Formacindel Negocio Juridicoy Formacindel Contrato

FORMACION DEL NEGOCIO JURIDICO Y FORMACION DELCONTRATO
ANOTACIONES DE LA ESPECIALIZACION EN DERECHO CONTRACTUAL Y RELACIONES JURIDICO

NEGOCIALES
ANA MARIA FLOREZ OCAMPO
CAPITULO II
Negociaciones
1. Concepto
A veces el contrato se forma instantáneamente, sin que le precedan contactos previos

entre las partes, esto sucede especialmente en los contratos de venta de bienes de
consumo corriente. Pero, por regla general, el contrato no se forma de un momento a
otro, sino que está antecedido de trámites, negociaciones entre los interesados,
especialmente cuando existe un interés económico relevante.
Las negociaciones se pueden definir como aquella fase preliminar donde las cláusulas,
los elementos, las modalidades del contrato proyectado: son estudiados y discutidos
por los candidatos a ser partes. Las negociaciones son una fase o momento del
proceso jurídico de formación del contrato.
Estas negociaciones son una actividad de aproximación, que paulatina y, sobre todo,
eventualmente se encaminan a la celebración de un contrato. Consisten en un período
de conversaciones, de discusiones, en el que se formulan propuestas y contra
propuestas, aceptaciones parciales, se precisan las modalidades del contrato
proyectado cuya culminación es o debería ser la formulación de una propuesta
contractual, seguida de la aceptación de la otra parte. En este período varias personas
toman contacto con el fin de apalabrar relaciones contractuales futuras.
El propósito de quien invita a las negociaciones es la de explorar la posibilidad de

celebrar el contrato discutido. Las negociaciones pueden anteceder a cualquier clase de
contrato. Generalmente tienen ocurrencia en los contratos de prestaciones correlativas,
aun cuando pueden lugar, también, en los contratos unilaterales y en los a título
gratuito.
Cuando el consentimiento se forma luego de conversaciones, de discusiones, los

italianos hablan de “formación progresiva del contrato”, en contraposición a la formación
instantánea del consentimiento. Los alemanes han esbozado la “Teoría de la
puntuación”, porque el contrato se forma, entonces, punto por punto, por grados o
pasos. Dicha teoría es de gran importancia, ya que, en caso de ruptura injustificada,
sirve para determinar el estado en que se encontraban las negociaciones, para efectos
de la indemnización.1
1
F. MESSINEO. “El contrato puede formarse en todos sus elementos (la llamada formación instantánea
del contrato); pero puede también, mientras tanto, alcanzarse el acuerdo sólo sobre los elementos
esenciales, remitiéndose la determinación de los elementos accesorios a un momento posterior (la
llamada formación progresiva del contrato) (…). En otro sentido puede hablarse de formación progresiva
-1-
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En esta fase no existe todavía un contrato formado, ni siquiera una oferta de contratar
lista para ser aceptada, lo que hay son acuerdos parciales, proposiciones,
contraposiciones, etc.
Las negociaciones terminarán cuando cualquiera de los candidatos a parte declara que
en lo que respecta a él la fase preparatoria está terminada, resume todo el trabajo
adelantado y formula su propuesta.2
El desarrollo de las negociaciones no se encuentra regulado por la ley. El derecho

controla las relaciones precontractuales “asegurando una cierta deontología de las
negociaciones: los mecanismos de la responsabilidad civil delictual, son principalmente
utilizados para satisfacer este objetivo y sacar las consecuencias de los
comportamientos precontractuales”.3
En algunas ocasiones la fase precontractual está impuesta por la ley, con el objeto de
dar a las partes o a una de ellas un tiempo para asegurarse o precaverse de riesgos y
así llegar a una decisión más nítida y cierta. Tal es el caso de las licitaciones en los
contratos administrativos y de los remates.
Otras veces se desarrollan sobre un esquema o proyecto de eventual contrato,

previamente dispuesto por una de las partes, pero sin que por él queden excluidas las
negociaciones, ni se caiga en un contrato de adhesión.
Las negociaciones no son indispensables, ni necesarias; lo indispensable es la

formación del consentimiento; lo fundamental es el consentimiento y no el debate. El
acuerdo puede resultar de una oferta aceptada sin discusión. Ante todo, se deben
distinguir las negociaciones del contrato definitivo, para así poder determinar las
consecuencias jurídicas de las conversaciones en cuanto tales.
Las negociaciones pueden ser necesarias para lograr alguno de estos fines o ambos
conjuntamente: bien sea para determinar las partes que celebrarán el contrato, bien
para determinar las modalidades particulares del mismo.
Las negociaciones son importantes en lo que respecta a la llamada formación del

consentimiento, por lo cual, algunos vicios de la voluntad pueden encontrar sus raíces
en las negociaciones, en especial el error y el dolo.
del contrato, esto es, cuando la aceptación sigue tras un considerable tiempo, y sobre todo, por acto
separado del que encierra la propuesta o declaración de voluntad de una de las partes.
2
J. SCHMIDT. “El desarrollo de la negociación consiste en un cambio de proposiciones y
contraproposiciones que, teóricamente, continúa de manera indefinida. Sin embargo, hay un límite natural
a la duración de las negociaciones: estas terminan necesariamente cuando el contrato discutido se
celebra”.
3
J. SCHMIDT. “Porque si la incorrección de los comportamientos precontractuales puede revelarse con
ocasión del fracaso de las negociaciones, también puede manifestarse sus consecuencias, incluso si el
contrato proyectado se celebró. El éxito de la negociación no borra del todo el periodo preparatorio.”
-2-
NEGOCIALES
En lo que hace a la interpretación de los contratos, al margen del sentido literal de las
palabras, es necesario valorar el comportamiento en su integridad, es decir, la actitud
asumidas por las partes en los contactos antecedentes a la formación del contrato, y
para ello las minutas que se hayan dejado son de gran importancia.
2. Valor Jurídico
Los doctrinantes están de acuerdo en que, en principio, las negociaciones no obligan no

tiene carácter vinculante, puesto que el consentimiento no se ha formado aún sobre el
contrato en su totalidad. Entonces, tampoco obliga el contenido de los puntos sobre los
cuales se ha llegado a un acuerdo.4
El período preparatorio del contrato, no crea vinculación jurídica alguna, en tanto no se

llegue a la celebración del contrato definitivo o de uno preparatorio. Pero, aunque no se
llegue a la celebración de un contrato, ya en esta fase pueden originarse gastos o
causarse daños a uno o a los dos interesados. Esta es la denominada “culpa in
contrahendo, que consiste en la regulación de la responsabilidad derivada de los tratos
previos al contrato, ya sea que llegue a celebrarse o no”.5
Todo el problema del valor jurídico se reduce al grado de confianza que hayan inspirado
las negociaciones y, por lo mismo, al estado en que se encuentren. Si las
negociaciones han avanzado, se han logrado acuerdos sobre los puntos esenciales y
todo unido hace creer a una de las partes, que el contrato se celebraría y el otro
negociador las da por terminadas, las rompe intempestivamente, o las hace romper, sin
un motivo justificado o plausible, la víctima de la ruptura tendrá derecho al resarcimiento
del daño. Es general la afirmación de la irrelevancia jurídica de las negociaciones, con
la sola excepción de la responsabilidad de que pueda derivar de un comportamiento
4
F. MESSINEO. “Las negociaciones no son vinculatorias, en el sentido de que el resultado de ellas no es
todavía el contrato, sino un esquema hipotético, que llegará a ser contrato, en caso de que y en cuanto
sobre él, esto es sobre cada una de sus cláusula, se produzca el consentimiento de las partes (condicio
iuris); (…)”.
5
F. MESSINEO. “Pero las negociaciones obligan en otro sentido: esto es, que, cuando han llegado a tal
punto que permita prever que el contrato debería poderse formalizar y una de las partes rompe las
negociaciones sin un justo o atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir culpa en el curso de las
negociaciones contractuales, responsabilidad precontractual), la contraparte tendrá derecho al
resarcimiento del daño, o sea, al llamado interés negativo en contraposición con el llamado interés
contractual positivo, o interés en cumplimiento, cuando pueda probar que confiando en el estado de las
negociaciones, ha incurrido en gastos que no hubiera hecho si hubiese podido prever que el contrato no
se celebraría, o bien haber perdido oportunidades o rehusado ofertas igualmente (o más) ventajosas de
otra persona, sufriendo así un daño; y similares.”
-3-
NEGOCIALES
que no sea de buena fe (lealtad, corrección), prevenida en el artículo 863 del Código de
Comercio.6
Otro aspecto es el valor de jurídico de la minuta, de los papeles, los escritos sucesivos
de los interesados, que van fijando los puntos sobre los cuales las partes han llegado a
un acuerdo.7
Para algunos, no tienen ningún valor, pues se trata de simples “documentos de

secretaría”. Para otros, pueden llegar a tener consecuencias jurídicas.8
Se puede llegar a pensar, que si dichos acuerdos de voluntades sobre elementos
esenciales del contrato, permiten por sí solos celebrar el contrato definitivo: el juez
completará los puntos secundarios, como sucede en Suiza, Austria y Chile. La falta de
acuerdo sobre los puntos secundarios, a veces no impide la celebración del contrato,
pero, otras veces sí lo impide. En la medida en que un elemento objetivamente
accesorio se vuelva esencial por voluntad de ambos interesados o de uno de ellos, la
ausencia de acuerdo sobre él, impedirá la formación del contrato.
En particular y en definitiva, la minuta no refleja ninguna voluntad de compromiso por

parte de los sujetos. Se debe diferenciarla de la minuta que recoge el acuerdo sobre los
puntos esenciales del contrato.
Para el derecho francés, la cuestión es de intención y, en realidad, ésta parece ser la

solución más aconsejable; se debe estar a lo que las partes quisieron, a su intención. El
juez de la causa ha de gozar de un poder discrecional para decidir, teniendo en cuenta
la intención de los interesados, la naturaleza del contrato, el contenido de los
documentos, la calidad y el grado de confianza que infundieron dichos documentos.
De todos modos dichos documentos tienen el carácter de documentos privados y como

tales están sometidos a las reglas que sobre reconocimiento y valor en el proceso
señala el código de procedimiento civil (artículos 279 y 250).
6
J. SCMIDT. “Las negociaciones poco avanzadas pueden ser rotas en cualquier momento, sin
justificación; pero, a partir del momento en que uno de los interesados pudo creer legítimamente en que
el contrato sería celebrado, la ruptura tiene que ser motivada para que sea correcta.”
7
J. SCHMIDT. “El documento en que suele fijar por escrito el contenido de los puntos esenciales, sobre
los cuales el acuerdo de las partes ya se ha alcanzado, se llama minuta o puntualización.”
8
F. MESSINEO. “Se debe poner de relieve que, en principio, ella no tiene carácter vinculatorio para las
partes, ya que el consentimiento no se ha formado sobre el contrato en su integridad; por lo tanto para
que el contrato se forme, se necesita el posterior encuentro de voluntades sobre dichos elementos. Por lo
tanto, la minuta aún firmada por las partes, no es fuente de obligación o de adquisición de derechos. Sin
embargo, si se demuestra que las partes quisieron considerar el contrato como formado, porque los
puntos sobre los cuales todavía no se había conseguido el acuerdo (por ejemplo, el tiempo o el lugar de
la ejecución) eran tales que no comprometían la sustancia y validez de los puntos ya acordados, se debe
estimar que la minuta vale como contrato perfecto”.
-4-
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En fin, la relevancia jurídica de las negociaciones está condicionada a la voluntad y
conciencia del sujeto que participa en ellas.
3. Deberes de Comportamiento
La celebración del contrato discutido es el resultado esperado de las negociaciones.9
Los candidatos a partes deben comportarse de buena fe durante las negociaciones,

deben adoptar una conducta tendiente a evitar un contrato anulable y a evitar la
responsabilidad que pudiera resultar de la celebración de dicho contrato.
Dos principios fundamentales gobiernan la conducta que se debe adoptar durante la

fase de las negociaciones: la libertad de romperlas y la buena fe.
Es necesario tener en cuenta que las negociaciones no son más que fases o momentos
del procedimiento jurídico de formación del contrato y, por lo tanto, debe consagrase la
posibilidad de romper las negociaciones sin que resulte comprometida la
responsabilidad por avanzadas que estén, si el proyecto de contrato no satisface la
necesidad, o los intereses o gustos del negociador.
En esta fase los protagonistas estudian, deliberan, discuten las modalidades del
contrato proyectado, pero no existe ninguna prestación exigible judicialmente, solo
existe el deber de comportarse de buena fe, es decir, con lealtad y corrección.10
La libertad de contratar comprende, por un lado, la posibilidad para el individuo de

decidir libremente si va a celebrar o no un contrato, con quién va a hacerlo y la
posibilidad de establecer libremente el contenido del mismo.11
Pero, los negociadores se deben de comportar de una manera leal, con corrección, o
sea deben actuar de buena fe.
El deber de comportarse de buena fe en la formación del contrato adquiere unas
características especiales durante el periodo de las negociaciones, dado que no impone
9
A. RAVAZZONI.- “Antes de la celebración del contrato –se dice- las partes discuten, formulan
propuestas, contrapropuestas, aceptaciones parciales, modificaciones, rechazos; esta actividad culmina,
o debería culminar, con la formulación de una propuesta contractual, con la aceptación de la cual toda
labor precedente desaparece; queda tan solo el texto del acuerdo contractual”.
10
C. MAJORCA.- “La doctrina habla indistintamente de deberes de corrección, de corrección individual,
deber de seguridad, de respeto y de seguridad. Se trata de establecer la relación de estos conceptos que
se refieren a la idea “de un deber específico” con el deber de no causar daño, deber genérico de
corrección”.
11
F. HINESTROSA.- “Libertad de contratar o no contratar; libertad de escoger con quién; libertad de
seleccionar la figura más apropiada para el caso; libertad de determinar el contenido de las disposiciones;
a las cuales habría que agregar estas otras, en afán de plenitud expositiva; libertad de celebrar por sí
mismo o por medio de representante, apoderado o interpuesta persona; libertad de forma de actuar o,
más derechamente, de expresarse; libertad de prevenir y realizar la terminación del contrato”.
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el deber de no romperlas, sino que ordena no romperlas sin motivo legítimo cuando se
ha creado en el otro interesado, una confianza fundada en que el contrato se celebrará.
Los interesados deben evitar conductas que pudieran calificarse de deshonestas, de

culposas, que, una vez celebrado el contrato, pudieran ser fuente de responsabilidad
civil, sea contractual, sea delictual, hasta incluso penal.12
El artículo 863 del Código de Comercio, se refiere a la buena fe precontractual, así:

“Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual,
so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. Con este artículo, se incorporó el
principio de la buena fe en sentido objetivo, es decir, sin subordinación al estado de
ignorancia. En materia de ejercicio de la autonomía privada: negociaciones, oferta,
celebración y ejecución del contrato, impera la exigencia de corrección y lealtad, al
mismo tiempo que la de ser diligente y advertir de todo, lo cual se proyecta por la
doctrina en las llamadas cargas de la autonomía privada (artículo 1634, inciso 2º del
C.C. y artículo 784, numeral 12 del C. de Co).13
Podemos definir aquí la mala fe objetiva, como todo lo que se haga o se diga para
impedir que la otra parte continúe en los preparativos o lograr la terminación
injustificada de éstos; es deslealtad.
Para que se pueda derivar alguna responsabilidad por la ruptura intempestiva de las
negociaciones es necesario que exista una expectativa fundada en que el contrato se
habría celebrado si no hubieran sobrevenido el desistimiento o la retractación.
A partir de las negociaciones, luego en la celebración del contrato y después en la

ejecución del mismo, cada cual tiene que proceder con corrección y lealtad, y no
simplemente abstenerse de actos dolosos y al mismo tiempo a cada cual se le exige
que sea sagaz, advertido, prudente, de modo que no le baste ser ingenuo.
Los deberes específicos consisten en informar correctamente al otro interesado en el
debate, darle plazo para la reflexión razonable, abstenerse de proposiciones
inaceptables, no adelantar negociaciones paralelas, ni prolongar las negociaciones
12
J. SCHMIDT.- “Sin embargo, la seguridad de la negociación presupone que los interesados tomen en
consideración las consecuencias jurídicas que sus comportamiento pueden acarrear luego de la
celebración de la celebración del contrato. Ellos deben, durante la negociación, conducirse de modo a
evitar la celebración de un contrato anulable y evitar la responsabilidad que pudiera resultar de la
celebración”.
“Obrándose para la reparación de un daño resultante de una culpa cometida antes de la celebración del
contrato, la responsabilidad que acompaña a la anulación es delictual. El demandante debe, entonces,
demostrar que el perjuicio cuya reparación reclama fue causado por una culpa cometida en el período
precontractual”.
13
F. HINESTROSA.- “Entendidas las cargas como aquellos deberes en los cuales la persona, habiendo
escogido entre varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos
necesarios) para alcanzarlo”.
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cuando se ha tomado la decisión de romperlas, respetar la reserva de las informaciones
confidenciales.
El deber de reserva, consiste en no divulgar el secreto profesional, discreción frente a

terceros para no dañar al otro candidato a contratante.14
Los candidatos a partes no están obligados de manera general a informarse

mutuamente sobre los defectos del objeto del contrato proyectado (en algunos casos la
ley impone ese deber pero, esto es excepcional), a menos que se trate de una causa de
invalidez del contrato.15
Este deber de información y consejo puede surgir del papel que juega alguno de los
negociadores, de su competencia y de la confianza que la otra parte pueda haberle
otorgado.
4. Consecuencias – Efectos
La ruptura de las negociaciones que no han llegado a desembocar en una oferta

verdadera, es considerada, en principio, lícita. Daría lugar a indemnización
excepcionalmente, cuando las negociaciones alcanzaron a generar una confianza
legítima en el otro interesado y cuando la ruptura se hace sin un justo motivo. Pero
siempre las negociaciones pueden romperse, no celebrar un contrato es mejor que
celebrar uno malo.16
14
J. SCHIMDT.- “La obligación de información y consejo se debe presuntamente por quienes se
convertirán en partes en el contrato definitivo. Puede darse el caso de que, en razón del papel que juega
uno de esos sujetos en la preparación del contrato, de su competencia, de la confianza que la otra parte
pudo haberle otorgado legítimamente, sea más acentuada esa obligación. Se trata, básicamente, de
profesionales que tratan con un profano con vista en un contrato que lleva consigo la competencia
específica de aquél. Cuando el contrato definitivo no le procura al cliente las ventajas que éste esperaba,
la jurisprudencia (Corte de Paris, 15 de mayo de 1975) admite a veces que la responsabilidad contractual
del profesional resulta comprometida a título de inejecución de un contrato preparatorio tácito, destinado
a preparar el contrato definitivo”.
15
J. SCHIMDT.- “La ley no distingue según el grado de gravedad del error, lo que exige es que el error
haya determinado a su víctima a celebrara el contrato, por tanto, el riesgo de anulación puede evitarse
con la información correcta, de una parte, sobre las calidades esperadas de los elementos determinantes,
y de la otra parte, sobre las calidades reales de estos elementos. Únicamente los señalados por la ley
como factores del error relevante.”
“En el curso del período precontractual, las partes deben, en definitiva, abstenerse de todo
comportamiento positivo tendiente a provocar un error. Y la jurisprudencia les impone igualmente, en
cierta medida, “un deber de hablar””.
C. MAJORCA.- “Aquí la obligación de comportamiento según la buena fe se concreta de modo de dar la
impresión de tratarse de una obligación propiamente dicha de hacer: obligación de comportamiento”.
16
J. SCHMIDT.- “El solo hecho de haber rehusado contratar no entraña ninguna sanción de orden
jurídico. La no celebración del contrato proyectado puede, con todo, entrañar efectos económicos
nefastos para uno de los interesados, quien tratará de extraer de allí consecuencias jurídicas.”
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La ruptura de las negociaciones puede causar a más de la pérdida de una expectativa
de celebrar un contrato, la pérdida de la oportunidad de celebrar contratos más
ventajosos.
Se puede aplicar el derecho común de la responsabilidad civil delictual a la ruptura de

las negociaciones y sus consecuencias.17
El comportamiento de las partes, como se vio atrás, debe ser de buena fe recíproca, y,
en consecuencia, es la mala fe el criterio de la culpa precontractual (artículo 671 del C.
de Co).
Aplicando los dos principios que gobiernan las relaciones (libertad de romperlas y
buena fe), decimos que las negociaciones se pueden romper en cualquier momento, sin
que se comprometa la responsabilidad del individuo que las rompe, siempre y cuando el
otro interesado no haya confiado legítimamente en que el contrato se celebraría. La
confianza será considerada legítima o no, según el grado más o menos avanzado de
las negociaciones y la calidad de la víctima (si es o no profesional).
La ruptura es culposa, cuando se produce luego que el autor había dejado creer al otro
interesado que el contrato se celebraría. La culpa en materia de responsabilidad civil
delictual se define como “un error de conducta que no cometería un hombre
medianamente avisado, si se encontrara en las mismas circunstancias.”. La culpa debe
apreciarse en relación con la situación en que se encontraba su autor, pero in abstracto,
o sea comparando su conducta con la de un individuo normalmente diligente. 18
La gravedad de la culpa o el grado de ésta, depende de si las negociaciones tienen
lugar siendo todos los interesados profesionales o entre un profesional y un lego.
Cuando las negociaciones se adelantan entre profesionales, la responsabilidad de
quien rehusó contratar, no se ve comprometida tan fácilmente. Por el contrario, si las
negociaciones se suscitan entre un profesional y un lego, la responsabilidad del
profesional se ve comprometida con mayor facilidad. Algunas legislaciones
contemporáneas, tratan de proteger al consumidor, otorgándole al profesional el papel
de policitante y al consumidor el de aceptante, lo que determina quien tiene la iniciativa
en el negocio.19
17
J. SCHMIDT.- “La víctima de la ruptura de las negociaciones, conforme a las reglas generales de la
responsabilidad civil, tiene que probar que ha sufrido un perjuicio derivado de la culpa del autor de la
ruptura, en relación causa a efecto.”
18
H. L. MAZEUD.- “Es un error de conducta tal que no habría sido cometido por una persona advertida
en las mismas circunstancias externas que el autor del daño.”
19
J. SCHMIDT.- “El análisis de la jurisprudencia permite apreciar una tendencia a considerar la calidad
profesional o no de los negociadores. Cuando las negociaciones se adelantan entre profesionales, la
jurisprudencia (francesa) parece cuidadosa de no comprometer la responsabilidad muy fácilmente, de
quien rehusó a contratar: “la culpa in contrahendo” debe ser una culpa patente indiscutible, manera
prudente de señalar la exigencia de una culpa más grave que la ordinaria, cuando, por el contrario, la
-8-
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La jurisprudencia francesa, cuando se refiere a contratos de venta entre un vendedor

profesional y un comprador no profesional, ha establecido una presunción de mala fe,
rechazando la prueba de la ignorancia legítima del vicio del profesional, impidiéndole
comprobar que el vicio era imposible de conocerse, fundado en la responsabilidad en el
incumplimiento de una obligación de garantía. Al parecer de la Corte, en fallos
recientes, se trata de un deber autónomo de información y consejo. 20
La jurisprudencia francesa, ha admitido que los jueces de fondo pueden comprometer la

responsabilidad de quien intempestivamente, sin razones legítimas y unilateralmente,
rompió las negociaciones avanzadas. Empero, las negociaciones poco avanzadas,
pueden ser rotas unilateralmente en cualquier momento sin justificación alguna, pero a
partir del momento que cualquiera de los interesados pudo creer que el contrato se
celebraría, la ruptura tiene que justificarse. Como ejemplos de justificación, se pueden

citar: las divergencias económicas entre las partes y la celebración de otro contrato más
ventajoso.
La escasez de casos de controversia que se presentan ante la justicia ordinaria, nos

lleva a concluir, que generalmente la ruptura ocurre antes de que se pueda establecer
esa confianza legítima.
La violación del deber de conducta señalado constituiría una culpa in contrahendo. En

este caso se deben distinguir dos situaciones: una cuando el contrato se formó y otra
cuando el contrato no se formó. En el primer caso, tanto el Código Civil Francés, como
el Código Civil Colombiano, parecen asignarle al vendedor la responsabilidad por las
culpas cometidas en la fase precontractual. Por ejemplo, el disimulo o negligencia del
vendedor que vendió una cosa defectuosa, son generalmente sancionados
contractualmente por el sistema de la garantía (C. C., artículos 1518, 1519 y artículo
934 del C. de Co.)
No se exige una culpa grave. La culpa en este caso consiste en una falta de
información de la realidad de las cosas, antes de celebrar el contrato.
La sanción del dolo o la violencia de uno de los interesados, debe ser también una
sanción contractual, con el resultado de la nulidad del negocio. La anulación de un
contrato celebrado en razón de la reticencia dolosa de la otra parte aparece, pues,
como una sanción de una violación intencional de un deber de información.
En relación con este tema, se presentan los siguientes casos:

- El contrato de seguro (art. 1058 del C. de Co).
negociación coloca frente a frente a un profesional para la celebración de un contrato de la competencia

del último, su responsabilidad eventualmente se compromete con más facilidad.”
20
Jurisprudencias del 17 de marzo de 1980 y 25 de junio de 1980.
-9-
NEGOCIALES
- En el caso de fusión de una sociedad comercial (art. 1058 del C. de Co).
- En el evento de la cesión de un crédito personal (art. 196 del C. Civil).
La culpa precontractual consiste en que uno de los contratantes conoce la causa de

invalidez del contrato y, no lo comunica al otro contratante, entonces aparte de la
nulidad, el contratante culposo debe resarcir el perjuicio que éste haya sufrido.
En el segundo caso, cuando el contrato no se formó, Von Ihering, propone aplicar la

responsabilidad precontractual, suponiendo un contrato preparatorio tácito, por el cual
las partes se garantizan mutuamente lealtad y cooperación o un cuasicontrato de
negociaciones.
5. Indemnización por ruptura de las negociaciones
Cuando uno de los negociadores rompe las negociaciones o las hace romper, sin justo
motivo, entra en el campo de la culpa in contrahendo, es decir, culpa en el curso de las
negociaciones, entonces, el perjudicado tendrá derecho al resarcimiento del daño, que
en este caso consiste en el interés negativo.
El interés negativo, consiste en los gastos con miras a la celebración del contrato,
pérdida de tiempo, pérdida de celebrar contratos en mejores o en iguales
condiciones.21
La víctima de la ruptura debe probar que ha sufrido un daño, un perjuicio, derivado de

la culpa del autor de la ruptura, en relación de causa a efecto. El régimen ordinario de
la responsabilidad se asienta sobre un trípode: daño, culpa y relación de causalidad.
Siempre, para que surja la obligación de indemnizar un daño, es preciso que exista
entre éste y la conducta del demandado un vínculo que permita afirmar que el primero
es efecto de la segunda. La víctima debe demostrar los tres factores y a su vez el otro
interesado se exonera desvirtuando cualquiera de los presupuestos anteriores.
Ahora, si en el curso de las negociaciones la conducta de uno de los candidatos a parte

ha sido legítima y luego se torna culposa, el daño resarcible se limita a lo relacionado
con el segundo periodo.
El perjuicio reparable comprende los gastos hechos para las negociaciones y los
estudios previos. No puede otorgársele a la víctima, el equivalente de los beneficios
que habría obtenido de la realización del contrato, porque el perjuicio no consiste ni
21
F. MESSINEO.- "El monto del resarcimiento del daño negativo no puede superar nunca el monto del
interés contractual positivo; de todos modos debe mantenerse dentro de los límites de los gastos o
pérdidas estrictamente dependientes."
- 10 -
NEGOCIALES
puede consistir en la no ejecución del contrato, sino en su no celebración. Se trata de
compensar la pérdida de un albur, de una eventualidad.22
La cuantía de la pérdida ha de ser apreciada soberanamente por los jueces de fondo,

dentro de los límites de las pretensiones de las partes.
La evaluación de la pérdida, se hace tomando todos los elementos de prueba de un

perjuicio causado, los documentos contables que demuestran los gastos incurridos en
la negociación (viajes, estudios, etc).
El daño padecido por la víctima, es un daño patrimonial principalmente que consiste en

la pérdida pecuniaria; gastos incurridos con miras a la preparación y celebración del
contrato: viajes, estudios, pérdidas de tiempo.
CAPITULO III
OFERTA
1.- Definición
Para que se forme el contrato es necesario que uno de los candidatos a parte tome la
iniciativa y exponga con claridad al otro interesado el objeto y las modalidades del
contrato que aspira a celebrar.23
El contrato se celebra cuando nace el vínculo contractual. Ahora bien, los actos que
forman el contrato son la propuesta y la aceptación.24
La oferta puede ser el resultado de un periodo más o menos prolongado de
negociaciones cuando cualquiera de los participantes en ellas, considerando que hay
precisión y madurez suficientes, decide ponerles término formulándole al otro un
“proyecto acabado de contrato”, para que si él acepta se le considere celebrado.
También puede surgir de una invitación a ofrecer, como en el caso de las licitaciones.
Por último se presenta también la oferta sin ninguna negociación ni invitación
antecedente, cuando el interesado tiene el propósito claro de celebrar con determinada
22
J. SCHMIDT.- "Conforme a las reglas generales de la responsabilidad civil delictual, los daños y
perjuicios deberán compensar todo el perjuicio sufrido por la víctima. (...). La evaluación de la pérdida
sufrida es por lo general sencilla, puesto que se basa en elementos de prueba de un perjuicio ya
realizado, establecido por medio de documentos contables que muestran los gastos incurridos en el
curso de la negociación. La evaluación de la ganancia no obtenida puede ser más delicada. No puede ser
calculada sobre la base de los compromisos prevenidos en el contrato proyectado, porque se parte del
supuesto de que no se celebró el contrato. (...) Se trata, pues, de compensar la pérdida de una
eventualidad, cuya evaluación comporta, necesariamente, algo de arbitrario."
23
J. L. AUBERT.- “Como quiera que se llame, se trata en todos los casos de la traducción oral o escrita
de la intención de invitar a alguien a comprometerse inmediatamente en los lazos de un contrato con él.”
24
G. MIRABELLI.- “celebración o perfeccionamiento del contrato, es el momento en que nace el vínculo
contractual y las partes quedan comprometidas.”
- 11 -
NEGOCIALES
persona o con cualquiera determinado contrato, en determinadas condiciones y así lo
propone por cualquier de los distintos medios de expresión.
Cuando el proceso de formación del contrato se inicia o continúa con negociaciones es

necesario tener en cuenta que la incertidumbre y la imprecisión van despareciendo
paulatinamente a lo largo de su desarrollo en la medida en que los interesados van
precisando los elementos, hasta que una de las “partes” decide que en lo que respecta
a ella las negociaciones han terminado, resume todo el trabajo y hace una propuesta.
Nuestro código de comercio, en su artículo 845 la define como “(…) el proyecto de

negocio jurídico que una persona formule a otra”.
Todos los autores coinciden en que la oferta, es una declaración seria de una persona
que propone a otra la celebración de un contrato determinado en condiciones
igualmente determinadas, bastando con que el destinatario de la oferta acepte para
que aquel quede perfecto.
2. Naturaleza Jurídica
No existe un acuerdo doctrinario acera de la naturaleza de la oferta; existen varias

posturas al respecto, que se pueden clasificar en dos grupos: los autores que sostienen
que la oferta es un mero hecho jurídico y los que sostienen que la oferta es un acto
jurídico unilateral.
Luego de haber analizado detenidamente los argumentos de los distintos autores,

encontramos que el punto de partida de la disputa consiste en el requisito de
bilateralidad en la formación del contrato (sostenido por algunos y negado por otros).
1. Para los primeros, una obligación no puede nacer de un acto jurídico unilateral.
Desde Pothierm y con él sostienen que no puede haber obligación ni derecho adquirido
sin el consentimiento de la otra persona y, en contra de la persona obligada. 25
Afirman los partidarios de esta teoría, que con mi oferta no puede conceder ningún
derecho contra mi persona hasta tanto la voluntad de la otra persona no me la acepte.
En consecuencia puedo revocarla mientras no se hay producido la aceptación,
conceden acción contra el policitante para lograr la indemnización.
Según ellos, el consentimiento es bilateral, el acuerdo es de formación bilateral, las

declaraciones son tantas cuantas son las partes del acuerdo y no conciben un
compromiso unilateral.
25
POTHIER.- “Ahora bien, de la misma manera que yo no puedo por mi sola voluntad transferir a eso o
aquel un derecho a mis bienes, si su voluntad no concurre para adquirirlos, de la misma manera yo no
puedo por mi promesa conceder derecho alguno contra mi persona, hasta tanto que su voluntad no
concurra para adquirirlo, esto es por la aceptación que haga de mi promesa.”
- 12 -
NEGOCIALES
Para estos autores, lo fundamental consiste en que los perjuicios causados a la víctima
de la ruptura tienen el carácter de injustos.
Los partidarios de esta teoría al determinar la causa del daño causado de esa manera,
se han divido en dos grupos: unos sostienen que el origen de él se encuentra en la
culpa cometida por el policitante, en tanto que para otros el daño es la consecuencia
del abuso del derecho.
1.1. Los primeros afirman, que el hecho culposo se encontraría en el hecho de la

revocación. Sostiene, que a diferencia de las negociaciones, la oferta tiene un
carácter más firme, sin llegar a decir que la oferta es irrevocable, puesto esto
sería ir en contra de su naturaleza de hecho jurídico, pero si que existe una
especie de prohibición de revocar la oferta sin reparar todas las consecuencias
dañinas de la retractación.
El reparo que se le formula a esta posición consiste en que para que se sancione la
revocación es necesario que ésta sea injusta, y determinar dónde comienza y dónde
termina lo injusto en una cuestión bastante subjetiva. Cuando el policitante retira su
oferta luego de haberla recibido el destinatario y antes de la expiración del plazo fijado
por él mismo, no se presenta ningún problema. Pero, cuando el policitante no ha fijado
un plazo?.
Dentro de este mismo grupo, algunos autores han pretendido que la culpa no se da en
la retractación, sino en el hecho de la publicación de la oferta. La culpa consiste en la
apariencia de seguridad que da la oferta.26
1.1.1. Quienes sostienen que la culpa se da por el abuso del derecho, parten del
supuesto de que el autor de la oferta puede revocarla libremente, y que, a pesar
de la idea de libertad, puede verse comprometido y condenado a veces por
haber retirado su oferta, si abusa de su derecho, es decir, si lo ejerce sin
finalidad legítima.
Lo importante radica en que con la revocación (perfectamente válida), el oferente

destruye una situación que él mismo creó e interesaba a otro. Entonces, el punto
consiste en no crear esa apariencia, sino solamente en la destrucción de esa
apariencia, la revocación puede consistir un abuso del derecho.27
26
J. L. AUBERT.- “Algunos autores (Jean Chabas) han pretendido que la culpa no se da en la
retractación, sino en el mero hecho de la publicación de la oferta. Se considera culposa toda creación de
apariencia que causa perjuicios a terceros; toda declaración de voluntad, cualquier que sea, así no verse
sobre materia contractual, es un hecho social, que puede ser considerado delito o cuasi delito, si ha sido
causa de perturbaciones en la vida jurídica y social (…)”.
27
J. L. AUBERT.- “Podemos sostener, dice MARTÍN DE LA MOUTTE, que siempre que el oferente es
obligado a reparar el perjuicio que causó con la revocación de su oferta, ello ocurre en virtud de la idea
de que ejerció anormalmente su derecho de retractación y ejecutó un acto que cae dentro del marco del
- 13 -
NEGOCIALES
Según esta teoría, la responsabilidad no se ve comprometida, sino cuando se

reúnen las condiciones del abuso del derecho y no por el hecho mismo de la
oferta o su revocación.
2. Para el otro grupo de autores el problema de la naturaleza jurídica de la oferta y su

consecuencia: la revocabilidad, se soluciona reconociendo a aquella la naturaleza de
acto jurídico.
Entre los partidarios de esta teoría, han aparecido dos subteorías:
2.1 La teoría del contrato preparatorio tácito, parte del principio de que el
policitante se fijó a sí mismo un plazo. Demelombe, descompone la oferta en dos
proposiciones: una, principal, que versa sobre el contrato que se va a celebrar, y
la otra, accesoria, que contiene un plazo de reflexión.
Cuando el policitante agrega a su oferta de contrato que la mantendrá durante

un plazo determinado, una segunda oferta se suma a la primera. Nadie tiene
interés en rechazar una oferta accesoria de plazo de reflexión, y como la
aceptación de una oferta de esta índole, no genera ningún compromiso para el
destinatario, se debe presumir que la aceptó. De esta manera se forma un
contrato preparatorio sobre este punto: el oferente está obligado a mantener su

oferta en virtud de un acuerdo de voluntades.
Ahora bien, si el policitante nada dijo, es preciso suponer que era su intención
dar al otro interesado un plazo de reflexión, lo cual conduce a aceptar que la
oferta implícita de un plazo ha sido implícitamente aceptada. El policitante
asume una obligación de carácter contractual.
La razón por la cual el policitante tiene la obligación de mantener su oferta

durante cierto plazo de reflexión, se funda en un verdadero contrato secundario,
formado por la aceptación tácita del destinatario.28
Las críticas que se le han formulado a esta teoría son las siguientes:
- El contrato accesorio, cuyo objeto consistiría en el mantenimiento de la oferta
durante cierto tiempo, es pura ficción. Ninguna de las partes imagina un contrato tal.
abuso del derecho. Ninguna culpa se le puede reprochar, pero, con todo se le considera responsable,
Esta es una responsabilidad objetiva”.
28
C. DEMELOMBE.- “Desde el momento en que el comerciante recibió esa carta, por la cual se le
concedió un plazo de ocho días, debe presumirse que él aceptó esta parte de la propuesta, que es por
completo ventajosa para él, y que no tiene ningún interés en rehusar; tanto más si ella, aún en el caso de
que no responda, se puede decir que utiliza el plazo que el oferente le concedió para reflexionar. De lo
cual se sigue que si en efecto él acepta antes de la expiración del plazo, la convención se formará, y esto
en el caso de que al momento en que aceptó la oferta hubiera sido retirada por quien la hizo.”
- 14 -
NEGOCIALES
- Esta teoría se basa en una presunción de aceptación bien hipotética y, si en rigor,
puede parecer verosímil cuando el oferente ha insertado un plazo en su policitación,
en los demás casos dudosos parece lo contrario. En particular cuando el oferente ha
exigido precisamente una respuesta inmediata.
- Esta teoría analiza algunos casos del derecho romano, en los cuales una persona
se comprometía por la simple declaración de su voluntad, para de esta manera
concluir que la tradición y las necesidades sociales, conducen a sentar el principio
que una simple declaración de voluntad puede obligar a su autor.
Por lo anterior, y con base en las críticas, se debe establecer que la oferta formulada,
con o sin plazo, vincula a su autor por el tiempo establecido por él mismo o por un
tiempo suficiente para la reflexión del destinatario.
Se concede al autor de la oferta la facultad de revocarla en los siguientes casos:
- Cuando la oferta no ha llegado al destinatario y la revocación llega antes que la

oferta.
- Cuando ha vencido el plazo fijado por el autor de la oferta, a menos que él mismo
hubiera expresado que con el vencimiento del plazo no decaería la oferta.
- Luego de haber dejado un plazo razonable de reflexión al destinatario de la oferta.
2.2. Por su parte, el autor Worms sostiene que la legitimidad y la eficacia de la

revocación no se plantean sino en el momento en que la oferta llega a su
destino, es decir, que solo vincula a su autor una vez que llega al destinatario,
independientemente de que hay fijado un plazo o no un plazo.
El promitente no se obliga sino bajo la condición de que la otra parte se

comprometa para con él. Esta declaración de voluntad tiene la necesidad de ser
recibida (recepticia), y por lo tanto no tiene valor por sí misma, sino en cuanto
está destinada a ligarse a alguna cosa de otro. En consecuencia, la oferta tendrá
deudor desde el momento de la publicación y acreedor desde el momento de la
aceptación.
La oferta sería un compromiso unilateral de ejecutar una prestación debida, bajo

la condición de aceptación del destinatario.
Es así que el compromiso del oferente es pasivo: debe estar a disposición de la

persona a quien formuló la oferta y no puede retirar su propuesta; él no es amo
de su voluntad.29
29
J. CARBONNIER.- “El acto unilateral en primer lugar se encuentra en la oferta misma, que sería un
compromiso unilateral de ejecutar la prestación ofrecida bajo la condición de aceptación del destinatario.
Y también puede ser sobre todo un compromiso secundario, que acompañaría tácitamente a toda oferta
combinada con un plazo, compromiso en el cual el policitante garantiza al destinatario el mantenimiento
de la oferta durante el plazo previsto.”
- 15 -
NEGOCIALES
Esta teoría ha sido muy criticada. Los autores de derecho francés le formulan algunos
reparos, apoyándose en el argumento que el código civil no consagra la declaración de
voluntad unilateral como fuente de obligaciones. Además, porque si se reconociera a la
voluntad unilateral el poder de vincularse, debería reconocérsele el poder de
desvincularse.
También se le ha objetado el hecho de que no puede haber obligación sin acreedor.

Sin embargo, sus partidarios sostienen que el oferente no se convierte inmediatamente
en deudor, esto solo ocurre en el momento en que se dan las condiciones que permitan
precisar a la persona del acreedor, pero sin que sea necesario que el acreedor haya
dado su consentimiento a la formación del vínculo jurídico.
Se le ha objetado también el hecho de que resulta peligroso un compromiso asumido

por el solo deudor, sin el consentimiento del acreedor; puede haber sido un
compromiso asumido a la ligera y esto conduciría a que desapareciera la obligación por
la sola voluntad del deudor. Sobre este punto los seguidores de la teoría replican que
este problema se soluciona aplicando el principio del compromiso unilateral de
voluntad, en donde el oferente queda irrevocablemente ligado, aun cuando no haya
sido aceptada la oferta.
Es evidente que no se puede aceptar, de manera alguna, que un determinado

comportamiento humano pueda ser entendido, durante un cierto período de tiempo,
como un acto jurídico en sentido estricto, y luego, al sobrevenir circunstancias externas

a él, pueda ser considerado negocio jurídico o parte de él.
Otros autores, ven en la propuesta contractual un negocio jurídico, en cuanto que la

oferta no revocada y seguida de la aceptación, da vida al contrato. La oferta fija desde
antes de la celebración del contrato a la otra partes los términos y la forma del contrato.
Así, pues, la oferta de contratar es un acto jurídico unilateral, con valor propio
independiente de la aceptación.30
Esta tesis no puede ser acogida, por cuanto es imposible considerar la aceptación
como un evento contemplado condicionalmente, ni en el sentido de que sus efectos
estén en suspenso hasta cuando ella ocurra, ni que su falta determine la resolución del
negocio unilateralmente.
30
C. VIVANTE.- "Propuesta y aceptación constituyen actos jurídicos, es decir, declaraciones de voluntad
emitidas con intención de producir efectos jurídicos. Son actos jurídicos unilaterales, indivisibles, dotados
de caracteres propios, esencialmente distintos de los caracteres del contrato: por consiguiente, oferta y
aceptación tienen vida propia, pueden por tanto, por ejemplo, fijar a la otra parte los términos y la forma
de respuesta, aun cuando el contrato se encuentre aun en formación y haya la posibilidad de que no se
forme nunca."
- 16 -
NEGOCIALES
Además de las dos teorías expuestas anteriormente, existe una tercera elaborada por
J. L. Auber, en la cual se combinan las dos.
3. Este autor elabora su propia teoría haciendo una distinción entre oferta (hecho
jurídico) y policitación (acto jurídico).
El parte del principio de que la oferta debe ser bien firme para que los terceros la
puedan tomar en cuenta, sin correr ningún riesgo. Pero, es necesario que el
policitante no resulte indefinidamente comprometido, no se debe olvidar el
interés de él.
La policitación o sea la oferta hecha a personas determinadas y por un lapso de

tiempo determinado o determinable, es un acto jurídico.31
El elemento específico de la policitación (acto jurídico) consiste en la necesidad

de estipular un plazo, según Aubert.
Sostiene, que existe policitación (compromiso unilateral de voluntad) y el

policitante no puede revocar su propuesta dentro del plazo fijado por él mismo, si
se cumplen los siguientes requisitos:
a) Destinación determinada (individual o colectiva).

b) Estipulación de un plazo preciso.
A contrario sensu, la oferta es un mero hecho jurídico, cuando no presenta

cumulativamente estas dos características.32
Por último, sostiene que la policitación, como acto jurídico, genera una
obligación; en tanto que la oferta, como hecho jurídico, no puede suscitar
ninguna obligación legal, "sino cuando establece una relación interpersonal."
3. Caracteres
Si entendemos por oferta una conducta unívoca por medio de la cual, una persona
propone a otra la celebración de un contrato determinado, en condiciones igualmente
determinadas, de modo que baste que el destinatario acepte para aquél este perfecto;
31
J. L. AUBERT.- "La policitación que es la propuesta de celebrar un contrato definido, en condiciones
igualmente definidas, hecha a persona o personas determinadas, por un lapso de tiempo igualmente
determinado o determinable, es un acto jurídico, entendido como el acto celebrado con la intención de
realizar los efectos de derecho, acto que tendría que ser unilateral."
32
J. L. AUBERT.- "Mientras que la policitación es un compromiso unilateral de voluntad, la oferta es
siempre un elemento de acto jurídico, pero un mero hecho jurídico."
- 17 -
NEGOCIALES
tenemos que la oferta debe ser firme, completa y debe corresponder a una voluntad de
obligarse, que a su vez debe ser real, seria, firme, concreta, consciente, libre y precisa.
Sea cual fuere la fuente de la oferta, esta es el resultado de una decisión unilateral, de
una voluntad única, o, puesto que no excluye la pluralidad de autores, de un conjunto
unificado de voluntades, esta voluntad unilateral, puede, pues, ser la de varias
personas que tienen un interés común y, obra conjuntamente o que suman y aunan
luego de debates más o menos prolongados.33
El acto jurídico expresa un interés único y no una conciliación de intereses.
La oferta es una declaración recepticia, es decir, que necesita estar dirigida a terceros,
ser comunicada, y, en últimas, ser acogida, para que pueda producir efectos
definitivos.34
Dentro de la categoría de las declaraciones, la doctrina distingue las declaraciones

recepticias de las no recepticias; los actos que deben dirigirse a terceros y las que no. 35
La oferta de contrato constituye uno de los ejemplos típicos de las declaraciones
recepticias, o sea que deben ser dirigidas a alguien, ser conocidas, deben entrar en la
esfera del tercero y ser recogidas por él.
33
J. L. AUBERT.- "Cualquiera que sean las circunstancias de su génesis, la policitación presenta siempre
un carácter de novedad. La oferta aparece como un producto de una voluntad unilateral. La génesis de la
oferta es unilateral, sea que sea hecha por varias personas que obran conjuntamente, o que surja luego
de debates más o menos prolongados."
34
G. MIRABELLI.- "Recepticio significa que debe ser recibido por alguien, pero el significado que
ordinariamente se ha atribuido a la palabra es el de "que debe ser dirigido a alguien". Entre los actos
negociales han de diferenciarse, pues, de un lado las declaraciones, actos esencialmente recepticios y,
del otro, los comportamiento que generan los efectos propios en el propio momento en que se realizan
para los cuales y solo para ellos, no siendo necesaria la percepción por otros para su eficacia, se
prescindirá de requisito de la recepticiedad: son estos los llamados negocios de voluntad o negocios de
actuación de comportamiento negociales. Si, en cambio, se considera la recepticiedad no como exigencia
de recepción, sino como exigencia de dirección de la declaración a determinados destinatarios, se le
podrá dar relevancia a la bipartición entre declaraciones recepticias y no recepticias, en cuanto no se
puede ignorar que, mientras algunas declaraciones deben ser perceptibles por todo interesado, para que
produzcan su efecto, otras han de llegar al conocimiento de determinados sujetos, porque solo a estos, o
prevalecientemente a ellos interesan y solo delante de ellos se explican sus efectos principales. Por este
aspecto, y solo por él, puede y deber ser planteada una distinción entre declaraciones que han llegado al
conocimiento de determinado sujeto (recepticias) y declaraciones, que debiendo ser perceptibles por
otros, para que pueda explicarse su efecto, no tienen que llegar al conocimiento de determinados sujetos
(no recpeticias).
35
R. SACCO.- "La declaración contractual sería, pues, una declaración recepticia constante de: a) un
comportamiento del declarante, que escoge un grupo de sonidos, escritos u otros signos interpretables, y
con ellos expresa (o sea se esfuerza por hacer conocible) su intención interna; b) un comportamiento
ulterior del declarante que mira a hacer percibir (o al menos hacer perceptible) al destinatario aquellos
signos y, a tal fin los orienta hacia éste, o como se dice también, emite aquellos signos frente del
destinatario; c) el ingreso efectivo de esos signos en la esfera del destinatario, de modo que este los
perciba (o al menos, éste en condiciones de percibirlos).
- 18 -
NEGOCIALES
Como quiera que con la oferta se busca establecer relaciones, se exige que sea
dirigida a terceros, de lo contrario no vale, y que sea percibida por esos otros sujetos,
pues de no ser así no produce ningún efecto.
La declaración debe encaminarse a su destinatario y no puede producir sus efectos

antes de que llegue a él. El negocio unilateral recepticio no es perfecto sino luego de
que llegue a su destinatario; antes no hay nada, es una tentativa apenas.
El texto del artículo 864 del C. de Co. se refiere a todos los contratos y no solo a
aquellos celebrados entre personas distantes.
Nuestro legislador escogió el sistema de la expedición, considerando que para que la

oferta produzca efectos no se requiere el conocimiento por parte del destinatario, sino
que basta con que el autor de la oferta emplee un medio idóneo para hacerla conocer
(carta, telegrama, télex, etc.).
Al decir que la oferta de ser firme o mejor seria, se quiere significar que no hay
posibilidad de retractación impune. Y hablamos mejor de seriedad o precisión de la
oferta, para diferenciarla de la propuesta en firme que es irrevocable.36
Lo que diferencia a la oferta de las negociaciones es la precisión de aquélla y la poca

precisión de estas. Dicha precisión o seriedad se va alcanzando en el desarrollo de las
negociaciones. Por el contrario, cuando se hace una oferta, existe un mayor grado de
seriedad, existe una propuesta de celebrar contrato determinado, en condiciones
igualmente determinadas, al punto que basta con que el destinatario lo acepte para que
el contrato se entienda celebrado.
La oferta constituye una solicitud: una persona pide a otra celebrar con ella un contrato
determinado y en condiciones determinadas. Al ocurrir la aceptación, se producirá
inmediatamente la formación del contrato, sin necesidad de una nueva manifestación
por parte del autor de la oferta.37
36
J. L. AUBERT.- "Firmeza quiere decir intención de obligarse jurídicamente. Significa simplemente que
su autor está decidido a formar el contrato tal como él mismo lo diseñó, y que es consecuente de que al
darse la aceptación quedará encerrado en los lazos de tal convención."
37
G. GENY.- "Será bastante difícil, y no exento de peligros, tener por suficiente y firme cualquiera
expresión de voluntad encaminada a crear una obligación para el promitente. Convendrá pues, mostrarse
exigente sobre la naturaleza de la declaración necesaria y medir su efecto psicológico. Se estará
inclinado a declarar obligatorias no todas las promesas unilaterales, sino solamente aquellas que
parezcan indispensables para alcanzar un resultado socialmente deseable e imposible de realizar
prácticamente por otra vía."
- 19 -
NEGOCIALES
El oferente, no solo deber tener la intención de celebrar un contrato sino una intención
más determinada y más estricta: la de quedar obligado, en el caso de que el
destinatario se adhiera a su propuesta.
Por lo tanto, no se consideran propuestas las siguientes:
a) Las declaraciones desprovistas de seriedad, hechas por broma o jactanciosidad.

Por ejemplo, por parte de los vendedores ambulantes.
b) Las solicitudes informativas, por las cuales se pide información sobre las
mercancías disponibles o los precios.
c) Las ofertas que van acompañadas de la cláusula "sin compromiso", "salvo
confirmación", u otras análogas, que excluyan una voluntad definitiva.
d) Las solicitudes de informes, por las cuales se piden datos sobre mercancías o
precios.
e) Las ofertas dirigidas a una persona que debería aceptarlas, a menos que el
proponente le haya dado el encargo de comunicarlas y hacerlas aceptar, porque
ellas no manifiestan una voluntad presente y efectiva de querer hacer en el futuro,
al verdadero interesado.
La imprecisión de la proposición puede indicar la falta de seriedad de la voluntad de

contratar.
La falta de seriedad de la voluntad de obligarse, muchas veces se puede deducir de las

expresiones y del conjunto de las indicaciones de las cartas de intención (cuando
tienen ocurrencia).
Se excluye la calificación de la oferta cuando el comportamiento es ambiguo. Por

ejemplo, cuando el proponente dirige simultáneamente varias propuestas
inconciliables.
Se presenta falta de precisión en la proposición también, cuando ocurre cuando el

proponente se reserva expresamente la libertad de celebrar o no el contrato.
Por otro lado, la condición de seriedad, no exige la estipulación de un plazo. La

estipulación de un plazo, es una facultad que el ordenamiento le concede al autor de la
propuesta.
La oferta destinada a dar nacimiento al contrato, bajo la sola condición de ser

aceptada; en consecuencia, su autor ha de describir nítidamente el contrato eventual,
indicando, como mínimo, los elementos esenciales de él o señalando la forma de
determinarlos, para que así el destinatario pueda saber la clase, las condiciones del
contrato que habría de celebrar.
- 20 -
NEGOCIALES
Si la propuesta no cumple este requisito, no es un negocio jurídico, o sea que no es
una declaración apta para obligar al proponente en el momento en que se de la
aceptación, sino una simple invitación a entrar en negociaciones.
S debe tener en cuenta que la oferta no pierde su carácter de negocio jurídico por el
hecho de que el proponente deja a elección del destinatario alguna circunstancia, que
inclusive puede ser esencial, como por ejemplo, cantidad o entrega, siempre y cuando
se fijen los límites de la elección o puedan ser determinados en desarrollo por la ley o
los usos o por la decisión de una de las partes o de un tercero.
El artículo 1864 de nuestro código civil, consagra esa posibilidad en cuanto a la

determinación del precio. (Ver artículo).
También se considera completa la oferta, aun cuando no contenga todas las

modalidades del contrato, con tal que estas puedan ser reguladas por los usos o por la
ley. En cuanto a las modalidades de ejecución, puede suceder que la oferta no las fije y
sin embargo se la considere completa, pues se aplican las reglas generales, a menos
que de las circunstancias resulte que las partes hicieron de esa fijación una condición
del acuerdo.38
Por otra parte, se debe determinar la cosa que constituye el objeto del contrato o
señalar la manera de determinarlo.39
Se tiene como completa la oferta hecha por cuanta de persona desconocida o por
persona que más tarde se designará40, siempre y cuando no tenga el carácter de
personal, es decir, de intuito personae.
Lo anterior se explica, porque en los contratos intuito personae tiene especial

importancia las calidades de la persona41: destreza, versación, habilidad, prestigio,
reputación.
38
J. FLOUR et J. L. AUBERT.- "Se puede considerar completa una oferta que no contenga todas las
modalidades del contrato, desde que ellas puedan ser reguladas por la ley o por los usos.
39
J. L. AUBERT.- " Si bien no hay necesidad de una descripción minuciosa, es preciso, sí, en todo caso,
que la cosa vendida pueda ser determinada a partir de las enunciaciones de la propia oferta."
40
. CARRIOTA FERRARA.- "Quien ha contratado por otro debe haber estado dotado de poder o la
persona designada debe aceptar (art. 1402), exactamente como ocurre para los negocios realizados por
representante provisto o desprovisto de poder de representación. Sin embargo, en este caso la situación
es más compleja: si falta el poder o la aceptación, no se destruye el contrato, sino sólo la reserva de
declaración o designación, y ésta, si se ha hecho, vale como no hecha (art. 1402); pero el contrato
continúa en pie y es vinculante para quien lo ha celebrado, con la reserva, que, ejercitada
indudablemente se considera existente.
41
F. HINESTROSA.- "En cuanto al acreedor, cierta y legítimamente, no sea indiferente quien realice el
hecho, toda vez que las condiciones personales, científicas, técnicas, artísticas y aún morales del deudor
están íntimamente ligadas a la prestación y la determinan y califican."
- 21 -
NEGOCIALES
¿Si una oferta no contiene todos los elementos esenciales de la figura contractual
puede ser completada por el juez?. La respuesta es negativa. El juez no puede suplir la
voluntad de las partes cuando la oferta no dice nada sobre un elemento esencial; ni
sustituir o suplantar a las partes cuando éstas se encuentran en desacuerdo sobre uno
de los elementos legalmente esenciales.
Excepcionalmente, el juez podrá completar la oferta (o el contrato). Así procede con

ocasión de los contratos forzados42, y de los contratos de ejecución sucesiva en curso,
por ejemplo de arrendamiento, y cuando las partes dejaron puntos por regular y el
acuerdo logrado es suficiente para considerar que se celebró el contrato.43
4. Diferencias entre las negociaciones y la oferta contractual
En el periodo de negociaciones, varias personas entran en él con el propósito de tener

relaciones contractuales futuras. En esta etapa los elementos del contrato proyectado
se encuentran imperfectamente bosquejados (éstos serán objeto de debates, de
discusiones, etc.). Por el contrario, en la oferta dichos elementos se encuentran ya
determinados o son determinables, de tal forma que con un simple "sí" del destinatario
el contrato se formará. La seriedad y la precisión son caracteres propios de la oferta; en
las negociaciones, esta precisión se va logrando poco a poco en el curso de las
discusiones, a medida que se van determinando las condiciones del contrato
proyectado.
Durante las negociaciones cada parte goza de una libertad prácticamente absoluta,
pudiendo cambiar su pensamiento y el del otro negociador; en tanto que en la oferta la
persona está limitada, no tiene más alternativa que decir si o no.
Mientras la oferta es un elemento de la actividad de la formación de la relación

contractual, las negociaciones no lo son nunca. Estas están impulsadas por una
voluntad de tratar el asunto, en tanto que aquellas es una voluntad de celebrar el
contrato.
El desistir de las negociaciones, en principio, no constituye algo anómalo o antijurídico.

Estas no desembocan en un contrato, sino en un proyecto de contrato.
42
J. FLOUR et J. L. AUBERT.- "En los contratos forzados la coerción tiene su origen en la ley, que dicta
una derogación de la libertad de contratar.
43
F. HINESTROSA.- "La primera de las libertades en materia de negocio jurídico es la de realizar una
conducta dispositiva de intereses propios o de abstenerse de dicha disposición, según el buen criterio del
titular: contratar o no contratar. Pues bien, esa libertad se puede comprometer por el propio interesado de
antemano, bajo la forma de un contrato preparatorio, en donde se obligue a la celebración de un
determinado negocio jurídico, en determinados términos y bajo determinadas circunstancias, de modo
que siendo exigible esa obligación de un hacer específico."
- 22 -
NEGOCIALES
Elementos
Para determinar los elementos esenciales indicados en la oferta o cómo se deben

determinar, es necesario analizar en cada caso la finalidad económica del contrato,
para así poder establecer las obligaciones indispensables para su realización: estas
obligaciones constituyen los elementos esenciales del contrato.44
Los elementos que no pertenecen o corresponden en consideración a la esencia del

contrato se presumen accesorios. Esto desde el punto de vista de la definición de cada
figura de contrato, pues las partes si bien no pueden hacer prescindencia de los
elementos esenciales, si pueden hacer subjetivamente esenciales elementos
objetivamente accesorios.
El consentimiento no se puede formar cuando existe divergencias sobre alguno de los

elementos esenciales de acuerdo con la función del contrato, como por ejemplo, en la
compraventa: cosa y precio. Así mismo, el acuerdo debe darse sobre todas las
condiciones dispuestas en la propuesta, de tal forma que la aceptación coincida con la
oferta.
Un elemento que no sea objetivamente esencial, no puede convertirse en esencial, si

no ha entrado en el campo contractual, es decir, que tanto el destinatario como el
oferente lo reconozcan como tal.45
Un elemento no puede ser subjetivamente esencial, si no figura en la oferta; a la

inversa, todos los elementos indicados en la oferta se consideran como condiciones
esenciales en la formación del consentimiento.
En general, el contrato no se puede formar en cuanto una de las partes subordine su

consentimiento a la realización de una condición sustancial no aceptada por la otra, en
el sentido de querer subordinar la formación del contrato al acuerdo sobre esa
condición.
El desacuerdo acerca de las modalidades de ejecución de las obligaciones no impide la

formación del contrato. Sin embargo, el desacuerdo sobre un elemento objetivamente
44
A. Von TUHR.- "Para el nacimiento del negocio jurídico es necesario que las partes establezcan un
mínimo de efectos jurídicos, esto es, los efectos que fijan el tipo de negocio y, por lo tanto, las normas
dispositivas que cabe aplicarle. Tales elementos indispensables y determinantes de la especie jurídica se
conocen en la doctrina con el nombre de essentialia negotii.
45
J. L. AUBERT.- "Para que una condición del contrato pueda ser calificada de sustancial, es menester
que el oferente o el policitante lo haya dicho. Lo cual implica: que el oferente, o el policitante haya
previsto expresamente este elemento para él esencializado, en la propuesta definitiva de contratar. De
otra parte, que esta voluntad de subordinar la formación del contrato al acuerdo sobre esta condición,
haya aparecido con anterioridad a la aceptación.
- 23 -
NEGOCIALES
accesorio, puede llegar a impedir la formación del contrato, cuando tal elemento fue
determinante en la formación del consentimiento de una de las partes, entonces dicho
elemento se convierte esencial por voluntad de las partes.
El oferente pude dejar a elección del destinatario alguna circunstancia que puede ser
esencial, siempre y cuando se hayan fijado las pautas de la elección- ver artículos 1864
y 1865 del C. Civil-46.
Según este último precepto, el precio se considera determinado, si la oferta permite

determinarlo por medio de elementos que no dependan de la voluntad de una de las
partes o de celebración de acuerdos posteriores. Por lo tanto, no se considera que la
oferta tenga por ejemplo precio determinable, si en ella se establece la posibilidad de
que lo fije unilateralmente una de las partes: sea el autor de la oferta o el aceptante, o
de que los dos hayan acordado luego.
El artículo 969 del C. de Comercio constituye un ejemplo típico de determinación de los

elementos del contrato per relationem. Es decir, que la misma ley establece la manera
como ha de completarse el negocio.
El precio, determinado o determinable a partir de los elementos de la oferta, no tiene

que ser un precio fijo, sino que puede ser variable; con todo, es necesario establecer el
modo de su determinación para los efectos de su modificación.47
La cláusula que contenga la determinación futura del precio debe incluir un elemento
de referencia serio, preciso y objetivo, para la determinación de este.
El contrato cuyo precio ha de determinarse por un tercero, se celebra bajo la condición

de la determinación efectiva de dicho precio. La designación del tercero debe indicarse
en la oferta. Si la determinación se deja a cargo de una entidad o una autoridad esta
puede ser pública o privada.
El rechazo o la falta del experto (o, en general del encargado de la fijación del precio)
se toma como una falta de condición que impide la formación del contrato.48 Los
46
R. SCOGNAMIGLIO.- "Interesa destacar en este punto que el caso contemplado y todos aquellos en
que el contenido contractual haya de especificarse y completarse en vista de un factor intrínseco a él, han
sido encuadrados por la doctrina moderna dentro del esquema llamado negocio per relationem. La misma
doctrina distingue al afecto entre los negocios formal y sustancialmente per relationem, según que la
indeterminación concierna a la forma o al contenido."
47
J. SCHMIDT.- "Un sector de la jurisprudencia parece mostrarse más conciliador y admite que el precio
es suficientemente determinable cuando la facultad de fijarlo no es arbitraria, y que no lo es cuando esta
facultad se puede ejercer entre un mínimo y un máximo próximos entre sí."
48
E. BETTI.- "Si la previsión no se produjera, el orden de intereses concebido no tendrá lugar. Y como los
efectos jurídicos propios del tipo de negocio encuentran su razón de ser en el orden dispuesto por los
individuos para sus intereses propios, ya que están destinados a traducir el precepto de autonomía
- 24 -
NEGOCIALES
contratantes siempre podrán designar una nueva persona, en caso que el tercero
indicado en la oferta no lo haga. Pero, es necesario el acuerdo de ambas partes.
El experto ejerce el encargo de una manera discrecional. El precio que éste determine
no es un precio justo, objetivo, sino el precio que a su juicio debe ser el precio del
contrato. Este precio debe ser acatado por las partes, pues el experto se considera
como un mandatario de ellas.49
El tercero debe gozar de independencia jurídica y económica; cualquiera relación

contractual o financiera con una de las partes será considerada como una
dependencia.
La oferta pueda versar sobre la dación o entrega de una especie o género. Cuando
versa sobre género, ella debe ser al menos de una clase o género determinado
(artículo 1565 del C. C.). Es necesario, sí, que la determinación de la clase o género,
se haga de manera precisa para permitir la individualización de la cosa, o sea que sea
posible la separación del conjunto al cual pertenece.50
En lo que hace referencia a la determinación de la calidad, se dice que en los contratos

cuyo objeto son bienes fabricados industrialmente, la referencia a las normas técnicas
fijadas por los organismos de normalización facilita la determinación de la calidad.
5. Forma
La manifestación puede desenvolverse mediante un lenguaje articulado (medios

simbólicos de significación, es decir, signos fonéticos, gráficos, etc.) o mediante un
comportamiento práctico de una finalidad unívoca. La declaración es aquella clase de
manifestación que se desarrolla por medio de un leguaje articulado.
privada en precepto jurídico, es evidente, según tal finalidad, que dichos efectos no se producirán ya. Y
que si en pendencia de la condición se han desplegado efectos preliminares, éstos desaparecen sin más.
Sólo en este sentido puede decirse que la situación jurídica vuelve a ser la que era antes del negocio y,
en orden a los efectos, como si aquél no se hubiera celebrado."
49
WEINDSCHEID.- "Las fuentes a las cuales se acude para completar la determinación puede ser la
declaración de una de las partes o la apreciación de juez o cualquiera otro hecho. Si la decisión se deja a
la voluntad del deudor es preciso considerar si por esto este quedó libre de toda vinculación, y por lo
mismo, no existe ningún derecho de crédito."
50
CASACIÓN, S. de N. G. "En lenguaje jurídico se llama género a una cosa que se determina
únicamente por la clase a que pertenece; y también significa ordinariamente cosas determinadas de
clase determinada que se designa por su número, peso o medida. De modo que no habría objeto en un
contrato si el deudor se obligase a entregar una cosa determinada únicamente por el género; es
necesario que esta esté determinada por su especie, que viene a ser una limitación del género, limitación
que debe ser precisa. Pero además de la fijación del género, es indispensable saber la cantidad para que
haya objeto del contrato: las cosas indeterminadas de clase indeterminada deben designarse por su
número, peso o medida".
- 25 -
NEGOCIALES
En principio todos los medios de expresión son aptos para emitir una oferta, es de la
iniciativa del particular escoger el medio más apropiado a su juicio para proponer a otro
la celebración de un contrato (art. 1824 del C. de Co.).
Acerca de la forma ha de distinguirse el sentido de la palabra forma como sinónimo de

medio de expresión, de la forma entendida como un medio exclusivo exigido ante todo
por la ley, o excepcionalmente por los particulares para la existencia misma del negocio
jurídico: solemnidad constitutiva o ad substantiam actus (art. 824 y 894 del C. de Co); o
establecida por la ley en consideración a la calidad o estado de las personas que
acuerdan o ejecutan51 (art. 1741 del C. C.), que son las llamadas solemnidades de
protección o habilitantes; o como restricción de la libertad probatoria, por la
desconfianza que desde la antigüedad se ha tenido hacia e testimonio.
Nuestro ordenamiento no establece ninguna solemnidad constitutiva para la oferta de

contrato alguno. Los estatutos de contratos con la administración pública para la oferta
de contrato exigen determinadas solemnidades.
Cuando se trata de propuesta de celebración de un contrato de oferta solemne o real

(art. 1500 del C. C.), es natural que la oferta y la aceptación no pueden por sí solas
significar la celebración del contrato, sino cuando entre las partes se complete la
solemnidad correspondiente.
La oferta como cualquiera otro negocio jurídico informal o consensual, puede ser
hecha, por consiguiente, por cualquier medio de expresión o conducta. El medio más
apropiado y usado es la declaración. También se puede hacer una oferta por medio de
aparatos, máquinas, conducta mecanizada52 (teléfono, máquinas de estampillas, de
periódicos, etc.), medio frecuente para ofrecer la venta de bienes o servicios en masa.
En consecuencia, la forma de expresar la voluntad de tener relaciones puede ser

cualquiera: verbal, escrita, o por medio de acciones o actitudes materiales, como es
frecuente en las ofertas hechas al público. Los efectos de la oferta son los mismos, sea
cual fuere el medio empleado por el oferente.
51
F. HINESTROSA.- "Se denominan habilitantes en cuanto que al llenarse, la persona que padecía una
incapacidad se sitúa en posición análoga a la de quienes pueden obrar por propia cuenta, en lo relativo a
la eficacia de la disposición, y protectoras, pues en oportunidades prescriben para salvaguarda de los
intereses de determinado interviniente, así no sea incapaz, y siempre en seguridad de ciertos individuos."
52
K. LARENZ.- "El moderno tráfico en masa trae consigo que en algunos casos, de acuerdo con la
concepción del tráfico, se asuman, deberes, nazcan obligaciones, sin que se emitan declaraciones de
voluntad encaminadas a tal fin. En lugar de declaraciones surge la oferta pública, y de hecho una
prestación y la aceptación de hecho por el que toma parte en el tráfico. Ambas la oferta pública de hecho
y la aceptación de hecho de la prestación, no suponen (a falta de la correspondiente conciencia de la
declaración) declaraciones de voluntad, pero sí implican una conducta que por su significado social típico
tiene los mismos efectos que la actuación jurídica negocial."
- 26 -
NEGOCIALES
La doctrina tradicionalmente y los códigos se refieren a todas las manifestaciones
distintas de la declaración como "declaración tácita", en la que quedarían
comprendidas la conducta mecanizada, la conducta concluyente y aún el propio
silencio.
Para algunos doctrinantes la oferta de contrato ha de ser siempre expresa, es decir,

expresada; puesto que es expresada la manifestación de voluntad que habla por sí
misma.53
Otros doctrinantes aceptan la posibilidad de una oferta tácita, aunque no ocurran con
mucha frecuencia. La oferta tácita, tiene lugar cuando las palabras, conductas,
manifestaciones, no tienen como objetivo directo la celebración del contrato, pero
pueden justificarse por la voluntad de celebrarlo, como por ejemplo, el contrato de
arrendamiento con la tácita reconducción.54
El autor Aubert, funda la diferenciación entre oferta expresa y tácita en la posibilidad o

imposibilidad de fijar los límites exactos de lo querido con el solo examen de la
manifestación de dicha voluntad.
Aubert establece una distinción entre manifestación directa e indirecta, entendiendo por
la primera, aquella que se hace con la mira de la celebración de un contrato, y por
manifestaciones indirectas, aquellas que resultan de actos que persiguen un fin
diferente, pero que dejan percibir de manera indubitable la voluntad del individuo.
Entonces, directa será cuando la conducta, la actitud que se tiene en consideración

persigue un fin inmediato; así la ejecución silenciosa de aquél a quien se le había
solicitado, es una manifestación tácita - directa de voluntad. La manifestación tácita,
será, en cambio, indirecta, cuando la conducta, la actitud tiene un fin mediato.
53
Ph. MALAURIE et L. AYNES.- "Es difícil concebir que una oferta pueda ser tácita: siempre es expresa,
es decir expresada. Expresa no quiere decir escrita (como una carta o el envío de un catálogo); sin
embargo, la oferta bien puede resultar de una declaración verbal; puede igualmente consistir en formas
más rudimentarias, por ejemplo una exposición en una vitrina o una simple actitud (por ejemplo el
estacionamiento de un taxi) o puramente mecánica (ejemplo la venta por distribuidores automático) lo
que constituye oferta hechas al público."
54
FLOUR et AUBERT.- "La palabra y la escritura son las formas normales. Pero, puede también obrarse
por medio de acciones o de actitudes puramente materiales, lo que es frecuente para la oferta al público.
Estas ofertas son expresas, aunque no sean ni escritas ni habladas. La oferta tácita designa toda acción
o actitud que no sea ejecutada especialmente u observada para hacer conocer una voluntad de contratar,
sino que presupone dicha voluntad: se infiere de la manera de obrar (la tácita reconducción)."
F. SANTORO PASSARELLI.- "En suma, lo que parece esencial para que pueda hablarse de declaración
tácita de voluntad es que haya una conducta concluyente, que dicha conducta consista en una
declaración de una voluntad distinta, o de un hecho, o que esa declaración dependa en concreto de una
voluntad distinta, que se ha de considerar, declarada por medio de la misma."
- 27 -
NEGOCIALES
Se entiende por manifestación directa aquella que se hace con el fin de celebrar un
contrato y por manifestaciones indirectas, entendemos aquellas que resultan de actos
que persiguen un fin diferente, pero que dejan percibir de manera clara la voluntad del
individuo.
En fin así mismo, se dan oferta por medio de conductas concluyente 55 de que son
ejemplos la circulación de vehículos de transporte masivo por su ruta y, la circulación
de taxis o su estacionamiento en zonas señaladas. Un medio marginal de expresión,
que es el silencio o conducta omisiva es inconcebible para hacer oferta, pero se le
admite excepcionalmente.
Los aparatos automáticos sirven como todos los otros aparatos (teléfono, telégrafo),
para la celebración de contratos entre personas distantes. Pueden servir para la
celebración de toda clase de contratos.
Los aparatos pueden clasificarse en dos grandes categorías: los que celebran y
ejecutan el contrato, como sucede con los aparatos que suministran una mercancía o
un servicio (máquinas de gaseosa, bus, taxi, eetc.) y aparatos que celebran el contrato
y proveen una prueba de él, pero que no lo ejecutan, como por ejemplo los aparatos
que entregan un billete de lotería.
6. Restricción a la disposición de contratar
Una declaración enderezada a formar una relación contractual, esto es una oferta,
puede contener cláusulas que limitan su eficacia propia y la reducen a la condición de
meras negociaciones, son las llamadas reservas.
La reserva se puede definir como una restricción introducida a la propuesta contractual

por su autor, restricción que puede referirse al contrato contemplado o a su
contenido.56
La propuesta será seria en la medida en que no se le introduzca una restricción

referente al contrato o a su contenido. Entonces, se puede afirmar que el requisito de
seriedad es una condición de existencia de la oferta de contrato.
55
E. BETTI.- "Un determinado modo de comportarse, aun no estando encaminado a dar noticia de un
dado contenido preceptivo a aquellos a los que interesa, puede sin embargo adquirir, en el ambiente
social en que se produce, significado y valor de declaración, en cuanto manifiesta, según la experiencia
común, una cierta toma de posición respecto a algunos intereses que afectan la esfera jurídica ajena."
56
J. FLOUR et J. L. AUBERT.- "La reserva puede ser calificada como una restricción puesta por el
proponente a su voluntad de contratar."
- 28 -
NEGOCIALES
Las cláusulas limitativas de la eficacia de la declaración pueden pretender diversas
finalidades, tales como, permitir la revocación de una oferta que de suyo sea
irrevocable, o despojar de valor definitivo a una oferta, subordinándola a la ocurrencia
de ciertos hechos antes de la aceptación, etc.
Dentro de las llamadas "cláusula de cautela", se pueden incluir aquellas que degradan
la declaración a simples negociaciones, por ejemplo, "sin compromiso". En cuanto a la
cláusula "salvo aprobación de la casa", insertada en una declaración proveniente de un
intermediario (agente o mandatario), se debe admitir que dicha cláusula tiende a
impedir la celebración del contrato por obra del intermediario, porque para la
celebración del contrato el intermediario no tiene poderes o no quiere utilizarlos.
Entonces, el intermediario representa a la casa para la sola recepción de la propuesta,
pero no para la aceptación.57
Las dos declaraciones contractuales serán, por lo tanto, emitidas: por el tercero frente
al intermediario, y por la casa frente al tercero.
La reserva de conformidad ulterior, priva de toda firmeza a la intención de contratar. En

ese caso, la intención del proponente es la de no celebrar el contrato sin un control
posterior. Los Tribunales Franceses exigen que esta reserva sea expresa, de lo
contrario, el policitante no podría hacerla valer en un contrato en donde nunca la
expresó.58
La reserva puede consistir en un acontecimiento fortuito o en una manifestación ulterior

de voluntad del oferente (en ambos casos se encuentra comprometida la existencia de
la oferta).
La reserva fundada en un acontecimiento fortuito, no tiene que ser forzosamente

expresada; resulta de la naturaleza de las cosas o se encuentra implícita en la
naturaleza del contrato, por ejemplo, el agotamiento de las mercancías.
Las reservas pueden ser expresas o tácitas.59 En ciertos casos se admite la

existencia de reservas tácitas fundadas en las circunstancias, los hábitos, en los usos
57
R. SACCO.- "Es preciso admitir que dicha cláusula tiende a impedir la celebración del contrato por obra
del intermediario. Tal resultado se obtiene poniendo en claro que, en orden a la celebración del contrato
redactado sobre modelo, el intermediario no tiene poderes, o también no quiere ejercerlos."
58
J. L. AUBERT.- "Los tribunales exigen, que esta reserva, que destruye totalmente la apariencia creada
por la propuesta completa, sea expresa. A menos de un uso en tal sentido, un policitante no podrá, de
improviso, hacer valer una de esta índole que no expresó nunca."
59
E. GAUDEMET, H. DESBOIS et J. GAUDEMET.- "La restricción puede ser tácita, es decir, resultar de
los hábitos, usos, circunstancias. Si una persona anuncia un apartamento en arriendo por tal precio, no
considera tener que aceptar un arrendatario cualquiera; ella se reserva el derecho de negarse a
arrendarlo a persona que, aun prometiendo el precio, no presenta garantías de solvencia, honorabilidad,
etc."
- 29 -
NEGOCIALES
propios del ejercicio de ciertas actividades, como por ejemplo: el periódico puede
rehusarse a publicar ciertos avisos, la compañía sus distribuidores, etc. También se
acepta que el empresario niegue la admisión en su establecimiento, por razones de
carácter objetivo (alteración del orden en el local, etc.). En este último caso, las razones
no son de orden contractual privado sino de orden público.
Se acepta que en los contratos intuito personae existe una reserva implícita, sea que la
oferta se haya hecho al público, o sea que se formulará a una persona determinada,
porque son contratos, en donde la calidad de la persona es determinante para su
celebración, por ejemplo, el hotelero puede rehusarse a recibir personas cuya
presencia incomoden en el establecimiento. Son intuito personae los contratos de
mandato, la sociedad colectiva y el mutuo.
La doctrina acepta que el autor de una oferta de contrato de los que se celebran intuito
personae, hecha al público, puede rehusarse a contratar sin otro motivo que el hecho
de que la persona que se presenta no le gusta. En Francia, los Tribunales, han
admitido en algunas ocasiones que un rechazo de tal sea fuente de responsabilidad,
con base en el abuso del derecho.60
En mi parecer la oferta hecha al público de un contrato que ha de celebrarse intuito

personae, no tiene el carácter de oferta, puesto que el oferente se reserva siempre la
facultad de celebrar el contrato. En este caso la aceptación no sería suficiente para
formar el contrato. Sería pues, una simple invitación a entrar en negociaciones.
El hecho de rehusarse a contratar no solo puede deberse a la existencia de una

reserva, sino que puede estar fundado en un motivo contrario al orden público o a las
buenas costumbres.
El rehusarse a contratar en los campos donde el legislador ha excluido la libertad

contractual, está en principio prohibido, salvo que se funde en reservas cuya eficacia se
justifique en consideración a sus motivos. Por ejemplo, la empresa de energía,
acueducto y alcantarillado, empresa de teléfonos, supermercados, segregación racial,
etc.61
Por regla general, y todos los autores lo reconocen, la oferta de mercaderías o

servicios hecha al público comporta una reserva que no es necesaria expresar: el
60
J. SCHMIDT.- "La jurisprudencia admite la existencia de una reserva tácita en los contratos que
ordinariamente se celebran intuito personae, es decir, aquellos cuya naturaleza implica la existencia de
una confianza específica entre los contratantes, tales como los contratos de arrendamiento, trabajo,
mandato, sociedad o licencia de patente."
61
J. SANTS RUIZ.- "En la contratación en masa, ha de mantenerse el principio de la igualdad de trato,
que quiere decir en líneas generales que el empresario no puede rehusar la celebración de contratos,
quien quiera que sea el particular solicitante. Es indiferente como ocurre en la contratación en general,
salvo en la celebrada intuito personae, la cualidad personal del contratante, y no puede a su arbitrio el
empresario negarse a contratar con persona que no le sea grata."
- 30 -
NEGOCIALES
agotamiento del stock. En este caso, se trata de una reserva por acontecimiento
fortuito, por ejemplo, en el transporte, el de los puestos o del volumen o la capacidad
del vehículo, etc. El artículo 849 del C. de Co., consagra esta reserva.
Cuando el agotamiento del stock ocurre entre el momento de la oferta y su aceptación,

la oferta caduca por hacerse imposible su objeto. La causa de la caducidad es la
imposibilidad sobrevenida. De todos modos siempre corresponderá al oferente probar
el agotamiento de las mercancías.
La reserva es relativa, en cuanto no es oponible sino a algunos, tiene la facultad de

hacer desaparecer la proposición frente a tal o cual persona. En este caso la reserva es
incompatible con la noción de oferta.62
Las reservas absolutas no destruyen la seriedad de la oferta, puesto que la hacen más
precisa, al punto del darle, como en el caso del agotamiento del stock, un alcance
temporal.
Podemos concluir que la reserva provoca una inversión de los papeles: la oferta inicial
está descalificada, se convierte en un llamado a ofrecer, la oferta desaparece por falta
de seriedad.
CAPITULO IV
VIGENCIA DE LA OFERTA
1. Oferta Irrevocable
1.1. Concepto
La regla general es que la oferta de suyo es revocable, otra cosa es que el oferente
que revoca tenga que indemnizar los perjuicios que hubiere causado, que no pueden
ser otros que el interés negativo del destinatario, por lo mismo que la oferta ordinaria no
le impone al oferente el deber de celebrar el contrato, ni le asegura al destinatario su
celebración, salvo una vez que su aceptación llegue al oferente.
El proponente tiene la facultad de señalar el tiempo de eficacia de su propuesta, es una

facultad que le concede el ordenamiento de disponer del procedimiento de formación
del contrato. Quien dice por ejemplo: "mantendré esta oferta durante 10 días", se obliga
62
J. FLOUR et J. L. AUBERT.- "Es preciso distinguir según que la reserva permita o no a quien la formula
escoger a su contraparte. En caso afirmativo, es inconciliable con la noción de oferta, puesto que la
aceptación del destinatario no bastaría para formar el contrato, que el proponente podría siempre
rehusarse a celebrar. En caso negativo, no habría incompatibilidad.
- 31 -
NEGOCIALES
para con el destinatario a no retirar su oferta, porque ha formulado una propuesta firme
o irrevocable.63
El oferente bien puede insertar la cláusula de irrevocabilidad desde la emisión de la
propuesta o también puede insertar dicha cláusula en una propuesta ya emitida, en
cualquier tiempo.
De conformidad con la doctrina, la oferta irrevocable, es aquella que vincula al oferente

durante cierto tiempo o hasta el advenimiento de una condición, de modo que el
destinatario puede en cualquier momento, antes del vencimiento del plazo o de
cumplirse la condición o según los términos que puedan identificarse como propios de
los usos y las costumbres, aceptarla, y tal aceptación implica la celebración del contrato
aun a contrariedad de la voluntad del oferente.
La propuesta de contratar que incluye un plazo constituye un negocio jurídico y más

precisamente un compromiso unilateral de voluntad. A este título es irrevocable, y si
ocurre que, sin embargo, el policitante la retira, una aceptación que se suceda dentro
del plazo no dejará de determinar la celebración del contrato. Se trata de actos
unilaterales irrevocables unilateralmente, una vez que han creado situaciones a favor
de otras personas, de que es ejemplo el mandado irrevocable (art. 1297 del C. de Co.).
La propuesta con plazo genera una obligación de mantenerla durante el término

previsto. El autor de la policitación no puede deshacer el compromiso que él creó. La
propuesta irrevocable da nacimiento a una obligación de conservación (obligación de
no hacer) a cargo del policitante y un crédito a favor del destinatario: el derecho de
aceptar dentro del término de vigencia de la oferta y celebrar el contrato de esa manera
aún en contra la retractación del oferente.
El policitante puede renunciar a su derecho de revocación. Tal renuncia puede tener

por finalidad inducir al destinatario a hacer las averiguaciones o hacer gastos
inherentes a una respuesta sin temor de que el oferente se pueda arrepentir. Esta
renuncia obliga al proponente, porque nuestro derecho consagra la regla que declara
63
G. TAMBURINO.- "La propuesta irrevocable está constituida esquemáticamente, por una declaración
unilateral de voluntad dirigida al destinatario de la propuesta contractual, declaración con la cual el
proponente renuncia a la posibilidad, reconocida por el ordenamiento jurídico, de revocación de la
propuesta hasta la celebración del contrato y se compromete a no revocar la propuesta misma durante un
cierto tiempo: el efecto peculiar consiste en dicha imposibilidad de revocación, o mejor, en la renuncia al
poder correlativo."
A. RAVAZZONI.- "La propuesta irrevocable plantea en el plano procedimental, una solicitud de una
aceptación dentro de un término. El proponente quedará vinculado así la aceptación venga a darse
dentro del último minuto del término fijado y solo entonces precluye la posibilidad de revocar o modificar
la propuesta."
G. MIRABELLI.- "La jurisprudencia habla de la renuncia al derecho de revocación, y esta es la tesis de
más fácil comprensión y aplicación."
- 32 -
NEGOCIALES
obligatorias las declaraciones unilaterales (art. 1494 del C. C), obligatoriedad que se
produce una vez que llegan al destinatario.64
La naturaleza de la propuesta irrevocable es la misma que de la oferta pura y simple.

No cambia la naturaleza en la hipótesis de que el proponente fije la modalidad o el
término para la aceptación.
Examinando las diferentes clases de ofertas, la doctrina observa que hay algunas que
pudieran ser consideradas de naturaleza irrevocable, mientras que otras no podrían ser
consideradas irrevocables.65
Puede considerarse un caso especial de oferta irrevocable el de la opción, que impone

al que la concede la obligación de asumir su compromiso, si la opción no estuviera
sometida a un término o a una condición será ineficaz. La condición se tendrá por
fallida si tardare más de un año en cumplirse. Las partes pueden ampliar o reducir este
plazo (art. 23 de la Ley 51 de 1918).
Otro punto interesante es el de la oferta irrevocable de origen legal, cuando es la propia

ley la que introduce de esa manera imperativa determinadas ofertas con un plazo que
el oferente ha de respetar.
1. 3. Efectos
La revocación constituye el ejercicio de un poder y, más precisamente , de un derecho

potestativo, que normalmente corresponde tan solo al autor del acto que se revoca. .
La doctrina y la jurisprudencia foráneas están divididas: unos autores sostienen la

revocabilidad absoluta de la oferta, o sea que para ellos no habría oferta irrevocable en
sentido estricto, sino revocación, unas veces con la consiguiente indemnización de
perjuicios o otras sin ella66, y otros autores, en cambio, identifican la oferta irrevocable
como quedo definida atrás y la contraponen a la oferta ordinaria o simple. 67
64
J FLOUR et J. L. AUBERT.- "La jurisprudencia admite en general que la oferta debe ser mantenida
durante un cierto tiempo. Cuando el oferente fijó un plazo, expresa o implícitamente, los tribunales se
muestra muy rigurosos al efecto. De una parte la Corte de Casación afirma entonces la obligación para
él, de mantener su propuesta durante todo el tiempo así previsto."
65
R. SACCO.- "Se observa por lo demás que algunos tipos de propuesta son necesariamente
irrevocables, y que, a la inversa, otras ofertas no soportarían la cláusula de irrevocabilidad."
66
C. VIVANTE.- "La revocación de la oferta impide la formación del contrato, porque al momento en que
debía formarse el consentimiento de los dos contratantes, ya no existe más el del proponente; y esto
tratándose de una propuesta ordinaria, como también de una reforzada por la renuncia al derecho de
revocación."
67
Ph. MALAURIE.- "La oferta es revocable en principio, pero un principio atemperado, porque, a
diferencia de la invitación a entrar en negociaciones, la oferta debe ser mantenida durante el plazo
necesario para la reflexión y la respuesta del destinatario."
- 33 -
NEGOCIALES
La propuesta puede ser revocada hasta cuando se celebre el contrato (articulo 864 del
código de comercio) siempre que no se trate de propuesta irrevocable.
Para que se pueda considerar que una propuesta es propiamente irrevocable debe
reunir los siguientes caracteres:
a) Debe dirigirse a persona determinada, individual o colectiva.

b) Debe contener la determinación precisa de un plazo o uno que resulte de los usos
propios de la profesión o de la costumbre, de las negociaciones preliminares o de
los hábitos que hayan establecido entre las partes (siempre que pueda inferirse
inequívocamente un plazo). Por ejemplo, en el caso de las operaciones bursátiles.
Si la oferta se dirige a persona determinada, individual o colectiva, sin la determinación

de un plazo, se está en presencia de una oferta pura y simple, u ordinaria. Igual ocurre
cuando la oferta se dirige a persona determinada acompaña de un plazo impreciso o
equívoco; entonces, la oferta es revocable en cualquier tiempo hasta la celebración del
contrato, y si el oferente revoca su oferta intempestivamente, cuando más, se verá
obligado a indemnizar al destinatario los perjuicios que con su conducta le haya
ocasionado, que se repite, no puede exceder del llamado interés negativo.
La palabra que pesa sobre la persona de quien emana, pasa a sus herederos y los liga
lo mismo que a ella.
La propuesta, una vez emitida o conocida por el destinatario, no pertenece a su autor y

lo obliga durante el plazo dispuesto por el o por el que señalen los usos, la costumbre y
en su defecto los artículos 850 y 851 del C. de Co. Por lo tanto, ni la desaparición ni la
incapacidad sobrevenida de su autor implican caducidad de la oferta, a menos que
resulte lo contrario de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente (art.
846 del C. de Co).
Al igual que admitimos la perdurabilidad de la oferta frente a la incapacidad

sobrevenida o la muerte del oferente, antes de la celebración del contrato a de
aceptársela ante la incapacidad o la muerte del destinatario en el mismo intervalo. En
este caso, hay que distinguir si el hecho ocurre antes de que emita la aceptación,
hipótesis en la cual la respuesta le corresponde a su representante legal o a sus
herederos, según en el caso, independientemente de la posibilidad práctica de que esto
ocurra, o si la incapacidad o la muerte ocurre luego de emitida la aceptación y antes de
que el mensaje llegue a su destino, supuesto en el cual la igualdad de tratamiento con
la oferta es incuestionable.68
68
R. SACCO.- "Caído el dogma que veía en el contrato imprescindiblemente, el encuentro de dos
voluntades actuales, los legisladores modernos se sienten más libres para regular los efectos de loa
muerte o de la incapacidad conforme a una adecuada valoración de los intereses en juego, o sea en
sustancia, según la confianza y la presumible voluntad de las partes."
- 34 -
NEGOCIALES
En relación con lo anterior se debe anotar que el C. de Co. colombiano establece en el
artículo 871, la integración del contrato en primer término a lo dispuesto por las partes
y, luego, a la ley supletoria y a los usos y costumbres, y por último, a la equidad natural.
El problema de la irrevocabilidad solo surge en cuanto la oferta llega al conocimiento

del destinatario, pues sólo a partir de este momento la oferta vincula al proponente, con
un deber de comportamiento negativo o de abstención: debe estar a disposición del
destinatario y no retirar su propuesta; él no es dueño de su voluntad y debe soportar el
negocio si el otro lo acepta.
La oferta irrevocable es aquella que hace inocua cualquiera retractación del oferente y
mantiene viva la eficacia de la oferta durante el plazo correspondiente, de modo que la
aceptación tempestiva significa la celebración del contrato.
En el caso de la oferta irrevocable o en firme no puede hablarse de responsabilidad del

oferente porque esta solamente surge por una revocación eficaz, él está entonces
impedido para causar perjuicios indemnizables. 69
El artículo 846 del C. de Co confunde la irrevocabilidad con la indemnización de

perjuicios. Por ello debemos interpretar dicho artículo en el sentido de que la oferta
ordinaria es revocable y si se produce una revocación, el oferente deberá indemnizar
los perjuicios que haya causado. La oferta irrevocable no es revocable, y no caduca por
la incapacidad sobrevenida o muerte del oferente antes de la celebración del contrato.
La aceptación tempestiva del destinatario de la oferta irrevocable, significa la

celebración del contrato, y por consiguiente, el nacimiento de las obligaciones propias
de él a cargo del proponente, y si éste no las puede cumplir por un hecho suyo, así sea
anterior a la aceptación, habrá de resarcir perjuicios conforme a las reglas de la
responsabilidad contractual, con indemnización plena, tanto del daño emergente como
del lucro cesante.
Ahora, si se presenta el caso de que un tercero contrate a sabiendas de la vigencia de

la oferta irrevocable, se convierte en cómplice del oferente y por lo mismo vincula su
responsabilidad delictual solidariamente con el oferente. Es claro que la forma más
efectiva de protección del derecho del destinatario de la oferta, sería la reparación in
nanera, deshaciendo el contrato que la impide.
1.3 Expiración
69
J. FLOUR et J. L. AUBERT.- "De ora parte, y a lo menos en ciertos casos, sanciona esta obligación de
manera muy enérgica: en el supuesto de que en el transcurso del plazo hayan ocurrido sucesivamente,
una revocación y una aceptación, a veces se ha decidido que la primera fue ineficaz y que,
consiguientemente, el contrato, a pesar de todo se formó."
- 35 -
NEGOCIALES
Toda oferta caduca a la expiración del plazo (convencional, legal o consuetudinario). Y
el plazo en la oferta irrevocable significa la terminación de la oferta.
La oferta es una y una vez vencido el término o cumplida la condición fijada para la
oferta irrevocable ésta caduca y no puede entenderse que subsista como oferta
ordinaria.70
Entonces tenemos que las mismas causales de extinción de la oferta ordinaria, se

aplican a la oferta irrevocable: expiración de plazo, rechazo, contrapropuesta, quiebra,
entre otras, porque la oferta ordinaria y la propuesta irrevocable producen la formación
del contrato al encuentro de la aceptación con la oferta, esa naturaleza no cambia por
el hecho de que el proponente fije la modalidad o el término para la aceptación.
2. Revocación
2.1 Concepto
La oferta ordinaria es revocable hasta que se produzca su aceptación oportuna. En

otros términos, la propuesta puede ser revocada hasta que se celebre el contrato,
siempre que no se trate de propuesta irrevocable. El oferente siempre puede revocar
su oferta sobre el supuesto de que su cambio de intención sea conocido por el
destinatario antes de la aceptación de éste.71
Es cierto que antes de cualquier aceptación el oferente puede revocar su oferta; porque
lo que la voluntad pudo crear con toda libertad, puede ser desecho libremente por ella.
Aquí el oferente no tiene el deber de mantener su oferta durante un tiempo
determinado, sino está obligado a reparar el daño que una revocación prematura
podría causar al destinatario.
70
R. SACCO.- "Vencido el término legal o convencional inherente a la propuesta firme y a la opción,
ciertamente no se podrá hablar más de irrevocabilidad. Pero no es del todo claro si, caducada la oferta la
irrevocabilidad caduca también la propuesta, o si ésta se mantiene en vida, como simple oferta
revocable."
RAVAZZONI.- "Cuando durante todo el tiempo de la irrevocabilidad no se ha dado la aceptación, se
pregunta si la propuesta queda con vida, con una propuesta pura y simple, o bien, perdió toda eficacia
como tal. En teoría nada obsta a que la propuesta sobreviva a la irrevocabilidad. Así como la cláusula de
irrevocabilidad se puede insertar en una propuesta ya emitida, en cualquier tiempo, así mismo se puede
decir, a la inversa, que puede desaparecer la irrevocabilidad y permanecer la propuesta. Pero, en
concreto, se debe presumir que el término previsto para la irrevocabilidad coincide con el de la eficacia de
la propuesta, en cuanto, normalmente la propuesta es querida propia y solamente como irrevocable, de
donde se sigue que desapareciendo la propuesta irrevocable, desaparece la propuesta, pero esta es una
mera presunción que puede ser desvirtuada demostrando que, en concreto, el proponente quiso que a la
propuesta irrevocable sobreviniera una propuesta pura y simple."
71
G. MIRABELLI.- "Revocación, según una definición de las más definidas, es la retractación facultativa
de un acto jurídico, ejecutada o provocada por el autor del acto, con el efecto de impedir el surgimiento
de una nueva situación jurídica o de restablecer la existente."
- 36 -
NEGOCIALES
Cuando el proponente no ha fijado plazo a su oferta o la dirige a personas
indeterminadas, esta es de por sí revocable. Y, naturalmente, siendo revocada antes
de que el contrato se entienda celebrado en los términos del artículo 64 del C. de Co, y
antes del vencimiento del plazo moral, junto con la extinción de los efectos de la oferta,
genera para el oferente la obligación de indemnizar los perjuicios que con esa actitud
haya ocasionado al destinatario.
Se debe tener presente la naturaleza recepticia de la declaración de revocación, es

menester que tal declaración llegue al conocimiento del destinatario, antes de la misma
propuesta o, por tarde, antes de la aceptación (sistema de la recepción). En otros
términos, la declaración no se hace perfecta sino con su recepción y hasta entonces la
voluntad emitida se mantiene a disposición de su autor, y si este revoca antes de la
recepción de la aceptación, esta renovación no será oponible al destinatario, sino
cuando se le ha comunicado, sin exigir la toma de conocimiento antes de la recepción
de la declaración o al menos, en ese momento. Entonces, la declaración de revocación
debe catalogarse dentro de las recepticias con fundamento en la función del acto.
2.2. Forma
Generalmente la revocación de la oferta se traduce en una manifestación expresa,

indicativa de un cambio de intención. Pero también puede ser tácita, por ejemplo:
resultar de un acto incompatible con el mantenimiento de la oferta, o resultar de la
celebración de un contrato inconciliable con el que se ofreció, o de la expiración de un
plazo.
Es de la iniciativa del oferente revocante el empleo de un medio apropiado para hacer

conocer su decisión contraria al destinatario y lo más pronto posible.
No existe razón alguna para pensar que la revocación deba tener la misma forma de la
oferta. Nuestro ordenamiento acoge el principio de la libertad de forma, y entonces no
tiene porque darse tal correspondencia de forma, además, el oferente desea y debe
hacer conocer su intención de revocar la oferta lo más pronto posible, por lo cual no
tiene objeto que utilice el mismo medio, sino el más expedito, que puede ser otro.
No tiene porque darse ninguna forma especial para la declaración de revocación, a

propósito del contrato para el cual se exige forma ad subtsantiam actus. Puesto que el
requisito de forma es necesario para la existencia del contrato, no para el acto que
impide su existencia.
La revocación de una cláusula contractual se traduce pura y simplemente en una nueva

propuesta. Una revocación parcial interrumpe el proceso de formación del contrato y al
mismo tiempo se abre la posibilidad de formación de uno segundo, relativo al nuevo
contrato, originado en la nueva propuesta.
- 37 -
NEGOCIALES
2.3 Efectos
El oferente puede incluir dentro de su oferta un periodo de duración de la misma, en

forma de término o de condición. A falta de tal expresión, se plantea la pregunta de por
cuánto tiempo o hasta cuando permanecerá vinculado el oferente.
Para poder dar una solución es necesario distinguir si la oferta se dirigió a persona
determinada o al público en general.
En el primer caso, la oferta debe ser mantenida durante un tiempo razonable, a fin de
que el destinatario la examine. Se piensa que ese término deber ser el mínimo, de
conformidad con los usos y las costumbres del lugar, de la profesión, del medio, o con
los antecedentes entre las partes, y por último, según el denominado plazo moral.72
En nuestro concepto estas normas son de carácter supletorio, es decir, son

dispositivas73 y, además, serían aplicables sólo en subsidio, no sólo a falta de
disposición particular, sino únicamente sobre la base de que tampoco haya un plazo
que se pueda inferir de los usos y costumbres o los hábitos entres los interesados que
tendrán prelación sobre los naturalia negotia de ley.
Juzgamos que los plazos contenidos en los artículos 850 y 851 del C. de Co. son el
llamado por la doctrina y la jurisprudencia francesa "plazo moral", estatuido aquí
legislativamente y con fijeza.
La oferta ordinaria (sin plazo fijado por el proponente), dirigida a persona determinada,
puede ser siempre retirada. Pero, sin duda, cuando el retiro se da en ciertas
condiciones y, concretamente dentro de ese llamado plazo moral puede entrañar la
responsabilidad de su autor. Esta revocación de la oferta será eficaz si se manifiesta
antes de la aceptación. De lo contrario no impide la formación del contrato.
72
E. GAUDEMET.- "Por otra parte, hay que admitir que aún sin la cláusula expresa, un plazo, por breve
que sea, durante el cual la oferta es irrevocable: se debe presumir que el policitante ha querido dejar a su
correspondiente el término mínimo para reflexionar y responder, según los usos comerciales. Esto es lo
aceptado por la jurisprudencia, a lo menos en materia comercial. La jurisprudencia ha ido más lejos por
este camino: admite que, de acuerdo con las circunstancias del caso y los usos, el plazo tácito puede ser
muy breve."
73
A. VON THUR.- "El derecho elástico es supletorio si establece efectos complementarios del negocio
para la eventualidad de circunstancias y acontecimientos que las partes no previeron, de manera que no
pudieron haber tenido la voluntad de resolver las cuestiones a que diere lugar. Ellas son libres de
apartarse del derecho supletorio, expresa o tácitamente, estableciendo una disposición distinta para el
mismo caso."
- 38 -
NEGOCIALES
En el segundo caso, cuando la oferta dirigida al público en general, el oferente puede
en cualquier momento revocarla74.
Ahora, se debe tener presente que el artículo 857 del C. de Co. presenta un equívoco:
consistente en que en el inciso primero trata el agotamiento de las mercancías como
revocación, siendo así que realmente cuando se agota el stock lo que se produce es la
caducidad de la oferta. Cosa bien distinta es que el autor de la oferta haga público este
hecho.
Se debe precisar que la fuerza obligatoria de la propuesta no surge sino a partir del
momento en que llega al destinatario (arts. 845 y 846 del C. de Co.). Hasta entonces
valen como manifestaciones de voluntad con existencia independiente, pero
perteneciendo a quien las emitió, quien puede retomarlas.
Con base en un examen de la doctrina, distingo entre el retiro de la oferta que sería la
comunicación contraria del oferente que llega al destinatario antes de la propia oferta o
al tiempo con esta, de la revocación propiamente dicha que es ese mismo mensaje,
pero llegado a su destino luego de la recepción de la oferta y antes de su aceptación,
pues si es posterior a esta, la revocación sería inocua, dado que para entonces ya se
habría celebrado el contrato y este no es deshacible por revocación unilateral.
El efecto obligatorio comienza con la recepción, de ahí que el retiro no sea eficaz sino
cuando llega antes que la oferta o al mismo tiempo. Se debe hablar de retiro más que
de revocación, porque lo que se presenta es una interrupción del proceso formativo,
más que una revocación; y el retiro consiste en un comportamiento que impide el
perfeccionamiento de un acto que ya tiene expresión material, pero que está aún en vía
de perfeccionamiento.
Por último, vale precisar que la revocación propiamente dicha, no tiene lugar, como ya
se dijo, sino antes de la celebración del contrato y siempre y cuando que la oferta que
se revoca este aún en vigor, de modo que cuando la oferta ha caducado, la situación
ha de juzgarse a la luz y en razón de estos hechos y no como revocación, así el
oferente diga "revocar la oferta" y aduzca alguno de tales hechos.
Esta distinción tiene importancia en cuanto que la expiración de la oferta en tal caso no
llevaría consigo indemnización de perjuicios. Se revoca una oferta vigente no la que ha
caducado. La revocación es eficaz cuando se está delante de una oferta ordinaria aún
vigente.
En conclusión, el efecto de la revocación consiste en suprimir todo valor de negocio

jurídico al acto objeto de la revocación, con el resultado de impedir que surja una nueva
74
J. AUBERT.- "Cuando la oferta se hace a persona indeterminada, es decir, cuando el oferente, al
manifestar su voluntad no ha establecido ninguna relación interpersonal, permanece por completo
independiente de su autor. Pero antes de toda aceptación el oferente podrá retirar su oferta."
- 39 -
NEGOCIALES
situación jurídica o de restablecer la precedente, en consecuencia toda eventual
aceptación carece de efectos.
La retractación de la oferta ordinaria nunca podrá ser ordinaria con la formación del
contrato y aún cuando el oferente haya procedido a retractarse durante el llamado
plazo moral, no se puede decir que la retracción sea ineficaz. La eficacia de la
retracción no tiene que ver sino con la formación del contrato y deja siempre abierto el
punto de la responsabilidad del oferente que desistió.75
2.4 Indemnización
Una vez comprobada la responsabilidad del oferente que revoca dentro del llamada
plazo moral, se trata de saber cómo se hará la reparación del daño sufrido. Es decir, si
a más del interés negativo (daño emergente) en que pudo haber incurrido el
destinatario con miras a la celebración del contrato es necesario contemplar la
ganancia pérdida, que pudo significar para el destinatario la no celebración del
contrato, inter expositivo (lucro cesante).
Nadie discute la obligación de resarcir el interés negativo o daño emergente, la

dificultad se presente en cuanto al lucro cesante.
La mayoría de los autores76 niega toda posibilidad de extender la reparación al interés

positivo o lucro cesante, con el argumento de que, no habiendo ninguna obligación
para el oferente de celebrar el contrato y no pudiendo el destinatario tener seguridad de
la celebración del mismo sino con su aceptación, la retractación en el caso de que el
contrato se hubiera celebrado. Los otros autores sostienen que se debe incluir el lucro
cesante.77
75
J. L. AUBERT.- "La oferta pura y simple dirigida a persona determinada individual o colectiva,
contrariamente a la policitación, la oferta con destinación determinada puede ser siempre retirada. Sin
duda, cuando el retiro se da en ciertas condiciones y, concretamente en el transcurso de ese plazo que
se acostumbra a llamar moral, puede entrañar responsabilidad de su autor, en razón de la obligación de
seguridad que la ley pone a su cargo. El retiro de la oferta pura y simple dirigida a personas determinadas
es eficaz si se manifiesta antes de la manifestación."
76
J. L. AUBERT.- "El destinatario de la oferta sabe, en efecto, que la posibilidad de celebrar el contrato
es muy débil, muy vulnerable, de suerte que no podría pretender que su creencia en la formación del
contrato fuera absoluta."
C. VIVANTE.- "El proponente que revoca su oferta debe poner a la otra parte en la situación en que ella
se encontraría si la confianza en la persistencia de la oferta no hubiera sido defraudada. Pero, la parte
que sufre la revocación no puede exigir lo que habría ganado si el contrato se hubiera celebrado,
precisamente porque ella nunca tuvo derecho a su celebración."
77
J. L. AUBERT.- "Algunos autores (Planiol et Ripert, Esimen), exigen que la ganancia perdida sea
reparada. Pero no como una regla de principio, pues tales autores contemplan solamente el caso de
plazo preciso para el oferente y aquellos casos en que la jurisprudencia exige cierto plazo -el llamado
plazo moral- de conservación de policitación."
- 40 -
NEGOCIALES
El lucro cesante se refiere necesariamente a la no ejecución de las prestaciones
nacidas del contrato, que por la falta de obligación de celebrarlo, propia de la oferta, no
puede tenerse en cuenta como factor de responsabilidad.
CAPITULO V
ACEPTACION
1. Definición
En todo contrato el consentimiento o el concurso de voluntades se realiza por el

encuentro de una oferta y una aceptación. Una de las partes propone a otra la
celebración de un contrato determinado, es la oferta, y la otra parte adhiere a la
propuesta, es la aceptación.78
La aceptación implica la intención firme de celebrar el contrato en las condiciones

previstas en la propuesta de contratar. La aceptación no es más que la conformidad
con las cláusulas del contrato proyectado, dadas las condiciones estipuladas por la
propuesta de contratar.
La aceptación debe ser conforme a la propuesta, no debe agregarle ni quitarle nada,

debe ser idéntica a la propuesta.79
2. Naturaleza jurídica
Una gran parte de la doctrina sostiene que la aceptación es un mero hecho jurídico y
los hay autores que sostienen que es un acto jurídico.
Worms, afirma que al igual que la oferta, la aceptación es un acto jurídico.
Hay autores sostienen que la oferta es un mero hecho jurídico y no un acto jurídico por
los efectos que produce. En primer lugar, porque por sí sola no crea el contrato, sino
78
R. DAVID et D. PUGSLEY.- "El esquema de formación del contrato se presenta en Inglaterra tal como
en Francia: el contrato se forma una vez que la oferta hecha por persona (offeror) es objeto de una
aceptación (acceptance) por otra persona. A propósito de oferta y aceptación los problemas que se
plantean pueden agruparse en torno dos principios: debe existir correspondencia entre la oferta y la
aceptación. Es preciso, de otra parte, que la oferta y la aceptación hayan sido hechas con la mira de
producir obligaciones jurídicas."
79
J. L. AUBERT.- "El concurso de voluntades exigido para la formación del contrato no existe sino a
condición de que la aceptación corresponda exactamente a los términos de la oferta, en cuanto a la cosa
que constituye el objeto, como en cuanto a la naturaleza de la convención que se trata de celebrar, sea,
en fin, en cuanto a las modalidades bajo la cuales se hizo la oferta. En derecho inglés se dice "the
acceptance must be absolute."
- 41 -
NEGOCIALES
que es necesario que exista una manifestación de voluntad anterior a la formación del
contrato.
En segundo lugar, independientemente de la voluntad del aceptante, aceptación existe

por voluntad del legislador, porque la previó expresamente; él mismo dispone que la
aceptación de una propuesta da nacimiento al contrato.
La aceptación es el complemento de la propuesta. Esta manifestación de voluntad

debe dirigirse al destinatario de la oferta. Esto ha llevado a algunos autores sostener
que la aceptación es un acto recepticio, en el sentido de que no tiene eficacia sino en la
medida en que llega al conocimiento del destinatario.
La aceptación, vale como expresión de voluntad. El conocimiento del oferente no es

condición de validez, sino de eficacia práctica. Es decir, que el contrato no sería
ejecutado por el proponente si no se le ha comunicado la aceptación.
3. Caracteres
Entonces se tiene que la aceptación, para que sea tenida como tal, debe reunir dos
requisitos:
a) Debe ser conforme con la propuesta.

b) Debe ser hecha en tiempo.
El concurso de voluntades que se exige para la formación del contrato no existe sino a
condición de que la aceptación corresponda exactamente a los términos de la
propuesta, tanto en cuanto a la cosa que constituye el objeto del contrato, como en
cuanto a la naturaleza de la convención que se trata de celebrar, como, en fin, a las
modalidades de las cuales la propuesta se pudo haber formulado.
En consecuencia, toda respuesta diferente de la policitación, es una contrapropuesta,

una oferta nueva, evidentemente algo impropio para formar el contrato. Esta
contrapropuesta produce la caducidad de la oferta inicial.
El artículo 855 del C. de Co. considera como una nueva oferta la aceptación
condicional, es decir, la aceptación formulada con reservas o modificaciones que
alteran los términos de la oferta. Nosotros disentimos de esa clasificación, porque
creemos que, en realidad, la aceptación condicional, en estricto sentido, es una
verdadera contrapropuesta; la aceptación existe, porque se ha remitido en tiempo, pero
no es conforme con la propuesta y es esa disconformidad la que hace que caduque la
oferta. Por el contrario, la expiración del plazo produce, por sí misma, la caducidad de
la propuesta, de modo que la aceptación extemporánea es una nueva oferta, no una
contrapropuesta.
- 42 -
NEGOCIALES
¿Cuándo una persona acepta una propuesta de contrato, se entiende que acepta todas
las cláusulas, aún las cláusulas exorbitantes del derecho común?.
En realidad, todo depende de las circunstancias, pero si una cláusula aparece en el

documento contractual, en principio, se debe admitir que fue aceptada, salvo que sea
insólita, especialmente cuando se refiere a los contratos de adhesión.80
Por el contrario, si no figura en el contrato escrito, se entiende que no fue aceptada,

salvo que se demuestre lo contrario. En este caso la carga de la prueba corresponde a
quien quiere hacer valer dicha cláusula.
De otro lado, la aceptación de las condiciones que figuran en el documento principal

hace presumir la aceptación de las cláusulas que se pueden considerar secuelas del
contrato, es decir, del contenido que emana de la ley, de los usos (cláusulas de uso
común) 81, o de la equidad. Estas secuelas se presumen que hacen parte de la oferta
(art. 871 del C. de Co).
Cuando la oferta es completa, en el sentido de que el proponente ha indicado no sólo

los elementos esenciales del contrato, sino también un conjunto de condiciones que
habrán de regir su ejecución, por ejemplo, modalidad de pago, lugar de entrega, se
debe establecer que la aceptación limitada a un simple "sí", hace aplicable todas las
cláusulas así fijadas.82
El problema consiste en saber si cuándo la divergencia de la oferta con la aceptación

no concierne a las condiciones esenciales del contrato, sino a otros elementos
contenidos en la propuesta inicial, se forma o no el contrato.
80
J. L. AUBERT.- "El problema que hay es el de saber si la adhesión permite hace oponibles al
adherente todas las cláusulas del contrato tipo. Pero esto, incluso, no es exclusivo de los contratos de
adhesión. En conclusión, basta recordar que la aceptación, de la que adhesión no se diferencia sino por
la imposibilidad de hecho de toda contrapropuesta, aparece como la conformidad completa con la
economía contractual elaborada por la oferta o la policitación, dada en las condiciones estipuladas en la
propuesta definitiva de contratar."
81
F. MESSINEO.- "Las cláusulas de uso común se entienden automáticamente insertadas, junto con las
dispuestas por las partes, para integrar el contenido del contrato. Su ratio de política legislativa reside en
el hecho de que las partes suelen convenir el contrato sin la adecuada preparación técnica y jurídica y en
la ignorancia de la existencia de tales cláusulas."
82
F. MESSINEO.- "Fuentes integradoras de las consecuencias del contrato son según el artículo 1374
(art. 871 del C. de Co.): a) En primer término la ley, se tienen entonces las consecuencias o efectos
legales: obviamente las imperativas, pero también las leyes dispositivas o supletorias, en cuanto no
hayan sido excluidas por la voluntad de las partes: puede hablarse entonces de contenido implícito del
contrato o sistema contractual; b) En segundo lugar se dan los usos. Pero los usos no pueden derogar la
ley imperativa; c) En el mismo plano de los usos: la equidad. Equidad integradora, en oposición a la
formativa. Sirve para atemperar el rigor de la ley y de las cláusulas contractuales y opera como criterio de
aplicación y para dar normas junto a la ley y a los usos."
- 43 -
NEGOCIALES
Existe un sector de la doctrina que sostiene que el acuerdo sobre los elementos
esenciales del contrato no solo es necesario, sino que también es suficiente, los otros
elementos se presumen accesorios, y un desacuerdo relativo a ellos no es obstáculo
para la formación del contrato.
Sin embargo, el desacuerdo sobre un elemento "objetivamente accesorio" puede

impedir la formación del contrato, cuando dicho elemento haya sido determinante en la
formación del contrato. Las partes, o una de ellas con el conocimiento de la otra,
pueden hacer de un punto generalmente accesorio un elemento esencial, al cual éste
subordinado el consentimiento dado. Esta intención puede resultar de la insistencia con
que la parte haya llamado la atención sobre tal punto, como también de las
circunstancias de hecho.
Para nosotros la aceptación es integral; el acuerdo debe versar sobre todas las
cláusulas de la propuesta, de tal manera que propuesta y aceptación coincidan en los
mismos términos. En rigor, no hay lugar a distinguir entre cláusulas principales y
accesorias, puesto que el proponente es dueño absoluto de su iniciativa y mostró
querer el acuerdo sobre los accesorios.
Este es el sentir de la doctrina. Aquí los autores sostienen que el acuerdo no se

perfecciona sino cuando se extiende a todas las cláusulas discutidas por las partes,
sean ellas principales o accesorias. El contenido del contrato es unitario, y el acuerdo
debe lograrse sobre todos los puntos.83
La condición accesoria vuelta sustancial no es un elemento esencial del contrato, es un

elemento de la relación contractual que por voluntad de las partes se ha provisto como
tal. Para que una condición del contrato pueda ser calificada como tal, es necesario
que el proponente lo haya dicho.84
Otro problema se presenta cuando en el caso que el proponente y el aceptante no

hayan regulado todos los puntos, ¿podrá afirmarse que se formó el contrato, o la
respuesta será que el contrato no llegó a celebrarse?. La solución será afirmativa,
siempre y cuando el acuerdo se haya extendido a todas las cláusulas puestas en
discusión o previstas de la forma que sea y, que lo no previsto se pueda suplir con
aplicación de las normas supletivas, aun cuando las partes no lo hayan consagrado
expresamente.
83
L. BOLAFFIO.- "La aceptación deber ser integral dada así en cuanto a las partes principales, como en
cuanto a las accesorias, y, por consiguiente, también en cuanto a las modalidades, en la intención del
proponente, constituyen un todo inescindible con el objeto principal de la oferta. Es arbitraria toda
apreciación sobre la importancia que puede tener ésta o aquella cláusula contractual para quien ha
puesto, aún cuando, a un extraño, pueda parecer secundario."
84
J. L. AUBERT.- "En fin, hay condición sustancial cuando con anterioridad a la aceptación, el oferente o
el policitante ha manifestado su voluntad, conocida del destinatario de su propuesta, de aceptar, más allá
de los elementos esenciales de la convención prevista, una o varias condiciones particulares y
aparentemente serias, relativas a la economía general del contrato y a su ejecución."
- 44 -
NEGOCIALES
Pero, si las partes quedaron de regular esos otros puntos en acuerdos posteriores, así
aquellos puedan ser regulados por normas dispositivas, no se puede decir que el
contrato sea perfecto. No se ha logrado acuerdo, no puede haber contrato.85
A nuestro juicio, una cosa son los essentialia negottia en abstracto, es decir, mirando
simplemente el tipo de contrato y, otra cosa es hablar de esenciales o accidentes,
principales o accesorios, delante del caso concreto. Pero desde el punto de vista de
una determinada negociación, oferta - aceptación, lo esencial genéricamente sigue
siéndolo pero lo que se considera secundario, accesorio genéricamente se vuelve
específico y básico para el caso, a menos que aparezca lo contrario.
No parece conveniente establecer una regla absoluta y hay que observar cómo se han
adelantado esos pasos y si los candidatos a parte se han considerado satisfechos con
el o los acuerdos logrados sobre los essentialia negottia, con lo cual, podrá entenderse
celebrado el contrato, o si por el contrario, todo hace pensar: que el acuerdo sobre los
essentialia negottia fue un acuerdo preliminar, porque ambos interesados o uno de
ellos, con el conocimiento del otro no entendieron concluido el proceso de formación,
sino que se remitieron condicionalmente a acuerdos posteriores sobre puntos
sustancializados.
El segundo requisito consiste en que la aceptación para que pueda ser eficaz, debe ser
hecha en tiempo. Para que se forme el contrato es necesario el acuerdo de las partes
y si éste no se produce sino mediante una propuesta seguida de una aceptación, se
entiende que para que nazca el contrato es necesario que la aceptación tenga lugar
mientras la propuesta está vigente.
El proponente tiene la facultad de fijarle un límite temporal a su propuesta y que en

caso de que no ejercite esta facultad, existe un plazo fijado por la ley, o que el que
corresponda según la costumbre (art. 850, 851 y 871 del C. de Co.).
La ley prevalece sobre cualquier otra norma, cuando es imperativa, pero las leyes
dispositivas o supletorias tiene carácter subsidiario de los usos y costumbres para la
integración del contenido contractual (arts. 1621 del C. C. y 871 del C. de Co).
El destinatario dispone de un plazo que puede utilizar para aceptar, rechazar la oferta o
simplemente dejar que expire sin respuesta. Así, pues, expirado el plazo (convencional,
85
J. FLOUR et J.L. AUBERT.- "El detalle de las obligaciones restantes, provisionalmente indeterminado,
se encuentra en la situación llamada de formación progresiva del contrato. En principio los acuerdos
relativos a puntos secundarios habrán de sobrevenir para completar aquél ahora ya firme. Pero, puesto
que las partes, por el hecho de ese acuerdo inicial, se encuentran definitiva e irrevocablemente ligadas,
poco importará el que en sus negociaciones posteriores fracasen: en una eventualidad, quedarán
sometidas a las reglas supletorias de la voluntad dictadas por la ley."
G. MIRABELLI.- "Es necesario que el acuerdo se haya logrado sobre los puntos puestos en discusión o
previsto del modo que sea; y que si por el contrario, las partes quedaron de determinar otros puntos, así
estos puedan ser regulados por normas dispositivas, no se puede decir que el contrato sea perfecto."
- 45 -
NEGOCIALES
consuetudinario o legal) que fija la duración de la oferta, ésta no tiene más vida y
cualquier aceptación posterior será ineficaz para formar el contrato. La aceptación no
es eficaz sino en cuanto la oferta mantenga su vigencia.
El art. 855 del C. de Co. prescribe expresamente que la aceptación extemporánea será
considerada como nueva propuesta. Esta calificación de nueva propuesta es acertada,
pues la propuesta caduca cuando no es aceptada dentro del término (legal o
convencional) y toda aceptación posterior no tiene ningún valor. Entonces si el
oferente inicial aún está interesado en el negocio, habrá de emitir una aceptación y de
atender a su llegada oportuna al destinatario inicial, convertido en oferente. 86
Los efectos de una nueva propuesta consisten en que los papeles se invierten: el
oferente inicial será el aceptante eventual y el aceptante se convierte en proponente.
En virtud de la nueva propuesta, la sede de perfeccionamiento del contrato se
desplaza: no estará ya en el lugar del proponente inicial, sino en el lugar del primer
destinatario, último oferente (art. 864 del C. de Co).
El aceptante, a menos que se haya establecido en la oferta un medio especifico de

expresar la aceptación, puede escoger el que él desee; en consecuencia, asume todos
los riesgos por eventuales retardos imprevisibles en la transmisión, como también los
relativos a una imposibilidad del proponente de tener conocimiento de la declaración,
aún cuando llegada a su dirección, con las indicaciones y la presunción que consagra
el artículo 864 del C. de Co.
No hay lugar a establecer diferencia en razón de la causa por la cual la respuesta no

llegó en tiempo oportuno: da igual si fue por un caso de fuerza mayor o simplemente
por causa de un hecho que se podía prever. Pero, es evidente que una aceptación
llegada tardíamente al oferente por culpa de él o de sus dependientes, equivale a una
aceptación llegada en tiempo. Sin embargo, corresponderá al aceptante probar que
hizo la remisión en oportunidad y que si el oferente no la recibió fue por culpa propia.
En principio, y salvo que pueda determinarse un comportamiento de mala fe, el
destinatario no está obligado a resarcir perjuicios por falta de aceptación (art. 863 del
C. de Co).
En algunos casos uno se puede ver obligado a contratar, constreñido a ofrecer más
que aceptar, o a la inversa, obligado a aceptar más que a ofrecer. Entre los primeros
podemos mencionar a título de ejemplo: la obligación de prestar caución, a cargo del
usufructuario (art. 833 del C. C.), etc. Los segundos se refieren a las situaciones de
oferta permanente. La obligación de aceptar la encontramos en la adquisición forzosa
86
L. BOLAFFIO.- "En los contratos por correspondencia la propuesta cae en nada, es como si no hubiese
sido hecha, si la adhesión no llega al proponente en el término establecido por él o en el término
ordinariamente necesario para el cambio de la propuesta o de la aceptación. El proponente puede, sin
embargo, considerar firme la adhesión y reconocerla como aceptación tempestiva, con tal de que de
aviso inmediato directamente de ello al aceptante."
- 46 -
NEGOCIALES
de la medianería. También en la renovación del arrendamiento impuesta por la ley y en
los inmuebles destinados a agricultura o a establecimiento comercial.
4. De quien
El proponente puede dirigir su oferta a una o varias personas determinadas, o al

público en general o a un sector de éste.
Usualmente el único legitimado para emitir la declaración de aceptación es el

destinatario de la propuesta o su representante (art. 1505 del C. C.) o, sus sucesores
mortis causa o entre vivos (cuando la posibilidad no se hubiere excluido expresamente
por el oferente o se trate de un negocio intutitus personae).
Cuando la oferta ha sido hecha a persona determinada, la aceptación de partir de

aquél a quien la propuesta fue dirigida, pues que el oferente escogió al destinatario,
con el intiuitus personae implícito. Sólo la oferta hecha al público puede ser aceptada
por cualquiera.
La aceptación emitida por un no legitimado constituye simplemente una propuesta

contractual, cuyo destinatario será el proponente inicial, que así se convierte en
"aceptación eventual".
La oferta al público, puede ser aceptada por cualquier persona, a menos que el
oferente haya dejado saber su intención de no contratar sino con personas de s
agrado. Esta situación no constituye una verdadera oferta de contratar, sino una simple
invitación a entrar en negociaciones, a hacer ofertas, porque el proponente siempre se
reserva la facultad de elegir a su cocontratante.
Ahora, en cuanto a los efectos en el evento de muerte o incapacidad sobrevenida del

aceptante, creemos que la solución debe ser idéntica a la que se da para esos mismos
eventos respecto del oferente, o sea la contenida en el art. 846 del C. de Co. Y en
cuanto a la posibilidad de cesión del derecho de aceptar, sostenemos que se puede
ceder a menos que la identidad o las calidades del destinatario sean determinantes
para la celebración del contrato, o, que las partes la hubieren excluido; o, que según la
naturaleza del contrato, los usos o la costumbre, se siga la contrario.
Cuando existe la posibilidad de varios contratos, éstos se van formando al tiempo y en

la medida en que se presentan las aceptaciones, hasta que la oferta es revocada o
caduca, como en el caso del agotamiento del stock (art. 849 del C. de Co). Cuando
sólo se presenta la posibilidad de un solo contrato, éste se forma con la primera
aceptación que llegue (art. 858 del C. de Co.).
Puede ocurrir que las condiciones de la oferta se cumplan por varias personas al
mismo tiempo y, únicamente sea posible un solo contrato, entonces el oferente decidirá
- 47 -
NEGOCIALES
a favor de quien, en su criterio discrecional, presenta las condiciones mejores y
preferibles, pudiendo también partir la prestación entre los aceptantes, si esta permite
la división (art. 858 del C. de Co.).
Si las condiciones se cumplen por colaboración de varias personas, la prestación se

dividirá entre ellas, si es susceptible de división, de lo contrario se regirá por los
principios consagrados respecto de las obligaciones indivisibles (art. 1854 del C. C.).
5. Forma
La solicitud de aceptación puede ir acompañada de la predeterminación unilateral de la

forma exigida para la aceptación eventual, como también del tiempo, lugar y de otras
modalidades accesorias de la misma.
El proponente tiene la libertad de exigir para la aceptación el uso de frases

determinadas, o la firma de todas las páginas o de todas las cláusulas y así
sucesivamente.
El medio de expresión con que se hace la oferta no establece de por sí aquel con que
se quiere la respuesta; esta exigencia solo se deriva de las circunstancias particulares
que concurran o de una imposición expresa del proponente.
Resulta obvio que la forma determinada por el proponente no puede estar en

contradicción con el formalismo estatuido por la ley.
La exigencia por disposición particular de una determinada forma para la aceptación no

se presume, y para que se le tenga en cuenta es necesario que aparezca en la oferta
unilateral o como cláusula de un contrato en el cual se formule una propuesta.
El oferente que recibe una aceptación desprovista de la forma exigida en la oferta, no

tiene porque considerarse obligado contractualmente, ni el aceptante podrá dar por
celebrado el contrato. Con todo, el oferente bien puede tomar la declaración
desprovista de la forma exigida, como aceptación. Para este caso valga anotar lo
siguiente: el destinatario que emite la declaración sin observar la forma exigida no
puede pretender que tenga eficacia contractual, pero si está creando una expectativa
en el oferente, quien podrá acogerla.
El medio exigido por el proponente para la aceptación es ley para las partes. Sin
embargo, partiendo del principio de la autonomía privada, es necesario considerar la
situación de quien habiendo subordinado la celebración del contrato a la aceptación de
su oferta por un determinado medio de expresión, recibe una aceptación por otro
medio. El bien puede rechazarla o tomarla como aceptación eficaz. Pero en este último
- 48 -
NEGOCIALES
caso sería de su cargo (deber de lealtad), hacerle saber al aceptante su conformidad a
fin de evitar confusiones.
Aquí surge la duda de si la aceptación informal constituye una nueva oferta o,

simplemente, el proponente puede prescindir del requisito impuesto por él y considerar
celebrado el contrato. Creemos que se debe optar por la segunda opción, a menos que
aparezca claro que el aceptante no tuvo el propósito de comprometerse, sino de
adelantar negociaciones.
La aceptación debe ser manifestada sea de manera expresa o sea en forma tácita.
Aquí la emisión y el cuidado de que la respuesta llegue a su destino constituyen una
carga del aceptante.
La aceptación es expresa cuando su autor ha tenido por objetivo hacer conocer su

propósito de contratar, es decir, se trata de un procedimiento esencialmente destinado
a la comunicación con otro: escritura, palabras y aún los gestos cuando estos tienen
una significación unívoca. Es el consentimiento dado de manera indiscutible, que no
requiere ningún esfuerzo de comprensión por parte del oferente.
La aceptación, por el contrario es tácita87 cuando resulta de la interpretación de ciertos

actos, cuando se puede presumir partiendo de un comportamiento. Se debe tener en
cuenta, que la aceptación tiende al establecimiento de una relación interpersonal, y que
por lo tanto es preciso que la persona a quien se dirige esté en posibilidad de entender
esa manifestación.88
Un caso especial de aceptación por medio distinto de la declaración, es el de la

aceptación mediante la iniciación de la ejecución de las obligaciones contractuales por
parte del destinatario de la oferta antes de expresar que acepta. El artículo 854 del C.
de Co. contempla esta hipótesis. En nuestro parecer no se trata aquí de un caso de
aceptación tácita, sino de una conducta concluyente y de uno de los llamados
negocios de voluntad o de actuación.
Empero, para que el contrato se entienda celebrado, según el artículo 854 citado, es
preciso, además, que el oferente tenga conocimiento de la ejecución dentro de los
87
G. MIRABELLI.- "La aceptación puede ser sólo tácita; puede resultar de la interpretación de ciertos
actos. Eventualmente el silencio puede ser considerado como una aceptación."
88
Podemos mencionar a título de ejemplo: la aceptación tácita de la herencia y la repudiación (arts. 1298
y 1290 del C. C.); la ratificación tácita del negocio nulo o anulable (art. 1754 del C. C.), etc.
M. ALLARA.- "La figura de la así llamada declaración tácita se debe valorar con relación a las costumbres
sociales y a la opinión prevaleciente en la práctica o en relación con un acuerdo especialmente de las
partes, si un comportamiento es idóneo para hacer conocible directamente un hecho dado a otros, o si se
trata de un comportamiento que, considerado en sí y de por sí, no tiene la función de hacer conocible a
otros un hecho dado, sino que por medio de una ilación necesaria y unívoca, aquel hecho se hace
igualmente conocible por medio de aquel comportamiento. Este, entonces, viene a ser calificado de
concluyente."
- 49 -
NEGOCIALES
términos señalados por la oferta, por los usos, o la costumbre y, en su defecto los
señalados por ley, en los artículos 850 a 853.
Se sostiene universalmente que, por regla general, el silencio no obliga, no vale como
adhesión a un contrato. Sin embargo, en casos excepcionales el silencio es
considerado como un compromiso cierto y suficiente, cuando por disposición legal o
por las circunstancias y antecedentes, el destinatario de la oferta se encontraba en el
deber de responder, so pena de que su silencio se tomara como aceptación, con
caducidad de la facultad de desecharla (p. ej. arts. 243 y 2151 del C. C.). Los ejemplos
de casos distintos de los de ley se refieren a los hábitos creados entre las partes o las
prácticas de ciertos medios profesionales.89
En consecuencia, el silencio generalmente produce la caducidad de la oferta y sólo en

determinadas circunstancias de hecho, excepcionales se puede interpretar como una
manifestación de voluntad de aceptar.90
El silencio, de por sí, es un acto omisivo, pero, suponiendo que las circunstancias que
lo acompañan sean actos positivos, aptos para atribuirle la naturaleza de medio de
expresión, tendremos un silencio circunstanciado, que bien podría ser clasificado de
manifestaciones de voluntad.
Empero, no debe confundirse el comportamiento omisivo91 con el concluyente92, que no

es omisivo. El ejemplo más citado de conducta concluyente lo encontramos en el caso
89
R. SACCO.- "La ley admite que el silencio pueda valer como aceptación, cuando el juez, en relación
con todas las circunstancias de hecho del caso concreto, considera que el silencio no puede significar
nada distinto de voluntad de aceptar. El silencio, de por si es un acto omisivo, pero suponiendo que las
circunstancias que lo acompañan sean actos positivos, aptos para atribuirle naturaleza de medio de
expresión, tendremos aquí un silencio circunstanciado, que bien podría ser clasificado entre las
manifestaciones de voluntad."
E. BETTI.- "Por lo demás, que el silencio adquiera significado de negocio jurídico depende de una
apreciación que es contigente y variable según el ambiente histórico, los usos y la conciencia social,
como también la calidad de las personas (por ejemplo, comerciantes a aquél genero de contrataciones) y
de las circunstancias en que éstas actúan, en el camino de una objetivación, según las costumbres del
tráfico. El silencio puede ser hecho significativo, objetivamente, por una costumbre dominante en un
determinado sector social, o bien, subjetivamente, por una práctica introducida o por un acuerdo
establecido entre los interesados."
90
La jurisprudencia francesa desde 1870 sentó el principio de que el silencio no puede valer en ausencia
de alguna otra circunstancia. Fuera de las excepciones legales, dicha jurisprudencia consagró ciertas
excepciones a dicho principio: 1. Cuando las partes tenían relaciones contractuales anteriores: si el
nuevo contrato propuesto por una de ellas es de la misma naturaleza de los precedentes. 2. Aún si no
existen relaciones contractuales anteriores, cuando se trata de personas de un mismo medio profesional,
si el uso lo prevé. 3 Cuando la oferta se hace en solo interés del destinatario."
91
R. SACCO.- "Las dos figuras asimiladas por los juristas en la categoría más amplia de la declaración
tácita. Su distinción es el resultado de la mejor doctrina, que ha tenido el cuidado de distinguir el silencio
circunstanciado, de las así llamada actuación de voluntad (ejecución del contrato sin declaración previa)."
92
E. BETTI.- "En la conducta concluyente, se nos ofrece una manifestación que, en contraposición a la
directa, se califica de indirecta o también de tácita. La conducta es calificada de concluyente en cuanto
- 50 -
NEGOCIALES
del heredero que con la venta de un bien de la herencia, la está aceptando
unívocamente.
En nuestro parecer, si se llegase a presentar una controversia ante los jueces, estos
deberán apreciar y valorar el silencio del destinatario de la oferta. El silencio no obliga.
Pero, en ciertas circunstancias, como por ejemplo, cuando la situación contractual está
tan precisada que no es necesaria una respuesta explícita a la solicitud contenida en la
propuesta. Así mismo, creemos que se pueden aplicar las excepciones que acepta la
jurisprudencia francesa al caso colombiano.
La doctrina sostiene que las manifestaciones del consentimiento son tales con relación
al resultado al cual tienden, o sea hacer conocible la intención del sujeto. Es así, que
tanto la conducta positiva, como la negativa, pueden servir, según las circunstancias,
para hacer conocer el consentimiento del sujeto.
Hay que tener presente que el problema del silencio se presenta siempre y cuando el
oferente no haya determinado una forma específica de emitir la aceptación, que el
destinatario haya guardado silencio y que alguna de las partes entienda celebrado el
contrato.
En lo que hace referencia a los contratos abiertos, la adhesión de nuevas partes, de

no establecerse la modalidades de ésta, debe dirigirse al órgano constituido para la
realización del contrato o, a falta del mismo, a todos los contratantes.
Cuando para el contrato, por sus modalidades particulares, sea esencial la

participación de todos los sujetos, sólo se entenderá celebrado cuando ha recibido la
aceptación de todas las personas que componen esa parte (arts. 1602 y 16591 del C.
C.). Por el contrario, si el contrato, por su naturaleza o por las modalidades de hecho,
puede existir independientemente de la participación de algunos de los sujetos
previstos, su celebración se dará al momento en que uno de los destinatarios acepte y
su aceptación llegue al proponente, sin perjuicio de la adhesión posterior de las
restantes.93
6. Oferta y aceptación de contratos solemnes y reales
impone una conclusión, una deducción lógica que no está fundada sobre la conciencia del agente, sino
sobre el espíritu de coherencia en el que según algunos puntos de vista comunes debe informarse el
comportamiento entre miembros sociales y sobre la autoresponsabilidad que es ajena por una exigencia
normativa, a la carga de conocimiento. El valor de concluyente es entendido aquí como idoneidad de un
indicio para justificar una deducción segura e inequívoca."
93
F. HINESTROSA.- "Colocados varios deudores ante una obligación cuyo cumplimiento demanda la
participación de todos, pues por su naturaleza exige algo de cada cual, coordinada o separada,
simultánea o sucesivamente, la satisfacción del acreedor pende a una de todos, y será incumplida con
falta de cualquiera de ellos."
- 51 -
NEGOCIALES
El contrato se perfecciona cuando reúne a cabalidad los requisitos que la ley exige para
que exista como tal, es decir, cuando se recorre a plenitud su definición. La regla
general es la de la libertad de forma o no exigencia de solemnidades constitutivas, el
contrato, en principio, se perfecciona por el solo consentimiento. En materia mercantil
esta regla está consagrada por el artículo 824 del C. de Co. Pero, para algunas clases
de contrato, la ley exige determinada forma, de modo que si, en un caso concreto, se
emplea una forma de manifestación diversa o, más propiamente, menor de la que la ley
exige dicho negocio no tendrá existencia jurídica (art. 898 del C. de Co).
Dentro de la tradición romanística se ha sostenido que en los contratos reales la

entrega es el elemento de perfeccionamiento del contrato, de modo que la celebración
de estos contratos tiene lugar sólo en el momento de la entrega, sea con la tradición,
sea con la mera tenencia, según el caso: el mutuo y el depósito, en su orden. Así,
mientras no entregue la cosa que constituye el objeto del contrato, no habrá contrato,
aun cuando las partes hubieren acordado íntegras las demás condiciones necesarias
para que el contrato se forme.
Entonces, podemos afirmar, que la entrega es la forma establecida para dar existencia
al contrato real. El perfeccionamiento toca con la existencia jurídica de los contratos, la
cual depende de que se reúnan los requisitos de ley.
Ahora, el contrato es solemne, cuando para su perfeccionamiento requiere

determinadas solemnidades. Como por ejemplo: el seguro (art. 1306 del C. de Co), la
sociedad comercial (art. 110 del C. de Co), entre otros.
La forma constitutiva puede ser también de origen particular. Los particulares como
proyección de su poder dispositivo, pueden, a pesar de que el negocio sea libre de
forma o consensual (art. 1500 del C. C.), exigir el cumplimiento de una formalidad
determinada, o exija una formalidad menor, o sea que por disposición particular puedan
hacer de un trato no solemne un acto formal o exigir más requisitos externos de los que
la ley previene.
Cuando la ley exige el cumplimiento de una solemnidad exclusiva o de una entre

varias, o una consistente en la entrega (tradición o tenencia) de un bien, valga repetirlo
el contrato no se puede considerar celebrado sino una vez cumplidos los requisitos
general y específicos, entre éstos el de la forma. Por consiguiente, por más que las
partes hayan acordado todos los puntos del contrato: esenciales y particulares, que
quedan vinculadas por ese acuerdo.
Sin embargo, es necesario averiguar si ese convenio preliminar no crea vínculo alguno
especial entre ellas, de modo que solamente pesará sobre cada una el deber de lealtad
y corrección en la fase precontractual, que prescribe el art. 863 del C. de Co, o, si, por
el contrario, sobre cada una de ellas pesa una verdadera obligación: de hacer,
- 52 -
NEGOCIALES
consistente en no poder todo lo que esté a su alcance para la celebración del contrato y
celebrarlo, o sea llenar la solemnidad, que es lo único que queda pendiente.
El sentido común y la lógica mueven a pensar que no es lo mismo una oferta que un
convenio informal y, que por lo tanto, lo que se puede esperar o exigir de las partes es
algo más concreto en el segundo caso y que la responsabilidad de quien incumpla
tiene que ser mayor.
Pero si el convenio preliminar alcanza a ser considerado como contrato de promesa, la

alternativa estaría entre considerarlo como un simple paso adelante dentro del proceso
de negociaciones, caso en el cual, la frustración del contrato por obra de una de las
partes, simplemente le permitiría a la víctima reclamar su interés negativo o daño
emergente y considerar este convenio como un contrato preparatorio innominado o
atípico, que generaría para las partes la mencionada obligación de llenar la solemnidad
faltante, so pena de una indemnización de todos los perjuicios: tanto el daño emergente
como el lucro cesante, porque aquí sí, cada una de las partes tendría el derecho a la
celebración del contrato, o como se suele decir, "al perfeccionamiento del contrato
definitivo".
Se debe señalar que la jurisprudencia y la doctrina colombianas han adoptado frente a

los contratos preparatorios una actitud adversa y sólo admiten los contemplados
expresamente en la ley: el de promesa y el de opción. Pero, conforme al principio del
poder creador de la autonomía privada nada se opone a la existencia y el empleo de
otras figuras de tales contratos.
Cuando la solemnidad sea por disposición particular, la solución será la misma que
cuando la solemnidad se exige ad substantiam actus, solo que en este caso por ser por
disposición particular y no por mandato legal imperativo los interesados pueden
prescindir de tal requisito.
En consecuencia, la aplicación del principio según el cual el contrato se celebra en el

momento en que la aceptación llega al proponente, sufre excepciones con relación a
dos categorías de contratos de uso común en la práctica: los llamados contratos reales
y los contratos solemnes (por mandato legal o por disposición particular), puesto que
en esta clase de contratos no basta la aceptación, sino que ha de producirse la
entrega, en el primer caso o llenarse la solemnidad en el segundo, para que se
entienda celebrado el contrato, por lo cual la "oferta" y la "aceptación" en tales casos no
tienen eficacia.
Se pregunta ¿si la oferta de contrato solemne, ha de observar la formalidad exigida

para él?. Para responder se debe precisar que la oferta como tal no requiere
solemnidad alguna, como se ha repetido, pero que por lo mismo, la aceptación de una
oferta informal no implica celebración de un contrato solemne, si se quiere que la
aceptación signifique la celebración del contrato es indispensable que para que la
- 53 -
NEGOCIALES
oferta se emplee el medio impuesto por la ley para dicho contrato y, en su caso,
también para la aceptación.
7. Aceptación por medio de ejecución
Se admite que el destinatario de una oferta puede aceptarla por medio de la ejecución
del contrato, sin que sea necesario que la ejecución sea completa; basta que ella haya
comenzado.
Una vez que el proponente manifiesta con su propuesta la intención de tener relaciones
contractuales, el destinatario puede adherirse a ella también con su comportamiento,
es decir, con actos positivos que sean una expresión inequívoca de su conformidad o
aceptación.
A este respecto, la doctrina se ha dividido: Están los que sostienen que se trata de un
negocio de actuación, parten de la consideración de que en el supuesto de hecho se
dan dos caracteres típicos del negocio de actuación, que consiste en la realización
directa del propósito del sujeto y la ausencia de participación de tal propósito al otro
contratante.
La jurisprudencia italiana, tratando de encontrar una regla general, ha sostenido que la

naturaleza del contrato implica la ejecución sin respuesta en los siguientes casos:
a) Cuando la ejecución es tan urgente, que se vería perjudicada si se propone hasta la

aceptación.
b) Cuando subsiste un interés específico del proponente en la ejecución inmediata,
prevaleciente sobre el interés de recibir la comunicación de la aceptación.
Los que sostienen que la ejecución es una manifestación tácita de la voluntad,

responden afirmativamente, es decir, que para ellos la declaración que emite el
destinatario luego de iniciada la ejecución paraliza los efectos que produce la esta, o
sea que impedirá la formación del contrato. Por el contrario, los que ven en la ejecución
un negocio de actuación, concluyen lo contrario, o sea que contra el acto no vale
propuesta.
El caso descrito en el artículo 854 del C. de Co. nos parece que es el de un negocio de
actuación. En el caso colombiano no existe la carga de información, sino que se
condiciona la celebración del contrato a que el oferente tenga conocimiento de la
ejecución de las prestaciones contractuales por parte de dicho destinatario dentro del
término de que dispone el destinatario para aceptar la oferta.
- 54 -
NEGOCIALES
Podemos concluir que esta es la interpretación que se debe dar al artículo en mención,
puesto que si admitiéramos que es necesaria la comunicación del comienzo de la
ejecución al oferente, o sea, que la comunicación es un elemento constitutivo de la
aceptación, ello equivaldría a considerar que la ejecución antes de la aceptación, no
tiene ningún valor por sí misma, con lo cual no se entendería para qué el legislador de
1971 incluyo dicha figura.
Todas estas normas son de carácter dispositivo o supletivo, entonces, el proponente,

puede expresar que entenderá que el contrato se forma con la ejecución del mismo, sin
necesidad de informarlo, y así se presumirá cuando esta disposición resulte de los
hábitos entre las partes o de la costumbre o de los usos. Entonces en este caso
tendremos como lugar de la formación del contrato: el lugar donde comenzó la
ejecución y en cuanto al momento, este será cuando el aceptante realice los actos
unívocos de verdadera ejecución del contrato.
- 55 -

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