Capítulo I

SOCIETAS DELINQUERE POTEST

1. El estado actual del debate sobre la responsabilidad criminal
de las personas jurídicas: los puntos de partida
A nadie se le oculta que el Derecho Penal está atravesando en la actua-
lidad una pluralidad de revoluciones científicas —entendida la revolución
científica, en el sentido que le otorgaba Kuhn, como el cambio en el pa-
radigma que ha servido como modelo de solución a los problemas que se
tienen planteados en un determinado momento1. Sin excluir el fenómeno
de su europeización, está cambiando el paradigma legitimador del Dere-
cho Penal que, con gran irritación de la doctrina, trascurre de un modelo
exclusivamente preventivo a otro dónde no quedan excluidos los elemen-
tos comunicativos; están cambiando muchos paradigmas dogmáticos, al
revisarse toda la estructura del tipo penal, tanto en su vertiente objetiva
—con el normativismo de la imputación objetiva— como en su vertiente
subjetiva —con la redefinición del concepto del dolo; y está cambiando
también el paradigma del sujeto del Derecho Penal, que ha dejado de ser
exclusivamente la persona física para ampliarse a las personas jurídicas.
Pues bien: en la actualidad, el análisis de la responsabilidad criminal
de las personas jurídicas debe llevarse a cabo partiendo de tres premisas
fundamentales. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el debate so-
bre si se debe (desde el punto de vista político-criminal) y se puede (desde
el punto de vista dogmático) exigir responsabilidad criminal a las perso-
nas jurídicas pertenece al pasado, se encuentra superado desde hace tiem-
po y resuelto en sentido afirmativo. En segundo término, debe reconocerse
también que aún en el caso de que no hubiese sido así, está claro que los
legisladores han hecho caso omiso del debate académico y, por razones de
necesidad y puramente pragmáticas, han llevado a cabo una ampliación
del sujeto del Derecho Penal —admitiendo a las personas jurídicas— fun-
damentalmente para combatir la criminalidad económica organizada. En
tercer lugar, y debido a todo lo anterior, el problema de la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas radica hoy en la necesidad de establecer
los criterios normativos de imputación que permitan atribuir un delito
a una persona jurídica (esto es, en la elaboración de una teoría jurídica
del delito —o teoría de la imputación— de la persona jurídica). De todos

j ' Cfr, Kuhn. "Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen". Framkfurt am Main,

¡ 1979, págs. 57yss.

JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
16
modos, conviene hacer una breve recapitulación para comprender cómo
se ha llegado a esta situación.
2, La responsabilidad administrativa y penal de las personas ju-
rídicas: crítica a la expansión del Derecho Administrativo san-
cionador en el ámbito de la heterotutela
1
Tradicionalmente, en el ámbito del Derecho Administrativo sanciona-
dor a las personas jurídicas (sociedades, fundaciones, asociaciones, em-
presas) se las ha venido sancionado muy severamente, sin que la doctrina
advirtiera en ello ningún problema2, ya que se considera que son capaces
de realizar infracciones administrativas, puesto que pueden violar de for-
ma culpable las normas que disciplinan su comportamiento. En efecto, a
las personas jurídicas se les reconoce capacidad para realizar cualquier
tipo de acción: para abrir centros sanitarios (y para hacerlo clandestina-
mente), para ejecutar obras (y para hacerlo en zonas no urbanizables),
para recoger datos personales (y para hacerlo de manera engañosa), etc.
Además, desde el punto de vista del Derecho Administrativo sancionador,
se reconoce que las personas jurídicas son capaces de realizar esos actos
ilícitos de forma culpable, ya que la STC 241/1991, de 19 de diciembre de
1991, entre otras, afirma que "la Constitución española consagra sin duda
el principio de culpabilidad, que rige también en materia de infracciones
administrativas, ya que las personas jurídicas —aunque de forma distinta
a las personas físicas— son capaces de reprocbabilidad o capacidad de in-
fringir las normas a las que están sometidas" (recientemente, en el mismo
sentido, STC. de 14 de mayo de 2008). También desde el punto de vista
del Derecho Administrativo sancionador, se considera que las personas
jurídicas, como consecuencia de realizar un acto ilícito de forma culpable,
son capaces de soportar una sanción, puesto que pueden ser disueltas,
multadas, se les puede prohibir o suspender sus actividades, cerrarles cen-
tros o dependencias, amonestarlas públicamente o privadamente, etc.
Por otro lado, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que
los principios rectores del Derecho sancionador y, por tanto, los princi-
pios de imputación, ya sea por responsabilidad penal o administrativa,
no pueden ser diversos: en ambos casos se requiere la concurrencia de la
2 Críticamente, sin embargo, vid. Bacigalupo Saggese. "La responsabilidad penal de las
personas jurídicas". Barcelona, 1998, pág. 39 ss.; mismo autor. "Criterios de imputa-
ción de la responsabilidad penal de los entes colectivos y de sus órganos de gobierno
(arts. 31 bis y 129 CP), La Ley, 5 enero 2011.
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 17
comisión de un ilícito (típico y antijurídico) y la culpabilidad del autor
para poder imponer una sanción3.
Consecuentemente, admitida la posibilidad de sancionar a las perso-
nas jurídicas en el Derecho Administrativo sancionador, no existen verda-
deros impedimentos dogmáticos para negar su responsabilidad penal4. En
este sentido, reconoce la Constitución claramente que el tus puniendi del
Estado5 es uno solo y se manifiesta de dos formas: a través del Derecho
administrativo sancionador y del Derecho Penal (arts. 9, 25 y 106 CE)6.
Por lo tanto, ambos sistemas sancionadores se deben regir por el mismo
sistema de imputación. Desde esta premisa resulta evidente que sea cuál
sea el modelo de responsabilidad de las personas jurídicas, en todo caso,
los problemas dogmáticos que presenta la responsabilidad de este sujeto
del Derecho no se pueden evitar por el hecho de mantenerlo exclusiva-
mente en el ámbito del Derecho Administrativo, tal y como ha pretendido
sostener un amplio sector de la nuestra doctrina durante tanto tiempo.
Sorprende por ello que, con independencia deJa gravedad de los he-
chos y de las sanciones que se impongan, la responsabilidad de las perso-
nas jurídicas se haya venido exigiendo tradicionalmente ante autoridades
administrativas y absolutamente al margen del Derecho Penal y de los
Tribunales Penales. Esta situación se ha justificado, no obstante, en base a
la supuesta vigencia en nuestro Derecho Penal del principio "societas de-
linquere non potest". Y es sorprendente porque esta construcción, en pri-
mer lugar, cuestiona el carácter fragmentario del Derecho Penal y supone
un funcionamiento del "mundo al revés" ya que el criterio de la gravedad
para diferenciar la infracción penal frente a la administrativa se sustituye
por un criterio personalista, según que el infractor sea una persona física
3 Con amplitud y con carácter general, vid.: Gómez Tomíllo/Sanz Rubiales. "Derecho
Administrativo sancionador (Parte General). Teoría general y práctica del Derecho
Penal Administrativo". Navarra. Aranzadi, 2008.
4 En sentido contrario, Rodríguez Molinillo. "La responsabilidad penal de las personas
jurídicas y los principios básicos del sistema", en Abogados, Septiembre 2010, págs.
38 y ss., quien expone de forma sintética los argumentos tradicionales en torno a esta
discusión.
5 Vid. Bacigalupo Saggese. "La necesidad de armonización del Derecho sancionador pe-
nal y administrativo: principio de legalidad y remisión normativa en las leyes penales
en blanco". En: Bajo Fernández/Bacigalupo Saggese/Gómez-jara Diez. "Política fiscal
y delitos contra la Hacienda Pública". Madrid, 2007, págs. 345 y ss. Ulteriores citas
en, Bajo Fernández!Bacigalupo Saggese. "Derecho Penal económico". Madrid, 2010,
Cap. III, NM 6.
6 Vid. STC 18/1981. Ampliamente: Bajo Fernández/Bacigalupo Saggese. "Derecho Pe-
nal económico", cit., Cap. III, NNMM 43 ss. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales. "Dere-
cho Administrativo Sancionador". Cit., págs. 37 y ss.
18 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
o una persona jurídica. En efecto, cuando el autor de la infracción es una
persona física, es normal que el Estado reaccione contra ella a través del
Derecho Penal (aunque el hecho constituya una simple bagatela como,
por ejemplo, injuriar a otro de manera leve, para lo cual se moviliza a
un Juez de Instrucción y a una Audiencia Provincial que terminan impo-
niendo al autor una multa de 20 euros); por el contrario, cuando el autor
de la infracción es una persona jurídica, el Estado reacciona frente a ella
utilizando exclusivamente el Derecho Administrativo sancionador, y ello
aunque se trate de hechos de extraordinaria gravedad (por llegar a afectar,
por ejemplo, a la economía nacional) y la sanción pueda llegar a alcanzar
el 5% del pasivo de una entidad de crédito.
En segundo término, la construcción indicada provoca que el Derecho
Administrativo haya invadido zonas propias del Derecho Penal, dando
lugar a una intervención desmesurada de la Administración en el ámbito
de la heterotutela (esto es, en el de la protección de los intereses generales).
En tercer lugar, no comporta mayores garantías de las personas jurídicas
frente al Estado, máxime si se tiene en cuenta el hecho de que hasta hace
relativamente poco tiempo, el Derecho Administrativo sancionador cons-
tituía un Derecho represivo de características pre-beccarianas (García de
Enterría)7.
En cuarto lugar, sustrae a los ilícitos de las personas jurídicas de la im-
portante función simbólica que corresponde al Derecho Penal en el senti-
do de trasmitir la percepción social del carácter delictivo de determinadas
actividades de las personas jurídicas que dejarían de ser unas simples con-
travenciones de normas administrativas para pasar a ser etiquetadas de
"criminales", de "delictivas". Por último, en quinto lugar, constituye una
manifestación de una política criminal equivocada insistir en mantener en
todo caso a la persona jurídica sujeta a la ordenación civil administrativa
de los comportamientos y apartada del ámbito de la política criminal-
penal del Estado, ámbito del que hasta ahora ha estado injustificadamente
ausente8. Y es que también el delito, la pena y el delincuente son cons-
trucciones sociales y, desde una perspectiva político-criminal, no cabe la
menor duda de que el estado no solo tiene que preocuparse de los hechos
7 Cfr. García de Enterría/Tomás Ramón Fernández. ""Curso de Derecho Administran- ¡
vo". Vol. II. Madrid, 1991. Pag. 165.
8 Con amplitud: Zugaldta Espinar. "La responsabilidad penal de empresas, fundacio- j
nes y asociaciones. Presupuestos sustantivos y procesales". Tirant lo Blanch. Valencia.
2008. Págs. 105 y ss.
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 19
de violencia física, sino también de aquellos de violencia económicosocial
y, por consiguiente, del papel que en ellos juega la persona jurídica9.
3. La ampliación del sujeto del Derecho Penal como exigencia
político-criminal en el ámbito de la criminalidad económica
Y es que el Derecho Penal que ha llegado a nuestros días es el Derecho
Penal clásico, de la delincuencia clásica (básicamente violenta), contra bie-
nes jurídicos clásicos (la vida, la salud, el honor, la libertad o la propiedad
de las personas) y que se lleva a cabo por delincuentes clásicos (seres
humanos) capaces de realizar acciones humanas con una culpabilidad
susceptible de ser captada en términos bio-psicológicos. En este Derecho
Penal ético moralizante, propio de "homo humanisticus" que es sensible
a la pena —y que procede en su inmensa mayoría de la marginación y la
pobreza— es en el que rige la fórmula "Societas delinquere non potest"
pues lo contario, como recuerda Paliero, es algo ajeno a las categorías del
espíritu que debe ser existencialmente rechazado como algo irritante y
capaz de producir en el Derecho Penal mismo una crisis de identidad10.
Sin embargo, en la actualidad, y gracias a un muy positivo fenómeno
de expansión, está surgiendo un nuevo Derecho Penal (el Derecho Penal
de la sociedad del riesgo, de la sociedad postindustrial, de la globalización
o de las nuevas tecnologías) con nuevas formas de delincuencia contra
nuevos bienes jurídicos (orden socioeconómico, derechos de los consumi-
dores, derechos de los trabajadores, medio ambiente, ordenación urbanís-
tica, dignidad humana, buen funcionamiento societario, en general, y de
las entidades de crédito, en particular, delitos informáticos, blanqueo de
capitales, delito fiscal, tráfico de personas, corrupción, grandes defrauda-
ciones, etc.). Y en este Derecho Penal dirigido al "homo economicus " n ,
la persona física ocupa un papel muy secundario, adquiriendo el papel de
protagonistas las empresas, las sociedades mercantiles, las fundaciones o
las asociaciones, en definitiva, las personas jurídicas. Ellas son, en efecto,
Cfr. Bustos Ramírez. "La responsabilidad penal de las personas jurídicas". En: Mo-
reno Hernández (Coord). "Globalización e internacionalización del Derecho Penal.
Implicaciones Político-Criminales y Dogmáticas". México, 2003. Págs. 334 y 337.
'" Cfr. Paliero. "Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal de la persona ju-
rídica en el derecho italiano". En: Hurtado Pozol del Rosal Blasco/Simons Vallejo.
"La responsabilidad criminal de las personas jurídicas: una perspectiva comparada".
Valencia, 2001. Págs. 15 y ss.
1' Cfr. Paliero. "Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal de la persona jurí-
dica en el derecho italiano". Cit., págs. 15 y ss.
 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
20
las auténticas protagonistas de la criminalidad económica organizada (na-
cional y transnacional), de las criminalidad de los "poderosos sin fronte-
ras" (crimes ofpoiverful y corporate and business crimes).
En definitiva, el tan renombrado principio de intervención mínima no
puede seguir utilizándose más como coartada para configurar al Dere-
cho Penal de una forma clásica y obsoleta (al modo del "buen y antiguo
Derecho Penal liberal") porque ello supone orientarlo a la reproducción
sistemática de relaciones de dominio injustas y a vincularlo casi exclusi-
vamente a la delincuencia propia de los sectores sociales extraídos de la
marginación y la pobreza (lower class crime), haciendo así "del Código
Civil el Código de los ricos y del Código Penal el Código de los pobres",
aunque debe reconocerse que, afortunadamente, ya no es excepcional que
el peso del sistema penal recaiga sobre autores de otros sectores sociales.
La antinomia que existe entre el principio de intervención mínima y las
crecientes necesidades de tutela penal de nuevos intereses debe resolverse
decididamente dando acogida a las nuevas formas de delincuencia. Esto
supone una plausible "expansión del Derecho Penal" hacia los delitos de
otros sectores sociales que producen escasa alarma social (porque no tras-
curren en la calle, sino en despachos enmoquetados), pero que no por ello
tienen una menor dañosidad social. El principio de intervención mínima
se transformaría así en el "principio de intervención mínima, aunque dis-
tinta". Sin embargo, algunos autores (Escuela de Franckfurt), pese a con-
siderar que esta expansión del Derecho Penal es inevitable, recelan de ella
porque consideran que necesariamente va a suponer una relativización
de las garantías político-criminales sustantivas y procesales del Derecho
Penal clásico. Por ello, proponen que junto al Derecho Penal clásico y nu-
clear (paralelo a lo que se podría denominar el Derecho Penal de "los diez
mandamientos" —Prittwitz), con todas las garantías, para la delincuencia
tradicional, en el que se pueda recurrir a la pena de prisión, exista además,
bien un "Derecho de Intervención" (intermedio entre el Derecho Penal y
el Derecho Civil) (Hassemer), o un Derecho Penal de "segunda velocidad"
(versión española de Silva Sánchez), con menores garantías, expandido, y
en el no se recurra a la pena de prisión. Sin embargo, ambas propuestas
de "resistencia" frente a la modernización o expansión del Derecho Penal
parecen olvidar que el sistema de garantías constitucionales debe ser el
mismo para todo el Derecho Penal (al ser también común la Constitu-
ción) y que mientras el Derecho Penal clasico-nuclear cumple la función
conservadora propia de cualquier sistema jurídico (Stratenwerth), su ex-
pansión pertenece también a la esencia Derecho Penal que, también como
cualquier sistema jurídico, tiene una función configuradora y transforma-
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 21
dora del sistema social (función promocional propia del Estado "Social" y
Democrático de Derecho al que se vincula)12.
Por todo lo expuesto es lícito pensar que, en el fondo, en la negativa
a admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas tienen un
peso decisivo razones de cultura y tradición jurídicas —de filosofía jurídi-
ca13— que explican la "reserva mental" o la "reticencia cultural" a abrir
nuestro Derecho Penal (de cuño ético-moralizante) a espacios hasta ahora
inexplorados. Sin embargo, las necesidades sociales son cambiantes y las
categorías dogmáticas y culturales deberían adaptarse a esas nuevas situa-
ciones: lo mismo que el Derecho Penal tradicional se abrió (con todas las
garantías) al Derecho Penal de inimputables adultos renunciando al prin-
cipio de culpabilidad y sustituyéndolo por el de proporcionalidad (dando
entrada en el Derecho Penal a las medidas de seguridad) y lo mismo que
el Derecho Penal tradicional se abrió (con todas las garantías) a la delin-
cuencia de menores renunciando a imponer las penas de los adultos14,
ahora debería abrirse a modelos racionalistas-pragmáticos que pensaran
también en el "homo economicus" sin renunciar a las garantías tradicio-
nales del Derecho Penal (Paliero)15. Se trataría de reconocer una nueva es-
pecialidad del Derecho Penal (el Derecho Penal de las personas jurídicas,
vinculado al Derecho Penal económico —en el sentido amplio en el que
lo concibe Tiedemann)16 para el que se llevaría a cabo una ampliación del
sujeto del Derecho Penal dando entrada al principio "Societas delinque-
re potest" (!). No obstante, el concepto de Derecho Penal económico (e
intereses que tutela) y del delito económico (figuras que lo integran) no
es precisamente claro17. Del Derecho Penal económico se han ofrecido
hasta el momento, básicamente, un concepto criminológico, un concepto
12 Con amplitud: Zugaldta Espinar (Din). "Fundamentos de Derecho Penal". 4" ed. Ti-
rant lo Blanch. Valencia, 2010. Págs. 95 y ss. En el mismo sentido: Gracia Martín. "La
polémica en torno a la legitimación del Derecho Penal moderno". Ubijus, México,
2011. Págs. 13 y ss.
13 Cfr. Bacigalupo Saggese. "La crisis de la filosofía del sujeto individual y el problema
del sujeto del Derecho Penal". CPC, núm. 67, págs. 37 y ss.
14 Vid.: Bajo Fernández. "La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Dere-
cho Europeo actual". Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 1994. Pag. 106.
15 Cfr. Paliero. "La responsabilitá penales della persona giuridica neH'ordenamiento ita-
liano: profili generali". Inédito. Consultado por gentileza del autor. Págs. 3 y ss.
14 Con amplitud: Tiedemann. "El concepto de Derecho económico, de Derecho Penal
económico y de delito económico". Cit., págs. 28 y ss.
17 En este sentido: Tiedemann. "El concepto de Derecho económico, de Derecho Penal
económico y de delito económico". Cuadernos de Política Criminal, núm. 28. 1986.
Pag. 65.
 LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 23
JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
22
lógicos (vinculados al abuso de la confianza social en el tráfico económico
procesal y diversos conceptos dogmáticos. Recientemente se impone, sin
con afección de las normas promulgadas para la regulación —producción,
embargo, un concepto integrador del mismo18.
fabricación y reparto— de los bienes económicos), ya afecten a bienes
En efecto, el Derecho Penal económico tiende a concebirse en la ac-
jurídicos colectivos o supraindividuales de la vida económica, ya se refie-
tualidad de una forma muy amplia, pues como particularidad del modo
ran a bienes jurídicos clásicos siempre y cuando afecten a patrimonios o
de entender el hecho penal económico se ha destacado en especial, por
a objetos fácticos supraindividuales o cuando constituyan abuso de los
la criminología, el abuso de la confianza social en el tráfico económi-
medios o instrumentos de la vida económica24.
co19. El abuso de la "confianza socialmente exigible en la vida económica
Así entendido, la Parte especial del Derecho Penal económico incluiría:
constituiría el delito económico. En este modo de considerar el problema
a) Los delitos que suponen una violación del orden económico suprana-
importa señalar como económico-delictivos aquellos estilos de conducta
cional (especialmente en el ámbito de la Unión Europea la competencia y
que contradicen el comportamiento acorde con la imagen de un correc-
la Hacienda Comunitaria); b) Los delitos que suponen la violación de las
to comerciante20. Se obtiene una aproximación de estos puntos de vista
normas relativas a la actividad interventora y reguladora del Estado en la
criminológicos á la dogmática cuando se exige que el delito económico
economía (delitos relativos al control de cambios; delitos de contrabando;
pueda ser adecuado, por su forma de ejecución y sus efectos, para lesionar;
delitos contra la Hacienda Pública y la seguridad social y delitos contra la
o poner en peligro intereses individuales, la vida económica o el orden que
a ésta le corresponde (con lo que se llega al "bien jurídico" lesionado por libertad de competencia); c) Los delitos que suponen transgresiones en el
campo de los llamados bienes jurídicos colectivos o supraindividuales de
este tipo de hechos)21.
Surge de este modo, frente a otros conceptos sesgados del Derecho la vida económica (delitos relativos a la propiedad industrial, al mercado
Penal económico (criminológico, procesal o dogmático) una perspectiva y a los consumidores, incluyendo los problemas derivados de la responsa-
del Derecho Penal económico en la cual se unen el Derecho Penal y la bilidad por el producto; sustracción de la cosa propia a su utilidad social;
criminología en un concepto común (o integrador) del Derecho Penal eco- delitos contra el medio ambiente; delitos contra la salud pública (en ma-
nómico que en la actualidad defienden, entre otros, Tiedemann22 en Al teria de alimentos, medicamentos y drogas); delitos societarios; uso de in-
mania y Stampa BraunIBacigalupo Zapater2* en España. Desde este punt formación privilegiada; delitos urbanísticos; blanqueo de bienes y delitos
k de vista se entiende, con razón, que lo que en realidad agrupa a los hecho
laborales; d) Los delitos "patrimoniales" clásicos cuando se dirigen contra
punibles considerados en los estudios de Derecho Penal económico n patrimonios supraindividuales (delitos contra el patrimonio histórico; ob-
es, en realidad, un bien jurídico común, sino un interés criminológico ca- tención fraudulenta de créditos y subvenciones estatales y delito de mal-
paz de agrupar ciertos hechos punibles para su tratamiento dogmático. Si versación de fondos); e) Los delitos "patrimoniales" clásicos cuando se
trata, de un concepto integrador del Derecho Penal económico y del d dirigen contra un objeto fáctico supraindividual (aunque el bien jurídico
lito económico en el que se toman en consideración aspectos dogmátici no sea supraindividual, sí lo es la víctima del delito): aquí deben incluirse
(vinculados el bien jurídico de la actividad interventora y reguladora i las administraciones desleales, apropiaciones indebidas, daños (sabotaje
las autoridades supranacionales o del Estado en la economía) y crimin< informático), estafas o insolvencias siempre y cuando produzcan graves
perjuicios económicos a una generalidad de personas, afecten a empresas
o entidades financieras, resulte perjudicado el orden crediticio bancario,
Bajo FernándezlBacigalupo Saggese. "Derecho Penal económico", 2° ed., Madril o tuviera graves repercusiones en la economía nacional; f) Los delitos que
2010, págs. 12 ss. NNMM 4 ss. f constituyen un abuso de los instrumentos de la vida económica (delito
19 Vid. Tiedemann. "El concepto de Derecho económico", cit., págs. 65 y 66.
Vid. Tiedemann. "El concepto de Derecho económico", cit., págs. 65 y 66. contable; delitos cometidos a través de efectos cambiarios —letra de cam-
10
21 Vid. Tiedemann. "El concepto de Derecho económico", cit., pág. 67. bio, cheque, pagaré, tarjetas de crédito— y falsificación de moneda.
22 Cfr. Tiedemann. "El concepto de Derecho económico". Cit., págs. 69 y ss. En el mí
mo sentido, Bajo FernándezlBacigalupo Saggese. "Derecho Penal económico", cil
Cfr. Tiedemann. "El concepto de Derecho económico". Cit., págs. 67 y ss. Stampa
págs.l2ss,NNMM4ss. i Braun/Bacigalupo Zapater. "La reforma del Derecho Penal económico español". Cit.,
Cfr. Stampa Braun/Bacigalupo Zapater. "La reforma del Derecho Penal economía!
págs. 11 y ss. Coinciden, básicamente: Vives Antón/González Cussac. En: "Derecho
español". En: "Informes del Instituto de Estudios Económicos". Madrid, 1980. Pá#
Penal". Parte Especial. 3" ed. Tirnat lo Blanch. Valencia, 1999. Págs. 351 y ss.
11 y ss.
 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
24
Desde este punto de vista tiene pleno sentido hablar también de una
Parte General del Derecho Penal Económico25 que tendría por objeto re-
solver una serie de cuestiones de índole prácticamente común a todas las
figuras delictivas mencionadas: a) algunas cuestiones tendrían un marcado
interés criminológico (efectos materiales, etiología, dificultades de persecu-
ción, moral de frontera y error de prohibición, sanciones aplicables a este
tipo de delincuencia); b) otras supondrían decisivas opciones de política
criminal vinculadas al ámbito del principio de intervención mínima, que
no puede ser utilizado como coartada para configurar al Derecho Penal de
una forma clásica y obsoleta (al modo del "buen y antiguo Derecho Penal
liberal") porque ello supondría orientarlo a la reproducción sistemática
de relaciones de dominio injustas y a vincularlo casi exclusivamente a la
delincuencia propia de los sectores sociales extraídos de la marginación
y la pobreza (lower class crime); c) otras irían referidas a las técnicas de
tipificación de los concretos delitos, dónde con frecuencia se utilizan de-
litos especiales frente a tipos comunes, delitos de peligro frente a delitos
de lesión, leyes penales en blanco frente a leyes penales completas, leyes
penales especiales frente al Código penal común) y d) y no faltan, por úl-
timo, cuestiones relativas a la determinación de las personas responsables
de los delitos económicos, ámbito en el que no solo tiene importancia el
tema del "levantamiento del velo" para desvelar la persona física que se
encuentra tras una estructura social compleja como es la de la empresa
y hacerla responsable sin que la persona jurídica y su actividad social le
sirva de escudo, sino también el tema de la responsabilidad criminal de las
personas jurídicas.
En efecto, respecto de esta especialidad del Derecho Penal económico
se ha propuesto la ampliación del sujeto del Derecho Penal. A esta am-
pliación se han referido, entre otros, Roxin26 en Alemania y Bacigalupo
Saggese27 en España al señalar que una de las características fundamen-
tales del Derecho PenaWel siglo XXI va a ser la ampliación del sujeto a
las personas jurídicas, pues las formas sociales dañosas de la criminalidad
económica tienen su origen en empresas grandes y poderosas y no pueden
25 Vid. Bajo Fernández. "Derecho Penal económico aplicado a la actividad empresarial".
Madrid, 1978. Bajo Fernández!Bacigalupo Saggese. "Derecho Penal económico". Ma-
drid 2010. Martínez-Bufón Pérez. "Derecho Penal económico y de la empresa". Parte
General. 2" ed.Tirant lo Blandí, Valencia, 2010:
26 Cfr. Roxin. "El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo". En: "Dogmática
penal y política criminal". 1998. Págs. 47 y ss.
27 Vid. Bacigalupo Saggese. "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", cit
págs. 139 y ss.
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 25
afrontarse eficazmente sus peligros penando a una sola persona física que
puede fácilmente ser reemplazada. Y es que —expresado con palabras
de Tiedemann— aunque la persona física vaya a seguir siendo el sujeto
principal del Derecho Penal, el Derecho Penal de la persona física, por sí
solo, no está en condiciones de asumir los retos que supone la criminali-
dad organizada y económica. Las sociedades mercantiles juegan un papel
fundamental, de modo que solo su castigo asegura una eficaz prevención
de los hechos socialmente dañosos que realicen28. En definitiva, y expre-
sado con palabras del Consejo General del Poder Judicial (2006) "ante
el incremento de la delincuencia organizada y la utilización de personas
jurídicas en la comisión de hechos delictivos, es preciso adoptar medidas
eficaces para prevenir y combatir este tipo de fenómenos, desarrollando
programas que incluyan medidas de carácter penal sobre las actividades
o la estructura de las personas jurídicas". En este sentido, la tesis de la
ficción, en la actualidad, cuando existen sociedades con más poder que
los Estados ("corporate power"), es de escaso poder de convicción. Ya
no se puede mantener más la tesis de la irresponsabilidad penal de las
personas jurídicas alegando que su existencia es puramente ficticia, como
una construcción jurídica, como algo creado por la ley, sin mayor respal-
do en la realidad. La mencionada tesis está absolutamente abandonada
y se entiende hoy que las personas jurídicas, lejos de ser puras ficciones,
son una auténtica realidad social con una existencia distinta de la de los
miembros que la componen, y una voluntad también propia, constitu-
yendo auténticos actores económicos de un mundo globalizado y de la
sociedad del riesgo, a las que incluso se les reconoce una ética basada
en su cultura empresarial (teoría de la realidad). No debe extrañar, por
tanto, que la delincuencia de las agrupaciones constituya una realidad cri-
minológica innegable en las sociedades contemporáneas: su vinculación
a las contaminaciones ambientales, los fraudes tributarios o las estafas
colectivas, realizados por agrupaciones, son buenos ejemplos de lo que se
quiere indicar29.
Ya en el año 1934 Jiménez de Asúa afirmaba que "hasta hace poco
tiempo el español de presa, ansioso de despojar a los demás de su fortuna
o de sus ahorros se echaba al monte con clásico sombrero calañés y tra-
buco, escapando de sus perseguidores a lomos de su jaca andaluza. Hoy
28 Cfr. Tiedemann. "Presente y futuro del Derecho Penal económico". En "Hacia un
Derecho Penal económico europeo". Madrid, 1995. Pag. 34.
29 Cfr. Velásquez Velásquez. "La responsabilidad penal de las personas jurídicas". En:
Moreno Hernández (Coord). "Globalización e internacionalización del Derecho Pe-
nal. Implicaciones Político-Criminales y Dogmáticas". México, 2003. Págs. 346 y ss.
 LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 27
26 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR

Quizás por eso quepa deducir que la irresponsabilidad penal de las per-
crea sociedades y empresas, desfigura balances, disimula desembolsos y
sonas jurídicas es el producto de unas determinadas coordenadas espacio-
facturas y escapa sobre el cómodo asiento de su automóvil"30. Y la verdad
temporales. Con razón afirma Bricola32 que el principio "societas delin-
es que desde 1934 hasta la actualidad las cosas han empeorado bastante.
quere non potest" no tiene un valor ontológico, sino que es simplemente
Hasta el punto de estar cada vez está más generalizada la idea según la
expresión de la fuerza de las leyes del poder económico; donde éstas no
cual una eficaz prevención de los hechos socialmente dañosos (n el ám-
entran en juego, el principio se desdibuja, como lo demuestran las varias
bito de la delincuencia económica organizada) no puede llevarse a cabo |
tentativas de incriminar asociaciones de tipo político. Solo así se explica que
operando exclusivamente sobre la base de la responsabilidad criminal in-
dividual. Se alza de este modo la tesis de la conveniencia político-criminal en el Derecho Penal continental europeo, basado en una imagen puramente
psicológica-naturalista del autor del delito, se desconozca preponderante-
(utilitarista, en definitiva) de exigir responsabilidad criminal a ciertas cor-
mente la incapacidad criminal de las personas jurídicas, mientras que en los
poraciones. El viejo principio "Societas delinquere no potest", y acaso
aquel otro del Derecho visigodo, según el cual "tan solo el alma que peca ordenamientos anglosajones, menos dominados por prejuicios doctrinales
debe ser castigada", han perdido ya toda su realidad y, por consiguiente, o dogmáticos y más atentos a las necesidades sociales, la incriminación de
las personas jurídicas sea un hecho natural y poco discutido la misma po-
toda su eficacia". "Es un hecho fácilmente constatable —afirma Muñoz
Conde31— la creciente importancia que en el tráfico jurídico-económico sibilidad de imponer medidas administrativas a las personas jurídicas es la
han ido adquiriendo las personas jurídicas en general y las sociedades mejor prueba de la falacia del argumento de la supuesta incapacidad onto-
anónimas en particular; hasta el punto que hoy es prácticamente inima- lógica de su responsabilidad criminal, pues según es sabido, las diferencias
ginable, salvo supuestos excepcionales, una empresa mercantil con cierto entre estas medidas y ia pena es muchas veces puramente nominal. Por
nivel económico que no adopte la forma de sociedad anónima. La causa consiguiente, sería muy conveniente revisar de lege ferenda el tema de la
del éxito de este tipo de sociedades es de todos conocida. Entre otras se irresponsabilidad criminal de las personas jurídicas".
encuentran: las mayores facilidades para una evasión fiscal a través de la Puede constatarse objetivamente que el siglo XX nos ofrece un progre-
creación de sociedades puramente ficticias, la posibilidad de administrar sivo enfriamiento de la vieja fórmula que criticamos, puesto que lo que sin
el capital social de un modo autocrático en beneficio de una minoría y en duda tuvo sentido en épocas pretéritas, puede no tenerlo hoy debido a la
perjuicio de la mayoría de los socios, la manipulación a la que se presta el aparición de nuevas formas de delincuencia y a la necesidad de instrumen-
principio de responsabilidad patrimonial limitada, reduciendo al máximo talizar nuevos procedimientos para su prevención. El número de personas
el riesgo de pérdida —no el de ganancia—, que se desplaza a los aeree-' jurídicas aumenta día a día y sus actividades delictivas constituyen para la
dores, limitando la responsabilidad criminal a un escueto y a veces casi colectividad un peligro cada vez más grave, puesto que tras aquellas ac-
fantasmagórico capital social, creando sociedades con reducido capital * tividades se encuentran fuerzas sociales extremadamente poderosas. A la
para empresas económicas muy importantes o muy arriesgadas, constitu- tesis de antropomorfismo pueril decimonónico en el que se inspira el legado
yendo otras sociedades aparentemente autónomas para cada uno de los del principio "societas delinquere non potest", debe contraponerse la nueva
negocios particulares que la sociedad esté llevando a cabo, etc. Existe hoy forma criminológica del delito colectivo. Los grandes trust, monopolios,
casi absoluta unanimidad entre los juristas de las más diversas tendencias, | grupos desconocidos acaparadores de acciones, muchas veces asociacio-
escuelas o ideologías en que hay que acabar con estos abusos y control'" ' nes que se autodenominan culturales o benéficas producen, efectivamente,
de algún modo la actuación de estos entes sociales en el tráfico económii r resultados delictivos: su poder y peligrosidad es cada día más evidente, y
más evidente también cada día la necesidad —en orden a la defensa so-
y jurídico.
! cial— de hacer recaer sobre ellas el instrumento preventivo por excelencia
del Derecho Penal: la pena. Las ciencias empíricas, a las que debe prestar
atención el Derecho Penal, vienen también a poner de manifiesto la realidad
30 Citado en: Rodríguez Mourullo. "Aspectos jurídicos de las crisis bancarias. Respuesti
del Ordenamiento Jurídico". Centro de Estudios Judiciales y Banco de España. Ma-
drid, 1988. Pag. 284. Vid. Bricola: "II costo del principio societas delinquere non potest nell'attuale dimen-
31 Muñoz Conde. "La responsabilidad penal de los órganos de las personas jurídicas
el ámbito de las insolvencias punibles". CPC, núm. 3. 1977, pág. 227 y ss. sione del fenómeno societario". Riv. It. Dir. e Proc. Pen. Núm. 61,1970.
28 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
incuestionable de una criminalidad asociacionista, sobre todo en materia
económica, hacia la cual debe volver su pensamiento la doctrina, en orden a
instrumentalizar medios de reacción más eficaces que los que se han venido
utilizando hasta ahora. En este sentido, la admisión de la responsabilidad
criminal de las sociedades aparece como una deseable y elemental medida
político-económico-social a la que no debe sustraerse un sistema jurídico
que, lejos de los preciosismos del sistema, pretende afrontar realmente y con
seriedad los problemas. La criminología también demuestra cómo la com-
pleja estructura de muchas sociedades hace absolutamente imposible detec-
tar la persona que es responsable de la comisión del delito en el seno de la
sociedad, tras la cual se escuda. La dificultad de individualizar los órganos
titulares del poder en el seno de la sociedad aconseja admitir la responsabi-
lidad criminal de las personas jurídicas. Admitiendo dicha responsabilidad
podrían solucionarse muchos problemas de participación criminal.
Desde luego que la persona jurídica ha desempeñado un importante
y saludable papel en la evolución jurídica y económica de la humanidad.
Pero desgraciadamente "cabe también advertir que el florecimiento de la
vida corporativa ha coincidido en todas partes con el advenimiento de lo
que se ha dado en llamar el capitalismo autocrático, régimen que nos ha
permitido presenciar el drama del Estado —sociedad política— luchando
a brazo partido por el predominio con los holdings, trust y consorcios
—sociedades económicas. La coetaneidad señalada no es casual. Se debe
a que la persona jurídica, aparte de satisfacer las necesidades económicas
que constituyen la razón fundamental de su creación, se mostró pronto
como la más perfecta, barata y discreta encarnación de la vieja institución
de los "testaferros", de los "hombres de pillaje". Otra vez aquello del fin
no querido por la ley. En el mundo de la alta banca es sabido que cuando
la licitud de una empresas negocio es dudosa, el procedimiento indicado
para eludir responsabilidades consiste en la creación de una persona ju-
rídica —generalmente de una Sociedad Anónima. Es un magnífico medio
para lavarse las manos. Si las cosas van mal, acháquenselas a la corpora-
ción y, como "Societas delinquere non potest", el ministerio punitivo del
Estado no encuentra una percha en la que colgar el sombrero de la respon-
sabilidad. Con lo dicho basta y sobra para afirmar que la institución de la
responsabilidad criminal de las personas jurídicas no está de contramano
con el devenir contemporáneo, y que es justicia su aceptación"3-3.
Cfr. ya en este sentido, Aftalión. "Acerca de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas", La ley, t. 37,1945.
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONA^ JURÍDICAS... 29
Por último, puede observarse fácilmente que de un tiempo a esta parte,
por motivos de accidentes profesionales —caídas de andamies y lesiones
o muertes como consecuencia de desprendimientos de tierras, etc.— se ha
incrementado notablemente el número de técnicos de empresas sometidos
a autos de procesamiento. Se trata de una consecuencia lógica de la evo-
lución socio-económica de nuestro país, y nadie pretende, pese a la consi-
deración de actividades en sí mismas peligrosas y el dato de un presunto
riesgo lícito, que de una forma u otra se eludan las responsabilidades civi-
les y criminales en que estos técnicos puedan incurrir a consecuencia de su
impericia o de posibles negligencias en el ejercicio de sus profesiones. La
necesidad de que los técnicos constituyan seguros obligatorios para hacer
frente a las responsabilidades civiles derivadas de tales accidentes evitaría
un buen número de procesamientos, puesto que los jueces, en muchas
ocasiones, tienden a deducir responsabilidades criminales de fundamento
más o menos claro en más o menos discutibles y rebuscados reglamentos,
con el exclusivo fin de asegurar unos ingresos a la familia de la víctima o
accidentado, aunque tengan conciencia clara de que la pena va a ser de
dudosa o escasa utilidad. Está claro que en el caso de técnicos asalariados,
la empresa debería asegurar a su costa las responsabilidades civiles en que
puedan incurrir; no solo por lo expuesto, sino también por el elevado va-
lor de los daños que pueden ocasionar los accidentes de modernas y com-
plejas instalaciones de gases, petróleos, tendidos eléctricos de alta tensión,
centrales nucleares y un largo etcétera. Pedir que se embargue un sueldo
modesto y un pequeño patrimonio familiar para responder de cientos o
miles de millones de indemnización es una falta de previsión evidente.
Pero esto no elude de consideración el dato de la existencia de procedi-
mientos de trabajo inseguros, equipos e instalaciones que por razones de
antigüedad, crisis económica u otras razones no cumplen mínimamente
los reglamentos de seguridad e higiene. Ante ellos el técnico, que es un asa-
lariado, no puede enfrentarse ni puede ponerles remedio. Debe ceder ante
la "política de empresa", pues de lo contrario su empleo correría un grave
riesgo, y con él su medio de subsistencia. Sin embargo, es el técnico el que
suele ser responsabilizado en caso de accidente. En estos supuestos, entre
otros muchos, es cuando más se ha echado en falta, aparte la responsabi-
lidad civil subsidiaría de la empresa (que en ciertos casos podía resultar
innecesaria si se atendiera al seguro mencionado), la existencia de respon-
sabilidad criminal de la persona jurídica en nuestra legislación penal.
El reconocimiento de la responsabilidad criminal de las personas jurídi-
cas es, en definitiva, una decisión político-criminal, impuesta por decisiones
supranacionales, de una parte, y por la realidad de los problemas de la lucha
 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
30
contra la criminalidad económica de nuestro tiempo, en donde resulta de Italia36. Se admite también en el Corpus luris para la protección de intereses
todo punto necesario la regulación y control más estricto de los entes corpoj financieros la Unión Europea, en el nuevo Código Penal Tipo iberoamerica-
rativos34. Esta idea empezó ya a abrirse paso a finales de la pasada centuria, no (desde la reunión de Panamá, 1998)37 y, de una u otra forma, en nume-
cuando frente a una concepción política individualista-liberal se abre paso
la tendencia política contraria, de un mayor control del fenómeno asociad
vo por parte del Estado y, en consecuencia, de la responsabilidad criminal cho alemán prevé en el derecho contravencional sólo una responsabilidad administra-
de los entes corporativos o de las personas jurídicas. tiva de establecimientos y empresas conforme al $30 OWiG. Solo excepcionalmente,
4. El movimiento internacional de reforma: la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas en el Derecho Comparado
Por todo lo anterior y, como se ha dicho, haciendo caso omiso del de
bate académico, por razones de necesidad y puramente pragmáticas, la res
ponsabilidad criminal de las personas jurídicas se ha propugnado desde Na
cienes Unidas (Convención de Palermo contra la delincuencia organizada
Convención de Mérida contra la corrupción, "Global Compact" o "Pact
Mundial" para promover una ciudadanía corporativa global, etc.) y el Con
sejo de Europa (Recomendación 18/88, de 20 de octubre, del Comité de Mi
nistros de los Estados Miembros). También en el ámbito de la Unión Euro
pea son innumerables los Protocolos de Convenios, las Decisiones Maree
y últimamente las Directivas, en las que se obliga a los Estados miembro
a imponer a las personas jurídicas sanciones efectivas, proporcionadas
disuasorias de carácter penal o administrativo, en el ámbito de la protec
ción cié los intereses financieros de la Unión, los fraudes y falsificaciones d
los medios de pago, la trata de seres humanos, los delitos contra el medi
ambiente, el tráfico de drogas, los delitos contra los sistemas informático
la contaminación procedente de buques, la explotación sexual de niños
el terrorismo. Por ello no debe extrañar que la responsabilidad criminal i
las personas jurídicas esté admitida ya en los ordenamientos jurídicos de 1
países de nuestro entorno (Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Finlandi
Francia, Holanda, Irlanda, Islandia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, N
ruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza). Prácticamente f
todos los países de la Unión Europea, a excepción de Alemania, Grecia35
En esté sentido: Quintero Olivares. "La regulación de la responsabilidad penal de I
personas jurídicas en el sistema adoptado por el Código Penal". Fiscalía General al
Estado. Curso sobre las incidencias de la reforma del Código Penal en la Parte Gen|
ral. Marzo, 2011. Inédito. Consultado por gentileza del autor. Pag. 1.
De acuerdo con la máxima "societas delinquere non potest", el Derecho Penal alemífP7
no conoce hasta ahora respecto de empresas una germina pena para asociaciones. LE
delitos sólo pueden ser cometidos por personas naturales, por seres humanos. El Derl
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 31
de acuerdo con regulaciones penales específicas, es posible una sanción a las personas
jurídicas mediante el comiso de los efectos e instrumentos, el comiso de las ganancias
y la obligación de pagar el sobreprecio. Para las contravenciones se prevén sanciones
administrativas contóla prohibición de ejercer una industria u oficio, la disolución
forzada y la eliminación del Registro de Comercio de una sociedad y la multa contra-
vencional. Para ello es necesario que ciertas personas hayan cometido un delito o una
contravención (hecho de conexión/Anknüpfungstat) a través del cual se hayan infrin-
gido deberes propios de la asociación o gracias a los cuales ésta se haya enriquecido o
debido enriquecerse (Jürgen Louis/Martin Paul Wassmer). Actualmente, sin embargo,
se asiste en Alemania a una intensa discusión con miras de reforma, pues existe una
tendencia internacional a la introducción de la pena para asociaciones que cuenta
con apoyo doctrinal (por todos: Ackermann, Dannecker, Eidam, Ehrhardt, Heine,
Hirsch, Müller-Gugenberger, Ransiek, Rogall, Roxin, Schroth, Scholz, Schünemann,
Tiedemann, Volk). De todos modos, debe tenerse en cuenta que nadie ha sostenido
que la admisión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas sea absoluta-
mente necesaria para prevenir y sancionar sus ilícitos más graves; y que el sistema de
responsabilidad administrativa de las personas jurídicas no es exclusivo de Alemania,
dado que todos los países de la Unión Europea poseen su propio Derecho Adminis-
trativo sancionador. La cuestión es otra: se trata de valorar, por un lado, el indudable
peso de la traición dogmática alemana en materia de responsabilidad criminal de las
personas físicas (que convierte a su legislación en una especie de "reserva dogmática
penal continental") y, por otro, la conveniencia de respetar el carácter fragmentario de
Derecho Penal, el principio de proporcionalidad de las penas, la función simbólica que
corresponde al Derecho Penal y la conveniencia también de unificar los mecanismos
de la política criminal europea en torno a la prevención y sanción <Je los ilícitos de las
personas jurídicas, también en el ámbito de la cooperación judicial entre los países que
integran la Unión.
El caso italiano es, de todos modos, discutible ya que se basa en la aplicación de
sanciones llamadas "administrativas", pero en vía penal y con el mismo contenido
material que las denominadas "penas" en otras legislaciones (como, por ejemplo, la
española). Cfr. Quintero Olivares. "La regulación de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas en el sistema adoptado por el Código Penal". Cit., pág. 2. El ele-
mento central del sistema de responsabilidad de la persona jurídica, y así lo recoge
expresamente la ley, es el programa de cumplimiento, programa cuyo incumplimiento
ha de probar la acusación si el hecho de referencia ha sido realizado por un subordi-
nado; si el hecho de referencia ha sido realizado por un directivo, se invierte la carga
de la prueba y es la defensa la que tiene que probar el cumplimiento del programa. Cfr.
Foffant. "Bases para una imputación subjetiva de la persona moral. ¿Hacia una culpa-
bilidad de las personas jurídicas?". Revista General de Derecho Penal, 10,2010.
La propuesta surgió de un sector de la delegación española. Con detalle, vid.: jaén Valle-
jo. "Informe sobre los últimos trabajos de la Comisión redactora del nuevo Código Pe-
nal tipo iberoamericano". Cuadernos de Política Criminal. Núm. 73.2001. Pág. 205.
 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
32
rosos países latinoamericanos (Argentina, Chile, Cuba, Honduras, México,
Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela).
El legislador penal español se ha esmerado por justificar la profunda
reforma que ha supuesto en nuestro sistema penal la introducción el art. 31
bis CP38 con el argumento de que es una consecuencia directa de la existen-
cia de numerosos instrumentos internacionales y de la Unión Europea que
demandan una respuesta penal clara para la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Sin embargo, no se trata exclusivamente de esto: como
se ha señalado, la necesidad de introducir la responsabilidad penal de las
personas jurídicas o, dicho con otras palabras, la consideración de la per-
sona jurídica como sujeto del Derecho Penal, responde a una explicación
que va más allá de las obligaciones internacionales o comunitarias impues-
tas al legislador39. Dicho de forma muy simplificada: la problemática se
plantea en un contexto social diverso: la sociedad actual se presenta con
un grado de complejidad, en la que la interacción social ya no tiene lugar
exclusivamente entre sujetos individuales y que ya no se puede comprender
solo desde la perspectiva en la que era explicada a partir de la teoría del
contrato social. Esta complejidad se plasma de forma muy significativa en
la actividad empresarial y trasciende a la configuración jurídica que regula
la vida de los negocios. La explicación de la complejidad de la sociedad
actual conlleva necesariamente también una evolución del sistema jurídico ,
y un necesario replanteamiento de la idea del sujeto dentro del mismo40. No
cabe duda, en este sentido, que el Derecho Penal no ha podido permanecer
nunca al margen de la filosofía de su tiempo y, en este sentido, evoluciona
ahora también hacia un nuevo paradigma del sistema jurídico, en el que se
ve obligado a resolver o dar respuesta a problemas de una sociedad diversa,
cuya complejidad no puede ser explicada solo a partir del paradigma del
ser humano y sus cualidades como único sujeto del sistema del Derecho
Penal41.
Véase, Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio.
En el mismo sentido, aunque desde otro punto de partida, Silva Sánchez. "La reforma
del Código penal: una aproximación desde el contexto", La Ley n" 7464, 9 de sep-
tiembre 2010, págs. 3 y ss.
Con relación a este tema, vid.: Bacigalupo Saggese. "La responsabilidad penal de las
40
personas jurídicas". Cit,, págs. 31 y ss; mismo autor: "La crisis de la filosofía del
sujeto individual y el problema del sujeto del Derecho Penal", Cuadernos de Política
Criminal, 67/1999.
Cfr. Bacigalupo Saggese. "La responsabilidad penal de las personas jurídicas". Cit.,
págs. 29 ss., 143 ss.
Capítulo II
LA ACTUACIÓN EN NOMBRE DE OTRO
Y LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE
LAS PERSONAS JURÍDICAS: CRITERIOS DE
DEMARCACIÓN. LA RESPONSABILIDAD
CRIMINAL DE LOS DIRECTIVOS Y
REPRESENTANTES DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS. LA PARTICIPACIÓN EN LOS
DELITOS ESPECIALES PROPIOS
1. La actuación en nombre de otro: art. 31 del Código Penal
Antes de comenzar el análisis de la responsabilidad criminal de las
personas jurídicas y de los entes sin personalidad en el Derecho Penal es-
pañol, procede detenerse en una figura, la del "actuar en nombre de otro",
cuyo análisis en este momento no tiene otra finalidad que la de poner cla-
ramente de manifiesto su total y absoluta falta de relación precisamente
con el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas con el
que normalmente suele confundirse debido a antiguos errores legislativos
y jurisprudenciales. Debe tenerse en cuenta que la LO. 15/2003, de 25 de
noviembre, de reforma del Código Penal, reformó el precepto citado en
el sentido de estructurarlo en dos números: el número 1° (cuya redacción
permaneció inalterada respecto de la que tenía con anterioridad a la cita-
da reforma) se refiere a la cuestión relativa a la "actuación en nombre de
otro" en los delitos especiales, ajena, como se^ia dicho, al tema de la res-
ponsabilidad criminal de las personas jurídicas; sin embargo, el número 2°
se refirió, ahora sí, al tema de la responsabilidad criminal de las personas
jurídicas, aunque tenía como presupuesto ("en estos casos..."), la concu-
rrencia de las circunstancias del número 1° del mismo precepto. El aparta-
do 2° del art. 31 CP fue suprimido por la LO. 5/2010, de 22 de junio por
carecer de sentido al consagrarse en el nuevo art. 31 bis la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas en términos mucho más amplios42.
En la reestructuración general del tema de la responsabilidad criminal de las personas
jurídicas prevista en el PLORCP se contemplaba la derogación del art. 31, núm. 2 CP
para, según se afirmaba en la Exposición de Motivos del Proyecto, "no reducir la res-
ponsabilidad de la persona jurídica al papel de simple pagadora de la multa impuesta
a los administradores".
 . Capítulo IV
LAS PENAS APLICABLES A LAS PERSONAS
JURÍDICAS (ART. 33.7 CP) Y SU
INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL (ART. 66
BIS CP)
1. Consideraciones generales sobre el sistema de penas
El sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas cuenta
con su propio catálogo de penas1*9. Se opta en este punto por el sistema
claramente predominante en el Derecho Comparado y en los textos co-
munitarios objeto de transposición, según el cual la multa es la pena co-
mún y general para todos los supuestos de responsabilidad, reservándose
, la imposición adicional —debidamente motivada— de otras penas más
severas (sanciones interdictivas previstas en las letras b) a g) del art. 33,7
CP) solo para los supuestos en los que resulten necesarias (por razones de
prevención especial) para prevenir la continuidad de la actividad delictiva
o sus efectos (art. 66 bis, 1a, a) CP). Debe tenerse en cuenta que cuando
.una persona jurídica comete un delito, debe ser castigada en todo caso, al
: menos, con una pena de multa. Es decir, que el castigo en sí de la perso-
; >na jurídica no es facultativo. Por utilizar terminología legal, la expresión
"podrá imponer" del antiguo art. 129 CP ha dejado su lugar a la de "se
le impondrá" en los tipos de la Parte Especial. Pero ello rige solo para la
pena de multa. En los tipos de la Parte Especial donde se prevé la respon-
sabilidad criminal de las personas jurídicas, a la previsión de la pena de
multa, el legislador suele añadir la fórmula según la cual "atendidas las
^reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
i asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7
: del artículo 33", salvo en los casos de organizaciones y grupos criminales
; y terroristas y asociaciones ilícitas, que no son, en realidad, supuestos
'¿propios de responsabilidad criminal de personas jurídicas.

1219 Discutiendo todavía en torno a la naturaleza jurídica de las penas previstas para las
personas jurídicas en el art. 33,7 CP, y muy cercana a la "negación de la evidencia", se
encuentra la tesis de Robles Planas según la cual las asi llamadas "penas" del at. 33,7
CP no son sino "cargas" que se imponen a las personas jurídicas y que no tienen de pe-
nales más que ser impuestas en un proceso penal (sic). Más sorprendente resulta aún
'i que la propuesta tenga por finalidad superar escollos constitucionales (??). Cfr. "Pena
y persona jurídica: crítica del art. 31 bis CP". La Ley. Núm. 7705.29 de septiembre de
ZOll.Págs. 13yss.
1!
132 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 133

Puede plantearse la cuestión de hasta qué punto este sistema de sancio- 5. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio
nes (penales) es más grave que el que tradicionalmente se ha venido apli- e haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición po-
cado a las personas jurídicas por el Derecho Administrativo sancionador.: Irá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder
Y la respuesta no es fácil. Por una parte, hay penas, como la disolución le quince años.
de la persona jurídica (la "pena de muerte" de la persona jurídica), cuya 6. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para
aplicación resultaba extraordinaria en el ámbito del Derecho Administra-! :ontratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos
tivo sancionador y lo va a seguir siendo en el ámbito del Derecho Penal; iscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de
sin embargo, aumenta la percepción social (simbólica) de la gravedad y quince años.
trascendencia de los actos ilícitos más graves de las personas jurídicas, ya 7. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los traba-
que los mismos dejarán de ser "simples" infracciones administrativas para adores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no
pasar a constituir auténticos crímenes o delitos (debiendo considerarse podrá exceder de cinco años.
criminal o delincuente a la empresa que los realiza); no obstante, sí cabe El catálogo de penas aplicables a las personas jurídicas se podría haber
reseñar una menor gravedad de las penas de las multas que pueden sufrir ampliado con las penas de amonestación pública o privada o publicación
las personas jurídicas conforme al Código Penal si se las compara con de la sentencia. No se ha decidido tampoco el legislador por la previsión
las administrativas. De todos modos, con la admisión de la responsabi- de otras penas como las de caución de conducta, la vigilancia judicial o la
lidad criminal de las personas jurídicas, éstas se incorporan a un sistema obligación de adoptar medidas específicas para eliminar las consecuencias
sancionatorio judicial, en principio, más garantista que el procedimiento de la infracción que ha originado la responsabilidad (algunas de las cuales
sancionador administrativo. están previstas en determinadas Decisiones Marco).
La graduación uniforme (como graves —art. 33, 7 CP) de las penas Por lo demás, cabe reseñar que se ha deslizado en nuestra legislación
a imponer a las personas jurídicas tiene relevancia a efectos de plazos de alguna falta de coordinación en el establecimiento de las penas. Por ejem-
prescripción y de rehabilitación, en su caso. Así mismo, esta consideración )lo, respecto del delito fiscal, mientras que la pena que corresponde a la
de las penas como graves puede proyectarse en el ámbito de las medidas >ersona física que realiza el hecho de referencia es de multa del tanto al
de investigación con injerencia en derechos fundamentales que por razo- séxtuplo de la cantidad defraudada (art. 305 CP), la pena que le corres-
nes de proporcionalidad requieren los delitos graves. >onde a la persona jurídica por el mismo hecho es de multa del doble
al cuádruple de la cuantía defraudada (art. 310 bis CP). Esta disparidad
>enológica puede ser corregida en parte, de todos modos, a través de la
2. Las penas en particular aplicación de la cláusula atenuatoria del art. 65,3 CP. También resulta del
Según el art. 33, 7 CP, las penas aplicables a las personas jurídicas, todo sorprendente que la pena de intervención judicial de la persona jurí-
que tienen todas, como se ha dicho, la consideración de graves, son las dica para salvaguardar los derechos de los trabajadores no se haya previs-
siguientes: to precisamente en los delitos contra los derechos de los trabajadores del
1. Multa por cuotas o proporcional. Título XV (arts. 311 a 318 CP), en los que permanece inalterado el art.
2. Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdi- 318 CP que establece solo consecuencias accesorias del art. 129 CP220.
da definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de
actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier A. La multa por cuotas o proporcional
clase de actividad, aunque sea lícita.
La única pena susceptible de ser impuesta en todo caso a la hora de
3. Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder
sancionar a la persona jurídica es la de multa, ya que se trata de la pena
de cinco años.
potencialmente más útil para contrarrestar el desequilibrio económico de-
4. Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no
podrá exceder de cinco años.
En este sentido: Bacigalupo Saggese. "Introducción al Derecho Penal". Cit., pág.
282.
 134 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
rivado del beneficio y/o ahorro económicos que la corporación infractora
obtiene con la actividad delictiva, en buena parte de los casos. La pena
de multa está regulada en los arts. 50 y ss. CP, facilitándose tan solo unos
pocos parámetros específicos para su individualización en el caso de ser
impuesta a personas jurídicas; pese a no estar previsto expresamente por
las reglas, deberá efectuarse una lectura conjunta de la pena de multa a
imponer y las atenuantes concurrentes en cada caso, de modo que en el su-
puesto de concurrir varias atenuantes (como la confesión y la reparación
del daño, por ejemplo) o alguna muy cualificada, ello tenga reflejo en una
razonable moderación de la cuantía de la sanción pecuniaria221.
El art. 33, 7, a) CP prevé la posibilidad de imponer la pena de multa
bien en la modalidad de cuotas, bien proporcional. En el primer supuesto,
existen dos índices a tener en cuenta: en primer término, el número de
cuotas diarias —nunca inferior a 10 días ni superior a 5 años, según prevé
el art. 50.3 CP—; y en segundo lugar, el importe de cada cuota, para cuya
determinación habrá de atenderse a la capacidad económica de la persona
jurídica, siendo su importe mínimo de 30 euros y el máximo de 5.000
euros, conforme establece el art. 50, 4 CP. Por consiguiente, a efectos de
calcular el importe de la sanción pecuniaria, deberá tenerse en cuenta la
información que respecto de esa específica materia se pueda obtener, en su
caso, de los resultados económicos de las sociedades mercantiles obtenidos
en los ejercicios objeto de investigación y conocidos a través del depósito
de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, amén de la información
patrimonial que pueda ser recabada de la Administración Tributaria222.
Esto significa que el máximo de pena que se puede imponer por el sistema
de días multa es de 9.000.000 de euros. Un máximo quizás demasiado
bajo si se tiene en cuenta la gravedad de las multas que puede imponer
la Administración Pública: por ejemplo, el art. 56 de la Ley 10/2010, de
prevención del Blanqueo de Capitales permite imponer multas cuyo im-
porte máximo podrá ascender hasta el 5 % del patrimonio neto del sujeto
obligado o hasta el duplo del contenido económico de la operación.
La multa proporcional, según prevé el art. 52 CP, se calcula en aten-
ción al daño causado, al valor del objeto del delito o al beneficio repor-
tado por el mismo. El art. 52, 4 establece una serie de criterios para el
caso de que no fuera posible calcular el importe de la multa proporcional
atendiendo a las anteriores variables, de modo que se sustituye su cálculo
por las siguientes previsiones: la multa será de dos a cinco años si el delito
221 Cfr. Circular de la FGE, cit., págs.62 y 63.
222 Cfr. Circular de la FGE, cit., pág. 63.
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 135
cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más
de cinco años; de uno a tres años si el delito cometido por la persona física
tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el
inciso anterior, y de seis meses a dos años en el resto de los casos223.
A diferencia del silencio que el legislador guarda en esta materia en
relación con las personas físicas, el art. 53, 5 CP establece que podrá ser
fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante
un período de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente
en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos
de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general.
Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por
vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el
Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma.
Es decir: el legislador español ha sido muy cuidadoso para evitar que la
responsabilidad criminal de las personas jurídicas pueda afectar a terceros
no implicados en la actividad delictiva: 1. Los derechos de trabajadores y
acreedores se salvaguardan con la pena de intervención de la empresa o
fraccionando el pago de la pena de multa cuando su cuantía ponga en pe-
ligro la supervivencia de aquélla o la estabilidad de los puestos de trabajo.
2. Los derechos de los accionistas se protegen a través de la acción social
o individual de resarcimiento por el incumplimiento de los deberes de di-
ligencia, fidelidad y lealtad de los administradores respecto de la sociedad
(arts. 236 y ss, LSC). 3. Los derechos de los terceristas (el propietario del
local que se clausura a la empresa arrendataria) se protegen (evitando la
"sanción de local") ya que, v. gr., se otorga al arrendador la facultad de
resolver de pleno derecho el contrato de arrendamiento (art. 35 LAU).
B. La disolución de la persona jurídica
Se trata de la pena capital (o pena de "muerte civil") de la persona
jurídica y, justamente por ello, debe reservarse para los casos extremos,
como los delitos de especial gravedad y repercusión social o que revistan
los caracteres del denominado delito masa (con gran número de perju-
dicados), siempre y cuando la sanción no resulte contraproducente en el
caso concreto atendiendo a los criterios a que se refiere el art. 66 bis y
cuidando particularmente de velar por el efectivo resarcimiento de las
víctimas y/o la protección de los derechos de trabajadores y acreedores de
la corporación. Prácticamente esta pena solo sería aplicable en casos de
223 Cfr. Circular de la FGE, cit., págs. 63 y 64.

136 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
sociedades criminalmente instrumentales o cuya principal actividad sea
delictiva y multirreincidentes224.
La disolución de la persona jurídica por decisión judicial habrá de
atenerse a un adecuado juicio de proporcionalidad, según establece el
Tribunal Constitucional en las Sentencias números 85/2003,111/2007 y
129/2009. Las legislaciones civil, mercantil y societaria prevén los trámi-
tes para hacer efectiva la liquidación de las diferentes formas societarias,
aun cuando para que el Juez penal pueda recurrir a dichos procedimientos
en trámite de ejecutar la pena de disolución, sería precisa una habilitación
legal que concrete los exactos términos de dicha remisión normativa 225 .
C. La suspensión de las actividades de la persona jurídica
En el art. 33, 7 c) CP se prevé la pena de suspensión de las actividades
de la persona jurídica. El Código Penal no define el contenido de esta
pena y no existe obstáculo para entender que la suspensión puede ser total
(prohibición de intervenir en el tráfico económico) o bien afectar exclusi-
vamente a algún sector de la actividad (en cuyo caso vendría a coincidir
con la de prohibición de actividades).
Una interpretación literal del precepto parece obligar a la suspensión
de todas las actividades de la persona jurídica. Sin embargo, en la mayoría
de las empresas con una cierta entidad y actividad económica real, la sus-
pensión completa de su actividad puede equivaler de facto a su disolución,
por lo que la aplicación de esta pena deberá limitarse a supuestos graves,
o bien concretarse el sector o ámbito concreto de la actividad que deba
suspenderse, que lógicamente habrá de ser el que esté más directamente
vinculado con la actividad delictiva atribuida a la corporación226. El he-
cho de que la prohibición de realizar ciertas actividades no esté contem-
plada como medida cautelar aboga por dejar abierta la posibilidad de la
suspensión parcial227.
Cfr. Feijoo Sánchez. "La responsabilidad criminal de las personas jurídicas". Cit., pág.
122.
225 Vid. Circular de la FGE, cit., pág. 65.
226 Vid. Circular de la FGE, cit., pág. 66.
227 Cfr. Feijoo Sánchez. "La responsabilidad criminal de las personas jurídicas". Cit., pág.
123.
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 137
D. La clausura de los locales y establecimientos de la persona jurídi-
ca
El art. 33, 7 d) CP establece la pena de clausura de los locales y esta-
blecimientos. También aquí parece excesivamente rígido entender como
única sanción posible la clausura de todos sus locales y establecimientos.
El mismo argumento empleado para la suspensión permite también en
este caso una intelección del precepto que permita optar por la clausura
de algunos o todos los locales y establecimientos de la persona jurídica,
según su vinculación con los hechos penalmente relevantes 228 .
E. La prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejer-
cicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito
El art. 33,7 e) CP se refiere a la prohibición de realizar las actividades
en cuyo ejercicio se cometió, favoreció o encubrió el delito. En este senti-
do, y atendiendo al concreto perfil de la persona jurídica, se le podrá pro-
hibir realizar cualquier tipo de actividad relativa a un determinado sector
o especificar una concreta y específica actividad. Por ejemplo, a una em-
presa financiera que haya cometido un delito de estafa en relación con su
actividad en la correduría de seguros, podrá prohibírsele definitivamente
todo tipo de intervención en mercados financieros o, más concretamente,
solo la correduría de seguros229.
Cabe preguntarse qué diferencia se supone existe entre la "suspen-
sión de sus actividades" del apartado c) y la "prohibición de actividades
sociales" contenida en este apartado, toda vez que una suspensión es una
prohibición temporal de realizar una determina actividad social. Las sus-
pensión de actividades no pueden ser otras que las sociales, al igual que
las contempladas en este apartado e). La diferencia fundamental y nada
nimia entre ambas reside, sin embargo, en el caso de ser temporal: la sus-
pensión tiene un límite de cinco años, mientras que la prohibición puede
llegar hasta los quince. Sin lugar a dudas, la naturaleza de estas penas no
es diferente y, sin embargo, su tratamiento es muy diverso implicando
consecuencias gravosas230.
228 Vid. Circular de la FGE, cit., pág. 66.
229 Cfr. Circular de la FGE, cit., pág. 67.
23(1 Vid. Bacigalupo Saggese. "Introducción al Derecho Penal". Cit., pág. 281.
138 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 139

E La inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, nuidad delictiva estando estos intereses sociales en riesgo, se deberá optar
para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e en primer término por la intervención y no por la disolución o la suspen-
incentivos fiscales o de la Seguridad Social sión de actividades. La extensión y contenido de la intervención debe ser
precisada y suficientemente motivada por el juez o tribunal atendiendo a
En el art. 33, 7.f) CP se recogen las inhabilitaciones administrativas.
criterios preventivo-especíales, en función de las necesidades concretas. La
La figura de la inhabilitación no contiene una sola pena, sino un conjunto ]
norma en este punto es enormemente flexible, y el contenido de la inter-
de ellas.
vención puede ir desde la remoción y sustitución de los administradores
El juez puede imponer una de ellas o varias. Estas sanciones no se ;
hasta la mera supervisión de la actividad. En la propia sentencia conde-
inspiran tanto en procurar una aflicción a la persona jurídica mediante,
natoria o en un auto posterior, el juez o tribunal deberá determinar quién
la sanción económica —impedir que obtenga ayudas o beneficios— o la
se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá confeccionar y
restricción de parte de su actividad —prohibición de contratar con la Ad-
presentar los informes de seguimiento. El interventor tiene el más amplio
ministración—, ya que esos fines se cumplen más específicamente con las
acceso a toda la información necesaria para el desarrollo de sus funciones,
multas y la suspensión o prohibición de realizar determinadas actividades. |
además de a las instalaciones y locales de la persona jurídica233.
Por el contrario, el elemento primordial lo constituye la prevención espe- (
La imposición de esta pena se ve dificultada —si no imposibilitada—
cial, de modo que la persona jurídica comprobadamente entregada a una;
' por el hecho de que hasta tanto no exista el reglamento que determine
actividad delictiva,*resulte privada de determinadas ayudas y/o alejada de.
la intervención judicial y;,el estatus de los interventores, solo se podrá
la actividad y los intereses estatales231.
recurrir supletoriamente a la regulación de la intervención de los arts. 630
La inhabilitación para contratar con el sector público es la pena que
y ss. de la ley de Enjuiciamiento Civil. Pero el problema es que la ley de
con mayor claridad plasma esta última idea. Por más que pueda ser enor-i
Enjuiciamiento Civil es supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
memente aflictiva para empresas que operan en sectores con gran pre-
1 en aquellas cuestiones no reguladas específicamente en ésta, pero no es
sencia pública —en la ejecución de obra civil, por ejemplo—, la finalidad|
supletoria de las disposiciones del Código Penal234. No parece posible, por
principal es impedir que el sector público contrate con entidades proba-
lo demás, aunque hay algunos autores que así lo han entendido, aplicar
damente implicadas en conductas delictivas. La inhabilitación para obte-l
supletoriamente la regulación de los administradores concúrsales de los
ner subvenciones y ayudas públicas es a su vez concreción de ese mismo J
" arts. 26 y ss. de la Ley Concursa! 22/2003 de 9 de julio235 dado que el
pensamiento: las Administraciones no colaborarán en la consecución dej
;• órgano de administración concursal tiene como funciones genéricas las de
objetivos de interés común con las personas jurídicas condenadas como?
intervenir los actos realizados por el deudor y la intervención como pena
responsables de delitos. Está prevista asimismo la inhabilitación para go-j
va orientada a la remoción de los administradores societarios.
zar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, en la que sí;
' La sentencia debe establecer la duración máxima de la pena de inter-
adquiere más peso el puro factor aflictivo de no poder acceder a la obten-;
f vención, que no podrá exceder de los 5 años. Sin embargo, la intervención
ción de beneficios estatales232.
* puede suspenderse o modificarse en cualquier momento, previo informe
; del interventor y del Ministerio Fiscal, cuando se estime que ha decaído su
G. La pena de intervención judicial para salvaguardar los derechos dej * necesidad. Finalmente, el precepto se remite a un futuro reglamento —que
los trabajadores o de los acreedores í a día de hoy no ha sido promulgado— para la concreta regulación de la
Por último, el art. 33,7, g) CP prevé la sanción de intervención judiad. f* función del interventor y su retribución. En este sentido, debe recordarse
por un plazo de hasta cinco años. El presupuesto específico de esta penaj
es la necesidad de salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los! Cfr. Circular de la FGE, cit., pág. 68. Con amplitud, vid.: Fei/oo Sánchez. "La respon-
acreedores. Así pues, si lo que resulta prioritario es poner fin a la contk sabilidad criminal de las personas jurídicas". Cit., pág. 126.
*!M En este sentido, vid. Feijoo Sánchez. "La responsabilidad criminal de las personas ju-
rídicas". Cit., págs. 125 y 126. Bacigalupo Saggese. "Introducción al Derecho Penal".
231 Cfr. Circular de la FGE, cit., pág. 67. Cit, pág. 282.
232 Cfr. Circular de la FGE, cit., págs. 67 y ss. 235 Vid. Bacigalupo Saggese. "Introducción al Derecho Penal". Cit., pág. 282.
140 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
que en determinadas infracciones penales imputadas a personas jurídicas,!
habrán de tenerse en consideración las previsiones legales en relación con]
la Oficina de Recuperación de Activos española, creada en virtud de lo I
dispuesto en el apartado tres de la Disposición Final Primera de la Leyl
Orgánica 5/2010, que introduce el nuevo art. 367 septies en la Ley de En-J
juiciamiento Criminal, a la que se hace cumplida referencia en la Circularf
4/2010 de la Fiscalía General del Estado, sobre las funciones del Fiscal enj
la investigación patrimonial en el ámbito del proceso penal236.
3. La individualización judicial de la pena
A. Las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad!
criminal
a. Las circunstancias atenuantes
Se prevé que en el delito de la persona jurídica puedan concurrir ci'r-J
cunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. En este sentido, el |
art. 31 bis, 4 CP establece que solo podrán considerarse circunstancias!
atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas el haber!
confesado la infracción, el haber colaborado en la investigación del hecho j
aportando pruebas nuevas y decisivas, el haber reparado o disminuido!
el daño causado por el delito y el haber establecido, antes del comienzo!
del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que>|
en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la 1
persona jurídica.
La referencia a que "solo podrán considerarse" circunstancias ate-1
nuantes las previstas en el art. 31 bis 4 debe interpretarse en el sentido de.]
que solamente esas son las circunstancias atenuantes que prevé expresa-
mente el legislador para las personas jurídicas, pero sin que quede exclui-| . fiscales como ante autoridades policiales y/o administrativas239.
da la posibilidad de aplicar "otras" atenuantes. Y es que, en primer lugar, ¡
no tiene sentido que para las personas jurídicas se impida la aplicación de ¡
la analogía a favor del reo y, por consiguiente, la posibilidad de aplicar i
la atenuante genérica del art. 21, 7a CP. En segundo término, sería discri-;
minatorio tratar peor a las personas jurídicas que a las físicas e impedir,^
por ejemplo, que se les pudieran aplicar atenuantes como las de dilaciones j
indebidas o el error de prohibición vencible. Resulta especialmente inad-l
misible, en particular, que la Fiscalía General del Estado inste a los Señores|
Fiscales a que no apliquen la atenuante de dilaciones indebidas "aunque | 237
236 Cfr. Circular de la FGE, cit., págs. 68 y ss.
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 141
í ello suponga una lectura del precepto que difícilmente superaría el test de
«constitucionalidad"237. Por último, debe tenerse en cuenta que el legisla-
f dor ordinario no tiene capacidad para derogar el-principio constitucional
¡de culpabilidad para las personas jurídicas: también respecto de ellas la
túnica penal lícita es la adecuada a la gravedad de su culpabilidad (y para
I su medición habrá que valorar todas las circunstancias que concurran).
Las circunstancias atenuantes expresamente previstas en el art. 31 bis
14 son las siguientes:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se
', dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la excusa absolutoria
[por regularización del artículo 305.4 del Código Penal —en la que el le-
gislador ha optado por vincular el bloqueo de la excusa a un acto formal
; como es la notificación del inicio de determinados actos de investigación
'-, administrativa o del procedimiento penal—, en este supuesto el legislador
utiliza una expresión abierta que remite al hecho de que llegue a conoci-
, miento de la persona jurídica su imputación en un procedimiento penal;
¡ por consiguiente, cualquier medio de prueba servirá al efecto de acreditar
S que la entidad, personificada en alguno de sus representantes u órganos de
I gestión, estaba enterada de ello238.
La Fiscalía General del Estado hace una doble puntualización respecto
: de su aplicación: a) Las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal
¡no imposibilitan la apreciación de la atenuante por cuanto, en sentido
; estricto, no pueden considerarse procedimiento judicial. Ello es así aun
; cuando ya se hubieren producido en esa sede cualesquiera diligencias de
i averiguació,n en relación con las personas jurídicas, b) No se especifica
; ante qué autoridades debe producirse la confesión, si bien la interpreta-
; ción más razonable es que la misma pueda realizarse tanto ante jueces y
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas,
en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para
" esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
Exige la apreciación de la atenuante que se aporte al procedimiento
; material probatorio inédito que además sea concreta y particularmente
I eficaz. La simple prueba de carácter accesorio o que tan solo sirva para
í apuntalar hechos suficientemente acreditados por otros medios, no inte-
Cfr. Circular de la FGE, cit., pág. 52.
238
Cfr. Circular de la FGE, cit., pág. 53.
239 Vid. Circular de la FGE, cit., pág. 53.
142 JOSÉ MIGUEL ZUGALDlA ESPINAR
gra el sustrato fáctico de la atenuante, que está orientada más hacia los J
resultados de la colaboración que hacia los esfuerzos por la misma240.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el
delito.
La atenuante tiene una formulación casi idéntica a la del artículo 21.
5a del Código Penal, por lo que en su aplicación existen ya decantados cri-
terios interpretativos del Tribunal Supremo, expresados, entre otras, en las
Sentencias de 31 de julio de 2006 (Tol 1002338), 15 de febrero de 2007
(Tol 1072203) y 29 de diciembre de 2010 (Tol 2017457)m.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas efi-
caces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran come-
terse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
Exige de las empresas una reorganización preventiva e investigado-
ra y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y/o evitar, y en
su caso, descubrir los delitos. Si bien es cierto que habrá que considerar
insuficientes las operaciones de simple mejora de la imagen empresarial,
también habrá de evitar el excesivo formalismo, de modo que se valore en
abstracto la aptitud de tales medidas para prevenir y/o detectar razonable-
mente la comisión de delitos en el seno de la corporación242.
El hecho de que todas las circunstancias atenuantes operen con poste-
rioridad a la comisión del delito significa que no deben tener ninguna in-
fluencia para la decisión previa de si existe o no un delito de una persona
jurídica. En este sentido, por ejemplo, la colaboración con la justicia no
solo operará como atenuante, sino que incluso excluirá la responsabilidad
criminal de la persona jurídica si supone una organización correcta de
ésta en el momento del hecho (por ejemplo, en cuanto el Consejo de Ad-
ministración tiene conocimiento de que un administrador está intentado
sobornar a un funcionario, y antes de que exista ninguna investigación o
procedimiento, presenta la denuncia correspondiente)243.
b. Las circunstancias agravantes
El artículo 66 bis 2" del Código Penal establece unos requisitos es-
peciales para la imposición de penas interdictivas de larga duración, de I
240 Cfr. Circular de la FGE, cit., pág. 54.
241 Vid. Circular de la FGE, cit., pág. 54.
242 Cfr. Circular de la FGE, cit., pág. 55.
243 Feijoo Sánchez. "La responsabilidad penal de las personas jurídicas". Cit., pág. 130.
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 143
modo que para imponer una de dichas penas por tiempo superior a los
dos años, debe concurrir adicionalmente una de estas dos circunstancias:
a) Que la persona jurídica sea reincidente, en el sentido del artículo
22. 8a del Código Penal.
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comi-
sión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto
siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante
que su actividad ilegal.
Para imponer una de estas penas por tiempo superior a los 5 años
o para la imposición definitiva de la pena del artículo 33. 7. e) o de la
disolución, en vez de reincidencia debe concurrir o el segundo supuesto
antes mencionado o la circunstancia de multirreincidencia en el sentido
del artículo 66. 1; 5a del Código Penal.
En cuanto a la determinación de la pena, el artículo 66 bis hace una
remisión a lo previsto en el artículo 66.1, con excepción de la regla 5a,
relativa a la multirreincidencia, que como hemos visto, se toma en consi-
deración a la hora de imponer las penas del artículo 33. 7 letras b) a g) por
duración superior a los 5 años o con carácter definitivo244.
B. Las reglas del art. 66 bis CP
Para la determinación de la pena, el art. 66 bis CP establece reglas es-
pecíficas entre las que destacan la concurrencia de circunstancias atenuan-
tes y agravantes, su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad
delictiva o de sus efectos; sus consecuencias económicas y sociales, y espe-
cialmente los efectos para los trabajadores; el puesto que en la estructura
de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió
el deber de control; si la persona jurídica es reincidente y si se la utiliza
instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales (entendiéndose que
se está ante este supuesto siempre que la actividad legal de la persona ju-
rídica sea menos relevante que su actividad ilegal).
a. Si bien el art. 66 bis comienza, de forma un tanto engañosa, es-
tableciendo que "en la aplicación de las penas impuestas a las personas
jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1a a 4a y 6a a 8a del primer
número del art. 66", en realidad no se trata de una regla referida a todas
las penas, sino solo a la pena de multa245. Es esta pena la que deberá ser
individualizada, en una primera fase, teniendo en cuenta las circunstan-
244 Vid. Circular de la FGE, cit., pág. 69.
245
En este sentido: Feijoo Sánchez. "La responsabilidad penal de las personas jurídicas"
Cit., pág. 112.
144 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
cias atenuantes (específicas) y agravantes (genéricas) concurrentes —sin
que nada impida que su concurrencia como muy cualificada, por ejemplo,
pueda dar lugar a la rebaja de la pena en uno o dos grados246.
b. Es para la individualización de la restantes penas —las contempla-
das en las letra b) a g) del art. 33,7 CP— para las que el Código Penal es-
tablece —como regla general— los criterios de su necesidad para prevenir
la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos; sus consecuencias
económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores y
el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona físi-
ca u órgano que incumplió el deber de control. En cuanto a la necesidad
de prevenir la continuidad delictiva, el criterio evidencia la importancia
de la función preventivo especial de este tipo de sanciones, cuya finalidad
última es neutralizar la actividad delictiva de la entidad infractora, ya
sea de forma temporal o indefinida. Por lo que respecta a la segunda, las
consecuencias económicas y sociales de la pena, trasluce la preocupación
del legislador por el impacto que las penas impuestas a las personas jurí-
dicas pueden tener sobre multitud de personas físicas dependientes de las
mismas247. La referencia al puesto que en la estructura de la persona ju-
rídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control
constituye, como vimos, una fórmula poco acertada de consagrar legisla-
tivamente el sistema de doble vía o doble entrada.
Es importante recordar que cuando las penas previstas en las letras c)
a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limi-
tada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de
libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona
física.
c. Para una número reducido de supuestos (tipos) agravados, se esr
tablecen reglas específicas de individualización de la pena (penas inter-
dictivas de larga duración). Para imponer una pena de las establecidas
en las letras c) a g) del art. 33, 7 CP por tiempo superior a los dos años,
debe concurrir adicionalmente una de estas dos circunstancias: a) Que la
persona jurídica sea reincidente, en el sentido del artículo 22. 8a del Có-
digo Penal, b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para
la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último
supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos
relevante que su actividad ilegal. Para imponer con carácter permanente
De la misma opinión: Feijoo Sánchez. "La responsabilidad! penal de las personas jurí-
dicas". Cit., págs. 114 y 155.
247 Cfr. Circular de la FGE, cit., pág. 71.
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 145
las penas en las letras b) y e) del art. 33, 7 CP y por tiempo superior a
cinco años las penas de las letras e) y f) del art. 33, 7 CP debe concurrir
adicionalmente una de estas dos circunstancias: a) La circunstancia de
multirreincidencia en el sentido del artículo 66.1. 5a del Código Penal, b)
Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de
ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre
que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su
actividad ilegal
d. Por último, el art. 33, 7, in fine CP establece que el Juez instruc-
tor podrá acordar como medidas cautelares la clausura temporal de los
locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la
intervención judicial 248 .
C. Ausencia de sustitutivos penales
Aunque históricamente los sustitutivos penales surgieron por y para la
pena privativa de libertad, se echa en falta por parte del legislador penal
español la previsión de algún tipo de sustitutivo penal o de mecanismo
(v. gr. revisión condicionada de la sanción) que permita flexibilizar su eje-
cución adecuándola a exigencias preventivo especiales. En determinados
casos, por ejemplo, se podría dejar total o parcialmente en suspenso du-
rante algún tiempo la ejecución de la pena impuesta a la persona jurídica
(o sustituirla por otra) —medida que podría ir acompañada de órdenes o
reglas de conducta (modelo de los parágrafos 6 y ss. de la Ley austríaca
sobre responsabilidad criminal de personas jurídicas de 2006).
La previsión del fraccionamiento del pago de la multa impuesta a una
persona jurídica (art. 53,5 CP) es una modalidad de ejecución de la pena
que no alcanza a conseguir los fines de los sustitutivos penales.
4. Formas imperfectas de ejecución y concurrencia de una plu-
ralidad de personas jurídicas en el delito (autoría y participa-
ción) «
El hecho de que para la determinación de la pena el legislador no haya
hecho una remisión expresa a la Sección 1a del Capítulo II del Libro I CP
no significa que en los delitos de las personas jurídicas no quepan las for-
248 Respecto de los requisitos para la adopción de estas medidas (fumus boni iuris y peri-
culum in mora) y la audiencia previa del imputado, vid. Circular de la FGE, cit., págs.
72 y ss.
146 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
mas imperfectas de ejecución. Lo mismo cabe decir respecto de la autoría
(mediata y coautoría) y la participación criminal (inducción y complici-
dad).
En la doctrina española, y en la línea indicada, Gómez Tomillo ha
ejemplificado profusamente con los delitos relativos a la ordenación del
territorio afirmando como posibles: la tentativa (una empresa construc-
tora inicia los movimientos de tierra que le van a permitir una posterior
cimentación de la construcción ilegal)249; la autoría mediata (creación por
una sociedad de otra sociedad ad hoc para llevar a cabo una actividad
prevista como delito —v. gr. la construcción en suelo especialmente pro-
tegido y proceder posteriormente a su disolución)250; la coautoría (una
unión temporal de empresas —formalizada o no— lleva a cabo una cons-
trucción concurriendo las características del at. 319,1 CP, encargándose
cada una de ellas de cierto aspectos parciales)251; dentro de un holding
empresarial, una empresa filial comete un delito ejecutando una decisión
de la empresa mayor (en este caso habrá que aceptar, siguiendo el criterio
de la Fiscalía General del Estado, que la persona jurídica dominante es la
que ejerce como administrador en el sentido del art. 31 bis CP, y por lo
mismo deberán responder penalmente tanto la persona física que ejecute
sus designios como la propia persona jurídica dominante, sin que ello
excluya la responsabilidad criminal de la persona jurídica dominada252.
Otro caso de coautoría —en este caso, coautoría empresarial en un delito
contra la salud púbica— lo integraría el supuesto a que se refiere el Auto
del Juzgado Central de Instrucción núm ..., de 11 de octubre de 2011 (por
lo que alcanzo a ver, en las primeras diligencias penales abiertas en España
contra una persona jurídica). En líneas generales, el caso podría resumirse
así: "En fecha ... las autoridades aduaneras de Colombia intervinieron
4.360 kilos de cocaína que se encontraban ocultos en el interior de un
camión dúmper articulado en el puerto de Cartagena de Indias esperando
para ser trasladado al puerto de La Coruña en España. El camión había
sido exportado de España a Colombia con la finalidad de reexportarlo
posteriormente tras haber introducido en él la droga reseñada. El entrama-
Vid. Gómez Tomillo. "Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídi- 3
cas en el sistema español". Cit., pág. 150.
Vid. Gómez Tomillo. "Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídi-1
cas en el sistema español". Cit., pág. 158.
Vid. Gómez Tomillo. "Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídi- '1
cas en el sistema español". Cit., pág. 156.
252 Cfr. en este sentido: Quintero Olivares. "La regulación de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas en el sistema adoptado por el Código Penal". Cit., pág. 17.
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 147
do organizativo de esta operación —al frente de la cual estaba Juan José,
contando con la colaboración de Roberto y Gerardo— fue el siguiente: en
un primer momento, la empresa A. (administrador único: Roberto) simu-
ló en España la venta del camión a la empresa B. (presidenta: Juana). La
empresa C. (Gerardo) remitió posteriormente a Colombia el camión, sien-
do destinataria la empresa B. (presidenta: Juana), propietaria del camión.
En el momento se ser aprendida la droga, el camión iba a ser reenviado
desde Colombia a España, siendo su destinataria la empresa D. (adminis-
trador único: Gerardo)". El Auto citado declaró procesados a Juan José,
Roberto, Gerardo y Juana, así como las personas jurídicas A., B., C. y D.,
requiriéndolos (tanto a las personas físicas como a las jurídicas) para que
prestasen fianza. Igualmente se acordó la clausura y suspensión temporal
por dos años de las actividades de las mercantiles253.
Es también posible la inducción (sociedad constructora que, sin llevar
a cabo por sí mima construcción o edificación alguna, consciente de los
riesgos jurídicos penales de ejecutar unas determinadas obras que inciden
en el ámbito del art. 319 CP, las subcontrata con otra empresa y obtiene
un beneficio económico de ello)254; y la complicidad (suministro de mate-
riales para una edificación o construcción ilegal)255.
5. ¿Compatibilidad de sanciones penales y administrativas?
Por exigencia del principio "ne bis in Ídem" —derivado, a su vez, de
los principios constitucionales de legalidad y proporcionalidad— no es
posible imponer a una misma persona jurídica, una sanción penal y una
sanción administrativa por /os mismo hechos.
Sin embargo, la posibilidad de sancionar con una pena a una persona
física y con una sanción administrativa a una persona jurídica —o a la in-
. versa— es posible, aunque se trata de una situación que parece razonable
pensar que se planteará tan solo con carácter excepcional256. Y es posible
• en tanto que aunque el "suceso objetivo" sea el mismo (v. gr. una con-
' 253 Neira Pena. "Primer auto de procesamiento contra personas jurídicas: comentario del
Auto de 11 de octubre de 2011 del Juzgado Central de Instrucción 6 de la Audiencia
nacional". Diario La Ley. Año 2012, Número: 7768.
254 Vid. Gómez Tomillo. "Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas en el sistema español". Cit., pág. 174.
255 Vid. Gómez Tomillo. "Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídi-
; cas en el sistema español". Cit., pág. 177.
Vid. Gómez Tomillo. "Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas en el sistema español". Cit., pág. 186.
148 JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
laminación del medio ambiente), dado que las personas jurídicas tienen
capacidad de acción propia y una culpabilidad autónoma, las acciones, las
culpabilidades y los sujetos serán diversos257.
En sentido solo similar, con una amplia referencia doctrinal y jurisprudencial (del Tri- *
bunal Constitucional), vid. Gómez Tomillo. "Introducción a la responsabilidad penal "
de las personas jurídicas en el sistema español". Cit., pág. 189 y ss.
Capítulo V
EL ESTATUTO PROCESAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
1. Consideraciones generales
Sin duda uno de los extremos más criticados de la forma en que se
admitió la responsabilidad criminal de las personas jurídicas fue el de no
haber previsto un estatuto procesal-penal para la misma. En el ámbito del
Derecho Procesal Penal, se afirmaba, la admisión de la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas abría unas perspectivas amplísimas rela-
cionadas con temas capitales del proceso penal (representación, capacidad
en juicio, garantías del debido proceso, etc.). Sin embargo, la LO. 5/2010
no contempló ningún tipo de previsión procesal para llevar a la práctica
la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, pese a que alguna
Comisión Redactora (2007) solicitó al Ministerio de Justicia trabajar en
este tema en colaboración con la Comisión de Reforma de la LECrim. Tal
ausencia explicó que el Consejo General de Poder Judicial, en su Informe
al Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal de 2006,
pusiera de manifiesto la inadaptación del conjunto de las instituciones
procesales penales al fenómeno de la responsabilidad penal de las perso-
nas jurídicas. Una reforma del Código Penal de esta importancia debie-
ra ir acompañada, se afirmaba, de una modificación de la LECrim. que
adaptara los procesos penales al fenómeno de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, al presentar unas peculiaridades propias que
presumiblemente van a plantear problemas a los Tribunales para los que
serán insuficientes las previsiones de la LECrim. y del Derecho supletorio
—la LECivil, principalmente.
Es evidente, señalaba el Consejo, que "no es este el lugar para señalar
todos y cada uno de los problemas que van a necesitar solución del legis-
lador, ni corresponde a este Consejo solventarlos; ahora bien, conviene
apuntar las dificultades que pueden surgir respecto a la capacidad proce-
sal penal de las personas jurídicas, ponderando los conflictos de intereses
que pueden aparecer con las personas físicas encausadas; la designación
de postulantes; el derecho a la defensa gratuita y de oficio de las personas
jurídicas; la posibilidad de simultanear las posiciones procesales de acusa-
dor y acusado; la extensión con o sin matices de los derechos procesales
de la persona física a la persona jurídica; las particularidades que puede
presentar un instrumento procesal tan generalizado como el de la confor-
•