CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de

Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE ALZAMORA VALDEZ,
Asistente Judicial (notificaciones):BOLIVAR BRICEÑO Cesar Augusto
FAU 20546303951 soft
Fecha: 25/07/2023 09:38:47,Razón: NOTIFICACIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

PODER JUDICIAL DEL PERU 25/07/2023 09:38:38

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA CEDULA ELECTRONICA Pag 1 de 1
LIMA Número de Digitalización
Sede Alzamora Valdez 0000643650-2023-ANX-JR-DC
Esq. Abancay y Nicolas de Pierola S/N Cercado de Lima

*420230886342020031261801131000*
420230886342020031261801131000021
NOTIFICACION N° 88634-2023-JR-DC
EXPEDIENTE 03126-2020-0-1801-JR-DC-01 JUZGADO 1° JUZGADO CONSTITUCIONAL
JUEZ OCAÑA CHALCO GISELA HAYDEE ESPECIALISTA LEGAL MONTESINOS BACA, DEYSY
MATERIA ACCION DE AMPARO

DEMANDANTE : AGRICOLA POSEIDON S.A. ,

DEMANDADO : TRIBUNAL FISCAL ,
DESTINATARIO PROCURADOR PUBLICO DEL PODER JUDICIAL

DIRECCION : Dirección Electrónica - N° 89588

Se adjunta Resolución TRECE de fecha 21/07/2023 a Fjs : 13

ANEXANDO LO SIGUIENTE:
SENTENCIA

25 DE JULIO DE 2023 MD4-000783-0


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
LIMA - Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE
SEDE ALZAMORA VALDEZ,
Secretario:MONTESINOS BACA
Deysy Gay FAU 20546303951 soft
Fecha: 21/07/2023 10:20:10,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de
Notificaciones Electronicas SINOE
SEDE ALZAMORA VALDEZ,
Juez:OCAÑA CHALCO Gisela Haydee FAU 20546303951 soft
Fecha: 21/07/2023 09:54:03,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
PRIMER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONSTITUCIONAL DE LIMA
EXPEDIENTE : 03126-2020-0-1801-JR-DC-01
MATERIA : ACCION DE AMPARO
JUEZ : OCAÑA CHALCO GISELA HAYDEE
ESPECIALISTA : DEYSY MONTESINOS BACA
DEMANDADO : SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA
SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO
DE LIMA
TRIBUNAL FISCAL
DEMANDANTE : AGRICOLA POSEIDON S.A.
SENTENCIA
RESOLUCIÓN N° 13
Lima, 20 de julio de 2023.
VISTOS:
El proceso seguido AGRICOLA POSEIDON S.A. contra SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
LA REPUBLICA, SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE
LIMA y TRIBUNAL FISCAL; sobre PROCESO CONSTITUCIONAL DE
AMPARO.
RESULTA DE AUTOS:
De la demanda: Mediante escrito de demanda AGRICOLA POSEIDON S.A.,
interpone DEMANDA DE AMPARO contra SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
LA REPUBLICA, SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE
LIMA y TRIBUNAL FISCAL, para que:
a) Se declare la nulidad de la sentencia que declaró fundado el recurso de
Casación recaído en el expediente N° 373-2016, emit ido por la Sala
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la
República.
La actora alega entre otros hechos que se tienen en consideración los
siguientes:
1. Que, al emitirse en el año 2014, la Resolución de Determinación N°
604355400000945-2014/ESCE, mediante la cual SEDAPAL requirió el pago
por concepto de uso del agua subterránea, de conformidad con el Decreto
Legislativo 148, en razón a que dicho pago tiene naturaleza tributaria,
resolviendo en última instancia el Tribunal Registral, y no estando de
acuerdo la recurrente con ello, interpone recurso de apelación, la misma
que es amparada por el Tribunal Fiscal, en razón al criterio establecido por
el Tribunal Constitucional en la STC N° 4899-2007-P A/TC.

2. Luego de ello, SEDAPAL inicia un proceso contencioso administrativo con

los mismos fundamentos (el carácter de tributo que tiene el pago), lo que
debió regir en todo el proceso posterior, además precisa que el Tribunal
Fiscal, no habría tomado en consideración la Resolución N° 5434-5-2002,
de observancia obligatoria, en la cual se estableció el cobro por uso de
aguas subterráneas, tampoco se ha merituado los efectos de la Ley General
de Aguas; no obstante ello, no se expuso los motivos por los cuales
supuestamente debía aplicarse el Decreto Legislativo N° 148, cuando ya su
inconstitucionalidad había sido declarada por el Tribunal Constitucional, de
esa manera los cuestionamientos de SEDAPAL, perdían vigencia con lo
resuelto por el Tribunal Constitucional, criterio al que también debía estar
supeditado el Tribunal Fiscal;

3. Que, el tantas veces aludido decreto, que creaba el tributo por agua
subterránea, hacía una remisión en blanco a su reglamento en relación con
los elementos esenciales del tributo, pese a que, si bien existe la reserva de
ley relativa, ello no implica que los parámetros bajo los que reglamenta el
Ejecutivo no necesiten estar previamente definidos en la norma con rango
de ley. Sobre esto último, el Tribunal Constitucional en la STC N° 0042-
2004-AI/TC considera que no puede aceptarse, en ningún caso, la entrega
en blanco de facultades al Poder Ejecutivo para regular la materia;

4. Que, el juzgado contencioso administrativo declaró infundada la demanda,

por considerar que no se había respetado el principio de reserva de la ley
en materia tributaria, decisión que fuera apelada. Ante ello, el Ministerio
Público opinó que, al contrastarse los elementos esenciales del Tributo con
el cobro de la tarifa de agua subterránea, la Resolución de determinación
antes mencionada, sí había incurrido en un vicio de inconstitucionalidad, y
sobre la base de dicha decisión es que se confirmó la sentencia, dejando en
claro que las cuestiones relativas a la Ley de Recursos Hídricos no se
encontraban en discusión en el proceso.

5. Que, al interponerse el recurso de Casación la Sala de Derecho

Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República,
declaró fundado el recurso, señalando, entre otras cosas, que las sentencias
 del Tribunal Constitucional no son vinculantes, motivo por el cual, no resulta
factible afirmar que la norma sea inconstitucional, el pago por aguas
subterráneas, según el propio decreto legislativo, no constituye un tributo
sino una contraprestación económica, además ya se ha abonado dichos
conceptos al ANA (Autoridad Nacional del Agua).

6. Que, la Sala Suprema omitió el contenido del aludido decreto y su

reglamento, sobre cuya base SEDAPAL requirió el pago, y resolvió que igual
debía pagarse, pero por otro concepto, y sobre la base de la Ley de
Recursos Hídricos y su reglamento. Asimismo, no continuó con la línea
argumentativa de sedapal quien inició con el carácter contributivo del cobro
(línea que debió continuarse), para posteriormente, determinarse de manera
errónea que correspondía aplicarse la Ley de Recursos Hídricos.

7. Que, la Corte Suprema resolvió sobre cuestiones no discutidas en sede

administrativa ni judicial, e integró y modificó indebidamente el objeto del
procedimiento administrativo, vulnerando así, el derecho de defensa al
considerar a la Ley de Recursos Hídricos, cuando no fue propuesta en la
demanda, desconociendo los puntos controvertidos fijados en el proceso.
8. Que, se ha vulnerado el principio de separación de poderes, al haber la
Corte Suprema suplantado la función del legislador, y haber creado una
norma, a través de la creación jurisprudencial una nueva clase de “tarifa” o
“retribución”. También se ha vulnerado el derecho al debido proceso, en
tanto que, se omitió establecer la naturaleza jurídica de la tarifa a pagar, esto
es importante a fin de establecer la competencia para dilucidar la
controversia (SEDAPAL o ANA).

9. Que, se ha vulnerado el derecho a la debida motivación interna, al no tener

una corrección lógica con las premisas consistentes en que se habría
incurrido en una infracción normativa del decreto legislativo y su reglamento,
para aplicarse contrariamente la Ley de Recursos Hídricos, la misma que no
había sido materia de debate en el proceso contencioso ni en sede
administrativa, y finalmente se vulnera el derecho a la propiedad.

Del trámite del proceso: Por resolución dos, de fecha 04 de junio de 2021, se
admitió a trámite la demanda, y se dispuso correr traslado de la misma a la
demandada por el plazo de 10 días. Mediante escritos de fecha 11 de marzo de
2022, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima, se apersona al
proceso, contesta la demanda bajo los siguientes argumentos:

Respecto del fondo argumenta:

1. Que, no se ha vulnerado el derecho de defensa, pues se ha dado a la
ahora demandante la oportunidad de ejercer sus descargos respectivos,
en cuanto al principio de separación de poderes, cabe mencionar que
éste no es un derecho fundamental, en tanto que, cae en la
 relativización. Además, se ha cumplido con motivar debidamente, y en
relación con el derecho de propiedad, no se explica cómo es que se
habría vulnerado el mismo;

Por su parte, Mediante escrito de fecha 11 de marzo de 2022, el Procurador

Público del Poder Judicial, se apersona al proceso, contesta la demanda bajo
los siguientes argumentos:

Respecto del fondo argumenta:

1. Que, la Corte Suprema en ninguna parte de sus fundamentos ha creado
un tributo por el uso de agua subterráneas, sino que, por el contrario, ha
efectuado un correlato de la normativa aplicable al caso, uso de recursos
hídricos, concluyendo entre otras cosas que el cobro por el uso de
aguas subterráneas no es un tributo encubierto, como se pretende hacer
creer, sino que la utilización del agua genera la obligación de pagar una
retribución económica que no tiene naturaleza tributaria. Además, la
intervención del Tribunal Fiscal como última instancia administrativa, no
le da naturaleza tributaria al cobro por el uso de aguas subterráneas.

2. Que, lo que en el fondo se pretende es cuestionar el criterio asumido por

la Corte Suprema, es decir, el análisis de fondo que ya se ha efectuado
en el proceso contencioso administrativo, lo que no es factible realizar
en sede constitucional, sino que solo se verifica si existe un proceder
arbitrario que vulnera derechos fundamentales, situación que no se da
en el caso en concreto.

Por otra parte, con el escrito de fecha 28 de septiembre de 2022, el

Procurador Público del Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego, se
apersona al proceso en calidad de tercero coadyuvante, y contesta la demanda
bajo los siguientes argumentos:

Respecto del fondo argumenta:

1. Que, se remiten al contenido del Informe Legal N° 410-2020-ANA-OAJ,
de fecha 19 de agosto de 2020, emitido en un caso similar por la Oficina
de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Agua, en el sentido
que la sentencia de casación objeto de nulidad no constituye precedente
vinculante, teniendo solo efectos inter partes. Además, no se ha tenido
en cuenta el artículo 20° de la Ley N° 26821, Ley O rgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, que prevé que
todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da
lugar a una retribución económica que se determina por criterios
económicos, sociales y ambientales, criterio que también resulta
aplicable al recurso del agua.
 2. Que, el artículo 2° de la Ley Nº 29338, Ley de R ecursos Hídricos,
reconoce que el agua constituye patrimonio de la Nación, así como su
dominio sobre ella, el cual es inalienable e imprescriptible, mientras que
en el artículo 14° se establece que es el ANA la en tidad encargada de la
gestión de los recursos hídricos. Es así que, la retribución económica
está prevista en el artículo 90° de la Ley de Recur sos Hídricos.

3. Que, sedapal efectúa el cobro del uso de aguas subterráneas con fines
poblacionales e industriales, sin embargo, en el caso concreto, se
requirió ante el ANA la licencia para uso agrícola, por lo que es la
entidad competente para efectuar el cobro respectivo.

De la audiencia única. - La audiencia única se desarrolló con fecha 05 de

junio del 2023, oportunidad en la que se hicieron presente las partes, y
expusieron sus alegatos, conforme se advierte del Acta respectiva que obra en
autos. Siendo el estado del proceso el de emitir sentencia. Y

CONSIDERANDO:

Primero: El amparo contra resoluciones judiciales: El amparo contra

resoluciones judiciales constituye un medio excepcional de garantía contra
violaciones manifiestas al debido proceso o a la tutela judicial efectiva que
desnaturalicen la función que corresponde a los órganos jurisdiccionales, por lo
que no puede ser utilizado para oponerse a las resoluciones judiciales que se
emiten en el ejercicio regular de la función jurisdiccional, por cuanto, solo si
vulnera el contenido esencial de alguno de los derechos antes mencionados,
se está ante un proceso inconstitucional, quedando totalmente descartado que,
dentro de dicha noción, se encuentren las anomalías o simples irregularidades
procesales, violación del contenido no esencial o adicional, que no son, por sí
mismas, contrarias a la Constitución sino al orden legal; asimismo, la simple
anomalía o irregularidad no puede ser objeto de este proceso sino mediante los
medios de impugnación previstos al interior de cada proceso.

Ese es el límite con el cual ha de operar el juez constitucional, como lo ha

establecido el Tribunal Constitucional entre otras, en la STC. 2611-2006-
AA/TC; STC No. 8123-2005-PHC/TC; STC No. 8453-2005-PHC/TC, y STC No.
4989-2006-PHC/TC.

Segundo: Del petitorio: De la lectura integral de la demanda se advierte que

AGRICOLA POSEIDON S.A., acude por la vía del Proceso Constitucional de
Amparo; con la finalidad de que:

a) Se declare la nulidad de la sentencia que declaró fundado el recurso de

Casación recaído en el expediente N° 373-2016, emit ido por la Sala
 Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la
República.

Tercero: Factibilidad de tramitar la pretensión vía amparo: Siendo que en

el presente caso, la recurrente está alegando que la decisión judicial
cuestionada vulnera el derecho de defensa, principio de reserva de la ley,
derecho al debido proceso y debida motivación, y el derecho a la propiedad,
corresponde dilucidarse la presente controversia a través del proceso
constitucional, en tanto que, cuando una resolución judicial desconozca o
desnaturalice algunos de los componentes de cualquiera de los derechos
mencionados, se está ante la circunstancia de un proceder inconstitucional, y
ante un contexto donde, al margen de la función judicial ordinaria ejercida y de
la exclusividad que se le reconoce, resulta procedente el ejercicio del proceso
constitucional, independientemente si los actores puedan o no tener derecho a
lo solicitado.

De otro lado cabe indicar, que, en el fundamento 3) de la STC. N° 2132-2008-

PA/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que: “ (…) si bien, conforme a
la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la interpretación de la ley
(Código Civil, Código Procesal Civil, etc.), en general, viene a ser una
competencia propia de la justicia ordinaria, existen casos en que la justicia
constitucional sí se encuentra habilitada para emitir pronunciamiento respecto
de la interpretación de la ley, precisamente cuando tal interpretación incida de
modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, entre otros bienes
constitucionales”. Posición que ha vuelto a sostener en el fundamento 30) de la
STC 00037-2012-PA/TC.

De allí que, debido a que la recurrente está alegando que la vulneración a los
citados derechos constitucionales, se presenta por haberse resuelto analizando
una normativa que no se invocó en el proceso contencioso administrativo ni se
fijó como punto controvertido, así como resolver sin realizar una debida
motivación; es pertinente que dichos hechos sean controvertidos en el presente
proceso constitucional.

Cuarto: Delimitación de la controversia: Conforme se desprende del petitorio

de la demanda, lo que pretende la demandante mediante este proceso
constitucional es que se declare la nulidad de la sentencia que declaró fundado
el recurso de Casación recaído en el expediente N° 373-2016, emitido por la
Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República,
al haberse vulnerado sus derechos de derecho de defensa, principio de reserva
de la ley, derecho al debido proceso y debida motivación, y el derecho a la
propiedad, en tanto y en cuanto, se ha emitido pronunciamiento sobre la ley re
recursos hídricos que no fue invocada, sin dilucidar la competencia respectiva
en el ámbito administrativo, tampoco se ha precisado la naturaleza jurídica de
la contribución que ha sido creada jurisprudencialmente, y no por una norma.

De la lectura integral de la demanda se desprende que la pretensión de la

demandante se encuentra relacionada con la afectación del derecho de
defensa, principio de reserva de la ley, derecho al debido proceso y
debida motivación, y el derecho a la propiedad. Por tanto, corresponde
verificarse si al expedirse sentencia que declaró fundado el recurso de
Casación recaído en el expediente N° 373-2016, emit ido por la Sala
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República,
hubo vulneración o no de los derechos que invoca.

Quinto: Del debido proceso: El derecho fundamental al debido proceso es un

derecho continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos
fundamentales de orden procesal. Al respecto se ha afirmado que su contenido
constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y
materiales, de muy distinta naturaleza, que en su conjunto garantizan que el
procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se
realice y concluya con el necesario respeto y protección que de todos los
derechos que en él puedan encontrarse comprendidos.

Asimismo, debe tenerse en cuenta, que el derecho al debido proceso en su faz

sustantiva se relaciona con todos los estándares de justicia como son la
razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión debe tener. Siendo preciso
añadir, que el principio de congruencia forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las decisiones
judiciales, y que garantiza que el juzgador resuelva cada caso concreto sin
omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes, precisando
que el derecho al debido proceso en su dimensión procesal comprende, entre
otros, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. (STC No. 7289-
2005-PA/TC; STC No. 7022-2006-PA/TC; STC No. 8327-2005-AA/TC y STC
No. 00686-2007-PA/TC).

Sexto: Del derecho de defensa: El Tribunal Constitucional ha precisado en la

Sentencia N° 01147-2012-AA, lo siguiente:
“16. De igual manera este Tribunal en constante
jurisprudencia ha precisado que el derecho a no quedar en
estado de indefensión se conculca cuando a los titulares de
los derechos e intereses legítimos se les impide ejercer los
medios legales suficientes para su defensa; pero no cualquier
imposibilidad de ejercer estos medios produce un estado de
indefensión que atenta contra el contenido
constitucionalmente protegido del derecho, sino que es
constitucionalmente relevante cuando se genera una
 indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o
juzga al individuo. Este hecho se produce cuando al
justiciable se le impide, de modo injustificado argumentar a
favor de sus derechos e intereses legítimos (Exp. N.º 0582-
2006-PA/TC; Exp. N.º 5175-2007-HC/TC, entre otros).”

Séptimo: Del derecho a la debida motivación: En relación a dicho tema es

relevante en el presente caso recordar que el Tribunal Constitucional en el
fundamento 7 de la Sentencia N° 00728-2008-PHC/TC h a dejado establecido
que el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la motivación
queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos :
“a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está
fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión
debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o
cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no
da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión
o de que no responde a las alegaciones de las partes del
proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al
mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico
o jurídico.
b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de
motivación interna del razonamiento [defectos internos de la
motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado,
cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las
premisas que establece previamente el Juez en su decisión;
y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a
la postre se presenta como un discurso absolutamente
confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las
razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos
casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida
motivación mediante el control de los argumentos utilizados
en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la
perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia
narrativa.
c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las
premisas. El control de la motivación también puede autorizar
la actuación del juez constitucional cuando las premisas de
las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas
respecto de su validez fáctica o jurídica…
d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al
mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de
hecho o de derecho indispensables para asumir que la
decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha
 establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se
trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones
planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales,
sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional
si es que la ausencia de argumentos o la "insuficiencia" de
fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en
sustancia se está decidiendo.
e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a
la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos
judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera
congruente con los términos en que vengan planteadas, sin
cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan
modificación o alteración del debate procesal (incongruencia
activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca
tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su
control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir,
el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la
decisión del marco del debate judicial generando indefensión,
constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y
también del derecho a la motivación de la sentencia
(incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una
concepción democratizadora del proceso como la q e se
expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139°, incisos 3
y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables
obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues
precisamente el principio de congruencia procesal exige que
el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa
determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones
ante él formuladas.
f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este
Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para
el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando,
como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan
derechos fundamentales como el de la libertad. En estos
casos, la motivación de sentencia opera como un doble
mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de
la decisión como también al derecho que está siendo objeto
de restricción por parte del Juez o Tribunal.”

Octavo: De la Casación N° 373-2016-LIMA, de fecha 0 9 de noviembre de

2017, que declaró fundado el recurso de casación. En principio, en la
cuestionada resolución se analiza tanto la afectación del derecho de defensa
(se resolvió sobre cuestiones no discutidas en sede administrativa ni judicial, e
integró y modificó indebidamente el objeto del procedimiento administrativo con
la ley de recursos hídricos), principio de reserva de la ley (al crear la tarifa del
agua subterránea, cuando existe una completa “deslegalización” o “remisión en
blanco” de los elementos esenciales del tributo “tarifa de agua subterránea” al
Reglamento), derecho al debido proceso y debida motivación, en su
manifestación de falta de motivación interna (no se evidencia una corrección
lógica entre las premisas y la conclusión), así como una motivación aparente
(no se ha valorado el Dictamen Fiscal N° 1509-2017- MP-FN-FSCA), y el
derecho a la propiedad (el Estado impone al pago del uso de aguas
subterráneas cuando este tributo ha sido creado de manera inconstitucional).

Sobre lo primero, cabe acotar que, en principio, según lo expuesto por la propia
demandante (ver fundamento de hecho 34), SEDAPAL recién al formular el
recurso de apelación contra la sentencia que declaró infundada la demanda,
consigna como agravio la ley de recursos hídricos1, y que, de la propia decisión
cuestionada se aprecia como ultima infracción normativa, los artículos 1°, 2°,
90° y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de Recursos Hídricos
– Ley N° 29338. Por tanto, en sentido estricto, no se advierte la vulneración del
derecho de defensa invocado, en tanto que, aquello se configura, si y solo si,
se le priva a la parte de manera injustificada de exponer sus argumentos de
defensa, situación que no se dio en el caso concreto, pues si bien es cierto
que, según refiere la demandante, dicha normativa no fue analizada en el
procedimiento administrativo, también es cierto que la aquí demandante ha
podido exponer sus argumentos relacionados con la aplicación de la Ley de
Recursos Hídricos al haber sido notificada con el recurso de apelación (que
contenía ello como agravio), y es justamente como consecuencia de haberse
expuesto dicho tema en la sentencia de vista, que se denunció como causal de
infracción normativa la Ley N° 29338. Por tanto no resultan correctas las
afirmaciones de la demandante en relación con la afectación del derecho de
defensa, máxime si se evidencia que en el Cuarto Fundamento, se desarrolla la
constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento, cuando se
afirma que dicha normativa no crea un tributo sino que hace referencia a un
recurso tributario, naturaleza que ya ha sido establecida por el Tribunal
Constitucional, quien determinó que estos decretos resultan inconstitucionales,
y dispone inaplicarlos en cada caso en concreto.

Sobre el principio de reserva de la ley, la demandante refiere que el Decreto

Legislativo N° 148 no cumplió con establecer los el ementos esenciales del
tributo, sino que sub delegó su aprobación a un Decreto Supremo, empero, se

1
“b. El Tribunal Fiscal valor el bloque de constitucionalidad sobre los recursos naturales; más aún si la
octava disposición complementaria final de la Ley de Recursos Hídricos, Ley N.° 29338, reitera la vige ncia
del cobro de la “tarifa” en favor de Sedapal. Sobre este extremo, es imprescindible anotar que recién en
esta instancia (apelación contra la sentencia de primera instancia judicial), Sedapal hace referencia a la
Ley de Recursos Hídricos, pese a que no formó parte del sustento normativo del procedimiento
administrativo.” (sic)
advierte que con ello, en esencia, está pretendiendo una reevaluación del
fondo de la controversia del proceso originario, lo que no corresponde ser
dilucidado en el presente proceso de amparo, donde solo se evalúa la
afectación de derechos fundamentales. Asimismo, se debe puntualizar que,
conforme a los términos en los que se ha emitido la Casación N° 373-2016
LIMA, la norma que corresponde aplicar al caso en concreto es la Ley Orgánica
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales – Ley N° 26821,
que prevé el pago por una retribución económica por el uso de aguas
subterráneas, y no contempla que dicho uso este gravado con un tributo, la que
conjuntamente con la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338, regula el
tratamiento legal, para, entre otras, el agua subterránea; lo que conlleva a
determinar que no se evidencia la vulneración del principio de la reserva
tributaria, en tanto y en cuanto, no se ha aplicado lo previsto en el Decreto
Legislativo N° 148 y su Reglamento.

En relación con la falta de motivación, por un lado, la Sala Suprema en el

Tercer Considerando, analiza el criterio asumido por el Tribunal Constitucional
en los diversos pronunciamientos sobre la inaplicación del Decreto Ley N° 148
y su reglamento, para concluir que “Coincidiendo esta Sala Suprema, que sí
debe pagarse por el uso y extracción del recurso natural hídrico, que el diseño
normativo del pago debe cumplirse conforme al marco constitucional, que los
referidos decretos no cumplen las exigencias para crear y regular un tributo; sin
embargo, nos desmarcamos de que la naturaleza de la tarifa sea de tributo”, lo
que sin lugar a duda, significa que comparte en parte, el criterio asumido por el
máximo intérprete de la Constitución, pero, al ser dichas decisiones
jurisprudencia constitucional, y no un precedente vinculante de obligatorio
cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos VI y VII del Nuevo Código
Procesal Constitucional, motivo por el cual, teniendo en cuenta que las
situaciones son distintas (durante la expedición de la jurisprudencia
constitucional del Tribunal Constitucional, no se había emitido la Ley Orgánica
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales – Ley N° 26821,
y la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338, que d istinguían la naturaleza
jurídica de retribución económica por el uso de aguas subterráneas, mientras
que en el caso concreto, el panorama es distinto), resulta factible emplear la
figura del distinguishing2 para apartarse del criterio establecido por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en referencia a la naturaleza del
tributo que dice tener el uso por aguas subterráneas, situación que ha sido
debidamente expuesta por la Corte Suprema, quienes asumen que tiene una
naturaleza de contribución económica, debiendo resaltar que en el presente

2 La técnica del distinguishing “es la operación por la cual el juez del caso concreto declara que no

considera aplicable un determinado precedente vinculante respecto de la situación en examen, porque no

concurren los mismos presupuestos de hecho que han justificado la adopción de la regla que estaría
obligado a aplicar”. (MORETTI, Francesca. El precedente judicial en el sistema inglés, En: GALGANO,
Francesco (Coordinador). Atlas de Derecho Privado Comparado, Fondo Cultural del Notariado, Madrid,
2000, p. 45.)
amparo no cabe calificar cual es el criterio correcto, sino que, se debe verificar
específicamente si la Corte Suprema ha cumplido o no con sustentar su
apartamiento del criterio del Tribunal Constitucional

Por otro lado, se aprecia que sí se ha evaluado el Dictamen Fiscal aludido (ver
punto 1.4 de los antecedentes), empero, teniendo en cuenta lo dispuesto en el
artículo 197° del Código Procesal Civil 3, de aplicación supletoria, solo se
expresan las valoraciones que sirvieron para sustentar la decisión, lo que no
sucedió con el referido dictamen que recomienda declarar infundado el recurso
de casación (decisión contraria a la asumida por la Corte Suprema), por lo que,
resulta coherente que no haya sido citada en los considerandos, lo que no
significa, que no se haya analizado.

Por último, en cuanto al derecho a la propiedad, retomando lo antes expuesto,

al haberse determinado que la Corte Suprema, sustentando debidamente su
posición, ha asumido que el pago por el uso de aguas subterráneas tiene una
naturaleza de contribución económica, de conformidad con lo dispuesto en Ley
Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales – Ley
N° 26821, y la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29 338, no cabe afirmar que
se ha vulnerado el principio de no confiscatoriedad, y por ende el derecho de
propiedad, puesto que la contribución económica que se esté requiriendo, sí
esté contemplada en la normativa, y no tiene naturaleza tributaria.

Noveno: En tal orden de ideas, conforme a los considerandos precedentes, se

ha determinado que no existe una vulneración de los derechos invocados por la
demandante como lesionados, por lo que debe desestimase la demanda.

Finalmente cabe resaltar que la presente sentencia no implica un

pronunciamiento sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la
decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por
la Sala Suprema, sino únicamente la revisión del respeto a los derechos
constitucionales invocados por la demandante.

Décimo: De los costos: Teniendo en cuenta que la emplazada es una entidad

del Estado, y que no se aprecia que la accionante hubiera procedido con
temeridad al incoar la demanda, contrario sensu a lo previsto en la parte final
del primer párrafo del artículo 28° de la Nueva Ley Procesal Constitucional,
concordante con el artículo 412° del Código Procesa l Civil, debe exonerarse a
la demandante del pago de los costos.

3 Artículo 197.- Valoración de la prueba

Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación
razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y
determinantes que sustentan su decisión.
Por tales consideraciones, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 200
del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al proceso de amparo en
atención a lo que señala el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, e impartiendo Justicia en Nombre de la Nación.

FALLO

DECLARANDO INFUNDADA LA DEMANDA, interpuesta por AGRICOLA

POSEIDON S.A. en contra la SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y
SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA,
SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA y el
TRIBUNAL FISCAL. Sin costos.