Ensayo sobre la responsabilidad precontractual con especial énfasis en los tratos

negociales previos, Juan Andres Orrego Acuña.

Estudiante: Leslie Rojo Hidalgo

Docente: Manuel Cortes.

Electivo Derecho de Daños, Universidad Central, La Serena.

28 de Enero del 2020.

Introducción: En la actualidad la sociedad se ve en la necesidad de celebrar contratos a

diario y asociado a este fenómeno es posible observar una creciente cantidad de riesgos
surgidos para las partes. Existen ocasiones en que las partes en vistas de la posible
celebración de contratos complejos realizan una serie de actuaciones previas, como
podrían ser, estudios de mercado, estudios de títulos de dominio, en definitiva, se realizan
gastos para lograr conocimiento acerca del contrato que se desea celebrar y lo que
debería terminar de manera normal en la celebración de un contrato definitivo no
siempre culmina así, esto es lo que denomina como “responsabilidad precontractual”.
Estas situaciones, no han sido resueltas de manera expresa en nuestro Código Civil (de
aquí en adelante CC.) y se encuentran reguladas de manera parcial en nuestro Código de
Comercio, ya que la formación del consentimiento no se encuentra regulada en el CC. (A
excepción del contrato de promesa). En el siguiente ensayo expondré brevemente las
etapas del periodo precontractual, que se entiende por este tipo de responsabilidad,
posturas de la doctrina tradicional y moderna, su fundamento, interés jurídicamente
protegido, naturaleza jurídica de acuerdo a la concepción de diversos autores, así como la
eventual responsabilidad para quienes intervienen en dichos actos, aun cuando el
contrato no llegue a concluirse.

Desarrollo: En el periodo precontractual hay dos grandes etapas; La primera, que

comprende los denominados tratos negóciales previos o también llamadas tratativas
preliminares; y la segunda, que se inicia una vez formulada por una de las partes la oferta.
Esta segunda fase es propia del estudio del acto jurídico, ya que el periodo precontractual
comienza antes de la oferta, cuando las partes se ponen en contacto con el objeto de
celebrar un negocio jurídico.

Esta responsabilidad nace cuando se causa daño a la persona o bienes de otro en el curso
de la formación de un contrato y constituye la obligación de resarcir un daño causado por
uno de los eventuales futuros contratantes a otro con motivo de las tratativas a la
celebración de un contrato.

.- Un concepto de responsabilidad precontractual, mirado desde la perspectiva del

principio de la buena fe “…todo aquel que en la fase de los tratos preparatorios de un
contrato cree razonablemente que está prácticamente concluido o que se va a concluir, y,
en atención a ello, emprende trabajos, realiza gastos o adopta cualquier tipo de
disposiciones de los que se deriva un perjuicio, si el contrato no llega definitivamente a
celebrarse, se halla amparado por la buena fe, puesto que, de alguna manera, se ha hecho
tal idea por confiar en las palabras o en los hechos de la persona que hubiera podido ser
su contraparte y que, en algún modo, con tal comportamiento, ha creado una suerte de
apariencia.” 1

.- La doctrina tradicional tenía una concepción rígida y negativa, que descartaba la

responsabilidad antes del perfeccionamiento del contrato. Desde sus inicios, Ihering se
pronunció sobre este tema en el año 1860, pero luego, autores como Gabriel Faggella y el
jurista Raymond Saleilles amplían el campo de aplicación de esta responsabilidad
adquiriendo rasgos autónomos que la diferencian claramente de otros tipos de
responsabilidad, cuestión a la cual no me podre referir dada su extensión.

.- La doctrina moderna, sostiene que puede existir una responsabilidad previa al

nacimiento del contrato, la cual seria “precontractual” y que nace al cumplirse con los
1
DE LOS MOZOS, José Luis, artículo “Responsabilidad en los ‘tratos preparatorios’ del contrato”- 2001)
(Madrid, Editoriales Dykinson, S.L. y Ciudad Argentina, año 2001), págs. 165-186. (Jexto Juan Andrés Orrego).
siguientes requisitos: 1° Que haya existido un acuerdo de entablar negociaciones, con
miras a la celebración de un contrato. 2° Que el retiro de las negociaciones por una de las
partes sea arbitrario, es decir, que carezca de un fundamento jurídico. 3° Que el retiro de
las negociaciones haya causado perjuicio a la otra parte.

.- Para la doctrina moderna existe un periodo precontractual y le reconoce importancia

jurídica en todas las etapas del proceso contractual. Distingue así las siguientes etapas del
periodo contractual:

1. De los tratos negociales previos o negocios preliminares (centrare el ensayo solo

en el estudio de esta etapa)
2. De la oferta.
3. Del cierre de negocio.
4. Del contrato preparatorio.
5. Del contrato definitivo.

Estas etapas son relevantes en los contratos de formación progresiva, no así en los
contratos instantáneos.

.- En cuanto a los tratos negociales previos o negocios preliminares: se puede decir que
es la etapa en que las partes desarrollan múltiples conductas tendientes a conocer sus
puntos de vista respecto de un negocio que se proyecta, sin que por ello entiendan
quedar obligadas.

Es la propuesta a negociar que anteceden a un contrato; comunicación recíproca de la

intención de convenir un negocio jurídico; análisis de cuál podría ser el contenido del
contrato a concluir, y de la conveniencia o no de llegar a formalizarlo.

Normalmente se inician cuando las partes se ponen en contacto por primera vez;
conversar y analizar, en el terreno de las meras expectativas, las condiciones de un
negocio futuro.

No debe haber aún oferta ya que es una etapa previa, de carácter exploratoria, sin
ingresar todavía a hablar de la formación del consentimiento.

.- Según su grado de desarrollo, podemos distinguir: En las negociaciones propiamente

tales, que es aquel periodo anterior a la oferta, como intercambios, discusiones, sondeos
(sin intención de obligarse) y, por otra parte, la puntualización la cual es una etapa más
avanzada, aún sin oferta, en la que las partes dejan constancia de los puntos esenciales
sobre los cuales están de acuerdo en principio, aunque existan aún aspectos en que
difieran (una especia de “pre-oferta”) (no tiene efecto obligatorio).

Los efectos que diferencia a las negociaciones preliminares con la oferta, son que en el
caso de la primera el único efecto que pueden generar es la responsabilidad, en cambio, la
oferta los efectos son mayores, dado que puede dar origen a un contrato.

.- Se entiende terminada esta etapa cuando: Se formula una oferta, se celebra el

contrato, una parte decide unilateralmente desistirse o las partes de común acuerdo así lo
deciden ponerle término.

.- La naturaleza jurídica: Según la doctrina clásica son meros hechos sociales, y según la
doctrina moderna son convenciones preliminares o negocios jurídicos preparatorios,
existiendo discusión por parte de la doctrina si nos encontramos ante un hecho jurídico o
una relación jurídica especial.

.-En cuanto a la responsabilidad que originan los tratos negociales previos, se distingue:

 Si había convención que regulaba las tratativas: responsabilidad contractual.

 Si no había convención alguna: responsabilidad extracontractual.

.-Interés protegido en la responsabilidad precontractual: Se relaciona con el daño

sufrido por haber sido envuelto en negociaciones inútiles, a raíz de un retiro intempestivo
y arbitrario del otro partícipe o por el ocultamiento de situaciones que resulten ser,
posteriormente, causales de nulidad del contrato celebrado.

Se trata de que la participación en las negociaciones se haga en forma correcta y leal,

actuando de buena fe. Hay un deber de lealtad recíproca y buena fe en la formación del
contrato.

Por regla general, la ruptura de los tratos previos no trae consigo ninguna responsabilidad,
sin embargo, si llegadas las conversaciones a un punto en que podía razonablemente
esperarse la conclusión del contrato, y una de las partes retira sin motivo justificado, está
obligada a responder a la otra, por su proceder arbitrario, de los gastos que haya hecho y
de las pérdidas patrimoniales que haya sufrido.

.- Fundamentos de la responsabilidad precontractual de acuerdo a diversos autores:

1. Ihering: para este autor la responsabilidad precontractual se fundaba en la culpa

contractual.
2. Fagella: se él se fundaba en la ruptura injustificada e intempestiva de las
negociaciones.
3. Saleilles: por el retiro intempestivo de una de las partes.
4. Ripert y Josserand: acto arbitrario que configura un abuso del derecho de no
contratar.
5. Por la ley.
6. Declaración unilateral de voluntad, como fuente de obligaciones (oferta que por si
sola obliga, como la del art. 99 del Código de Comercio).
7. Brebbia: nos dice que la fuente de este tipo de responsabilidad en una actividad
culposa en las negociaciones, cuyo fundamento es la culpa extracontractual o
aquiliana.
8. Aubry y Rau, Santos Briz, Puig Bruteau y De los Mozos: fundan la responsabilidad
precontractual en la responsabilidad extracontractual.

.- Los daños resarcibles en la responsabilidad precontractual:

Para Ihering: se debía indemnizar todo daño producido (interés negativo o de confianza),
es decir, daño emergente y lucro cesante.

Fagella: Solo se resarcen los gastos reales efectuados durante negociaciones, es decir, sólo
daño emergente.

Brebbia: en las tratativas preliminares sólo daño emergente; después de formulada la

oferta, daño emergente y lucro cesante.

Conclusión: La responsabilidad precontractual como un tercer tipo de responsabilidad

viene a llenar un vacío donde tradicionalmente la responsabilidad civil no ha sido capaz de
llenar solución clara.

Su fundamento descansa en la buena fe objetiva, que debe ser el parámetro que guie la
conducta de los sujetos durante todo el íter contractual. Esto significa que los
precontratantes deben obrar con lealtad y con veracidad desde sus primeros
acercamientos hasta la finalización del contrato. El derecho debe proteger las situaciones
en que una de las partes ve destruida la legitima confianza que le ha generado la
contraparte y que le ha producido un daño.

En cuanto a la naturaleza jurídica y régimen legal aplicable a la responsabilidad

precontractual es extracontractual y por lo tanto debe regirse por las normas de esta. No
cabria la responsabilidad contractual ya que no existe un contrato que vincule a las partes.