JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000442
En fecha 11 de abril de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos
(URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº TSSCA-
0424-2012, de fecha 29 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo
Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente
contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los
abogados Carmen Salinas, Norka Zambrano y José Castellini, inscritos en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo los Nº 124.578, 83.700 y 124.258, respectivamente,
actuando como apoderados judiciales de la ciudadana MARÍA GABRIELA CARVAJAL
MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.656.482, contra la CONTRALORÍA
DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el
Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en
fecha 6 de marzo de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso
administrativo funcionarial.
En fecha 12 de abril de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al
ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó aplicar el
procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley
Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10)
días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 30 de abril de 2012, la abogada Norka Zambrano, actuando en su carácter de
apoderada judicial de María Carvajal, consignó escrito de fundamentación a la
apelación.
En fecha 7 de mayo de 2012, inclusive, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de
despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el
14 de mayo de 2012, inclusive.
El 14 de mayo de 2012, la abogada Nuris Ramírez, actuando en su carácter de
apoderada judicial de la Contraloría Municipal de Chacao del Estado Miranda,
consignó ante esta Corte escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto transcurrió el lapso para la
contestación a la fundamentación de la apelación.
El 16 de mayo de 2012, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente
expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse
sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 2 de agosto de 2011, los abogados Carmen Salinas, Norka Zambrano y José
Castellini, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana María Gabriela
Carvajal Martínez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial,
sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestaron que “[…] en fecha once de mayo de 2011, [su] representada, ciudadana
MARIA [sic] GABRIELA CARVAJAL MARTINEZ [sic], ut supra identificada, fue notificada
mediante RESOLUCION [sic] N° CM/008/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, suscrita por
la máxima autoridad de la CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL DE CHACAO, de su
remoción y retiro del cargo que hasta esa fecha venía desempeñando como AUDITOR
FISCAL I, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada por
ser considerada personal de confianza, no correspondiéndose dicha decisión con la
realidad de los hechos […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del
original].
Destacaron que su representada “[…] es funcionaria de carrera e inicio [sic] su carrera
administrativa el día primero de marzo de dos mil ocho (2008) en la ya identificada
Contraloría Municipal, designada en el cargo de AUDITOR I. […] en fecha primero de
octubre de dos mil nueve (2009) pasa a ocupar el cargo de AUDITOR FISCAL I.”
[Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Adujeron que “[…] la Contraloría Municipal del Municipio Chacao a su conveniencia,
clasifica quien de sus funcionarios de carrera en un momento dado, es personal de
supuesta confianza a los únicos y exclusivos fines de violar la protección constitucional
de la que gozan funcionarios de carrera en detrimento de los derechos fundamentales
de estos trabajadores. […] para ser clasificado como funcionario de dirección o de
confianza no basta con nombrarlos de esa manera, sino que en esencia deben ejecutar
dichas funciones.”
Precisaron que “[…] en fecha diez de mayo de dos mil once, la Contraloría Municipal
del Municipio Chacao, emite la Resolución CM/008/2011, mediante la cual REMUEVE Y
RETIRA a [su] patrocinada, por ser considerada supuestamente personal de confianza,
acto este plagado de vicios que lo hacen susceptible de nulidad absoluta por ilegalidad
e inconstitucionalidad, observándose del contenido del acto que se violó la estabilidad
de la que goza el funcionario de carrera, pero aun así si este honorable Juzgado
considerara en el supuesto negado de que nuestra representada no es funcionaria de
carrera, entonces es más evidente aun que se violó el procedimiento administrativo al
no otorgársele el mes de disponibilidad que le correspondía por ley, motivo por el cual
se ejerce el presente recurso conjuntamente con la pretensión económica que por vía
de indemnización reclamo por los daños y perjuicios que ha causado este ilegal acto.”
[Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Señalaron que “[…] para que la administración pueda clasificar un cargo como de
confianza, es necesario que se realice un análisis de las funciones que desempeña la
funcionaria y se determine cuales son inequívocamente las que ésta ejerce”.
Expresaron que “[…] el acto administrativo mediante el cual al mismo tiempo se
remueve y retira del cargo de AUDITOR FISCAL I a la ciudadana MARIA [sic] GABRIELA
CARVAJAL MARTINEZ [sic], ya identificada, es decir la RESOLUCION [sic] N°
CM/008/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, emanada de la máxima autoridad de la
CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL DE CHACAO, se encuentra VICIADA DE NULIDAD
ABSOLUTA de conformidad con el articulo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, por ilegalidad e inconstitucionalidad, al dictarse
dichos actos en desconocimiento y violación total al procedimiento legalmente
establecido en nuestro Reglamento de la Ley Orgánica de Carrera Administrativa
vigente, la cual prevé el procedimiento para el retiro de los funcionarios de carrera
que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, el cual al no estar contemplado
en la Ley del Estatuto de la Función Pública como vía supletoria es la Ley aplicable al
caso […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Indicaron que “[…] del contenido de la RESOLUCION [sic] N° CM/008/2011, de fecha 10
de mayo de 2011 y la NOTIFICACION [sic] de fecha 11 de mayo de 2011, emanada de la
máxima autoridad de la CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL DE CHACAO, y de la
documentación que corre inserta en el Expediente Administrativo, que la
administración [sic] no cumplió con el procedimiento legalmente establecido en el
Reglamento de la Ley Orgánica de Carrera Administrativa en los artículos
mencionados supra, los cuales son aplicables al presente caso por ser la ciudadana
MARIA [sic] GABRIELA CARVAJAL MARTINEZ [sic] una funcionaria de carrera con el
cargo de AUDITOR FISCAL I, cargo este supuestamente considerado por la
administración de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, tal
como consta en su Expediente Administrativo y en la Certificación de Cargos entregada
por el Órgano Contralor, de lo que se desprende que dichos artículos eran de
obligatoria observancia al momento de que la CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL DE
CHACAO dictara el acto administrativo.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y
mayúsculas del original].
Afirmaron que “[…] para remover y retirar a un funcionario considerado de confianza
no es suficiente señalar una serie de funciones, además de demostrar que dichas
funciones son realmente de confianza, es decir mediante un acto motivado que
especifique que la información que manejaba el funcionario era reservada (como lo
establece la Ordenanza de Transparencia y acceso a la Información en su artículo 9.
Dada firmada y sellada en el Salón donde celebra sus Sesiones el Concejo Municipal de
Chacao del Estado Miranda a los 11 días del mes diciembre del año dos mil nueve), se
debe señalar en que falta dentro de las funciones de confianza incurrió el funcionario
para ser removido de su cargo.”
Relataron que “[…] dicha RESOLUCION [sic] N° CM/008/2011, de fecha 10 de mayo de
2011, es ilegal e inconstitucional por cuanto se violan los preceptos constitucionales
establecidos en los artículos 3, 7, 25, 49, 87 y 89 numerales 1, 2, 3, 4 y artículo 93 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” [Corchetes de esta Corte,
resaltado y mayúsculas del original].
Apuntaron que “[…] que fue violentado el derecho constitucional, a la estabilidad que
gozan todos los empleados públicos de carrera, ya que, como establece la Ley, cuando
un funcionario carrera está en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y
remoción es removido el mismo puede ser reincorporado a un cargo de similar
jerarquía y remuneración al que desempeñaba antes de ejercer ese cargo de libre
nombramiento y remoción. Del contenido del Expediente Administrativo y de la
resolución de la cual [solicitó] hoy la nulidad, se puede observar la total ilegalidad e
inconstitucionalidad y prescindencia absoluta del procedimiento legalmente
establecido en la que incurrió la administración [sic], por cuanto a la ciudadana
MARIA [sic] GABRIELA CARVAJAL MARTINEZ [sic] se le fue notificada de la REMOCION
[sic] y RETIRO al mismo tiempo, sin otorgarle el mes de disponibilidad que le
correspondía por ley al ser una funcionaria de carrera, en este caso, dicho por la
misma administración [sic], ocupando un cargo de confianza y por lo tanto de libre
nombramiento y remoción, lapso este en el cual debía prestar efectivamente sus
servicios a todos los efectos Por otra parte la Oficina de Personal no practico [sic] las
Gestiones Reubicatorias pertinentes dentro del Organismo y mucho menos dentro de
otra dependencia de la Administración Pública.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y
mayúsculas del original].
Destacaron que “[…] la CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL DE CHACAO esta [sic]
incurriendo en el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO y DE DERECHO, al catalogar el
cargo de AUDITOR FISCAL I, como un cargo de confianza y de libre nombramiento y
remoción, siendo este cargo un cargo de carrera y en virtud de su jerarquía no está
dotado de potestad decisoria o nivel de confianza para comprometer a la
administración.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Alegaron que “[…] las funciones en la que se desempeñaba la ciudadana MARIA [sic]
GABRIELA CARVAJAL MARTINEZ [sic], eran subordinadas, tenía dos superiores
jerárquicos, un Coordinador y un Director, por lo tanto no puede ser considerado
personal de confianza quedando demostrado que en virtud de su jerarquía no estaba
dotada de potestad decisoria o nivel de confianza para comprometer a la
administración [sic].” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Manifestaron que “[…] para retirar a un funcionario que ocupa un cargo de carrera
dentro de la Administración Pública, tiene que haber incurrido en una de las causales
establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y haberse aperturado un
procedimiento disciplinario para el cual deben que [sic] cumplirse determinados
lapsos de notificación y defensa, lo cual no ocurrió, prescindiendo nuevamente la
administración [sic] del procedimiento legalmente establecido.” [Corchetes de esta
Corte y resaltado del original].
Finalmente, solicitó que “[…] La NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo de
Remoción y Retiro contenido en la RESOLUCION [sic] N° CM/008/2011 de fecha 10 de
mayo de 2011, emanada de la máxima autoridad de la CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL
DE CHACAO, ciudadano RAFAEL N. SAEZ. […] Como consecuencia de la declaratoria de
nulidad del acto administrativo antes solicitada, se ordene a la CONTRALORIA [sic]
MUNICIPAL DE CHACAO, reincorporar a la ciudadana a un cargo de igual o superior
jerarquía al cargo de AUDITOR FISCAL I, con el pago de todas las remuneraciones
dejadas de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, es decir desde el 11 de mayo de
2011 hasta la fecha de la efectiva reincorporación, así como también el pago de
cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o
decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial, que le
favorezcan y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter
salarial que debiera haber recibido normalmente al prestar servicios en la
mencionada Contraloría Municipal de no haber sido ilegal e inconstitucionalmente
removido y retirado del cargo que desempeñaba, tales como Cesta Tickets de
Alimentación, complemento por aumento de sueldo; prima por antigüedad, prima
profesional, aumento de sueldo básico, bonificación de fin de año, bono vacacional y
vacaciones.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 6 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Séptimo de lo
Contenciosos Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso
contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente:
“Se observa que el objeto principal de la querella lo constituye la nulidad absoluta de
la Resolución Nº CM/008/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, notificada en fecha 11 de
mayo de 2011, a través de la cual le notifican a la hoy querellante la remoción y el
retiro del cargo que venía ejerciendo como Auditor Fiscal I.

La representación de la parte querellante para impugnar el Acto Administrativo,

denunció, el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, la vulneración del
procedimiento legalmente establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera
Administrativa para el retiro de los funcionarios de carrera, de conformidad con el
contenido de los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos; la trasgresión del derecho a la estabilidad de acuerdo con los
preceptos constitucionales contenidos en los artículos 3, 7, 25, 49, 87 y 89 numerales 1º,
2º, 3º y 4º y el articulo [sic] 93 de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de
Venezuela por la omisión del otorgamiento del mes de disponibilidad y por la falta de
practica [sic] las gestiones reubicatorias pertinentes.

Se denunció el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, configurado por el

presunto error que cometió la Administración al calificar el cargo de Auditor Fiscal I,
como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo este
un cargo de carrera y dado que en su jerarquía no estaba dotado de potestad decisoria
o nivel de confianza para comprometer a la administración, ya que se encontraba bajo
la subordinación de 2 superiores jerárquicos, un Coordinador y un Director.

Recuerda [ese] Tribunal que la representación del ente querellado desconoció la

condición de carrera de la querellante, pero aun así la misma se arroga el derecho de
la carrera administrativa, específicamente el Derecho a la Estabilidad exigiendo el pase
a disponibilidad y el cumplimiento de las gestiones reubicatorias, razón por la cual se
hace necesario analizar los elementos probatorios cursantes en autos, así como el acto
administrativo hoy impugnado.

Al analizar las actas del expediente se observa:

Al folio 133 del expediente administrativo, documento denominado ‘Nombramiento de

Personal’ Nº 012/2008 emitido por el Contralor Municipal del Municipio Chacao, en
fecha 29 de febrero de 2008, mediante el cual procedió a nombrar a partir del 01 de
marzo de 2008, a la ciudadana Maria [sic] Gabriela Carvajal Martínez venezolana,
mayor de edad y titular de la cedula [sic] de identidad Nº 13.656.482, como Auditor I,
Grado 14, Paso1, adscrita a la Dirección de Control de Gestión Administrativa.

Al folio 79 del expediente administrativo, documento de fecha 01 de octubre de 2009,

emitido por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del
Municipio Chacao, mediante el cual le notifican a la hoy querellante que en virtud del
proceso de Reorganización Administrativa su cargo quedó clasificado según el Manual
Descriptivo de Clases de Cargos como Auditor Fiscal I, Grado 16.
Del análisis de los medios probatorios señalados se evidencia que la ciudadana Maria
[sic] Gabriela Carvajal Martínez, plenamente identificada en autos, ingresó a la
Administración Municipal en fecha 01 de marzo de 2008, para desempeñar el cargo de
Auditor I, el cual obtuvo un cambio de clasificación en fecha 01 de octubre de 2009, en
virtud de un proceso de Reorganización Administrativa y según el Manual Descriptivo
de Cargos, quedó denominado como Auditor Fiscal I.

Por otra parte, no se pudo constatar que la hoy querellante hubiere ingresado a la
Administración Publica [sic] mediante concurso a otro cargo distinto al de Auditor I.

Ahora bien, al quedar en evidencia que el cargo con el cual ingresó la querellante a la
Administración Municipal esto es Auditor I, sufrió solo un cambio de denominación,
(Auditor Fiscal I), debe considerarse que siempre ejerció el mismo cargo, siendo esto
así se hace necesario analizar la naturaleza del cargo del cual fue removida y retirada
la querellante.

Pero antes [se remitió] al acto administrativo impugnado que cursa a los folios 29 al 31
del expediente principal, para constatar la fundamentación utilizada por la
Administración para calificar el cargo como de confianza, el mismo establece:

‘…CONSIDERANDO
Que el cargo de AUDITOR FISCAL I, desempeñado por la ciudadana MARIA [sic]
GABRIELA CARVAJAL MARTINEZ [sic], previamente identificada, es considerado de
confianza de conformidad con lo establecido en el citado artículo 21 de la norma
aludida, en el considerando anterior, por comprender principalmente actividades de
fiscalización e inspección por lo que en consecuencia, es considerado un cargo de libre
nombramiento y remoción, cuyas funciones comprende principalmente: ejecutar
actuaciones fiscales, (…) elaborar informes de auditoria [sic] (…)
Resuelve
Primero: Remover del cargo de AUDITOR FISCAL I, adscrito a la Dirección de Control
de la Administración Descentralizada de esta Contraloría Municipal a la ciudadana
MARIA [sic] GABRIELA CARVAJAL MARTINEZ [sic], titular de la cedula [sic] de
identidad Nº V-13.656.482, y Retirar de este Órgano de Control, ambos actos
administrativos a partir de la notificación…’

Del análisis al referido acto administrativo, se evidencia que la Administración

Municipal fundamentó la remoción y retiro de la hoy querellante en los supuestos
contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], por
considerar que el cargo de Auditor Fiscal I, es de confianza por comprender
principalmente actividades de fiscalización e inspección, en base a lo cual calificó el
cargo como de libre nombramiento y remoción por el ejercicio de funciones que
fueron especificadas: ejecutar actuaciones fiscales, (…) elaborar informes de auditoria
[sic], etc.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, como norma reguladora de la función

pública, además de recoger lo establecido en la Constitución, con respecto al carácter
de funcionarios de carrera de los empleados de la Administración Pública, establece
los supuestos que deben considerarse para calificar un cargo como de confianza; así
encontramos que la norma, enuncia los siguientes supuestos: ‘…el ejercicio de
funciones que requieran alto grado de confidencialidad en los despachos de las
máximas autoridades de la Administración Pública…’ (…omisis…) ‘…aquellos cuyas
funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de
fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras sin
perjuicio de lo establecido en la ley…’.

Al interpretar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende

que la calificación de los cargos como de ‘confianza’, dependerá en todo caso de las
funciones inherentes del cargo, cuya existencia y ejercicio, debe ser demostrado por la
administración con los instrumentos idóneos para tal fin, siendo entre otras la prueba
por excelencia el Registro de Información del Cargo.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva a los autos se puede evidenciar que cursa a los
folios 116 al 119 del expediente administrativo, Registro de Información del Cargo,
(Auditor I) del cual se desprende:

- Identificación del funcionario que ocupa el cargo: carvajal Martínez Maria [sic]
Gabriela
- Cedula [sic] de identidad V- 13.656.482
- Denominación del Cargo: Auditor I
- Descripción de Tareas: realizar auditorias [sic], inspecciones y fiscalizaciones a la
Alcaldía del municipio chacao [sic], entes descentralizados y centralizados; realizar
auditorias [sic] y fiscalizaciones a los contribuyentes del municipio con sus respectivos
informes preliminares y definitivo; Revisión y conciliaciones bancarias de las cuentas
del Balance de la Hacienda Publica [sic].
- Tipo de Información Manejada: Confidencial; ‘las auditorias son de tipo confidencial
que solo pueden ser revisadas por nuestros supervisores y los Abogados de consultoría
jurídica si el caso lo amerita’

Por otra parte se evidencia a los folios 122 y 123 de la pieza principal Resolución Nº
CM/037/2010, de fecha 17 de noviembre de 2010, mediante la cual se resolvió modificar
el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio
Chacao del Estado Miranda, dictado mediante Resolución Nº CM/015/2010, de fecha 30
de abril de 2010, específicamente el cargo de Auditor Fiscal I que anteriormente se
denominaba Auditor I del cual se observa:

[...Omissis...]

Es necesario destacar tal como se estableció en párrafos anteriores que el cargo de

Auditor I sufrió un cambio de calificación y paso [sic] a denominarse Auditor Fiscal I
en virtud de un proceso de Reorganización Administrativa y según el Manual
Descriptivo de Cargos, pero en todo caso es el mismo cargo con el cual ingresó la
querellante a la Administración Municipal.

En base a los elementos probatorios revisados debe concluirse que en el cargo de

Auditor Fiscal I, encuadra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la
Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], para calificar un cargo como de confianza
y por ende de libre nombramiento y remoción, por ejercer funciones de fiscalización e
inspección, en consecuencia debe desecharse la denuncia del vicio de falso supuesto de
hecho y de derecho de la parte querellante al resultar manifiestamente infundadas. Así
se decide

La parte querellante denunció la vulneración del procedimiento legalmente

establecido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de
Carrera Administrativa para el retiro de los funcionarios de carrera que ocupan cargos
de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el contenido de los numerales
1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,
procedimiento aplicable a su representada por ser una funcionaria de carrera
ocupando el cargo de Auditor Fiscal I, ‘supuestamente considerado por la
administración como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción’ tal
como consta en su Expediente Administrativo y en la Certificación de Cargos entregada
por el Órgano Contralor, por lo que dicho procedimiento era de obligatoria
observancia al momento en que la Contraloría Municipal dictara el acto
administrativo.

Igualmente denunció la trasgresión del derecho a la estabilidad que gozan todos los
empleados públicos de carrera, de acuerdo al contenido de los preceptos
constitucionales establecidos en los artículos 3, 7, 25, 49, 87 y 89 numerales 1º, 2º, 3º y
4º y articulo 93 de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela, por la
omisión del pase a disponibilidad que le correspondía por ley, al ser una funcionaria
de carrera, ocupando un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y
remoción, y por el incumplimiento de las gestiones reubicatorias pertinentes dentro
del organismo y mucho menos dentro de otra dependencia de la Administración
publica [sic].

Ahora bien, visto los argumentos de la representación judicial de la parte querellante

se observa que ambas denuncias se relacionan entre si [sic], razón por la cual se
procederán a resolver en forma conjunta.

Analizados los argumentos de la parte querellante se observa que se encontraba

conteste que ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, pero sin embargo
se acreditó un derecho inherente a la Carrera Administrativa como es el de estabilidad,
en razón de lo cual exige el pase a disponibilidad y la realización de las gestiones
reubicatorias.

Pero es el caso que el cargo ejercido por la querellante que cambió de denominación
por Reorganización Administrativa, fue considerado de confianza y en consecuencia de
libre nombramiento y remoción, vista la calificación del cargo que ejerció la
querellante desde que ingresó a la administración municipal se hace imposible la
acreditación del derecho a la carrera administrativa en consecuencia mal podría
subrogarse bajo un derecho que solo protege a los funcionarios de carrera, -que no es
el caso-, pues la norma contenida en los artículos 84 y siguientes del Reglamento
General de la Ley de Carrera Administrativa, resulta aplicable exclusivamente a los
funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción,
en consecuencia debe forzosamente desestimarse la denuncia planteada por la
representación judicial de la parte querellante por encontrarse manifiestamente
infundada . Así se decide
En base a las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Instancia Judicial
declarar SIN LUGAR la presente querella, como en efecto se hará en la decisión de este
fallo. Así se decide.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 30 de abril de 2012, la abogada Norka Zambrano,
actuando en su carácter de apoderada judicial de María Carvajal, fundamentó ante
esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó que “[…] del contenido de la RESOLUCION [sic] N° CM/008/2011, de fecha 10
de mayo de 2011 y la NOTIFICACION [sic] de fecha 11 de mayo de 2011, emanada de la
máxima autoridad de la CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL DE CHACAO, y de la
documentación que corre inserta en el Expediente Administrativo, que la
administración [sic] no cumplió con el procedimiento legalmente establecido en el
Reglamento de la Ley Orgánica de Carrera Administrativa en los artículos
mencionados supra, los cuales son aplicables al presente caso por ser la ciudadana
MARIA [sic] GABRIELA CARVAJAL MARTINEZ [sic] una funcionaria de carrera con el
cargo de AUDITOR FISCAL I, cargo este supuestamente considerado por la
administración de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, tal
como consta en su Expediente Administrativo y en la Certificación de Cargos entregada
por el Órgano Contralor, de lo que se desprende que dichos artículos eran de
obligatoria observancia al momento de que la CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL DE
CHACAO dictara el acto administrativo.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y
mayúsculas del original].
Apuntó que “[…] que fue violentado el derecho constitucional, a la estabilidad que
gozan todos los empleados públicos de carrera, ya que, como establece la Ley, cuando
un funcionario carrera está en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y
remoción es removido el mismo puede ser reincorporado a un cargo de similar
jerarquía y remuneración al que desempeñaba antes de ejercer ese cargo de libre
nombramiento y remoción. Del contenido del Expediente Administrativo y de la
resolución de la cual [solicitó] hoy la nulidad, se puede observar la total ilegalidad e
inconstitucionalidad y prescindencia absoluta del procedimiento legalmente
establecido en la que incurrió la administración [sic], por cuanto a la ciudadana
MARIA [sic] GABRIELA CARVAJAL MARTINEZ [sic] se le fue notificada de la REMOCION
[sic] y RETIRO al mismo tiempo, sin otorgarle el mes de disponibilidad que le
correspondía por ley al ser una funcionaria de carrera, en este caso, dicho por la
misma administración [sic], ocupando un cargo de confianza y por lo tanto de libre
nombramiento y remoción, lapso este en el cual debía prestar efectivamente sus
servicios a todos los efectos Por otra parte la Oficina de Personal no practico [sic] las
Gestiones Reubicatorias pertinentes dentro del Organismo y mucho menos dentro de
otra dependencia de la Administración Pública.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y
mayúsculas del original].
Destacó que la sentencia apelada incurrió en el “[…] VICIO DE FALSO SUPUESTO DE
HECHO Y DE DERECHO: La recurrida, esta [sic] incurriendo en el vicio de FALSO
SUPUESTO DE HECHO y DE DERECHO, al catalogar el cargo de AUDITOR FISCAL I,
como un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, siendo este cargo un
cargo de carrera y en virtud de su jerarquía no está dotado de potestad decisoria o
nivel de confianza para comprometer a la administración, convalidando en
consecuencia el vicio en el que incurrió la Contraloría del Municipio Chacao, al hacer
el írrito despido.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Asimismo, señaló que el Juez a quo incurrió en “[…] VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO
DISPOSITIVO E INMOTIVACIÓN. Ahora bien en el supuesto negado de que se hubiese
considerado que la funcionaria no era de carrera, tenía que haberse otorgado el mes
de disponibilidad sin embargo sin motivación alguna la recurrida niega dicho derecho
a la querellante. Si entendemos por motivación tal y como lo ha establecido la ley, la
doctrina y la jurisprudencia, las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso
justifican la toma de decisión del Juez, es decir el análisis mediante el cual el decisor
llegó a la convicción de que a los hechos planteados debían aplicársele las
consecuencias jurídicas previstas en la norma, tenemos que en el presente caso la
Sentencia aquí recurrida está inmotivada.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y
mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó “[…] la nulidad de la sentencia de fecha 6 de marzo de 2012,
emanada d Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región
Capital […] en consecuencia se restablezca la situación jurídica infringida a la
ciudadana MARÍA GABRIELA CARVAJAL […]” por lo tanto, se ordene: “a) La
reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando, b) Al pago de los
salarios y todos los beneficios dejados de percibir desde el ilegal despido hasta su
efectiva reincorporación, c) La diferencia debida por cualquier aumento de salario que
se le haya otorgado al personal activo de la Contraloría del Municipio Chacao. d)
Además [solicitó] le sea pagado todos aquellos conceptos dinerarios que mediante
experticia complementaria al fallo sean determinados y en consecuencia
correspondan a [su] patrocinada.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del
original].

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 14 de mayo de 2012, la abogada Nuris Ramírez,
actuando en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría Municipal de Chacao
del Estado Miranda, consignó ante esta Corte escrito de contestación a la
fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Destacó que “[…] a diferencia de lo sostenido por la querellante el cargo de AUDITOR
FISCAL I es un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo
establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública tal y como
acertadamente lo estimó el Juzgado Superior Séptimo […] la ciudadana MARÍA
GABRIELA CARVAJAL no era una funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de
libre nombramiento y remoción, sino que por contrario, la hoy querellante se
desempeñó a lo largo de su estadía en la Contraloría Municipal de Chacao, en el área
de auditoría realizando labores de inspección, lo que la encuadra indiscutiblemente en
la categoría personal de confianza; no siendo siquiera procedente, la atribución del
carácter de carrera por proceder la querellante de algún otro organismo previo su
ingreso en esta Administración, pues tal y como se evidencia de su expediente
administrativo la misma prestó sus servicios en todo momento en entes privados.”
[Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Señaló que “[…] la condición o el carácter de confianza que el organismo contralor le
atribuyó a la recurrente, se encuentra expresamente establecido en el artículo 21 de la
Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que las funciones que desempeñó
la querellante, estaban relacionadas con actividades de un alto grado de
confidencialidad en la Dirección de Control de la Administración Descentralizada,
incluidas aquellas de fiscalización e inspección especificadas en el considerando
quinto de la Resolución N° CM/008/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, suscrita por el
Contralor Municipal, por medio de la cual se remueve y retira del cargo a la hoy
querellante; información ésta, que se desprende además del Registro de Información
de Cargos elaborado por ésta, y del contenido del Manual Descriptivo de Clases de
Cargos publicado en la Gaceta Municipal de Cargos de la Contraloría Municipal de
Chacao, publicado en la Gaceta Municipal Numero Ordinario 366, de fecha 26 de
noviembre de 2010, vigente para el momento de la remoción.”
Que “resulta evidente que los cargos de confianza no implican la tenecia [sic] poderes
decisorios, los que poseen esta característica indefectiblemente son los cargos de alto
nivel, y no como erradamente lo indica la representación de la querellante.”
Sostuvo que “[…] la recurrente desempeñaba un cargo de confianza; en consecuencia,
podía ser removida del cargo a discreción del Organismo querellado, como en efecto
ocurrió, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho; teniendo [esa]
representación, la única obligación de demostrar que las funciones ejercidas por la
querellante implicaban el manejo de información confidencial, no siendo procedente
en consecuencia, lo alegado por la querellante en el entendido de que esta Contraloría
debía establecer en que falta incurrió la querellante dentro de sus funciones de
confianza para ser removida.” [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] los cargos de Auditores son considerados de confianza en virtud de las
labores de inspección y fiscalización realizadas por ellos, por lo que tales cargos son
considerados de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en
el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”.
Indicó que “[…] no deja lugar a la duda en cuanto al carácter de confianza que ostentan
quienes ejercen cargos de AUDITORES, criterio este acogido por el aquo [sic] al
declarar sin lugar la querella funcionarial interpuesta; pues tal y como quedó
establecido, al ejercer la querellante un cargo de confianza y en consecuencia de libre
nombramiento y remoción, esta Contraloría Municipal no incurrió en ilegalidad
alguna al removerla y retirarla de su cargo sin más formalidades que las establecidas
en la Ley.” [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “[…] el vicio de falta de motivación y el falso supuesto de hecho y de
derecho se excluyen entre sí, razón por la cual yerra la querellante al alegar ambos
vicios de forma simultánea; en segundo lugar, resulta a todas luces contradictorio
sostener aún de considerarse que la funcionaria no era de carrera de igual forma le
corresponde el mes de disponibilidad, pues tal beneficio es propio de la estabilidad de
que gozan los funcionarios de carrera y no siendo aplicable a aquellos considerados de
libre nombramiento y remoción […] al no ser aplicable el procedimiento para la
remoción de un funcionario de carrera en el ejerció [sic] de un cargo de libre
nombramiento y remoción, resulta evidente la improcedencia de la concesión del mes
de disponibilidad a que hace referencia el Reglamento General de la Ley de Carrera
Administrativa y en consecuencia la realización de las gestiones reubicatorias por
parte de la oficina de personal de esta Contraloría Municipal.” [Corchetes de esta Corte
y subrayado del original].
Finalmente, solicitó que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto
por la parte accionante.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su
competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del
ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra
el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los
Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo
establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que
esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias
conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala
Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en
concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de
junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso
Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de
ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados
Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo
relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte
resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por
los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de
función pública. Así se declara.

-De la apelación
Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del
recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrente,
contra la decisión dictada en fecha 6 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Séptimo de
lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró sin lugar el
recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte accionante.
En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial
interpuesto por la representación judicial de la ciudadana María Gabriela Carvajal
Martínez se circunscribe a obtener: a) la nulidad del acto administrativo de remoción y
retiro contenido en la Resolución Nº CM/008/2011 de fecha 10 de mayo de 2011; b) la
reincorporación de al recurrente al cargo de Auditor Fiscal I; c) el pago de los salarios
dejados de percibir, así como las remuneraciones a que hubiera lugar, desde su ilegal
retiro hasta su efectiva reincorporación.
Asimismo, se advierte que el Juez a quo declaró sin lugar el recurso contencioso
administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María Gabriela Carvajal
Martínez, con base en lo siguiente: “[…] el cargo de Auditor Fiscal I, encuadra dentro de
los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica
[sic], para calificar un cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y
remoción, por ejercer funciones de fiscalización e inspección […]”.
Así las cosas, aprecia esta Corte que la representación judicial de la ciudadana María
Gabriela Carvajal Martínez, en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó
que la decisión dictada por el Juzgador de Instancia incurrió en: 1) El vicio de Falso
Supuesto de Hecho y de Derecho; 2) Violación del Principio Dispositivo e Inmotivación.
Ello así, este Órgano Colegiado pasa a conocer de la apelación interpuesta en los
siguientes términos:
-Del vicio de falso supuesto.
Señaló la parte recurrente que el Juez a quo incurrió “[…] en el vicio de FALSO
SUPUESTO DE HECHO y DE DERECHO, al catalogar el cargo de AUDITOR FISCAL I,
como un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, siendo este cargo un
cargo de carrera y en virtud de su jerarquía no está dotado de potestad decisoria o
nivel de confianza para comprometer a la administración, convalidando en
consecuencia el vicio en el que incurrió la Contraloría del Municipio Chacao, al hacer
el írrito despido.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Por su parte, la representación judicial de la Contraloría del Municipio Chacao del
Estado Bolivariano de Miranda, expresó que “[…] no deja lugar a la duda en cuanto al
carácter de confianza que ostentan quienes ejercen cargos de AUDITORES, criterio este
acogido por el aquo [sic] al declarar sin lugar la querella funcionarial interpuesta; pues
tal y como quedó establecido, al ejercer la querellante un cargo de confianza y en
consecuencia de libre nombramiento y remoción, esta Contraloría Municipal no
incurrió en ilegalidad alguna al removerla y retirarla de su cargo sin más formalidades
que las establecidas en la Ley.” [Corchetes de esta Corte].
Así pues, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente advertir que el vicio
denunciado por la parte apelante como falso supuesto, ha sido considerado
jurisprudencialmente como el vicio de falsa suposición o suposición falsa de la
sentencia, ya que está dirigido a atacar la validez de la sentencia recurrida.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de
Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que
la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del
expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas
que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya
inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: Edmundo José Peña Soledad Vs.
Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual
manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de
casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento
Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar
referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e
inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya
inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es

necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal
entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo
recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta
resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar
francamente inútil.

De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto
expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la
suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del
expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas
que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del
expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad
de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende
más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del
expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas
que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del
expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o
argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando
una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará
infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de
Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado
y negrillas de esta Corte].
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición
falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto,
haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el
expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento
del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con
probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las
actas o instrumentos del expediente mismo.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se
encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, debe
pronunciarse sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la ciudadana María
Gabriela Carvajal Martínez, en la Contraloría del Municipio Chacao del Estado
Bolivariano de Miranda, y al efecto observa:
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los cargos de carrera son
cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del
Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento
de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un
superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de
determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se
requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período
de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a
través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente
con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para
proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia
número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano
Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo
de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del
Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso
público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía
funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico
especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos
de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos
de libre nombramiento y remoción.
A mayor abundamiento, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en
su artículo 146 señala que:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se
exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración
Pública y los demás que determine la Ley. […]”. [Resaltado de esta Corte]
De la norma constitucional parcialmente transcrita se desprende que el constituyente
estableció como regla que los cargos dentro de la Administración Pública son de
carrera, siendo la excepción los cargos de libre nombramiento y remoción, el personal
contratado y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Ante tal panorama, cabe destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción,
los cuales se dividen entre los de alto nivel y los de confianza, constituyen la excepción
al régimen de carrera administrativa, estando los funcionarios que ejercen dichos
cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los
funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el contenido del artículo 21
de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dispone que:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto
grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la
Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o
directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se
considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan
principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección,
rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la
ley.”
De lo anterior, se evidencia que serán considerados cargos de confianza, es decir de
libre nombramiento y remoción, todos aquellos que tengan fundamentalmente el
ejercicio de funciones de Fiscalización e Inspección, entre otras.
Visto lo anterior, este Órgano Colegiado debe señalar que en nuestro ordenamiento
jurídico están previstos diferentes sistemas de control conectados con los actos de
administración y disposición de los fondos públicos. Esos controles son esencialmente
los siguientes: el control parlamentario, ejercido por la Asamblea Nacional; el control
jurisdiccional, a cargo de los Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa; el control interno-administrativo que corresponde a los jerarcas de las
diferentes dependencias de la Administración Pública, central y descentralizada; y el
Control Fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, de las Contralorías
Estadales y Municipales y, de los órganos especializados de control interno y externo
de los organismos e instituciones de la Administración Pública Nacional.
Ello así, podemos señalar que los mismos tienen como finalidad: i) vigilar la correcta
administración del patrimonio público, ii) asegurar la vigencia del “Estado de Derecho”
en las labores de administración de los recursos, bienes y fondos públicos y, iii) el
respeto de los principios de probidad administrativa y probidad pública por quienes
administran los recursos públicos.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional destaca que el Control Fiscal es un sistema
integrado de inspección en el cual funcionan los órganos y dependencias de Control
externo e interno cuya entidad fiscalizadora superior es la Contraloría General de la
República cuya actuación recae fundamentalmente sobre los actos de administración,
custodia o manejo de los fondos y bienes públicos; y la ejerce principalmente la
Contraloría General de la República. En efecto, dicho órgano detenta la posición
superior de control fiscal en Venezuela, y tiene rango Constitucional, es decir, que su
existencia y funciones fundamentales están previstas en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, concretamente, el artículo 287 ejusdem establece
lo siguiente:
“Artículo 287. La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia
y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de
las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional, administrativa y
organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y
entidades sujetas a su control.”
De la disposición constitucional anteriormente transcrita se colige que la Contraloría
General de la República entre sus funciones y atribuciones constitucionales le
corresponde ejercer como la entidad fiscalizadora superior en la vigilancia y control de
todo lo que constituya el patrimonio público.
Igualmente, la Contraloría General de la República se encarga de resguardar la
legalidad, exactitud, sinceridad así como la eficacia, eficiencia, efectividad, economía,
calidad e impacto de las acciones y resultados de la gestión realizada por los
organismos y entidades sujetas a su control. En consecuencia, la Contraloría General
de la República Bolivariana de Venezuela “es una entidad constitucional que actúa
como un órgano de control de la hacienda pública, cuya misión es la vigilancia, control
y fiscalización no sólo de los ingresos y egresos públicos, sino también de los bienes
pertenecientes al Estado.” [Sentencia de esta Corte Nº 2010-1025 de fecha 21 de julio de
2010, caso: “Cristóbal Parra Vs. Contraloría del Estado Barinas”].
Así las cosas, la misma Carta Magna en su artículo 290 señala lo siguiente:
“Artículo 290. La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la
Contraloría General de la República y del sistema nacional de control fiscal”.
De la norma constitucional transcrita se desprende la obligación de crear un Sistema
Nacional de Control Fiscal que modernice las modalidades de fiscalización y control,
siendo definido el mismo a través de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República y Sistema Nacional de Control Fiscal la cual fue dictada en Gaceta Oficial de
la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001,
entrando en vigencia el 1º de enero de 2002, la cual tiene como objetivo fundamental
integrar y transformar los órganos internos y externos de control fiscal, a fin de
sistematizarlos de manera integral.
Así pues, en cumplimiento del mandato constitucional se han establecido un conjunto
de entidades dirigidas por la Contraloría General de la República con el objeto de
vigilar el uso y manejo de las finanzas públicas, ejerciendo cada una de ellas dentro de
su ámbito territorial y funcional las labores de control fiscal, por lo cual las
mencionadas labores no son sólo atinentes a la Contraloría General de la República,
sino que también son competencia de las Contralorías Estadales, las Contralorías
Municipales y las Contralorías de los Distritos Metropolitanos.
Ahora bien, a nivel Municipal el control fiscal corresponde a las Contralorías
Municipales y así lo consagra el artículo 176 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, al establecer:
“Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y
fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones
relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría
General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal,
designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la
idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo
con las condiciones establecidas por la ley.”
De la disposición constitucional ut retro transcrita se desprende que el control fiscal a
nivel Municipal comprende el control y manejo de los gastos, recursos, la forma de
causarse y liquidarse estos, así como, la subsistencia, administración y custodia de los
bienes que pertenezcan al Municipio, siendo necesario para la Contralorías
Municipales el ejercicio de labores de control, fiscalización y vigilancia.
Establecido lo anterior, tenemos que el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la
Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.013, de
fecha 23 de diciembre de 2010, establece que:
“Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y
de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos
y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su
control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica,
funcional y administrativa.” [Resaltado y corchetes de esta Corte].
De tal manera que las Contralorías de los Municipios forman parte de los órganos de
control fiscal establecidos en la Constitución y en la Ley, y las misma comprende todo
lo relacionado con las labores de vigilancia, fiscalización e inspección ejercida por los
órganos con competencia para ello, y que tiene por objeto determinar si las
operaciones de las entidades sometidas a su control se realizaron de conformidad con
las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias o demás normas aplicables,
a fin de determinar el grado de observancia de las políticas dictadas en materia de
salvaguarda del patrimonio de tales entidades.
En consecuencia, estos órganos de control fiscal están facultados para desarrollar
estudios organizativos, estadísticos, económicos y financieros, para determinar los
costos de los servicios públicos y los resultados de la gestión administrativa, para
determinar con ello la eficacia con que operan los órganos sometidos a su inspección,
vigilancia, y control fiscal.
En este sentido, en opinión de esta Corte, la actividad fiscalizadora comprende la
facultad de inspeccionar y verificar, en la realidad el cumplimiento de ciertas
obligaciones que puedan estar prescritas por determinada normativa jurídica. En
definitiva la actividad de fiscalización no es otra cosa, que la obtención o captación de
información indispensable para que a través de ella la Administración Pública pueda
cumplir con determinados fines y resguardar sus intereses.
Para ejemplificar, el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel
Ossorio (Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, 1981), la voz Fiscalizar, tiene las
siguientes acepciones: “Ejercer el cargo o función de fiscal (v.)║ Criticar; enjuiciar. ║
Inspeccionar, revisar. ║ Vigilar, cuidar, estar al tanto; seguir de cerca (Dic. Der. Usual)”.
Ahora bien, visto el ordenamiento jurídico aplicable, así como las funciones inherentes
a los órganos de control fiscal, aprecia este Órgano Colegiado que la recurrente ejercía
el cargo de Auditor Fiscal I en la Contraloría del Municipio Chacao del Estado
Bolivariano de Miranda.
De igual forma, este Órgano Jurisdiccional advierte que constan en los folios 122 y 123
del expediente judicial, copia fotostática de la Gaceta Municipal Nº 366 de fecha 25 de
noviembre de 2010, en la cual se publicó la Resolución Nº CM/037/2010, de fecha 17 de
noviembre de 2010, mediante la cual se resolvió modificar el Manual Descriptivo de
Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda,
dictado mediante Resolución Nº CM/015/2010, de fecha 30 de abril de 2010,
expresándose las siguientes:
“AUDITOR FISCAL I

Objetivo General:
Ejecutar, bajo lineamientos específicos, trabajos de mediana complejidad referentes a
actuaciones fiscales, a fin de apoyar la gestión de su unidad organizativa.

Funciones Generales del Cargo:

- Ejecutar actuaciones fiscales, mediante la obtención de pruebas e información, a fin

de verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos.

- Elaborar informes de auditoría, con el propósito de informar lo observado y proponer

recomendaciones.

- Manejar y tramitar información confidencial.

- Cualquier otra función que, de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada.”
De las funciones antes transcritas, se aprecia que de las principales funciones del cargo
de Auditor Fiscal I descritas de forma enunciativa en el Manual Descriptivo de Cargos,
están impregnadas de un manejo considerable de información confidencial, asimismo,
se evidencia que el referido cargo realiza necesariamente las funciones de fiscalización
e inspección, en aras de verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos
establecidos.
De conformidad con lo anterior, cabe destacar que la auditoría es una actividad
compleja que involucra la ejecución de procesos con el fin de evaluar, observar,
escrutar e inquirir si unas acciones o declaraciones de cualquier orden, realizadas por
un colectivo en particular son realizadas en compatibilidad y correspondencia con los
parámetros exigidos para publicar e informar de los mismos; la misma se encuentra
vinculada a procesos de supervisión y su objeto es garantizar que la actividad de que
trate se realice en base a criterios de eficacia. [Vid. Sentencia Nº 2011-04180 emanada
de esta Corte en fecha 21 de marzo de 2011, caso: “Henry Alberto Peñaloza contra la
Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras”].
En atención a lo anterior, resulta evidente para este Órgano Colegiado que el cargo de
Auditor Fiscal I, comprende principalmente las funciones de fiscalización, inspección,
evaluación, etc, las cuales están encaminadas al resguardo de los activos y bienes del
organismo de que se trate, así como al control de las actividades desempeñadas por el
organismo a ser controlado.
Así pues, esta Corte el cargo de Auditor Fiscal I requiere de un máximum de confianza,
ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía
ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso superaba
ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la
Administración, ya que debe revisar, fiscalizar y analizar los movimientos que puedan
presentar los ingresos y gastos de cierto ente, estando obligado a velar por su
integridad financiera y la fidelidad de la información que se suministre a tales fines.
En este sentido, cabe destacar que dadas las especiales funciones que ejercen los
órganos de control fiscal, este Órgano Jurisdiccional estima que las actividades
inherentes al cargo de Auditor Fiscal I, es decir inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar,
estar al tanto o seguir de cerca alguna actividad, implican necesariamente un alto
grado de confianza, por lo cual el referido cargo es de libre nombramiento y remoción,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función
Pública.
Verificado como ha sido que la recurrente desempeñaba el cargo de Auditor Fiscal I el
cual ha quedado demostrado que es de confianza y por ende, de libre nombramiento y
remoción, este Órgano Jurisdiccional estima que el Juez a quo no incurrió en el vicio de
suposición falsa. Así se decide.
-Del vicio de inmotivación.
Señaló la parte recurrente, que el Juez a quo incurrió en “[…] VIOLACIÓN DEL
PRINCIPIO DISPOSITIVO E INMOTIVACIÓN. Ahora bien en el supuesto negado de que
se hubiese considerado que la funcionaria no era de carrera, tenía que haberse
otorgado el mes de disponibilidad sin embargo sin motivación alguna la recurrida
niega dicho derecho a la querellante. Si entendemos por motivación tal y como lo ha
establecido la ley, la doctrina y la jurisprudencia, las circunstancias de hecho y de
derecho que en cada caso justifican la toma de decisión del Juez, es decir el análisis
mediante el cual el decisor llegó a la convicción de que a los hechos planteados debían
aplicársele las consecuencias jurídicas previstas en la norma, tenemos que en el
presente caso la Sentencia aquí recurrida está inmotivada.” [Corchetes de esta Corte,
resaltado y mayúsculas del original].
Por otro lado, los apoderados judiciales de la Contraloría del Municipio Chacao del
Estado Bolivariano de Miranda, expresaron que “[…] al no ser aplicable el
procedimiento para la remoción de un funcionario de carrera en el ejerció [sic] de un
cargo de libre nombramiento y remoción, resulta evidente la improcedencia de la
concesión del mes de disponibilidad a que hace referencia el Reglamento General de la
Ley de Carrera Administrativa y en consecuencia la realización de las gestiones
reubicatorias por parte de la oficina de personal de esta Contraloría Municipal.”
[Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Ahora bien, de los argumentos antes transcritos se desprende que la representación
judicial de la ciudadana María Gabriela Carvajal Martínez, afirmó que el Juez a quo
incurrió en el vicio de inmotivación al no expresar las razones para negar el
otorgamiento del mes de disponibilidad.
Así las cosas, este Órgano Colegiado debe destacar que el mes de disponibilidad es
aquella situación en la que se coloca a un funcionario de carrera al ser removido de su
cargo, en aras de lograr su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía
mediantes las gestiones reubicatorias, es decir, es una protección a la estabilidad de los
funcionarios de carrera.
Visto lo anterior, y luego de un análisis exhaustivo del expediente administrativo de la
ciudadana María Gabriela Carvajal Martínez, este Órgano Jurisdiccional verifica que la
recurrente no ha ocupado algún cargo en el cual haya adquirido la condición de
funcionaria de carrera, en tal sentido, resulta evidente para esta Alzada que el Juez a
quo no incurrió en ningún vicio al negar tal pretensión. Así se decide.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la
representación judicial de la parte recurrente, y en consecuencia, se CONFIRMA la
sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de
la Región Capital, en fecha 6 de marzo de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el
recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
Ó
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la
representación judicial de la ciudadana MARÍA GABRIELA CARVAJAL MARTÍNEZ,
titular de la cédula de identidad Nº V-13.656.482, contra la sentencia dictada por el
Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en
fecha 6 de marzo de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso
administrativo funcionarial interpuesto contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO
CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA el fallo objeto de apelación.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente
expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo, en Caracas a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil doce
(2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-R-2012-000442
ASV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s)
_____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°
__________________.
La Secretaria Accidental.