Derechos reales limitados: servidumbre

Desde el punto de vista del predio dominante constituye otro derecho real limitado
enumerado en el art. 577 CC.
Desde el punto de vista del predio sirviente es una limitación al dominio.
Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real limitado, origina en esta
institución las calificaciones servidumbre activa y servidumbre pasiva.
Concepto
Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio
en utilidad de otro predio de distinto dueño (art. 820 CC).
Elementos de la servidumbre
1.- Dos predios de distinto dueño
2.- Gravamen de uno de los predios en beneficio del otro
1.- Dos predios de distinto dueño (art. 821 CC)
Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen.
Se llama predio dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa.
Con respecto al predio sirviente la servidumbre se llama pasiva.
**La diferencia de dueño es una característica fundamental en la institución porque, como la
ha señalado la jurisprudencia, no se puede ser a la vez sujeta activo y pasivo de una relación
jurídica**
Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden estar comprendidos en el concepto de
predio y los tribunales han dado soluciones encontradas sobre este punto.
- Se ha sostenido que se trata no solo de inmuebles por naturaleza, sino también de
inmuebles por adherencia o por destinación.
- Pero también se ha resuelto que solo es posible constituir servidumbre respecto
de los inmuebles por naturaleza, pues la expresión está definida en el art. 588 CC
que llama predio a las casas o heredades.
2.- Un gravamen
El gravamen y la utilidad han de ser para el predio.
Puede consistir en :
- Un tolerar los actos del dueño del predio dominante.
- Un no hacer actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y
que sin ella podría ejecutar como dueño.
 - Ambos.
**Pero no puede consistir en hacer algo, lo que implicaría una carga a la persona
del propietario y se opondría al carácter de derecho real de la servidumbre**
Características
Para el predio sirviente:
1.- Significa un gravamen que es de carácter real, porque real es el derecho que es
su extremo opuesto.
2.- Las mutaciones de propietario no producen alteraciones en la carga.
Para el predio dominante:
1.- Es un derecho real
2.- Es un derecho inmueble
3.- Es un derecho accesorio
En cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae, de ahí que, a
diferencia de lo que ocurre en otros derechos reales como el usufructo o el uso, se
tiene un derecho real de servidumbre como ocurrencia de ser propietario de un predio
(el dominante) y no directamente como el usufructuario, el usuario, el habitador.
Como consecuencia de esto no puede ser cedido, embargado, hipotecado
independientemente del predio dominante y, por otra parte, llega a integrar el goce
de la propiedad a que accede.
4.- Es un derecho perpetuo
En el sentido que subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se
refiere y la necesidad o justificación del gravamen.
Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se
establezcan por las partes servidumbres con duración limitada y que puedan
extinguirse por no uso.
5.- Es un derecho indivisible
No puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente o por partes, por
ello:
a.- Si el predio sirviente tiene más de un dueño, todos ellos deben acordar la
constitución de la servidumbre.
b.- Si el predio sirviente se divide, esta división no afecta la servidumbre.
c.- Si el predio dominante pertenece, a su ves, a más de un propietario, el goce de la
servidumbre por uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos.
Clasificación
1.- Según su origen (art. 831 CC)
- Naturales: las que provienen de la natural situación de los lugares.
- Legales: las impuestas por la ley.
- Voluntarias: las constituidas por un hecho del hombre.
2.- Según las señales de su existencia (art. 824 CC).
- Aparentes: las que están continuamente a la vista. Ej.: la de tránsito cuando se
hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él.
- Inaparentes: las que no se conocen por una señal exterior. Ej.: la de tránsito,
cuando carece de las circunstancias señaladas anteriormente y de otras análogas.
**Generalmente se objeta esta clasificación señalando su débil consistencia, pues depende
solo de ciertas circunstancias materiales más o menos accidentales, de ahí que haya muchas
servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (tránsito, acueducto) y otras que
siempre serán inaparentes (las que consisten en un no hacer en el predio sirviente)**
3.- Según su ejercicio (art. 822 CC)
- Continua: es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un
hecho actual de hombre.
Ej.: la de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante.
- Discontinua: es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y
supone un hecho actual del hombre.
Ej.: la de tránsito.
La continuidad y discontinuidad es una característica que debe ser apreciada de manera
objetiva y universal, en relación a la naturaleza del gravamen que constituye la
servidumbre, lo que implica prescindir del ejercicio real que en un caso determinado pueda
observarse.
**Así, una servidumbre de acueducto será siempre continua, porque siempre
estará allí el canal o cañería apto para el paso del agua, aun cuando ésta sea
transportada tan solo esporádicamente**
4.- Según el carácter del gravamen (art. 823 CC)
- Positiva: es, en general, la que solo impone al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar hacer y también la de hacer en algunos casos.
- Negativa: es la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer
algo que sin la servidumbre le sería lícito.
Ej.: la de no elevar sus paredes sino hasta cierta altura.
Ejercicio del derecho de servidumbre
Debe atenderse a la fuente que le dio origen a la servidumbre para determinar:
 - la extensión y forma del ejercicio del derecho de una servidumbre
- los derechos del dueño del predio dominante
- las obligaciones del dueño del predio sirviente
- Si la servidumbre es natural o legal habrá que atender a la normativa que le da
la ley.
- Si la servidumbre es voluntaria habrá que atender al contrato o su forma de
poseerla (art. 884 CC).
En todo caso deben considerarse las reglas que señalan los arts. 828, 829 y 830
CC.
**Es un principio general que, en el ejercicio de su derecho, el dueño del predio
dominante debe procurar el mínimo de perjuicio, evitando toda molestia innecesaria en el
predio sirviente (comportamiento civiliter)**
De las diversas clases de servidumbre según su origen
Servidumbres naturales (art. 833 CC)
Actualmente el CC contempla solo una servidumbre natural: la de libre descenso y
escurrimiento de las aguas proviniendo de la natural situación de los predios.
Por este gravamen el dueño del predio sirviente no tiene derecho a
indemnización alguna y deberá siempre soportarlo.
Predio dominante: el que se encuentra más alto.
Predio sirviente: el que está más abajo y debe recibir las aguas que
descienden naturalmente del predio superior.
Servidumbres legales (art. 839 a 879 CC)
El art. 839 CC las subclasifica en:
a.- Servidumbres de utilidad pública
b.- Servidumbres de utilidad de los particulares
a.- Servidumbres de utilidad pública
Son de esta clase (art. 839 CC):
1.- La servidumbre de uso de las riberas para menesteres de navegación o flote.
**Su regulación se entrega al Cód. de aguas**
2.- Las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.
**Estas servidumbres constituyen verdaderas limitaciones al dominio por necesidad
social y se regulan generalmente en textos orgánicos de una institución o servicio público**
Características más sobresalientes
 a.- Generalmente carecen de un predio dominante, lo que en tales casos hace
discutible su calificativo de servidumbres.
b.- Están fuera del comercio humano, lo que excluiría la posibilidad de
extinguirse por prescripción.
b.- Servidumbres de utilidad privada
Aquí, el gravamen reporta una utilidad tan solo al particular dueño del predio
dominante.
La circunstancia de que sean legales significa que cumplidos los supuestos en cada caso,
pueden imponerse porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del propietario, pero no
operan de pleno derecho (por el solo ministerio de la ley).
El art. 841 CC dispone que ellas se determinan por las ordenanzas de policía rural limitándose
el código a regular las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y
vista.
**La remisión a las "ordenanzas de policía rural” debe ser entendido como
reminiscencia histórica, cuyos precedentes comienzan en Roma. Desde entonces,
las servidumbres siempre han sido asociadas al medio rústico; pero esa expresión no
es suficiente para deducir una eliminación de servidumbres legales urbanas**
**Las disposiciones relativas a las de acueducto fueron suprimidas rigiendo
para ellas las contenidas en el Cód. de Aguas**
Como ejemplo de servidumbres legales de utilidad privada suelen ser mencionadas las
contenidas en:
- el Cód. de Aguas.
- el DFL. 4 de 1962, denominado Ley General de Servicios Eléctricos.
- el Cód. aeronáutico
- la Ley General de Ferrocarriles.
Si bien estos textos imponen gravámenes sobre un predio particular a favor de otro particular,
muchas veces para poder éste ejercitar una concesión del Estado, regulan actividades que por
su importancia para la comunidad (transporte, electricidad, navegación aérea, etc.) tienen el
carácter de servicio público; así, puede ser discutido el carácter privado de las servidumbres
allí establecidas.
b.1.- Demarcación
es el acto de fijación de la línea de separación entre dos predios colindantes de distintos
dueños (el CC no la define).
Se desarrolla en dos etapas:
1.- Una intelectual de fijación de la línea imaginaria.
 2.- Una material de implantación de hitos o señales físicas que indiquen el
curso de la línea.
El CC la califica de servidumbre, pero claramente no concurren los elementos
para esa conclusión, pues se trata solo de una facultad derivada del dominio, por
la cual el dueño puede desplegar actividades tendientes a precisar el contenido de su
derecho.
Si es posible estimar que existe una acción de demarcación, la que puede ser
calificada de real porque es indiferente quien sea el propietario vecino contra el
cual se ejerce y nace del derecho real de dominio.
**La acción se ejerce contra el que sea titular al tiempo de interponerla**
Puede efectuarse:
- de común acuerdo por los vecinos o,
- a falta de acuerdo, por el tribunal.
Si hay acuerdo, junto con la implantación de señales conviene consignarlo en escritura
pública complementada con un plano o croquis (protocolizado), que será subinscrita al
margen de la inscripción. Así, el acuerdo queda incorporado a los títulos, y con la constancia
en el Registro quedarán advertidos los futuros adquirentes.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal
ejercitando la acción de demarcación.
Incluso, parece aceptable que ambos colindantes quieran fijar los deslindes pero, no logrando
acuerdo, decidan acudir al tribunal para que él los fije.
La circunstancia de existir una línea divisoria, con señales o cerco, no parece ser obstáculo
para accionar de demarcación, puesto que puede suceder que la delimitación existente haya
sido diseñada y construida unilateralmente por uno de los vecinos.
La petición de demarcar procede sea que el conflicto es debido a:
La realidad: discrepancias relativas a las marcas en el terreno.
Los títulos: por oscuridad en cuanto a la descripción de los deslindes.
Esta acción tiene por objeto pedir al juez que demarque, pero no recuperar terreno poseído
por otro, aunque, en el proceso, cada parte allegará antecedentes para demostrar que la línea
debe ser trazada por donde a él le interesa.
De lo anterior surge un punto de frecuente ocurrencia en la práctica: suele resultar dudoso
si lo procedente es la demarcación o la reivindicatoria, ya que cada una tiene su propio
objetivo.
Demarcación: fijar límites.
Reivindicatoria: obtener la restitución de la cosa.
Pero frecuentemente la línea que se trace implicará alterar la situación existente al menos en
ciertos tramos, entonces surge la duda.
Se deberá reivindicar el sector que se disputa o
Se debe pedir demarcación con lo que quedará definida la distribución del
terreno.
Para resolver lo anterior se tendrán en cuenta las características del caso y, teniendo en cuenta
las sentencias pronunciadas, como advertencias orientadoras pueden señalarse las siguientes:
a.- De los planteamientos del actor debe intentarse detectar si el principal fin
perseguido es la restitución de un sector de terreno o la fijación de la línea de
deslinde.
b.- Se ha resuelto que si la zona conflictiva no es poseída efectivamente (mediante
actos posesorios materiales ostensibles) por ninguno de los contendores, procede la
demarcación; por el contrario, si ese territorio está siendo poseído por otro (el vecino),
que es pretendido recuperar, lo procedente es la reivindicatoria.
**En todo caso, puede entablarse la acción de demarcación como subsidiaria de
la reivindicatoria**
La contigüidad de los predios es requisito de la acción; parece evidente, pero es expresada
para advertir que si los predios están separados por un río, lago, camino u otro bien nacional
de uso público, no procede. Con todo, no es fácil descartar la posibilidad respecto de un
camino público.
**El profesor Peñailillo estima admisible el intento de demarcar con el Fisco o
con quien por norma tenga la administración de esa zona**
En cuanto al sujeto activo, por cierto, es el dueño, y como no está siendo discutido el
dominio, bien puede ser aplicada la presunción del art. 700 CC, bastando al actor con probar
que posee.
Como el art. 842 CC concede la acción a "todo propietario" ha sido discutido si
puede pedir la demarcación también el que tenga sobre el inmueble un derecho real
restringido (como usufructo, uso); una sentencia ha resuelto que la acción la tiene sólo el
dueño.
En todo caso, si es aceptada la posibilidad y va a demandar la demarcación
solo uno (el nudo propietario o el usufructuario), conviene al demandado citar al
juicio también al otro, para que la sentencia afecte a ambos.
**Ha sido resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcación al
vecino, sin que sea necesario que concurran todos los comuneros (con los arts. 2305,
2078 y 2132 CC)**
En cuanto al sujeto pasivo, todos los que pueden demandar pueden ser demandados. De
modo que es aplicable lo dicho.
- La acción de demarcación es de las llamadas “acciones dobles": ambas partes están en una
misma posición procesal ante el juez y no exactamente la de uno como demandante y el otro
como demandado.
- La sentencia es declarativa: constata una situación, clarificándola.
- Esta acción es imprescriptible, pues como emana del dominio, el interesado la tiene
mientras sea dueño.
**Esto no impide que si un vecino entra a poseer un sector del predio y cumple el
plazo de prescripción, gane el dominio de esa zona; entonces, más tarde siempre podrá ser
pedida una demarcación, pero, si el juez declara esa prescripción, ahora la línea será
la que proceda conforme a la nueva situación**
- En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalación, son de cargo de ambos vecinos por
iguales partes.
**La remoción intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y
penal (arts. 843 y 2314 y ss. CC y 462 del CP); sin perjuicio de la posibilidad de
intentar acciones posesorias**
- Provenga del común acuerdo o de sentencia del juez, la demarcación queda definitiva, de
modo que los sucesores de los predios los reciben con esa línea de deslinde y han de costear,
también por iguales partes, los gastos de conservación.
b.2.- Cerramiento
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan
a esa actividad los dueños de los predios colindantes.
Igualmente, el dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios
colindantes a que concurran a la reparación de cercas divisorias comunes.
La acción de cerramiento también emana del derecho de dominio y, por lo
mismo, es real e imprescriptible.
**Tampoco es técnicamente una servidumbre**
En los arts. 844 a 846 CC se disponen las reglas para proceder a la operación y sobre el
dominio de los cierros.
b.3.- Medianería
El art. 851 CC la define como una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos
predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetas a ciertas
obligaciones recíprocas.
**Se discute su carácter de servidumbre**
La medianería se establece cuando:
a.- El muro, pared, cerca, etc., se hizo a expensas comunes.
 b.- Se hizo a expensas de un solo propietario, pero el otro lo adquirió por
prescripción.
c.- Se paga al dueño que construyó el muro o pared para hacer la medianera, la
mitad del costo.
d.- Por sucesión por causa de muerte se otorga el derecho de medianería.
**Puede hacerse medianero solo en parte; parte en altura, profundidad o longitud**
Si el cerco o muro está construido en la línea divisoria es presumido medianero, salvo prueba
de que fue construido por sólo uno de los vecinos.
Si está construido en el suelo de uno de ellos, no procede esa presunción, y más bien puede
ser presumido que es solo de él.
**Para la prueba del carácter medianero del muro son establecidas algunas
presunciones (art. 853 CC)**
**Hay otras normas que detallan facultades para beneficiarse del muro común;
también sobre árboles medianeros (arts. 854 a 859 CC). Y deben tenerse presente otras
normas sobre esta materia ubicadas en las acciones posesorias (arts. 941 y 942
CC)**
b.4.- Servidumbre de tránsito
Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la
interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros
la servidumbre de tránsito en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,
pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio
(art. 847 CC).
Requisitos
a.- La existencia de un predio sin acceso al camino público.
**La jurisprudencia ha dicho que debe considerarse sin salida un predio que
tenga salidas impracticables por razones topográficas o porque produce gastos
extremadamente excesivos**
b.- Que sea indispensable para el uso y beneficio del predio darle salida a través de
los predios sirvientes.
c.- Indemnizar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se fijará de
común acuerdo o, a falta de este, por el juez.
- Ésta servidumbre es:
- positiva
- discontinua
- aparente o inaparente (aunque por regla general es aparente).
- La regulan los arts. 847 a 850 CC.
- El procedimiento es el sumario (conforme a los arts. 680 Nº2 y ss. del CPC).
- Para la correcta comprensión del art. 848 CC, que da a entender que son los peritos quienes
resuelven sobre el monto de la indemnización y el ejercicio de la servidumbre, debe tenerse
presente lo dispuesto en el art. 410 CPC: el juez resuelve en el procedimiento que
corresponda (aquí el sumario), solo que dentro de éste debe tener lugar el informe de peritos.
Corresponde al juez determinar:
- la dirección y las características de la senda que constituirá la servidumbre,
conforme a las particularidades del caso, con el auxilio de expertos si es necesario.
- cuál es el acceso a la vía pública más apropiado cuando hay dos o más predios
que están interpuestos y que, por lo mismo, aparecen como potenciales sirvientes.
**En estas discordias tendrá que orientarse por el objetivo de lograr la mayor
eficiencia posible para el dominante con el menor perjuicio posible para el
sirviente**
**Si no están reunidas las exigencias legales para constituirla forzadamente,
puede ser constituida como voluntaria si hay acuerdo entre los dueños de los
predios (por ejemplo, si el predio tiene acceso a la vía pública, pero es en
algún sentido inconveniente)**
b.4.- Luz y vista
Están reguladas en los arts. 873 a 878 CC.
Generalizadamente constituyen restricciones legales al dominio, explicables por la
contigüidad o vecindad de los predios; no imponen gravámenes sobre un predio en utilidad
de otro. Solo dos textos están referidos a servidumbres, los arts. 873 y 875 CC.
La de luz tiene por fin iluminar un espacio cerrado y techado sin dar vista sobre el
predio vecino (art. 873 CC).
Son impuestas varias restricciones que evitan dar vista.
**Literalmente está referida a viviendas pero las reglas pueden ser extendidas a
otros recintos ocupados por personas**
La de vista consiste en permitir la vista a un predio.
Con lo dispuesto en el art. 878 CC no es posible abrir huecos o ventanas, o
balcones, a menos de tres metros de la línea divisoria, pero será posible con la
servidumbre. La servidumbre de vista incluye el contenido de la de luz, pero la de
luz no siempre permite ver al predio vecino.
Servidumbres voluntarias (art. 880 CC)
El art. 880 CC dispone la norma general para esta clase de servidumbres, confiriendo margen
a la autonomía de la voluntad para que sea pactado cualquier gravamen, con las limitaciones
del orden público y la ley.
Pueden ser constituidas como voluntarias las servidumbres legales cuando no están
cumplidos todos los requisitos que la ley ha establecido para ser impuestas en ese carácter.
**Para calificarla de servidumbre deberán concurrir sus elementos esenciales**
Constitución de las servidumbres
Pueden constituirse:
1.- Por título
2.- Por sentencia judicial
3.- Por prescripción
4.- Por “destinación del padre de familia”
1.- Por título
Cuando la ley hace referencia a la constitución por título (arts. 882, 883, 884 CC), no debe
entenderse el término en su sentido de instrumento material, sino como acto jurídico que da
origen a la servidumbre.
Este título puede ser:
- un acto entre vivos o un testamento
- gratuito u oneroso
**Por título se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882, inc. 1º
CC)**
En cuanto a las formas del acto, no hay una norma de alcance general que directamente
disponga una solemnidad, pero debe ser examinado el acto específico.
- si se constituye por acto entre vivos a título oneroso: generalmente se
configurará una compraventa, para cuyo se exige escritura pública (art. 1801
CC).
- si se constituye por acto entre vivos a título gratuito: pudiera llegar a
configurarse una donación, en cuyo caso debe recordarse que en el sistema del
CC los derechos reales (y personales) son cosas, y si recaen sobre inmuebles, son cosas
inmuebles y según el art. 1400 CC, la donación de inmuebles requiere escritura
pública.
- si se constituye por testamento: ciertamente quedará incluida en las
solemnidades de éste.
El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente
(art. 883 CC).
**Se ha fallado que este reconocimiento viene a importar una verdadera
constitución de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias
para su ejercicio**
 **En cuanto a la tradición del derecho real de servidumbre remitirse a lo ya
visto**
2.- Por sentencia judicial (art. 880 inc. 2° CC)
En general, las leyes no contemplan situaciones de servidumbre que pueda ser establecida
por sentencia judicial, desde que éstas son declarativas y no atributivas de derechos.
**En el CC hay una situación: en la partición de bienes (art. 1337, regla 5 CC)**
3.- Por prescripción (art. 882 CC)
Solo pueden ser adquiridas por prescripción las servidumbres continuas y aparentes.
Como justificación de la imposibilidad de prescripción se señala que:
- Tratándose de la servidumbres discontinuas los actos que las constituyen pueden
ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple
tolerancia.
- Tratándose de las servidumbres inaparentes la explicación se encontraría en la
falta de posesión pública.
El plazo de posesión para prescribir es de cinco años (art. 882 CC).
**La regla del art. 888 CC es inusual; por la prescripción son adquiridos y
perdidos derechos y acciones; aquí lo adquirido o perdido es un "modo de
ejercer" un derecho**
4.- Por destinación del padre de familia (art. 881 CC)
Acto por el cual el dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del
otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de
ellos o ambos a propietarios distintos.
También es aplicable cuando:
- es establecido un gravamen en una sección de un inmueble a favor de otra
sección del mismo y posteriormente es dividido y enajenado, produciéndose la
diferencia de dueños.
- existiendo la servidumbre, ambos predios son reunidos en un solo propietario quien
continúa manteniendo el gravamen, ahora como un simple servicio; si
posteriormente enajena uno de ellos, como vuelve a aparecer la diferencia de
dueños la servidumbre reaparece, constituida por la destinación que mantuvo el
propietario mientras era dueño de ambos.
El servicio que originará la servidumbre debe ser continuo y aparente (art. 881 CC).
Objetivamente, sobre todo en la situación de dos predios contiguos, puede ser estimado que
hay servidumbre desde que es constituido el gravamen, pero como la institución exige que
los predios pertenezcan a distintos dueños, ésta queda configurada al producirse la diferencia
de propietarios; mientras ello no ocurre, el establecimiento del gravamen permanecerá como
un simple acto de ejercicio de su derecho de propiedad o (como dice el precedente romano
que le dio nombre) como un acto de padre de familia que administra su propiedad.
**El art. 883 inc. 2º CC no reconoce expresamente esta forma de constitución como una
especial, sino que atribuye a esta forma la virtud de reemplazar al título y también puede
reemplazarlo el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente**
Derechos y obligaciones de los dueños de los predios
Para determinarlos hay que remitirse a:
- el origen de la servidumbre
- el título
- la forma en que fue poseída si fue adquirida por prescripción
- la forma en que fue ejecutado el servicio en la destinación del padre de familia
Extinción de las servidumbres (art. 885 CC)
En principio, por constituir servicios de predio a predio, las servidumbres son perpetuas.
Sin embargo, hay causales que producen su extinción.
1.- Por la resolución del derecho del que las ha constituido.
2.- Por la llegada del días o de la condición, si se ha establecido de uno de estos
modos.
3. Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocables de ambos predios en
manos de un mismo dueño.
4.- Por la renuncia del dueño del predio dominante.
5.- Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que ha dejado de gozarse.
En las servidumbres continuas desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.
6.- Se debe agregar, por expropiación.
El Nº 5 del art. 885 CC dispone la extinción "por haberse dejado de gozar“. Aunque los
arts. siguientes la aluden como prescripción (extintiva) aquella fórmula legal es más
apropiada, equivalente al no uso.
En los derechos personales hay prescripción extintiva de la acción (quedando la
obligación como natural); en los derechos reales limitados puede ser consignado un
equivalente, el no uso (o desuso), que extingue el derecho y, como consecuencia, la
respectiva acción protectora.
En la servidumbre, es justificada la causal en cuanto el derecho queda justificado
mientras hay utilidad para el predio dominante. Si no es gozada, carece de
justificación y merece la extinción, recuperando el predio su estado libre de
gravamen.
Derechos reales limitados: uso y habitación
Concepto (art. 811 CC)
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.
En la definición no está expresada la facultad de "uso“, pero es evidente que no solo está
incluida sino que es la fundamental (por el nombre, su historia y también un texto, el art. 818).
También son incluidos los frutos, solo que de una parte limitada de los que la cosa produce:
para sus necesidades personales y con moderación (arts. 811, 815, 816, 817, 818 y 819 CC).
La denominación del título X del Libro II anuncia dos derechos y las reglas están redactadas
también con referencia a dos derechos.
Pero algunos (Peñailillo) sostienen que se trata de un solo derecho: el derecho real de uso,
que al recaer sobre una casa toma el nombre de derecho de habitación.
Normas y características más importantes
1.- Es un derecho real (arts. 577 y 811 CC).
2.- Es personalísimo, por tanto no es transferible, ni transmisible (art. 819 CC).
Pero puede ser ganado por prescripción (art. 2498 CC).
3.- Es inembargable (arts. 2466 inc. final y 1618 Nº9 CC).
4.- Se constituye y extingue según las reglas del usufructo (art. 812 CC).
**En cuanto al origen judicial, la ley 14.908 permite también al juez constituir, en
la sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitación**
5.- Por regla general, el titular no tiene las exigencias de caución e inventario (art. 813 CC).
6.- Su contenido está reducido a las necesidades personales del usuario o habitador, que
comprenden las de la respectiva familia (art. 815 CC). Pero la extensión del derecho es
determinado, en primer lugar, por el título que lo constituye (art. 814 CC).
Las necesidades personales están referidas a las de su vida diaria como ser humano:
alimentos, vestuario, vivienda, educación, en un rango moderado considerando las
circunstancias de tiempo y lugar, estas necesidades determinan el destino y magnitud del
derecho
**El profesor Peñailillo estima que esa magnitud debe ser evaluada en concreto,
según la particular situación del usuario de que se trate y su familia y que, si el objeto
permite mayores utilidades, el dueño podría obtenerlas para sí, siempre que su
explotación no obstaculice la del usuario en el ejercicio de su derecho**
7.- El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de un buen
padre de familia (art. 818 CC).
La propiedad fiduciaria
Concepto
Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el
hecho de verificarse una condición (art. 733 inc. 1° CC).
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso (art. 733 inc. 2°
CC).
**En nuestro ordenamiento jurídico, el fideicomiso no es calificado de derecho
real limitado, pero se estudia aquí porque, siendo una propiedad, es resoluble,
susceptible de extinguirse, incluso pronto, por lo cual le son impuestas algunas
restricciones que lo acercan a un derecho real limitado**
Constitución del fideicomiso
Es solemne.
La solemnidad específica depende del origen de la constitución.
- Si se constituye por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto
testamentario (art. 735 inc. 1º CC).
- Si se constituye por acto entre vivos, sea que recaiga sobre mueble o inmueble,
requiere instrumento público (art. 735 inc. 1° CC).

Todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble debe ser inscrito (arts. 735
inc. 2° CC 52 Nº2 RCBR).
¿Cuál es el rol de la inscripción?
Cuando versa sobre inmueble y se constituye por testamento es claro que la inscripción
no significa tradición de la propiedad fiduciaria, porque el modo por el cual el fiduciario
adquiere es la sucesión por causa de muerte.
- Según Alessandri: constituye segunda solemnidad de la constitución del
fideicomiso (cuando versa sobre inmuebles el art. 735 CC exige inscripción
para la "constitución" del fideicomiso).
- Según Claro Solar: cumple la función de mantener la historia de la propiedad
raíz.
Cuando versa sobre inmuebles y se constituye por acto entre vivos es claro que cumple
el rol de tradición de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario.
Aquí se discute si ese es el único rol que cumple.
- Según algunos, solo cumple el rol de tradición.
 - Según otros, es además, segunda solemnidad del acto constitutivo, (esto por los
términos del art. 735 CC, que exige la inscripción para la "constitución" del
fideicomiso).
**Esta última posición implica afirmar que no podría ser exigido el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras la entrega del
inmueble respectivo, mientras no sea inscrito el fideicomiso; sin la inscripción el
fideicomiso no estaría constituido (no habría fideicomiso)**
- La propiedad fiduciaria (el inmueble fiduciario) debe inscribirse (a nombre del
propietario fiduciario) en el Registro de Propiedad del lugar donde está ubicado el
inmueble (arts. 686 y 735 CC y 32 inc. 1º y 52 Nº2 RCBR).
- La condición (de la cual pende la restitución) puede ser inscrita en el Registro
de Hipotecas y Gravámenes del mismo lugar (arts. 32 inc. 2º y 53 Nº1 RCBR).
**Además de la inscripción, el predio deberá ser puesto a disposición del
propietario fiduciario para el ejercicio de su derecho**
¿Se puede adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción?
Algunos sostienen que no es posible.
Argumentos:
- No sería concebible que alguien posea un bien determinado con la intención de
restituirlo a un tercero si es cumplida una condición.
- No es mencionada esta forma de constitución en el art. 735 CC.
Otros sostienen que es posible.
Argumentos:
- Los arts. 2498 y 2512 CC no lo excluyen.
- No se ve inconveniente, entendiendo que la adquisición de la propiedad
fiduciaria por prescripción tendría lugar en casos en que hay un antecedente de la
institución con base en el cual es recibida la propiedad, que implica aceptar la cosa
con el gravamen que significa el fideicomiso (de pasarla a otro si es cumplida una
condición), y en esas condiciones es poseída (por ej.: si ha sido constituida sobre
una cosa ajena, por un instrumento público defectuoso, etc.).
Elementos del fideicomiso
a.- Una cosa susceptible de ser dada en fideicomiso
b.- Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y
fideicomisario
c.- Una condición en virtud de la cual ha de pasar la propiedad del propietario
fiduciario al fideicomisario
a.- Una cosa susceptible de ser dada en fideicomiso
La norma del art. 734 CC, que es bastante amplia, ya que permite constituirlo sobre muebles
e inmuebles.
**La naturaleza de la institución obliga a excluir los bienes consumibles; los que
podrían ser incluidos cuando forman parte de la totalidad de una herencia o de
una cuota de ella**
b.- Concurrencia de tres personas
1.- Constituyente: Es el propietario del bien que, por testamento o por acto entre
vivos, declara transmitirlo o transferirlo a otro, que lo transferirá a su vez si es
cumplida una condición.
2.- Propietario fiduciario: Es quien recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al
gravamen de traspasarlo a otro si es cumplida la condición.
El constituyente puede nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742 CC).
Ellos pueden ser de llamado simultáneo o en forma de substitutos.
**El CC no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del
propietario fiduciario, pero con los arts. 742, 743 y 744 parece no haber
inconveniente**
Si el constituyente no designa propietario fiduciario, su silencio es salvado por la ley, según
lo dispuesto en el art. 748 CC.
En caso de faltar el propietario fiduciario, hay que distinguir:
a.- Si falta antes de deferirse el fideicomiso: se debe volver a distinguir.
- Si el constituyente ha designado sustituto pasa a él a propiedad fiduciaria.
- Si el constituyente no ha designado sustituto debe examinarse si tiene lugar el
acrecimiento, el cual supone la designación de varios propietarios fiduciarios
(art. 750 CC).
**Dicha posibilidad debe analizarse a la luz de las reglas pertinentes (arts. 1147 y
ss. CC)**
- Si no se designó sustituto ni es procedente el acrecimiento, el constituyente pasa
a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece quedarán en calidad de tal sus
herederos (art. 748 CC).
b.- Si falta después de deferirse el fideicomiso: se transmite la propiedad fiduciaria a sus
herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se cumple la condición,
(art. 751 CC).
3.- Fideicomisario: Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si
es cumplida la condición. Es un acreedor condicional, bajo condición que para él es
suspensiva.
No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de ser constituido el
fideicomiso; basta que su existencia sea esperada (art. 737 CC).
 Pero es necesario que exista al momento de la restitución. Y, precisamente, la
existencia del fideicomisario a la época de la restitución es una condición que
siempre es entendida en el fideicomiso (art. 738 CC).
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios (art. 742 CC); que existan o es
esperado que existan (art. 746 CC).
Pueden ser de llamado simultáneo (art. 742 CC) o en forma de substitutos
(art. 743 CC).
Si falta el fideicomisario, hay que distinguir:
- Si falta antes de cumplirse la condición y se ha designado sustituto, la
expectativa pasa a éste; el sustituto pasa a ser fideicomisario.
- Si falta antes de cumplirse la condición y no se ha designado sustituto, se
consolida la propiedad en el propietario fiduciario (art. 762 CC).
- Si falta después de cumplida la condición, no se produce mayor problema; en
realidad, operando la condición de pleno derecho, estrictamente no procede
hablar de fideicomiso, pues al cumplirse la condición él adquirió ipso jure el
derecho de dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser
fideicomisario (art. 763 N°6 CC).
c.- Una condición en virtud de la cual ha de pasar la propiedad del propietario fiduciario
al fideicomisario
Es un requisito esencial y característico de la propiedad fiduciaria (arts. 733 y 738 CC).
Es la incertidumbre, propia de la condición, de si el propietario fiduciario restituirá o no la
cosa que tiene en propiedad fiduciaria al fideicomiso, lo que da configuración propia a esta
institución y lo diferencia del usufructo.
La condición impuesta en el fideicomiso es:
- resolutoria para el propietario fiduciario
- suspensiva para el fideicomisario
De cumplirse se resuelve el derecho del propietario fiduciario aquél y nace el
derecho del fideicomisario éste, el cual está en suspenso mientras pende la
condición.
**No son dos condiciones, sino dos efectos de una condición**
El art. 738 CC dispone que a la condición que siempre supone, de existencia del
fideicomisario al tiempo de la restitución, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la
anterior) o disyuntiva (alternativa a la anterior).
¿En qué tiempo debe ser cumplida la condición?
El art. 739 CC (modificado por la ley 16.952) soporta como máximo cinco años que la
condición esté pendiente; si transcurrido dicho plazo no está cumplida, de pleno derecho se
entiende fallida, a menos que la muerte del propietario fiduciario sea el evento del que penda
la condición.
**La muerte (del fiduciario en este caso) es un plazo, cierto e indeterminado;
pero como es exigido, según fue dicho, que a la época de la restitución exista el
fideicomisario, dicho plazo queda convertido en condición**
Efectos del fideicomiso
a.- Derechos del propietario fiduciario
El fiduciario es un propietario; aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su
dominio.
Su posición es cercana a la del usufructuario. De ahí que le sean conferidos los derechos del
usufructuario, salvo algunas modificaciones (art. 754 CC).
1.- Puede enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de
muerte, permaneciendo siempre indivisa y con el gravamen de eventual
restitución.
Excepciones (art. 751 CC):
- No es enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la
enajenación.
- No es trasmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la
restitución es el de la muerte del fiduciario.
**En este caso, si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que
determine el día de la restitución**
2.- Puede gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en
la forma y condiciones que establece el art. 757 CC, bajo la consecuencia de
inoponibilidad que ahí mismo es dispuesta.
3.- Puede administrar el bien de que fiduciariamente es dueño, pudiendo mudar su
forma, pero conservando su integridad y valor (art. 758 CC),
En esta administración es responsable de su hecho o culpa, que ha de entenderse
leve (art. 44 CC).
4.- Como propietario que es, está premunido de la acción reivindicatoria (art. 893
CC).
El objeto que se posee fiduciariamente es inembargable (arts. 1618 Nº8 CC y
445 Nº14 CPC.).
**Ha sido resuelto que los frutos sí son embargables**
5.- Goza de los frutos, como que es dueño (además, arts. 754, 781 y 790 CC).
b.- Obligaciones del propietario fiduciario
La regla básica es que le son impuestas las cargas del usufructuario, salvo algunas
modificaciones (art. 754 CC).
1.- Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar
inventario solemne de lo que recibe (art. 775 CC) y puede verse obligado a rendir
caución (arts. 755 y 761 CC)
2.- Debe conservar la cosa para poder así restituirla, si se cumple la condición,
respondiendo de la culpa leve en dicha conservación (arts. 758 y 44 CC).
3.- Durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, por
ello se dan normas sobre el pago de ellas distinguiendo entre mejoras necesarias,
útiles y voluptuarias (arts. 754, 756, 759, 795, 796, 909 y 911 CC).
**Estas reglas tienen aplicación en caso de producirse la restitución**
**Goza también del derecho de retención**
4.- Si la condición impuesta se cumple nace para el fiduciario la obligación de restituir al
fideicomisario (art. 733 CC), obligación que cumplirá efectuando la tradición de la
cosa dada en fideicomiso.
Excepciones a las obligaciones antes señaladas:
- La del "tenedor fiduciario", el que está obligado a restituir los frutos (art. 749
CC).
- La posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro
(art. 760 inc. 1º CC).
- El llamado "fideicomiso de residuo“, que tiene lugar cuando se le concede al
fiduciario la libre disposición de la propiedad, caso en el cual el fideicomisario
tendrá solo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución (art.
760 inc. 2° CC).
c.- Derechos del fideicomisario
Con la constitución del fideicomiso para el fideicomisario nace solo la expectativa de llegar
a obtener la cosa de que se trata (art. 761 inc. 1° CC), consecuencia de ello surgen para él
los siguientes derechos:
1.- A solicitar medidas conservativas (arts. 761 inc. 2° y 1492 inc. final CC).
Podría solicitar caución de conservación y restitución (art. 755 CC).
2.- A solicitar al fiduciario indemnización por los perjuicios de la cosa, derivados
de su hecho o culpa (art. 758 CC).
3.- Si la condición se cumple nace su derecho a exigir la entrega al fiduciario.
d.- Obligaciones del fideicomisario
Al cumplirse la condición puede nacer la obligación de reembolsar al fiduciario las
mejoras que éste hubiere introducido en la cosa.
Extinción del fideicomiso (art. 763 CC)
1.- Por la restitución.
2.- Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el
fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo y se
verifica la retroventa.
3.- Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido
respecto al usufructo en el art. 807 CC.
4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de
los derechos de los substitutos.
5.- Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.
6.- Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.