Derecho Penal, Parte General - Unidad 1

Franja Morada UCSE 1
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

2020
COMISION A
Profesor: Juan Carlos Storniolo
UNIDAD UNO
Objetivos Específicos:
1.- Conocer el objeto del Derecho Penal.
2.- Conocer, interpretar y aplicar los principios con jerarquía
constitucional aplicables en el Derecho Penal.
Contenido
UNIDAD UNO
1º) DERECHO PENAL. 1.1) DENOMINACION. 1.2) CONTENIDO. 1.3)
NATURALEZA JURIDICA. 1.4) DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO. 1.5)
DERECHO PENAL MATERIAL Y FORMAL.
2º) DERECHO PENAL SUSTANTIVO: DEFINICIONES. CARACTERES: ANALISIS.
3º) LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS PENALES-ELEMENTOS.
4º) RAMAS DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO.
5º) CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL: DE ACTO Y DE AUTOR. DE
CULPABILIDAD Y PELIGROSIDAD.
6º) DERECHO PENAL Y CONSTITUCION. LOS PRINCIPIOS PENALES DE
LEGALIDAD- RESERVA- ÚLTIMA RATIO, PROPORCIONALIDAD, LESIVIDAD,
CULPABILIDAD, NON BIS IN IDEM, PERSONALIDAD DE LA PENA,
RESOCIALIZACION, PRINCIPIO PRO HOMINE. ANALISIS Y CONSECUENCIAS.
PROHIBICION DE LA PENA DE MUERTE.
1º) DERECHO PENAL
El Derecho penal puede ser definido como un sector del

ordenamiento jurídico constituido por un conjunto de disposiciones
legales que asocian a delitos y estados de peligrosidad criminal, como
supuestos de hecho, penas y medidas de seguridad, respectivamente,
como consecuencias jurídicas.
El estudio del Derecho penal está caracterizado por una gran
presencia del pensamiento sistemático. Los derechos fundamentales y
libertades públicas que se ponen en juego antes y después de la
aplicación de las leyes penales han determinado que se haya pretendido
dotar a este sector del ordenamiento jurídico de las mayores garantías.
"Todo el año junto a vos"

Algunos autores llegan incluso a hablar de los códigos penales como una
suerte de “constituciones en negativo”. Este hecho se ha traducido en un
elevado grado de formalización del subsistema de control social que es
el Derecho penal.
Por las mismas razones también la Ciencia del Derecho penal
se ha esforzado por abstraer las garantías y elementos imprescindibles
para determinar la responsabilidad penal de los ciudadanos y establecer
cómo deben influir en la concreción de las consecuencias jurídicas del
delito. El primer paso de este esfuerzo analítico es el de distinguir entre la
Parte general y la Parte especial del Derecho penal.
Según la doctrina más actualizada, entre ellos, Zaffaroni nos
enseña que con la expresión derecho penal se “designan, conjunta o
separadamente, dos entidades diferentes:
1) el conjunto de leyes penales, es decir la legislación penal,
2) el sistema de interpretación de esa legislación, es decir, el saber del

derecho penal”.
Teniendo en cuenta esta duplicidad el autor da una noción

de cada una de las entidades descriptas al decir que: “el derecho penal
(legislación penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que
pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela,
cuya violación se llama delito, y aspira a que tenga como consecuencia
una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la
comisión de nuevos delitos por parte del autor (lo que Creus llama
concepto actual del derecho penal como legislación)
Tradicionalmente la Parte general del Derecho penal se ha

venido dividiendo en tres grandes bloques: Teoría de la Ley Penal o
Introducción, la Teoría del delito y la Teoría de las Penas. En la teoría de
la ley penal, esto es, la parte de introducción se estudian los fundamentos
generales de la disciplina: conceptos básicos, delimitación de su
alcance, sistema de fuentes y ámbitos de aplicación temporal y espacial.
La Teoría del delito analiza la estructura de las infracciones penales con
sus múltiples variantes y requisitos, así como las interrelaciones entre éstos.
Por último, la teoría de la pena, o, análisis de las Consecuencias jurídicas
del delito implica el conocimiento de penas, medidas de seguridad y
otras consecuencias accesorias.
El derecho penal también abarca dos bloques más a este
esquema básico: el dedicado al Tratamiento penal de los menores y el
que se ocupa de la Responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La Parte especial completa el análisis del Derecho penal

centrándose en el estudio de cada una de las infracciones penales en
concreto –delitos en sentido estricto y faltas-. Para su comprensión y

valoración crítica es fundamental partir de los conceptos comunes que

conforman la Parte general.
La estructura del Código Penal Argentino se sostiene en el
método utilizado por el legislador quien ha dividido el código en dos
partes, la parte general, que estudiaremos este año con la denominación
Derecho Penal I, y la parte especial que se estudiará al año próximo con
la denominación Derecho Penal II.
En la parte general como se podrá advertir Libro Primero
Disposiciones Generales Título I Aplicación de la Ley Penal (art 1 a 4) Título
II De las Penas (art 5 a 25) Titulo III Condenación Condicional (art 26 a 29)
Título IV Reparación de perjuicios (art 30 a 33) Título V Imputabilidad (art
34 a 41) Título VI Tentativa (art 42 a 44) Título VII Participación Criminal (art
45 a 49) Título VIII Reincidencia (art 50 a 53) Título IX Concurso de Delitos
(art 54 a 58) Título X Extinción de acciones y de penas (art 59 a 70) Título
XI Del ejercicio de las acciones (art 71 a 76) Título XII De la suspensión del
juicio a prueba Título XIII Significación de conceptos empleados en el
Código (art 77 a 78).
Derecho penal como ciencia jurídica.
El derecho penal es una ciencia jurídica y su estudio cumple

idéntica tarea y tiene la misma finalidad que el de cualquier otra norma
del derecho que es interpretar y elaborar los principios contenidos en la
ley, con las particularidades del pueblo penal. Esta ciencia tiende a
descubrir y crear un orden justo, sin atarse a las reglas positivas existentes
encima determinada legislación vigente, a través de un método
racional- deductivo o método jurídico.
La ciencia del derecho penal como dogmática:
1) Parte de la legislación vigente, toma sus reglas como

dogmas para otorgarles ubicación y clasificar su contenido dentro del
sistema jurídico tal como está legislado.
2) La dogmática realiza una labor acrílica ya que no rechaza
el dogma de la ley objetiva, porque no inserta juicios de valor subjetivos
del intérprete y utilitaria puesto que tiene por finalidad la aplicación
práctica de la ley.
3) El método dogmático es un procedimiento operativo por
medio del cual esta ciencia dogmática trata de realizar su tarea.
Se trata pues de extraer principios generales de las leyes
particulares para delinear el esquema básico del sistema legal, y vuelve
luego con estos principios hacia las leyes particulares para interpretarlos.
Luego recrea el sistema jurídico, para ordenarlo y hacerlo coherente y
para esto emplea el análisis de texto.

1.1) DERECHO PENAL: DENOMINACIONES.
Las denominaciones que recibió el Derecho Penal son numerosas entre

ellas mencionamos las siguientes:
1. Derecho Criminal, para denotar que el interés principal es el autor
del delito. En los países anglosajones se impuso esta última (Criminal Law).
2. Derecho Represivo o Sancionador, para revelar el carácter punitivo
de este Derecho.
3. Derecho de Prevención, para denotar que este Derecho tiene
normas jurídicas de conducta prohibidas.
4. Derecho Protector De La Sociedad, para designar que el delito
constituye una afrenta a la sociedad y que este Derecho lo protege.
5. Derecho De Lucha Contra El Crimen, para nombrar que es en base a
este Derecho que se sanciona el delito.
6. Derecho penal utilizado—por primera vez—en 1756 por Regnerus
Engelhard en Alemania para resaltar su carácter punitivo. Unos dicen que
la denominación de derecho penal es muy angosta, no abarca las
medidas de seguridad.
En Hispanoamérica se impone la denominación de Derecho Penal.
1.2) CONTENIDO:
El derecho penal según Creus es un “Conjunto de leyes que

describen delitos mediante la asignación de una pena para el autor de
la conducta que los constituya, o la sustituye en ciertos casos por una
medida de seguridad, estableciendo a la vez las reglas que condicionan
la aplicación de las mismas”.
Por su parte, Jiménez de Asúa, considera que se trata de un

“Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del
poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto
del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la
responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma
una pena finalista o una medida aseguradora”
Para Zaffaroni derecho penal es un “conjunto de leyes que

traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el
alcance de su tutela, cuya violación se llama delito y aspira a que tenga
como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que
procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor”.

Desde una concepción amplia podemos decir que se trata

de un conjunto de normas fijadas por el Estado para penar la conducta
humana contraria al ordenamiento jurídico.
Desde una concepción restrictiva, Soler, sostiene desde el

punto de vista objetivo, que el derecho penal es la parte del derecho
compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva. En
tanto que Núñez, desde el punto de vista subjetivo considera al derecho
penal como la rama del derecho que regula la potestad pública de
castigar y de aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones
punibles. (Punible: todo aquello que merece castigo).
También se ha dicho que el contenido del derecho penal

está dado por:
• La creación de delitos: dicha creación se opera por medio de la

descripción de conductas o acciones que se determinan como
prohibidas por medio de la asignación de una pena para el caso que se
realicen
• Imposición de penas: la pena, con su carácter retributivo, en relación
con la culpabilidad del autor, es una sanción de carácter único en el
derecho y resulta, por consiguiente, nota distintiva fundamental de la ley
penal. No obstante, el carácter retributivo es sólo un aspecto de la pena
que también tiene otras características como ser de prevención especial
y prevención general.
• Determinación de medidas de seguridad: la amplitud alcanzada en el
derecho penal moderno por las medidas de seguridad, sus relaciones
con la peligrosidad delictual de los autores de delitos, hace que ya no
pueda seguirse conceptualizando a la ley penal sólo en función de la
pena como si ésta fuera la única consecuencia jurídica de la realización
de la acción prohibida. La determinación de medidas de seguridad
pertenece, pues, al campo funcional propio de la ley penal.
1.3) NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO PENAL.
¿Cuál es la naturaleza del Derecho penal?
Siempre ha sido problemática la naturaleza jurídica del

Derecho penal, tanto por la discusión de su autonomía o accesoriedad
respecto de otras ramas del Derecho, como a su pertenencia al Derecho
público o al Derecho privado.
Respecto a la autonomía o accesoriedad, la discusión se
centra en determinar si el Derecho penal tiene carácter normativo y
sancionador por ser autónomo, o sólo carácter sancionador por carecer
de tal autonomía. La solución más adecuada es entender que es
independiente y autónomo en sus efectos pues dispone de sanciones y

medidas propias, y relativamente dependiente en sus presupuestos

porque el ius puniendi del estado está relacionado y se encuadra en la
globalidad del ordenamiento jurídico del Estado, debiendo partir de lo
que otros sectores del ordenamiento consideran ilícito para considerar
que es un comportamiento penalmente antijurídico. Por ejemplo, si se
castiga al que conduzca con una velocidad superior en 60 kilómetros a
la máxima permitida, se refiere a la permitida por el Reglamento General
de Circulación, que es Derecho administrativo y que, por tanto, sirve de
presupuesto para determinar el comportamiento penalmente relevante.
En cuanto a su pertenencia al Derecho público o al Derecho
privado, también podemos adoptar una postura mixta dado que es
preponderantemente público, pero existen, no obstante, determinadas
instituciones que lo hacen más cercano al Derecho privado. Por ejemplo,
los delitos privados (delito de injuria y calumnia que no afecte a
autoridades o funcionarios públicos por hechos concernientes al ejercicio
de sus cargos) sólo se castiga a instancia de querella del particular, no
interviene el Ministerio Fiscal en el proceso y se termina éste si la acusación
privada perdona al ofendido. Esta estructura es más propia del Derecho
privado que del Derecho público.
Existen dos grandes corrientes doctrinarias que sostienen lo

siguiente:
La primera que tiene como referentes a Franz von Liszt,

Grispignni y sus seguidores que parten de la base ontológica de la división
entre la norma y la ley. Esta corriente sostiene que el Derecho Penal es
sancionadora porque:
· El Derecho Penal no crea normas jurídicas ni crea bienes propios
dignos de tutela, sólo se limita a garantizar bienes jurídicos que ya están
definidos, por ejemplo la propiedad en el Derecho Civil, las libertades en
el Derecho Constitucional.
El Derecho Penal en la actualidad sólo dispone de

sanciones. Modernamente prima esta corriente.
La segunda corriente doctrinaria, representada por

Rocco y Francesco Carrara parten de la unidad entre la norma y la ley,
dicen que la naturaleza del Derecho Penal es constitutiva porque
protege bienes jurídicos propios que no están definidos en otros sectores
del Derecho por ejemplo el derecho a la vida se protege desde antes del
nacimiento (se castiga el aborto), después del nacimiento (el
infanticidio), durante la vida (homicidio). Es el único sector del Derecho
que crea un bien y lo protege, aunque es cierto que el Derecho Civil,

protege al concebido, pero solamente lo hace con relación a derechos

expectaticios.1
Desde hace mucho tiempo, la naturaleza del Derecho Penal

viene presentando al estudioso una doble problemática: el discutido
dilema de su autonomía o accesoriedad respecto a otras ramas del
ordenamiento jurídico, y la cuestión de si pertenece al campo del
Derecho Público o si forma parte del Derecho Privado.
La primera de estas cuestiones se ha planteado desde
posturas irreconciliables, desenvolviéndose la polémica entre la
afirmación de que el Derecho Penal es autónomo, y posee carácter
normativo y sancionatorio, y la tesis de que carece de tal autonomía,
porque tiene sólo naturaleza sancionatoria (no se distingue de las otras
ramas del derecho por la peculiar naturaleza de sus prescripciones, sino
por la peculiaridad de sus sanciones), porque el imperativo de la ley
penal presupone un precepto que está fuera de ella, o porque su función
específica consiste en reforzar con la sanción (v.) penal los preceptos y
las sanciones de las otras ramas jurídicas. Enfocado de esta manera, el
planteamiento de la cuestión es desacertado, pues se olvida el carácter
unitario del ordenamiento jurídico del que el penal no es más que un
sector.
Partiendo de esta concepción unitaria, puede aceptarse hoy
como solución del problema el principio formulado por Reinhart Maurach:
el Derecho Penal es independiente en sus efectos y relativamente
dependiente en sus presupuestos. Es independiente en sus efectos
jurídicos, porque puede aplicar las sanciones y medidas de que dispone
sin tomar en consideración otras ramas del ordenamiento. Es
relativamente dependiente en sus presupuestos, en cuanto la facultad
punitiva del Estado se halla vinculada al total ordenamiento jurídico, no
pudiendo valorar con independencia como injusto lo que en otros
sectores del ordenamiento ha sido valorado como lícito. El legislador
penal, al describir los tipos en las leyes penales, no crea lo ilícito, sino que
se encuentra ya con ello, las conductas consideradas como tales por el
derecho, de las cuales recorta un especial sector.
1.4) DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO PENAL SUBJETIVO
Desde un punto de vista objetivo, el Derecho Penal se

entiende como una parte del ordenamiento jurídico, integrado por las
normas jurídicas reguladoras del poder punitivo del Estado ("Ius puniendi")
en las que, mayormente, a fin de tutelar bienes jurídicos, se definen bienes
1
Los derechos expectaticios son derechos latentes, aún no perfeccionados, basados en la esperanza o
posibilidad de conseguir un beneficio a recibirse en lo sucesivo, los cuales podrían devenir en derechos
amparados jurídicamente o efectivos en el futuro

jurídicos para los cuales se establecen penas y medidas de seguridad.

Esto es, es el conjunto de normas penales.
En segundo lugar, desde una vertiente subjetiva, el Derecho

penal también se entiende como la potestad de castigar derivada de las
anteriores normas que corresponde de manera exclusiva al Estado; es el
derecho que corresponde al Estado a crear y a aplicar el Derecho penal
objetivo.
Según Franz von Liszt, el "Derecho penal es el conjunto de las
reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen, como
hecho, a la pena como legítima consecuencia". Sin embargo, tal
definición resulta hoy insuficiente y debe ampliarse por dos razones
distintas. La primera, porque durante el siglo XX han ido apareciendo y
ocupando un lugar relevante en las legislaciones las llamadas "medidas
de seguridad". De ahí que no pueda afirmarse que el Derecho penal
señale sólo las "penas" a los delitos, sino que asimismo se dispone de un
segundo mecanismo, como es el de las medidas de seguridad. Por otra
parte, el Derecho penal no debe reducirse a normas que establecen las
penas y las medidas de seguridad, sino que comprende ante todo las
normas que se dirigen a los ciudadanos para que no cometan los delitos
previstos en la ley. El Derecho penal no constituye sólo un conjunto de
normas dirigidas a los ciudadanos que les prohíben bajo amenaza de una
pena la comisión de delitos. Por último, igual que el resto del Derecho, el
Derecho penal no sólo está integrado por normas en sentido estricto, sino
también por valores y principios.
El derecho penal subjetivo (Ius puniendi) es la potestad de

imponer penas y medidas de seguridad a los infractores de las normas
penales que las establecen. Esta potestad la ostenta el Estado: le
corresponde, en sede legislativa, establecer las conductas prohibidas y
asignarles una pena o una medida; otro de sus poderes, el judicial, es el
encargado de la traslación de las consecuencias jurídicas previstas en las
normas a los infractores; y el poder ejecutivo hace efectivo el
cumplimiento de las penas impuestas, especialmente de las privativas de
libertad.
Sintetizando:
Derecho Penal objetivo: también conocido como ius

poenale, está formado por el conjunto de las normas penales.
Derecho Penal subjetivo: también conocido como ius

puniendi, se refiere a la legitimidad del poder punitivo del Estado.
Derecho Estatal a establecer y aplicar normas penales.
1.5) DERECHO PENAL MATERIAL Y FORMAL

El derecho penal también suele clasificarse como derecho

penal formal y derecho penal material.
El derecho penal formal es el conjunto de disposiciones

legales que asocian a delitos y estados de peligrosidad criminal, como
supuestos de hecho, penas y medidas de seguridad, como
consecuencias jurídicas.
El derecho penal material tiene por objeto la protección de

los bienes jurídicos fundamentales del individuo y la sociedad frente a las
formas más graves de agresión. Se erige pues en un instrumento de
control altamente formalizado cuyo fin es el mantenimiento del orden
social. El control social se ejerce con la previsión y la imposición de penas
y medidas de seguridad para los infractores que atenten contra dichos
bienes jurídicos.
1.5.1) Bienes Jurídicos: Individuales; Colectivos y Supraindividuales.
Los bienes jurídicos individuales son aquellos cuyo portador

es el individuo. Se trata de bienes, situaciones o relaciones íntimamente
unidos con el individuo como sujeto de derechos. Pertenece a este grupo
el núcleo histórico del Derecho penal liberal. Conceptos como “vida
humana independiente”, “integridad física”, “honor”, “paz del hogar” o
“propiedad” forman parte de esta primera categoría de bienes jurídicos
objeto de protección penal.
Los bienes jurídicos colectivos. Su reconocimiento supone en

cualquier caso una anticipación a la tradicional protección de los bienes
jurídicos individuales. Es decir, la existencia de un bien colectivo no se
entiende de un modo autónomo, independiente, sino siempre como
expresión de la presencia de una serie de bienes jurídicos individuales
cuyas barreras de protección quedan así adelantadas –es en este
sentido que se habla de bienes jurídicos intermedios o antepuestos–. Se
trata pues de evitar situaciones que suponen un peligro abstracto para
los bienes jurídicos individuales; pensemos, por ejemplo, en la “salud
pública” o la “seguridad vial”.
Los bienes jurídicos supraindividuales, dentro de los bienes

jurídicos colectivos, se constituyen en un tercer género en atención a su
portador y su relación con el resto de bienes jurídicos. En consecuencia
se la puede agrupar bajo el común denominador de bienes jurídicos
supraindividuales. Pese a su evidente carácter “no individual”, la
justificación de la existencia de la categoría de los bienes jurídicos de
naturaleza supraindividual con carácter independiente de los colectivos,
se encuentra en que, sin una ligazón directa con los bienes individuales,

su fundamento radica precisamente en la protección de las condiciones

necesarias para el funcionamiento del sistema. En definitiva, se
encuentran en un plano más alejado de los de naturaleza individual que
los que hemos incluido entre los bienes jurídicos de carácter colectivo. En
este ámbito nos encontramos por tanto con supuestos en los que el bien
jurídico trasciende la esfera puramente individual y ampara situaciones,
intereses o relaciones pertenecientes al Estado o la comunidad pero que,
insistimos, no tienen un referente inmediato en el individuo. No implican
de un modo directo garantía negativa alguna para los bienes jurídicos
individuales. Así podemos hablar, por ejemplo, de la “administración de
justicia”, de la “seguridad del Estado” o del “interés del Estado en el
control de los flujos migratorios”
2º) DERECHO PENAL SUSTANTIVO: DEFINICIONES
El derecho penal pretende preservar un equilibrio que dé

seguridad a los miembros de la sociedad. Cada grupo social, según el
tiempo y lugar, crea sus propias normas penales, con rasgos propios, los
cuales varían conforme se modifican las condiciones sociales.
Existen varias nociones de derecho penal que deben
distinguirse para su adecuado manejo y comprensión, como derecho
penal objetivo, derecho penal subjetivo, derecho penal sustantivo,
derecho penal adjetivo, etcétera.
Entonces prestaremos mayor atención al derecho penal

sustantivo y adjetivo.
2.1) DEFINICIONES DE DERECHO PENAL
S. Soler: "parte del derecho que se refiere al delito y a las consecuencias

que éste acarrea, esto es, generalmente la pena".
Mezger: "conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder
punitivo del Estado; conectando en el delito la pena como
consecuencia jurídica".
Cuello Calón: "conjunto de leyes que determinan los delitos y las penas
que el poder social impone al delincuente".
Von Liszt: "conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que
asocian el crimen como hecho a la pena como legítima consecuencia".
Otros autores dicen que es "el conjunto de normas jurídicas
que se refieren al delincuente, al delito y a las pena"
Conjunto de normas o leyes relativas a los delitos, a las penas
y a las medidas de seguridad y con las cuales cuenta el Estado para
eliminar la presencia de conductas antisociales.
Al Derecho Penal Sustantivo también se le denomina derecho
penal material y es el que se consagra en el Código Penal.

Cabe mencionar que el derecho penal sustantivo es la parte

estática o imagen sin movimiento, en tanto que el derecho penal adjetivo
es la parte dinámica o imagen en movimiento.
En suma: El derecho sustantivo es el que trata sobre el fondo
de la cuestión, reconociendo derechos, obligaciones, etc. En tanto que
el derecho adjetivo o normas de procedimiento es complementario del
anterior y se ocupa de regular las relaciones jurídicas «poniendo en
ejercicio la actividad judicial», es decir, el conjunto de normas que rigen
la actividad de los tribunales, las reclamaciones planteadas ante ellos, sus
requisitos, etc.
2.2) DERECHO PENAL ADJETIVO
El derecho penal adjetivo es el conjunto de normas relativas

a la forma de aplicación de las reglas penales a casos particulares. Es la
rama del Derecho que regula la función jurisdiccional del Estado en todos
sus aspectos y que por tanto fija el procedimiento que se ha de seguir
para obtener la actuación del derecho en los casos concretos, y que
determinan las personas que deben someterse a la jurisdicción del Estado
y los funcionarios encargados de ejercerlas. (Devis Echandía).
El Estado como ente regulador debe sujetarse en su actuar a
los límites que le impone la Constitución como Carta Magna de nuestro
país; por tanto, las normas o leyes que integran el derecho penal
sustantivo no pueden ser aplicadas por el Estado de manera arbitraria o
caprichosa, sino que su aplicación deberá estar reglamentada, es así,
como surge el Derecho Penal Adjetivo.
El estudio del Derecho penal está caracterizado por una gran
presencia del pensamiento sistemático. Los derechos fundamentales y
libertades públicas que se ponen en juego antes y después de la
aplicación de las leyes penales han determinado que se haya pretendido
dotar a este sector del ordenamiento jurídico de las mayores garantías.
Algunos autores llegan incluso a hablar de los códigos penales como una
suerte de “constituciones en negativo”. Este hecho se ha traducido en un
elevado grado de formalización del subsistema de control social que es
el derecho penal.
Por las mismas razones también la ciencia del derecho penal
se ha esforzado por abstraer las garantías y elementos imprescindibles
para determinar la responsabilidad penal de los ciudadanos y establecer
cómo deben influir en la concreción de las consecuencias jurídicas del
delito. El primer paso de este esfuerzo analítico es el de distinguir entre la
Parte general y la Parte especial del Derecho penal.
Tradicionalmente la Parte general del derecho penal se ha
venido dividiendo en tres grandes bloques: la Introducción o Teoría de la
Ley Penal, la Teoría del delito y la Teoría de la Pena o de las
Consecuencias jurídicas del delito. En la Introducción se estudian los
fundamentos generales de la disciplina: conceptos básicos, delimitación

de su alcance, sistema de fuentes y ámbitos de aplicación temporal y

espacial. La Teoría del delito analiza la estructura de las infracciones
penales con sus múltiples variantes y requisitos así como las interrelaciones
entre éstos. Por último, el análisis de la teoría de la pena o de las
Consecuencias jurídicas del delito implica el conocimiento de penas,
medidas de seguridad y otras consecuencias accesorias. También
corresponde añadir dos bloques más a este esquema básico: el
dedicado al Tratamiento penal de los menores y el que se ocupa de la
Responsabilidad penal de las personas jurídicas, como ya lo hemos
señalado en el primer punto de éste capítulo.
Para concluir podemos decir que el Derecho Procesal es el
que rige la organización del poder judicial y la forma de hacer
promociones ante el mismo. Por su parte el derecho procesal penal es el
conjunto de normas que rigen la actividad del Estado durante el proceso
de conjugación del delito con la pena o medida de seguridad
2.3º) CARACTERES DEL DERECHO PENAL. ANALISIS
En orden a los caracteres del Derecho Penal la doctrina

mayoritaria ha coincidido en que esta ciencia es cultural, de naturaleza
normativa, valorativa y sancionadora, que cumple una función de
garantía, finalista, y que también constituye una rama del derecho
público.
El derecho penal no deja de ser en definitiva una ciencia
jurídica y participa por lo tanto, de las características comunes del
derecho en general.
Se ha sostenido que el derecho penal es una ciencia cultural,
a causa del influjo originario del neokantismo que acabó en los criterios
de Windelband y Rickert, y que antes hubiera formulado Max Ernes Mayer
en su obra Rechtsnormen und Kulturnormen del año 1903, al afirmar la
existencia de dos grandes tipos de ciencias claramente delimitadas, las
denominadas ciencias culturales y ciencias naturales. Luego los
conceptos vertidos por Hans Kelsen extremaron esta distinción,
diferenciando las ciencias “del ser” (incluye las ciencias naturales) o
ciencias exactas; de las del “deber ser” (entre las que encontramos al
Derecho).
Como así también la distinción entre ciencias de la
“realidad” y de la “significación” de Erich Wolf. Por su parte Stammler en
su Tratado de Filosofía del Derecho de 1930, las divide en ciencias “de los
fines” y “ciencias naturales”.

Por su naturaleza normativa decimos que ésta surge del

mismo objeto de la ciencia, que no es más que la misma norma de
derecho. De este carácter del derecho penal resulta un importante
distingo respecto de las demás normas de derecho, ya que si bien
tenemos en claro que con norma nos referimos al “mandato o
imperativo” contenido en la Ley positiva, en el ámbito de las demás
ciencias jurídicas pueden utilizarse indistintamente.
De hecho sucede que habitualmente se emplean los
términos norma y ley para referirse al objeto de estudio, cosa que en
Derecho penal hoy es imposible gracias a la distinción que se hiciera a
partir de Karl Binding, consistiendo originariamente, en que la
antijuridicidad penal permanece en la norma, distingo que constituyera
el cimiento de las ideas de Mayer y Edmundo Mezger, al descubrir la
naturaleza descriptiva y valorativa del tipo penal y sus relaciones con el
concepto de antijuridicidad penal.
Sin embargo, respecto de esta distinción sobre el carácter
normativo del derecho penal la doctrina no es pacífica.
En relación inmediata con este carácter, y surgiendo de él,
descubrimos la naturaleza valorativa de este derecho. Al decir de
Jiménez de Asúa: “la filosofía de los valores ha penetrado profundamente
en el derecho, y por ello hemos subrayado la naturaleza valorativa de
nuestra disciplina”.
Decimos naturaleza valorativa porque la Ley penal entraña
juicios valorativos de conducta que reflejan una escala, que el legislador
estructura y organiza de acuerdo a los intereses actuales de una
comunidad y la finalidad de esta disciplina. Esta naturaleza valorativa
sólo llega a comprenderse en su significación más acabada, si la
relacionamos al carácter finalista del derecho penal (en cuanto a
protección de bienes jurídicos), y al concepto de antijuridicidad
sustancial entendida como lesión efectiva o puesta en riesgo de intereses
jurídicamente protegidos.
“La ley penal es un cartabón de valores, al cual se ha de
referir una acción humana producida en el medio social. El juicio de
disvalor resulta del reproche, en el aspecto subjetivo, y de su intolerancia
jurídico social, como consecuencia de la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos, realizada de determinado modo, en el aspecto
objetivo”.
También una parte de la doctrina reconoce el carácter
sancionador del derecho penal, como secundario y accesorio, contra
otra corriente de pensamiento que afirma su carácter constitutivo,
primario y autónomo.
Una corriente de pensamiento sostiene que el derecho penal
da lugar al nacimiento de una forma de ilicitud específicamente penal,
dotando a este derecho de un carácter de creador, de generador o
constitutivo de ilicitudes. En tanto, quienes le reconocen un carácter
sancionador, niegan la autonomía de la ilicitud penal. “Las leyes
criminales -dice Rousseau en su obra Contrato Social- en el fondo, más

bien que una especie particular de leyes, son la sanción de todas las
otras”.
Pero es propicio aclarar que por “naturaleza sancionadora”
no debemos entender que esta disciplina sea posterior, temporalmente
hablando, al resto del ordenamiento jurídico, sino que al decir de
Guillermo Fierro (actualizando la obra de Sebastián Soler): “quiere
únicamente significar que la sanción presupone sistemáticamente la
existencia de un principio positivo, lógicamente anterior a la Ley penal.
Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal no es
una característica jurídica sustancial, específica de esa ilicitud, sino el
carácter peculiar de la sanción penal, que la distingue de todas las otras
consecuencias jurídicas del acto ilícito”.
Respecto a la significación dada a los términos sancionador
y constitutivo, podemos decir que aquél importa únicamente penalizar
conductas contrarias a derecho, pero en modo alguno coadyuvar a dar
origen a la antijuridicidad. Lo que sí ocurriría en caso de predominar el
carácter constitutivo en el derecho penal. Carácter éste que atribuyó al
derecho penal Beling al expresar la “soberanía” del derecho penal, en su
labor de construcción de sus tipos.
Consideramos que esta interpretación es inconveniente, por
cuando el tipo penal es una mera descripción, una figura, un simple
esquema de una conducta humana.
Como bien asegura Guillermo Fierro en la obra ya citada: “La
prohibición penal es la culminación y no el comienzo de la ilicitud”.
En definitiva, el derecho penal se limita a castigar acciones
que lesionan o dañan los bienes jurídicos que él está destinado a
proteger, pero que en modo alguno puede coadyuvar a dar origen a
estas acciones contrarias a derecho (antijuridicidad).
Por otra parte, estas conductas antijurídicas tampoco
pueden ser consideradas exclusivas de esta rama del derecho, sino que
han sido reconocidas probablemente antes, y son comunes en otras
disciplinas jurídicas. “Si por vía de hipótesis, imaginamos que se deroga
toda legislación penal, las conductas penadas seguirían siendo
contrarias a derecho; el homicidio no sería penado, pero por seguir
siendo antijurídico sería menester indemnizar a los familiares de la
víctima”.
No tiene por objeto esta ciencia la tutela de aquellos bienes
que las restantes ciencias jurídicas han dejado sin protección.
Por lo expuesto, estamos en condiciones de afirmar que el
carácter sancionador de esta disciplina radica en el empleo de
dispositivos jurídicos en pos de la tutela de bienes jurídicos, pero que
nunca podemos admitir que entrañe naturaleza constitutiva en cuanto
no es generadora de bienes jurídicos, éstos ya existen y surgen de la vida
misma.
En relación a la autonomía científica del derecho
penal decimos que es innegable. Cierta doctrina ha pretendido restarle
tal carácter con el pretexto de la “accesoriedad” que reviste la

protección jurídica, puesto que opera cuando una acción humana

reñida con el derecho merece una coerción jurídica complementaria,
extra, de no haber sido suficiente la coerción ordinaria impuesta por otra
rama de la ciencia jurídica.
Claro que nos referimos a la autonomía de la legislación
penal también, mas no a la pretendida naturaleza autónoma del ilícito
penal, con los fundamentos antes expuestos. La antijuridicidad no es lo
contrario al derecho penal, sino al derecho todo. Por lo que una acción
humana bajo la lupa del jurista, puede encuadrar en un tipo penal
determinado sin alcanzar el grado de delito; pues el examen no se ha de
agotar en la mera tipificación de esa conducta, sino que se extenderá
al derecho como unidad, detectando hipótesis de legítima defensa,
cumplimiento del deber, estado de necesidad, ejercicio de un derecho,
autoridad o cargo. La operación jurídica no se limitará al análisis de la
conducta dentro de una esfera del derecho determinada, por el
contrario será amplia y abarcativa del derecho en su conjunto.
Dato característico es el del concepto de “coerción penal”,
pues al decir de Zaffaroni: “los delitos tienen múltiples consecuencias
jurídicas, pero la única consecuencia penal es la pena”, y la pena no es
más que la expresión, la representación de la coerción penal. Por ende
“la coerción penal se distingue del resto de la coerción jurídica porque
procura la prevención especial o reparación extraordinaria”. En tanto las
sanciones propias de otras disciplinas jurídicas, civil, comercial, laboral,
administrativa, etc., tienden a una finalidad resarcitoria y reparatoria del
daño causado.
El Derecho Penal es finalista, pues tiene un fin en sí mismo. Es
que el finalismo radica en la esencia misma del derecho, no sólo en esta
disciplina, al decir de Franz Von Liszt en su Tratado de Derecho Penal, el
derecho es, en su naturaleza, protección de intereses. Estos entes
jurídicamente tutelados por el derecho, son los llamamos bienes jurídicos.
La teoría del bien jurídico es atribuida a los escritores que se inspirados en
Rodolfo Von Ihering, sin bien éste los llamó: “intereses jurídicamente
protegidos”.
Según Eugenio Zaffaroni son: “...entes que se consideran
necesarios para que el hombre se realice en coexistencia, que es la única
forma en que puede auto realizarse.”
Entes que en modo alguno pueden concebirse como
gérmenes de la legislación, sino que son el resultado de la vida humana
misma, de necesidades de existencia y coexistencia del individuo, que
hacen viable la vida comunitaria y el engrandecimiento de los pueblos.
No es más que el derecho el que jerarquiza esos entes
necesarios por medio de su protección. “Franz Von Liszt llama bienes
jurídicos a los intereses protegidos por el derecho. Pero un bien jurídico -
dice- no es un bien del derecho (como suponen Binding, y otros) sino un
bien de los hombres, reconocido y protegido por el derecho. Todos los
bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El
orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del

derecho eleva el interés vital a bien jurídico. La libertad personal, la

inviolabilidad del domicilio, etc., eran intereses vitales antes de que las
Constituciones los reconociesen y las leyes penales los sancionaran”.
Esta es, sin lugar a dudas, la misión primordial del derecho
todo. La distinción surge del medio utilizado por cada disciplina jurídica
para llevar a cabo dicha misión. He aquí la característica del derecho
penal como su nota individualizadora: la tutela se traduce aquí en
amenaza y aplicación de pena, como mal que sufrirá el infractor por
lesionar o poner en riesgo el bien jurídico. Ya Afirmaba Arturo Rocco a
comienzos del siglo pasado: “La teoría del bien jurídico se encuentra ya
arraigada en el pensamiento actual. En la protección de bienes jurídicos
radica la finalidad del derecho penal”.
La doctrina también ha destacado una función de garantía
que desempeña este derecho, al auto limitar la intervención del poder
del Estado, asegurando el respeto a las garantías individuales. Esa función
imprescindible para el desarrollo libre de la vida comunitaria, en especial
en un Estado de derecho, no se cumple únicamente con la construcción
de figuras penales que reprimen conductas ilícitas, sino procurando la
discontinuidad de ilicitudes.
Es al decir de Fontan Balestra: “en el aspecto negativo, en los
silencios de la ley, donde reside esa protección. En otras palabras, la Ley
penal ha de ser redactada, acuñando los delitos en tipos y limitando la
intervención penal del Estado a la realización de las acciones previstas
en ellos”.
Esos silencios de la ley garantizan a cada individuo el libre
ejercicio de derechos individuales, políticos, sociales, delimitando esferas
respecto de las cuales el Estado no estará facultado a intervenir.
Quedando a cargo de la actividad de las mismas partes, las soluciones a
los diversos conflictos que surjan de la vida en relación.
La ausencia de tipos penales asegura la carencia de
legitimación de la injerencia penal, reconociendo un ámbito de
actividad privada que la intervención penal está obligada respetar y
cuidar con celosía.
El Estado dirige su amenaza penal únicamente para
supuestos de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.
En esto precisamente consiste la modificación que sufren las
legislaciones penales en el paso de los regímenes republicanos a los
totalitarios, pues no radica en desechar de manera absoluta la legislación
del régimen anterior, sino en eliminar los límites a la facultad de
intervención penal del Estado, lo que se logra cuando la ley penal no
dispone una enumeración taxativa de conductas delictuosas.
Al decir de este autor, citando a Max Ernst Mayer, “de nada
valdría acuñar delitos en tipos, sino se asegura la discontinuidad y el
carácter taxativo de las ilicitudes penales”.
En otras palabras, frente a un Estado de derecho diremos:
“todo está permitido excepto lo prohibido”, lo que constituye

precisamente la excepción; y ante un Estado totalitario la formula será a

la inversa: “todo está prohibido excepto lo permitido”.
Por último, nos referiremos al carácter público del derecho
penal, que surge de las relaciones que estructura el ordenamiento
jurídico entre el individuo y el Estado, y la postura que éste último adopta
ante los conflictos intersubjetivos de interés.
El proceso penal no es declarativo de derechos individuales
como lo es el proceso civil. No se trata aquí de reconocer las razones de
una parte y rechazar o negar las de otra como forma de resolución de
litigios. Pues las normas del derecho no hacen más que vincular
estrechamente al infractor por un lado y al Estado por el otro, el cual
aparece legitimado como titular del ius puniendi.
Es justamente esta disciplina la que en mayor grado
probablemente, permita vislumbrar su carácter de rama del derecho
público, por cuanto la actividad de acuñar delitos en tipos penales y de
imponerles correlativamente amenazas de sanción, reflejan una esencia
puramente pública, fiel reflejo del supremo poder interno del Estado.
Actuando el Estado en tal carácter, no deja librada a los
particulares las consecuencias que surgen de la conducta delictiva.
Asume con supremacía soberana, dirigiéndose por medio de normas
generales al individuo en un plano de superioridad. El derecho penal es
público sencillamente porque en él el Estado se desenvuelve como
persona de derecho público.
Al decir de Zaffaroni: “dado que el derecho penal procura
tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con ello
la seguridad jurídica, el derecho penal no puede menos que ser una
rama del derecho público, es decir, de un derecho en que interviene el
Estado como persona de derecho público”.
2.3.1) Sintetizando
El derecho penal tiene varias características que la doctrina

en general le ha reconocido. En este sentido ha dicho que el derecho
penal:
1.- Es un derecho público. El Estado es el único que puede fijar cuáles son
las conductas ilícitas, es decir, cuáles son las infracciones punibles. Luego,
es un derecho de tipo social que establece medidas para prevenir y
reprimir los delitos, sólo por el Estado en uso de la soberanía.
2.- Castiga las conductas externas. Luego, se dice que el derecho penal
es un derecho regulador de conductas externas. Entonces, se dice que
no se pena el hecho de pensar. Se castiga la conducta externa cuando
se transgrede la ley o el derecho. Para Carrara "con el pensar no se
puede delinquir”.

3.- Es un derecho normativo. Es decir, cuando el individuo comete un

hecho punible o una infracción punible estaría violando una norma. El
derecho penal establece prohibiciones, normas y mandatos que deben
ser observados estrictamente por los destinatarios.
4.- Es un derecho valorativo. El derecho penal para sancionar elige

conductas que tengan un significado importante. Se aquilatan las
conductas importantes, no toda actuación va a ser una infracción penal.
5.- El derecho penal a finalista. Tiene como fin velar por el respeto de la
norma. Para el bienestar común y por ser finalista es un derecho
destinado a corregir.
6.- El derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes, vinculado

esto con el aspecto normativo y valorativo. Cuando la conducta ilícita es
importante y viola o causa detrimento a una persona, el legislador la
eleva a la calidad de delito, no se castigan todos los actos del ser
humano, sino los que tengan relevancia en el plano social; ej., aborto.
7.- El derecho penal es un derecho sancionatorio o punitivo, es decir, que

castiga los actos delictivos. Ampara y protege bienes jurídicos de
importancia. Luego al sancionar se protegen estos bienes. Por lo anterior,
se dice que no es declarativo de derechos.
8.- Es un derecho personalísimo. Las penas y sanciones se aplican

exclusivamente a la persona que cometió el delito. Hoy no responden los
parientes ni los hijos por los hechos delictivos de otros. Ejem., 93n 1 C.P
9.- Cumple una función de garantía; por que las figuras penales tutelan
los bienes jurídicos bajo la amenaza de sanción, y los silencios de la ley
garantizan la ausencia de significación penal en los hechos no previstos.
De ese modo, el Estado advierte la existencia de la amenaza penal para
determinados hechos, y asegura la libertad para los no incluidos en los
tipos penales.
3) DESTINATARIO DE LAS NORMAS PENALES
El Estado, en razón de su soberanía, es el que dicta las normas

creadoras de los delitos y las penas o medidas de seguridad aplicables,
es el propio Estado el titular del derecho penal.
La pregunta que se impone en este punto es ¿Quiénes son

los destinatarios del Derecho penal? Sobre esta cuestión la doctrina

sostiene diversos puntos de vista. Si la norma tiene una finalidad, debe

investigarse quién es el sujeto al que va destinada; algunos pretenden
que los mandatos contenidos en el derecho penal se dirigen
exclusivamente a los órganos encargados de aplicarlo, posición creada
por Ihering y que ha encontrado eco en gran número de especialistas.
Otros ven en los ciudadanos a sus auténticos destinatarios,
pues a ellos están dirigidos los mandatos y prohibiciones contenidas en
las normas penales.
Un tercer criterio estima que son destinatarios de las normas
penales tanto los órganos del Estado encargados de la aplicación de las
leyes penales, como los gobernados: el precepto en el cual está
contenido el mandato o la prohibición, se dirige a los súbditos, mientras
la norma que amenaza de sanción está destinada en forma directa al
encargado de aplicarla.
3.1) ELEMENTOS DE LAS NORMAS PENALES: DELITO, PENA, MEDIDAS DE

SEGURIDAD.
■ EL DELITO:
Sabemos que el delito debe ser analizado jurídicamente porque

existen varias formas de analizarlo; jurídicamente pero también
científicamente. Este tópico será estudiado en la teoría del delito con el
profesor Dr. Raúl Romero.
Se puede decir que ambas cosas persiguen lo mismo, es decir, el
castigo, poner la pena. La base de la norma penal en cuanto el delito se
relaciona con los hechos que se dan en la realidad, de tal modo que la
ley penal asocia una pena o una medida de seguridad.
En el delito podemos hablar de los cauces que nos permiten filtrar
qué conductas merecen la pena y cuáles no. Para ello debemos aplicar
penas a un número limitado de personas y para ello tenemos que acudir
a un bien jurídico tutelado. El delito supone la accesión a un bien jurídico
pero no viceversa. Al derecho penal no le interesan algunos delitos.
Además tenemos que recordar que la norma jurídico penal tiene
una norma primaria y una norma secundaria. Así, en el delito de
homicidio la norma primaria nos está diciendo que no debe matar a otro
y está dirigida a la comunidad y la norma secundaria consagrada en el
art. 79 CP está dirigida al juez indicándole que el que matare a otro será
castigado con la pena de prisión de 8 a 25 años.
Además, el delito supone una acepción a un bien jurídico
protegido. La norma jurídico-penal funciona en dos direcciones:
- COMO NORMA DE VALORACIÓN: porque a partir de esa

norma se realizan dos valoraciones:

o POSITIVA: reafirma la defensa del bien jurídico (vida, libertad sexual,

patrimonio, medio ambiente…).
o NEGATIVA: supone el desvalor hacia la conducta que ha realizado
el sujeto.
Así pues, en el CP cuando en el art. 79 prevé la sanción del homicidio está
estableciendo:
- Valoración positiva: protege la vida humana.

- Valoración negativa: aquel que mata a otro tiene la pena de prisión
de 8 a 25 años, con lo cual está haciendo una valoración negativa de su
conducta.
- COMO NORMA DE DETERMINACIÓN: la norma jurídico-penal

intenta motivar a los sujetos, actuar psicológicamente sobre su esfera de
comportamiento. De este modo, el art. 79 CP nos está diciendo que la
cárcel es una amenaza.
Pues bien, realmente el aspecto valorativo y todos los bienes
jurídicos están relacionados con el modelo sociedad en el que se
participa. Estas valoraciones se reflejan en el CP, por eso éste va
cambiando. Se requiere un uso racional del derecho penal como
instrumento para la solución de conflictos, exigencia que no siempre se
cumple en la práctica. Por tanto, el rasgo que diferencia las acciones
que son consideradas delictivas frente a los comportamientos objeto de
otras ramas del ordenamiento jurídico radica en su gravedad social.
En teoría el Código Penal tendría que limitarse. Eso es el
principio de última ratio de carácter subsidiario de derecho penal. Una
comparación formal de las conductas calificadas como delictivas en
distintas legislaciones correspondientes a distintos momentos históricos, o
sólo a diferentes sistemas sociales, pone de relieve la existencia de
profundas diferencias de contenido. Piénsese por ejemplo en la
evolución histórica de ciertos delitos contra la autoridad, el desacato a
la autoridad que con anterioridad regía pero ha sido derogado por los
nuevos paradigmas sociales, lo mismo ocurre con el delito de adulterio.
■ LA PENA:
La pena es la principal consecuencia jurídica del delito. La pena se

aplica porque el sujeto es culpable y la medida de seguridad porque el
sujeto es peligroso. Como se podrá ver en la unidad once (11) de La
coerción penal como acción de contener o de reprimir que el derecho
penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos (coerción
materialmente penal) en tanto que la coerción formalmente penal
abarca la anterior y la excede pues se ocupa de las medidas que
dispone la ley penal, como ser, medidas de seguridad, reparación de
perjuicios, etc. También cabe adelantar en este tópico que la
problemática de la punibilidad tiene dos sentidos que debemos tener

bien en cuenta, punibilidad como merecimiento de pena y punibilidad

como posibilidad de aplicar pena. Esto lo estudiaremos en el capítulo 11.
La pena se puede definir como una privación de bienes jurídicos
prevista en la Ley que se impone por los órganos jurisdiccionales
competentes al responsable de un hecho delictivo.
Esta pena tiene como requisito principal que se tiene que dar un
delito con todos sus elementos. El que tenga que estar previsto por la ley
y el que su imposición se efectúe por la jurisdicción competente no son
sino garantías del Estado de Derecho en cuyo marco debe ser
considerada.
La pena se ha analizado a lo largo de la historia para saber cuáles
eran sus fines. El punto de partida es que la pena es algo malo, negativo,
para el sujeto. Y es la última solución posible para resolver conflictos.
La justificación de la pena no puede ser distinta de la dada para el
Derecho Penal. Tal justificación queda plasmada en la muy citada frase
del Proyecto alternativo alemán en la que se considera a la pena como
una amarga necesidad en la sociedad de seres imperfectos como son
los hombres.
■ MEDIDAS DE SEGURIDAD:
Las medidas de seguridad se apoyan en la peligrosidad y no

en la culpabilidad, por cuya razón se mantiene la distinción con la pena
aspecto que significa la aplicación del sistema dualista: en principio las
medidas de seguridad se aplican en base a la peligrosidad a
quienes jurídicamente están incapacitados para ser receptores de la
pena, precisamente porque falta en ellos los requisitos de la culpabilidad,
con lo cual el delito deja de ser la razón de la imposición para
convertirse en su circunstancia ocasional de fijación.
Por su función se pueden agrupar en:
Medidas terapéuticas: son aquellas que buscan la curación del agente.

El art. 34 inc 1 del C.P. dispone que no son punibles: “El que no haya
podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado
de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso
de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un
manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con
audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que
declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo
o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado
por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del

mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase

la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso.
Otra denominada medida de seguridad está prevista en el art. 12 de la
ley de estupefacientes Nº 23737. Estas medidas imponen, junto con la
pena correspondiente a la comisión de cualquier delito tipificado en el
Código Penal, un tratamiento rehabilitador coactivo para los
condenados adictos. Esta medida de seguridad se impone junto a la
pena.
Medidas educativas: son las que pretenden una reeducación del

agente.
Medidas de seguridad: fundamentos ideológicos en las teorías jurídico-

penales.
La legitimación de las medidas de seguridad, desde la
perspectiva jurídico-penal, se encuentra en la ideología positivista y en
sus intereses pseudo-científicos de control punitivo hacia individuos
seleccionados en base a características subjetivas, cuales la
peligrosidad.
Como señala Ferrajoli, analizando el sistema binario del
Código Penal italiano, el Código Rocco de 1930, "la mayor contribución
a la introducción de las medidas de seguridad en los ordenamientos
penales modernos y su legitimación ideológica fue dada por la "Escuela
Positiva" o antropológica del derecho penal, que sustituyó el criterio de
responsabilidad individual por el de la peligrosidad social y concibió el
delito como "síntoma" de patología psico-somática, en cuanto tal
necesitada de ser tratada y prevenida, más que reprimida, con medidas
pedagógicas y terapéuticas destinadas a neutralizar las causas
etiológicas". (Ferrajoli, 1989, p.812)
Los fundamentos ideológicos de esta forma de castigo penal
se encuentran en las teorías de la prevención especial de la pena que
centran su atención en el sujeto infractor con finalidades de reeducación
del reo en la prevención especial positiva y con finalidades de
eliminación y neutralización en la prevención especial negativa.
Es interesante destacar cuales han sido, en el plano filosófico
– jurídico, las corrientes de pensamiento que han fundamentado la
prevención especial, positiva y negativa para, sucesivamente, ver en
cual determinado contexto histórico-social se han tratado de aplicar y
con cuales finalidades.
Los discursos jurídicos-penales legitimantes las teorías de la
prevención especial, positiva y negativa, es decir, la reeducación y la
neutralización o eliminación del sujeto infractor, se pueden distinguir en:
a) "las doctrinas moralistas de la enmienda"; b) "las naturalistas de la
defensa social" y c) "las teleológicas de la diferenciación de la pena".
(Ferrajoli, 1989, p.251-252; Rivera Beiras, 1998, p.29)

Estas doctrinas, aun partiendo de premisas ideológicas

antitéticas, es decir éticas, deterministas y pragmáticas, comparten la
misma concepción del uso del derecho penal orientado no solo hacia la
función preventiva de los hechos delictivos, sino y desde luego hacia la
transformación de la personalidad desviada "según proyectos autoritarios
de homologación o, alternativamente de neutralización por medio de
técnicas de amputación y bonificación social." (Ferrajoli, 1989, p. 252)
4º) RAMAS DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO
Se considera que el derecho penal tiene las siguientes ramas:
Material o sustantivo. Se ocupa de todo lo referente al cuerpo de

normas legales en base a las cuales se identifica un delito. –Código Penal-
Procesal o adjetivo. Es la parte dinámica del delito penal, pues se

encarga de la comprobación del delito y las decisiones judiciales para
determinar la pena. –Proceso penal-
Ejecutivo o penitenciario. Aquel que se ocupa de ejecutar la pena o el

castigo y de velar porque se haga correctamente. –Ejecución de la
pena-
La doctrina en general suele distinguir dentro del derecho

penal sustantivo las siguientes ramas, a saber, derecho penal disciplinario,
administrativo, fiscal y formula las distinciones de éstas con el derecho
penal.
Derecho Penal Disciplinario: Es aplicado por el mismo Estado,
sus leyes se encuentran en decretos, reglamentos, etc., referidos a
personas integrantes de una estructura del orden jerárquico. Podemos
definirlo como el conjunto de normas jurídicas que establecen sanciones
jurídicas para los que violan el orden de jerarquía o sujeción. Tiene por
objeto lograr y asegurar el normal desenvolvimiento de un determinado
orden jerárquico. (Ej.: La Iglesia).
Diferencias: - Las normas del derecho disciplinario solo se
aplican a aquellas personas que dependen de una relación jerárquica.
El derecho penal se aplica a todos los sujetos.
- El medio adecuado del derecho Penal es la pena pública que afecta
al honor, al patrimonio, a la libertad, mientras que el derecho penal
disciplinario se vale de penas representativas para lograr dicha sujeción
(apercibimientos, exoneración, separación del servicio, etc.) todo el
orden jerárquico.

- La pena pública debe ser aplicada por organismos jurisdiccionales

especiales mediante normas establecidas en el derecho procesal penal,
no es discrecional. La potestad penal disciplinaria es generalmente
discrecional, puede estar reglamentada o no, pero esa reglamentación
no es tan estricta.
- El derecho penal disciplinario carece de figuras legales, las que son
reemplazadas por preceptos generales.
- Las penas disciplinarias no tienen por finalidad la represión, sino la tutela
de la disciplina y el desenvolvimiento de las actividades públicas.
Derecho Penal Administrativo: conjunto de normas y

disposiciones que garantizan, bajo amenaza de una pena dirigida contra
los particulares, el cumplimiento de un deber que tiene el particular con
la Administración Pública. Ej.: El derecho penal administrativo impone un
recargo al particular que no abona a tiempo una contribución.
Diferencias: - Las causas de justificación del derecho penal
tienen solo una importancia reducida para el derecho penal
administrativo, salvo si se trata de causas de justificación de derecho
público.
- En el derecho penal administrativo no cabe una diferencia entre dolo y
culpa, aunque dentro de ciertos límites son necesarias las presunciones
de culpabilidad.
Derecho Penal Fiscal: Es el grupo de normas que fijan

sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pública.
Diferencias: - La pena fiscal es una sanción retributiva y
pecuniaria (multas fijas o sujetas a escalas de porcentajes).
- No sólo son reacciones penales, sino que se persigue el fin de obtener
ventajas patrimoniales para el Estado.
- La pena administrativa no supone necesariamente un daño o perjuicio,
ni un derecho lesionado, mientras que la pena fiscal sí presupone un daño
material en el patrimonio fiscal.
- Responsabilidad: Para el Derecho Penal Fiscal solo hay “contribuyentes”,
no capaces o incapaces.
Derecho penal. Criminología. Concepto.
Desde otra perspectiva también el derecho penal está

vinculado con la criminología. Esta última es una ciencia casual, que
tiene por objeto el estudio del delincuente, el delito, la pena, la ley penal
(el fenómeno penal, es decir por qué se cometen delitos, por qué existen
personas que los cometen, etc.); pero en oposición al derecho penal, lo
hace desde el punto de vista del ser.
Para Garofalo la criminología “Es la ciencia que comprende
el estudio del delincuente (antropología, psicopatología, psicología,

criminal); el estudio del delito (factores físico y social); y la lucha contra el

delito (penalogía)”.
La criminología bien entendida estudia el hombre
delincuente en su totalidad (cuerpo y alma); lo estudia también en su
ambiente familiar y social y por ese estudio también que realiza del
hombre como individuo y como fenómeno social, es que le permite al
legislador emplear medios de profilaxis (individual y social).
El objeto de la criminología pues es el estudio del delito. El
derecho penal estudia las normas penales, en cambio la criminología,
además del delito como hecho, estudia otras formas de comportamiento
antijurídico. Estudia el poder efectivo de la norma penal como
determinante de la conducta de los individuos a objeto de precisar su
eficacia como instrumento de prevención general.
Relaciones con el Derecho Penal.
Lo criminal es una ciencia que viene a ayudar al derecho penal para una
mayor comprensión; hace contribuciones al derecho penal,
principalmente en la determinación y apreciación de la pena o medida
de seguridad.
Ciencias integrantes de la Criminología.
• Antropología: va a considerar al crimen como un acontecimiento en la

vida del individuo.
• Biología: según Von Liszt se divide en: somatología criminal (anatomía –
fisiología) y psicología criminal (de modo que la psicología es parte de la
biología criminal.
• Psicología criminal: Ferri señaló que los estudios psicológicos tienen más
trascendencia que los estrictamente orgánicos para analizar la
criminalidad. Estudia el crimen desde el punto de vista psicológico.
• Sociología criminal: considera al crimen como un acontecimiento de

la vida social, que altera el orden de toda una comunidad, y lo estudia
de acuerdo al ámbito social donde se desarrolla.
• Penalogía: tiene por objeto el estudio de las penas o sanciones que la
ley penal impone por la violación de sus normas.
Disciplinas auxiliares del Derecho Penal.
Otras disciplinas ajenas a la ciencia penal tienen vinculación

con ella. Entre ellas podemos citar las siguientes:
Medicina legal: consiste en la aplicación de los

conocimientos médicos a los casos del procedimiento civil y criminal que
pueden ser esclarecidos por ellos. Ej.: determinar una muerte.

Psiquiatría forense: sirve para establecer la imputabilidad o

inimputabilidad de un hecho delictivo.
Química legal: para análisis de sangre, averiguar la
antigüedad sobre un papel o tinta, para determinar la existencia de
drogas, alcohol, etc. dentro de un organismo.
Estadística criminal: para establecer un índice delictivo en
una comunidad; para determinar la eficacia de las penas en relación a
las reincidencias.
Política Criminal: es la lucha contra el delito en la persona del
delincuente llevada a cabo mediante la pena y medidas análogas. (Von
Liszt).
La criminología se integra con la antropología criminal y la

sociología criminal, otros autores agregan la psicología criminal.
La antropología criminal es entendida como el estudio del

delincuente en su individualidad, tomando en consideración tanto los
factores internos como los externos, especialmente el medio circundante.
La sociología criminal es el estudio de la delincuencia como
fenómeno social.
Los objetos de estudio de la antropología y de la sociología
criminal son respectivamente, el delincuente y la delincuencia.
En nuestro país Soler se sitúa en la posición de quienes niegan
categóricamente a la criminología el carácter de ciencia por carácter
de objeto y de métodos propios.
La criminología crítica estudia la criminalización que

depende la reacción social frente a determinadas conductas, los
sistemas de control social y dentro de ellos al sistema jurídico -penal. Esta
tarea tiene el efecto de esfumar los límites entre el estudio del delincuente
como persona individual, la sociología y el derecho penal aspirando a
sustituirlo todo por una criminología que reconozca e imponga, un nuevo
orden de valores.
Políticamente la criminología crítica actual está unida a una
ideología neo-marxista.
La política criminal es el conocimiento que apoya la reforma
de la legislación vigente.
El legislador toma los datos que le acerca la criminología
crítica sobre esa base la legislación vigente, abunda esa crítica con los
datos que le aporta la dogmática y propone nuevos programas y criterios
de legislación dentro de los parámetros de la técnica legislativa
correspondiente.
Bajo el título de ciencias auxiliares se acostumbra a agrupar
a la criminalística, la Estadística criminal, la medicina legal y la psiquiatría
forense.

Esta enumeración no es taxativa ni está aceptada

unánimemente.
La criminalística: tiene por fin el esclarecimiento del delito, al
efecto se vale de disciplinas auxiliares, como la dactiloscopia, que
produce la identificación humana mediante huellas dactilares, la
scopometría que lleva a cabo diversos procedimientos para determinar
falsedades documentales, la balística que establece la aptitud para el
tiro de un arma, su calibre etc.
La medicina legal: utiliza la totalidad de las ciencias médicas
para dar respuestas a interrogantes jurídicos, y asume relevancia para la
determinación de la muerte y sus motivos, el día y la hora en que ocurrió
y otras circunstancias de interés forense, la existencia de lesiones y su
mecanismo de producción de las maniobras abortivas, la edad de las
personas etc.
La psiquiatría forense: que a través del estudio de la psiquis
del imputado, o de la víctima de un delito determina cuestiones
substanciales de ciertas acusaciones o el estado de salud mental del
sujeto pasivo o su edad, en función de las exigencias de la figura
delictiva.
La química legal: aplicada al análisis de la existencia de
serenos u otros elementos, la determinación de sustancias vinculadas a
la investigación criminal, esperma en el caso de violaciones, antigüedad
de tintas o escrituras etc.
La penología: o ciencia de las penas, que atiende tanto a la
faz teórica de ella cuanto a la práctica.
5º) CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL: DE ACTO Y DE AUTOR.
Derecho penal de acto.
Se entiende por derecho penal de acto aquel que se

sustenta en el hecho cometido por el delincuente más no en la
personalidad del mismo. En el derecho penal de acto se juzga el
homicidio, esto es, el hecho de matar a otra persona y no al homicida
por sus características personales. En otras palabras, se juzga por lo que
hizo y no por lo que es.
En el Derecho penal de acto “sólo se permite castigar al
hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni
por lo que desea, piensa o siente. El principio según el cual no hay acción
sin voluntad, que exige la configuración del elemento subjetivo del delito.
En suma, el derecho penal de acto se ciñe al principio de

legalidad. Es decir, castiga por lo que la persona hace o sea por su
conducta.

Derecho penal de autor.

Se entiende como derecho penal de autor aquel que no
atiende al acto en sí mismo sino el acto como manifestación externa de
una forma de ser del autor. Por lo tanto sería lo delictivo, prohibido,
reprochable, peligroso, sería la personalidad Ej.: no se condena tanto el
homicidio como, el ser homicida, la violación como el ser delincuente
sexual, etc.
No todo derecho penal de autor es derecho penal de
peligrosidad sino que hay un concepción que es el derecho penal de
culpabilidad y ésta parte de la base en que la personalidad inclinada al
delito genera conductas, que en un momento fueron elegidas libremente
y pretende que lo que se le reproche al autor no sea el acto, sino la
personalidad que ese acto revela del individuo.
Todo derecho penal de personalidad, de derecho penal de
autor y el derecho penal de culpabilidad puede ser de autor y de acto,
jamás se puede pensar el ser de una persona sino en su hacer y no se
puede penar a una persona por ser lo que eligió ser, sin que esto viole su
determinación lo cual está garantizado en el Art. 19 C.N. ya que el
derecho es un orden regulador de conductas humanas.
En este sistema penal impone penas en función de la
personalidad del autor. O sea que se castiga por lo que la persona es –
delincuente- no tiene en cuenta si ha cometido o no el delito.
La CSJN en el caso Gramajo2 ha señalado expresamente
estos conceptos
Culpabilidad y peligrosidad.
El principio de culpabilidad deriva del principio nullun crimen

sine culpa y representa el límite mínimo que el Estado debe respetar si es
que pretende legitimar su intervención y la aplicación del instrumento
estatal más poderoso: la pena. La sanción penal no puede simplemente
justificarse por necesidades de defensa social o por criterios preventivo
generales, que de por sí suelen ser expansivos y avasallantes cuando se
trata de defender bienes jurídicos, no se trata de un principio jurídico
formal, trata de un principio con un contenido material que traza un límite
infranqueable a la actividad punitiva del estado
2
CSJN Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa C causa N° 15 73 C de fecha
05/09/2006 ... Considerando 30) Que contra lo que esta Corte resolvió en el precedente "Sosa" (F all
os : 324:2153) , de lo expuesto en los considerandos anteriores, se concluye que dicha doctrina debe
ser abandonada, en tanto se ha establecido que: … a) La reclusión accesoria para multireincidentes del
art. 52 del Código Penal es una pena…. j) Es una clara manifestación de derecho penal de autor,
pues pretende penar por lo que la persona es y no por lo que ha hecho.

Fundamento del principio de culpabilidad
El principio del culpabilidad tal como se reconoce, tiene su

fundamento esencial en la dignidad de la persona humana, cuyo
respeto impide que un hombre sea tratado como medio o instrumento
para alcanzar otros fines distintos a los planteados por él mismo, no faltan
también quienes encuentran el fundamento del principio de culpabilidad
en la consagración de un Estado de Derecho que lo inspira y legitima
como deducción jurídico-constitucional del mismo; la cual estaría
dividida en dos elementos:
1º Que no haya pena sin culpabilidad y
2º Que no haya una pena que exceda la medida de la culpabilidad.
Este principio limita al ius puniendi. Respeta la dignidad

humana, por ende, 1°) no hay penas sin culpa y 2°) la pena no debe
exceder la culpabilidad.
Peligrosidad3
El principio de peligrosidad tanto en su vertiente subjetiva

como la capacidad criminal que porta un sujeto, como objetiva, por los
delitos ya cometidos y aquellos que se espera que cometa en el futuro,
resulta vital e imprescindible para el moderno Derecho penal. Se debe
abandonar el carácter residual que hasta ahora ha tenido, y ponerse
legalmente a disposición de los Tribunales penales como instrumento útil
y eficaz del principio de culpabilidad, con el fin de servir de muro de
contención en la lucha contra una delincuencia cada vez más
sofisticada, jerarquizada y globalizada.
3
CSJN Gramajo, Marcelo… considerando 22) Que la pretensión de que la pena del art. 52 no
es tal , sino una medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente , no es admisible
constitucionalmente: (a) en principio, no lo es porque la peligrosidad, considerada seriamente y con
base científica, nunca puede ser base racional para la privación de la libertad por tiempo indeterminado
; (b) tampoco lo es, porque la peligrosidad, tal como se la menciona corrientemente en el derecho
penal, ni siquiera tiene esta base científica, o sea, que es un juicio subjetivo de valor de carácter
arbitrario; (c) por último, no lo es, por que la pretendida presunción de peligrosidad confirma que en
el fondo se trata de una declaración de enemistad que excluye a la persona de su condición de tal y de
las garantías consiguientes. 23) Que la peligrosidad, referida a una persona, es un concepto basado
en un cálculo de probabilidades acerca del futuro comportamiento de ésta. Dicho cálculo, para
considerarse correctamente elaborado, debería basarse en datos estadísticos, o sea, en ley de grandes
números. En dicho caso, la previsión, llevada a cabo con método científico, y con ligeros errores,
resultaría verdadera: de un total de mil personas, por ejemplo, se observaría que, dadas ciertas
circunstancias, un porcentaje que designaremos arbitrariamente como la mitad para el ejemplo, se
comportaría de determinada manera, extremo que se habría verificado, empíricamente. Pero este
cálculo, que como se dijera sería válido desde el punto de vista científico, no permitiría establecer de
manera específica cuál es, del gr upo total, serían las quinientas personas que se comportarían de
tal forma y cuál es las restantes quinientas que lo harían de otra.

Concepto de peligrosidad. ¿Derecho penal del enemigo?4
Se entiende por peligrosidad la: “circunstancia personal del

delincuente que lo hace socialmente temible por su malignidad. Es la
perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal
previsto que se debe esperar del mismo autor del delito (...) saña y
maldad manifestada por el sujeto activo del ilícito penal en la realización
de los actos criminales”.
En doctrina se sostiene que la peligrosidad es “la situación de
la persona adecuada para que realice con probabilidad actos que
constituyen infracciones de la ley penal”. También se ha dicho que “la
peligrosidad es una condición probabilística, no un hecho, y aun si esa
persona no inflige lesiones a nadie, no por ello deja de ser peligrosa hasta
cierto punto. (Quizá lo más conveniente sería concebir la peligrosidad/no
peligrosidad como una gama del riesgo y no como un concepto
binario)”.
La jurisprudencia de los tribunales define la peligrosidad, y la
distingue de forma clara y contundente respecto a la culpabilidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Ramírez Fermín vs Guatemala -2005- en los párrafos 91, 92, 93, 94 y 95
ha dicho lo siguiente:
Párr 91. El artículo 132 del Código Penal guatemalteco tipifica el delito de
asesinato y establece como sanción aplicable al autor la privación de
libertad de 25 a 50 años o la pena de muerte (supra párr. 54.15).
Párr 92. Del penúltimo párrafo de ese precepto se desprende la
posibilidad de que el juez condene al imputado a una u otra pena con
base en el juicio de peligrosidad del agente, al indicar que la pena de
muerte será aplicada en lugar del máximo de prisión si “se revelare
una mayor particular peligrosidad del agente”, determinable ésta
según “las circunstancias del hecho y de la ocasión, la manera de
realizarlo y los móviles determinantes”. En tal virtud, la consideración de
peligrosidad constituye un elemento del que depende la aplicación de
la máxima pena.
4
Derecho penal del enemigo: La CSJN en el caso Gramajo ha dicho… que con el nombre de
peligrosidad y con el recurso a su pretendida presunción, la doctrina legitimante del art. 52 en realidad
ha venido encubriendo una pena que no es admisible en nuestro orden jurídico, por tener como base la
declaración de que un ser humano no merece ser tratado como persona y, por ende, resulta excluido
de las garantías que le corresponden a la pena. Recientemente se ha sincerado esta tesis, se la ha
llamado por su nombre y se la teorizó en la doctrina extranjera, con referencia al terrorismo, dando
lugar a múltiples críticas y amplia polémica (Günther Jakobs, La ciencia del derecho penal ante las
exigencias del presente, trad. de Teresa Manso Porto, en "Revista Peruana de Ciencias Penales", año VII
-VIII edición especial n 112, y especialmente en Bürgerstra frechtund Feinds trafrecht, en HRRS,
marzo de 2004, trad. castellana en Günther Jakobs/Manuel Cancio Meliá, Derecho Penal del
enemigo, Cuadernos Civi tas , Madrid, 2003. Entre las críticas : Albi n Eser, en
Eser/Hassemer/Burkhardt, La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio (Francisco Muñoz
Conde,co ord ina do r), Valencia, 2004, p. 472.

Párr 93. Si la peligrosidad del agente trae consigo una

consecuencia penal de tan grave naturaleza, como ocurre en la
hipótesis de Asesinato, conforme a la ley guatemalteca, las
circunstancias personales del agente deberían formar parte de la
acusación, quedar demostradas durante el juicio y ser analizadas en la
sentencia. Sin embargo, las circunstancias que demostrarían la
peligrosidad del señor Fermín Ramírez no fueron objeto de la
acusación formulada por el Ministerio Público. Esto llevó a la Comisión
Interamericana a considerar que el Tribunal de Sentencia incurrió en otra
incongruencia por haberlas dado por demostradas, sin que figurasen
en la acusación, lo cual significaría una violación al artículo 8 de la
Convención (supra párrs. 55.h) a 55.n), 81 y 89).
Párr 94. En concepto de esta Corte, el problema que plantea la
invocación de la peligrosidad no sólo puede ser analizado a la luz de
las garantías del debido proceso, dentro del artículo 8 de la
Convención. Esa invocación tiene mayor alcance y gravedad. En
efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio del ius
puniendi estatal sobre la base de las características personales del
agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal
de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad
democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al
autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego
los bienes jurídicos de mayor jerarquía.
95. La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del
juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa
hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación
por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que
probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal
del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo – con
pena de muerte inclusive – no con apoyo en lo que ha hecho, sino
en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes,
de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la
perspectiva de los derechos humanos. El pronóstico será efectuado,
en el mejor de los casos, a partir del diagnóstico ofrecido por una pericia
psicológica o psiquiátrica del imputado.
Culpabilidad y peligrosidad. Su diferencia.
Por culpabilidad se entiende el conjunto de presupuestos o

caracteres que debe tener una conducta para que le sea reprochada
jurídicamente a su autor, ésta se entiende como el elemento subjetivo del
delito que comprende el juicio de reproche por la ejecución de un hecho
contrario a lo mandado por la ley.

La peligrosidad es una circunstancia personal del

delincuente que lo hace socialmente temible por su malignidad, esto es,
la perversidad constante y activa que se debe esperar de parte del
mismo autor del delito, entendida también como la saña y maldad
manifestada por el sujeto activo del ilícito penal en la realización de los
actos criminales.
Como se ve, la pronunciación judicial sobre el tema hace
énfasis particular sobre la circunstancia personal del delincuente —
razones endógenas–, por su “temibilidad” ante la sociedad —
manifestaciones de comportamiento exógeno—y lo concatena con la
perversidad constante y activa que se debe esperar de parte del mismo
autor del delito. Es decir, esta conceptualización expone, básicamente,
las características de que dicho comportamiento activo del sujeto
señalado por la ley tiene que ser doloso, y no solamente eso, sino que es
capaz de reproducir una y otra vez dicha conducta ante y en la
sociedad. Y el juzgador va más allá cuando nos dice que esa
peligrosidad también se manifiesta en la saña y la maldad manifiesta en
el proceder de su sujeto activo. Por ende la peligrosidad, desde el punto
de vista del Derecho judicial, adquiere dos facetas a obtener en el
procedimiento de diagnóstico.
6) DERECHO PENAL Y CONSTITUCION. LOS PRINCIPIOS PENALES DE

LEGALIDAD; RESERVA; ÚLTIMA RATIO; PROPORCIONALIDAD; LESIVIDAD;
CULPABILIDAD; NON BIS IN ÍDEM; PERSONALIDAD DE LA PENA;
RESOCIALIZACION; PRINCIPIO PRO HOMINE: ANALISIS Y CONSECUENCIAS.
PROHIBICION DE LA PENA DE MUERTE
DERECHO PENAL Y CONSTITUCION: ¿Estado de Derecho? o ¿Estado

Constitucional de Derecho?
El código penal es el apéndice de la Constitución Nacional

en cuanto es el instrumento que establece los límites al poder punitivo del
Estado y, por ende, al ámbito de libertad de sus habitantes (Art. 75 inciso
12). El derecho penal y Constitución Nacional no son compartimientos
estancos se torna necesario pues confrontarlos adecuando la norma de
menor jerarquía a ésta. El nuevo paradigma implementado en nuestro
país, Estado Constitucional del Derecho, impone esta solución. Hace
tiempo atrás, antes de la Reforma de la Constitución Nacional en 1994
imperaba un Estado de Derecho donde prevalecía el imperio de la ley.
Es por eso que los programas de derecho penal de hace algunos años
no incluía este tema toda vez que la Constitución de la Nación solo se la
estudiaba como una materia separada, Derecho Constitucional, bajo la

concepción de que la Ley Fundamental reconoce derechos y garantías

y organiza el poder estatal.
En un Estado Constitucional de Derecho prevalece la
Constitución, por ende, toda ley de inferior jerarquía –código penal es
una de ellas- debe adecuarse a la norma superior. En otras palabras, la
ley penal está sometida en forma permanente a los controles
constitucionales. Este filtro sino también corresponde hacerlo con los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Art 75 inciso 22) que
tienen la misma jerarquía constitucional bajo la denominación control
convencional.
En consecuencia el derecho penal en un Estado
Constitucional de Derecho, para que sea reconocido como tal, debe
adecuarse a los principios de legalidad, reserva, mínima intervención
penal, última ratio, principio pro homine, principio de lesividad, y
exterioridad, etc. La herramienta que proporciona el derecho es el
control de constitucionalidad y control de convencionalidad
Por otra parte, al desarrollar cada uno de estos principios
constitucionales y convencionales podremos apreciar que muchos de
ellos están íntimamente relacionados entre sí.
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL. ANALISIS Y CONSECUENCIAS
Las garantías constitucionales se basan en la dignidad de la

persona humana. Los preámbulos de los tratados internacionales ponen
énfasis en ello.5 Son para proteger derechos esenciales del hombre. Por
su parte, imponen obligaciones al Estado y límites a su poder
5
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -1948-. La IX Conferencia
Internacional Americana, Considerando: Que los pueblos americanos han dignificado la persona
humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras
de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la
creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad;
Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre
no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos
de la persona humana;
La Declaración Universal de Derechos Humanos -1948-…. Considerando que la libertad, la justicia y
la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales
e inalienables de todos los miembros de la familia humana;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -1966- Preámbulo. Los Estados Partes en el presente
Pacto, Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a
todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, Reconociendo que
estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana,
Convención Americana sobre Derechos humanos. (Pacto de San José) -1969- Preámbulo. Los Estados
Americanos signatarios de la presente Convención, Reafirmando su propósito de consolidar en este
Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de
justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre; Reconociendo que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección

Es importante en este tópico tener en cuenta el trabajo

realizado por Guillermo A Yacobucci en su libro El sentido de los principios
penales. En dicho trabajo sostiene que el término principio jurídico se
vincula por lo general con la idea de fuente del derecho, su sentido más
importante en esta unidad, es aquél que obtiene de sus funciones
legitimantes -que incluyen obviamente la idea de fuente u origen, pero
que va más allá de ello. En el orden práctico-moral se legitima lo que
resulta congruente con bienes, normas, fines y valores tenidos por tales
dentro del proceso de análisis de justificación.
El concepto de principios en el derecho penal es entendido
como instancia de fundamentación de la existencia del poder
sancionador, de su finalidad y de los puntos de partida del conocimiento
científico penal.
Estos principios de orden práctico no pueden reducirse sin
embargo a meros axiomas lógicos, pues explicar un orden jurídico penal,
por ejemplo, desde la exclusiva fundamentación de la lógica deóntica
es una labor que a la postre resultará incompleta, en tanto no podrá dar
cuenta de la realidad plenaria de ese orden, que incluye el momento de
la decisión legislativa y aplicativa de la norma.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el
"rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de que
no se desnaturalicen jurídicamente los fines" (Fallos 224:453, 316:3048) "el
derecho no es sólo lógica, sino también experiencia, entendiendo por tal
la comprensión del sentido último que anida en cada caso" (Fallos
316:3048).
Cuando la Corte explica que su "misión es velar por la

vigencia real y efectiva de los principios constitucionales...a fin de evitar
que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a
vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la
preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso
concreto; lo cual iría en desmedro del propósito de afianzar la justicia
enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, propósito liminar
y de por sí operativo, que no sólo se refiere al Poder Judicial sino a la
salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se
plantean en el seno de la comunidad" (Fallos 302:1284).6
internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho

interno de los Estados americanos;
6
SAGUIR Y DIB, CLAUDIA GRACIELA (06/11/1980 - Fallos: 302:1284)Salud - Vida - Transplante -
Familia.

Por eso decía WELZEL que en el derecho lo real está

esencialmente vinculado con lo normativo. Porque crea un orden que
verdaderamente conserva la existencia, obliga. Protejo, ergo obligo,
recuerda. El derecho es a la vez poder protector y valor obligante. Como
poder coacciona, como valor obliga. De esa forma Welzel indica que allí
donde la persona es degradada en sus valores más íntimos el derecho
puede quizás coaccionar en la medida en que su poder sea fuerte, pero
no puede obligar. Es solo fuerza o terror pero no derecho obligatorio,
válido. El derecho, por su propia esencia, sólo puede ser recto; incluso el
derecho positivo.7
En ese aspecto, los principios son llamados a operar como

elementos normativos integradores del sistema, otorgándole coherencia
conforme cierto sentido especial que se supone asumido por aquél. Esto
permite además verificar que los principios jurídicos y penales no
aparecen reducidos al campo de positividad formal del ordenamiento
jurídico, aunque este pueda reconocerlos e incluso identificar alguno de
ellos.
Los principios configuradores o materiales dentro del

derecho penal, tienen una juridicidad y "positividad" de algún modo
"natural" en tanto se reconoce su emergencia primaria a partir de la
racionalidad humana, sus vínculos, fines, bienes y valores, especialmente
los que surgen de la convivencia social. En consecuencia, su juridicidad
no depende exclusivamente de las formalidades legislativas sino de su
intrínseco sentido de racionalidad o de su reconocimiento histórico-
cultural que implica algún valor y, por ello, cierta necesidad.
De esa forma, los principios penales materiales hacen

presente la racionalidad a través de valores propios de la persona dentro
de la convivencia social. Esos principios pueden operar además como
instancia de justificación decisoria, especialmente en el nivel de
aplicación e interpretación normativa. Garantizan de esa manera la
seguridad jurídica, al evitar la arbitrariedad y hacer manifiesto el
fundamento valorativo de la resolución en los conflictos más difíciles.
ROXIN, pregunta ¿De qué sirve que la Ciencia Penal explique

determinado sistema si no logra identificar, criticar y superar las injusticias
y disvalores? Por eso agrega desde una perspectiva neokantiana, que la
7
Cfr. Hans Welzel, "Más allá del derecho natural y positivo", Ed. Córdoba, 1972.

deducción exacta del sistema puede garantizar ciertamente resultados

inequívocos y uniformes, pero no materialmente justos.
De allí que se interrogue: ¿Para qué sirve la solución de un

problema jurídico que, a pesar de su hermosa claridad y uniformidad, es
desde el punto de vista político criminal erróneo? 8
La superación de estas contradicciones depende de la

conformidad del sistema con principios comunes, que por su nivel de
objetividad y universalidad pueden ser participados en todas las
instancias de realización del derecho penal.
De esa forma, el derecho penal debe identificar previamente

sus fines -que en el orden práctico son principios- y desde allí constituirse
en sus distintos niveles. El carácter teleológico del derecho penal es un
reconocimiento de su estatus epistemológico, claramente determinado
por el pensamiento práctico. La normativización que puedan adquirir
conceptos y estructuras del razonamiento penal a partir de los fines que
persigue, no alcanza sin embargo a suprimir totalmente el sentido
material -básico y primario, por cierto- que la realidad les impone en
virtud de su natural `consistencia' e incluso finalidad propia.9
El debate actual sobre el proceso de normativización de los

conceptos de la teoría del delito encuentra también en el ámbito de los
principios una guía relevante para el debate.10
En ese aspecto, Silva Sánchez pone de manifiesto por un lado, la

naturaleza esencialmente valorativa de las categorías y subcategorías
que integran el sistema del derecho penal, en tanto estas no se legitiman
a priori, sino por la forma en que tiene lugar su incidencia en la sociedad.
Pero, por otra parte, el maestro español advierte que la incidencia de la
que se habla no es simplemente empírica, pues en este caso quedarían
bloqueadas toda referencia a principios y valores. Por el contrario, la
consideración del derecho penal es teleológica, es decir, congruente
8
Cfr. Claus Roxin, "Derecho Penal, Parte General", Civitas, Madrid, 1997. La cuestión de la Política
Criminal comienza desde el trabajo del autor alemán de los años setenta "Política Criminal y Sistema de
derecho penal", ha ubicarse en un lugar central del debate. De todo ello da cuenta la obra de Carlos
Mahiques, "Cuestiones de Política Criminal...", ya citada.
9
Sobre el tema puede consultarse la obra de Jesús Silva Sánchez, " Política Criminal y Persona Humana",
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000
10
16) Una introducción fundamental al problema puede encontrarse en la obra escrita en homenaje a Jakobs
a cargo del destacado jurista colombiano Eduardo Montealegre Lynett, "El funcionalismo en derecho
penal", Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003.

con un marco de principios -de suyo valorativos- que presuponen un

punto de partida filosófico o de sentido. Siendo pues valorativo el
contenido esencial de las proposiciones dogmáticas, dice Silva Sánchez,
"expresión de los principios que deben respetarse y de las condiciones
que deben cumplirse para poder atribuir responsabilidad penal, parece
obvio que no puede predicarse la neutralidad axiológica" del derecho
penal.11
Puede decirse entonces que los principios constituyen cierta

racionalidad emergente de valores y fines perseguidos
comunitariamente. Sobre este particular, si bien los principios no se
confunden con los valores, aparecen como una prescripción tendiente
a su concreción. De los bienes, valores y fines extraen los principios su
imperatividad. Por lo tanto, posen una naturaleza normativa al igual que
las leyes, sin perjuicio de diferenciarse de estas por niveles de
generalidad, enunciación, sanción etc. De allí que muchas veces
aparezcan representados en el orden jurídico operando como mandatos
de optimización de valores y fines en las instancias decisorias del poder.
Esto se verifica también en el desenvolvimiento dogmático

del derecho penal, en tanto no son los simples enunciados normativos los
que aparecen como punto de partida del conocimiento científico penal.
Por el contrario, son los principios penales en su mayor o menor
concreción constitucional, pero siempre marcados con su carácter
iusfilosófico, los que están al inicio del análisis y de los razonamientos.
Por eso Silva Sánchez explica que al enfrentar el Derecho

Penal realidades que no son meramente ónticas, sino `realidades'
contempladas desde determinados puntos de vista valorativos, lo
decisivo pasa por saber si hay algún principio valorativo rector que el
orden penal deba acoger por necesidad. Y frente a esto responde que
efectivamente la consideración del ser humano como `persona'
portadora de derechos inalienables constituye el marco infranqueable
en que se mueve toda construcción jurídico-penal. 12
La noción de persona no es un dato naturalista aunque lo

presupone, sino un concepto ius natural y valorativo que determina y
condiciona la realización del derecho penal y no a la inversa. El
11
Cfr. Silva Sánchez, op. Cit. Por su parte, Mahiques analiza el tema desde los derechos humanos en el
capítulo XI de su obra "Cuestiones de Política Criminal....", op. Cit.
12
Cfr. Silva Sánchez, op. Cit. Ver igualmente, Guillermo Yacobucci, "El sentido....", cap.VII, ya citado.

enmascaramiento que la noción de persona pueda padecer en la

sistematización de los conceptos penales no debe hacer olvidar la
existencia de un ser con entidad propia al cual debe acomodarse el
método de teorización o el sistema normativo y no el objeto-sujeto del
mismo.
En definitiva, cuando hablamos de principio y de dignidad

humana nos estamos refiriendo a reglas o normas que dentro de su
carácter imperativo configuran un sistema jurídico de manera que sus
distintas disposiciones respeten los contenidos valorativos de la
racionalidad humana.
La Corte ha dicho en más de una ocasión que "ningún

habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana
aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo
una pena privativa de la libertad" (Fallos 313:1262, juez Fayt, 318:1894).
Estos conceptos podemos vincularlos con lo que se ha dado

en llamar la “fórmula Radbruch”.13 De entre sus escritos de posguerra,
sobresale el ensayo "Arbitrariedad legal y derecho supralegal", de 1946,
en el que Radbruch expone en un párrafo el fundamento de la "Fórmula
de Radbruch", la cual reza del modo siguiente:
El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica se resolvió con la

primacía del derecho positivo sancionado, aun cuando por su contenido
sea injusto e inadecuado para beneficiar al pueblo, hasta que la
contradicción entre la seguridad jurídica y la justicia alcance una medida
tan intolerable que el derecho, qua “derecho injusto”, deba ceder a la
justicia. Es imposible trazar una línea nítida entre los casos de arbitrariedad
legal y de las leyes válidas a pesar de contenido incorrecto; no obstante,
otro límite puede distinguirse con mayor claridad: donde no hay siquiera
una aspiración de justicia, donde la igualdad, la cual integra el núcleo
de la justicia, fue negada conscientemente en beneficio de la regulación
del derecho, allí la ley no es sólo “derecho incorrecto”, sino que carece
por completo de la naturaleza del derecho. Por ello el derecho, incluso
el derecho positivo, no puede definirse de otra forma que como un
13
Gustav Radbruch 1878-1949 jurista alemán asumió durante la mayor parte de su vida una postura
relativista, definiendo el relativismo como "el supuesto ideológico de la democracia". Sin embargo, después
de 1945 Radbruch experimenta una evolución moral en sus posiciones teóricas, como consecuencia de la
caída del régimen nazi, el develamiento de sus crímenes, y la necesidad de juzgar a los responsables del
holocausto. De esta forma Radbruch admite la posibilidad de un "Derecho supralegal" (übergesetzliches
Recht) o "naturaleza de las cosas" (Natur der Sache) que se impone sobre las leyes abiertamente injustas y
arbitrarias (gesetzliches Recht).

ordenamiento y una institución cuyo sentido está determinado para servir

a la justicia
En suma, aa teoría de Radbruch postula que cuando la ley

escrita sea incompatible con los principios de justicia sustancial, a un nivel
intolerable, o cuando la ley positivizada se encuentre explícitamente en
abierta contradicción con el principio de igualdad, el cual constituye el
fundamento de toda justicia, el juez debe de abstenerse de aplicar esa
ley por razones de justicia sustancial.
º PRINCIPIO DE LEGALIDAD14
Este principio de ley penal previa (no la costumbre, ni la

jurisprudencia) establece que aquella es la única fuente de
conocimiento del Derecho Penal. Antes de la Reforma Constitucional
estaba reconocida en el artículo 18 de la CN y ahora está prevista
además en los Tratados Internacionales de derechos humanos.
Se trata de una garantía criminal, garantía penal; garantía
jurisdiccional y garantía de ejecución.
La ley debe ser previa, estricta y escrita
Ley previa está vinculada con el principio de irretroactividad;

retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna previstos en
el artículo 2 del Código Penal Argentino.
Ley escrita se refiere a la fuente del conocimiento donde sólo la ley rige
no las costumbres ni la jurisprudencia como ya lo hemos adelantado. La
fuente de producción es el Congreso de la Nación Argentina
Ley estricta se vincula con la prohibición de la analogía, la interpretación

in malam partem y la precisión en el tipo y en la pena –especie y
cantidad-
14
Corte IDH, Opinión Consultiva, OC 6/86, La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, del 9-5-86, párr. 22. (547) Ibídem, párr. 23. (548) Corte IDH, Caso
Kímel vs. Argentina, del 2-7-04, párr. 63 y todas sus citas. …”La ambigüedad en la formulación de
los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable
cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que
afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad”
CSJN Romero Cacharane s/ Ejecución de la pena. -2003- en el dictamen del Procurador Fiscal se ha
dicho que "toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones
de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones
legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley
que las establezca" (Fallos: 191:245 y su cita). No existen razones aceptables para considerar que
esta definición del principio de legalidad no abarca también la etapa de ejecución de la pena.

º PRINCIPIO DE RESERVA15
El principio de reserva complementa al principio de

Legalidad (Art. 19 CN). “Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están solo reservados a Dios y exentas de la autoridad de los
Magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que
no manda la Ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
Ambos principios configuraban manifestaciones de la misma
garantía de legalidad, que responde al requerimiento de racionalidad,
en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de
gobierno.
Por imperio de los Art. 18 y 19 de la CN, surge que la Ley es la
única fuente de conocimiento de la Legislación Penal.
El principio de Legalidad y el principio de Reserva son,
prácticamente, el anverso y el reverso de una misma moneda, pero es
conveniente distinguirlos porque son enunciados con diferentes
destinatarios. En tanto que el principio de Legalidad tiene vigencia en el
ámbito penal, el principio de Reserva es aplicable a cualquier disposición
de anterioridad que tenga facultad de “obligar” o de “privar”.
El principio de Reserva se refiere a la facultad del hombre
dentro de lo permitido (lo no prohibido por el ordenamiento jurídico), sin
que su conducta pueda acarrearle sanción.
Es una garantía del individuo ante el mismo órgano de la
Legislación penal, este no puede asignar una pena a una conducta que
está permitida por el ordenamiento jurídico.
En el Art. 19 de la CN se encuentran dos principios: el de
reserva propiamente dicho (que asegura la no persecución de las
acciones que se realicen dentro del margen de permisividad de la Ley) y
el otro principio al que se podría llamar de enarcesibidad de la espera
de libertad personal (que asegura una zona de libertad que no puede
ser reducida por la Ley “Las acciones privadas de los hombres, etc.”.
El primero es una garantía frente al legislador penal y el
segundo representa una garantía frente al legislador en cualquier
materia que legisle. El primero limita la potestad de punir y el segundo la
15
CSJN Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa causa N° 1573C. Fallos: 329:3680
Considerando 18) Que resulta por demás claro que la Constitución Nacional, principalmente en razón
del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no
permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente
como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena
en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo. En un estado, que se proclama
de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la constitución no puede admitir
que el propio estado se arrogue la potestad –sobrehumana- de juzgar la existencia misma de la persona, su
proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo,
sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad o, si se prefiere,
mediante la pena o a través de una medida de seguridad.

de prohibir: el legislador, no puede prohibir las acciones comprendidas

en el ámbito de libertad que la constitución deja al individuo.
Está previsto en el artículo 19, 2° párrafo de la CN: Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohibido. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación se expidió sobre el principio de reserva en el caso Bazterrica.16 En
dicho fallo la CSJN concluye que no debe penalizarse el consumo de
drogas por constituir una acción privada exenta de la autoridad de los
magistrados. Se invalida el Art. 6 de la Ley 20.711, porque vulnera el Art.
16
Fallo de la CSJN: Partes: Bazterrica Gustavo, interviene primero como parte demandada (siendo
condenado por tenencia de drogas) y luego como parte demandante (presentando un recurso extraordinario
demandando la inconstitucionalidad de la norma que penalizaba la tenencia de estupefacientes para
consumo personal. Temas: 1 - Penalización del consumo de drogas 2 – Derecho a la privacidad Hechos:
La ley 20.771, antigua ley de estupefacientes, penalizaba en su Art. 6°, la tenencia de drogas aunque
estuviesen destinadas al consumo personal. En base a esta norma, Bazterrica fue condenado a la pena de
un año de prisión en suspenso y $ 200.- de multa, como autor del delito de tenencia de estupefacientes.
Apela esta resolución y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la mencionada
disposición, por resultar a su criterio violatoria de derecho a la privacidad (Art. 19 CN). Resolución de la
Corte Suprema: La Corte revocó la sentencia apelada y declaró la inconstitucionalidad del Art. 6 de la
Ley 20.711, con los siguientes fundamentos: 1) El Art. 19 de la CN impide al legislador prohibir
conductas que se desarrollan dentro de la esfera privada. Este ámbito de reserva no solo se refiere a
las acciones que se realicen en la “intimidad”, sino que alcanza también a todos los actos realizados
en público que no perjudiquen a terceros. 2) No está probado que la incriminación de la simple tenencia
ocasione peligros concretos para el orden público. El Art. 6 de la Ley 20.771 castiga por lo tanto la mera
creación hipotética de un riesgo. 3) La sanción penal aplicada al consumidor, no es un remedio eficaz para
el problema que plantean las drogas. Además el antecedente penal al estigmatizar al adicto dificultándoles
posibles salidas laborales, suele iniciar o aumentar su comportamiento delictivo. El Juez Petracchi, en su
voto concurrente, coincidirá con los fundamentos dados por la mayoría para declarar la invalidez de la
norma en examen. Expresó además, los distintos motivos que respaldan la penalización del consumo y
refutó cada uno de ellos: a- El consumo de estupefacientes viola normas éticas: el magistrado responde a
esta afirmación sosteniendo que es función del Estado imponer modales éticos, sino en tal caso crear
impedimentos para que nadie pueda imponer sus “desviaciones morales” a los demás. b- Si por respeto a
la voluntad individual no se pena el consumo tampoco debería penarse al traficante que solo facilita la
droga a quien desea consumirla: respecto a este argumento, Petracchi sostiene que el consumo de drogas
es generalmente consecuencia de las presiones ejercidas por el traficante quien con su actuar perjudica a
terceros. Por tal motivo su conducta excede el ámbito de privacidad protegido por al Art. 19 CN. c- El
consumidor es muchas veces la vía para descubrir al traficante. Por otro lado al castigar el consumo, habrá
menos demanda y se frustrará así el negocio del tráfico de estupefacientes: el Juez sostiene que con ese
criterio debería fomentarse el consumo para que el tráfico se haga más visible. Además no es correcto que
el Estado con el objeto de combatir una conducta delictiva, castigue a las víctimas. d- Bajo la forma de
consumo muchas veces se esconde el tráfico hormiga (de pequeñas cantidades de drogas): el Juez Petracchi,
contesta que es tal caso el consumidor deberá ser castigado por el delito de tráfico y no por el consumo
personal. e- El consumo de drogas suele conducir a la realización de delitos: Petracchi responde a este
argumento, que no puede incriminarse el consumo por los daños potenciales que puede generar. En tal caso,
deberán castigarse los delitos concretos que el adicto realice. Disidencia: Caballero y Fayt: Estos Jueces
se remiten a la disidencia del caso “Capalbo”, en que se resolvieron cuestiones análogas. En este caso los
jueces resolvieron (en disidencia con la mayoría, en el caso Bazterrica), revocar la sentencia condenatoria.
Rechazaron la Impugnación de la Ley 20.711 (Art. 6), por los siguientes fundamentos: 1) Actualmente no
se puede negar los efectos perjudiciales que acarrea el consumo de drogas: a- Aniquilación de la
juventud y la familia. b- Ociosidad y delincuencia. c- Destrucción de la economía y moral de los pueblos.
2) La tenencia de estupefacientes para consumo personal queda fuera del ámbito de inmunidad del Art. 18
CN, toda vez que dicha actitud es proclive a ofender el orden público. 3) El Poder Legislativo es el órgano
facultativo, constitucionalmente para evaluar cuando una acción privada trascienda la esfera íntima
afectando la moral pública. La corte no puede revisar el juicio de valor hecho por el legislador y
mucho menos indicar si debió elegir otros medios más idóneos para erradicar el problema.

19 de la CN, en la medida que invade la esfera de la libertad personal,

excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo, se
declara inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina
la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en
condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un
daño a derechos o bienes de terceros.
º Principios de lesividad, exterioridad y privacidad
Estos principios tienen sustento en el artículo 19, 1° parte, de la CN: “Las

acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.
º Principio de lesividad
La CN por lo tanto impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta

no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o
sociales de un tercero, la moral o el orden público. El legislador sólo
puede prohibir o mandar una conducta humana exteriorizada, cuando
ella lesione o ponga en peligro un bien jurídico, y dicha afectación no
esté justificado por la necesidad de salvar otro bien jurídico
preponderante.
º Principio de Reserva o Principio de exterioridad
Este principio exige el castigo de una conducta externa conforme los

postulados del derecho penal de “acto”. Los pensamientos no se penan.
Este principio está relacionado con el principio de reserva consagrado en
el artículo 19 CN.
º Principio de Reserva o Principio de privacidad
Este principio determina una zona de intimidad (área privada del

individuo) Esto surge del artículo 19 de la CN.
Aspectos:
• Fuero interno
• Fuero externo que no afectan el orden social, la moral pública ni
perjudican a terceros

• Ámbitos de privacidad: domicilio, correspondencia epistolar y

papeles privados
° PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO DEL DERECHO PENAL
Es común afirmar, cuando se examinan los límites al poder

punitivo del Estado, que uno de los principios más importantes es el de
ultima ratio, entendido como una de las expresiones del principio de
necesidad de la intervención del Derecho penal.
Esencialmente, apunta a que el Derecho penal debe ser el
último instrumento al que la sociedad recurre para proteger
determinados bienes jurídicos, siempre y cuando no haya otras formas de
control menos lesivas "formales e informales". Si se logra la misma eficacia
disuasiva a través de otros medios menos gravosos, la sociedad debe
inhibirse de recurrir a su instrumento más intenso.
La intervención del derecho penal en la vida social debe
reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica
violenta frente al delito). Según el principio de subsidiariedad el derecho
penal ha de ser de última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros
menos lesivos. El principio de mínima suficiencia establece que el
derecho penal debe tener carácter de última ratio por parte del Estado
para la protección de los bienes jurídicos y solo para los más importantes
frente a los ataque más graves. El principio de derecho penal mínimo se
orienta hacia la reducción de la pena con intención de abolirla.
La Corte Suprema ha reconocido que el derecho penal

debe funcionar como la última ratio del ordenamiento jurídico (cfr.
considerando 6° del voto de la mayoría -jueces Lorenzetti, Fayt,
Maqueda y Zaffaroni- en el fallo “Acosta, Alejandro Esteban”, de
fecha 23/4/2008) y es sabido que, conforme a dicho criterio, el poder
penal del Estado debe emplearse solamente frente a los ataques graves
contra bienes jurídicos, lo que permite excluir del ámbito de lo punible
aquellas conductas que los afectan en forma mínima (cfr., en este
sentido, Marum, ob. cit., p. 37).
Derivación del principio de última ratio:
º Principio de mínima suficiencia
Este principio presupone la aceptación de conflictos sin

soluciones penales, aún ante comportamientos lesivos. El código penal
debería ser el último instrumento legal al cual recurrir con el objeto de

buscar una solución a los conflictos. Primeramente se buscará la solución

de conflictos en el Código Civil, Laboral, u otras disposiciones legales.
El derecho penal debe ser aplicado lo mínimo e
indispensable para la convivencia social. Un Estado autoritario busca la
solución de los conflictos con el Código Penal. Un Estado democrático de
derecho recurrirá a él en última instancia y aplicando lo mínimo e
indispensable como se ha dicho.
Dos subprincipios:
º Principio de subsidiariedad
Entiende al derecho penal como última ratio frente a un conflicto social

la ecuación debería ser la siguiente: 1ro. Búsqueda de soluciones no
jurídicas. 2do. Búsqueda de soluciones jurídicas no penales y 3ro.
Búsqueda de soluciones jurídicas penales
º Principio Fragmentario
Modalidades de ataque más grave a los bienes jurídicos
º PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
El principio de proporcionalidad responde a la idea de evitar

una utilización desmedida de las sanciones que conllevan una privación
o una restricción de la libertad, para ello se limita su uso a lo
imprescindible que no es otra cosa que establecerlas e imponerlas
exclusivamente para proteger bienes jurídicos valiosos.
Sostiene que:
* La especie y medida de pena debe ser acorde –proporcional- a la

gravedad del delito en abstracto o en concreto
* Y en cuanto a la medida de seguridad debe ser proporcional a la

peligrosidad del delincuente
Este principio constitucional emana de un Estado

democrático de derecho y el valor superior de la libertad, la dignidad de
la persona, libre desarrollo de la personalidad.
En el Anteproyecto de Reforma del Código Penal 2013 en el
artículo 1º de Principios contiene el siguiente apartado: d) humanidad,

personalidad y proporcionalidad. Se evitará o atenuará toda pena que

por circunstancias del caso concreto resultare inhumana, trascendiere
gravemente a terceros inocentes o fuere desproporcionada con la lesión
y la culpabilidad por el hecho.
El artículo 4.2 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos
Crueles, Inhumanos o Degradantes dispone que todos Estado parte
castigará esos delitos con penas adecuadas en las que tenga en cuenta
su gravedad.
La CSJN en el caso Gramajo de fecha 05 de Septiembre de

2006 en el considerando 19) ha dicho: Que la pena y cualquier otra
consecuencia jurídica penal del delito impuesta con ese nombre o con
el que pudiera nominársela, no puede ser cruel, en el sentido que no
debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho.
Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos
debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito
del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico
concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales
expresan tales magnitudes a través de las escalas penales. (en el caso
se lo había condenado a la pena de 2 años de prisión con más la
accesoria del artículo 52 del CP por multireincidencia a 12 años de prisión-
2 años por la pena más 5 años de reclusión por tiempo indeterminado y
5 años de condena condicional-.
PRINCIPIO DE LESIVIDAD
Es importante comenzar por conocer qué implica el principio

de lesividad. Para ello corresponde acudir al art. 19 de la Constitución
Nacional en tanto determina que las acciones privadas de los hombres
están exentas de la autoridad de los magistrados cuando de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a
terceros. Hablamos de una zona de libertad dentro de la cual el
Estado no puede tener ningún tipo de injerencia sobre el hombre.
El principio de lesividad remite en última instancia al
principio republicano. Son numerosos los instrumentos internacionales
que reconocen el principio lesividad, protector de la autonomía del
ser humano. Por caso se puede mencionar el art. 11.2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, art. 5 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.
12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16 de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, o el art. 1 del
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. Con la reforma
constitucional del año 1994 se estableció a través del art. 75 inc. 22 que
los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes,

dándosele a aquéllos expresamente enunciados en la norma,

jerarquía constitucional.
El principio de insignificancia o de bagatela determina
que las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen
lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. Aparece no sólo
como una manifestación del principio de última ratio, sino también
como derivación del propio principio republicano del que se
desprende directamente el principio de proporcionalidad que debe
mediar entre la lesión al bien jurídico y la propia punición.
Sólo puede existir un delito cuando las acciones ejecutadas

por un individuo afectan al derecho de otro; en consecuencia, el poder
punitivo del Estado se manifiesta sólo cuando la conducta de un sujeto
afecta a los demás. Es la consagración de la libertad como valor
supremo; la libertad para hacer lo que se quiera sin más límite que la
libertad de los otros.
Como consecuencia del “principio de lesividad” y la idea de
afectación a los derechos de terceros, nace lo que se constituye en la
esencia del derecho penal, esto es, la violación a un bien jurídico. Los
bienes jurídicos son el conjunto de garantías, derechos e intereses que se
hallan protegidos a lo largo de la Constitución Nacional y en otras leyes,
tales como el derecho a la vida, a la libertad, a la honra, a la propiedad,
en suma, todo aquello a lo que tenemos derecho de disponer. Con los
bienes jurídicos colectivos ocurre lo mismo, sólo que son muchos los
titulares.
Cuando esa libertad, esos derechos, son afectados por la
acción de otro, estamos en presencia de una conducta que menoscaba
un bien jurídico, y que, por consiguiente, puede ser tipificada como delito
si el legislador lo considera conveniente y si ningún otro límite
constitucional se lo impide.
La operatividad del principio aparece analizada y ha
tenido una recepción favorable en casos donde se analizaba el delito de
tenencia de estupefacientes para consumo personal tal como se viera
en el fallo “Arriola” de la CSJN, en falsificaciones de documentos, en
algunos fallos y en numerosos votos minoritarios en aquellos delitos que
afectan la propiedad como el hurto o robo, e incluso en torno a
delitos contra el honor como calumnias e injurias.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
El principio de culpabilidad constituye uno de los límites al ius

puniendi del Estado y significa que para imponer una pena a un sujeto es
preciso que se le pueda culpar, responsabilizar del hecho que motiva su
imposición.

Es el juicio de imputación personal, es decir, supone

reprochabilidad del hecho ya calificado como típico y antijurídico,
fundada en el desacato del autor frente al derecho por medio de su
conducta, mediante la cual menoscaba la confianza general en la
vigencia de las normas.
Se expresa en los siguientes principios:
a) Principio de personalidad de las penas, según el cual nadie puede

responder penalmente por delitos ajenos.
b) Principio de responsabilidad por el hecho: El Derecho penal no castiga

la personalidad, la forma de ser o la pertenencia del sujeto a un
determinado grupo, sino sólo conductas, hechos.
c) Principio de dolo o culpa: según este principio no basta con que el

hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda
hacérsele responsable, además es necesario que haya sido querido por
el sujeto (dolo) o al menos sea causado por imprudencia.
d) Principio de culpabilidad en sentido estricto o atribuibilidad: sólo se

puede imponer una pena a un sujeto cuando reúne las condiciones
biopsíquicas para comprender el sentido de la norma y actuar conforme
a esa comprensión.
La CSJN en Gramajo -2006-17 ha dicho en el considerando

10) Que dentro de nuestro régimen constitucional sólo es posible que
el Estado restrinja a título de "pena" los derechos de un ciudadano
(y en particular su libertad), cuando esa injerencia se produce como
reacción a un hecho cometido con culpabilidad. En otras palabras,
con los límites del principio de culpabilidad. Dicho principio, que esta
Corte ha derivado del art. 18 de la Constitución Nacional, supone como
requisito de una sanción de preexistencia de una acción ilícita que
pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente
(Fallos: 315: 632; 321:2558; 324:394 0), y ello supone la posibilidad real y
efectiva de ajustar la conducta individual a los mandatos de las normas
jurídicas (disidencia parcial del juez Petracchi en Fallos: 316:1190 y
1239 y sus citas).
º PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. Prohibición de persecución penal múltiple.
El principio non bis in ídem consiste en la prohibición de que

un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, es decir, supone
17
CSJN Gramajo -2006-

que no se imponga duplicidad de sanciones en los casos en que se

desprenda identidad de sujeto, hecho y fundamento sin que haya una
supremacía especial como por ejemplo que se sancione a una persona
dos veces por los mismos hechos en la jurisdicción penal.
La garantía del non bis in ídem proscribe la múltiple (dos o
más) persecución penal por el mismo hecho.
Esta garantía constitucional prohíbe la persecución penal
múltiple sobre un mismo hecho, tanto si hubo condena, como absolución
(C.A.D.H., y P.D.C.P.), también persecuciones simultáneas como
sucesiva. De esto se colige que el principio non bis in ídem abarca no
solo la hipótesis cuando una persona ha sido condenada o absuelta por
un hecho delictivo sino también la amenaza de ser juzgada dos veces
por el mismo. Puede darse el caso que un juicio culmine con una nulidad
por lo que se debería hacer nuevamente el juicio. Como se puede
advertir cuando se declara la nulidad de un proceso penal –juicio- el
mismo no culmina con sentencia condenatoria o absolutoria. En otras
palabras, al decretarse la nulidad de un proceso la causa se retrotrae al
estado anterior del último acto válido, procesalmente hablando.
En esta última hipótesis, el perseguido penalmente podría
oponerse al avance del nuevo proceso o juicio invocando el principio
“non bis in ídem” porque abarca no solo la prohibición de ser sancionado
dos veces por el mismo hecho sino también su amenaza. Si se ha
decretado una nulidad en un juicio no es responsabilidad del imputado.
Él no ha tenido la culpa o responsabilidad de la nulidad. En
consecuencia, de haberse dictado una nulidad del proceso y pretenden
hacer un nuevo juicio oral en contra del imputado éste podría impugnar
dicho intento esgrimiendo este principio.
El término latín non bis in ídem (en español 'no dos veces por
lo mismo'), también usada la forma ne bis in idem, y en otros idiomas
autrefois acquitté ('ya absuelto' o 'ya saldado' en francés) y double
jeopardy ('doble riesgo' en inglés), es un principio general del derecho, y
más concretamente un principio informador del derecho penal.
En muchos países como los Estados Unidos, México,
Argentina, Venezuela, Canadá, Perú, España, Ecuador, Colombia,
Australia, República Dominicana e India es un derecho fundamental
reconocido por la Constitución que prohíbe que un acusado sea
enjuiciado dos veces por un mismo delito. En otro sentido implica que no
pueda valorarse dos veces un mismo hecho o fenómeno para calificar el
tipo de un delito o evaluar la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal. Ante un tribunal un acusado
además de declararse inocente o culpable puede manifestar que
autrefois acquit (en francés ya he sido exculpado) si ya ha sido
encontrado inocente en un juicio previo así como autrefois convict (en
francés ya he sido condenado) si el acusado ya fue enjuiciado y
condenado.
El principio non bis in ídem se eliminó en Inglaterra y Gales
para delitos graves en 2005.

La CSJN En 1998 se produjo un “quiebre” en la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se mantiene hasta
nuestros días. En ese año se emitieron tres importantes pronunciamientos
vinculados a la garantía que impide la múltiple persecución penal.
En primer lugar, se dictó el fallo en la causa “Alvarado”. La

Corte Suprema de Justicia de la Nación –por mayoría- consideró que la
sentencia del Tribunal Oral se apoyaba en fundamentos aparentes y que,
al apartarse de las circunstancias comprobadas de la causa, no
constituía un acto jurisdiccional válido, por lo que avaló el reenvío y la
reedición del juicio. Los Dres. Petracchi y Bossert, al suscribir la disidencia,
señalaron que “un reenvío dispuesto en tales términos supone…la
reedición total del juicio, esto es, la renovación de la integridad de sus
partes (declaración del imputado, producción de la prueba, acusación
y defensa). La propia estructura de un proceso oral –como el regulado
por el Código Procesal Penal de la Nación- determina lo necesario de
esa consecuencia. En particular, esa relación de necesidad está dada
por dos derivaciones directas del denominado principio de inmediación:
las formas o reglas llamadas ‘identidad física del juzgador’ y
‘concentración de los actos del debate y la sentencia” (considerando n°
6). Por estos argumentos, rechazaron la pretensión del recurrente en esta
instancia extraordinaria. Cabe destacar además que, en rigor, en el caso
sólo se había impugnado la sentencia por sus vicios de motivación, lo
que evidenciaba –según lo interpretaron los ministros que votaron en
disidencia- que el juicio desarrollado en la audiencia había sido
válidamente cumplido en su totalidad, por lo que los principios de
preclusión y de progresividad impedían que se retrotraiga “el juicio” a
etapas ya superadas. De suerte tal que “sólo mediante una declaración
de nulidad fundada en la inobservancia de alguna de las formas
esenciales del proceso es posible retrogradar el juicio sobre actos ya
cumplidos, mas sólo en la medida de la nulidad declarada. Por lo tanto,
si –como ocurre en el sub examine- lo que se pretende invalidar es la
sentencia en virtud de vicios intrínsecos de éstas, no es posible, en razón
de ello, reanudar actos que, al dictarse la sentencia que se reputa
inválida, ya habían sido adecuadamente cumplidos” (considerando n°
9). Y citando –una vez más- al precedente “Mattei”18 concluyó el voto
de la disidencia que “una sentencia absolutoria dictada luego de un
juicio válidamente cumplido precluye toda posibilidad de reeditar el
debate como consecuencia de una impugnación acusatoria. Una
decisión diversa significaría otorgar al Estado una nueva chance para
realizar su pretensión de condena, en franca violación al principio
18
CSJN, en autos “Mattei, Ángel s/ contrabando de importación en abasto”, de fecha 29.11.08, Fallos
272:188. Concretamente, lo que se tomó de la doctrina de tal precedente fueron las consideraciones relativas
al impedimento de retrotraer el proceso a etapas ya superadas, por imperio de los principios de preclusión
y de progresividad. Si bien en tal caso, la Corte no dijo expresamente que tales principios tenían directa
vinculación con el non bis in idem –ya que en aquella oportunidad jugó un especial papel otra garantía
constitucional (la del plazo razonable)-, otro fue el sentido que le dio el Dr. Petracchi a tales principios
(véase los considerandos n° 3 y 4 de su voto disidente).

constitucional del non bis in idem y a sus consecuencias, la progresividad

y la preclusión de los actos del proceso” (considerando n° 13).[15]
En segundo lugar, corresponde recordar lo expuesto por el
Alto Tribunal en la causa “Polak”.[16] En dicho precedente se dijo: “[q]ue
una interpretación amplia de la garantía contra el múltiple juzgamiento
conduce no sólo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el
mismo delito, sino que lleva a la prohibición de un segundo proceso por
el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya
sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado”
(considerando n° 17).
De tal forma –para la mayoría del Máximo Tribunal- la garantía a no ser

juzgado dos veces por el mismo hecho tiene vigencia para el imputado
a partir de que éste adquirió el derecho a que se lo declare culpable o
inocente del hecho por el que se lo acusó, siempre que se hayan
observado las formas esenciales del juicio y la causa que determine uno
nuevo no le sea imputable.
Por último, merece citarse la solución alcanzada por la Corte

Suprema en la causa “Turano”.[17] Una vez más se concluyó, que los
actos procesales precluyen siempre y cuando sean observadas las
formas legales previstas para ellos. Así, habiéndose declarado la nulidad
de la acusación fiscal (acto esencial), no podía invocarse la doctrina de
“Mattei” y, por tanto, la prohibición de retrotraer el procedimiento a
etapas ya superadas. En este último caso, sin perjuicio de lo resuelto por
la mayoría del Alto Tribunal –que se remitió y compartió la opinión del
Procurador General- con claridad el juez Petracchi en su voto en
disidencia manifestó, que: “la defensa en juicio impone que en el
proceso penal se sucedan acusación, defensa, prueba y sentencia, de
modo tal que cada uno de los tres primeros de estos actos constituya el
presupuesto del siguiente….La restricción que de esta regla se efectúa en
punto a la existencia de nulidades queda, a su vez, circunscripta por su
propio fundamento, el cual debe ser tenido en cuenta al momento de su
aplicación. De tal manera, resultaría contradictorio a la garantía que se
pretende proteger si, so pretexto de asegurar la defensa en juicio se
autorizara a que el Estado, a través del Ministerio Público Fiscal, pudiera
corregir sus errores funcionales a expensas del derecho del imputado a
procurar y obtener un pronunciamiento que defina su situación”.
Quizás lo más importante de este voto en disidencia
sea la crítica a lo decidido por el voto mayoritario en la causa
“Weissbrod”,19 que fue antes reseñada. Sobre el particular sostuvo el
citado ministro que: “cuando el fiscal sostiene en su recurso (de acuerdo
con el criterio sentado en el voto mayoritario en la causa “Weissbrod”…)
que si la declaración de nulidad no permitiera retrotraer el juicio, dicha
declaración ‘carecería de todo sentido, en tanto jamás se podría
19
CSJN, en autos “Recurso de hecho deducido por el abogado defensor de Pedro Weissbrod en la causa
Weissbrod, Pedro s/ causa n° 6062”, de fecha 25.04.89, Fallos 312:597.

condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in idem’ -

razonamiento al que califica de ‘inaceptable’- incurre, creo, en una
petición de principios, que sí es incompatible con las reglas en juego. Así
lo pienso, pues lo que se encuentra en discusión son, justamente, las
barreras constitucionales a las normas procesales cuyo efecto sea
retrotraer el juicio una vez que se ha producido un cierto avance
cualitativo en el proceso (por ejemplo, cuando ya ha tenido lugar la
acusación), o bien, cuando se trata de una nulidad que no compromete
intereses de rango constitucional o cuya declaración los perjudicaría en
lugar de beneficiarlos. Y si éste fuera el caso, sería imposible condenar al
imputado sin lesionar el non bis in idem. Pero tal consecuencia no sólo no
puede considerarse inaceptable, antes bien, configura la simple y sana
aplicación de los principios que deben orientar el debido proceso”.
Hay que destacar que el alcance de la doctrina que surge
de los votos en disidencia del Dr. Petracchi, fue plasmado con mayor
justeza en el caso “Olmos” 20 del año 2006. Allí, expuso profusamente los
alcances y limitaciones del “juicio de reenvío” por anulación de la
sentencia: en los casos en que el tribunal decide anular la sentencia y el
debate que le precede, no parece haber dudas –para ese ministro- que
existe violación al non bis in ídem si el mismo pretende ser reeditado. Ello,
toda vez que los principios de preclusión y progresividad “impiden que el
imputado sea sometido a un nuevo debate íntegro cuando ya soportó
uno válidamente cumplido en todas sus partes”.
De tal modo, para el citado ministro- se afectaría el non bis in
ídem si el proceso se retrotrae a etapas anteriores cuando: a) alcanzó un
“cierto avance cualitativo”21; b) cuando se trata de una nulidad que no
compromete un interés de rango constitucional; c) cuando la nulidad no
le es atribuible al imputado; d) cuando la reedición del debate se impone
necesariamente. Sin embargo, dicha garantía no sería avasallada si el
reenvío sólo obligara al tribunal anterior a dictar un nuevo
pronunciamiento sobre la misma cuestión.22
20
CSJN, en autos “Olmos, José Horacio; De Guernica, Guillermo Augusto s/ estafa”, de fecha 9.05.06,
Fallos 329:1447. Debe destacarse que los imputados habían sido condenados –en un nuevo juicio luego
de anulada la sentencia condenatoria dictada en otro anterior- a penas superiores a las que les impusieron
en el primer pronunciamiento de fondo. Lo que estaba en juego –según lo solicitado por la defensa al
interponer recurso extraordinario- era la interpretación de otra garantía constitucional: la prohibición de la
reformatio in pejus, toda vez que sólo la defensa había recurrido en la primera oportunidad que a la postre
derivó en la invalidez de la condena primigenia. La Corte sostuvo en su mayoría que, en efecto, se había
conculcado la prohibición de la reformatio in pejus, puesto que se agravó la situación de los procesados
originada en el fallo anterior que había sido anulado a instancia suya.
21
Sobre este punto el Dr. Petracchi se ocupó de señalar un ejemplo donde el proceso habría alcanzado este
estado: cuando ya tuviera lugar la acusación (cfr. causa “Turano”); sin embargo, no ha otorgado mayores
precisiones al respecto tendientes a encauzar debidamente el alcance de su pensamiento.
22
Esto último no surge del todo claro en los votos del Dr. Petracchi. Así, por ejemplo, en su disidencia en
la causa “Acosta” antes citada, sostuvo que la revocación del fallo absolutorio significaría otorgarle al
Estado una nueva chance para realizar su pretensión de condena, en franca violación al principio
constitucional del non bis in idem; “aun cuando aquí no fuera necesaria la nueva realización del debate,
parece claro que la no convalidación de la sentencia absolutoria como consecuencia del recurso fiscal
implicaría para el imputado un riesgo procesal que ya había superado válidamente con éxito y que,...no
puede ser obligado a soportar nuevamente, cualesquiera fuera la naturaleza de los errores que el Estado
hubiera cometido en su intento anterior por provocar una condena” (considerando nº 8 in fine). Por el

De todo lo expuesto, surge que la prohibición de reproducir

etapas procesales superadas, so pena de afectar la garantía
constitucional en estudio, sólo puede invocarse –de conformidad con la
mayoría del Alto Tribunal- en tanto se hayan observado debidamente las
etapas del procedimiento: acusación, defensa, prueba y sentencia; esto
es, en tanto no exista algún supuesto de nulidad insalvable, puesto que,
en caso de haberlo, no podría el imputado ampararse en el non bis in
idem. Esta tesitura fue reiterada por la mayoría de la Corte Suprema en el
precedente “Verbeke”.23
En ese caso, una vez más, el Procurador señaló –y la Corte en
su mayoría compartió su dictamen- que los actos procesales precluyen
cuando han sido cumplidos observando las formas que la ley establece
y “salvo supuestos de nulidad”; y reiteró, que “dado que la sentencia
anulada carece de efectos, no puede decirse que al dictarse una nueva
haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay sólo uno que
puede considerarse válido”.
Con la modificación de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación a partir del año 2004, se ha evidenciado un importante
cambio jurisprudencial en diversas cuestiones de naturaleza penal. En lo
que aquí interesa, es a partir del precedente “Kang” precitado que los
debates sobre el alcance de la garantía que prohíbe la persecución
penal múltiple se generalizaron.
III. El fallo Kang (primera parte) de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación y la decisión posterior de la Cámara Nacional de Casación Penal
[arriba]
Originalmente -en el caso que aquí se comenta- la Sala III de la Cámara

Nacional de Casación Penal había resuelto, de conformidad a lo
requerido por el Ministerio Público Fiscal en su presentación recursiva,
contrario, en fecha más reciente, suscribió un voto donde el Máximo Tribunal revocó una sentencia
absolutoria e implícitamente, de este modo -al valorar de manera distinta la prueba reunida- ordenó a la
Cámara Nacional de Casación Penal a modificarla por un pronunciamiento distinto. La decisión -suscripta
por todos los miembros del Alto Tribunal- dejó sin efecto la sentencia absolutoria del Tribunal Oral que
fuera confirmada por la Cámara Nacional de Casación Penal. Al parecer, la repercusión y la gravedad
institucional de los hechos investigados jugaron un papel preponderante; ello, no es una especulación sino
que expresamente fue señalado por el Procurador General -y por el Máximo Tribunal al compartir ese
dictamen- (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Luzarreta, Héctor José y otros s/ privación
ilegal de la libertad agravada y reiterada en concurso ideal, etc. –causa n° 1510-“, de fecha 16.11.09,
L.328.XLIII)
23
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Verbeke, Víctor Julio s/ homicidio s/ casación”, de
fecha 10.04.03, Fallos 326:1149. Allí, la Cámara Tercera del Crimen había absuelto de culpa y cargo a
Víctor Hugo Verbeke por el delito de homicidio simple. El fallo absolutorio había sido firmado sólo por
dos jueces, puesto que el restante habría renunciado a su cargo con anterioridad a la fecha en que se llevó
a cabo la deliberación y redacción de la citada resolución. El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro
denegó los recursos de casación interpuestos y consideró –en lo que aquí interesa- que invalidar la sentencia
en cuestión atentaría contra los principios de progresividad y preclusión e implicaría una violación a la
garantía del non bis in idem. Contra esa decisión, la parte querellante interpuso recurso extraordinario, que
tuvo acogida favorable por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

anular la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal

Federal de San Luis y dispuso el reenvío de la causa a otro colegiado para
la realización de un nuevo juicio. En esa ocasión, el tribunal de casación
omitió pronunciarse sobre el agravio planteado por la defensa, respecto
a la afectación al principio del ne bis in idem que una decisión de esa
naturaleza acarrearía.
En aquella primera oportunidad, la Corte Nacional -sin explayarse

demasiado- hizo lugar a la queja interpuesta en virtud del recurso
extraordinario denegado y reenvió la causa al tribunal casatorio para
que se pronuncie sobre la cuestión federal invocada por la defensa.
Sobre dicha sentencia, la doctrina señala que “dice mucho y poco. Dice
poco pues sólo manda al a quo a tratar un argumento de parte omitido
de consideración en la decisión recurrida ante la Corte. Pero dice mucho,
porque ya insinúa cómo debe ser considerado el agravio pendiente de
análisis y resolución”24
Así, si bien el Alto Tribunal no fijó posición sobre el fondo del asunto, cabe
inferir de lo expuesto que el fallo acogió la pretensión defensista, ya que
consideró que la decisión recurrida resultaba equiparable a definitiva,
pues de dictarse una nueva sentencia -aun siendo absolutoria- resultaría
inoficioso examinar recién allí el agravio invocado por la defensa, debido
a que, para entonces “el riesgo” de ser sometido a un nuevo juicio ya se
habría concretado.25
Para arribar a la presente resolución el Alto Tribunal se remitió a los

argumentos explicitados en otros precedentes. Resulta de interés -sobre
el particular- la disidencia suscripta por los Dres. Petracchi y Bossert en el
caso “Alvarado”, donde se sostuvo –como se analizó- que si la Corte
dispone la devolución de la causa para que sea nuevamente juzgada,
ante un supuesto de nulidad de las actuaciones, dicho reenvío
conllevaría a la reedición total del juicio en perjuicio del imputado, quien
sería sometido nuevamente a proceso por el mismo hecho.
Este pronunciamiento dictado en la causa “Kang” fue suscripto por los

Dres. Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni
y Carmen M. Argibay. En disidencia, se pronunciaron los Dres. Ricardo Luis
Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco y Carlos S. Fayt, quienes declararon
inadmisible la queja por el rechazo del recurso extraordinario interpuesto,
24
PASTOR, Daniel, “¿Nuevas tareas…”, pág. 500
25
Lo paradójico del asunto es que poco tiempo antes la Corte Suprema había adoptado un temperamento
diametralmente opuesto al que aquí se hace alusión. En efecto, el Dr. Zaffaroni sin esgrimir ningún
argumento sobre el particular sorpresivamente modificó su criterio al cabo de un mes y, con su voto,
permitió un cambio de postura del Alto Tribunal. Más allá de lo opinable que puede resultar este tema,
resulta llamativo que tan excelso magistrado haya omitido dar las razones que lo impulsaron a adoptar este
temperamento, contribuyendo aun más a lo endeble de lo resuelto en este caso por la Corte, teniendo en
cuenta que sólo se alcanzó la mayoría por un voto (4 a 3) (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
autos “Garófalo, Franco y otro s/ robo agravado por el uso de armas”, de fecha 10.04.07, Fallos 330:1514).

fundados en que la misma no se dirigía contra una sentencia definitiva o

equiparable a tal (cfr. art. 14 de la ley 48).
Cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación volvió a

sostener la doctrina expuesta en el citado precedente “Kang” en distintos
fallos posteriores (vgr. en la causa “Lagos Rodas”26).
Luego de que la Corte resolviera en el caso “Kang”, la causa fue devuelta

a la Cámara Nacional de Casación Penal, donde tuvo intervención –a
los fines señalados por el Máximo Tribunal- la Sala I de ese órgano
jurisdiccional.
Primeramente, el citado tribunal casatorio se limitó a conceder el recurso

extraordinario que oportunamente había interpuesto la defensa del
imputado y volvió a remitir la causa a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. El Alto Tribunal señaló –una vez radicadas nuevamente las
actuaciones en esa sede judicial- que la Sala I de la Cámara Nacional
de Casación Penal no sólo había omitido pronunciarse sobre la cuestión
constitucional referida sino que, además, no había advertido que el
remedio extraordinario ya había sido declarado procedente por la
propia Corte, con lo cual no tenía sentido la reafirmación que al respecto
realizó la citada sala de casación. En esa línea de argumentación, la
Corte Nacional anuló aquella decisión y devolvió las actuaciones a dicho
colegiado a fin de que aquél se pronuncie expresamente sobre el punto
constitucional planteado.27
Arribada la causa nuevamente a la Cámara Nacional de Casación

Penal, la Sala en cuestión interpretó la cláusula constitucional en igual
sentido al que implícitamente había anticipado al resolver el Alto Tribunal
de la Nación.28
Así, el Dr. Rodríguez Basavilbaso en su voto -al que adhirió la Dra. Catucci,
aunque ampliándolo con propios fundamentos- sostuvo que no podían
retrotraerse los actos procesales por vía de un recurso articulado por la
acusación contra la sentencia absolutoria, cuando los vicios
obedecieron exclusivamente a errores del Estado en detrimento del
26
Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Lagos Rodas, Jonathan y otro s/ robo en poblado
y en banda –causa n° 3599-“, de fecha 4.12.07, Fallos 330:4928. En el caso, la Sala III de la Cámara
Nacional de Casación Penal había anulado la sentencia absolutoria y dispuso el reenvío de la causa a otro
tribunal oral para que dicte un nuevo pronunciamiento, habiendo omitido pronunciarse sobre el agravio
planteado en tiempo y forma por la defensa vinculado con la violación del non bis in idem que causaría a
esa parte una decisión como la enunciada
27
Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Kang, Yoong So s/ extraordinario”, de fecha
8.04.08, K. 127. XLIII. Esta decisión fue suscripta por los ministros Dres. Enrique Santiago Petracchi, Juan
Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Carmen M. Argibay.
28
Cfr. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, en autos “Kang Yong Soo s/ recurso de casación”, reg.
nº 12.231, causa nº 8928, de fecha 2.07.08.
[28] Cfr. Dictamen del Procurador General de la Nación, Dr. Esteban Righi, en la causa “K., Y. S. s/
casación”, de fecha 17.02.10

imputado, quien se encuentra totalmente ajeno a dicha frustración del

proceso. Y, agregó: “[p]arece claro, pues, que tanto sea por la
inactividad en tiempo oportuno del Ministerio Público Fiscal, cuanto por
el acotado alcance otorgado por el tribunal al aludido art. 357 -aspectos
sobre cuyo acierto o desacierto no creo necesario terciar- ha sido el
Estado, mediante una actuación que a la postre perjudicó la debida
acreditación de las conductas ilícitas atribuidas, el que frustró el
tempestivo juicio de condena; y es igualmente claro que tal
circunstancia no puede, en el caso, adjudicarse al imputado”.
Por su parte, el Dr. Madueño –en disidencia- centró su análisis en la posible

violación al plazo razonable. En este sentido, sostuvo que “considerando
el tiempo transcurrido desde el inicio de las actuaciones y habiéndose
verificado la complejidad intrínseca de los hechos a investigar y de la
producción de la prueba y su carácter dirimente, el argumento relativo a
la vulneración del plazo razonable de momento no puede prosperar”.
El citado juez no se explayó con relación a la garantía constitucional del

non bis in idem y sobre ese particular, se limitó a señalar que las partes
acusadoras estaban legitimadas para recurrir la sentencia absolutoria
dictada por el Tribunal Oral, motivo por el cual resolvió que correspondía
confirmar el anterior pronunciamiento de la Sala III del tribunal de
casación nacional.
Contra la decisión de la mayoría de la Sala I de la Cámara Nacional de

Casación Penal, el fiscal general dedujo apelación federal, que fue
concedida. En ese estado, la causa fue nuevamente remitida a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, quien tuvo la ¿última? palabra sobre
el alcance que correspondía otorgarle a su propia doctrina y a la
garantía constitucional que veda el bis in idem.
IV.- El fallo “Kang” (segunda parte) de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación y la opinión del Procurador General de la Nación [arriba]
Previo a que la Corte volviera a intervenir en el caso, el Procurador

General de la Nación emitió su dictamen sobre el fondo del asunto y, en
resumidas cuentas, sostuvo que la decisión de la Sala I del Tribunal de
Casación Nacional no era ajustada al alcance que cabía atribuírsele al
principio constitucional en estudio.[28]
Ello así, toda vez que ante la existencia de vicios esenciales en el proceso
-como a su entender había en el caso- que fueron originados por el
contradictorio análisis de la prueba por parte del tribunal de juicio, debía
descartarse la violación a tal precepto constitucional.29 En esa línea de
29
Según lo expuso el Procurador General, el tribunal de juicio, al fallar, había advertido falencias en la
prueba instrumental que le impidieron alcanzar el grado de certeza necesario para arribar a una condena.

pensamiento, sostuvo que la retrogradación del proceso a etapas ya

superadas no está constitucionalmente prohibida cuando se orienta a
reeditar actos afectados por vicios que comprometen las garantías del
debido proceso legal y la defensa en juicio. Por el contrario, “ése es
precisamente el sentido del instituto de la nulidad, previsto en todos los
códigos procesales, que persigue la nueva realización de los actos
viciados, pero ya bajo las formas legales, actividad que no puede, en
estos términos, considerarse violatoria de la garantía que impide el bis in
idem”.
En concordancia con la tesitura expuesta, agregó que la doctrina de la

Corte Nacional sobre la veda a la múltiple persecución criminal no opera
“a partir de la mera verificación de que tales defectos no son
responsabilidad de la defensa, tal como lo sostiene el vocal preopinante
por la mayoría en cuanto a que la protección constitucional impide que
el imputado sea obligado a soportar un nuevo riesgo procesal que ya ha
superado ‘cualquiera fuera la naturaleza de los errores que el Estado
hubiera cometido en su intento anterior de provocar una
condena’…[p]or el contrario…refuerza la idea de que la naturaleza e
importancia del vicio condicionan la válida progresión de cada uno de
los actos del proceso y, con ella, la extensión de la imposibilidad de su
renovación”.
Además, recordó que las enseñanzas de la jurisprudencia

norteamericana, que fueron citadas en el precedente “Polak” del Alto
Tribunal, obedecieron a un caso distinto al tratado en esta ocasión, ya
que aquí la impugnación de la sentencia absolutoria propugnada por el
fiscal del juicio se fundó en errores del juzgador y no del órgano acusador,
quien -según su criterio- en reiteradas oportunidades había solicitado la
realización de las medidas probatorias cuestionadas a fin de evitar,
precisamente, la solución que ahora se impugnaba. Lo contrario,
“implicaría que el representante del Ministerio Público, ante una decisión
judicial que se estimó carente de fundamentación, deba abstenerse de
ejercer las atribuciones que la propia carta fundamental le reconoce y
de acuerdo con la forma establecida en la ley ritual que reglamenta su
ejercicio, lo que lo conduciría a actuar en contra de los objetivos que le
han sido confiados, es decir, controlar la racionalidad de ese acto de
gobierno y promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad y de los intereses de la sociedad (artículos 1° y 120 de la
Constitución Nacional)”.
Sin embargo, frente el pedido de instrucción suplementaria realizado por la fiscalía previo al debate, el
órgano jurisdiccional proveyó que las diligencias solicitadas excedían las facultades otorgadas por el art.
357 del Código Procesal Penal de la Nación y que eran ajenas a la plataforma fáctica y probatoria del juicio.
Precisamente –según la visión del Procurador- dichas medidas estaban dirigidas a subsanar los defectos
que, a la postre, el tribunal refirió en su sentencia.

Finalmente, consideró que la interpretación realizada por la Sala I del

tribunal casatorio nacional había omitido el examen de las reglas
utilizadas para dar solución al caso dentro del marco de operatividad de
la garantía que prohíbe el bis in idem: esto es, que recién funcionaría a
partir de la firmeza del veredicto. Sobre esto último, recordó el Procurador
General que los tratados internacionales con jerarquía constitucional
establecen la protección sólo cuando la persona fue absuelta por una
sentencia firme, lo que no había ocurrido en el caso, precisamente
porque la fase recursiva aún se hallaba abierta para los órganos
acusadores en defensa de sus intereses.
Más allá de lo opinable del tema en estudio, no puede dejar de señalarse

la prolijidad argumentativa con la cual el citado funcionario del Ministerio
Público recorrió los distintos precedentes del Máximo Tribunal de la
Nación que –según su interpretación- avalarían su postura.
En sentido opuesto a la solución propiciada por el Procurador, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación –por mayoría- sostuvo que la decisión
adoptada por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal se
había fundado en diversos precedente del Alto Tribunal que tenían
fundamento “no sólo en el principio que veda la múltiple persecución
penal sino, además, en el derecho que asiste a todo imputado a librarse
del estado de sospecha que comporta el enjuiciamiento penal, dentro
de un plazo razonable” (considerando nº 3).
En esa línea argumental, subrayó que el Ministerio Público Fiscal se había

limitado a expresar su discrepancia “con la interpretación de la garantía
del non bis in idem postulada por el a quo, extendiéndose en
consideraciones relativas a las facultades y función de los recursos
interpuestos por el fiscal, pero sin refutar el argumento central del fallo,
referido a la inadmisibilidad de que los errores procesales producidos en
el caso recaigan sobre el imputado que no los produjo. Asimismo, nada
dijo en cuanto a cómo sería posible compatibilizar la solución del reenvío
reclamada con el derecho a obtener un pronunciamiento definitivo
dentro de un plazo razonable. Este último aspecto resultaba en el sub lite
de particular significación, en tanto el recurrente pretende se lleve a
cabo un nuevo juicio por hechos de contrabando que datan de 1995 y
1996, por los que el imputado se encuentra procesado desde el 17 de
marzo de 1998 y respecto de los cuales ya en el juicio anterior la fiscalía
había considerado necesaria la realización de una instrucción
suplementaria. En tales condiciones, el recurso intentado carece de
fundamentación suficiente” (considerando n°4).
Respecto a la imposibilidad de que los errores del Estado recaigan sobre

el imputado, el Alto Tribunal pareció compartir los argumentos expuestos
por la mayoría del tribunal casatorio que -en lo sustancial- fueron citados
textualmente: “la decisión recurrida rechazó ‘toda posibilidad de

retrogradación de los procedimientos por vía del recurso articulado por

la acusación contra la sentencia absolutoria que obedeció
exclusivamente a errores del Estado’, en virtud de la preclusión operada
a favor del imputado” (considerando n° 2).
Finalmente, el Máximo Tribunal añadió que la cuestión en estudio “resulta

sustancialmente idéntica a la tratada en los autos ‘Sandoval, David
Andrés’ (Fallos: 333:1687), a cuyas consideraciones corresponde remitir en
lo pertinente”.30
Por dichos argumentos, se desestimó el recurso extraordinario. Este fallo

estuvo suscripto por los ministros Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Carlos S. Fayt
y Enrique Santiago Petracchi. El Dr. Juan Carlos Maqueda, votó por
declarar mal concedido el remedio extraordinario, por considerar que
carecía de una fundamentación suficiente (cfr. art. 15 de la ley 48). La
Dra. Carmen M. Argibay, por su parte, declaró inadmisible la vía recursiva
de excepción, por aplicación del certiorari negativo (cfr. art. 280 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
30
Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Sandoval, David Andrés s/ homicidio agravado
por ensañamiento -3 víctimas- Sandoval, Javier Orlando s/ encubrimiento - causa n° 21.923/02”, de fecha
31.08.10, Fallos 333:1687. Cabe recordar sintéticamente los hechos de la causa. El Superior Tribunal de
Justicia de la provincia de Río Negro resolvió –a instancias de la vía recursiva ejercida sólo por la parte
querellante (ya que el Ministerio Público Fiscal directamente no formuló acusación)- anular parcialmente
la sentencia y el correspondiente debate sólo con relación al enjuiciado David Andrés Sandoval, quien había
sido absuelto del delito de homicidio agravado por ensañamiento -tres víctimas- (art. 80 inc. 2 del Código
Penal) y ordenó el reenvío de la causa al tribunal de origen para que, con distinta integración, dicte un
nuevo pronunciamiento. Para así decidir, sostuvo que, ante las contradicciones que el tribunal de juicio
había advertido entre los peritajes, no debió inclinarse por la utilización de reglas procesales vinculadas con
la salvaguarda del estado de inocencia sino disponer un último peritaje a efectos de zanjar la cuestión. Como
consecuencia de dicho fallo, la Cámara Segunda en lo Criminal de la 2da Circunscripción Judicial de la
provincia de Río Negro desarrolló un nuevo juicio y condenó a Sandoval a la pena de prisión perpetua por
el delito antes señalado. Contra dicho pronunciamiento, el condenado interpuso un recurso de casación y el
máximo tribunal provincial decidió rechazar la impugnación, motivando ello la presentación del recurso
extraordinario, cuya denegación originó una queja. El apelante consideró que el segundo juicio realizado
en contra del imputado había vulnerado la garantía constitucional que veda la múltiple persecución penal
en los términos previstos en la Constitución Nacional y los tratados internacionales. La mayoría de la Corte
consideró que la cuestión vinculada al ne bis in idem era sustancialmente análoga a la examinada en la
disidencia del caso “Alvarado”, que antes fue reseñado. Por ello, declaró procedente el remedio
extraordinario y revocó la sentencia apelada. Este fallo fue suscripto por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti,
Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi y E. Raúl Zaffaroni, quien arribó a idéntica solución que sus
colegas pero por argumentos distintos a los que se harán alusión alusión ut infra. Con relación al tema del
bis in idem, la Dra. Elena I. Highton de Nolasco se remitió a su disidencia del caso “Olmos”, antes tratado.
Por su parte, el Dr. Juan Carlos Maqueda, consideró que el recurso extraordinario era inadmisible (conf.
art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Finalmente, la Dra. Carmen M. Argibay, a
su turno, sostuvo que “en su oportunidad la defensa no interpuso recurso de queja ante esta Corte contra la
resolución del superior tribunal provincial que no había hecho lugar al recurso extraordinario interpuesto
contra la sentencia del 10 de agosto de 2005, mediante la cual aquel tribunal resolviera anular parcialmente
la sentencia n° 133 de la Cámara Segunda en lo Criminal de General Roca, y el debate correspondiente, en
relación a David Andrés Sandoval, y reenviar la causa para que con distinta integración se dictase un nuevo
pronunciamiento. Que dicha omisión torna extemporánea la introducción del agravio atinente a la garantía
que prohíbe el doble juzgamiento ahora por la defensa. Respecto de los demás agravios planteados, resultan
inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)".

Finalmente, los Dres. Elena I. Highton de Nolasco y E. Raúl Zaffaroni,

suscribieron en disidencia, al compartir los argumentos vertidos por el
Procurador General de la Nación y, en consecuencia, votaron por
declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la
sentencia apelada.
No puede soslayarse que, paradojalmente, el Dr. Zaffaroni, juez que con

su primigenio voto en “Kang” permitió un cambio en la jurisprudencia del
Alto Tribunal sobre la manera en que cabría interpretar (aunque
implícitamente) la garantía que impide la persecución penal múltiple (ver
cita nº 24) compartió, en el fallo posterior, una visión más restringida
acerca de los alcances del principio que veda el bis in idem. Sin
embargo, si se analiza detenidamente la opinión del citado ministro, se
impone remarcar que tal postura es conteste con el voto particular que
suscribió en el precitado caso “Sandoval”.31
V.- Algunas reflexiones sobre el fallo Kang y el debate actual sobre el

reenvío [arriba]
Una primera reflexión que se impone efectuar con relación al caso

“Kang”, es que éste es – por sí mismo- insuficiente para debatir sobre los
alcances de la garantía constitucional en trato. Ello queda evidenciado,
por un lado, en la desnudez argumentativa de la sentencia y en la
ausencia de fundamentos claros en los cuales se apoya su decisión; y,
por el otro, en las genéricas remisiones a otros precedentes de la propia
Corte Suprema que termina por confundir a quienes intentan
comprender su doctrina en miras a su eventual aplicación para casos
futuros.
31
En ese caso, el Dr. E. Raúl Zaffaroni, centró el origen de la cuestión en el motivo por el cual el superior
tribunal de provincia había anulado la absolución y dispuesto el reenvío. Así, reconociendo la dificultad
que se genera a partir de la receptación legal de una concepción bilateral de los recursos, consideró de vital
importancia para la suerte del remedio extraordinario que la razón por la cual se había anulado la primigenia
sentencia del tribunal juzgador fue la necesidad -expuesta por el tribunal que revisó la sentencia absolutoria-
de que se realizaran otras diligencias probatorias (frente a la existencia de informes periciales
contradictorios) que no habían sido solicitadas ni por la parte querellante ni por el representante del
Ministerio Público Fiscal (concretamente, frente a la existencia de informes periciales contradictorios). De
allí que, lo decisivo en el caso para el citado ministro es que el temperamento seguido por el Superior
Tribunal de provincia “ha afectado la garantía de defensa en juicio del imputado al someterlo a un segundo
riesgo de condena por los mismos hechos, en la medida en que el nuevo proceso resultó de la vulneración
de los principios de igualdad y de la división de poderes que caracterizan a la etapa acusatoria del sistema
mixto de enjuiciamiento criminal adoptado por la legislación provincial, con mengua del estado de
inocencia”. En síntesis, el reconocimiento del carácter determinante de un nuevo peritaje no autorizaba a la
parte querellante a solicitar la revocación del fallo absolutorio por la alegada omisión del tribunal de juicio
(recordar que el fiscal de juicio no formuló acusación al momento de alegar) dado que ello, en cualquier
caso, implicaría extender en otros sujetos procesales la propia responsabilidad en la presentación del caso.
Por lo tanto, si por vía de hipótesis el órgano acusador hubiera peticionado tal medida probatoria y el
tribunal la hubiera rechazado pareciera ser que para el Dr. Zaffaroni no podría invocarse una violación al
non bis in idem, toda vez que, en tal caso, el error no habría sido atribuible al actor penal sino, antes bien,
al órgano jurisdiccional; ése es el sentido y alcance –y no otro- el que el citado ministro le reconoce al
precedente “Polak”.

No está de más recordar una acertada reflexión sobre el primigenio

pronunciamiento en “Kang” y que resulta extensible al fallo que aquí se
comenta, ya que arrastra los mismos vicios que su predecesor: “la
formulación de esta doctrina consolidada en ‘Kang’ tiene la amplitud
propia de la mezquindad de todo tribunal supremo, siempre alérgico a
tomar decisiones categóricas que lo comprometan hasta el punto de no
poder afirmar lo contrario, sin exponerse a objeciones rotundas, cuando
resulte conveniente”.32
Además, resultó desafortunado que la Corte Suprema de Justicia de la

Nación haya introducido en el caso -como fundamento conexo a la
solución arribada- la eventual afectación a la garantía del plazo
razonable, toda vez que con ello pareciera sostener que el reenvío sólo
es intolerable por el ordenamiento jurídico cuando conlleve una
afectación al derecho del imputado a ser juzgado en un tiempo
razonable y sin dilaciones indebidas. Y ello no debiera ser así, ya que la
afectación al plazo razonable no implica necesariamente un bis in idem.
En pocas palabras: la garantía del plazo razonable funciona de manera
autónoma e independiente a lo que aquí se discute.
No obstante las objeciones apuntadas, la decisión del Máximo Tribunal

implica una reafirmación del avance de la jurisprudencia nacional en
torno a la protección constitucional del non bis in idem, toda vez que del
fallo surge una regla que no pareciera ofrecer demasiadas
interpretaciones: los errores en los que incurren las autoridades estatales
durante el procedimiento penal (y que no son producidos por el
justiciable) no pueden recaer sobre las espaldas del imputado,
determinar la invalidez de una sentencia absolutoria y, por ende, el
reenvío a un nuevo juicio.
Así, dicha regla que fue calificada por la propia Corte como “el
argumento central” del fallo, es la que domina el principio e impone el
límite al intento de reeditar el juzgamiento del imputado. Por lo tanto,
bastará que el enjuiciado no haya sido el causante de los vicios o errores
procesales para que los principios de progresividad y preclusión operen
a su favor e impidan la renovación de la persecución penal. En este orden
de ideas, “[p]rogresividad y preclusión no son otra cosa que los
instrumentos adecuados para asegurar ya durante el proceso la vigencia
efectiva del principio, en tanto tienden a evitar que el ejercicio de los
derechos del imputado le permitan al acusador renovar sus intentos y
‘corregir errores’”.33
32
[32] PASTOR, Daniel, “¿Nuevas tareas…”, cit., pág. 503
33
ZIFFER, Patricia S., “El derecho al recurso y los límites del juicio de ‘reenvío’”, en “Estudios en
homenaje al Dr. Francisco J. D’ Álbora”, BERTOLINO, Pedro J. - BRUZZONE, Gustavo A.
(compiladores), Ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, pág. 516.

De ello resulta que los vicios que podrían acarrear la invalidez del proceso
pueden obedecer a la actividad deficiente del actor penal público
como así también, a la del órgano jurisdiccional y, en ambos casos, no es
posible la retrogradación y reedición del juicio.
Esto último merece ser destacado, toda vez que los votos en disidencia
de los Dres. Highton de Nolasco y Zaffaroni efectúan una distinción al
respecto. Así, los citados ministros –al remitirse al dictamen del Procurador
General de la Nación- argumentaron que el Ministerio Público Fiscal
había intentado subsanar sin éxito los errores en los que presuntamente
habría incurrido el tribunal juzgador durante el proceso penal y que, por
tal motivo, no eran aplicables al caso los precedentes de la Corte
Nacional.
En este esquema de razonamiento, pareciera ser que, para la mayoría

de la Corte Suprema, salvo en los supuestos en los cuales los errores o
vicios sustanciales del proceso sean fruto del obrar del imputado, no tiene
verdadera relevancia quién los ocasionó: el representante del Ministerio
Público Fiscal, el juez o, eventualmente, la parte querellante,34 ya que,
en cualquier caso, no pueden redundar en perjuicio del enjuiciado. En
igual sentido, ello también debería extenderse a los casos de actuación
deficiente del abogado defensor.35
Por lo tanto, el alcance de la garantía del imputado contra la múltiple

persecución penal según una interpretación razonada del fallo “Kang”
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es –a mi entender- el
siguiente: el juzgamiento del imputado en el marco de un debate oral y
público precluye toda posibilidad estatal de reedición del juicio salvo que
el vicio o error haya sido causado por la actuación del imputado. No hay
34
La extensión de tal postura al actor penal privado surge sin hesitaciones del precedente “Sandoval” y,
con mayor énfasis, del voto particular del Dr. Zaffaroni en dicho fallo (cfr. Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en autos “Sandoval, David Andrés s/ homicidio agravado por ensañamiento -3 víctimas- Sandoval,
Javier Orlando s/ encubrimiento - causa n° 21.923/02”, de fecha 31.08.10, Fallos 333:1687).
35
Así, por ejemplo, en los casos de anulación del juicio por haberse advertido el estado de indefensión del
imputado, cabría preguntarse por qué aquél debe soportar otro proceso, dado que el anterior se anuló por
un vicio que no le es directamente atribuible (cfr. LANZÓN, Román P., “El deber del tribunal de asegurar
el derecho a la defensa ¿efectiva? en el proceso penal argentino”, [en prensa]). El Máximo Tribunal señaló
reiteradamente que la negligencia del abogado no puede acarrearle perjuicios al encausado, ni se puede
sancionar la falta del defensor en cabeza de su defendido (vgr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
autos “Recurso de queja por retardo de justicia interpuesto por el Dr. Oscar Raúl Bogado a favor de
Marcelina Moyano”, de fecha 7.10.76, Fallos 296:65; en autos “Asseo de Choch, Aldo s/ art. 204, C.P.”,
de fecha 23.12.76, Fallos 296:691; en autos “Cardullo, José Luis s/ homicidio”, de fecha 26.12.80, Fallos
302:1669; en autos “José Héctor Loza y Otro”, de fecha 10.12.81, Fallos 303:1929; en autos “Magui
Agüero, Ciriaco s/ asociación ilícita y contrabando”, de fecha 1.12.88, Fallos 311:2502; en autos “Vallín,
Roberto José s/ recurso de queja –causa n° 503-”, de fecha 19.12.91, Fallos 314:1909; en autos “Recurso
de hecho deducido por Otmar O. Paulucci (defensor a cargo de la Defensoría de Pobres, Incapaces y
Ausentes N° 2) en la causa Torres, Oscar Claudio y Rasuk, Eduardo Marcelo s/ ley 20.771 -Causa N°
37.252-”, de fecha 19.05.92, Fallos 315:1043, voto en disidencia del Dr. Petracchi; en autos “Recurso de
hecho deducido por la defensa de Ceber Ayala en la causa Ayala, Ceber s/ causa nº 2040”, de fecha
30.08.05, Fallos 328:3284, voto en disidencia del Dr. E. Raúl Zaffaroni; en autos “Palacios, Lorenzo Walter
s/ robo en poblado y en banda –causa n° 2070”, de fecha 11.11.08, Fallos 331:2520; entre muchos otros).

dudas de que un nuevo plenario oral respecto de los mismos hechos

conllevaría para el imputado la reedición de los padecimientos y
sufrimientos propios de todo proceso penal, con el agravante de que
éstos podrían eternizarse si el Ministerio Público Fiscal tiene siempre la
posibilidad de ejercer la vía recursiva contra la sentencia que se dicte.36
Por el contrario, si el vicio es detectado y subsanado con anterioridad a

la finalización del debate, allí existe posibilidad de retrotraer el proceso a
etapas superadas. En estos casos, se admite –incluso- la renovación del
juicio oral no concluido.
Ello así, porque el juzgamiento de toda persona conforme a los

parámetros constitucionales exige el desarrollo de un juicio oral y público,
con amplitud probatoria y ante un tribunal imparcial e independiente lo
que acontece -según la actual legislación nacional- durante el transcurso
del plenario. Con su finalización, es dable sostener que el “juicio” estatal
en contra del imputado ha concluido y tiene éste en lo sucesivo el
derecho de invocar a su favor la garantía constitucional que prohíbe una
segunda persecución criminal por el mismo hecho.37
De forma tal que el obstáculo insalvable para el reenvío de la causa está

dado por el desarrollo completo del debate oral; si el tribunal está en
condiciones de dictar un veredicto (sentencia), éste no puede ser luego
36
Al respecto, se han ensayado algunas limitaciones legislativas frente a un veredicto de absolución.
revocado y el reenvío para un nuevo juicio. Así, por ejemplo, se establece que la segunda absolución dictada
a favor del imputado no es susceptible de impugnación alguna (conf. art. 387 del Código Procesal Penal de
Chubut; art. 405 del Código Procesal Penal de Santa Fe -ley 12.734-; art. 318 del proyecto de Código
Procesal Penal de la Nación presentado ante la Cámara de Diputados en el año 2010). De todos modos,
cabría preguntarse por qué la limitación legislativa a sólo un reenvío. En efecto, si el reenvío debido a la
anulación de una sentencia absolutoria se legitima –en términos generales- en eliminar el “error judicial”,
¿por qué el dictado de dos sentencias absolutorias alcanza para cumplir con esos fines? Ahora bien, si la
respuesta al primer interrogante es ni más ni menos que razones de seguridad jurídica y de poner fin a la
incertidumbre que se genera a partir de un pleito penal (con independencia del grado de “verdad” que se
haya alcanzado en los distintos estadios jurisdiccionales) puede afirmarse que tales fines se pueden cumplir
satisfactoriamente con el dictado de una sentencia, sin necesidad de prever una vía recursiva a la parte
acusadora cuando ésta no ha podido alcanzar su pretensión. De más está decir que distinta es la situación
del imputado, quien tiene un derecho constitucional a la revisión amplia de la sentencia que lo declara
penalmente responsable y, por lo tanto, la doble instancia judicial para el condenado no podría derogarse.
37
Esta posición si es aceptada sin matices -explica Daniel Pastor- podría ser objetada “porque reduciría el
contenido del principio: quien fue absuelto o condenado en firme, por ejemplo, debería tolerar, según esta
interpretación plausible, toda una nueva instrucción completa del caso por el mismo hecho y apenas tendría
ocasión de hacer valer la prohibición de bis in idem al llegar a las puertas de la sala prevista para el nuevo
debate” (PASTOR, Daniel, “¿Nuevas tareas…”, cit., pág. 506, nota n° 36). Esta argumentación, sin
embargo, pierde de vista que la instrucción penal no tiene un fin en sí misma. En efecto, pese a la excesiva
formalidad con la cual el Código Procesal Penal de la Nación regula dicha etapa del procedimiento ello no
es óbice para considerarla como la instancia preliminar y de preparación –precisamente- del juicio oral.
Sería absurdo que el Ministerio Público Fiscal –quien es el principal interesado en que se lleve adelante
una efectiva investigación criminal para así poder sostener una adecuada acusación penal (requisitoria de
elevación a juicio)- impulse una persecución penal hacia un sujeto que en la antesala del juicio oral podría
invocar a su favor la garantía del ne bis in idem. Al manifiesto dispendio de recursos humanos y materiales
que una misión de tal índole significaría para el actor penal público (y, por ende, para el Estado), se debería
añadir una cuota de responsabilidad política por su deficiente accionar.

impugnado por el actor penal, so pena de afectar con ello, el principio

constitucional que proscribe el bis in idem. 38
No se me escapa que ello no surge expresamente de la sentencia “Kang”

que -como se dijo- poco y nada fundamentó la decisión alcanzada; sin
embargo, el análisis conjunto de los distintos precedentes de la Corte
Nacional (principalmente de las remisiones efectuadas a los pretéritos
votos en disidencia del Dr. Enrique S. Petracchi), permiten realizar esta
generosa interpretación.
Las ideas esbozadas implican anular el recurso del actor penal contra la
sentencia absolutoria, circunstancia que se reafirma y que fue defendida
en otra oportunidad.39 En el trabajo citado, se argumentó sobre la
inconstitucionalidad del recurso fiscal contra el dictado de una sentencia
absolutoria, dado que este remedio otorgado tradicionalmente por las
legislaciones procesales del país40 no traspasa el tamiz constitucional y,
por lo tanto, no constituye un legítimo permiso otorgado por el orden
jurídico para perseguir a una persona más de una vez por el mismo
hecho.41
38
Con ello se demuestra que no es el “juicio” (entendido como debate oral y público) el que marca el
nacimiento de la prohibición del bis in idem, sino el dictado de la sentencia luego de transcurrido aquél. A
mayor refuerzo a esta tesitura, cabe señalar que la voz “juicio” utilizada por el constituyente en el art. 18
de la Constitución Nacional como requisito previo a la imposición de una sanción penal no refiere a la
necesidad de un debate precedente, sino que la locución de referencia se corresponde –según lo ha expuesto
importante doctrina nacional- con el dictado de una “sentencia” por parte de un órgano jurisdiccional (cfr.
MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, 2da. ed., Tomo I.
Fundamentos, pág. 478/479).
39
Cfr. LANZÓN, Román P., “El recurso del Ministerio Público Fiscal…”, cit., pág.1067 y ss..
40
Desde siempre se aceptó pacíficamente que toda sentencia (de condena o absolución) podía ser apelada,
y salvo la restricción de la reformatio in pejus, no existía ningún problema en que un pronunciamiento
absolutorio fuera revertido y en segunda instancia apareciera, por primera vez, un veredicto de culpabilidad.
La cultura inquisitiva caló hondo en nuestra tradición jurídica al punto en que nos preguntamos cómo es
posible que un veredicto de inocencia no pueda ser revisado por otro tribunal de instancia “superior”. En
rigor, esta jerarquización del poder judicial no hace más que disimular el trasfondo del asunto: ¿por qué un
tribunal de una segunda instancia tiene menos posibilidades que equivocarse que el de primera instancia?
Epistemológicamente podría añadirse que son los jueces del tribunal oral juzgador quienes están en mejor
situación para resolver el caso y que políticamente no es aceptable que otros tribunales por cuestiones
jerárquicas formales ejerzan esa función posteriormente. Antiguamente esto último era comprensible en la
medida en que el rey era el depositario del poder de juzgar por decisión e inspiración divina; no obstante lo
cual quienes hoy ocupan cargos de mayor “jerarquía” dentro de la órbita del Poder Judicial de la Nación
aún se consideran en mejores condiciones de juzgar que sus “inferiores”. En el fondo es la preservación de
un espacio de poder tomando en consideración una innecesaria estructura vertical de la organización
judicial.
41
Por honestidad académica e intelectual, hay que recordar que esta no es más ni menos que la opinión de
Julio B. J. Maier quien, en estas latitudes, desarrolló profusamente -y con éxito a mi modo de ver- el tema:
“la concepción al acusador de un recurso contra las sentencias de los tribunales de juicio…implica la
renovación de la persecución penal fracasada, esto es, en estricto sentido, someter al imputado -absuelto o
condenado a una consecuencia jurídica menor a la pretendida- a un nuevo (doble) riesgo en relación a la
aplicación de la ley penal. Debido a ello el recurso acusatorio contra la sentencia de los tribunales de juicio
representa un bis in idem y nuestra legislación, que lo autoriza, constituye una lesión al principio del Estado
de Derecho que prohíbe la persecución penal múltiple…cuando el Estado, por intermedio de su órganos de
persecución penal, conduce a una persona a soportar un juicio público sobre la imputación que le dirige
frente al tribunal competente para juzgarla, ésa es la única oportunidad que tiene para lograr la autorización

No obstante ello, esta postura no impide que el Ministerio Público Fiscal

inste las vías recursivas durante el transcurso del procedimiento penal que
considere necesarias para subsanar o eliminar vicios procesales. Por el
contrario, recae sobre dicho funcionario un deber constitucional en tal
sentido, pero con el límite de ejercer esa misión hasta antes de que
finalice el juicio oral; luego de éste y dictada la sentencia, precluye toda
posibilidad de retroceder el litigio procesal y reeditar la persecución
criminal contra el justiciable. Por lo tanto el actor penal público deberá
aunar esfuerzos dentro de su propia estructura y división de trabajo
interna para lograr sus pretensiones hasta el momento mismo del dictado
de la sentencia, pero no más allá.
Hay que señalar que los cuestionamientos a las decisiones jurisdiccionales

que no son realizados en tiempo oportuno o, sencillamente, que fueron
rechazados por aquél en las instancias previas al debate no dan –por sí
mismos- suficientes razones para apartarse del postulado de la
jurisprudencia norteamericana que reza que el Estado posee sólo una
oportunidad para juzgar al imputado.
Cabe añadir que no sólo se afecta el ne bis in idem cuando hay reenvío
y reedición del juicio oral, sino también cuando luego de aquél, un
tribunal distinto revoca la absolución y, en su reemplazo, dicta una
sentencia condenatoria. En efecto, la revisión de la parte material de la
sentencia absolutoria es también un nuevo “juicio” sin debate que, si
tiene éxito, lleva a la condena del imputado, de modo que el recurso
acusatorio contra la absolución, aunque esté fundado en vicios in
iudicando y no persiga un reenvío, implica igualmente, un nuevo riesgo
de condena.42
Indudablemente que -al cabo de este rápido análisis del precedente

“Kang”- quedan en el tintero muchos interrogantes que serán objeto de
debates doctrinarios y jurisprudenciales; sin embargo la línea divisoria (si
bien no es del todo clara) que puede extraerse de los distintos
precedentes de la Corte Nacional y de los cuales ésta se ha hecho eco
en el presente caso, permiten esbozar la siguiente conclusión: si los vicios
o errores procesales son “detectados” antes o durante el desarrollo del
juicio oral es posible retrotraer el proceso (y, en su caso, reeditar el debate
no concluido); no así si los mismos pretenden ser eliminados o subsanados
con posterioridad al dictado de la sentencia (aun cuando se argumente
que aquéllos están en la propia sentencia de absolución43), ya que en
estos casos opera la preclusión a favor del imputado. Esta última
que permite someter a esa persona a una consecuencia jurídico-penal”. (MAIER, Julio B. J., op. cit., pág.
638/639).
42
Cfr. PASTOR, Daniel, “¿Nuevas tareas…”, cit., pág. 505/506.
43
En estos casos juegan especial papel los argumentos vertidos en el voto en disidencia del caso
“Alvarado”, que fueran reseñados más arriba.

conclusión corta de cuajo cualquier intento posterior de revocar una

sentencia absolutoria, si bien no es dable suponer que esta tesitura es
compartida sin reservas por la mayoría de la Corte Suprema Nacional que
suscribió “Kang” (véase nota nº 21). No obstante ello, para ser coherentes
con su doctrina, debería sostenerse que el dictado de la sentencia por
parte del tribunal de juicio funciona como la mecha que enciende la
prohibición constitucional del non bis in idem.44
° PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LA PENA.
Una de las principales conquistas del derecho penal

moderno es el principio de la individualidad de la responsabilidad penal,
en virtud del cual la pena solo puede afectar al sujeto que realizó el
hecho punible y en ningún caso a los miembros de su familia.
Sin embargo esto no siempre fue así, anteriormente el
derecho penal se circunscribía a la idea de que todos los seres humanos
estaban manchados por el pecado original por ser hijos de Adán y Eva,
así las cosas el hombre era responsable no sólo por los actos que el
cometiera sino por los cometidos por sus antepasados.
Está era una forma de venganza privada desproporcionada

e indiscriminada contra los miembros de la tribu a la cual pertenecía el
ofensor. Afortunadamente la Revolución Francesa logró superar tal
injusticia y dio los primeros pasos con la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre, en donde consagró en sus artículos 7, 8 y 9, la
presunción de inocencia, el principio de legalidad y la necesidad de la
Pena.
Finalmente en los códigos procesales es en donde se
consagró expresamente el principio de personalidad de la pena en los
siguientes términos: "siendo el crimen personal, la ejecución de un
culpable no imprimirá ninguna deshonra para su familia. El honor de
aquellos que pertenecen a ella no se considerará en absoluto manchado
y podrán ser admitidos a todo tipo de profesiones, empleos o dignidades".
Es así como en nuestros días cada sujeto debe responder por
los delitos que cometa y las consecuencias no pueden ser extensivas a su
familia, ningún hijo debe responder por lo que hagan sus padres y a
ningún ciudadano se le puede reprochar por ocupar ningún cargo o
ejercer ninguna profesión por el simple hecho de tener una relación de
consanguinidad con el autor de un delito.
44
Obviamente que si el proceso se clausura por otros motivos distintos a la sentencia final, también el
imputado podrá hacer jugar el bis in idem, en la medida en que lo haya sido por decisiones jurisdiccionales
que por sí mismas producen el efecto de cosa juzgada material (vgr. sobreseimiento durante la etapa
preliminar al debate).

Conforme al Principio de personalidad (intrascendencia de

la pena), en nuestro Derecho la pena no se transfiere, no pasa a terceros;
por lo tanto: las penas son personales e intransmisibles.
La Constitución argentina está concebida a partir de la idea

de que el hombre es libre y que esa libertad es el valor supremo a
proteger. Esto es así desde el Preámbulo, el que dice el pueblo adopta
ese instrumento jurídico “con el objeto…de asegurar los beneficios de la
libertad”. Da ejemplo de la ausencia de restricciones en las distintas áreas
de la actividad humana el art. 14 y confirma la idea de que está
garantizada la condición de autonomía de cada quien el art. 16. Esto
con relación al Estado y a los demás miembros de la comunidad. Al
primero, porque –además de asegurar aquellos derechos- se abstiene de
intervenir en todas las áreas de la actividad individual, salvo en aquellas
que de algún modo ofendan al orden o a la moral pública o perjudiquen
a terceros (art. 19).
Esta concepción fue confirmada –y sus términos ampliados-
con la incorporación, en 1996, de los Pactos Internacionales al texto de
la Constitución argentina sancionada en 1853, con las reformas
introducidas entre ambos extremos temporales.
De manera que será inconstitucional toda ley, toda norma –
en general- y toda sentencia judicial, que se opongan a la idea de
persona, entendida a partir del Derecho que emana de la Ley suprema;
tanto sea para degradarla en la consideración que merece como para
hacer recaer sobre ella las consecuencias de la conducta ajena.
En materia criminal sólo se puede aplicar pena a un individuo
sobre el cual puede hacerse el juicio de reproche que determine la
culpabilidad sobre una conducta propia. Así se desprende del art. 18 C.N.
cuando alude a la persona sometida a quien se incrimina (“Nadie”) y a
la obligación de instaurar contra ella un “juicio previo” a la aplicación de
una pena; proceso en el que deberá establecer si es culpable o no. Esto
por su conducta propia; sin que resulte salpicado siquiera por el actuar
ajeno.
Con esta limitación está asegurado el paralelismo entre
delito y pena; lo que confirma el art. 119 CN cuando, refiriéndose al delito
de traición a la patria (interpretación extensible a todos los demás)
sostiene que “la pena del reo no pasará de la persona del delincuente” ,
confirmado por el art. 5.3 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos: “La pena del reo no puede trascender de la persona del
delincuente”. Sobre esta norma resulta interesante recordar que, cuando
el 14 de agosto de 1984, el Gobierno de nuestro país firmó el instrumento
de ratificación de ese pacto, formuló la siguiente reserva: “El art. 5 inc. 3
debe interpretarse en el sentido de que la pena no puede trascender
directamente de la persona del delincuente, esto es, no cabrán
sanciones penales vicariantes”.
De este esquema no caben excepciones, pues ellas
deberían estar consagradas –a su vez y en su caso- por la misma

Constitución nacional la que no las contempla. Por lo mismo, toda norma

y toda sentencia que infrinja el principio es inconstitucional. Corresponde
al intérprete plantearlo, ya sea en forma genérica (doctrina) o de manera
puntual en el proceso y los magistrados resolverlo así para asegurar la
vigencia plena de las garantías consagradas por la Ley Suprema.
Queda así excluida la responsabilidad penal por las acciones
de otros y por hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la
responsabilidad penal. En este ámbito resulta inconcebible cualquier tipo
de responsabilidad similar a la responsabilidad objetiva del Derecho civil
(art. 1113 C.C. y concordantes). Es decir, que se afirma en el Derecho
penal el principio de culpabilidad: sólo se puede ser responsable por una
actitud subjetiva de falta de respeto a la ley, no obstante la posibilidad
personal de acatarla.
Por supuesto que solamente los jueces tienen la facultad de
aplicar este tipo de sanciones (Principio de judicialidad) como que el art.
18 C.N. habla del “juicio previo” y éste es un proceso que se debe llevar
a cabo ante los tribunales de justicia.
La CSJN ha dicho, lo que resulta aplicable al caso, "que en
cuestiones de índole sancionatoria, esta Corte tiene consagrado el
criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al
principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea
culpable, es decir aquél a quien la acción punible le pueda ser atribuida
objetiva como subjetivamente".45
RESOCIALIZACION;
El Principio de resocialización implica que la pena debe tener

por finalidad que el condenado vuelva a la vida en comunidad (si
hubiese sido privado de su libertad) poseyendo la convicción de que
debe respetar la ley, pues ésta es la condición necesaria para que las
relaciones grupales se desarrollen armónicamente.
Por un lado, el art. 5.6 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece que “las penas privativas de la libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de
los condenados”. Por su parte, el art. 10.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos postula que “el régimen penitenciario
consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y
readaptación social de los penados”. Ambos instrumentos se cuentan
entre los individualizados por la norma constitucional en el artículo 75
inciso 22 CN. El artículo 1 de la Ley 24.660 en forma expresa señala que
“La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social,
promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad”.
45
CSJN ("Fallos": 316:1190; 271:297)

Se ha criticado esta teoría de la pena diciéndose que

constituye una injerencia inaceptable en los derechos individuales: se
exige que el sujeto incline su voluntad a los patrones valorativos
dominantes.
Además, llevada a sus últimas consecuencias, puede el afán
de lograr la reinserción (meta utópica) respaldar condenas a penas
privativas de libertad de duración indeterminada y, en algunos casos tan
largas que contradicen implícitamente la propia idea resocialización,
pues imposibilitan el necesario regreso al seno de la comunidad .
La CSJN en el cao Giménez Ibáñez46 ha dicho que
La Corte en el caso Maldonado47 sobre menores en conflicto con la ley

penal ha dicho en el considerando 22 que la "necesidad de la pena" a
que hace referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede
ser equiparado a "gravedad del hecho" o a "peligrosidad" como parece
entenderlo el a quo. Antes bien, la razón por la que el legislador concede
al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien
cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el
mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a
fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención
del Niño, a "la importancia de promover la reintegración social del niño y
de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (art. 40, inc.
1°). En el considerando 23 establece que el mandato constitucional que
ordena que toda pena privativa de la libertad esté dirigida
esencialmente a la reforma y readaptación social de los condenados
(art. 5, inc. 6, CADH) y que el tratamiento penitenciario se oriente a la
reforma y readaptación social de los penados (art. 10, inc. 3°, PIDCP)
exige que el sentenciante no se desentienda de los posibles efectos de
la pena desde el punto de vista de la prevención especial. Dicho
mandato, en el caso de los menores, es mucho más constrictivo y se
traduce en el deber de fundamentar la necesidad de la privación de
libertad impuesta, desde el punto de vista de las posibilidades de
resocialización, lo cual supone ponderar cuidadosamente en ese juicio
de necesidad los posibles efectos nocivos del encarcelamiento.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso

“Lori Berenson Mejía contra Perú” del 25/11/2004, señaló, en lo que hace
al art. 5 de la Convención Americana, que “las sanciones penales son
una expresión de la potestad punitiva del Estado e implican menoscabo,
privación o alteración de los derechos de las personas, como
consecuencia de una conducta ilícita. Sin embargo, las lesiones,
sufrimientos, daños a la salud o perjuicios sufridos por una persona
46
C.S.J.N., G. 239. XL. “Giménez Ibáñez, Antonio Fidel s/ libertad condicional”, 4/7/2006
47
C.S.J.N., M. 1022. XXXIX., “Maldonado, Daniel Enrique
que s/ robo agravado por el uso de armas en
concurso real con homicidio calificado”, 7/12/2005.

mientras se encuentra privada de la libertad pueden llegar a constituir

una forma de pena cruel cuando, debido a las condiciones de encierro,
exista un deterioro de la integridad física, psíquica y moral, que está
estrictamente prohibido por el inciso 2 del artículo 5 de la Convención.
Las situaciones descritas son contrarias a la finalidad esencial de las
penas privativas de libertad, como establece el inciso 6 del citado
artículo, es decir, la reforma y la readaptación social de los condenados.
Las autoridades judiciales deben tomar en consideración estas
circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas establecidas
PRINCIPIO PRO HOMINE:
El principio pro homine es un criterio hermenéutico que

informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se
debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva,
cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la
norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del
derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del
hombre.
Esta pauta se encuentra consagrada positivamente. Así, en
general, los instrumentos internacionales de derechos humanos
establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los
derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a limitar el goce y
ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar
reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni a excluir o
limitar el efecto que puedan producir las normas consuetudinarias en
materia de derechos humanos.48
En un ordenamiento jurídico como el hoy vigente en la

Argentina se plantea la coexistencia de múltiples normas referidas a
derechos humanos, que presentan, las más de las veces, contenidos
parecidos, mas no necesariamente exactos o iguales. La pluralidad de
fuentes, internas e internacionales, del derecho de los derechos humanos
48
., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) art. 5 ; Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) art. 29; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(PIDESC) art. 5; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
art. 1.1; Convención sobre los Derechos del Niño art. 41

obliga a una compatibilización respecto del alcance de los derechos

protegidos y de las obligaciones asumidas por el Estado.
Se impone, por lo tanto, recurrir a una serie de principios generales del
derecho internacional y de principios propios del derecho internacional
de los derechos humanos que permitan brindar pautas claras de
interpretación. Resulta necesario encontrar criterios que posibiliten optar
entre la aplicación de una u otra norma o entre una u otra interpretación
posible de éstas.
Estas pautas son particularmente importantes cuando en un
mismo ámbito coexisten normas internacionales de distinto alcance. En
este sentido, no se encuentran discrepancias en que la aplicación e
interpretación de las normas de derechos humanos debe hacerse a la luz
del principio pro homine, del principio de no discriminación y teniendo en
cuenta su objeto y fin.
En el sistema interamericano bajo la designación de principio
pro homine se alude a una directiva que indica al intérprete que, frente
a uno o varios textos normativos concernientes o que pueden afectar
derechos humanos, se debe tomar siempre una decisión a favor de la
persona.
Luis M. García señala que el principio constituye, por una

parte, un criterio de interpretación y por otra, una norma de reenvío.
Como criterio de interpretación, el autor recuerda que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha identificado expresamente el
principio pro homine como “principio de interpretación extensiva de los
derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones” (Corte IDH, O.C. 5/85)
Como norma de reenvío, el principio pro homine indica al
intérprete, frente a la concurrencia de normas de distinto origen, cual de
todas las normas debe elegir para la decisión del caso. Se trata de una
norma positiva que reenvía a otras normas. “La decisión concreta
dependerá, en todos los casos, de un ejercicio de aplicación hipotética,
que permita, a la vista del caso a decidir, determinar cual sería la solución
del caso según se aplicase una u otra norma concurrente, y, una vez
definido el resultado hipotético de su aplicación, se deberá elegir la
norma que sea más favorable a la persona”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos define el
principio pro homine expresando que “en materia de reconocimiento de
derechos, se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más
extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación más restringida
en materia de limitación de derechos”49
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
La CSJN en el Cardozo, (Fallos 329:2265) del 20 de junio de

2006, ante un recurso extraordinario federal presentado por el Defensor
de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, afirma que, en
49
CIDH, Informe 35/07 –caso 12.553- “Jorge, José y Dante Peirano Basso”. República Oriental del
Uruguay del 1 de mayo de 2007.

relación al derecho al recurso en materia penal, ante una situación no

reglada por la ley procesal penal, los Jueces deben optar por la
interpretación más respetuosa del principio pro homine.50 En el
precedente Acosta (Fallos 331:858) del 23 de abril de 2008, la Corte
resolvió, aplicando el principio pro homine, dejar sin efecto el criterio
sostenido por la Cámara Nacional de Casación Penal en un fallo plenario
que limitaba el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis C.P.
(suspensión del juicio a prueba) a los delitos que tienen prevista una pena
de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años.51
En el precedente Arriola (Fallos A.891.XLIV) del 25 de agosto

de 2009, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 14,
segundo párrafo, de la ley 23.737 que tipifica el delito de tenencia de
estupefacientes para consumo personal pues consideró que conculca el
artículo 19 de la Constitucional Nacional, en la medida en que invade la
esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos
estatales.
Al emitir su voto concordante, los Jueces Highton de Nolasco
y Maqueda recordaron las posturas antagónicas sobre la criminalización
de la tenencia de estupefacientes para consumo personal de los
precedentes “Bazterrica” (Fallos 308:1292) de 1986 y “Montalvo” (Fallos
313:1333) de 1990 y señalaron que dicho debate jurídico se había llevado
a cabo con anterioridad a la reforma constitucional de 1994.
En tales condiciones, los Jueces señalaron que la

incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos al
plexo constitucional había modificado profundamente el panorama
constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a la política
criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados límites y
además lo obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar
50
La CSJN dijo “la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos aires omitió –al amparo de un
excesivo rigor formal- el control sobre la cuestión federal comprometido en la decisión del Tribunal de
Casación Penal local al evitar un pronunciamiento acerca de si, frente a una situación no reglada
expresamente por el código procesal penal local, -el cómputo del plazo para recurrir en casación en
supuestos como el de autos- el juzgador había optado “por aquella interpretación que fuera más respetuosa
del principio pro homine” en el marco del deber de garantizar el derecho al recurso que asiste a toda persona
inculpada de delito (art. 8.2.h. del Pacto de San José de Costa Rica y art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles
y Políticos).
51
La CSJN en el caso Acosta en el considerando 6º) ha dicho que para determinar la validez de una
interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos 304:
1820; 314:1849; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles
imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una
aplicación racional (Fallos 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar
a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no
agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad, (art. 18 de la
C.N.) exige “priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia
con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como última ratio del ordenamiento
jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos
acuerde al ser humano frente al poder estatal.

internacional (el del sistema internacional de protección de los derechos

humanos (cons. 16).
En consecuencia, al emitir su voto a favor del cambio
jurisprudencial que retornó al criterio del precedente “Bazterrica” los
Jueces aplicaron principios internacionales , entre ellos, el principio pro
homine.52
PROHIBICION DE LA PENA DE MUERTE
Doctrina:
Para Francesco Carrara "Penas capitales son aquellas que

privan al delincuente de la vida". Dice en caso de aceptarla: "Deberían
haber tres reglas para su aplicación:
Debe mantenerse únicamente para aquellos delitos que se

encuentran en el último extremo de la escala criminosa.
Que debe ser infligida del modo que haga sufrir menos al paciente
Que no sea ejecutada en presencia del pueblo, porque el espectáculo
de la sangre enfurece los ánimos.
Sebastián Soler *Cómo necesidad preventiva: "No es exacto

afirmar ni que la introducción de la pena de muerte disminuye la
criminalidad ni que en Estados abolicionistas sea menor que en los
demás"
*Irreparabilidad de esta pena (en caso de error judicial): El recurso de

revisión con el cual se trata de corregir la injusticia cometida, no puede
ser posible, ya que el ejecutado no puede ser resucitado.
*A favor de la pena de muerte: (se invoca el principio "talonial") A nuestro

criterio la fundamentación talonial de Kant adolece del defecto de
atribuir a la sanción penal, la función privada propia de la sanción jurídica
general: la reposición al status quo ante. Fundan el talión en un principio
de igualdad, pero en vez de comparar el estado anterior y posterior al
delito, comparan el mal cometido por el delincuente, con el mal que
52
En este punto, los Dres. Highton de Nolasco y Maqueda señalaron en el considerando “23) que a nivel
internacional también se ha consagrado el principio “pro homine”. De acuerdo con el artículo 5º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 29 de la Convención americana, siempre habrá de
preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así cuando
unas normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de
preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho
fundamental comprometido (CIDH OC 5-85). No hay dudas que tal principio “pro homine” resulta más
compatible con la posición de la Corte en “Basterrica” que en “Montalvo” pues aquel amplía la zona
de libertad individual y este último opta por una interpretación restrictiva.

debe causársele a él. La cuestión de igualdad impone dejar a la víctima

en el estado anterior al hecho.
Cesare Beccaría se preguntaba "¿Es la muerte

verdaderamente útil y justa en un gobierno bien organizado?"
No es, pues, la pena de muerte derecho, cuando tiene demostrado que

no puede serlo, es solo una guerra de la Nación contra un ciudadano,
porque juzga útil o necesaria la destrucción de su ser. Pero si demostrase
que la pena de muerte no es útil ni necesaria, habrá vencido la causa a
favor de la humanidad.
Sólo por dos motivos puede creerse necesaria la muerte de un

ciudadano. El primero, cuando aún privado de su libertad, tenga tales
relaciones y tal poder que interese a la seguridad de la Nación; cuando
su existencia pueda producir una revolución peligrosa en la forma de
gobierno establecida; y el segundo motivo, es que a menos que su
muerte fuese el único y verdadero freno que contuviese a otros, y los
separase de cometer delitos.
La pena de muerte es un espectáculo para la mayor parte y un objeto

de compasión mezclado con desagrado para algunos; las resultas de
estos diferentes sentimientos ocupan más el ánimo de los concurrentes
que el terror saludable que la ley pretende inspirar.
Para que una pena sea justa no debe tener lo intenso de ella más que
aquellos grados solo que basten a separar a los hombres de los delitos.
Rodolfo Moreno (h) dice que se puede considerar de

diferentes puntos de vista.
*Aspecto religioso y el jurídico: Los que se colocan dentro del primer

orden de ideas discuten dentro de su propio cargo teológico, yendo a
los principios para considerar si el hombre tiene derecho para ordenar la
muerte de un semejante. Dentro del cristianismo se presenta frente al
mandamiento "no matarás".
Los juristas discuten de otra manera y aprecian la cuestión relacionándola

o con principios teológicos, que aceptan como fundamento de la
organización jurídica, o con normas de convivencia social.
Esto da lugar a que la cuestión se presente también bajo otros dos

aspectos: el teórico y el práctico; el primero se refiere a la doctrina, al
fondo mismo del asunto, y se relaciona con trascendentales cuestiones
filosóficas y con el derecho de castigar. El segundo tiende a la

conveniencia y se ocupa de discutir si es o no necesario establecer la

pena de muerte de acuerdo con las condiciones sociales del núcleo
donde puede ser eficaz o inútil.
Fontan Balestra hace una pequeña síntesis de las opiniones

vertidas por los positivistas Garofalo, Lombroso y Ferri.
*Garofalo: Admite la pena de muerte para los criminales instintivos,

desprovistos de sentido moral, que no deben volver a formar parte de la
sociedad, la rechaza para los alienados, a quienes debe sometérselos a
un tratamiento adecuado.
*Lombroso: Sostiene que solamente hay que aplicársele a los

reincidentes, cuando a pesar de las otras penas que se le hubiere
impuesto reiteren sus crímenes, afirmando que si bien podía admitirse en
los pueblos civilizados, en los cuales debe, en lo posible, prescindirse de
ella.
*Ferri: Aboga por su abolición, afirmando que es ineficaz, inhumana y no

intimidatoria.
Argumentos favorables:
La pena de muerte es un instrumento de defensa social al mismo

tiempo que un instrumento de sanción moral;
La crueldad o insignificancia de toda pena propuesta para reemplazar
la pena de muerte hacen que esta última sea indispensable;
Esta pena es justa, es decir, proporcionada al delito;
Es temida por los malhechores;
Es temida por el público en general;
Todo proyecto de supresión aumenta la audacia de los
malhechores;
Contradicción entre los actos y las teorías de ciertos abolicionistas.
Esta pena es necesaria:
Existencia inmemorial de la pena de muerte;
Argumento lombrosiano sacado de la idea de la eliminación forzada
de todo elemento peligroso para la seguridad social.
Argumentos contra la pena de muerte
Niega derechos humanos. Condenar a muerte a una persona supone

negarle el derecho a la vida, proclamado en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y el derecho de toda persona a no ser sometida
a penas crueles, inhumanas o degradantes.

Es irreversible y se cometen errores. Ejecutar a una persona es definitivo

e irrevocable y no se puede descartar nunca el riesgo de ejecutar a
inocentes. En Estados Unidos, desde 1976, 150 condenados a muerte han
sido absueltos. En algunos casos, la absolución llegó cuando ya habían
sido ejecutados.
No disuade contra el crimen. Los países que mantienen la pena de

muerte suelen afirmar que es una forma de disuasión contra la
delincuencia. Esta postura ha sido desacreditada en repetidas ocasiones.
No hay pruebas que demuestren que es más eficaz que la cárcel a la
hora de reducir el crimen.
Suele emplearse en sistemas de justicia sesgados. Algunos de los países

que más personas ejecutan tienen sistemas judiciales profundamente
injustos. Los tres países que más usan la pena capital (China, Irán y Arabia
Saudí) lo hacen en circunstancias turbias y poco claras. Muchas
condenas de muerte se basan en "confesiones" obtenidas mediante
tortura.
Se aplica de forma discriminatoria. Si eres pobre o perteneces a una

minoría racial, étnica o religiosa tienes más probabilidades que el resto
de personas de ser condenado a muerte, debido a la discriminación que
existe en el sistema de justicia. Además, los colectivos pobres o
marginados tienen más dificultades para acceder a los recursos legales
que necesitan para defenderse.
Se usa como herramienta política. Las autoridades de algunos países

usan la pena de muerte para castigar a los opositores políticos.
En Argentina la pena de muerte.
La Constitución, art. 18, expresamente prohíbe la sanción de

leyes que establezcan la pena de muerte por causas políticas. El código
de 1887 sancionaba la pena de muerte, si bien con bastantes
restricciones, incluso la del art. 83, 8º, que la hacía inaplicable cuando el
proceso había durado más de dos años. El mantenimiento o la supresión
de esa pena fue objeto de discusión tanto en la Comisión de 1890 como
en la de 1906. En el primer proyecto esa pena quedaba efectivamente
muy reducida, pues solamente era aplicable cuando un condenado a
presidio perpetuo reincidía en un delito que mereciera también esa
pena.
En el proyecto de 1906 también la incluye en contra de la
opinión de los Dres. Rivarola y Beazley, si bien reduciendo al mínimo los
casos y colocándola como pena paralela. La definitiva supresión tuvo
lugar en el Proyecto de 1917.En el año 1933, el Poder Ejecutivo, envió al

Senado un proyecto en el cual reaparecía la pena, y durante la

dictadura se la incluyó en la ley 13.985, hoy derogada. En el año 1960, el
Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley para restablecer la
pena durante tres años, proyecto rechazado por la Cámara de
Diputados.
También durante ese período se modificó el Código de
Justicia Militar, mediante la ley 14.117, para hacer aplicable la pena de
muerte que ese código contiene al caso de rebelión, delito de indudable
carácter político y, por lo tanto, alcanzado por la prohibición de la
Constitución Nacional, art. 18. El Código de Justicia Militar establece la
pena de muerte para algunos casos extremos, aun cuando en ciertos
artículos se equiparan situaciones evidentemente diferentes.
En el mes de junio de 1970, como consecuencia del
secuestro y posterior asesinato del Teniente General Pedro Eugenio
Aramburu, la ley 18.710 estableció la pena de muerte para aquellos que
incurrieran en determinados hechos terroristas que ella describía, siendo
esta norma legal derogada en 1973 por la ley 20.509.Posteriormente en
junio de 1976, se volvió a reimplantar esta sanción capital a través de la
ley 21.338 para determinados delitos, conminándola en forma alternativa
con la de pena de reclusión perpetua. La ley 23.077 de junio de 1984,
derogó nuevamente la pena de muerte, al dejar sin efecto la mayor parte
de los preceptos incorporados por la ley 21.338.
Países abolicionistas y no abolicionistas
Los países abolicionistas para todos los delitos son 10653;

abolicionistas solo para delitos comunes 9 países54; abolicionistas en la
53
Países cuyas leyes no establecen la pena de muerte para ningún delito: Albania, Alemania, Andorra,
Angola, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bélgica, Benín, Bolivia, Bosnia y
Herzegovina, Bulgaria, Burundi, Bután, Cabo Verde, Camboya, Canadá, Chipre, Colombia, Congo
(República del), Costa de Marfil, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia, España,
Estonia, Filipinas, Finlandia, Fiyi, Francia, Gabón, Georgia, Grecia, Guinea, Guinea-Bissau, Haití,
Honduras, Hungría, Irlanda, Islandia, Islas Cook, Islas Marshall, Islas Salomón, Italia, Kirguistán, Kiribati,
Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Madagascar, Malta, Mauricio, México,
Micronesia, Moldavia, Mónaco, Mongolia, Montenegro, Mozambique, Namibia, Nauru, Nepal, Nicaragua,
Niue, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Palau, Panamá, Paraguay, Polonia, Portugal, Reino Unido,
República Checa, República Dominicana, Ruanda, Rumania, Samoa, San Marino, Santa
Sede, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Serbia (incluido Kosovo), Seychelles, Sudáfrica, Suecia, Suiza,
Surinam, Timor Oriental, Togo, Turkmenistán, Turquía, Tuvalu, Ucrania, Uruguay, Uzbekistán, Vanuatu,
Venezuela y Yibuti.
54
Países cuyas leyes establecen la pena de muerte únicamente para delitos excepcionales, como los
delitos previstos en el código penal militar, o los cometidos en circunstancias excepcionales. Brasil, Burkina
Faso, Chile, El Salvador, Guatemala, Israel, Kazajistán y Perú.

práctica 28 países55 y países retencionista –retiene la pena de muerte en

la legislación 56 países56;
Ejecución de Menores
La pena capital contra menores está prohibida en el

derecho internacional pero todavía un reducido grupo de países la
mantiene. La ejecución de estas personas constituye una vulneración del
derecho internacional. La Convención sobre los Derechos del Niño, que
prohíbe terminantemente el uso de la pena de muerte por delitos
cometidos por cualquier persona menor de 18 años.
Cuando se habla de menores, se entiende que no hayan
cumplido 18 años en el momento de cometer presuntamente el delito.
La edad real de la persona acusada es a menudo objeto de polémica si
no existen pruebas claras que la confirmen, como un certificado de
inscripción del nacimiento.
Irán incrementó el empleo de la pena de muerte contra
personas menores de 18 años en el momento del delito ejecutando a
siete personas de estas características: dos mujeres —Zeinab Sekaanvand
y Mahboubeh Mofidi— y cinco hombres —Ali Kazemi, Amirhossein
Pourjafar, Abolfazl Chezani Sharahi, Omid Rostami y Abolfazl Naderi—. En
virtud de Código Penal Islámico, es posible condenar a muerte, como si
fueran personas adultas, a niños de más de 15 años y a niñas de más 9
años, si son declarados culpables de asesinato o de otros delitos
capitales.
Al acabar el año, había al menos 85 menores de 18 años en
el momento del delito en espera de ejecución en Irán y al menos cuatro
en Arabia Saudí.
Caso Saldaño. Argentino condenado a pena de muerte en EEUU.
55
Países que mantienen la pena de muerte para delitos comunes como el asesinato, pero que pueden
ser considerados abolicionistas de hecho dado que no han ejecutado a nadie durante los últimos 10
años y se cree que mantienen una política o una práctica consolidada de no llevar a cabo ejecuciones. En
esta lista se incluyen también países que se han comprometido internacionalmente a no hacer uso de la pena
capital. Argelia, Brunéi Darussalam, Camerún, Corea del Sur, Eritrea, Federación Rusa, 1 Ghana, Granada,
Kenia, Laos, Liberia, Malawi, Maldivas, Malí, Marruecos y Sáhara Occidental, Mauritania, Myanmar,
Níger, Papúa Nueva Guinea, República Centroafricana, Sierra Leona, Sri Lanka, Suazilandia, Tanzania,
Tayikistán, Tonga, Túnez y Zambia
56
Países y territorios que mantienen la pena de muerte para delitos comunes. Afganistán, Antigua y
Barbuda, Arabia Saudí, Bahamas, Bahréin, Bangladesh, Barbados, Belice, Bielorrusia, Botsuana, Chad,
China, Comoras, Corea del Norte, Cuba, Dominica, Egipto, Emiratos Árabes Unidos, Estados Unidos de
América, Etiopía, Gambia, Guinea Ecuatorial, Guyana, India, Indonesia, Irak, Irán, Jamaica, Japón,
Jordania, Kuwait, Lesoto, Líbano, Libia, Malasia, Nigeria, Omán, Pakistán, Palestina (Estado de), Qatar,
República Democrática del Congo, San Cristóbal y Nieves, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía,
Singapur, Siria, Somalia, Sudán, Sudán del Sur, Tailandia, Taiwán, Trinidad y Tobago, Uganda, Vietnam,
Yemen y Zimbabue.

El Gobierno argentino anunció la presentación de un recurso

ante la Justicia de Estados Unidos para que trate el caso de Víctor
Saldaño, el único argentino condenado a pena de muerte en ese país.
Sin embargo por parte de la familia del detenido se mostraron en contra
del recurso porque entienden que es una "pérdida de tiempo" y exigen
la liberación inmediata. Es un reclamo contrarreloj, ya que según su
abogado la ejecución está prevista para noviembre.
"Presentamos un recurso amicus curiae ante la Corte
Suprema de EE.UU. para solicitarle que trate el caso Saldaño, único
argentino condenado a pena de muerte", dice un tuit del canciller Jorge
Faurie.
"Argentina cuenta con el apoyo de varios países
latinoamericanos y de la @CIDH (Comisión Interamericana de Derechos
Humanos), a quienes agradecemos profundamente", agregó Faurie y
siguió: "Esto se suma a las múltiples acciones realizadas por nuestro país
en defensa de la vida de nuestro ciudadano desde hace más de 20 años
y responde a la tradicional posición argentina de lucha contra la pena
de muerte".
Enterado de la presentación de Cancillería, el abogado de
Saldaño, el doctor Juan Carlos Vega, expresó a Clarín su desacuerdo con
el pedido: "Está hecho sin nuestra autorización (acusado, madre del
acusado y el propio abogado) y además está en contra de nuestra
posición", afirmó.
El letrado explicó que lo que Faurie presentó es un pedido
para revisar el fallo, algo que para la familia de Saldaño ya está revisado:
"La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ya declaró la
nulidad de las condenas, por lo que nosotros pedimos al gobierno
argentino que exija la liberación. Nosotros no queremos perdón,
clemencia ni indulto, por parte de la Justicia estadounidense", agregó
Vega.
Opinión de Zaffaroni
El juez de la Corte Suprema de Justicia Eugenio Zaffaroni

afirmó que "desde que se incorporó la Convención Americana de los
Derechos Humanos a la Constitución Nacional, nos rige el principio de
abolición progresiva. Nosotros no podemos tener pena de muerte, y
cada político que habla de ella miente, porque sabe que habría que
hacer una reforma constitucional para contemplarla".
Durante la jornada de cierre del Congreso sobre la abolición
universal de la pena de muerte, realizado en la Facultad de Derecho de
la UBA, Zaffaroni agregó que "este proceso culminó en 2007 cuando se
consideró inconstitucional el Código de Justicia Militar y, finalmente, en

2008, cuando se abolió en el Congreso de la Nación el único texto legal

que la tenía".
Aunque el magistrado reconoció que la pena de muerte
contemplada en el Código Militar no se ejecuta desde el año 36, y que
los gobiernos de facto que la restablecieron nunca la aplicaron, llamó la
atención acerca del hecho que "en el país hubo muchas muertes pero
sin ley", y recordó los fusilamientos de 1956, que "se ejecutaron al margen
del propio código de justicia militar y contra lo que había resuelto el
propio Consejo de Guerra de aquel entonces".
Recordó también que en los Estados Unidos, en 1972, se
declaró inconstitucional la pena de muerte, "por discriminatoria", luego
de que se reconociera que a lo largo de los últimos 50 años el castigo "se
había aplicado a negros, débiles mentales y a personas que no tenían
más de una cantidad mínima de dólares de renta anual". Zaffaroni
añadió que se restableció "con las administraciones republicanas, y a
partir de ahí continúan las ejecuciones", en consonancia con la política
criminal vindicativa de los Estados Unidos, el único país del continente
que tiene pena de muerte y la ejecuta con olímpica frecuencia. Es una
política vindicativa que se orienta hacia un 'Estado gendarme' por
oposición al modelo de 'Estado providente'".
CSJN Pena de muerte
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Opinión Consultiva 03/83
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se expidió

sobre la pena de muerte en la Opinión Consultiva OC-3/83 del 08 de
Septiembre de 1983, en particular, sobre restricciones a la pena de
muerte (arts. 4.2 y 4.4 de la CADH solicitada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
Los puntos a tratar fueron los siguientes: 1. ¿Puede un

Gobierno aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estuviese
contemplada dicha pena en su legislación interna, al momento de entrar
en vigor para ese Estado la Convención Americana sobre Derechos
Humanos? 2. ¿Puede un Gobierno, sobre la base de una reserva hecha
al momento de la ratificación al artículo 4, inciso 4 de la Convención,
legislar con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención
imponiendo la pena de muerte a delitos que no tenían esa sanción
cuando se efectuó la ratificación?"

En el párrafo 52 sostuvo que el objeto del artículo 4 de la

Convención es la protección al derecho a la vida. Pero dicho artículo,
después de definir de modo general ese propósito en su primer párrafo,
dedica los cinco siguientes al tratamiento de la aplicabilidad de la pena
de muerte. En verdad el texto revela una inequívoca tendencia limitativa
del ámbito de dicha pena, sea en su imposición, sea en su aplicación.
En el párrafo 53 sostuvo que el asunto está dominado por un
principio sustancial expresado por el primer párrafo, según el cual " toda
persona tiene derecho a que se respete su vida " y por un principio
procesal según el cual " nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”. De ahí que, en los países que no han abolido la pena
de muerte, ésta no pueda imponerse sino en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada dictada por un tribunal competente y de conformidad con
una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión
del delito ( supra, párr. no. 9 ). La circunstancia de que estas garantías se
agreguen a lo previsto por los artículos 8 y 9 indica el claro propósito de
la Convención de extremar las condiciones en que sería compatible con
ella la imposición de la pena de muerte en los países que no la han
abolido.
En el párrafo 54 sostuvo que un nuevo grupo de limitaciones
aparece a propósito del género de delitos que podrían acarrear dicha
pena. Por una parte, se dispone que la pena de muerte no podrá
imponerse sino para los delitos más graves ( artículo 4.2 ) y por la otra, se
excluye de modo absoluto su aplicación por delitos políticos o por delitos
comunes conexos con los políticos ( artículo 4.4 ). La circunstancia de
que la Convención reduzca el ámbito posible de aplicación de la pena
de muerte a los delitos comunes más graves y no conexos, es reveladora
del propósito de considerar dicha pena aplicable sólo en condiciones
verdaderamente excepcionales. Por último, en relación con la persona
del convicto, la Convención excluye la imposición de la pena de muerte
a quienes, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de
dieciocho años o más de setenta y prohíbe su aplicación a mujeres en
estado de gravidez ( artículo 4.5 ).
En el párrafo 55 sostuvo que quedan así definidos tres grupos

de limitaciones para la pena de muerte en los países que no han resuelto
su abolición. En primer lugar, la imposición o aplicación de dicha pena
está sujeta al cumplimiento de reglas procesales cuyo respeto debe
vigilarse y exigirse de modo estricto. En segundo lugar, su ámbito de
aplicación debe reducirse al de los más graves delitos comunes y no
conexos con delitos políticos. Por último, es preciso atender a ciertas
consideraciones propias de la persona del reo, las cuales pueden excluir
la imposición o aplicación de la pena capital.
En el párrafo 56 sostuvo que es, sin embargo, en otro sentido
como aparece más marcada y decisiva la tendencia limitativa de la
aplicación de la pena de muerte, subyacente en el artículo 4 de la

Convención. En efecto, según el artículo 4.2 in fine, " tampoco se

extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique
actualmente " y, según el artículo 4.3, " no se restablecerá la pena de
muerte en los Estados que la han abolido". No se trata ya de rodear de
condiciones rigurosas la excepcional imposición o aplicación de la pena
de muerte, sino de ponerle un límite definitivo, a través de un proceso
progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto en los países que no
han resuelto aún abolirla, como en aquellos que sí han tomado esa
determinación. En el primer caso, si bien la Convención no llega a la
supresión de la pena de muerte, sí prohíbe que se extienda su uso y que
se imponga respecto a delitos para los cuales no estaba prevista
anteriormente. Se impide así cualquier expansión en la lista de crímenes
castigados con esa pena. En el segundo caso, prohíbe de modo absoluto
el restablecimiento de la pena capital para todo tipo de delito, de tal
manera que la decisión de un Estado Parte en la Convención, cualquiera
sea el tiempo en que la haya adoptado, en el sentido de abolir la pena
de muerte se convierte, ipso jure, en una resolución definitiva e
irrevocable.
En el párrafo 57 sostuvo en esta materia la Convención
expresa una clara nota de progresividad, consistente en que, sin llegar a
decidir la abolición de la pena de muerte, adopta las disposiciones
requeridas para limitar definitivamente su aplicación y su ámbito, de
modo que éste se vaya reduciendo hasta su supresión final.
También la Corte Interamericana de Derechos Humanos se
ha expedido en
1°) Opinión Consultiva OC 16/99. El derecho a la información

sobre la asistencia consular en el marco de las garantías
de un debido proceso legal. Resolución de 1 de octubre
de 1999.57
2°) Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs.

Trinidad y Tobago de fecha 21 de junio de 2002.58
57
El 9 de diciembre de 1997 los Estados Unidos Mexicanos sometieron a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos una solicitud de opinión consultiva sobre “diversos
tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
americanos”. Según las manifestaciones del Estado solicitante, la consulta se relaciona
con las garantías judiciales mínimas y el debido proceso en el marco de la pena
de muerte, impuesta judicialmente a extranjeros a quienes el Estado receptor no ha
informado de su derecho a comunicarse y a solicitar la asistencia de las autoridades
consulares del Estado de su nacionalidad.
58
La Corte IDH en el párrafo 105 dice: La Corte coincide con la afirmación de que al considerar a todo
responsable del delito de homicidio intencional como merecedor de la pena capital, “se está tratando a los
acusados de este crimen no como seres humanos individuales y únicos, sino como miembros
indiferenciados y sin rostro de una masa que será sometida a la aplicación ciega de la pena de muerte” y
en el párrafo 117. De lo anterior se infiere que en virtud de que Trinidad y Tobago no ha adecuado su
legislación a la Convención, ha incumplido la obligación impuesta a los Estados partes por el artículo 2
de la misma.

3°) Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones

y Costas de fecha 20 de junio de 2005.59
4°) Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala de fecha 15 de

septiembre de 2005. 60
5°) Caso Boyce y otros vs. Barbados de fecha 20 de

noviembre de 2007. 61
6°) Caso Dacosta Cadogan vs. Barbados de fecha 24 de

septiembre de 2009. 62
7°) Caso Wong Ho Wing Vs. Perú de fecha de 30 de junio

de 2015.63
59
El proceso penal contra el señor Fermín Ramírez se instauró por delito de violación calificada. Sin
embargo, el tribunal a cargo de dicho proceso, en aplicación de la normativa penal guatemalteca, decidió
ampliar la acusación y modificar la calificación jurídica del delito de violación al de asesinato,
utilizando la agravante de “peligrosidad social” del acusado, señalando que éste era culpable, imponiéndole,
por consiguiente, la pena de muerte. En la parte resolutiva la Corte admitió el reconocimiento de
responsabilidad internacional efectuado por el Estado, y se confirma la violación del principio de legalidad
y de los derechos a la integridad personal, a las garantías judiciales y a solicitar un indulto o conmutación
de pena.
60
La Corte IDH en el párrafo 68 dice (…) [L]a Corte ha señalado que la Convención Americana reduce el
ámbito de aplicación de la pena de muerte a los delitos comunes más graves, es decir, tiene el “propósito
de considerar dicha pena aplicable sólo en condiciones verdaderamente excepcionales. (…) y en el párrafo
72señala que en el caso que nos ocupa, el artículo 201 del Código Penal aplicado al señor Raxcacó Reyes
sanciona con pena de muerte tanto el plagio simple, como cualquier otra forma de plagio o secuestro,
desatendiendo así la limitación que impone el artículo 4.2 de la Convención Americana respecto de la
aplicación de la pena de muerte solamente a los “delitos más graves”.
61
La Corte IDH ha dicho en el párrafo 50. Al interpretar la cuestión de la pena de muerte en general,
la Corte ha observado que el artículo 4.2 de la Convención permite la privación del derecho a la vida
mediante la imposición de la pena de muerte en aquellos países en los cuales no está abolida. Es decir, la
pena capital no es per se incompatible con la Convención Americana ni está prohibida por ella. Sin
embargo, la Convención fija un número de limitaciones estrictas para la aplicación de la pena capital.
Primero, la aplicación de la pena de muerte debe estar limitada a los delitos comunes más graves y no
relacionados con agravios políticos. Segundo, se debe individualizar la pena de conformidad con las
características del delito y la participación y culpabilidad del acusado. Por último, la aplicación de la pena
capital está sujeta a ciertas garantías procesales cuyo cumplimiento deberá ser estrictamente observado y
revisado.
62
46. Este Tribunal ya ha analizado el tema de la pena de muerte obligatoria en Barbados en la Sentencia
de Boyce y otros. En este sentido, la Corte observa que el presente caso no comprende nuevos temas con
relación a la imposición obligatoria de la pena de muerte en Barbados, salvo lo relativo a la alegada
violación de los artículos 5 y 8 de la Convención (…). Consecuentemente, el Tribunal considera que su
criterio con respecto a este asunto ha quedado claramente establecido en casos anteriores, particularmente
en la Sentencia en el caso Boyce y otros, por lo que no parecería necesario insistir en un pronunciamiento
adicional de la Corte al respecto. No obstante lo anterior, dado que la Comisión decidió someter el presente
caso a la jurisdicción contenciosa de este Tribunal, la Corte estima pertinente reiterar el criterio establecido
en ocasiones anteriores, con relación al asunto de la imposición obligatoria de la pena de muerte.
63
El 27 de octubre de 2008, en el aeropuerto de Lima en Perú, es detenido el
ciudadano chino Wong Ho Wing, por el requerimiento a nivel internacional, emitido
por las autoridades judiciales de Hong Kong el año 2001. El 14 de noviembre del
año 2008 Perú recibe la solicitud de extradición del señor Wong Ho Wing por
parte de la República Popular China, por encontrarse imputado de los delitos de
contrabando de mercancías comunes, lavado de dinero y cohecho, hechos ocurridos entre
agosto de 1996 y octubre de 1998. Entre la República Popular China y Perú existe
un tratado de extradición, que entró en vigor el año 2003, En Perú, la extradición
se realiza a través de un procedimiento mixto, que consta de una fase jurisdiccional
y una fase política. La Corte Suprema en dos oportunidades emitió opiniones
consultivas declarando procedente la extradición solicitada, ante lo cual el hermano del

Tribunal Europeo. Pena de muerte
Por su parte, el Tribunal Europeo ha establecido de manera

reiterada que la expulsión o extradición de una persona
bajo la jurisdicción de un Estado Parte puede generar su
responsabilidad internacional, cuando existan bases suficientes
para creer que el individuo en cuestión, de ser expulsado,
sería expuesto a un riesgo real de ser sometido a tratos
contrarios a la prohibición de tortura u otras formas de
tratos crueles, inhumanos o degradantes.64 Asimismo, respecto
a la pena de muerte, dicho Tribunal ha indicado que el
artículo 2 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que
consagra el derecho a la vida, y el artículo 1 de su
Protocolo No. 13 relativo a la abolición de la pena de
muerte en cualquier circunstancia, prohíben la extradición o
deportación de un individuo a otro Estado cuando existan
bases suficientes para creer que podría ser sometido a
pena de muerte.65
señor Wong Ho Wing presentó recursos de habeas corpus, debido a la amenaza

cierta e inminente de la vulneración de su derecho a la vida, por la posibilidad
de que al llegar a China la sanción fuese la pena de muerte, que fueron rechazados
y un recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, el que fue
considerado procedente y ordenó al Estado peruano que no extraditara al señor Wong
Ho Wing. Desde el 27 de octubre del año 2008, el señor Wong Ho Wing ha
permanecido privado de libertad, durante el transcurso de los procedimientos se
presentaron varios habeas corpus y solicitudes de libertad provisional. El 10 de marzo
del 2014, el Séptimo Juzgado Penal resolvió modificar la medida privativa de libertad,
por exceder el plazo razonable y ordenó su comparecencia restringida bajo la modalidad
de arresto domiciliario. Dicha orden se hizo efectiva el 24 de marzo del 2014
64
Cfr. TEDH, Caso Shamayev y otros Vs. Georgia y Rusia, Nº. 36378/02. Sentencia
de 12 de abril de 2005, párr. 335, citando: Caso Chahal Vs. Reino Unido [GS],
No. 22414/93. Sentencia de 15 de noviembre de 1996, párrs. 73 y 74; Caso
Soering Vs. Reino Unido, No.14038/88. Sentencia de 7 de julio de 1989, párrs.34
a 36, y Caso Cruz Varas y Otros Vs. Suecia, No. 15576/89. Sentencia de 20 de
marzo de 1991, párrs. 69 y 70. En el mismo sentido, ver inter alia, Caso Saadi
Vs. Italia [GS], No. 37201/06. Sentencia de 28 de febrero de 2008, párr 125; Caso
Nizomkhon Dzhurayev Vs. Rusia, No. 31890/11, Sentencia de 3 de octubre de 2013,
párr. 105, y Caso Othman (Abu Qatada) Vs. Reino Unido, No. 8139/09. Sentencia
de 17 de enero de 2012, párr. 185.
65
Cfr. TEDH, Caso Al-Saadoon y Mufdhi Vs. Reino Unido, Nº.61498/08. Sentencia
de 2 de marzo de 2010, párr. 123; Caso Hakizimana Vs. Suecia, No. 37913/05,
Decisión de 27 de marzo de 2008, y Caso Kaboulov Vs. Ucrania, No. 1015/04.
Sentencia de 19 de noviembre de 2009, párr. 99
.

LUIGGI FERRAJOLI.
LOS DIEZ AXIOMAS DEL GARANTISMO PENAL
Este punto de los principios penales también suelen

estudiarse, como lo hace Ferrajoli, para construir un modelo denominado
garantista en el cual a través de axiomas o principios se enuncian diez
garantías necesarias para fincar la responsabilidad penal.
Los seis primeros son garantías sustantivas penales:
A1. Nulla poena sine crimine. –delito-

A2. Nullum crimen sine lege. –legalidad-
A3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate. –necesidad-
Estas garantías penales determinan CUANDO Y COMO CASTIGAR. Se
tratan de garantías relativas a las PENAS
A4. Nulla necessitas sine injuria. –lesión-

A5. Nulla injuria sine actione. –conducta-
A6. Nulla actio sine culpa. –culpabilidad-
Estas garantías penales determinan CUANDO Y COMO PROHIBIR. Se

tratan de garantías relativas al DELITO
Los últimos cuatro son garantías procesales.
A7. Nulla culpa sine indicio. –juicio previo-

A8. Nullum iudicium sine acusatione –necesidad de la acusación-
A9. Nulla acusatio sine probatione. –necesidad de las pruebas-
A10. Nulla probatio sine defensione. –derecho de defensa-
Estas garantías procesales determinan COMO Y CUANDO JUZGAR.

Expresan garantías respecto al proceso
Es necesario aclarar que según Ferrajoli debe distinguirse

entre garantías primarias o derechos fundamentales como límites al
poder público y garantías secundarias, los recursos necesarios para hacer
efectivas las primeras.
El modelo incluye once términos: delito, ley, necesidad,
lesión, conducta, culpabilidad, juicio, acusación, prueba y defensa.
Cada uno designa una condición necesaria para la atribución de la
pena dentro de un modelo de derecho penal. Si se dan todas las
condiciones estaremos en presencia de un modelo de estado garantista,
también denominado cognitivo, de estricta legalidad o de derecho

penal mínimo. Enunciarían esos términos condiciones de la

responsabilidad penal. Axioma es la implicación entre cada término y los
posteriores que prescriben lo que debería ocurrir. Es un modelo ideal.
Cada axioma constituye una garantía. La función específica de las
garantías en el derecho penal no es tanto permitir o legitimar, sino
condicionar o vincular, o sea deslegitimar el ejercicio absoluto de la
potestad punitiva. Luigi Ferrajoli es filósofo del derecho, por ello remite a
términos que conviene recordar en esta parte. AXIOMA. Es un principio
que por su dignidad misma, por ocupar cierto lugar en un sistema de
proposiciones, debe estimarse como verdadero.
Según Aristóteles principios evidentes que constituyen el
fundamento de una ciencia. Proposición irreductible que no necesita ser
demostrada. En cambio el TEOREMA es una Proposición que puede ser
demostrada y no es evidente. TESIS. Es la proposición o afirmación de una
doctrina sostenida con argumentos, por lo general es contraria a lo
aceptado por la teoría dominante.
Connotación. Alude al significado, comprensión o intención de los

términos y Denotación es sinónimo de extensión. A través de los
conectores básicos, negación, conjunción, disyunción e implicación de
los diez axiomas se derivan muchas tesis y teoremas en la construcción
de ese autor.
El modelo garantista define las reglas del juego
fundamentales del derecho penal. Provienen dichas reglas del
pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que lo concibe como
principios políticos morales o naturales de limitación del poder penal
absoluto. Han sido incorporadas a las constituciones y codificaciones de
los ordenamientos desarrollados, convirtiéndose en principios jurídicos de
l moderno estado de derecho.
Los principios A1, A2 y A3 responden a las preguntas
¿Cuándo y cómo castigar? Expresan las garantías relativas a la pena. Los
A4, A5 y A6 responden a las preguntas ¿Cuándo y cómo prohibir? Y
expresan las garantías relativas al delito. Los principios A7, A8 A9 y A10
responden a las preguntas ¿Cuándo y cómo juzgar? Y expresan las
garantías relativas al proceso.
El principio A3 es el que caracteriza el modelo garantista. El
axioma A2 es el principio de mera legalidad, vigencia o existencia de las
normas que prevén penas y delitos, cualquiera que sea su contenido. El
principio A3 es, en cambio una condición de validez o legitimidad de las
leyes vigentes. Se dirige al legislador, el otro se dirige a los jueces. En este
punto es necesario preguntarse ¿a quién se dirigen las normas? Con
posterioridad volveremos a este punto.
Los modelos teóricos del derecho penal resultan de la
inclusión de todos o parte de estos principios, siendo el sistema garantista
aquel ordenamiento penal concreto que incluya todos los términos de
esa serie, enunciados en esos diez axiomas, máximas o principios
axiológicos. Sin embargo, el modelo es un límite ideal, solo tendencial y

nunca perfectamente satisfecho. Por eso es posible elaborar

teóricamente una tipología de los sistemas punitivos según los axiomas
garantistas que adopten o supriman. La palabra Garantismo tiene varias
acepciones, una de ellas es la de modelo normativo de derecho o
modelo de estricta legalidad, propio del Estado de Derecho.

Derecho Penal, Parte General - Unidad 1

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Franja Morada UCSE 1

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

1º) DERECHO PENAL

El Derecho penal puede ser definido como un sector del

"Todo el año junto a vos"

1) el conjunto de leyes penales, es decir la legislación penal,

2) el sistema de interpretación de esa legislación, es decir, el saber del

Teniendo en cuenta esta duplicidad el autor da una noción

Tradicionalmente la Parte general del Derecho penal se ha

La Parte especial completa el análisis del Derecho penal

"Todo el año junto a vos"

valoración crítica es fundamental partir de los conceptos comunes que

Derecho penal como ciencia jurídica.

El derecho penal es una ciencia jurídica y su estudio cumple

La ciencia del derecho penal como dogmática:

1) Parte de la legislación vigente, toma sus reglas como

"Todo el año junto a vos"

1.1) DERECHO PENAL: DENOMINACIONES.

Las denominaciones que recibió el Derecho Penal son numerosas entre

En Hispanoamérica se impone la denominación de Derecho Penal.

El derecho penal según Creus es un “Conjunto de leyes que

Por su parte, Jiménez de Asúa, considera que se trata de un

Para Zaffaroni derecho penal es un “conjunto de leyes que

"Todo el año junto a vos"

Desde una concepción amplia podemos decir que se trata

Desde una concepción restrictiva, Soler, sostiene desde el

También se ha dicho que el contenido del derecho penal

• La creación de delitos: dicha creación se opera por medio de la

1.3) NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO PENAL.

¿Cuál es la naturaleza del Derecho penal?

Siempre ha sido problemática la naturaleza jurídica del

"Todo el año junto a vos"

medidas propias, y relativamente dependiente en sus presupuestos

Existen dos grandes corrientes doctrinarias que sostienen lo

La primera que tiene como referentes a Franz von Liszt,

El Derecho Penal en la actualidad sólo dispone de

La segunda corriente doctrinaria, representada por

"Todo el año junto a vos"

protege al concebido, pero solamente lo hace con relación a derechos

Desde hace mucho tiempo, la naturaleza del Derecho Penal

1.4) DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO PENAL SUBJETIVO

Desde un punto de vista objetivo, el Derecho Penal se

"Todo el año junto a vos"

jurídicos para los cuales se establecen penas y medidas de seguridad.

En segundo lugar, desde una vertiente subjetiva, el Derecho

El derecho penal subjetivo (Ius puniendi) es la potestad de

Derecho Penal objetivo: también conocido como ius

Derecho Penal subjetivo: también conocido como ius

1.5) DERECHO PENAL MATERIAL Y FORMAL

"Todo el año junto a vos"

El derecho penal también suele clasificarse como derecho

El derecho penal formal es el conjunto de disposiciones

El derecho penal material tiene por objeto la protección de

1.5.1) Bienes Jurídicos: Individuales; Colectivos y Supraindividuales.

Los bienes jurídicos individuales son aquellos cuyo portador

Los bienes jurídicos colectivos. Su reconocimiento supone en

Los bienes jurídicos supraindividuales, dentro de los bienes

"Todo el año junto a vos"

su fundamento radica precisamente en la protección de las condiciones

2º) DERECHO PENAL SUSTANTIVO: DEFINICIONES

El derecho penal pretende preservar un equilibrio que dé

Entonces prestaremos mayor atención al derecho penal

2.1) DEFINICIONES DE DERECHO PENAL

S. Soler: "parte del derecho que se refiere al delito y a las consecuencias