en  término.    

También   son   causas   eximentes   de   dicha   responsabilidad   la   existencia   de   hechos   que,   al   afectar   la  
ejecución   económico-­‐financiera   del   contrato,   hagan   imposible   o   razonablemente   imposible   el  
cumplimiento   de   las   obligaciones   contractuales,   presentando   las   condiciones   y   los   efectos   de   la  
fuerza  mayor.  

Derechos  y  obligaciones  del  concesionario  


Ahora   veremos   los   derechos   y   obligaciones   que   corresponden   al   otro   sujeto   del   contrato   de  
concesión:  el  contratante  (concesionario).  

En  líneas  generales  el  concesionario  tiene  el  derecho  de  exigir  que  la  administración  pública  cumpla  
de  buena  fe,  y  en  término  oportuno,  todas  las  obligaciones  que  haya  adquirido  por  el  contrato  de  
concesión   y   las   que   sean   consecuencia   de   ellas,   de   modo   que   el   concesionario   pueda   prestar   el  
servicio  público  en  forma  regular,  cumpliendo,  a  su  vez,  con  sus  propias  obligaciones.  

Derecho  a  percibir  el  precio  


El   servicio   público   es   gratuito   cuando   el   usuario   no   paga   suma   alguna   por   su   prestación;   es   oneroso,  
en  cambio,  cuando  el  usuario  paga  por  su  prestación  un  importe  determinado,  como  retribución;  y  
es  lucrativo,  finalmente,  cuando,  además  de  ser  oneroso,  la  retribución  está  fijada  en  tal  forma  que  
no  sólo  cubre  el  costo  del  servicio,  sino  también  un  beneficio  o  ganancia  a  favor  de  quien  lo  ejecuta.  

En   el   caso   de   los   servicios   públicos   prestados   por   vía   de   concesión,   es   natural   y   corriente   que   se  
lleven   a   cabo   no   sólo   en   forma   onerosa   sino   también   lucrativa,   asegurando   al   concesionario   la  
posibilidad  de  obtener  un  beneficio,  que  es  lo  que  lo  ha  llevado  a  aceptar  el  contrato.  

Esa  retribución  se  fija  y  resulta  de  un  instrumento  especial  en  el  cual  consta,  con  todas  sus  
formas  y  modalidades,  y  que  constituye  la  “tarifa”.    

Ésta  tiene  entre  el  concedente  y  el  concesionario  valor  contractual,  pues  resulta  de  cláusulas  
insertas   en   el   contrato   de   concesión;   respecto   de   los   usuarios,   en   cambio,   la   tarifa   tiene  
valor   reglamentario,   de   acto   administrativo   reglamentario,   de   modo   que   debiendo   ser  
aceptada   por   el   usuario,   da   derecho   a   éste   de   exigir   su   debida   aplicación   y   la   ejecución  
correcta  del  servicio  que  se  pague.  

33  
 
 
Para   que   la   tarifa   tenga   validez   y   pueda   ser   aplicada   por   el   concesionario,   debe   ser  
necesariamente   fijada   y   homologada   por   la   administración   concedente.   Siendo   así,   si   bien   la  
fijación  de  la  tarifa  no  aparece  como  un  acto  puramente  unilateral  de  la  administración,  de  
ninguna   manera   puede   sostenerse   que   sea   un   acto   de   naturaleza   contractual,   pues   no   se  
requiere,  para  establecerlo,  el  consentimiento  del  concesionario  que  sólo  puede  ser  oído  y  
consultado.  

Una   de   las   condiciones   más   importantes   que   debe   reunir   una   tarifa   es   la   de   ser   “justa   y  
razonable”,  y  esa  justicia  y  razonabilidad  debe  ser  considerada  teniendo  en  cuenta  no  sólo  
los  intereses  del  concesionario,  sino  especialmente  los  del  público  en  general  (usuarios).  

Derecho  a  suspender  la  ejecución  del  contrato  


Se  aplican  las  reglas  de  la  suspensión  de  la  ejecución  de  los  contratos  administrativos  en  general.  Ver  
supra.  

Derecho  a  requerir  la  rescisión  del  contrato  


El   concesionario   no   puede   rescindir   el   contrato   por   su   cuenta   sino   que   debe   demandarla  
judicialmente,  deduciendo  la  demanda  ante  la  autoridad  judicial  competente.  

El  planteo  de  la  demanda  judicial  de  rescisión,  sin  embargo,  no  autoriza  al  concesionario  a  
interrumpir  la  prestación  del  servicio  público,  sino  que  debe  continuar  cumpliéndolo  hasta  
que  la  rescisión  se  declare,  por  sentencia  firme,  la  cual  producirá  la  extinción  del  contrato  y  
originará   el   pago,   a   favor   del   concesionario,   de   los   daños   y   perjuicios   que   haya   sufrido   y  
acreditado,  los  que  incluirán  tanto  el  daño  emergente  como  el  lucro  cesante.  

Derecho  a  ser  resarcido  por  la  extinción  del  contrato  


Se   aplican   las   reglas   del   resarcimiento   por   extinción   de   los   contratos   administrativos   en   general.   Ver  
supra.  

Derecho  al  mantenimiento  de  la  ecuación  eco.  -­‐  fin.  


La  celebración  del  contrato  de  concesión  de  servicios  públicos  implica  que  las  partes  han  tenido  en  
cuenta   y   aceptado   la   existencia   de   una   determinada   ecuación   o   equilibrio   económico-­‐financiero  
dado   por   la   relación   entre   los   gastos   de   explotación   del   servicio   y   las   sumas   que   se   recaudarán   a  
través  del  mismo.  

Si   el   equilibrio   económico-­‐financiero   del   contrato   se   rompe   como   consecuencia   de   hechos  


que   sean   imputables   al   concesionario,   éste   nada   puede   reclamarle   a   la   administración,   ya  
que  la  explotación  del  servicio  se  hace  a  su  cuenta  y  riesgo.  

34  
 
 
Pero  si  la  quiebra  de  ese  equilibrio  resulta  de  hechos  o  circunstancias  que  no  son  imputables  
al   concesionario,   entonces   le   asiste   el   indiscutible   derecho   de   obtener   que   la   relación  
económico-­‐financiera  del  contrato  sea  restablecida.  

Bienes  afectados  al  servicio  


Este  punto  del  programa  se  refiere  al  destino  que  deben  tener  los  bienes  afectados  al  servicio  (los  
cuales   pueden   ser   de   propiedad   de   la   concedente,   del   concesionario,   o   de   una   y   otro   a   la   vez)   al  
momento  de  la  conclusión  del  contrato.  

Es   obvio   que   los   bienes   de   propiedad   del   Estado,   afectados   al   servicio,   continuarán   siendo   de   su  
propiedad;  y  lo  mismo  ocurre,  en  principio,  con  los  que  son  de  propiedad  del  concesionario.  

No   obstante,   en   este   último   caso,   es   muy   frecuente   que   en   los   contratos   de   concesión   se  
incluyan  cláusulas  que  establezcan  que  los  bienes  de  propiedad  del  concesionario  afectados  
al   servicio,   una   vez   concluida   la   concesión,   pasen   al   dominio   del   Estado,   ya   sea   con   una  
indemnización   a   favor   del   concesionario   o,   incluso,   sin   ella.   Esta   situación   particular   se  
conoce  bajo  la  denominación  de  “reversión”.  

Las  cláusulas  de  reversión  han  sido  fuente  de  conflictos,  controversias  y  cuestiones,  
en  tanto  que  su  presencia  es  contraproducente  para  la  administración  concedente,  
ya   que   el   concesionario,   estando   próxima   a   concluir   la   concesión,   se   despreocupa  
del  cuidado,  renovación  y  mejoramiento  del  servicio,  evitando  hacer  las  inversiones  
que,  incluso,  pueden  ser  necesarias.  

Extinción  del  contrato  


El   contrato   de   concesión   de   servicios   públicos   puede   concluir   por   cualquiera   de   los   medios   como  
concluyen  los  contratos  administrativos,  ya  sean  normales  o  anormales,  pero  su  extinción  presenta  
particularidades   que   lo   singularizan,   ofreciendo,   incluso,   modos   propios   de   conclusión,   como   la  
renuncia  y  el  rescate.  

• Cumplimiento  del  objeto.  


• Expiración  del  término  de  la  duración  del  contrato.  
• Renuncia  aceptada  por  la  administración.  
• Desaparición  del  objeto.  
• Rescisión  por  fuerza  mayor  o  hecho  de  la  administración.  
• Muerte  o  quiebra  del  concesionario.  
• Ruptura  definitiva  de  la  ecuación  económico  financiera.  
• Rescate.  

El  rescate  
El  rescate  es  un  modo  específico  de  conclusión  de  este  contrato  a  través  del  cual  la  administración  
pública   puede   disponer   la   rescisión   en   forma   unilateral,   cuando   lo   imponen   razones   de  
35  
 
 
conveniencia,  oportunidad  o  mérito,  que  la  administración  ha  apreciado,  es  decir,  cuando  el  interés  
público  lo  exige  y  lo  hace  necesario.    

Como   la   extinción   de   la   concesión,   en   este   caso,   no   es   imputable   al   concesionario,   la  


administración   queda   obligada   a   indemnizarlo   en   forma   íntegra,   es   decir,   compensándolo  
tanto  por  los  daños  que  le  causa  la  rescisión,  como  por  los  beneficios  razonables  de  que  se  
haya  visto  privado  por  el  rescate.  

El  rescate  significa  la  expresión  de  la  potestad  rescisoria  que  es  propia  de  la  administración  en  todos  
los  contratos  administrativos.  Implica  la  liquidación  de  la  relación  contractual  y  la  adquisición  de  los  
bienes  que  estén  afectados  a  la  prestación  del  servicio  por  parte  de  la  administración,  lo  cual  es  la  
consecuencia  indirecta  del  rescate,  pero  no  su  causa  o  fundamento.  

La  rescisión  de  la  administración  pública  de  proceder  al  rescate  de  una  concesión  debe  ser  
siempre  fundada,  y  los  motivos  invocados  serios  y  reales,  no  pudiendo  esa  valoración  de  la  
administración  ser  objeto  de  revisión  por  el  Poder  Judicial,  dada  su  propia  índole  y  sustancia.  

Cuando  el  contrato  de  concesión  ha  previsto  el  rescate  y  regulado  sus  efectos,  en  especial  
las   indemnizaciones   debidas   al   concesionario,   sus   términos   deben   ser   aplicados,   siempre  
que  no  existan  cláusulas  que  afecten  la  facultad  de  la  administración  de  decidir,  en  cualquier  
momento,  dicho  rescate.  

Jurisdicción  competente  
Como   dijimos   a   priori,   el   contrato   de   concesión   da   lugar   a   que   se   establezcan   distintos   tipos   de  
relaciones:    

• Entre   la   administración   concedente   y   el   concesionario:  los  conflictos  que  aquí  se  produzcan  
son  atendidos  por  la  jurisdicción  contencioso  administrativa.  
• Entre  el  concesionario  y  los  usuarios  del  servicio:  los  conflictos  que  aquí  se  produzcan  son  
atendidos  por  la  jurisdicción  contencioso  administrativa.  
• Entre   el   concesionario   y   los   agentes   y   empleados   que   utiliza   o   terceros   no   usuarios:   los  
conflictos  que  aquí  se  produzcan  son  atendidos  por  la  jurisdicción  civil,  comercial  o  laboral,  
según  el  caso  concreto.  
• Entre  la  administración  y  los  usuarios:   los   conflictos   que   aquí   se   produzcan   corresponden   a  
la  jurisdicción  contencioso  administrativa.    

   

36  
 
 
   

Bolilla  3  
El  contrato  de  obra  pública  
 

37  
 
 
Noción  conceptual  
Para  arribar  a  una  definición  conceptual  acertada  parece  conveniente  referirse  en  primera  instancia  
a  la  noción  de  obra  pública,  a  la  cual  podemos  definir  como  todo  bien,  inmueble  o  mueble,  u  objeto  
inmaterial,  que  es  el  resultado  de  un  trabajo  público,  realizado  por  cuenta  de  una  persona  pública  
estatal,  con  el  propósito  de  obtener,  en  forma  directa  e  inmediata,  el  logro  o  la  satisfacción  de  un  
interés  público.  

El   Art.   1   Ley   13.064   define   a   la   obra   pública   como   toda   construcción   o   trabajo   o   servicio   de  
industria   que   se   ejecute   con   fondos   del   Tesoro   de   la   Nación,   a   excepción   de   los   efectuados   con  
subsidios,  que  se  regirán  por  ley  especial,  y  las  construcciones  militares.  

Las  obras  públicas  pueden  ser  llevadas  a  cabo  de  dos  maneras  diferentes:  

Una   de   esas   formas   es   aquella   en   la   cual   los   trabajos   públicos   que   dan   como   resultado   la  
obra   pública   son   efectuados   directamente   por   la   misma   administración   pública,   accionar  
que  se  configura  como  una  actividad  administrativa  más.  

La   otra   de   las   formas   es   aquella   en   la   cual   la   administración   actúa   indirectamente,  


recurriendo  a  la  colaboración  de  terceros,  que  son  quienes  se  hacen  cargo  del  cumplimiento  
de   los   trabajos   que   darán   lugar   a   la   obra   pública.   Esa   colaboración   se   obtiene   por   vía  
contractual.  

En  este  segundo  supuesto  aparecen  los  contratos  administrativos  de  obra  pública  y  
de   concesión   de   obra   pública,   cuya   diferencia   radica   esencialmente   en   que   mientras  
que   en   el   contrato   de   obra   pública   el   pago   de   ésta   es   efectuado   directamente   por   el  
Estado,   en   el   contrato   de   concesión   de   obra   pública   la   obra   es   pagada   por   los  
administrados  usuarios,  mediante  distintos  sistemas,  como  el  peaje  o  la  contribución  
de  mejoras.  

El   contrato   de   obra   pública   puede   definirse   como   el   contrato   administrativo   que   celebra   la  
administración   pública   para   la   realización   de   una   obra   pública,   mediante   el   pago   de   un   precio   al  
cocontratante  particular.  

Naturaleza  jurídica  
Para   establecer   la   naturaleza   jurídica   del   contrato   de   obra   pública   partimos   del   concepto   de   obra  
pública  dado  anteriormente   que  exige  que  para  que  haya  obra  pública,  ésta  debe  estar  encaminada  
al  logro  o  satisfacción  de  un  interés  público  (es  decir,  seguimos  el  criterio  teleológico  o  finalista).  

Y   si   la   obra   pública   es   aquella,   realizada   por   cuenta   del   Estado,   que   tiende   a   ese   logro   o  
satisfacción,  es  lógico  que  el  contrato  de  obra  pública  aparezca  dominado  por  esa  finalidad,  
y   siendo   así,   será   necesariamente   un   contrato   administrativo   (contrato   celebrado   por   la  
administración   pública   con   una   finalidad   de   interés   público   y   en   los   cuales,   por   tanto,  
pueden  existir  cláusulas  exorbitantes  del  derecho  privado  o  que  coloquen  al  cocontratante  
particular  en  una  situación  de  subordinación  respecto  de  la  administración).  

38  
 
 
El  contrato  de  obra  pública  es  celebrado  por  la  administración  pública  con  esa  finalidad  de  
interés   público,   directa   e   inmediata,   y   en   él,   tal   vez   más   típicamente   que   en   ningún   otro  
contrato   administrativo,   aparecen   numerosas   cláusulas   exorbitantes   del   derecho   privado,  
que   hacen   que   el   cocontratante   particular   quede   subordinado,   a   la   administración,   sin   dejar  
de  ser  por  eso  un  eficaz  colaborador  de  aquélla.  

Estamos,  pues,  frente  a  un  contrato  cuya  naturaleza  jurídica  es  la  de  un  contrato  administrativo.  

Las  simples  obras  de  la  administración  o  del  Estado,  en  las  cuales  esa  finalidad  sólo  aparece  
en   forma   indirecta   y   mediata,   pueden   estar,   por   ello,   sometidas   al   derecho   privado,   y   los  
contratos  que  se  celebren  para  llevarlas  a  cabo  no  serán  sino  locaciones  de  obra  del  derecho  
común.  

Caracteres  
En   el   contrato   de   obra   pública   aparecen   de   mejor   manera   y   más   definidamente   evidenciados,   todos  
los  caracteres  que  configuran  a  los  contratos  de  derecho  público.  

El  contrato  de  obra  pública  tiene  los  siguientes  caracteres:  

• Contrato   bilateral:  puesto  que  en  él  ambas  partes  quedan  obligadas,  recíprocamente,  la  una  
hacia  la  otra.  
• Contrato  oneroso:  puesto  que  las  ventajas  que  otorga  a  una  le  son  concedidas  a  ésta  sobre  
la  base  de  una  prestación  que  esa  parte  ha  hecho  o  prometido  a  la  otra.  
• Contrato  consensual:  puesto  que  queda  concluido  desde  que  las  partes  hayan  manifestado  
su   consentimiento,   sin   que   este   carácter   quede   desvirtuado   por   la   circunstancia   de   que   la  
legislación,  a  veces,  imponga  necesariamente  la  forma  escrita.  
• Contrato   nominado:  ya  que  no  sólo  la  ley  lo  designa  con  esa  denominación,  sino  que  está  
especialmente  regulado  por  ella,  en  sus  caracteres  y  circunstancias.  
• Contrato  conmutativo:  sin  que  se  oponga  a  esta  calificación  la  existencia  de  un  álea  común  
aceptada   por   los   contratantes,   que   hace   que   éstos,   más   allá   de   lo   que   haya   sido   pactado,  
puedan  en  definitiva  obtener  ventajas  o  sufrir  pérdidas.  
• Contrato   principal:   cuya   existencia   no   depende   de   ningún   otro,   y   que   siendo   un   contrato  
nominado  aparece  como  un  contrato  simple,  que  constituye  una  unidad  como  tal.  
• Contrato  de  tracto  sucesivo:  en  el  cual  el  cocontratante  particular  debe  realizar  la  ejecución  
de  la  obra  de  manera  continuada,  hasta  finalizarla.  

En   conclusión,   el   contrato   de   obra   pública,   por   sus   caracteres,   es   un   contrato   bilateral   o  


sinalagmático,   a   título   oneroso,   consensual,   nominado,   conmutativo,   principal,   simple   y   de  
cumplimiento  sucesivo.  

Corresponde   hacer   mención   también   al   carácter   extensivo   del   contrato   de   obra   pública  
(teoría   del   vínculo   invisible   entre   los   contratos   accesorios   de   una   obra   pública   y   ella   misma).  
Se  trata  del  caso  de  los  contratos  de  obra  pública  por  accesoriedad,  que  son  todos  aquellos  
acuerdos   o   convenios   que,   sin   tener   por   objeto   la   construcción   o   realización   de   la   obra  
pública,  se  refieren  a  trabajos  o  labores  secundarias  o  anexos  a  ésta  y  dirigidos  a  permitir  o  

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facilitar   su   ejecución.   Esa   accesoriedad   se   explica   por   la   simple   aplicación   del   principio  
jurídico   según   el   cual   lo   accesorio   sigue   la   suerte   de   lo   principal,   que   tiene   muchas  
aplicaciones   semejantes   en   derecho.   En   todos   los   casos,   es   imprescindible   que   la   relación  
entre  esas  convenciones  y  el  contrato  de  obra  pública  aparezca  de  manera  indubitable,  con  
preponderancia  ostensible  del  elemento  propio  de  la  noción  de  obra  pública.  

Elementos  del  contrato  


En  cuanto  a  los  elementos  del  contrato  nos  referiremos  por  separado  a  cada  uno  de  ellos  (sujetos,  
objeto,  forma  y  finalidad).  

Sujetos  
En  el  contrato  de  obra  pública,  que  es  siempre  contrato  administrativo,  una  de  las  partes  debe  ser  el  
Estado  u  otra  persona  jurídica  pública  estatal  (una  persona  jurídica  administrativa)  que  lleve  a  cabo  
la  prestación  descentralizada  de  un  servicio.  

En  general,  las  empresas  y  sociedades  del  Estado,  cualquiera  que  sea  la  figura  jurídica  que  
adopten,  no  pueden,  como  sujeto  administrativo,  celebrar  contratos  de  obra  pública,  ya  que  
son   personas   jurídicas   que,   siendo   públicas,   no   son,   sin   embargo,   estatales,   no   cumplen  
funciones   del   Estado.   No   obstante,   en   cada   caso   particular   se   deberá   efectuar   un   prolijo  
análisis   del   ente   de   que   se   trate,   a   fin   de   determinar   su   verdadera   naturaleza   jurídica   y   la   de  
las  funciones  que  cumple,  ya  que  pueden  presentarse  situaciones  en  que  aquellos  celebren  
contratos  que  son  de  obra  pública.  

La  otra  parte,  el  cocontratante  particular,  puede  ser  cualquier  persona,  de  existencia  visible  o  ideal,  
que  cumpla  las  condiciones  que  legalmente  exigidas  a  quienes  deseen  actuar  como  contratistas  de  
obras  públicas  (p.  ej.  la  de  estar  inscritos  en  ciertos  registros  especiales  para  constructores  de  obras  
de  esa  clase,  creados  y  habilitados  a  ese  efecto).  

Además,   no   se   debe   descartar   la   posibilidad   de   que   ciertos   organismos   estatales   puedan  


actuar   como   cocontratantes   particulares   en   contratos   de   obra   pública,   si   ello   está   dentro   de  
su  competencia,  y  actúan  con  sujeción  al  derecho  privado.  

Objeto  
Al   definir   el   contrato   administrativo   de   obra   pública,   ya   queda   entendido   que   el   objeto   de   éste  
puede  consistir  tanto  en  una  cosa  inmueble,  mueble,  o  incluso  en  un  objeto  inmaterial.  

Pueden   ser   objeto   del   contrato   de   obra   pública   tanto   las   cosas   muebles   como   los   inmuebles  
y,  además,  los  objetos  inmateriales  (es  decir  los  “bienes”  en  el  sentido  y  con  el  alcance  que  
da  a  esta  expresión  el  Art.  2312  CC).  

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Forma  
Sabemos  que  todos  los  contratos  administrativos  deben  ser  celebrados  bajo  forma  escrita.  

El   contrato   de   obra   pública   está   sujeto   a   esta   regla   general,   y   por   su   importancia,   complejidad   y  
envergadura  no  sería  posible  pensar  que  se  celebre  de  otra  manera.  

La  Ley   13.064  se  refiere  concretamente  a  ese  requisito,  señalando  que  “entre  la  administración  y  el  
adjudicatario   se   firmará   el   contrato   administrativo   de   obra   pública”,   haciendo   luego   otras  
referencias  como  “después  de  firmado  el  contrato”,  y  “firmando  el  contrato”,  etc.  

El  Art.   24  ha  dispuesto  que  el  contrato  de  obra  pública  sólo  se  considerará  perfeccionado  
desde  que  se  haya  llevado  a  cabo  la  firma  del  documento  contractual  por  las  partes,  es  decir,  
la  administración  pública  y  su  cocontratante  particular.  

De   todos   modos,   esta   previsión   legal   no   quita   que   el   contrato   de   obra   pública   siga   siendo  
siempre  un  contrato  consensual,  que  se  debe  considerar  concluido  desde  que  se  produce  el  
acuerdo  de  voluntades  entre  las  partes  que  concurren  a  celebrarlo.  

Finalidad  
En   todo   contrato   de   obra   pública   está   presente,   por   la   misma   noción   fijada   para   ésta,   la   finalidad   de  
obtener   en   forma   directa   e   inmediata   el   logro   o   la   satisfacción   de   un   interés   público,   siendo   esa  
finalidad  la  que  hace  que  todo  contrato  de  obra  pública  sea  siempre  un  contrato  administrativo.  

Si   bien   la   finalidad   del   interés   público   no   es   exclusiva   del   contrato   de   obra   pública,   lo   que  
aquí   queremos   indicar   es   que   en   el   contrato   de   obra   pública   aparece   claramente,   con  
referencia   a   su   objeto,   un   fuerte   sentido   teleológico,   que   da   efecto   a   una   obra   pública,   es  
decir,   al   logro   o   satisfacción   de   un   interés   público   en   forma   directa   e   inmediata,   y   no   a   la  
búsqueda   sólo   indirecta   o   mediata   de   ese   mismo   interés   público,   que   puede   dar   lugar   a  
obras   de   la   administración,   que   no   pueden   ser   llamadas   “públicas”   con   propiedad,   ya   que  
están   equiparadas   a   las   que   hacen   los   particulares,   siendo   llevadas   a   cabo   por   medio   de   una  
locación  de  obra  de  derecho  común.  

Ejecución  del  contrato  


La  ejecución  del  contrato  de  obra  pública  presenta  particularidades  especiales,  que  se  derivan  de  las  
dificultades  que  normalmente  ofrece  la  construcción  de  una  obra  de  ese  tipo,  por  su  complejidad,  la  
diversidad  de  elementos  personales  y  materiales  que  intervienen  en  ella,  la  coordinación  que  exige,  
los  problemas  técnicos  y  económicos  que  se  suscitan,  y  su  duración,  que  a  veces  suele  ser  muy  larga.  

Formalizado   el   contrato   de   obra   pública,   el   cocontratante   debe   presentar   enseguida,   o   dentro   del  
plazo   contractualmente   fijado,   el   plan   de   trabajos,   en   el   cual   deberá   prever   el   desarrollo   y  
desenvolvimiento  de  las  distintas  etapas  que  comprenderá  la  ejecución  de  la  obra.    

Dicho  plan  de  trabajos  debe  ser  aprobado  por  la  administración.  
41  
 
 
La  iniciación  de  los  trabajos  constituye  un  acto  de  importancia,  que  generalmente  es  revestido  con  
formalidades   especiales,   ya   que   es   a   partir   de   ese   momento   que   las   obligaciones   y   derechos   de  
ambas  partes  se  ponen  en  marcha,  y  que  comienza  a  contarse  el  plazo  de  ejecución  de  la  obra.  

Como  el  contrato  de  obra  pública  da  lugar  a  frecuentes  vinculaciones  entre  la  administración  
y   su   cocontratante   particular,   es   corriente   que   éstos   designen   representantes   que   con  
autorización  suficiente  cumplan  esas  tareas,  facilitando  la  fluidez  de  ellas.  

Aparecen   así   el   “delegado”   o   “inspector   de   obra”   –representante   de   la   administración  


pública-­‐   y   el   “representante   técnico”   del   cocontratante   particular,   los   cuales   son,   casi  
siempre,   profesionales   con   capacidad   como   para   afrontar   tales   funciones,   y   cuyo  
nombramiento  cada  parte  debe  notificar  formalmente  a  la  otra.  

Sistemas  de  contratación  


Se  reconocen  tres  sistemas  de  contratación  que  veremos  seguidamente.  

Por  unidad  de  medida  o  precio  unitario  


La  obra  se  divide  en  porciones,  con  un  precio  para  cada  etapa.    

Se  utiliza  para  grandes  obras  y  permite  que  la  administración  lleve  a  cabo  modificaciones  o  cambios  
porque  la  obra  se  paga  en  etapas  y  en  períodos  generalmente  mensuales.  

El   contratista   debe   presentar   en   cada   oportunidad,   el   denominado   certificado   de   obra,   que   es   un  


documento   que   expide   la   administración   en   el   que   figura   el   precio   a   pagar   por   cada   unidad.   Ese  
título  le  permite  al  contratista  hacer  efectivo  su  cobro.  

Por  ajuste  alzado  


Se  contrata  una  obra  ya  definida  por  un  precio  total  fijo  e  indicado  en  el  contrato.  

Antes  de  comenzar  la  obra  el  precio  total  ya  está  calculado  y  sólo  podrá  modificarse  por  cuestiones  
excepcionales,  como,  inflación  económica  fuera  de  lo  normal  y  teoría  de  la  imprevisión.  

Este  sistema  es  utilizado  en  general,  para  obras  públicas  pequeñas.  

Coste  y  costas  
El  Estado  soporta  los  costos  de  la  mano  de  obra  y  materiales  y  las  costas,  es  decir  el  pago  que  debe  
efectuarse  al  contratista.  

Este  sistema  esta  previsto  para  situaciones  de  urgencia.  

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Registro  de  contratistas  
La  Ley  13.064  prevé  la  figura  de  un  Registro  Nacional  de  Constructores  de  Obras  Públicas  en  el  cual  
deben   inscribirse   todos   los   que   pretenden   operar   como   cocontratantes   en   un   contrato   de   obra  
pública.  

Para   poder   participar   en   las   licitaciones   se   debe   estar   inscripto   en   el   Registro   Nacional   de  
Constructores  de  Obras  Públicas.  

Certificado  de  obra  pública  


El   certificado   de   obra   pública   es   la   constancia   documentada   de   que   el   contratista   ha   cumplido  
correctamente   determinada   parte   o   porción   de   la   obra,   la   que   es   debidamente   cuotificada   y  
precisada,  fijándose,  al  mismo  tiempo,  la  parte  del  precio  que  debe  pagarse  por  ella.    

Debe  destacarse  que  ni  el  certificado  ni  el  pago  que  en  mérito  de  él  se  efectúe  implican  la  
conformidad  de  la  administración  con  la  corrección,  calidad  y  buena  ejecución  de  la  parte  de  
obra   que   haya   sido   certificada,   lo   cual   sólo   tiene   lugar   cuando   se   concrete   la   recepción  
provisoria  y  la  definitiva  de  ella.  

Fondo  de  reparos  


El  fondo   de   reparos  es  la  parte  que  se  retiene  de  cada  certificado  (pago  hecho  al  contratista)  para  
garantizar  la  corrección  de  las  deficiencias  en  que  se  haya  incurrido  durante  la  ejecución  de  la  obra.  

De  no  existir  tales  deficiencias  o  de  haber  un  sobrante  en  el  fondo  de  reparos,  el  dinero  le  
será  reintegrado  al  contratista  una  vez  concluida  la  recepción  definitiva  de  la  obra  pública.  

Plan  de  trabajos  y  programa  de  inversión  


El  plan  de  trabajos  y  programa  de  inversión  es  el  proyecto  realizado  por  el  contratista  al  cual  debe  
sujetarse  éste,  una  vez  que  el  mismo  fue  aprobado  por  la  administración.  

Suspensión  y  paralización  de  los  trabajos  


Ver.  

Recepción  de  la  obra  


La  conclusión  normal  del  contrato  de  obra  pública  se  produce  por  el  cumplimiento  de  su  objeto,  es  
decir,   por   la   realización   o   ejecución   completa   de   la   obra   pública,   que   da   por   agotadas   todas   las  
obligaciones  adquiridas  por  el  contratista.  

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Desde  un  punto  de  vista  formal,  tal  conclusión  tiene  lugar  cuando  se  ha  llevado  a  cabo  la  recepción  
de  la  obra  por  la  administración  pública  y  su  correlativo  pago  al  contratante.  

La   recepción   de   una   obra   pública   se   cumple,   por   lo   general,   en   dos   etapas   diferentes:   en   primer  
lugar,  la  llamada  “recepción  provisional”,  a  la  cual  sucede  la  “recepción  definitiva”,  las  cuales  pueden  
ser,  a  su  vez,  parciales  –cuando  están  referidas  a  una  parte  o  partes  de  la  obra-­‐  o  totales.  

La  recepción  provisoria  o  provisional  es  una  comprobación  contradictoria  de  la  obra,  hecha  
inmediatamente  después  de  la  conclusión  de  los  trabajos,  en  la  cual  las  partes  hacen  constar  
el   estado   de   la   obra   y   cualquier   otro   pormenor,   reserva,   disidencia   y   observación  
relacionada  con  ella,  y  cuyo  efecto  esencial  es  hacer  correr  el  plazo  de  garantía  fijado  en  el  
contrato.  

La   recepción   definitiva,   en   cambio,   que   tiene   lugar   al   vencimiento   de   dicho   plazo   de  


garantía,   es   el   acto   por   el   cual   la   administración   pública   toma   la   obra   ejecutada   por   el  
cocontratante   definitivamente,   después   de   haber   comprobado   que   el   contratista   ha  
cumplido   debidamente   el   conjunto   de   sus   obligaciones   contractuales,   siendo,   pues,   el  
reconocimiento  de  que  la  obra  ha  sido  bien  hecha.  

Concluida   la   recepción   definitiva   y   el   pago   final   de   la   obra,   el   objeto   del   contrato   de   obra   pública  
está  cumplido  y,  por  tanto,  se  produce  su  extinción.  

Prerrogativas  de  la  administración  


La  administración  posee  las  siguientes  prerrogativas:  

1. Ius  variandi  (mutabilidad).  


2. Facultades  de  dirección  y  control.  
3. Facultades  sancionatorias.  

Ius  variandi  
La  administración  puede  efectuar,  por  su  sola  voluntad,  modificaciones  y  alteraciones  en  el  contrato,  
las   cuales   son,   en   principio,   y   dentro   de   ciertos   límites,   obligatorias   para   el   cocontratante,   quien  
debe  cumplirlas  en  la  forma  en  que  le  hayan  sido  ordenadas.  

En   relación   con   este   tema,   cabe   recordar   que   es   común   que   se   le   reconozca   al   contratista   la  
posibilidad   de   que   introduzca   ciertas   variaciones   o   adiciones   en   la   obra,   cuando   ellas   son  
indispensables.  

Si   tales   variaciones   y   adiciones   han   sido   autorizadas   por   la   administración,   no   existirá  


problema  alguno  para  su  cumplimiento  y  su  debida  compensación.  Pero  si  el  contratista  las  
ha  llevado  a  cabo  espontáneamente,  es  menester  que  la  administración  declare  conveniente  
su   recepción,   y   sólo   entonces   el   cocontratante   tendrá   derecho   a   que   se   le   compensen,  
dentro  de  las  fórmulas  contractuales.  

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Dentro   de   esa   tónica,   cabe   considerar   trabajos   necesarios   aquellos   que   no   figuran   en   el  
contrato,   pero   resultan   indispensables   en   el   curso   de   la   ejecución   de   la   obra;   y   trabajos  
útiles  aquellos  que,  sin  ser  necesarios,  procuran  un  mayor  provecho  para  la  administración,  
beneficiándola  realmente.  

Si   las   variaciones   o   adiciones   espontáneamente   cumplidas   por   el   contratista   no   han   sido  


indispensables   o   útiles,   la   administración   podrá   disponer   su   supresión,   sin   que   el  
cocontratante  pueda  pretender  retribución  o  indemnización  alguna.  

El  principio  de  mutabilidad  no  es  absoluto,  sino  que  está  restringido  a  los  límites  fijados  por  la  ley  o  
por  el  contrato  mismo,  o  la  voluntad  presunta  de  las  partes.    

Las   modificaciones   pueden   consistir   en   un   aumento   o   en   una   disminución   de   las   obras  


encomendadas,  en  sí  mismas,  y  de  los  trabajos  previstos  contractualmente.  

En   estos   casos,   los   trabajos   en   más   y   las   disminuciones   que   correspondan,   se   calcularán   con  
arreglo  a  los  precios  contractuales.  

Pero  si  el  contratista  acepta  efectuar  trabajos  que  van  más  allá  del  límite  debido,  los  trabajos  
así   cumplidos   serán   pagados   sobre   la   base   de   un   precio   especial   fijado   por   las   partes   para  
ese  caso.  

La  Ley  Nacional  de  Obras  Públicas  establece  que  el  contratista  tendrá  derecho  a  rescindir  su  contrato  
cuando  la  administración  disponga  modificaciones  que  alteren  el  valor  de  las  obras  contratadas  en  
un   veinte   por   ciento,   en   más   o   en   menos.   Si   el   contratista   optara   por   la   rescisión   del   contrato,  
deberá  ser  íntegramente  indemnizado,  incluyendo  tanto  el  daño  emergente  como  el  lucro  cesante.  

Facultades  de  dirección  y  control  


En  el  contrato  de  obra  pública  la  potestad  de  dirección  y  control  está  particularmente  desarrollada,  y  
se  ejerce  con  especial  amplitud  e  intensidad,  en  razón  de  que  la  obra  no  constituye  un  resultado  que  
corre   por   cuenta   del   cocontratante   particular,   sino   un   resultado   que   el   contratista   debe   lograr   de  
manera  determinada.  

Esa   intensidad   de   la   facultad   de   dirección,   da   lugar   a   una   permanente   vinculación   entre   la  


administración   pública   y   su   cocontratante,   y   se   manifiesta   mediante   las   llamadas   “órdenes   de  
servicio”,   que   no   son   otra   cosa   que   actos   mandatorios   que   la   administración   dirige   al   cocontratante,  
en  los  que  puede  llegar,  incluso,  a  modificar  o  completar  algunas  previsiones  del  contrato.  

Las   órdenes   de   servicio   deben   ser   impartidas   por   escrito   y   se   consignan   en   el   “libro   de  
órdenes  de  servicio”  o  “cuaderno  de  obra”,  que  debe  estar  siempre  en  la  obra  a  disposición  
de   la   inspección.   Ello   no   implica   que   no   existan   órdenes   de   servicio   verbales,   cuando   el  
contrato   o   ciertas   circunstancias   (por   ejemplo,   motivos   de   celeridad   y   urgencia)   lo   hacen  
necesario.  

45  
 
 
El   cocontratante   particular   debe   cumplir   estrictamente   las   órdenes   de   servicio   que   se   le   impartan,   y  
ese  cumplimiento  lo  releva  de  responsabilidad  por  el  resultado  de  los  trabajos  así  ejecutados,  salvo  
grosera  ilegalidad  o  manifiesto  error.  

La  administración  ejerce  también  una  activa  potestad  de  control  sobre  la  ejecución  de  la  obra,  que  
comprende  un  poder  general  de  vigencia  sobre  lugares,  cosas  y  personas  afectados  o  relacionados  
con  los  trabajos  y  sobre  éstos  mismos,  verificando  su  correcta  y  adecuada  realización.  

Esta   potestad   de   control   no   sirve   para   que   el   cocontratante   particular   excluya   su   propia  
responsabilidad,   por   la   debida   y   correcta   ejecución   de   los   trabajos   y   de   la   obra,   y   nunca  
puede  dar  lugar  a  que  el  cocontratante  se  sienta  perjudicado,  y  reclame  en  su  consecuencia,  
excepto  cuando  haya  existido  un  ejercicio  anormal  o  abusivo  de  esos  poderes.  

Facultades  sancionatorias  
Ver  supra  (unidad  1).  

Derechos  y  obligaciones  de  la  administración  


Son  derechos  de  la  administración:  

• Exigir  la  debida  ejecución.  


• Exigir  la  ejecución  en  término.  
• Inspeccionar  y  controlar  la  obra.  

Son  obligaciones  de  la  administración:  

• Pagar  el  precio  de  la  obra.  


• No   variar   el   precio   ni   la   naturaleza   del   contrato   en   una   diferencia   superior   al   20%   de   su  
monto,  en  cuyo  caso  el  contratista  podrá  rescindir  el  mismo.  
• Afrontar   toda   variación   imprevista   de   los   elementos   que   determinan   el   costo   de   la   obra,  
causados  por  situaciones  de  emergencia  (se  aplica  la  teoría  de  la  imprevisión).  
• Recibir  la  obra  (excepto  si  considera  que  está  inconclusa  o  presenta  vicios  de  construcción,  
en  cuyo  caso  se  puede  negar  a  hacerlo).  

Derechos  y  obligaciones  del  contratista  particular  


Son  derechos  del  contratista:  

• Que  la  administración  cumpla  sus  obligaciones.  


• Percibir  el  precio.  
• Suspender  la  ejecución  del  contrato.  
• Requerir  la  rescisión  del  contrato.  
• Ser  resarcido  por  la  extinción  del  contrato.  
• A  ser  mantenida  la  ecuación  económico-­‐financiera.  

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Son  obligaciones  del  contratista:  

• Ejecutar  la  obra  en  tiempo  y  forma.  


• Responder   por   los   defectos   de   la   obra,   durante   su   ejecución   y   conservación   hasta   la  
recepción  definitiva  por  parte  de  la  administración.  
• Garantizar  el  cumplimiento  del  contrato  con  un  depósito  del  5%  del  monto  del  contrato,  que  
se  efectúa  en  el  Banco  de  la  Nación.  
• Aportar   la   parte   correspondiente   (generalmente   del   10%   de   cada   pago)   para   el   fondo   de  
reparos.  
• Soportar   las   variaciones   del   contrato   que   realice   la   administración   siempre   que   no   supere   el  
20  %  del  monto  ni  la  sustancia  del  mismo.  

Derecho  a  suspender  la  ejecución  del  contrato  


El   cocontratante   no   tiene   el   derecho   de   oponer   la   exceptio   non   adimpleti   contractus,   ante   el  
incumplimiento   de   la   administración   pública   a   sus   obligaciones   contractuales,   sino   debe   siempre  
continuar   la   ejecución   del   contrato   en   curso,   sin   perjuicio   de   pretender   el   resarcimiento   justo   que   le  
corresponda,  por  aplicación  de  los  sistemas  que  en  tales  supuestos  tienen  cabida  en  todo  contrato  
administrativo.  

Derecho  a  mantener  la  ecuación  económico-­‐financiera  


El  derecho  del  cocontratante  particular  a  percibir  el  precio  contractualmente  establecido  por  la  obra  
pública,   eventualmente   se   extiende   a   que   el   Estado   le   compense   los   deterioros   que   sufra   en   su  
situación  económico-­‐financiera  y  que  se  deriven  de  las  llamadas  áleas  administrativas  y  económicas,  
las   cuales   configuran,   respectivamente,   situaciones   que   son   contempladas   y   resueltas,   en   sus  
efectos,  por  las  teorías  del  hecho  del  príncipe  y  de  la  imprevisión.  

Extinción  del  contrato  


La  conclusión  normal  del  contrato  de  obra  pública  se  produce  por  el  cumplimiento  de  su  objeto,  es  
decir,  por  la  realización  o  ejecución  completa  de  la  obra  pública,  en  todos  sus  aspectos,  que  autoriza  
a   tenerla   por   finiquitada   y   por   agotadas   todas   las   obligaciones   adquiridas,   en   ese   sentido,   por   el  
contratista.  

Desde   un   punto   de   vista   formal,   tal   conclusión   tiene   lugar   cuando   se   ha   llevado   a   cabo   la  
recepción  de  la  obra  por  la  administración  pública  y  su  correlativo  pago  al  contratante.  

El  cumplimiento  del  plazo  de  ejecución,  en  cambio,  no  produce  la  extinción  del  contrato  pero  puede  
tener  otros  efectos,  si  la  obra  no  ha  sido  terminada  dentro  de  él,  como  la  imposición  de  multas  por  
retardos   u   otras   sanciones,   aun   más   graves,   que   aplicará   la   administración   en   ejercicio   de   su  
potestad  sancionatoria.  

También   el   contrato   podría   extinguirse   por   rescisión   convencional,   aunque   no   es   habitual   que   los  
contratos  de  obra  pública  prevean  la  posibilidad  de  extinguirlo  por  este  medio.  
47  
 
 
Asimismo,   puede   extinguirse   el   contrato   por   desaparición   de   su   objeto,   situación   en   la   cual   si   la  
pérdida   es   una   consecuencia   extraña   y   no   provocada   por   la   administración,   no   habrá   lugar   a  
indemnización  para  la  contratista,  la  cual  procederá,  en  cambio,  si  la  desaparición  del  objeto  se  ha  
debido  a  una  actitud  de  la  administración.  

Por   último,   el   contrato   podría   extinguirse   por   fuerza   mayor   o   por   hecho   de   la   administración,  
situación   en   la   cual   nuestra   Ley   Nacional   de   Obras   Públicas,   pone   a   cargo   de   la   administración  
pública   no   sólo   las   pérdidas,   averías   o   perjuicios   que   se   derivan   para   el   contratista   de   actos  
imputables  a  ella,  sino  también  los  que  se  originen  en  el  caso  fortuito  o  fuerza  mayor,  sobre  la  base  
de   que   sin   ese   mínimo   de   garantía   y   respeto   patrimonial,   se   terminaría   con   no   contar   con   oferentes  
en  las  contrataciones  de  obras  públicas  que  se  quisieran  llevar  a  cabo.  

Además,   el   contrato   se   extingue   por   fallecimiento   o   quiebra   del   cocontratante   o   por   ruptura  
definitiva  de  la  ecuación  económico-­‐financiera.  

   

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Bolilla  4  
El  contrato  de  concesión  de  obra  pública  
 

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Noción  conceptual  
La  concesión  de  obra  pública  es  un  modo  de  ejecución  de  obras  públicas,  en  el  cual  el  contratante  se  
obliga   a   ejecutar   una   obra   pública   determinada,   con   la   particularidad   de   que   el   precio   no   le   será  
pagado  por  la  administración  directamente,  sino  por  los  administrados  que  la  utilicen  o  se  beneficien  
con   ella,   mediante   ciertas   facultades   para   que   pueda   efectivamente   percibir   esa   remuneración,  
durante  el  lapso  en  que  deba  hacerlo.  

El  objeto  del  contrato  puede  consistir  en:  

• La   construcción,   conservación   y/o   explotación   de   una   obra   pública   a   través   del   cobro   de  
peaje.  
• La   administración,   reparación,   ampliación   y/o   conservación   de   obras   ya   existentes,   para   que  
con   el   dinero   obtenido   por   el   cobro   del   peaje   se   construyan   o   conserven   otras   obras  
vinculadas  con  la  primera.  

La  concesión  puede  asumir  una  modalidad  onerosa  (imponiendo  al  concesionario  una  contribución  
determinada   en   dinero   o   una   participación   sobre   sus   beneficios   a   favor   del   Estado),   gratuita   o  
subvencionada  por  el  Estado  (con  una  entrega  inicial  durante  la  construcción  o  con  entregas  en  el  
período   de   la   explotación   reintegrables   o   no   por   el   Estado),   para   cuya   determinación   se   debe  
considerar   que   el   nivel   medio   de   tarifas   no   exceda   el   valor   económico   medio   del   servicio   ofrecido   y,  
asimismo,   la   rentabilidad   de   la   obra,   teniendo   en   cuenta   el   tráfico   presunto,   el   pago   de   la  
amortización  de  su  costo,  de  los  intereses,  beneficio  y  de  los  gastos  de  conservación  y  explotación.    

La   opción   por   la   modalidad   gratuita   o   subvencionada   exige   precisar   las   obligaciones   de  


reinversión   del   concesionario   o   de   participación   del   Estado   cuando   los   ingresos   resulten  
superiores  a  los  previstos.  

Naturaleza  jurídica  
Es   un   contrato   administrativo   específico   celebrado   por   la   administración   pública   con   el   objeto   de  
que   el   contratante   ejecute   una   obra   pública   para   luego   percibir   la   remuneración   mediante   la  
explotación  de  esa  misma  obra  ejecutada.  

Por   medio   de   este   contrato   la   administración   le   encarga   a   una   persona   física   o   jurídica,   la  
realización   de   una   obra   pública,   permitiéndole   a   cambio   de   ello,   la   explotación   de   la   misma,  
por  un  período  determinado  de  tiempo.  

Caracteres  
El  contrato  de  concesión  de  obra  pública  tiene  los  siguientes  caracteres:  

• Bilateral.  
• Oneroso.  
• Formal.  

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• De  tracto  sucesivo.  
• Nominado.  

Ejecución  
Ante   la   carencia   de   normas   legales   que   especialmente   lo   regulen,   para   fijar   el   régimen   jurídico   de   la  
concesión   de   obras   públicas   debe   recurrirse   a   los   principios   propios   de   otras   figuras   contractuales  
administrativas  afines,  como  el  contrato  de  obra  pública,  la  concesión  de  uso  del  dominio  público  o  
la  concesión  de  servicios  públicos,  de  donde  se  podrán  extraer  los  principios  generales  aplicables  al  
caso.  

Derechos  y  deberes  del  concesionario  


Son  derechos  del  concesionario:  

• Recuperar   los   gastos   e   inversiones:   mediante   el   pago   que   efectúan   los   beneficiarios,  
usuarios  y  contribuyentes  de  la  obra  a  utilizar.  
• Percibir  la  indemnización:  ante  la  extinción  injustificada  o  revocación  de  la  concesión.  

Son  deberes  del  concesionario:  

• Conservar  el  estado  de  la  obra:  mientras  dure  la  concesión.  
• Cumplir  con  las  disposiciones  legales  y  reglamentarias  que  rigen  la  concesión.  
•  

Plazo  de  la  concesión  


El   plazo   de   concesión   es   el   tiempo   durante   el   cual   el   contratante   podrá   explotar   la   obra   pública  
concedida  en  su  favor.  

La  remuneración  
Si   bien   el   dominio   de   la   obra   pública   construida   es   siempre   del   Estado,   el   contratista   posee   el  
derecho  a  percibir  el  precio  convenido  por  ella,  ya  sea  por  medio  del  peaje  o  de  la  contribución  de  
mejoras.    

En   el   caso   de   la   retribución   por   peaje,   el   contratista   debe   hacer   entrega   de   la   obra   al   Estado  
unas   vez   que   el   precio   de   ella   (que   generalmente   incluye   costos   más   ganancias)   quede  
cubierto   por   los   usuarios,   mientras   que   en   el   supuesto   de   la   contribución   de   mejoras   tal  
entrega  tiene  efecto  una  vez  concluida  la  ejecución  de  la  obra.  

El  peaje  

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El  peaje  es  el  monto  que  los  particulares  abonan,  por  la  utilización  de  una  obra  pública,  a  favor  de  la  
persona  pública  o  del  concesionario  que  está  encargado  de  administrarla.  

Por  ejemplo:  circular  por  una  autopista.  

La  Ley   17.520  (modificada  por  Ley  23.696),  si  bien  no  constituye  un  régimen  orgánico  del  
contrato  de  concesión  de  obra  pública,  regula  lo   relativo  a  esta  clase  de  concesión  mediante  
el  cobro  de  peaje,  tanto  para  la  construcción,  conservación  o  explotación  de  obras  públicas  
como  así  también  para  la  explotación,  administración,  reparación,  ampliación,  conservación  
o   mantenimiento   de   obras   ya   existentes,   con   la   finalidad   de   obtención   de   fondos   para   la  
construcción  o  conservación  de  otras  obras  que  tengan  vinculación  física,  técnica  o  de  otra  
naturaleza  con  las  primeras.  

Debe  ser  razonable  y  no  discriminatorio  y  también  debe  estar  detallado  en  el  contrato  en  cuanto  a  
su  monto  y  la  forma  de  cobrarlo.  

Hay   dos   fallos   que   se   llaman   igual:   Nación   Argentina   c/   Arenera   El   Libertador.   En  
ambos  casos  se  trataba  de  la  pretensión  de  cobro  de  peajes  no  abonados  por  barcos  de  esta  
arenera.  En  ambos  casos  se  trataba  del  peaje  que  se  cobraba  para  circular  por  el  canal  Mitre,  
que   había   sido   construido   y   librado   al   uso   gratuito,   pero   un   día   se   empezó   a   cobrar   peaje  
para  cubrir  el  dragado  del  mismo  y  permitir  la  circulación  de  buques  de  mayor  calado.  Los  
buques  de  la  arenera  eran  chicos,  y  decían  que  no  debían  pagar  porque  no  se  beneficiaban  
con  la  obra,  además  de  aducir  de  la  libertad  de  circulación,  comercialización  entre  distintas  
circunscripciones,  etcétera.  Existían  otros  dos  canales,  por  el  canal  Martín  García  no  podían  
pasar,   por   el   canal   costero   podían   pasar   pero   el   camino   era   más   largo   y   más   inseguro.   El  
primero  de  los  fallos  es  del  29  de  junio  de  1989;  en  ese  caso,  con  respecto  a  la  vía  alternativa  
descarta   este   argumento   diciendo   (último   párrafo   del   considerando   quinto)   que   no   deben  
ofrecer   las   mismas   ventajas   que   la   vía   onerosa,   sino   que   la   onerosa   no   debe   ser   la   única   vía.  
El   18   de   junio   de   1991   vuelve   a   expedirse   la   Corte   por   el   mismo   problema.   En   el  
considerando  quinto  dice  que  es  análoga  a  la  anterior,   pero  que  es  necesario  un  análisis  más  
profundo   de   la   cuestión,   analizando   la   naturaleza   jurídica   del   peaje,   diciendo   que   no   hay  
ninguna   norma   constitucional   que   hable   del   peaje,   remontándose   a   los   trabajos  
preconstitucionales,   yendo   a   los   trabajos   de   Alberdi,   que   dijo   que   para   que   sean  
constitucionales   deben   encuadrarse   en   las   previsiones   del   artículo   cuarto   de   la   CN   (leer   este  
tema   del   fallo).   Pero   con   respecto   a   la   vía   alternativa   (considerando   14)   la   corte   dice   que   no  
ha   establecido   doctrina   que   lleve   a   considerar   obligatoria   la   existencia   de   vías   alternativas  
gratuitas,  contradiciendo  el  último  párrafo  del  considerando  quinto.  

La  contribución  de  mejoras  


La   contribución   de   mejoras   es   el   monto   que   los   particulares   abonan,   por   el   beneficio   que   les  
proporciona  una  obra  pública,  a  favor  de  la  persona  pública  o  concesionario  que  la  ejecuta.  

Por  ejemplo:  construcción  de  una  boca  de  subterráneos  en  un  barrio.  

52  
 
 
Debe   ser   equitativa   y   razonable   y   se   cobra   sólo   hasta   llegar   a   cubrir   el   aumento   de   valor   según   cada  
caso  particular.  

Extinción  
La  expiración  del  plazo  por  el  cual  fue  otorgada  la  obra  pública  es  la  forma  normal  de  extinción  del  
contrato  de  concesión.  

La   extinción   también   puede   darse   por   otras   formas   anormales   de   conclusión   de   los   contratos  
administrativos,  a  saber:  

• Rescisión:  cuando  por  causas  de  fuerza  mayor  no  es  posible  cumplir  con  la  concesión  y  
sin   existir   responsabilidad   de   las   partes,   estas   llegan   a   un   acuerdo   y   extinguen   el  
contrato.  
• Revocación:   la   concesión   de   revoca   sin   indemnización   para   el   concesionario   cuando  
existe  violación  de  una  norma  legal.  
• Rescate:   la   administración   revoca   la   concesión   por   razones   de   interés   público,   pero  
indemnizando  al  concesionario.  
• Caducidad  de  la  concesión:   la   declara   el   Estado,   previa   intimación   al   concesionario   ante    
incumplimientos  reiterados  del  mismo.  

Diferencia  entre  obra  pública  y  concesión  de  ob.  púb.  


• Contrato  de  obra  pública:  la  Administración  paga  al  cocontratante  un  precio  por  el  trabajo  
realizado  y  una  vez  realizada  la  recepción  definitiva  de  la  obra  éste  sólo  responde  por  ruina  
de  la  obra.  
• Contrato   de   concesión   de   obra   pública:   el   Estado   no   abona   al   cocontratista   en   forma  
directa,   sino   que   le   permite   explotar   la   obra   por   un   tiempo   determinado,   durante   el   cual  
tendrá  la  obligación  de  mantener  la  misma.  

Diferencia  entre  concesión  de  ob.  púb  y  de  serv.  púb.  


La  diferencia  radica  en  el  objeto.  En  la  concesión  de  obra  pública  el  objeto  es  la  construcción  de  la  
obra  obteniendo  a  cambio  la  concesión  de  su  explotación,  en  tanto  que  en  la  concesión  de  servicio  
público  el  objeto  no  es  la  financiación  de  la  obra  sino  la  prestación  de  un  servicio  público.  

   

53  
 
 
   

Bolilla  5  
El  contrato  de  suministro  
 

54  
 
 
Noción  conceptual  
El   contrato   de   suministro   es   aquel   contrato   administrativo   por   el   cual   la   administración   pública  
obtiene   la   provisión   de   cosas   muebles   (general   aunque   no   obligatoriamente   fungibles   o  
consumibles),  mediante  el  pago  de  una  remuneración  en  dinero.  

El  contrato  de  suministro,  por  otro  lado,  debe  versar  siempre  sobre  cosas  muebles,  lo  cual  
implica   fijar   dos   conceptos   integrativos:   a)   que   el   suministro   debe   referirse   a   objetos  
materiales,   que   puedan   tener   un   valor,   conforme   a   lo   preceptuado   por   el   art.   2311   del  
Código   Civil;   y   b)   que   esos   objetos   materiales   deben   ser   de   una   índole   tal   que   puedan  
transportarse  de  un  lugar  a  otro,  sea  moviéndose  por  sí  mismos,  sea  que  sólo  se  muevan  por  
una  fuerza  externa,  tal  como  lo  indica  el  art.  2318  del  mismo  Código  Civil.  

La   provisión   de   esas   cosas   muebles   es   obtenida   por   la   administración   pública   mediante   el  


pago  de  una  remuneración  en  dinero.    

Caracteres  
Los  caracteres  del  contrato  de  suministro  son  los  siguientes:  

• Contrato   bilateral:   puesto   que   en   él   las   partes   quedan   obligadas   recíprocamente,   la   una  
hacia  la  otra:  la  administración  pública  a  pagar  al  proveedor  la  remuneración  convenida,  en  
las  condiciones  pactadas;  el  proveedor,  a  suministrar  a  la  administración  las  cosas  muebles  
determinadas  en  el  contrato,  en  la  forma  y  tiempo  fijados.  
• Contrato   consensual:   dado   que   siempre   queda   concluido   desde   el   momento   en   que   las  
partes   hubiesen   recíprocamente   expresado   su   consentimiento,   instante   a   partir   del   cual  
produce   todos   sus   efectos,   sin   que   las   partes   puedan   retractarse   o   desdecirse   de   los  
compromisos  adquiridos.  
• Contrato   a   título   oneroso:  en  el  que  las  ventajas  que  otorga  a  cada  una  de  las  partes,  les  son  
concedidas   a   éstas   sobre   la   base   de   una   prestación   que   la   una   ha   hecho   o   prometido   a   la  
otra.  
• Contrato   conmutativo:   puesto   que   en   él,   desde   un   principio,   están   perfectamente  
determinadas  las  prestaciones  de  cada  una  de  las  partes,  aun  cuando  puedan  estar  sujetas  a  
cierta  influencia  de  factores,  por  lo  común  ajenos  al  contrato,  que  puedan  llegar  a  influirlas,  
pero  que  no  les  privan  de  su  carácter  de  ciertas  y  susceptibles  de  apreciación  inmediata.  
• Contrato   de   tracto   sucesivo:   ya   que   las   prestaciones   se   ejecutan   de   manera   continuada   o  
cuando   deben   cumplirse   fraccionadamente,   en   épocas   o   períodos   diferentes;   pero   puede  
ser,  igualmente,  un  contrato  un  contrato  de  ejecución  instantánea,  cuando  las  prestaciones  
se  cumplen  de  una  sola  vez,  en  un  tiempo  único,  aun  cuando  esté  sujeto  a  plazo.  
• Contrato  nominado:  ya  que  está  contemplado  expresamente  en  la  ley.  

En   conclusión,   el   suministro   es,   pues,   un   contrato   administrativo   bilateral   o   sinalagmático,  


consensual,  a  título  oneroso,  conmutativo,  de  tracto  sucesivo  o  de  ejecución  instantánea  (según  el  
caso),  simple,  principal  y  nominado.  

55  
 
 
 

Elementos  
En  cuanto  a  los  sujetos,  es  muy  común  que  en  este  contrato  el  sujeto  particular  sea,  además  de  las  
personas  físicas  que  pueden  concertarlo,  personas  jurídicas,  principalmente  sociedades  comerciales  
o  industriales,  así  como  personas  jurídicas  públicas,  estatales  o  no  estatales.  

En   cuanto   al   objeto,   las   cosas   muebles   son   su   único   objeto   y   pueden   ser   fungibles   o   no,   y  
consumibles   o   no   consumibles,   pudiendo   tratarse   también   de   cosas   divisibles   o   que   no   admiten  
división.  Además  es  indiferente  que  el  proveedor  las  tenga  o  no  en  su  poder,  al  tiempo  de  celebrar  el  
contrato,  o  que  deba  fabricarlas  o  producirlas  por  sí  mismo  o  por  un  tercero.  

En  lo  relativo  a  las  formas,  es  habitual  que  se  formalice  mediante  un  documento  especial  (llamado  
orden  de  compra  o  de  provisión)  o  bien  por  otros  medios  escritos  comunes.  

El   sistema   de   libre   elección   del   sujeto   particular   tiene   una   limitada   aplicación   en   el  
suministro,  quedando  reservado  a  casos  muy  especiales,  o  a  los  de  reducido  monto  o  menor  
importancia,   o   en   los   que   incidan   razones   de   urgencia   o   el   secreto   en   que   debe   mantenerse  
la  operación.  

Dentro   de   los   sistemas   de   restricción,   las   formas   más   usuales   de   contratación   son   la  
licitación  pública,  la  licitación  privada,  y  la  contratación  directa,  cuando  es  procedente.  

Ejecución  
El   principio   de   continuidad   en   la   ejecución   adquiere   especial   trascendencia,   puesto   que   lo   que   la  
administración  pretende  es  asegurarse  la  existencia  de  determinados  elementos,  artículos  o  cosas,  
en   el   lugar   y   tiempo   convenientes.   Es   por   ello   que   el   proveedor   debe   poner   de   su   parte   todo   lo  
necesario  para  cumplir  debidamente  sus  prestaciones.  

Los   poderes   de   dirección   y   control   de   la   administración,   que   en   general   no   son   muy   amplios,   ya   que  
la   iniciativa   y   la   elección   de   los   medios   para   llevar   adelante   el   contrato   están   a   cargo   del   proveedor,  
son  mayores  en  los  suministros  continuos  de  ejecución  múltiple  o  escalonada,  que  en  los  suministros  
simples,  de  ejecución  única  o  instantánea.    

Ello   no   impide   que   la   administración,   si   lo   estima   necesario,   asuma   esos   poderes   de  


dirección   y   control,   con   la   amplitud   que   considere   conveniente,   sin   que   se   amengüen   por  
ello  las  obligaciones  del  proveedor,  referentes  al  correcto  cumplimiento  de  las  prestaciones.  

La  potestad  sancionatoria  de  la  administración  tiene,  en  el  contrato  de  suministro,  una  frecuente  y  
amplia   aplicación,   con   la   singularidad   de   que   si   bien   las   sanciones   pecuniarias   son   muy   comunes,   las  
más   importantes   son   las   sanciones   coercitivas,   incluso   por   encima   de   las   rescisorias,   lo   que   se   funda  
en  que  en  el  suministro  lo  que  realmente  importa  es  que  se  obtenga  la  provisión,  en  el  momento  y  
en  las  condiciones  previstas.  

56  
 
 
Derechos  y  obligaciones  de  las  partes  
El   proveedor   debe   entregar   exactamente   las   cosas   requeridas,   según   las   características,   peso,  
medida   y   calidad   con   que   hayan   sido   solicitadas,   haciéndose   responsable   por   los   vicios   redhibitorios  
que  puedan  surgir  en  el  transcurso  de  tres  meses  desde  la  recepción  definitiva.  

Los   procedimientos   de   recepción   –ya   sea   provisional   o   definitiva-­‐,   que   siempre   deben   ser  
contradictorios,   es   decir,   cumplidos   en   presencia   del   proveedor   o   su   representación,  
adquieren  particular  importancia,  y  deben  ser  llevados  a  cabo  por  la  administración  con  todo  
celo  y  cuidado,  pudiendo  concluir  por  la  aceptación  de  las  cosas  provistas,  o  por  su  rechazo  
total  o  parcial,  si  no  cumplen  las  exigencias  debidas.  

Aceptada   la   provisión,   la   administración   debe   pagar   la   remuneración   fijada   en   el   contrato   de  


suministro,  en  la  forma  que  éste  establezca.  

Es   importante   destacar   el   Fallo   Sisteco   de   la   SCJBA,   en   el   cual   se   reconoce   que   en   un  


contrato   de   suministro,   el   particular   tiene   derecho   a   que   se   mantenga   el   equilibrio   o  
ecuación   económico   financiera,   para   lo   cual   admite   incluso   el   reconocimiento   de  
cotizaciones  expresadas  en  moneda  extranjera  (en  el  caso,  la  ecuación  económico  financiera  
se  vio  afectada  por  la  variación  del  dólar  entre  la  fecha  de  oferta  y  la  fecha  de  pago).  

El  contratista  puede  rescindir  el  contrato  si  la  administración  se  niega  a  recibir  el  suministro  
sin  fundamento  válido.  

Conclusión  del  contrato  


La  forma  más  común  de  conclusión  del  suministro  es  la  que  tiene  lugar  por  el  cumplimiento  de  su  
objeto,  o  sea,  por  la  correcta  ejecución  y  entrega  de  la  provisión  requerida.    

Si  las  cosas  en  que  consiste  el  suministro  no  han  sido  aún  entregadas  a  la  administración,  el  
deterioro,  la  destrucción  o  pérdida  de  ellas  corre  por  cuenta  y  riesgo  del  proveedor,  quien  
siempre  quedará  obligado  a  la  entrega,  conforme  a  lo  estipulado.  

En   lo   restante,   se   aplican   las   reglas   generales   correspondientes   a   la   extinción   de   los   contratos  


administrativos.  

   

57  
 
 
   

Bolilla  6  
El  contrato  de  función  o  empleo  público  
 

58  
 
 
El  personal  del  Estado:  empleados  o  funcionarios  
Gordillo   plantea   que   antiguamente   se   intentaba   distinguir   los   conceptos   de   funcionario   público   y  
empleado  público  en  base  a  criterios  tales  como  el  de  la  remuneración  o  su  jerarquía  administrativa.  

El   criterio   principal   de   distinción   era   el   siguiente:   mientras   se   consideraba   funcionario   a  


quién   decide   y   representa   la   voluntad   del   Estado,   se   consideraba   empleado   al   que   ejecuta   y  
realiza  comportamientos  materiales  para  cumplir  las  decisiones  de  los  funcionarios.  

Esa  diferenciación  fue  incluso  rechazada  por  la  Procuración  del  Tesoro  de  la  Nación,  debido  a  que  no  
tenía   sustento   jurídico   o   real   ya   que   no   es   posible   hallar   agente   alguno   de   la   administración   que  
tenga  por  función  exclusiva  la  de  decidir  o  la  de  ejecutar,  pudiendo  en  consecuencia  ser  claramente  
señalado  como  funcionario  o  empleado  de  acuerdo  con  aquella  doctrina.    

El  propio  Presidente  de  la  República,  no  desempeña  sus  funciones  sólo  a  través  de  órdenes  o  
decisiones   sino   que   también   él   realiza   comportamientos   materiales   que   no   implican   la   toma  
de   decisiones,   tal   como   asistir   a   un   acto   público,   pronunciar   un   discurso   o   inaugurar   una  
obra.  De  igual  modo,  un  agente  de  policía  actuaría  como  funcionario  cuando  da  la  orden  de  
detención   a   un   sospechoso,   cuando   decide   detener   el   tránsito   o   darle   paso;   pero   luego  
actuaría  como  empleado  cuando  debe  trasladar  el  preso  a  Tribunales,  o  llevar  un  expediente  
a  otra  oficina,  etc.    

Ningún   agente   tendría   así   la   calidad   exclusiva   de   funcionario   o   empleado   sino   que   todos  
serían  al  mismo  tiempo,  o  alternativamente,  tanto  lo  uno  como  lo  otro.  Por  ello,  la  distinción  
carece  de  sustento  real,  por  cuanto  no  nos  permite  diferenciar  distintos  tipos  de  agentes  del  
Estado  sino,  a  lo  sumo,  distintos  tipos  de  actuación  de  ellos,  diferencia  que  no  tiene  ningún  
tipo  de  relevancia  jurídica.  

El  denominado  personal  contratado  


Se   denomina   personal   contratado   a   los   agentes   que   trabajan   para   la   administración   pública   no  
desde   cargos   o   funciones   permanentes,   sino   a   través   de   convenios   de   plazo   limitado,   que   no   los  
incorporan  a  la  carrera  administrativa  ni  les  otorgan  estabilidad  en  sus  empleos.  

Entre  los  criterios  para  distinguir  si  el  personal  no  de  carrera  sino  contratado  se  rige  por  el  
derecho  público  o  por  el  derecho  privado,  se   ha   considerado   el   que   no   haya   sometimiento   a  
horario,   o   los   honorarios   se   paguen   de   acuerdo   con   el   arancel   pertinente,   solución   que  
puede   ser   de   aplicación   cuando   se   contratan   los   servicios   de   un   profesional.   Nada   impide  
tampoco  que  la  administración  contrate  servicios  profesionales  sin  un  convenio  expreso,  a  la  
sola  presentación  de  facturas.  

Suele  ser  decisivo  en  estos  casos  que  el  profesional  facture  conforme  a  las  normas  de  la  AFIP  
para  profesionales  autónomos,  sea  como  monotributista  o  como  inscripto  en  IVA  según  su  
condición  fiscal,  que  además  esté  regularmente  inscripto  en  la  respectiva  caja,  etc.  

59  
 
 
En   algún   caso   se   ha   dicho   que   la   existencia   de   subordinación   jerárquica   en   el   contrato   lo  
asimilaba   al   derecho   público,   solución   errónea   si   se   tiene   en   cuenta   que   también   en   el  
contrato  de  locación  de  servicios  del  derecho  privado  existe  un  vínculo  de  dependencia.  

Noción  conceptual  
El   contrato   de   función   o   empleo   público   puede   ser   conceptualizado   como   aquel   que   tiene   por  
objeto  una  relación  de  función  o  empleo  público.  

Esto  no  dice  demasiado  por  lo  cual  corresponderá  dar  una  noción  de  la  relación  de  función  o  
empleo   público,   que   nos   permitirá   entender   al   contrato   a   través   de   su   objeto.   A   ésta   la  
podemos  definir  como  la  relación  que  se  establece  cuando  una  persona  es  investida  por  la  
administración   pública,   conforme   a   los   procedimientos   o   modalidades   legales   que  
correspondan,   para   el   desempeño   de   una   función   o   empleo   públicos,   que   acepta   cumplir  
voluntariamente,  con  cierta  permanencia,  y  por  lo  general  en  forma  remunerada.  

Naturaleza  jurídica  
La  doctrina  ha  formulado  distintas  teorías  en  torno  a  la  naturaleza  jurídica  de  la  relación  de  función  o  
empleo  público,  a  saber:  

• Contrato   de   derecho   privado:   la   primera   posición   adoptada   para   explicar   la   naturaleza  


jurídica  de  la  relación  de  que  ahora  se  trata  fue  la  que  pretende  demostrar  que  se  trata  de  
una   relación   contractual   del   derecho   privado,   es   decir,   según   las   distintas   variantes  
aceptadas,  como  un  mandato  civil,  o  un  contrato  de  locación  de  servicios  o  de  obra,  como  
una   gestión   de   negocios   o   un   contrato   de   precario,   etc.   Estas   posiciones   fueron   desechadas,  
fundándose   principalmente   en   la   notoria   desigualdad   de   posición   de   las   partes   que  
concurrían  a  ese  supuesto  contrato  de  derecho  común.  
• Acto  unilateral:   puede   considerarse   hoy   como   definitivamente   superada,   no   sólo   porque   en  
el   moderno   Estado   de   derecho   no   puede   aceptarse   la   existencia   de   una   relación   que  
únicamente   admita   derechos   en   favor   del   Estado,   e   imponga   obligaciones   y   deberes  
respecto  del  funcionario  y  del  empleado  público,  sino,  además  y  principalmente,  porque  la  
relación   de   que   se   trata   no   surge   realmente   de   la   voluntad   exclusiva   de   la   administración  
pública,  ni  tampoco  de  la  ley  ni  del  reglamento,  sino  que  el  consentimiento  del  administrado  
que   habrá   de   desempeñarse   en   la   función   o   empleo   públicos   constituye   un   elemento  
esencial,  y,  por  tanto,  indispensable,  para  que  esa  relación  se  constituya.  
• Acto  jurídico  bilateral:  que  da  nacimiento  a  una  situación  estatutaria,  por  su  parte,  presenta  
también   defectos,   que   la   hacen   inaceptable.   En   efecto,   la   relación   de   función   o   empleo  
públicos   no   corresponde   ni   procede   que   sea   escindida,   como   lo   pretende   esta   teoría,  
separando,   por   un   lado,   el   acto   de   nombramiento   y   la   aceptación   del   nombrado,   y   por   el  
otro  el  complejo  de  normas  legales  y  reglamentarias  que  conforman  el  “estatuto”  que  le  es  
aplicable.  Al  contrario,  tal  relación  aparece  como  una  figura  homogénea,  como  una  unidad,  
que   no   admite   una   división   que   se   revela   como   artificial   y   desvinculada   de   la   noción   de  
función  o  empleo  públicos.  Además,  no  se  puede  sostener  que,  en  la  emergencia,  sólo  exista  
un  acto  jurídico  bilateral,  y  no  un  contrato,  ya  que  la  relación  establecida  excede  el  ámbito  
60  
 
 
del   mero   acto   jurídico   bilateral,   que   fija   o   determina   las   relaciones   de   las   partes   que   lo  
formalizan,   sin   que   éstas   mantengan   trato   alguno   en   el   futuro,   para   penetrar   claramente   en  
el  campo  del  contrato,  que  tiende,  justamente,  a  reglar,  además,  las  relaciones  ulteriores  o  
futuras  de  los  contratantes.  
• Contrato   administrativo:  es  la  teoría  que  mejor  explica  la  naturaleza  jurídica  de  la  relación  
de   función   o   empleo   públicos,   considerando   sus   elementos   intrínsecos,   sus   modalidades   y  
sus   caracteres   específicos,   y   lo   hace   aplicando   simplemente   los   principios   y   condiciones  
propios   de   toda   relación   contractual   administrativa,   coincidiendo   con   una   praxis  
administrativa  que  se  impone  cada  vez  con  más  fuerza.  

Caracteres  
• Contrato  bilateral:  pues  las  partes  que  lo  celebran  –la  administración  pública  y  el  particular  
que   habrá   de   desempeñar   la   función   o   el   empleo-­‐   se   obligan   recíprocamente   la   una   hacia   la  
otra,  con  derechos  y  obligaciones  que  resultan  del  mismo  contrato  o  que  son  aplicables  en  
virtud  de  éste,  aun  cuando  estén  fijadas  en  un  estatuto  o  reglamento  preexistente.  
• Contrato   a   título   oneroso:   ya   que   las   ventajas   que   reporta   a   una   de   las   partes   le   son  
otorgadas   a   ésta   sobre   la   base   de   una   prestación   que   esa   parte   hace   o   se   obliga   a   hacer   a   la  
otra.  
• Contrato   consensual:   ya   que   sólo   exige   que   las   partes   manifiesten   su   consentimiento,   sin  
que   tenga   que   depender   de   ninguna   otra   circunstancia   o   condición,   sin   que   ciertos  
requisitos  formales  que  a  veces  suelen  acompañar  o  seguir  a  su  celebración  lleguen  a  alterar  
ese  carácter.  
• Contrato   nominado:   ya   que   se   le   ha   atribuido   una   denominación,   coincidente   en   la  
legislación  y  en  la  doctrina  administrativa,  regulándoselo,  además,  con  suficiente  previsión,  
de  modo  que  queda  claramente  configurado.  
• Contrato   conmutativo:  ya  que  todas  las  obligaciones  y  prestaciones  son  ciertas  y  pueden  ser  
objeto  de  una  determinación,  no  dependiendo  ésta  de  acontecimiento  incierto  alguno,  y  no  
influyendo  el  ius  variandi  que  conserva  la  administración,  en  esa  calificación.  
• Contrato   de   tracto   sucesivo:   ya   que   en   él   las   prestaciones   se   llevan   a   cabo   de   manera  
continuada,  conforme  a  lo  establecido  al  celebrarlo.  
• Contrato  principal:  puesto  que  no  depende  de  la  existencia  de  ningún  otro  contrato.  
• Contrato   simple:   ya   que   constituye   una   figura   perfectamente   diferenciada   de   las   demás  
figuras  contractuales  administrativas  y  concretamente  definida.  

En   consecuencia,   los   caracteres   propios   del   contrato   que   ahora   nos   ocupa   lo   señalan   como   un  
contrato   administrativo   bilateral   o   sinalagmático   a   título   oneroso,   conmutativo,   consensual,  
nominado,  principal,  de  ejecución  sucesiva,  y  simple.  

Se  ha  discutido  si  se  trata  o  no  de  un  contrato  que  se  celebre  intuitu  personae,  partiendo  del  
hecho  de  que  el  cocontratante  particular  es  seleccionado  teniendo  en  cuenta  determinadas  
condiciones   de   idoneidad   moral,   técnica,   y   aun   económica,   necesarias   para   su   mejor  
desempeño  en  la  función  o  en  el  empleo  en  que  se  lo  nombrará.  

61  
 
 
La   doctrina   predominante   considera   que   no   es   un   contrato   intuitu   personae,   no   tanto  
porque   tales   condiciones   no   tienen   por   qué   ser   excepcionales,   privativas   de   una   persona  
singular,  sino  principalmente  porque  esas  notas  de  idoneidad  se  valoran  en  forma  objetiva,  y  
no   en   forma   subjetiva,   de   modo   que   cualquier   persona   que   reúna   esos   requisitos   y  
condiciones,  puede  ser  nombrada  para  el  respectivo  cargo.  

Regulación  normativa  del  empleo  público  


El  empleo  público  nacional  se  encuentra  regulado  principalmente  en  la  Ley   25.164  conocida  como  
Ley  Marco  de  Regulación  del  Empleo  Público  Nacional  (LMREP).  

Esta  norma  establece,  a  lo  largo  de  sus  diez  capítulos,  los  principios  generales  a  los  que  se  somete  la  
relación   de   empleo   público.   Los   capítulos   son   los   siguientes:   I   (Marco   normativo   y   autoridad   de  
aplicación);   II   (Requisitos   para   el   ingreso);   III   (Naturaleza   de   la   relación   de   empleo   público);   IV  
(Derechos);   V   (Deberes);   VI   (Sistema   Nacional   de   la   Profesión   Administrativa);   VII   (Régimen  
Disciplinario);   VIII   (Recurso   Judicial);   IX   (Causales   de   egreso);   X   (Del   fondo   permanente   de  
capacitación  y  recalificación  laboral).  

El   artículo   1   de   la   ley   citada   determina   que   los   principios   que   ella   sienta   deben   ser   respetados   en   las  
negociaciones  colectivas  que  se  celebren  con  arreglo  a  la  ley  24.185  y  prescribe,  asimismo,  que  los  
derechos   y   garantías   acordados   a   los   trabajadores   que   integran   el   servicio   civil   de   la   Nación  
constituirán  mínimos  indispensables  que  no  pueden  ser  desplazados  en  perjuicio  de  éstos  en  tales  
negociaciones.    

Cabe   consignar   que   la   ley   25.164   está   reglamentada   por   el   Decreto   1421/02   y   se   debe   tener  
en  cuenta  el  Decreto  66/99  que  homologó  el  Convenio  Colectivo  del  Trabajo  General  para  la  
Administración   Pública   Nacional.   Asimismo,   no   puede   soslayarse,   en   este   último   aspecto,  
que   la   ley   24.185,   antes   citada,   fija   el   régimen   para   las   negociaciones   colectivas   que   se  
celebren   entre   la   Administración   Pública   Nacional   y   sus   empleados.   Según   esta   norma   la  
negociación   colectiva   por   ella   regulada   puede   comprender   todas   las   cuestiones   laborales  
que   integran   la   relación   de   empleo   público,   de   contenido   salarial   o   de   condiciones   de  
trabajo,  con  excepción  de  la  estructura  orgánica  de  la  Administración  Pública;  las  facultades  
de   dirección   del   Estado   y   el   principio   de   idoneidad   como   base   del   ingreso   y   de   la   promoción  
en   la   carrera   administrativa.   Las   tratativas   salariales   o   las   referidas   a   las   condiciones  
económicas   de   la   prestación   laboral,   se   deben   sujetar   a   las   normas   y   pautas   de   la   ley   de  
presupuesto.  

La  LMREP  regula  los  deberes  y  derechos  del  personal  que  integra  el  Servicio  Civil  de  la  Nación,  el  que  
está  constituido  por  las  personas  que  habiendo  sido  designadas  conforme  lo  previsto  en  ella,  prestan  
servicios  en  dependencias  del  Poder  Ejecutivo,  inclusive  entes  jurídicamente  descentralizados.  

Quedan  exceptuados  de  lo  establecido  en  el  párrafo  anterior  los  funcionarios  políticos  (Jefe  
de   Gabinete   de   Ministros,   Ministros,   Secretario   General   de   la   Presidencia   de   la   Nación,  
Secretarios,   Subsecretarios,   el   Jefe   de   la   Casa   Militar,   las   máximas   autoridades   de  
organismos   descentralizados   e   instituciones   de   la   Seguridad   Social   y   los   miembros  
integrantes  de  los  cuerpos  colegiados;  las  personas  que  por  disposición  legal  o  reglamentaria  
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ejerzan   funciones   de   jerarquía   equivalente   a   la   de   los   cargos   mencionados   en   el   inciso  
precedente);  el  personal  militar  de  las  fuerzas  armadas  en  actividad  o  retirado  que  prestare  
servicios   militares;   el   de   las   fuerzas   de   seguridad   y   policiales   en   actividad   o   retirado   que  
prestare  servicios  por  convocatoria;  el  personal  diplomático  en  actividad  comprendido  en  la  
Ley  del  Servicio  Exterior  de  la  Nación;  el  personal  comprendido  en  convenciones  colectivas  
de  trabajo;  el  clero.    

Al  personal  que  preste  servicios  en  organismos  pertenecientes  a  la  Administración  Pública  Nacional,  
y   esté   regido   por   los   preceptos   de   la   Ley   de   Contrato   de   Trabajo,   se   le   aplicarán   las   previsiones  
contenidas  en  ese  régimen  normativo.  En  ese  supuesto  y  cuando  se  trate  de  personal  comprendido  
en   las   convenciones   colectivas   de   trabajo,   las   partes,   de   común   acuerdo,   podrán   insertarse   en   el  
régimen  de  empleo  público,  a  través  de  la  firma  de  convenios  colectivos  de  trabajo.  

Respecto   del   personal   designado   con   carácter   ad   honorem   su   situación   queda   sujeta   a   la  
reglamentación  que  apruebe  el  Poder  Ejecutivo.  

La  LMREP  contempla  que  el  personal  podrá  revistar  en  el  régimen  de  estabilidad,  en  el  régimen  de  
contrataciones,  o  como  personal  de  gabinete  de  las  autoridades  superiores;    

El   régimen   de   estabilidad   comprende   al   personal   que   ingrese   por   los   mecanismos   de  


selección   que   se   establezcan,   a   cargos   pertenecientes   al   régimen   de   carrera   cuya  
financiación  será  prevista  para  cada  jurisdicción  u  organismos  descentralizados  en  la  Ley  de  
Presupuesto;   el   régimen   de   contrataciones   de   personal   por   tiempo   determinado  
comprenderá   exclusivamente   la   prestación   de   servicios   de   carácter   transitorio   o  
estacionales,  no  incluidos  en  las  funciones  propias  del  régimen  de  carrera,  y  que  no  puedan  
ser  cubiertos  por  personal  de  planta  permanente;  y  el  régimen  de  prestación  de  servicios  del  
personal   de   gabinete   de   las   autoridades   superiores   solamente   comprende   funciones   de  
asesoramiento   o   de   asistencia   administrativa   y   este   personal   cesará   en   sus   funciones  
simultáneamente   con   la   autoridad   cuyo   gabinete   integra   y   su   designación   podrá   ser  
cancelada  en  cualquier  momento.  

Los  estatutos  
El   propósito   de   todo   estatuto   de   los   funcionarios   públicos   es   el   de   juridizar   las   relaciones   entre   la  
administración   pública   y   sus   agentes,   sometiéndolas   a   normas   ciertas,   claras   y   permanentes   para  
lograr   la   mayor   eficiencia   de   la   administración   pública   y   la   mejor   atención   de   todos   los   servicios   que  
ésta  presta.  

En   este   contexto,   es   específico   de   los   estatutos   de   esa   clase,   fijar   las   normas   para   las  
siguientes   cuestiones:   el   ingreso   a   los   cuadros   de   la   administración;   los   deberes   que  
corresponden   al   estado   del   agente,   y   las   prohibiciones   que   le   son   impuestas;   los   derechos  
que   se   le   reconocen;   las   normas   que   reglan   su   carrera;   las   incompatibilidades;   el   régimen  
disciplinario;   la   defensa   y   los   recursos   contra   los   actos   que   nieguen   o   desconozcan   tales  
derechos;  y  los  derechos  sociales.  

63  
 
 
En   cuanto   a   la   autoridad   o   autoridades   que   pueden   sancionar   esos   estatutos,   debe   lograrse   un  
equilibrio   adecuado   entre   lo   que   podríamos   llamar   el   régimen   estatutario-­‐legal,   competencia   del  
Poder  Legislativo,  que  resulta  directamente  del  mandato  constitucional  y  que  trata  las  grandes  líneas  
y  los  grandes  principios  que  orientan,  en  este  aspecto,  el  mejor  funcionamiento  de  la  administración  
pública,   y   el   régimen   estatutario-­‐reglamentario,   competencia   del   Poder   Ejecutivo,   que   adecua  
aquellos   principios   y   lineamientos   a   la   realidad   y   a   las   necesidades   de   esa   administración   pública,  
arbitrando   todo   lo   necesario   para   ponerlos   en   ejecución   y   llevarlos   a   la   práctica,   actuando   de   ese  
modo  cada  uno  de  esos  Poderes  en  la  zona  de  reserva  que  le  es  propia.  

En  el  orden  nacional  se  ha  seguido  este  criterio,  al  sancionarse  por  la  ley  22.140,  el  “Régimen  
Jurídico   Básico   de   la   Función   Pública”,   defiriéndose   al   Poder   Ejecutivo   el   dictado   de   los  
reglamentos  necesarios  para  poner  en  marcha  y  funcionamiento  tal  régimen.  

Requisitos  e  impedimentos  para  el  ingreso  


La  atribución  de  nombrar  está  constitucionalmente  limitada  por  una  condición,  que  es  la  de  que  el  
agente  debe  reunir  las  condiciones  de  idoneidad  exigidas  para  ser  nombrado  en  la  función  o  empleo  
respectivo.  

Las   condiciones   o   requisitos   de   idoneidad   pueden   ser:   generales   o   uniformes,   exigibles   en  


todos   o   en   la   mayoría   de   los   cargos   públicos;   generales,   pero   con   conexión   directa   con   el  
cargo;   y   propias   y   exclusivas,   que   son   las   exigidas   solamente   para   ciertas   funciones   o  
empleos.  

Los  requisitos  o  condiciones  relativos  a  la  idoneidad  de  los  agentes  públicos  están  contemplados  en  
el  Art.  4  LMREP.  

El   mismo   dispone   que   el   ingreso   a   la   Administración   Pública   Nacional   estará   sujeto   a   la  


previa   acreditación   de   las   siguientes   condiciones:   ser   argentino   nativo,   por   opción   o  
naturalizado,   salvo   excepción   autorizada   por   el   Jefe   de   Gabinete   de   Ministros   mediante  
fundamentación   precisa   y   circunstanciada   de   la   jurisdicción   solicitante;   condiciones   de  
conducta  e  idoneidad  para  el  cargo,  que  se  acreditará  mediante  los  regímenes  de  selección  
que   se   establezcan,   asegurando   el   principio   de   igualdad   en   el   acceso   a   la   función   pública,  
pudiendo   el   convenio   colectivo   de   trabajo   prever   los   mecanismos   de   participación   y   de  
control   de   las   asociaciones   sindicales   en   el   cumplimiento   de   los   criterios   de   selección   y  
evaluación   a   fin   de   garantizar   la   efectiva   igualdad   de   oportunidades;   aptitud   psicofísica   para  
el  cargo.  

Los  impedimentos,  por  su  parte,  se  encuentran  contemplados  en  el  Art.  5  LMREP.  

El   mismo   dispone   que   no   podrán   ingresar:   el   que   haya   sido   condenado   por   delito   doloso,  
hasta   el   cumplimiento   de   la   pena   privativa   de   la   libertad,   o   el   término   previsto   para   la  
prescripción   de   la   pena;   el   condenado   por   delito   en   perjuicio   de   la   Administración   Pública  
Nacional,  Provincial  o  Municipal;  el  que  tenga  proceso  penal  pendiente  que  pueda  dar  lugar  
a  condena  por  los  delitos  enunciados  precedentemente;  el  inhabilitado  para  el  ejercicio  de  
cargos   públicos;   el   sancionado   con   exoneración   o   cesantía   en   la   Administración   Pública  

64  
 
 
Nacional,   Provincial   o   Municipal,   mientras   no   sea   rehabilitado;   el   que   tenga   la   edad   prevista  
en  la  ley  previsional  para  acceder  al  beneficio  de  la  jubilación  o  el  que  gozare  de  un  beneficio  
previsional,   salvo   aquellas   personas   de   reconocida   aptitud,   las   que   no   podrán   ser  
incorporadas   al   régimen   de   estabilidad;   el   que   se   encuentre   en   infracción   a   las   leyes  
electorales  y  del  servicio  militar,  en  el  supuesto  del  artículo  19  de  la  Ley  24.429;  el  deudor  
moroso  del  Fisco  Nacional  mientras  se  encuentre  en  esa  situación;  los  que  hayan  incurrido  
en   actos   de   fuerza   contra   el   orden   institucional   y   el   sistema   democrático,   conforme   lo  
previsto   en   el   artículo   36   de   la   Constitución   Nacional   y   el   Título   X   del   Código   Penal,   aun  
cuando  se  hubieren  beneficiado  por  el  indulto  o  la  condonación  de  la  pena.  

La   verificación   de   la   idoneidad,   que   debe   ser   efectuada   por   la   autoridad   administrativa   a   la   cual  
corresponde  hacer  la  designación,  constituye  una  facultad  que  no  puede  ser  sino  discrecional,  salvo  
cuando   se   trate   de   condiciones   que   pueden   ser   indubitablemente   establecidas,   como   la  
nacionalidad,  la  edad,  etc.  

La  nacionalidad  
Esta   cuestión   ya   la   hemos   mencionado   previamente,   al   hacer   referencia   a   los   requisitos  
contemplados  en  el   Art.   4   LMREP  que  dispone  que  es  necesario  ser  argentino  nativo,  por  opción  o  
naturalizado,   salvo   excepción   autorizada   por   el   Jefe   de   Gabinete   de   Ministros   mediante  
fundamentación  precisa  y  circunstanciada  de  la  jurisdicción  solicitante.  

Derechos  del  agente  


La  relación  contractual  de  función  o  empleo  públicos  da  lugar  a  la  existencia  de  una  serie  de  deberes  
u  obligaciones  y  derechos  de  los  agentes  públicos,  que  presentan  particularidades  especiales,  y  que  
resultan   del   régimen   legal   y   estatutario   establecido   en   cada   caso,   los   cuales   se   agrupan,   por   lo  
común,  en  generales  –  que  son  los  que  corresponden  a  todos  los  agentes  públicos,  como  tales  –  y  
particulares   o   especiales,   que   son   los   que   sólo   corresponden   a   determinados   funcionarios   o  
empleados,  en  razón  del  cargo  que  cada  uno  de  ellos  desempeñe.  

Retribución  
El  sueldo  es  la  remuneración  en  dinero  que  el  Estado  paga  a  sus  funcionarios  y  empleados,  en  forma  
periódica,  en  retribución  equivalente  y  en  proporción  a  los  servicios  que  prestan,  y  cuyo  monto  es  
establecido  también  por  el  Estado.  

Constituye   uno   de   los   derechos   más   importantes   que   adquieren   los   agentes   públicos,   como  
resultado   de   la   relación   contractual   establecida   entre   ellos   y   el   Estado,   y   si   bien   consiste,   por   lo  
general,   en   una   suma   fija   que   se   paga   mensualmente,   puede,   no   obstante,   revestir   otras  
modalidades,  como  comisiones  y  porcentajes,  y  pagarse  en  épocas  o  períodos  diferentes.  

La  LMREP  reconoce  a  los  agentes  el  derecho  a  retribución  justa  por  sus  servicios,  con  más  los  
adicionales  que  correspondan.  

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Los  parámetros  que  debe  tener  en  cuenta  la  administración  pública  para  fijar  la  remuneración  de  sus  
agentes  son  los  siguientes:    

1. Las  condiciones  exigidas  para  el  desempeño  del  cargo,  y  los  deberes  y  responsabilidades  que  
él  implica.  
2. La  necesidad  de  asegurar  no  sólo  la  subsistencia  sino  también  una  vida  digna  y  decorosa  de  
los  agentes  y  sus  familias.  
3. El  rango  social  propio  de  la  función  o  del  empleo  que  se  desempeña.  
4. La  situación  económica  del  Estado,  que  debe  afrontar  los  desembolsos  correspondientes.  

Se  ha  discutido  si  el  sueldo  de  los  agentes  públicos  puede  ser  disminuido,  y  la  opinión  predominante  
es  la  de  que  si  el  contrato  de  función  o  empleo  públicos  es  un  contrato  administrativo,  va  de  suyo  
que   el   Estado   puede,   haciendo   uso   de   la   potestad   modificatoria   que   le   es   propia,   modificar  
unilateralmente   una   de   las   prestaciones   que   le   impone,   pero   siempre   que   tal   modificación   no  
signifique   una   alteración   sustancial   de   la   relación   contractual   o   de   la   ecuación   económico-­‐financiera  
del  contrato,  tenida  en  mira  por  el  agente  público  al  celebrarlo.  

El   cobro   compulsivo   de   los   sueldos   debe   ser   intentado   por   los   agentes   públicos   por   ante   la  
jurisdicción   contencioso   administrativa,   y   la   acción   pertinente   prescribe   a   los   cinco   años   conforme   a  
lo  dispuesto  por  el  Código  Civil.  

Respecto   de   la   posibilidad   de   que   los   agentes   públicos   apliquen   la   “exceptio   non   adimpleti  
contractus”,  en  el  caso  de  que  el  Estado  no  pague  o  se  atrase  en  el  pago  de  los  sueldos,  se  aplican  las  
normas  generales  de  los  contratos  administrativos.  

Estabilidad  
La   estabilidad   es   uno   de   los   más   importantes   derechos   reconocidos   a   los   agentes   públicos  
entendiéndose   por   tal   al   derecho   a   no   ser   privados   o   separados   del   cargo,   de   no   mediar   los   motivos  
o  las  causas  establecidas  por  el  ordenamiento  jurídico  aplicable.  

El  derecho  a  la  estabilidad,  que  nunca  es  absoluto,  quedó  constitucionalmente  reconocido,  a  
partir  de  la  reforma  de  la  Constitución  nacional  llevada  a  cabo  en  1957,  en  el  llamado  art.  14  
bis,   y   como   todo   derecho   así   establecido,   se   halla   sujeto   a   las   leyes   que   reglamentan   su  
ejercicio,   como   lo   ha   reconocido   la   Corte   Suprema   de   Justicia   de   la   Nación,   en   la   causa  
Braseco.  

Por  tanto,  el  régimen  jurídico  aplicable  a  las  relaciones  de  función  o  empleo  públicos  no  sólo  
puede   establecer   válidamente   que   existan   ciertos   agentes   públicos   a   los   cuales   no   les  
corresponda  el  derecho  a  la  estabilidad  (suplentes  o  interinos,  agentes  en  comisión  o  que  no  
han   cumplido   el   tiempo   mínimo   previsto   para   su   designación   efectiva),   sino   también   fijar   las  
causales  que,  debidamente  comprobadas,  pueden  dar  lugar  al  cese  de  la  estabilidad  y,  como  
consecuencia,  a  la  separación  o  remoción  de  los  agentes  incursos  en  esas  causales.  

El  derecho  a  la  estabilidad  puede  ser  ilegítimamente  desconocido  por  la  administración,  y  en  tales  
casos,   los   agentes   afectados   podrán   hacer   uso   de   las   vías   administrativas   o   judiciales   pertinentes,  
para  hacerlo  restablecer.  
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Fallos  Madorrán,  Ramos  Y  Sánchez  

El   6   de   abril   de   2010   la   CSJN   dictó   dos   fallos   referidos   a   la   situación   de   los   trabajadores  
contratados   en   el   sector   público   (casos   “Sánchez   c.   Auditoría   General   de   la   Nación”   y  
“Ramos  c.  Estado  Nacional  Ministerio  de  Defensa).  

En   primer   lugar,   la   mayoría   de   los   miembros   de   la   Corte   rechazó   explícitamente   que   los  
trabajadores   contratados   del   sector   público   puedan   reclamar   su   reincorporación   luego   de  
ser   despedidos,   en   los   términos   del   artículo   14   bis   de   la   Constitución   Nacional   que   reconoce  
la  estabilidad  de  los  empleados  públicos.  

La   discusión   en   ambos   casos   se   acotó   a   establecer   si   un   trabajador   del   sector   público,  


vinculado  con  su  empleador  por  un  contrato  que  se  renueva  periódicamente  a  lo  largo  de  los  
años,   tiene   derecho   a   percibir   una   indemnización   ante   la   falta   de   renovación   de   dicho  
contrato.   En   el   caso   “Ramos”   la   Corte   hizo   lugar   a   la   demanda   y   estableció   el   derecho   a  
percibir  una  indemnización  ante  la  falta  de  renovación  del  contrato.  Por  el  contrario,  en  el  
caso  “Sánchez”  la  Corte  rechazó  la  demanda  y  estableció  que  el  trabajador  no  tenía  derecho  
a   percibir   una   indemnización.  La   diferencia   estuvo   dada   por   el   marco   normativo   que   regía  
las  relaciones  laborales  de  cada  uno  de  ellos.  

En  efecto,  en  el  caso  “Ramos”  la  Corte  sostuvo  que  había  existido  una  desviación  de  poder  
por  parte  del  Estado  Nacional,  ya  que  sólo  podía  renovar  el  contrato  del  trabajador  por  un  
máximo   de   cinco   años.   Ante   la   superación   de   este   máximo   legal,   la   Corte   señala   que   el  
trabajador   tuvo   una   “legítima   expectativa   de   permanencia   laboral   que   merece   la   protección  
que   el   artículo   14   bis   de   la   Constitución   Nacional   otorga   al   trabajador   contra   el   'despido  
arbitrario'”.   En   efecto,   la   renovación   del   contrato   más   allá   del   plazo   establecido   en   la  
reglamentación   es   calificada   por   la   Corte   como   una   conducta   ilegítima,   que   genera  
responsabilidad   del   Estado   frente   a   Ramos,   y   que   justifica   la   procedencia   del   reclamo  
indemnizatorio.  

Por   el   contrario,   en   “Sánchez”   la   Corte   reafirmó   que   la   tutela   contra   el   despido   arbitrario  
solo   puede   ser   alegada   cuando   existe   una   desviación   de   poder   por   parte   del   Estado  
Nacional,   pero   redujo   los   alcances   del   concepto   “desviación   de   poder”   al   incumplimiento   de  
la   legislación   sobre   contratación   de   personal.   De   esta   manera,   mientras   en   “Ramos”   había  
existido  tal  desviación  por  la  renovación  del  contrato  más  allá  de  los  plazos  establecidos  en  
el   decreto   reglamentario,   en   “Sánchez”   no   habría   existido   tal   desviación,   por   cuanto   la  
reglamentación   no   establecía   límites   a   la   renovación   periódica   ni   a   la   realización   de   tareas  
propias  de  la  actividad  de  la  dependencia  donde  desarrollaba  sus  tareas  el  trabajador.  

El   voto   mayoritario   de   la   Corte   en   “Sánchez”   no   analizó   si   la   legislación   que   habilita   los  


contratos  en  la  administración  pública,  y  su  renovación  permanente,  es  compatible  o  no  con  
la   Constitución   Nacional,   por   lo   que   le   otorgó   al   Estado   un   amplio   margen   de   maniobra   para  
recurrir  a  este  tipo  de  contratos,  que  podrían  renovarse  eternamente  con  el  sólo  requisito  
de  que  ello  no  estuviera  prohibido  en  la  reglamentación  del  régimen  de  contrataciones  de  
personal.   Por   el   contrario,   el   voto   de   la   minoría   sostuvo   que   este   tipo   de   contratos   sólo  

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pueden   justificarse   en   situaciones   excepcionales,   para   la   realización   de   tareas  
extraordinarias  y  por  un  plazo  limitado.  

De  esta  manera,  la  Corte  no  cuestionó  que  el  Estado  recurra  a  este  tipo  de  contrataciones,  ni  
que  ellas  sean  contrarias  a  las  garantías  constitucionales  previstas  en  el  artículo  14  bis  de  la  
Constitución  Nacional,  y  sostuvo  como  principio  general  que  el  trabajador  no  tiene  derecho  
a   percibir   una   indemnización   si   el   contrato   no   es   renovado   por   el   empleador   (doctrina   del  
fallo  “Sánchez”).  Excepcionalmente,  expresó  que  dicha  indemnización  puede  ser  procedente  
si  existe  una  desviación  de  poder,  constituida  por  el  incumplimiento  de  la  regulación  sobre  
contratación  de  personal  de  la  administración  pública  (doctrina  del  fallo  “Ramos”).  Es  decir,  
solo  procede  la  indemnización  si  la  Administración  Pública  no  se  ajusta,  en  la  contratación  de  
personal,   a   las   reglas   que   ella   misma   fija,   independientemente   de   que   dichas   reglas   sean  
compatibles  o  no  con  la  Constitución  Nacional.  

En   el   caso   “Ramos”   la   Corte   avanzó   más   allá,   y   rechazó   toda   posibilidad   de   consagrar   la  
estabilidad   de   los   trabajadores   contratados   cuando   dichos   contratos   se   renuevan   aún   por  
plazos  muy  largos  (recordemos  que  se  trataba  de  un  trabajador  cuyo  contrato  se  renovó  por  
más  de  veintiún  años).  Al  respecto,  la  Corte  expresó  que  “la  solución  propuesta  [el  pago  de  
una   indemnización]   no   significa   que   el   mero   transcurso   del   tiempo   haya   modificado   la  
situación   irregular   del   actor,   que   tiene   derecho   a   la   reparación   de   los   perjuicios   derivados  
del  obrar  ilícito  de  la  demandada,  pero  no  podría  solicitar  su  reincorporación  al  empleo”  (el  
resaltado  es  propio).  

Para   rechazar   la   posibilidad   de   reclamar   la   reincorporación   en   el   puesto   de   trabajo,   cuyo  


sustento,   recordamos,   se   deriva   del   texto   expreso   del   artículo   14   bis   de   la   Constitución  
Nacional,   la   Corte   recurrió   a   argumentos   de   índole   económica.   Expresamente   sostuvo   que  
“si  se  atribuyera  estabilidad  a  quien  no  ha  sido  incorporado  con  los  requisitos  y  medios  de  
selección   previstos   para   el   ingreso   a   la   carrera   administrativa   (…)   se   estaría   alterando   el  
monto   autorizado   por   el   legislador,   en   forma   diferenciada,   para   financiar   gastos  
correspondientes  a  personal  contratado  y  personal  permanente”.    

Es  decir,  que  según  la  argumentación  de  la  Corte  razones  de  índole  presupuestaria  priman  
por  sobre  los  derechos  laborales  reconocidos  en  la  Constitución  Nacional  y  en  los  tratados  
internacionales   de   derechos   humanos.   En   este   aspecto,   los   argumentos   plasmados   en   el  
voto   mayoritario   de   la   Corte   en   los   casos   “Sánchez”   y   “Ramos”   no   se   distinguen,   en   lo  
sustancial,  de  aquellos  que  proliferaban  en  las  sentencias  dictadas  por  la  Corte  en  los  años  
'90  en  materia  de  derechos  sociales.  

Finalmente,   cabe   destacar   que   tanto   en   “Sánchez”   como   en   “Ramos”   la   Corte   se   ha  


preocupado   por   deslaboralizar   el   vínculo   que   une   a   los   trabajadores   contratados   con   el  
Estado  Nacional,  independientemente  de  las  tareas  que  aquellos  realicen  y  del  período  por  
el   cual   se   prolonguen.   La   contradicción   de   la   doctrina   sentada   por   la   Corte   en   estos   fallos  
con   sus   propios   precedentes   es   tal   que,   de   acuerdo   con   la   propia   Corte,   mientras   el  
trabajador   del   sector   privado   es   “sujeto   de   preferente   tutela   constitucional”   (doctrina   del  
caso   “Vizzoti”)   y   el   trabajador   de   planta   permanente   del   sector   público   posee   estabilidad  

68  
 
 
absoluta  (doctrina  del  caso  “Madorrán”),  el  trabajador  contratado  del  sector  público  es  un  
“no  trabajador”  (doctrina  de  los  casos  “Sánchez”  y  “Ramos”).  

Carrera  
El   derecho   a   la   carrera,   complementario   del   derecho   a   la   estabilidad,   es   aquel   derecho   en   virtud   del  
cual   cada   agente   tiene   la   posibilidad   de   progresar   regularmente   dentro   de   las   clases,   grupos   o  
categorías   previstos,   cumpliendo   las   condiciones   y   requisitos   necesarios   para   ello.   Este   derecho  
comprende   el   de   estar   debidamente   encasillado,   el   de   ascender,   y   el   de   llegar,   finalmente,   a   la  
jubilación.  

El   derecho   a   la   carrera   se   lo   vincula,   especialmente,   con   el   derecho   al   ascenso,   que   aparece   como   la  
posibilidad   de   todo   agente   público   de   mejorar   su   situación,   alcanzando   una   jerarquía   administrativa  
mayor  a  la  que  hasta  ese  momento  había  ostentado.  

Las   facultades   de   la   administración   para   disponer   los   ascensos   y,   en   general,   las   mejoras  
propias   de   una   verdadera   carrera   administrativa,   no   obstante   estar   por   lo   general   reguladas  
por   el   ordenamiento   normativo,   son   –en   su   esencia-­‐   discrecionales,   pero   no   arbitrarias,  
estando  limitadas  en  dos  aspectos:  1)  porque  los  ascensos  tienen  por  finalidad,  no  tanto  la  
mejora   individual   del   agente   beneficiado,   sino,   principalmente,   la   mejor   prestación   del  
servicio   y   de   la   actividad   administrativa;   y   2)   porque   es   común   que   el   régimen   de   los  
ascensos  –sus  condiciones,  modalidades,  sistemas  de  selección,  etc.-­‐  estén  establecidos  por  
la   ley   o   por   los   reglamentos,   los   cuales   introducen   restricciones   de   aquella   potestad  
discrecional,  a  las  que  el  poder  administrador  debe  someterse.  

De  acuerdo  con  lo  dispuesto  por  la  LMREP  la  carrera  administrativa  básica  y  las  específicas  
deberán  contemplar  la  aplicación  de  criterios  que  incorporen  los  principios  de  transparencia,  
publicidad  y  mérito  en  los  procedimientos  de  selección  para  determinar  la  idoneidad  de  la  
función   a   cubrir,   de   la   promoción   o   avance   en   la   carrera   basada   en   la   evaluación   de   la  
eficiencia,   eficacia,   rendimiento   laboral   y   de   exigencias   de   capacitación   acorde   con   las  
necesidades   de   las   tareas   o   funciones   a   desarrollar,   así   como   la   previsión   de   sistemas  
basados  en  el  mérito  y  la  capacidad  de  los  agentes,  que  motiven  su  promoción  en  la  carrera.  

El  régimen  otorga  al  personal  el  derecho  a  la  igualdad  de  oportunidades  en  el  desarrollo  de  
la   carrera   administrativa;   y   prevé   que   las   promociones   a   cargos   vacantes   sólo   procederán  
mediante   sistemas   de   selección   de   antecedentes,   méritos   y   aptitudes,   y   consigna   que   el  
Convenio   Colectivo   de   Trabajo   debe   contemplar   los   mecanismos   de   participación   y   de  
control  que  permitan  a  las  asociaciones  sindicales  verificar  el  cumplimiento  de  los  criterios  
indicados.  

Otros  derechos  
Otros   de   los   derechos   reconocidos   a   los   empleados   públicos   son:   el   derecho   de   debido   tratamiento,  
el   derecho   de   descanso,   el   derecho   a   indemnización   por   daños   sufridos,   el   derecho   a   asistencia   y  
69  
 
 
previsión   social,   el   derecho   a   jubilación   y   el   derecho   a   integrar   asociaciones   profesionales   y  
sindicales.  

Potestades  administrativas  
Se  desarrollan  a  continuación.  

Dirección  y  control  
Los   poderes   de   dirección   y   control   se   ejercen   de   manera   muy   particular   en   este   contrato  
administrativo   y   las   consecuencias   que   se   derivan   del   ejercicio   de   este   poder   también   son   muy  
particulares.  

Esto   es   así   en   virtud   del   principio   de   jerarquía   por   el   cual   los   agentes   públicos,   aun   cuando   están  
ligados   con   la   administración   por   un   contrato   individualmente   concertado,   deben   actuar   en   una  
estrecha  relación,  y  como  un  conjunto  homogéneo.  

Existe,   así,   una   verdadera   escala   jerárquica   entre   los   funcionarios   y   empleados   públicos,  
normativamente  establecida,  que  da  lugar  a  la  aparición  de  un  poder  jerárquico,  en  virtud  del  cual  
un  agente  público  se  puede  ver  sometido  al  poder  de  otro,  por  la  atribución  del  superior  de  impartir  
órdenes  a  sus  subordinados  y  de  ejercer  su  vigilancia  y  control  permanente.  

Este  poder  jerárquico  impone  al  subordinado  el  deber  de  obediencia,  que  es  la  obligación  que  tiene  
todo   agente   público,   sea   cual   fuere   su   jerarquía,   de   cumplir   las   órdenes   que   les   imparten   sus  
superiores,  dentro  de  los  límites  de  su  competencia.  

Pero,   como   el   deber   de   obediencia   no   es   absoluto,   se   hace   necesario   determinar   cuáles   son   los  
límites  del  mismo,  y  qué  facultades  asisten  al  subordinado  para  examinar  las  órdenes  que  recibe,  a  
fin  de  determinar  si  debe  cumplirlas  o  no  (derecho  a  la  desobediencia).  

Hay  tres  teorías  que  tratan  de  resolver  esta  cuestión:  

1. Teoría   de   la   reiteración:   según   la   cual   el   agente   que   recibe   una   orden   de   su   superior  
tiene   la   posibilidad   de   examinarla,   y   si,   a   su   juicio,   dicha   orden   es   ilegal,   debe  
hacérselo  notar  a  aquél,  formulando  la  observación  que  corresponda;  si  el  superior  
reitera  la  orden,  el  agente  queda  obligado  a  su  cumplimiento,  pero  con  la  salvedad  
de  que  su  responsabilidad  por  ese  cumplimiento  desaparece,  siendo  exclusivamente  
asumida  por  el  superior.  
2. Teoría  de  la  legalidad  formal  o  extrínseca:  según  la  cual  el  agente  público  que  recibe  
una  orden  sólo  puede  examinar  si  esa  orden  procede  de  una  autoridad  competente  
para  impartirla,  si  el  acto  que  debe  cumplir  al  ejecutarla  entra  dentro  de  su  propia  
competencia   y   si   la   orden   ha   sido   emitida   en   la   forma   que   corresponde.   Si   la  
respuesta   a   estos   tres   interrogantes   es   afirmativa,   el   deber   de   obediencia   aparece  
en  toda  su  plenitud,  y  el  agente  debe  cumplir  la  orden  inexcusablemente.  

70  
 
 
3. Teoría   de   la   legalidad   formal   y   material   (posición   mayoritaria):   según   la   cual   los  
agentes  públicos  tienen  la  posibilidad  de  examinar  las  órdenes  que  reciben  no  sólo  
en  cuanto  a  los  aspectos  comprendidos  en  la  teoría  de  la  legalidad  formal,  sino  que  
deben  extenderlo,  además,  a  su  contenido  mismo,  de  modo  que  si  aparece  en  forma  
manifiesta  la  ilegalidad  de  ese  contenido,  deben  abstenerse  de  cumplirlas,  bajo  pena  
de  ser  personalmente  responsables  por  su  ejecución.  

El   Art.   23   inc.   e   LMREP   requiere   de   los   agentes   obedecer   toda   orden   emanada   del   superior  
jerárquico   competente,   que   reúna   las   formalidades   del   caso   y   tenga   por   objeto   la   realización   de  
actos  del  servicio  compatibles  con  su  función.  

Mutabilidad  de  la  relación  laboral  


El  principio  de  mutabilidad  tiene  plena  vigencia  en  el  de  función  o  empleo  públicos,  permitiendo  que  
la   administración   pública   pueda   llegar   a   introducir   modificaciones   que   alteren   las   prestaciones  
originarias   comprometidas   por   el   cocontratante   particular,   la   índole   de   ellas   y   las   condiciones  
generales  del  contrato.  

Las   modificaciones   del   contrato   deben   ser   razonables   y   fundadas,   y   nunca   arbitrarias,   debiendo  
respetarse   la   sustancia   de   cada   relación   contractual,   y   conservarse   el   equilibrio   económico-­‐
financiero  tenido  en  cuenta  al  contratarse.  

Algunas  de  las  modificaciones  razonablemente  admisibles  son:  el  incremento  cuantitativo  de  
las   prestaciones,   la   imposición   de   prestaciones   extraordinarias,   o   la   alteración   del   lugar   en  
que   habitualmente   se   cumplen,   las   cuales   deben   ser   siempre   dispuestas   por   la   autoridad  
administrativa  que  tenga  competencia  específica  para  ello.  

Asimismo,   las   condiciones   que   resultan   de   situaciones   estatutarias   preexistentes   también  


pueden  ser  modificadas,  sin  que  valgan,  en  ese  sentido,  pretendidos  derechos  de  los  agentes  
públicos   a   una   inmutabilidad  que  sería  totalmente  contraproducente,  pero  deberá  tenerse  
en  cuenta  que  para  que  ello  ocurra  es  preciso  que  se  produzca,  previamente,  la  modificación  
de  aquél  régimen  estatutario,  mediante  la  sanción  de  la  ley  formal  o  material  que  para  ese  
fin  sea  necesario.  

En   Cooperativa   de   Vivienda   La   Naval   la   CSJN   ha   señalado   que   es   de   la   esencia   de   la  


relación  de  empleo  público  la  potestad  del  empleador  de  variar  las  funciones  encomendadas  
en   razón   de   la   concreta   necesidad   del   servicio,   siempre   que   tales   modificaciones   sean  
impuestas   de   modo   razonable   y   no   signifiquen   la   asignación   de   tareas   impropias   de   la  
posición  escalafonaria  que  corresponde  al  agente.  

Las   desviaciones   de   poder   en   que   en   esta   materia   incurra   la   administración   pública,   darán   lugar   a  
que  se  planteen  los  recursos  administrativos  y  las  acciones  contencioso  que  correspondan.  

Rescisión  del  contrato  

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El   ejercicio   de   la   potestad   rescisoria   que   es   propia   de   la   administración   en   los   contratos  
administrativos,   adquiere   en   el   contrato   de   función   o   empleo   públicos   particularidades   muy  
especiales,   derivadas   del   principio   de   la   estabilidad   de   los   agentes   públicos,   constitucionalmente  
establecido.  

La  rescisión  del  contrato  puede  darse  por:  

Desaparición  del  objeto  del  contrato  

El   objeto   del   contrato   (prestar   un   servicio   público)   desaparece   cuando   tiene   lugar   la  
extinción   o   supresión   del   ente   u   organismo   en   donde   se   desempeña   el   agente   público,   o  
cuando  se  suprime  el  cargo  en  que  éste  se  venía  desempeñando.  Suprimido  el  servicio  o  el  
cargo,   la   relación   contractual   se   extingue,   ya   que   el   agente   está   para   la   función   o   el   empleo,  
y  no  éstos  para  aquél.    

El   Art.   11   LMREP   dispone   que   el   personal   alcanzado   por   el   régimen   de   estabilidad   que  
resulte   afectado   por   medidas   de   reestructuración   que   comporten   la   supresión   de  
organismos,   dependencias   o   de   las   funciones   a   éstas   asignadas,   con   la   eliminación   de   los  
respectivos  cargos,  será  reubicado  en  las  condiciones  reglamentarias  que  se  establezcan.  En  
el   supuesto   de   no   concretarse   la   reubicación,   el   agente   quedará   en   situación   de  
disponibilidad   durante   un   tiempo,   vencido   el   cual   tendrá   derecho   a   percibir   una  
indemnización  si  no  hubiere  sido  reubicado,  o  hubiere  rehusado  el  ofrecimiento  de  ocupar  
un  cargo,  o  no  existieran  vacantes.  

Pérdida  de  la  aptitud  e  idoneidad  

La   pérdida   de   la   aptitud   e   idoneidad   que   los   agentes   públicos   deben   tener   para   el  
desempeño   de   sus   cargos   tiene   lugar   cuando   se   produce   la   inhabilitación   mental   o   física   del  
agente,   cuando   se   fija   una   edad   máxima   para   el   desempeño   de   las   funciones,   o   cuando  
ciertos  agentes  que  para  su  desempeño  deben  estar  capacitados  para  el  ejercicio  de  ciertas  
profesiones  liberales  pierden  la  posibilidad  del  ejercicio  de  ellas.  

Si  la  aptitud  y  la  idoneidad  son  imprescindibles  para  el  desempeño  del  cargo  de  que  se  trate,  
el   agente   que   deja   de   tenerlas   verá   extinguida   su   relación   con   el   Estado,   y   es   natural   que   así  
ocurra,   sin   perjuicio   de   lo   que   al   respecto   determinen   las   leyes   de   previsión   y   seguridad  
social  que  fueren  aplicables.  

El   Art.   32   inc.   g   LMREP   contempla   como   causal   para   imponer   cesantía   la   obtención   de  
calificaciones   deficientes   como   resultado   de   ciertas   evaluaciones   que   impliquen   desempeño  
ineficaz.  

Imposición  de  sanciones  expulsivas  

La   imposición   de   sanciones   de   carácter   expulsivo   (cesantía   o   exoneración),   da   lugar   a   la  


conclusión  de  la  relación  contractual  que  había  existido  hasta  ese  momento.  

La   cesantía   produce   la   extinción   de   la   relación   contractual   en   tanto   que   la  


exoneración,   extingue   la   relación   contractual   y   acarrea   la   pérdida   de   los   derechos  

72  
 
 
que  el  agente  hubiera  adquirido  hasta  entonces  contra  el  Estado  y  la  imposibilidad  
de   volver   a   ingresar   en   la   administración   pública,   por   lo   menos   hasta   ser  
expresamente  rehabilitado.  

La   imposición   de   estas   sanciones   requiere,   por   su   misma   gravedad,   el   cumplimiento   de  


ciertos  procedimientos  especiales,  que  sirve  para  asegurar  las  garantías  del  debido  proceso  
legal  y  la  mejor  defensa  de  los  derechos  y  situaciones  del  agente  imputado.  

La   LMREP   establece   las   siguientes   causales   para   imponer   cesantía:   inasistencias  


injustificadas   que   excedan   de   diez   días   discontinuos,   en   los   doce   meses   inmediatos  
anteriores;   abandono   de   servicio,   el   cual   se   considerará   consumado   cuando   el   agente  
registrare   más   de   cinco   5   inasistencias   continuas   sin   causa   que   lo   justifique   y   fuera   intimado  
previamente   en   forma   fehaciente   a   retomar   sus   tareas;   infracciones   reiteradas   en   el  
cumplimiento  de  sus  tareas,  que  hayan  dado  lugar  a  treinta  días  de  suspensión  en  los  doce  
meses   anteriores;   concurso   civil   o   quiebra   no   causal,   salvo   casos   debidamente   justificados  
por   la   autoridad   administrativa;   incumplimiento   de   los   deberes   establecidos   cuando   por   la  
magnitud   y   gravedad   de   la   falta   así   correspondiere;   delito   doloso   no   referido   a   la  
Administración  Pública,  cuando  por  sus  circunstancias  afecte  el  prestigio  de  la  función  o  del  
agente;   calificaciones   deficientes   como   resultado   de   evaluaciones   que   impliquen  
desempeño  ineficaz  durante  tres  años  consecutivos  o  cuatro  alternados  en  los  últimos  diez  
años   de   servicio   y   haya   contado   con   oportunidades   de   capacitación   adecuada   para   el  
desempeño  de  las  tareas.  En  todos  los  casos  podrá  considerarse  la  solicitud  de  rehabilitación  
a   partir   de   los   dos   años   de   consentido   el   acto   por   el   que   se   dispusiera   la   cesantía   o   de  
declarada  firme  la  sentencia  judicial,  en  su  caso.  

Asimismo   la   LMREP   también   prevé   las   causales   para   imponer   la   exoneración:   sentencia  
condenatoria   firme   por   delito   contra   la   Administración   Pública   Nacional,   Provincial   o  
Municipal;  falta  grave  que  perjudique  materialmente  a  la  Administración  Pública;  pérdida  de  
la   ciudadanía;   violación   de   las   prohibiciones   impuestas;   imposición   como   pena   principal   o  
accesoria   de   inhabilitación   absoluta   o   especial   para   la   función   pública.   En   todos   los   casos  
podrá   considerarse   la   solicitud   de   rehabilitación   a   partir   de   los  cuatro   años  de  consentido   el  
acto   por   el   que   se   dispusiera   la   exoneración   o   de   declarada   firme   la   sentencia   judicial,   en   su  
caso.   La   exoneración   conllevará   necesariamente   la   baja   en   todos   los   cargos   públicos   que  
ejerciere  el  agente  sancionado.  

La   LMREP   exige   que   los   procedimientos   de   investigación   deben   garantizar   el   derecho   de  


defensa  en  juicio  y  reconoce  a  todos  los  agentes  comprendidos  en  su  régimen  el  derecho  al  
debido  proceso  adjetivo  (de  acuerdo  con  lo  establecido  en  la  LNPA).  

Los   procedimientos   de   investigación   disciplinaria   están   previstos   en   el   Reglamento  


de  Investigaciones  Administrativas  aprobado  por  el  Decreto  467/99.  

En   Sandez   se   dijo   que   no   puede   condicionarse   enteramente   la   continuidad   de   una   investigación  


disciplinaria  a  la  suerte  de  una  causa  penal,  sobre  la  base  de  que  nada  impide  por  vía  de  principio  
que   un   mismo   hecho   pueda   constituir   una   falta   disciplinaria,   pese   a   que   en   sede   judicial   se   haya  
dispuesto  el  sobreseimiento  o  la  absolución  (el  agente  puede  no  haber  sustraído  un  dinero  -­‐  robo,  

73  
 
 
sancionado  penalmente  -­‐  pero  puede  haber  obrado  sin  diligencia  permitiendo  que  otro  lo  sustraiga  -­‐  
falta  de  diligencia,  sancionada  administrativamente  -­‐).  

Deberes  del  agente  


Se  desarrollan  a  continuación.  

Prestación  personal  
El  deber  de  prestación  personal  implica  la  dedicación  al  cargo  o  función  que  se  ejerce.  

Esto   implica   que   los   agentes   públicos   deben   concurrir   al   lugar   fijado   para   su   desempeño,  
dentro  de  los  horarios  debidos,  brindando  su  trabajo  dentro  de  este  horario  completo,  con  
el  máximo  de  atención,  dedicación  y  eficiencia  que  les  sea  posible,  sin  otras  interrupciones  
que  las  que  resulten  del  propio  régimen  de  tareas.  

También   es   en   virtud   de   este   deber   que   surgen   las   incompatibilidades   previstas   en   la   ley   o   en   los  
reglamentos   que   impiden   que   un   mismo   agente   público   se   desempeñe   o   acumule   varios   cargos   o  
empleos.  

El  Art.  25  LMREP  establece  la  incompatibilidad  del  desempeño  de  un  cargo  remunerado  en  
la   Administración   Pública   Nacional,   con   el   ejercicio   de   otro   de   igual   carácter   en   el   orden  
nacional,  provincial  o  municipal,  con  excepción  de  los  supuestos  que  se  determinen  por  vía  
reglamentaria  o  que  se  establezca  en  el  Convenio  Colectivo  de  Trabajo.  

Relación  jerárquica  y  obediencia  


Se   ha   desarrollado   supra,   en   el   acápite   relativo   a   la   facultad   de   dirección   y   control   (potestades  
administrativas).  

Normas  de  conducta  y  prohibiciones  


Los  empleados  públicos  deben  cumplir  las  normas  de  conducta  que  rijan  para  el  desempeño  de  sus  
funciones,  respetando  las  prohibiciones  que  se  establezcan  en  tal  contexto.  

La  LMREP  separó  el  tratamiento  de  los  deberes  y  prohibiciones  en  dos  capítulos  diferentes  
e   incluyó   en   el   de   las   prohibiciones,   y   sin   perjuicio   de   las   que   en   función   de   las  
particularidades  de  la  actividad  desempeñada  se  establezcan  en  las  convenciones  colectivas  
de   trabajo,   las   siguientes:   patrocinar   trámites   o   gestiones   administrativas   referentes   a  
asuntos   de   terceros   que   se   vinculen   con   sus   funciones;   dirigir,   administrar,   asesorar,  
patrocinar,   representar   o   prestar   servicios   remunerados   o   no,   a   personas   de   existencia  
visible  o  jurídica  que  gestionen  o  exploten  concesiones  o  privilegios  de  la  administración  en  
el   orden   nacional,   provincial   o   municipal,   o   que   fueran   proveedores   o   contratistas   de   las  
mismas;  recibir  directa  o  indirectamente  beneficios  originados  en  contratos,  concesiones  o  
franquicias   que   celebre   u   otorgue   la   administración   en   el   orden   nacional,   provincial   o  
74  
 
 
municipal;   mantener   vinculaciones   que   le   signifiquen   beneficios   u   obligaciones   con  
entidades   directamente   fiscalizadas   por   el   ministerio,   dependencia   o   entidad   en   el   que   se  
encuentre   prestando   servicios;   valerse   directa   o   indirectamente   de   facultades   o  
prerrogativas   inherentes   a   sus   funciones   para   fines   ajenos   a   dicha   función   o   para   realizar  
proselitismo   o   acción   política;   aceptar   dádivas,   obsequios   u   otros   beneficios   u   obtener  
ventajas   de   cualquier   índole   con   motivo   u   ocasión   del   desempeño   de   sus   funciones;  
representar,   patrocinar   a   litigantes   o   intervenir   en   gestiones   extrajudiciales   contra   la  
Administración   Pública   Nacional;   desarrollar   toda   acción   u   omisión   que   suponga  
discriminación   por   razón   de   raza,   religión,   nacionalidad,   opinión,   sexo   o   cualquier   otra  
condición  o  circunstancia  personal  o  social;  hacer  uso  indebido  o  con  fines  particulares  del  
patrimonio  estatal.  

Otros  deberes  
Entre   los   demás   deberes   que   recaen   sobre   los   empleados   públicos   podemos   mencionar   los  
siguientes:  deber  de  residencia  o  proximidad,  deber  de  reserva  y  secreto,  deber  de  lealtad  al  orden  
jurídico-­‐político,   deber   de   observar   una   conducta   digna,   deber   de   denunciar   y   querellar  
criminalmente   aquellos   delitos   que   conozcan   en   ejercicio   de   sus   funciones,   deber   de   urbanidad   y  
buen   trato   del   público,   deber   de   declarar   las   demás   actividades   que   cumpla   y   deberes   vinculados  
con  su  situación  patrimonial  para  prevenir  conflictos  de  intereses.  

Responsabilidad  disciplinaria.  Sanciones  


Para  hacer  efectivas  las  potestades  de  dirección  y  control  de  sus  agentes,  la  administración  pública  
puede   imponer   determinadas   sanciones   que   se   aplican   en   virtud   de   un   poder   disciplinario   que   el  
superior  ejerce  respecto  del  inferior.    

Ese  poder  disciplinario  es  el  que  incumbe  a  las  autoridades  superiores  de  la  administración  
para   impedir,   mediante   la   imposición   de   aquellas   sanciones,   el   posible   quebrantamiento,  
por  los  agentes  públicos  inferiores,  de  los  deberes  y  obligaciones  que  éstos  deben  observar.  

Las   acciones   de   los   agentes   públicos   que   constituyen   trasgresión   a   sus   deberes   y   obligaciones   dan  
lugar   a   su   responsabilidad   disciplinaria,   constituyendo   lo   que   en   este   régimen   particular   se  
denomina   “faltas   al   servicio”   o   “faltas   disciplinarias”,   las   cuales   no   sólo   pueden   resultar   del   ejercicio  
de  la  función  o  del  empleo,  en  sí  mismos,  sino  también  de  actos  de  la  vida  privada  de  aquellos,  en  
cuanto   puedan   influir   en   ese   ejercicio   y   constituirse,   por   ende,   en   violación   de   algunos   de   los  
deberes  generales  o  especiales  que  le  son  impuestos.  

Falta   disciplinaria   es,   en   consecuencia,   todo   acto   u   omisión   del   funcionario   o   empleado  
público,   intencional   o   culposo,   que   viola   los   deberes   funcionales   que   aquéllos   deben  
observar  y  cumplir.  

Los  siguientes  caracteres  y  aspectos  del  régimen  disciplinario  han  sido  enunciados  por  la  doctrina:  

1. La   ausencia   de   norma   expresa   que   establezca   la   sanción   a   imponerse,   no   significa   que   la  


falta  no  pueda  sancionarse.  
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2. Los   principios   nullum   crimen   sine   lege   y   nulla   poena   sine   lege   no   tienen,   en   materia  
disciplinaria,  la  rigidez  con  que  se  explican  en  el  derecho  penal  sustantivo.  
3. La   falta   de   normas   expresas   que   establezcan   las   sanciones   que   pueden   aplicarse,   la  
administración  puede  establecerlas  libremente,  pero  ciñéndose  a  los  principios  generales  del  
derecho.  
4. La   procedencia   de   la   sanción   disciplinaria,   dada   su   índole   y   su   ámbito   de   aplicación,   es  
virtualmente  admitida  por  el  agente  público,  al  aceptar  su  nombramiento  o  designación.  

No   obstante,   es   corriente   la   existencia   de   un   verdadero   régimen   disciplinario,   resultante   de   un  


cuerpo  estatutario,  en  el  cual  se  prevean  las  facultades  de  quién  debe  sancionar,  la  calificación  de  las  
faltas   disciplinarias,   la   forma   y   la   imposición   de   las   sanciones,   la   determinación   concreta   de   las  
sanciones   que   pueden   aplicarse,   los   recursos   y   otros   medios   para   su   revisión,   y   sus   formas   de  
extinción.  

Se   ha   señalado   en   doctrina   que   si   las   sanciones   están   previstas   en   la   norma,   no   pueden  


imponerse   más   que   ellas   y,   asimismo,   que   algunas   (multa   o   arresto)   sólo   proceden   si  
resultan   de   ley   formal,   sea   porque   se   le   asigne   sustancia   penal   o   porque   se   las   considere  
comprendidas  en  la  zona  de  reserva  legal.  

La  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación  tiene  dicho  que  las  correcciones  disciplinarias  no  
importan  el  ejercicio  de  la  jurisdicción  criminal  ni  el  poder  ordinario  de  imponer  penas,  razón  
por   la   cual   no   se   aplican   a   su   respecto   los   principios   generales   del   Código   Penal   y   ha  
resuelto,  por  eso,  que  la  regla  de  la  ley  penal  más  benigna  rige  en  materia  penal  y  no  cuando  
se  controla  el  ejercicio  del  poder  disciplinario.  

El   Art.   30   LMREP   dispone   que   el   personal   puede   ser   objeto   de   las   siguientes   sanciones  
disciplinarias:  apercibimiento;  suspensión  de  hasta  treinta  (30)  días;  cesantía  y  exoneración.  

Las   sanciones   disciplinarias   pueden   extinguirse   por   diversas   causas:   cumplimiento   de   la  


sanción,   con   lo   que   ella   se   agota;   perdón   o   condonación   de   la   sanción,   dispuesta   por   la  
autoridad   que   la   aplicó   u   otra   superior;   revocación,   por   ilegitimidad   de   la   sanción   o   de   su  
aplicación;   muerte   del   infractor;   renuncia   del   infractor;   prescripción   de   sanción   o   de   la  
acción  respectiva;  pago  (cuando  están  admitidas  las  sanciones  pecuniarias).  

Asimismo,   las   sanciones   pueden   ser   recurridas   por   el   afectado,   tanto   en   sede   administrativa  
como  judicial,  conforme  a  las  normas  que  sean  aplicables,  las  cuales  pueden  prever  recursos  
especiales,  o  bien  remitirse  a  las  vías  recursivas  comunes.  

El  artículo  124  del  Reglamento  de  Investigaciones  Administrativas  aprobado  por  el  Decreto  467/99,  
prevé   la   posibilidad   de   que   el   sancionado   y   la   Fiscalía   de   Investigaciones   Administrativas   (órgano   del  
Ministerio  Público  Fiscal,  dependiente  de  la  Procuración  General  de  la  Nación,  al  que  se  le  informa  la  
iniciación  de  todo  sumario  administrativo  para  que  si  lo  estima  conveniente  tome  intervención  como  
parte   acusadora,   sin   perjuicio   de   su   actuación   como   coadyuvante   cuando   lo   solicite)   interpongan  
recurso  administrativo  contra  las  decisiones  finales  en  los  casos  que  enuncia.  Este  recurso,  que  debe  
deducirse   ante   la   Procuración   del   Tesoro   de   la   Nación   y   debe   ser   resuelto   por   el   titular   de   este  
organismo,  es  optativo  respecto  de  las  vías  recursivas  ordinarias  contempladas  en  la  Ley  Nacional  de  
Procedimientos   Administrativos   y   su   Reglamento   y   su   denegatoria   agota   la   vía   administrativa.   La  
76  
 
 
LMREP   habilita,   por   su   parte,   a   los   agentes   amparados   por   la   estabilidad   que   ella   regula,   a   impugnar  
las   sanciones   que   se   les   impongan,   por   la   vía   administrativa   común   (Ley   de   Procedimientos   y  
Reglamento)  y,  una  vez  agotada  ésta,  acudir  a  sede  judicial  o,  a  su  a  opción,  a  recurrir,  directamente,  
por  ante  la  Cámara  Nacional  de  Apelaciones  en  lo  Contencioso  Administrativo  Federal  o  por  ante  la  
Cámara  Federal  con  asiento  en  las  provincias,  según  corresponda  al  domicilio  del  agente.  Esta  opción  
es   excluyente   e   inhibe   la   utilización   de   cualquier   otra   vía   o   acción;   y   sólo   se   puede   fundar   en   la  
ilegitimidad   de   la   sanción,   con   expresa   indicación   de   las   normas   presuntamente   violadas   o   de   los  
vicios  que  se  atribuyen  al  sumario  instruido.  

   

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Bolilla  7  
Policía  y  poder  de  policía  
 

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Formas  de  la  actividad  administrativa  
La  actividad  administrativa  reconoce  distintas  formas,  a  saber:  

1. Actividad  administrativa  de  coacción  o  policía.  


2. Actividad  administrativa  de  servicios  públicos.  
3. Actividad  administrativa  de  fomento.  

En  esta  unidad  nos  ocuparemos  de  la  primera  de  ellas.  

Policía  y  poder  de  policía:  noción  


La   expresión   “policía”,   que   reconoce   una   larga   tradición   histórica,   deriva   de   la   voz   latina   “politia”,   la  
cual,  a  su  vez,  resulta  del  vocablo  griego  “politeia”,  entroncándose  ambos  con  la  idea  de  “polis”,  o  
comunidad  política,  significando  literalmente  tanto  como  gobierno  o  administración,  en  su  alcance  
más  amplio  y  completo,  de  la  ciudad  de  aquel  tiempo  que  constituía  un  verdadero  Estado.  

Con   un   sentido   encaminado   al   que   hoy   le   reconocemos,   el   término   “policía”   surgió   en   Francia,  
siendo   utilizado   de   ese   modo   en   unas   ordenanzas   reales   de   1415,   referentes   a   la   prosperidad   y  
bienestar  públicos;  mientras  que  la  expresión  “poder  de  policía”  aparece  por  primera  vez  en  1827,  
en   la   jurisprudencia   de   la   Corte   Suprema   de   los   Estados   Unidos   de   Norteamérica,   en   un   voto   del  
entonces  integrante  de  dicho  tribunal  John  Marshall.  

En  la  doctrina  francesa,  la  policía  aparece  primeramente  como  algo  vinculado  al  buen  orden  de  las  
cosas   públicas,   para   extenderse   después   a   la   seguridad   de   los   derechos   individuales,   dentro   de   lo  
que  se  caracteriza  como  el  “orden  público”.  

En  la  Edad  Moderna,  al  producirse  el  reconocimiento  de  las  libertades  y  de  los  derechos  individuales,  
el   sentido   de   la   policía,   así   concebido,   se   revierte   un   tanto,   pues   no   hace   en   tal   grado   al   predominio  
de  la  comunidad  sobre  el  individuo,  sino  más  bien  al  de  una  defensa  de  ésta  contra  aquella.  

Por  policía  se  ha  entendido  la  actividad  del  Estado  que  pretende  la  convivencia  pacífica  y  ordenada  
de   los   individuos   y   de   sus   actividades,   dentro   del   grupo   social   al   cual   pertenecen,   o   más  
concretamente,   la   función   o   actividad   administrativa   cuyo   objeto   es   la   seguridad,   moralidad   y  
salubridad  pública,  y  la  economía  política,  en  cuanto  llega  a  afectar  a  la  primera.  

Su  causa  es  la  restricción  o  limitación  jurídica  de  las  libertades  y  derechos,  en  procura  de  la  
mejor  convivencia  social,  manifestándose  muchas  veces  por  medio  de  la  coacción.  

Por  poder   de   policía,  en  cambio,  se  entiende  la  potestad  del  Poder  Legislativo  para  reglamentar  el  
ejercicio  de  los  derechos  y  el  cumplimiento  de  las  obligaciones  que  las  normas  reconocen  o  imponen  
a  los  individuos.  

De   tal   suerte,   policía   y   poder   de   policía   aparecen   como   dos   cosas   diferentes,   que   incluso   son  
valoradas  de  manera  distinta  por  los  tratadistas  y  la  jurisprudencia:  

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• Poder   de   policía  es  la  parte  de  la  función  legislativa  cuyo  objeto  es  limitar  y  regular  derechos  
individuales   reconocidos   en   la   Constitución   Nacional,   para   proteger   el   interés   general   o  
social.  
• Policía  es  la  parte  de  la  función  administrativa  cuyo  objeto  es  ejecutar  las  leyes  dictadas  a  
través   del   poder   de   policía.   Se   manifiesta   por   normas   particulares   (actos   administrativos)  
que  individualizan  la  norma  jurídica  general  o  abstracta.  

Evolución  y  contenido  
El  concepto  de  poder  de  policía  ha  evolucionado  a  lo  largo  del  tiempo  mediante  las  construcciones  
jurisprudenciales  emanadas  de  la  CSJN.  Esta  evolución  implicó  mutaciones  en  el  contenido  del  poder  
de  policía,  que  desarrollaremos  seguidamente.  

En   una   primera   etapa   la   CSJN   circunscribió   el   contenido   del   poder   de   policía   a   la   potestad   de   limitar  
los  derechos  para  proteger  la  seguridad,  moralidad  y  salubridad  públicas.  

En  el  caso  Bonorino   Plaza   de   Toros,  cuando  se  había  impugnado  una  ley  que  prohibía  las  
corridas   de   toros,   la   Corte   Suprema   dijo   que   el   objeto   del   poder   de   policía   incluía   el   de  
proteger  a  la  seguridad,  salubridad  y  moralidad  de  sus  vecinos.  

De  igual  manera,  en  el  fallo  Saladeristas   Podestá   c/   Provincia   de   Bs.   As.  se  impugnó  
una  ley  que  ordenaba  clausurar  un  establecimiento  porque  afectaba  la  salud  de  los  vecinos  
(dicha   ley   imponía   requisitos   para   que   pudieran   funcionar   los   saladeros   ubicados   sobre   el  
Riachuelo,   requisitos   que   eran   tan   gravosos   que   no   los   podían   cumplir   y   entonces   les  
quitaban  sus  autorizaciones  para  trabajar).  La  Corte  dijo  que  la  ley  no  violaba  el  derecho  de  
propiedad   ni   el   derecho   a   trabajar   ya   que,   como   ellos   no   son   absolutos,   están   sujetos   a  
limitaciones   de   derecho   público   como   la   que   se   operó   en   este   caso   por   motivos   de   salud  
pública.  

Posteriormente,   en   una   segunda   etapa,   la   CSJN   amplió   el   contenido   del   poder   de   policía   admitiendo  
que  se  limiten  los  derechos  para  proteger  no  solo  la  moralidad,  seguridad  y  salubridad  públicas,  sino  
también   para   promover   el   bienestar   general,   el   bien   común   y,   en   casos   de   emergencia,   para  
proteger  los  intereses  económicos  de  la  comunidad.  

En  el  caso  Ercolano   de   Lanteri  se  impugnaba  la  constitucionalidad  de  la  ley  de  alquileres  
que   congelaba   el   precio   de   los   mismos   por   dos   años,   ya   que   se   alegaba   que   la   misma  
restringía  la  libertad  contractual  y  el  derecho  de  propiedad.  La  CSJN  consideró  constitucional  
dicha   ley   entendiendo   que   tales   derechos   no   eran   absolutos   y   que   podían   restringirse   en  
favor  del  bienestar  general.  

Así   fue   que,   al   aparecer   nuevos   intereses   y   nuevos   bienes   comunes,   como   exigencias   ya  
irrenunciables   para   alcanzar   aquél   bienestar   general   querido   por   la   Constitución,   se   amplió  
correlativamente   la   noción   de   “orden   público”,   en   tanto   que   la   actuación   intervencionista   del  
Estado,   principalmente   con   finalidades   sociales   relativas   al   orden   material,   impuso   la   extensión   de  
los   cometidos   policiales,   cuya   acción   debían   también   tender   a   asegurarlo   contra   la   posible   acción  

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resultantes  de  las  libertades  y  los  derechos  individuales,  ejercidos  más  allá  de  lo  que  de  esa  manera  
resultara  razonable.  

Críticas  
La   expresión   “poder   de   policía”,   por   una   parte,   ha   sido   criticada,   ya   que   tal   poder   no   existe  
realmente  como  tal,  siendo  el  poder  único  del  Estado  atribuido  exclusivamente  al  Poder  Legislativo,  
el  Poder  Judicial  y  el  Poder  Ejecutivo.  

Como  fácilmente  se  comprende,  esta  crítica  no  tiene  sólido  asidero,  apareciendo  como  más  formal  
que  sustancial,  pues  al  hablarse  de  “poder  de  policía”  no  se  ha  querido  hacer  mención  a  otro  Poder  
del  Estado,  sino  que  se  la  ha  utilizado  por  razones  de  comodidad  de  lenguaje,  para  referirse  a  una  
materia  que  también  se  ha  procurado  precisar.  

Es   por   ello   que   la   distinción   entre   “policía”   y   “poder   de   policía”   se   ha   considerado   didácticamente  
aceptable,  ya  que  permite  diferenciar  aquello  que  es  propio  de  la  administración  pública,  de  lo  que  
ha  sido  atribuido  específicamente  al  Poder  Legislativo.  

Fundamentos  jurídicos  positivos  del  poder  de  policía  


En   la   época   feudal   y   en   la   mayor   parte   del   período   monárquico,   el   poder   de   policía   reposaba  
directamente   en   el   poder   absoluto   del   señor   o   del   rey,   que   era   su   fundamento,   y   sus   posibles  
limitaciones  sólo  surgían  de  la  misma  voluntad  del  soberano.  

En  esas  condiciones,  el  poder  de  policía  sólo  atendía  a  la  preservación  de  ese  mismo  poder,  
evitando  que  fuera  perturbado  de  cualquier  manera  por  los  súbditos.  Como  bien  se  dijo,  la  
policía  era  un  asunto  de  Estado  contra  los  particulares.  

Con   el   advenimiento   de   los   regímenes   democráticos   y   el   surgimiento   del   constitucionalismo,   la  


situación  cambia  radicalmente,  y  el  poder  de  policía  encuentra  su  fundamento  jurídico,  dentro  del  
Estado  de  derecho,  en  las  normas  constitucionales  y  en  las  leyes  dictadas  en  su  consecuencia.  

El  poder  de  policía  pasa  a  ser  visto  como  un  medio  de  hacer  posible  y  aun  agradable  la  vida  
en  sociedad,  evitando  que  los  intereses  públicos,  los  de  toda  la  comunidad,  y  los  de  cada  uno  
de   sus   componentes,   puedan   verse   afectados   o   lesionados   por   el   irregular   o   irrazonable  
accionar  de  sus  propios  integrantes.  

En  nuestro  ordenamiento  es  la  Constitución  Nacional  la  que  fundamenta  el  poder  de  policía  ya  que,  
como  lo  declaró  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación  en  el  Fallo   Gangliotti,  la  reglamentación  
que   aparentemente   restringe   el   derecho   de   algunos   para   garantizar   el   de   todos,   no   puede  
considerarse,   en   principio,   como   agraviante   a   la   Constitución,   pues   esto   importaría   negar   los   altos  
fines  que  los  constituyentes  se  propusieron  al  ordenarla,  decretarla  y  establecerla.  

La   policía   no   es   una   cuestión   del   Estado   contra   los   individuos,   sino   la   admisión   de   una  
restricción   o   limitación,   que   cada   uno   debe   soportar,   para   que   todos   puedan   convivir  

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armónicamente  en  la  comunidad  de  la  cual  forman  parte,  y  a  la  cual  no  pueden  ni  desean  
renunciar.  

El   fundamento   esencial   del   poder   de   policía   reside   en   el   Art.   14   CN,   del   cual   resulta   que   las  
libertades,  los  derechos  y  aun  las  garantías  que  ella  establece  no  son  absolutos,  sino  relativos,  por  lo  
que  debe  ejercérselos  de  conformidad  con  las  leyes  que  reglamenten  su  ejercicio.  Los  Arts.  19  y  28  
CN,  por  su  parte,  completan  la  base  constitucional,  al  asentar  los  límites  dentro  de  los  cuales  habrá  
de  actuar  el  poder  de  policía.  

Nuestra   Constitución   Nacional,   si   bien   no   menciona   expresamente   al   poder   de   policía,  


reconoce   claramente   su   existencia   al   precisar   en   el   Art.   14   CN   (poder   de   policía)   que   los  
derechos   individuales   que   reconoce   serán   gozados   conforme   a   las  leyes   que   reglamenten   su  
ejercicio,  lo  cual  implica  no  sólo  negar  el  carácter  absoluto  de  tales  derechos,  sino  también  
prever   sus   naturales   limitaciones,   de   manera   de   asegurar   su   razonable   ejercicio   por   cada  
uno,  dejando  a  salvo,  igualmente,  el  necesario  predominio  del  interés  público.  

La   misma   Constitución   Nacional,   en   el   Art.   28   CN   (razonabilidad)   ha   fijado   asimismo   los  


límites   generales   de   la   policía   legislativa,   al   establecer   que   los   principios,   garantías   y  
derechos   admitidos   por   la   Constitución   no   podrán   ser   alterados   por   las   leyes   que  
reglamenten   su   ejercicio,   lo   que   significa   que   la   policía   legislativa   no   puede   llegar   a  
desconocer   o   destruir   las   libertades   y   los   derechos   individuales,   tal   como   han   sido  
otorgados,  ni  mucho  menos  aquellos  que  ya  han  sido  adquiridos.  

Ese   fundamento   jurídico   y   positivo   del   poder   de   policía   y   de   la   policía,   en   general,   debe   tenerse  
presente,  frente  a  toda  cuestión  que  pretenda  considerarse  en  esta  materia,  pues  de  ello  resulta  el  
sentido,   el   alcance   y   la   dimensión   con   que   esta   modalidad   del   accionar   del   Estado   debe   llevarse   a  
cabo.  

COMPLEMENTAR  CON  JURISPRUDENCIA  FALLOS  MOUVIEL  Y  ARENZON.  

Validez  y  límites  del  poder  de  policía  


El   poder   de   policía   y   el   ejercicio   de   la   actividad   administrativa   de   policía,   por   girar   en   torno   a   una  
limitación   y   restricción   de   las   libertades,   los   derechos   y   las   garantías   individuales,   pueden   llegar   a  
tener   una   influencia   tan   decisiva   y   efectiva   en   su   real   ejercicio,   que   su   uso   inadecuado   y   su  
extralimitación,   contrariando   los   fines   que   con   su   institución   se   persiguen,   plantea   uno   de   los  
problemas   más   importantes   que   origina   su   temática,   como   es   el   de   fijar   su   verdadero   campo   de  
acción,  su  alcance  y  su  sentido  verdadero,  de  modo  de  evitar  el  grave  peligro  que  resultaría  de  esa  
inadecuación  o  extralimitación.  

Por   esto   es   que   ni   el   poder   de   policía   ni   la   actividad   policial   pueden   considerarse   como  
absolutos,   sino   que   al   contrario   aparecen   como   limitados,   sin   que   la   invocación   del   orden  
público   o   del   interés   público   puedan   servir,   en   modo   alguno,   para   justificar   una   actividad  
policial  que  vaya  más  allá  de  lo  debido.  

Las  condiciones  de  validez  del  poder  de  policía  son  las  siguientes:  

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1. Constitucionalidad:  Ni  el  poder  de  policía,  ni  la  actividad  de  policía  pueden,  en  su  desarrollo  
y   cumplimiento,   contrariar   los   principios   y   normas   establecidos   por   la   Constitución   nacional.  
Al  contrario,  deben  ser  respetuosos,  en  todo  momento,  de  sus  disposiciones,  ya  que  si  bien  
la   policía,   en   su   amplio   conjunto,   limita   y   restringe   los   derechos   y   las   libertades   individuales,  
así   como   las   garantías   establecidas   en   su   resguardo,   esa   restricción   tiene,   a   su   vez,   sus  
propios  límites,  no  pudiendo  llegar  a  su  desconocimiento  absoluto,  a  su  destrucción.  
2. Necesidad   de   ley   formal   salvo   excepciones:   El   ejercicio   del   poder   de   policía,   desde   que  
acarrea   una   alteración   en   la   situación   jurídica   de   los   particulares,   reconocida   por   el  
ordenamiento  constitucional,  y  por  propia  previsión  de  éste,  requiere  ineludiblemente  que  
él   sea   concretado   por   medio   de   la   sanción   de   leyes   formales,   es   decir,   sancionadas   por   el  
órgano   legislativo,   las   cuales   integrarán,   al   mismo   tiempo,   su   base   normativa   general.   La  
actividad   policial   concreta,   por   su   lado,   si   bien   se   manifiesta   comúnmente   mediante   simples  
actos   administrativos,   exige   que   tales   actos   encuentren   su   fundamento,   también,   en   la  
preexistencia   de   una   ley   formal,   admitiéndose   que   sólo   excepcionalmente   puedan   basarse  
en   un   reglamento   autónomo,   o   en   otro   acto   administrativo,   que   puede   aparecer   con   las  
características  de  un  acto  político  de  gobierno.  
3. Razonabilidad:  Se  ha  dicho,  con  razón,  que  una  de  las  guías  más  seguras  para  precisar  si  el  
poder   y   la   acción   de   policía   han   sido   constitucionalmente   ejercidos,   es   la   de   atender   a   su  
razonabilidad.  Es  que  la  policía  nunca  debe  ser  irrazonable,  opresiva,  caprichosa,  desatinada,  
despótica,   arbitraria,   desigual,   ni   persecutoria.   La   razonabilidad   consiste   en   un   ponderado  
equilibrio   y   proporción   entre   los   motivos   y   los   fines   de   la   actividad   de   policía,   resultantes   de  
la   ley,   y   los   medios   puestos   en   juego   para   alcanzarlos,   de   modo   que   éstos   no   aparezcan  
como  no  vinculados  con  las  circunstancias  que  los  motivan.  

Ámbito  jurídico  espacial  del  poder  de  policía  


Dentro   de   nuestra   organización   institucional   es   necesario   que   el   poder   de   policía   y   la   actividad  
policial  se  ejerzan  dentro  del  respectivo  ámbito  constitucional,  distinguiendo  lo  que  es  propio  de  la  
Nación,  y  lo  que  pertenece  a  las  provincias,  por  no  haber  sido  delegado  al  gobierno  central,  sin  que  
se   produzcan   excesos   ni   injerencias   de   una   jurisdicción   en   las   otras,   y   viceversa,   salvo   en   aquellos  
supuestos  en  los  que  las  normas  constitucionales  o  legales  lo  admitan.  

Nuestra   Constitución   Nacional   establece   que   los   poderes   básicos   y   originarios   son   los   que  
corresponden  a  las  provincias,  y  han  sido  ellas,  las  que  al  concurrir  a  constituir  el  gobierno  
federal,   se   han   desprendido   de   una   parte   de   sus   atribuciones   y   se   las   han   conferido   a   la  
Nación,  ya  sea  en  forma  exclusiva  y  excluyente,  ya  sea  en  forma  concurrente,  para  que  ésta  
las  ejerza  en  pro  del  bienestar  y  prosperidad  de  todos.  

Lógicamente,   estos   conceptos   y   bases   constitucionales   son   también   aplicables,   como   no  


podía  ser  menos,  al  poder  de  policía  y  a  todo  lo  que  se  refiere,  en  general,  con  la  policía.  

De  tal  modo,  y  por  principio,  el  poder  de  policía  y  las  atribuciones  y  facultades  de  policía,  pertenecen  
a  las  provincias,  ya  que  constituyen  una  facultad  que  éstas  no  han  delegado  total  y  expresamente  a  
la  Nación  y  que,  por  tanto,  se  han  reservado.  

83  
 
 
En   consecuencia,   el   poder   de   policía   y   las   atribuciones   y   facultades   de   policía   sólo   corresponden   a   la  
Nación   cuando   ésta   ejerce   atribuciones   que   le   han   sido   conferidas   por   la   Constitución   Nacional,  
expresa   o   implícitamente,   o   cuando   el   ejercicio   de   idénticas   funciones   por   las   provincias   resulta  
incompatible  con  un  igual  ejercicio  de  funciones  conferidas  a  la  Nación.  

Según  se  desprende  de  la  jurisprudencia  de  la  CSJN  en  el  Fallo   Boto,  en  los  conflictos  suscitados  por  
el   ejercicio   de   facultades   concurrentes   entre   el   Estado   Nacional   y   los   Estados   Provinciales   deben  
prevalecer  las  primeras  si  la  aplicación  de  las  segundas  interfieren  con  los  objetivos  de  la  normativa  
nacional,   siendo   ésta   una   manifestación   del   desplazamiento   del   poder   hacia   el   centro   del   Estado  
Federal.  En  igual  sentido,  en  el  Fallo   LITSA  se  ha  dicho  que  el  sistema  federal  importa  asignación  
de  competencias  a  las  jurisdicciones  federal  y  provincial;  sin  que  ello  implique  subordinación  de  los  
estados   provinciales   al   gobierno   central,   pero   sí   coordinación   de   esfuerzos   y   funciones   dirigidos   al  
bien  común  general.  

Clasificación  de  la  policía  


Si   bien   esta   clasificación   sólo   tiene   una   utilidad   científica   sin   injerencia   práctica,   igual  
mencionaremos  cómo  se  puede  clasificar  a  la  policía:  

• En  razón  de  la  jurisdicción  


o Nacional  
o Provincial  
o Municipal  
• En  razón  de  sus  fines  
o Policía  judicial  
o Policía  administrativa  
• En  razón  de  la  materia  sobre  la  cual  versa  
o Policía  de  seguridad  
o Policía  de  trabajo  
o Policía  de  comercio  e  industria  
• En  razón  de  las  formas  de  actividad  
o Policía  preventiva  
o Policía  represiva  
• En  razón  del  objeto  de  la  coacción  
o Real  
o Personal    

El  poder  de  policía  de  la  emergencia:  concepto  


El   poder   de   policía   de   emergencia   se   refiere   a   situaciones   especiales,   excepcionales,   y   por   ello  
mismo   transitorias,   vinculadas   con   el   razonable   ejercicio   de   las   libertades,   las   garantías   y   los  
derechos   individuales   reconocidos   por   la   Constitución   nacional,   en   cuanto   resulte   necesario   para  
armonizarlos  y  para  hacer  prevalecer  los  intereses  y  exigencias  de  la  colectividad.  

84  
 
 
Jurisprudencia  de  la  CSJN  
Al   amparo   de   esta   especial   exteriorización   del   poder   de   policía,   el   legislador   sancionó   y   la   Corte  
legitimó  constitucionalmente,  prórrogas  de  contratos  de  locación,  rebajas  de  alquileres  convenidos  
por   las   partes,   moratorias   hipotecarias,   suspensión   de   juicios   de   desalojos,   fijación   de   precios  
máximos   a   artículos   de   primera   necesidad,   disminución   de   haberes   jubilatorios   acordados,   entre  
otras  medidas.    

La   constitucionalidad   del   ejercicio   de   las   facultades   del   Estado   en   situaciones   de   emergencia   y   sus  
límites  fue  abordado  por  la  Corte  en  los  fallos  Peralta,   Ventanfrida,   Maruba,  Smith,  Provincia  
de  San  Luis  y  Bustos.  

COMPLEMENTAR  CON  JURISPRUDENCIA  

Los  medios  de  acción  de  la  policía  


La   policía,   para   poder   cumplir   su   cometido,   dispone   de   una   serie   de   medios   de   diferente   naturaleza,  
carácter  y  alcance,  que  pueden  ser  agrupados  de  la  siguiente  manera:  

• Medios   normativos   o   formales:   consisten   en   el   dictado   de   normas   de   cumplimiento  


necesario   para   sus   destinatarios,   los   cuales,   a   su   vez,   pueden   ser   de   carácter   general  
(reglamentos,  ordenanzas)  o  de  carácter  individual  (órdenes,  autorizaciones).  
• Medios  ejecutivos  o  de  coacción:  incluye  dos  formas  de  actividad,  a  saber:    
o Actividad  informativa  y  preventiva,  en  la  cual  la  policía  obtiene  el  conocimiento  de  
los   hechos   y   situaciones   inherentes   a   su   accionar   (inspecciones,   registros,  
revisaciones,   vigilancias,   etc.),   y   previene   que   se   cometan   violaciones   o  
perturbaciones  del  orden  público  establecido.  
o Actividad  coactiva  y  sancionatoria,  que  tiende  a  la  ejecución  directa  y  aun  forzada  de  
los   actos   y   decisiones   policiales,   por   medio   de   una   compulsión   suficiente   sobre   los  
individuos,  en  virtud  de  actos  de  impulsión  y  manifestación  física,  actos  de  apremio  
sobre   el   patrimonio   y   a   la   represión   de   quienes,   habiendo   transgredido   el   orden  
normativo   policial,   deben   ser   sancionados   conforme   a   él,   etc.   La   actividad   coactiva   y  
la   sancionatoria   no   deben   ser   confundidas   entre   sí,   como   a   veces   se   ha   hecho,  
porque,   como   enseguida   se   verá,   difieren   sensiblemente   por   su   modalidad   y  
finalidad  inmediata.  

Las  sanciones  administrativas  


La   existencia   de   la   administración   pública   y  el  cumplimiento  de  su  cometido  no  serían  posibles  si   no  
se  contara  con  la  facultad  de  imponer  determinadas  clases  de  sanciones  a  los  administrados  (poder  
sancionador)  que  no  cumplan  las  disposiciones  administrativas  vigentes.  

Ese   poder   sancionador   es   inherente   y   esencial   para   la   existencia   de   la   actividad  


administrativa,  ya  que  ésta  exige  que  el  régimen  o  la  regulación  adoptada  se  impongan  y  se  

85  
 
 
observen   coactivamente,   con   independencia   de   la   voluntad   de   los   administrados,   o   aun  
contra  esa  misma  voluntad.  

Las  sanciones  administrativas,  en  consecuencia,  tienen  la  finalidad  de  garantizar  la  observancia  y  la  
preeminencia  de  la  actividad  del  poder  administrador  y  de  las  normas  jurídicas  consecuentemente  
dictadas.  

Estas   resultan   de   un   acto   administrativo   expreso,   que   contiene   un   juicio   de   valoración   jurídica   y   una  
decisión  legal,  acto  al  cual  se  denomina  acto  punitivo  (o  acto  jurisdiccional  punitivo)  que  constituye  
una   modalidad   específica   de   la   actividad   administrativa,   resultante   de   la   potestad   represiva   del  
Estado,   expresada   en   las   normas   jurídicas   que   la   prevén,   y   que   son   sustento   necesario   del   acto  
administrativo  sancionatorio.  

Una   tendencia   actual,   en   el   sentido   de   ampliar   las   facultades   sancionatorias   de   la  


administración,   sólo   resulta   admisible   si   ese   poder   surge   de   la   ley   y   es   otorgado   por   ella,   sin  
vulnerar  garantías  o  preceptos  constitucionales.    

En  cambio,  no  es  aceptable  que  sea  la  misma  administración,  por  sus  propios  medios,  la  que  
aumente  o  altere  las  facultades  punitivas  que  le  fueron  otorgadas  por  la  ley.    

Y   mucho   más   reprochable   es   el   hecho   de   que   la   administración   ejerza   actos   punitivos,   en  


ausencia  de  una  ley  formal  que  concurra  a  concedérselos.  

Sobre   tales   bases   aparecen,   por   un   lado,   la   contravención   o   falta   administrativa,   y   por   el   otro   la  
sanción  contravencional  o  penal  administrativa,  que  es  su  consecuencia  jurídica.  

Derecho  penal  y  derecho  penal  administrativo  


La  existencia,  por  un  lado,  de  los  delitos  stricto  sensu,  y,  por  el  otro,  de  las  faltas  o  contravenciones  y  
de  las  sanciones  o  penas  administrativas  previstas  para  reprimirlas,  ha  dado  lugar  a  que  los  esfuerzos  
hechos  para  la  sistematización  de  estas  últimas,  originaran  el  planteamiento  de  la  existencia  de  una  
rama   diferenciada   del   derecho,   que   es   el   derecho   penal   administrativo,   el   cual   ha   sido  
conceptualizado   como   la   disciplina   del   poder   represivo   de   la   administración   pública   ante   la  
antijuricidad  que  afecte  los  deberes  impuestos  hacia  ella.  

Si  bien  la  doctrina,  en  su  generalidad,  coincide  con  ese  criterio,  la  discusión  aparece  cuando  
se   trata   de   precisar   si   el   derecho   penal   administrativo   es   una   disciplina   autónoma   o   si  
constituye  tan  sólo  un  recuadro  dentro  del  derecho  penal  clásico,  un  derecho  penal  especial.  

La  distinción  tiene  importancia,  porque,  en  el  primer  caso,  el  derecho  penal  administrativo  
constituirá   un   todo   diferenciado,   que   resolvería   sus   problemas   y   sus   casos   conforme   a   sus  
principios,  y  sin  recurrencia  alguna  a  los  que  son  propios  del  derecho  penal;  mientras  que  en  
el   segundo,   esa   recurrencia   sería   ineludible,   en   todo   aquello   que   el   derecho   penal  
administrativo  no  haya  expresamente  previsto  y  resuelto.  

La  diferencia  entre  delito  y  contravención  sólo  debería  buscarse  en  la  ilicitud  intrínseca  y  la  
peligrosidad   de   las   acciones   que   son   incriminadas   jurídicamente   de   una   u   otra   manera,  

86  
 
 
criterio   que   además   tiene   la   ventaja   de   adecuarse   a   las   variaciones   de   tiempo   y   lugar   que  
son  advertidas  en  cuanto  a  la  calificación  y  tipificación  de  ambas.  

En  la  órbita  represiva  administrativa,  el  principio  de  legalidad  (Art.  18  CN)  mantiene  su  vigencia  de  
modo   tal   que   la   determinación   de   la   conducta   antijurídica   que   dará   lugar   a   la   sanción,   y   la  
especificación   de   esta   misma,   nunca   podrán   quedar   al   arbitrio   del   poder   administrador,   sino   que  
deben  resultar  de  la  ley.  

El  principio  de  la  tipicidad,  tan  importante  en  el  derecho  penal  como  instrumento  para  la  defensa  de  
la  libertad  individual,  si  bien  se  conserva,  no  mantiene  totalmente  su  rigor,  ya  que  en  este  campo  no  
interesa   tanto   la   estricta   descripción   formal   de   la   infracción,   sino   más   bien   la   concepción   excluyente  
de  lo  que  dará  lugar  a  la  incriminación.  

La  prohibición  de  la  analogía,  cuya  aceptación  llevaría  a  una  indebida  e  incontrolada  configuración  
de  infracciones,  y  la  no  retroactividad  de  las  normas  incriminatorias,  fundadas  también  en  preceptos  
y  principios  constitucionales,  como  así  también  la  aplicación  de  la  norma  más  benigna  y  el  principio  
non   bis   in   ídem,   tienen   directa   aplicación   en   el   campo   sancionatorio   administrativo   con   el   mismo  
valor  y  extensión  que  en  el  derecho  penal  común.  

Las  faltas  administrativas  o  contravenciones  


Las   faltas   administrativas   o   contravenciones   son   las   violaciones   de   una   disposición   de   policía  
administrativa.  

No   deben   ser   confundidas   con   las   faltas   disciplinarias   administrativas,   ya   que   éstas   sólo  
resultan   de   las   relaciones   que   surgen   del   contrato   administrativo   de   función   o   empleo  
públicos,  y  se  vinculan  con  la  violación  de  los  deberes  funcionales  que  los  agentes  públicos,  
en  su  carácter  de  tales,  deben  observar  y  cumplir.  

Configuración  
En  la  actualidad  ya  no  se  discute  que  la  configuración  de  las  contravenciones  y  de  las  sanciones  que  
habrán   de   corresponder   a   quienes   cometan   tales   faltas,   no   puede   resultar   sino   de   una   ley   formal  
anterior  al  hecho  de  que  se  trate  (nullum  crimen,  nulla  poena  sine  lege).  

En   consecuencia,   las   autoridades   administrativas,   cualquiera   que   sea   su   clase   y   jerarquía,   ya  


sean  nacionales  o  provinciales,  carecen  de  la  posibilidad  de  crear  figuras  contravencionales  y  
prever  su  sanción,  todo  lo  cual  corresponde  al  legislador.    

A   las   autoridades   administrativas,   dentro   de   lo   que   les   es   propio,   sólo   les   cabrá   la  
reglamentación  de  esas  leyes  para  su  ejecución  o  cumplimiento,  sin  que  puedan  por  esa  vía  
alterar  o  contradecir  su  espíritu.  

En  el  Fallo   Mouviel  de  1957  la  CSJN  estableció  que  el  régimen  contravencional  debe  tener  carácter  
legislativo  y  emanar,  por  ende,  del  Congreso  Nacional  como  legislatura  local  para  la  Capital  (ya  no  se  
aplica,  porque  la  CABA  ahora  es  autónoma)  y  Territorios  Nacionales  (desde  1991  no  existen  más),  y  

87  
 
 
de   las   legislaturas   provinciales   para   sus   respectivas   jurisdicciones,   sin   lo   cual   carecerían   de   validez  
constitucional.  

Elementos  
Son  elementos  componentes  de  la  contravención:  

1. Sujeto  activo:  puede  ser  una  persona  física  o  jurídica.  


2. Sujeto  pasivo:  siempre  es  la  sociedad  (comunidad).  
3. Acción  típica:  debe  cometerse  el  acto  previsto  en  la  norma  de  policía.  
4. Antijuricidad:  el  acto  debe  ser  contrario  a  la  norma  de  policía  que  la  prevé.  
5. Culpabilidad   del   sujeto   activo:   debe   mediar   una   situación   psicológica   del   sujeto   que  
resuelve   ejecutar   la   acción,   a   pesar   de   que   sabe   o   debe   saber   su   antijuridicidad,   sea   culposa  
o  dolosamente.  

Jurisdicción  
Puede  ocurrir  que  los  administrados  se  consideren  afectados  por  el  ejercicio  del  poder  de  policía  o  
por   la   actividad   de   policía   que   cumpla   el   Estado,   fuera   porque   entienden   que   la   norma   de   policía  
sancionada   es   ilegítima,   o   porque   estiman   que   su   aplicación   se   ha   llevado   a   cabo   de   manera  
irregular.  

En  tales  casos,  y  siempre  con  arreglo  a  lo  que  disponga  el  ordenamiento  normativo  podrán  hacer  uso  
de  los  siguientes  remedios  legales:  

• El   planteamiento   de   los   recursos   administrativos,   reglados   o   no   reglados,   que   sean  


admisibles,   con   el   propósito   de   llegar   a   obtener   una   decisión   definitiva   de   la   autoridad  
administrativa.  
• Si   por   tal   vía   no   llegaren   a   obtener   satisfacción,   podrán   deducir   la   acción   contencioso  
administrativa,  ante  los  tribunales  judiciales  de  ese  fuero,  o  ante  los  tribunales  que  tengan  
atribuida  esa  competencia.  
• En   todos   los   casos,   y   mediando   acto   definitivo,   ya   sea   de   la   autoridad   administrativa,   o   de   la  
judicial  en  su  caso,  corresponderá  el  planteamiento  del  recurso  extraordinario,  conforme  a  
lo   previsto   en   el   Art.   14   de   la   Ley   48,   cuando   se   hubieran   violado   derechos   o   garantías  
constitucionales,   o   cuando   el   pronunciamiento   objetado   lo   fuere   por   alegarse   que   es  
arbitrario.  
• También   podría   proceder,   en   situaciones   especiales,   y   según   esté   legalmente   previsto,   la  
acción  de  amparo  o  el  recurso  de  hábeas  corpus.  

Diferentes  especies  de  sanciones  contravencionales  


El   ordenamiento   normativo   contravencional   contempla   diferentes   clases   o   tipos   de   sanciones  
(distintas  en  cuanto  a  su  índole,  naturaleza  y  magnitud)  lo  cual  permite  la  más  adecuada  y  razonable  
represión  de  las  contravenciones.  

88  
 
 
• Amonestación:   consiste   en   una   seria   advertencia   o   conminación   al   infractor,   de   la   cual   se  
toma  nota,  y  que  da  lugar  a  reincidencia.  (Ej.  faltas  al  régimen  policial  de  tránsito  urbano).  
• Sanciones   privativas   de   la   libertad   (arresto):  consiste  en  la  privación  de  la  libertad  impuesta  
al  infractor,  durante  el  tiempo  previsto  por  la  norma  de  policía.  Es  una  sanción  principal,  que  
a  veces  se  aplica  en  forma  conjunta  o  alternativa  con  la  de  multa.  No  debe  confundirse  con  
la  prisión,  que  es  pena  del  derecho  penal,  y  los  arrestos  deben  cumplir  su  sanción  en  lugares  
especiales,   diferentes   de   aquellos   en   que   se   cumplen   las   penas,   y   sin   que   deban   estar  
sujetos  a  trabajos  obligatorios  ya  que  los  contraventores  no  son  delincuentes  y  no  deben  ser  
tratados  como  tales.  
• Multa:   es   la   obligación   impuesta   al   infractor   de   pagar   una   suma   determinada   de   dinero,   con  
total  desvinculación  del  daño  que  la  contravención  haya  causado  o  podido  causar.  
• Decomiso  (o  comiso):   consiste   en   la   pérdida   definitiva   de   la   propiedad   o   simple   tenencia   de  
una  cosa  mueble,  que  debe  sufrir  el  infractor.  
• Inhabilitación:   consiste   en   la   incapacitación   del   sancionado,   para   el   ejercicio   de   ciertos  
derechos   de   que   era   titular   y   podía   ejercer,   pudiendo   aplicarse   en   forma   temporal   o  
perpetua.  
• Clausura:  consiste  en  la  cesación  o  suspensión  de  una  actividad  determinada,  casi  siempre  
industrial   o   comercial   de   cualquier   tipo,   y   recae   sobre   el   lugar,   local   o   establecimiento   en  
que  dicha  actividad  se  lleva  a  cabo.  
• Caducidad:  consiste  en  la  extinción  de  una  autorización  administrativa  que  había  sido  dada  
previamente  al  infractor.  
• Retiro  de  la  personería:  consiste  en  la  baja  de  la  personería  jurídica  del  infractor.  

Extinción  de  las  acciones  y  penas  contravencionales  


Son  causas  habituales  de  extinción  de  la  acción  contravencional,  las  siguientes:  

1. La  imposición  de  la  sanción  al  infractor:  el  proceso  contravencional  llega  a  su  término,  ya  sea  
con   la   imposición   de   la   sanción   al   infractor,   cuando   así   corresponda,   o   con   la   declaración   de  
que  no  hay  lugar  a  su  aplicación.  
2. La   muerte   del   infractor,   cuando   sucede   estando   pendiente   la   decisión   de   la   causa  
contravencional.  
3. El  pago  voluntario  de  las  multas.  
4. La   condonación,   que   consiste   en   el   perdón   o   remisión   de   la   sanción   que   hubiera   podido  
corresponder,  antes  de  que  hubiera  recaído  decisión  en  la  causa  contravencional.  
5. La   prescripción   de   la   acción,   en   la   forma   y   dentro   de   los   términos   que   haya   previsto   la  
regulación  normativa  contravencional  aplicable.  

En   general,   todas   estas   causas   de   extinción   conviene   que   se   hallen   previstas   por   la   normativa  
contravencional.  De  no  ser  así,  serán  aplicables  los  principios  que  rigen  en  materia  penal,  en  especial  
respecto  de  la  prescripción,  puesto  que  si  son  suficientes  para  extinguir  la  acción  penal,  mucho  más  
grave,  también  deben  serlo  respecto  de  la  acción  contravencional  (y,  además,  la  CSJN  ha  dicho  que  
las   disposiciones   generales   del   Código   Penal   se   aplican   a   las   infracciones   de   naturaleza   penal  
administrativa.)  

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Son  causas  habituales  de  extinción  de  la  pena  contravencional,  las  siguientes:  

1. El  cumplimiento  de  la  sanción  impuesta,  ya  que  en  ese  momento  cesa  toda  pretensión  de  
punición.  
2. La  muerte  del  condenado,  que  hace  imposible  el  agotamiento  de  la  sanción.  
3. La  condonación  de  la  sanción,  o  sea,  su  perdón  o  remisión.  
4. La  prescripción  de  la  sanción  impuesta.    

La  extinción  de  las  sanciones,  al  igual  que  la  de  la  acción  contravencional,  conviene  que  esté  prevista  
en  el  ordenamiento  normativo  sancionado  respecto  de  las  contravenciones.  Si  así  no  ocurriera,  no  
cabe  sino  aplicar  las  normas  propias  del  derecho  penal,  ya  que  la  CSJN  ha  dicho  que  las  disposiciones  
generales  del  Código  Penal  se  aplican  a  las  infracciones  de  naturaleza  penal  administrativa.  

Los  tribunales  de  faltas  


En  los  municipios  es  común  que  el  conocimiento  y  la  decisión  de  las  causas  contravencionales,  y  la  
aplicación   de   las   sanciones   respectivas,   sea   confiado   a   organismos   administrativos,   especialmente  
constituidos  para  ello,  que  se  conocen  por  la  denominación  genérica  de  tribunales  de  faltas.  

En  esos  tribunales,  sobre  la  base  de  un  procedimiento  adecuado,  en  el  cual  se  cumplen  y  respetan  
los  principios  del  debido  proceso  adjetivo,  se  instruyen  las  causas  contravencionales,  y  se  alcanzan,  
finalmente,  la  decisión  de  ellas,  admitiéndose  la  existencia,  siempre  en  la  esfera  administrativa,  de  
tribunales   de   primera   y   segunda   instancia,   llegándose   en   estos   últimos   a   la   concreción   del   acto  
administrativo  definitivo,  que  cierra  la  causa  en  esa  sede.  

Contra  la  decisión  final  de  los  tribunales  de  faltas  procede  el  recurso  extraordinario  que  autoriza  el  
Art.  14  de  la  Ley  48,  al  igual  que  contra  cualquier  otro  acto  administrativo  definitivo.  

Estos   tribunales   son   convenientes   pero   es   indudable   que   deben   otorgársele   todos   los   medios  
personales   y   materiales   que   sean   necesarios   para   que   pueda   cumplir   su   cometido   de   la   manera   más  
eficaz  posible,  ya  que  en  la  práctica,  y  salvo  excepciones,  no  han  dado  resultados  aceptables,  puesto  
que  no  ofrecen  al  infractor  todas  las  posibilidades  de  un  procedimiento  en  el  cual  pueda  demostrar  
su  inculpabilidad  o  bien  la  improcedencia  de  la  punición.  

   

90  
 
 
   

Bolilla  8  
El  servicio  público  y  los  entes  reguladores  
 

91  
 
 
Introducción  y  precisiones  conceptuales  
La  consideración  de  la  experiencia  regulatoria  requiere  de  ciertas  precisiones  conceptuales  previas,  
con  el  fin  de  dejar  claramente  establecido  cuál  es  el  fenómeno  que  intentaremos  describir  y  valorar.  

Primeramente   definiremos   al   servicio   público   como   un   título   jurídico,   en   sí   mismo   exorbitante,  


invocado  por  el  Estado  para  dar  satisfacción  o,  en  su  caso,  asegurar  la  satisfacción  de  necesidades  
consideradas  esenciales  para  el  logro  del  bien  común,  mediante  alguna  de  las  siguientes  actitudes:  

1. La   asunción   de   la   titularidad   de   ciertas   competencias   prestacionales,   con   el   propósito   de  


ejercerlas   en   forma   directa   (por   administración),   o   bien   indirecta   mediante   órganos  
personificados   públicos   (v.gr.   entidades   autárquicas,   empresas   del   Estado   u   otros   entes  
igualmente  descentralizados)  o  privados  (sociedades  anónimas  comunes).  
2. El   desarrollo   subsidiario   de   actividades   prestacionales,   en   ausencia   de   prestadores   privados,  
sin  titularizarlas  en  sentido  propio.  
3. El  ejercicio  del  poder  de  policía  sobre  ciertas  actividades  privadas  prestacionales.  

Seguidamente,   definiremos   a   la   regulación   como   un   modo   de   intervención   del   Estado   en   la  


economía,  que,  frente  a  la  insuficiencia  del  mercado  para  garantizar  la  justa  distribución  del  ingreso  
y  la  adecuada  eficiencia  en  la  asignación  de  los  recursos,  procura  rectificar  los  fallos  o  errores  de  éste  
y  lograr  la  justicia  y  la  eficiencia  en  los  aspectos  indicados,  mediante  la  interferencia  pública  en  las  
opciones  abiertas  a  los  sujetos  económicos.  

La   regulación   así   concebida   comprendería   como   especies   a   la   regulación   social   o   de  


solidaridad,  a  la  regulación  de  control  y  a  la  regulación  de  fomento.    

La   regulación   de   solidaridad,   a   partir   de   la   idoneidad   de   la   lógica   mercantil   para  


tomar   en   cuenta   a   quienes   no   tienen   capacidad   de   constituirse   en   clientes,   se  
propone   asegurar   la   disponibilidad   de   los   servicios   para   los   más   débiles  
económicamente,  con  independencia  de  consideraciones  de  mercado.  

La   regulación   de   control,   basada   en   la   existencia   de   monopolios   naturales,  


asimetrías  informativas  y  externalidades,  tiene  como  propósito  impedir  la  conducta  
abusiva  de  quienes  producen  bienes  y  servicios.  

La  regulación  de  fomento,  sustentada  en  el  mérito  no  reconocido  por  el  mercado  a  
ciertas   actividades,   se   inspira,   por   su   parte,   en   la   necesidad   de   promover   o   apoyar   a  
quienes  cumplen  esas  actividades.  

Evolución  en  la  Argentina  y  el  mundo  


Resumen  

Durante   el   siglo   XIX   el   servicio   público   era   prestado   por   particulares   y   el   Estado   sólo   se  
encargaba  de  reglamentarlos.  

92  
 
 
Durante   el   siglo   XX   el   Estado   comienza   a   intervenir   y   además   de   reglamentarlos,   también  
comienza  a  prestarlos.  

Con   la   ley   23.696   (Reforma   del   Estado)   empiezan   a   privatizarse   las   prestaciones   de   los  
servicios  públicos  y  actualmente  pueden  ser  prestados  por  el  Estado  o  por  sujetos  privados  o  
públicos  no  estatales  o  en  forma  mixta,  pero  siempre  bajo  la  supervisión  del  Estado.  

-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐  

La  Constitución  de  1853  reconoce  y  garantiza,  en  su  artículo  14,  los  derechos  de  trabajar,  comerciar  
y   ejercer   toda   industria   lícita,   conforme   con   las   leyes   que   reglamenten   su   ejercicio.   Es   ésta   una  
definición  filosófica  que  coloca,  en  principio,  la  titularidad  de  la  actividad  comercial  e  industrial  en  el  
ámbito  privado.  

Sin   embargo,   por   la   justa   y   armoniosa   articulación   que   ese   texto   fundamental   consagra   entre   los  
derechos   individuales   y   las   exigencias   del   interés   público   (el   bienestar   general   invocado   en   el  
Preámbulo),   se   torna   evidente   cuando   se   advierte   que   la   Constitución   consagra   la   denominada  
cláusula   de   la   prosperidad   o   del   progreso   que   incluye   la   posibilidad   de   otorgar   concesiones  
temporales  de  privilegios  (monopolios  o  exclusividades)  y  recompensas  de  estímulo.  

La   Constitución   no   era   neutral   respecto   de   la   posibilidad   de   declarar   servicio   público   una  


determinada  actividad  comercial  o  industrial,  si,  con  ello,  se  quería  significar  que  el  Estado  
asumía  la  titularidad  de  esa  actividad  y  que,  por  tanto,  su  realización  por  los  particulares  sólo  
podía  resultar,  en  ese  caso,  de  una  concesión  de  éste.  

El   principio   en   la   Constitución   era   la   titularidad   privada   de   esas   actividades   mientras   la   titularidad  


pública  era,  en  cambio,  la  excepción,  sólo  justificable  por  exigencias  del  interés  público,  las  que,  al  
menos  inicialmente,  se  consideró  configuradas,  únicamente,  respecto  del  servicio  de  correos  y  obras  
sanitarias.  

Ahora   bien,   con   el   paso   del   tiempo   se   permitió,   sin   embargo,   que   se   utilizara   la   concesión   como  
modo   de   procurar   la   prosperidad   mediante   el   desarrollo   de   ciertas   actividades   industriales   y  
comerciales.  

El   Estado,   del   mismo   modo   que   había   ocurrido   en   Europa,   asume   la   decisión   de   titularizar  
actividades   en   las   que   considera   comprometido   el   interés   general,   y,   por   cierto,   el   propio  
desarrollo   del   sistema   capitalista,   pero   las   concede   a   los   privados,   ya   que,   en   el   marco   de  
aquella  filosofía,  es  a  éstos  a  quienes  les  corresponde,  en  principio,  cumplirlas.  

Durante   este   período   no   se   configuró,   sin   embargo,   la   regulación   por   control   de   los   servicios  
públicos,  al  menos  en  el  sentido  técnico  antes  explicado.  Fue  una  etapa  en  la  cual  la  autoridad  del  
Estado  se  hizo  presente  ejercitando  el  poder  de  policía  respecto  de  la  actividad  del  concesionario  y  
transfiriendo   a   éste   no   sólo   ciertas   funciones   de   control   sobre   personas   y   cosas   para   asegurar   el  
eficiente  funcionamiento,  sino,  además,  algunas  prerrogativas  públicas.  

Un  cambio  significativo  se  produce  con  la  sanción  de  la  Constitución  de  1949  que  reconocía,  por  un  
lado,  la  pertenencia  originaria  de  los  servicios  públicos  al  Estado  y  la  prohibición  terminante  de  su  
enajenación   o   concesión,   y,   por   otro,   las   trasferencias   a   aquél   de   los   que   estuvieren   en   poder   de   los  

93  
 
 
particulares,   mediante   compra   o   expropiación   con   indemnización   previa,   cuando   una   ley   lo  
determinara.  

El   servicio   público   volvió   a   ser   concebido   como   título   exorbitante:   en   este   caso,   para  
consagrar  no  sólo   la  titularidad  pública  de  ellos,  sino,  incluso,  para  prohibir  su  enajenación  o  
concesión.  Fue  la  época  de  las  nacionalizaciones.  

Hasta   1990,   cuando   comenzó   el   período   de   las   privatizaciones,   el   Estado   se   presentaba   como  
prestador,   bajo   diversas   formas   jurídicas   (empresas   del   Estado;   sociedades   del   Estado;   sociedades  
anónimas  con  participación  estatal  mayoritaria;  entidades  descentralizadas  atípicas),  de  actividades  
también   distintas:   correos   y   telégrafos;   teléfonos;   transporte   y   distribución   de   gas;   generación,  
transporte   y   distribución   de   electricidad;   obras   sanitarias;   transporte   aéreo   de   cabotaje   y   transporte  
ferroviario.  

La  Constitución  de  1994  se  refiere  expresamente,  en  dos  oportunidades,  a  los  servicios  públicos.  

Primero,  en  el  segundo  párrafo  del  artículo  42,  para  imponer  a  las  autoridades  el  deber  de  proveer  al  
control  de  la  calidad  y  eficiencia  de  ellos;  y  después,  en  el  párrafo  tercero  del  mismo  artículo,  para  
determinar   que   la   legislación   debe   establecer   los   marcos   regulatorios   de   los   servicios   públicos   de  
competencia   nacional,   previendo   la   necesaria   participación   de   las   asociaciones   de   consumidores   y  
usuarios  y  de  las  provincias  interesadas,  en  los  organismos  de  control.  

De  la  cláusula  en  comentario  es  posible  desprender  la  instrumentación  constitucional  de  un  
sistema  de  servicios  públicos  montado  sobre  las  dos  siguientes  ideas:  

• El   reconocimiento   y   protección   de   los   derechos   de   los   usuarios   de   los   servicios  


públicos;  sin  perjuicio  del  respeto  de  otros  derechos  igualmente  comprometidos.  
• La   consagración   de   un   plexo   de   potestades   estatales   orientadas,   primordialmente,   a  
la   regulación   y   el   control,   cuyo   sentido   radica   en   la   protección   y   respeto   de   tales  
derechos,   con   independencia   de   otras   potestades   orientadas   a   la   gestión   del   bien  
común.  

Los   criterios   plasmados   en   el   artículo   42   se   deben   interpretar   de   modo   coherente   con  


previsiones   constitucionales   tuitivas   de   derechos   que   también   están   en   juego   a   la   hora   de  
construir  un  sistema  de  servicios  públicos  (v.gr.  trabajar,  comerciar,  ejercer  industria  lícita);  
sin   descuidar   tampoco,   y   paralelamente,   otras   normas   constitucionales   atributivas   de  
potestades   generales   para   la   búsqueda   de   la   prosperidad   general,   como   son,   por   ejemplo,  
además   de   las   clásicas   ya   contempladas   en   el   actual   inciso   18   (artículo   67,   inc.   16,   en   su  
anterior  redacción)  las  que  se  prevén  en  el  artículo  75,  inciso  19  (proveer  lo  conducente  al  
desarrollo   humano,   al   progreso   económico   con   justicia   social,   a   la   productividad   de   la  
economía,  entre  otras).  

La   reforma   de   1994   hace   explícitos,   en   este   contexto,   criterios   de   intervención   estatal   que   hasta   ese  
momento   sólo   resultaban   de   decisiones   legislativas   y   pronunciamientos   jurisprudenciales  
concebidos   al   amparo   de   un   método   dinámico   y,   en   ocasiones,   mutante   de   interpretación  
constitucional.  

94  
 
 
En  consecuencia,  si  bien  el  principio  en  la  Constitución  es  la  regulación  y  el  control,  es  decir,  el  poder  
de   policía   (la   letra   del   propio   artículo   42   confirma   esta   idea   al   referirse   al   control   de   la   calidad   y  
eficiencia   de   los   servicios   públicos   y   a   la   sanción   de   la   legislación   que   contemple   los   marcos  
regulatorios   de   tales   servicios),   ello   no   obsta,   sin   embargo,   para   que   el   Estado   goce   de   la   posibilidad  
excepcional  de  conceder,  por  razones  debidamente  fundadas  de  bien  común  privilegios  temporales  
(por  vía  de  monopolio  o  de  exclusividad).  

La  técnica  del  servicio  público:  publicatio  y  public  ut.  


Por  publicatio  se  entiende  la  titularidad  de  los  servicios  públicos,  que  puede  ser  propia  o  impropia.  

Los   servicios   públicos   propios   e   impropios:   actualidad  


de  esta  clasificación  
Los  servicios  públicos  se  pueden  clasificar  en:  

• Servicios  públicos  propios:  son  prestados  por  el  Estado,  directa  o  indirectamente.  
o Prestados   en   forma   directa:   los   presta   el   Estado   directamente   sin   intermediarios   y  
con  las  prerrogativas  de  poder  inherentes  a  la  actuación  del  Estado  en  el  campo  del  
derecho  público.  
o Prestados  en  forma  indirecta:  los  presta  una  persona  privada  o  pública  no  estatal  a  
título   propio   con   autorización   o   habilitación   del   Estado   (p.   ej.:   telefonía).   El   Estado  
los   controla   por   medio   de   sus   entes   reguladores   e   impone   las   condiciones   de   su  
prestación  (precio,  frecuencia,  características,  etc).  El  Estado  le  transfiere  el  ejercicio  
de  ciertas  prerrogativas  de  carácter  público  a  las  empresas  prestatarias  del  servicio,  
como   la   potestad   expropiatoria,   la   posibilidad   de   imponer   restricciones   o  
servidumbres   públicas,   etc.   (p.   ej.:   las   prestadoras   de   electricidad   que   sancionan   a  
los  usuarios  morosos).  
• Servicios   públicos   impropios: son   prestados   por   personas   privadas,   de   acuerdo   a  
disposiciones   reglamentarias   establecidas   por   la   Administración   Pública,   quien   las   controla  
para   evitar   abusos   que   perjudiquen   a   los   usuarios.   No   tienen   prerrogativas   estatales   sino  
que  están  sometidas  a  ellas.  (p.  ej.  servicio  de  taxis;  de  farmacéuticos:  panaderos,  carniceros  
y   lecheros,   vendedores   al   por   menor   de   productos   alimenticios   de   carácter   esencial,   o   de  
primera  necesidad,  entre  otros).  

Para   quienes   sostienen   esta   clasificación   el   elemento   público   no   se   refiere   al   ente   que   lo   presta   sino  
al  destinatario,  por  lo  que  el  servicio  público  no  es  otra  cosa  que  servicio  para  el  público.  Así  se  estira  
la   noción,   tomando   una   posición   material   del   concepto   de   servicio   público,   diciendo   que   existen  
servicios   públicos   por   su   carácter   objetivo   (es   decir,   porque   sirven   al   público)   y   no   por   su   carácter  
subjetivo   (es   decir,   porque   son   prestados   por   la   administración   pública).   Por   este   motivo,   la  
clasificación   actualmente   ha   caído   en   desuso,   ya   que   establece   un   concepto   tan   lato   de   servicio  
público  que  cualquier  cosa  entraría  o  podría  entrar  dentro  del  mismo.  

95  
 
 
Concepción  actual  del  servicio  público  
Actualmente   se   concibe   al   servicio   público   como   la   prestación   que   realiza   la   administración,   en  
forma  directa  o  indirecta,  con  el  fin  de  satisfacer  necesidades  de  interés  general.  

Las  actividades  de  interés  general  


Las   actividades   de   interés   general   son   numerosas,   entre   las   cuales   podemos   mencionar:  
telecomunicaciones,  provisión  de  servicios  públicos,    

Creación,  modificación  y  supresión  del  serv.  público  


El   servicio   público   es   creado   por   decreto   o   por   ley   (por   decreto   ya   que   el   Poder   Ejecutivo   es   el  
órgano  administrador,  y  por  ley  cuando  se  trata  de  servicios  prestados  con  privilegios  o  monopólicos  
o  cuando  la  Constitución  Nacional  expresamente  diga  que  lo  crea  el  Poder  Legislativo).  

La  competencia  es  provincial  (ya  que  la  creación  de  un  servicio  público  es  uno  de  los  poderes  
no   delegados   por   las   provincias   a   la   Nación)   excepto   en   el   caso   de   los   servicios  
interprovinciales  o  internacionales  y  los  correos  generales,  cuya  competencia  sí  se  encuentra  
delegada  al  Gobierno  Federal.    

Se   modifica   cuando   ello   es   necesario   en   beneficio   del   interés   público   y   se   suprime   si   la   necesidad  
pública  que  le  dio  origen  desaparece,  porque  el  servicio  ya  no  tiene  razón  de  ser.  

La  supresión  y  modificación  le  corresponde  a  su  creador  (si  es  por  ley  al  Congreso;  si  es  por  
decreto  al  Poder  Ejecutivo).  

Facultades  reglamentarias  
 

Competencia  jurisdiccional  
La   competencia   jurisdiccional   para   resolver   conflictos   originados   por   la   prestación   de   servicios  
públicos  varía  según  si:  

• La   administración   presta   el   servicio   directamente:   ante   conflictos   con   un   particular   afectado  


por  dicho  servicio,  la  jurisdicción  es  contencioso  administrativa.  
• La  administración  presta  el  servicio  indirectamente,  las  posibilidades  se  subdividen  según  si:  
o El   conflicto   tiene   por   partes   a   la   Administración   y   el   prestador,   en   tal   caso   la  
jurisdicción  es  contencioso  administrativa.  
o El  conflicto  tiene  por  partes  al  prestador  y  al  usuario,  cuando  el  mismo  gire  en  torno  
a   una   cuestión   de   derecho   privado   la   jurisdicción   es   la   ordinaria,   pero   si   gira   en  
torno  a  una  cuestión  de  derecho  público  es  contencioso  administrativa.  
96  
 
 
Régimen  y  principios  jurídicos  del  servicio  público  
Los   servicios   públicos   tienen   un   régimen  especial  distinto  del  de  la  actividad  pública,   establecido   por  
el  Estado.  

Los  principios  jurídicos  que  rigen  el  servicio  público  son  los  siguientes:  

• Continuidad:   el   servicio   no   puede   interrumpirse   ni   paralizarse,   y   debe   prestarse   cada   vez  


que   la   necesidad   de   la   que   se   ocupa   esté   presente.   Esta   continuidad   puede   ser   absoluta  
(cuando   deba   prestarse   ininterrumpidamente,   como   los   servicios   domiciliarios   -­‐   agua,   luz,  
etc.)  o  relativa  (cuando  no  se  preste  ininterrumpidamente  sino  en  determinados  momentos,  
como  los  colegios  que  funcionan  en  horas  y  días  específicos).  
• Regularidad:  la  prestación  debe  hacerse  correctamente  y  según  los  reglamentos,  en  base  a  
las  normas  predeterminadas  vigentes  (p.  ej.:  los  horarios  que  establece  el  Estado  para  que  el  
particular  al  que  le  dio  en  concesión  el  servicio  de  subtes,  cumpla  con  su  obligación).  Si  se  
viola  alguna  norma  sobre  su  funcionamiento,  se  dice  que  el  servicio  es  irregular.  
• Uniformidad   o   igualdad:   el   servicio   debe   prestarse   para   todos   los   habitantes   de   la   misma  
manera,  en  iguales  condiciones,  sin  discriminación  ni  privilegios.  De  todas  formas  es  válido  
que   haya   diferentes   categorías   de   usuarios,   lo   cual   no   viola   este   principio   de   igualdad  
siempre  que  dentro  de  cada  categoría  el  trato  sea  igualitario.  
• Generalidad:   el   servicio   debe   prestarse   para   todos   aquellos   que   lo   exijan   y   no   sólo   para  
unos.  Cualquiera  puede  reclamar  los  mismos  servicios  y  tiene  el  derecho  de  que  le  presten  el  
mismo  servicio,  ni  mejor  ni  peor,  que  a  los  demás.  

La  huelga  en  los  servicios  públicos  


El  derecho  a  huelga  debe  ser  limitado  si  afecta  servicios  públicos  (p.  ej.:  cuando  se  hace  huelga  en  
hospitales  -­‐  salud  pública  -­‐  debe  siempre  haber  servicios  de  emergencia).  

Relación  entre  usuarios  y  prestadores  


La  relación  contractual  entre  el  usuario  y  el  prestador  está  regida  por  un  marco  regulatorio  especial  
(derecho  privado  y  derecho  administrativo);  en  tanto  que  la  relación  entre  el  prestador  y  el  Estado  
se  rige  por  el  derecho  público.  

Las  tarifas:  su  fijación  y  principios  


La   tarifa   es   el   pago   que   hace   el   usuario   por   el   servicio   público   oneroso   que   se   le   presta   (los   servicios  
públicos  no  onerosos  son  mantenidos  sin  tarifa,  a  través  de  los  impuestos).  

La   tarifa   puede   ser   de   dos   modos:   precio,   aplicable   a   los   servicios   no   obligatorios   que   se  
pagan  por  lo  que  se  usa  (p.  ej.  telefonía);  y  tasa,  aplicable  a  los  servicios  obligatorios  que  se  
pagan  independientemente  de  que  se  usen  o  no  (p.  ej.  ABL).  

97  
 
 
La  fijación  de  las  tarifas  es  hecha  por  el  Estado  y  si  el  servicio  lo  presta  un  concesionario,  éste  tiene  
derecho  a  intervenir  en  la  fijación,  pero  siempre  será  el  Estado  el  que  la  apruebe  o  no.  Para  ello,  se  
tendrá   en   cuenta   que   la   misma   cubra   los   costos   de   explotación,   la   amortización   de   activos,   la  
rentabilidad  de  la  inversión  y  los  impuestos,  tasas  y  gravámenes  de  dicho  servicio.  

Los  entes  reguladores  


Podemos   definir   a   los   entes   reguladores   como   aquellos   organismos   dotados   de   independencia  
funcional,   idoneidad   técnica   y   autarquía   financiera,   con   facultades   de   regulación,   control,  
asesoramiento   y   potestades   jurisdiccionales,   destinados   a   asegurar   el   logro   de   los   objetivos  
regulatorios  y  el  cumplimiento  del  régimen  de  regulación  de  servicios  públicos.  

Bianchi   afirma   que   los   Entes   Reguladores   pueden   ser   considerados   como   un   Estado   dentro   del  
Estado.   Esta   característica   se   hace   presente   cuando   consideramos   que   aquellos   reúnen   las   tres  
competencias   básicas   de   todo   Estado:   legislar,   administrar   y   emitir   pronunciamientos   de   carácter  
jurisdiccional.  

En   nuestro   país   existen   distintos   entes   reguladores   a   nivel   nacional,   entre   los   cuales   se  
destacan:  

• Ente  Nacional  Regulador  del  Gas  (ENARGAS).  


• Ente  Nacional  Regulador  de  la  Electricidad  (ENRE).  
• Comisión  Nacional  de  Comunicaciones  (CNC).  
• Ente   Regulador   del   Agua   y   Servicios   Sanitarios   (ETOSS),   que   es   tripartito   entre  
Nación,  PBA  y  CABA.  

Son   controlados   por   la   Comisión   Bicameral   de   Seguimiento   de   la   Reforma   del   Estado   y   las  
Privatizaciones  (integrada  por  6  diputados  y  6  senadores),  y  por  la  AGN.  

Creación  y  régimen  jurídico  


Tres   de   ellos   han   sido   creados   por   ley   (ENARGAS,   ENRE   y   ETOSS)   y   uno   (CNC)   por   decreto   (cuyos  
considerandos   contienen   invocaciones   legales   que   permitirían   catalogar   a   este   decreto   como   un  
reglamento  delegado).  

Surge   de   las   normas   de   creación   que   el   ENARGAS,   el   ENRE,   la   CNC   y   el   ETOSS   quedan   sujetos   al  
régimen   jurídico,   patrimonial,   contable   y   financiero   previsto   por   sus   normas   de   creación   y  
respectivas  reglamentaciones  y  al  sistema  de  control  establecido  para  el  sector  público.  

La  participación  de  los  usuarios  


El  Art.   42   CN  determina  que  la  legislación  establecerá  procedimientos  eficaces  para  la  prevención  y  
solución  de  conflictos,  y  los  marcos  regulatorios  de  los  servicios  públicos  de  competencia  nacional,  
previendo   la   necesaria   participación   de   las   asociaciones   de   consumidores   y   usuarios   y   de   las  
provincias  interesadas,  en  los  organismos  de  control.  

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El   marco   regulatorio   del   Gas   establece,   respecto   del   ENARGAS,   la   participación   de   las  
provincias  en  sus  delegaciones  regionales.  

El  ENRE  y  la  CNC  se  integran  con  representantes  del  Consejo  Federal  de  la  Energía  Eléctrica  y  
de  las  Provincias,  respectivamente.  

El  Directorio  del  ETOSS  se  compone  con  dos  representantes  de  cada  una  de  las  jurisdicciones  
que   la   conforman,   con   mandato   por   un   año,   y   el   marco   normativo   también   contempla   la  
creación  de  una  comisión  asesora  ad  honorem  integrada  por  representantes  de  los  usuarios.  

La   Constitución   no   exige,   ciertamente,   que   los   consumidores,   usuarios   y   provincias   interesadas  


tengan  representación  en  los  órganos  directivos  de  los  entes.  Empero,  sí  requiere,  necesariamente,  
su  integración  al  organismo.    

Por   tal   motivo,   el   ENARGAS,   el   ENRE,   y   la   CNC   deben   instrumentar   la   participación   de   los  
representantes  de  los  usuarios.  

La  participación  dada  a  los  usuarios  por  el  ETOSS,  primero  a  través  de  la  “Comisión  Asesora  
ad   Honorem"   y   después   con   la   Comisión   de   Usuarios   creada   por   la   Resolución   del   ETOSS   No  
38/99,  cumplen  con  el  requisito  constitucional.  

Las  audiencias  públicas  


Los   regímenes   de   regulación   de   servicios   públicos   prevén   la   realización   de   audiencias   públicas   como  
requisito  (obligatorio  o  discrecional)  previo  a  la  adopción  de  ciertas  decisiones  de  los  entes.  

En   algunos   supuestos   estas   audiencias   pueden   ser   previas   a   la   resolución   de   una  


controversia   específica;   en   otros,   en   cambio,   el   recaudo   aparece   impuesto   por   la  
conveniencia   de   valorar,   antes   de   la   decisión   o   del   dictado   de   un   acto   de   alcance   general,  
opiniones  o  intereses  que  pueden  condicionar  el  contenido  político  administrativo  de  éste.  

El  componente  del  "debido  proceso  adjetivo"  en  sede  administrativa,  se  complementa,  así,  con  los  
aspectos  colaborativos  y  participativos  del  procedimiento,  pues  éste  no  sólo  es  medio  de  defensa  del  
particular   y,   en   todo   caso,   de   autocontrol   administrativo,   sino   también   instrumento   de   colaboración  
y  participación  de  interesados.  

En   la   misma   línea   cabe   ubicar   la   publicación   de   los   proyectos   de   pliegos   de   condiciones  


particulares   prevista   en   los   artículos   8°   del   Decreto   1023/01   y   10   y   siguientes   del   Decreto  
436/00  y  el  procedimiento  de  elaboración  participativa  de  normas  aprobado  por  el  Decreto  
1172/03.  

De  todos  modos  las  audiencias  públicas  de  nada  sirven  si  la  autoridad  competente  para  resolver  no  
valora   adecuadamente   las   opiniones   en   ellas   expuestas,   explicando,   en   su   caso,   por   qué   no   las   toma  
en  cuenta.    

Esta   exigencia   ahora   aparece   en   el   Reglamento   de   Audiencias   Públicas   aprobado   como  


Anexo  I  por  el  ya  citado  Decreto  1172/03.  

99  
 
 
La  actividad  jurisdiccional  
Los  marcos  regulatorios  del  Gas  (ENARGAS)  y  la  Electricidad  (ENRE)  contemplan  el  sometimiento  de  
ciertas  controversias  a  la  jurisdicción  previa  y  obligatoria  de  los  entes  respectivos.  Algo  similar  ocurre  
en  el  caso  del  marco  regulatorio  de  las  comunicaciones  (CNC).  

En   el   primer   caso   se   prevén   las   controversias   entre   los   sujetos   de   la   ley   (transportistas,  
distribuidores,   comercializadores,   almacenadores   y   consumidores   que   contraten  
directamente   con   el   productor)   así   como   con   todo   tipo   de   terceros   interesados,   sean  
personas   físicas   o   jurídicas,   con   motivo   de   los   servicios   de   captación,   tratamiento,  
transporte,  almacenamiento,  distribución  y  comercialización  del  gas.  

En   el   segundo,   se   contemplan   las   controversias   entre   generadores,   transportistas,  


distribuidores,   grandes   usuarios,   con   motivo   del   suministro   o   del   servicio   público   de  
transporte  y  distribución  de  electricidad.  

En   relación   con   el   tercer   caso,   en   tanto   autoridad   regulatoria   en   su   materia   la   norma  


prescribe  que  todo  conflicto  entre  prestadores  relativos  a  la  prestación  del  servicio  público  
de  telecomunicaciones  será  resuelto  por  la  Autoridad  Regulatoria  (CNC).  

Frente   a   la   necesidad   de   obtener   orden,   coherencia   y   uniformidad   en   la   aplicación   de   la   ley   en  


cuestiones   complejas,   fluidas   o   múltiples,   y   para   aprovechar   el   conocimiento   y   experiencia  
administrativas   en   la   decisión   judicial   que   en   definitiva   se   adopte,   los   entes   reguladores   tienen  
atribuciones  jurisdiccionales  que  postergan  el  ejercicio  de  la  jurisdicción  por  los  órganos  del  poder  
judicial.  

En   este   contexto   es   importante   destacar   que   las   controversias   que   son   sometidas   a   la   jurisdicción  
obligatoria   de   los   entes,   debería   conducir   a   un   control   judicial   pleno   de   los   hechos   y   el   derecho  
controvertido  (conforme  estableció  la  CSJN  en  el  Fallo  Fernández  Arias.)  

La  protección  del  usuario  en  la  CN  y  las  leyes  


Tanto  la  Constitución  Nacional  como  las  leyes  de  la  nación  prevén  protección  para  los  usuarios:  

• Los  Arts.  42  (derechos  de  los  consumidores)  y  43  (recurso  de  amparo)  de  la  CN.  
• El  Defensor  del  Pueblo  (que  defiende  y  protege  los  derechos  de  los  usuarios).  
• La   Ley   24.240     de   Defensa   del   Consumidor,   que   trata   las   condiciones   para   la   oferta,   la   venta  
y   la   garantía   de   ciertos   productos   y   servicios,   los   derechos   del   usuario   (a   la   salud,   a   la  
información   completa   y   veraz,   a   la   libertad   de   elección,   a   un   trato   equitativo   y   digno,   a   la  
educación  para  el  consumo,  a  la  protección  de  sus  intereses  económicos).  
• La   Ley   25.156   de   Defensa   de   la   Competencia,   que   trata   acuerdos   y   prácticas   prohibidas   a   las  
empresas,   requisitos   para   hacer   concentraciones   y   fusiones,   y   crea   el   Tribunal   Nacional   de  
Defensa   de   la   Competencia   (que   aplica   y   controla   que   se   cumpla   la   ley   y   hace   convenios   con  
asociaciones  de  usuarios  y  consumidores).  

   
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Bolilla  9  
Fomento  
 

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Concepto  
El   fomento   es   aquella   actividad   administrativa   que   se   dirige   a   satisfacer   indirectamente   ciertas  
necesidades   consideradas   de   carácter   público,   protegiendo   o   promoviendo,   sin   emplear   la   coacción,  
las  actividades  de  los  particulares,  y  aun  las  de  otros  entes  públicos  que  directamente  las  satisfacen.  

También   se   la   define   como   aquella   actividad   de   la   administración   pública   que   pretende   la  


satisfacción   de   necesidades   colectivas   y   el   logro   de   fines   del   Estado   de   manera   indirecta   y  
mediata,   mediante   la   participación   voluntaria   de   los   particulares,   que   desarrollan   por   sí  
mismos   actividades   tendientes   a   ese   objeto,   las   cuales   son,   por   ello,   protegidas   y  
estimuladas   por   la   administración   por   diversos   medios,   de   los   cuales   está   excluida   toda  
forma  de  coacción.  

Si  bien  es  cierto  que  la  actividad  de  fomento  no  es  sino  una  de  las  modalidades  operativas  de  que  
puede  echar  mano  la  administración  para  la  consecución  de  las  finalidades  que  deben  alcanzarse,  no  
lo   es   menos   que   la   valorización   y   el   auge   de   esa   actividad   está   unida   a   la   aparición   del   moderno  
Estado   social   de   derecho,   que   yendo   mucho   más   allá   de   la   simple   garantía   del   orden   público,  
procura   atender   y   satisfacer   una   serie   de   necesidades   y   exigencias   de   la   comunidad,   que   son   de  
interés  público,  y  que  pueden  ser  adecuadamente  logradas  por  medio  de  la  actividad  particular,  que  
es  por  ello  mismo  protegida  y  estimulada  por  la  administración.  

Fallo  Metalmecánica  

Con  fundamento  en  el  fallo  de  la  Corte  recaído  en  la  causa  Metalmecánica  la  doctrina  ha  sostenido  
en   general   el   carácter   bilateral   del   acto   de   concesión   de   beneficios   promocionales   (en   el   caso,   un  
régimen  de  promoción  de  la  industria  automotriz).  

Diferenciación  con  el  servicio  público  


La   diferencia   principal   con   el   servicio   público   es   que   en   éste   la   administración   realiza   una   prestación  
(con   el   fin   de   satisfacer   necesidades   de   interés   general),   en   tanto   que   en   el   fomento   la  
administración   no   realiza   una   prestación   sino   que   protege   y   promueve   las   actividades   de   los  
particulares  que  directamente  las  satisfacen.  

Es   decir   que,   a   diferencia   de   lo   que   ocurre   en   el   servicio   público,   el   fomento   no   se   encamina   a  


alcanzar  en  forma  directa  e  inmediata  esas  finalidades,  sino  a  lograr  que  sean  llenadas  y  satisfechas  
por  la  actividad  particular,  o  sea,  a  alcanzarlas  de  manera  indirecta  y  mediata.  

Clasificación  de  los  medios  de  fomento  


En   razón   del   tipo   o   clase   de   las   ventajas   que   otorgan,   los   medios   de   fomento   han   sido   diferenciados  
en  honoríficos,  económicos  y  jurídicos.  

Honoríficos  

102  

 
Los   medios   de   fomento   honoríficos   son   aquellos   que   consisten   en   estímulos   que   actúan   sobre   el  
sentimiento  de  honor  de  los  particulares.    

Algunos   ejemplos   pueden   ser   distinciones,   recompensas   o   menciones   que   se   conceden  


como  reconocimiento  público  de  una  actividad  que  se  ha  considerado  conveniente  y  loable.  

Económicos  
Los  medios  de  fomento  económicos  son  aquellos  que  se  traducen,  de  modo  directo  o  indirecto,  en  
ventajas  pecuniarias  para  éstos,  actuando  sobre  los  propósitos  de  provecho  que  es  dable  suponer  en  
los  particulares  hacia  quienes  se  dirige  la  acción  administrativa.    

Como   ejemplo   de   este   tipo   de   medios,   que   son   los   más   frecuentes,   se   citan   los   premios,  
anticipos,   préstamos   especiales,   exenciones   impositivas   y,   particularmente,   las  
subvenciones.  

Jurídicos  
Los  medios  de  fomento  jurídicos  son  aquellos  que  actúan  sobre  la  posición  o  condición  jurídica  de  
los  particulares  fomentados.    

Se  manifiestan  en  situaciones  de  ventajas  o  privilegios  de  ese  carácter,  que  dan  lugar  a  que  
el   particular   llegue   a   beneficiarse   por   la   utilización   o   el   empleo   de   medios   jurídicos  
excepcionales.   Casi   siempre   consistentes   en   la   dispensa,   exención   o   suspensión,   a   su  
respecto,  de  prohibiciones  establecidas  por  las  leyes  o  reglamentaciones  aplicables.  

Las  subvenciones  como  medios  de  fomento  


Las   subvenciones   constituyen   uno   de   los   medios   más   usados   por   la   administración   pública   para  
ejercer  su  acción  de  fomento.  

En   sentido   general,   se   entiende   por   subvención   a   todo   tipo   de   auxilio   económico,   directo   o  
indirecto,  otorgado  por  la  administración.  

En  cuanto  a  su  naturaleza,  algunos  autores  la  consideran  como  un  acto  administrativo  y,  como  tal,  
unilateral,   mientras   que   otros   ven   en   ella   un   acto   administrativo   necesitado   de   aceptación.   De  
cualquier   manera,   la   subvención   es   solicitada   por   el   beneficiario   y   otorgada   por   la   administración,   lo  
que   no   ha   impedido   que,   por   lo   menos   en   ciertos   supuestos,   se   le   reconozca,   asimismo,   una  
modalidad  contractual,  ya  que  puede  establecérsela  a  causa  de  un  procedimiento  de  esta  clase.  

Las   subvenciones   también   han   sido   objeto   de   clasificación   en   razón   de   su   finalidad,   en   las   siguientes  
categorías:  (i)  económicas,  que  son  las  que  procuran  influir  o  condicionar  la  coyuntura  económica,  
actuando   de   ese   modo   sobre   los   particulares   y   entes   que   se   pretende   fomentar,   como   ocurre  
cuando   se   procura   el   sostén   de   precios   de   productos   agrarios,   si   ha   habido   grandes   cosechas;   (ii)  
públicas,  que  son  aquellas  que  se  otorgan  a  personas  o  entes  que  con  sus  actividades  persiguen  fines  
de  interés  general,  como  sucede  en  el  caso  de  las  compensaciones  otorgadas  a  los  concesionarios  de  
103  

 
servicios   públicos   que   han   aceptado   limitar   sus   tarifas;   y   (iii)   administrativas,   caracterizadas   por  
consistir   en   subvenciones   que   una   entidad   pública   superior   otorga   a   otras   de   condición   jurídica  
inferior,  como  en  el  caso  de  las  subvenciones  que  el  Estado  nacional  concede  a  organismos  locales.  
En  razón  del  grado  de  liberalidad  en  que  consiste  la  subvención,  éstas  pueden  ser  puras,  lo  que  se  da  
cuando   se   otorgan   sin   subordinarlas   a   ninguna   condición,   modo,   o   comportamiento   que   deba  
cumplir   el   subvencionado;   y   condicionales,   en   el   supuesto   en   que   esa   subordinación   existe.  
Finalmente,   atendiendo   a   la   forma   de   determinar   la   cuantía   de   la   subvención,   se   las   distingue   en  
subvenciones   a   cantidad   fija,   en   las   cuales   el   monto   del   auxilio   económico   prestado,   como   su  
nombre   lo   indica,   se   halla   fijado   de   manera   precisa   e   inamovible;   y   subvenciones   a   tanto   por   ciento,  
en   las   que   la   cuantía   de   ese   auxilio   resulta   fijado   en   proporción   o   relación   con   determinados  
aspectos  de  las  prestaciones  que  deben  cumplir  los  subvencionados,  como  cantidad  de  producción  o  
servicios  que  deben  prestarse,  calidad  de  ellos,  etc.  

Es  importante  destacar  que,  en  todas  las  subvenciones,  la  administración  pública  conserva  un  amplio  
poder  de  control  sobre  la  actividad  que  cumple  la  persona  o  entidad  subvencionada,  sobre  la  base  
de  que  su  otorgamiento  y  mantenimiento  se  halla  directamente  vinculado  con  la  necesidad  de  que  
aquella   actividad   sirva   realmente   al   interés   público   que   se   desea   atender   con   tal   accionar,   así  
prestado.  Cuando  esa  vinculación  desaparece,  la  administración  puede  disponer  la  revocación  de  la  
subvención,  ya  que  en  tal  caso  no  se  daría  o  mantendría  la  razón  de  ser  de  su  concesión.  

La  convertibilidad  de  los  medios  de  fomento  


Cuando  nos  referimos  a  que  las  técnicas  de  fomento  son  entre  sí  convertibles,  indicándose  de  ese  
modo   que   una   única   y   misma   finalidad   puede   procurarse   alcanzarla   mediante   la   aplicación   de  
distintas  medidas  de  promoción  o  protección.  

Tal   posibilidad   no   sólo   implica   que   la   administración   pública   puede   utilizar   diferentes   técnicas   de  
fomento   sino   también   que   tal   equivalencia   puede   proyectarse   a   la   situación   jurídica   de   los  
beneficiarios.  

La   administración   pública   utiliza   el   principio   de   convertibilidad   de   las   técnicas   de   fomento   para  


asegurarse  la  obtención  de  las  finalidades  que  con  el  fomento  se  ha  propuesto,  evitando  anulaciones  
por   futuros   incumplimientos,   con   lo   que   el   sistema   actúa,   en   definitiva,   como   una   forma   eficaz   de  
garantía.  

   

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Bolilla  10  
Dominio  público  
 

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Los  bienes  del  Estado  
Los   bienes   del   Estado   son,   como   su   nombre   lo   indica,   aquellos   bienes   cuya   propiedad   (dominio)  
pertenecen  al  Estado.  

Dominio  público  y  dominio  privado:  distinción  


Tradicionalmente  se  distingue  el  dominio  público  del  dominio  privado  del  Estado,  distinción  que  en  
principio  consagra  el  Art.   2339   CC  diciendo  que  "las  cosas  son  bienes  públicos  del  Estado  general  
que  forma  la  Nación,  o  de  los  Estados  particulares  de  que  ella  se  compone,  según  la  distribución  de  
los   poderes   hecha   por   la   Constitución   Nacional;   o   son   bienes   privados   del   Estado   general   o   de   los  
Estados  particulares."  

La   distinción   entre   dominio   público   y   privado   del   Estado,   a   pesar   de   estar   consagrada   legalmente,  
tiene  hoy  en  día  la  particularidad  de  encontrarse  amenazada  por  la  realidad,  ya  que  la  mayoría  de  los  
bienes  del  Estado  encuadran  en  la  primera  categoría,  y  muy  pocos  en  la  segunda.  

Ello  se  advierte  fácilmente  cuando  se  toma  en  cuenta  el  Art.   2341   CC  que  dispone  que  no  sólo  los  
mares  adyacentes,  bahías,  ensenadas,  puertos,  ancladeros,  ríos  y  sus  cauces  y  todas  las  aguas  que  
corren  por  cauces  naturales,  playas  del  mar  y  de  los  ríos  navegables,  lagos  e  islas,  forman  parte  del  
dominio   público,   sino   también   las   calles,   plazas,   caminos,   canales,   y   demás   obras   públicas  
construidas  para  utilidad  o  comodidad  común;  o  sea,  que  todos  los  bienes  del  Estado  afectados  a  un  
uso  público  directo  o  indirecto  integran  el  dominio  público.  

¿Cuáles   son   los   bienes   que   tiene   el   Estado   que   no   estarían   directa   o   indirectamente  
afectados  al  uso  público?  Es  decir  ¿qué  bienes  posee  que  no  sirvan  a  la  utilidad  común?  

El  Art.   2342   CC  intenta  hacer  tal  enumeración  y  dice  que  son  bienes  privados  del  Estado  
general  o  de  los  Estados  particulares:    

1. Todas   las   tierras   que   estando   situadas   dentro   de   los   límites   territoriales   de   la  
República,  carecen  de  otro  dueño.  
2. Las  minas  de  oro,  plata,  cobre,  piedras  preciosas  y  sustancias  fósiles,  no  obstante  el  
dominio  de  las  corporaciones  o  particulares  sobre  la  superficie  de  la  tierra.  
3. Los  bienes  vacantes  y  los  de  las  personas  que  mueren  sin  tener  herederos,  según  las  
disposiciones  de  este  Código.  
4. Los  muros,  plazas  de  guerra,  puentes,  ferrocarriles  y  toda  construcción  hecha  por  el  
Estado   o   por   los   Estados,   y   todos   los   bienes   adquiridos   por   el   Estado   o   por   los  
Estados  por  cualquier  título.  
5. Las  embarcaciones  que  diesen  en  las  costas  de  los  mares  o  ríos  de  la  República,  sus  
fragmentos  y  los  objetos  de  su  cargamento,  siendo  de  enemigos  o  de  corsarios.  

En  la  actualidad,  incluso  los  pocos  bienes  de  dominio  privado  del  Estado  se  encuentran  bajo  la  órbita  
del  derecho  público,  siendo  prácticamente  inaplicables  las  normas  del  derecho  civil.  

Es  más  conveniente  dividir  en  bienes  de  uso  común  y  patrimonio  administrativo.  

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Dominio  público:  noción  conceptual  


Por   dominio   público   se   entiende   al   conjunto   de   bienes   que   de   acuerdo   al   ordenamiento   jurídico,  
pertenecen   a   una   entidad   estatal,   hallándose   destinados   al   uso   público   directo   o   indirecto   de   los  
habitantes.  

Elementos  del  dominio  público  


Los   elementos   del   dominio   público   son   cuatro:   elemento   subjetivo,   elemento   objetivo,   elemento  
normativo  y  elemento  teleológico.  

Elemento  subjetivo  
El  elemento  subjetivo  se  refiere  a  quién  es  el  titular  de  los  bienes  del  dominio  público.  

En  torno  a  este  elemento  se  han  formulado  dos  doctrinas:    

1. Quienes  dicen  que  el  titular  es  el  Estado  o  una  entidad  estatal:  esta  teoría  prevalece  ya  que  
el  pueblo  no  puede  ser  sujeto  de  un  derecho  de  propiedad.  
2. Quienes  dicen  que  es  la  comunidad  política  (pueblo).  

Elemento  objetivo  
El  elemento  objetivo  se  refiere  a  qué  bienes  integran  el  dominio  público,  es  decir,  cuál  es  su  objeto.  

Comprende   bienes   inmuebles   y   sus   accesorios,   y   también   bienes   muebles,   objetos   inmateriales   y  
derechos.  

Elemento  normativo  
El   elemento   normativo   se   refiere   a   las   normas   que   incorporan   a   determinados   bienes   al   dominio  
público.  

Al   ser   una   facultad   que   corresponde   al   Gobierno   Federal,   la   incorporación   de   bienes   al   dominio  
público  corresponde  al  Congreso  Nacional  y  las  disposiciones  provinciales  que  pretenden  hacerlo  son  
inconstitucionales.  

Elemento  teleológico  
El  elemento  teleológico  se  refiere  al  fin  al  que  sirven  los  bienes  de  dominio  público.  

107  

 
Parte   de   la   doctrina   restringe   pues   el   concepto   de   dominio   público   a   aquellos   bienes   que   están  
destinados   al   uso   directo   de   la   comunidad,   una   plaza,   una   calle,   un   camino,   un   puente;   pero   en  
general  pareciera  ser  más,  viable  la  doctrina  que  incluye  el  uso  indirecto  efectuado  a  través  de  un  
servicio  público;  y  esta  última  orientación  ha  sido  aceptada  por  la  jurisprudencia.  

Clasificaciones  del  dominio  público  


El  dominio  público  se  puede  clasificar:  

• Según  la  formación  o  el  origen  de  los  bienes  


o Naturales  son  los  que  están  dados  por  la  naturaleza,  sin  la  intervención  de  la  mano  
del  hombre.  
o Artificiales,   son   los   que   han   sido   creados,   construidos   u   organizados   por   la   mano   del  
hombre.  
! Esta   distinción   que   en   principio   pareciera   no   ser   de   trascendencia   jurídica,  
tiene   importantes   consecuencias   en   cuanto   a   la   afectación,   pues   ella   es  
distinta  en  el  caso  del  bien  natural  y  del  bien  artificial.  
• Según  la  jurisdicción  que  regula  su  uso  
o Nacional  
o Provincial  
o Municipal  
• Según  la  titularidad  
o Estado  Nacional  
o Estado  Provincial  
o Municipios  
o Entes  descentralizados  
• Según  su  materialidad  
o Bienes  en  sentido  estricto  (objetos  inmateriales  y  derechos)  
o Bienes  muebles  e  inmuebles  (cosas)  
• Según  su  conformación  física  o  geofísica  
o Terrestre  
o Marítimo  
o Fluvial  
o Aéreo  

Origen  y  cesación  del  dominio  público  


El  dominio  público  nace  por  afectación  (legal  o  administrativa)  y  cesa  por  desafectación.  

Afectación  
La  afectación  es  un  hecho  o  un  acto  del  Estado  en  cuya  virtud  un  bien  queda  incorporado  al  uso  y  
goce  de  la  comunidad.  P.  ej.  un  lago  que  surge  o  una  calle  que  se  abre.  

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Para  comprender  mejor  esta  figura,  es  necesario  distinguir  dos  casos:  

• En   el   caso   de   los   bienes   naturales,   la   afectación   se   produce   ipso   jure   por   la   asignación   de  
carácter   público   efectuada   por   la   ley;   en   tanto   que   el   Código   Civil   al   mismo   tiempo   asigna  
carácter  público  y  ministerio  legis  afecta  estos  bienes  naturales.  
• En  el  caso  de  los  bienes  artificiales,  hay  que  hacer  una  sub-­‐distinción:  
o En  el  caso  de  los  bienes  artificiales  existentes  antes  de  la  sanción  del  Código  Civil  (las  
calles,  caminos,  puentes,  de  entes  estatales  que  ya  estaban  construidos  a  la  época  
en  que  se  dicta  el  Código  Civil)  en  que  ocurre  lo  mismo  que  con  los  bienes  naturales,  
es   decir,   que   la   asignación   de   carácter   público   implica   automáticamente   la  
afectación.  
o En  el  caso  de  los  bienes  creados  o  a  crearse  con  posterioridad  a  esta  asignación  de  
carácter  público,  requieren  la  afectación  para  adquirir  dicho  carácter.  

La   afectación   de   bienes   creados   con   posterioridad   a   la   asignación   de   carácter   público   ministerio  


legis,  requiere  que  haya  un  asentimiento  expreso  o  tácito  de  autoridad  administrativa  competente,  
que  el  bien  sea  de  dominio  del  Estado  y  que  el  bien  se  libre  al  uso  público  de  forma  actual  y  efectiva.  

Desafectación  
La  desafectación  es  un  hecho  o  un  acto  del  Estado  en  cuya  virtud  un  bien  queda  excluido  del  uso  y  
goce  de  la  comunidad.  P.  ej.  un  río  que  se  seca  o  una  calle  que  se  cierra  para  construir  un  edificio.  

Protección  del  dominio  público  


El  Estado  tiene  dos  formas  de  proteger  su  dominio:  

• Por  vía  administrativa:  la  Administración  tiene  el  privilegio  de  ejercer  su  poder  de  policía  sin  
tener  que  ir  a  la  justicia.  
• Por  vía  judicial:  la  Administración  puede  optar  discrecionalmente  por  esta  vía,  promoviendo  
ante  un  Juez  las  acciones  petitorias  o  posesorias.    
o Sin   embargo,   ante   determinadas   situaciones   la   vía   judicial   se   vuelve   obligatoria:  
cuando  haya  dudas  sobre  el  carácter  de  público  del  bien  o  cuando  sobre  dicho  bien  
se  haya  cometido  un  delito  de  derecho  penal.  

Se  protege  la  cosa  para  mantenerla  o  recuperarla;  para  lograr  que  quien  usa  la  cosa  indebidamente  
cese   esa   acción   y   repare   los   daños   causados   por   el   uso   indebido   (ya   sea   por   su   destrucción   o  
desaparición).  

Caracteres:  inalienabilidad  e  imprescriptibilidad  


Los   caracteres   básicos   del   régimen   jurídico   del   dominio   público   son   la   inalienabilidad   y   la  
imprescriptibilidad,  que  si  bien  no  están  expresamente  enumerados  en  la  ley,  surgen  en  general  de  
varios  artículos  del  Código  Civil,  en  forma  razonablemente  implícita.  

109  

 
La  inalienabilidad  se  refiere  a  que  los  bienes  de  dominio  público  no  pueden  ser  enajenados  ya  que  
se  encuentran  fuera  del  comercio.  

La   imprescriptibilidad   se   refiere   a   que   los   bienes   de   dominio   público   no   pueden   adquirirse   por  
prescripción   adquisitiva   ya   que   sólo   pueden   prescribirse   las   cosas   que   puedan   ser   objeto   de   una  
adquisición,  y  como  vimos  anteriormente  los  bienes  de  dominio  público  no  son  alienables  por  estar  
fuera  del  comercio  de  modo  tal  que  no  se  los  puede  adquirir.  

A   raíz   de   estos   caracteres   los   bienes   del   dominio   público   son   inembargables   e   inejecutables,   aunque  
se  admiten  las  servidumbres  públicas  sobre  bienes  del  dominio  público  y  también  la  expropiación  de  
tales  bienes.  

Uso  del  dominio  público:  clasificaciones  


El  uso  del  dominio  público  puede  ser  común/general  o  especial/privativo.  

Uso  común  o  general:  concepto  y  caracteres  


El   uso   común   o   general   de   un   bien   de   dominio   público   es   aquel   que   es   ejercido   por   todas   las  
personas  en  forma  directa  y  libre  (p.  ej.:  caminar  por  una  calle,  entrar  a  un  balneario  público.)  

En   cuanto   a   sus   caracteres   puede   ser   gratuito   (aunque   excepcionalmente   pago)   y   libre   o  
ilimitado  (salvo  restricciones  razonables  como  horarios,  etc.)  

Uso  especial  o  privativo:  concepto  y  caracteres  


El  uso   especial   o   privativo  de  un  bien  de  dominio  público  es  aquel  que  solamente  puede  ser  ejercido  
por   los   sujetos   que   obtuviesen   el   permiso   o   concesión   otorgado   por   un   acto   administrativo,  
cumpliendo  con  los  requisitos  exigidos  por  el  Estado.  

En   cuanto   a   sus   caracteres,   este   uso   es   oneroso   (el   usuario   paga   al   concesionario   por   el  
beneficio  que  obtiene)  y  limitado  (no  se  concede  de  por  vida).  

En  cuanto  a  sus  clases,  se  distingue:  

• Permiso   de   uso   u   ocupación:   crea   una   situación   jurídica   individual   condicionada   al  


cumplimiento  de  la  ley  y/o  a  condiciones  de  él;  su  incumplimiento  determina  la  caducidad  
del  permiso.  Es  opinión  unánime  reconocer  carácter  precario  al  permiso  y  su  posibilidad  de  
revocarlo  sin  derecho  a  resarcimiento,  de  modo  tal  que  no  constituye  un  derecho  perfecto  ni  
un   derecho   subjetivo   ya   que   su   propia   esencia   admite   que   sea   revocado   sin   derecho   a  
indemnización.  (p.  ej.  Jardín  Japonés  de  la  Ciudad  de  Buenos  Aires).  
• Concesión   de   uso:   puede   hacerse   por   acto   o   por   contrato   administrativo,   diferenciándose  
del   permiso   en   que   su   revocación   por   razones   de   oportunidad,   mérito   o   conveniencia   es  
indemnizable.  

   
110  

 
   

Bolilla  11  
Limitaciones  administrativas  a  la  propiedad  privada  
 

111  

 
La  propiedad  y  su  función  social  
El   Art.   14   CN   ha   consagrado   uno   de   los   derechos   más   esenciales   de   la   persona,   como   es   el   de   usar   y  
disponer  de  su  propiedad,  agregando  en  su  Art.  17  CN  que  la  propiedad  es  inviolable,  no  pudiendo  
ningún   habitante   de   la   Nación   ser   privado   de   ella,   sino   en   virtud   de   sentencia   fundada   en   ley,  
debiendo   ser   la   expropiación   por   causa   de   utilidad   pública   calificada   por   ley   y   previamente  
indemnizada.  

La   propiedad   privada,   que   sólo   es   negada   por   las   teorías   comunistas   o   por   los   regímenes  
fuertemente   socializantes,   es   uno   de   los   basamentos   de   nuestra   sociedad   actual,   que  
permite   a   cada   hombre   satisfacer   sus   necesidades,   concurriendo,   además,   como   un   factor  
de  desarrollo  de  sus  fines  racionales  y  morales.  

Pero   si   la   Constitución   nacional   reconoce   ese   derecho,   su   configuración   y   regulación   la   realiza   el  


Código   Civil,   que   fija   sus   caracteres   generales   a   través   del   Art.   2513   CC   que   establece   que   es  
inherente  a  la  propiedad  el  derecho  de  poseer  la  cosa,  disponer  o  servirse  de  ella,  usarla  y  gozarla  
conforme  a  un  ejercicio  regular.  

Y   es   justamente   ese   ejercicio   regular   el   que   reafirma   la   idea   de   la   propiedad   privada   y   a   la   vez  
consagra  igualmente  su  función  social,  adoptando  de  ese  modo  una  justa  posición  intermedia  entre  
las  viejas  teorías  liberales  y  las  concepciones  socializantes,  que  niegan  o  restringen  hasta  extremos  
inaceptables  tan  primordial  derecho.  

Correlativamente,   el   reconocimiento   de   la   función   social   de   la   propiedad   individual  


consolida  la  idea  de  que  el  Estado,  para  el  cumplimiento  de  sus  fines,  puede  emplear  tanto  
los  bienes  que  componen  el  dominio  público  o  su  dominio  privado,  como  también  los  que  
pertenecen   a   los   particulares,   imponiéndoles   diversas   obligaciones   negativas   o   deberes  
positivos,   aunque   siempre   dentro   de   lo   prescrito   por   la   ley,   y   con   las   compensaciones   o  
indemnizaciones  a  que  pudiera  haber  lugar,  según  los  casos.  

Limitaciones  en  interés  privado  y  en  interés  público  


El  derecho  de  propiedad,  que  el  Código  Civil  define  en  principio  como  absoluto,  exclusivo  y  perpetuo    
no  mantiene  siempre  con  rigor  esos  caracteres,  ya  que  existen  en  el  mismo  Código  Civil  y  en  el  resto  
de  la  legislación  variadas  limitaciones  a  la  propiedad,  que  afectan  sea  lo  absoluto,  sea  lo  exclusivo,  
sea  lo  perpetuo  de  este  derecho.  

Tales   limitaciones   son   usualmente   clasificadas,   a   partir   del   Art.   2611   CC,   en   dos   grandes   grupos:  
limitaciones  en  interés  privado  y  limitaciones  en  interés  público.  

Concepto  de  limitaciones  en  interés  privado  


Son   limitaciones   en   interés   privado   aquellas   impuestas   por   la   ley   teniendo   en   cuenta  
inmediatamente   el   interés   privado   de   los   demás   particulares   propietarios   de   inmuebles   (vecinos,  
colindantes),  y  se  encuentran  regidas  por  el  derecho  privado.  
112  

 
Concepto  de  limitaciones  en  interés  público  
Son  limitaciones   en   interés   público  aquellas  impuestas  por  el  orden  jurídico  en  atención  al  interés  
público  de  la  colectividad,  y  se  rigen  por  el  derecho  administrativo.  

Fundamento  jurídico  
En   cuanto   aparecen   como   una   reglamentación   del   derecho   de   propiedad,   las   limitaciones   en   interés  
público   encuentran   su   fundamento   jurídico   positivo   en   el   mismo   Art.   14   CN,   y,   por   ende,   tanto  
puede   resultar   de   una   ley   formal,   ya   sea   nacional   o   provincial,   según   corresponda,   o   de   un  
reglamento   fundado   en   ley   o   aun   autónomo   debiéndose   tener   en   cuenta,   para   definir   su  
procedencia,   la   índole   de   la   limitación   y   si   ésta   importa   o   no   un   sacrificio   para   el   propietario   que  
debe  soportarla.  

Clasificaciones  
Podemos  clasificar  a  las  limitaciones  en  interés  público  en:  

• Meras  restricciones  administrativas.  


• Servidumbres  administrativas.  
• Ocupación  temporánea.  
• Expropiación.  

Las  restricciones  administrativas:  concepto    


Las   restricciones   administrativas   son   tolerancias   que   el   propietario   debe   soportar   sobre   su  
propiedad.  

No  constituye  un  sacrificio  particular  o  especial  del  propietario  sino  una  limitación  general,  
es  decir,  que  es  sufrida  por  todos  los  propietarios  en  igual  medida.  

No  hay  en  ella  tampoco  un  desmembramiento  de  la  propiedad.  En  cierto  modo  están  ínsitas  
en  la  existencia  misma  del  derecho;  las  restricciones  nacen  con  el  nacimiento  del  derecho  de  
propiedad,  son  pues  de  su  naturaleza,  de  su  esencia,  por  lo  mismo  que  no  existen  derechos  
absolutos.  

P.  ej.  cajas  de  teléfonos,  carteles  de  nomenclatura  de  calles,  etc.  

Naturaleza  jurídica  
En  cuanto  a  su  naturaleza,  las  restricciones  no  son  otra  cosa  que  condiciones  legales  del  ejercicio  del  
derecho  de  propiedad.    

113  

 
Caracteres  y  diferencias  con  otros  institutos  
Los  caracteres  de  las  meras  restricciones  son:  

1. Son   generales,   constantes   y   actuales,   a   diferencia   por   ejemplo   de   la   expropiación   y   de   la  


servidumbre,   que   son   especiales   y   potenciales;   a)   la   restricción   es   general   para   todos   los  
propietarios  en  igualdad  de  condiciones;  la  servidumbre  o  expropiación  es  especial:  Se  aplica  
sólo  a  determinadas  bienes;  b)  la  restricción  es  actual,  está  en  este  momento  para  todos;  la  
expropiación  y  la  servidumbre  son  potenciales:  muchos  no  la  sufren  ahora;  c)  finalmente,  la  
restricción  es  constante,  está  impuesta  siempre;  con  todo,  la  servidumbre  y  la  expropiación  
si   bien   en   principio   no   existen   sobre   cada   propiedad,   una   vez   que   se   concretizan   están  
también  impuestas  en  forma  permanente.  
2. Son   ilimitadas   en   número   y   clase   lo   que   significa   que   cualquier   tipo   de   restricción   que   el  
adelanto   pueda   concebir,   puede   en   principio   ser   impuesta,   y   que   por   más   que   su   número  
sea   grande,   ello   no   es   de   por   sí   una   objeción   a   su   aplicación.   Pero   estos   principios   tienen   un  
límite   genérico   y   es   que   ni   por   su   número   ni   por   su   clase   deben   llegar   a   desmembrar   el  
derecho   de   propiedad,   es   decir,   a   restringir   de   tal   forma   su   uso   y   goce   que   lleguen   a   afectar  
la  plenitud  del  derecho.  
3. Imponen  principalmente  obligaciones  de  “no  hacer”  y  de  “dejar  hacer.”    
4. No   se   indemnizan,   salvo   por   los   daños   que   culposamente   pueda   ocasionar   la   administración  
al  ejecutar  los  trabajos  en  que  se  materializa  la  restricción.    
a. Por   el   hecho   de   que   en   mi   casa   coloquen   una   caja   que   va   a   servir   a   todos   los  
teléfonos   de   la   manzana,   no   tengo   derecho   a   ninguna   indemnización,   pero   si   al  
colocarla   rompen   un   pedazo   de   la   pared,   la   agrietan,   etc.,   sí   tengo   derecho   a  
indemnización.  
5. Una   quinta   característica   es   que   son   ejecutorias,   es   decir,   que   la   administración   puede  
hacerlas   cumplir,   si   es   necesario,   por   el   auxilio   de   la   fuerza   pública,   si   la   ley   así   lo   autoriza  
expresamente.  

Fuente  
La   fuente   es   la   ley,   o   acto   administrativo   fundado   en   ley,   o   reglamentos   autónomos.   También   se  
admiten   cuando   provienen   de   ordenanzas   municipales   fundadas   en   atribuciones   conferidas   por   la  
ley  orgánica  municipal.  

Límites  
Los  límites  de  las  meras  restricciones  son:  

• Proporcionalidad:   la   restricción   debe   ser   adecuadamente   proporcional   a   la   necesidad  


administrativa  que  con  ella  se  debe  satisfacer;  esta  proporcionalidad  está  dada  en  relación  a  
la  necesidad  que  se  va  a  satisfacer,  no  es  una  medida  fija  sino  que  varía  según  el  caso.    
• Justificación:   la   restricción   debe   tener   algún   tipo   de   justificación   plausible,   ya   que   debe  
responder  realmente  a  una  necesidad  administrativa.  
114  

 
• No  desmembración:  la  restricción  no  puede  alterar,  desintegrar  o  desmembrar  la  propiedad.  
En   cualquiera   de   estos   casos   corresponderá   establecer   una   servidumbre   o   hacer   la  
expropiación,  pero  no  será  válida  la  mera  restricción  no  indemnizada.  

Órgano  competente  para  imponerlas  


El   órgano   competente   para   imponerlas   es   el   Poder   Legislativo   competente   en   razón   del   territorio  
(Congreso,  Legislatura,  Concejo  Deliberante).  

A   veces   se   admite   que   también   el   órgano   ejecutivo   pueda   a   través   de   reglamentaciones  


generales   establecer   estas   restricciones,   siempre   que   alguna   norma   legal   lo   autorice   a  
hacerlo,  dictando  los  reglamentos  delegados  o  de  ejecución  pertinentes.  

Una   vez   impuestas   por   el   órgano   competente,   la   ejecución   material   de   las   restricciones   podrá  
hacerse  por  un  mero  hecho  administrativo  del  órgano  ejecutivo.  

Servidumbres  administrativas:  concepto  


La  servidumbre   administrativa  es  un  derecho  real  de  carácter  público  constituido  por  una  entidad  
estatal  sobre  un  inmueble  ajeno,  con  el  objeto  de  que  éste  sirva  al  uso  público.  

Diferencia  con  las  servidumbres  de  derecho  privado  


Las  diferencias  con  las  servidumbres  de  derecho  privado  son  las  siguientes:  

1. Está  destinada  al  uso  público  (es  decir  de  la  colectividad)  y  no  en  beneficio  de  una  heredad  o  
inmueble  determinado.  
2. Puesto  que  está  destinada  al  uso  público,  es  un  bien  del  dominio  público;  desde  luego,  no  es  
el  inmueble  mismo  el  que  integra  el  dominio  público,  sino  el  derecho  de  servidumbre  sobre  
aquél.  
3. Mientras  que  en  la  servidumbre  civil  el  fundo  sirviente  es  siempre  de  propiedad  privada,  y  
no   puede   constituirse   tal   derecho   sobre   bienes   del   dominio   público,   la   servidumbre  
administrativa  puede  tanto  constituirse  sobre  bienes  del  dominio  público  como  del  dominio  
privado.  

Los  sujetos  de  las  servidumbres  


El   sujeto   activo   de   la   servidumbre   siempre   es   el   Estado,   en   tanto   que   el   sujeto   pasivo   puede   ser   una  
persona  privada  o  una  persona  pública  aunque,  en  este  último  caso,  debe  ser  un  sujeto  diferenciado  
del   sujeto   activo   (por   ejemplo,   una   municipalidad   cuyo   edificio   es   declarado   patrimonio   histórico  
nacional).  

115  

 
Constitución  y  forma  
Las  servidumbres  administrativas  pueden  constituirse  por  alguna  de  las  siguientes  maneras:  

• Por  ley  formal,  la  cual  puede  ser  general  o  especial,  ocurriendo  esto  último  cuando  la  ley  se  
refiere  al  caso  determinado  de  ciertas  servidumbres  impuestas  a  personas  dadas,  o  que  se  
hallan  en  condiciones  específicas.  
• Por  acto  administrativo  fundado  en  ley,  ya  sea  cuando  ha  mediado  una  delegación  legislativa  
para  ello,  ya  sea  cuando  el  acto  administrativo  concrete  o  ejecute  la  ley.  
• Por   acto   contractual,   siendo   los   contratos   que   se   celebren   en   tal   sentido   verdaderos  
contratos  administrativos.  
• Por  actos  de  libertad,  como  la  donación  o  la  disposición  testamentaria,  los  cuales  deben  ser  
aceptados  por  la  persona  jurídica  pública  estatal  que  será  titular.  
• Por   hechos,   lo   que   incluye   tanto   la   accesión,   como   la   prescripción,   con   las   singularidades  
propias  de  estas  situaciones.  

Como  es  natural,  las  formas  y  condiciones  de  tales  actos  serán  los  que  en  cada  caso  correspondan  
para   cada   uno   de   ellos,   conforme   a   lo   que   resulte   de   la   legislación   aplicable,   para   que   sean  
considerados  válidos  y  eficaces.  

Órgano  competente  para  instituirlas  


Las   servidumbres   administrativas   pueden   ser   constituidas   directamente   por   ley,   o   autorizadas   por   la  
ley   pero   establecidas   por   la   administración   en   un   acto   administrativo   concreto,   y   también   pueden  
ser  constituidas  por  acuerdo  de  voluntad  con  el  propietario  particular,  por  accesión  y  por  usucapión.  

Objeto,  contenido  y  alcance  


El  objeto  es  un  bien  inmueble,  aunque  eventualmente  puede  serlo  un  bien  mueble.  

Régimen  jurídico,  derechos  y  obligaciones  


Deben  ser  indemnizadas,  porque  no  son  una  mera  limitación  a  lo  absoluto  de  la  propiedad,  como  las  
restricciones  administrativas,  sino  que  afectan  lo  exclusivo  del  dominio.    

El  propietario  pierde  la  exclusividad  de  su  goce  total,  produciéndose  así  una  desmembración  
de  su  derecho,  que  la  indemnización  viene  a  reparar.  

Extinción  
La  servidumbre  administrativa  puede  extinguirse  por  las  siguientes  causales:  

• Por  disposición  de  la  ley.  

116  

 
• Por   desafectación   de   la   heredad   dominante,   por   ejemplo,   si   se   desafecta   un   aeródromo,  
desaparecen  las  servidumbres  aeronáuticas  que  imponía  sobre  las  heredades  linderas.  
• Por   la   afectación   al   dominio   público   de   la   heredad   sirviente,   si   con   ello   se   produce   una  
fusión  de  los  respectivos  usos  a  que  los  bienes  sirve.  
• Por  destrucción,  deterioro  o  modificación  de  la  heredad  sirviente,  que  la  haga  incompatible  
con  el  fin  de  la  servidumbre.  

Principales  servidumbres  administrativas  


Las  principales  servidumbres  administrativas  son  las  siguientes:  

1. Servidumbre  de  sirga.  


2. Servidumbre  de  acueducto.  
3. Servidumbre  ferroviaria.  
4. Servidumbre  arqueológica.  
5. Servidumbre  de  bienes  históricos.  
6. Servidumbre  de  fronteras  

La  expropiación:  concepto  
Por   expropiación   se   entiende   el   medio   jurídico   en   virtud   del   cual   el   Estado   logra   que   un   bien   sea  
transferido  de  un  patrimonio  a  otro  distinto,  previa  una  justa  indemnización,  para  que  sea  destinado  
al  logro  o  satisfacción  de  un  fin  de  utilidad  pública.  

Es   un   instituto   totalmente   regido   por   el   derecho   público   (postura   adoptada   por   la   CSJN)   que  
implica  la  pérdida  de  un  derecho  de  propiedad  sobre  una  cosa  o  un  bien  y  su  transformación  
en  un  derecho  personal  a  la  indemnización.  

La   teoría   que   planteaba   que   se   trataba   de   una   especie   de   contrato   está   errada   ya   que   el  
Estado  no  negocia  con  el  particular  las  condiciones  de  la  expropiación  sino  que  directamente  
le  paga  una  indemnización  por  el  daño  causado  y  no  el  precio  de  lo  expropiado.  

Evolución  histórica  
En  nuestro  país,  los  ensayos  constitucionales  iniciales,  como  la  Constitución  de  1819  (art.  124)  y  la  de  
1826   (art.   156),   consagraron   la   expropiación,   fundada   en   razones   de   uso   público   y   sujeta   a   previa  
indemnización,  llegándose  finalmente  a  la  Constitución  nacional  de  1853,  cuyo  art.  17,  en  su  texto  
definitivo,   estableció   que   “la   propiedad   es   inviolable,   y   ningún   habitante   de   la   Nación   puede   ser  
privado   de   ella   sino   en   virtud   de   sentencia   fundada   en   ley.   La   expropiación   por   causa   de   utilidad  
pública  debe  ser  calificada  por  ley  y  previamente  indemnizada”.  

El   Código   Civil,   por   su   parte,   se   refiere   a   la   expropiación,   perfilándola   con   sus   caracteres  
constitucionales,  en  su  art.  2511,  aportando  su  nota  interesantes  antecedentes.  

117  

 
En  el  orden  nacional,  el  13  de  septiembre  de  1866  se  sancionó  la  ley  189,  que  fue  nuestra  primera  
ley  de  expropiaciones,  y  que  tuvo  una  prolongada  y  fructífera  vigencia  hasta  el  22  de  noviembre  de  
1948,   en   que   fue   derogada   y   reemplazada   por   la   ley   13.264,   de   corte   visiblemente   estatista.   Esta  
última,   a   su   vez,   fue   reemplazada   el   17   de   enero   de   1977   por   la   ley   21.499,   actualmente   en   vigor,   la  
que  ha  desarrollado  el  instituto  expropiatorio  conjugando  en  él,  de  manera  adecuada,  la  protección  
del   derecho   de   propiedad   de   los   particulares   y   las   exigencias   del   interés   público   y   su   debido  
desarrollo.  

Las   provincias   han   dictado,   también,   sus   respectivas   leyes   de   expropiación,   con   vigencia   en   sus  
propias   jurisdicciones,   ciñéndose   a   los   grandes   lineamientos   consagrados   por   el   art.   17   de   la  
Constitución  nacional.  

Diferencia  con  otros  institutos  

Fundamento  de  la  expropiación  


El  fundamento  aceptado  actualmente  está  dado  por  la  teoría  de  los  fines  del  Estado,  según  la  cual  
una   de   las   finalidades   esenciales   del   Estado   moderno   es   promover   el   bienestar   general,   el   bien  
común,  con  el  consiguiente  progreso  y  desarrollo  individual  y  colectivo.    

La   CSJN   en   Franzini   considera,   en   cambio,   que   el   fundamento   es   la   teoría   de   colisión   de  


derechos:   cuando   un   derecho   privado   choca   con   el   interés   general,   se   hace   prevalecer   al  
segundo  por  sobre  el  primero.  

De   tal   modo,   cuando   las   exigencias   del   bien   común   lo   imponen,   es   natural   que   la   propiedad   privada  
ceda,  dentro  de  condiciones  y  garantías  que  lo  hagan  razonable  y  justo,  y  para  ese  objeto  es  que  se  

118  

 
instituye  la  expropiación,  la  cual  se  funda,  en consecuencia,  en  la  necesidad  del  logro  de  ese  bien  
común,  y  es  por  ello  mismo  coactiva  e  irresistible.  

Este  criterio  ha  sido  reconocido  por  el  Art.   1   Ley   21.499,  al  expresar  que  la  utilidad  pública  que  
debe  servir  de  fundamento  legal  a  la  expropiación,  comprende  todos  los  casos  en  que  se  procure  la  
satisfacción  del  bien  común,  sea  éste  de  naturaleza  material  o  espiritual.  

Caracteres  básicos  
Los  caracteres  básicos  de  la  expropiación  son  los  siguientes  

• Dada  su  naturaleza  jurídica,  la  expropiación  no  constituye  un  “derecho”  del  Estado,  sino  una  
potestad   que   le   es   inherente,   constitucionalmente   establecida,   y   que   como   tal   no   es  
prescriptible  ni  renunciable.  
• La   expropiación   debe   ser   siempre   actual,   y   no   potencial,   razón   por   la   cual   no   puede  
expropiarse   para   el   futuro   sino   con   relación   y   referencia   a   una   utilidad   pública   que  
efectivamente  exista  en  el  momento  de  disponerse  la  expropiación.  De  no  ser  así,  faltaría  la  
causa  jurídica  específica,  que  justifica  la  pérdida  de  su  propiedad  por  el  expropiado.  
• La   expropiación   es   siempre   unilateral,   resulta   de   la   decisión   exclusiva   del   Estado,   trasuntada  
en  la  ley  respectiva,  que  sólo  podría  ser  atacada  por  manifiesta  y  grave  arbitrariedad,  pero  
nunca  con  relación  a  su  oportunidad,  mérito  y  conveniencia.  
o Por  ello,  la  voluntad  del  expropiado  en  ningún  caso  concurre  o  tiene  influencia  en  la  
formación   o   estructuración   del   acto   de   expropiación,   ni   siquiera   en   los   casos   de   la  
llamada  cesión  amistosa  o  avenimiento,  ya  que  en  esos  supuestos  la  declaración  de  
utilidad   pública   respecto   del   bien   de   que   se   trate,   y   por   ende   su   sujeción   a  
expropiación,   ya   existen,   con   todos   sus   efectos.   El   avenimiento,   en   efecto,   sólo  
influye  en  cuanto  a  la  indemnización  y  al  modo  de  determinarla.  

Sujetos  de  la  expropiación  


Hay  dos  sujetos  expropiantes  claramente  diferenciados  en  la  relación  expropiatoria,  a  saber:  

• Sujeto   expropiante:   son   los   sujetos   activos   y,   tal   como   se   ha   dicho,   pueden   ser   tanto   la  
Nación  como  las  Provincias.  
o Sujetos  expropiantes  originarios:  Nación  y  Provincias  
o Sujetos  expropiantes  derivados:  Municipalidades  y  entes  autárquicos,  para  lo  cual  es  
necesario  que  estén  facultades  por  sus  leyes  de  creación  o  leyes  orgánicas.  
o Concesionarios  de  obras  y  servicios  públicos:  a  éstos,  la  ley  Nacional  21.499  los  llama  
particulares,   sean   personas   de   existencia   visible   o   jurídica,   podrían   actuar   como  
expropiantes   cuando   estuvieran   autorizados   por   ley   o   acto   administrativo   fundado  
en  ley.  
• Sujeto   expropiado:  es   aquel   al   que   se   desapropia   del   bien   objeto   de   la   expropiación   y   es  
quien   se   paga   la   indemnización   correspondiente.   Pueden   ser   sujeto   expropiado   todas   las  
personas  físicas  o  jurídicas,  de  derecho  público  o  derecho  privado.  

119  

 
Dado   que   puede   ser   expropiado   cualquier   sujeto   titular   de   un   bien,   la   Nación   puede   expropiar  
válidamente  bienes  de  las  provincias,  y  éstas,  en  casos  muy  excepcionales  no  contemplados  por  la  
Ley  21.499,  pueden  expropiar  bienes  de  la  Nación.  

Objeto  expropiable  
El  objeto  expropiable  está  definido  tanto  en  la  ley  nacional  como  en  la  ley  provincial  y,  en  general,  
podemos   decir   que   son   objeto   de   expropiación   todos   los   bienes   materiales   e   inmateriales  
susceptibles  de  un  valor  económico  (inmuebles,  muebles  y  derechos).  

No   es   necesario   que   se   expropie   la   integridad   de   una   cosa:   la   ley   admite   también   la  


expropiación  parcial  aunque,  si  se  tratase  de  la  expropiación  parcial  de  algún  inmueble  y  la  
parte   que   quedase   sin   expropiar   fuera   inadecuada   para   uso   o   explotación   racional,   el  
expropiado  podrá  exigir  la  expropiación  de  la  totalidad  del  inmueble.  

A  continuación  se  transcribe  una  enumeración  de  objetos  susceptibles  de  expropiación:  

• Todos  los  bienes  


o inmuebles  
o muebles  
o universidades  jurídicas  
o derechos,   incluido   el   de   propiedad   intelectual   (o   sea   el   derecho   a   reproducirlo   y   a  
ganar  con  la  reproducción)  
• Subsuelo,   que   no   constituye   una   expropiación   parcial   de   las   que   justifiquen   que   el  
propietario  exija  la  expropiación  de  todo  su  inmueble.  
• Bienes   del   dominio   público   provincial   o   municipal   e   incluso   del   nacional,   cuando   haya  
preeminencia  del  fin  de  utilidad  pública  provincial.  
• Bienes   que   integran   un   servicio   público,   sea   separadamente   o   como   universalidad   jurídica  
(opción  más  probable).  
• Derechos   emergentes   de   un   contrato;   p.   ej.   una   empresa   concesionaria   de   un   servicio  
público   lo   está   prestando   con   sus   propios   bienes,   y   el   Estado   le   expropia:   el   derecho   que  
emerge  de  la  concesión  a  prestar  el  servicio  y  también  los  bienes  con  los  cuales  lo  presta  (se  
produce   una   doble   expropiación:   del   derecho   contractual   y   de   los   bienes   afectados   al  
servicio.)  

La  calificación  de  utilidad  pública  


La   utilidad   pública   es   la   causa   de   la   expropiación   y   la   Constitución   Nacional   exige   que   debe   ser  
declarada  por  ley.  

Es  una  facultad  discrecional  del  Congreso,  que  en  principio  los  jueces  no  pueden  anular  salvo  
casos   de   arbitrariedades.   Lógicamente,   el   juez   sí   puede   controlar   que   los   actos   que   ejecutan  
la  expropiación  se  hayan  ajustado  o  no  a  la  ley  que  la  ha  autorizado.  

La  calificación  puede  ser:  

120  

 
• Específica:  para  un  bien  determinado.  
• General  e  indeterminada:  cuando  se  refiere  a  obras  de  carácter  general.  Esto  lo  autoriza  el  
Art.  2  de  la  Ley  13.264.    

En   el   caso   en   que   la   calificación   es   sancionada   con   carácter   general   por   la   ley,   el   Poder   Ejecutivo  
individualizará   los   bienes   requeridos   a   los   fines   de   la   ley,   con   referencia   a   planos   descriptivos,  
informes  técnicos  y  otros  elementos  suficientes  para  su  determinación.    

La  indemnización  
La   indemnización   (in   damnum;   sin   daño)   es   la   suma   de   dinero   que   el   sujeto   expropiante   otorga  
como  compensación  por  el  acto  expropiatorio  que  lesiona  los  intereses  del  sujeto  expropiado.  

Se  señala  que  la  indemnización  expropiatoria  debe  ser:  (a)  previa,  (b)  pagada  en  dinero,  (c)  integral,  
(d)  justa  y  (e)  única.  

En   la   práctica   no   es   previa,   porque   la   administración   puede   obtener   la   propiedad  


depositando   sólo   una   parte   del   valor   del   bien;   tampoco   es   justa,   porque   la   jurisprudencia  
niega  el  reconocimiento  de  la  desvalorización  monetaria,  el  valor  llave  y  otros,  y  porque  la  
ley  niega  la  indemnización  del  valor  panorámico  o  histórico,  a  pesar  de  que  estos  integran  el  
precio  objetivo  del  bien.  

El  procedimiento  expropiatorio  
El   procedimiento   expropiatorio   es   el   trámite   destinado   a   hacer   efectiva   la   expropiación   dispuesta  
por  el  legislador.    

Debe   respetar   el   Art.   17   CN   (en   cuanto   a   la   calificación   por   ley   formal   de   la   utilidad   pública  
e  indemnización  previa)  y  el  Art.   18   CN  (en  cuanto  a  las  exigencias  del  debido  proceso  legal)  
de  la  ley  fundamental.  

La  ley  prevé  dos  tipos  diferentes  de  procedimiento  expropiatorio:  

• Procedimiento  extrajudicial:  se  llama  avenimiento  o  cesión  amistosa.    


1. El   expropiante   ofrece   al   expropiado   una   determinada   cantidad   de   dinero   (según  
valuación   realizada   por   el   Tribunal   de   Tasaciones   de   la   Nación   en   el   caso   de  
inmuebles  o  de  las  oficinas  técnicas  competentes  en  el  caso  de  muebles).    
2. Si   el   expropiado   acepta,   el   avenimiento   queda   concluido,   sin   que   sea   necesario  
acudir  a  la  sede  judicial.    
3. Luego  se  dicta  el  decreto  del  Poder  Ejecutivo  o  el  acto  administrativo.  
4. Si  no  acepta,  puede  proponer  otro  monto  y  se  recurre  a  la  justicia.  
• Procedimiento  judicial:  se  denomina  comúnmente  contencioso  expropiatorio.  
1. Cuando   no   se   puede   arribar   a   la   cesión   amistosa,   el   expropiante   debe  
necesariamente  iniciar  la  correspondiente  acción  expropiatoria  ya  que  el  particular  
sólo  puede  ser  privado  de  su  propiedad  en  virtud  de  sentencia  fundada  en  ley.  

121  

 
En  el  juicio  expropiatorio  no  sólo  se  discute  el  monto  de  la  indemnización  sino  que  también  
puede   discutirse   la   calificación   legislativa   por   ley   formal   o,   si   el   bien   es   objeto   de   una  
determinación  genérica,  puede  cuestionarse  el  punto.  También  puede  discutirse  el  carácter  
total  o  parcial  de  la  expropiación.  

Las  etapas  del  proceso  expropiatorio  son  las  siguientes:  

1. Declaración  de  utilidad  pública.  


2. Iniciación  de  juicio.  
3. Valuación  por  el  Tribunal  de  Tasaciones.  
4. Desposesión.  
5. Sentencia.  

La  acción  se  puede  desistir  hasta  el  perfeccionamiento  de  la  expropiación  que  en  el  proceso  judicial  
se  da  cuando  se  reúnan  los  siguientes  requisitos:  

1. Sentencia  firme.  
2. Toma  de  posesión.  
3. Pago  de  la  indemnización.  

En  los  casos  de  bienes  registrables,  se  debe  inscribir  la  sentencia  que  pone  fin  al  proceso  judicial  de  
la  expropiación.  

El  abandono  de  la  expropiación  


El  abandono  de  la  expropiación  es  la  situación  que  tiene  lugar  cuando  el  expropiante  no  promueve  
la  expropiación  dentro  de  los  plazos  establecidos,  de  modo  tal  que  se  produce  automáticamente  su  
abandono  por  el  paso  del  tiempo.  

La  diferencia  con  la  retrocesión  está  dada  porque  esta  última  requiere  que  la  expropiación  
se   haya   consumado   y   que   se   haya   alterado   el   destino   del   bien   o   no   se   le   haya   dado   uso  
luego  de  un  plazo  contado  a  partir  de  la  expropiación.  

La  retrocesión  
La   retrocesión   es   la   situación   que   tiene   lugar   cuando   el   Estado,   luego   de   expropiar   un   bien,   le   da   un  
fin  diferente  a  aquél  establecido  en  la  ley  que  declaraba  la  utilidad  pública;  o  directamente  cuando  
no  le  da  ningún  destino  luego  de  2  años.  

Los  requisitos  son:  

1. Que  la  expropiación  haya  sido  efectuada  (toma  de  posesión  y  pago  de  indemnización  si  es  
por  avenimiento;  y  si  es  judicial,  también  con  sentencia  firme  que  declare  la  transferencia  de  
dominio).  
2. Que  se  haya  empleado  para  un  fin  distinto  al  que  dice  la  ley  o  que  en  2  años  no  se  le  haya  
dado  ningún  fin.  
3. Que  el  expropiado  devuelva  la  indemnización  recibida,  actualizada.  
122  

 
En   estos   casos   el   expropiado   tiene   derecho   a   exigir   que   le   devuelvan   su   bien   por   medio   de   la   acción  
de   retrocesión   ya   que   no   se   cumple   con   la   finalidad   existente   al   momento   de   calificar   la   utilidad  
pública  de  esa  expropiación.  

La  expropiación  irregular  
La  expropiación   irregular  o  expropiación   inversa  es  la  que  tiene  lugar  cuando  el  dueño  del  inmueble  
afectado   le   exige   al   Estado   que   le   expropie   el   bien,   ya   que   éste   declaró   de   utilidad   pública   dicha  
expropiación  pero  no  inició  el  juicio  para  efectivizarla  y  pagar  la  indemnización.    

Ej.:   para   hacer   una   autopista   se   tarda   mucho   tiempo   y   suele   haber   muchos   inmuebles  
afectados,  y  el  Estado  va  pagando  de  a  una  indemnización  por  vez.  

Se   exige   la   declaración   de   utilidad   pública   y   que   se   vea   afectado   el   derecho   de   propiedad   del   dueño  
del  bien  (ya  que  sigue  disponiendo  de  él  como  propietario  pero  no  en  forma  normal  por  culpa  del  
poder  público  que  le  impide  gozar  plenamente  del  mismo  p.  ej.  impidiéndole  venderlo).  

Ocupación  temporánea  
La   ocupación   temporánea   es   un   desmembramiento   de   la   propiedad   en   virtud   del   cual   un   ente  
estatal   adquiere   en   forma   provisional   el   uso   y   goce   de   un   inmueble   de   una   persona   no   estatal,  
pudiendo  privar  totalmente  del  uso  y  goce  de  la  cosa  mientras  está  impuesta.  

Régimen  jurídico  
Es   difícil   determinar   si   la   ocupación   temporánea   está   admitida   en   el   derecho   argentino   y   con   qué  
caracteres.    

Existe   una   fuerte   tendencia   hacia   su   eliminación   como   categoría   autónoma,   sea   para  
incorporarla  a  la  expropiación,  sea  para  considerarla  una  servidumbre,  pero  también  autores  
recientes  defienden  todavía  su  autonomía  conceptual.  

La   única   norma   que   podría   considerarse   referida   a   la   cuestión   es   el   Art.   2512   CC   que   dispone   que,  
cuando   la   urgencia   de   la   expropiación   tenga   un   carácter   de   necesidad,   de   tal   manera   que   sea  
imposible  ninguna  forma  de  procedimiento,  la  autoridad  pública  puede  disponer  inmediatamente  de  
la  propiedad  privada  bajo  su  responsabilidad.  

Las  posibilidades  a  que  daría  lugar  el  Art.  2512  serían  las  siguientes:  

1. Que  se  tome  el  bien  para  incorporarlo  en  forma  definitiva  al  patrimonio  estatal,  en  
cuyo  caso  la  desposesión  es  un  modo  emergencial  de  prescindir  del  procedimiento  
expropiatorio.   En   este   caso   podremos   encontrarnos,   pues,   ante   una   expropiación  
irregular.  

123  

 
2. Que   se   tome   el   bien   no   para   incorporarlo   al   patrimonio   estatal,   sino   simplemente  
para  usarlo  temporalmente,  pero  que  se  le  extraiga  partes  o  se  lo  desnaturalice.  En  
este  caso  nos  encontraríamos  ante  la  figura  de  la  ocupación  temporal,  por  un  lado,  
pero  ante  una  expropiación  irregular  parcial,  por  el  otro.  
3. Que   se   tome   el   bien   temporalmente,   sin   desnaturalizarlo   ni   explotarlo,   y   sin  
incorporarlo   al   patrimonio   estatal.   En   este   caso   obviamente   no   hay   expropiación  
regular   ni   irregular,   encontrándonos   en   consecuencia   ante   una   típica   ocupación  
temporánea.  

Como   observación   final,   no   está   demás   recordar   que   la   ocupación   temporal   puede   ser   normal,  
cuando  ha  sido  regulada  de  tal  modo  por  la  ley,  o  excepcional,  por  un  estado  de  necesidad  pública.  
En  nuestro  país  la  única  que  podría  considerarse  existente  es  la  última  (excepcional).  

El  comiso  o  decomiso  
El   comiso   o   decomiso   es   la   limitación   de   la   propiedad   privada   en   forma   coactiva   por   razones   de  
interés   público.   Las   cosas   no   se   toman   para   uso   público,   sino   que   se   toman   con   un   fin   sancionatorio  
y  sin  derecho  a  indemnización.  

El  decomiso  puede  aplicarse  como  sanción  de  tipo  penal,  aduanero,  económico  o  policial.  

El  secuestro  
El  secuestro  consiste  en  la  custodia  temporaria  de  bienes  muebles  a  causa  de  una  medida  procesal  
ordenada  por  un  juez.  

A  través  del  secuestro  de  un  bien  se  le  impide  a  su  dueño  que  disponga  de  él,  temporariamente.  

La  confiscación  
La  confiscación  consiste  en  la  sustracción  de  los  bienes  de  una  persona,  transfiriendo  su  propiedad  
al  Estado.  La  misma  está  prohibida  por  la  Constitución  Nacional.  

   

124  

 
   

Bolilla  12  
Responsabilidad  del  Estado  
 

125  

 
Evolución  histórica  de  la  teoría  de  resp.  del  Estado  
Podemos  decir  que  existe  responsabilidad   del   Estado  toda  vez  que  una  persona  que  ha  sufrido  un  
daño  —material  o  moral—  causado  directamente  por  el  Estado,  deba  ser  indemnizada  por  él.  

En  líneas  generales,  el  Derecho  Administrativo  argentino  siguió  en  su  evolución  las  etapas  recorridas  
por  el  Derecho  Comparado  en  lo  relativo  al  reconocimiento  de  esta  responsabilidad  estatal.  

Distintas  etapas  
Luego  de  abandonada  la  idea  de  irresponsabilidad  estatal  con  sustento  en  la  soberanía  del  Estado,  
hasta  1933  la  Corte  Suprema  admitía  su  procedencia  ante  los  actos  de  gestión  pero  no  ante  los  actos  
de   imperio.   También   se   responsabilizaba   al   Estado   por   sus   incumplimientos   contractuales   y   en   los  
casos  en  que  una  ley  especial  lo  previera.  

El   sustrato   legal   de   esa   postura   se   ubicaba   en   la   vieja   redacción   del   artículo   43   del   Código  
Civil  que  impedía  demandar  a  las  personas  jurídicas.  

En  1933  la  CSJN  falla  en  la  causa   Devoto  donde  admite  la  responsabilidad  indirecta  y  subjetiva  del  
Estado  con  fundamento  en  los  artículos  1109  y  1113  del  Código  Civil.    

Se   acepta   la   procedencia   de   las   condenas   en   la   medida   que   quede   demostrada   la  


culpabilidad  del  agente  (elemento  subjetivo),  debiendo  responder  el  Estado  en  su  carácter  
de   “principal”   por   los   hechos   de   sus   funcionarios   públicos   que   revisten   cualidades   de  
“dependientes”(responsabilidad  indirecta).  

En  1938  la  Corte  dicta  sentencia  en  el  caso   Ferrocarril   Oeste  de  donde  se  desprende  un  criterio  
objetivo   de   responsabilidad,   con   cita   en   el   artículo   1112   del   Código   Civil,   y,   también,   indirecta,   pues,  
nuevamente,  se  invoca  el  artículo  1113  de  aquel  cuerpo  legal.  

En  este  caso  la  Corte  determinó  que  no  era  de  aplicación  el  viejo  artículo  43  del  Código  de  
fondo   toda   vez   que   el   Estado   no   había   obrado   como   persona   de   derecho   privado   sino   como  
persona   de   derecho   público   no   obstante   tratarse   de   actos   de   gestión,   extremo   que  
autorizaba  la  responsabilidad  estatal.  

Finalmente,   en   el   fallo   Vadell   de   1984,   nuestro   más   Alto   Tribunal   establece   la   responsabilidad  
objetiva   y   directa   del   Estado,   aceptando   la   teoría   orgánica   de   atribución   de   las   conductas   de   sus  
agentes  y  receptando  expresamente  el  concepto  de  falta  de  servicio.  

La   responsabilidad   del   Estado   constituye   una   de   las   garantías   sustanciales   que   integran   el  
equilibrado  contenido  actual  del  régimen  exorbitante  del  Derecho  Administrativo,  ya  que  de  no  ser  
así,  el  Estado  podría  hacer  lo  que  le  plazca  sin  consecuencia  alguna.  

Fundamentación  jurídica  de  la  resp.  del  Estado  

126  

 
La   obligación   del   Estado   de   responder   por   los   perjuicios   que   cause   (sea   que   ellos   resulten   de   su  
accionar   ilícito   o   lícito)   deriva   del   complejo   de   principios   que   inspiran   y   dan   sentido   al   Estado   de  
Derecho.  

Dentro   del   marco   de   esos   principios   son   especialmente   destacables   las   cláusulas   constitucionales  
que   reconocen   el   derecho   de   propiedad   (artículo   14)   y   garantizan   su   inviolabilidad   (artículo   17),  
como   así   también   las   que   consagran   la   igualdad   ante   las   cargas   públicas   (artículo   16)   y   los   principios  
de   libertad   (artículo   19)   y   de   razonabilidad   (artículo   28),   disposiciones   que   gravitarán   conjunta   o  
alternativamente  según  las  especies  de  responsabilidad  de  que  se  trate.  

El  Código  Civil  también  ha  servido  de  fundamento  jurídico  hasta  el  posterior  desarrollo  del  derecho  
administrativo  como  disciplina  autónoma,  motivo  por  el  cual  en  la  actualidad  sólo  se  justifica  cuando  
se  trata  de  valorar  normas  que,  más  allá  de  su  localización  formal  en  aquél,  importan,  en  realidad,  la  
recepción  de  principios  generales  del  derecho  o  de  normas  de  derecho  público.  

Por  eso  aun  cuando  las  disposiciones  del  Código  Civil  se  puedan  considerar  analógicamente  
aplicables  en  la  esfera  del  Derecho  Administrativo,  esto  resulta  innecesario  cuando  la  propia  
ley  administrativa  regula  directamente  los  hechos  materia  del  caso.  

En   conclusión:   la   responsabilidad   del   Estado   halla   su   fundamento   mediato   en   la   Constitución  


Nacional   e   inmediato   en   la   legislación   administrativa   que   la   reglamente   en   coherencia   con   los  
principios   de   aquélla;   sin   perjuicio   de   que   estos   principios   deban   operar   de   modo   directo   e  
inmediato,  con  exclusión  de  la  legislación  común,  cuando  aquella  normatividad  genérica  o  específica  
no  exista.  

Clasificación  de  la  responsabilidad  estatal  


Según   Gordillo,   la   responsabilidad   del   Estado,   en   sus   líneas   más   generales,   puede   clasificarse   en  
contractual  y  extracontractual.  

Comadira  plantea  algo  distinto  ya  que  considera  que  en  el  derecho  público,  a  diferencia  de  
lo   que   ocurre   en   el   derecho   privado,   el   principal   criterio   de   clasificación   de   la  
responsabilidad  no  está  dado  por  la  existencia  o  no  de  un  vínculo  obligacional  específico  sino  
que   deriva   de   si   la   actividad   del   Estado   que   da   origen   a   la   responsabilidad   es   lícita   (legítima)  
o   ilícita   (ilegítima),   siendo   posible   distinguir,   dentro   de   ellas,   la   responsabilidad   de   origen  
contractual  o  extracontractual  como  un  criterio  adicional  de  clasificación.  

Responsabilidad  contractual  y  extracontractual  


La  responsabilidad  del  Estado  es:  

• Contractual:   cuando   surge   de   una   obligación   contraída   mediante   un   contrato   (acuerdo  


mutuo).  
• Extracontractual:   cuando   surge   de   una   conducta  administrativa   (y   excepcionalmente   judicial  
o  legislativa)  y  no  de  un  acuerdo  previo  de  voluntades  con  el  sujeto  damnificado.  

127  

 
Responsabilidad  extracontractual  por  act.  ilegítima  
La   responsabilidad   del   Estado   por   su   actividad   ilícita   deriva   su   fundamento   mediato   de   la  
inviolabilidad   de   la   propiedad   (Arts.   14   y   17   CN)   y   del   principio   de   libertad   (Art.   19   CN).   Como   es  
obvio,   la   ley   formal   no   es   título   idóneo   para   imponer   la   obligación   de   soportar   conductas   dañosas  
ilegítimas  aunque  éstas  provengan  de  la  acción  u  omisión  estatal.  

Por  otra  parte,  no  corresponde  invocar  la  igualdad  ante  las  cargas  públicas  toda  vez  que  no  
se   puede   considerar   una   carga   pública   la   obligación   de   soportar   conductas   dañosas  
ilegítimas   del   Estado   y,   además,   porque,   de   ser   así,   bastaría   para   justificar   la   ilegalidad   su  
distribución  igualitaria.  

Presupuestos  
Los   presupuestos   que   deben   concurrir   para   que   sea   procedente   responsabilizar   al   Estado   por   su  
actividad  ilícita  son:  

• Daño.  
• Relación   de   causalidad   directa   e   inmediata   o   relevante   entre   el   accionar   estatal   y   el  
perjuicio.  
• Imputabilidad   jurídica   del   daño   al   Estado,  resultante  del  reconocimiento  exterior  del  acto  
como  estatal.  

Distinción  entre  falta  de  servicio  y  falta  personal  


La   falta   de   servicio   es   el   factor   de   atribución   objetivo   normado   en   el   Art.   1112   CC   que   tipifica   la  
responsabilidad   del   Estado   por   su   actuación   ilegítima,   y   que   consiste   en   el   incumplimiento   de  
obligaciones  existentes  de  parte  de  un  órgano  del  Estado.  

La   falta  personal   es   el   factor   de   atribución   subjetivo,   que   se   aplica   a   la   responsabilidad  del   agente   o  
funcionario   público,   teniendo   en   cuenta   la   culpa   o   dolo   de   éste,   sin   importar   si   la   falta   tiene   o   no  
alguna  vinculación  con  el  servicio.  

Efectos  
En   cuanto   a   sus   efectos,   la   responsabilidad   extracontractual   por   actividad   ilegítima   implica   la  
reparación   de   los   perjuicios   incluyendo   tanto   el   daño   emergente   como   el   lucro   cesante   y   el   daño  
moral.  

Jurisprudencia  de  la  CSJN  


COMPLETAR.  

 
128  

 
Responsabilidad  extracontractual  por  act.  lícita  
La  responsabilidad  extracontractual  por  actividad  lícita  del  Estado  encuentra  su  fundamento  en  las  
garantías   de   la   propiedad,   igualdad,   libertad   y   razonabilidad   consagradas   por   la   Constitución  
Nacional  (artículos  14,  17,  16,  19  y  28,  respectivamente)  conjuntamente  consideradas.  

Presupuestos  
En  los  supuestos  de  responsabilidad  del  Estado  por  actividad  legítima,  deben  concurrir  los  mismos  
requisitos   que   en   los   casos   de   responsabilidad   del   Estado   por   actividad   ilegítima,   y   otros   dos  
adicionales:  

• Daño.  
• Relación   de   causalidad   directa   e   inmediata   o   relevante   entre   el   accionar   estatal   y   el  
perjuicio.  
• Imputabilidad   jurídica   del   daño   al   Estado,  resultante  del  reconocimiento  exterior  del  acto  
como  estatal.  
• Ausencia   del   deber   jurídico   de   soportar   el   daño:   como   por   ejemplo,   en   el   caso   de   una  
limitación  al  derecho  de  propiedad  que  no  sea  indemnizable.  
• Existencia   de   un   sacrificio   especial   en   el   afectado:  el  daño  se  deberá  indemnizar  si  él,  por  
sus   características,   constituye   una   afectación   irrazonable   de   la   propiedad   por   imponer   un  
sacrificio  superior  al  exigible  igualitariamente  a  raíz  de  la  vida  en  comunidad.  

Jurisprudencia  
Compete  al  ámbito  de  la  reglamentación  legal  determinar  el  alcance  de  la  reparación  debida  cuando  
el   derecho   de   propiedad   constitucionalmente   reconocido   y   garantizado   es   violado,   o,   en   su   caso,  
sacrificado  lícitamente.  

Si   la   protección   constitucional   de   la   propiedad   requiriera   siempre   y   en   todo   caso   la   reparación  


integral   del   daño   sería   inconstitucional   cualquier   norma   legal   o   interpretación   doctrinaria   (incluso  
civil)  que  limitara  ese  alcance  en  cualquier  supuesto.  Por  eso,  se  impone  aceptar  que  es  razonable  
que  en  ciertos  casos  la  reparación  justa  abarque,  en  lo  que  aquí  interesa,  tanto  el  daño  emergente  
como  el  lucro  cesante;  y  que  en  otros,  en  cambio,  la  tutela  justa  pueda  quedar  limitada.  

La  determinación  del  contenido  indemnizatorio  compete,  pues,  al  legislador.  Y  éste  lo  ha  hecho  en  la  
ley  de  expropiaciones.  

En  lo  que  se  refiere  a  la  jurisprudencia,  no  es  posible  afirmar  que  de  ella  se  derive  una  conclusión  
clara   e   inequívoca.   Es   oscilante   la   situación   en   los   casos   de   actividad   unilateral   (responsabilidad  
extracontractual)  pues  mientras  en  algunos  casos  se  ha  fijado  un  temperamento  restringido  (Fallos  
Los   Pinos,   Cantón   y   Motor   Once)   en   otros   se   ha   admitido   una   reparación   amplia   (Fallo  
Juncalan).  

 
129  

 
Aspectos  particulares  de  la  resp.  del  Estado  
Los  desarrollaremos  separadamente  a  continuación.  

Responsabilidad  por  la  actividad  normativa  


Actualmente   se   acepta,   de   manera   general,   la   posibilidad   de   que   el   Estado   pueda   ser  
responsabilizado   por   la   sanción   de   normas   legales,   y   que   pueda   ser   obligado   a   indemnizar   los   daños  
y  perjuicios  que  con  ocasión  de  esa  actividad  legislativa  resulten  a  los  particulares.  

Sin   embargo,   en   el   pasado   se   negaba   rotundamente   que   existiera   una   responsabilidad  


extracontractual  del  Estado  por  actos  de  ese  tipo,  especialmente,  porque  la  actividad  legislativa  es  
un  típico  exponente  de  la  soberanía,  debiendo  los  súbditos  soportar  los  posibles  perjuicios  que  les  
pudieran  resultar,  como  algo  inherente  y  propio  de  su  condición  de  sometimiento  a  dicha  soberanía.  

Se  decía  que  el  legislador  no  estaba  sujeto  a  la  ley,  sino  que  se  hallaba  por  encima  de  ella;  
sus   funciones   son   por   eso   siempre   legales,   a   lo   que   se   añadía   que   siendo   la   ley   expresión   de  
la   voluntad   general,   incluía   también   la   del   propio   damnificado,   que   de   tal   modo   no   podía  
fundar  ningún  tipo  de  reclamo.  

Sin   embargo,   poco   a   poco   la   doctrina   fue   evolucionando   hacia   el   reconocimiento   de   una   total  
responsabilidad,   y   así   Duguit,   al   desarrollar   su   teoría   del   seguro   social,   explicó   que   ésta   cubría  
también   los   riesgos   resultantes   de   la   aplicación   de   una   ley,   admitiendo,   en   consecuencia,   la  
responsabilidad  del  Estado  por  su  actividad  legislativa.  

En  Francia,  y  hasta  1938,  no  se  reconocía  la  posible  existencia  de  esa  responsabilidad,  pero  
en  ese  año,  en  el  pronunciamiento  dictado  en  el  caso  de  la  “Société  la  Fleurette”,  el   Consejo  
de  Estado  señaló  que  una  prohibición  legal  que  perjudicaba  a  dicha  sociedad,  impidiéndose  
seguir   fabricando   y   vendiendo   uno   de   sus   productos,   constituía   una   exigencia   de   interés  
general  cuyas  consecuencias  debían  ser  soportadas  por  la  colectividad   toda,  de  manera  que  
la  empresa  referida  tenía  derecho  a  obtener  que  el  Estado  le  pagara  una  indemnización,  por  
los  perjuicios  que  debía  sufrir,  máxime  cuando  su  producto  no  había  sido  declarado  nocivo.  

Esa  evolución  se  ha  concretado,  finalmente,  en  el  hecho  de  que  la  mayor  parte  de  la  doctrina  se  ha  
volcado   a   reconocer,   al   menos   tácitamente,   que   el   Estado   puede   ser   responsabilizado  
extracontractualmente   por   los   perjuicios   que   sufran   los   administrados,   por   actos   legislativos   que  
hayan  sido  sancionados.  

La   jurisprudencia   de   la   Corte   Suprema   de   Justicia   de   la   Nación   no   ha   sido   favorable   al  


reconocimiento  de  la  responsabilidad  del  Estado  por  la  sanción  de  actos  legislativos  lesivos,  y  sólo  en  
muy   contadas   oportunidades   y   sobre   la   base   de   determinadas   condiciones,   ha   hecho   lugar   al  
reconocimiento  de  ella.  

La   CSJN   ha   rechazado   la   reclamación   del   resarcimiento   cuando   el   perjuicio   sufrido   por   el  


damnificado   demandante   no   ha   sido   excepcional   ni   afecta   a   un   individuo   o   grupo   de  
individuos   en   forma   desigual,   en   beneficio   de   la   comunidad,   admitiéndola,   en   cambio,  

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cuando   de   la   actividad   legislativa   se   produjo   un   enriquecimiento   sin   causa   de   la  
administración  pública.  

En   la   causa   Ledesma,   comprobado   el   perjuicio   y   la   actividad   lícita   del   Estado,   se   denegó   la  


indemnización   toda   vez   que   los   daños   no   eran   directa   y   exclusivamente   causados   por   la   actividad  
normativa  cuestionada.  En  el  mismo  sentido  se  inscribe  el  fallo  recaído  en  la  causa  Columbia,  en  el  
cual  se  exigió,  para  la  procedencia  de  la  responsabilidad  estatal  por  su  actividad  lícita,  la  existencia  
de  un  sacrificio  especial  y  la  ausencia  del  deber  jurídico  de  soportar  el  daño.  

Responsabilidad  por  la  actividad  jurisdiccional  


La  responsabilidad  del  Estado  por  sus  actos  judiciales,  que  se  acepta  sin  discusión  en  la  esfera  penal,  
no   ha   suscitado   igual   apoyo   cuando   se   la   pretende   extender   a   los   actos   judiciales   que   resuelven  
cuestiones  civiles,  comerciales  o  de  cualquier  otra  clase.  

Se  alega,  al  respecto,  que  en  esos  procesos  el  control  de  la  causa  corresponde  a  las  partes,  actuando  
el  Estado  como  un  tercero  que  resuelve  una  contienda  patrimonial  entre  dos  partes  interesadas.  

Esas   razones,   sin   embargo,   no   parecen   suficientes   como   para   excluir   la   procedencia   de   aquella  
responsabilidad,   ya   que   el   Estado   al   desarrollar   ese   cometido   cumple   una   función   que   le   es   tan  
inherente  como  la  de  administrar  o  legislar.  

Es  indiferente  que  el  error  judicial  se  haya  producido  como  un  resultado  inevitable  de  la  falibilidad  
de  los  juicios  y  decisiones  humanas.  El  juzgador  ha  puesto  en  juego  todos  sus  conocimientos,  toda  su  
atención   y   diligencia,   pero   –no   obstante   –   ha   errado.   Quien   ha   debido   soportar   las   consecuencias  
dañosas  tiene  igualmente  derecho  a  ser  resarcido  de  tales  perjuicios.  

La   situación   es   más   simple   cuando   ha   habido   dolo   o   culpa   del   juzgador,   pues   la   responsabilidad  
estatal  resultará  de  una  inadecuada  o  ilícita  actuación  de  un  órgano  del  Estado,  en  el  cumplimiento  
de  sus  función.  Asimismo,  sea  voluntario  o  involuntario,  el  error  judicial  que  produce  consecuencias  
dañosas  impone  la  reparación,  respondiendo  el  Estado  por  los  perjuicios  causados.  

Dato   importante:   Para   que   proceda   la   responsabilidad   del   Estado   por   acto   judicial,   además   de   las  
condiciones  que  han  sido  expuestas  al  tratar  los  requisitos  para  responsabilizar  al  Estado,  debe  darse  
la   condición   de   que   el   acto   judicial   erróneo   haya   sido   dejado   sin   efecto   o   corregido   por   otro   acto  
judicial,  dentro  de  lo  que  al  respecto  disponga  el  orden  normativo  aplicable.  

La  responsabilidad  por  omisión.  Jurisprudencia  


COMPLETAR  CON  JURISPRUDENCIA  FALLO  MOSCA.  

La  reparación  de  daños  causados  por  el  Estado  


Ver   supra   la   extensión   de   las   indemnizaciones   por   responsabilidad   por   actividad   lícita   e   ilícita   del    
Estado.  

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La  acción  por  indemnización  
COMPLETAR  CON  JURISPRUDENCIA  FALLO  BARRETO.  

Prescripción  
La   CSJN   ha   afirmado   en   Cipollini   que   el   plazo   es   de   dos   años   de   acuerdo   con   lo   dispuesto   en   el  
artículo   4037   del   Código   Civil   (plazo   de   prescripción   de   la   acción   por   responsabilidad  
extracontractual  civil).  

El   plazo   de   prescripción   comienza   a   computarse   desde   el   momento   en   que   se   produce   el  


daño  o  desde  que  el  afectado  toma  conocimiento  de  aquél  si  no  ocurre  simultáneamente.  

Habilitación  de  instancia  


 

Cuestiones  de  jurisdicción  


 

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