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1. Generalidades
Para que una persona tenga capacidad para comparecer en juicio, debe reunir la capacidad
de goce, de ejercicio y el “Ius Postulandi”, condición esta última que se entrega exclusivamente a
determinadas personas. Por tanto, el concepto de comparecencia en juicio se puede entender en
2 sentidos:
El patrocinio es el acto jurídico procesal por el cual una persona encarga a un abogado la defensa
de sus derechos en juicio.
Patrocinio
Concepto de patrocinio
El patrocinio es el acto jurídico procesal por el cual una persona encomienda a un abogado la
defensa de sus derechos en juicio. La diferencia con el mandato judicial radica en que se encomienda
la defensa de los derechos en juicio y no la representación. El patrocinio es el contrato celebrado
entre el cliente y el abogado, por medio del cual aquel encomienda a este la defensa de sus derechos
en un juicio o asunto. Al abogado le corresponde, entonces, la defensa y al procurador la
representación. Pero el abogado tiene facultades para desempeñar cualquiera de esas figuras de
manera excluyente o ambas simultáneamente. Desde ya, téngase presente que el patrocinio y poder
son instituciones procesales independientes entre sí.
El artículo 395 del Código Orgánico de Tribunales define, desde un punto de vista procesal, al
mandato judicial, expresando que es el acto jurídico procesal por el cual una parte encomienda a un
procurador la representación de sus derechos en juicio.
En resumen :
La defensa, o sea el patrocinio, no origina ni significa por sí misma representación. La misión del
patrocinante no es sustituir a la persona del litigante o interesado, sino tener la dirección superior
del negocio judicial, esbozar las presentaciones, preparar las acciones y excepciones, adaptar o
acomodar el derecho al caso concreto que se disputa. En definitiva, el abogado patrocinante es el
técnico del derecho, a la par que el procurador o mandatario judicial es el técnico del proceso. Según
el artículo 1°, inciso 3° de la Ley Nº 18.120, el abogado patrocinante puede tomar la representación
de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instancias
del juicio o asunto.
Renuncia
Por renuncia. Cuando el abogado, por su mera voluntad, pone término al vínculo representativo. El
abogado patrocinante debe poner en conocimiento del patrocinado la renuncia, junto con el estado
del negocio, y conserva su responsabilidad hasta que haya transcurrido el término de
emplazamiento contado desde la notificación de la renuncia, a menos que se haya designado con
antelación a otro patrocinante.
Revocación
Por revocación. El patrocinio termina por revocación cuando el patrocinado pone término al
patrocinio constituido por su sola manifestación de voluntad. Esa revocación puede ser:
Revocación tácita. Se produce cuando aparece la ejecución de ciertos actos que manifiestan de
manera implícita la voluntad para terminar el patrocinio.
Fallecimiento
Por fallecimiento del patrocinante. Termina por la muerte del abogado patrocinante. En este caso,
el interesado debe designar otro en su reemplazo en la primera presentación que haga, bajo la
sanción de tenerse por no presentado el escrito para todos los efectos legales.
Si bien, el patrocinio y poder comparten rasgos comunes, se trata de dos conceptos diferentes. Por
ende, es posible realizar el siguiente paralelo:
Objeto del contrato. El objeto del patrocinio es la defensa de los derechos de una parte en juicio. El
poder o mandato judicial tiene, en cambio, por objeto la representación de intereses ante la justicia,
estándole a su titular prohibida la defensa en juicio.
Sujeto activo del contrato. El sujeto activo del patrocinio únicamente puede tener la calidad de
abogado. En tanto que el sujeto activo del poder mandato judicial puede tener cualquiera de las
cualidades que se mencionan en el artículo 2° de la Ley N° 18.120.
Naturaleza jurídica del contrato. El patrocinio se constituye conforme a las normas del mandato
civil y tiene naturaleza generalmente consensual. El poder o mandato judicial se constituye
principalmente en alguna de las formas que indica el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil,
y también de aquellas otras maneras que indican otras disposiciones referidas a la tramitación
electrónico de los procedimientos judiciales, al nombramiento de procurador común o endosatario
en comisión de cobranza. Además, es esencialmente solemne, pues debe constar por escrito.
Mandato Judicial
El mandato judicial es un contrato solemne por cual una persona encomienda a otra la
representación de sus derechos en juicio.
El mandato judicial está regido por los artículos 6° y 7° del Código de Procedimiento Civil; el artículo
395 del Código Orgánico de Tribunales; la Ley N° 18.120 sobre comparecencia en juicio; la Ley N°
20.886 sobre tramitación electrónica de los procedimientos judiciales, y por algunas disposiciones
del Código Civil. Se trata de un contrato solemne en virtud del cual una persona otorga a otra
facultades suficientes para que la represente ante los Tribunales de Justicia.
En general, el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el
encargo, se llama comitente o mandante; y la que lo acepta, apoderado o procurador, y en general,
mandatario. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama
especial; y si se da para todos los negocios del mandante, es general. Así lo ordena el artículo 2130
del Código Civil.
El artículo 395 del Código Orgánico de Tribunales define, desde un punto de vista procesal, al
mandato judicial, expresando que es el acto jurídico procesal por el cual una parte encomienda a un
procurador la representación de sus derechos en juicio. Luego, el mandato judicial es un mandato
especial, pues se refiere a determinados negocios, que son aquellos judiciales. A este mandato
judicial se le aplican las reglas contenidas en el Código Civil, en cuanto no aparezcan modificadas
por el Código Orgánico de Tribunales, por el Código de Procedimiento Civil, por la Ley N° 18.120, o
Ley N° 20.886. A este mandato judicial se le llama también procuraduría y el mandatario recibe el
apelativo de procurador, mandatario judicial o apoderado. El patrocinio es el acto jurídico procesal
por el cual una persona encomienda a un abogado la defensa de sus derechos en juicio.
Existe, dentro de la Ley N° 18.120, en su artículo 2° inciso 7°, la posibilidad de otorgar un mandato
judicial con administración de bienes. Cuando el mandato es con administración de bienes, puede
conferirse al mandatario la facultad de comparecer en juicio, pero si éste no es abogado habilitado
para el ejercicio de la profesión o procurador del número, debe delegarlo, en caso necesario, en
persona que posea alguna de estas calidades.
El artículo 6°, inciso primero del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la Ley N°
20.886, dispone que el que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un mandato
o en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deberá exhibir el título que acredite
su representación. Para obrar como mandatario se considerará poder suficiente:
- Aquel constituido por escritura pública otorgada ante notario o ante oficial del Registro Civil
a quien la ley confiera esta facultad;
- El que conste de un acta extendida ante un juez de letras o ante un juez árbitro, y suscrita
por todos los otorgantes;
- El que conste de una declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del
tribunal que esté conociendo de la causa, y
- La declaración escrita del mandante suscrita con firma electrónica avanzada.
Sobre esto, en los Juzgados de Familia, Juzgados de Garantía, o Tribunales de Juicio Oral en lo Penal,
no existe el cargo de Secretario. Por ende, el artículo 389 G del Código Orgánico de Tribunales,
dispone que corresponderá al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administración
de causas del respectivo juzgado o tribunal autorizar el mandato judicial y efectuar las
certificaciones que la ley señale expresamente.
a. Por escritura pública: Puede ser una escritura especialmente destinada a este efecto, o, por el
contrario, puede ser que las facultades de representación judicial se encuentren incluidas en
un mandato general de administración, caso en el cual el mandatario puede no ser habilitado
para comparecer en juicio. Art. 6 CPC
b. Acta extendida ante un Juez de Letras o Juez Arbitro: es una forma bastante
excepcional de constituirlo, y normalmente se puede presentar en un
comparendo, en un acta de conciliación. Art. 6 CPC
En caso de que no se cumplan las normas relativas a la constitución del mandato judicial, el artículo
2° inciso 4° de la Ley Nº 18.120, establece que, si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el
mandato, éste no estuviere legalmente constituido, el tribunal se limitará a ordenar la debida
constitución de aquél dentro de un plazo máximo de tres días. Extinguido este plazo y sin otro
trámite, se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones que
se dicten sobre esta materia no son susceptibles de recurso alguno.
Para ser mandatario judicial, es preciso ser una de las personas señaladas en el artículo 2° de la Ley
N°18.120. Estos son:
Casos en que no se requiere Mandato: Existe un caso general, establecido en el artículo 2° inciso 3°
de la Ley N°18.120, conforme al cual la parte puede solicitar autorización al tribunal para
comparecer y defenderse personalmente. Además, existen una serie de casos particulares en que
no se requiere tener mandatario (ni patrocinio).
De acuerdo a los artículos 2131 y 2132 del Código Civil, el mandante, en el mandato civil, tiene plena
libertad para conferir las facultades que él estime convenientes al mandatario. Para efectos del
mandato judicial hay que distinguir tres clases de facultades: las facultades esenciales, que se
conceden sin expresa mención y que son inherentes al mandato judicial; las facultades accidentales,
que son aquellas que puede o no contener el mandato judicial; y facultades especiales que para que
puedan ser ejercidas por el mandatario es preciso que se le confieran expresamente.
Son aquellas que la ley confiere al procurador para desenvolver de manera continua y normal la
relación procesal, sin que sea posible al poderdante regularlas a su voluntad y, por ende, las
cláusulas en que se nieguen o en que se limiten, son nulas. A ellas se refiere el inciso primero del
artículo 7º del Código de Procedimiento Civil: "El poder para litigar se entenderá conferido para todo
el juicio en que se presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizará al
procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el poderdante, en todos los
trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan,
hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva, salvo lo dispuesto en el artículo 4º o salvo
que la ley exija intervención personal de la parte misma".
Legales, porque más que la voluntad del poderdante, es la disposición de la ley quien las genera y
mantiene en el curso del negocio judicial;
Esenciales, porque existen aún contra la voluntad de los interesados, no se puede establecer en el
poder nada que tienda a su transformación o menoscabo; y
Generales, en lo que se refiere a los actos que supone para el representante. Esos actos son
ilimitados, no taxativos, por lo que son tantos cuantos requieren las formalidades del negocio que
se encomienda al mandatario y sus únicos límites son las normas del respectivo procedimiento.
El Código Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes términos: "El mandato
es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo
de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
Son aquellas que puede o no contener el mandato judicial y que, en definitiva, se reduce a una que
señala el inciso primero del citado artículo 7° del Código de Procedimiento Civil: "Podrá, asimismo,
el procurador delegar el poder obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta
facultad". En el mandato judicial, éste puede delegarse obligando con ello al mandante, con la única
limitante de no poder hacerlo si se le niega esa facultad. La cláusula es accidental pues puede o no
incluirse en el mandato; pero, si nada se dice, se entiende que puede delegarse el mandato.
Respecto de la delegación del mandato judicial hay que considerar que el delegado no puede a su
vez delegar el mandato; no hay delegación de delegación. Si así se hiciere cabría sostener que el
segundo delegado carece de representación.
Son aquellas que requieren de una mención expresa y a las cuales alude el inciso segundo del
artículo 7° del Código, a saber:
Absolver posiciones;
Transigir;
Comprometer;
Aprobar convenios, o
Percibir.
Son características de las facultades especiales del mandato judicial, las siguientes:
Son convencionales, pues su origen no es la voluntad de la ley, sino la de las partes contratantes
quienes las consagran en forma expresa al momento de otorgar el mandato. Por tal motivo, pueden
regularse en la forma que se desee por las partes e, incluso, suprimirse sin que por ello se altere la
representación que se constituye; y
Luego, el inciso segundo del artículo 7°, señala que "Sin embargo, no se entenderán concedidas al
procurador, sin expresa mención", las facultades anotadas. Sobre eso, se ha discutido qué significa
el término sin expresa mención que usa el legislador. Esto es, se trata de determinar si estas
facultades deben enunciarse una por una por el poderdante o, por el contrario, es suficiente una
referencia de orden general a ellas. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que se
cumple este requisito de hacer mención expresa de las facultades especiales cuando se utiliza por
el poderdante la expresión genérica, como por ejemplo, si el mandante señala que otorga todas las
facultades a que se refiere el artículo 7°, inciso 2° del Código. Por el contrario, si el mandante no
quiere conferir todas o algunas de las facultades especiales que se contemplan en la citada norma
debe expresar que las excluye.
Duración
Se mantiene vigente mientras dure el proceso, salvo que se verifique alguna causal de
terminación anticipada.
Constituido el mandato, desaparece del proceso la persona del mandante, por lo que todas las
actuaciones del proceso, así como, sus notificaciones deben practicarse en relación al mandatario.
El mandato judicial, en principio, termina por las mismas causales que el mandato civil, las que se
señalan en el artículo 2163 del Código Civil. Esta enumeración de las causales que motivan la
expiración del mandato civil, no son totalmente aplicables al mandato procesal, sino que hay ciertas
modificaciones:
El mandatario tiene una responsabilidad especial y expresa en relación con las costas
procesales a que sea condenado su mandante, sin perjuicio de poder repetir contra éste con
posterioridad (solidaridad). Además, el mandatario tiene responsabilidad disciplinaria, en términos
tales que puede ser objeto de sanciones por actos abusivos de su parte.
Si bien, el patrocinio y poder comparten rasgos comunes, se trata de dos conceptos diferentes. Por
ende, es posible realizar el siguiente paralelo:
Objeto del contrato. El objeto del patrocinio es la defensa de los derechos de una parte en juicio. El
poder o mandato judicial tiene, en cambio, por objeto la representación de intereses ante la justicia,
estándole a su titular prohibida la defensa en juicio.
Sujeto activo del contrato. El sujeto activo del patrocinio únicamente puede tener la calidad de
abogado. En tanto que el sujeto activo del mandato judicial puede tener cualquiera de las calidades
que se mencionan en el artículo 2° de la Ley N° 18.120.
Naturaleza jurídica del contrato. El patrocinio se constituye conforme a las normas del mandato civil
y tiene naturaleza consensual. El poder o mandato judicial se constituye principalmente en alguna
de las formas que indica el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil, y también de aquellas otras
maneras que indican otras disposiciones referidas a la tramitación electrónico de los procedimientos
judiciales, al nombramiento de procurador común o endosatario en comisión de cobranza. Además,
es esencialmente solemne, pues debe constar por escrito.
a) Agencia Oficiosa: Es la situación que se produce cuando una persona comparece ante un tribunal,
asumiendo la representación de otra sin patrocinio ni mandato constituido en su favor, pero
ofreciendo la ratificación posterior de todo lo obrado por parte de quien ha debido ser el mandante.
Art. 6 inc. 3 CPC.
- El agente oficioso debe ser habilitado para comparecer en juicio o en caso contrario
debe actuar representado por alguien que lo sea.
- Invocar causales calificadas que han impedido al representado comparecer.
- Ofrecer una garantía de que lo obrado será ratificado. El tribunal califica las
circunstancias y puede o no aceptarla. Si el tribunal la acepta se debe constituir la
garantía, que normalmente es una fianza (fianza de rato). Si lo obrado no es ratificado
posteriormente, se produce la nulidad de todo lo obrado (efecto procesal), y el fiador
deberá responder de los perjuicios causados (efecto civil).
d) Representación de Personas Ausentes: (art. 11, 285, 844, 845 y 846 CPC, y 367
COT). Hay que distinguir tres situaciones:
Si el ausente ha partido del país sin dejar mandato constituido. Hay que distinguir
(art. 844 y ss. CPC):
e. Cese de la Representación Legal: Art. 9 del CPC: “Si durante el curso del juicio termina por
cualquiera causa el carácter con que una persona representa por ministerio de la ley derechos
ajenos, continuará no obstante la representación y serán válidos los actos que ejecute, hasta la
comparecencia de la parte representada, o hasta que haya testimonio en el proceso de haberse
notificado a ésta la cesación de la representación y el estado del juicio. El representante deberá
gestionar para que se practique esta diligencia dentro del plazo que el tribunal designe, bajo pena
de pagar una multa de un cuarto a un sueldo vital y de abonar los perjuicios que resulten”.
¿Cómo se acredita la calidad de abogado habilitado?
Conforme a lo dispuesto en el art. 5, todo escrito debe ser ingresado por vía electrónica a
través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial. De esta manera, el sistema
informático reconoce en forma automática la calidad de abogado habilitado, contrastando el RUT
del profesional con la base de datos de la oficina de títulos de la Corte Suprema. Adicionalmente, el
sistema alertará oportunamente respecto de los abogados se encuentren suspendidos.
LOS ABOGADOS
Se encuentra regulados en el Título XV, artículos 520 a 529 COT, y si bien no son auxiliares
de la administración de justicia, cumplen un papel de coadyuvante importantísimo en el ejercicio de
la jurisdicción. El art. 520 define los abogados como aquellas “personas revestidas por la autoridad
competente de la facultad de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de las partes
litigantes”.
La definición legal señala que son personas revestidas por la autoridad competente de la
facultad de defender los derechos de las partes. Esta referencia de la ley a la autoridad competente
se justifica porque el título de abogado es entregado en Chile por la Corte Suprema en una audiencia
pública en tribunal pleno, una vez que el licenciado de ciencias jurídicas acredite el cumplimiento
de los requisitos legales:
a) ser chileno o extranjero residente que haya cursado la totalidad de los estudios de
Derecho en Chile;
d) no haber sido condenado ni estar actualmente acusado por crimen o simple delito
que merezca pena aflictiva;
La definición legal dada coincide con la función original que motivó la existencia de los
abogados. Tal como hemos señalado, si bien no constituyen funcionarios auxiliares de la
administración de justicia, por lo menos no en la forma en que los aborda el Código Orgánico, son
poderosos coadyuvantes a ella y, hoy por hoy, constituyen, además, la profesión base para el
desempeño de diversas otras actividades, tales como: la de juez, notario, parlamentario,
diplomático, corredor de propiedades, fiscal del ministerio público, defensor penal público o
licitado, jefe de servicios públicos, asesor de empresas, docente universitario, profesional
independiente, etc.
Las defensas orales ante cualquier tribunal de la República sólo podrán hacerse por un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. No obstante, los postulantes que estén
realizando su práctica para obtener el título de abogado en las Corporaciones de Asistencia Judicial
creadas por la ley N° 17.995, podrán hacer tales defensas ante las Cortes de Apelaciones y Marciales
en favor de las personas patrocinadas por esas entidades. Para estos fines el representante de ellas
deberá otorgar al postulante un certificado que lo acredite como tal.
Las defensas orales ante cualquier tribunal de la República sólo puede hacerlas un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión. No obstante, los postulantes que estén realizando su
práctica para obtener el título de abogado pueden hacerlas ante las Cortes de Apelaciones y
Marciales a favor de sus patrocinados, para lo cual requieren un certificado de la Corporación que
los acredite como postulantes. En ningún caso pueden los postulantes alegar ante la Corte Suprema,
art. 527 COT.
Responsabilidad
La Corte Suprema, en fallo de 13 de marzo de 1991, ha dicho que los abogados tienen
además "una responsabilidad civil, que emana del hecho de existir entre el cliente y el profesional
un contrato de mandato, según lo dispuesto en los artículos 528 del Código Orgánico de Tribunales
y 2118 del Código Civil", agregando luego que "cabe advertir, primeramente, respecto de la
responsabilidad civil, que ella es de naturaleza contractual y nace cuando el abogado no cumple con
las obligaciones que el mandato le impone y se ejerce ante los Tribunales de Justicia a través de un
procedimiento ordinario y conlleva, en su caso, el pago de indemnización de perjuicios".