Derecho Pena

Parte General

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66 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
Pero si se utilizan analógicamente los presupuestos que condicionan el desis-
tinúento, se acota el ámbito de aplicación de la regla a un círculo de autores fman-
cieramente solventes163, ya que son quienes pueden procurar una reparación vo-
luntaria", es decir, previa a que se concrete alguna actuación oficial.
D) Los autores del Proyecto Alternativo exigen que el autor haya puesto
de manifiesto un pronóstico favorable, mediante esfuerzos que evidencien su
voluntad de reparar las consecuencias del delito. Este modelo adopta el criterio
de exigir lo que se denomina voluntad relativa. En la medida en que no se apoya
en la teoría del desistimiento, no resulta decisivo que el sujeto haya procurado
la reparación cuando aún está libre de una persecución penal en su contra.
De acuerdo con este punto de vista, la presión del proceso penal no debe
excluir la reparación, pues admite que existe voluntad relativa cuando el autor
es colocado en la alternativa de elegir entre reparar el daño en la medida de sus
posibilidades, o el riesgo de asumir las consecuencias jurídicas ilimitadas de un
proceso penal.
F) No puede merecer objeciones la necesidad de evitar que la imposición
de una pena se convierta en un obstáculo para reparar i64, como tampoco que la
reparación incida en el ámbito del derecho penal material, aefectos de: 1) per-
mitír la suspensión del juicio a pmeba; 2) operar como eximente en los casos
de insignifícancia; y 3) ser tenida en consideración a los fines de la indmdua-
lización judicial de la pena.
G) Cabe concluir que, a diferencia de otros sistemas normativos, como,
por ejemplo, la regla del § 46, inc. 2° del Código Penal alemán (StGB) que al
obligar a valorar la "conducta posterior al hecho" apunta claramente al esfuer-
zo reparatorio 165, el derecho argentino no considera en forma expresa a la re-
paración como pauta para la individualización de la pena (arts. 40 y 41, CPen.).
Ante la ausencia de unanorma similar, se ha fundamentado entre nosotros
la posibilidad de adjudicar incidencia atenuante a los esfuerzos del autor por lo-
grar la reparación del daño, mediante una interpretación analógica de la dog-
mática de la tentativa, con especial referencia a los efectos del desistimiento y
a la relevancia otorgada a la producción del resultado166.
163 Cfr. HIRSCH, "La reparación...", cit., p. 73.
164 C&-. ROXIN, "La reparación...", cit, p.140.
165 Cfr. MAURACH - GÓSSEL - ZlPF, Derecho penal..., cit., t. U, p. 788.
166 Asi, ZlFFER, Lineamientos de la detenninación de la pena, Buenos Aires, 1996,ps. 167 y ss.
—ffl—
LA LEY PENAL
9. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y OBJETIVO
Exponer las penas y las medidas de seguridad requiere hacerse cargo de
presentar los distintos puntos de vista que procuran fundamentar el derecho a
sancionar. Esto es así, porque tanto la teoría de la retribución como las preven-
tivas y las mixtas, no son otra cosa que intentos por determinar bajo qué con-
diciones es legitima la amenaza y ejecución de una pena. A todo ese ámbito de
conocimiento, relacionado con la pretensión punitiva estatal {ius puniendi), se
lo conoce como derecho penal subjetivo.
Distinto es el objeto de conocimiento del derecho penal objetivo, expre-
sión que alude al conjunto de normas que integran el sistema penal, formado
por todas las leyes que establecen delitos, penas, medidas de seguridad y diver°
sas formas de responsabilidad criminal 1.
El denominado derecho penal objetivo comprende normas de: (i) derecho
penal material, que se ocupa de las conductas conminadas con pena, sus presu-
puestos y consecuencias; y (ii) derecho procesal penal, que regulan el esclarecía
mientode los hechos punibles y la imposición del derecho del Estado a castigar 2.
El derecho penal material contiene una parte general, que es el objeto de
este libro y comprende principios generales válidos para todos los delitos, y una
parte especial, dedicada al conocimiento de los distintos delitos en particular,
como, por ejemplo, el homicidio, el hurto, la estafa o el contrabando.
10. OBJETO DE CONOCIMIENTO DE LA TEORÍA DE LA LEY PENAL
La teoría de la ley penal estudia sus características, su relación con el resto del
orden jurídico y, muy particularmente, sus principios específicos, es decir, lo que
distingue a las normas penales de las que pertenecen a otras ramas del derecho.
Cfr. JlHÉNEZDE ASÚA, La ley y el delito. Buenos Aires, 1978, p. 21; RIGHI - FERNÁNDEZ, De'
recho penal, cit., ps. 77 y ss.
Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., ps. 44 v ss.
68 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
Pese a sus peculiaridades puede observarse que las normas penales tienen
una estructura similar a las demás, pues se componen de un presupuesto, que
es la descripción de una conducta, y una consecuencia que está prevista para la
hipótesis de que el presupuesto se cumpla. Así, la norma que reprime el homi-
cidio simple dice, al que matare a otro (presupuesto), se aplicará reclusión o
prisión de ocho a veinticinco años (consecuencia). Consiguientemente, lo es-
pecífico de las normas penales es que el presupuesto es un delito y la conse-
cuencia una pena.
La medida de seguridad, que es la otra consecuencia que puede prever una
ley penal, también está condicionada a presupuestos, pues: (i) debe haberse co-
metido un acto que genere responsabilidad penal, como, por ejemplo, un homi-
cidio; (ii) su autor debe ser un sujeto a quien no corresponde imponer una pena,
como sucede con los enfermos mentales o los menores de edad; (iii) esas per-
sonas, por razones de seguridad, es conveniente que soporten una restricción de
sus derechos, como, por ejemplo, una internación manicomial o en un estable-
cimiento para menores infractores.
11. LIMITES CONSTITUCIONALES
I. Supremacía de la Constitución
Como consecuencia de la regla que determina un orden jerárquico de las
normas, según la cual "esta Constitución, las leyes de la Nación que en su con-
secuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras,
son la Ley Suprema de la Nación..."(art. 31, CN), las leyes penales deben so-
meterse a los preceptos constitucionales.
AI igual que otras disciplinas, el derecho penal ocupa una posición subor-
dinada en el orden jurídico, ya que el derecho constitucional establece las con-
diciones bajo las cuales se puede ejercer el ius puniendi estatal. Es que, como
de la Constitución surge el estatuto político del Estado, su supremacía permite
afirmar que las leyes penales son el reflejo de una determinada concepción del
Estado y de la sociedad, lo que se puede verificar mediante una reconstrucción
histórica del derecho penal argentino, vigente durante el siglo XX.
Aquello que Radbmch denominó derecho penal terrorista del fascismo,
aludiendo al que fue consecuencia de experiencias sociales en las que se con-
formaron estructuras estatales totalitarias, se verificó también en nuestro me-
dio. Como es sabido, el derecho argentino registra experiencias que contradi-
cen la idea de prever límites al poder del Estado, que es lo que caracteriza a un
Estado democrático de Derecho.
n. Características del derecho penal de un Estado democrático
Nuestro sistema constitucional responde a la idea de un Estado democrá"
tico de Derecho, pues expresamente se prevé que "la Nación Argentina adopta
LA LEY PENAL 69
gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece
¡a presente Constitución" (arÉ. 1°, CN).
De la idea del Estado democrático de Derecho se deducen principios fun-
damentales de política criminal, como los de: A) seguridad jurídica; B) huma-
nidad; C) culpabilidad; D) subsidiariedad; y E) racionalidad3. La existencia de
límites constitucionales en la configuración de las leyes penales surge eviden-
te, como sucede con el respeto a la dignidad de la persona humana, principio
que permite descalificar cualquier norma cuya consecuencia sea la degrada-
ción del hombre a expensas de la potestad punitiva estatal. Así, sería inconsti-
tucional toda norma que prevea la aplicación de penas que impliquen tormen-
tos o trabajos forzados.
En un Estado democrático de Derecho, la comisión de un delito no deter-
mina la supresión de la dignidad de la persona responsable, límite que debe pre-
servarse en materia legislativa. Corresponden al mismo modelo estatal pnnci-
píos según los cuales las penas previstas en las leyes no pueden ser inhumanas,
debiendo mantenerse pautas de proporcionalidad entre el hecho punible y las
privaciones de derechos que pueden imponerse a los responsables, se trate de
penas o de medidas de seguridad.
Corresponde al mismo modelo estatal, la vigencia de unprincipio deplu-
ralidad política, cultural y religiosa, que impide la persecución de ideas aun-
que trasciendan la esfera de la intimidad personal. El derecho penal de un Estado
democrático de Derecho no debe ser utilizado para imponer una determinada
ideología. Cualquiera sea la ideología penal que se adopte, se impone al Estado
el deber de no tratar al autor de un hecho punible como un objeto del derecho
de cosas 4, ya que pese a su responsabilidad por la comisión de un delito, no
puede dejar de ser considerado una persona5.
12. FUNCIÓN DE GARANTÍA DE LA LEY PENAL
La existencia de límites constitucionales para la ley penal, destinados a tu-
telar la vigencia de derechos fundamentales, surge evidente cuando se obser"
van los principios de legalidad y de reserva.
I. El principio de legalidad
Su formulación latina, nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine,
nullum crimen sine poena legali, ñie enunciada por Feuerbach en el marco de
su teona de la pena s, pues la intimidación al delincuente potencial exige que el
3 Cfr. RtGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 67 y ss.
4 Cfir. KANT, La metafísica..., cit., 49.
5 Cfr. RlGHI, Teoría de la pena, cit., ps. 32 y ss.
6 FEUERBACH, Tratado..., cit.,p. 63.
70 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
coaccionado pueda saber con precisión cuales son las acciones que no debe rea-
lizar porque serán sancionadas. Así, desde la óptica de la prevención general
negatíva/Ia punibilidad del hecho debe estar determinada en la ley antes de la
comisión, pues de lo contrario la amenaza no puede producir efecto.
Pero lo cierto es que como el principio de legalidad señala a la ley como
fuente exclusiva del derecho penal, permite fijar límites al poder punitivo es-
tatal. Es decir, más allá del reproche que merezca o del perjuicio que haya cau-
sado a la sociedad, ningún hecho puede ser castigado si la pena no está prevista
en una ley, antes que haya sido efectivamente realizado.
Como consecuencia del principio de legalidad quedan en la impunidad
algunos comportamientos disvaliosos, por la inexistencia de ley previa que los
catalogue como delitos. Pero ése es el precio que debe pagar la comunidad para
que exista seguridad jurídica. Además, en vütud del mismo principio, la pena
y sus consecuencias accesorias se rigen por la ley vigente en el momento de co-
misión del hecho. En consecuencia, no sólo el comportamiento debe estar pre-
viamente incriminado, sino también prevista la clase y gravedad de la pena.
Según las normas constitucionales que consagran el principio de legaU-
dad: A) ieningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fun-
dado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales,
o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa" (art.
18, párr. 1°, CN); y B) "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe" (art. 1 9 in fine, CN).
Como se advierte, en forma paralela a un principio de derecho material que su-
pone la exigencia de ley previa, las normas constitucionales prevén un prínci-
pío de legalidad procesal, que consagra la exigencia de un juicio previo como
requisito ineludible para la aplicación de una pena.
Históricamente, el principio nullum crimen, nullapoena sine lege fue enun-
ciado, con diferentes alcances, sucesivamente por AJ la Carta Magna de Juan Sin
Tierra de 1215, como principio de legalidad procesal; B] las Constituciones de
Virginia y Maryland de 1776, como principio de legalidad material a través de la
prohibición de leyes ex post facto\ y C] la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, donde se reconocen ambos principios.
Su fundamentación corresponde al pensamiento de la Ilustración i y se
vincula con la adopción del modelo liberal de ejercicio del poder político, cuya
consolidación fue consecuencia de la lucha de la burguesía contra el absolutis-
mo, cuando el castigo arbitrario del monarca ñie sustituido por penas vincula-
das con la ley penal.
Además de reglas expresas de derecho constitucional (arts. 18 y 19, CN),
los principios de legalidad material (ley previa) y procesal (juicio previo) son
consecuencia de la racionalidad que orienta los actos de gobierno en un sistema
republicano (art 1°, CN), pues no es racional reprochar a un sujeto lo que hizo,
7 ROXIN, Iniciación..., cít., p. 96; HASSEMER, Fundamentos..., cit, ps. 310 y ss.
LA LEY PENAL 71
i no tenía forma de conocer la prohibición porque todavía no se había es-
íablecido.
La exigencia de ley previa gravita en forma decisiva sobre la teoría de la
jabilidad, especialmente en lo relativo al error de prohibición8, pues sólo se
;har un comportamiento cuando su autor tuvo la posibilidad de co-
la incriminación mediante la lectura de la ley penal. No se puede exigü-
a una persona que se abstenga de violar las normas penales, si no podía saber
su acción estaba prohibida. Nadie puede orientar su comportamiento por
normas que no existen.
It El principio de reserva
El principio de legalidad se complementa con el llamado principio de reser-
va, según el cual "Las acciones privadas de los hombres que de nmgún modo ofen-
dan al orden y a lamoral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados" (art. 19, la parte, CN).
III. Consecuencias
Los principios de legalidad y reserva generan consecuencias, pues con-
creían las siguientes manifestaciones de la función de garantía de la ley penal:
A) prohibición de la analogía; B) exigencia de lege scripta; C) prohibición de
retroactividad; y D) exigencia de lege certa.
A) Prohibición de la analogía fnullum crimen,
nulla poena sine lege stricta^
La analogía, que consiste en trasladar una regla jurídica a otro caso no re-
guiado en la ley, con fundamento en que se trata de casos asimilables, es un mé-
todo usual de aplicación de las normas jurídicas en diversas disciplinas 9.
La primera consecuencia directa del principio de legalidad es la prohibi-
ción de la analogía en el ámbito del derecho penal, cuando ella se traduce en
perjuicio del acusado. Consiguientemente, si una conducta no se corresponde
exactamente con la prohibición legislativa, el juez no puede aplicar otra regla
jurídica aunque esté prevista para una conducta similar, pues ello contradice
normas constitucionales expresas (arts. 1°, 18 y 19, CN). Se trata entonces de
una prohibición, cuyo destinatario es el juez.
Por el contrario, un juez penal puede hacer uso de una interpretación ana-
lógica cuando su consecuencia sea más favorable al imputado. Así, por ejem-
pío, cuando el tribunal absuelve al acusado, invocando una circunstancia que
8 ZAFFARONI, Tratado..., cit., t. I, p.131.
9 ROXIN, Derecho pefwL.,cit.,p. 140.
72 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
no está expresamente contemplada en el derecho positivo, excluyendo la res-
ponsabilidad penal porque es valorativamente similar a cualquiera de las cau-
sas de inculpabilidad previstas en el Código Penal10.
B) Prohibición del derecho consuetudinario fnullum crimen,
nulla poena sine lege scripta)
El derecho consuetudinario, conjunto de reglas no escritas (costumbre) reco-
nocidas en distintas ramas del derecho, no es admisible en derecho penal. Del prin-
cipio según el cual la punibilidad debe estar prevista legalmente, surge otra prohi-
bición cuyo destinatario es también el juez, a quien le está vedado utilizar
derecho consuetudinario tanto para fundamentar como para agravar la pena l ].
C) Prohibición de retroactividad fnullum crimen,
nulla poena sine lege praevia^)
Otra consecuencia de los principios de legalidad y reserva está dada por la
prohibición, cuyo destmatano es el legislador, de aplicar retroactivamente una ley
en perjuicio de alguna persona. La regla alcanza a las leyes (i) que prevén delitos,
respecto de los hechos que no eran punibles en el momento de su comisión; (íi) que
sancionan con pena más grave hechos que en el momento de la comisión tenían
prevista una especie más benigna (ej., multa en vez de prisión); y (iii) que agravan
la pena dentro de la misma especie, elevando la escala de punibüidad l2.
A la inversa/la retroactividad de la ley penal más benigna está expresamente
contemplada en nuestro derecho positivo (art. 20, CPen.). En la mayoría de los ca-
sos, una atenuación o supresión de punibilidad es una decisión legislativa que tiene
fundamento en una disminución de la valoración ético-social del hecho, que debe
tomarse en cuenta aunque la conducta haya sido realizada con anterioridad ]3.
D) Prohibición de leyes y penas indeterminadas fnullum crimen, nulla
poena sine lege cena)
El principio de legalidad no sólo exige que el presupuesto y la sanción sur-
jan de una norma jurídica expresa, sino además que los describan con certeza.
Los preceptos penales no pueden ser indeterminados, pues no permiten cono-
cer con exactitud los comportamientos que comprenden }4.
10 MIR PUIG, Derecho penal..., cit, p. 72.
n ROXÍN, Derecho penal..., cit., p. 140.
12 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. Í41.
13 WELZEL, Derecho penal alemán..., cit., p. 44.
14 STRATENWERTH, Derecho penal..., cil, p. 88; WESSELS, Derecho penal. Parte general, trad.
de la 6a ed.por Conrado A. FÍnzi, Buenos Aires, 1984,.p. 14.
LA LEY PENAL 73
La exigencia de que la conducta esté exhaustivamente prevista en la nor-
ma penal no se cumple acabadamente en los llamados tipos abiertos, en los que,
como consecuencia de la imposibilidad o ineñciencia técnica del legislador de
lograr una descripción precisa, se deja en manos del juez esa tarea.
13. FUENTES DEL DERECHO PENAL
La expresión fuente de derecho, utilizada en sentido figurado para aludir
al origen de las normas, remite a criterios de clasificación, según los cuales se
debe distinguir entre:
(i) Fuente de producción, que alude al fundamento de validez de las nor-
mas jurídicas, usada en derecho penal para hacer referencia a la voluntad que
origina la norma o, más precisamente, al sujeto legitimado para crearla. En esta
acepción, eliminadas las atribuciones antiguamente otorgadas a instituciones
como la Iglesia o el paterfamiliae, en la actualidad esa aptitud sólo es recono-
cida al Estado.
(ií) Fuente de conocimiento alude al procedimiento para crear las normas.
Se dice así que es fuente toda manifestación de voluntad de quien esté legitima-
do para crear normas, como, por ejemplo, sucede en derecho privado con los
particulares, quienes pueden firmar un contrato, que es la fuente de conoci-
miento de sus derechos y obligaciones. Así, el contrato entre partes es laforma
habitual que asume el derecho civil objetivo en la vida social. Por el contrario,
en derecho penal objetivo, la única fuente directa de creación de delitos y pe-
ñas es la ley 15.
I. Fuentes de producción
Con fundamento en que actualmente sólo el Estado produce derecho pe-
nal, se predica que nuestra disciplina es derecho público, lo que sólo puede ser
cuestionado por quienes reformulan el criterio de clasificación16. No son dere-
cho vigente las reglas que en la historia acordaron aptitud para incriminar com-
portamientos a algunos sujetos privados, como corporaciones o instituciones
diversas. Como existe una absoluta exclusión de toda Otra potestad que no sea
la del Estado, queda claro que a diferencia de lo que sucede en derecho privado,
los particulares jamás pueden crear normas penales.
La regla constitucional según la cual corresponde al Congreso dictar el
Código Penal (art 75, inc. 12, CN), no significa que el Estado federal hayare-
tenido toda la materia, pues las provincias conservan todo el poder no delega-
do por la Constitución al gobierno federal (art. 121, CN). Consiguientemente,
tanto la materia contravencional como el derecho penal adjetivo (procesal) son
15 jMÉNEZDEAsÚA,Tmtorfo...,cit.,t.II,p.231.
Asi, por ejemplo, quienes objetan el criterio de división derecho público-derecho privado.
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
74
objeto de regulación exclusivamente provincial. Además, el Congreso Federal
nofdictara~leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella
la jurisdicción federal (art. 32, CN).
IL Fuentes de conocimiento
Según tengan o no fuerza obligatoria normativa per se, pueden clasificar-
se las fuentes de conocimiento en inmediatas y mediatas.
A) La ley como única fuente inmediata
De acuerdo con lo expuesto, las leyes, dentro de los límites constituciona-
les expuestos, constituyen la única fuente formal de derecho penal, pertene-
ciendo en parte al derecho federal (art. 75, inc. 12, CN) y en parte a los derechos
provinciales (art. 121, CN).
B) Fuentes mediatas
Como fuentes mediatas de derecho penal, entran en consideración el derecho
consuetudinario (costumbre), el derecho judicial (jurisprudencia) y la doctrina.
1) Derecho consuetudinario
El derecho consuetudinario es derecho no legislado ni escrito que encuen-
tra fundamento en una convicción jurídica general17, es considerado siempre
parte del orden jurídico, pero tiene en derecho penal un alcance más restringido
que en otras ramas del derecho.
Como consecuencia del principio de legalidad, el derecho consuetudina-
rio no permite crear ni agravar una responsabilidad penal, por lo que debe ne~
gársele relevancia autónoma, debiéndoselo considerar una praxis judicial.
Rige, en consecuencia, la prohibición de retroactividad.
Se ha admitido que puede haber incidencia de la costumbre en las leyes
penales en blanco, cuando el legislador sigue una técnica que se aparta del prin-
cipio de determinación exhaustiva (nullum crimen, nuüa poena sine lege cer-
ta), porque el tipo contiene referencias al derecho civil, comercial o adminis-
trativo. En estos casos, como el presupuesto se halla integrado por contenidos
civiles o comerciales, a menudo regidos por la costumbre, ésta sería, aunque de
segundo grado —de conocimiento mediato— ñiente del derecho penal18.
Los tipos abiertos presentan problemas mayores. En esos tipos la comple-
mentación de la prohibición no es realizada por otra norma, sino por el juez.
17 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 92.
18 JMÉNEZ DE ASÚA, La ley y el delito, cÍt., p. 86.
LA LEY PENAL 75
También en estos casos se ha utilizado el derecho consuetudinario, como cuan-
do en los delitos impropios de omisión se fundamentó la imputación en un de-
ber de actuar generado por un hecho anterior del omitente, con efectos contra-
producentes para la seguridad jurídica
La regla es entonces la inadmisibilidad de la costumbre, sea contra legem
o supletoria, cuando es perjudicial para el acusado. Pero el derecho consuetu-
dinario puede incidir en favor del afectado, sea para: (i) excluir la punibilidad,
como sucede cuando preceptos penales no derogados formalmente han caído
en el olvido o son obsoletos; (íi) atenuar la punibilidad, como cuando un marco
punitivo valorado como demasiado severo genera la costumbre de no aplicar el
máximo de la conminación; o (iii) interpretar normas penales, cuando determi-
nados criterios normativos se convierten en derecho consuetudinario 19.
2) Jurisprudencia
En sentido estricto, jurisprudencia es la doctrina adoptada por los tribuna-
les, por lo que adquiere importancia para la interpretación de las leyes penales.
Es habitual que la aplicación de la ley no se agote en la mera subsunción, pues
toda norma requiere interpretación, que es un proceso creativo. Sin embargo,
ello no transfonna a la jurisprudencia en ñiente inmediata de conocimiento del
derecho penal.
Sucesivas experiencias demuestran que en los Estados totalitarios, el rol
de quienes administran justicia adquiere un relieve preponderante. Así sucedió,
por ejemplo, en el Denkschrift del Ministerio de Justicia de Prusia, publicado
en 1933 como esqueleto del futuro Código Penal del Tercer Reich, en el que se
destacó el carácter creadoras los jueces y de sus decisiones 20.
Distinto es el comportamiento de los operadores judiciales de un Estado
democrático, pues como la jurisprudencia carece de la intervención del legis-
lador, que es lo que caracteriza a las leyes 21, sólo puede ser reconocida como
fuente de conocimiento no vinculante (mediata). Una sentencia es una norma
particular y concreta, por lo tanto sólo obliga a quienes han intervenido en el
proceso, característica que diferencia claramente nuestro sistema del denomi-
nado common law, en el que el orden jurídico surge y se modifica mediante su-
cesivos precedentes jurispmdenciales.
El principio de legalidad permite formular reparos constitucionales a los
denominados fallos plenarios, porque son decisiones adoptadas por cámaras
de apelaciones en pleno, ante precedentes contradictorios en un caso concreto,
que resultan vinculantes para los tribunales inferiores de esa alzada. Las obje-
clones encuentran fundamento en que esas decisiones evidencian de un modo
9 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit-, p. 93.
0 JIMÉNEZ DE ÁSÚA,Lü^y }'eírfe/('ro,cit.,p. 87.
HASSEMER, Fundamentos..., cit, p. 247.
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
76
categórico que el Poder Judicial ha asumido funciones legislativas, a lo que se
añade que se pretende que sean sentencias obligatorias para personas que no
han sido parte en la contienda judicial, sin necesidad de cumplimentar el requi-
sito de publicidad que se exige para las leyes (art. 2°, CCiv.). Una réplica que
merece ser considerada apunta a la incertidumbre que genera la existencia de
jurisprudencia contradictoria, con lo que el efecto vinculante que se adjudica a
una decisión plenaria encuentra sentido en la necesidad de preservar la según-
dad jurídica.
Lo cierto es que como los efectos de reiteradas decisiones judiciales de tri-
bunales superiores se acercan en forma tan evidente a los de una ley, se discute
si los cambios jurisprudenciales, cuando son gravosos para el autor, deben o no
estar sometidos a la prohibición de retroactividad a los efectos de proteger la
confianza 22. Aunque un tribunal interprete una norma de modo más desfavo-
rable para el acusado que la jurisprudencia anterior, la doctrina dominante sos"
tiene que respecto de la jurisprudencia no rige la prohibición de reÉroactivi-
dad 23, La interpretación más desfavorable debe ser soportada por el acusado,
pues conforme a su sentido, la nueva mterpretación no es una pena o agravante
creada en forma retroactiva, sino la realización de una voluntad de la ley que ya
existía, sólo que ahora ha sido correctamente reconocida24.
3) Doctrina
Finalmente, la doctrina de los autores es la última de las fuentes mediatas
de conocimiento que entra en consideración, aunque en ningún caso puede pre-
dicarse que sea obligatoria, aun cuando asuma una función en la creación del
derecho y en la aplicación jurisprudencial. Bs evidente que la doctrina cientí-
fica aunque sea reconocida como dominante y exprese puntos de vista plausi-
bles desde la perspectiva de la ciencia jurídica, no está constitucionalmente le-
gitimada ni para crear derecho ni para vincular decisiones judiciales 25.
Es recomendable una utilización ponderada de la práctica judicial de in-
vacaría doctrina para moEivar decisiones judiciales, pues cuando las senten-
cías contienen numerosas citas de autores, toman asi un carácter distinto
del aspecto imperativo que han de tener, y asumen más bien la índole de una
monografía escrita sobre el tema que el juez decide 26. Por otra parte, el come-
tido material de una sentencia, que es la solución correcta del caso, no queda así
garantizado.
22 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 94.
STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 94; JAKOBS, Derecho penal..., cit, p. 126.
ROXIN, Derecho penal..., cit, p. 164.
25
HASSEMER, Fundamentos^, cit., p. 247.
26 JIMÉNEZ DE ASÚA, La ley y el delito, cít, p.106.
LA LEY PENAL 77
ÁMBITOS DE VALIDEZ DEL DERECHO PENAL
La necesidad de hacer referencia a los ámbitos de validez espacial y tem-
es consecuencia de que ningún ordenamiento jurídico puede pretender
f^i^fiz universal27. Por otra parte, sin perjuicio de la regla constitucional se-
rrínla cual todos los habitantes de la Nación son iguales ante la ley (art. 16,
existen limitaciones funcionales privilegiantes.
por consiguiente, corresponde hacer referencia a la validez de la ley penal
;io y en el tiempo, como también a las excepciones previstas para per-
sonasque ocupan determinadas funciones y se traducen en limitaciones a la
aplicación de la ley penal.
I. Validez espacial de la ley penal
El problema básico que aquí debe tratarse consiste en determmar a qué he-
chos deben aplicarse las normas penales, lo que en principio debe resolver cada Es-
lado, pues tiene soberanía para decidir los límites de su propio poder punitivo.
Para determinar el ámbito en que las leyes son aplicables rige como pauta
general ^principio de territorialidad, según el cual la ley penal del Estado se
aplica a los hechos punibles cometidos dentro de su territorio, sin considerar la
nacionalidad del autor.
Cuando el responsable de un delito viaja al extranjero luego de la comi-
sión del hecho se aplica el procedimiento de extradición, sistema normativo
que permite el enjuiciamiento y ia aplicación del derecho penal de un Estado a
un sujeto que está materialmente bajo la autoridad de otro.
A) Principio de territorialidad
Tanto con relación a los responsables de un hecho punible como a la co-
munidad internacional, el Estado tiene la facultad de ejercer coacción jurídico-
penal con relación a las acciones cometidas en su territorio, y demás lugares so-
metidos a su jurisdicción, sin que importe el lugar del hecho.
1) El principio de territorialidad aparece consagrado en la regla según la
cual el Código Penal se aplicará "por delitos cometidos (...) en el territorio de
la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción" (art. 1°, inc.
1° la hipótesis, CPen.).
La consecuencia es que la ley penal se aplica al autor del hecho, sin importar
su condición de nacional o extranjero, domiciliado o transeúnte, pues lo deter-
minante es que el delito haya ocurrido en el territorio de la Nación. El principio
territorial recogido por la norma antes mencionada, encuentra ñindamento en
que todas las personas deben respetar la ley del Estado en que se encuentran 28.
27 STRATENWERTH, üerecAo penal..., ciL, p. 97.
28 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 98.