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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de

Notificaciones Electronicas SINOE


SEDE ARNALDO MARQUEZ,
Secretario De Sala:DAVILA IRIGOYEN SANDRA ALLYSON /Servicio
Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 13/08/2020 18:12:03,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA


CORTE SUPERIOR DE PRIMERA SALA LABORAL
JUSTICIA LIMA - Sistema de
Notificaciones Electronicas SINOE Exp. N° 6780-2018-1801-JR-LA-15 (S)
SEDE ARNALDO MARQUEZ,
Vocal:ESPINOZA MONTOYA
CECILIA LEONOR /Servicio Digital -
Señores:
Poder Judicial del Perú
Fecha: 13/08/2020 17:15:42,Razón:
RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial: ESPINOZA MONTOYA
LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
CARHUAS CANTARO
GONZALEZ SALCEDO
CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA LIMA - Sistema de
Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE ARNALDO MARQUEZ,


Vocal:CARHUAS CANTARO
Lima, 11 de Agosto del 2020
Benjamin Jacob FAU 20159981216
soft
Fecha: 13/08/2020 17:45:34,Razón:
RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
I. PARTE EXPOSITIVA:

CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA LIMA - Sistema de
Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE ARNALDO MARQUEZ,


En Audiencia Pública de la fecha e interviniendo la Juez Superior ponente señora
Vocal:GONZALEZ SALCEDO
FAUSTO VICTORIO MARTIN
/Servicio Digital - Poder Judicial del
Cecilia Espinoza Montoya.
Perú
Fecha: 13/08/2020 17:26:03,Razón:
RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
Constituye materia de grado la Resolución Nº 2, que contiene a la sentencia N° 108-
2018, de fecha 26 de abril del 2019, que declara:

• FUNDADA en parte la demanda de fojas 5 a 10 de expediente electrónico, en


los seguidos por don PEDRO CALLA CALLA contra la MUNICIPALIDAD
DISTRITAL DE SANTIAGO DE SURCO sobre Desnaturalización de los
contratos, y otros.

• La desnaturalización de los Contratos de Locación de Servicios y la invalidez de


los contratos administrativos de servicios, por lo que la demandada deberá
considerar al demandante con contrato de trabajo a plazo indeterminado, por
los periodos: 05 de junio de 2013 a 28 de febrero de 2018; del mismo deberá
inscribirlo en el libro de planillas de los obreros del Decreto Legislativo N°728 a
plazo indeterminado y efectuar el pago de costos a liquidarse en ejecución de
sentencia.

• CUMPLA con REPONER al actor, en su puesto habitual de trabajo que tenía


antes de su cese.

• INFUNDADO el pago de remuneraciones devengadas reclamadas. Sin costas.

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Exp. N° 6780-2018-1801-JR-LA-15 (S)

Agravios:

La demandada formula apelación contra la sentencia antes indicada, manifestando


los siguientes agravios:

a) El demandante fue contratado por la Municipalidad de Santiago de Surco en un


Inicio bajo la modalidad de servicios de terceros (relación de naturaleza civil)
del 05 de marzo del 2013 al 31 de marzo del 2014, conforme a las facturas que
obran en autos; sin embargo, el demandante no presenta algún documento
idóneo que acredite las funciones que desempeñaba, tampoco se puede
establecer si el demandante se encontraba sujeto a subordinación alguna o si
cumplía un determinado horario de trabajo; por lo tanto, no se puede
determinar la concurrencia de los elementos del contrato de trabajo, por lo que
no se puede establecer la existencia del vínculo laboral y en consecuencia no se
puede determinar la condición de obrero municipal durante este periodo.

b) Además, el A quo ha desvirtuado las causales por las cuales el demandante


solicitó la desnaturalización del contrato de locación de servicios, incurriendo en
falta de motivación de la sentencia, lo que hace arbitraria la sentencia.

En relación a los contratos administrativos de servicio

c) Si bien es cierto que el artículo 3° del Decreto Legislativo 1057, estableció que
dicho contrato, era una modalidad propia del derecho administrativo y privativa
del Estado, no esta sujeto a las disposiciones de los Decretos Legislativos N° 276
y 728 (régimen laboral público y régimen laboral privado, respectivamente), ni a
ninguna de las otras normas que regulan carreras administrativas especiales;
también es cierto que el Tribunal Constitucional, al resolver el proceso de
inconstitucionalidad presentado contra dicho Decreto, en el Expediente N°
000002-2010-PI/TC, se sostiene que resulta compatible con el marco
constitucional; reconociendo de tal modo la constitucionalidad de dicho
dispositivo; además de validar su naturaleza Laboral; máxime si los contratos
fueron celebrados voluntariamente por las partes, lo que impide a todo

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Magistrado perteneciente al Poder Judicial, a partir del 21 de setiembre del


2011, inaplicar el Decreto Legislativo N° 1057.

d) De otro lado, el Decreto Legislativo Nª1057, denominado contrato


administrativo de servicios, constituye una relación laboral a plazo determinado
que puede culminar con el cumplimiento del plazo del contrato, conforme lo
estípula el literal h) del numeral 13.1 del artículo 13ª de su Reglamento.

Acerca del despido incausado

e) Con relación a la protección contra el despido arbitrario establecido en el


artículo 27° de la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional ha
señalado en la sentencia emitida en el Expediente N° 03818-2009-PA/TC que
este derecho también resulta de aplicación al régimen laboral regulado por el
Decreto Legislativo N° 1057, precisando que la solución de reposición
desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de
servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo
determinado y no a plazo indeterminado, de ahí que al régimen procesal no es
aplicable la eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el
régimen procesal de eficacia restitutiva (Indemnización).

Sobre la condena de costos

f) El A Quo señala de manera errónea que corresponde condenar a nuestra


entidad por costos procesales.

g) De acuerdo al artículo 413° del Código Procesal Civil, las Municipalidades como
parte del Estado se encuentran exentas del pago de costas y costos y si bien la
Sétima Disposición Complementaria de la Ley Procesal del Trabajo, introduce la
posibilidad de condenar al Estado al pago de costos aunque sin especificar en
qué casos procede esta excepción, por lo que, en aplicación del principio de
interdicción de la arbitrariedad, entendemos que sólo justificaría la condena al
pago de costos el ejercicio abusivo del derecho por la parte demandada, esto es,
cuando se ha ejercido de modo irrazonable y desproporcionado, lo que no ha

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ocurrido en este caso, pues no se han verificado conductas de temeridad o mala


fe, calificadas como reprochables conforme al artículo 14° de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, por lo que, corresponde la exoneración del pago de costos
procesales.

Antecedentes

Teoría del caso del demandante

i. Pedro Calla Calla solicita la desnaturalización de los contratos de servicios no


personales suscritos entre el 5 de junio del 2013 al 31 de marzo del 2014 y la
ineficacia del Contrato CAS suscrito desde el 01 de abril del 2014 al 28 de
febrero del 2014, fecha en que fue despedido.

ii. Manifiesta que se desempeñó como obrero en parques y jardines, que forma
parte de la Sub Gerencia de Parques y Jardines y prestó servicios de manera
ininterrumpida y permanente hasta su desvinculación.

Teoría del caso de la demandada

iii. El Procurador Municipal sostiene que el demandante fue contratado por la


Municipalidad distrital de Santiago de Surco bajo la modalidad de servicios de
terceros, es decir, se mantuvo una relación de naturaleza civil del 5 de junio del
2013 al 31 de marzo del 2014, conforme al reporte de órdenes de servicio; sin
embargo, el demandante no presenta algún documento idóneo que acredite las
funciones que desempeñaba, tampoco se puede establecer si el demandante se
encontraba sujeto a subordinación alguna o si cumplía un determinado horario
de trabajo; por lo tanto, no se puede determinar la concurrencia de los
elementos del contrato de trabajo, por lo que no se puede establecer la
existencia del vínculo laboral y ni en consecuencia no se puede determinar la
condición de obrero municipal durante este periodo.

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iv. Posteriormente, el demandante ingresó a laborar en la Municipalidad de


Santiago de Surco, bajo el régimen de la contratación administrativa de
servicios del 01 de abril del 2014 al 28 de febrero del 2018, en la Subgerencia de
Limpieza, Parques y Jardines, lo cual está acreditado con las boletas de pago del
demandante así como con los contratos CAS.

Delimitación de la Controversia

v. Determinar si se ha desnaturalizado los contratos de servicio no personales


suscritos desde el 5 de junio del 2013 al 31 de marzo del 2014 a relación laboral
como señala el actor; o no, como manifiesta la demandada.

vi. Establecer la validez del Contrato CAS suscrito desde el 01 de abril del 2014 al
28 de febrero del 2018.

vii. Determinar si el actor fue objeto de despido incausado como sostiene ésta parte.

viii. En el caso de establecerse que el despido es incausado, determinar si


corresponde la reposición como el pago de las remuneraciones devengadas.

Trámite y sentencia

ix. Verificado el trámite correspondiente conforme al proceso ordinario laboral, se


procedió a emitir la sentencia recurrida; por lo que, corresponde verificar los
agravios presentados por la parte demandada.

II. PARTE CONSIDERATIVA:

1) De conformidad con el artículo 370°, in fine, del Código Procesal Civil, aplicable
supletoriamente, que al referirse a la apelación es de un auto, la competencia del

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superior sólo alcanza a éste y a su tramitación, por lo que corresponde a este órgano
jurisdiccional revisor circunscribirse únicamente al análisis de la resolución
impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el órgano revisor se pronuncia
respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propósito ya que se considera
que la expresión de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda (o tercera,
según el caso) instancia.

La desnaturalización de los contratos de locación de servicios e ineficacia de


los contratos administrativos de servicios a la luz del D.U. N° 16-2020

2) La controversia en el presente proceso versa sobre la desnaturalización de los


contratos de locación de servicios e ineficacia de los contratos administrativos de
servicios del actor que desempeñaba labores en áreas de parques y jardines, en el
nuevo escenario jurídico ante la expedición del Decreto de Urgencia N° 016-2020,
que fijas reglas para el ingreso de servidores, a las entidades del sector público,
entre ellas, los gobiernos locales.

3) Dentro de este contexto, el control difuso de la constitucionalidad de las normas


constituye un poder-deber del juez, al que el artículo 138º de la Constitución
habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía
constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas, enunciado en
el artículo 51º de nuestra norma fundamental1, para lo cual, corresponde, aplicar
las reglas establecidas para el ejercicio del control difuso judicial, impartidas a
través del Expediente N° 1618– 2016, LIMA NORTE (CONSULTA).

i. Presunción de validez, legitimidad y constitucionalidad de las normas


legales2

4) Teniendo en cuenta que los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto de Urgencia N° 016-
2020, establecen que, es de aplicación inmediata en todos los procedimientos y
procesos en trámite, corresponde evaluarse en el caso en concreto, verificando si es
compatible con los preceptos constitucionales.

1
Expediente N° 01811-2011-PHC/TC
2
Si cumplen con el procedimiento de aprobación y promulgación de una ley

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5) El artículo 51° de la Constitución Política del Perú, señala que la Constitución


prevalece sobre toda norma legal y la ley sobre las normas de inferior jerarquía, en
aplicación del principio de supremacía constitucional que lo sitúa por encima de
todo el ordenamiento jurídico del Estado.

6) Considerando que de la Constitución, se desprende todo el sistema jurídico de un


país, entre los cuales se encuentran los derechos y deberes de las personas
naturales y jurídicas, así como la estructura del Estado donde se precisa su
organización, funcionamiento y responsabilidades, además de otras instituciones,
así también establece el tipo de normas legales que rigen al país.

7) Entonces, siguiendo el orden constitucional, tenemos a las leyes orgánicas, que


son aprobadas por el Congreso3 a través de los cuales se precisan la estructura y
funcionamiento de los poderes públicos, los organismos constitucionales
autónomos (JNE, BCR, SBS, Contraloría, Defensoría del Pueblo, CNM, Ministerio
Público y Tribunal Constitucional) y los gobiernos descentralizados, entre ellos las
Municipalidades.

8) Seguidamente, tenemos a las leyes ordinarias aprobadas por el Congreso de


acuerdo a los procedimientos fijados por la Constitución para determinados fines,
especialidades y sectores.

9) También se consideran leyes, al Reglamento del Congreso4 y las resoluciones


legislativas que aprueba el Legislativo con fuerza de ley que establece su
organización, atribuciones, forma de gobierno, su presupuesto, etc.

10) Los Tratados con rango de ley5 que debe ser aprobado por el Congreso antes de su
ratificación por el Presidente de la República.

11) Posteriormente, está el Decreto Legislativo6 emitido por el Poder Ejecutivo por
delegación del Parlamento, el cual debe sujetarse a materias solicitadas y publicarse
3
Artículo 106°
4
Artículo 94°
5
Artículo 56°

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dentro de los plazos señalados. El Presidente y sus Ministros tienen la obligación de


dar cuenta a la Comisión Permanente del Congreso sobre los decretos legislativos
que aprueba y promulga el gobierno, los que pueden ser derogados o modificados
por el Legislativo.

12) A continuación, tenemos el Decreto de Urgencia7 que expide el Poder Ejecutivo


extraordinariamente para regular asuntos económicos y financieros cuando lo
demande el interés nacional.

13) Sobre esta norma el Tribunal Constitucional indicó8:

“Si bien es cierto que los requisitos formales y materiales son indispensables
para la producción de los decretos de urgencia, no lo es menos que, como se
señaló en el caso citado, el Tribunal Constitucional9 ha reconocido las
existencia de determinados criterios para evaluar, caso por caso, si las
circunstancias fácticas que sirvieron de justificación para la expedición del
decreto de urgencia respondían a las exigencias previstas por el inciso 19) del
artículo 118º de la Constitución y por el inciso c) del artículo 91º del
Reglamento del Congreso.”

14) Teniendo en cuenta el Decreto de Urgencia 016-2020 fue emitido cuando el


Congreso de la República se encontraba disuelto10 y durante el interregno
parlamentario, el Poder Ejecutivo estaba facultado a legislar mediante decretos de
urgencia11, de ahí se puede colegir, que el referido decreto de urgencia, prima facie,
resulta legítimo en su expedición al seguir el procedimiento delineado.

15) Sin embargo, es necesario precisar que el Decreto de Urgencia N° 016-2020 frente
a la Ley N°27972, Ley Orgánica de Municipalidades, es una norma de menor

6
Artículo 104°
7
Artículo 118° inc. 19)
8
Pleno Jurisdiccional Exp. Nº 047-2004-AI/TC
9
Tales criterios son: a) Excepcionalidad, b) Necesidad, c) Transitoriedad y d) Generalidad.
10
Decreto Supremo Nº 165-2019-PCM.
11
De conformidad con el artículo 135° de la Constitución Política del Perú.

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jerarquía, entonces, se puede afirmar que carece de validez las disposiciones que
contradigan otras de rango superior.

ii. Juicio de relevancia12

16) Teniendo en cuenta que antes de la promulgación del Decreto de Urgencia en análisis,
se aplica en el caso en concreto de don Jose Calla Calla, la Ley N°27972, Ley
Orgánica de Municipalidades, de fecha 27 de mayo del 2003, pues en el artículo
37° que se indicaba: “Los funcionarios y empleados de las municipalidades
se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración
pública, conforme a ley; los obreros que prestan sus servicios a las
municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la
actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a
dicho régimen”, ya que los trabajadores obreros de las Municipalidades no se
encuentran comprendidos en la función pública al laborar para una empresa del
Estado, sino que les resulta aplicable el régimen laboral del sector privado, regido por
el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley del Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR13.

17) Asimismo, el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo de los Obreros


Municipalidades del Perú, Decreto Supremo N°017-2017-TR, vigente desde el 1 de
enero de 2018, aludiendo a los “Campos Desarrollados por los Obreros Municipales”,
señala en su artículo 5º, lo siguiente:

“Las actividades de los obreros municipales se desarrollan en los


siguientes campos:

a. Limpieza pública.- Barrido de vías públicas; lavado de calles,


locales públicos y plazas públicas; recolección, reciclaje, transporte,
descarga y disposición final de residuos sólidos; fumigación; entre
otros.

12
Solo podrá inaplicarse una norma cuando es la vinculada al caso.
13
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de
actividad privada, reconociéndoles derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.

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b. Áreas verdes.- Mantenimiento de parques y jardines, viveros


municipales, áreas comunes y de recreación; ambientación de áreas
verdes; fumigación; riego por inundación, cisterna y por punto de
agua; poda; mantenimiento de canales subterráneos; entre otros.

c. Obras y mantenimiento.- Reparación de vías públicas; pintura;


mantenimiento metalmecánico, mecánico de automóviles y
maquinaria en general; carpintería; gasfitería; construcción,
reconstrucción, remodelación, demolición, renovación, recojo y
levantamiento de desmonte; habilitación de bienes inmuebles
como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones,
carreteras, puentes, que requieran de dirección técnica, expediente
técnico, mano de obra, materiales y/o equipos; entre otros.

d. Seguridad ciudadana.- Vigilancia y protección vecinal;


mantenimiento del orden en la comuna; fiscalización de locales y
de transporte; entre otros.

e. Otros Campos: como el sacrificio, izaje y corte de ganado; lavado


de vísceras, almacenamiento y conservación de carne; limpieza,
mantenimiento, guía y vigilancia de cementerio; cuidado y
limpieza de animales y sus instalaciones; manejo de vehículos
municipales; limpieza y mantenimiento de semáforos; entre otras
actividades realizadas por los obreros municipales.”

18) Posteriormente, la Ley Nº30889, de fecha 22 de diciembre de 2018, precisa el


régimen laboral de los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales y
establece en su artículo único que los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos
locales se rigen por el régimen laboral privado del Decreto Legislativo N°728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral y por ende, no están comprendidos en el
régimen laboral establecido por la Ley del Servicio Civil, Ley N°30057.

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19) Esta posición se basa en el hecho que un obrero presta servicios como servidor
público; pero no significa que su ingreso como su prestación de servicios en sí se rige
por los principios esenciales al mérito y la capacidad, en cuya virtud el ingreso, la
permanencia, las mejoras remunerativas y de condiciones de trabajo, así como los
ascensos en el empleo público, se fundamentan en el mérito y capacidad de los
postulantes y del personal de la administración pública que le permita ascender a
través de la carrera administrativa, situación que no se vislumbra entre los obreros de
una municipalidad.

20) Entonces, si bien el Decreto de Urgencia N°016-2020 pretende establecer medidas en


materia de los Recursos Humanos, a efectos de regular el ingreso de las servidoras y
los servidores a las entidades del Sector Público, no sólo se avoca al ingreso en sí de los
servidores sino que está dirigido a que éstos puedan ascender y asumir funciones y
responsabilidades de dificultad o complejidad mayor a las del nivel de procedencia, a
diferencia de un trabajador obrero, de tal manera que a pesar que el Decreto de
Urgencia al ocuparse de los mandatos judiciales que ordenen la reposición, la
reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral en entidades del Sector Público
comprendidas en el inciso 1) del numeral 4.2 del artículo 4° del Decreto Legislativo Nº
1442, con independencia del régimen laboral al que se refiera la demanda, el motivo
de la desvinculación del demandante o la forma en la que esta se haya realizado, deben
observar, bajo responsabilidad, las reglas fijadas, a saber:

a) Sólo puede efectuarse en la entidad del Sector Público que fue parte
demandada en el proceso judicial.

b) Sólo procede en una plaza a tiempo indeterminado cuando la persona


haya ingresado por concurso público en una plaza presupuestada, de
naturaleza permanente y vacante, de duración indeterminada; y, se trate
del mismo régimen laboral en el cual fue contratada.

c) Para el caso de reconocimiento de vínculo laboral dispuesto por


sentencia judicial, el demandante debe ser incorporado al régimen

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laboral vigente que corresponda a la Entidad. El cambio de régimen


laboral únicamente procede mediante un nuevo concurso público.

21) En ese orden de ideas, de pretenderse el reconocimiento del vínculo laboral a través
de un proceso judicial, al actor sólo se le reconocería en el mismo régimen laboral
que fue contratado; sin embargo, ello implicaría que al actor se le contrate bajo
contratos de servicios no personales o contrato administrativo de servicios, cuando
para el trabajador obrero existe una norma que lo ubica dentro del régimen de la
actividad privada.

iii. Labor interpretativa

22) El actor pretende la desnaturalización de los contratos de servicios no personales


(contrato administrativo de servicios), debido a que la empleadora, lo contrató bajo
un régimen diferente a la actividad privada.

23) Teniendo en cuenta la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N°27972 y la Ley


Nº30889 precisan que el régimen laboral de los obreros de los gobiernos
regionales y gobiernos locales corresponde el Régimen de la actividad privada
mientras que del Decreto Supremo N° 17-2017-TR, identifica los “Campos
desarrollados por los Obreros Municipales, actividades que no corresponden a la
carrera administrativa y por ende, no podría alcanzar a los servidores obreros de la
municipalidad.

24) Por otra parte, el Decreto de Urgencia N°16-2020 está dirigido a regular el ingreso
de las servidoras y los servidores a las entidades del Sector Público; sin embargo,
los trabajadores obreros ya venían prestando servicios a los empleadores, con un
vínculo iniciado antes de la expedición del Decreto de Urgencia, situación que
impide incluir a los trabajadores obreros, máxime si cuentan con régimen laboral
más favorable que el que se pretende aplicar, criterio que corresponde ser
considerado bajo el Principio de la Norma más favorable.

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25) En esta línea de ideas, queda por definir si el Decreto de Urgencia contraría los
derechos constitucionales y verificarlos en relación a la pretensión del demandante;
si efectivamente se afecta el derecho al trabajo14, al pretender inaplicar la norma
más favorable al trabajador, a no ser discriminado en cuanto a su vinculo laboral
respecto de sus demás compañeros15, a la protección del trabajador frente al
despido arbitrario16, al impedir el derecho de reposición y la aplicación retroactiva,
reservada a solo a materias de carácter penal, que no es el caso sub judice,17 lo que
termina afectando al derecho de la dignidad del actor sea en rebaja o
desconocimiento de sus derechos constitucionales.

iv. Test de Proporcionalidad

26) Luego de efectuado los anteriores análisis, corresponde efectuar la ponderación


entre las normas en conflicto, se procede a efectuar los exámenes de idoneidad,
necesidad y ponderación.

Examen de Idoneidad

27) El análisis de idoneidad comprende dos momentos: 1. Analizar si el Decreto de


Urgencia N° 016-2020 persigue una finalidad constitucional, en otras palabras,
busca concretar un bien jurídico constitucional. 2. Determinar que la medida sea
idónea para la protección de los derechos y bienes constitucionales, tenga relación
con el objetivo; es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro
derecho o de otro bien jurídico relevante para alcanzar la finalidad.

28) El Decreto de Urgencia N° 16-2020 regula el ingreso de las servidoras y los


servidores a las entidades del Sector Público y garantizar una correcta gestión y
administración de la Planilla Única; ello basado en el principio de meritocracia,
tanto en el ingreso como en su posterior ascenso, lo cual resulta legitimo a la luz del
artículo 40° de la Constitución, referido precisamente al ingreso de los servidores
públicos a la carrera administrativa. Sin embargo, el régimen laboral de los

14
Artículo 23° de la Constitución.
15
Inciso 2) del Artículo 2° de la Constitución y artículos 1 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
16
Artículo 27° de la Constitución.
17
Artículo 103° de la Constitución.

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trabajadores obreros de una municipalidad se encuentra reconocido como de la


actividad privada a través de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972 y la
Ley N°30889, de las que claramente se advierte que los cargos ocupados por los
obreros municipales no forman parte de la carrera administrativa18 ni hay
progresión en la carrera (ascenso); y que, de aplicarse el Decreto de Urgencia a los
trabajadores obreros se le incorporaría a un régimen laboral que no le corresponde
y en el caso de desvincularse, sólo podría aspirar a una indemnización, que a todas
luces no contribuye a la protección de los derechos laborales reclamados; por lo
que, siendo ello así, el Decreto de Urgencia N° 016-2020 no supera este examen.

Examen de Necesidad

29) En este examen, corresponde determinar si el Decreto de Urgencia N° 16-2020 es


la única norma idónea para favorecer la finalidad pretendida e implica una menor
afectación en los derechos fundamentales.

30) Teniendo en cuenta que la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el


expediente N° 6681-2013 ha reconocido que los obreros municipales no forman
parte de la carrera administrativa y se encuentran sujetos a la actividad privada,
criterio asumido en las Casaciones Laborales Nros 7945-2014-Cusco y 2227-2016-
Del Santa, entre otras, nos persuade a considerar que el Decreto de Urgencia N° 16-
2020 no resulta ser la única norma idónea para un obrero, dado que no forma parte
de la carrera administrativa y más bien resulta ser más gravosa o menos
beneficiosa, pues de lo contrario debería acogerse a reglas de ingreso dentro de ese
marco normativo cuando ya el actor mantenía un vínculo laboral reconocido,
jurisprudencialmente, dentro de la actividad privada, razones por la cuales,
tampoco supera este examen.

Examen de proporcionalidad en sentido estricto

31) En este último examen, corresponde establecer el peso o importancia de los


principios jurídicos en conflicto.

18
EXP N ° 05942-2015-PA/TC, fundamento 5

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32) En este estadio, se busca determinar el bien jurídico que es preferido y el que debe
ceder en atención a las circunstancias propias de cada caso.

33) Siendo así, el Decreto de Urgencia N° 16-2020, regula el ingreso de las servidoras y
los servidores a las entidades del Sector Público y garantizar una correcta gestión y
administración de la Planilla Única de Pago del Sector Público, en aplicación del
artículo 40° de la Constitución y en el caso en específico de ingreso por mandato
judicial a las entidades del sector público a)sólo puede efectuarse en la entidad del
Sector Público que fue parte demandada en el proceso judicial, b) Sólo procede en
una plaza a tiempo indeterminado cuando la persona haya ingresado por concurso
público en una plaza presupuestada, de naturaleza permanente y vacante, de
duración indeterminada; y, se trate del mismo régimen laboral en el cual fue
contratada y c) Para el caso de reconocimiento de vínculo laboral dispuesto por
sentencia judicial, el demandante debe ser incorporado al régimen laboral vigente
que corresponda a la Entidad. El cambio de régimen laboral únicamente procede
mediante un nuevo concurso público; sin embargo, de aplicarse las reglas
indicadas, el actor estaría supedita a las resultas de un proceso, cuando ya éste
venía ejerciendo su derecho del trabajo, desde el punto de vista del Principio de la
Primacía de la Realidad que se vería vulnerado frente a las reglas del Decreto de
Urgencia, afectaría el principio de progresividad no regresividad de los derechos
humanos, el derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación
constituyen principios que sustentan todos los derechos humanos, la adecuada
protección contra el despido arbitrario, siendo así, se aprecia que el grado o
intensidad de afectación es grave en cuanto al Decreto de Urgencia N°16-2020 en el
logro de objetivos constitucionales, que impiden frente a la satisfacción en el caso
propuesto, máxime si en sendos pronunciamientos han obtenido pronunciamiento
favorable respecto al régimen laboral de la actividad privada de los trabajadores
municipales, con lo cual se alcanzaría el grado de realización o satisfacción del
objetivo propuesto en la constitución política del Perú, razones que impiden
superar este examen.

34) Estando a la evaluación efectuada de acuerdo a las circunstancias e incidencia de


los derechos constitucionales trastocados, como de la intensidad de éstos,

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permitieron a este Colegiado el ejercicio del control difuso, inaplicando para el caso
concreto el D.U. N° 016-2020.

Examen del fondo de la controversia

35) Dentro de este escenario, resulta necesario esbozar como se desarrolló el vínculo
entre las partes.

Sobre el régimen laboral correspondiente

36) Resulta adecuado mencionar que mediante Ley N° 23853, de fecha 08 de junio de
1984, se aprobó la “Nueva Ley Orgánica de Municipalidades”, que en su artículo
52° establece: “Los funcionarios, empleados y obreros, así como el
personal de vigilancia de las municipalidades, son servidores
públicos, sujetos exclusivamente al régimen laboral de la actividad
pública y tienen los mismos deberes y derechos que los del Gobierno
Central de la categoría correspondiente; cada Municipalidad elabora
su escalafón de personal, de acuerdo con la Liquidación vigente y
homologa sus remuneraciones, con arreglo al Artículo 60° de la
Constitución”.

37) Posteriormente, a través de la Ley N° 27469, de fecha 01 de junio del 2001, se


modificaron los alcances del artículo 52° de la derogada Ley N° 23853,
estableciéndose que: “Los funcionarios y empleados, así como el personal
de vigilancia de las Municipalidades son servidores públicos sujetos
exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública y tienen los
mismos deberes y derechos que los del gobierno central de la
categoría correspondiente; los obreros que prestan sus servicios a las
municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen de la
actividad privada, reconociéndoseles los derechos y beneficios
inherentes a dicho régimen; cada municipalidad elabora su escalafón
de personal, de acuerdo a la legislación vigente”.

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38) Finalmente, la Ley N° 23853, es derogada por la Ley N° 27972, en su Vigencia


Quinta Complementaria, con fecha 27 de mayo del 2003, aprobando la nueva Ley
Orgánica de Municipalidades, prescribiendo en el artículo 37° que: “Los
funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al
régimen laboral general aplicable a la administración pública,
conforme a ley; los obreros que prestan sus servicios a las
municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de
la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios
inherentes a dicho régimen”, siendo así, los trabajadores obreros de las
Municipalidades no se encuentran comprendidos en la función pública al laborar
para una empresa del Estado, sino que les resulta aplicable el régimen laboral del
sector privado, regido por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728,
Ley del Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo
N° 003-97-TR; tal como lo establece el artículo 37º de la Ley Nº 27972, de la Ley
Orgánica de Municipalidades19.

39) Siendo así, teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades que realizaba el
actor, corresponde a las labores que realiza un obrero, por lo mismo, resulta de
aplicación lo previsto por el artículo 37º de la Ley 29792, actual Ley Orgánica de
Municipalidades, el cual establece que los obreros municipales están sujetos al
régimen laboral de la actividad privada, régimen por el cual debió ser contratado
desde el inicio.

40) Para mayor abundamiento, el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral


realizado en el año 2012, adoptó el siguiente acuerdo:
“Existe invalidez de los contratos administrativos de servicios en los siguientes
supuestos: (…)

2.1.1.Cuando se verifica que previo a la suscripción del contrato CAS, el locador de


servicios tenía, en los hechos, una relación laboral de tiempo indeterminado
encubierta.”

19
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de actividad
privada, reconociéndoles derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.

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41) Asimismo, de acuerdo al Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo de los


obreros Municipalidades del Perú, del Decreto Supremo N° 017-2017-TR, podemos
apreciar el artículo 5º referidos a los “Campos desarrollados por los Obreros
Municipales”:

“Las actividades de los obreros municipales se desarrollan en los siguientes


campos:

a. Limpieza pública.- Barrido de vías públicas; lavado de calles, locales


públicos y plazas públicas; recolección, reciclaje, transporte, descarga y
disposición final de residuos sólidos; fumigación; entre otros.

b. Áreas verdes.- Mantenimiento de parques y jardines, viveros municipales,


áreas comunes y de recreación; ambientación de áreas verdes; fumigación;
riego por inundación, cisterna y por punto de agua; poda; mantenimiento de
canales subterráneos; entre otros.”

42) Habiendo sido establecido el régimen laboral del personal obrero, corresponde
analizar el vinculo entre las partes.

En relación al periodo en que el actor laboró bajo contratos de locación de


servicios:

43) De autos se aprecia que, el demandante prestó servicios para la demandada en los
siguientes periodos: 1) Del 05 de junio del 2013 al 31 de marzo del 2014, bajo
locación de servicios y 2) Del 01 de abril de 2014 al 28 de febrero de 2018, bajo el
régimen especial de contratación administrativa de servicios.

44) De lo anterior se puede afirmar que el demandante ha laborado en forma continua e


ininterrumpida al servicio de la demandada; en consecuencia, en análisis de la litis
puesta a conocimiento se realizará tomando en cuenta la forma de contratación
respectiva.

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45) Sobre el particular, a efectos de absolver los agravios, este Colegiado estima necesario
establecer previamente lo que se entiende por contrato de trabajo y cuáles son sus
elementos constitutivos, y asimismo, diferenciarlo del contrato de locación de
servicios que posee naturaleza civil.

46) Así, debe partirse indicando que, el contrato de trabajo es entendido como un
acuerdo de voluntades por el cual una de las partes llamada trabajador, se
compromete a prestar personalmente sus servicios en relación de subordinación a
favor de la otra llamada empleador, quien a su vez está obligado a pagar a favor de
aquél una remuneración por los servicios prestados. En ese sentido lo tiene expuesto
DE FERRARI, quien al referirse al respecto manifiesta que, el contrato de trabajo “es
aquel por el cual una persona se obliga a trabajar por cuenta ajena y
bajo la dependencia de otra o a estar simplemente a sus órdenes,
recibiendo como compensación una retribución en dinero”20. En igual
línea de ideas se ha expresado GOMEZ VALDÉZ, al señalar que “El contrato de
trabajo es el convenio elevado a protección fundamental, según el cual,
un trabajador bajo dependencia se coloca a disposición de uno o más
empleadores a cambio de una retribución, elevada, también, a idéntica
protección fundamental.”21

47) De las definiciones dadas, puede afirmarse que los elementos constitutivos de esta
clase de contrato son: a) la prestación personal de servicios, b) la remuneración; y,
c) la subordinación. Cabe hacer énfasis, que estos elementos son esenciales de todo
contrato de trabajo, vale decir, que necesariamente tienen que concurrir para
considerar a una ocupación dentro del objeto de regulación del derecho del trabajo;
pues la falta de uno de ellos daría lugar a una relación jurídica diferente a la que es
materia de protección de la rama laboral

20
DE FERRARI, Francisco. “Derecho del Trabajo”, Segunda Edición, Depalma, Buenos Aires, 1969, Volumen II, p. 73.
21
GÓMEZ VALDEZ, Francisco. “El contrato de Trabajo”. Parte General, Tomo I, Lima, Editorial San Marcos, p. 109.

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48) En contraposición a ello, el contrato de locación de servicios es definido por el


artículo 1764º del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual “el
locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus
servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de
una retribución”; en ese sentido, como lo afirma TOYAMA MIYAGUSUKU, en
este tipo de contratos “la prestación de servicios se realiza en forma
independiente, sin presencia de subordinación o dependencia del
contratado. El locador se encuentra sujeto al cumplimiento de las
obligaciones contenidas en el contrato, pero sin llegar a una situación
de dependencia jurídica frente a quien lo contrata”22.

49) Estando a lo antes expuesto, se aprecia que el elemento tipificante del contrato de
trabajo, y el cual permite diferenciarlo de otro tipo de contratos, es la
subordinación, el cual es entendido como el poder jurídico existente entre el
trabajador y el empleador, por el cual el primero ofrece su trabajo al segundo y le
confiere el poder de conducirla; siendo la sujeción y la dirección aspectos que se
encuentran manifestados en la capacidad del empleador de dirigir, fiscalizar y
sancionar al trabajador y en la actitud del trabajador de acatar las órdenes impartidas
por este; como así ha tenido oportunidad de recalcar el Tribunal Constitucional en la
Sentencia N° 01846-2005-PA/TC23, en la cual señala: “Se aprecia que el
elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de
trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la
subordinación del trabajador con respecto al empleador; lo cual le
otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o
directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les
contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante
el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o
disciplinario). Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo
subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de
impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo
para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará

22
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Derecho Individual del Trabajo” Primera Edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2011, p. 39.
23
De fecha 20 de febrero de 2006.

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ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de


locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres
elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación
laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son
inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se
estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de
naturaleza civil, por lo que en este caso es de aplicación el principio de primacía de
la realidad”.

50) En el caso materia de pronunciamiento, de los medios probatorios aportados por las
partes, se desprende que:

• Respecto a la prestación personal de servicios y remuneración, de la


ficha SIAM (Sistema Integrado de Administración Municipal) emitida por la
Subgerencia de Gestión Talento Humano por el primer periodo reclamado, que
corresponde del 5 de junio del 2013 al 31 de marzo del 2014, presentado por la
demandada.

• Respecto a la subordinación, considerando que el actor realizo la misma labor


desde que suscribió los contratos de servicios no personales como los contratos
administrativos de servicios como personal de parque y jardines, labor que no ha
sido desconocida por la demandada dicha actividad que debía realizarse bajo
directivas y supervisión

51) Del fundamento anterior se verifica que las prestaciones del actor no eran autónomas
sino que la emplazada ejercía una actividad de dirección y fiscalización sobre la
prestación de servicios efectuadas por el accionante; debiendo precisarse que si bien el
poder de subordinación otorga al empleador las facultades de dirección, fiscalización y
disciplinarias, también lo es que para verificar dicho poder, como elemento esencial
del contrato de trabajo, no es necesario que el empleador ejerza en los hechos las tres

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facultades que éste le confiere, sino que, basta con apreciarse sólo una de ellas para
determinar la existencia de una relación laboral.

52) Es así que determinada la subordinación, y demás elementos esenciales de un


contrato de trabajo, debe aplicarse el Principio de Primacía de la Realidad, por
el cual, conforme lo tiene expuesto Plá Rodríguez “en caso de discordancia entre lo
que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos”24. De igual forma conviene
traer a colación lo manifestado por De la Cueva, en el sentido que “La existencia de
una relación de trabajo depende, en consecuencia, no de lo que las partes hubieran
pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado y es
que, como dice Scelle, la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos
de una relación subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es
independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo
pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes
hubieran pactado, ya que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no
corresponden a la realidad carecerán de todo valor”25.

53) Cabe precisar además, que dicho principio ha sido recogido, por nuestra
jurisprudencia nacional, en la Casación N° 2298-2004-Lima26 en los siguientes
términos: “Los órganos de instancia han tenido en cuenta que son elementos que
configuran el contrato de trabajo: la remuneración, la prestación personal y la
subordinación, y privilegiando lo ocurrido en el terreno de los hechos, a partir del
mérito de la prueba actuada en el proceso que acredita la configuración de tales
elementos, arriban a la conclusión que entre las partes existió una relación laboral
de naturaleza indeterminada, de allí que no pueda pretenderse la aplicación de
normas de naturaleza civil para definir formalmente la existencia de una relación
de similar naturaleza como así se postula en la denuncia descrita en el numeral
VIII, cuando es precisamente por valoración probatoria que se ha constatado la
existencia de un contrato de trabajo a partir de la presencia, de entre otros

24
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”, Segunda Edición, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 243.
25
DE LA CUEVA, Mario. “Derecho Mexicano del Trabajo”, Segunda Edición, México 1943, Tomo I, p. 381.
26
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, con fecha 31 de agosto de 2007.

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elementos, de la subordinación, que se constituye en el elemento que viene


finalmente a tipificarlo (…)”.

54) Es desde esta óptica y dentro de este marco doctrinal y legal que se debe concluir que
en el caso de autos se ha presentado una discordancia entre lo que obra en
documentos y lo que ocurrió efectivamente, siendo que la calificación de una
situación o relación jurídica de una manera que no guarda conformidad con su
naturaleza provoca el sometimiento de un régimen jurídico que no es el pertinente y
que para resolver casos como el planteado, el Derecho del Trabajo ha construido el
Principio de la Primacía de la Realidad por el que como reza un clásico aforismo del
Derecho Civil “las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación determina” y
que el Juzgador debe hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia y considerar el
acto como inválido.

55) En consecuencia, habiéndose verificado el elemento diferenciador del contrato de


trabajo con el de un contrato civil, esto es la subordinación, esta judicatura concluye
que entre las partes existió una verdadera relación laboral de carácter indeterminado,
y no una de carácter civil como señala la emplazada.

En relación al periodo en que el actor laboró el régimen laboral especial de


contratos administrativos de servicios – CAS:

56) Corresponde precisar que el accionante ha venido prestando sus servicios para la
demandada: 1) Del 5 de junio del 2013 al 31 de marzo del 2014, bajo locación de
servicios y 2) Del 1 de abril de 2014 al 28 de febrero del 2018, bajo el régimen
especial de contratación administrativa de servicios.

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57) Conforme a lo expuesto de modo precedente, antes de que la demandada extienda los
contratos administrativos de servicios al actor, éste ya había adquirido el derecho a
un contrato de trabajo de duración indeterminada en el régimen laboral de la
actividad privada regulada bajo los alcances del Decreto Legislativo Nro. 728,
aprobado en su Texto Único Ordenado por el Decreto Supremo Nro. 003-97-TR; y,
por tanto no podía ser contratado a través del contrato administrativo de servicios.

58) En este contexto, en menester invocar uno de los pilares básicos del Derecho del
Trabajo que lo constituye el Principio de Continuidad que, a la luz de la doctrina
es el establecido en términos de Américo Plá Rodríguez27 “Para comprender este
principio debemos partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de
tracto sucesivo, o sea, que la relación laboral no se agota mediante la realización
instantánea de cierto acto sino que dura en el tiempo. La relación laboral no es
efímera sino que presupone una vinculación que se prolonga”.(sic). Asimismo y en
cuanto a los alcances de este principio señala que “(..) Una quinta consecuencia es la
que no se puede convertir un contrato de duración indeterminada a un contrato de
duración determinada”.(sic).

59) Asimismo, corresponde tener en consideración que nuestra norma constitucional ha


recogido principios que regulan la relación laboral, como es el Principio de
Irrenunciabilidad de Derechos, que se encuentra contenido en el numeral 2 del
artículo 26 de nuestra Carta Magna, el cual debe entenderse en palabras de Víctor
Ferro Delgado28 en“(…) un elemento central de la protección que el ordenamiento
laboral confiere al trabajador, toda vez que carecería de eficacia que la legislación
reconociera un conjunto de beneficios destinados a atenuar la condición de
desigualdad entre el empleador y el trabajador, y simultáneamente se reconociese a
éste capacidad para renunciar o disponer de tales derechos. Es claro que en razón
de su mayor poder de negociación, el empleador podría imponer como requisito
para la obtención del empleo o para alcanzar mejoras en el mismo, que el

27
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los Principios del derecho del Trabajo. Depalma Buenos Aires, 1998, pp. 215 y 230.
28
FERRO DELGADO, Víctor. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano - Libro Homenaje al Profesor Américo Plá
Rodríguez. Editora Grijley, segunda edición, Lima, 2009, pp. 158-159.

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trabajador se prive voluntariamente de los derechos consagrados por la


ley o el convenio colectivo. Por ello la conceptualización sobre la existencia de que
ciertos derechos laborales deben necesariamente ser salvaguardados constituye la
base de su indisponibilidad e irrenunciabilidad”. (sic) (énfasis y subrayado
agregado).

60) En ese sentido y habiéndose determinado que ha existido entre las partes un contrato
de trabajo a tiempo indeterminado al amparo del régimen laboral de la actividad
privada regulado por el Decreto Legislativo Nro. 728, por el periodo comprendido del
05 de junio del 2013 al 31 de marzo del 2014, el demandante no podía ser sometido al
contrato de trabajo que regula el Decreto Legislativo Nro. 1057, por ser un régimen
laboral especial de naturaleza transitoria. El hecho que haya para postular a otro
cargo, también bajo Contrato Administrativo de Servicios CAS, no representa una
diferencia sustancial si la demandada mantuvo al actor bajo el mismo régimen
laboral.

61) Más aún si el tercer párrafo del artículo 23° de la Constitución Política del Estado
establece que, ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Ello en virtud,
que la irrenunciabilidad opera respecto de los derechos de los cuales el trabajador es
titular, motivo por el cual al haber adquirido el derecho a un contrato de trabajo de
duración indeterminada, la demandada no podría haber contratado al demandante
mediante contratos administrativo de servicios, los cuales tienen vocación de
permanencia limitada, conforme lo precisa el Tribunal Constitucional en el segundo y
tercer párrafo del literal d. del fundamento 7 de la sentencia recaída en el expediente
N° 03818-2009-PA/TC al señalar que “La anterior consideración permite inferir que
en el caso del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios
también el proceso de amparo tendría eficacia restitutoria. Sin embargo, dicha
eficacia restitutoria no puede predicarse en el proceso de amparo porque ello
desnaturalizaría la esencia del contrato administrativo de servicios, ya
que éste es un régimen laboral especial y transitorio que tiene por finalidad

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iniciar el proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil. La solución de


reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato
administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este
régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado”.(sic)
(énfasis agregado).

62) De lo anterior, se concluye que al declararse la desnaturalización de los contratos de


locación de servicios el demandante ya era titular de todos los derechos reconocidos a
un trabajador comprendido en el régimen laboral de la actividad privada del Decreto
Legislativo Nro. 728, por lo que al someterlo al régimen laboral especial y transitorio
que contiene los contratos administrativos de servicios implicó la afectación de los
beneficios originados en normas jurídicas, las cuales prohíben los actos de
disposición del titular de un derecho, por lo que la posibilidad que se le reconozca
como un trabajador adscrito a una relación laboral de naturaleza temporal donde se
le reconocen menores derechos, lo cual supone una desmejora de los derechos
incorporados a su esfera jurídica, esto es, desde su fecha de ingreso así como a la
estabilidad laboral;razón por la cual los contratos administrativos de servicios
vulneran el principio de irrenunciabilidad de derechos consagrada en el numeral 2
del artículo 26° de la Constitución Política del Estado.

63) Cabe señalar, que el artículo 62° de la Constitución Política del Estado establece que
la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las
normas vigentes al tiempo del contrato y que los términos contractuales no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, empero esta
disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con los incisos 3) y 7)
del artículo 219° del Código Civil, disposición que concuerda con el artículo V del
Título Preliminar del Código Civil, norma que expresamente señala “es nulo el acto
jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres”, ello a razón que el caso materia de análisis no se encuentra en debate el
régimen legal y constitucionalidad del régimen laboral especial del Decreto
Legislativo Nro. 1057, el cual ha sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal

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Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nro. 00002-2010-PI/TC,


sobre proceso de inconstitucionalidad, sino si se ha producido nulidad o no cuando la
demandada introduce una nueva modalidad contractual que afecta el derecho
adquirido del demandante al contrato de trabajo de duración indeterminada del
régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo Nro. 728, en
consecuencia para resolver la controversia deben aplicarse las normas
constitucionales y legales antes citadas, pues se trata de un pacto cuyo objeto es
jurídicamente imposible (suscripción del contrato administrativo de servicios) y
contraviene obviamente las leyes que interesan al orden público por su carácter de
imperativas, por lo que, dichos contratos carecen de eficacia jurídica.

64) Que, conforme a la sentencia de mérito el demandante ya tenía derecho adquirido e


irrenunciable a un contrato de trabajo de duración indeterminado del régimen
laboral del Decreto Legislativo Nro. 728, por lo que no podía terminar siendo
trabajador al amparo del Decreto Legislativo Nro. 1057,en razón que con ello se le
afectaría el derecho a contrato de trabajo de duración indeterminada; máxime si, la
demandada no ha acreditado en autos que el actor formuló renuncia a dicho régimen
laboral adquirido, ni cobro de liquidación alguna por concepto de beneficios sociales,
sino que se le aplicó el contrato administrativo de servicios por disposición y
voluntad de la propia demandada que no diferenció entre los locadores de naturaleza
civil y de aquellos otros que por razón de la prestación subordinada de servicios y que
en aplicación del principio de Primacía de la Realidad habían adquirido derecho a
contrato de trabajo de duración indeterminada del régimen laboral del Decreto
Legislativo Nro. 728.

65) Dentro de este contexto, resulta insoslayable la necesidad de invocar el Convenio N°


111 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, Convenio relativo a la
discriminación en materia de empleo y ocupación, que fue aprobado por el Perú
mediante el Decreto Ley N° 17687, de fecha 06 de junio de 1969, y ratificado con
fecha 10 de agosto de 1970, norma supranacional que dispone en su artículo1, “1. A
los efectos de este Convenio, el término “discriminación” comprende: a)

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cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,


religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación; b)cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga
por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa
consulta con las organizaciones representativas y de empleadores y de
trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos
apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como
discriminación. 3. A los efectos de este Convenio, los términos “empleo” y
“ocupación” incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la
admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones, como también las condiciones
de trabajo”. (énfasis agregado).

66) Asimismo, el artículo 2° del acotado Convenio N° 111 de la OIT, que estipula “Todo
Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a
cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones
y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en
materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier
discriminación a este respecto”.(énfasis y subrayado agregado).

67) Bajo este marco normativo supranacional, el Estado Peruano debe de llevar una
política nacional y velar por el correcto cumplimiento del mismo, en base al
Principio de no discriminación, que en doctrina es el establecido en términos de
Américo Plá Rodríguez29 que “(...) El principio de no discriminación lleva a excluir
todas aquellas diferenciaciones que colocan a un trabajador en una situación
inferior o más desfavorable que el conjunto, sin una razón válida ni legítima”;
asimismo, del Principio-derecho de igualdad que se encuentra recogido en el
numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, el cual debe

29
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los Principios del derecho del Trabajo. 3° ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 414.

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entenderse en palabras de Victoria Ampuero de Fuertes30 que “(…) supone un valor


esencial y una regla que debe ser observada en el desarrollo legislativo y en la
aplicación de los derechos fundamentales que la Constitución recoge. El principio de
igualdad opera tanto en el ámbito público como en el privado. (..) En el ámbito
público, el principio de igualdad se manifiesta en el derecho de igualdad ante la ley,
que obliga al Estado en cualquier manifestación de su actuación, a tratar
igualmente a las personas”.

68) Sin embargo, se advierte que el contrato administrativo de servicios, regulado por el
Decreto Legislativo Nro. 1057, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nro.
075-2008-PCM, si bien es cierto han aprobado derechos y beneficios laborales para
aquellos trabajadores que se encuentren bajo dicho régimen laboral especial, como es
el caso del demandante; también lo es que, frente a los derechos laborales de aquellos
trabajadores que se encuentran contemplados por el régimen laboral de la actividad
privada del Decreto Legislativo Nro. 728, éstos últimos tienen mayores beneficios en
comparación a los derechos y beneficios sociales reconocidos por el Decreto
Legislativo Nro. 1057, con lo cual se demuestra fehacientemente que ante la
suscripción del contrato administrativo de servicios, el actor se encontraba en una
situación de desamparo y desfavorable en lo concerniente a sus derechos y beneficios
sociales, como es el de mayor importancia el de la estabilidad laboral, por lo que
se advierte el trato discriminatorio de dicho régimen laboral especial, aceptación que
se ve reflejada en la Ley Nro. 29849 – Ley que establece la eliminación progresiva del
régimen laboral especial del Decreto Legislativo Nro. 1057 y otorga derechos
laborales a aquellos trabajadores comprendidos en dicho régimen laboral especial.
69) En ese sentido, corresponde indicar que el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el expediente N° 01154-2011-PA/TC-Huánuco de fecha 13 de
diciembre de 2011, publicada en la página web del Tribunal Constitucional con fecha 31
de enero de 2012, establece en su fundamento 9 que “Así las cosas y atendiendo al
carácter irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artículo 26° de la
Constitución, resulta relevante destacar la continuidad en las labores administrativas
realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su

30
AMPUERO DE FUERTES, Victoria. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano - Libro Homenaje al Profesor
Américo Plá Rodríguez. Editora Grijley, segunda edición. Lima, 2009, pp. 158-159.

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contratación, hecho que permite concluir que los supuestos contratos de locación de
servicios y contratos administrativos de servicios encubrieron, en realidad, un
relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora solamente podía ser
despedida por causa derivada de su conducta o capacidad laboral que lo justifique, lo
que no ha ocurrido en el presente caso”; de lo que se infiere, que la continuidad de los
contratos, como es el de locación de servicios y contratos administrativos de servicios
acredita la existencia de una relación laboral permanente, es decir preserva el derecho
adquirido con invocación del artículo 26° de la Constitución Política del Estado.

70) Por lo tanto, en aplicación de la presunción legal relativa contenida en el artículo 4


del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nro. 728, aprobado por el Decreto
Supremo Nro. 003-97-TR, debe establecerse que el demandante presta servicios para
la demandada desde el 5 de junio del 2013 al 28 de febrero del 2018, a quien le asiste
el derecho a que la demandada le reconozca su condición de trabajador sujeto a un
contrato de naturaleza indeterminada regulado por el régimen laboral de la actividad
privada.

71) En este contexto, la inobservancia de la demandada de las normas y límites propios


de su orden interno; que aún cuando tienen carácter imperativo dependen por su
naturaleza de su absoluto control, no pueden soslayar el derecho alcanzado por el
demandante a regular la prestación de sus servicios mediante un contrato de trabajo
de naturaleza indeterminada, pues lo contrario importaría desconocer la garantía
establecida en los artículos 23° y 26° de la Constitución Política del Estado, que
estipula que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, así como el
carácter irrenunciable reconocido por la Constitución y la ley, ello acorde con lo
establecido en el artículo 1° de la norma constitucional, que dispone la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.

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72) Por tanto, corresponde declarar la existencia de un contrato de trabajo de duración


indeterminada entre las partes, en aplicación al principio de la primacía de la
realidad y a las disposiciones pertinentes de la Nueva Ley Procesal del Trabajo - Ley
N° 29497; confirmando la venida en grado en este extremo.

Sobre el despido incausado

73) A efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución Política del
Estado, el Tribunal Constitucional emite sentencia en el expediente 976-2004-
PA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco, a través del cual establece reglas aplicadas para
proteger adecuadamente a un trabajador contra el despido arbitrario en el terreno
procesal: a) El Modelo de protección de eficacia resarcitoria y b) el Modelo de
protección de eficacia restitutoria, al cual incorpora una nueva tipología sobre el
despido que recibe la se clasifica en: A) despido nulo, B) despido incausado y C)
Despido Fraudulento.

74) El Tribunal Constitucional, ha establecido que los efectos restitutorios (readmisión


en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a
derechos humanos, se generan a partir de: a) el despido nulo (de conformidad con lo
establecido en el artículo 29° del Decreto Legislativo Nº 728 y como consecuencia de
la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2)
del artículo 2°; inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28° de la
Constitución); b) el despido incausado (aparece esta modalidad de conformidad con
lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002
–caso Telefónica–, expediente Nº 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la
vigencia plena del artículo 22° de la Constitución y demás conexos; c) el despido
fraudulento (aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido
explícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente
Nº 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002).

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75) Respecto a la modalidad de despido incausado, se establece con la sentencia del


Tribunal Constitucional, de fecha 11 de julio de 2002, en el caso Telefónica,
expediente N° 1124-2002-AA/TC, ésta se procede cuando: “Se despide al trabajador,
ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa
alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”.

76) Como consecuencia de los argumentos que preceden y habiendo quedado acreditado
que las partes mantuvieron una relación laboral a plazo indeterminado, el
demandante solamente podía ser despedido por una causa justa relacionada con su
conducta o capacidad laboral, no siendo adecuado que la demandada alegue que el
cese obedeció al vencimiento del contrato.

77) Siendo así, no habiendo sido acreditada una causal para el despido del demandante,
su despido fue uno incausado, correspondería por ende su reincorporación al empleo
a haberse vulnerado su derecho al trabajo y la garantía constitucional contenida en el
artículo 27º de la Carta Política del Estado que prevé una adecuada protección contra
el despido arbitrario, conforme así lo ha determinado el A quo, por lo que este
extremo debe igualmente ser confirmado, desestimándose los agravios de la
demandada recurrente.

Costos del proceso

78) De acuerdo a la demandada, las Municipalidades como parte del Estado se


encuentran exentas del pago de costas y costos, de acuerdo al artículo 413° del
Código Procesal Civil y si bien la Sétima Disposición Complementaria de la Ley
Procesal del Trabajo, introduce la posibilidad de condenar al Estado al pago de costos
aunque sin especificar en qué casos procede esta excepción, por lo que, en aplicación
del principio de interdicción de la arbitrariedad, entendemos que sólo justificaría la
condena al pago de costos el ejercicio abusivo del derecho por la parte demandada,

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esto es, cuando se ha ejercido de modo irrazonable y desproporcionado, lo que no ha


ocurrido en este caso, pues no se han verificado conductas de temeridad o mala fe,
calificadas como reprochables conforme al artículo 14° de la Nueva Ley Procesal de
Trabajo.

79) El articulo 47ª de la Constitución Política del Perú señala: “La defensa de los
intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley. El
Estado está exonerado del pago de gastos judiciales”.

80) En este contexto, es necesario aclarar que las costas y costos son los gastos efectuados
directamente en el proceso por una de las partes, precisamente en la persecución y
defensa de su derecho, que le deben
ser reembolsados por la otra.

81) Entonces, estos gastos nacen de la intervención de las partes en el proceso y su título se
fundan en una sentencia judicial; sin embargo, su monto debe ser regulado por el juez
en atención "a las incidencias del proceso", como la cantidad de escritos,
impugnaciones y nulidades presentadas, que se utiliza para graduar los mismos en la
ejecución de sentencia.

82) Marianela Ledesma31 precisa que existen dos sistemas que legislan los gastos
procesales: a) sistema automático que funda la condena en la derrota procesal
mientras el otro sistema b) constituye el albedrío judicial, que no inspira a nuestra
legislación procesal civil, en el cual las costas se imponen al litigante de mala fe o
temerario, dejando la apreciación casuística de la norma al criterio del juez, con la
consiguiente facultad de no imponer costas, cuando estime que el vencido procedió de
buena fé.

31
LEDESMA NARVAEZ, Marianella.”COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL”, Tomo II, Gaceta Juridica, 2008, Lima, p. 313-
314

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83) Dentro de este esquema, cuando la sentencia en análisis, ordena el pago de costos del
proceso, para el supuesto examinado en el proceso laboral, aplica una norma
específica como es la Sétima Disposición Complementaria de la Ley N° 29497 –
Nueva Ley Procesal del Trabajo, que prescribe “En los procesos laborales el Estado
puede ser condenado al pago de costos”.

84) En ese orden de ideas y considerando que el actor se vió beneficiado con una
sentencia favorable a su parte pero para alcanzar la misma, se vio precisado a litigar
para que se reconozca el vinculo laboral reclamados, situación que le ha ocasionado
gastos, que deben ser reembolsados y que implica que sean atendidos con las partidas
previamente presupuestadas anualmente, es decir, agotada dicha partida, el litigante
deberá esperar al siguiente presupuesto, es por esta razón que corresponde disponer
el pago de los costos que se fijarán en ejecución de sentencia, solo quedando
exonerado del pago de las costas, en aplicación del artículo 14º de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo32, concordado con el artículo 413º del Código Procesal Civil33,
como fue reconocida en la sentencia de mérito, por lo que se desestima el presente
agravio.

Autos elevados en consulta

85) De los fundamentos expuestos en la presente sentencia, se aprecia que el Colegiado


ha ejercido la facultad de aplicar control difuso al considerar que se ha presentado
incompatibilidad en la interpretación de una disposición constitucional con una de
inferior rango; en mérito a ello, los actuados serán elevados en consulta a la Sala

32
Artículo 14.- Costas y costos .La condena en costas y costos se regula conforme a la norma procesal civil. El juez exonera al
prestador de servicios de costas y costos si las pretensiones reclamadas no superan las setenta (70) Unidades de Referencia
Procesal (URP), salvo que la parte hubiese obrado con temeridad o mala fe. También hay exoneración si, en cualquier tipo de
pretensión, el juez determina que hubo motivos razonables para demandar.
33
Artículo 413.- Exención y exoneración de Costas y Costos.- Están exentos de la condena en costas y costos los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionalmente autónomos, los gobiernos regionales y
locales.

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Constitucional y Social de la Corte Suprema aún en el caso que ninguna de las partes
no presenten recurso de casación, en aplicación del artículo 14° de la Ley Orgánica
del Poder Judicial. 34

III. PARTE RESOLUTIVA:

Por estas consideraciones antes expuestas, administrando Justicia en nombre de la


Nación, de conformidad con la Ley Procesal del Trabajo, la Primera Sala Laboral de
la Corte Superior de Justicia de Lima, resuelve:

INAPLICAR, parcialmente, el D.U. N° 016-2020; y como como


consecuencia de ello:

CONFIRMAR la Resolución Nº 2, que contiene a la sentencia N° 108-2018, de


fecha 26 de abril del 2019, que declara:

• FUNDADA en parte la demanda de fojas 5 a 10 de expediente electrónico, en


los seguidos por don PEDRO CALLA CALLA contra la MUNICIPALIDAD
DISTRITAL DE SANTIAGO DE SURCO sobre Desnaturalización de los
contratos, y otros.

• La desnaturalización de los Contratos de Locación de Servicios y la invalidez de


los contratos administrativos de servicios, por lo que la demandada deberá
considerar al demandante con contrato de trabajo a plazo indeterminado, por

34
Artículo 14.- De conformidad con el Artículo 236 de la Constitución, cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de
la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su
interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran
impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando
contra éstas no quepa recurso de casación.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad
constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución
establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin
perjuicio del proceso por acción popular.

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los periodos: 05 de junio de 2013 a 28 de febrero de 2018; del mismo deberá


inscribirlo en el libro de planillas de los obreros del Decreto Legislativo 728 a
plazo indeterminado y efectuar el pago de costos a liquidarse en ejecución de
sentencia.

• CUMPLA con REPONER al actor, en su puesto habitual de trabajo que tenía


antes de su cese.

• INFUNDADO el pago de remuneraciones devengadas reclamadas. Sin costas.

En los seguidos por PEDRO CALLA CALLA contra la MUNICIPALIDAD DISTRITAL


DE SANTIAGO DE SURCO sobre DESNATURALIZACION DE CONTRATO Y
OTRO; y los elevaron a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema .

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