Derecho Internacional Público DER 1031-02 – Prof.

Osvaldo Urrutia

Sesiones 16 y 17 (17 y 19 de abril de 2023)

La costumbre internacional

I. Definición

Práctica de los sujetos de derecho internacional reconocida como jurídicamente obligatoria.

Customary international law results from a general and consistent practice of states that
they follow from a sense of legal obligation (Malcolm Shaw).

II. Importancia y dificultad

Es generalmente reconocido -con dos excepciones-, que la costumbre obliga a todos los
Estados, aun si no se participó en su creación o en su práctica.

Cómo se forma la costumbre y cuándo ella constituye derecho: no hay tratado ni norma
general que lo regule. Importancia de decisiones de autoridad, especialmente de la Corte
Internacional de Justicia y de la Comisión de Derecho Internacional (esencia: Texto del
Proyecto de Conclusiones de 2018, ver referencias).

III. Elementos constitutivos

CIJ en 1985, Caso de la Plataforma Continental (Libia/Malta): “(...) it is of course

axiomatic that the material of customary international law is to be looked for primarily in
the actual practice and opinio iuris of States…” (p.29).

Elementos: (1) Práctica de los Estados o elemento objetivo, y (2) elemento subjetivo u
opinio juris (“opinio juris sive necessitatis”), o elemento subjetivo. Ver Conclusiones 2 y
3(1) del Texto del proyecto conclusiones de la Comisión de Derecho Internacional 2018
(TPC-CDI).

Un mero uso no es costumbre internacional, si no se acompaña de la convicción de que

dicha práctica es obligatoria. No toda práctica es costumbre.

Para identificar la costumbre se deben constatar los elementos que la constituyen. Quien
alega la costumbre debe por regla general probarla (Caso Asilo Colombia c. Perú CIJ,
1950) (resumen en el Navegador). Un Estado intentará sostener –e identificar– que existe
una norma consuetudinaria que regula sus relaciones con otros estados.

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 1. Práctica o elemento material u objetivo

a) La costumbre se genera a partir de actos de un sujeto de derecho internacional que

es aceptada o tolerada por los demás. Conclusión 4 TPC-CDI.
b) Qué constituye práctica: Conclusiones 5 y 6 TPC-CDI
c) Práctica debe ser general (ratio persona) y constante, consistente o uniforme
(ratio materia) de los Estados. Ver Conclusión 8 TPC-CDI. Ejemplos: cómo surge
regulación de la ZEE o de la plataforma continental.
d) Importancia de la práctica general y consistente: criterio del caso Asilo (CIJ, 1950).
Ver resumen en el Navegador.
e) ¿Qué ocurre con el elemento temporal (ratio temporis)? Conclusión 8(2) TPC-CDI.

2. Opinio juris o elemento sicológico o subjetivo

a) La práctica en cuestión ha de seguirse con el convencimiento de la existencia de una

obligación jurídica o un derecho. Conclusión 9 TPC-CDI.
b) Críticas y dificultades (la paradoja cronológica).
c) ¿Dónde es posible apreciar este elemento? En las actuaciones de los órganos del
Estado tanto externos como internos. Conclusión 10 TPC-CDI.
d) ¿Puede la aquiescencia considerarse como opinio por parte de los estados?
(consentimiento que se deduce del silencio o la abstención de un Estado ante un
hecho o acto realizado por otro Estado susceptible de modificar la situación jurídica
existente). Conclusión 10(3) TPC-CDI.

IV. Relaciones entre la costumbre y el tratado

Conclusión 11 TPC-CDI: tres tipos de relaciones (tratado refleja o codifica, cristaliza o da

lugar a una nueva costumbre).

Problema contraintuitivo: a mayor número de partes de un tratado, menos costumbre. La

única práctica que vale para generar costumbre es aquella fuera del tratado. Es la llamada
“paradoja de Baxter”: a medida que aumenta la aceptación expresa del tratado, disminuye
el número de Estados que no son partes cuya práctica es pertinente para generar costumbre.

V. Excepciones a la obligatoriedad general de la costumbre

- La costumbre regional. La CIJ parece reconocer esta posibilidad. Caso Asilo

Colombia c. Perú (CIJ, 1950). El TPC-CDI, Conclusión 16 también lo reconoce.

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- El objetor persistente. Objeción debe ser permanente en el tiempo, mientras la
norma se encuentra en proceso de formación. Conclusión 15 TPC-CDI.