Anotaciones Al Código Civil de Nicaragua - DR - Joaquín Cuadra Zavala - Tomo2 - 2004

ANOTACIONES AL
CÓDIGO CIVIL
DE NICARAGUA
••z••
JOAQUÍN CUADRA ZAVALA
TOMO II
2004
N
340.56
C 961 Cuadra Zavala, Joaquín
Anotaciones al Código Civil de Nicaragua /
Joaquín Cuadra Zavala – 1a. ed. – Managua :
HISPAMER, 2004.
v. 2 [964 págs.]
ISBN: 99924-57-46-5 (Obra completa)

99924-57-48-1 (vol. 2)
1. DERECHO CIVIL. 2. DERECHO CIVIL-

LEGISLACIÓN-COMENTARIOS
Equipo editorial
Autor : Joaquín Cuadra Zavala
Coordinación editorial : Alicia Casco Guido
Revisión del texto : Marisol Morales
Diseño interior y de portada : Martín Rosales
Todos los derechos reservados conforme a la ley

© Joaquín Cuadra Zavala, 2004
Editorial HISPAMER, 2004

Apdo. Postal A-221 Managua
Costado este de la UCA
Depósito Legal: Mag-0377, diciembre 2004

Managua, Nicaragua
Impreso por Quebecor World

Bogotá, Colombia
Esta obra ha sido posible gracias al apoyo económico de

Banco de Finanzas, Instituto de Previsión Social Militar,
Metropolitana de Seguros, Compañía Azucarera del Sur
y de manera especial por el aporte significativo de
CÓDIGO CIVIL
DE LA
REPÚBLICA DE NICARAGUA
Revisado definitivamente por la Comisión Legislativa compuesta de los Diputados Doc-

tor don Leonardo Rodríguez y don Santiago López y de los Abogados Bruno H. Buitrago , J.
F. Aguilar y F. Paniagua Prado.
TOMO II
TERCERA EDICIÓN OFICIAL
Anotada y concordada por los doctores Carlos A. Morales, Joaquín Cuadra Zavala y Ma-
riano Argüello.
1933
Casa editorial, Carlos Heuberger y Co.

Managua, Nic.
LIBRO III
DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Como lo prometimos al dar a la publicidad el primer tomo de esta obra, presenta-
mos ahora una modesta exposición de nuestro trabajo.
Empezamos por confesar el temor, inevitable en trabajos de esta índole, de que se
hayan deslizado sin advertirlo, y a pesar del empeño que pusimos por salir airosos de
la tarea, algún error, falta u omisión, en un texto tan extenso y complicado, como es
éste, donde nos ha faltado todo género de ayuda, pues, a decir verdad, y sin tratar de
hacer mérito de nuestro esfuerzo, debemos declarar que en la labor emprendida so-
bre los orígenes de los artículos de este Código Civil, hemos caminado a tientas, guia-
dos tan solo por el deseo, perenne en nuestra vida de estudiantes, de desentrañar el
sentido de nuestra ley civil sustantiva, y de presentar en esta vez a la juventud estudio-
sa, y aun a los profesionales, no un trabajo completo, sino la historia y crítica someras
de la vigente legislación civil para que conociendo la fuente de sus disposiciones,
puedan agotarla ocurriendo a los maestros de la ciencia que en cada uno de esos
países, cuyas legislaciones sirvieron de modelo a nuestros codificadores, han sabido
presentar con acierto y lucidez la exégesis y el comentario de las mismas.
Si hemos tropezado con grandes dificultades para encontrar el modelo o modelos
que tuvieron a la vista los codificadores, la dificultad ha sido mayor aún, cuando nos
hemos propuesto descubrir el criterio ordenador y regulador que guió en su empresa
a los autores del Código, el sistema o sistemas que ellos adoptaron al desenvolver las
distintas materias, y en suma, el plan general del legislador, asuntos todos fundamen-
tales que nosotros en vano nos hemos empeñado en buscar para explicarnos, y a la
vez poder explicar, las que aparecen como antinomias, las repeticiones y lagunas que
obscurecen el sentido general de algunos de los múltiples y variados institutos jurídi-
cos que forman el conjunto del Código, y que hacen difícil una explicación auténtica
y un conocim iento acabado de su espíritu.
No cabe duda que faltó a los codificadores en su obra lo que el sabio Alfredo
Colmo, llama técnica legislativa, o sea un criterio uniforme en el ordenamiento y ela-
boración de las materias tratadas. Siguiendo, como siguieron demodelos a Códigos
de doctrinas, tésis y escuelas desemejantes, hasta en la confección de un mismo
tratado, tenía forzosamente que adolecer el Código de falta de unidad, de uniformi-
dad, cayéndose en contradicciones difíciles, por no decir imposibles de salvar. En
esto estriba la mayor dificultad que se presenta en el estudio y comprensión del Códi-
go; pues toda ley general supone fundamentalmente estas dos condiciones: unidad
de pensamiento e integralidad del mismo. La unidad del pensamiento entraña, según
dice un escritor, no sólo un pensamiento orgánico y consecuente, que excluya cual-
quier contradicción, sino también un pensamiento fijo que evite repeticiones innece-
sarias, y que consulte, con la consiguiente reducción del articulado legal, la gran ley
de la economía del trabajo y de la simplicidad ideal de la regla.
10 ANOTACIONES AL CÓDIGO CIVIL DE NICARAGUA
La legislación civil sobre base verdaderamente científica no ha de presentarse,

como afirma D’Aguanno, como un mosaico de pedazos discordantes entre sí, a tre-
chos descompuesto, defectuoso en algunas partes, sin efecto de conjunto, sin criterio
directivo, sino como una armonía de partes dependientes de un concepto único e
igualmente concordante para un solo fin.
La dificultad se hace mayor porque los codificadores no dejaron ninguna huella
ilustrativa de su trabajo, pues no tuvieron que sujetarse a ninguna ley de bases, ni
hemos acertado a encontrar actas escritas de sus sesiones, ni documento alguno que
sirva de antecedente en la construcción del Código. Ni siquiera fue acompañado éste
de una exposición de motivos en que los codificadores expresaran su pensamiento
predominante en el plan general que adoptaron en la elaboración de tan importante
obra. Lo único que encontramos, y tuvimos a la vista, es el manuscrito original del
Proyecto de este Código Civil, firmado por los miembros de la comisión, Sres. Dres.
Bruno H. Buitrago, J. Francisco Aguilar y Francisco Paniagua Prado, pero ello es tan
sólo una copia escueta de los artículos del Código, sin notas ni apuntaciones que
pudieran indicar remotamente el origen o fuentes de esos artículos, ni menos el pen-
samiento del legislador.
Hemos tenido ocasión de presentar someramente en nuestras notas puestas al
pie de varios artículos, algunas de las muchas dificultades y contradicciones de crite-
rio que en el Código se hallan; unas sobre materias específicas, y otras que se refieren
a orientaciones fundamentales sobre principios básicos de legislación; y hemos lla-
mado la atención sobre la circunstancia de que esas contradicciones de criterio obe-
decen, en algunos casos, a la diferencia de orígenes que existe entre lasdisposiciones
en conflicto. Recordemos al respecto: los sistemas contradictorios seguidos en el modo
de contar los intervalos del derecho: los sistemas diferentes respecto a la clasifica-
ción de los bienes muebles e inmuebles: la divergencia de sistemas en cuanto a la
definición del tesoro y a la repartición del mismo: la adoptación de criterios legislati-
vos distintos en lo que concierne a la prescripción de cosas muebles: la inconsecuen-
cia de ciertas disposiciones respecto al principio que limita la responsabilidad del
heredero pro viribus hereditariis: cierta dualidad de tesis en cuanto a la posesión de
los inmuebles: cierta ambigüedad en la influencia de la causa como requisito esen-
cial de las obligaciones: falta de coordinación o de plan armónico en su sistema de
contratación; falta de precisión por lo que toca al sistema que domina en cuanto al
carácter del contrato de compra y venta y en cuanto a sus efectos, esto es, si es sim-
plemente generador de obligaciones, o si por el contrario, tiene la virtud de trasferir
por si mismo el dominio de la cosa vendida; y en materia de arrendamiento, la con-
tradicción manifiesta que existe en el punto de si el locatario de un predio rústico
puede o no puede exigir reducción de los alquileres cuando por caso fortuito ha per-
dido gran parte de sus cosechas.
Desde luego reconocemos que nuestras observaciones no abarcan todos los pun-
tos que pudieran sugerir las variadas dificultades que presenta la interpretación de
importantes materias, que omitimos anotar, ora por falta de capacidades, o bien por-
que tan solo ha sido nuestro propósito plantear algunas de esas dificultades para des-
pertar en la juventud el interés por el estudio del Código, abrigando la esperanza de
que nuestras notas y concordancias podrán servir de guía a trabajos de mayores alien-
tos, que se emprendan en el futuro por los que puedan hacerlo con ayuda de sus
luces y de mejores oportunidades.
Teniendo el Código Civil, como cuerpo de leyes, el doble carácter de individual y
social del derecho privado, no debió omitir, como omitió, ciertas materias que ya
eran conocidas en la época de su confección, y que había motivo para no haber deja-
DR. JOAQUÍN CUADRA ZAVALA 11
do en olvido, pues formaban por entonces corriente en las legislaciones más avanza-
das, y hubieran constituido en nuestro Código un aporto de previsión y de soluciones
adecuadas a las exigencias de las sociedades modernas. Así pasa con las materias de
abuso del derecho, cesión de deudas, voluntad unilateral, contratos colectivos y de
adhesión, contratos de opción, responsabilidad objetiva, indemnización del daño moral
contractual, diversas promesas de deudas, contratos abstractos, derecho al nombre,
prenda agrícola, el home-stead o propiedadfamiliar y otras más, que son frutos de la
vida contemporánea, que se hallan consignadas en los Códigos modernos y en la
buena ciencia, y que sin embargo, el nuestro no incluye.
Especialmente se debe llamar la atención sobre la falta de nuestro Código al ha-
ber omitido plenamente el contrato de trabajo no sólo en lo referente al salario, sino
también a las normas sobre trabajos de mujeres y niños en sus diversas manifestacio-
nes, salario mínimo, jornada máxima, descanso dominical e indemnización por ries-
go y accidente profesional, etc., materia que constituye un problema, por lo que ata-
ñe al capitalismo y al industrialismo, ya que ninguno de ambos elementos puede
subsistir, en principio, sin el concurso del otro, y que nuestro Código debió plantear
con ojo previsor, aunque nuestro país no se hallare en las condiciones generales de
los otros países en donde el contrato de trabajo figura en sus Códigos con honor, pues
toda obra legislativa, como ha dicho un pensador, no se reduce a considerar lo pre-
sente, sino además a preparar el porvenir. Un Código Civil debe no sólo ser el reflejo
de la vida y desenvolvimiento político y de las necesidades sociales de un país, sino
también de sus aspiraciones futuras.
Por otra parte, nuestro Código ha conservado instituciones o figuras jurídicas que
no concuerdan con el derecho moderno ni con las exigencias del momento actual.
La ausencia, por ejemplo, no tiene ya razón de existir en nuestra época, por la enor-
me facilidad de comunicaciones, y, por lo menos, se debió reglamentar con más
amplitud. La completa prohibición de los pactos sucesorios, que ya son permitidos
en buena medida, por otras legislaciones recientes. La posesión hereditaria, que te-
nía en Roma su explicación, pues era indispensable un título del derecho vacante,
pero que hoy ha perdido gran parte de su importancia, porque, según el derecho
moderno, el elemento persona es secundario en materia de sucesiones. El juramento
decisorio, como prueba de los contratos u obligaciones, ha perdido su prestigio. Las
obligaciones naturales, que no deben figurar en un Código destinado a reglar los de-
rechos que cada uno puede ejercer limitando la actividad de los demás, y que ya han
suprimido los Códigos modernos, como el Alemán, Suizo, Brasileño, Chino, Japonés
y otros, estimando que la solución más acertada sobre este tema es la de completar
la teoría de la repetición de lo indebido, agrupando los pagos susceptibles de repeti-
ción por causa de error con los que lo fueren por otras razones, y establecer en que
casos no se consentirá la repetición. El beneficio de competencia, que no se encuen-
tra en la generalidad de los Códigos modernos, y que está llamado adesaparecer,
como las obligaciones naturales, porque convierten los deberes morales en obliga-
ciones civiles, penetrando en el fuero interno del individuo. La novación, que como
figura jurídica subsistente por sí, como institución autónoma, ha sido suprimida del
Código Alemán y de los que le han tomado por modelo, que sólo la consideran como
uno de tantos efectos que pueden nacer de toda trasmisión o sucesión de la relación
obligatoria. Los cuasicontratos están llamados a desaparecer también de un Código
que se precie de moderno, pues siguiendo el tecnicismo común en la ciencia alema-
na, es preferible incluir los cuasicontratos en las obligaciones ex-lege, dando a éstas
un concepto más comprensivo. Lo mismo pasa con los cuasidelitos, ya que las legis-
laciones modernas han abolido la distinción nominal entre delito y cuasidelito, distin-
ción que no tiene ninguna importancia práctica, porque las reglas y las consecuen-
cias de un hecho ilícito no dependen del nombre que se le da sino de las condiciones
sustanciales en las que se consuma. La renta vitalicia, que los legisladores modernos
han sustituido en buena parte por el seguro; y el contrato de trasporte que ya no figura
en los Códigos modernos. Si nuestro Código quería adoptar los tonos nuevos de las
legislaciones más científicas y adelantadas, y no permanecer estacionario, debió su-
primir esas y otras instituciones, que si bien es cierto que se hallan en los que para los
respectivos capítulos le sirvieron de modelo, es por razón de la predominante in-
fluencia que en esas legislaciones tuvo el Derecho Romano; pero que la ciencia del
derecho privado, primeramente, y las legislaciones más tarde, han ido suprimiendo o
corrigiendo, convencidas de su inutilidad o de su falta de propiedad.
Pero si es cierto que nuestro Código Civil adolece de los defectos que dejamos
apuntados, se impone ahora reconocer que la obra legislativa marca una era de pro-
greso científico en la evolución de nuestro derecho institucional privado, contenien-
do, como contienen muchos de sus preceptos, novedades trasplantadas a nuestro
suelo de las legislaciones más avanzadas. En materia de matrimonio, por ejemplo,
igualdad y libre contratación entre los cónyuges, divorcio, investigación de paterni-
dad, regulación de la patria potestad, confiriéndola tanto al padre como a la madre,
este Código revela un adelanto muy marcado con respecto al Código Civil anterior,
que no era otro sino el Código Chileno. Respondiendo a las modernísimas tendencias
del derecho, libró a la mujer de la potestad marital, levantándola a un nivel de igual-
dad jurídica, en cuanto a derechos civiles. Suprime la muerte civil y la guarda del
pródigo, que aceptaba el Código Chileno, y que nuestroslegisladores no aceptaron
quizás por aquello de que la ley no mata a nadie con ficciones; rechaza justamente
las disposiciones que se hallan en el Chileno, que se refieren a la desheredación
facultativa de los ascendientes para aquellos descendientes que contraen matrimo-
nio sin previo consentimiento, y sólo se limita a penar al funcionario público; evita la
confusión que hace aquel Código de la acción de desconocimiento con las otras ac-
ciones en que se contesta el estado civil; suprime igualmente las disposiciones del
Chileno que exonera a los poseedores definitivos de los bienes del ausente a devolver
el precio de los que hubiesen enajenado, mientras que nuestro Código se muestra
consecuente con aquél principio elemental de derecho que prohíbe enriquecerse
con lo ajeno; suprime las restricciones puestas a la tasa del interés convencional;
suprime en redondo los censos, los fideicomisos y las sustituciones, la acción resci-
soria por lesión enorme, y mucha trabas que obstaculizan la libre circulación de los
bienes; y consecuente con el criterio dominante en la ciencia, así como liberó la pro-
piedad suprimiendo las vinculaciones, sentó el principio de la libre testamentifac-
ción, para que cada uno disponga de lo suyo, aun después de muerto, obedeciendo a
sus propias determinaciones; dada la enorme facilidad de las comunicaciones marí-
timas y terrestres, tanto para las personas como para el pensamiento, suprimió el
distingo entre presentes y ausentes respecto a los plazos para la prescripción; quitó la
sinonimia que establece el Código Chileno entre convención y contrato, y que con-
funde el género, que es la convención, con la especie, que es el contrato; en materia
de contratación, imitando a legislaciones más avanzada que la chilena, tiende nues-
tro Código, adoptando una orientación espiritualista, a la conclusión de la Ley única
del Título XVI del Ordenamiento de Alcalá, y reconoce mayor eficacia al imperio de la
voluntad; y en general, en los tratados sobre obligaciones y contratos, contiene pre-
ceptos innovadores que merecen toda suerte de alabanza, especialmente en lo que
protegen el respeto a la buena fe, seguridad en las transacciones y facilidad y expan-
sión de la actividad económica y jurídica. La propiedad artística y literaria se halla
legislada con método y cuidado. La institución del Registro del Estado Civil, sobre
base más científica, más amplia y detallada, responde como factor de estadística, a
las modernas tendencias del derecho, como elemento auxiliar de las demás ciencias
político-sociales. El sistema hipotecario y de Registro Público descansa en las teorías
modernas de especialidad y publicidad, y constituye un estímulo poderoso del crédi-
to territorial Las cédulas hipotecarias,que movilizan la propiedad, llevando nuevos
aportos al crédito y a la riqueza, son un adelanto de nuestra legislación muy digno de
encomio. En fin, para no salirnos de la índole de esta exposición, reducida a determi-
nar a grandes rasgos las excelencias del Código y sus defectos capitales, bástanos
afirmar que en su estructura general la obra tiene una tendencia manifiesta a todo lo
moderno y más científico.
La publicación de los orígenes del Código puede contribuir a desvirtuar concep-
tos equivocados respecto a las fuentes de su articulado, sobre las cuales se han
emitido distintas opiniones, sin beneficio de inventario, que prueban todas ellas la
falta de un estudio detenido del asunto. Al principio se creyó por algunos que nues-
tros codificadores habían tomado por modelo habitual al Código Civil Español; en
cambio tuvimos oportunidad de oír de propios labios de uno de los codificadores, el
Dr. Francisco Paniagua Prado, que la comisión nunca había tenido a la vista ni el
Código Español ni el Código Francés. En nuestro estudio hemos tenido ocasión de
confirmar ese aserto con respecto al Código Francés, pues ni uno solo de los artícu-
los de nuestro Código fué directamente tomado de aquel monumental cuerpo de
leyes, si bien es verdad que muchos de los capítulos tuvieron como patrón a Códigos
que inspirándose en el Código Napoleón han hecho desaparecer una serie de dudas
que éste contenía, y han sabido llenar muchos de sus vacíos. Empero, la afirmación
del Dr. Paniagua Prado no resulta comprobada con respecto al Código Español, el
cual fue matriz de un número considerable de disposiciones y aun de tratados ente-
ros de nuestro Código. Del cómputo general de orígenes que hemos practicado se
ve claramente que predominaron los Códigos de Argentina, México y Chile; y sin
embargo no puede afirmarse que el espíritu que preside en nuestro Código sea el de
ninguna de esas tres legislaciones. ¡Tal es la variedad de criterios y de sistemas que
impera en nuestro Código Civil! Sin embargo, quizás es debido en parte a la influen-
cia del Código de Argentina, cierto carácter doctrinario que tiene el nuestro, ya que
el insigne autor de aquél, tuvo en mira al redactar cada capítulo, la faz didáctica y
científica del asunto. Por eso se encuentran en nuestro Código una serie de defini-
ciones y de preceptos enunciativos y prácticamente inútiles, a diferencia de otros
Códigos modernos, como el Suizo, que está inspirado por un espíritu eminentemen-
te práctico que le lleva a una técnica y un lenguaje sencillos, evitando toda sutileza
doctrinaria. De ese Código Suizo se ha dicho: que su carácter popular se manifiesta
por la ausencia de abstracciones y detalles superfluos, por su lenguaje sobrio y claro
y por unadistribución lógica de las materias.
Creemos que la mejor introducción que pudiéramos poner a esta obra es la expo-
sición escueta de su objeto, porque su propia utilidad ha de abrirle camino sin nece-
sidad de encomiásticas presentaciones. El conocimiento de los orígenes es de un
valor innegable para los que deseen profundizar el estudio de la legislación. Las citas
de la jurisprudencia, y las concordancias con las otras leyes y con los mismos artícu-
los del Código, constituirán un poderoso auxiliar para los jueces y profesionales en la
aplicación de la ley o en su examen detallado; y en fin, las ilustraciones que el trabajo
contiene han de ser de alguna utilidad para los aficionados a estas disciplinas.
No dudamos que a medida que la obra se vaya conociendo merecerá la benevo-
lencia de los que por su ciencia y experiencia son llamados a emitir un dictamen
autorizado sobre sus méritos y deficiencias; y contará también con el apoyo entusias-
ta de la juventud, para cuya utilidad ha sido primordialmente destinada.
Por nuestra parte no aspiramos a más, y muy lejos está de nuestro espíritu sentir-
nos halagados por la vanidad de que, sin rebozo, hacen ostentación algunos que se
han dado a la tarea de publicar obras de análogo linaje a ésta, y que reclaman títulos
y ejecutorias que nosotros no pretendemos.
Managua, Julio de 1933

[Anotaciones del Dr. Joaquín Cuadra Zavala al Libro III]

- Sin desconocer que al juez corresponde en la aplicación de las leyes cierto arbitrio prudente y
discrecional, es cosa ciertísima que en la interpretación de la ley debe proceder, según razón,
cuidando más del sentido que de la dicción gramatical; pero no se debe dar lugar a la interpreta-
ción cuando la ley es clara y hecha a propósito para obtener el fin que resulta del sentido gramati-
cal. Ni puede ser aprobada mucha largueza en favor del arbitrio doctrinal o judicial para modificar
la ley. Los jueces están llamados a aplicar, no a rehacer las leyes, bajo pena de traicionar el manda-
to que se les encomienda y abrir el camino al empirismo y a la anarquía legal.
- Obligaciones - Vínculo =
Cualquiera que sea la forma bajo que se presente la obligación en el derecho positivo, como
fondo de ésta se encuentra siempre la idea de vínculo, de ligamen, de sujeción; idea madre,
propiamente dicha, para servir de generatriz a la doctrina de las obligaciones. Siempre se hallarán
dos o más personas ligadas entre sí, sujetas a determinada o determinadas prestaciones, atadas
por éstas, y pudiendo ser apremiadas a su efectividad. Obligarse a tanto monta como comprome-
terse, sujetarse, quedar afecto o ligado a algo, idea de compromiso o afección latente, se repite en
todo texto afirmativo de unaobligación, lo diga o no lo diga su letra.
En nuestro Código no encontramos consignada la palabra vínculo en la definición de la obliga-
ción; pero existe referencia a ella al definirse el contrato, Artículo 2435.
La palabra acreedor, creditor, viene de credere, creer, tener confianza, porque el acreedor ha
seguido la fe de su deudor: él cuenta con su lealtad, su fidelidad en el cumplimiento de sus
compromisos.
La palabra “Obligación” está compuesta de ob - (delante, por causa de, alrededor) y ligatio, de
ligo, as, are, que significa atar, ligar alrededor. Así en Ciceron, obligarse significa atar, ligar - Jus II
- 16, se dice: “medicum requierens a quo obligatur”.
N. del E.: [Relativas a las anotaciones hechas por el Dr. Cuadra Zavala a la introducción oficial del
Tomo II del Código Civil]: [En el párrafo # 4 de la introducción al Tomo II que inicia «La legislación
civil sobre base»..., el autor anota]: El desenvolvimiento práctico del Derecho en la vida de un
pueblo, no siempre procede a compás de la lógica, a manera de un sistema científico de escrito-
rio. (Giorgi, II, nº 379).1
El mundo marcha, y la ley del progreso que todo lo mueve no puede detenerse cristalizando la
ciencia.
N. del E.: [En el párrafo # 5 que inicia «La dificultad se hace mayor porque los»...., el autor anota]:
El Código francés tiene su más autorizado comentario en las sesiones publicadas del Consejo de
Estado, que lo redactó, y las del Tribunado que les dio su aprobación, después de largos debates
y luminosos informes. El Código italiano va precedido también de una exposición, dirigida al Rey
por el Ministro de Justicia, en la cual, aunque brevemente, se da alguna razón de la obra. El pro-
yecto del Código, para el Imperio de Alemania fue precedido de una exposición de motivos que
ocupa cinco gruesos volúmenes. No pediría yo tanto para nuestro Código, pero es de sentir que la
Comisión Codificadora no lo haya acompañado de una exposición razonada de los fundamentos
de sus más importantes disposiciones, o al menos de las que han venido a modificar nuestro
derecho anterior. Así se habrían evitado muchas dificultades, y errores en que han incurrido los
que se han creído en el deber de interpretarlo.
N. del E.: [En el párrafo # 9 que inicia «Especialmente se debe llamar la atención sobre...», el
autor anota sobre las tres últimas líneas]: Es la jurisprudencia dice Ihering, la que se pone al
servicio del espíritu jurídico de una época, y ora extiende, ora restringe al Derecho.
N. del E.: [En el párrafo # 10 que inicia «Por otra parte, nuestro Código ha conservado»...., después
de «se debió reglamentar con más amplitud.» el autor anota]: ¿Para qué establecer plazos tan
largos? Hoy, piensa Cimborli, con la regularidad del servicio postal, los telégrafos eléctricos, la
profusión por el mundo de agentes y representantes de los gobiernos, el respeto por todos los
Estados de la seguridad de los extranjeros y la libertad de los mares, no es fácil que de una perso-
na se pierdan las huellas por largo tiempo, sin que se tenga noticia de la muerte, de la vida y del
estado de la misma. Por esto, después de un corto período para apreciar el juez las causas deter-
minantes dela ausencia y de la cacería de noticias, y para practicar toda clase de pesquisas e
indagaciones, y cuando éstas resultaren infructuosas debía venir la declaración de ausencia, im-
plicando a la vez la presunción de muerte, para que los bienes pasaran a los herederos, no en
administración, sino en propiedad, aunque con ciertas exigencias de inventario. Causas y prohibi-
ciones de enajenar por un cierto tiempo, por si se realizase la condición resolutoria de la vuelta
del ausente.
N. del E.: [En el párrafo # 10 que inicia «Por otra parte, nuestro Código ha conservado».... después
de «contratos u obligaciones, ha perdido su prestigio.» el autor anota]: El proyecto franco - italiano
del Código de obligaciones (Art. 311) establece que el juramento decisorio sólo podrá ser deferi-
do con autorización del Juez. Ha parecido preferible establecer este control preventivo, a dejar al
Juez el poder de no tomar en cuenta el juramento prestado.
N. del E.: [En el párrafo # 11 que inicia «Pero si es cierto que nuestro Código Civil».... después de
«Suprime la muerte civil y», subraya]: la guarda del pródigo, [y anota]: Véase mi nota al Art. 7o.
[N. del E.: en el párrafo # 12 que inicia «La publicación de los orígenes del Código».... después de
«y han sabido llenar muchos de sus vacíos.», el autor anota]: Hay en los Códigos de los países
latinos una muy grande similitud en la reglamentación de los contratos y obligaciones. El Código
francés les ha servido de modelo con algunas modificaciones sugeridas por la experiencia y algu-
nas reformas impuestas por la evolución de las ideas y de las costumbres. El Código francés,
rejuvenecido podría aún ser propuesto como modelo a los países que quieran codificar su dere-
cho o revisar su legislación. Se ha tomado últimamente la iniciativa en Italia, por Scialoja y en
Francia por Larnande, para una alianza legislativa. Una comisión oficial nombrada por el Gobier-
no francés ha trabajado en concierto con un comité italiano encargado de la revisión del Código
Civil; y así se ha elaborado un proyecto franco-italiano de Código de Obligaciones y Contratos,
que se terminó en 1927, y que ha sido publicado en Italia y en Francia. Este proyecto franco-
italiano mantiene en toda su medida las reglas del Código Civil, pero, por una parte, mejora la
redacción de ciertas disposiciones, teniendo cuenta de la interpretación que se les ha dado por
más de un siglo de jurisprudencia; y por otra, introduce ciertas reformas sugeridas por la expe-
riencia o por el ejemplo de los Códigos extranjeros más recientes. (Scaevola. II, p. 174).2
N. del E.: [En el párrafo # 12 que inicia «La publicación de los orígenes del Código».... después de
«la faz didáctica y científica del asunto.», el autor anota]: Véanse algunos artículos que existen en
nuestro Código, que contienen disposiciones abstractas, doctrinarias, teóricas, y se puede decir
inútiles, ora porque son preceptos obvios, o bien porque están enunciados y precisados en la
legislación positiva de los respectivos asuntos a que se refieren; disposiciones en fin que se con-
ciben en la ciencia y en la misma didáctica, pero que no caben bien en un Código que sólo debe
contener reglas que impliquen una norma de conducta. Véanse, entre otros muchos, los siguien-
tes: 6, 10, 304, 314, 598, 621, 1121 - 1233/2 - 1475 - 1692 - 1840/1, 2005, 2042, 2221, 2589, 2673, 2906,
3393, 3514, 3654.
N. del E.: [Al terminar el párrafo # 15 que inicia «Por nuestra parte no aspiramos a más,»...., el
autor anota]: Una es la ciencia de los Legisladores,y otra la de los Magistrados, decían los redac-
tores del Código Napoleón; y aquella es muy distinta de ésta. La ciencia del Legislador consiste en
encontrar en cada materia los principios más favorables al bien común: la de Magistrado, es po-
ner en acción estos principios, desenvolviéndolos y entendiéndolos, por medio de una aplicación
sabia y racional, a los casos particulares; en estudiar el espíritu de la ley cuando su letra calla; en
precaverse de ser sucesivamente esclavo y rebelde y de obedecer precisamente por espíritu de
ciego servilismo.....
A la experiencia, continúan, toca ir llenando los vacíos que dejamos: los Códigos de los pueblos
se forman en el tiempo: hablando propiamente, nadie los hace.
CITAS BIBLIOGRÁFICAS
1. [Cita omitida].
2. [Cita omitida].
Anotaciones introductorias al Título I (De Las Obligaciones)

Los romanos definían la obligación “Juris vinculum quo necessitate adstringimur solvendae rei”.
Justiniano (Lib., Instituta III, tít., XIII).
El insigne autor de las Partidas, con su natural sobriedad y galanura, define la obligación como
«ligamento que es fecho según ley e según natura».
Polaco define la obligación, como una relación jurídica patrimonial, en fuerza de la cual una
persona (que se llama deudor) es vinculada a una prestación (de índole positiva o negativa) hacia
otra persona (que se llama acreedor).
Sánchez Román afirma que es la necesidad jurídica de cumplir una prestación.
Matthias la define como relación de derecho, entre dos personas, por la que una (acreedor) está
autorizada para exigir de otra (deudor) una prestación.
Giorgi conserva en la definición la palabra «vínculo», que es más expresiva, según él, que la de
«relación». Obligación, dice, es un vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en
virtud del cual una o más de ellas (deudor o deudores) son tenidas hacia otra u otras (acreedor o
acreedores) a hacer o no hacer alguna cosa. (Giorgi, I, nº. 11).1
Aubry y Rau, IV, nº 296 2 dicen que es una necesidad jurídica, por suerte de la cual una persona es
constreñida hacia otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. (Así la define el Código de Guatemala.
Artículo 1364).
En el Código Civil francés (Tít. III del Lib. III), las reglas generales de las obligaciones son presenta-
das como un simple accesorio de la Teoría de los Contratos; esas reglas las forman los Artículos
1134 a 1303. Ese es el plan que siguió Pothier en su Tratado de Obligaciones, y que él a su vez tomó
de las Institutas de Gayo y de Justiniano. Los autores modernos han seguido un método más lógico,
que consiste en hacer una Teoría aparte para las Obligaciones consideradas en sí mismas; y estu-
dian, desde luego, los efectos que las obligaciones producen, y enseguida sus modos de trasmisión
y de extinción; y solo después de haber dado la noción completa de la obligación, tomada aislada-
mente, pasan a tratar de las fuentes de las obligaciones, entre las cuales figura en primera línea el
contrato, que es la más importante, pero que no es la única.
En el Código Civil alemán se ha seguido este método; las reglas generales de los contratos forman
una simple sección de la Teoría de las obligaciones. Es decir, la inversa de la concepción tradicional
reproducida en el Código francés. En la ley federal Suiza de 1881, las reglas generales de los contra-
tos van a la cabeza, pero como parte integrante de la materia de las obligaciones, de las que los
Contratos son la fuente principal, con los actos ilícitos. En el Código delBrasil de 1916 se contienen
en la parte general disposiciones sobre los hechos jurídicos; y en el Lib. III relativo a las obligacio-
nes, se estudian los contratos como fuente de obligaciones, primeramente en sus disposiciones
generales, y después en sus diferentes variedades.
La materia de las obligaciones tiene un carácter especial que le es propia; es la más teórica de
todas las partes del Código. Ella es la que forma el dominio principal de la lógica jurídica; y esa es
la razón por la cual la prefieren los que tienen afición a razonar sobre las cosas como lo hacen los
matemáticos; es en esta materia en donde prevalece el “mos geometricus” de que habla Leibnitz.
Sin embargo es conveniente darse de esa tendencia a raciocinar de una manera estrictamente
lógica porque ello es contrario al fin social de la legislación, cuyo fin último de viva voz se encuen-
tra en la jurisprudencia; es decir, en la adaptación de la ley a los hechos. Sin duda los razonamien-
tos son necesarios; pero hay que ver que no se hagan de una manera exclusiva, ni menos prepon-
derante. El intérprete del Derecho debe, sobre todas las cosas, tener un espíritu de observación y
de equidad.
Los derechos inherentes a la cualidad de acreedor se agrupan en tres clases: a). El derecho de
exigir, en la medida de lo posible, la ejecución forzada de la obligación. b). Derecho de obtener
una indemnización en dinero, conocida con el nombre de daños y perjuicios en caso de incumpli-
miento culpable o de retardo de la ejecución. c). Derecho de ejercer ciertas acciones que tienden
a conservar intacto el patrimonio del deudor, considerado como prenda del acreedor (acción
subrogatoria, acción pauliana, etc.).
TÍTULO I
DE LAS OBLIGACIONES
CAPÍTULO I
Disposiciones generales
Art. 1830.- Obligación es la relación jurídica que resulta de la ley o de dos o más volun-
tades concertadas, por virtud de la cual puede una persona ser compelida por otra a dar
alguna cosa, a prestar un servicio o a no hacer algo. (1)
Art. 2435 C.
(1) No hemos encontrado el modelo de donde fué tomado este artículo, y quizás sea obra per-
sonal de los codificadores.
En todos los Códigos que conocemos se define la obligación, sin incluir en la definición el
origen o fuente de las obligaciones. Nuestros codificadores por el contrario, olvidando aquella
máxima latina de que OMNIS DEFINITIO IN JURE PERICULOSA EST, fueron más lejos aún,
consignando en la definición misma algunos de esos orígenes o fuentes de las obligaciones-
; así se dice, en el artículo que anotamos, que la obligación resulta de la ley o de dos o más
voluntades concertadas. Pero esta definición, así concebida, no resiste a una crítica razona-
da, porque sólo se consignan en ella dos fuentes de las obligaciones, la ley y las voluntades
concertadas, o sea la ley y el contrato. Se omiten como fuentes de las obligaciones el hecho
obligatorio lícito, donde falta el concierto de dos voluntades, o sea el cuasi-contrato; lo mis-
mo que las obligaciones que nacen de un hecho obligatorio ilícito, o sea el delito y el cuasi-
delito.
Obsérvese que en el artículo siguiente (1831) se contienen las fuentes de las obligaciones,
enumerando cinco, a saber: la ley, el hecho obligatorio lícito (contrato y cuasi-contrato) y el
hecho obligatorio ilícito (delito y cuasi-delito).
Se pudiera objetar que propiamente la ley es causa primitiva e indirecta de todas las obliga-
ciones, y que abarca tanto las que el Código declara nacidas de la ley, como las que derivan
del cuasi-contrato y de los delitos y cuasi-delitos; pero nosotros nos apresuramos a respon-
der que en ese orden de ideas bastaba enumerar la ley como fuentede las obligaciones, sin
incluír las voluntades concertadas, porque no se puede negar la virtud de la ley en la eficacia
obligatoria de los contratos. Algunos autores piensan que la ley es la fuente común e indi-
recta de todas las obligaciones y que por lo mismo, de la ley, en su sentido amplio, nacen
todas las obligaciones. Sin embargo, debe notarse que el art. 1831, y algunos otros que le
siguen, cuidan bien de distinguir las cinco fuentes de las obligaciones, y de dar a cada una
su respectivo carácter; de manera que no se pudiera decir que en el sistema de nuestro
Código se pueden confundir todas ellas en un solo origen.- El art. 1835, al hablar de las
obligaciones derivadas de la ley, se refiere tan sólo a las que expresamente resultan de los
Códigos o leyes especiales (en cuyo concepto debe entenderse tanto la expresión solemne
del legislador, como las disposiciones reglamentarias y los actos de impulsión administrati-
va), pero sin exigir la concurrencia de ningún hecho obligatorio lícito o ilícito, por lo cual se
ve claro que en el ánimo del legislador con la denominación de obligaciones derivadas de la
ley, se quiere sólo designar aquellas que no proceden de ninguna de las otras cuatro fuentes
enumeradas. En suma, que la noción de tales obligaciones no puede obtenerse sino me-
diante un criterio negativo; esto es, admitiendo que se deben reconocer como obligaciones
que nacen de la ley (ex-lege) todas aquellas que no se derivan ni de contrato o cuasi-contra-
to, ni de delito o cuasi-delito.
Comentarios:
Dentro de la opinión unánime de los autores modernos, en el Derecho francés, hay cinco fuentes
distintas de obligaciones a saber: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, y la ley. Pla-
niol agrega: “Esta clasificación no debe ilusionarnos; sin ser enteramente falsa, es al menos superfi-
cial, su nomenclatura es viciosa, y no responde sino directamente a la realidad. Verdaderamente,
todas las obligaciones proceden de dos fuentes, tan solo: el contrato y la ley”. A falta de un contrato,
el nacimiento de una obligación no puede tener otra causa que la ley. (Planiol, II, nº 806-807).3
Bibliografía adicional recomendada.4
Art. 1831.- Las obligaciones nacen de la ley o de un hecho obligatorio que puede ser
lícito o ilícito.
Es hecho obligatorio lícito el contrato y el cuasicontrato.
Arts. 2435-2506 C.
Es hecho obligatorio ilícito, el delito y el cuasidelito.

Arts. 1837-2509 C.
Las obligaciones que nacen de la ley, se expresan en ella.
Art. 1835 C.
[Arts. 1395 C. Guatemala-1246 in fine C. Uruguay].
Comentarios:
“Cessante ratione legis, cessat lex”.
Una doctrina alemana admite que las obligaciones pueden derivarse también de declaraciones
unilaterales de voluntad; pero el Código alemán no reconoce en principio la fuerza obligatoria a la
manifestación unilateral de la voluntad. (Ver Baudry et B., XI, n° 6).5
“Obligatione aut ex contractu nascuntur, aut ex m... aut proprio quodam jure ex variis causarum
fig...” Las fuentes de las obligaciones, pues, entre los romanos eran cuatro: las enumeradas en
este artículo, except...
El Código francés no define la obligación; indica solamente su objeto en la definición del contrato y
dice que la persona que se obliga es tenida de dar, hacer, o no hacer alguna cosa. . . .. La división de
las fuentes de las obligaciones en cuatro clases, simétricas dos a dos: contratos y
delitos;cuasicontratos y cuasidelitos, es de formación reciente. No se encuentran ni en Dumoulin, ni
en d’Argentre, ni menos en Lauriére y Domat. Parece ser concebida en el siglo XVIII; La primera vez
que se conoció fue en un tratado de Heineccius (Antiquitatum Romanarum Syntagma) (1718), que
es el intermedio del Tratado de Obligaciones de Pothier de 1761 que pasó a la doctrina francesa.
En el lenguaje científico, cuando se habla de obligación de dar se usa esta última palabra como
sinónimo del verbo latino dare, que significa «trasferir la propiedad» de una cosa. Según el Códi-
go, pues, obligación de dar es la obligación de trasferir la propiedad de una cosa, ya sea un cuerpo
cierto o un género. Para los cuerpos ciertos esa obligación generalmente se ejecuta ipso jure, es
decir, automáticamente, en el momento mismo en que el contrato se celebra. Así por ej. En la
venta de un cuerpo cierto, el propietario es el comprador por el solo consentimiento de las partes,
aunque la cosa no haya sido aún entregada. (Artículo 2540 C). Si se trata de la venta de un género,
el trasferimiento de la propiedad al comprador sólo se opera en el momento en que la cosa ha
sido individualizada. Resulta de allí que según esa terminología, las obligaciones de hacer con-
templan todas las prestaciones que no tengan por objeto trasferir la propiedad. Así, pues, la obli-
gación del arrendador de entregar el inmueble arrendado al arrendatario para que pueda gozarlo,
es una obligación de hacer; y la obligación del vendedor de entregar al comprador la cosa vendi-
da es también una obligación de hacer. La obligación de no hacer es aquella por la cual el deudor
se compromete a abstenerse de ciertos actos que, según el derecho común, estaba en libertad de
cumplir o de no cumplir. Así, por ejemplo, el vendedor de un establecimiento de comercio queda
prohibido de hacer competencia a su comprador abriendo un establecimiento de la misma clase
en la vecindad del primero; o un actor se compromete con el director de un teatro a no represen-
tar en otros teatros.
El Derecho no se ha hecho sólo en beneficio de la inteligencia de los doctos, a fin de que alimente
discusiones académicas, sino para servir a las necesidades de la vida.
El hombre, naturalmente sociable, actúa con regularidad en un estado de orden, practica instinti-
vamente los tres atributos esenciales de la justicia y del derecho: honeste vivere, alterum non
laedere, y suum cuique tribuere; vivir honestamente, no hacer daño a nadie, y dar a cada uno lo
que es suyo; o lo que es lo mismo, cumple de ordinario con sus deberes jurídicos, u obligaciones,
y al imponérselas la ley es en casos excepcionales, y por eso no podrá menos que establecerlas de
manera expresa, clara y terminante, para que fueran exigibles, a igual del delito que, si previa-
mente no está previsto en la ley penal, no será imputable ni penable.
Una teoría nueva, que nos viene de Alemania, tiende a crear una nueva fuente de obligaciones: una
declaración unilateral de voluntad, que podría considerarse como que ligara por sí misma a quien
la hace, independientemente de toda aceptación de otra persona. Es lo que se llama voluntad
unilateral. Se ha pretendido que esta idea sería conforme a la evolución entera del Derecho, que
tiende a asegurar más y más la eficacia jurídica de la voluntad; y el progreso consistiría precisa-
mente, en que la voluntad unilateral sea la fuente única de todas las obligaciones creadas por los
particulares. Todo contrato sería, pues, separado en dos actos distintos, y cada parte se obligaría
por un acto único de su propia voluntad. Sin embargo esta nueva teoría ha sido refutada. Los soste-
nedores de la teoría sostienen que la voluntad individual es soberana sobre aquel que la emite; y
por consiguiente debe tener la eficacia jurídica de la obligación.
Pero se responde que también hay que reconocer que mientras esa voluntad unilateral no se
encuentra con otra voluntad que venga a juntarse con ella, la liga obligatoria no puede formarse,
y que esta exigencia no podrá jamás sersuprimida, porque la voluntad individual soberana sobre
ella misma, no tiene efecto con respecto a terceros, y que nadie puede volverse acreedor sin su
voluntad. No hay más, pues, como fuente posible de obligaciones voluntarias, que el concurso de
voluntades del acreedor y del deudor, es decir, el contrato.
Las aplicaciones que se han querido hacer de la voluntad unilateral, como fuente productora de
obligaciones, en el estado actual de algunas legislaciones, como la francesa, son muy restringi-
das. Conciernen solamente a las estipulaciones a favor de terceros, a los títulos a la orden o al
portador, y a diversas ofertas (de recompensas, de contratar, de concurso). El Código alemán no
ha admitido de una manera absoluta la nueva teoría, sino en ciertos casos, como en las ofertas de
contratar dirigidas a un tercero (artículo 145) y en las ofertas de recompensa (artículo 657).
El Código de Brasil contiene un título consagrado a las obligaciones «por declaración unilateral de
voluntad»; pero reúne dos cosas bajo ese título, muy diferentes: los títulos al portador y la promesa
de recompensa, que reglamenta con bastante amplitud. (Artículos 1512 - 1517). El proyecto franco-
italiano de las obligaciones (artículo 60) ha admitido la promesa unilateral como fuente de obliga-
ción, declarando que le son aplicables todas las reglas de los contratos, salvo los que son relativos
al concurso de voluntades. Sin embargo, ese proyecto exige dos condiciones: 1° Que la promesa
sea hecha por escrito. 2° Que su duración no sea indeterminada. Como por otra parte ese Código
prevé la promesa de contratar (artículo 2), y la promesa pública de recompensa (artículo 4), resulta
difícil de determinar cuales serían los casos de aplicación de la promesa unilateral.
Como ejemplo de obligación que nacen de la ley: 1° ... vecino. 2° La ley de los guardadores o
administradores legales, que no ... funciones que les da la ley. 3° La de educar a los hijos que tienen
los padres. 4° De alimentos. 5° La del secreto profesional. También se incluyen las acciones de
nulidad o rescisión, que suponen la obligación impuesta por la ley a ciertas personas de sufrir la
anulación de ciertos actos jurídicos cumplidos por ella. Casi todo el Derecho Penal, no es otra cosa
que una obligación legal muy general que nos prohíbe cometer ciertos actos.
Lo más frecuente es que la ley imponga una abstención, como en el caso del secreto profesional,
o de las leyes penales. Pero a veces la ley exige también una prestación, como deberes de familia
establecidas en favor de los parientes menores o incapacitados. La obligación legal es, pues, tan-
to una obligaciónde hacer como de no hacer; y también de dar como en la de suministrar alimen-
tos por pensiones.
En cuanto a la causa jurídica de estas obligaciones se comprende fácilmente. Suprímase con el
pensamiento una obligación de éstas, cualquiera que sea, impuesta a una persona, y se verá
inmediatamente aparecer para otra persona un dueño, o un peligro, o el riesgo de una lesión
futura; y para evitar esto es necesario imponer un sacrificio menor, o a ... nulo, como en el secreto
profesional. Aun en los casos en que la obligación legal es más pesada (como en los deberes de
familia) se asegura la educación, la conservación de los bienes, y aun la vida misma, lo cual es
suficiente para justificar un sacrificio relativamente ligero que se impone a los parientes. Todas las
obligaciones legales se resumen, pues, en una aplicación del principio neminem laedere; es de-
cir, evitar perjudicar en su derecho a otro. Hay otra obligación legal es la que resulta de la ley de
accidentes del trabajo.
Art. 1832.- Para la validez de una obligación son esencialmente indispensables:
1°. Consentimiento (1) de los que se obligan.
2°. Objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a la obligación.(2)
[Art. 627 C. Costa Rica]-Arts. 1872-1873-1874-2201 nº 1-2436-2447-2473 C.
(1) Los codificadores cambiaron la palabra capacidad, que tiene el modelo, por la de consenti-
miento, creyendo quizás que así respondían mejor a las exigencias de la técnica. Nosotros
estimamos, por el contrario, que debió haberse conservado la redacción del modelo, por-
que el consentimiento es un elemento necesario solamente para la existencia de los contra-
tos y de los cuasi-contratos, en que se presume; pero que nada tiene que ver con los delitos
y los cuasi-delitos, para los cuales basta la capacidad del agente.
Nótese que el art. siguiente (1833) habla de capacidad, casi reglamentando el precepto que
anotamos; y que en el art. 2436 se dispone que: además de las condiciones indispensables
para la validez de las obligaciones en general, se requiere, para las que nacen de contrato, el
consentimiento, y que se cumplan las solemnidades que la ley exige.
Por lo demás, debe recordarse que el consentimiento es el acuerdo de dos o más voluntades;
de donde se ve que el consentimiento es necesariamente un acto bilateral, a diferencia de la
voluntad que es un acto unilateral; yo puedo querer solo, dice Baudry Lacantinerie, pero yo no
puedo consentir solo, pues para que haya consentimiento es preciso que exista un concurso
de voluntades.
(2) Algunas legislaciones modernas no reconocen la causa como un elemento esencial de las
obligaciones; es decir, que no la consideran como un requisito distinto e independiente del
consentimiento y del objeto, porque unas veces se identifica con este, y otras con aquél, por
lo cual conceptúan que las teorías sobre el consentimiento y el objeto comprenden lógica-
mente todo lo que pueda decirse sobre la causa.
Nuestro Código parece adoptar este criterio, en el artículo que anotamos, y también en el
art. 2447, en el que enumera los requisitos esenciales para la validez de los contratos. Nóte-
se, sin embargo, que nuestro Código habla de la causa en varios preceptos.
Véanse, por ejemplo, los arts. 1872-1873-1874-2079-2097-3613.
Han desechado la teoría de la causa, entre otros, el Código de Serbia de 1844, el de Austria de
1857, el de Portugal de 1867, el de México, de 1871, el Código federal Suizo de las Obligacio-
nes de 1881, el Código General de bienes del Principado de Montenegro de 1883, el Código
Alemán de 1896, el Código del Japón de 1896, el Código de la República de China de 1929.
Comentarios:
Consentimiento o consensus, en latín, viene de cum, … en compañía, y de sentire, sentir percibir,
…, pensar, juzgar. De aquí que consentimiento es la voluntad resultante de dos o más personas, y
que el consentimiento no sea unilateral, sino bilateral. El artículo 1108 del Código francés dice
que la formación del contrato requiere “el consentimiento de la parte que se obliga”, expresión
evidentemente inexacta pues en el contrato se exige no solamente la intervención de voluntad
del deudor, sino la de los dos contratantes. Colín y Capitant, dicen a este respecto que los redac-
tores de aquel Código han dado, a la palabra consentimiento su acepción popular; han visto en
ella adhesión a una proposición; y que, por lo tanto, la frase tan usual del artículo 1108 Código
francés resulta exacta. De los dos contratantes, el acreedor es el que dicta ordinariamente la ley
del contrato, indicando sus condiciones. El deudor no hace más que aceptar esas condiciones;
por lo tanto es él quien consiente. Nuestro Código, siguiendo el error del francés, dice en el artícu-
lo 2447. que no hay contrato sino cuando concurre el consentimiento de los contratantes.
Anotaciones al pie de página nº 2 del artículo:

Según Planiol: “La teoría de la causa, tal como la doctrina francesa la haconstruido, tiene un
doble defecto: 1ª es falsa, al menos en dos casos de cada tres; 2ª es inútil”. (Planiol, II, no 1037)7
Planiol lo demuestra en algunas páginas claramente. “Laurent sostiene que la teoría del Código
Civil sobre la causa no es jurídica, y que la ley se ha equivocado al distinguir la causa del objeto
creando una cuarta condición esencial para la validez de los contratos (Laurent, XVI, no 111)”.8 En
el arranque de la teoría de la causa que se ha querido edificar sobre algunos textos del Código
Napoleón, hay una contradicción que se encuentra en el Código mismo y que lo ha viciado todo.
El artículo 1108 francés indica las cuatro condiciones esenciales para la validez de un convenio; y
entre ellas, una causa lícita en la obligación. Así, la causa de la obligación será una condición
esencial del contrato. Lo que el Código francés ha tenido en cuenta sería, pues, no una causa del
contrato mismo, sino una causa de la obligación, la cual puede nacer de un acto cualquiera fuera
del contrato; sería por lo tanto un elemento de la celebración del contrato. Esto no tiene sentido,
y sin embargo, sobre ese terreno es sobre el que se lucha hace más de un siglo. Es evidente que
no se puede hablar de la causa final de una obligación, sino solamente de la causa eficiente de la
obligación, o más exactamente, de la fuente de la obligación. No se puede hablar de causa final
más que en un acto de voluntad; ahora bien, la obligación no es un acto de voluntad, sino una
situación jurídica producida por un acto de voluntad, y que tiene un cierto objeto constituido por
la prestación que debe ser cumplida. No se puede, pues, en efecto, hablar más que del objeto de
la obligación. Pero la declaración de voluntad que es el acto jurídico, está forzosamente como
todo acto de voluntad, determinado por un motivo, y ese motivo determinado debe tener forzosa-
mente consecuencias sobre el valor y efectos de esta declaración. Si por causa se entiende el
motivo determinante de un acto de voluntad, hay una causa que tiene una importancia de orden
jurídico. Pero indudablemente la palabra causa es mala y suscita muchas confusiones; es preciso
decir: el fin o el motivo determinante, no de la obligación, sino de la declaración de la voluntad,
soporte del acto jurídico. Así es como la jurisprudencia francesa entiende la causa. (Véase Baudry
et B., XI, no 243).9
N. del E.: [El autor en el inciso 1º subraya lo siguiente]: “De los que se obligan”.
[El autor en el inciso 2º subraya lo siguiente]: «Objeto» [y anota]: El objeto de una obligación es
aquello que dice el deudor. Para emplear el procedimiento escolástico de Oudot, el objeto es la
respuesta a esta pregunta: “Quid debetur?” Toda obligación tiene por objeto un hecho que una
persona puede exigir de otra; pero ese hecho presenta caracteres diferentes, según los casos.
Art. 1833.- La capacidad para obligarse se presume siempre, mientras no se prueben
los hechos o circunstancias por los cuales niegue la ley esa capacidad.
[Art. 628 C. Costa Rica]-Arts. 7-8-2471-2472 C.
Art. 1834.- Es ineficaz la obligación cuyo objeto no pueda reducirse a un valor exigible,
o no esté determinado, ni pueda determinarse.
Comentarios:
“Ea in obligatione consistere quae pecunia lui praestarique possunt”
El Código alemán (artículo 241) no exige que la obligación tenga un valor pecuniario.
Art. 1835.- Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Sólo son exigibles las
expresamente determinadas en este Código o en las leyes especiales, y se regirán por los
preceptos de la ley que las hubiere establecido, y en los que ésta no hubiere previsto, por
las disposiciones del presente Libro.
[Art. 1090 C. España]-Art. 1831 C.
Art. 1836.- Las obligaciones que nacen de los contratos, tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.
[Art. 1091 C. España]-Arts. 2439-2479 C.
B. J. pag. 2811 Cons. IV.
Comentarios:
“Pacta sunt servanda” “contractus ex conventione legem accipere dignoscuntur”. (L. 1º. Tít. 10.
Lib. 10. N. R).
Pero el precepto de ese artículo no es absoluto. Es preciso que las obligaciones contractuales,
para que sean exigibles, no sean contrarias a la ley general, al orden público, a la moral ni a las
buenas costumbres. La libertad de contratación que el Código proclama tiene esas restricciones o
límites. Tampoco valdrán las obligaciones que desnaturalicen el contrato mismo, que ataquen su
esencia. Así, si convenimos en vender y decimos que donamos, esa estipulación valdrá como
venta, si las condiciones de la venta están de manifiesto.
Art. 1837.- Las obligaciones civiles que nacen de los delitos o faltas, se regirán por las
disposiciones del Código Penal.
[Art. 1092 C. España]-Arts. 2520 C.; 24 y sigts. Pn.
* Ver Ley No 157, Interpretación Auténtica publicada
en el Nuevo Diario del 26 de marzo de 1993.
Comentarios:
[El autor al comentar este artículo divide su anotación en dos párrafos ä¨ y ¨b¨ de la siguiente
forma]: a) Este artículo, por las muchas dificultades que presentan su recta interpretación y apli-
cación práctica, sería mejor quitarlo de nuestro Código. Quedémonos con lo que disponen otros
artículos sobre cuasi delito y sobre dolo.
b) Se llama delito civil el causado por dolo o por culpa extracontractual, que no llega, por su
menor gravedad, a constituir el dolo penal, base del delito penal.
No todo delito civil es un delito penal, ni todo delito penal es un delito civil. Un hecho ilícito
ejecutado con intención de dañar, que causa un perjuicio a otra persona, constituye un delito
civil, y no constituye un delito penal,sino se encuentra comprendido en las disposiciones de la ley,
cuya violación se castiga con una pena. Y un hecho puede constituir un delito penal sin ser un
delito civil. Así la intención de dañar es indispensable para la existencia de un delito penal. El
homicidio por imprudencia es un delito castigado por el Código Penal, y es, sin embargo, un
cuasidelito civil. Todos los delitos castigados por la ley penal no causan perjuicio civil al ofendido.
En todos los casos en que falte ese perjuicio, no existirá un delito civil. Además, la ley penal casti-
ga la tentativa y el delito frustrado, que en la mayor parte de los casos no causan perjuicio al
ofendido, y no hay por consiguiente, delito civil.
Art. 1838.- Las que derivan de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no
penadas por la ley, quedarán sometidas a las disposiciones del Título VIII Capítulo único. (1)
[Art. 1093 C. España]-Arts. 2509 y sigts. C.
* Ver Ley Nº 157, Interpretación Auténtica publicada
(1) Se entiende que se refiere al Título VIII, Capítulo Unico del Libro III.

1. J. Giorgi. Teoría de las Obligaciones en el derecho moderno. Traducción de la 7ma. Edición Italiana;
8 vols. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid 1909 - 1913.
2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Impri-
meurs Editeurs Paris, 1869 - 1878.
3. M. Planiol. Traité Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Paris
1903 - 1905.
4. Códigos citados: [Para el artículo 1830]: Arto. 1088, España.
5. Baudry Lacantinerie. Traité Theorique et pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la
Sociéte du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.
6. Códigos citados: [Para el artículo 1831]: Artos. 1108, 1370 Francia, 1097 Italia, 305 Alemania, 1089,
1090 España.
7. Planiol, Op. Cit.
8. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. 18 vols. 2da. Edición. Editorial J. B.
Gutiérrez. Puebla, 1912 - 1920.
9. Baudry, Op. Cit.
10. Códigos citados: [Para el artículo 1832]: Arto. 1108 Francia.
11. Códigos citados: [Para el artículo 1835]: Arto. 1395 Guatemala.
12. Códigos citados: [Para el artículo 1836]: Artos. 1134 Francia, 1123 Italia, 1545 Chile.
13. Códigos citados: [Para el artículo 1837]: Artos. 51, In., 40, Pn.
15. [Otros autores citados]:
A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edición. Jesús Méndez. Buenos Aires, 1928.
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edición Cosse, Marchal & Cia. Impri-
R. J. Pothier. Traité des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824.
Mourlon, M, Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise
au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896.
CAPÍTULO II
De las obligaciones civiles y de las naturales (2)
(2) El Código Civil Alemán ha suprimido las obligaciones naturales, considerando que no de-
ben figurar en un Código destinado a reglar los derechos que cada uno puede ejercer limi-
tando la actividad de los demás.
Los compiladores de los Códigos modernos han estimado, que la solución más acertada
sobre este tema, es la de completar la teoría de la repetición de lo indebido, agrupando los
pagos suceptibles de repetición por causa de error con los que lo fueran por otras razones,
y establecer en qué casos no se consentirá la repetición, sin mencionar la modalidad jurídi-
ca de la obligación natural, ni pronunciar palabra que la recuerde.
Art. 1839.- Las obligaciones civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumpli-
miento.
[Art. 1470 inc. 1º C. Chile].
Comentarios:
Solamente los Códigos de Argentina, Chile y Nicaragua, han reglamentado las obligaciones natu-
rales.
Art. 1840.- Las obligaciones naturales no confieren derechos para exigir su cumplimien-
to; pero cumplidas, autorizan para retener lo que se ha recibido en razón de ellas.
[Art. 634 C. Costa Rica]-Arts. 93-2070-2071-2472 inc. 2º C.
Tales son:
1°. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,
sin embargo, incapaces de obligarse, según las leyes, como los menores adultos,
no declarados mayores.
Arts. 9-2212-2472 incs. 2º y 3º C.
2°. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
3°. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado, impuesto por un testamen-
to que no se ha otorgado en la forma debida.
Art. 93 C.
4°. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Arts. 3610-3612-3618 y sigts. C.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligacio-
nes, es necesario que el pago se haya hechovoluntariamente por el que tenía la libre admi-
nistración de sus bienes.
[Arts. 1470 inc. 2º C. Chile-634 C. Costa Rica]
-Arts. 1200-2012-2025-2070-2071-3403-3618 C.
Comentarios:
“La expresión obligación natural está muy lejos de ser feliz, pues podría hacer suponer que esas
obligaciones no existen bajo el punto de vista del Derecho positivo. Hubiera sido mejor llamarles
obligaciones civiles imperfectas”. (Baudry et B., XI, no 4).2
La obligación natural, dice Manresa, no es un deber estrictamente moral; supone una relación
jurídica que puede producir algunos efectos, aun cuando quede principalmente en la voluntad de
las personas, por inevitables deficiencias del Derecho positivo y de sus medios de coerción. La
falta de fuerza vigorosa, la exigibilidad que no la concede la ley, no puede traducirse en una ac-
ción, pero no deja de surtir algunos efectos. El origen de algunas obligaciones naturales se en-
cuentra, por lo que vemos, principalmente en un desacuerdo entre la equidad y el Derecho posi-
tivo, y en el rigorismo de éste. De ahí que fuera su existencia frecuente en el Derecho Romano, y
lo vaya siendo menor en el Derecho moderno.
“Los deberes naturales que crean ciertas relaciones de familia no han sido transformados por la
ley en obligaciones civiles. Así por ejemplo, el deber de suministrar alimentos solo lo ha estableci-
do el legislador, como obligación civil, de un modo muy estricto; y así es de notarse que según el
artículo 288 C, los hermanos no están obligados a darse alimentos; pero lo que un hermano pro-
mete a otro hermano a título de alimentos, para el caso de necesidad, es sin embargo, considera-
da como una obligación natural, y por lo mismo lo que hubiere dado a ese título no podrá repetir-
lo. Eso es lo que piensan las dos más grandes autoridades del Derecho Civil, Aubry y Rau y Demo-
lombe. “Pero esa opinión ha sido combatida por Laurent, (XVII, no 16 y sig)3 y Colmet de Santerre,
(V, no 174, bis. X)4 quienes dicen que sería peligroso admitir esa hipótesis, porque redunda en
admitir esas liberalidades sin llenar las formalidades de las donaciones; en verdad, sería contrario
a la moral e indigno del derecho moderno permitir que quien ha prometido por escrito dar recur-
sos a otro hermano, pudiera faltar a su promesa impunemente, y a decirlo en honor de la jurispru-
dencia francesa, ella nunca lo ha permitido. Lo mismo debe decirse cuando un padre ilegítimo ha
prometido dinero a un hijo no reconocido o a la madre de éste. El hombre que se siente obligado
por un deber de conciencia, y lo reconoce y se compromete a cumplirlo, en realidad se obliga
civilmente”. La jurisprudencia francesa examina casos de pagos hechos por deudas contraídas
con motivo de la última enfermedad y entierro de un padre por sus hijos, aun cuando estos hubie-
ren renunciado a su herencia. (Ver Planiol, II, no 344).5
Según Pothier (Obligaciones, nº 173)6, la obligación natural es aquella que “en el fuero del honor y
de la conciencia obliga al que la ha contraído a su cumplimiento”. Se puede decir, para expresar el
sistema de la jurisprudencia moderna, fiel a las ideas del siglo XVIII, que la obligación natural com-
prende todo aquello que no es una obligación civil, sancionada por una acción, ni una pura libera-
lidad: es decir, siempre que alguno ha prometido o ha dado alguna cosa, sin tener una obligación
civil que lo obligue a ello, y que no signifique una donación inspirada por una idea de beneficiencia
o de gratificación, ha contraído una obligación natural.
Sin embargo esa no es la opinión de la doctrina. Sus exponentes mas autorizados distinguen entre
un simple deber moral y obligación natural. Así, (Aubry y Rau, IV, nº 297)7, no reconocen como
obligaciones naturales sino ciertos deberes morales que serían “ration ellement susceptibles
d’unecoercition exterieure”, pero a los cuales, por motivos diversos, el legislador ha rehusado o
ha retirado toda acción. Esta definición restringe el número de obligaciones naturales admitidas
por la jurisprudencia; pero la verdad es que la divergencia es solo cuestión de palabras, porque
también Aubry y Rau, admiten que existen deberes morales que no responden a la definición, es
decir, para los cuales la aplicación de una acción sería irracional, y que sin embargo, pueden “en
ciertas circunstancias” servir de base a un compromiso o a un pago válido lo cual es el efecto
característico de las obligaciones naturales. De esta manera se llega a abandonar al criterio de los
jueces la apreciación de las circunstancias, dejando en libertad de admitir las ideas de obligación
todas las veces que se ha prometido o entregado alguna cosa, sin que pueda ser considerada
como una liberalidad. Es lo que ha declarado la corte de casación francesa, reconociendo a los
jueces de hecho un poder soberano de apreciación, para decidir si una prestación o una promesa
tienen una causa suficiente para hacer de ellas una obligación natural, o si constituyen una simple
liberalidad.
El pago se ha hecho voluntariamente cuando se hace conscientemente, con conocimiento de cau-
sa. De ahí que un pago hecho por error puede ser repetido, aun cuando el solvens hubiera sido
ligado por una obligación natural con el accipiens. En Italia, por respeto a la tradición romana se
piensa lo contrario, y quizá es la solución más de acuerdo con la moral pues el pago de una obliga-
ción natural no debe ser repetida, aun cuando haya sido por error, si fue espontáneo, es decir que
no fue hecho por violencia o por dolo. Esa es la solución que adopta el proyecto franco italiano,
artículo 66. Ver nuestro artículo 2071. Colín y Capitant, III, p. 113.8 Ver nuestros artículos 2070 - 2071
C. En nuestro Código voluntariamente quiere decir sin violencia o dolo, puesto que no se puede
repetir el pago de una obligación natural hecho por error.
La promesa de pagar una obligación natural liga definitivamente al deudor con respecto a su acree-
dor y lo compromete civilmente. En efecto, esa promesa tiene su causa en la existencia de la
obligación natural. Cuando, pues, aun está afectada de un vicio del consentimiento y la hace una
persona capaz, reúne todos los elementos necesarios para su existencia: consentimiento, capaci-
dad, objeto y causa. Pero para que este compromiso sea válido es preciso que la intención de
obligarse resulte claramente de los términos empleados por el deudor; no es suficiente que se
haya querido simplemente reconocer la existencia de la obligación natural, sin obligarse civilmen-
te. La cuestión se ha presentado frecuentemente ante los tribunales franceses con motivo de la
declaración que haga un quebrado de que pagará íntegramente a sus acreedores en caso de que
mejore de fortuna. Los tribunales han decidido, según las circunstancias, si esa declaración en-
vuelve un simple reconocimiento de una obligación natural, o si al contrario el quebrado ha queda-
do por ello comprometido a pagar íntegramente las deudas cuando él pueda. (Colín y Capitant, III,
p. 107.9 Ver artículo 3613, 3614. C.).
La teoría de las obligaciones naturales es una reminiscencia del Derecho Romano, que ejerce
todavía en esta materia una influencia poderosa en algunas legislaciones modernas. Sin embar-
go, entre las obligaciones naturales de los romanos y las del Derecho moderno existen profundas
diferencias que pueden verse sumarizadas en (Planiol, II, no 346).10
Recordemos que el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe, hace una donación (artícu-
lo 2765 C). Cujus per erroreme dati repetitio est; eiusdem consulto dato, donatio est. Ese artículo
olvidó esa regla.
Las obligaciones anuladas por vicios del consentimiento, no dejan subsistir ninguna obligación
natural, porque esas nulidades le quitan al acto su base misma, que es la voluntad del que se
obliga.
Según la opinión de muchos autores, las deudas de juegos o apuestas sonverdaderas obligacio-
nes naturales, sobre los casos en que la ley les concede acción en juicio. Ver artículo 3618 C.
(Laurent, XXVII, no 194.11 Baudry et B., XI, no 85.12 Aubry y Rau, IV, no 386 nota 213).
También consideran una obligación natural la del mutuario que ha pagado intereses que no esta-
ban estipulados, y que no puede repetir. Artículo 3403 C. (Planiol, II, no 337).14
Las deudas de un quebrado o concursado, que ha obtenido un convenio; la deuda ha dejado de
ser civil, por el excedente, pues los acreedores han renunciado su acción; pero el quebrado o
insolvente que ha venido a mejorar de fortuna, y paga, no puede repetir.
Las donaciones remuneratorias, en el fondo constituyen el pago de una obligación natural.
“Las instituciones rancias y contrarias al progreso, no caen sin cierto sentimiento, ni de un solo
golpe porque los prejuicios del pasado, las ideas adquiridas en los primeros bancos de la escuela,
las opiniones manifestadas, de las que un falso pudor impide desdecirse, oponen siempre obstá-
culos y suscitan contradicciones. No ha habido reforma, aun la más beneficiosa y necesaria, que
al principio no haya merecido desaprobación. Pero la tierra gira y no se detiene; ni se detiene el
progreso, aun a pesar de los recalcitrantes. Ayer el Código austríaco condenó las obligaciones
naturales, cuando bajo este nombre se quieren comprender obligaciones distintas de los deberes
morales. Ayer también el Código suizo y hoy el alemán, las rechazan. Mediten sobre estos hechos
nuestras jóvenes escuelas, y no se dejen ilusionar más por vanos ideales”. (Giorgi, I, no 67, ter).15
La opinión casi unánime de los autores es que la obligación natural puede ser novada; una deuda
de esta clase puede ser pagada voluntariamente, pues porqué no va a ser novada? Solamente
Laurent opina lo contrario. También opina en contra Ricci (XIV, nº 285).16 ¿Y de novación? Ver
Colmo, Obligaciones, nº. 74.17 Sobre compensación ver Baudry et B., XII, no 1839.18 Acerca de la
confirmación ver Laurent, XVIII, nº 569.19 Aubry y Rau, IV, nº 375.20 Baudry et B., XII, n o 1679,
2003.21
La fianza, hipoteca y prenda, son según los principios generales obligaciones accesorias de las
principales; pero en este caso las obligaciones naturales garantizadas por ellas se convierten en
principales: la obligación natural no es exigible civilmente, y sí las garantías dadas. Por eso dice el
artículo que son válidas. Pero si el fiador ignoraba que la deuda provenía de una obligación natu-
ral, podrá oponerse a cumplir.
N. del E.: [El autor después de “Tales son:” anota]: Esta enumeración no es limitativa. Colmo,
Obligaciones, nº 83.22
[El autor al finalizar el inciso 1º anota]: (o no emancipados).
Art. 1841.- Las obligaciones civiles contraídas en satisfacción de una natural, se regirán,
en el fondo y en la forma, por las reglas (1) provenientes de título oneroso.
(1) Por las reglas de las obligaciones provenientes de título oneroso dice el modelo.
Art. 1842.- La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente
obligado, no extingue la obligación natural.
[Art. 1471 C. Chile].
Comentarios:
Porque si la ley no da acción para crear un derecho, no puede dar excepción para extinguirlo.
Art. 1843.- La ejecución parcial de una obligación natural no le da el carácter de obliga-

ción civil; tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligación.
[Art. 551 C. Argentina]-Arts. 874-2206 C.
Art. 1844.- Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales, constituidas por terceros
para seguridad de las obligaciones naturales, son válidas, pudiendo pedirse el cumplimien-
to de estas obligaciones accesorias.
[Art. 552 C. Argentina]-Arts. 1877-2001-2472 inc. 2º-3612-3657
-3663-3673-3797-3798-3800 C.
N. del E.: [El autor tras las palabras “cláusulas penales”, expresa sobre este artículo]: No veo razón
alguna para que no se autorice el anticresis, dice Colmo en su Técnica pag. 174.25
[El autor subraya]: por terceros y son válidas.
CITA BIBLIOGRÁFICAS
1. Códigos citados: [Para el artículo 1839]: Artos. 1235 Francia, 1237 Italia, 825 Argentina, 814 Alema-
nia, 63 y 239/3 ...
2. Baudry Lacantinerie. Traité Theorique et pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la
3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. 18 vols. 2da. Edición. Editor J. B.
Gutiérrez. Puebla, México 1912 - 1920.
4. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. 9 vols. 2da. Edición. El Plon
et Cie. París, 1881.
5. M. Planiol. Traité Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. París
1903 - 1905.
6. R. J. Pothier. Traité des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824.
8. Colín y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traducción Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
9. Op. Cit.
11. Laurent, Op. Cit.
12. Baudry, Op. Cit.
13. Aubry y Rau, Op. Cit.
8 vols. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
16. F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. 20 vols. La España Moderna. Madrid, (s.f).
17. [Cita omitida].
22. [Cita omitida].
23. Códigos citados: [Para el artículo 1840]: Artos. L. 5º Tít. 12, Partª. 5ª. 222 Alemania
24. Códigos citados: [Para el artículo 1842]: Arto. 1443 ....
25. [Cita omitida].
26. Códigos citados: [Para el artículo 1844]: Arto. 1374 Chile.
Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise
Larombiere. Theorie et pratiqué des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885.
Savigny. Le Droit des Obligations. Traducción Gerardin et Jozon. Paris, 1873.
CAPÍTULO III
De la naturaleza y efectos de las obligaciones
Anotaciones al Capítulo III (De la naturaleza y efectos de las obligaciones)

Del tratado de las obligaciones de Pothier, tomó el Código francés este epígrafe; del francés lo
tomo el español, y el nuestro del español.
Los efectos de las obligaciones han sido confundidos en el Código francés con los efectos de las
convenciones; pero son cosas bien distintas. El contrato tiene por efecto hacer, modificar, transfe-
rir o extinguir obligaciones o derechos reales. El efecto de la obligación es otra cosa. Para com-
prenderlo es preciso conocer los diferentes derechos que pertenecen al acreedor en virtud de su
título cuyo conjunto constituye el estado de necesidad o de restricción en que se halla el deudor,
que es lo que propiamente se llama obligación.
Art. 1845.- El obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia
propia de un buen padre de familia.
[Art. 1094 C. España]-Arts. 1135-1136-1847-1863-2026-2164-2174-2175-2494 C.
Art. 1846.- El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obliga-
ción de entregarla. (1)
B. J. pag. 378.
(1) Fué principio inconcuso de casi todas las legislaciones antiguas, y señaladamente del dere-
cho romano, que el contrato sólo (titulus adquirendi), no fuese suficiente para trasmitir la
propiedad, pues se requería, para tal fin un acto material (modus adquirendus), que fre-
cuentemente era la tradición de la cosa (traditio).
En cambio, es principio fundamental del Código de Napoleón, que sólo el consentimiento
basta para la trasmisión del dominio, como para crear el vínculo obligatorio (arts. 711 y 1583
C. Francés). Según esta teoría, «no hay intervalo entre la perfección de los contratos, la
trasmisión y su adquisición realizada. La tradición y la posesión nada valen. El derecho real
y el derecho personal son una misma cosa. El contrato es el propio dominio; y el dominio es
el contrato. No hay diferencia alguna entre el título para adquirir y el modo de adquirir, entre
la idea y el hecho, entre la causa y el efecto».
Siguen la regla del Código Francés, entre otros, el Código Italiano (arts. 1125 y 1448), el de
Portugal (art. 1549), el de Venezuela (art. 1418) el de Guatemala (art. 1479).
Pero la mayoría de los Códigos promulgados con posterioridad, han adoptado sin embargo,
el sistema de la ley romana. El Código Civil de la República Argentina (art. 611); el Código
Federal Suizo de Obligaciones (art. 199), el Código general de bienes para el principado de
Montenegro (art. 836); el Código Holandés (arts. 667-668, 671 y 1495) preceptúan en general
que para que la propiedad sea transferida como consecuencia de una convención, es preci-
so que el adquirente haya sido puesto en posesión de ella. El Código Alemán distingue entre
los actos creadores de obligaciones, y el contrato abstracto de la enajenación, o contrato
real, que necesita, en cuanto a la traslación de la propiedad inmobiliaria, la intervención de
un oficial público, y la inscripción del acto en el registro público (art. 929). El Código Civil
Español dispone en su art. 609: «Que la propiedad se adquiere en consecuencia de ciertos
contratos o mediante la tradición»; y en su art. 1095: «que el acreedor no adquiere derecho
real sobre la cosa hasta que le haya sido entregada». El Código de Chile, y los que le toma-
ron por modelo, contienen disposiciones análogas (arts. 670, 675 y 679).
El hecho de que los compiladores de esos Códigos modernos se hayan mantenido fieles a
las tradiciones del derecho antiguo, apartándose del Código Francés, se explica por la con-
cepción clásica del derecho de propiedad combinado con la necesidad de proteger a los
terceros.
Lo que desde luego no se había conocido por la fascinación de un bello principio en apa-
riencia, que realzaba el poder de la voluntad humana, vínose a conocer después por las
exigencias económicas de un buen régimen hipotecario. Y en verdad, el sistema hipoteca-
rio del Código Civil Francés quedó profundamente viciado desde que confundió los dere-
chos personales con los derechos reales. Era una anomalía y una providencia inútil mani-
festarse al público el derecho real de la hipoteca, cuando el primer derecho real, «la propie-
dad», fuente de todos los otros, no tenía la misma publicidad en los casos más frecuentes.
El dominio es por esencia un derecho absoluto, y sus correspondientes obligaciones com-
prenden a todos los individuos; y cuando se les niega este carácter no existe el dominio. Si el
vendedor, desde el momento del contrato, tiene perdido el dominio de la cosa vendida, no se
concibe cómo pueda venderla válidamente por segunda vez, a otra persona, sólo porque el
primer comprador no fué diligente en hacer trascribir su título en los registros hipotecarios,
pues desde entonces no puede ejercer su dominio, adquirido por el contrato, contra un ter-
cero, el segundo comprador». (Véase nota de Vélez Sarsfield, al art. 611 C. Argentina).
Nuestro Código copió el artículo que anotamos del art. 1095 del Código de España; pero le
suprimió la última parte que dice: «el acreedor no adquirirá derecho real sobre ella (la cosa)
hasta que le haya sido entregada». Podría creerse que nuestro Código al suprimir esa parte de
su modelo se ha quedado con el sistema del Código Francés. Sin embargo existen en nuestro
Código varios preceptos que aclaran su doctrina. Véanse entre otros, los arts. 2534-2575-2749-
2768 C.
Comentarios:
[El comentarista subraya en este artículo lo siguiente: “desde que nace la obligación de entregar-
la” y se refiere a este asunto en el párrafo que sigue a continuación]: La obligación de entregar la
cosa nace desde que se perfecciona el contrato en la compraventa (artículo 2540); en la donación
[tal obligación nace] desde que acepta el donatario (artículo 2778); en un acto de última volun-
tad, desde la declaración de la herencia. (Artículo 1255). En los demás contratos, o sea en [aque-
llos en los que] se restituye la cosa a su dueño o se entregue por éste para su posesión uso o goce,
[el nacimiento de la obligación] varía según las circunstancias y modalidades del contrato pues
este artículo serefiere a las obligaciones de dar, y no a las de prestar, o sea cumplir una obligación
en que no se trasfiere el dominio, por ejemplo, el arrendamiento, el depósito, etc. Solo el artículo
3480 deja a voluntad del depositante la restitución del depósito.
Relaciónase con la cuestión de la conservación de la cosa la relativa al derecho a los frutos produ-
cidos o debido producir por ella. Unos tratadistas entendieron que, como el derecho real no se
perfecciona o no se adquiere hasta el momento de la tradición o de la entrega, desde entonces es
cuando surge el derecho a los frutos o sea a los beneficios consiguientes al derecho real adquirido
con la trasmisión; pero otros, por el contrario, estimaron que tendiendo por lo general las obligacio-
nes de dar a constituir una facultad jurídica del acreedor sobre la cosa objeto de ella, para la cual
no es necesario la trasmisión, el deudor, antes de verificarse ésta y desde el momento en que
quedó obligado, tiene, respecto de aquella, una posesión si bien amenazada de caducidad o una
tenencia con acentuado carácter precario, que juntamente con el deber de conservación hace
propios del acreedor los frutos de la cosa para él conservada.
En ese criterio se impone el artículo 1095 del Código de España (modelo de nuestro artículo 1846)
en que por modo expreso se declara que el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que
nace la obligación de entregarla; agregando el texto español aunque no adquiriría derecho real
sobre ella hasta que le haya sido entregada; frase que no contiene nuestro artículo.
Pero no todas las legislaciones han adoptado igual criterio: unas, aceptando la doctrina de que
basta el consentimiento para la trasmisión, como las de Francia e Italia, no estimaron necesario
consignar declaración alguna respecto a los frutos, porque éstos corresponden, según ellas, al
propietario, y éste adquirió la propiedad por el mero concurso de las voluntades unánimes. Otras
siguieron las naturales corrientes del Derecho Romano, completando el título con el modo de
adquirir, y exigiendo, por lo tanto, la tradición para el nacimiento del derecho a los frutos, como el
artículo 583 del Código argentino.
Art. 1847.- Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, inde-
pendientemente del derecho que le otorga el artículo 1860, puede compeler al deudor a
que realice la entrega.
Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que se cumpla la obligación a
expensas del deudor.
Arts. 1834-1922-2020 C.
Si el obligado se constituye en mora, o se halla comprometido a entregar una misma
cosa a dos o más personas diversas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se
realice la entrega.
[Art. 1096 C. España]-Arts. 1138-1864-1881-1910-1911-2026-2164-2166
-2175-2495-2575 inc. 3º-2579 C.
Art. 1848.- La obligación de dar cosa determinada comprende la de entregar todos sus
accesorios, aunque no hayan sido mencionados. (1)
[Art. 1097 C. España]-Arts. 621-1124-1877-2494-2584 C.
(1) La obligación de dar significa trasferir el dominio o la propiedad y es unaobligación que sólo
puede contraer quien es dueño de la cosa. La obligación de entregar, por el contrario, no
trasfiere el dominio de la cosa; puede contraerla quien no es dueño de ella, desde que
significa el hecho de pasar la tenencia de una mano a otra. En resumen, dar, en el sentido
jurídico, es trasferir el dominio; y entregar, es traspasar la tenencia de una cosa. En el hecho,
toda obligación de dar comprende la de entregar, ya que la manera de ejecutar la obligación
es entregando el objeto de ella; pero no toda obligación de entregar lleva envuelta la obliga-
ción de dar.-(Véase Alessandri-De la Compra-venta-Tomo I pag. 24-Baudry Lacantinerie et
Barde, Tratado Teórico y Práctico de Derecho Civil-Obligaciones-Nº. 429).
Art. 1849.- Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su
costo.
Arts. 1853-2527 C.; 1513 Pr.
Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además
podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho.
[Art. 1098 C. España]-Arts. 819-820-1853-1858 C.; 513-516 Pr.
Art. 1850.- El hecho podrá ser ejecutado por otro (1) a no ser que la persona del deudor
hubiere sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales. En este
caso podrá ser obligado por la vía de apremio. (2)
[Art. 660 C. Argentina]-Arts. 152 inc. 3º-819-820-827-2013-2521 nº 4º-2523-3062 C.;
513-1827 Pr.; 47 Cn.
* Ver artículo 41 Cn. de 1987 reformada en 1995.
(1) Por otro que el obligado, a no ser....dice el modelo.
(2) El Código de Argentina contiene el art. 663-que no copiaron nuestros codificadores-y que
dice así: «Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle
la ejecución forzada, a no ser que fuere necesaria violencia contra la persona del deudor. En
este último caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses». No hemos encontrado en
ninguno de los Códigos que hemos registrado el principio de poder ser el deudor obligado
por la vía de apremio en estos casos.
Es principio aceptado por casi todas las legislaciones, que si un acto personal del deudor es
indispensable para que la obligación pueda ser ejecutada in natura, el acreedor no puede,
en caso de resistencia del deudor, obtener el cumplimiento manu militari, ya que la volun-
tad humana no sufre constreñimiento directo, y por consiguiente debe vencerse sólo con
medios de coacción indirectos. De ahí el antiguo adagio: Nemo potest praecise cogi ad
factum.
Se ha llegado a este principio por dos razones fundamentales: Primera, porque la mayor
parte de las veces, será imposible obtener por la fuerza el cumplimiento de un hecho perso-
nal del deudor; y Segunda: porque aunque fuera posible en algunos casos obtener por la
fuerza la prestación en forma específica, sería contrario a la dignidad humana, emplear en
esos casos, la violencia contra la persona del deudor (Baudry Lacantinerie et Barde, Ob. cit.
tomo I, pag. 418).
Nuestro Código, sin embargo, se ha apartado de ese principio tradicional, sentando la regla,
en el art. que anotamos, de que el deudor en ese caso, podrá ser obligado por la vía de
apremio.
Cuando se pidiere el apremio contra el deudor, podrá el Juez imponerle arrestohasta por
quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de
la obligación. Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde además
caución suficiente, a juicio del Juez, para asegurar la indemnización completa de todo per-
juicio al acreedor. (Art. 1827 Pr.)
Pero es fácil comprender que el acreedor no podrá con frecuencia valerse eficazmente del
precepto para obtener el hecho material que persigue. Supongamos, en efecto, un artista de
mucho mérito, que después de comprometerse a esculpir una estatua o a componer la par-
titura musical, rehusa hacerlo caprichosamente. ¿Cómo obligarlo por medio de la fuerza?
Debe recordarse que según lo previene el art. 513 Pr., si el condenado a hacer alguna cosa
no cumpliere con lo que se le ordene para la ejecución de la sentencia dentro del plazo que
el Juez al efecto le señale, se hará a su costa; y si por ser personalísimo el hecho no pudiere
verificarse en esta forma, se entenderá que opta por el resarcimiento de perjuicios.
Téngase presente, por otra parte, el artículo 47 de la Constitución Política que dice: «Se
prohíbe la prisión por deudas».
Comentarios:
Anotaciones al pie de página del artículo: [En la nota (1) del artículo 1850 (página 399) del Código
edición de 1933 utilizada por el autor, éste hace la siguiente anotación al 2° párrafo de dicha nota]:
“La obligación coloca al deudor en la necesidad jurídica de efectuar la prestación, cualquiera que
sea, que constituye su objeto. Pero la necesidad jurídica, siendo como es necesidad puramente
moral, carece de exacción perfecta, y deja por lo mismo al libre arbitrio del deudor la posibilidad
de no respetarla, esto es, de no cumplir la obligación”. (Giorgi, II, no 6).6
El origen de la regla nemo potest praecise cogi ad factum, es muy antiguo. Bartolo la formulaba así:
“Quando es in obligatione rem dari, quis praecise compellitur: in obligationibus autem facti quis
non praecise compellitur, sed liberatus solvendi interesse”. También se encuentra en el Digesto: “In
pecuniam numeratam, condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus”. La fórmula
actual de la máxima se encuentra en Antonio Fabres, Presidente del Senado de Saboya, muerto en
1624. : “Nemo praecise potest cogi ad factum, quia sine vi et impressione id fieri non potest, idea-
que in obligationibus faciendi succedit prestatio ejus quod interest”.
La razón de esta regla es que la ejecución de la obligación por la fuerza sería casi siempre defec-
tuosa, y sobretodo que exigirá medios violentos contrarios a la libertad individual.
Art. 1851.- Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación quedará
extinguida para ambas partes, y el deudor debe devolver al acreedor lo que por razón de
ella hubiere recibido.
[Art. 661 C. Argentina]-Arts. 1864-1880-2164-2174 inc. 2º-3063-3066 inc. 2º-3069 C.
Comentarios:
“Hoc quoque facere quis posse videtun, quod dolo facit, quon possit”. (Se considera que puede
hacer uno lo que por propio dolo ya no puede hacer).
“Factum judicis suplet factum hominis”. (El hecho del juez suple el hecho del obligado).
Art. 1852.- Si la imposibilidad fuere por culpa del deudor, estará éste obligado a satisfa-
cer al acreedor los perjuicios e intereses.
[Art. 662 C. Argentina]-Arts. 1860-2166-2169 C.
Art. 1853.- Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podrá ser autorizado
a ejecutarlo por cuenta del deudor, por sí o por un tercero, o solicitar los perjuicios e intere-
ses por la inejecución de la obligación.
[Art. 664 C. Argentina]-Arts. 1849-2013-3228-3233 C.; 1830 Pr.
N. del E.: [El autor subraya lo siguiente]: podrá [y] por sí o por un tercero.
Art. 1854.- El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligación ofrecien-
do satisfacer los perjuicios e intereses.
[Art. 665 C. Argentina]-Arts. 1118- inc. 1º-1990-2019-2166-3405-3560 C.
Comentarios:
El principio de que las obligaciones no cumplidas se resuelven en daños mediante dinero, debe
tenerse como un principio ex necessitate tantum, en ventaja del acreedor para compensarle de la
prestación en forma específica y nunca en provecho del deudor para ponerla en condiciones de
prestar cuando le sea cómodo una suma de dinero en vez del hecho presentado. Lo contrario
conduce a la consecuencia inexorable de valor facultativo para deuda casi todas las obligaciones
lo que cambiaría los principios más inconcusos de la teoría de las obligaciones.
Si la prestación en forma específica fuese tan gravosa para el deudor que constituyera una eviden-
te iniquidad someterle a ella, tal dificultad sería una justa causa para autorizarle a eximirse por
medio de un equivalente. Las reglas sobre este punto deben tomarse de la (L. 71. & 3. 0. de legatis
et de fideicom I, XXX), que tienen por objeto exonerar al heredero de la prestación in natura de
cosa ajena al legatario, si el propietario pretende un precio exorbitante.... alguna vez la justa causa
para exonerar al deudor de la prestación en forma específica, puede también deducirse de los
intereses de los terceros, y señaladamente del interés público. Notable es a este propósito el ejem-
plo imaginado por Pothier: “Si una persona, dice, que tenía el fin de demoler su casa, me había
vendido cierta viga o cualquier otra cosa integrante de dicha casa, y aunque las leyes romanas que
no permitían la venta de cosas unidas a los edificios no rigen entre nosotros, y esta venta fuese
válida, pero el vendedor, cambiando de pensamiento y no queriendo demoler su casa rehúsa en-
tregarme la cosa vendida, no me estará permitido demolerla para transportar la cosa vendida y
que está unida a ella, y su obligación en este caso deberá resolverse en el resarcimiento de daños
e intereses”. (Pothier Vente, nº 68 final).10
Art. 1855.- Si la obligación fuere de no hacer y la omisión del hecho resultare imposible
sin culpa del deudor, o si éste hubiere sido obligado a ejecutarlo, la obligación se extingue
como en el caso del artículo 1851.
[Art. 666 C. Argentina]-Arts. 2164-2174 inc. 2º C.
Art. 1856.- Si el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho
a exigir que se destruya lo que se hubiere hecho o a que se le autorice para destruirlo a
costa del deudor.
[Art. 667 C. Argentina]-Arts. 813-819-820-1858-2883 C.
N. del E.: [La frase del artículo que dice]: el acreedor tendrá derecho a exigir, [fue enmendada por
el Autor quien sustituyó la preposición «a» por]: «de».
Art. 1857.- Si no fuere posible destruir lo que se hubiere hecho, el acreedor tendrá dere-
cho a pedir los perjuicios e intereses que le trajere la ejecución del hecho.
[Art. 668 C. Argentina]-Art. 519 Pr.
N. del E.: [La corrección que el autor hizo al Código en el artículo anterior la repite en la tercera
línea de este artículo].
Art. 1858.- Lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1849 se observará también
cuando la obligación consiste en no hacer y el deudor ejecutare lo que le había sido prohi-
bido.
[Art. 1099 C. España]-Arts. 1856 C.; 515-518 Pr.
Art. 1859.- Incurren en mora los obligados a entregar o hacer alguna cosa, desde que el
acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.
Art. 2685 nº 2 C.
B. J. pags. 6-649 Cons. V-2396 Cons. III-2539 Cons. III-4620-6958 Cons. VI.
No será sin embargo necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:
1°. Cuando la obligación o la ley (1) lo declaran así expresamente.
Arts. 442-448-449-491-1512-1514-1517-1522-1934-2061-2073-2090-2670 inc. 2º-
2685 nº 2-3231-3232-3319-3337 nº 4-
3411 inc. 3º-3430-3468-3705 n° 2 C.
2°. Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época
en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fué motivo determinante
para establecer la obligación.
B. J. pags. 7-23-516 Cons. XI-2539.
En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no
cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los
obligados cumple, empieza la mora para el otro.
Arts. 1426-1885-2213-2593-2594 C.
B. J. pags. 438 Cons. II-5639.
[Art. 1100 C. España].
(1) Entre los casos en que la mora existe por virtud de la ley sin necesidad de requerimiento se
pueden citar los siguientes:
a)-En las obligaciones de sumas de dinero, respecto a las que una disposición explícita
ordena la producción de intereses, sin necesidad de intimación, desde luegoque siendo el
abono de intereses el efecto principal de la mora, en esa clase de obligaciones, puede lógi-
camente por el efecto argumentarse la causa. Véanse los arts. siguientes: 491-1517-1522-
1934-2073 inc. 2º-3231-3232-3319-3337 nº 4-3411-3468-3705 nº 2 C.
b) -Cuando el comodatario emplea la cosa recibida en comodato en otro uso, o por un

tiempo más largo que el designado en el contrato; o si pudiendo garantir la cosa prestada
del daño sufrido, empleando su propia cosa, no lo ha hecho así: o si no pudo conservar una
de las dos, ha preferido conservar la suya, pues en esos casos responde de la pérdida de la
cosa misma, aun cuando no haya sido intimado a restituirla. Por consiguiente este comoda-
tario es ante la ley un deudor moroso. Véase art. 3430 C.
c) -En el caso de la venta de una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida,
si avenidos vendedor y comprador, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o
el otro no comparecieren en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su
negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita, podrá, si le convi-
niere, desistir del contrato. (Art. 2581 inc. 1º C.)
d) -En el caso de la venta de ganados que deban entregarse en el campo o fuera de las
poblaciones, en que el comprador se entenderá constituido en mora por el solo hecho de
no concurrir a recibirlos el día señalado en el contrato. Véase art. 2670 inc. 2 C.
e) -Cuando el deudor sea de mala fe, o el incumplimiento se derive del dolo, pues en esos
casos por el mismo hecho queda constituido en mora, como por ejemplo, en el caso en que
el acreedor ha recibido de mala fe la cosa debida, debe los intereses o frutos desde el día
del pago. (Art. 2073 inc. 2º C.)
Comentarios:
[Estas máximas acompañan al inciso 1o de este artículo]: “Alterius mora alteri non nocet” La mora
de uno no perjudica al otro.
“Non est in mora qui potest exceptione legitima se tueri”. No incurre en mora el que puede defen-
derse con excepción legítima.
[La siguiente explicación en latín acompaña al inciso 3o de este artículo]: “Mora est dilation culpa
non carens, debati solvendi, vel crediti accipiendi”.
(1859 in fine) Si bien es doctrina legal que los intereses se deben únicamente por la convención o
por la mora, cuando la ley no los declara; y que en términos generales sólo existe mora después
del requerimiento que produce la responsabilidad de los daños y perjuicios, es así mismo princi-
pio admitido, no ser justo que una de las partes se aproveche de la cosa recibida, y de la que a su
vez está obligado a entregar, razón por la cual el comprador que no satisface el precio, después de
recibir la cosa, debe pagar intereses por mora.
Esta doctrina consignada en el último párrafo del artículo 1859 Código, es aplicable a las obliga-
ciones recíprocas, y no pagando el deudor la cantidad líquida de dinero efectivo a que se obligó,
en cambio de lo que obtuvo, debe intereses de mora desde que el acreedor cumplió su obliga-
ción.
No procede hacer estimación de la mora, en tésis general, hasta que el deudor tiene conocimien-
to por requerimiento o reclamación jurídica o extrajudicial de la cantidad líquida que debe satis-
facer al acreedor.
El proyecto franco-italiano ha mantenido la regla “Dies non enterpellat pro homina”. (Artículo 95)
1º. Cuando un jefe de taller se compromete con el dueño de un camión a mantenerlo en buen
estado, si el camión sufre una avería que causa un perjuicio a su dueño, éste puede deman-
dar los daños y perjuicios al jefe del taller, aunque no haya sido puesto en mora; porque se
trata de una obligación de hacer que debe ejecutarse de una manera regular y continua, y por
lo tanto no requiere intimación; así lo ha declarado la jurisprudencia francesa.
2º. Cuando el deudor se ha anticipado ha declarar a su acreedor que no cumplirá la obligación,
tampoco hay necesidad de intimación, pues por el mismo hecho incurre en mora. Lo mismo
cuando el deudor se anticipa a demandar él mismola resolución del contrato.
3º. Cuando la obligación se origina de un delito o cuasidelito, no hay necesidad de intimación, y
está en mora, porque la persona que es deudora por consecuencia de un delito o cuasidelito
no puede nunca contar con la tolerancia de su acreedor. (Colín y Capitant, III, p. 30).13
Anotaciones al pie de página del artículo: En el caso del art. 2985 C, aun cuando la pérdida o
deterioro del animal alquilado sobrevengan por caso fortuito, serán del cargo del arrendatario, si
éste usó del animal de un modo no conforme con el contrato, y sin cuyo uso no habría venido el
caso fortuito; lo cual significa que es un deudor moroso.
Además de los casos generales de culpa, lo habrá en el contrato de seguro, cuando el asegurado
destinare la cosa asegurada a un uso indebido, y cuando en caso de desgracia, no haya cuidado de
evitarla o de disminuir los daños, pudiendo hacerlo; lo cual quiere decir que en ese caso el asegu-
rado es un deudor moroso. (art. 3572. C). Véase 3887. cuando hay pacto comisorio, según el nº 1 del
art. 2685.
Art. 1860.- Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados, los
que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y
los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas.
B. J. pag. 4620.
Comentarios:
El artículo 1860 regula las responsabilidades derivadas del incumplimiento de las obligaciones
nacidas de los contratos, por lo que su área jurídica es distinta de la del artículo 2509, destinado a
corregir y reparar el daño producido por acción u omisión negligente o culpable.
El Derecho no es como la moral que contempla la culpa en sí misma haciendo abstracción de sus
resultados; un legislador solo cuida del orden social, y no interviene sino cuando este orden se
halla perturbado. De allí resulta que la culpa no existe jurídicamente sino por sus resultados, es
decir, por el daño que ha podido causar. El derecho no toma en cuenta una culpa que no ha
producido ningún daño. Sin embargo, no se debe comprender la idea de daño en la definición de
la culpa, pues el daño es solo una consecuencia posible de la culpa, pero no una consecuencia
necesaria; si un hecho constituye una culpa, no es porque sea dañoso, sino porque es contrario al
Derecho. El daño es solamente la condición para que la culpa sea reprimida por el derecho.
Si el deudor no ejecuta la obligación, de la manera exacta y en el tiempo en que debe ejecutarla,
entonces el acreedor tiene el derecho de obtener una suma de dinero equivalente a la ventaja o
provecho que le hubiere procurado la ejecución efectiva y exacta de la obligación, o lo que es lo
mismo, de ser indemnizado del perjuicio que le ha causado la no ejecución. Esta indemnización
es lo que se llama daños y perjuicios, Pero hay dos clases de daños y perjuicios. Cuando son
debidos porque la obligación ha sido definitivamente incumplida, entonces reemplazan lo que el
acreedor hubiera obtenido de grado o por fuerza. Cuando son causados porque el deudor cum-
plió la obligación, pero después de un retardo, más o menos largo, perjudicial al acreedor, y no
tolerado por él. En el primer caso los daños y perjuicios son compensatorios; en el segundo son
moratorios. Los dos están sujetos a las mismas reglas, solo hay dos diferencias: 1ª. Que para los
moratorios, es necesario que el deudor se halle en mora. 2ª. Que los daños moratorios se puedan
exigir acumulativamente con laejecución efectiva de la obligación; la que no es posible con los
compensatorios.
La corte de casación francesa reconoce a los jueces de hecho un poder soberano de apreciación
para constatar la existencia de un acto que constituye culpa; pero ella se reserva un derecho de
control para apreciar la existencia de una obligación anterior capaz de dar al acto el carácter de
ilícito, porque esta ultima es una cuestión de derecho. Este poder de los jueces de hecho para
apreciar los hechos constitutivos de culpa, dejo a dichos jueces una libertad casi completa, que
hace casi inútiles las distinciones doctrinales.
La negligencia de buena fe no existe jurídicamente: o es ignorancia de la ley y no excusa nunca; o
es ignorancia de hecho y debe ser invencible. Pero las cosas de ignorancia invencible están deter-
minadas por la ley. (Giorgi, II, nº 210).15
“Para hacer efectiva en juicio la indemnización de daños y perjuicios, a que quedan sujetos confor-
me el artículo 1101 del Código Civil (1860 Código nuestro) los que faltan al cumplimiento de sus
obligaciones, no basta justificar la infracción del contrato, sino que es preciso, además, probar la
existencia real y positiva de los daños ocasionados, pues no pudiendo negarse la posibilidad de que
el mero incumplimiento de una obligación carezca de consecuencias perjudiciales, perdería la
indemnización en tal caso su natural carácter, adquiriendo el de una sanción penal, concepto muy
diferente del contenido en las disposiciones del Código, que expresa y literalmente se refieren a los
daños y perjuicios causados o que se causen”. (Jurisprudencia de Scaevola, año 1904, p. 558).16
El artículo 1101 Código Civil (1860 Código nuestro) regula las responsabilidades derivadas del
incumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos, por lo que su área jurídica es distinta
de la del artículo 1902, destinada a corregir y reparar el daño producido por acción u omisión
negligente o culpable. (Jurisprudencia de Scaevola, año 1906, p. 558).17
La mora, o morosidad, es exigida en términos generales para que el deudor sea responsable de
daños y perjuicios (art. 1860), por lo cual es preciso hacer incurrir al deudor en mora. Sin embar-
go, casi todos los autores piensan que este requisito solo es exigido cuando se trata de daños
moratorios, y que es inútil cuando se trata de reclamar indemnización por razón de un incumpli-
miento definitivo; porque la mora tiene relación con la idea de retardo pues supone que la obliga-
ción fue al fin ejecutada, o que su ejecución es aún posible, y que se trate solamente de constatar
el retardo culposo del deudor. ¿Para qué? ¿Para qué poner en mora al deudor cuando ya no puede
liberarse? (Ver Larombiere artículo 1147 nº 3. 18 Demolombe, XXIV, nº 370.19). Pero la verdad acer-
ca de esto es que no se puede hacer una afirmación absoluta, y es preciso distinguir algunas
hipótesis, según la naturaleza variable de la causa por la cual la obligación no fue cumplida. 1º.
Cuando el deudor voluntariamente rehúsa cumplir; en ese caso la ejecución sería posible si el
deudor quisiera cumplir; pero él no quiere; y el incumplimiento se confunde con un retardo pro-
longado. Se comprende, pues, en esta hipótesis, la necesidad de poner al deudor en mora, para
constatar que el retardo no es tolerado. 2º En caso que el deudor no cumple por consecuencia de
un caso fortuito. Como los casos fortuitos son algunas veces a cargo del deudor, quien decía que
en esos casos es necesario poner en mora al deudor (artículo 1864). 3º Cuando el incumplimiento
sea por la culpa del deudor, no es necesario ponerlo en mora, porque la culpa es por si mismo un
hecho generador de obligaciones, y al lado de la culpa la mora sería una formalidad sin utilidad y
sin objeto. (Planiol, II, no 227).20
Art. 1861.- La responsabilidad procedente del dolo (1) es exigibleen todas las obligacio-
nes. La renuncia de la acción para hacerla efectiva, es nula.
[Art. 1102 C. España]-Arts. 2461-2469-2470-2603-2631-2856-3620 C.
(1) La disposición del art. 1861, se dirige más bien al dolo que tiende a eludir el cumplimiento
de las obligaciones, que al que es origen de las mismas; este concepto se confirma por la
redacción de los artículos que le subsiguen y del que le precede.
Según Baudry-Lacantinerie, sería más propio dar el nombre de dolo a las maquinaciones de
que se vale una parte para inducir a otra a contratar, y reservar el de fraude a los medios por
los cuales el deudor trata de eludir el cumplimiento de las obligaciones.-(Baudry Lacantine-
rie et Barde, Ob. cit.-Tomo I. párrafo Nº 106).
Comentarios:
“Malitiis non est indulgenitum”, dice un antiguo adagio (Dig. Lib. VI, Tít. I, fr. 38)
“Lo mismo que la palabra culpa, la voz dolo tiene un sentido estricto y un sentido amplio. En el
sentido estricto, significa maña, maquinación o fraude, dirigida a engañar, y así lo vemos a propósi-
to de los vicios del consentimiento. Pero no es en este sentido que se toma en esta materia de que
trata este artículo, sino en un sentido más lato, esto es, en cuanto al resarcimiento del daño por
incumplimiento de obligaciones, y que significa mala fe, y se opone a la culpa en sentido propio,
esto es a la negligencia que no va acompañada de mala fe”. (Giorgi, II, no 35).22
“La moral y el derecho juntamente exigen que el daño ocasionado a extraños con dolo, sea resar-
cido por el que la haya ocasionado y no permiten al deudor librarse dejando voluntariamente
incumplida la obligación. Tanto, que si el deudor fuese exonerado de responder del dolo, sería
hasta ineficaz el pacto”. Generalmente, se cree que este principio es debido a consideraciones de
la moral; pero esta razón buena, bajo otros aspectos, resulta en esta materia absorbida por una
razón todavía más potente. La razón nos enseña que un pacto de semejante naturaleza haría
inútil la obligación, porque destruiría el vínculo jurídico que constituye el extremo sustancial. Si el
pacto, en verdad, fue concluido en el acto mismo que debía nacer la obligación, el pacto enton-
ces se halla en contradicción con la voluntad de concluir la obligación, que será nula e ineficaz
por falta de seria voluntad de las partes contratantes. Si el pacto fue concluso, nacida ya la obliga-
ción, tendrá todo el carácter de un pacto liberatorio, porque pondrá a gusto del deudor el no
cumplir impunemente la obligación. No se crea que esta observación es puramente académica,
porque refiriéndose la ineficacia del pacto a la primera razón sólo, sería posible que alguna vez
desapareciese el valor jurídico del pacto ilícito y permaneciese la obligación. Refiriéndose, a lo
contrario, la ineficacia de la segunda razón, esta posibilidad está excluida, y como única conse-
cuencia del pacto queda siempre la de hacer nula la obligación. (Ver Giorgi, II, nº 39).23
Anotaciones al pie de página del artículo: El dolo se comete en vista de un acto jurídico que no se ha
cumplido todavía; el dolo es anterior (aunque sea un instante) al acto que vicia. Una vez cumplido
este acto, ya no puede haber cuestión de dolo, propiamente dicho, sino solamente de fraude contra
un derecho adquirido (generalmente cometido por un deudor contra un acreedor). Así, pues, en el
artº. 1861 la palabra dolo no está usada en su sentido exacto, ya que en el caso que contempla
inejecución de una obligación, es ya demasiado tarde para hablar de dolo, y solo hay fraude.
La anulación de los contratos mediante la acción o excepción de dolo, no es otra cosa que una
aplicación particular de la máxima: “Fraus omnia corrumpit” que tiene un alcance mucho más
amplio, pues esa máxima se aplica a todo acto jurídico, ya sea contrato u otra cosa.
Art. 1862.- La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el
cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los tribunales se-
gún los casos.
Art. 1863.- La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligen-
cia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las perso-
nas, del tiempo y del lugar.(1)
Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento,
se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia. (2)
[Art. 1104 C. España]-Arts. 426-485-693-1300-1324-1377-1494-1507-2073
inc. 2º-2166-2494-2822-2860 inc. 2º-2875-3045-3099 y sigts.-3238-3309-
3389-3427-3430-3448-3461-3572-3747-3756-3913-3923 C.
(1) No obstante que el Código, en este artículo parece haber abandonado el sistema de la gra-
duación de las culpas, en culpa grave, leve y levísima que adopta el Código Chileno (art. 44
C. Chile)-debe notarse que en los artículos 387 nº9-396 nº3-398-485-1557 y 2168 habla de
culpa grave; y que en los artículos 1267 y 1377 habla de culpa leve.
(2) En lo que concierne al término de comparación escogido para la determinación de la res-
ponsabilidad contractual en derecho común, el Código Civil de Alemania, ha introducido
una innovación interesante. Ese Código no ha considerado al deudor, como suficiente vigi-
lante, por el sólo hecho de que preste en el cumplimiento o ejercicio de sus obligaciones los
cuidados que un hombre diligente prestaría en sus negocios personales, sino que, según los
términos del art. 276, el deudor es negligente cuando no ha tomado los cuidados exigidos
en las relaciones ordinarias.
De esa manera el legislador alemán ha sustituído el tipo de un buen padre de familia, por el
de un comerciante leal. Este cambio no es sutil, pues, el buen padre de familia obra, o por lo
menos trata de obrar, en su propio interés, mientras que el comerciante leal, en tanto en
cuanto le permite la interpretación del contrato, toma en consideración principalmente el
interés de su acreedor, y debe, por lo mismo mostrar una vigilancia superior a la que un
buen administrador tiene en sus negocios personales.
Comentarios:
“Imperitiae culpa adnumeratur”
(La impericia es contada como culpa).
La estimación de la culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones es cuestión de
apreciación de los hechos en que se pretenda hacer consistir aquélla. Por lo [tanto,] procede la
casación de una sentencia cuando dados determinados hechos, existe error o equivocación en
dicha apreciación, por constituir ésta un elemento esencial y necesario del que es forzoso partir
para resolver acerca de la pertinente aplicación de los preceptos legales que regulan la materia de
esta clase de obligaciones.
“La estimación de la culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones, es cuestión de
apreciación de los hechos en que se pretenda hacer consistir aquella, por lo que procede la casa-
ción de una sentencia cuando dado determinados hechos, existe error o equivocación en dicha
apreciación, por constituir ésta un elemento esencial y necesario del que es forzoso partir para
resolver acerca de la pertinente aplicación de los preceptos legales que regulan la materia de esta
clase de obligaciones. La responsabilidad consagrada en los artículos 1100 y 1101 C, solo puede
exigirse cuando se demuestra la posibilidad material de cumplir con racional diligencia la obliga-
ción de que la responsabilidad pretenda derivarse”. (Jurisprudencia de Scaevola año 1904 p. 558).26
Antiguamente se distinguían tres grados de culpas: 1ro. La culpa lata, que consistía en una negli-
gencia tal, que los hombres menos cuidadosos no cometen en sus propios negocios. 2do. La culpa
leve, que es el cuidado que la generalidad de los hombres tiene ordinariamente en sus negocios.
3ro. La culpa levísima, que es la que hubieran podido evitar solamente los hombres muy vigilantes
y cuidadosos.
Fuera de la culpa lata, que se asimilaba al dolo, los jurisconsultos romanos, no conocían en mate-
ria de contratos, más que una sola especie de culpa que llamaban habitualmente culpa leve, y
que apreciaban en general basándose en la manera en que un propietario cuidadoso administra
sus negocios, es decir tomando un tipo abstracto, de donde recibía el nombre de culpa leve in
abstracto, que fue inventado por los intérpretes, y que no se encuentra en los textos. Pero hacien-
do favor a ciertos deudores, ellos admitían la irresponsabilidad por culpa, si se probaba que el
deudor no tenía en sus propios negocios un cuidado como el que se le exigía. La culpa se llamaba
entonces in concreto, es decir que se apreciaba según el grado de inteligencia del deudor, consi-
derado en sí mismo.
Culpa lata, la negligencia máxima del deudor que omite precauciones más elementales, que no
prevé lo que prevén todos. Por consiguiente [es] culpa que hace presumir dolo. Culpa leve, omi-
sión de los cuidados y precauciones usados generalmente por los buenos padres de familia. Cul-
pa levísima, los descuidos en que caen hasta los hombres de ordinaria prudencia y de que apenas
pueden defenderse las personas extraordinariamente cuidadosas y diligentes.
La culpa lata se equipara al dolo. En efecto, hay dos clases de culpa lata: a). La que estriba en usar
en el cumplimiento de la obligación una diligencia menor que la que se usa en los negocios
propios. b). La que consiste en la falta de aquella diligencia, dote ordinario y común de los hom-
bres. La primera se equipara al dolo, porque quien presta en el cumplimiento de sus obligaciones
menor diligencia que en sus cosas, no obra de buena fe, ya que si usa un cuidado extraordinario
en custodiar lo suyo y en sus propios negocios, demuestra evidentemente que es porque lo consi-
dera indispensable, y si así lo estima, quiere decir que el no usarlo con el acreedor le constituye
de mala fe. La segunda también se equipara al dolo, porque el que no pone los cuidados que
suelen usar generalmente hasta aquellas personas desprovistas de extraordinaria diligencia esto
es, el que no prevé lo que todos prevén, muestra estar de mala fe. [Cuando] el depositario de un
objeto precioso, por ej., no lo envía y lo tiene en lugar abierto, [origina una situación en la que] el
depositante tendrá mucha razón al decirle que al actuar así, obró con dolo. Añádese que el dolo
es un estado interno del ánimo, no susceptible de pruebas directas, que no cae bajo la acción de
los sentidos, y solo puede argumentarse indirectamente por la actitud del deudor. La culpa lata,
por lo tanto, constituye en esta hipótesis una presunción vehemente de dolo, la más grave y con-
cluyente de todas. Por esa razón la culpa lata de la segunda especie se equipara al dolo.
Nuestro Código determina la cuestión de la culpa de un modo que no puededar lugar a dudas,
diciendo en el artículo 1863 que la diligencia con que el deudor debe conservar la cosa ha de ser
la propia de un buen padre de familia cuando no exista pacto expreso sobre ello. [De esta forma
simplifica al máximo] la doctrina y a la vez se inspira en elevados principios de equidad al no
establecer una pauta general y común a que haya de ajustarse el obligado, en el caso de no
haberse prevenido al constituirse la obligación, la forma en que haya de ser prestada. Por el con-
trario, el Código acomoda y arregla la doctrina a las condiciones especiales de cada caso, y pres-
cribe que la diligencia que ha de observarse, y cuya omisión constituye la culpa o negligencia, es
la que exija la naturaleza de la cosa y la que corresponda a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar.
Anotaciones a los pie de página del artículo: [Nota n° (1)]: Ver Machado, II, p. 97.27 [Nota n° (2)]:
“Vinnius definió así el caso fotuito: Casus fortuitus id omme est, quod humano captu praevideri
non potest, ante cui praevisso ressisti nequit”.
“Casum fortuitum definimus omne, quod humano captu praevideri non potest, nee cui praeviso
potest resisti” (Vinnius, Institut. Impec. Commentarius, lib. III, tít. 15. Nº 4).28
Art. 1864.- Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, el deudor no será
responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento
de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el
deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor, o
éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiere ya sido aquel constituído en mora, que no
fuere motivada por sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueren in-
evitables. (3)
[Arts. 1105 C. España-547 C. Argentina]-Arts. 1509-1747-1818-1847
inc. 3º-1901-1910-1912-2026-2077-2161-2166-2169-2170-2174-2495-2513
inc. 3º-2838-2915-2916-3099-3149-3154-3165-3168-3317-3332-
3381-3387-3389-3430-3462-3508-3556-3571-3572-3757 inc. 1º C.
(3) Siempre se han empleado como sinónimas las palabras caso fortuito y fuerza mayor; pero
los jurisconsultos las distinguen diciendo que las primeras implican la idea de un accidente
que debe su origen a la naturaleza, como las inundaciones, tempestades, enfermedades,
muerte, etc.; y las segundas a los hechos debidos al hombre, como la guerra, la violencia, el
robo, etc. Nuestro Código las emplea bien conjuntamente, ora separadamente, y aun a ve-
ces las sustituye por otras palabras. En el art. 3556 C. se establece que en el caso fortuito no
se comprende la fuerza mayor, si no se ha pactado expresamente. Se habla de caso fortuito
y fuerza mayor, por ejemplo, en los arts. 2875-3332-3462-3600 C. De caso fortuito o de fuerza
mayor, o viceversa, indistintamente en los arts. 1221-1864-1901 inc. 3º-2588-2837-2869-2941-
3027-3099-3100-3102-3121-3316 inc. 2º-3317-3430-3507-3600 C. de fuerza mayor en los artícu-
los 2513 inc. 3º-2900-3100-3556 C. de caso fortuito en los arts. 1159-1818-1847 inc. 3º-1912
inc. 1º-2026-2073-2077-2166-2169-2170-2428 inc. 2º-2620-2644-2838-2912-2915-2916-2985-3100-
3124-3149-3150-3151-3154-3168-3387-3539-3556-3571-3778 C. De fuerza en el art. 3317 C. De
accidente en el art. 3317 C. De accidente fortuito, en el art. 3031 inc. 2º C. De accidente
extraordinario en el art. 2899 inc. 4º C. De causa fortuita en el art. 3031 C.
Hay casos en que la ley, interpretando la voluntad de las partes, presume que el deudor ha
tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito. Véanse los art. 3166-3168-3387-3430 C.
Hay casos en que la ley prohibe al deudor la estipulación de tomar a su cargo las consecuen-
cias del caso fortuito. Véase art. 3154 C.
Hay casos en que el deudor se exime sólo alegando el caso fortuito. Véanse arts. 2875-3100-
3507 C.
Comentarios:
El ejemplo más claro de la fuerza mayor lo constituyen los fenómenos atmosféricos: el rayo, la
nieve, las inundaciones, etc. que impiden el transporte, o la sequía excesiva, que impide el funcio-
namiento de una máquina hidroeléctrica etc. También lo constituyen los actos de la autoridad
pública, o como se dice, el hecho del príncipe, que retira una mercancía de comercio, o prohíbe
ciertas comunicaciones, los bloqueos.
Pero la cuestión es de apreciación, y las dificultades son numerosas. Así, pues, un obstáculo que
no es más que un estado de simple posibilidad, solo es un peligro, una eventualidad, es decir una
causa insuficiente para detener la ejecución. Lo mismo debe decirse de un obstáculo que puede
ser dominado por el deudor mediante algún esfuerzo o a precio de sacrificio. En esos casos la
deuda se ha vuelto más onerosa, eso es todo, pero el cumplimiento no es imposible. El alza de los
precios, o de los fletes, o la de los salarios, no constituyen fuerza mayor. Un embargo practicado
por el acreedor del vendedor, que le impide la entrega de la cosa vendida, no es fuerza mayor
porque el deudor puede hacer que el embargo sea levantado. La enfermedad o muerte del deu-
dor, o su imposibilidad de constituirse en el lugar convenido, generalmente no son casos de fuer-
za mayor.
Las huelgas de obreros no siempre son fuerza mayor. Es necesario que la huelga reúna ciertos
caracteres: 1º. Que sea general, esto es, que comprenda a todos los obreros, o al menos a la
mayor parte de ellos, y que se extienda a todos los obreros de la misma profesión y de la misma
región, de tal suerte que no se puede reemplazar la mano de obra. 2º. Que sea imprevista, sin que
el deudor tenga culpa de no haber tomado las medidas para impedirla. Y [finalmente], 3º. No
debe ser provocada por culpa del patrón. Con respecto a la guerra, la jurisprudencia francesa ha
rehusado admitir que por sí misma pueda constituir fuerza mayor, y ha exigido que el deudor
demuestre que se hallaba por causa de la guerra en la imposibilidad de cumplir. Lo más frecuente
es que haya siempre dificultad, y no imposibilidad. Lo mismo pasa con los desequilibrios de los
precios o la depreciación de la moneda, que no se considerarían [como] imposibilidad de cum-
plir, aunque no se hubieran podido preveer.
Para que pueda condenarse por consecuencia de un juicio a la indemnización de daños y perjui-
cios, es preciso que se justifique en él la existencia real de los mismos, aun cuando no se determi-
ne de modo concreto su alcance, y quede este extremo para fijarlo en la ejecución de sentencia.
No basta que de los preceptos del derecho sustantivo se derive la obligación, porque no tratándose
de una sanción penal de ineludible aplicación, cabe que no obstante el incumplimiento de un
precepto legal, o la realización de un acto de culpa o negligencia, no se invoque perjuicio alguno,
en cuyo caso falta uno de los elementos precisos para la realidad del derecho. Esta es la razón que
ha tenido el tribunal supremo (de Madrid) para declarar repetidamente la necesidad en que se
encuentra, quien los reclama, de justificar no solo su derecho, sino el hecho de la efectividad del
daño, lo mismo en los contratos civiles que en los mercantiles.
“Los artículos 1106 y 1107 Código español (1865 y 1866 Código nuestro) no son aplicables, ni
pueden alegarse en casación, cuando se trate de una sentencia absolutoria, fundada en la inexis-
tencia de los daños y perjuicios reclamados”. (Jurisprudencia de Scaevola, año 1904 p. 559).30
[En este artículo el comentarista subraya las palabras ‘o éste hubiere ocurrido por su culpa’ y
dice]: Por ej. si habiendo podido llevar un camino sano llevó uno infestado de ladrones, o si
debiendo esperar que baje la creciente del río, echó los ganados y se ahogaron.
Anotaciones al pie de página del artículo: [Caso fortuito y fuerza mayor] Pero en realidad el efecto
de una y otra expresión, y de las otras usadas en la ley, es el mismo: Eximir de responsabilidad al
que lo alega y prueba, salvo lasexcepciones legales.
En la ley de accidentes de trabajo (artículo 8) [De la ley vigente en 1959] se establece que el patro-
no solo no será responsable del accidente debido a fuerza mayor extraña al trabajo que se produz-
ca. De ahí que si el accidente es debido a un caso fortuito, es decir por un riesgo inherente a la
industria (por ejemplo la ruptura de una caldera), o un movimiento involuntario del obrero, el
patrono está obligado a pagar las indemnizaciones. Pero si el accidente es debido por fuerza ma-
yor, como un huracán, un terremoto, una innundación, no se debe indemnización.
“Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto no ha podido evitarse”. Definición
de Vinnius.
Nuestro Código no define el caso fortuito, probablemente porque envuelve un concepto abierto a
todas las mentalidades, y es más de sentido común que de creencia jurídica.
Art. 1865.- La indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la
pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el
acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.
* Ver Ley No 157, Interpretación Auténtica publicada
Art. 1866.- Los daños y perjuicios (1) de que responde el deudor de buena fe son los
previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean
consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la
falta de cumplimiento de la obligación.
B. J. pags. 1606 Cons. III-4991.
(1) Algunos Códigos, como el mexicano, dividen el concepto de daño y el de perjuicio. En el art.
1464 C. México se dice: «Se entiende por daño la pérdida o menoscabo que el contratante
haya sufrido en su patrimonio por la falta de cumplimiento de la obligación» y en el art. 1465
C. México se dice: «Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita que debie-
ra haberse obtenido por el cumplimiento de la obligación». En nuestro Código no se en-
cuentran disposiciones que establezcan esa diferencia de conceptos; más bien encontra-
mos artículos en que se usan las dos palabras indistintamente. Se habla de daños y perjui-
cios, por ejemplo, en los arts. siguientes: 123-373-496-587 inc. 2º-629-631-650 inc. 2º-706-
1060-1251-1253-1523-1644-1732 inc. 2º-1733-1827-1860-1865-1866-1867-1885-1911-1981-2166-
2228-2237-2249-2265-2266-2267-2268-2419-2460-2470-2486-2489-2510-2621-2623-2641-2655-
2752-2872-2874-2880-2881 inc. 3º-2883-2884-2889-2934-2935-2937-2990-2991-3008-3012 inc. 4º-
3016-3056-3106-3114-3231-3283-3323-3362-3381-3389-3457-3458-3463-3466-3492-3531-3601-
3603-3671-3705 inc. 4º-3749-3812-3821-3824-3826-3947 inc. 2º C. Se habla de daños e intere-
ses en los arts. 1462-1864-1876-1949-2611-3662-3775 C. De daños, en los arts. 83-303 inc. 2º-
396 inc. 5º-663-710-915-1454-1508-1586-1588-1598-1608-1612-1620-1623 inc. 2º-1628 inc. 2º-
1629-1646-1663-1676 inc. 2º-1681 inc. 2º-1683 inc.2º-1812 inc. 2º-1821-1823-1824-1829-1949-
2509-2511-2512-2513-2514-2515-2516-2518-2519-2910-2912 inc. 3º-2914-3006 inc. 2º-3012 inc.
3º-3099-3102-3110-3112-3113-3115-3125 inc. 2º-3149-3151-3161-3168-3294-3311-3430-3435-
3442-3447-3507-3508-3509-3521-3540-3570-3571-3572-3582-3686 C. De daño fortuito en el art.
3557 C. De daños inmediatos, en el art.1609 inc. 4º C. De perjuicios en los arts. 83-85-152 inc.
2º-215-372-384 inc. 2º-409-413-426-496 inc. 2º-650 inc. 1º-653 inc. 2º-654 inc. 2º-675 inc. 1º-
710 inc. 2º-812-1331 inc. 2º-1377-1383 letras a), i)-1396-1459-1604-1623-1633-1635-1648-1657
inc 2º-1676-1677-1740-1811 inc. 2º-1813-1815-1818-1974-1975-1980-1988-1998-1999-2226-2064-
2223-2226-2227 inc. 2º-2247 inc. 6º-2248 incisos 2º y 6º-2287 inc. 5º-2327-2460-2491-2509-2581
inc. 1º-2595-2596-2648-2662 inc. 1º-2671-2701-2702-2739-2740-2826 inc. 5º-2860 inc. 2º-2946-
2947 inc. 2º-2957 inc. 3º-2977-3087-3238-3303-3307-3351-3352-3375-3376-3378-3379-3397-3429-
3434-3440-3486-3487-3526 inc. 3º C. De perjuicio inminente y manifiesto, en el art. 3375 inc.
2º C. De perjuicio grave irreparable en el art. 3261 C. De perjuicio irreparable, en el art. 3291
C. De pérdidas en los arts. 1137-2579-2580-2581-2627-2643-2693-2913-2914-3048-3049-3115-
3124-3147-3152-3153 incs. 2º y 3º-3160-3161-3168-3175-3218-3240-3337 inc. 5º-3548 C. De pér-

didas o deterioros, en los arts. 1137-1742-1919-2077-2592-2620-2923-2984-2985-3573-3583-3744-
3747-3754 C. De grave pérdida, en el art. 1124 inc. 2E C. De pérdida o daño en el art. 430 inc.
3º C. De pérdidas y daños accidentales en los arts. 1747 y 3381 C. De destrucción o pérdida,
en el art. 2170, C. De destrucciones en el art. 2626 C. De pérdidas e intereses, en los arts.
2198-2568-2670-3250-3394 C. De pérdidas o averias en el art. 3100 C. De pérdidas y daños en
los arts. 1747-3013 inc. 3º-3161 C. De desmejoras o pérdidas en el art. 2073 inc. 3º C. De
perjuicios e intereses en los arts. 1852-1853-1854-1857-2569 C. De riesgos y daños en el art.
3539 C. De riesgos inherentes en el art. 3239 C. De deterioros, en los arts. 687-1300-1463-1469
inc. 2º-1494-1609 inc. 4º-1759-2026 inc. 3°-2077-2579-2580-2581-2658-2693-2837-2838-2893-
3427-3428-3431-3548-3550-3577-3604-3838 C. De detrimento, en los arts. 1498 inc. 2°-1752-
1754-1758-2495 C.
Comentarios:
Anotaciones al pie de página del artículo: Daño es el perjuicio inmediato que se recibe al perder la
[cosa a la cual se refiere la obligación] [E]s el daño mediato o indirecto que se sufre al perder la .
. . el lucro de la misma cosa perdida.
Se ha dicho que el doble elemento a que hace alusión la [frase] “daños y perjuicios” se descom-
pone así; el daño sería el [damnum emergens] y el perjuicio el lucrum cessans. (Planiol, II, no
247).33
N. del E.: [El autor continuó con referencias a la antigua doctrina romana sobre el tema de los
daños y perjuicios y luego citó al código alemán que según el criterio del autor, se apartaba de los
principios tradicionales. Desafortunadamente el tiempo ha deteriorado el texto e impide una trans-
cripción fiel de lo escrito en él (en este punto específico) por el Dr. Cuadra Zavala].
Art. 1867.- Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor
incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contra-
rio, consistirá. (1) en el pago de los intereses convenidos; y, a falta de convenio, en el interés
legal.
Arts. 3231-3232-3337 nº 4-3400-3401-3411-3705 C.
Mientras no se fije otro por la ley, se considerará como legal el interés del nueve por
ciento al año.
B. J. pags. 6-23-787-1385-2396 Cons. III-2539-3995-4159-5355-5639-6863 Cons. IV.
(1) La regla general sentada en este artículo, es que en las obligaciones de una cantidad de
dinero, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá
en el pago de los intereses convenidos; y a falta de convenio, en el interés legal; lo cual
significa que no puede el acreedor pretender alguna cosa más de los intereses, aunque
pruebe haber sufrido mayor daño; sin embargo debe notarse que en nuestro Código existen
casos de excepción, en que el acreedor que sufre otraspérdidas o se priva de ganancias
mayores del fruto legal, tiene derecho de reclamárselos al deudor, además de los intereses.
Véanse los casos comprendidos en los arts. 3231, 3232 y 3705 incisos 2° y 4° C.
Comentarios:
“Qui tardius solvit, minus solvit”.
Por el incumplimiento en las obligaciones de dinero los daños y perjuicios consistirán en el pago
de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal. Estos intereses a título de
resarcimiento de daños y perjuicios son debidos en todo caso, sin estar obligado al acreedor a
justificar la existencia de esos daños y perjuicios. Tampoco puede admitirsele al deudor la prueba
negativa de la falta de daño sufrida. Sobre esto no hay controversia. Pero sí la hay en cuanto a la
cuestión de si el acreedor puede pretender alguna cosa más de los intereses, probando haber
sufrido mayor daño. La doctrina se halla dividida. (Están por la negativa Aubry y Rau, IV, no 308.35
Demolombe, XIV, nº 642, 643.36 Laurent, XVI, nº 317.37 Huc, nº 161.38 Baudry et B., nº 52739). (En
contra, Toullier, VI, nº 267.40 Duranton, X, nº 488.41 Larombiere, II, artículo 1153. nº 1842).
Anotaciones al pie de página del artículo: Los Códigos alemán y federal suizo ambos adoptan el
sistema de que la demanda de daños y perjuicios es extensiva y no exclusiva; [es decir] el acree-
dor tiene derecho de reclamar los perjuicios ademas [de los] intereses cuando haya lugar. Artícu-
lo 288 C. Alemania 221 [Código Federal Suizo de Obligaciones] [el] proyecto franco-italiano deci-
de que el juez puede, sobre [los] intereses moratorios, dar al acreedor que justifica una ... mayor,
indemnización suplementaria. (artículo 120 al 3).
Art. 1868.- Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmen-
te reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre estos puntos. (2)
Art. 3414 C.; 494 CC.
En los negocios comerciales se estará a lo que dispone el Código de Comercio.
Art. 494 CC.
Los montes de piedad, cajas de ahorros e instituciones bancarias, se regirán por sus
reglamentos especiales; (1) y en su defecto, por las presentes disposiciones.
B. J. pags. 2197 Cons. III-4469-5289 Cons. II-6863 Cons. IV.
(2) En el antiguo derecho romano el anatocismo era permitido para los intereses vencidos,
praeteriti temporis, pero estaba prohibido para los intereses por vencer, futuri temporis. Jus-
tiniano suprimió esta distinción y prohibió completamente el anatocismo: «Nullo modo lice-
re cuidam usuras praeteriti vel futuri temporis in sortem redigere et earum iterum usuras
stipulari.......» L. 28 C. De usuris IV, 32.
El Código Alemán proscribe de una manera absoluta el anatocismo, en su artículo 289 que
dice: «Los intereses no producirán intereses de demora, sin perjuicio del derecho del acree-
dor a exigir la reparación del perjuicio causado por aquella». Podría, pues, suceder, dicen
los comentadores de este Código, que en virtud del artículo 289 el acreedor reciba, a fin de
cuentas, una indemnización igual al monto de los intereses moratorios que los intereses no
pagados hubieran producido.
(1) Véase Ley Reglamentaria de Casas de Préstamos de 6 de octubre de 1900.
(B. J. pag. 3007).
Comentarios:
Anotaciones al pie de página nº 2 del artículo: “Ut nullo modo usurarum a debitorio exigantur”. De
ningún modo se exija a los deudores intereses de los intereses.
“Pecunia mercatoris plus valet quam pecunia non mercatoris”. El dinero para negociar vale más,
y le es lícito un mayor interés.
Art. 1869.- El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto a los intere-
ses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos.
El recibo del último plazo de un débito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas,
extinguirá la obligación en cuanto a los plazos anteriores.
[Art. 1110 C. España]-Arts. 2008-2029-2051-2125-2126-3413-3415 C.
B. J. pag. 5955.
Art. 1870.- Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en
posesión el deudor, para realizar cuanto se les deba, pueden ejercitar todas las acciones y
derechos de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona: (2)
pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de sus dere-
chos.
[Art. 1111 C. España]-Arts. 635-877-1164-1247-1265-1349-1374-1430-1432-1455-1477-1545-1549-
1557-1701-1706-1891-1931-2226 y sigts.-2241 inc. 3º-2335-2484-2493-2694-2704-2762 inc. 2º-2809-
2956-3067-3327-3433 C.; 1708 Pr.
B. J. pag. 5232.
(2) En el Código Civil de Argentina existe un artículo que no se encuentra en nuestro Código, y
que dice así: «Art. 532. Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor, como
las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este Código:
derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona».
Comentarios:
“Debitor debitoris est debitor meu”.
Las palabras derechos y acciones aquí son sinónimos; es un pleonasmo que se encuentra ya en
Pothier.
La locución de la ley “para realizar cuanto se les deba” abraza tanto el caso en que el acreedor
pide que se ponga inmediatamente en sus manos el producto de la acción ejecutada, cuanto
aquel en que trata de conservar un derecho del deudor frente a terceros, o en que pueda exigir a
terceros para ingresarlo en el patrimonio del deudor, patrimonio que más o menos tarde servirá
para el pago del crédito. (Giorgi, II, nº 243).46
Al proclamar este artículo la acción revocatoria, junto con la acciónsubrogatoria o sea el derecho
de ejercitar las acciones y derechos del deudor, se exceptúan los que sean inherentes a su perso-
na, y por la redacción no resulta claramente que la salvedad se extienda a los actos revocables;
pero así debe entenderse conforme las viejas doctrinas y por la analogía que existe entre los
fundamentos de ambos medios jurídicos. El Código argentino define en su artículo 532 esos dere-
chos inherentes. Nuestro Código no se metió a dar esa definición tan peligrosa y solo ha dispersa-
do por todo el Código casos de derecho que ha considerado como inherentes a la persona. Los
artículos 1931 (obligaciones solidarias) y 3695 (fiadores), hablan de derechos y excepciones per-
sonales; pero no hay en esos artículos el concepto de inherencia a la personalidad, [sino de] una
exclusividad objetiva y en relación a dichos deudores y fiador, pero no de una inherencia nacida
de la personalidad misma, que es la exceptuada del ejercicio de las acciones de que trata el
artículo 1870.
Lo mismo pasa con las nulidades relativas, que según el artículo 2205 no pueden [alegarse] más
que por la persona o personas a cuyo favor se hayan establecido, o por sus herederos o cesiona-
rios. En cambio las acciones o derechos que se refieren al estado de las personas, son típicamen-
te inherentes, y la ley a veces las resguarda de las acciones subrogatoria y pauliana, aunque sean
fuentes de derechos patrimoniales. Así, según los artículos 204 y 206, la impugnación de la legiti-
midad de los hijos solo [puede] ser intentada por los padres, y sus herederos con gran restricción.
También es inherente a la persona, y pasa a sus herederos en ciertos casos, la acción de investiga-
ción de paternidad (artículos 208 y 209). El artículo 1557 declara que los acreedores del usuario y
del habitador no pueden atacar la renuncia que hicieran de sus derechos. La razón es el carácter
de absoluta inherencia que estos derechos tienen. El artículo 286 da al derecho de alimentos
futuros el carácter de irrenunciable, como consecuencia de su cualidad de inherente a la perso-
na. También es inherente a la persona el derecho de pedir revocación de una donación por causa
de ingratitud. Por consecuencia, su renuncia no puede ser atacada por la acción pauliana (artícu-
lo 2793, 2795 y 2796). Los actores señalan también como inatacables por los acreedores la renun-
cia que haga el deudor del derecho de cobrar indemnizaciones civiles provenientes de delito,
porque es algo que incumbe cobrar solo al ofendido. Nuestra ley calla a este respecto. Aubry y
Rau, IV, nº 312 nota 25, 40,47 dan una lista bastante desarrollada y no limitativa de las acciones que
los acreedores pueden ejercitar. Véase lo que digo sobre el artículo 2493.
Cuando el acreedor que intenta la acción subrogatoria (1870 C) gana el pleito, ¿A quién aprove-
chó el valor que hace el objeto de la condena? Ese es uno de los puntos esenciales, de la teoría de
esta acción. Es preciso no olvidar que el objeto de la condena es un bien que forma parte del
patrimonio del deudor, y que no pertenece de ninguna manera al acreedor demandante porque si
es un inmueble que ha sido reivindicado o una suma que se ha cobrado, eso entra en el patrimo-
nio del deudor. La consecuencia de esto es que el valor obtenido no aprovecha al acreedor dili-
gente con exclusión de los otros acreedores, pues forma la prenda común de todos ellos. El de-
mandante se verá pues, obligado a partir ese valor con los otros acreedores; sufre el concurso de
todos los que se presentan, y aun puede él mismo ser excluido por los que gocen de preferencia,
a menos que él mismo tenga a su favor una causa de privilegio. Tal es el efecto inevitable del
ejercicio de esta acción, de donde se comprende que el acreedor estaría en mejor situación si
tuviera una acción directa, en lugar de tener esta vía oblicua, que le ocasiona este artículo 1870.
Esa acción directa le proporcionaría la ventaja de conservar para sí, con exclusión de otros acree-
dores, la ventaja de la condena. En nuestro Código existen algunos casos de acción directa; por ej.
la que tiene el arrendador contra el subarrendatario, artículo 2887; la que tienen contra el dueño
de laobra los que trabajan por cuenta del [empresario] o le suministren material para la obra
aquélla, (artículo 3067). También cabe aquí esa acción directa contra la persona del mandatario
sustituto (artículos 3313 y 3227). La jurisprudencia francesa admite la acción directa del propieta-
rio del inmueble contra el asegurador de su arrendatario, y la que tiene la víctima de un accidente
contra el asegurado del autor responsable. Véase lo que digo sobre el artículo 2493.
Anotaciones al pie de página del artículo: Son derechos y acciones inherentes a la persona los
derechos de alimentos; el uso o habitación; el derecho a pedir o no aceptar el divorcio, y otros.
Podrán ser ejercidos por el acreedor, como dice Aubry y Rau, el derecho de usufructo; las accio-
nes de petición de herencia, aunque se encuentren complicadas con cuestiones de estado; el
derecho de pedir la exclusión de personas incapaces e indignas; las acciones que comprenden al
heredero beneficiario en esa calidad; el derecho de provocar la declaración de ausencia; las ac-
ciones sobre contestaciones de legitimidad; las negativas de paternidad en tanto que ellas com-
peten al heredero del marido; y todas las acciones por daños y perjuicios de delitos en la propie-
dad; las acciones sobre nulidades y recisiones fundadas sobre violencias error o dolo de que
hubiere sido víctima. En contra de este último, (Planiol, nº 286.48 Aubry y Rau, IV, nº 312 nota 25 a
4949) dan una lista bastante aproximada, pero no limitativa, de las acciones que “les creanciers
sont admis ou non a exercer”.
Art. 1871.- Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son trasmisibles
con sujeción a las leyes, si no se hubiere pactado lo contrario.
[Art. 1112 C. España]-Arts. 1139-1903-2084 n° 9-2439-2484-2565-2674-2734 C.
Art. 1872.- Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe,
y es lícita, mientras el deudor no pruebe lo contrario.
B. J. pag. 3949.
Comentarios:
Si Juan ostenta un pagaré o documento, en que Pedro dice: “Debo a X 1,000.00 córdobas, los que
pagaré el 31 de diciembre de 1935” aunque no se expresa la causa de esta deuda, el artículo dice
que sí la tiene, a menos que el deudor pruebe lo contrario.
El artículo está mal redactado pues lo que quería decir es que aunque la causa no esté expresada
en el escrito en que consta la obligación, la ley ha querido hablar más bien de la prueba de la
convención que de su validez. Pero no obstante el defecto de la redacción, el sentido de la ley es
claro pues quiere decir que aquel que se ha reconocido deudor, se deberá considerar como ver-
daderamente obligado aun cuando en el documento que el firmó no se exprese la causa de su
obligación. (Véase Planiol, II, nº 1042).52
Este artículo alude siempre a la fuente al establecer que no es necesaria la expresión de la causa
porque se presume que existe en todas las obligaciones, salvo prueba en contrario. Un pagaré por
suma cierta es exigible aunque no indique que provenga de préstamo (contrato), de empleo útil
(cuasicontrato), de reparación de daños, (delito o cuasidelito), o de alimentos adeudados, (ley).
El deudor tendrá que demostrar que su obligación no se origina en ningunafuente. El artículo
corresponde a los casos de simulación absoluta. Los actos que no tienen nada de real carecen de
significado jurídico. No tienen fundamento, ni fin, ni objeto, ni efecto. Son nada más que una
forma hueca, un rótulo sin aplicación.
Aunque los autores franceses, desde Merlin y Toullier han escrito y discutido mucho sobre la cau-
sa, en realidad nada nuevo han dicho, y la verdad es que las únicas nociones claras son las que
había formulado Domat: 1°. En los contratos sinalagmáticos la causa de la obligación de cada una
de las partes es la obligación de la otra. 2°. En los contratos reales, es la prestación . . . a título de
depósito, de prenda, de préstamo, etc, etc; en las donaciones no se puede encontrar otra causa
que el espíritu de liberalidad. Mucho se ha hablado de la causa . . . obligación; pero reina mucha
confusión en los textos entre el contrato y la obligación y los autores más recientes han tratado de
distinguir la causa del contrato de la causa de la obligación. Un ejemplo aclara este punto: El
depositario está obligado a restituir la cosa ¿Por qué? Porque la ha recibido en depósito. Esa es la
causa de su obligación. Pero ¿Por qué ha consentido el depositario en recibir la cosa en depósito?
Porque él quiere hacer un servicio, o porque quiere ganar los honorarios. Ese es el motivo del
contrato. Se ha dicho que la causa de la obligación que nace de un contrato determinado es
siempre la misma, cualquiera que sean las personas, el comprador es obligado a pagar el precio,
porque el vendedor se obliga a transferir la propiedad de la cosa vendida; el mutuario es obligado
a restituir el mutuo, porque él recibió la suma emprestada. Al contrario, el motivo del contrato
varía según las circunstancias; uno compra una casa para colocar su dinero; otro para habitarla,
otro para demolerla; uno presta una suma para pagar a sus acreedores; otro para hacer un viaje;
otro para edificar una casa, etc. etc. Esta distinción entre la causa de la obligación y el motivo del
contrato es importante; porque el error sobre el motivo del contrato es indiferente.
Los autores modernos han tratado de dar una definición general de la causa que comprende las
tres fórmulas de Domat; pero sus esfuerzos han sido vanos. Según Aubry y Rau (nº 345. 4)53 es el
fin inmediato y directo que el deudor se propone obtener al obligarse o motivo jurídico suficiente.
Toullier decía que la causa es el motivo determinante del contrato, definición que todo el mundo
rechaza como falsa. Un profesor de Paris, M. Dudot, (citado por Mourlon) ha creído encontrar un
medio para resolver la cuestión. El pregunta ¿Por qué ha sido contraída la obligación? y la respues-
ta a esta pregunta será: La causa. Ese procedimiento, puramente escolástico, no es suficiente
para resolver el problema ¿cur debetur? Pues para responder es preciso saber primero qué es lo
que constituye la causa y en qué se diferencia del motivo. Los autores modernos que estudian la
teoría de la causa se han empeñado sobre todo en esa distinción entre la causa y el motivo.
Se ha sostenido la falsedad de la noción de la causa.
1° En los contratos sinalagmáticos, dos personas se obligan la una hacia la otra, por ej. un com-
prador y un vendedor ¿Se podrá decir que la obligación del uno es la causa de la obligación
del otro? Eso es una imposibilidad lógica: las dos obligaciones derivan de un mismo contrato,
es decir, nacen al mismo tiempo son dos hermanas gemelas. Es pues imposible lógicamente
que la una sea la causa de la otra, pues el efecto y su causa no pueden ser exactamente
contemporáneos. Es, pues, un círculo vicioso; si cada una de las obligaciones es el efecto de
la otra, ninguna 0,5de ellas puede nacer.
2°. En los contratos reales, la obligación de una de las partes tiene por causa la prestación que ha
recibido. Entonces se comprende que lo que se llama causa de la obligación no es otra cosa
que el hecho generador de la obligación. Si se le puede llamar causa obligatoria, es solo
tomando la palabra causa en el sentido de fuente productiva de obligaciones, que es un
sentido diferente quese le da en el Derecho moderno a la teoría de la causa. Decir que la
prestación recibida es la causa de la obligación es un juego de doble sentido de la palabra
causa (Véase Colmet de Santerre, V, nº 846 bis I).54
3°. En las donaciones, la causa de la liberalidad es el motivo que la ha inspirado. Los autores
modernos que se empeñan en distinguir la causa del motivo, no encuentran en una dona-
ción otra causa que la voluntad de donar, considerada de una manera abstracta e indepen-
diente de los motivos que la hacen nacer. Esta concepción es, según Planiol sin sentido,
porque qué cosa es una voluntad desprovista de motivo? Solamente Laurent ha reconocido
que la causa de una donación no es otra cosa que su motivo. Sin embargo Huc se admira que
un maestro como Laurent haya podido confundir esas dos cosas que todo jurisconsulto sabe
distinguir (Laurent, VI, nº 39).55 Con todo, se ha reconocido que la opinión de Laurent es la
sola que es históricamente verdadera y lógicamente exacta.
Según el Código Civil, el interés de la cuestión de causa, en la obligación convencional, se reduce
a determinar que el contrato es nulo cuando no tiene causa o cuando la causa es ilícita. Pero en
todas esas hipótesis se puede prescindir de la noción de causa. En los contratos unilaterales y en
los contratos reales, o en las donaciones, no puede imaginarse la ausencia de la causa, en el
depósito o en el préstamo, por ej. cuando la cosa no ha sido entregada. La ausencia de la causa se
comprende con la ausencia del contrato; nada ha sido hecho que pueda ser declarado nulo por
falta de causa. En las donaciones la ausencia de la causa sería la ausencia del motivo; una dona-
ción sin causa sería pues, el acto de un loco. Solo en los contratos sinalagmáticos se puede aplicar
la idea de causa. Si la cosa vendida no existe, la obligación del vendedor es nula por falta de
objeto; y la obligación del comprador es nula por falta de causa, porque la obligación del vende-
dor que debía cumplirse no se cumplió. Pero se puede llegar al mismo resultado sin tomar en
cuenta la idea de causa, por la simple naturaleza [sinalagmática] del contrato que supone presta-
ciones recíprocas. Esto se relaciona con la teoría de la resolución de los contratos por causa de
incumplimiento, en la que no hay necesidad de hacer intervenir la idea de causa.
Con respecto a la causa ilícita o inmoral, hay que pensar en que la moralidad o legalidad de un
acto se debe apreciar según el acto mismo. Supongamos que dos personas se ponen de acuerdo
en un crimen que una de ellas va a cometer mediante una suma que la otra le pague. El contrato
es nulo en su conjunto; pero no hay necesidad de venir a la teoría de la causa para declarar la
nulidad; el contrato o la obligación es nula porque tiene un objeto ilícito aceptar el dinero para
matar a alguien es tan criminal como matarlo. Toda referencia a la causa podría, pues, ser supri-
mida en nuestras leyes. Véase que en materia de liberalidades la jurisprudencia francesa ha en-
contrado un empleo vital de la teoría de la causa, para anular donaciones o legados sujetos a
condiciones ilícitas o inmorales. Pero esta jurisprudencia ha sido criticada porque confunde la
causa con el motivo.
N. del E.: [El comentarista subraya]: en la obligación [y]: y es lícita, [además agrega]: esto no lo
tiene el modelo.
Art. 1873.- La obligación será válida, aunque la causa expresada en ella sea falsa. (1)
B. J. pags. 229-231-3949.
(1) Si se funda en otra causa verdadera, agrega el modelo argentino.
Comentarios:
Este artículo, según el cual la obligación es válida aunque la causa expresada sea falsa, presenta
otro aspecto del mismo problema. Es la simulación relativa sobre la naturaleza del acto, aplicada
a las obligaciones. La causa expresada, es por ej. una venta, aunque la causa real es una dona-
ción, se prueba que no hay venta, pero como también se justifica que hay donación, el comprador
aparente convertido en donatario, se queda lo mismo con la cosa donada, que lo había sido bajo
la forma de una venta.
Ausencia total de causa es una [venta cuyo precio] sería por ejemplo si consiste en una . . . de las
rentas anuales del inmueble; si la cosa vendida ha perecido totalmente, antes de la venta, sin que
lo hayan sabido las partes; o en una promesa de pagar una cantidad de dinero, si el promitente no
tenía ninguna obligación anterior y no ha querido hacer una liberalidad; y el que por error paga
una deuda inexistente. Hay ausencia parcial, si la cosa vendida ha perecido en parte, solamente.
La circunstancia de haberse expresado en un pagaré que el préstamo se hacía en mercancías no
implica la falsa causa equivalente a la falta de ésta, probada la verdadera y lícita, o sea la de
haberse realizado aquel en metálico, por más que sea distinta de la expresada en su texto. (Sen-
tencia española 30 de marzo 1898. Ver Colín y Capitant, III, p. 62157).
Art. 1874.- La obligación fundada en una causa ilícita es de ningún efecto. La causa es
lícita cuando es contraria a las leyes, a las buenas costumbres y al orden público.
[Art. 536 C. Argentina]-Arts. 962-1832-1880-2079-2437-2473 inc. 3°-2478 C.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: a las buenas costumbres [y agrega]: esto no lo
tiene el modelo.
Art. 1875.- Si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un terce-
ro, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiere aceptado y hécholo
saber al obligado antes de ser revocada. (2)
[Art. 538 C. Argentina]-Arts. 2439-2440-2450 y sigts.-2489 y sigts. C.
(2) Este artículo es una repetición de lo dispuesto en el Art. 2439 inciso 2° C.
Para el desarrollo de la materia de las estipulaciones a favor de tercero, véanse los arts. 2489
y sigts. de este mismo Código.
Art. 1876.- Aun cuando la inejecución de la obligación resulte del dolo del deudor, los
daños e intereses comprenderán sólo los que han sido ocasionados por él, y no los que el
acreedor ha sufrido en sus otros bienes.
[Art. 555 C. Argentina]-Arts. 1866 inc. 2°-2623-2880-3381 C.
B. J. pags. 487-4991.
Comentarios:
“Damni et interesse, propter ipsam rem non aditem”.
Por ultimo, dice Pothier, se reputa que las partes no han previsto más que los daños y perjuicios
que resultan para el acreedor del incumplimiento de la obligación, y en relación a la cosa que es
objeto de la misma, y no aquellos que la inejecución de la obligación le ha ocasionado en sus
otros bienes. Es por esto que en ese caso el deudor no es reputado responsable de estos últimos
[daños] sino tan solo de aquellos sufridos en relación a la cosa de que era objeto la obligación.
Art. 1877.- Extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria;

pero la extinción de la obligación accesoria no envuelve la de la obligación principal, salvo
lo dispuesto para las obligaciones naturales.
[Art. 559 C. Argentina]-Arts. 884-904-1844-1986-2000-2045-2065-2106-2109
inc. 2°-2128-2131-2137-2145-2159-2196-3657-3673-3722-3862 C.
B. J. pag. 986 Cons. II.
1. Códigos citados: [Para el artículo 1845]: Artos. 1136, 1137 Francia, 1218 Italia, 1548 Chile, 1295, Uru-
guay, 1545 Méjico, Ley 13, Tít. II, Partª. 5ª.
2. Códigos citados: [Para el artículo 1846]: Artos. 1138, 1146 Francia, 1125 Italia, Leyes, 23, 24, 25. Tít. 5°
Partª. 5ª., 480 Costa Rica, 1436 Méjico. 3841, 3945 C; 129/3 Reglamento del Registro Público.
3. Códigos citados: [Para el artículo 1847]: Artos. 1138, 1051 Francia, 1125 Italia, 1550 Chile, 717 Portu-
gal, 323, Alemania.
4. Códigos citados: [Para el artículo 1848]: Artos. 1136, 1615 Francia, 1219 Italia, 609 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 1848]: Arto. 2579, [C].
5. Códigos citados: [Para el artículo 1849]: Artos. 1143, Francia, 1220, Italia, 712, Portugal, 1655, Chile,
663, Argentina
7. Códigos citados: [Para el artículo 1850]: Arto. 1142, Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 1850]: Arto. 3662 C.
8. Códigos citados: [Para el artículo 1852]: Arto. 1142, Francia.
9. Códigos citados: [Para el artículo 1853]: Artos. 1143 Francia, 1222 Italia, 111 Código Federal Suizo de
Obligaciones.
10. [Cita omitida].
11. Códigos citados: [Para el artículo 1854]: Arto. 251 Alemania.
12. Códigos citados: [Para el artículo 1858]: Artos. 1141 Francia, 1221 Italia, 1544 Méjico.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
14. Códigos citados: [Para el artículo 1859]: Artos. 1139 Francia, 1551 Chile, 705 Portugal, 284 Alemania,
1299 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 1859]: Artos. 235, 143 C. C.3441/3, 3387 C.
15. [Cita omitida].
16. Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Código Civil. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas. Madrid,
1901.
17. Op. Cit.
18. [Cita omitida].
19. Demolombe. Cours de Code Napoleón, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
1903 - 1905.
21. Códigos citados: [Para el artículo 1860]: Artos. 1136 Francia, 1227 Italia, 705 Portugal, 545, 1575 Méji-
co, 1302 Uruguay, 286 Alemania, 543 Argentina, L. 31, Tít. 15, Partª. 5ª.
22. Giorgi, Op. Cit.
23. Op. Cit.
24. Códigos citados: [Para el artículo 1861]: Artos. 1116, 1150 Francia, 1115 Italia, 663 Portugal, 541 Ar-
gentina, 1236 Uruguay.
25. Códigos citados. [Para el artículo 1862]: Artos. 1137 Francia, 1224 Italia.
26. [Cita omitida].
27. [Cita omitida].
28. [Cita omitida].
29. Códigos citados: [Para el artículo 1863]: Artos. 1234 Italia, 717 Portugal, 546 Argentina, 276 Alemania.
30. Scaevola, Op. Cit.
31. Códigos citados: [Para el artículo 1864]: Artos. 1148 Francia, 1226 Italia, 1578 Méjico, 1287 Alemania,
Ley 20 Tít. 2º Partª. 5ª.
32. Códigos citados: [Para el artículo 1865]: Artos. 1149 Francia, 1227 Italia, 706 Portugal, 1556 Chile, 553
Argentina.
34. Códigos citados: [Para el artículo 1866]: Artos. 1150 Francia, 1229 Italia, 707 Portugal, 554 Argentina,
1581 Méjico, 1568 Chile, [ 49 ] Alemania, 1307 Uruguay.
35. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs
Editeurs Paris, 1869 - 1878.
36. Demolombe, Op. Cit.
38. T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
39. Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la
40. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. 14 vols. Sixieme
Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).
41. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
Guilbert Editores. Paris 1844.
42. [Cita omitida].
43. Códigos citados: [Para el artículo 1867]: Artos. 1153 Francia, 1231 Italia, 720 Portugal, 1559 Chile,
1309 Uruguay, 1567 Méjico, 650 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 1867]: Artos. 235 C. C. 418 C. C.
44. Códigos citados: [Para el artículo 1868]: Artos. 1154 Francia, 1237 Italia, 1309, 1559 Chile, 248, 249
Alemania, 657 Argentina.
45. Códigos citados: [Para el artículo 1869]: 1908, 1282 Francia, 1834 Italia, 658 Argentina, 1462 Uruguay,
1526 Méjico, 1570 Chile.
46. [Cita omitida].
48. [Cita omitida].
50. Códigos citados: [Para el artículo 1870]: Artos. 1166, 1167 Francia, 1234, 1235 Italia, 1230 Argentina,
1256, 1257 Uruguay, 1430 Uruguay, 1294 España.
51. Códigos citados: [Para el artículo 1871]: 1122, 1179 Francia, 1170 Italia, 537 Argentina, 414 Alemania,
1492 Chile, 703 Portugal, 1536 Méjico, 1429 Guatemala, 1253 Uruguay.
53. [Cita omitida].
54. [Cita omitida].
56. Códigos citados: [Para el artículo 1872]: 1125 Italia, 740 Costa Rica, 15 Código Federal Suizo de
Obligaciones, 421 Méjico, 1461 Chile, 1277 España, 692 Portugal, 780 Alemania.
57. Colín y Capitant, Op. Cit.
58. Códigos citados: [Para el artículo 1873]: Artos. 1131 Francia, 1276 España.
59. Códigos citados: [Para el artículo 1874]: Artos. 1131, 1133 Francia, 1275 España.
61. Códigos citados: [Para el artículo 1876]: 1151 Francia, 1558 Chile.
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CAPÍTULO IV
De las obligaciones condicionales
Anotaciones introductorias al Capítulo IV (De las obligaciones condicionales)

La condición se diferencia del modo en que aquella suspende o resuelve la obligación y éste no.
El modo es el encargo impuesto a aquel en cuyo provecho se constituye un derecho por acto de
mera liberalidad. Estos actos son taxativos y no demostrativos. En el modo, uno de los contratan-
tes queda obligado a una prestación a la otra parte o a tercero, impuesta como condición del
contrato. El modo no suspende la adquisición ni el ejercicio del derecho, excepto cuando se ha
impuesto como condición suspensiva por declaración expresa del disponente. En ese caso, pues,
ya [no es] modo, es condición suspensiva.
La condición y la demostración son modalidades accidentales en las convenciones. La demostra-
ción puede ser también un acontecimiento futuro e incierto, pero no tiene bajo su dependencia,
como la condición, ningún derecho, y sirve solamente para esclarecer la voluntad, o designar el
objeto. Así, yo puedo vender un terreno declarando que él está anexo a aquél en que, en el año
venidero, será construido el nuevo mercado.
Hay diferencia también entre el negocio condicional y el aleatorio, puesto que un contrato puede
ser aleatorio y condicional, simultáneamente. Ambos se refieren a un acontecimiento incierto y
futuro, sin duda. En el aleatorio, desde luego, el contrato es completo, no está suspenso ni resuel-
to, y la incerteza sólo es relativa a la pérdida o a la ganancia, no a la existencia del vínculo.
Si se examina la condición resolutoria se comprenderá que no es más que una variedad de la
condición suspensiva; lo que suspende no es el nacimiento sino la extinción de la relación de
derecho. El acto bajo condición resolutoria es un acto puro y simple que se extingue o resuelve
bajo condición. Pura est obligatio sed resolvitur sub conditione. Sin embargo, la distinción entre la
condición suspensiva y la resolutoria es útil, porque esas dos modalidades producen efectos dife-
rentes, pues la suspensión suspende la formación, la resolutoria, la extinción del acto. Es preciso,
[sin embargo] no olvidarse que la condición, en realidad [es] una [y por ello] deben aplicarse los
mismos principios a cada una de sus formas. (Colín y Capitant, III, p. 334).1
Los romanos, acaso con más lógica, no usaban la nomenclatura de suspensivas y resolutorias, y
llamaban condicional al contrato en el primer caso solamente; en el segundo la denominaban
puro, aunque resoluble bajo condición: pura est emptio, quae sub conditione resolvitur.
Verdaderamente, como la obligación bajo condición resolutoria adquiere en el acto fuerza y efi-
cacia como si fuese pura, no se ha obrado con lógica al llamarla condicional. No pensemos que al
cumplirse la condición resolutoria, enla venta por ejemplo, se realiza un rescate. (Véase nuestro
artículo 2681 n° 2º) Esto, llevado a sus últimas consecuencias, tendría por efecto el convertir a
cada vendedor bajo condición resolutoria en un deudor bajo condición suspensiva. Los tratadis-
tas que han sostenido la conversión recíproca de esas condiciones jurídicas opuestas, no han
reflexionado en que la condición no es nunca un elemento esencial del contrato; aun cuando sea
potestativa, no es nunca un nuevo acuerdo de voluntad, sino una modificación accidental de un
contrato ya perfecto en todos sus elementos esenciales. (Véase Laurent, XVII, nº 109.2 Demolom-
be, II, nº 281, 408, y sig.3).
Bastaría esta observación para hacernos rechazar la doctrina de la pretendida convertibilidad.

Pero para apreciar mejor el absurdo y sus injustas consecuencias, debemos reflexionar que de los
contratos nacen derechos de propiedad y derechos de obligación. En cuanto se refiere al de pro-
piedad, ni por un momento puede confundirse el acreedor bajo condición suspensiva con el deu-
dor bajo condición resolutoria, en gracia a la teoría dominante, por lo cual tanto la condición
suspensiva como la resolutoria, redoblan, por decirlo así, el derecho de propiedad, y atribuyen
tanto al vendedor como al comprador una especie de dominio resoluble, que en sus efectos es
idéntico lo mismo para el uno que para el otro. Por lo cual, tanto da el ser propietario bajo condi-
ción suspensiva como bajo resolutoria (Aubry y Rau, IV, nº 302).4 Pero no ocurre lo mismo en los
derechos de obligación, y, sobre todo, el riesgo y peligro de la cosa contratada, donde, por el
contrario, es distinta la posición jurídica del acreedor bajo [condición] suspensiva de la del deu-
dor bajo resolutoria...
“Pablo, por ejemplo, abandona Nápoles para ir a establecerse en Roma, y da a Francisco su auto-
móvil bajo condición resolutoria para el caso de que ... por no serle favorables las condiciones
climatológicas en Roma, se hallase en la necesidad de volver a Nápoles. La condición se realiza, y
Francisco debe restituir el automóvil.
Pero ¿podrá por esto considerarse en el contrato como un deudor bajo condición suspensiva? No,
pues Francisco fue desde el primer momento, y en todo instante según la intención de las partes,
un donatario bajo condición resolutoria. De ese carácter nace, y por él debe ser regulada su obli-
gación de restituir, sin necesidad de convertir al tal Francisco en un deudor bajo condición sus-
pensiva. Aún si queremos llamarle deudor lo será desde que se realizó la resolución, pero deudor
puro y no bajo condición. Lo mismo se dirá si la condición fue suspensiva y las partes dieron de
común acuerdo ejecución provisional a la donación, mientras pendía incierta la condición.
Para terminar, la intención de las partes es la que determina su calidad recíproca, ya que aquellos
que contratan bajo condición suspensiva, aun cuando den ejecución provisional al contrato, no
quieren ciertamente contratar bajo la condición resolutoria, ni, por el contrario, quien contrata
bajo resolutoria ha querido contratar bajo condición suspensiva”. (Véase Giorgi, IV, nº 302).5
Art. 1878.- La obligación es condicional cuando su existencia o resolución dependa de

un acontecimiento futuro e incierto.
Es suspensiva la condición que hace depender la obligación de un acontecimiento futu-
ro e incierto.
Es resolutoria cuando verificándose repone las cosas en el estado que tenían, como si la
obligación no se hubiere contraído.
[Art. 1130 C. Venezuela]-Art. 1087 C.
B. J. pags. 438-1877 Cons. II.
Comentarios:
Dice Marcadé que la división de las condiciones en causales, potestativasy mixtas, no presenta
ninguna utilidad, y que no debe adoptarse en los Códigos.
El Código alemán no define la condición. Las obligaciones condicionales son las que subordinan la
obligación contraída válidamente a un acontecimiento futuro e incierto, o pasado, pero que sea
ignorado por las partes. Si vendo mi casa por C$ 5,000.00, bajo la condición de que el comprador
me pague además una deuda de C$ 2,000.00 que tengo con el banco, la obligación no es condicio-
nal sino pura y en el caso de que el comprador no me pague esa deuda y sí los C$ 5,000.00, yo podré
pedir la resolución de la venta, o su cumplimiento con abono de intereses, siempre que yo haya
otorgado la escritura, o allanado a otorgarla. No hay en este caso obligación condicional, pues el
pago de los $ 2,000.00 es obligatorio desde luego y la venta es exigible.
“No puede reputarse condición imposible la de que en una venta de un inmueble con pacto de
retro, el vendedor perdería su derecho de retracto, consolidándose la venta, si dejaba de satisfa-
cer las rentas del mismo inmueble que tomó en arrendamiento, o no pagaba las contribuciones o
las primas del seguro de incendios, sin que la mera imposibilidad económica de pagar la renta,
por haber un tercer acreedor embargado el repetido inmueble, pueda reputarse como la imposi-
bilidad física a que alude el artículo 1116 Código español”. (Jurisprudencia de Scaevola, año 1904
p. 559).6
N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. párrafo lo siguiente]: futuro e incierto [y agrega]: El
artículo 151 C F . . . dice: “El contrato es condicional cuando la existencia de la obligación que
constituye su objeto se haya subordinada a un proceso incierto. No produce efecto más que a
contar del momento en que la condición se cumpla, y las parte no han manifestado su intención
contraria”. No requiere, pues, que sea futuro el suceso, y acaba con la decantada retroactividad
de la condición.
Art. 1879.- La condición es casual cuando depende enteramente del acaso.
Es potestativa cuando depende de la voluntad de una de las partes, y mixta cuando
depende a un mismo tiempo de la voluntad de una de las partes contrayentes y de la volun-
tad de un tercero o del acaso.
[Art. 1131 C. Venezuela].
N. del E.: [El comentarista agrega al final del 1er. párrafo lo siguiente]: (o de la voluntad de un
tercero).
Art. 1880.- Toda condición imposible, y las contrarias a las leyes o buenas costumbres,
se tienen por no puestas. (1)
Arts. 950-957-959-1104-1874-2079-2437-2474-2475-2476-2478-2479-2784 C.
(1) Según este precepto, todas las condiciones imposibles y las ilícitas se tienen por no puestas,
es decir, que no anulan la obligación. Creemos que esta disposición se halla expuesta a
críticas. Respecto de las condiciones ilícitas debe recordarse que las obligaciones o contra-
tos deben necesariamente tener un objeto o una causa lícitos (arts. 1874, 2201 n° 1, 2437,
2473, 2478 C). Respecto de las imposibles es regla general en otras legislaciones que cuando
la condición se refiere a la realización de un acontecimiento imposible, o a que no se verifi-
que un acontecimiento necesario, hace nula la obligación que de ella depende. Un benigno
favor que la historia del derecho hace remontar a la antigua secta de los sabinianos, excep-
tuó de esa regla a las disposiciones de última voluntad, respecto de la cuales se adoptó por
los jurisconsultos el método de suprimir la condición imposible, y considerar válida la insti-
tución o legado. El Código de Napoleón, asimilando las donaciones a lostestamentos exten-
dió la excepción también a las donaciones (art. 900 C. Francés); sistema que ha adoptado
nuestro Código Civil en los arts. 950 inciso 2° y 2784. El legislador italiano se apartó de su
modelo el Código Francés, e igualó a este respecto las donaciones a los contratos; y aun los
mismos defensores del Código Francés no tuvieron inconveniente en calificar a la disposi-
ción de aquel Código de casi irracional (Demolombe, Cours de Droit Civil, Tomo II, n° 300);
y en las legislaciones germánicas no se reconoce esa disposición ni aun con respecto a los
actos de última voluntad.
En verdad, quien contrata generalmente bajo una condición imposible, o conoce la imposibi-
lidad, y evidentemente no quiere hacer más que una burla; o lo ignora, y entonces no adqui-
rirá fuerza su obligación, porque la condición a que está sujeta no podrá nunca verificarse.
Obsérvese que nuestro Código establece que no podrán ser objeto de contrato las cosas o
servicios imposibles; y que es nulo el contrato cuyo objeto no sea física o legalmente posi-
ble (arts. 2474 y 2476 C.). Hablando de las asignaciones modales, nuestro Código dice que si
el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en
términos ininteligibles, no valdrá la disposición (art. 1104 C.). Nuestro artículo 1880, que
ahora anotamos, fué tomado del art. 242 del Decreto Reformatorio n° 272 hecho por la legis-
lación democrática al Código Civil de Guatemala.
Comentarios:
“Injuria facta est quod contra bonos mores fit”. (Lo hecho contra las buenas costumbres es antiju-
rídico).
“El Código alemán no habla de las condiciones imposibles”.
Anotaciones al pie de página del artículo: No comprendemos, dice don José Salazar en sus notas al
Código de Guatemala, el motivo de un cambio tan absoluto, en un principio que, sentado en el
Derecho Romano, se encuentra acogido en todos los Códigos modernos, y puede considerarse
como principio de justicia universal. (Nota al artículo 1419 Código de Guatemala).
Art. 1881.- La obligación contraída bajo una condición que la hace depender de la pura
voluntad de aquel que se ha obligado, es nula.
[Art. 1134 C. Venezuela]-Arts. 951-2438-2499-2537-2539-2542-2581-2675-2784 C.
B. J. pag. 6264.
Comentarios:
1° La obligación es válida cuando la condición es meramente potestativa, es decir que depen-
de de la pura voluntad, no del obligado, sino del acreedor. Por ejemplo, yo me obligo a pres-
tar C$ 1,000.00 el 1º de enero, si lo quieres; o yo os alquilo mi casa y me obligo a venderla por
un precio de $ 1,000.00 al terminar el arrendamiento, si decidís comprarmela. En esos casos
el deudor contrae una obligación firme a la cual no puede sustraerse.
2° La condición, aun meramente potestativa de parte del deudor, no anula la obligación cuando
la condición es resolutoria. En ese caso el contrato es puro y simple; las obligaciones que
crea nacen inmediatamente; pero sucede que las partes se reservan el derecho de resolverlo
cuando ellas lo quieran. La facultad de resolver no impide que el contrato produzca sus efec-
tos inmediatamente. (Colín y Capitant, III, p. 359).10
N. del E.: [El comentarista se refiere aquí al artículo 1881 y a la condición potestativa. Al hacerlo
subraya lo siguiente]: la pura voluntad [y agrega]: Los comentadores del art. 1174 Francia dicen
que el proyecto primitivo decía condición meramente potestativa, [contenía solamente el concep-
to “condición”] y no “potestativa”. Este es el sentido en que la jurisprudencia ha interpretadoesa
condición, para que sea nula. El artículo 1413 Uruguay, refiriéndose a esta condición la hace nula
cuando cumplirla depende absolutamente de la voluntad del deudor, y no de un hecho que pueda
hacer o no hacer. El 681 C. Rica [la considera nula] cuando depende de la mera voluntad del
promitente. El art. 1334 de México define como nula a la obligación cuando la condición depende
puramente de la voluntad de las partes. El 1349 de El Salvador, [establece la nulidad cuando la
condición] depende de la mera voluntad de la persona que se obliga. El 1151 España, dice que
[existe nulidad] cuando la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor. Así, todos los
Códigos expresan la misma idea.
Art. 1882.- Cuando la obligación se contrae bajo condición suspensiva, y antes de su
cumplimiento perece o se deteriora la cosa que forma su objeto, se observarán las reglas
siguientes:
1°. Si la cosa perece enteramente sin culpa del deudor, la obligación se reputa no
contraída.
Arts. 1159-1845-1847 inc. 3°-1863-1864-1865-2164-2166-2495-2579 C.
2°. Si la cosa perece enteramente por culpa del deudor, éste queda obligado para con
el acreedor al pago de los daños.
Art. 1883 C.
3°. Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor debe recibirla en el estado
en que se encuentre, sin disminución del precio.
Arts. 2581-2627 C.
4°. Si la cosa se deteriora por culpa del deudor, el acreedor tiene el derecho de resol-
ver la obligación, o de exigir la cosa en el estado en que se encuentre, además del
pago de los daños.
Arts. 1885-2627-2680-2681-2692-2693 C.
Comentarios:
El Código no se ocupa de los riesgos y peligros en la condición resolutoria.
El Código francés dispone que los deterioros causados, sobrevenidos pendiente conditione, dan
al acreedor la facultad de resolver o de mantener el contrato lo que es injusto porque si la cosa
hubiera acrecido, el deudor no tendría la misma facultad.
Inciso nº 1º. Esta disposición significa que con la pérdida de la cosa debida, se extingue no sólo la
obligación condicional, sino también la otra obligación correspondiente que queda sin causa. El
deudor no tendrá ya obligación de entregarla, pero tampoco estará ya obligado el acreedor a
pagar su precio. No es pues el acreedor sino el deudor el que en la obligación condicional sufre el
periculum interitus. Es decir, lo contrario de la regla general de que la cosa se pierde para el
acreedor en la obligación pura, y los requisitos del contrato condicional deben concurrir cuando
éste se estipula, no cuando se efectúa la condición.
“No están de acuerdo los juristas en señalar las razones de esa excepción. Según Larombiere,
Colmet de Santerre, Aubry y Rau, (IV, nº 302 nota 14)12 siguiendo a Pothier, una vez perecida la
cosa, no puede nacer la obligación deldeudor por falta de objeto, y la del acreedor por defecto de
causa. Pero la falta de validez de este argumento, que se reduce a una pura petición de principio,
no ha escapado a la mayoría de los tratadistas. Estos recurren con más fundamento a la presunta
voluntad de las partes, lo que conduciría naturalmente a excluir la regla cuando las partes demos-
trasen voluntad contraria. Y nótese que esta voluntad contraria puede manifestarse no sólo con
pacto explícito, sino también de modo tácito o indirecto”. (Giorgi, IV, nº 350).13
Debemos notar que para los deterioros (periculum deteriorationis) el inciso nº 3º de este artículo
sigue la regla general y obliga al acreedor a recibir la cosa sin disminución del precio. Es decir, en
ese caso, la cosa se deteriora para el acreedor, y no para el deudor. Lo contrario de lo que dispone
el Código francés cuya disposición ha sido censurada por los autores franceses. (Aubry y Rau, IV,
nº 302 nota 64).14
Art. 1883.- La condición resolutoria no suspende la ejecución de la obligación. Cumpli-
da la condición resolutoria deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición,
a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso
podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación si el deu-
dor lo exigiere.
[Arts. 1164 inc. 1° C. Italia-1487 C. Chile]-Arts. 2945-2946 C.
Comentarios:
“Pura obligatio quae sub conditione resolviteur”.
Art. 1884.- Verificada una condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en
el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los
varios casos, hayan dispuesto lo contrario.
[Art. 1488 C. Chile]-Arts. 1743-1748-2211-2218-2664-2680-2681-2691-2692-2791 C.
Comentarios:
El Código no se ocupa de los frutos percibidos por el deudor en la obligación condicional suspen-
siva; como se ve, el artículo 1884 trata solamente de la condición resolutoria (Giorgi, IV, nº 360).17
El Código tampoco habla de los actos de administración ni tampoco habla de las mejoras. (Ver
artículo 1122 del Código de España). Como excepción de este artículo en cuanto a la restitución
de frutos, ver artículo 2664. Cuando se resuelve el contrato de venta, los [frutos los] debe el com-
prador.
Art. 1885.- La condición resolutoria va siempre implícita en los contratos bilaterales
para el caso de que uno de los contrayentes no cumpliere su obligación.
En este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte respecto de la cual
no se ha ejecutado la obligación, tiene la elección, o de obligar a la otra a la ejecución del
contrato, si es posible, o de pedir su resolución además del pago de los daños y perjuicios
en ambos casos. (1)
[Art. 1137 C. Venezuela]-Arts. 1393-1859-2581-2586-2588-2595-2597-2662-2663-2664-2665-2666-
2667-2670-2682-2685-2791-2933 n° 1°-3069-3128-3291-3646 C.
B. J. pags. 438 Cons. I-516 Cons. X-2539 Cons. II.
(1) La regla sancionada en este artículo sufre excepción en el art. 3646, relativo al contrato de
renta vitalicia. Aun cuando este contrato indudablemente pertenece a la clase de los contra-
tos bilaterales, debe notarse que la falta de pago de las prestaciones no autoriza al acreedor
a demandar la resolución del contrato, si no fué hecho con pacto comisorio. Él solo tiene
derecho, por el indicado artículo, para demandar el pago de cada una de las prestaciones
no pagadas, como se procede contra cualquier deudor de sumas de dinero.
La causa o razón de esta excepción a la regla del art. 1885, reside en el carácter aleatorio del
contrato de renta vitalicia; y los tratadistas rechazan la aplicación del art. 3646, cuando la
renta vitalicia se constituya en forma que queda despojada de todo carácter aleatorio.
Véase también la nota correspondiente al art. 2665 C.

Comentarios:
“Dans les contrats synallagmatiques chaque partie n’ est presumé s’ etre engagée que sons une
condition resolutoire pour la cas ou l´ autre partie me satisfairait point a cet engagement” Bigot -
Preameneu, expos des motifs (Locré, XII, p. 318 y sig).19
El artículo 326 del Código alemán reconoce una especie de resolución facultativa por causa de
incumplimiento, y concede al acreedor la acción si la ejecución ha llegado a ser absolutamente
imposible y si la ejecución tardía o parcial le resultara inútil. No concede al acreedor el derecho
de demandar o pedir también acumulativamente los daños y perjuicios, pero solo si no pide la
resolución. Veanse los artículos 323 y 325 del mismo Código alemán.
En nuestra ley no se hace alusión a la excepción “non adimpleti contractus” pero ella existe, sin
embargo muy ciertamente y se puede sacarla por un argumento a fortiori, del artículo 1885. [En
efecto,] si yo tengo el derecho de reclamar aquello que he entregado, en el caso en que la otra
parte ejecute su promesa, con mayor razón yo puedo rehusar cumplir en ese caso con mi obliga-
ción. En Derecho Romano se llegaba a ese resultado mediante una excepción de dolo, o de una
excepción in factum que se consideraba sub entendida en los contratos de buena fe. (Planiol, II,
nº 949).20
Este artículo establece la acción de resolución para el caso de que uno de los contrayentes no
cumpliere su obligación, pero no precisa la naturaleza de la causa que haya impedido el cumpli-
miento ¿Deberá entenderse que deberá ser una causa imputable? La ley no distingue, y la mayor
parte de los autores opinan que hay lugar a la acción de resolución, cualquiera que sea la causa
del incumplimiento (Aubry y Rau, IV, nº 302 nota 82.21 Demolombe, XXV, nº 498 al 499.22 Larom-
biere, II artículo 1184, nº 623). Sin embargo, otros opinan que el artículo solo contempla el caso de
incumplimiento imputable a culpa del demandado. Eso es lo que prueba la tradición histórica. El
Código alemán es más preciso que el nuestro, pues acuerda la acción de resolución solamente
cuando la ejecución del contrato se ha vuelto imposible por causa de circunstancias de las cuales
la parte debe responder (artículo 325). Eso no quiere decir que el contrato subsistirá después de
que surja el obstáculo fortuito que haga imposible su ejecución por una de las partes. Pero enton-
ces la cuestión se pone en términos diferentes: es la cuestión de riesgos la que surge, nacida de la
imposibilidad de la ejecución del contrato.
No existe en nuestro Código una disposición especial que de un modo explícito sancione la regla
non adempleti contractus. Solo existen el artículo 2253 para el caso de nulidad; y el artículo 2593
para el caso de venta.
Pacto comisorio expreso. Los pactos se resuelven automáticamente, sinintervención de la justi-
cia, cuando se ha estipulado expresamente el pacto comisorio. La jurisprudencia se muestra en
esos casos muy benévola, con interpretaciones restrictivas de las cláusulas, razón por la cual con-
viene ser muy claro en las fórmulas e imperioso en las exigencias. Hay varias maneras de expre-
sarse: 1º Las partes se limitan a estipular que el contrato será resuelto en caso de incumplimiento.
En ese caso nada habrán agregado a las disposiciones de la ley. 2º Si se agrega que la resolución
tendrá lugar de pleno derecho, se quiere decir que la intervención del juez es inútil. En caso de
discusión, el juez puede intervenir pero solo para constatar los hechos que han producido la
resolución. La mayor parte de los autores opina, sin embargo, que en ese caso la resolución no se
opera por la sola expiración del plazo, sino que es indispensable que el acreedor haga incurrir en
mora al deudor por un requerimiento (Aubry y Rau, IV, nº 302 nota 85.24 Demolombe, XXV, nº
55425). Pero la corte de casación de París ha resuelto que no es necesario un requerimiento. En la
práctica se encuentran dos especies de cláusulas: a) Que el contrato será resuelto de pleno Dere-
cho sin necesidad de requerimiento. Así se suprime la deuda; y b) Que será resuelto de pleno
Derecho después de haber sido requerido el deudor.
La acción de resolución es una teoría propia de los contratos sinalagmáticos, pues supone la
existencia de obligaciones recíprocas. No existe en principio en los contratos unilaterales. Sin
embargo, cuando un contrato unilateral se hace a título oneroso, como en un préstamo a interés,
se comprende que el deudor pueda perder el beneficio del contrato, y sea obligado a restituir el
capital emprestado, si no paga puntualmente los intereses pactados. El inciso final del artículo
1901 lo dice terminantemente y en todo caso es lícito si las partes estipulan expresamente la
resolución del contrato por ese motivo.
“La resolución del contrato no es suficiente muchas veces para los intereses del demandante,
quien al obtenerla conserva el objeto la obligación del contrato. Él obtiene menos que lo que hu-
biera obtenido si el contrato se hubiera cumplido, y la ley para compensarle ese perjuicio, le da
derecho para demandarlo”. Pero ¿Es necesario que el deudor haya sido puesto previamente en
mora para que pueda exigirle los daños y perjuicios? Según la regla general del artículo 1860, sola-
mente los que hubieran incurrido en dolo, negligencia o morosidad deben los daños y perjuicios.
“En 1857, Larombiere propuso que había que distinguir entre los intereses moratorios y los com-
pensatorios, y exigir la mora solamente para los primeros, pues los [intereses] compensatorios
serían debidos de pleno derecho por el solo hecho del incumplimiento”. La jurisprudencia france-
sa se inclinó a esta solución pero últimamente se exige siempre la mora para toda demanda de
daños y perjuicios, como un modo de contratación del incumplimiento de la obligación. Sin em-
bargo, se podría hacer una distinción: La mora es inútil cuando el cumplimiento de la obligación se
ha vuelto imposible por culpa imputable al deudor. En ese caso la mora no tendría ya ningún obje-
to. La culpa crea por sí misma la obligación de pagar los daños y perjuicios. Fuera de esos casos, la
mora es necesaria no solamente para la demanda de daños y perjuicios, sino también para hacer
pronunciar la resolución. (Ver Planiol, II, nº 1317, 1318).26
En realidad la acción de resolución de los contratos sinalagmáticos no tiene su origen en el Dere-
cho Romano, sino en el derecho canónico, pues los canonistas fueron los primeros que hicieron
luz en la liga de causalidad, desapercibida por los jurisconsultos romanos, que una a las obligacio-
nes recíprocas que nacen de los contratos bilaterales. [También] dedujeron la regla de que el con-
tratante que no cumpla su promesa pierde el derecho de exigir del otro la suya: Fraganti fidem non
est fides servanda. Y de esta regla concluyen que el contratante que no podía obtener la ejecución
de la prestación de su adversario, tenía el derecho, no solamente de no ejecutar la suya (exceptio
nonadimpleti contractus), sino también el de demandar la resolución del contrato. Solamente que
para obtener esta resolución debía dirigirse a la justicia, pues solo los tribunales lo podían desligar
de su propia obligación. (Colín y Capitant, III, p. 537).27
Anotaciones al pie de página del artículo: [El comentarista al final del 2° párrafo escribe]: Sin
embargo, las partes, por una conveniencia expresa, podrían reservar la acción resolutoria preci-
sando la cantidad de razones que permita ejercerla.
[El comentarista al final del pie de página agrega]: “La doctrina y la jurisprudencia están de acuer-
do, dice Laurent, para admitir que la condición resolutoria no esta sobreentendida en las particio-
nes. Si la ley sobreentiende la condición resolutoria en los contratos sinalagmáticos, es porque
supone que esa es la intención de las partes contratantes. Ahora bien, en la partición la ley no
podía hacer esa suposición. Desde luego es raro que, cada copartícipe esté obligado con el otro.
Por lo que el legislador no podía suponer en las partes contratantes la voluntad de resolver la
partición, si una de ellas no cumpliese los compromisos particulares que había contraído con la
otra; porque no puede suponerse que todos los copartícipes hayan querido ponerse a merced de
algunos de entre ellos que pudieran haberse puesto de acuerdo para romper las particiones que
todos los demás estaban interesados en mantener”. Hay otras razones más que contempla Lau-
rent, de un orden jurídico y social. (Véase Laurent, X, nº 460).28 (Véase nuestros artículos 1393,
1394, 1395, 1396, 1397 y 1399).
N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. párrafo lo siguiente]: “los contratos bilaterales” [y en
el 2do. párrafo]: “La parte respecto de la cual no se ha ejecutado la obligación”.
Art. 1886.- Toda condición debe cumplirse de la manera que las partes han querido o
entendido verosímilmente que lo fuere.
[Art. 1138 C. Venezuela]-Arts. 2195-2496 C.
Comentarios:
Porque la condición no es más que una determinación accidental del contrato, dependiente de la
voluntad de las partes.
Art. 1887.- Cuando una obligación se ha contraído bajo la condición de que un aconte-
cimiento suceda en un tiempo determinado, esta condición se tiene por no cumplida, si el
tiempo ha expirado sin que el acontecimiento se haya efectuado. Si no se ha fijado plazo, la
condición puede ser cumplida en cualquier tiempo, y no se tiene por no cumplida, sino
cuando es cierto que el acontecimiento no sucederá.
Comentarios:
Como lo dice excelentemente Demolombe, la fijación del plazo forma en estos casos, uno de los
elementos constitutivos y es como una parte integrante del contrato mismo.
Art. 1888.- Cuando se ha contraído una obligación bajo la condición de que no suceda
un acontecimiento en un tiempo dado, lacondición se juzgará cumplida, cuando ha expira-
do este tiempo sin que el acontecimiento suceda: se juzga igualmente cumplida, si antes
del término es cierto que el acontecimiento no debe tener efecto; y si no se ha fijado tiempo
no se tiene por cumplida, sino cuando es cierto que el acontecimiento no ha de cumplirse.
Art. 1889.- La condición se tiene por cumplida cuando el obligado bajo esa condición,
impide su cumplimiento.
[Art. 1141 C. Venezuela]-Arts. 960-1864-2164 C.
B. J. pag. 6983
Comentarios:
“Quicumque sub conditione obligatus curaverit, ne condictio existeret ... obliguetur”. El que obli-
gado bajo condición procura que no se cumpliera, queda sin embargo, obligado.
El cumplimiento de la condición puede ser impedido por el obligado; y a la inversa, su realización
puede ser cumplida de mala fe por la parte a quien aproveche. La condición impedida se tiene por
cumplida; y de la misma manera aquella cuyo cumplimiento fue provocado se tendrá por no veri-
ficada. El Código alemán contiene a este respecto una disposición completa (Artículo 162). Nuestro
Código no ha contemplado más que la primera hipótesis. (Planiol, nº 314).33
Art. 1890.- Cumplida la condición, se retrotrae al día en que la obligación ha sido con-
traída. Si el acreedor muere antes del cumplimiento de la condición, sus derechos pasan a
sus herederos. (1)
[Art. 1142 C. Venezuela]-Arts. 1091 inc. 2°-1155-1895-3794 C.
B. J. pag. 5367.
(1) La parte final de esta disposición está repetida textualmente en el art. 1895 C.
Comentarios:
El Código francés ... y el Código alemán tienen disposiciones contrarias a la retroactividad de la
condición. “In stipulationibus id tempus sputatur, quo contrahimus”. (En las estipulaciones se
atiende al tiempo en que contratamos).
No debe creerse que la retroactividad de las condiciones sea una necesidad natural que se impo-
ne al legislador. La mayor parte de los Códigos modernos, y de los más estimados, no hacen
producir efectos a la condición más que para el porvenir, a partir del momento en que ella se
realiza, reservando a las partes el derecho de hacerla retroactiva. El Código Japonés, artículo 127;
el ... de Montenegro, artículo 568; y en fin el Código alemán, que dice en su artículo 158, que si un
acto jurídico es hecho bajo una condición suspensiva, el efecto de la condición se produce desde
el momento de su realización”. El modo de acción de la condición se encuentra así asimilado al
del término. Sin embargo, el Código alemán permite a las partes convenir que los efectos de la
condición se produzcan en una época anterior. (Artículo 159). Pero esta retroactividadefectos so-
lamente entre las partes.
Si una ley nueva se promulgare en el intervalo entre la convención y la realización de la conven-
ción, esa ley no será aplicable a la convención que se rige por la ley ... como si la obligación
hubiera sido pura y simple desde el principio, por efecto de la ficción de la retroactividad de la
condición.
El proyecto franco-italiano ha conservado la regla tradicional de la retroactividad. Nada justifica,
dice la Exposición de Motivos, su supresión, si eso no es, quizá, una crítica insuficientemente
reflejada de los textos romanos. El artículo 110 limita, por lo demás, los efectos de la regla. “La
condición cumplida, dice, se retrotrae al tiempo en que la obligación fue formada; a menos que
los efectos de la obligación o su resolución no deban ser, por la voluntad de las partes, por la
naturaleza del acto, referidos a un tiempo diferente”.
Art. 1891.- El acreedor puede antes del cumplimiento de la condición, ejecutar todos los
actos que tiendan a conservar sus derechos.
[Art. 1143 C. Venezuela]-Arts. 1091-1132 inc. 2°
-1469-1870-2680 n° 1-2681 n° 1-3834-3835 C.
Comentarios:
“Nihil adhuc debetur, sed spes est debitum iri”. “Conservatio est continua creatio”. Adquirir y
conservar tienen en derecho igual contenido.
Se entiende que este artículo se refiere solo a la condición suspensiva. (Baudry et B., XII, nº 845).36
Mientras la condición está aun pendiente puede decirse que la obligación que ella suspende no
existe; el acreedor tiene solamente la esperanza de que nacerá la obligación algún día; es la que
los antiguos decían: “nihil adhuc debetur, sed spes est debitum iri”. Por consiguiente ninguno de
los efectos propios de las obligaciones se producen todavía. Sin embargo, el futuro acreedor tiene
ya alguna cosa, es decir esa esperanza de llegar a ser acreedor, y la ley protege esa esperanza. Se
ha dicho por algunos autores que la fórmula empleada en este artículo de que el acreedor puede
ejecutar todos los actos que tiendan a conservar sus derechos, sobrepasa el pensamiento de la
ley. Así por ejemplo, según algunos, el acreedor condicional no puede ejercer la acción subroga-
toria. Puede, sin embargo, pedir la inscripción de una hipoteca; pedir el reconocimiento de firma,
o su verificación; hacer la producción de su título en un concurso, y aun pedir una colocación
eventual en las distribuciones de fondos.
Art. 1892.- No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verifi-
cada la condición totalmente.
Arts. 1354-2695 C.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repe-
tirse mientras no se hubiere cumplido.
[Art. 1485 C. Chile]-Arts. 1898-2079-2089-3403 C.
Art. 1893.- Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajocondición suspensiva o resolu-
toria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
[Art. 1490 C. Chile]-Arts. 1441-1763-1768-1796-1797-
2075-2665-2689-3730-3770 n° 4 C.
Comentarios:
Es principio general de nuestro Código que la posesión de buena fe de una cosa mueble da a favor
del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de
reivindicación, si la cosa no ha sido hurtada, robada o perdida (artículo 1768). De allí que este
artículo 1893 concuerde con ese principio, pues sólo permite reivindicar en cosa mueble contra
tercero de mala fe. Es, pues, necesario probar la mala fe del tercero que tuvo conocimiento de la
existencia de la condición resolutoria. [Esta] prueba incumbe al que vendió la cosa, porque la
buena fe se presume. La resolución de la venta, o del contrato, extingue el derecho de prenda que
el comprador había constituido sobre la cosa, en virtud de lo dispuesto en el N° 4 del artículo 3770;
pero creemos que [esto] solamente [se aplica] en el caso en que el acreedor prendario no sea de
buena fe o cuando la cosa es perdida hurtada o robada, para que exista armonía entre este artículo
y el 1768, en el 3770.
Art. 1894.- Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca
o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición
constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública también inscrita.
[Art. 1491 C. Chile]-Arts. 1770-2315-2666-2669-2696-2797-3782- 3795
-3796-3949-3950 C.; 10 y 11 Reglamento del Registro Público.
Comentarios:
“Resoluto jure dantis, resolvitur et jus accipientis”.
Art. 1895.- El derecho del acreedor que falleciere en el intervalo entre el contrato condi-
cional y el cumplimiento de la condición, se trasmite a sus herederos, y lo mismo sucede
con la obligación del deudor. (1)
Arts. 982 inc. 2°-1091-1890 C.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
[Art. 1492 incs. 1° y 2° C. Chile]-Arts. 977-1091-1155-1158-2758-7284 C.
(1) Véase la nota correspondiente al art. 1890 C.
Comentarios:
[Para el 1er. párrafo del artículo]: Sin embargo la naturaleza misma de ciertos contratos se opone
a que la condición pueda cumplirse útilmente después del fallecimiento de una de las partes. Si
por ej. en el contrato de sociedad celebrado bajo condición suspensiva, la condición se realiza
después de la muerte de uno de los contratantes, vanamente podría invocarse este artículo.
[Para el 2do. párrafo, el comentarista dice]: Bien se comprende que no se trasmita a los herederos
el derecho condicional del asignatario o donatario quefallece antes de cumplirse la condición.
Eso está muy conforme con la naturaleza de esos actos; y así lo dispone respecto de las asignacio-
nes testamentarias el artículo 1091, aplicable a las donaciones entre vivos (artículo 2784). Pero la
obligación condicional ¿Por qué ha de terminar con la muerte del deudor, aun cuando este deu-
dor lo sea a título de asignatario o donatario? Parece que las palabras de la ley dicen en el segundo
inciso de este artículo más de lo que estaba en la mente del legislador.
Como el inciso primero de este artículo se refiere especialmente a los contratos, bien podría
suprimirse el segundo.
Cabe observar que este artículo, después de sentar la regla de que el derecho del acreedor que
fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se trasmite
a sus herederos, dispone en el inciso 2º que esa regla no se aplica a las asignaciones testamenta-
rias ni a las donaciones entre vivos. Esta regla, exacta respecto al derecho del acreedor testamen-
tario bajo condición, que efectivamente no se trasmite (y que en eso se diferencia del derecho del
acreedor condicional que nace del contrato) no es [exacta] respecto de la obligación condicional
de condición suspensiva que nace del testamento.
En las asignaciones testamentarias y en las donaciones entre vivos, la obligación del deudor bajo
condición suspensiva, como lo observa Fabres en sus Instituciones de Derecho Civil, se trasmite a
sus herederos. La regla del inciso 2º de este artículo sólo es verdadera en cuanto al derecho
condicional; y la regla del inciso 1º de ese artículo se aplica, como en los contratos, a las asigna-
ciones testamentarias condicionales. Así lo resolvía expresamente el jurisconsulto Paulo. “Legatio
subconditione relicto, si haeres a quo sub conditione legatum est, pendente conditione moriatur,
haereden suum obligatum relinquit”. (L. 65, T. 1º. De conditiones, lib. 35 del Digesto).41
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
1901.
7. Códigos citados: [Para el artículo 1878]: Artos. 1168 Francia, 1157, 1158, 1181, 1236 Italia, 1113 Espa-
ña, 562 Argentina
8. Códigos citados: [Para el artículo 1879]: Artos. 1169, 1170, 1171 Francia, 1159 Italia, 1116 España.
9. Códigos citados: [Para el artículo 1880]: Artos. 1172 Francia, 564 Argentina, 1354 Méjico, 1160 Italia,
1116 España, 683 Portugal, 1369 Uruguay, 1480 Chile.
11. Códigos citados: [Para el artículo 1881]: Artos. 1174 Francia, 1162 Italia, 1374 Uruguay, 1115 España,
681 Portugal, 576 Argentina.

15. Códigos citados: [Para el artículo 1882]: 1182 Francia, 1148 Chile, 1386 Uruguay, 1343 Méjico, 1163
Italia, 1122 España, 159 Alemania, 1455 Argentina.
16. Códigos citados: [Para el artículo 1883]: Artos. 1183 Francia, 1164 Italia, 1487 Chile, 1123 España, 589
Argentina.
18. Códigos citados: [Para el artículo 1884]: Artos. 1179 - 1183 Francia, 591 Argentina, 1122 España.
19. [Cita omitida].
1903 - 1905.
23. Larombiere. Theorie et pratiqué des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885.
29. Códigos citados: [Para el artículo 1885]: 1184 Francia, 1165 Italia, 1237 Argentina, 1349 Méjico, 1489
Chile, 676 Portugal, 1392 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 1885]: Arto. 2026 inc. 2° artículo 1901 C.
30. Códigos citados: [Para el artículo 1886]: Artos. 1175 Francia, 1239 Italia, 567 Argentina, 1483 Chile.
31. Códigos citados: [Para el artículo 1887]: Artos. 1176 Francia, 1167 Italia, 572 Argentina, 1335 Méjico,
1482 Chile, 1379 Uruguay, Ley 15. Tít. II, partª. 5ta.
32. Códigos citados: [Para el artículo 1888]: Artos. 1177 Francia, 1168 Italia, 1482 Chile, 1118 España,
1380 Uruguay, 680 Portugal.
33. [Cita omitida].
34. Códigos citados: [Para el artículo 1889]: Artos. 1178 Francia, 1169 Italia, 572 Argentina, 1481 Chile,
1119 España, 674 Portugal, 1457 Guatemala, 1381 Uruguay, 536 Méjico.
35. Códigos citados: [Para el artículo 1890]: Artos. 1179 Francia, 1170 Italia, 1337 Méjico, 1492 Chile,
1120 España, 1282 Uruguay, 159 Alemania, 574 Argentina.
37. Códigos citados: [Para el artículo 1891]: Artos. 1180 Francia, 1171 Italia, 580 Argentina, 1384 Uruguay,
1121 España, 682 Portugal, 1338 Méjico.
38. Códigos citados: [Para el artículo 1892]: Artos. 1181 Francia, 1485 Chile, 1339 Méjico, 581 Argentina,
1455 Guatemala, 1121 España.
39. Códigos citados: [Para el artículo 1893]: Artos. 2102 Francia, 1490 Chile, 584 Argentina.
40. Códigos citados: [Para el artículo 1894]: Artos. 952, 2103 Francia, 583 Argentina.
41. [Cita omitida].
42. Códigos citados: [Para el artículo 1895]: Artos. 1179 Francia, 578 Argentina, 1454 Guatemala, 1357
Méjico.
M. Amunátegui Reyes. Don Andrés Bello y el Código Civil. Imprenta Cervantes. Santiago de Chile,
1885. Pg. 144.
Barrachina y Pastor. Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial.
Bufnoir, Challamel y Drioux. Code Civil Allemand Traduit et annote. 4 vols. Imprimerie Nationale,
Paris, 1904.
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition.
Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. 14 vols. Sixieme
1859.
CAPÍTULO V
De las obligaciones a plazo (2)
(2) El Código Federal Suizo de Obligaciones, en sus arts. 86 a 99 contiene una serie de preceptos
acerca de esta clase de obligaciones, que son los más concisos, claros y completos que se
han escrito sobre la materia.
Art. 1896.- La obligación para cuyo cumplimiento se ha señalado un día cierto sólo será
exigible cuando el día llegue.
Si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, la obligación es condicional, y
se regirá por las reglas del Capítulo anterior. (1)
[Art. 1125 incs. 1° y 3° C. España]-Arts. 1092-1094-1097-1127-1155-3410 C.
(1) El modelo español contiene un 2° inciso que omitieron copiar nuestros codificadores, y que
dice asi: «Entiéndese por día cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore
cuando».
Comentarios:
“Dies incertus pro conditione habetur”. (El día incierto hace la obligación condicional).
“Purum est quia non conditione sed mora suspenditur”. (Es pura la obligación en que el plazo no
es condición sino término).
El Código alemán atribuye al término los mismos efectos que a la condición (163).
El plazo consiste en un espacio de tiempo que influyendo en las obligaciones como consecuencia
de un acto jurídico, suspende la exigibilidad de aquellas, o por el contrario, determina su exten-
sión refiriéndose en el primer caso a la perfección, y en el segundo a la caducidad de dicho acto.
Serán, por tanto, obligaciones a plazo, aquellas cuyos efectos estén supeditados, de un modo o de
otro, al vencimiento del expresado término (Manresa).
El término puede ser: a) Incertus an, incertus quando: Por ejemplo, cuando la nave Aurora que ha
zarpado de Odessa, aborde [en Cádiz] b) Certus an, incertus quando: Por ejemplo cuando Ticio
muera. c) Incertus an, certus quando: Por ejemplo cuando Ticio cumpla 75 años. d) Certus an,
certus quando: Por ejemplo el último día del corriente año.
[Por lo dicho] la incertidumbre puede ser de tres especies: 1º En el si y en el cuándo, como si
dijese: Si el emperador de Prusia va a Constantinopla. 2º En el si, pero no en el cuándo. Como si
dijera: Si Pío X llega al 25 año de su Pontificado. 3º Solo en el cuándo, como si dijera: El día en que
muera el Sultán reinante. Ahora bien solamente en los dos primeros casos adquiere la incerti-
dumbre el carácter necesario para constituir una condición. En el . . . 3º no es más que un plazo,
puesto a la ejecución o resolución del contrato.
Art. 1897.- El término estipulado en las obligaciones difiere de la condición, en que no
suspende la obligación y sólo retarda su cumplimiento.(2)
[Art. 1144 C. Venezuela]-Art. 1878 C.
(2) Este Código no contiene ninguna disposición general respecto al término extintivo, sino
algunas disposiciones especiales sobre el asunto en cada uno de los Títulos destinados a los
contratos a los que puede aplicarse. Véanse por ejemplo los arts. 2820-2904-2917-2918-2925-
2965-2997-3027-3157-3227-3285-3345-3404-3409-3410-3412-3415-3429-3583-3636-3658-3922 C.
Art. 1898.- Lo que anticipadamente se hubiere pagado en las obligaciones a plazo, no
se podrá repetir.
Arts. 1846-1868-1892 inc. 2°-2012-2069-2071-2254 inc. 3°-3403-3579-3708 C.
Si el que pagó, ignoraba cuando lo hizo, la existencia del plazo, tendrá derecho de recla-
mar del acreedor los intereses o los frutos que éste hubiere percibido de la cosa.
Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones. (3)
[Arts. 1126 C. España-1495 inc. 2° C. Chile]-Arts. 1892 inc. 2°-1896 incs. 1° y 2° C.
(3) Los autores indican como excepciones a la regla del art. 1898 las siguientes: a)-el caso en
que se comprendieron en el capital también los intereses, y por lo tanto estos se hubieran
pagado por el tiempo en que el deudor hubiera debido tener, pero no tuvo en realidad, el
disfrute del capital; b)-si lo que se pagó anticipadamente lo fué por efecto de un error que
fué consecuencia del dolo del acreedor; y c)-cuando el pago se hizo por persona incapaz de
enajenar. (Véase Giorgi-Teoría de las obligaciones, Tomo IV-n° 398).
Comentarios:
“In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur,praesenti die debetur”. En todas las obliga-
ciones en que no se pone día se debe el día presente.
“Dies incertus quando”.
“No teniendo nada que decir por nuestra cuenta, dice Giorgi, nos contentaremos con repetir las
observaciones del docto Erxleben. A primera vista, dice este autor, la negación de la conditio
indebiti parece en abierto contraste con la equidad. Pero si aparece de esta manera, es debido a
que la cuestión suele mirarse solamente del lado del deudor que paga, con respecto al cual el
acto de pagar no corresponde a su conciencia y a su voluntad. Si nosotros consideramos en esto
también el derecho y el interés del acreedor, esta apariencia se desvanece, y nos sentimos arras-
trados a opinar que aquella decisión, no solamente está justificada, sino informada por las nor-
mas del bonum et aequum. Porque en realidad el acreedor de buena fe tenía el pleno derecho de
recibir el pago que se le ofrecía y sería injusto forzarlo a devolver lo que ha recibido, mientras
queda incierto si podrá luego gozar de su derecho con igual facilidad y seguridad. Puede alegar el
no haber recibido sino aquello que se le debía suum recepit. Y si esta razón le hubiera dispensado
de restituir cuando no hubiese tenido algún derecho contra la persona que hizo el pago, con
razón más fuerte debe dispensarlo de la restitución en el caso en que su derecho es indiscutible,
si bien realizable más tarde. Puede alegar a su favor la máxima: “Dolo facit, qui petit, quod reddi-
turus est”. (Giorgi, V, nº 86).3
Art. 1899.- Siempre que en las obligaciones se designe un plazo, se presume estableci-
do en beneficio del acreedor y del deudor, a no ser que al tenor de aquellas o de otras
circunstancias, resultare haberse puesto en favor del uno o del otro. El pago no podrá ha-
cerse antes del plazo, sino de común acuerdo.
[Arts. 1127 C. España-604 in fine C. Argentina]-Arts. 2021-2057 inc. 7°-2113 inc. 2°-2479-2934-2945-
3409-3410-3412-3445-3446-3480-3710 C.; 638 CC.
Comentarios:
Esto querrá decir que la derogación del principio puede ser expresa o tácita, cuando se pueda
inducir de las circunstancias que revelen el pensamiento de los contratantes. Pero no se ha enten-
dido así. Aubry y Rau, dicen que la derogación puede resultar no solo de los términos del conoci-
miento, sino también de la naturaleza misma del contrato. Esto produce resultados prácticos muy
importantes. - (Ver Planiol, II, nº 361).5
Art. 1900.- Si la obligación no señalare plazo debe ejecutarse inmediatamente; pero si
de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el Juez,
sumariamente fijará la duración de aquel, salvo los casos especiales establecidos por la ley.
[Arts. 1128 C. España-1173 C. Italia]-Arts. 430-1105-1243-1326-1971-2877-2966-3055-3060-3158-
3409-3872 C.; 489 CC.
B. J. pags. 1877 Cons. II-5945.
Del mismo modo fijará el Juez la duración del plazo cuando éste haya quedado a volun-
tad del deudor, y cuando por estar concebido en términos vagos y oscuros, las partes no se
han puesto de acuerdo sobre su inteligencia y aplicación. (1)
[Art. 1494 C. Chile]-Art. 3410 C.
(1) En nuestro Código no existen términos de gracia; y en general no podrá el Juez señalar
plazos para el cumplimiento de una obligación, ni ampliar o restringir los ya establecidos,
salvo en casos especiales, como por ejemplo los comprendidos en los arts. 411-417 in fine-
430 inc. 2°-445-484-1105-1243-1274-1326-1337-1359-1506-1971-2521 inc. 1°-2688-2912 inc. 3°-

3055-3158-3409-3410-3561-3689-3690-3842 inc. 2° C.
Comentarios:
Aunque el artículo dice que solo al deudor se le concederá el plazo sumariamente, creemos que
también se le puede fijar al acreedor, pues el plazo del artículo 1899 se presume establecido para
los dos, mediando la misma naturaleza y circunstancias de la obligación.
Si tienes arrendada mi casa y convenimos en que mientras pagues la renta la ocuparás o la arren-
darás, no hay plazo fijo ni hay condición pues el pago del arriendo es requisito esencial en la
obligación del arrendatario y aunque lo fuera, no valdría tal condición, pues su cumplimiento
dependería de la mera voluntad y sería nula. El juez le fijará el plazo sumariamente para hacer
cesar el arrendamiento conforme la ley del contrato.
Art. 1901.- Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:
1°. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garanti-
ce la deuda.
Arts. 2227-2270-2594-3679-3710 inc. 2°-3749 C.
2°. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido.
Arts. 2270-3645-3678-3689-3749 C.
3°. Cuando por actos propios hubiere disminuido aquellas garantías después de esta-
blecidas, y cuando por caso fortuito o fuerza mayor desaparecieren, a menos que
sean inmediatamente sustituídas por otras nuevas e igualmente seguras.
Arts. 2271-3748-3749-3780-3781-3789-3840-3872-3894-3923 C.
En el contrato de mútuo a interés, lo perderá por el hecho de no pagar los intereses
convenidos, una vez que para el efecto fuere reconvenido.
Arts. 3689-3749 C.
Comentarios:
[En referencia al 1er. inciso el autor dice]: No es necesario que la insolvencia sea judicialmente
declarada. Basta que después de contraída la deuda quede sin bienes el deudor, se ausente, o sea
bien conocida su falta completa de bienes. Pero la cuestión es si será necesario el vencimiento
del plazo, en ese caso sea declarado judicialmente, o si se opera de pleno derecho. (Véase sobre
este punto. Planiol, II, nº 366).8
La jurisprudencia asimila al caso de disminución a la negativa para constituir las garantías. Se
puede decir que hay una razón a fortiori para admitir esa asimilación. (Véase el Nº. 2 de este
artículo).
[En referencia al 3er. inciso el autor dice]: ¿La enajenación del inmueble hipotecado constituye un
hecho culpable de disminución de garantías? Esta es unagrave disputa entre los franceses; la ma-
yor parte de esos jurisconsultos suelen distinguir la enajenación a favor de varias personas, de la
que se hace a favor de una sola. Si la enajenación es para y en favor de varias personas, hay dismi-
nución de garantía salvo que la parte enajenada sea por sí sola suficiente para el pago. Si la enaje-
nación es total y a favor de una sola persona, no existe disminución de garantía.
N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. inciso lo siguiente]: “insolvente” [y escribe lo siguien-
te]: Fúndase esta disposición en que el plazo es un beneficio concedido al deudor, en considera-
ción a la seguridad que el estado de su fortuna o la de su garantía ofrece, de que no dejará de
cumplirse lo estipulado. Desde el momento en que esta seguridad deja de existir cesa el motivo
que era condición esencial del plazo. Así se evitará que el deudor de mala fe cometa el fraude de
enajenar, o simular que enajena, sus bienes para burlar a su acreedor.
[El comentarista subraya en el inciso 3°. lo siguiente]: “por actos propios” [y agrega]: La ley habla
de actos propios; y por lo mismo no comprende la disminución por caso fortuito. Si yo os doy un
caballo en prenda, y muere por una fuerza mayor, no he violado la ley del contrato y no pierdo el
derecho de usar el plazo. Lo mismo si los bonos o valores que os doy en garantía sufren una fuerte
baja en la bolsa. Así lo dicen los franceses. Nuestro Código habla de que desaparece por caso
fortuito o fuerza mayor.
El caso fortuito solo excluye la culpa cuando depende del hecho de un tercero, incluyendo al
acreedor, o cuando provenga de un vicio inherente a la naturaleza de las garantías mismas y no
ignoradas por el acreedor. [Además subraya]: “de establecidas”.
[El comentarista subraya lo siguiente]: reconvenido. [y agrega]: ¿Cómo se hace la reconvención?
Art. 1902.- Si el plazo de la obligación está señalado por días a contar desde uno deter-
minado, quedará éste excluído del cómputo que deberá empezar en el día siguiente.
[Art. 1130 C. España]-Arts. XXVI y sigts. Tit. Prel. C.
Comentarios:
“Dies termini no computatur in termino”. (El día del término no se computa en el término).
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: “por días” [y agrega]: Esta regla no se aplica más
que a las unidades de medidas no superiores al día; mientras que tratándose de años o de meses,
solamente el día desde que se ha establecido que comience a correr el término es el que no se
comprende al contarlo. (Aubry y Rau, nº 304, 11).10
Art. 1903.- En las obligaciones a plazo cierto, los derechos son trasmisibles, aunque el
plazo sea tan largo, que el acreedor no pueda sobrevivir al día del vencimiento.
[Art. 607 C. Argentina]-Arts. 1091-1092-1127-1155-1871-2820 C.
Comentarios:
En los actos entre vivos, que no fueren a título gratuito, (como lo enseña Freitas, artículo 646), las
obligaciones a plazo incierto, se trasmiten a los herederos.
1. Códigos citados: [Para el artículo 1896]: Artos. 1186 Francia, 1174 Italia, 1394 Uruguay, 618 Portugal,
1496 Chile, 1458 Guatemala, 566 Argentina, L. 12. Tít. II, Partª. 5ª.
2. Códigos citados: [Para el artículo 1897]: Artos. 1185 Francia, 1173 Italia.
4. Códigos citados: [Para el artículo 1898]: Artos. 1186 Francia, 1174 Italia, 605, 825 Argentina, 1475
Méjico, 1399 Uruguay, 1459 Guatemala.
1903 - 1905.
6. Códigos citados: [Para el artículo 1899]: Artos. 1187 Francia, 1175 Italia, 604 Argentina, 1141 Vene-
zuela, 740 Portugal, 1397 Uruguay, 1476 Méjico.
7. Códigos citados: [Para el artículo 1900]: Artos. 1494 Chile, 1139 Venezuela, 1401 Uruguay.
9. Códigos citados: [Para el artículo 1901]: Artos. 1188 Francia, 1176 Italia, 1477 Méjico, 1458 Guatema-
la, 1142 Venezuela, 741 Portugal, 1496 Chile, 1399 Uruguay, 572 Argentina.
10. [Cita omitida].
11. Códigos citados: [Para el artículo 1902]: Artos. 1498 Chile, 1400 Uruguay, 1474 Méjico, 88/1 Código
Federal Suizo de Obligaciones.
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs
Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la
Colín y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traducción Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. 18 vols. 2da. Edición. Editor J. B.
J. M. Manresa y Navarro. Código Civil español. 11 vols. 6ta. Edición. Instituto Editorial Reus, Madrid,
1943.
CAPÍTULO VI
De las obligaciones alternativas
[Nota Introductoria del comentarista al Capítulo VI]
La obligación alternativa (obligatio alternativa, sive disiunctiva), se destaca de la numerosa familia
de obligaciones que la nomenclatura moderna llama obligaciones compuestas o múltiples en el
objeto. Es característica común de todas las obligaciones compuestas tener por objeto no una sola,
sino varias prestaciones. Ahora bien, si estas deben ser efectuadas todas, la obligación es conjunti-
va; si el cumplimiento de una sola libra al deudor, la obligación es alternativa.
Si bien el caso más ordinariamente indicado es el concurso de dos prestaciones, y los artículos
del Código parecen dictados únicamente para reglamentar esta hipótesis, los mismos principios
científicos y las mismas reglas de ley sirven de norma también en la hipótesis de mayor número
de prestaciones. (Laurent, XVII, nº 216).1
Esta clase de obligaciones suelen nacer de los contratos o de los testamentos, pero como el con-
trato es su fuente más ordinaria y principal, es preferible comprenderlas en la teoría de los contra-
tos. [Hay que notar] que las mismas reglas que rigen en esta parte las obligaciones contratadas,
son comunes a las obligaciones testamentarias.
“Alterius solutio totam obligationem interimit”. (Cumpliendo una cosa se soluciona la obligación
alternativa en totalidad).
(Cumplimiento integral de las prestaciones).
Art. 1904.- El obligado alternativamente a diversas prestaciones, debe cumplir por com-
pleto una de éstas.
Arts. 1121-1958-2007-2021 C.
El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra.
Comentarios:
“Ubi verba conjuncta non sunt, sufficit alternatum esse factum”
N. del E.: [El comentarista subraya “prestaciones” y agrega]: “Palabra con que designamos todos
los hechos o servicios que pueden ser materia de obligación”. (Giorgi, IV, nº 420).2
El Código prohíbe literalmente sólo al deudor, porque precisamente es el deudor el que general-
mente tiene la elección; pero idénticas razones obran con respecto al acreedor, cuando tenga la
elección, y quien no puede obligar al deudor al pago parcial.
Art. 1905.- La elección corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiere
concedido al acreedor.
Art. 2503 C.
El deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilícitas o que no hu-
bieran podido ser objeto de la obligación.
Comentarios:
La razón es que toda obligación, en caso de deuda, se interpreta en favor del deudor.
(Esta regla está sancionada también por el Código alemán (Artículo 262).
(Derecho de elección).
También será un obstáculo para el carácter de la obligación alternativa cuando la parte que tiene
derecho a la elección no pueda hallar de ninguna manera interés en preferir una prestación a otra.
Por ejemplo, quien pactase pagar a su elección 500 ó 1000, no se obligará legalmente en forma
alternativa, puesto que es claro que su obligación sería pura y simplemente por 500.
Aun cuando el Código usa la palabra expresamente en este artículo, “opina Demolombe que
basta que la intención de las partes resulte indirectamente, siempre que sea de manera induda-
ble; pero de esta opinión se aparta Laurent, que encontrando en la ley la palabra expresamente,
exige una declaración explícita. Aunque Laurent también conviene en que no son necesarias
palabras sacramentales, pues basta que en las locuciones del contrato resulte la facultad de elegir
claramente atribuida al acreedor, [por ejemplo] si el contrato dijera que el acreedor tomará. Pero,
no bastaría la palabra pedirá o exigirá, porque no es suficiente para dar a entender que la elección
es del acreedor”. Giorgi “opina que con esta manera de argumentar hay un poco de mezquindad
leguleya, y opinando también que la voluntad de conceder la elección al acreedor debe ser expre-
sa, cree suficiente el sentido total del contrato, atribuyendo a las palabras, según las reglas gene-
rales de interpretación, el significado que resulte conforme con la común interpretación de los
contratantes”. (Giorgi, IV, nº 426).4
N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. párrafo lo siguiente]: Expresamente. [y en el 2do.
párrafo]: Objeto.
Art. 1906.- Siendo la elección del deudor, no puede el acreedor demandar determinada-
mente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben.
Art. 1907.- La elección no producirá efecto sino desde que fuere notificada.
[Art. 1133 C. España]-Arts. 1912 inc. 1°-2450 y sigts.-2548 C.
Comentarios:
(Aunque no haya sido aceptada) el artículo 256 Código alemán no requiere aceptación.
Supongamos que la obligación alternativa sea una obligación de dar uno u otro de dos cuerpos
ciertos. Por ejemplo yo lego mi casa o mi chalet. ¿En que momento se trasfiere la propiedad de la
cosa? En verdad, debería ser en el momento en que la elección ha sido hecha porque en ese
momento se opera la concentración de la obligación en uno de los dos objetos. Sin embargo, la
doctrina enseña en general lo contrario y dice que la transferencia de la propiedad se ha efectua-
do desde el principio, aunque bajo condición, de tal manera que una vez efectuada la elección, el
acreedor será considerado dueño de la cosa elegida, desde el día de la obligación. De ahí surgen
estas consecuencias: 1o. Si el deudor quiebra antes de la entrega, el acreedor no tendrá que ir al
concurso, porque él es propietario desde antes. y 2o. Si suponiendo que la elección corresponda
al acreedor el deudor ha enajenado la cosa elegida por el acreedor a un tercero, el acreedor
tendría el derecho dereivindicar la cosa del que la tenga. [Desde luego] que tratándose de mue-
bles, podría ser invocada la regla de que la posesión vale título. (Colín y Capitant, II, p. 410).6
Art. 1908.- El deudor perderá el derecho de elección, cuando de las prestaciones a que
alternativamente estuviere obligado, sólo una fuere realizable.
[Art. 1134 C. España]-Arts. 1905-1910 inc. 2°-2598 C.
B. J. pag. 301 Cons. III.
Art. 1909.- La obligación es simple aunque contraída en forma alternativa, si una de las
dos cosas prometidas, no podía ser objeto de la obligación. (1)
[Art. 1179 C. Italia].
(1) En realidad este artículo contiene una repetición de lo dispuesto en el inciso 2° del art. 1905
C.
Art. 1910.- La obligación alternativa también se convierte en simple si pereciere una de
las cosas prometidas o no pudiere ya entregarse, aún cuando esto suceda por culpa del
deudor.
Arts. 1138-1912 inc. 1°-2807 C.
No puede ofrecerse el precio de la cosa en lugar de la misma.
Si hubieren perecido ambas cosas y el deudor tuviere culpa respecto de una de ellas,
debe pagar el precio de la última que haya perecido.
[Art. 1180 C. Italia]-Art. 2164 C.
Comentarios:
Falta reglamentar el caso en que las dos cosas hayan perecido por culpa del acreedor. (Giorgi. IV,
nº 433).9 Hay que distinguir si las cosas perecen una en pos de otra o simultáneamente.
Esta disposición, cuando dice que la obligación se convierte en simple si perece una de las cosas
prometidas, no debe ser tomada al pie de la letra pues no se convierte en simple la obligación,
puesto que la pérdida fortuita de la segunda cosa no libra al deudor que está en culpa: Éste respon-
de de la que pereció fortuitamente lo que no ocurriría si la obligación se hubiera convertido verda-
deramente en simple. Lo que el artículo expresa es que el deudor no puede nunca ofrecer el precio
de la cosa que primero ha perecido es decir: que debe dar la segunda que subsista. ¿Pero esta
disposición será justa? Figurémonos un heredero al cargo del cual se haya impuesto un legado
alternativo. Por ejemplo, debe entregar el legatario o el perro de caza o el reloj, del testador, y el
perro de caza muere sin culpa del heredero. Yo, podría decir éste, tenía el derecho de librarme
pagando a mi elección, o el perro que valía C$ 300.00 liras o el reloj que vale C$ 500.00. Si el perro
hubiese vivido, no habría dudado en darle al legatario en lugar del reloj, que vale más. No tengo
culpa alguna de la muerte del animal; ¿cómo, pues, debe afectarme un texto de ley que me priva del
derecho de elección? ¿Por qué no podré cumplir pagando el precio de la cosaque habría elegido?
“Pero fijado el principio fundamental, por el que el deudor que tiene el derecho de elección, no
puede mientras existe todavía la segunda cosa, ofrecer el precio de la primera, aunque haya pere-
cido esta por caso fortuito particularmente, o aun cuando haya perecido por culpa suya, veamos
que el mismo artículo se ocupa también en el mismo tercero, del caso en que hayan perecido
ambas cosas, y el deudor tuviere culpa respecto de una de ellas, sujetamos al deudor a pagar el
precio de la última que haya perecido”. Evidentemente en ese caso se contemplan dos hipótesis:
a) Que la primera [cosa] haya perecido por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito. b)
Que la primera [cosa] haya perecido por caso fortuito, y la segunda por culpa del deudor.
Esta última hipótesis no presenta dificultad, porque convertida en simple la obligación por el caso
fortuito que destruyó la primera de las cosas. “Se explica que el deudor debe pagar el precio de la
cosa que contenía in obligatione, cuando él, por su propia culpa se ha puesto en la imposibilidad
de entregarla. Pero con respecto a la primera hipótesis no es fácil una explicación. ¿En efecto, si la
pérdida de la primera cosa, aunque culpable, convierte en simple la obligación; no debería lógica-
mente estimarse que la pérdida fortuita última extinguía la obligación? Sin embargo la disposición
se ha tratado de justificar alegando que cuando el deudor comienza por destruir una de las cosas
en alternativa, no ejerce lealmente su derecho de opción, sino que viola el derecho del acreedor.
Porque disminuye las probabilidades favorables del acreedor y aumenta sus riesgos. En efecto la
obligación alternativa ofrece al acreedor sobre la simple, la ventaja innegable de sujetarlo a riesgos
menores. Perecida una cosa, queda la otra. No puede, tolerarse que el deudor por su culpa haga
peor la condición del acreedor. Entregue la cosa que prefiera darle; pero si el momento de la entre-
ga no ha llegado todavía, no pretenda convertir la obligación alternativa en simple en pleno daño
del acreedor. El deudor, pues si ha destruido la primera cosa o la ha dejado culpablemente perecer,
se hace responsable del caso fortuito, como se haría responsable si incurriese en mora”.
“Aun, quizás, el legislador hubiera hecho mejor obligando al deudor, en todo caso, a pagar el
precio de la cosa perecida por su culpa”. Pero como se trataba de establecer un principio de ley
para dirimir las controversias, “este principio fue fijado por el legislador, y esto basta para satisfa-
cer las exigencias de la práctica forense”. (Ver Giorgi, IV, nº 440).10
Este artículo comienza diciendo que la obligación alternativa se convierte en simple si pereciere
una de las cosas prometidas. Esta disposición, idéntica al artículo 1193 [Código de] Napoleón, nos
es forzoso tomarla al pie de la letra; veremos que la pérdida fortuita de la segunda cosa no libra al
deudor que está en culpa, con respecto a la primera como ocurriría si la obligación hubiera sido
verdaderamente simple. Es una disposición encaminada únicamente a declarar que el deudor no
puede nunca ofrecer el precio de la cosa que primero ha perecido. Debe dar la segunda que
queda in rerum natura. [El autor expresa que causa perplejidad la dudosa equidad de la regla
contenida en este artículo].
El artículo 1910 se ocupa también del caso de que habiendo perecido ambas cosas, una por culpa
del deudor, sujeta a éste a pagar el precio de la que pereció por último. Por eso se debe entender
que quedan dictaminadas: a) La hipótesis en que la primera haya perecido por culpa del deudor
y la segunda por caso fortuito. b) La hipótesis en que la primera pereció por caso fortuito y la
segunda por culpa del deudor. En esta última hipótesis la cuestión es clara. Porque conmutada en
simple la obligación, por el caso fortuito que destruyó una de las cosas, el deudor debe el precio
de la cosa que quede in obligatione, porque él por su propia culpa se pone en la imposibilidad de
prestarla. No ocurre lo mismo en la otra solución, porque si pereció la primera cosa, aunquecul-
pable, se convierte en simple la obligación y debería estimarse que la pérdida fortuita de la segun-
da cosa extingue la obligación. Así lo estima Delvincourt. Pero otros piensan lo contrario, porque
si el deudor ha destruido por su culpa la primera cosa, ha disminuido las probabilidades favora-
bles del acreedor y aumentado los riesgos ya que la obligación alternativa ofrece al acreedor la
ventaja innegable de sujetarlo a riesgos menores que en la obligación simple. El deudor, al des-
truir por su culpa la primera cosa, se hace responsable del caso fortuito que destruye la segunda,
como todo deudor que incurre en mora. Delvincourt (II, p. 130, nota 2).11
Hay una contradicción innegable entre el principio y el final del artículo 1910. El legislador ha
omitido regular el caso en que las dos cosas han perecido por culpa del deudor. Se presenta
entonces la cuestión de si el deudor conserva el derecho de elegir sobre el precio, como lo habría
tenido sobre las dos cosas in natura. En mi opinión, dice Giorgi, la culpa del deudor no produce
otro efecto que sujetarlo al resarcimiento de los daños, los que consisten en pagar el equivalente
en dinero de lo que había debido entregar in natura. Ahora bien, ¿Qué era lo que el acreedor
hubiera podido pretender en forma específica? Lo antes elegido por el deudor. Por lo tanto, [se-
gún Laurent] el acreedor solo tendría derecho de pretender el precio de la misma cosa. [Sin
embargo este autor] Laurent no tiene en cuenta el caso más probable de que las dos cosas hayan
sido destruidas al mismo tiempo (Laurent, XVII, nº 247).12
El legislador olvida también la hipótesis, muy rara, de que una de las cosas haya perecido por
culpa del deudor, y la otra por culpa del acreedor. Si procede la culpa del deudor, éste queda
eximido de todo, porque no puede satisfacer por culpa del acreedor la obligación ya convertida
en simple; pero si la elección pertenece al acreedor, este puede pedir el precio de la primera
cosa, sujetándose al mismo tiempo al pago de la otra que pereció por su culpa. Si la culpa del
acreedor precede a la del deudor, éste deberá el precio de la cosa que pereció por su culpa,
conservando sin embargo el derecho de exigir al acreedor el valor de la cosa destruida por éste.
La ley no resuelve la hipótesis de que una de las cosas perece por culpa del acreedor. En ese caso
el deudor podrá elegir precisamente la cosa destruida por el acreedor; pero si él prefiere, podrá
elegir la otra, y reclamar al acreedor que lo indemnice por la cosa que destruyó.
Si, por último, después de haber perecido la cosa por culpa del acreedor, perece la otra por caso
fortuito, se acaba la obligación del deudor y éste podrá reclamar el valor de la que destruyó el
acreedor.
N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. párrafo lo siguiente]: “Se convierte en simple” [y
agrega]: Es impropia esta frase, porque si la segunda perece por caso fortuito el deudor no queda
libre.
[La obligación se] convierte en simple solamente en el sentido de que la nueva prestación debida
es la posible, y que no puede ofrecerse el precio de la que ha perecido primero. El Código alemán
sabiamente declara en su artículo 265, que la obligación no se convierte en simple.
Art. 1911.- El acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando
por culpa del deudor, hubieren desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron
objeto de la obligación, o se hubiere hecho imposible el cumplimiento de ésta.
Arts. 1138-1863-2164 C.
La indemnización se fijará tomando por base el valor de la última cosa que hubiere
desaparecido o el del servicio que últimamente se hubiere hecho imposible.
Comentarios:
El Código no se ocupa de los deterioros, y habrá que resolver las cuestiones según el Derecho
común. (Baudry et B., nº 1096, 1098).13
El legislador olvidó la hipótesis en que una cosa perezca por culpa del deudor, y la otra por culpa
del acreedor y la otra hipótesis en que una de las cosas haya perecido por culpa del acreedor.
(Giorgi, IV, nº 440).14
Art. 1912.- Cuando la elección hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la obliga-
ción cesará de ser alternativa desde el día en que aquella hubiere sido notificada al deudor.
Hasta entonces la responsabilidad del deudor se regirá por las siguientes reglas:
1°. Si alguna de las cosas se hubiere perdido por caso fortuito, cumplirá entregando la
que el acreedor elija entre las restantes o la que haya quedado si una sólo subsistie-
ra.
Art. 1910 C.
2°. Si la pérdida (1) de las cosas hubiere sobrevenido por culpa del deudor, el
acreedor podrá reclamar cualquiera de las que subsistan, o el precio de la que,
por culpa de aquel, hubiera desaparecido.
Art. 1910 C.
3°. Si todas las cosas se hubieren perdido por culpa del deudor, la elección del acree-
dor recaerá sobre su precio.
Art. 1911 C.
Las mismas reglas se aplicarán a las obligaciones de hacer o de no hacer, en el caso de
que algunas o todas las prestaciones resultaren imposibles.
(1) Si la pérdida de alguna de las cosas....dice el modelo.
Comentarios:
Aunque el Código no reglamenta el caso en que la pérdida es posterior a la elección hecha por el
acreedor, es fácil encontrar la medida de la cuestión, siguiendo las reglas que rigen el riesgo y
peligro en el contrato puro. (Giorgi, IV, nº 439 bis).16
“Queda por ver el caso de que una o ambas cosas hayan perecido por culpa del acreedor. Caso
rarísimo, por no decir imposible, y sobre el cual las leyes callan precisamente porque: quod raro
evenit, praeterunt legislatores”. El artículo tampoco aborda el caso en que ambas cosas perecie-
ron, una por culpa del deudor, y otra por caso fortuito, cuando la pérdida es simultánea.
Si perece solo una de las cosas por culpa del acreedor, podrá éste exigir la cosa íntegra, pero
queda obligado a indemnizar al deudor, quien puede pretender como pleno resarcimiento, obli-
gar al acreedor a contentarse con la cosa destruida. Si ambas cosas han sido destruidas por el
acreedor, el acreedor no tiene derecho a pretender nada del deudor, y debe indemnizarlo con el
precio de la que él elija. (Giorgi, IV, nº 438,17 Maynz nº 22 nota 24,18 Baudry et B., XI, nº 100119).
Lo difícil en las obligaciones alternativas, dice don Julio Otero y Valentín en su “Tratado Elemental
del Derecho de Obligaciones” es determinar los derechos del acreedor y deudor, cuando perecie-
sen una de las cosas o las dos, en que consiste la obligación. Para esta cuestión da el Código (Art.
1136 Código de España) tan solo tres reglas que son insuficientes, y expone así las dadas por D.
Julio Arribas Basaya, catedrático de Valladolid:
Hay que distinguir dos casos fundamentales que pueden presentarse : a) Que una de las dos
cosas haya perecido. b) Que hayan perecido las dos.
Caso primero: comprende las hipótesis siguientes: 1º Pereció una de las cosas por caso fortuito. La
obligación se convierte en pura y simple, el deudor tiene que entregar la que queda. 2º Pereció una
de las cosas por falta del deudor. Si la elección pertenecía a éste, tendrá que entregar la cosa que
queda; si la elección pertenecía al acreedor éste podrá exigir o la cosa que no pereció o el precio
de la que se perdió.- 3ª Pereció una de las cosas por culpa del acreedor. Si la elección pertenecía al
acreedor, el deudor puede considerarse libre, o entregar la cosa que quedó, y podrá reclamar del
acreedor el precio de la que pereció, si la elección pertenecía al deudor.
Caso segundo: Comprende las hipótesis siguientes: 1ª Perecieron las dos cosas objeto de la obli-
gación, por caso fortuito. La obligación queda extinguida. 2ª Perecieron las dos cosas por culpa
del deudor. En este caso el acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios. La
indemnización se fijará tomando por base el valor de la última cosa que hubiese desaparecido.
Esta misma regla se aplicará cuando se trate de servicios, y estos se hubiesen hecho imposibles
por causa del deudor. (Artículo 1911 inciso 2º). 3º Perecieron por falta del acreedor. Si la elección
correspondía al deudor, éste puede reclamar al precio de cualquiera de ellas; si la elección co-
rrespondía al acreedor, sólo puede reclamar aquél el valor de la última, y con respecto de la otra
se considera libre. 4ª La primera cosa pereció por caso fortuito, la segunda por falta del acreedor.
Habiendo perecido la primera por caso fortuito, la obligación se convirtió en pura, y recae sobre el
otro objeto que subsiste; el acreedor procuró su destrucción, el deudor no tiene que dar nada; se
extingue la obligación. 5ª La primera cosa pereció por culpa del acreedor y la segunda por caso
fortuito. El deudor puede reclamar el valor de la primera si le correspondía la elección; y si corres-
pondía al acreedor, el deudor se considera libre. La razón de esta resolución está en que el acree-
dor no tiene derecho a destruir ninguna cosa; y por otra parte, el caso fortuito convierte a la
obligación en pura. 6ª La primera cosa pereció por caso fortuito, la segunda por falta del deudor.
El deudor tiene que abonar el valor de la última, porque el caso fortuito convirtió en pura la
obligación, y por tanto tenía que dar la segunda, ésta por su culpa pereció, luego tiene que dar su
valor. 7ª La primera cosa pereció por falta del deudor, y la segunda por caso fortuito. Correspon-
diendo la elección al deudor, según el rigor de los principios, el deudor a nada estaba obligado.
Los romanos dijeron que por equidad el deudor tendría que dar el valor de la cosa que pereció
por caso fortuito, porque si él no hubiera deteriorado la primera, podría dársela al acreedor cuan-
do la segundo pereció por caso fortuito. 8ª. La primera cosa pereció por falta del deudor, la segun-
da por falta del acreedor. En este caso el deudor queda libre, ya tuviese él la elección o ya la
tuviese el acreedor. Estas reglas son más completas que las fijadas en el artículo 1912 del Código
Civil.
Las observaciones anteriores se refieren únicamente a la pérdida total. ¿Qué decir de la pérdida
parcial o deterioro de la cosa?. a) Si la culpa es del deudor, a quien corresponde la elección, éste
ofrecerá al acreedor la cosa no deteriorada; y no podrá ofrecer la cosa deteriorada juntamente
con los perjuicios, aunque Demolombe sostenga lo contrario. Si la elección correspondeal acree-
dor, éste puede preferir la cosa no deteriorada, o la cosa deteriorada con la indemnización de
daños. b) Si la culpa es del acreedor, bastan las reglas indicadas para la destrucción total. Si es el
deudor quien elige, todo va bien si prefiere entregar la cosa deteriorada; pero puede preferir en-
tregar la no deteriorada, y en ese caso el deudor tendrá derecho de exigir al acreedor la repara-
ción de los daños causados por el deterioro de la cosa que queda. Si es el acreedor quien elige, el
deudor tendrá derecho de entregarle la cosa que ha deteriorado.
[El comentarista al final de los incisos 2° y 3° agrega]: (y además los daños y perjuicios).
3. Códigos citados: [Para el artículo 1904]: Artos. 1189 - 1191 Francia, 1183 Italia, 1460 Guatemala, 1500
Chile, 733 Portugal, 1480 Méjico, 635, 670 Argentina, 1351 Uruguay.
4. Op. Cit.
5. Códigos citados: [Para el artículo 1905]: Artos. 1190, 1192 Francia, 1179 Italia, 638 Argentina, 1500
Chile, 1481 Méjico, 1311 Uruguay, 82 Código Federal Suizo de Obligaciones.
6. [Cita omitida].
8. Códigos citados: [Para el artículo 1909]: Artos. 1192 Francia, 1151 Venezuela.
9. Giorgi, Op. Cit.
10. Op. Cit.
11. [Cita omitida].
15. Códigos citados: [Para el artículo 1911]: Artos. 1502 Chile, 639 Argentina, 1499 Méjico, 735 Portugal.
17. Op. Cit.
18. CH. Maynz. Cours de Droit Romain. 3 vols. 4ta. Edition. Editeurs Bruylant - Christophe y Cia. Bruse-
las, 1876.
20. Códigos citados: [Para el artículo 1912]: Arto.1195 Francia.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.Paris, (s.f).
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au
courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896.
CAPÍTULO VII
De las obligaciones facultativas
Art. 1913.- Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada; pero
concediendo al deudor la facultad de pagar con esa cosa o con otra que se designa. (1)
(1 En este Código no se conocen obligaciones facultativas derivadas de la ley; salvo ciertos
casos en que la ley faculta al acreedor para demandar particularmente a ciertas personas, y
en los cuales en verdad se modifica de alguna manera la situación originaria de la obliga-
ción. Véanse por ejemplo, los arts. 1408-1454-1962-2685 inc. 2°-3845 C.
Comentarios:
En la obligación facultativa, no hay en realidad más que un objeto. Lo que puede ser entregado por
el deudor en lugar de objeto es solo un medio de liberación, y no la ejecución de la obligación
Los Romanos decían que este objeto no estaba en obligationen, sino “in facultate solutiones” De allí
sacó Delvincourt la expresión obligación facultativa, con que se designa a estas obligaciones.
La obligación facultativa solo tiene, en realidad, un objeto. Lo que se designa como otra cosa que
al deudor puede entregar, no es más que un medio de liberación. En la obligación alternativa al
contrario, todos los objetos comprendidos en la obligación son igualmente debidos, como decían
los antiguos, “in obligatione”; pero cada uno de ellos solo figura bajo la condición de que sea
elegido al momento de la ejecución. De esta diferencia resulta: a) Que si el acreedor exige el
cumplimiento de una obligación alternativa, su demanda debe comprender una u otra de las
cosas, para que el deudor elija, a menos que la elección corresponda al acreedor en cuyo caso
debe demandar la que prefiere. Si la obligación es facultativa, el acreedor solo puede demandar
la prestación debida, y el juez solo puede condenar al deudor para que cumpla esa prestación; el
deudor puede usar, si lo cree conveniente, de la facultad que tiene de entregar la otra cosa. b) Si
una de las cosas de la obligación alternativa es ilícita o imposible, la obligación subsiste para las
otras, con solo la diferencia de que la elección queda restringida. En las obligaciones facultativas,
el objeto ilícito extingue toda la obligación pues la prestación facultativa no es debida por sí mis-
ma. c) Los riesgos en las dos obligaciones son diferentes pues en las facultativas la pérdida fortui-
ta libera enteramente al deudor.
Un ejemplo práctico de obligación facultativa nos lo suministró el artículo 3838 Código Civil, en
que el deudor demandado puede evadir a la acción dando un suplemento a la hipoteca. (Véase
Planiol, II, nº 418).1
Anotaciones al pie de página del artículo: El Código francés contiene dos casos. (Artículo 891 y
1681). (Véase nuestros artículos 1395, 3780 C).
N. del E.: [Al final del artículo el comentarista agrega]: (que se llama accesoria).
[El comentarista agrega a la par del título De las obligaciones facultativas lo siguiente]: (Delvin-
court, II, p. 131).2
Art. 1914.- En la obligación facultativa, el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa
que aquella que el deudor es directamente obligado, y si dicha cosa perece sin culpa del
deudor, o se hubiere hecho imposible su cumplimiento antes de haberse éste constituído
en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna.
[Arts. 1506 C. Chile-681 C. Argentina]-Arts. 1197-2495 C.
Art. 1915.- La naturaleza de la obligación facultativa se determina únicamente por la
prestación principal que forma el objeto de ella.
N. del E.: [El comentarista encierra entre comillas lo siguiente]: “que forma el objeto de ella”. [y
agrega]: Lo entre comillas es una superfetación.
[Al final de este artículo el comentarista agrega]: (Por ejemplo, si es o no obligación divisible o
indivisible).
Art. 1916.- Cuando la obligación facultativa es nula por un vicio inherente a la presta-
ción principal, lo es también aunque la prestación accesoria no tenga vicio alguno.
[Art. 679 C. Argentina]-Art. 1877 C.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: “Aunque la prestación accesoria”.
Art. 1917.- Si el objeto de la obligación (2) principal hubiere perecido o se hubiere he-
cho imposible por culpa del deudor, el acreedor puede pedir el precio de la que ha pereci-
do o la cosa que era objeto de la prestación accesoria. (3)
(2) Prestación principal, dice el modelo.
(3) La última parte de este artículo desnaturaliza el carácter de la obligación facultativa, pues
priva al deudor de la facultad de elegir que es el carácter distintivo de estas obligaciones, y
porque la obligación accesoria es puesta en su beneficio, y para facilitarle su cumplimiento.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: “Por culpa del deudor”.
Art. 1918.- La nulidad del acto jurídico por motivo del objeto de la prestación accesoria,
no induce nulidad en cuanto a la obligación (4) principal.
[Art. 684 C. Argentina].
(4) Prestación principal, dice el modelo.
Art. 1919.- No tendrá influencia alguna sobre la obligación (5) principal, ni la pérdida o
deterioro de la cosa, ni la imposibilidad del hecho o de la omisión que constituya el objeto
de la prestación accesoria.
(5) Id. anterior.
Art. 1920.- En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá

por alternativa.
Comentarios:
La naturaleza de la prestación accesoria, en las obligaciones facultativas es siempre un modo de
pago creado en beneficio del deudor, y no se considera comprendido en la obligación: non est in
obligatione, sed adjectus tantum solutionis gratia
“Los doctores no nos dicen que en la duda, la obligación debe considerarse con preferencia alter-
nativa o facultativa; pero como esta última modalidad es indudablemente más favorable al deu-
dor, creemos no equivocarnos asegurándonos que debe preferirse”. (Giorgi, IV, nº 443).4
N. del E.: [El comentarista al final del artículo agrega lo siguiente]: Esta es una regla contraria a la
de que los contratos se interpretan a favor del deudor.
1903 - 1905.
2. [Cita omitida].
3. Códigos citados: [Para el artículo 1913]: Arto. 1136 C.
CAPÍTULO VIII
De las obligaciones de género
Art. 1921.- Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente
un individuo de una clase o género determinado.
Comentarios:
El derecho emplea la palabra género en el sentido estricto que las ciencias naturales dan a la
palabra especie.
Art. 1922.- En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente

ningún individuo; y el deudor queda libre de ella entregando cualquier individuo del géne-
ro, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
[Art. 1509 C. Chile]-Arts. 1119-1847-2020 C.
Art. 1923.- La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acree-
dor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras
para el cumplimiento de lo que debe.
[Art. 1510 C. Chile]-Arts. 2175-2495-2596-3317 C.
Comentarios:
«Genus et quantitas nunquan pereunt».
CITAS BILIOGRÁFICAS
CAPÍTULO IX
De las obligaciones solidarias
Comentarios:
“Totum et totalites debeat”.
Véase para cierto sentido especial en que se toma en este Código el concepto de solidaridad.
Artículo 1415, 2779 C.
La palabra solidaridad es moderna; su verdadero [significado] aparece en el siglo XVIII. Viene del
latín. «Solidum» y expresa la idea de totalidad, cosa entera, no partida. Los ejemplos que cita
Littré fueron tomados de Voltaire y de Diderot. Se le encuentra en la Enciclopedia (Dic. de Hatzfild
. . .). Domat y Pothier decían Solidité.
La palabra solidaridad no es creación de la ley, sino de la ciencia [jurídica], con el fin de designar
aquel modo de ser de las obligaciones, que las hace obligazione in solido, según el Código italia-
no, obligations solidaires, según el Código francés.
Véase los artículos 1951 y 2515, en que se dice in solidum, hablando de solidaridad. Esos artículos
fueron tomados del Código italiano.
Art. 1924.- La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una
sola obligación, no implica que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de
éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuan-
do la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria.
(1)
[Art. 1137 C. España]-Arts. 293-1134-1327-1696-1697-2510-2515-2611-2877
-3280-3342-3344-3442-3523 n° 2-3622-3655-3680-3697 inc. 2° C.; 102 CC.
(1) No solamente habrá lugar a la solidaridad entre deudores cuando la obligación expresa-
mente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria, sino que existen además
en nuestro Código varios casos en que la solidaridad entre deudores tiene lugar de derecho
por ministerio de la ley. Véanse los arts. 85-293-663 inc. 2°-1134-1327-1415-1811-2325 inc. 2°-
2510-2515-2877-2884-3050-3344-3380-3386-3442-3523 inc. 2°-3622-3665 C. Véase art. 2007 Pr.
Comentarios:
Tiene lugar la solidaridad por testamento cuando un testador impone solidariamente a varios
herederos la obligación de pagar un legado. Es verdad que no existe artículo alguno que confiera
expresamente al testador semejante facultad; pero no lo es menos que tampoco existe precepto
que explícita o implícitamente la niegue. No obsta el artículo (1954 nuestro) diga que la solidari-
dad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisible. Esa palabra estipulada, se usa aquí
en un sentido generalísimo e impropio. Aparte de eso, en confirmación de que el disponente en
acto de última voluntad puede imponer la solidaridad a sus herederos, tenemos el ejemplo del
Derecho Romano, y el consentimiento de la doctrina y de la jurisprudencia. (Véase Giorgi, I, nº
126.1 Laurent, XVII, nº 286.2 Aubry y Rau, IV, nº 298 nota 2.3 Demolombe, III, nº 220).4
La solidaridad no se presume; pero eso no quiere decir que sea necesario emplear la palabra
“solidario” como término sacramental. La intención de establecerla puede resultar de las cláusu-
las del acto. Por otra parte, la convención de solidaridad está sometida a las reglas generales de la
prueba. Es preciso que haya un escrito cuando pasa de ocho córdobas; pero si el escrito no da
una prueba completa, podría servir como principio de prueba y ser completado con testigos y
presunciones. Eso no es contrario a la regla de que la solidaridad no se presume, porque esto
significa solamente que la solidaridad debe ser probada por el que la invoca, pero no deroga esa
regla para los principios generales de la prueba. (Planiol, nº 736, 737.)5
Se ha sostenido por algunos autores, principalmente por Mourlon y Aubry y Rau, IV, nº 298, nota 5
y 8)6, que hay dos clases de solidaridad, una perfecta, es decir que produce la plenitud de sus
efectos; y la otra imperfecta, la cual sólo permite al acreedor demandar el total de la deuda a cada
deudor, pero que no entraña los efectos secundarios de la verdadera solidaridad. Sostienen los
partidarios de esta opinión, que los efectos secundarios de la solidaridad presupone la existencia
de un mandato tácito entre los codeudores, y que con frecuencia es imposible admitir la existen-
cia de un mandato tácito, sea porque los codeudores ni siquiera se conocen entre ellos, sea por-
que el objeto de su obligación tiene carácter ilícito que haría nulo todo mandato al respecto. Pero
esta distinción ha sucumbido en doctrina como en jurisprudencia; y así Demolombe, (XXVI, nº
287)7 proclamaba “qu‘ il n‘ y a qui une seule espece desolidarité, celle que la loi elle meme reco-
nait et en dehors de laquelle il n‘en existe aucune”. Aunque en verdad, no es menos cierto que la
rigidez de la teoría de la solidaridad, tal cual la presentan los textos del Código y las decisiones de
la jurisprudencia, no responde en ciertos casos a las exigencias de la práctica. (Véase Colín y
Capitant, III, p. 422).8
Mientras en el Derecho francés, partiéndose de una concepción arbitraria, si se quiere, y sin otro
motivo que el rigor de lógica, se llevan hasta las exigencias los efectos de la solidaridad, por un
contraste el Código civil alemán, al contrario, los ha reducido al minimun. Así según el artículo
425, la constitución en mora y la interrupción de la prescripción dirigidas contra uno de los codeu-
dores solidarios no modifica la subrogación de los otros. Lo mismo pasa con las consecuencias
que se deriven de la culpa de uno de ellos. El Código Federal Suizo de Obligaciones no resuelve
ninguna de esas cuestiones, y se limita a disponer en su artículo 145 que, salvo estipulación con-
traria, uno de los deudores solidarios no puede agravar por un hecho suyo personal la posición de
los otros. El proyecto franco-italiano ha abandonado también el concepto de la representación
por la razón de que ese concepto no responde a la realidad práctica. La obligación solidaria se
emplea realmente para muy diversos fines.
Algunas veces los deudores se asocian y se trata entonces de un negocio en el cual cada uno de
ellos tiene una parte de interés. Otras veces, al contrario es el interés de uno solo de los deudores
lo que constituye la base de la obligación, y los otros solo intervienen como fiadores. La idea de la
representación no puede, pues, ser admitida como formando la base de todos los casos de solida-
ridad; y aun cuando hubiera un interés de todos los codeudores en el negocio, eso no implica que
cada uno tenga la facultad de representar a los otros, ni con mayor razón, de comprometer sus
intereses. En consecuencia, el proyecto franco-italiano pone como principio que la obligación de
cada deudor es, salvo por el pago, independiente de la de los otros.
De ahí se saca que la constitución en mora de uno de los deudores, o el reconocimiento de la
deuda por uno de ellos, no perjudica a los otros y que las causas de interrupción o de suspensión
de la prescripción existentes contra uno de los deudores no pueden ser invocadas contra los otros
(artículos 134 al 136) y lo mismo, la sentencia rendida contra uno de los deudores no puede
perjudicar a aquellos que no han sido puestos en causa. (Artículo 144).
En este Código se usa algunas veces la palabra mancomunidad, en el sentido de solidaridad (artícu-
lo, 1254, 2877, 3555, 3573 C.), siguiendo los modelos de México y Guatemala, donde ambos concep-
tos son equivalentes. Por el contrario, en el artículo 2160 C., la palabra mancomunidad, es tomada
en sentido opuesto a solidaridad. (Véase artículos 2897, 3681 C., y 1243 Pr.).
Anotaciones al pie de página del artículo: Las obligaciones mercantiles son solidarias. (Véase
artículos 101 y 102 CC., 134, 3655 C).
No obstante que la regla general establece que la obligación no es solidaria (es decir la solidari-
dad debe estipularse expresamente), el legislador, en homenaje a la claridad, se creyó obligado a
declarar en algunos casos que la obligación contraída no es solidaria. Por ejemplo, los artículos
1692 inciso 2º, 3280 y 3281 C.
En nuestro Código no se encuentran casos de solidaridad activa legal, pues el caso del artículo
3513 C. no es propiamente de solidaridad.
La solidaridad activa es muy rara. Sin embargo, algunos autores franceses como Colín y Capitán,
la encuentran en casos en que los contratantes han intervenido anteriormente a título de deudo-
res, y que por hechos posteriores se han convertido en acreedores. En ese caso quedan solidarios
en esa nueva condición, así por ejemplo A y B han hecho solidariamente una donación, y después
la revocan por ingratitud. En ese caso, cada uno de los donantesconvertido en acreedor, tendrá
derecho de exigir por sí solo la revocación íntegra de la donación. (Colín y Capitant, III, p. 421).9
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: “en una sola obligación”.
Art. 1925.- La solidaridad podrá existir, aunque los acreedores y deudores, no estén
ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones.
Comentarios:
Cuando hay varios acreedores o varios deudores, la regla es que la deuda o el crédito se divide en
tantas partes como haya acreedores o deudores. Este principio formulado expresamente en el
Código alemán (artículo 420) resulta claramente de los principios. (Artículo 1929).
La solidaridad legal activa es una institución muerta, porque se le ha sustituido con el mandato de
modo más ventajoso, pues la solidaridad presenta algunos peligros, que se evitan con el mandato.
Autores y Códigos hay que, creyendo atender a las exigencias de la claridad en el tecnicismo,
admiten como nombre genérico de todas las obligaciones en que existe pluralidad de sujetos
activos o pasivos distinguiendo desde luego dentro de dicha especie los dos conceptos tradicio-
nales de mancomunadas simples o propiamente mancomunadas, y de solidarias. Otros, en la
imposibilidad de precisar bien la distinción entre ambas especies, llaman mancomunadas a las
primeras y solidarias a las segundas, como sucede en el Código español. Por el contrario en otros,
como los de Guatemala, Méjico y Perú, se consideran sinónimos dichos conceptos, empleando la
denominación de acreedores o deudores mancomunados con el mismo valor que la de solidario,
aun cuando dicho sinónimo o confusión tecnológica no altera la doctrina.
La cuestión de la validez debe ser examinada por cada deudor separadamente; la obligación
puede ser nula con respecto a uno de los deudores, por dolo, error incapacidad, etc; y sin embar-
go es válida con respecto a los otros.
Art. 1926.- El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que
elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos; pues entonces deberá hacer el
pago al demandante.
Arts. 2015 inc. 2°-2016-2040 inc. 2° C.
La condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deu-

dor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los
otros, de la misma manera que el pago lo haría, con tal que uno de éstos no haya demanda-
do ya al deudor.
[Art. 1513 C. Chile]-Arts. 1941-1943-2040-2098-2135-2140 C.
Comentarios:
La promesa hecha o diferida por uno de dos o más acreedores solidarios sobre la deuda u obliga-
ción a que todos tienen un derecho común, no aprovecha ni daña a los coacreedores o compañe-
ros en la deuda. Artículo 1243 Pr.
¿Qué se deberá decir de dación en pago? ¿Y de la confusión? 1941. (Baudry et B., XII, nº 1158).12
N. del E.: [El comentarista en el 2° párrafo de este artículo después de]: “lanovación” [cita lo
siguiente]: Giorgi, I, nº 110, VII, Nº 421.13
[Al final del 1er. párrafo el comentarista agrega]: El Código alemán mantiene la tésis contraria,
artículo 408.
Art. 1927.- El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjunta-
mente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponersele el bene-
ficio de división.
[Art. 1515 C. Chile]-Art. 1937 inc. 2°-2045 inc. 2° C.
B. J. pags. 4470-5664 Cons. II.
Comentarios:
“Ubi duo rei facti sunt, potest vel ab uno corum solidum peti”.
Art. 1928.- La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solida-
rios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere
sido satisfecha por el demandado.
[Art. 1515 C. Chile]-Arts. 1937 inc. 2°-2045 inc. 2° C.
Comentarios:
“Después de haber demandado a todos los deudores, el acreedor puede continuar el pleito contra
uno sólo”.
Art. 1929.- Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo 1924 no resultare
otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acree-
dores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.
[Art. 1138 C. España]-Arts. 1404-1697 inc. 2°-1944-1960-2695 C.
Comentarios:
“Si doubus vel pluribus promittitur, singulis debetur pro rata”. (Si dos o más prometen, deben a
prorata).
“Concursa partes fiunt”.
Art. 1930.- Si la división fuere imposible, sólo perjudicarán al derecho de los acreedores
los actos colectivos de éstos, y sólo podrá hacerse efectiva la deuda procediendo contra
todos los deudores. (1) Si alguno de éstos resultare insolvente no estarán obligados los
demás a suplir su falta.
[Art. 1139 C. España]-Arts. 1134-1405-1697 inc. 2°-1945-1971-1973-3718 inc. 2° C.
(1) Nótese la contradicción que existe entre lo dispuesto en este artículo y el mandato del 1978;
pues mientras aquí se dispone que sólo podrá hacerse efectiva la deuda procediendo contra
todos los deudores, en el 1978 se preceptúa que se puede exigir de cualquiera de los codeu-
dores el cumplimiento íntegro de la obligación indivisible. Véase asimismo el art. 1971 C.
Comentarios:
Según el artículo 1978; “Cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesión o
por contrato, pueden exigir de cada uno de los codeudores o de sus herederos (entiéndase de
cualquiera de ellos) el cumplimiento íntegro de la obligación indivisible. El artículo 1930 está,
pues, en contradicción con el 1978.
Es verdad que podrá darse el caso de que sólo pueda hacerse efectiva la deuda indivisible, proce-
diendo contra todos los deudores cuando, por ejemplo, el hecho en que consiste la obligación
exige la concurrencia de todos ellos. Pero no puede establecerse eso como una regla general,
pues habrá casos en que el cumplimiento de la obligación podrá exigirse de cualquiera de los
deudores originarios o de los que lo sean por sucesión o por contrato.
El artículo 1930 está en contradicción con otros preceptos de nuestra ley, al disponer que si algu-
nos de los herederos o deudores de una obligación indivisible resultare insolvente, no estarán
obligados los demás a suplir su falta. Ello es manifiestamente inconciliable con la doctrina funda-
mental del Código Civil en la materia de obligaciones indivisibles, según la cual la insolvencia de
uno de los deudores grava necesariamente a los otros.
Este artículo 1930 fue tomado del Código de España, cuyo sistema en materia de obligación indi-
visible difiere del que ha adoptado nuestro Código. Lo mejor sería suprimir este artículo 1930.
Art. 1931.- El deudor solidario puede oponer a la demanda todas las excepciones (1)
que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas. De las
que personalmente correspondan a los demás, sólo podrá servirse en la parte de deuda de
que éstos fueren responsables.
[Arts. 1520 inc. 1° C. Chile-1148 in fine C. España]
-Arts. 882-1870-1941-2089-3695 C.; 823-1243 Pr.
(1) Obsérvese que la palabra excepciones se usa aquí, no ya en el sentido propio del procedi-
miento, sino en otro más amplio. Significa generalmente medio de defensa comprendiendo
también las acciones mediante las que el deudor solidario tiende a destruir el derecho del
actor. (Giorgi).
Comentarios:
El Código Napoleón en su artículo 1208 divide las excepciones no en dos especies, sino en tres:
personales, comunes, y las que resultan de la naturaleza de la obligación. Sin embargo, estas
últimas son propiamente las excepciones comunes.
De la naturaleza de la obligación, son las excepciones de pago, novación, compensación, remi-
sión, como excepciones comunes que nieguen las obligaciones; lo mismo que si no les es exigi-
ble por ser bajo alguna condición que no se ha cumplido. Personales suyas, como cuando contra-
tó, o que sufrió error, dolo, violencia o intimidación, y la compensación de algún crédito personal
de él contra el acreedor. Personalmente en la parte que estos fueren responsables, como si C, su
codeudor, llegara a ser heredero del acreedor A, la obligación se extinguiría en la parte de . . . que
él era responsable, pues se operaría la confusión entre las puramente personales de los demás,
podrá oponer la remisión o perdón de la deuda por el acreedor A a B; por ejemplo, en la que haya
hecho A reserva de la solidaridad de C y D, en cuyo caso B quedaba desobligado, pero no C ni D;
pero sí podrá el demandado D oponer la cuota de B como excepción de pago. (Véase también
Planiol, II, nº 764, 765).19
Anotaciones al pie de página del artículo: No se trata aquí de excepciones propiamente dichas
dice Planiol, es decir de simple excepciones dilatorias sino más bien de excepciones perentorias,
que constituyen verdaderos medios de defensa en el fondo. Si se les da el nombre de excepcio-
nes, es para estar conformes con el artículo 1931.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: “De la naturaleza de la obligación”.
Art. 1932.- La compensación sólo puede ser opuesta por el codeudor cuyo crédito la
produzca (2); pero con relación a la parte de tal codeudor en la deuda solidaria, la compen-
sación se opera también en provecho de los otros codeudores, y cualquiera puede válida-
mente oponerla.
[Art. 643 C. Costa Rica]-Arts. 1951-2142 C.; 823 Pr.
Comentarios:
Supongamos que el acreedor, convertido a su vez en deudor por otro título de uno de los deudo-
res solidarios, se ve demandado por éste, no puede surgir duda acaso de su derecho de oponerlo
en compensación a la totalidad del crédito solidario.
Art. 1933.- Los hechos u omisiones de cualquiera de los deudores solidarios aprove-
chan o perjudican a sus codeudores en las consecuencias legales que tales hechos u omi-
siones tengan respecto de la deuda, salvo el derecho de indemnización contra el deudor
que por culpa o dolo perjudique a los demás.
[Art. 645 C. Costa Rica]-Arts. 1942-1948-1949 inc. 2°-1974-1977 C.; 1243 Pr.
Comentarios:
La mayoría de los autores franceses modernos atribuyen a la solidaridad de los deudores un ca-
rácter de representación mutua, una especie de mandato que se supone que cada uno de ellos
tiene de los otros. De este concepto de representación la doctrina y la jurisprudencia hace depen-
der ciertos efectos que produce la solidaridad, algunos de ellos contemplados por la ley, y otros
sacados por la jurisprudencia. Así 1º. La interrupción de la prescripción contra uno de los deudo-
res, produce efectos contra los otros (artículo 1206 Francia). 2º. Lo mismo se dice del reconoci-
miento voluntario de la deuda hecha por uno de los codeudores. 3º. Si un deudor es puesto en
mora por el acreedor, la mora perjudica a los otros (artículo 1205 Francia). 4º. La culpa de uno de
los acreedores perjudica a los otros. 5º. La demanda de intereses contra uno de ellos hace correr
esos intereses contra los otros, (artículo 1207). La jurisprudencia última admite que la sentencia
pronunciada contra o en favor de uno de ellos, perjudica o aprovecha a los otros, salvo que tuvie-
ran alguna excepción personal que oponer, o que se probara que hubo cohecho entre el codeu-
dor demandado y el acreedor. Si todos los deudores solidarios fueron citados al juicio, el recurso
que uno de ellos interponga aprovecha a los que no lo interpusieron.
El sistema alemán es muy diferente. Según el artículo 424 del Códigoalemán, la culpa, la mora, la
suspensión y la interrupción de la prescripción, y la cosa juzgada no producen efecto ni en favor ni
en contra de los que no intervinieron directamente, salvo convenio expreso. El Código alemán
solo considera comunes a todos los codeudores, los efectos del pago, o todo lo que consiste en la
ejecución de la obligación contraída, como la dación en pago, consignación, compensación etc.
(Artículo 422). Los Códigos, francés y alemán, son pues, opuestos en esta materia pero la diver-
gencia es absoluta solo tratándose de la solidaridad legal, pues tanto en Francia como en Alema-
nia, toda vez que se estipula una convención solidaria, las partes son libres de modificar los efec-
tos. Los codeudores solidarios Alemanes podrían, pues, darse mutuamente un poder de repre-
sentación recíproca, que produjera los efectos del sistema francés; y a la inversa, los codeudores
Franceses podrían restringir los efectos de la solidaridad, en la medida que ellos quisieran. (Pla-
niol, II, nº 762).22
El juramento hecho o deferido por uno de dos o más deudores solidarios sobre la deuda u obliga-
ción mancomunada, no aprovecha ni perjudica a los codeudores socios de la obligación. (Artícu-
lo 1243 Pr) La solución contraria es tradicional. (Pothier, Obligaciones, nº 918)23 asimilaba, como
lo hacían los jurisconsultos romanos, el juramento al pago. El proyecto franco-italiano de obliga-
ción ha rechazado la idea de la representación en las obligaciones solidarias, como que esa idea
no responde a la realidad práctica. Así, cada deudor no tiene derecho de comprometer los intere-
ses de los otros: la mora de uno de ellos, o el reconocimiento de la deuda, no perjudica a los otros
(artículos 134. 135). Recuérdese que las causas de interrupción o de suspensión de la prescrip-
ción son personales. (Artículo 136).
“Ticio y Cayo son deudores solidarios de mil liras: éste puramente y aquél por el término de cinco
años. Sucederá que el tiempo necesario a Cayo para prescribir terminará cinco años antes que
para Ticio, por razón del plazo señalado a la obligación del segundo. El acreedor requiere de Ticio
para el pago a los once años de la fecha de la obligación. Si recordamos que el plazo de cinco
años detuvo la prescripción contra Ticio y no contra Cayo, éste se verá libre por la prescripción, y
Ticio deberá pagar por completo la deuda, sin poder ejercitar acción alguna contra Cayo, agraván-
dose injustamente la obligación de Ticio. Pero ¿Debemos, por esto según la opinión contraria,
afirmar que el plazo de cinco años que determina la prescripción no perjudica a ninguno de los
dos? o, en otros términos: ¿Podemos decir que tanto Ticio como Cayo habían prescrito, no obstan-
te el plazo de que gozaba Ticio? Esta es la opinión de z
Art. 1934.- El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación.
El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno
corresponda con los intereses del anticipo.
[Art. 1145 inc. 1° y 2° C. España]-Arts. 1859-1944-1947-
2132-3319-3337 inc. 4°-3523 inc. 2°-3705-3714 C.
B. J. pags. 6388-7583.
Comentarios:
“Diceret iste secundus conventus: cedas mihi actiones in solidum contra alios. Et sic necesse
haberet cedere contra se ipsum; et sic petere pro parte sua, quod redditurus esset”. (Bartolo, In.,
Leg., 76, D., de Solutionibus, nº 9).26
Cada deudor representa a los demás, y se considera cómo si fuese sólo. De manera que el acree-
dor puede dirigirse a su elección contra cualquiera de ellos y pedirle el pago de la totalidad. Esta
es la razón porque no se concibe la solidaridad en las obligaciones de hacer que exijan el hecho
personal del deudor, concibiéndose solo en tales obligaciones respecto al resarcimiento del daño.
El codeudor que paga tiene una doble acción: la de mandato o la de gestión de negocios. Tiene la
de mandato cuando los codeudores no han obligado solidariamente por un acto voluntario y lícito.
En ese caso se supone que se han dado recíprocamente un mandato de pagar la deuda común y
tiene la acción de gestión en los otros casos. El deudor que paga queda subrogado en los derechos
del acreedor (artículo 2044 nº 3). Pero hay una ventaja si renunció a la subrogación y ejerce la
acción de mandato. Si la deuda no producía interés, solo puede reclamar los intereses del anticipo
desde el día en que incurrió en mora el otro codeudor; mientras que si ejerce la acción de manda-
to, puede reclamar los intereses del anticipo, desde el día del pago. (Artículo 3337 nº 4). Nuestro
artículo 1947 no distingue [Entre los conceptos aquí explicados].
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: “la parte que a cada uno corresponda con los
intereses del anticipo”.
Art. 1935.- La quita o remisión hecha por el acreedor de la parte que afecte a uno de los
deudores solidarios, no libra a éste de su responsabilidad para con los codeudores en el
caso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: “haya sido”.
Art. 1936.- El acreedor que descarga de la solidaridad a uno de los deudores, conserva
su acción solidaria contra los otros. (3)
(3) Este artículo está repetido en el 1946 C.
Comentarios:
Este artículo 1936 no dice, como el Código francés que el acreedor conserva su acción solidaria
contra los otros, pero deducida la parte del deudor descargado. (Véase Baudry et B., XXII, nº
128129 y artículo 1195 Italia).
El Código francés ha seguido una solución contraria a la que daba Pothier, de que el acreedor
tendrá acción por el total del crédito contra los codeudores que no se han beneficiado del descar-
go de la solidaridad. “Pero la disposiciónsolo puede encontrar aplicación cuando el acreedor, en
el acto de renunciar a la solidaridad, no haya recibido el pago de la parte correspondiente al
deudor en cuyo favor haya hecho el descargo. En este caso, solamente podrá reclamar a los de-
más deudores el todo mientras que al deudor a quien descargó de la solidaridad, no podrá pedir
más que su parte. Pero si recibió el pago de esta porción, es manifiesto que no podrá repetir de los
otros codeudores más del remanente debido”. (Giorgi, I, nº 209).30
“Se comprende fácilmente que, en virtud de la acción que los codeudores solidarios tienen entre
sí, resultaría inútil la condonación para el deudor que la obtuvo si el acreedor pudiese reclamar el
pago íntegro del crédito de los demás deudores a quienes no condonó la deuda. Pues al repetir
estos últimos contra el codeudor solidario, favorecido por la remisión, para reembolsarse de la
parte correspondiente, harían inútil la condonación. Pero en verdad no es fácil igualmente enten-
der qué significan aquellas palabras “la parte del deudor a quien se hizo la condonación” porque
cada deudor solidario puede estar interesado en la deuda en proporción diversa de los otros. V.g:
Tres deudores de 1,200.00, en las relaciones entre sí, pueden estar obligados, uno por 200, o por la
porción viril de 400 y el tercero por 600, quedando por determinado si la condonación hecha al
primero vale por la porción real de 200, o por la porción viril de 400. Acerca de este punto existe
alguna controversia entre los escritores; pero la opinión más seguida y digna de preferencia es la
de considerar la duda como cuestión de voluntad resolutiva por las reglas de interpretación, afir-
mando, cuando la duda se ofrezca insoluble, la condonación de la parte viril”.
“Bastante más difícil es conocer la razón de la reserva expresa ordenada por la ley, a fin de que el
acreedor, al conceder la condonación a un deudor solidario, conserve su acción contra los de-
más. Y, ciertamente, siendo la remisión una convención entre el acreedor y un deudor solidario, el
criterio determinativo de sus efectos debe buscarse, según hemos hecho observar, en la inten-
ción de las partes”. (Giorgi, I, nº 165).31
Art. 1937.- No se presume el descargo de solidaridad; pero se tiene por consentido:
1°. Cuando el acreedor, al recibir de uno de los deudores una suma igual a la porción
que le corresponde en la deuda, le da recibo por su parte.
2°. Cuando la demanda establecida por el acreedor contra uno de sus deudores, por
la parte que a éste corresponde en la deuda, ha sido contestada de acuerdo o
declarada procedente por sentencia.
3°. Si durante cinco veces consecutivas el acreedor ha recibido separadamente de
uno de los deudores su parte en los intereses de la deuda.
Los hechos que en estos tres casos operan el descargo de solidaridad, dejan de produ-
cirlo si el acreedor ha hecho reserva de la solidaridad o de sus derechos en general; y cuan-
do el descargo se efectúe, sólo aprovechará al codeudor en favor del cual se haga.
[Art. 647 C. Costa Rica]-Art. 3704 C.
B. J. pags. 67 Cons. VII-984.
Comentarios:
Fuera de los tres casos contemplados en este artículo, no cabe inducir la renuncia de la solidari-
dad. Pero no se sigue de esto que los jueces, fundándose en los términos de la convención, o en
las circunstancias del caso, y aunque las condiciones exigidas en el artículo no concurran, no
pueden decidir . . . habido renuncia tácita de la solidaridad . . . se trata de una cuestión de . . ..
(Baudry et B., nº 12 . . .).33
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: “en general” [y escribe además]: Cuando el reci-
bo dice: «sin perjuicio de mis [derechos]» «[es] lo mismo que si dijera» «sin perjuicio de la solida-
ridad pues el derecho de la solidaridad está comprendido en general en los términos sin perjuicio
de mis derechos». (Pothier, Obligaciones, nº 7).34
Art. 1938.- Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando
el acreedor consiente expresamente (1) en la división de la deuda.
[Art. 1516 inc. 4° C. Chile].
(1) La palabra expresamente no la tiene el modelo.
Art. 1939.- La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de una pensión periódica, se

limita a los pagos devengados; y sólo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo expresa.
[Art. 1517 C. Chile]-Art. 293 C.
Art. 1940.- La remisión de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores solidarios,
o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extingue la obligación, salvo que el
acreedor reserve sus derechos contra los otros, y en tal caso se deducirá de la deuda la
parte del deudor a quien se hizo la remisión.
[Arts. 741 C. Argentina-642 C. Costa Rica]-Arts. 1140-1141-1931
-1936-1979-2129-2130-2132-2133-2135-2322 C.
Comentarios:
El Código alemán deja la cuestión abandonada a la voluntad de las partes.
Esta disposición es contraria a los principios porque las renuncias no se presumen (artículos 2123,
2130 C.) y no se puede extenderla a la obligación indivisible, pues siendo una disposición contra-
ria a la equidad, no consiente aplicación extensiva. (Giorgi, VII, nº 328).37 Estas disposiciones
están repetidas en el 2130.
Se comprende fácilmente que, en virtud de la acción que los codeudores solidarios tienen entre
sí, (artículos 1934 y 1947 C.) resultaría inútil la remisión para el deudor que la obtuvo, si el acree-
dor pudiese reclamar el pago íntegro del crédito de los demás deudores a quienes no condonó la
deuda. Pues al repetir estos últimos contra el codeudor solidario favorecido, para reembolsarse
de la parte correspondiente, harían inútil la remisión misma. Pero en verdad no es fácil entender
qué significan las palabras de este artículo quedicen “se deducirá de la deuda la parte del deudor
a quien se hizo la remisión” porque cada deudor solidario puede estar obligado en la deuda en
proporción diversa de los otros. (Artículo 1925). Así por ejemplo, Juan, Francisco y Antonio pue-
den estar obligados solidariamente en las relaciones entre sí: Juan por doscientos, Francisco por
cuatrocientos; y Antonio por seiscientos, en una deuda de un mil doscientos. Queda por determi-
nar si la remisión hecha por el acreedor a favor de Juan, vale por la porción real de doscientos o
por la porción viril de cuatrocientos. Existe sobre este punto controversia entre los escritores,
siendo la opinión que prevalece la que considera que la cuestión se resuelve por las reglas de
interpretación de la voluntad, y que en caso de duda se prefiera que es la porción viril.
En nuestro Código existe el artículo 2130, que es una repetición del 1940, pero con la ventaja que
no habla de que en caso de que el acreedor se haya reservado expresamente sus derechos contra
los otros deudores, se deducirá de la deuda la parte del deudor a quien se hizo la remisión. El
artículo 1940 fue copiado de los artículos 741 Código de Argentina y del 642 del Código de Costa
Rica, que es del que se tomó la última parte que habla de la deducción de la parte del deudor
favorecido por la remisión.
Mas difícil es conocer la razón de la reserva expresa ordenada por este artículo a fin de que el
acreedor pueda conservar su derecho contra los otros deudores solidarios. El acreedor que hace
la remisión a uno de los deudores solidarios debe cuidar bien de reservarse sus derechos contra
los demás, si no quiere perderlos sin remedio. (Giorgi, I, nº 165).38
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: “la parte” [y agrega]: El acreedor que quiere
conceder la condonación a uno solo de los deudores solidarios, debe cuidar bien de reservarse
sus derechos contra los demás, si no quiere perderlos sin remedio.
Art. 1941.- El acreedor que haya ejecutado el acto así como el que cobra la deuda,
responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación. Esto se aplica
también cuando hay confusión, compensación o novación.
[Art. 1143 inc. 2° C. España]-Arts. 1926 inc. 2°-2162 C.
Art. 1942.- El convenio del acreedor con uno de los deudores solidarios, respecto a
plazo o modo de cumplirse la obligación sólo afecta al deudor con quien se hizo.
Comentarios:
“Si después de haber estipulado una obligación pura para con todos los deudores solidarios, el
acreedor concede a uno de ellos una condición o un término sin el consentimiento de los demás,
estos últimos podrán aprovecharse de tal circunstancia en lo equivalente a la parte correspon-
diente al deudor favorecido por la condición o el término. De no ser así, el deudor a quien se
concedió la condición o el término, perdería el beneficio de éstos, por efecto de la acción que
contra él ejercitarían los demás coobligados, constreñidos a pagar antes del cumplimiento de la
condición, o de sobrevenir el plazo”. (Giorgi, I, nº 160).41
Art. 1943.- La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios,
liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituída.
[Art. 1519 C. Chile]-Arts. 1926 inc. 2°-2107 inc. 2°-2109-2115 C.
Art. 1944.- Los codeudores solidarios se dividen entre sí la deuda por partes iguales, a
menos que hubiere pacto en contrario.
B. J. pag. 6388.
Art. 1945.- La porción del deudor insolvente se reparte entre sus demás codeudores,
comprendiéndose entre éstos a aquel o aquellos a quienes el acreedor hubiere descargado
de la solidaridad o cuya obligación hubiere dejado de existir por confusión o remisión.
[Art. 650 C. Costa Rica]-Arts. 1415-1930-1951-2160-2162-3704-3718 inc. 2° C.
Comentarios:
Esta disposición es clarísima, en el ... no permitir que la renuncia haga más ... la condición de los
codeudores no liberados en la solidaridad aún en el caso de que entre ... haya un insolvente.
En este artículo el legislador quiere que cuando el acreedor ha descargado de la solidaridad a uno
de los deudores, la porción del insolvente se reparta entre los demás, inclusive el librado de la
solidaridad; y esto lo quiere para no permitir que el descargo de la solidaridad haga más graves las
condiciones de los codeudores no liberados, aun en el caso que entre ellos haya un insolvente.
Pero las dudas nacen al determinar si la porción del insolvente debe soportarse por el acreedor, o
bien por el deudor liberado. Algunos, siguiendo a Pothier, dicen que debe sufrirla el acreedor.
Otros opinan, por el contrario, que debe soportarla el deudor. Giorgi opina que es cuestión de
interpretación, en la que debe atenderse ante todo a la voluntad de las partes.
Si el acreedor al hacer el descargo quiere también condonar al deudor que libraba la porción del
insolvente que le correspondería, entonces esa porción deberá soportarla el acreedor; pero será
lo contrario si únicamente quiso librarlo de anticipar la parte de los demás obligados. Solamente
en caso de duda se deberá resolver la cuestión a favor del acreedor. (Giorgi, I, nº 210).43
Art. 1946.- El acreedor que descarga en la solidaridad a uno de los deudores, conserva
su acción solidaria sobre los otros.
Art. 1936 C.
Art. 1947.- El codeudor que paga la deuda común o la extingue por alguno de los me-
dios equivalentes al pago, tiene derecho de repetir de sus demás codeudores la parte de
cada uno, junto con costos y con intereses desde el pago, aunque la deuda no produzca
tales intereses. (1)
[Arts. 651 C. Costa Rica-1522 C. Chile]-Arts. 1415-1934-1944-2044
inc. 3°-3337 n° 4-3705-3714-3715-3718 C.
B. J. pags. 6388-7583.
(1) Este artículo contiene la misma disposición mutatis mutandis del art. 1934 C.
Comentarios:
Este artículo dice: “o la extingue por alguno de los medios equivalentes al pago”. Se pregunta si
esa frase comprende el caso en que ha habido condonación de la deuda. Se dice que en un caso
el deudor no ha experimentado daño alguno, faltándole por lo tanto el fundamento indispensable
del derecho de repetir. Véase el artículo 2132 C. y su nota. (Giorgi, I, nº 201).46
Art. 1948.- El codeudor culpable, debe indemnizar a su codeudor no culpable, de lo que
éste haya pagado al acreedor por causa de la falta de aquel.
Art. 1949.- Si la cosa hubiere perecido, o la prestación se hubiere hecho imposible sin
culpa de los deudores solidarios, la obligación quedará extinguida.
Si hubiere mediado culpa de parte de cualquiera de ellos, todos serán responsables
para con el acreedor, del precio y de la indemnización de daños y abonos de intereses, sin
perjuicio de su acción contra el culpable o negligente.
Comentarios:
“Interitu rei certae, liberatur debitur”. Destruida o extinguida la cosa cierta, libera de la obligación
al deudor.
“Inter correos debendi, factum unius nocet alteri”. Entre dos o más deudores, lo hecho por uno
perjudica al otro.
“Alterius factum alterium nocet”. “Alterius more alterium non nocet”. “Ad conservandam obliga-
tionem, non autem ad augendam”.
Sobre este punto de la pérdida de la cosa debida por culpa de un deudor hay diversidad de crite-
rios en los Códigos: El español y el argentino (artículo 744 y 745) establecen, como el nuestro, la
solidaridad tanto del valor de la cosa como de los daños y perjuicios. Otros (Chile, artículo 1521,
Colombia 1378, Ecuador 1511 y Venezuela, 1163), marcan una diferencia entre el precio y los
daños y perjuicios. Para los Códigos de Ecuador y Venezuela la responsabilidad es única del deu-
dor culpable o moroso. Así es el Código francés. (Artículo 1205).
Art. 1950.- Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concierne
solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí,
según la parte o partes que les corresponde en la deuda; y los otros codeudores serán con-
siderados como fiadores.
[Art. 1522 inc. 2° C. Chile]-Arts. 3681-3710-3727 C.
Art. 1951.- Cuando uno de los deudores viene a ser heredero del acreedor, o cuando
este último herede a uno de los deudores, no se extingue el crédito in solidum más que por
la porción de aquel deudor. (1)
[Art. 1194 C. Italia]-Arts. 1931-1933-1945-2162 C.
Art. 1952.- Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obli-
gados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuo-
ta de la deuda que corresponda a su porción hereditaria.
[Art. 1523 C. Chile]-Arts. 1108-1404-1448-1978-1994-2510 C.
Comentarios:
No habla el Código de los herederos de los acreedores solidarios. (Baudry et B., XII, nº 1134).51
La limitación tradicional que este artículo establece a la solidaridad, con respecto a los herederos
que solo son responsables de la cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria, es
ciertamente contraria a la intención de las partes y al resultado que ellas se proponen creando la
deuda solidaria. Por esa razón en la práctica los contratantes frecuentemente tratan de evadir esa
regla, y el acreedor estipula a este efecto que los codeudores serán responsables solidaria e indi-
visiblemente. Agregando la indivisibilidad a la solidaridad, se impedirá la aplicación, en caso de
muerte de un codeudor, de la división de la deuda. (Colín y Capitant, III, p. 423).52
“La obligación que tiene más de un acreedor o más de un deudor, y cuyo objeto es una sola
prestación, es obligación mancomunada, que puede ser o no solidaria” dice el artículo 724 del
Código de Argentina.
En la simple mancomunidad, el principio virtual es la autonomía de cada crédito o deuda, constitu-
tiva de un verdadero coto redondo, con vida independiente de los demás, al que no aprovechan ni
perjudican los actos favorables o adversos de los restantes acreedores o deudores.
En algunos Códigos hay una equivalencia tecnológica o formal de mancomunidad o solidaridad.
Méjico, Perú, Guatemala.
1. [Autor citado]:
J. Giorgi. Teoría de las Obligaciones en el derecho moderno. Traducción de la 7ma. Edición Italiana;
5. M. Planiol. Traité Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F.Pichon successeur Editeur. París
1903 - 1905.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
9. Op. Cit.
10. Códigos citados: [Para el artículo 1924]: Artos. 1197, 1202 Francia, 1184, 1188 Italia, 1351 Uruguay,
1505 Méjico, 699 Argentina, 750 Portugal, 1511 Chile, 420 Alemania, 162 Código Federal Suizo de
Obligaciones.
11. Códigos citados: [Para el artículo 1925]: Artos. 1201 Francia, 1187 Italia, 736 Argentina, 1153 Vene-
zuela, 1512 Chile, 1354, Uruguay.
14. Códigos citados: [Para el artículo 1926]: Artos. 1198 Francia, 1185 Italia, 842, 740 Argentina, 1518,
1519 P., 1396 Uruguay, 1142 España, 730, 751 Portugal, 1151 Venezuela, 1143 España.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 1926]: Artos. 1940, 1243, Pr.
15. Códigos citados: [Para el artículo 1927]: Artos. 1203 Francia, 1190 Italia, 705 Argentina, 1359 Uruguay,
1519 Méjico, 1144 España, 421 Alemania, 752 Portugal, 163 Código Federal Suizo de Obligaciones.
16. Códigos citados: [Para el artículo 1928]: Artos. 1204 Francia, 1144, España.
17. Códigos citados: [Para el artículo 1929]: Artos. 1202 Francia, 1138 España
Concordancias adicionales: [Para el artículo 1929]: Artos. 1961, 1962, C.
18. Códigos citados: [Para el artículo 1930]: Artos. 692 Argentina, 1568 Guatemala, 1214 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 1930]: Artos. 1963, 1979 C.
20. Códigos citados: [Para el artículo 1931]: Artos. 1208 Francia, 1193 Italia, 756 Portugal, 164. Código
Federal Suizo de Obligaciones.
21. Códigos citados: [Para el artículo 1932]: Arto. 1290 Italia.
25. Códigos citados: [Para el artículo 1933]: Arto. 1205 Francia
Concordancias adicionales: [Para el artículo 1933]: Artos. 882, 883, 2089 C.
26. [Cita omitida].
27. Códigos citados: [Para el artículo 1934]: Artos. 1213, 1214 Francia, 1199 Italia, 1469 Guatemala, 1522
Chile, 1365 Uruguay, 754 Portugal, 1523 Méjico, 422 Alemania, 166 Código Federal Suizo de Obliga-
ciones.
Portugal, 1524 Méjico, 1518 Chile, 1357 Uruguay.
31. Op. Cit.
33. [Cita omitida].
34. Pothier, Op. Cit.
38. Op. Cit.
39. Códigos citados: [Para el artículo 1940]: Artos. 1198, 1215 Francia, 1200 Italia, 1143 España.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 1940]: Artos. 1926/2 C.
40. Códigos citados: [Para el artículo 1941]: Artos. 1198, 1209 Francia, 1524 Méjico, 1518 Chile, 1357
Uruguay, 707 Argentina, 751 Portugal, 422 Alemania.
44. Códigos citados: [Para el artículo 1945]: Artos. 1215 F, 1522 Chi, 1145 E, 166. 168 Código Federal
Suizo de Obligaciones.

48. Códigos citados: [Para el artículo 1949]: Artos. 1205 Francia, 1191 Italia, 1359 Uruguay, 1521 Chile,
1157 Venezuela, 744 Argentina, 755 Portugal, 1522 Méjico.
50. Códigos citados: [Para el artículo 1951]: Artos. 1209 Francia, 1522 Chile.
53. Códigos citados: [Para el artículo 1952]: Artos. 746 Argentina, 1393 Méjico.
Arntz. Cours de Droit Civil Francais. 2da. Edition. Bruxelles, 1879.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au courant
Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896.
CAPÍTULO X
De las obligaciones divisibles e indivisibles (2)
(2) Los Códigos publicados en Europa y en América han seguido al Código Francés en sus trata-
dos sobre obligaciones divisibles e indivisibles. Algunos comentadores franceses y otros
jurisconsultos de los últimos tiempos han hecho ver los errores del Código de Napoleón,
que hace un laberinto inexplicable en sus resoluciones sobre este asunto. Por eso el Código
de Argentina, de donde el nuestro tomó la mayor parte de sus disposiciones en este capítulo
no hizo concordancias con los Códigos existentes, y susfundamentos fueron únicamente las
Leyes de Partida y el Derecho Romano donde se hallan los verdaderos principios de esta
materia.
Art. 1953.- Las obligaciones son divisibles cuando tienen por objeto, prestaciones sus-
ceptibles de cumplimiento parcial. Son indivisibles, si las prestaciones no pudieren ser cum-
plidas sino por entero.
[Art. 701 C. Argentina]-Arts. 1227-2194-2611-2646-2695-3763-3776-3908 C.
Comentarios:
“Ea, quae in partes dividi non pussunt solida a singulis haeredibus debentur”. (Las cosas que no
pueden ser divididas en partes se deben integrar por cada heredero).
“Extricatio labyrinthi dividui et individui”.
Art. 1954.- La solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisible, ni la
indivisibilidad de la obligación la hace solidaria.
Comentarios:
En otros términos, la solidaridad impide la división de la deuda al momento de su formación; pero
no es un obstáculo de su división por efecto de eventos ulteriores. Aunque la deuda sea solidaria,
ella está expuesta a la división que resulta de la trasmisión de las obligaciones por sucesión.
La solidaridad y la indivisibilidad se parecen por su efecto capital, cual es el de oponerse a la

división de la obligación, es decir, cada deudor debe pagar el total de la deuda, en lugar de pagar
solamente la parte que le corresponda. Sin embargo, hay entre ellas diferencias numerosas que las
separan.
1º La causa no es la misma. La solidaridad es una especie de garantía para el acreedor (alterna
fidejussio), ya sea que la estipulen las partes, o ya sea que la dé la ley. En cambio la indivisibi-
lidad es un simple obstáculo natural, que impide la división de la deuda; pero que surge de
hecho y que no tiene un fin; la solidaridad, por el contrario, es siempre arbitraria, y deriva de
la voluntad de las partes o de la ley; mientras que la indivisibilidad está fundada en la natura-
leza de las cosas.
2° La fuerza con la cual cada una de ellas se opone a la división del crédito o de la deuda no es
igual; así por ejemplo la indivisibilidad cesa cuando el objeto de la obligación se transforma
por cualquier razón en daños y perjuicios (artículo 1981). Al contrario, la solidaridad impone
totalmente a cada uno de los deudores la obligación de pagar los daños y perjuicios (artículo
1949) cuando hay cláusula penal en la obligación indivisible, se observa el artículo 1982. 3° La
solidaridad no impide que la deuda se divida entre los herederos del deudor o deudores
solidarios (artículo 1952) al contrario, la indivisibilidad continua entre los herederos del deu-
dor, porque es un obstáculo de hecho que perdura. Lo mismo pasa con los herederos del
acreedor; pues ninguno de ellos podría demandar al deudor por una ejecución parcial, pues
que ésta no podría ser satisfecha sino con una ejecución total.
4° Los efectos secundarios de la solidaridad no se aplican todos ellos sino solamente en lo que se
refiere a la interrupción o suspensión de la prescripción (artículos 1973, 1980 C). De manera
que los otros efectos propios de lasolidaridad no son comunes a la indivisibilidad; por ejemplo
la mora, y todos los hechos que aprovechen u omisiones que perjudiquen (artículo 1933). Esta
diferencia se debe a que los efectos de la indivisibilidad solo existen por la naturaleza de las
cosas, aunque no la quieran las partes, es decir, son inevitables, mientras que la solidaridad es
creada en el interés del acreedor, y se desarrollan sus efectos en el sentido de la mayor utilidad
posible.
Art. 1955.- Las obligaciones de dar son divisibles, cuando tienen por objeto entregas de
sumas de dinero o de otras cantidades, o cuando teniendo por objeto la entrega de cosas
inciertas no fungibles, comprenden un número de ellas de la misma especie, que sea igual
al número de acreedores o deudores o a su múltiple.(1)
(1) En el Título VII, Libro Segundo del Código de Argentina que trata «De las obligaciones de
dar» se encuentran el Capítulo I que se ocupa «De las obligaciones de dar cosas ciertas»
(arts. 608-634): el Capítulo II que se ocupa «De las obligaciones de dar cosas inciertas» (arts.
635-639); el Capítulo III, que se ocupa «De las obligaciones de dar cantidades de cosas»
(arts. 640-649); y el Capítulo IV que se ocupa «De las obligaciones de dar sumas de dinero»
(arts. 650-658). Esas clasificaciones explican el artículo que anotamos. Consultando esas
citas se puede ver que en el Código Argentino la obligación de dar cantidades de cosas es la
obligación de dar cosas que consten de número, peso o medida, y que se entienden por
cosas inciertas, las que nosotros calificamos como obligaciones de género, pudiendo ser
inciertas y fungibles o inciertas y no fungibles (arts. 635-640 C. Argentina).
Comentarios:
Las obligaciones de dar no son divisibles solo en los supuestos de este artículo, sino en cualquier
caso en que sus prestaciones respectivas sean susceptibles de cumplimiento parcial. (Colmo,
Técnica, nº 74).3 El artículo 123 de la Ley Hipotecaria de España se refiere a las obligaciones
divisibles.
Una obligación es indivisible, dice Giorgi, (I, nº 233)4 cuando tiene por objeto una prestación tal
que, supuesto en la obligación un concurso de varios partícipes, no permite a cada acreedor
exigir solamente su parte, como un todo por sí, ni a cada deudor prestar únicamente la suya,
como un todo separado, y así librarse de la obligación independientemente de los otros; no per-
mite, en suma, seguir en la exacción y en el pago la regla “concurso partes fiunt”.
La doctrina del Código no se aparta, en realidad, de las viejas tres clases de obligaciones indivisi-
bles, a saber: individuum per sive natura, indivisibilidad natural; individuum contractu, indivisibi-
lidad convencional; e individuum solutione, indivisibilidad del pago o ejecución.
Sobre las obligaciones indivisibles Dumoulin escribió un tratado que intituló “Extricatio labyrinthi
dividui et individui” y para conducir al . . . lector a través de este laberinto, él imaginó diez claves y
tres hilos: “Decem claves et tria veluti Thesei fila”. Dumoulin dice a su manera, así: “Non luit nec
adhuc est in universo juris oceano turbulentior, profundior ac periculosior pelagus hoc individuo-
rum et dividorum tractatui”. (No hay en el océano del Derecho mar más agitado, más profundo, más
peligroso).
Como en el ejemplo que trae Freitas: alguno promete indeterminadamente ocho caballos a ocho
personas, a cuatro o a dos; la obligación es divisible en el primer caso en ocho partes; en el
segundo en cuatro; en el tercero, en dos.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: “múltiple” [y agrega]:multiplo, debe decirse. Se
trata del sustantivo, no del adjetivo.
Art. 1956.- Las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por objeto la presta-
ción de hechos determinados solamente por un cierto número de días de trabajo, o cuando
consisten en un trabajo dado, según determinadas medidas expresadas en la obligación,
como la construcción de un muro, estipulada por metros; pero cuando la construcción de
una obra no es por medida, la obligación es indivisible.
Comentarios:
La obligación de opus es indivisible por su naturaleza. Las leyes romanas nos suministran ejem-
plos: cuando se ha estipulado que se haría una cosa, como por ejemplo que se entregaría un
fundo, se haría un foso o se construiría una casa, la obligación es indivisible porque su división
rompería la estipulación.
Art. 1957.- En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad de la obliga-
ción, se decide por el carácter natural de la prestación, en cada caso particular.
Comentarios:
El Código que ha seguido a Freitas, que no admite la divisibilidad en las obligaciones de hacer
sino en los casos del artículo 1956, cambia de criterio tratando de las de no hacer, para seguir a
Pothier, que admite la divisibilidad cuando lo que no se debe hacer puede hacerse por una parte
y no hacerse por otra. Según Machado, Freitas está en la verdad. (Véase sobre esto, muy intere-
sante a Giorgi, I, nº 248, 285).7
Art. 1958.- Las obligaciones alternativas que tienen por objeto prestaciones de naturale-
za opuesta, no son consideradas como divisibles o indivisibles, sino después de la opción
del acreedor o del deudor con conocimiento del acreedor.
[Art. 706 C. Argentina]-Arts. 1904 y sigts. C.
Comentarios:
El Derecho Romano consideraba la obligación alternativa como indivisible, aunque las dos pres-
taciones comprendidas en ella fuesen divisibles. Si ella fuese divisible, se decía, el deudor en los
casos en que le correspondiese la elección, podría dar parte de una de las cosas comprendidas en
la obligación. Pero esta razón es de ningún valor, porque es de la naturaleza de las obligaciones
alternativas no estar el deudor obligado a todas las prestaciones comprendidas en la obligación,
sino a una o a otra de ellas íntegramente. Es entonces imposible que pudiese hacer el pago con
parte de una de las cosas y con parte de la otra.
Art. 1959.- Las obligaciones divisibles, cuando hay un solo acreedor y un solo deudor,
deben cumplirse como si fueren obligacionesindivisibles. El acreedor no puede ser obliga-
do a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos.
Comentarios:
El Dr. Freitas expresa con más claridad la idea cuando dice: “Si las obligaciones divisibles tuviesen
un solo acreedor o un solo deudor, ni aquél, (salvo el caso de compensación), puede ser obligado
a recibir pagos parciales, ni éste ser obligado a hacerlos. La obligación, en tal caso, si las partes no
acordaren lo contrario, debe pagarse por entero, como si fuese una obligación indivisible”. Debe
notarse dice Machado, que las dos partes suprimidas por el Código al tomar esta disposición, la
han hecho en cierto modo inexacta; porque no habiendo salvado el caso de compensación, en
que el deudor puede oponerla para no cumplir con toda la prestación desde que puede descontar
lo pagado antes hace inexacta la expresión.
N. del E.: [El comentarista al final del artículo agrega]: (Salvo el caso de compensación).
Art. 1960.- Si la obligación (2) se contrae entre muchos acreedores y un solo deudor, o
entre muchos deudores y un solo acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes iguales,
si de otra manera no se hubiere convenido.
(2) En este Artículo se nota una imperfección en la redacción, que queda subsanada con recor-
dar que se ha venido hablando de obligaciones divisibles, pues el artículo debería decir: Si
la obligación divisible se contrae....etc.
Art. 1961.- Si en las obligaciones divisibles hubiere muchos acreedores o muchos deu-
dores originarios o por sucesión, cada uno de los acreedores sólo tendrá derecho para exi-
gir su parte en el crédito, y el deudor que hubiere pagado toda la deuda a uno solo de los
acreedores, no quedará exonerado de pagar la parte de cada acreedor; y recíprocamente,
cada uno de los deudores sólo podrá estar obligado a pagar la parte que le corresponda en
el crédito, y podrá repetir todo lo demás que hubiere pagado.
[Art. 709 C. Argentina]-Arts. 1389-1404-1408-1409-1422-1617
-1974-1975-2069-3763-3770 C.; 1571 Pr.
Comentarios:
La cuestión de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones, dice Machado, tan árida y
obstrusa como la llama Goyena, ha sido decidida por el Código siguiendo a Freitas casi al pie de la
letra, y ha fijado principios que indican un verdadero progreso en la legislación. El Código francés,
artículo 1127 hace depender la divisibilidad o indivisibilidad del objeto de la obligación, cuando
en su entrega o ejecución fuera susceptible de división mental o intelectual, mientras que el Códi-
go argentino solo toma por base la cosa misma, cuya naturaleza no puede cambiarse; considera
los atributos que están en su sustancia y que son inseparables. En este sistema, sencillo y com-
prensible, se toma por base la divisibilidad material de la cosa, y la obligación sería divisible o no,
según el objeto de la prestación.
En las obligaciones de dar, por ejemplo cualquiera que sea el objeto, llegamos necesariamente a
la prestación de una cosa; si esa cosa es materialmente divisible, la obligación sería divisible; en
caso contrario, será indivisible. Por eso se reputan divisibles las obligaciones de entregar sumas
de dinero o cantidades de cosas. Cuando el Código declara divisibles las obligaciones que tienen
por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial, no se refiere, como piensan algu-
nos, al modo como puedan cumplirse, sino a la naturaleza misma de la cosa.
Dividir una cosa no es separarla materialmente en partes distintas, sino que cada parte dividida
conserva las mismas cualidades que el todo, y que no se diferencia sino en cuanto a la cantidad.
En las piedras preciosas, espejos, cristales, etc. la indivisibilidad consiste en que pierden su valor
depreciándose casi en proporción geométrica, a medida que disminuye el tamaño. Una mesa
puede ser dividida en dos partes, pero aunque las mitades sean semejantes, no conservan las
cualidades del todo; mientras un barril de vino admitirá esta división.
Cuando una cosa pertenece a muchos pro-indiviso, y se dice que está dividida ideal e intelectual-
mente en partes, se confunden la indivisión con la indivisibilidad, que son ideas diferentes. Acla-
remos con Sánchez Román esta diferencia. Él dice: “Evidente es también la diferencia entre los
conceptos de divisibilidad e indivisibilidad y los de división e indivisión. Lo primero significa, se-
gún se ha dicho, aptitud y posibilidad jurídicas para que una prestación sea o no cumplida parcial-
mente, sin perjuicio de su esencia, o lo que es lo mismo, la distinción de varias prestaciones
parciales homogéneas, que reunidas, constituyan la prestación total convenida en la relación obli-
gatoria. Lo segundo significa el resultado de la divisibilidad practicada, o la imposibilidad siempre
jurídica, atendidos los términos de la prestación, no la naturaleza del objeto de realizada, por la
indivisibilidad de la obligación. Ejemplos:
1º. El caso de pagar una obligación de 10,000 pesetas en cinco plazos de 2,000. 2º. El de una obliga-
ción de igual cantidad, pero cuyo pago no se ha estipulado se divida en plazos. En el primer
caso la obligación sería divisible y dividida; y en el segundo, divisible, pero no dividida». O como
dice Pothier, (Obligaciones Nº. 289). Hay dos especies de divisiones civiles, una que nace en
partes reales y divididas; otra que se hace en partes intelectuales o indivisibles. Cuando se
divide un solar, un campo, en dos, plantando en medio un mojón, es una división de la primera
clase, las partes de ese solar separadas una de otra por el mojón, son partes reales y divididas.
Cuando un hombre que era propietario de ese solar, o de otra cosa cualquiera, muere, y deja
dos herederos que continúan la división de la heredad quedándose cada uno con una mitad
indivisa, es una división de la segunda especie. Sus partes resultantes son indivisas, no reales, y
que solo subsisten “in jure et intellecta”. Esta indivisión es la del condominio o comunidad.
El Código alemán, con buen sentido, ha simplificado muchísimo la teoría de la indivisibilidad.
En el artículo 431 establece que si varias personas son deudores de una prestación indivisible,
se consideran deudores solidarios. En el artículo 432 se añade: si varias personas tienen el
derecho de exigir una prestación indivisible, el deudor, por no ser acreedores solidarios, no
puede pagar sino a todos juntos, y cada acreedor no puede exigir la prestación sino a todos los
deudores. Cada acreedor puede exigir que el deudor consigne la cosa debida para todos los
acreedores, y cuando no se presta a ser consignada, que la deposite judicialmente. Por lo
demás, un hecho que acontece respecto a un solo acreedor, no tiene eficacia ni a favor ni en
daños de los otros.
Art. 1962.- Exceptúanse de la última parte del artículo anterior, cuando uno de los deu-
dores, o uno de los coherederos tuviere a su cargo el pago de toda la deuda, en virtud del
título de la obligación, o por haberse así determinado en la división de la herencia, en cuyo
caso, el deudor podrá ser demandado por el todo de la obligación, salvo sus derechos res-
pecto a los otros codeudores o coherederos.
[Art. 710 C. Argentina]-Arts. 1136-1198-1384 inc. 4°-1408-1971-2698-3763-3776 C.
Comentarios:
Las excepciones admitidas por este artículo son dos: 1°. Cuando por el título originario uno solo
de los deudores deben cumplir. 2º. Cuando por la división de la herencia, fuera a cargo de uno
solo de los coherederos el cumplimiento total. El primer caso puede ocurrir por convenio entre
los interesados, o porque en el testamento se imponga a uno de los herederos el pago en su
totalidad; pero en el segundo, el derecho del acreedor no altera el derecho originario del acreedor
para reclamar la parte de cada uno de los codeudores, o de los herederos del deudor. La ley crea
en el segundo caso en su beneficio una excepción a la divisibilidad, pero si no quiere aceptarlo
por cualquier causa, podrá demandar a cada uno por su porción, pues la delegación debe ser
aceptada por el acreedor para que surta efecto.
Art. 1963.- Si uno o varios de los codeudores fueren insolventes, los otros codeudores
no están obligados a satisfacer la parte de la deuda que a aquellos correspondía.
[Art. 711 C. Argentina]-Arts. 1199-1392 inc. 2°-1405-1930-1945-3681-3718 inc. 2° C.
Comentarios:
El principio de esta disposición ha sido objeto de controversia. Se ha dicho que las deudas son
una carga de la sucesión y deben ser pagadas en su totalidad con los bienes hereditarios que
posean uno o cualquiera de los herederos y que el acreedor no podía ser perjudicado por la
insolvencia de uno de ellos, cuando los demás conservan bienes de esa sucesión. Pero en nuestra
legislación no es posible sostener esa teoría, porque el acreedor tiene derecho también a promo-
ver el juicio de testamentaría, y embargar antes de la división bienes suficientes para el pago y
seguridad de su crédito. Si no lo hace, suya es la culpa.
Art. 1964.- La suspensión de la prescripción respecto a alguno de los deudores de la
obligación divisible, no aprovecha ni perjudica a los otros acreedores o deudores.
N. del E.: [El comentarista escribe lo siguiente]: Lo mismo la interrupción.
[Además subraya]: “perjudica” [y agrega]: Freitas reduce la diferencia sólo al provecho que uno
de los codeudores o coherederos puede obtener con la suspensión, sin el agregado respecto al
perjuicio que solo puede tener lugar en el caso de interrupción.
Art. 1965.- Toda obligación de dar un cuerpo cierto, es indivisible.
[Art. 713 C. Argentina]-Arts. 1136-1955-2695-3472 C.
Art. 1966.- Son igualmente indivisibles, las obligaciones de hacer, con excepción de las
comprendidas en el artículo 1956.
Art. 1967.- La obligación de entregar es indivisible, cuando la tradición tenga el carácter
de un mero hecho, que no fuere de los designados en el artículo 1956 o fuere una dación no
comprendida en el artículo 1955.
Art. 1968.- Cuando las obligaciones, sean divisibles o indivisibles, tengan por accesorio
una prenda o hipoteca, (1) el acreedor no está obligado a devolver la prenda ni a alzar la
hipoteca en todo o en parte, mientras que el total de la deuda no fuere pagado.
[Art. 716 C. Argentina]-Arts. 1997-3763-3765-3776-3785-3863-3908 C.
(1) Este artículo debió seguir al art. 1961, porque es una excepción de la regla establecida en
aquel. Lo que se dice de la prenda o hipoteca se aplica a la anticresis.
Comentarios:
La ley declara indivisible la hipoteca y la prenda, no porque no puedan constituirse hipotecas y
prendas que garanticen en parte el crédito, sino porque no se extinguen por partes, aunque venga
extinguido parcialmente el débito, y porque gravan igualmente todas, hasta las más pequeñas
parcelas o partes de la cosa sobre la que la hipoteca o prenda se constituyen.
Art. 1969.- La obligación que tiene por objeto la creación de una servidumbre predial es
indivisible y perjudica a todos éstos. (1)
(1) Es fácil observar que las palabras subrayadas «y perjudica a todos éstos» que se encuentran
en el artículo anotado no tienen ningún sentido en esta disposición. El artículo 722 del Códi-
go de la Argentina, de donde fue tomado el inciso 1° de nuestro artículo 1980 dice así: «Pres-
crita una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores, aprove-
cha a todos los primeros, y perjudica a los segundos; e interrumpida la prescripción por uno
de los acreedores contra uno de los deudores aprovecha a todos aquellos Y PERJUDICA A
TODOS ESTOS». Como puede verse, en nuestro art. 1980 se omitió trascribir la frase final del
modelo y perjudica a todos éstos, que es donde necesariamente corresponde; y en cambio
fue agregada en la disposición anotada, quizá simplemente por equivocación del copista,
pues este error se encuentra también en el manuscrito original de este Código.
Comentarios:
Cuando un propietario se ha obligado a constituir en favor de un predio unaservidumbre real de
acueducto, si muere dejando varios herederos, esa obligación no puede dividirse, porque el servi-
cio debe prestarse a todo el predio y no por partes; por eso se dice que la servidumbre real es
indivisible, como carga y como derecho, lo que está en armonía con la indivisibilidad de la obliga-
ción.
[El comentarista agrega al final del artículo]: (A las que se pueden agregar los derechos reales de
uso y de habitación).
Art. 1970.- Las relaciones de los acreedores conjuntos entre sí, o de los deudores con-
juntos entre sí, después que uno de ellos hubiere cumplido una obligación divisible o indi-
visible, se reglarán de la manera siguiente:
1°. Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual, de-
signada en los títulos de la obligación, o en los contratos que entre sí hubieren
celebrado.
2°. Si no hubiere títulos, o si nada se hubiere prevenido sobre la división del crédito o
de la deuda entre los acreedores y deudores conjuntos, se atenderá a la causa de
haberse contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones (2) entre sí, y a las
circunstancias de cada uno de los casos.
3°. Si no fuere posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos
entre sí, se entenderá que son interesados en partes iguales, y que cada persona
constituye un acreedor o un deudor.
[Art. 723 C. Argentina]-Arts. 1693-1697-2044 inc. 3°-3241-3642-3706-3718 C.
(2) A las relaciones de los interesados entre sí, dice el modelo.
Comentarios:
Si la obligación de entregar una cosa a tres acreedores establece que uno tendrá la mitad y los
otros dos la una cuarta parte, cualquiera de ellos que hubiere obtenido la prestación, deberá
entregar a sus coacreedores la parte determinada en el título.
Cuando no hubiere título, se debe buscar la relación de causa a efecto que ha producido la obliga-
ción en conjunto así por ejemplo. Si A debía a C diez mil pesos y a B cinco mil, y se han obligado
a entregar un fundo que heredaron por mitades por los quince mil pesos, A deberá 2,500 a B,
porque la proporción de su deuda era de diez mil, mientras que su porción en el fundo solo
avanzaba a 7,500.
Cuando no se puedan establecer con precisión las relaciones se reputará que los acreedores
tienen una parte igual en la acreencia, y lo mismo los deudores en la deuda.
Art. 1971.- Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible, podrá pedir un
plazo para entenderse con los demás deudores, a fin de cumplirla entre todos, a menos que
la obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en tal caso podrá ser
condenado desde luego al total cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los
demás deudores, para la indemnización que le deban. (1)
[Art. 1530 C. Chile]-Arts. 1927-1930-1962-1963-1978-2013-2612-2615-2617 C.
Comentarios:
Pueden tener lugar estos otros dos casos: a) Que la obligación sea de tal naturaleza que solo
puedan cumplirla todos los codeudores juntos y b) Que la obligación no pueda cumplirse sino por
un deudor distinto del demandado por el acreedor.
“Ha surgido la necesidad de conocer el fin de esta citación es decir, si el de extender la condena
al pago a los codeudores, o si por el contrario, sólo el de conseguir que se declare el derecho de
repetir contra ellos. Algunos autores sobre esto último. Mourlon, Aubry y Rau, Laurent y Demo-
lombe, opinan por el contrario que la facultad concedida al deudor demandado de citar en el
pleito a los codeudores, en el caso de que la obligación, si bien indivisible, sea de tal naturaleza
que pueda ser cumplida por cualquiera de ellos, debe entenderse en el sentido de extender tam-
bién a los codeudores la condena al cumplimiento de la obligación. Es fácil comprender la dife-
rencia entre las dos opiniones pues en el caso de la segunda opinión, el demandado no se en-
cuentra como en el caso de la primera, expuesto a ser condenado él solo por todo el crédito y, por
consiguiente, a cumplir la obligación sin poder pretender más que el reembolso proporcional de
los codeudores. Siempre que la ejecución de la obligación en forma específica se haga imposible,
después de la condena común de todos los deudores, y proceda el resarcimiento en dinero, no
vendrá obligado en tal caso más que por su parte, en virtud de ser la deuda de dinero divisible por
su misma naturaleza”. (Giorgi, I, nº 260).17 En nuestro artículo no existe esa cuestión.
Art. 1972.- El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados,
la extingue respecto de todos.
[Art. 1531 C. Chile]-Arts. 1926-1943 C.
Art. 1973.- La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obliga-
ción indivisible, lo es igualmente respecto de los otros. (2)
[Art. 1529 C. Chile]-Arts. 882-1580-1582-1930-1980 C.
(2) Véase la nota (3) correspondiente al art. 1980 C.
Comentarios:
Mucho se podría decir, y se ha dicho, contra esta disposición infeliz, dice Giorgi, fruto de la inter-
pretación errónea que hace Pothier de algunas leyes romanas. Pero es inútil meterse en estas
discusiones, porque el texto de la ley es clara. (Giorgi, I, nº 263).19
¿Pero qué diremos de la suspensión de la prescripción? Atendiendo al principio general en cuya
virtud la prescripción, o corre contra y a beneficio de todos, o no corre contra ni a beneficio de
nadie, hemos de concluir que la prescripción se suspenderá en daño de todos los deudores. Gior-
gi no se inclina a aceptar esta solución, pues cree que la suspensión solo tiene lugar en daño del
deudor para quien se da la causa, quedando libres todos los demás; con lacircunstancia de que el
deudor que no haya podido librarse por la prescripción, como los otros, al quedar obligado a
pagar el total, por no ser posible dividir la prestación, tiene derecho a exigir del acreedor el reem-
bolso en metálico equivalente a la parte del deudor liberado.
En nuestro Código tenemos los artículos 882, 1582, 1583 y 1980.
Art. 1974.- Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el uno está
pronto a cumplirlo, y el otro lo rehúsa o retarda, éste solo será responsable de los perjuicios
que de la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor. (3)
[Art. 1534 C. Chile]-Arts. 1384 inc. 2°-1933-1949-1980 inc. 2°-1981 C.
Art. 1975.- Es divisible la acción de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de
haberse retardado la obligación indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y
ninguno de los deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa.
[Art. 1533 inc. 1° C. Chile]-Arts. 1462-1824-1949-1980 inc. 2°-1994-2611 C.
Art. 1976.- Las obligaciones indivisibles no pueden constituirse respecto de un objeto
común a muchos, sino con el consentimiento de todos los condóminos.
Comentarios:
En el lenguaje del Derecho no se puede decir que una cosa está obligada a varias, ni que se cons-
tituye sobre ella una obligación, porque, con excepción de los derechos reales, nada hay que ligue
directamente una cosa con la persona. Uno puede obligarse a entregar, vender o devolver una
cosa, pero su poder no alcanza a crear una relación directa entre la persona y la cosa. La expresión
del artículo es, pues, científicamente inexacta, pero se aplica a los contratos, y los declara nulos,
cuando la cosa pertenece a varios, y uno solo promete entregarla sin el consentimiento de los
demás. Así la venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa, es de
ningún efecto aún respecto a la porción del vendedor. Artículo 2569 C.
Art. 1977.- Toda abstención indivisible, hace indivisible la obligación. Sólo el autor de la
violación del derecho debe soportar la indemnización que pueda exigir el acreedor, que-
dando libres de satisfacerla los otros codeudores. (4)
Comentarios:
Según el artículo 1957, las obligaciones de no hacer son divisibles o indivisibles según el carácter
de la prestación. El presente artículo 1977 confirma esa regla porque no dice que toda abstención
hace indivisible la obligación, sino que se refiere a toda abstención indivisible.
Discuten los escritores si las obligaciones de no hacer son o no son indivisibles. Algunos concuer-
dan con Molitor en que son siempre indivisibles mientras otros, siguiendo a Pothier, las reputan ya
divisibles ya indivisibles. Pero aun entre estos últimos penetra la discordia cuando se trata de
determinar cuáles obligaciones de no hacer son divisibles y cuáles indivisibles. Pretende Marcadé
que la obligación de no roturar 50 hectáreas de terreno es divisible porque el promitente puede
roturar ocho o diez hectáreas solamente, violando en parte la obligación. Molitor, por el contrario,
la reputa indivisible porque dice que con la roturación de una sola hectárea la obligación queda
por entero violada.
Art. 1978.- Cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesión o por
contrato, pueden exigir de cada uno (1) de los codeudores, o de sus herederos, el cumpli-
miento íntegro de la obligación indivisible. (2)
inc. 3°-2611-2646-3863 C.
(1) En este artículo deben corregirse las palabras cada uno y sustituírlas por la de cualquiera.
Efectivamente, la obligación indivisible es única como la prestación que constituye su obje-
to; y por lo consiguiente el acreedor queda desinteresado desde que la obligación le sea
cumplida por cualquiera de los codeudores. Si pudiera exigir el cumplimiento íntegro de
cada uno de los codeudores al acreedor vendría a tener toda una serie de derechos cuando
no es titular sino de uno solo.
Art. 1979.- Sólo por el consentimiento de todos los acreedores puede remitirse la obli-
gación indivisible o hacerse una quita o espera de ella.
[Art. 721 C. Argentina]-Arts. 1700-1940-1926 inc. 2°-2160 C.
Comentarios:
La facultad de demandar el todo de la obligación es una cosa, y otra es el derecho de disponer de
la cosa objeto de ello.
La facultad conferida a cualquiera de los acreedores de una obligación indivisible, para exigirla en
su totalidad de cualquiera de los deudores, es por la imposibilidad natural de poder ser prestada
parcialmente, y no establece presunción en favor ni en contra sobre la parte de cada uno; por esa
razón no puede remitirse sino con el consentimiento de todos los acreedores, pero si lo hiciera
por el todo se consideraría válida por la parte que tuviere.
Pothier (Obligaciones, I, nº 328)24 dice: “De que el heredero por parte de una deuda indivisible,
aunque acreedor de toda la cosa, no lo es totaliter, aunque acreedor de toda la cosa, se sigue que
no puede hacer remisión de toda la deuda, como lo podría hacer un acreedor solidario”. Así, cuan-
do el acreedor de una deuda indivisible ha dejado dos herederos, uno de los cuales ha remitido al
deudor toda la obligación, el otro acreedor puede ejecutarla en su totalidad, porque la cosa no se
puede dividir; pero como tiene una estimación en dinero, debe entregarle la mitad de ese valor
que le pertenece por la remisión. Lo mismo sucederá si uno de los acreedores hiciera una quita
cualquiera, la que no impediría la ejecución total, disminuyendo el valor de la parte perdonada.
¡Cosa singular! Mientras el Código se ocupa de las relaciones de varios acreedores, nada dice res-
pecto de los varios deudores. Surge aquí la cuestión de determinar si la remisión es personal del
deudor al que se condonó la deuda, o si es real, de modo que extinga la deuda para todos los
deudores. Larombiere opina que es real. Demolombe la reputa estrictamente personal. Lo mismo
opina Giorgi, (I, nº 264).25 Consecuencia que dice que debe adoptarse igualmente para todos los
actos, sean de novación, transacción, compensación, confusión; actos que no pueden extenderse
a los otros coherederos, quienes solo tendrán el derecho de sustraerse al daño que esta casualidad
les traería, privándoles del derecho de repetición contra el deudor liberado, y de obligar al acreedor
a cargar con la parte que se había reducido sobre el deudor liberado.
Si la ley permite que las obligaciones indivisibles se consideren aparentemente únicas, eso no
destruye en sustancia la pluralidad jurídica de las obligaciones, las que deben tener todo lo más
posible existencia independiente entre sí. Y para mantener esta independencia, aun cuando sea
en la persona de uno solo de los codeudores, realizado un acto de la naturaleza de los enumera-
dos, hay un solo medio: obligar al acreedor que haya recibido del deudor o deudores que queda-
ren responsables de la obligación, el total importe de su crédito, a compensar éste con un equiva-
lente de la parte que por vía de repetición debería obtener de otro modo del deudor librado por
remisión, novación, transacción, juramento, compensación, confusión, prescripción, etc.
Art. 1980.- Prescrita una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los
acreedores, aprovecha a todos los primeros, y perjudica a los segundos; e interrumpida la
prescripción por uno de los acreedores contra uno de los deudores, aprovecha a todos
aquellos. (3) (4)
Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha hecho

imposible el cumplimiento de ella, ese solo será responsable de todos los perjuicios. (5)
[Art. 1533 inc. 2° C. Chile]-Arts. 1949-1961-1974-2611 C.
(3) En cuanto a lo dispuesto en este artículo con respecto a la prescripción interrumpida por
uno de los acreedores contra uno de los deudores, nótese que se contiene una repetición
de lo establecido en el art. 1973 C.
Comentarios:
“In individuis minor relevat majorem”.
Art. 1981.- Si por la negativa de uno de los deudores laobligación no se cumple, quedan
responsables de los daños y perjuicios cada uno por su parte, a excepción de aquel por
cuya negativa no hubiere podido cumplirse la obligación, el cual puede ser demandado por
la totalidad de los daños y perjuicios. (6)
[Art. 668 C. Costa Rica]-Arts. 1824-1974-1975-1980-1996 inc. 2° C.
(6) Cuando la prestación in forma specifica se ha hecho imposible por un hecho imputable al
deudor, o a sus codeudores y se da lugar a la reparación de daños y perjuicios, existe una
diferencia sustancial entre la indivisibilidad y la solidaridad, pues mientras ésta última se
extiende hasta la indemnización de daños y abonos de intereses (art. 1949 inc. 2° C.), la
indivisibilidad por el contrario, termina siempre cuando se llega al resarcimiento de los da-
ños, por la sencilla razón de que la prestación de una cantidad de dinero es divisible. (art.
1975 C.). Sin embargo, en la aplicación de este principio encontramos en nuestro Código
una contradicción de criterio. Efectivamente, en los arts. 1974 y 1980 inc. 2° se establece la
regla de que cuando el contraventor de la obligación indivisible sea sólo uno de los deudo-
res, y los otros codeudores se muestran prontos a cumplirla, ese solo será responsable de
todos los perjuicios. (Véase también el mismo criterio en la disposición del art. 1977 C.). En
cambio, en el art. anotado se establece que en ese caso, todos «quedan responsables de los
daños y perjuicios cada uno por su parte, a excepción de aquel por cuya negativa no hubiere
podido cumplirse la obligación, el cual puede ser demandado por la totalidad de los daños
y perjuicios».
La diferencia de criterio consiste en que las disposiciones de que se ha hablado fueron
tomadas de distintos modelos.
Comentarios:
Los coobligados en una obligación indivisible no se representan el uno al otro. Así, la culpa de uno
no es la culpa de los otros, y el sujetar a los no culpables a la obligación del resarcimiento resulta,
como dice Giorgi, una manifiesta aberración de los principios fundamentales.
Art. 1982.- Cuando la obligación indivisible va acompañada de una cláusula penal, la
pena se aplica por la contravención de uno de los deudores.
Art. 1994 C.
Sin embargo, la pena divisible no puede ser reclamada totalmente, sino del codeudor
que haya contravenido. Los demás sólo están obligados por sus respectivas partes.
[Art. 671 C. Costa Rica]-Art. 1994-1995 C.
Art. 1983.- Si hubiere varios acreedores de una pena divisible, la pena no se deberá sino
al acreedor contra el cual se contraviene y en proporción a la parte que éste tenga en el
crédito.
[Art. 672 C. Costa Rica]-Arts. 1995-1996 C.
Art. 1984.- La sentencia dada en el juicio seguido entre uno de los acreedores y el deu-
dor, o entre uno de los deudores y el acreedor, no tiene autoridad de cosa juzgada con
relación a los otros acreedores o a los otros deudores que no han intervenido en el juicio.
Comentarios:
Lo establecido por este artículo da lugar a una grave dificultad, cuando surgen sentencias contra-
rias. Si un deudor, por ejemplo, queda liberado por la sentencia y otro, por sentencia distinta, con-
denado en el total ¿Qué partido habrá que tomarse? Por lo menos será preciso que el acreedor
tenga en cuenta, respecto del deudor condenado, aquella parte, por la que éste podría repetir
contra el deudor absuelto y la compensase él mismo con su equivalente en dinero de aquello que
debería por repetición conseguir del deudor absuelto, como dice Demolombe, III, nº 633.29 Por esto
la integración del juicio será siempre un recurso convenientísimo, al que se debe ocurrir para con-
seguir que la sentencia se pronuncie con intervención de todos los interesados en la obligación.
1. Códigos citados: [Para el artículo 1953]: Artos. 1217 Francia, L. 2ª Tit. 1º Lib. 45. Digesto.
3. [Cita omitida].
4. Jorge Giorgi, Teoría de las Obligaciones, traducida de la 7ª edición italiana, Imprenta de la Revista
de Legislación, Madrid, 1909 - 1913.
5. Códigos citados: [Para el artículo 1955]: L. 10 Tit. 15. Partª. 5ª.
6. Códigos citados: [Para el artículo 1956]: Artos. 1217 Francia, 1202 Italia, 1151 España, 1168 Venezue-
la, 1527 Chile, 1339 Uruguay.
7. Giorgi, Op. Cit.
8. Códigos citados: [Para el artículo 1957]: Artos. 1218 Francia, 1202 Italia, 1151 España, 1534 Chile,
1346 Uruguay.
10. Códigos citados: [Para el artículo 1959]: Artos. 1244 Francia, L. 5ª. Tít., 6, Partª. 6ª.
11. Códigos citados: [Para el artículo 1961]: Artos. 1220 Francia, L. 5ª. Tit. 6 Partª. 6ª.
13. Códigos citados: [Para el artículo 1965]: Arto. 1151 España.
14. Códigos citados: [Para el artículo 1967]: L. 5ª. Tit. 2º Partª. 5ª.
15. Códigos citados: [Para el artículo 1968]: L. 13, Tit., 13, Partª. 5ª.
16. Códigos citados: [Para el artículo 1969]: L. 9, Tit. 31, Partª. 3ª.
18. Códigos citados: [Para el artículo 1971]: Artos. 1225, 1670, 1685 Francia.
20. Códigos citados: [Para el artículo 1973]: Artos. 249 Francia, 2130 Italia, 1974 España, 1127 Argentina.
22. Códigos citados: [Para el artículo 1976]: L. 10. Tit. 31 Partª. 3ª.
23. Códigos citados: [Para el artículo 1978]: Artos. 1222 Francia, 1527 Chile, L. 9 Tit. 31. Partª. 3ª.
24. Pothier. Oeuvres. Ed. Bugnet, 2 ed. Paris, 1861 - 1862.
26. Códigos citados: [Para el artículo 1979]: Artos. 1224 Francia, 1207 Italia, 1532 Chile, L. 17 Tit. 31 Partª. 3ª.
27. Códigos citados: [Para el artículo 1980]: Artos. 2249, 709, 710 Francia, 692, 671 Italia, L. 18. Tit. 31
Partª. 3ª.
E. Bonnier. Tratado Teórict y práctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. Traduc-
ción por José Vicente y Caravantes. 5ta. Edición. Editorial Reus, S. A. Madrid, 1928 - 1929.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. 18 vols. 2da. Edición. Editor J. B.
las, 1876.
M. Planiol. Traité Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. París
1903 - 1905.
CAPÍTULO XI
De las obligaciones con cláusula penal
Art. 1985.- La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumpli-
miento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de
no ejecutar o de retardar la obligación principal. (1)
[Art. 1535 C. Chile]-Arts. 2437-2525-3728 C.
B. J. pag. 5691.
(1) Don Andrés Bello Corrigió este artículo, dándole una forma más gramatical, cambiando la
parte subrayada, por la de en caso de no ejecutar la obligación principal o de retardar su
ejecución.
Comentarios:
En tiempo de los jurisconsultos romanos la cláusula penal servía sobre todo para garantizar el
pago de una suma de dinero en caso de incumplimiento de una promesa principal en los casos
numerosos en que esto no era exigible jure civile. Es en recuerdo de este derecho sin duda, que
los Códigos modernos hablan en este artículo de la palabra asegurar. Pero esto ha dejado de ser
exacto en el Derecho moderno, porque hoy todas las convenciones son obligatorias por sí solas, y
la ejecución de las convenciones lícitas es siempre asegurada por la ley misma. Véase, sin em-
bargo, el artículo 2001.
El nombre de cláusula penal viene del Derecho Romano, que empleaba la “stipulatio poenae”
con frecuencia; la palabra “poenae” designaba la suma que debía pagarse en caso de no ejecu-
ción de una promesa principal.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: “Para asegurar” [y agrega]: Hay que tener presen-
te que la cláusula penal, por nuestro derecho, no es únicamente la compensación de los daños,
sino también un medio coercitivo, indirecto para asegurar, el cumplimiento del contrato. (Giorgi,
IV, nº 450.1 Baudry et B., XII, nº 1345.2 En contra: Planiol, II, nº 254).3
Puede consistir también en no hacer algo de aquello que la parte tiene derecho de hacer.
Art. 1986.- La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la
nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.
Arts. 1844-1877-2001-2568-3673 C.
Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de
no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga
efecto por falta del consentimiento de dicha persona.
Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con
quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido. (1)
[Art. 1536 C. Chile]-Arts. 2439-2485-2486-2489 C.
(1) Los autores consideran también como excepción el caso en que la nulidad de la obligación
principal sea tal que dé lugar a la acción de daños, como en el caso de la venta de cosa
ajena, cuando el comprador no sabía que la cosa era de otro. (art. 2568 C.).
Rigurosamente sería más exacto decir que en todos estos casos la cláusula penal pierde la
condición de accesoria y pasa a ser objeto principal del contrato.
En nuestra opinión lo dicho en el inciso 3° del artículo que anotamos no encaja bien en
nuestro Código en vista de lo dispuesto en el artículo 2489 C. Está bien en el Código Chileno
porque según el art. 1447 de aquel cuerpo legal sólo el tercero tiene acción para demandar
lo estipulado.
Art. 1987.- Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumplela obligación en el
tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiere podido verificarlo.
[Art. 688 C. Argentina]-Arts. 1859-1864-1889-1993-2000-3005-
3006-3010-3086-3088-3482 C.
Comentarios:
Si la prestación principal se hubiera hecho imposible sin culpa del deudor, la pena no se deberá,
porque la obligación se considera extinguida; pero ¿Qué valor tienen entonces las palabras “aun-
que por justas causas”? Las justas causas no se refieren a las dificultades experimentadas por el
deudor, como si no hubiere entregado la cosa prometida porque no se la hubieran devuelto, o
cosa semejante; justas causas no equivale a buena fe, pues es sabido que en cualquier obligación
no se atiende a los esfuerzos más o menos grandes del deudor para cumplir con la obligación, y
que la buena fe en nada influye para variar el cumplimiento de ésta. Deudor no culpable es aquel
que no puede pactar la cosa ofrecida por alguna de las causas que disuelvan la obligación; y la
prueba de que cuando es inculpable la pena no puede tener lugar, es que si por el hecho del
acreedor la obligación no se cumpliera, el deudor se encontrará libertado de la obligación. La
regla es, que el obligado deberá la pena estipulada si no ha cumplido la obligación; y la excepción
tiene lugar cuando la prestación se hace imposible o la cosa se ha destruido sin su culpa. (Macha-
do, II, p. 354).6
Art. 1988.- Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido
perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha
sufrido perjuicio alguno. (2)
(2) Este artículo contiene sustancialmente la misma disposición que el artículo 1998 C.
Comentarios:
Si la pena se estipuló por un incumplimiento especial o por una contravención determinada, entre
los varios indicados en el contrato, será obligación del acreedor probar que se ha verificado, preci-
samente, aquel caso de incumplimiento o de contravención, refiriendose al cual se había prometi-
do la pena. Pero tampoco en este caso el acreedor tendría obligación de probar el quid y el quan-
tum del daño.
Art. 1989.- El deudor incurre en la pena, en las obligaciones de no hacer, desde el mo-
mento que ejecute el acto del cual se obligó a abstenerse.
Comentarios:
Se pregunta si en este caso bastará al acreedor probar la contravención para que el deudor [incu-
rra] en la pena. Pedro, que alquila su casa a Pablo, estipula una cláusula penal para el caso de que
sub arriende. Ahora bien, el arrendatario ultima un contrato de sub-arriendo pero antes de elevar-
lo a la práctica rescinde el contrato. ¿Habrá incurrido en la pena? Los escritores contestan que es
cuestión de hecho y de voluntad.
Art. 1990.- El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación, pagando la pena, sino
en el caso en que expresamente se hubiere reservado este derecho.
Comentarios:
Solamente cuando lo penal haya sido pactado con la intención de que constituya un pactum
displicentiae, puede conferir al deudor la facultad de receso; pero entonces se convierte en una
falta de arrepentimiento y forma una figura jurídica algo diferente de la cláusula penal.
Art. 1991.- Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a
su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituído
el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación
principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio, a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que,
por el pago de la pena, no se entienda extinguida la obligación principal.
[Art. 1537 C. Chile]-Arts. 1859-1901-1999-2192 C.
B. J. pags. 429-2051 Cons. IV.
Comentarios:
Sobre una regla tan clara y racional, sólo pueden surgir dificultades de hecho, consistentes en
indagar si la penal es o no es de simple retardo. Cuando las partes no hayan declarado explícita-
mente su intención, es forzoso examinar la índole del contrato, la finalidad que las partes se pro-
pusieron y, sobre todo, confrontar el valor de la pena con el valor del objeto principal del contrato,
y si este último excede en mucho al valor de la pena podremos estar ciertos de que la pena se
pactó por el simple retardo. (Giorgi, I, nº 459.10 Laurent, XVIII, nº 459.11 Ricci XIII, nº 191.12 Aubry y
Rau, IV, nº 309, 5, 613).
Alguien ha dicho que la primera parte de este artículo hasta el primer punto y coma, es decir la
frase: “antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la
obligación principal o la pena sino solo la obligación principal” es enteramente incomprensible;
porque ¿cómo puede el acreedor exigir cosa alguna del deudor antes de que esté en mora?. ¿Se
ha querido referir el Código en casos de excepción? Si tal fue su propósito debió al menos decirlo
claramente.
Art. 1992.- Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acree-
dor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipu-
lada por la falta de cumplimiento de la obligación principal.
[Art. 1539 C. Chile]-Art. 2003-2021-3611 C.
Comentarios:
Esta disposición no puede nunca convertirse en una arma en manos del deudor para obligar al
acreedor a que reciba una parte de la pena y una parte de laprestación principal; porque las
obligaciones con cláusula penal no se eximen de la regla general que prohíbe el pago parcial.
Depende del acreedor contentarse con el pago parcial; si no lo acepta y el deudor no acaba de
cumplir la obligación, le quedará la alternativa, o de restituir lo que recibió, pretendiendo la pena
entera, o de conservar lo que recibió y contentarse con la parte de pena proporcional. (Laurent,
XVII, nº 454).15
Art. 1993.- Sea que la obligación principal contenga o no plazo en que deba cumplirse,
no se incurre en la pena, sino cuando el obligado a entregar, o tomar o hacer, ha incurrido
en mora.
[Art. 1368 inc. 1º. C. Uruguay]-Arts. 1859-1860-1989-1991 C.;
B. J. pag. 5691.
Art. 1994.- Cuando la obligación primitiva contraída con cláusula penal es de cosa indi-
visible, y son varios los deudores por sucesión o por contrato, se incurre en la pena por la
contravención de uno solo de los deudores, y puede ser exigida por entero del contraventor
o de cada uno de los codeudores por su parte y porción, salvo el derecho de éstos para
exigir del contraventor que les devuelva lo que pagaron por su culpa.
[Art. 1371 C. Uruguay]-Arts. 1952-1962-1974-1975-1980 inc. 2°-1982 C.
Comentarios:
Por regla general una obligación es indivisible solamente cuando su objeto no se presta a división;
pero cuando la obligación no se cumple, y se convierte en indemnización de daños y perjuicios,
como al primitivo objeto indivisible se sustituye la indemnización de perjuicios los cuales son
siempre divisibles, cada acreedor o deudor exige o paga su parte (artículo 1975). Lo mismo, pues,
debería ocurrir para la pena divisible, que sustituye a la indemnización de perjuicios. Sin embargo
no es así en el derecho. Los códigos modernos, resolviendo una disputa antiquísima, tratan de
diferentes hipótesis. Consideran el caso de varios deudores, y distinguen: si la obligación principal
es una prestación indivisible, entonces se incurre en la pena por la contravención de uno solo de
los deudores, y puede ser demandado, o por entero el contraventor, o cada uno por su parte y
porción. Si, por el contrario, el objeto de la obligación principal es divisible, solo se incurre en la
pena el deudor que contraviniere, y solo por la parte que le toca en la obligación. Esta última regla
solo admite excepción cuando la cláusula penal haya sido establecida precisamente para que no
se hiciera un pago parcial. En este caso puede exigirse del contraventor toda la pena, pues tam-
bién pueden ser tenidos cada uno por su parte.
Art. 1995.- Si la obligación indivisible contraída con cláusula penal, es a favor de varios
contra varios, sea por herencia o por contrato, no se incurre en la pena total, caso de obstá-
culo puesto por uno de los deudores a alguno de los acreedores, sino que sólo el causante
del obstáculo incurre en la pena, y se adjudica únicamente al perturbado, a ambos propor-
cionalmente a su haber hereditario o cuota correspondiente.
[Art. 1372. C. Uruguay]-Art. 1983 C.
Comentarios:
Cuando la obligación principal se ha ejecutado con respecto a uno de losacreedores y no con
respecto a los otros, solo éste tiene derecho de exigir la pena en proporción a su parte en el
crédito (y solo el causante del obstáculo incurre en la pena). Las razones son éstas: Primeramen-
te, porque del conjunto de las disposiciones sancionadas en los Códigos modernos se desprende
bastante clara la idea de que la cláusula penal hoy en día, como en el Derecho Romano, es la
compensación de los perjuicios. Segundo, porque admitiendo la decisión contraria, es necesario
llegar por fuerza a una injusticia. En efecto ¿Qué haremos de las partes de la pena que exceden de
la parte proporcional del acreedor contra quien se realizó la contravención? ¿Se las daremos a
éste? Pero evidentemente esto es un absurdo, porque se colocaría a este acreedor en mejor condi-
ción de la que hubiera tenido si la obligación no se hubiera cumplido con respecto a algún otro de
los acreedores, porque en este caso sólo hubiera conseguido la parte que le correspondía en la
pena. ¿Las daremos a los otros acreedores? Pues en este caso se tropieza con el principio que
prohíbe pedir al mismo tiempo la ejecución de la obligación y de la cláusula penal. Por estas
consideraciones, pues, más aún que por la primera razón se incurre sólo en la parte de la pena
correspondiente al acreedor con respecto al cual no se cumplió la obligación. Únicamente, cuan-
do la pena consista en una obligación indivisible, será necesario otorgar al acreedor el derecho de
exigirlo por entero, salvo su obligación de compensar al deudor por el exceso, si éste puede eva-
luarse como un beneficio para el acreedor y como un daño para el deudor.
Art. 1996.- Cuando la obligación primitiva con cláusula penal es divisible, sólo se incurre
en la pena por aquel de los herederos del deudor que contraviniere a la obligación, y sólo
por la parte que le toca en la obligación principal, sin que haya acción contra los que la han
cumplido.
Art. 1983 C.
Esta regla admite excepción, cuando habiéndose agregado la cláusula penal con el fin
expreso de que la paga no pudiere verificarse por partes, un coheredero ha impedido el
cumplimiento de la obligación en su totalidad.
Art. 1982 C.
En tal caso, puede exigirse de él toda la pena.

[Art. 1377 C. Uruguay]-Arts. 1408 C.
Art. 1997.- Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podrá perseguir-
se toda la pena en él, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar.
[Art. 1541 C. Chile]-Art. 1968-3776 C.
Art. 1998.- Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado,
sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjui-
cio al acreedor o le ha producido beneficio. (1)
[Art. 1542 C. Chile]-Arts. 1988-2479 C.; XI Tit. Prel. C.
(1) Véase la nota correspondiente al artº. 1988. C.
Art. 1999.- No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnizaciónde perjuicios, a menos

de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir
la indemnización. (2)
[Art. 1543 C. Chile]-Art. 1991 C.
(2) Pedir la indemnización o la pena dice el modelo.
Comentarios:
El juez puede, además de la pena, conceder un resarcimiento de daños por hechos a que no se
extienda la pena pactada, o, por decirlo de otro modo, por causas de daños diferentes de aquellos
en cuya previsión se estipuló la cláusula penal. Se pactó, por ejemplo una pena de cinco córdobas
por cada día de retraso en la entrega. Si además de retardar la entrega el vendedor deteriora o
destruye la cosa, quedará obligado a la indemnización de daños además de la pena de retardo.
(Laurent, XVII, nº 450).16 Lo mismo ocurriría si las partes hubiesen pactado explícitamente la pena
y los daños; o si el deudor procurase maliciosamente no cumplir la obligación para ocasionar al
acreedor daños superiores a la cuantía de la pena. Estaría obligado a resarcirlos completamente.
(Aubry y Rau, IV, nº 309).17
Entre las obligaciones con cláusula penal y las obligaciones alternativas existen estas diferencias:
Las obligaciones alternativas tienen dos objetos principales, dos prestaciones igualmente debi-
das, si bien con el pago de una sola se extingue la obligación. El deudor por regla general, el
acreedor por excepción, puede en la alternativa elegir entre una u otra. Si una perece, la obliga-
ción se concentra en la otra; si una es imposible o ilícita, la obligación se mantiene sobre la posi-
ble o lícita. No ocurre esto en las obligaciones con cláusula penal, en las que el objeto de la
obligación es uno sólo, esto es, la prestación principal, y la pena queda como un mero accesorio,
debido sólo en caso de incumplimiento. Por lo tanto, el deudor no puede nunca ofrecer la pena en
lugar de la prestación, ni el acreedor puede pedir la pena si el acreedor no ha incurrido aún en
mora. Solamente cuando el deudor ha caído ya en mora nace una especie de alternativa a favor
del acreedor, que puede pedir o la ejecución o la pena. Si el objeto principal es ilícito o imposible,
si llega a serlo sin culpa del deudor, la obligación desaparece, y la cláusula penal queda sin efecto.
Entre las obligaciones con cláusula penal y las facultativas, las analogías son mayores. En ambas
el objeto de la obligación es uno solo, y en ambas de este solo objeto depende la validez de la
obligación. Pero una notable diferencia distingue estas obligaciones; pues en las facultativas, el
deudor puede preferir librarse con la prestación puesta in facultate solutionis; mientras que en la
obligación con cláusula penal no puede a su arbitrio ofrecer la pena en lugar de la prestación
principal. Por eso es muy importante resolver si las partes han querido ultimar una obligación
facultativa o con cláusula penal. Indagación que se reduce a una mera y propia interpretación de
la voluntad.
También se debe distinguir la obligación con cláusula penal y la condicional a parte debitoris.
Cuando se le promete pagar a uno 100 córdobas si no derriba un árbol, no contrae precisamente,
la obligación de no derribar el árbol, porque esa prestación, en lugar de presentarse como objeto
de la promesa, aparece únicamente como un hecho futuro e incierto, del que depende el pago de
los 100 córdobas. Estamos, pues, en los términos de una obligación condicional, dependiente de
la voluntad del deudor. Pero si el deudor, por el contrario ha prometido derribar el árbol y en su
defecto se ha obligado al pago de los 100 córdobas, los términos están invertidos pues el derribar
el árbol constituye el verdadero objeto de la obligación, y el pago de los 100 córdobas se hatrans-
formado en cláusula penal, destinada a garantizar el cumplimiento de aquello.
Art. 2000.- Si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor queda también
extinguida la cláusula penal.
Art. 2001.- La cláusula penal tendrá efecto aunque sea puesta para asegurar el cumpli-
miento de una obligación que no pueda exigirse judicialmente, siempre que no sea repro-
bada por la ley.
Art. 2002.- Cuando sólo se reclame la pena, ésta no puede exceder en valor ni en cuan-
tía a la obligación principal; y en los casos en que es posible el reclamo del principal y de la
pena conjuntamente, la pena no puede exceder de la cuarta parte de aquel.
[Art. 712 C. Costa Rica]-Arts. 1991-2192-2437-2446-2479-2525-3389 inc. 2°-3400 C.
Art. 2003.- Si la obligación fuere cumplida en parte, la pena se modificará en la misma
proporción. (3)
(3) Lo dispuesto en este artículo es una repetición de lo establecido en el art. 1992. C.
1. [Cita omitida].
2. [Cita omitida].
3. [Cita omitida].
4. Códigos citados: [Para el artículo 1985]: Artos. 1226 Francia, 1209, 1212 Italia, 686 Argentina, 1472
Guatemala, 1181 Venezuela.
1325 Uruguay, 673 Portugal, 1176 Venezuela.
6. J. O. Machado. Exposición y Comentario del Código Civil argentino. 11 vols. Editorial Científica y
Literaria. Buenos Aires, 1922.
8. Códigos citados: [Para el artículo 1989]: Artos. 1538 Chile, 339, 342 Alemania.
14. Códigos citados: [Para el artículo 1991]: Artos. 1228, 1229 Francia, 1214Italia, 693 Argentina, 676
Portugal, 1152, 1153 España, 339 Alemania, 1177 Venezuela, 1324 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 1991]: Artos. 1993 y 2002 C.
16. Op. Cit.
Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. XII. 10me. Edition. Libraire de la
las, 1876.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, XXVI. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant
Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edición. Editorial Eugenio e Filippo Ca-
mmelli. Firenze, 1886.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. VI. Sixieme
Colín y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. II. Traducción Demofilo de Buen. Editorial Reus,
Madrid, 1922 - 1928.
E. Bonnier. Tratado teórico y práctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. Traducción
por José Vicente y Caravantes. 5ta. Edición. Editorial Reus, S. A. Madrid, 1928 - 1929.
M. Planiol. Traité Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. París
1903 - 1905.
TÍTULO II
DE LOS MODOS DE EXTINGUIRSE
LAS OBLIGACIONES
CAPÍTULO I
Art. 2004.- Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por
insubsistente. (1)
[Art. 1567 C. Chile]-Arts. 2479-3290-3291 C.
B. J. pag. 3949.
(1) Por nula, dice el modelo Chileno.
Comentarios:
“Solutio est prestatio ejus quod in obligatione est”.
“Nihil tam naturale est, quam ex genere quidquam disolvere quo obligatum est”.
“Certo jure contrahuntur, contrario jure pereunt”.
“Determinando la fuerza de la convención, la ley permite, sin embargo a las partes darla por in-
subsistente, siempre que lo hagan por mutuo acuerdo. El consentimiento destruye un contrato,
de la misma manera que lo había formado. Es la aplicación de la antigua regla. “Quae certo jure
contrahuntur, contrario jure pereunt”. Pero los efectos de esa revocación deben ser bien com-
prendidos. Es suficiente para liberar al deudor de las obligaciones todavía existentes; pero no
puede volver sobre el pasado, y hacer desaparecer los hechos ya consumados, lo que produce
diversas consecuencias: 1º Si el contrato ha producido la trasferencia de un derecho tal como el
de propiedad, el adquirente de ese derecho ha podido, en el intervalo transcurrido entre el con-
trato y su revocación, conferir a su vez derechos a favor de terceros, por ejemplo, hipotecando o
vendiendo, o constituyendo servidumbres sobre el objeto del contrato, y esos derechos subsisten
en provecho de los terceros, porque el nuevo contrato que vino a destruir al primero, es para esos
terceros, “res inter alios acta”. 2º Los dos contratos son considerados como operaciones indepen-
dientes, y por lo mismo cada uno de ellos produce la percepción de derechos fiscales, así es pues
que no solamente no se restituyen los derechos ya percibidos por el primer contrato revocado,
sino que la revocación misma da lugar a un nuevo derecho. 3º Si se trata de inmuebles, la conven-
ción revocatoria debe ser igualmente inscrita, porque hace volver la propiedad al enajenante. De
manera, pues, que la revocación convencional de un contrato no tiene el mismo efecto retroacti-
vo que se produce cuando el contrato es anulado o resuelto”. (Ver Planiol, II, nº 1166).1
“No se comprende que la nulidad sea causa de disolución de un contrato. Lo que es nulo no existe,
y no puede acabar ni ser destruido. Racionalmente, la nulidad debería impedir que el acto jurídico
produzca sus efectos desde el principio: “Qui contra legeur agit nihil agit”, decían los antiguos; y si
nada se ha hecho, no hay nada que destruir. Sin embargo, por razones de un origen histórico, las
legislaciones derivadas del Derecho Romano, admiten al lado de las verdaderas nulidades, que
privan el acto de todo efecto desde su principio, una simple anulabilidad, que puede destruir el
acto después que éste haproducido efectos durante un tiempo más o menos largo. El contrato no
es nulo inmediatamente; y solo se reputa tal cuando se ha entablado una acción contra quien
corresponda, y haya recaído una sentencia de anulación”. (Planiol, II, nº 1271).2
Art. 2005.- También se extinguen las obligaciones:

[Art. 1156 inc. 1° C. España].
1°. Por el pago o cumplimiento.
[Art. 1156 n° 2 C. España].
2°. Por la novación.
[Art. 758 n° 2 C. Argentina].
3°. Por la renuncia o remisión de la deuda.
[Art. 758 nos. 6 y 7 C. Argentina].
4°. Por la compensación.
5°. Por la confusión de derechos de acreedor y deudor.
[Art. 1156 n° 5 C. España].
6°. Por la imposibilidad del pago.
7°. Por la transacción.
8°. Por la declaratoria de nulidad o rescisión (2) y
[Art. 1567 n° 8 C. Chile].
9°. Por la prescripción.
De ésta se trató en el Libro II.
[Art. 1567 n° 9 C. Chile].
(2) Los Códigos de Portugal, México, Argentina, España, Alemania y Japón no han comprendido
la declaratoria de nulidad entre los modos de extinguirse las obligaciones.
Comentarios:
[Inciso 8º]: En realidad, la nulidad o rescisión, como la resolución y la revocación, no son parte de
la teoría general de las obligaciones, como modo de extinción, sino de la teoría de los contratos.
En realidad las obligaciones se extinguen no solo por estos medios que el artículo designa como
únicos, y que más bien son como ejemplos de los casos frecuentes, sino también por otros espe-
ciales. Así se extingue una obligación porque no se cumplió por una de las partes, en las recípro-
cas, y se resolvió; porque la condición resolutiva deje ineficaz la obligación; por la muerte del
obligado en ciertos casos, como la del mandante o mandatario, la del socio, la del alimentista; por
llegarse el día; y cuando se extingue la institución que le daba vida, como si disuelto el matrimo-
nio, suspensa la patria potestad o terminada la guarda, quedan extinguidas las respectivas obliga-
ciones de cónyugues, padres o guardadores.
Nuestro Código trata en el mismo título de la prescripción adquisitiva y de la extintiva. En el pro-
yecto franco-italiano de obligación la prescripción extintiva ha sido puesta entre las causas de
extinción de las obligaciones. (Artº. 234 - 259).
La enumeración del artículo 2005 no es completa. En los contratos sucesivos, en efecto, en los que
se engendran obligaciones que se prolongan durante un tiempo más o menos largo, como en el
arrendamiento, el modo normalde extinción se opera por el vencimiento del término extintivo
fijado por las partes. En otro caso, es la muerte del deudor o del acreedor lo que pone fin a la
obligación. Así, por ejemplo, en los contratos intentu personae, como en el mandato, arrendamien-
to de servicios, etc., la muerte del deudor extingue la obligación. En la renta vitalicia, es la muerte
del acreedor, considerada como término extintivo, lo que pone término a las prestaciones debidas
por el deudor. En fin, el mutuus dissensus; y aún la voluntad de una sola de las partes acaba con las
obligaciones en algunos contratos, como en el de sociedad por tiempo indeterminado, en el man-
dato, o en el contrato de trabajo sin limitación de tiempo. (Colín y Capitant, III, p. 261).4
1903 - 1905.
2. Op. Cit.
3. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2004]: Artos. 3063, 3971 Cons. II.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
5. Códigos citados: [Para el artículo 2005]: Artos. 1234 Francia, 1236 Italia, 1156 España, 2298 Guatema-
la, 1408 Uruguay.
Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. XI. 10me. Edition. Libraire de la
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XVI, XXIV. 2da. Edición. Editor J. B.
IV, VII. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs
CAPÍTULO II
Del pago
Art. 2006.- No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiere
entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía.
[Art. 1157 C. España]-Arts. 2019-2020-2021 C.
B. J. pags. 868 Cons. IV-986 Cons. II-2487 Cons. IV-3949-4871
Comentarios:
«Il faut bien observer que ce mot n’est pas pris ici dans le sens qu’ on lui donne ordinairement
dans le mond, et pour signifier seulement la prestation d’une somme d’argent; il signifié la solutio
obligatonis, le denoument du vinculum par l’accomplissement de se a quoi on etait tenu: en d’antres
termes l’execution de l’obligation. Ainsi selon qumon obligation avait pour objet, ou une somme
d’argent; o en cheval, ou une maison a batir, on un voyage a faire la livreaison de l’argent la tradi-
tion du cheval la construction de la maison on la realisation du voyage, constitueraient le paye-
ment du mon obligation». (Marcadé, nº 661 párrafo 1º).1
“Quis, quinam, quid, causa, quomodo, ubi, quando, expensae, pacta adjunta”.
“Tollitur obligatio solutione ejus quod debetur”. (Toda obligación se disuelve por el pago de lo que
se debe).
“Satisfactio pro solutione”. (La satisfacción se tiene por pago).
Art. 2007.- El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obliga-
ción, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
Arts. 1860-3724 C.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a
pretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida. (1)
[Art. 1569 C. Chile]-Arts. 1193-2013-2019-2026 C.
B. J. pags. 2487-4871.
(1 La disposición de este inciso está sustancialmente repetida en la primera parte del art. 2019
C. Obsérvese que ambos artículos fueron tomados de distintos modelos.
Comentarios:
“Qui tardius solvit, minus solvit.”
“Aliud pro alio invito creditori solvis non potest.”
Si bien el pago de una deuda es un acto tan independiente del deudor que puede ser firme y
valedero el hecho por una persona que no tenga interés en el cumplimiento de la obligación, y
aún cuando aquél lo ignore, ni en este caso puede el que paga en nombre del deudor compeler al
acreedor a subrogarle en sus derechos, ni esta subrogación se presume sino cuando el pago se
realiza con aprobación expresa o tácita del deudor. Entre el que paga por cuenta ajena una deuda
y la persona del deudor, se establece un vínculo jurídico al que son aplicables las condiciones
generales para la validez de los contratos, y por tanto lo concerniente a la licitud de la causa. Esto
sentado, no puede reputarse lícita, sino torpe, la causa de la convención cuando el que paga por
otro, descubiertos de la contribución, se aprovecha de la ignorancia de éste para pretender subro-
garse en los derechos del acreedor, porque ni el deudor expresa o tácitamente aprobó el pago, ni
pudo presumirse ni adquirir eficacia la subrogación pretendida por el tercero. (Scaevola, año 1906,
p. 561).3
Art. 2008.- En los pagos periódicos la carta de pago de un período, extingue los pagos de
los anteriores, según lo dispuesto en el artículo 1869.
[Art. 1570 C. Chile]-Arts. 2028-2029-2051-2058-3413 C.
N. del E.: [El comentarista hace referencia a la palabra que aparece en el artículo, “Extingue” y
agrega]: Hará presumir, dice el Código de Chile.
Art. 2009.- Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor, sin perjuicio
de lo estipulado y de lo que el Juezordenare acerca de las costas judiciales.
[Art. 1571 C. Chile]-Arts. 1128-1424-2033-2062
-2558-2590-3337 inc. 2°-3479-3705 inc. 3°-3877 C.
Comentarios:
“Omnis litigator victus debet empensas”. “El vencido pague las costas”, (Salvo si fue condenado
por cosa dudosa).
Art. 2010.- Puede hacer el pago cualquiera persona, tenga o no interés en el cumpli-
miento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor.
El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiere pagado, a
no haberlo hecho contra su expresa voluntad. (2)
[Art. 1158 incs. 1° y 2° C. España]-Arts. 1904-2044 n° 5-2096 n° 3°-2101-2309-2744
-2765-3337 n° 2°-3375-3381-3617-3676-3705 n° 4-3711-3713-3735-3800-3915 C.
(2) El modelo español contiene un tercer inciso de este artículo que dice asi: «En este caso, sólo
podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago».
Comentarios:
El proyecto franco-italiano de obligaciones (artículo 171) tiene una disposición que dice que el
acreedor puede rehusar el pago que le ofrece un tercero, si el deudor se ha hecho saber que él se
oponía a ese pago.
“El que paga la deuda de otro, tiene en principio una acción contra el deudor a quien ha liberado.
A esta regla no se puede oponer más que una excepción, muy rara por cierto, y es cuando el
tercero ha hecho el pago “animo donandi” es decir, con la intención de hacer una liberalidad al
deudor. En este caso, de acuerdo con su intención, el tercero no tiene ningún recurso contra el
deudor. (Planiol, II, nº 474).7
Art. 2011.- El que pague en nombre del deudor, ignorándolo éste, no podrá compeler al
acreedor a subrogarle en sus derechos.
[Art. 1159 C. España]-Arts. 2043 n° 1-2044 n° 5-3372-3376-3380-3381-3382-3713 C.
Comentarios:
Así lo ha querido el legislador para no dejar abierta las puertas a un círculo vicioso: porque el día
siguiente en que Ticio, extraño a la deuda, hubiere pagado, Cayo, entrando a la fuerza en sus
derecho, habría podido hacer el mismo juego de Ticio. Tomada la investidura de tercero habría
podido a su vez compelerle al acreedor a subrogarla en sus derechos. No ha querido, pues, el
legislador sin motivo impedir este inconveniente.
Art. 2012.- En las obligaciones de dar no será válido el pago hecho por quien no tenga la
libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo, si el pago
hubiere consistido en una cantidad de dinero, cosa fungible o consumible, no habrá repeti-
ción contra el acreedor que la hubiere gastado o consumido debuena fe. (1)
(1) Este artículo contiene en el fondo la misma disposición que el art. 2025 C.
Art. 2013.- En las obligaciones de hacer, el acreedor no podrá ser compelido a recibir la
prestación o el servicio de un tercero cuando la calidad y circunstancias de la persona del
deudor se hubieren tenido en cuenta al establecer la obligación. (2)
[Art. 1161 C. España]-Arts. 1849-1850-1971-2007-2096 n° 3-2487-3062 C.

Art. 2014.- El pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviere constituída la
obligación, o a otra autorizada para recibirla en su nombre.
[Art. 1162 C. España]-Arts. 80-244-249-467-1310-1311
-1322-1909-2035-2037-2057 inc. 2°-2777 C.
B. J. pags. 1733 Cons. II-2183 Cons. II-2374 Cons. III-2396
Cons. IV-2487 Cons. IV-5755 Cons. II.
Comentarios:
“Quod jusso alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset”. (Lo que se paga por mandato
de uno, es lo mismo que si la hubiese pagado él mismo).
Art. 2015.- El pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes, será
válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad.
Arts. 2057-2212-3272-3279-3355 C.
También será válido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en
utilidad del acreedor.
Comentarios:
“En utilidad del acreedor, o en provecho del acreedor, equivale a decir versión útil; pero para que
pueda hablarse de versión útil el provecho ha de ser permanente, de manera que si en el momen-
to en que el acreedor pide y el deudor alega haber pagado, el provecho se ha desvanecido, la
excepción no tendrá ya fundamento. Pero aún afirmándonos en esta doctrina, no ocultamos que
la apreciación de las circunstancias que sirven para demostrar la permanencia del provecho pro-
ducirá cuestiones de hecho que han de abandonarse al buen criterio del juez. Si la versión útil fue
parcial, el pago quedaría confirmado hasta donde alcanzare el provecho”. (Giorgi, VII, nº 91).13
Art. 2016.- El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito liberará al
deudor.(3)
B. J. pags. 2183 Cons. II-5755 Cons. II-7561 Cons. IV.
(3) Estar en posesión de un crédito no es tener el acto escrito que lo pruebe sino gozar pacífica-
mente de la calidad de acreedor. Así, un heredero aparente está en posesión de los créditos
hereditarios, y son válidos los pagos que le hacen los deudores de la sucesión, aunque des-
pués sea vencido en juicio y declarado no ser heredero. Por lo demás, tener el documento del
crédito constituye la posesión cuando se trata de documentos pagaderos al portador. Véase
Marcadé, sobre el art. 1240 C. Fr. (nota del doctor Vélez Sarsfield al art. 766 C. Argentina).
Comentarios:
Estar en posesión del crédito no es solo tener el documento que lo contiene, sino tener derecho
para cobrarlo. Esa es la opinión de todos los comentaristas, es decir, el poseedor del crédito es un
acreedor putativo, que pasa a los ojos de todos por acreedor verdadero, y que no lo es.
Pero el deudor no quedará liberado si el pago se consiguió por medio de mandato falso o de falsa
cesión, porque debe soportar la consecuencia de un fraude tramado en su daño, más que en
daño del acreedor. Se exceptúa, sin embargo, el pago de billetes a la orden o letra de cambio
hecho a quien sea portador del título en virtud de endoso aparente, aunque falso, porque siendo
tales títulos transmisibles por simple endoso, es obligación del aceptante o suscriptor el pagarlos
a quien los presenta como endosado aparentemente. Y es culpa del legítimo poseedor el no ha-
ber hecho oposición al pago enseguida que se da cuenta de la pérdida, o de la sustracción de su
título. No es válido el pago hecho al acreedor por el deudor.
“No bastaría la buena fe meramente subjetiva, esto es, la vana credulidad que es fruto de la inexpe-
riencia y de la ignorancia crasa; trátase de algo más. Claro que también el elemento subjetivo es
indispensable pero por esta parte, la expresión buena fe significa solamente que el deudor no tuvo
razones para poner en duda la calidad de la persona a quien hacía el pago no pudo pensar en
comprobarla: tanto le persuadieron las apariencias por las que resultó engañado. Razón por la cual
quedará desvanecida la buena fe en cuanto el deudor fuese puesto sobre aviso por una oposición
aunque irregular, porque si un acto de este género no sirviera para impedir el pago en manos del
verdadero acreedor, no sería insuficiente para poner en guardia al deudor frente a un acreedor
meramente putativo.
Objetivamente, buena fe quiere decir concurso de circunstancias por las cuales aparece excusa-
ble el error del deudor. No vana credulidad, fruto de la inexperiencia o de crasa ignorancia, sino la
buena fe que tiene por fundamento el error perdonable. ¿Excusaremos acaso a un hombre de
bien que se creyese autorizado para pagar en manos de quien presenta el título de crédito si el
nombre de quien lo presenta no está allí mencionado ni el título es al portador, o bien en manos
del que se le presente en el domicilio señalado para el pago? No, porque aunque hubiese pagado
con la mayor buena fe del mundo, sería esta una buena fe dependiente de la negligencia o igno-
rancia imperdonable, no una buena fe razonable y reconocida por la ley como excusa válida”.
(Giorgi, VII, nº 94, 95).15
Art. 2017.- No será válido el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele
ordenado judicialmente la retención de la deuda. (1)
(1) La disposición de este artículo está contenida en los términos del art. 2018 que le sigue.
Comentarios:
No es valedero el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado judicial-
mente la retención de la deuda y reconocido por el tribunal a quo que un ayuntamiento, después
de requerido judicialmente sobre retención de cierto crédito en favor de su legítimo dueño, como
causahabiente del acreedor entrega su importe sin mandato ni requerimiento judicial, a quien
presentaron un testimonio de declaración de heredero hecho a su favor por otro juzgado, es visto
que hizo un pago no valido, y que no puede acogerse al beneficio que concede el artículo 1164
Código de España (2016 C. nuestro) al que paga de buena fe al que está en posesión del crédito.
Art. 2018.- El pago hecho por el deudor a su acreedor, no obstante embargo de las
deudas o mandato del Juez de retener su pago, o acto de oposición (2) en la forma estable-
cida por la ley, no es válido.
[Art. 1214 C. Venezuela]-Arts. 1712-1721-1723 Pr.; 683-691 CC.
Igualmente no lo es si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores en cuyo
favor se ha abierto concurso.
[Arts. 1578 inc. 3° C. Chile]-Arts. 2057 n° 5-2254 n° 3 C.; 1879 Pr.
(2 Sobre el sentido racional que pueden tener las palabras acto de oposición, añadidas por el
legislador en el artículo anotado después de haber hablado de embargo de las deudas o
mandato del Juez de retener su pago, habrá que tener presente aquellos casos en que las
leyes dan, por razones determinadas, eficacia a los avisos dados por los tenedores o librado-
res de cierta clase de títulos cambiarios en caso de extravío o de robo de los mismos: vg., los
casos comprendidos en los arts. 683 y 691 n° 4 del Código de Comercio.
Comentarios:
El embargo de deudas o mandato del juez de retener el pago, de que habla este artículo, supone
la presencia de tres personas: 1º. El embargante u oponente: saisissant, que llaman los franceses.
2º. El deudor que recibe la oposición: tiers-saisi. 3º. El acreedor intermediario, que es a la vez
deudor del saisissant y acreedor del tiers-saisi este último llaman los franceses saisi. Si el tiers-
saisi para al saisi no obstante la oposición, el pago será valido entre las partes, pero con respecto
al oponente o embargante es nulo. Por consecuencia, el embargado puede: a) obligar al tiers-saisi
a hacer un segundo pago a favor suyo, en la medida en que el pago irregular le causa perjuicio; b)
ejercer contra los acreedores personales del tiers-saisi los privilegios, hipotecas y otras garantías
que pertenecía al saisi. Estas garantías subsisten, no obstante el pago efectuado, porque el crédito
embargado (Saisie-arreté) se reputa como no pagado. Naturalmente, el tiers-saisi que ha sido
obligado a pagar dos veces tiene un recurso contra su acreedor (el saisi) por todo, lo que ha
pagado de más. En efecto, al pagar el acreedor embargante el ha liberado a su acreedor (el saisi)
en una cierta medida; este último se ha enriquecido, pues, en esa proporción y es justo, por lo
mismo, que contra él ejerza el deudor laacción de repetición.
El tercero embargado (tiers-saisi) se aprovecha así de la situación, pues él gozará de un plazo
inesperado, cuando tal vez no tenga los recursos para hacer un pago inmediato. Pero eso no es
todo. Algunas veces se hará embargar el crédito por un acreedor de suma mínima o quizá imagi-
naria, impidiendo así al verdadero acreedor a recibir su pago por algún tiempo, y fraudulentamen-
te. Los franceses tienen un medio de frustrar estas maquinaciones; y lo obliga al tiers-saisi a con-
signar. El saisi, y sus acreedores serios y verdaderos, pueden tener en ello un interés pues durante
el procedimiento pudiera suceder que el tiers-saisi, se vuelva insolvente. De ahí nace el derecho
de obtener la consignación inmediata del crédito o de la cosa embargada; si el tiers-saisi no con-
signa, se expone a una ejecución inmediata.
El crédito embargado queda indisponible, como dicen los franceses. El deudor embargado, o rete-
nedor, no lo puede ceder, ni novar, ni hacer remisión de él; tampoco lo puede oponer en compensa-
ción, si el retenedor adquiere posteriormente un crédito contra su acreedor. Véase mi nota al artícu-
lo 1423 C.
Art. 2019.- El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra
diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. (3)
Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la
voluntad del acreedor.
[Art. 1166 C. España]-Arts. 1141-1854-1904 inc. 2°-1913-2007-2479-2532 C.
B. J. pag. 1991.
Art. 2020.- Cuando la obligación consista en entregar una cosa indeterminada o genéri-
ca, cuya calidad y circunstancias no se hubieren expresado, el acreedor no podrá exigir la
de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior.
[Art 1167 C. España]-Arts. 1119-1120-1126-1905-1922-2549-3404 C.;
1694 inc. 3°-1838 Pr.
Comentarios:
“Se ha preguntado si esta disposición debe aplicarse solamente a las obligaciones sobre el genus
illimitatum, por ejemplo: un caballo, un reloj; o si también a las del genus limitatum, ni que: uno
entre diez caballos de mi caballeriza, y uno entre cinco relojes de bolsillo que poseo. Pero la
opinión más racional y aceptada restringe la disposición al genus illimitatum, reputándose verosí-
mil que en el genus limitatum el que promete haya querido dejar al acreedor la elección de las
pocas cosas indicadas en la obligación. Verosímil, decimos, pero no cierto, razón por la cual la
máxima doctrinal cede ante la prueba de la voluntad contraria”. (Giorgi, VII, nº 12).20
Art. 2021.- A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al
acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación.
Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte líquida y otrailíquida, podrá exigir el
acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda.
[Art. 1169 C. España]-Arts. 1404-1904 inc. 2°-1959-2006-2027-2028-2053 inc. 2°-2140- inc. 2°-2149-
3052-3412-3703-3705 C.; 521-1413-1696 Pr.
Comentarios:
“Paria sunt, non facere tempore praefinito, aut facere forma non expeta”. (Iguales son, no hacer
en el tiempo determinado, o hacer en forma no acabada o completa).
Pothier da la razón de este artículo: “que se tiene interés en recibir el todo de una vez para hacer
con esa suma negocios; y no recibir pequeñas sumas en tiempos diferentes, cuyo empleo es
difícil, y que se gastan imperceptiblemente, a medida que se reciben”. Por otra parte, el contrato
no ha dado al acreedor un derecho parcial y fragmentado, sino un crédito único, seguro de su
ejecución total con la cual el acreedor debe contar. Hay excepción a esta regla: 1º. Una cláusula
del contrato que autorice al deudor a hacer pagos parciales. 2º. Cuando varios herederos suceden
al deudor único, la deuda se divide entre ellos en porciones proporcionales a sus gastos heredita-
rios; a menos que el objeto sea indivisible, o que la indivisibilidad haya sido estipulada. 3º. Cuan-
do el deudor adquiere contra el acreedor un crédito por valor menor que su deuda, y hay lugar a
la compensación, que produce el efecto de un pago parcial. También cuando el deudor ha dado
varios fiadores el acreedor tiene, en principio, el derecho de demandar el total a cualquiera de
ellos; pero el fiador demandado puede oponer el beneficio de división, que obliga al acreedor a
dirigir su acción contra cada uno de ellos, y de recibir, por lo mismo, de cada uno un pago parcial.
Pothier da la razón de este artículo: “Qu on a interet a recevoir poret a la fois une grosse somme
avec laquelle on fait ses affaires, plutot que plusieurs petites sommes en differents temps dant
lémploi est difficile, et qui se depesent imperceptiblemente a mesure qui on les recort”. Por lo
demás, en los contratos no se ha dado al acreedor un derecho parcial y fragmentado, sino un
crédito único, sobre la ejecución total del cual debe contar el acreedor.
Excepciones a la regla: 1º. Cuando se ha dado en el contrato el derecho del deudor de hacer
pagos parciales. 2º. Cuando varios herederos han sucedido a un deudor único, la deuda se divide
entre ellos a prorrata de sus cuotas hereditarias (artículo 1404) a menos que el objeto sea indivisi-
ble, o que se hubiera pactado la indivisibilidad. 3º. En el caso de la compensación por un crédito
menor que la deuda; entonces se extingue en parte el crédito primitivo, y se produce el efecto de
un pago parcial. 4º. Cuando hay varios fiadores que gocen del beneficio de división, y en ese caso
el acreedor se ve obligado a dividir su acción, y a recibir de cada uno de ellos un pago parcial.
Art. 2022.- El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada; y, no
siendo posible entregar la especie, en la moneda que tenga curso legal en Nicaragua, si su
ley y valor intrínseco es el mismo, y siendo menor, se abonará la diferencia por el deudor.
[Art. 1170 inc. 1° C. España]-Arts. 2866-3406 C.
B. J. pags. 966-3369 Cons. III-7785.
Art. 2023.- Si la deuda (1) hubiere de pagarse en una moneda determinada que no
tenga curso corriente al tiempo del pago, deberá hacerse éste como si no se hubiere fijado
moneda alguna. (2)
[Art. 245 C. Alemania].
B. J. pag. 966-3369 Cons. III.
(1) Si la deuda en metálico...dice el modelo.
(2) Véase la Ley sobre Conversión Monetaria, de 20 de marzo de 1912 (B. J. pag. 928).
Art. 2024.- La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos

mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubieren sido realizados, o cuando
por culpa del acreedor se hubieren perjudicado.
Arts. 2719-3882 C.; 651-685 CC.
Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.
[Art. 1170 incs. 2° y 3° C. España].
B. J. pags. 2441 Cons. II-7785.
Art. 2025.- El pago en que se debe trasferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el
que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.
Tampoco es válido el pago en que se debe trasferir la propiedad, sino en cuanto el que
paga tiene facultad de enajenar.
Arts. 2205-2212-3257 n° 1-3296 n° 5-3411 C.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es consumible o fungible, y el acreedor la ha con-
sumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o
no tuvo facultad de enajenar. (3)
[Art. 1575 C. Chile]-Arts. 1441-1442-1768-1771-2012-2073 inc. 1°-2075-2254-2568 C.
Comentarios:
La buena fe debe existir en el tiempo del pago, según la mayoría de los escritores; pero Demolombe
tiene en cuenta también la buena fe sobrevenida, siempre que el acreedor haya tenido motivos
racionales para creer que el vicio originario se había subsanado: sea por la ratificación o por haber-
se convertido el deudor en heredero del verdadero propietario.
Si el deudor da en pago una cosa de que no es dueño, el pago es nulo. La nulidad puede ser
invocada: 1º. Por el acreedor; pues no siendo en ese caso liberatorio el pago que se le ha hecho,
su crédito subsiste; y la acción puede ser ejercida por el acreedor, pero a condición de que resti-
tuya la cosa recibida. 2º. Por el deudor, lo que quiere decir que el deudor tiene derecho de repelir
la cosa, pero con la condición de ofrecer otra cosa, cuyo pago sea válido. La naturaleza de esta
acción del deudor es muy dudosa, y difícil de precisar. No es una reivindicatoria, pues la cosa no
pertenece al deudor que la ha entregado; tampoco es una acción de repetición de lo indebido; lo
que hay es que es una acción peculiar, fundada en la idea de que el acreedor solo tiene un interés
mínimo, para conservar la cosa, sino se le ofrece otra en su lugar; mientras que el deudor, por el
contrario, tiene un interés considerable en recoger esa cosa que había entregado por un error,
para entregársela a su verdadero dueño. Es claro que el propietario de la cosa tiene su derecho de
reivindicarla, pero esta acción casi siempre podrá ser repelida por el poseedor, fundándose en el
Artículo 1768 C.
Cuando el pago es nulo porque el que lo hace no tiene facultad de enajenar, la acción la ejercerá
sólo el incapaz. Es preciso que el deudor tenga un interés en reclamar esta cosa, pues tendrá
obligación de reemplazarla inmediatamente por otra del mismo valor. En realidad este interés no
aparecerá en la práctica, si el deudor ha realmente pagado lo que debía. Se cita el caso de un
incapaz, que estando obligado a dar una cosa de mediano valor, entregó otra de calidad superior;
sin duda el deudor tendrá acción de repetición por haber pagado más de lo que debía.
Art. 2026.- Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en
que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o
culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los
deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se haya constituído en mora, y no
provengan de un caso fortuito, a que la cosa hubiere estado expuesta igualmente en poder
del acreedor.
[Arts. 1137-1747-1845-1847-1864-2077-2166-2170-2171-2495-2509 y sigts.
-2540-2579-2941-3149 C.
En cualquiera de estas dos suposiciones, se puede pedir por el acreedor la rescisión del
contrato y la indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o
si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de
perjuicios.
Arts. 2167-2185-2192-2627-2942 C.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por
hecho o culpa suyos, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de
la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la
acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño.
[Arts. 1590 C. Chile]-Arts. 2074-2172-2173-3713 C.
Comentarios:
Mientras otros artículos hablan solamente de culpa del deudor, en este se habla del hecho o culpa.
“¿Cómo podría el deudor ser responsable de un hecho exento de culpa? El hecho del deudor que
destruye o deteriora la cosa no es siempre una culpa; pues que siendo obligado a entregarla o a
restituirla. ¿Está siempre obligado a velar por la conservación, y a tomar los cuidados necesarios?
Pero no es imposible concebir un hecho del deudor desprovisto de culpa, y sinembargo el deudor
sería responsable. Pothier nos da un ejemplo: un heredero encuentra en la sucesión una cosa que
fue legada, por el difunto en un testamento, cuya existencia ignoraba, y destruyó la cosa. Ese here-
dero no puede ser liberado, pues la imposibilidad en que se halló de entregar el legado no se deriva
de un caso fortuito, ni fuerza mayor, sino por una causa imputable al deudor, aunque no sea una
culpa; el legatario tendrá, pues, derecho de exigir en dinero el equivalente del legado. (Pothier,
Obligaciones, nº 661)26. Un texto antiguo sugirió este ejemplo a Pothier.- Por lo demás, la doble
expresión empleada por la ley tiene otro sentido: la palabra hecho, designa un acto positivo, un
daño causado directamente por el deudor, voluntariamente; la palabra culpa designa más espe-
cialmente las omisiones o hechos negativos, de negligencia o imprevisión, por los cuales ha podi-
do indirectamente causar un daño; la ley ha querido contemplar la “culpa in omittendo”, así como
la “culpa in committendo””. (Véase el artículo 3727 Planiol, II, nº 62327.- Véase Giorgi, II, nº 145, 150.
VIII, nº 133)28.
La negligencia de buena fe no existe jurídicamente: o es ignorancia de la ley y no excusa nunca; o
es ignorancia de hecho y debe ser invencible. Pero los casos de ignorancia invencible están deter-
minadas por la ley.
El deudor puede colocarse de buena fe en la imposibilidad de cumplir la obligación: consuman-
do, vendiendo la cosa debida creyéndola suya. El hecho propio del deudor no es ciertamente un
caso fortuito; pero por otra parte puede parecer antijurídico enumerar entre las culpas el hecho
verificado de buena fe. ¿Quedará, pues, el deudor librado del cumplimiento de la obligación? Ya
hemos dicho que no, y nuestra negativa está conforme con las tradiciones y conforme con la
doctrina moderna. En efecto, si ninguna obligación puede perpetuarse sin culpa del deudor, no es
por esto menos verdad, que hablando propiamente, el hecho del deudor constituye siempre una
culpa: o está considerado y es deudor originario, y no le es lícito ignorar la existencia de su propia
obligación; o está como sucesor y se le ha de responder que facti ignorantia non excusat illum,
qui ex officio sibi injucto tenebatur per .... Los artículos 893 y 1247 del Código Civil vienen a confir-
mar nuestra observación.... Él, pues responde del precio de la cosa, cuando se haya destruido por
sí o por resultado de hechos suyos.- En cuanto a las limitaciones que al principio recibe con res-
pecto al heredero del depositario, y en los artículos 1148 y 1149 respecto al poseedor de buena fe
de la cosa recibida indebidamente.... (Giorgi, II, nº 145).29
Nótese sobre el artículo 2171 [expresa que] “Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario
[del deudor que inculpablemente] ignoraba la obligación, se deberá el precio, sin otras indemni-
zaciones”. Según esa disposición, el hecho debe ser voluntario y la ignorancia debe ser inculpa-
ble. Véase lo que digo sobre el artículo 2173.
Art. 2027.- Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios,
podrá el Juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada.
[Art. 1592 C. Chile]-Arts. 2021 C.; 521-1696 Pr.
Art. 2028.- Si la obligación es de pagar a plazos, se entenderá dividido el pago en partes
iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de
pagarse a cada plazo.
[Art. 1593 C. Chile]-Art. 3052 C.
Art. 2029.- Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor, diferentes deudas,
cada una de ellas podrá ser satisfechaseparadamente, y por consiguiente el deudor de
muchos años de una pensión, renta o cánon, podrá obligar al acreedor a recibir el pago de
un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros.
[Art. 1594 C. Chile]-Arts. 1149-1150-1869-2008-2053 C.
Art. 2030.- El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.
[Art. 1587 C. Chile]-Arts. 2156-2582 inc. 2°-2661-2863 C.; 265 n° 1° Pr.
Comentarios:
“Ubi contractum est convenire oportet”.
Se alejaría de la verdad quien supusiera que esta regla no es aplicable a las obligaciones que se
derivan de cualquier fuente jurídica que no sea una convención. De la ley, del hecho ilícito o del
cuasicontrato pues la regla no es propia solamente de los contratos; pertenecen racionalmente a
toda clase de obligaciones.
Art. 2031.- Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se
hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.
Arts. 2061-3478 C.; 265 Pr.
Pero si se trata de otra cosa, se hará el pago en el domicilio del deudor.
[Art. 1588 C. Chile]-Arts. 2033-2863 C.
Comentarios:
Cuando en una obligación se establece que el pago se hará en el domicilio del acreedor ¿Se trata
de su domicilio actual, o del que pueda haber adquirido después? Es una cuestión de interpreta-
ción de la voluntad. En principio debe entenderse que es el domicilio que tenga el acreedor a la
hora del pago, pues ¿qué interés puede tener un acreedor para volver a su antiguo domicilio solo
para recibir su pago? Sin embargo, es posible que las partes hayan querido fijar el lugar del pago
de una manera invariable.
Este artículo se haya en armonía con las reglas sobre la tradición y con los principios del derecho
romano; y nadie podría tacharlo de injusto, siendo natural presumir que las partes reputen debe
hacerse la consignación donde se halla la cosa. Es admisible, por otro lado, el pacto contrario,
tratándose de una regla que no tiene carácter de orden público. Tal pacto puede también ser
tácito y derivado de las costumbres locales, para que no resulte equívoco. Supongamos que Ticio,
yendo al país de Cayo con su caballo y carruaje, le vende el uno y el otro, no ignorando Cayo que
debe regresar y que tiene que utilizarlo para volver a su casa, se entendería que el pago debe
hacerse en el país de Ticio.
Art. 2032.- Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración
del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspon-
dería, salvo que las partes dispongan de común otra cosa.
[Art. 1589 C. Chile]-Arts. 1467-2156-2582 inc. 2°-2661 C.
Art. 2033.- El deudor que, después de celebrado el contrato, mudare voluntariamente
de domicilio, deberá indemnizar al acreedor de los mayores gastos que haga por esa causa.
[Art. 1523 C. México]-Arts. 1467-2156 C.
Art. 2034.- La existencia en poder del deudor del documento privado hace presumir el
pago, salvo prueba en contrario. (1)
Arts. 1139 inc. 2°-2125-2126-2129-2392 C.
B. J. pag. 1331.
(1) Entre este artículo y los artículos 2125 y 2126 existe cierto rozamiento. Siempre que el docu-
mento original de donde resulte la deuda se halle en poder del deudor, se presume que el
acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo contrario (art.
2126 C.); ahora bien: cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento
original en que constare la deuda, habrá remisión de la deuda, si el deudor no alegare que
la ha pagado (art. 2125 C.). De donde resulta que, según esos dos preceptos, la existencia en
poder del deudor del documento en que constare la deuda hace presumir remisión de la
deuda, y no el pago, como dice el artículo que anotamos.
La importancia que sea pago o remisión se comprende pensando en las diversas conse-
cuencias jurídicas que se desprenden de estas dos figuras. En efecto, remisión equivale a
donación; alegar, pues, pago significa para el deudor sustraerse a las acciones de nulidad, si
la entrega voluntaria del documento se hizo por quien no habría podido donar, o a quien no
habría podido recibir donaciones, por ser incapaz para tales actos (arts. 2757, 2759, 2760,
2777 C.). Significa también sustraerse a la acción de revocación de la donación, cuando
llegare el caso (art. 2793 C.); y en fin, si el pago que se supone emanare de un deudor
solidario o de un fiador, éstos tendrán contra sus codeudores solidarios, o contra el deudor
principal, respectivamente, sus recursos para repetir de sus demás codeudores la parte de
cada uno (art. 1947 C.), o para el cobro de la cantidad total (art. 3705 C); mientras que si se
trata de remisión gratuita, el codeudor no tiene recursos contra sus codeudores, ni el fiador
contra el deudor principal. Por otra parte, dice Baudry Lacantinerie, si el acto que ha librado
al deudor constituye una remisión de la deuda, puede ser atacado por medio de la acción
pauliana, por los propios acreedores del donante, mientras que un pago se encontrará al
abrigo de esta acción. (arts. 2232, 2233 C.).
Anotaciones al pie de página del artículo: Véase mi nota al artículo 2125.

Art. 2035.- La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la
libre administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre
administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple
mandato comunicado al deudor.
[Art. 1580 C. Chile]-Arts. 2014-2101 inc. 2°-3296 inc. 5°-3357 n° 5° C.
Art. 2036.- Puede ser diputado para exigir el pago y recibirlo válidamente, cualquiera
persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no
tenga la administración desus bienes ni sea capaz de tenerla.
[Art. 1581 C. Chile]-Arts. 3293-3301 C.
Comentarios:
La duda surge con respecto al loco artículo 2041.
Art. 2037.- El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al
deudor, no le faculta por sí sólo para recibir el pago de la deuda.
[Art. 1582 C. Chile]-Arts. 3296 inc. 5°-3297-3357 n° 5° C.
Art. 2038.- La facultad de recibir por el acreedor no se trasmite a los herederos o repre-
sentantes de la persona diputada por él para este efecto, a menos que lo haya expresado así
el acreedor.
[Art. 1583 C. Chile]-Arts. 2439-3345 inc. 5°-3352 C.
Art. 2039.- La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta
facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podrá ser autorizado por el
Juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en
oponerse a ello.
[Art. 1584 C. Chile]-Arts. 2004-2479 C.
Comentarios:
“Adjectus solutionis gratia”.
Art. 2040.- Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo o a un tercero, el pago
hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido.
Y no puede el acreedor prohibir que se haga el pago al tercero, a menos que antes de la
prohibición haya demandado en juicio al deudor, o que pruebe justo motivo para ello.
[Art. 1585 C. Chile]-Arts. 1926-2040 C.
Art. 2041.- La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la inter-
dicción, por haber hecho cesión de bienes, o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en
general, por todas las causas que hacen expirar un mandato. (1)
[Art. 1586 C. Chile]-Art. 3345 C.
(1) El modelo comprende dos causas de inhabilidad de las expresadas en este artículo, que
nuestros codificadores suprimieron por no corresponder dentro del sistema de nuestra le-
gislación, y que son las siguientes: la muerte civil y el hecho de pasar a postestad del marido
la persona diputada.
1. [Cita Omitida].
2. Códigos citados: [Para el artículo 2006]: Artos. 725 Argentina, 1448 Uruguay,764 Costa Rica, 1235
Francia, 1237 Italia, 1568 Chile, 362 Alemania, 1628 Méjico, 2309 Guatemala.
1901.
5. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2008]: Arto. 658 Argentina.
1903 - 1905.
8. Códigos citados: [Para el artículo 2010]: Artos. 1236 Francia, 1238 Italia, 760 Argentina, 202 Venez.,
1642 Méjico, 1410 Uruguay, 747 Portugal, 1572 Chile.
9. Códigos citados: [Para el artículo 2011]: Artos. 1236 Francia, 1239 Italia, 1411 Uruguay, 748 Portugal,
1573 Chile.
Costa Rica, 1449 Uruguay.
11. Códigos citados: [Para el artículo 2013]: Artos. 1237 Francia, 1239 Italia, 267 Alemania, 1538 Méjico,
1572 Chile, 765 Costa Rica.
12. Códigos citados: [Para el artículo 2014]: Artos. 1576, 1577 Chile, 1239 Francia, 1241 Italia, 766 Costa
Rica, 1527 Méjico. (Quinam)
14. Códigos citados: [Para el artículo 2015]: Artos. 1239, 1241 Francia, 785 Argentina, 1414 Uruguay, 748
Portugal, 1576 Chile, 767 Costa Rica, 1539 Méjico.
16. Códigos citados: [Para el artículo 2016]: Artos. 1240 Francia, 1242 Italia, 1578 Chile, 1415 Uruguay,
749 Portugal, 1652 Méjico, 786 Argentina.
17. Códigos citados: [Para el artículo 2017]: Artos. 1242 Francia, 1244 Italia, 1578 Chile, 1653 Méjico, 787
Argentina, 1416 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2017]: Arto. 2057 nº 5 C.
18. Códigos citados: [Para el artículo 2018]: Artos. 1242 Francia, 1244 Italia, 1578 Chile, 1214 Venezuela.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2018]: Artos.1423, 2057. nº 5 C.
19. Códigos citados: [Para el artículo 2019]: Artos. 1243 Francia, 1245 Italia, 1629 Méjico, 1419 Uruguay,
1569 Chile, 1209 Venezuela.
21. Códigos citados: [Para el artículo 2020]: Artos. 1246 Francia, 1246 Italia, 1428 Uruguay, 1232 Guate-
mala, 775 Argentina, 1213 Venezuela.
Venezuela, 721 - 722 Portugal, 1639 Méjico, 78 Código Federal Suizo de Obligaciones.
23. Códigos citados: [Para el artículo 2022]: Artos. 1295, 1895 Francia, 1821 Italia, 653 Argentina.
24. Códigos citados: [Para el artículo 2024]: Artos. 1895 Francia, 1821 Italia, 847 Argentina, 723 - 725
Portugal, 1711 Venezuela.
25. Códigos citados: [Para el artículo 2025]: Artos. 1238 Francia, 1240 Italia, 1160 España.
1903 - 1905.
29. Op. Cit.
30. Códigos citados: [Para el artículo 2026]: Artos. 1182, 1245 Francia, 1247 Italia.
31. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2029]: Arto. 2021 C.
32. Códigos citados: [Para el artículo 2030]: Artos. 1247 Francia, 1249 Italia, 1634 Méjico, 1171 España,
750 Argentina, 739 Portugal, 1426 Uruguay, 84 Código Federal Suizo de Obligaciones.
33. Códigos citados: [Para el artículo 2031]: Artos. 1247 Francia, 1249 Italia, 1634 Méjico, 1171 España.
34. Códigos citados: [Para el artículo 2032]: Arto. 1523 Méjico.
Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la
Colín y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traducción Demofilo de Buen. II. Editorial Reus,
Madrid, 1922 - 1928.
Folleville. Essai sur la possession des meubles.
Delvincourt. Cours de Code Civil. II. 5ta. Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, XXVII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XVIII. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
rrez. Puebla, México 1912 - 1920.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. VI. La España Moderna. Madrid, (s.f).
1859.
CAPÍTULO III
Del pago por subrogación (2)
(2) «En el terreno de las aplicaciones, facilitando el cobro de los créditos, favorece la suerte de
los deudores; y las palabras con que se enuncia: prodesse, nonnocere hace al pago por
subrogación una de las instituciones más beneméritas en el vasto mundo de los negocios
civiles y mercantiles». (Giorgi).
Art. 2042.- La subrogación de los derechos del acreedor en favor de un tercero que
paga, es convencional o legal.
Comentarios:
La subrogación ya sea convencional o legal, produce siempre los mismos efectos. No se puede
decir, pues, que hay dos especies de subrogación: hay variedad de las causas que las producen
pero los efectos son los mismos.
La voz legal en sentido lato denota cosa conforme con la ley; pero cuando está usada respectiva-
mente en materia de la subrogación designa la especie de subrogación que, en contraposición a
la convencional, se cumple ministerio legis al concurrir las condiciones exigidas, sin necesidad
del consentimiento explícito ni sobreentendido de las partes.
La figura jurídica del pago por subrogación es de las más singulares y difíciles a los ojos del teórico
y de las más liberales y benéficas en manos del práctico. En teoría, el pago con subrogación se
rebela contra las reglas más elementales, porque, mientras participa del pago y de la cesión, se
resiste a sujetarse a sus preceptos, y con su índole rebelde se escapa a toda definición en el
terreno de las aplicaciones. [El pago por subrogación] facilita el cobro de los créditos y favorece la
suerte de los deudores. Las palabras con que se enuncia, prodesse non nocere, hace al pago con
subrogación una de las instituciones más beneméritas del vasto mundo de los negocios civiles y
mercantiles.
La controversia más viva y más seria que divide aún a los escuchas de los juristas recae en la
determinación de la naturaleza jurídica del pago con subrogación. Dado como principio cardinal
que el pago hecho por quien quiera que sea extingue enteramente la obligación junto con los
accesorios, resulta difícil de comprender cómo puede en buena lógica admitirse la subrogación
en los derechos del acreedor a quien se pagó. ¿No quedaron esos derechos extinguidos para
siempre? ¿El pago no hizo desaparecer el crédito con todas sus secuelas?
Tendrán, ciertamente, el mandatario, el gestor, el fiador, el coobligado la acción de regreso contra
el deudor o el coobligado; pero este regreso no puede tener nada de común con el crédito extin-
guido por el pago. No es, pues, maravilla que los escritores se dividan en varias escuelas. Para
algunos el pago por subrogación no oculta otra cosa, bajo la corteza de las palabras, que una
cesión de crédito. Esta escuela va perdiendo terreno hoy en día, ya que son esencialísimas las
diferencias, entre la cesión y el pago por subrogación tanto bajo el respecto de la capacidad de
quien lo consiente, cuanto bajo el de la formalidad que la acompaña. Según otros, inducidos
demasiado por esas diferencias que reparan la sesión y el pago por subrogación, han llegado al
extremo contrario, negando absolutamente identidad entre el crédito subrogado y el que fue ex-
tinguido por el pago.
Según [este último criterio,] se trataría solamente de una novación por cambio de acreedor [para]
salvar, por disposición de la ley, las garantías de la obligación novada. Pero esta consecuencia es
exagerada y contraria al texto de la ley, que habla de subrogación en los derechos del acreedor. El
primero y más sustancial de los deudores del acreedor ¿No es el crédito mismo?
Finalmente, otros consideran [al pago por subrogación] como una figura jurídica sui generis: ni
toda cesión, ni todo pago. No es una cesión entre eltercero que paga y el deudor, y un pago entre
el tercero y el acreedor. Ni tampoco es una cesión oculta, como quiere Laurent, saliendo de una
dificultad para entrar en otra ya que si se reputara que el acreedor ha cedido el crédito ¿Cómo
explica que no se verifiquen los efectos de la cesión? El pago con subrogación es para Giorgi una
institución con caracteres propios y especiales, que la distinguen de cualquier otra; es una figura
por la que el pago hecho por el tercero, o por el coobligado, extingue el crédito con respecto al
acreedor pero lo deja subsistir al efecto del regreso en las relaciones entre el deudor y el que
paga, el cual se considera la misma persona del acreedor. Hay, pues, una ficción que consiste en
suponer que el tercero es la misma persona del acreedor.
Quizá sería aún mejor no hablar nada de ficción, porque verdaderamente se detuvo ante una
sutileza legal quien observó que el pago debía necesariamente extinguir la obligación. Ciertísimo,
en las relaciones entre quien paga y quien recibe el pago; pero si quien paga es un tercero, he
aquí nueva serie de relaciones entre éste y el deudor; he aquí la obligación extinguida con respec-
to al acreedor pero viva y subsistente con respecto al deudor.
El uso y la necesidad, que a menudo suplen a la ciencia introdujeron finalmente en la práctica de
los negocios [al pago por subrogación] y hoy ha tomado lugar en el código. [Por ello] sería mejor
desengañarse y confesar francamente que el famoso principio de que el pago extingue a todos
efectos la obligación es un principio exagerado y no conforme con la verdad, porque existen
pagos que no obran sus efectos más que solo a un lado. La ciencia no sufriría con ello, y la armo-
nía volvería entre las diferentes disposiciones que rigen el pago. (Giorgi, VII, nº 1561. Ver sobre
este punto a Colín y Capitant, III, p. 170 y sig2).
Art. 2043.- La subrogación es convencional:
1°. Cuando el acreedor, al recibir el pago de un tercero, lo subroga en los derechos,
acciones, privilegios o hipotecas que tiene contra el deudor: esta subrogación debe
ser expresa y hecha al mismo tiempo que el pago.
Arts. 2011-2727 C.
2°. Cuando el deudor toma prestada una cantidad a fin de pagar una deuda y de
subrogar al prestamista en los derechos del acreedor.
Para la validez de esta subrogación es necesario que el acto de préstamo y el de
pago tengan fecha cierta: que en el acto del préstamo se declare haberse tomado
éste para hacer el pago; y que en el de pago se declare que éste se ha hecho con
dinero suministrado a este efecto por el nuevo acreedor. Esta subrogación se efec-
túa sin el concurso de la voluntad del acreedor.
[Art. 1225 C. Venezuela]-Arts. 2049-2387-2483 incs. 1° y 6° C.
Comentarios:
La subrogación hecha en un documento distinto del finiquito, equivale a una contra declaración,
y habría que estarse a lo dispuesto en los artículos 2395 y 2396. (Laurent, XVIII, nº 29).4
Pero hay que distinguir la convención de subrogación de su prenda. Solo la primera debe ser
contemporánea al pago, la primera o mejor dicho su confección puede ser posterior, si se estable-
ce que la subrogación fue la condición precisa del pago. (Planiol, II, nº 480, 481).5
Esta subrogación debe ser también contemporánea al pago; y la razón es clara, porque si fuese
posterior sería inútil, pues no podría revivir los derechos y garantías extinguidos ipso jure, e irres-
ponsablemente por el pago, por breve que fuese el intervalo.
Esta subrogación produce sus efectos sin necesidad de que las partes hablen de ella expresamen-
te: razón por la cual se podría más bien llamar legal que convencional.
El recibo subrogatorio debe tener fecha cierta, por constatar un pago, frente a otro subrogado, un
cesionario del crédito, ó un acreedor embargante. (Aubry y Rau, IV, nº 321. 86. Laurent, XVIII, nº
327. En contra, Demolombe, XXVII, nº 380, 3818. Pero el deudor y sus causahabientes no son terce-
ros. Planiol, II, nº 4839).
La ley supone que hay dos operaciones, que tienen lugar separadamente pero nada impide que
tenga lugar en un solo acto. Aquí no hay necesidad de que la subrogación sea expresa; puede ser
tácita, resultado del conjunto de las declaraciones de las partes, que no tienen otra razón de ser
que la de realizar la subrogación. (Giorgi, VII, nº 182).10
[Inciso 1°. del artículo 2043 C.]: “En este caso la subrogación debe ser expresa, y hecha al mismo
tiempo que el pago. No obstante, el hábito del Derecho moderno de no exigir frases sacramenta-
les para expresar una voluntad se hará bien en este caso de usar las palabras subrogar o subroga-
ción; pues en verdad casi no hay otras en nuestro idioma que puedan servir exactamente de
equivalentes. Es verdad que en su lugar se podría decir, como una perífrasis, ceder, o transmitir
acciones; pero desgraciadamente, todas, esas fórmulas, dejarían dudas acerca de la verdadera
intención de las partes; se podría dudar, efectivamente, si ellas realmente quisieran hacer un
pago con subrogación, o una cesión de créditos; conversiones ambas igualmente posibles, pero
que tienen cada una de ellas efectos y condiciones de eficacia que no son semejantes”. (Planiol,
II, nº 48011. Colín y Capitant, III, p. 183 y sig 12).
[Inciso 2°. del artículo 2043 C. En este caso]: La ley permite al deudor, cuando toma una cantidad
prestada, convertir él mismo la subrogación en provecho de la persona que le suministra el dine-
ro. Hay en esto algo extraño: el deudor disponiendo por su propia voluntad de un crédito que no le
pertenece, él toma algo del patrimonio del antiguo acreedor para traspasarlo al nuevo acreedor.
No hay una justificación teórica de esta anormalidad, que sólo se puede explicar por razones
imperiosas de utilidad práctica. En el antiguo Derecho, como el préstamo a interés era prohibido,
los capitalistas colocaban su dinero mediante rentas constituidas.
En tiempos de las guerras religiosas la tasa de las rentas había sido fijada en una doceava del
capital anualmente (edicto de 1576). Durante el reinado de Enrique IV en Francia, la paz trajo la
prosperidad, y las tasas bajaron por un edicto de 1601 al seis cuartos por ciento. Los deudores que
se habían obligado bajo la vigencia del edicto de 1576 buscaron naturalmente nuevos empréstitos
al seis un cuarto por ciento, para librarse de las pesadas cargas que los gravaban; pero los capita-
listas que gozaban de buena renta y amplias garantías, se negaban a recibir los pagos, y menos a
subrogar a nuevos acreedores; era preciso traspasar las hipotecas a los nuevos acreedores; lo que
no se podía hacer sin la voluntad de los antiguos acreedores. Los deudores se encontraban, pues,
en la imposibilidad de mejorar su situación; y para salvarlos de semejante situación Enrique IV dio
el edicto de mayo de 1609, que permitía a los deudores en consentir ellos mismos la subrogación
que los antiguos acreedores se obstinaban en rehusar. Tal es el origen de esta disposición, cuya
aplicación es hoy muy rara, pues generalmente los acreedores, sabiendo que de nada les serviría
rehusar la subrogación, consienten en ella.
No basta que el acta de préstamo y la de recibo contengan las mencionesrequeridas; la ley exige
también que tengan fecha cierta. Tal necesidad está sugerida por el deseo de evitar los fraudes, en
daño de terceros. Podría, en efecto, acontecer, que extinguida ya la deuda por el pago, se estipu-
lase un préstamo con fecha anterior a la verdadera, o se escribiese un recibo con fecha posterior
a la real, para hacer revivir en daño de los fiadores, de los terceros poseedores, o de otros acree-
dores, privilegios o hipotecas ya extinguidas. Para prevenir tal peligro, el Código Napoleón requie-
re que el préstamo y el recibo sean otorgados ante notario; pero nuestra legislación reputa sufi-
ciente un documento privado siempre que tenga fecha cierta. Por otra parte, la fecha cierta no
está, por las reglas indicadas, exigida más que contra terceros, esto es, contra las personas que
ejercitan un derecho propio. Pero no se puede oponer la falta de fecha cierta, ni por el deudor ni
por sus causahabientes, que obran ex uribus del deudor; pues a su vez contra éstos produciría
efecto la subrogación mientras no hayan probado la falsedad de la fecha, sea con documentos,
sea con testigos o con presunciones; mientras que . . . sin prueba de la falacidad, el préstamo o el
recibo serían ineficaces con respecto a los demás acreedores.
Según la doctrina más en boga, la fecha, en el caso del N° 1° no podría impugnarse por ninguno de
los obligados personal o hipotecariamente. Nosotros, por otra parte, estamos de acuerdo mientras
se habla de los obligados personales y de modo principal, no así con respecto al fiador y tercer
poseedor, porque estos pueden bien reconocer el pago y rechazar la subrogación. Tal distinción no
será acaso posible cuando el pago y el recibo resultan de un sólo acto, que es forzoso aceptarlo por
entero o rechazarlo todo ¿Pero por qué no podrá hacerse cuando los actos sean separados?” (Giorgi,
VII, nº 172).13
Art. 2044.- La subrogación tiene lugar por disposición de la ley:
1°. En provecho del que, siendo acreedor, aun por documento privado, paga a otro
acreedor que tiene derecho a ser preferido en razón de un privilegio o hipoteca.
[Art. 1226 n° 1° C. Venezuela]-Arts. 2102-2309- 2347-3860 C.
2°. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble está hipotecado.
[Art. 1610 n° 2 C. Chile]-Arts. 2057 n° 7-3857- 3860-3867 C.
3°. En provecho del que, estando obligado con otros o por otros al pago de la deuda,
tenía interés en pagarla.
[Art. 1226 n° 3 C. Venezuela]-Arts. 1416-1697-1947-1961-2298-3331-
3554-3706-3713-3714-3718-3723-3727-3845 inc. 2° C.
4°. En provecho del heredero que ha pagado con sus propios fondos las deudas de la
sucesión.
[Art. 1226 n° 4 C. Venezuela]-Arts. 1254-1407-1408-1415-1416-2158 C.
B. J. pag. 7583.
5°. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
(1)
[Art. 1610 n° 5 C. Chile]-Arts. 961-1247-1697- 2011-2069 inc. 2°-2112-
2173-2265-2511 y sigts.- 2616-2762 inc. 2°-2806-2809-2887-2957-3327-
3433- 3494-3718 C.
B. J. pags. 180 Cons. III-378-2370 Cons. II-6388.
(1) No debe creerse que la subrogación legal queda limitada a los cinco casos a que se refiere
el artículo 2044 C.; porque si ésta es la base de las disposiciones relativas al pago por subro-
gación, hay otras disposiciones en el mismo Código Civilque conceden excepcionalmente
subrogaciones legales por el pago. Véanse por ejemplo, los arts. 901-1697-2069 inc. 2°-2173-
2265-2309-2616-2762 inc. 2°-2806-2809-2887-2957-3227-3433-3494 C.
Comentarios:
“Un acreedor preferido paga a otro de rango inferior, en este caso no queda subrogado. Muchos
autores no pretenden que es ésta una laguna de la ley, pues debería ser subrogado. Sin embargo,
debe mantener que el acreedor preferido no corre ningún peligro”. (Planiol, II, nº 495).15
[Inciso 2º]: Algunos piensan que la palabra hipotecado comprende a todos los privilegios, pues el
privilegio inmobiliario no es más que una variedad de la hipoteca.
“Por lo demás, esta disposición es inútil porque contempla un caso particular de la regla general
establecida en el Nº 3”. (Planiol, II, nº 49716. Véase sobre artículo Giorgi, VII, nº 21017).
¿Para qué pueda servir la subrogación al comprador del inmueble? Queda subrogado en los dere-
chos de los acreedores a quienes se ha visto obligado a pagar. Es decir, tendrá una hipoteca sobre
su propia cosa; lo cual a primera vista no parece natural. Sin embargo, la utilidad de esta subroga-
ción en provecho del comprador del inmueble aparece cuando se prevenga que [lo que] el com-
prador ha pagado no fue suficiente para desinteresar a todo los acreedores hipotecarios inscritos
de rango inferior, pues éstos podrían con sus hipotecas perseguir al comprador, como a un tercer
poseedor, y hacer vender el inmueble y finalmente rematarlo en un tercero. El comprador enton-
ces despojado de su propiedad podrá, mediante esta subrogación, obtener de preferencia el re-
embolso del precio que pagó, y sólo después podría ser tocado el excedente por los acreedores
de rango inferior.
Esta simple perspectiva será con frecuencia suficiente para detener a los acreedores inferiores,
pues raro sería que el inmueble se subaste por un precio mayor que el que el comprador pague
por él. Esta subrogación ha perdido gran parte de su importancia práctica, pues es de suponer que
el primer acreedor hipotecario hará citar a los acreedores hipotecarios de grado inferior, de acuer-
do con lo que dispone el artículo 3844 (Véase comentarios a ese artículo y siguiente).
[Inciso 3º]: [Tal es el caso del] comisionista encargado de comprar mercancías por cada uno de
sus comitentes, y que las ha pagado con sus propios fondos.
Están obligados con otros: a) Los codeudores solidarios, b). Los codeudores de una obligación
indivisible. c). Los diferentes fiadores, en sus relaciones entre ellos, cada uno de ellos pagando el
todo de la deuda, paga su propia deuda, y al mismo tiempo la de los otros fiadores. Están obliga-
dos por otros: a). El fiador, en sus relaciones con el deudor. b). El que ha hipotecado su propio
inmueble para garantizar la deuda de otros fiadores; el adquirente de un inmueble hipotecado. Se
supone que este tercero no es obligado personalmente a pagar la deuda, ni como deudor princi-
pal ni como fiador, y que él no ha constituido la hipoteca. Poco importa que su título de adquisi-
ción sea de compra, donación, permuta, legado, etc.
Art. 2045.- La subrogación tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor
todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deu-
dor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a

la deuda.
Arts. 1877-2725-2727-3861 C.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativa-
mente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del
crédito.
[Art. 1612 C. Chile]-Art. 2353 C.
Comentarios:
“Nemo contra se subrogasse censetur”. (Sin embargo, en este caso, se puede convenir lo contra-
rio).
Sin embargo, surgen graves dificultades sobre la cuestión de si el fiador es subrogado contra un
tercer poseedor del inmueble hipotecado o que esté contra el fiador. Véase lo que digo sobre artícu-
lo 3706.
Las ventajas considerables que proporcionan la subrogación (hipoteca, privilegio, fianza etc.) no
impiden, sin embargo, al tercero que paga, que prefiera las propias acciones que le correspon-
dan. Si la deuda pagada no producía interés, por ejemplo la subrogación no le permitirá reclamar
intereses de las sumas desembolsadas por él; pues si, en cambio, ejerce la acción de mandato o
de gestión de negocios, que él tiene por virtud del pago, él podrá reclamar intereses por su propio
nombre. (Véase lo que digo sobre el artículo 3705). Además, el subrogado no puede concurrir con
el acreedor que ha sido pagado, relativamente a lo que se le quede debiendo. “Nemo contra se
subrogasse consetur”, mientras que por esas otras acciones el tercero podría concurrir.
El subrogante cede su crédito al subrogado; sin embargo no responde de la garantía, en caso de
que después se descubra que el crédito pagado no existía. No es, pues, un cedente ordinario que
responde de la certeza del crédito y de que realmente le pertenece. (Artículo 2726). El motivo es
que el acreedor que recibe un pago no especula vendiendo un derecho; simplemente reclama lo
que el cree que se le debe. Si el crédito pagado no existía, es claro que el acreedor no podría
retener la suma que recibió del tercero; pero la acción de éste para obtener la restitución, sería la
de pago indebido, y no la de garantía o evicción. Entre estas dos acciones hay diferencias nota-
bles: la de pago indebido solo da derecho a reclamar lo que el acreedor ha recibido, sin interés ni
gastos, cuando es de buena fe. (Artículo 2073). La acción de garantía da derecho a toda hipótesis
para obtener una indemnización completa (artículo 2621).
La subrogación y la cesión, tienen diferencias notables:
1º. La cesión es voluntaria, y supone siempre el consentimiento del acreedor. La subrogación
tiene lugar muchas veces de hecho y siempre es posible en derecho, aun sin el consenti-
miento del acreedor.
2º. El cesionario de un crédito no tiene acción propia originariamente, contra el deudor; él solo
tiene la acción que le ha transferido el cedente. El subrogado tiene siempre, independiente-
mente de la subrogación, una acción personal de mandato o de gestión, para obrar contra el
deudor.
3º. Las formas de la operación no son las mismas. La subrogación puede hacerse en un simple
recibo, cuando no se opera de derecho; no hay necesidad de que sea notificada al deudor. El
cesionario no es investido como tal con respecto a terceros, sino por la notificación hecha al
deudor, o por la aceptación de éste. De allí se siguen la consecuencia siguiente: si el acreedor,
en el momento en que cede su crédito, había ya recibido de un tercero su pago y lo había
subrogado, aun secretamente, esta subrogación sería oponible al cesionario, porque la subro-
gación no esta sujeta a la formalidad de la notificación, mientras que si el acreedor había ante
cedido el crédito a unprimer adquirente, este podría oponerse a la falta de notificación o de
aceptación.
4º. La cesión obliga al cedente a responder por la certeza del crédito y de que le pertenece; la
subrogación no sujeta al subrogante a esta garantía.
5º. El subrogado no puede reclamar al deudor sino lo que pagó al acreedor; el cesionario es un
especulador y tiene derecho de cobrar todo el crédito cedido.
“La preferencia de que goza el subrogante solo concierne a los efectos de la subrogación, y espe-
cialmente a los privilegios e hipotecas que garantizan el crédito; pero no impide que el subrogado
pueda concurrir con el subrogante, y aun de tener preferencia contra él, en las hipótesis siguientes:
1°. El acreedor tiene varias hipótesis sobre bienes del deudor, garantizando créditos diversos; y
uno de esos créditos es pagado parcialmente por un tercero que se hace subrogar; si supone-
mos que este crédito es precisamente el que se halla garantizado con la hipoteca de primer
grado, y que el acreedor subrogante se ha pagado su crédito y todavía queda un sobrante; en
ese caso el subrogado tiene derecho, en virtud de la subrogación, a pagarse de preferencia
como acreedor hipotecario con ese sobrante; y el acreedor subrogante no podría pretender
pasar sobre el subrogado, por los otros créditos que el tiene contra el deudor, y cuyas hipote-
cas no son de grado preferente.
2°. Si el bien hipotecado es insuficiente para el pago integral del crédito, el subrogante queda
como acreedor quirografario para reclamar el saldo; y en ese caso el subrogado podrá concu-
rrir con el subrogante, porque ya no se encuentra en la necesidad de invocar los efectos de la
subrogación: él tiene contra el deudor una acción personal, acción quirografaria, como la que
tiene el subrogante por el saldo. Existen entonces dos acreedores iguales, cuyos créditos son
independientes, y que deben ser tratados con igualdad. Es el mismo caso para el total de la
deuda, cuando el subrogante no tiene ninguna hipoteca”. (Planiol, II, nº 51819. Colín y Capi-
tant, III, p. 183 y sig20).
Supongamos que una persona compra un inmueble en C$ 100,000, y se compromete a pagarlos
en cinco anualidades. Para hacer el primer pago toma en préstamos los C$ 20,000.00, y subroga al
prestamista en las deudas del vendedor. Posteriormente, y antes de pagar el resto, el inmueble es
embargado, y se encuentra que los dos acreedores, el vendedor por C$ 80,000.00 y el subrogado
por C$ 20,000.00, reclaman el pago de sus créditos. Pero resulta que el inmueble se vende en C$
90,000.; entonces el vendedor, como tiene preferencia, recibirá los C$ 80,000 y el subrogado sólo
recibirá C$ 10,000.00. Pero supongamos que el vendedor recibe el pago de un tercero a quien
subroga en su crédito de C$ 80,000.00 se pregunta si este tercero subrogado goza también de la
preferencia contra el primer subrogado. Parece a primera vista que tiene todos los derechos del
vendedor con todas sus acciones, privilegios, etc. Pero este punto ha sido debatido, y se dice que el
derecho de preferencia es puramente personal al acreedor que no puede ser transmitido por una
nueva subrogación. El derecho de preferencia no se trasmite a cada subrogado con relación al
precedente. (Colín y Capitant, III, p. 183 y sig)21. Otra cosa sería si fuera cesionario; nuestro artículo
2046 resuelve la cuestión. Véase, sin embargo el artículo 2048 C.
Existen entre los mismos comentadores del Código Napoleón adversarios del principio “Nemo
contra se subrogasse censetur”, quienes parten de los inconocimientos y las injusticias que se
conducen siempre que el deudor es insolvente. Véase lo que notablemente dicen Aubry y Rau,:
“Subrogamos, dicen, un acreedor hipotecario por 10,000 fr. que recibe a cuenta de su crédito la
suma de 5,000 fr. por la cual, el que hizo el pago, se encuentra subrogado en los derechos del
acreedor. Ahora bien; el deudor queda expropiado, y resulta de la venta un precio de 5,000 fr. que
debe distribuirse entre subrogante y subrogado.
Según la disposición del citado artículo 1252 (2045/2 nuestro) estos 5,000fr. deberán ser entrega-
dos al acreedor originario, que de tal manera se encontrará pagado por entero, mientras el subro-
gado no podrá obtener colación útil. Habría sido en su lugar, más conforme a la justicia dividir
entre los dos la suma, proporcionalmente al crédito respectivo: es decir 2,500 fr. para cada uno.
Así la subrogación no causaría perjuicio a ninguno: ni al acreedor primitivo que, tomando 5,000 fr.
del subrogado y 2,500 fr. del deudor, tendría en junto 7,500 fr. cuando sólo habría tenido 5,000 fr. si
no hubiera aceptado el pago parcial. Ni al subrogado que anticipó espontáneamente a su riesgo y
peligro y no podría pretender más que ser puesto en la misma condición que el subrogante”.
(Aubry y Rau, IV, 322 nota 89)22.
Art. 2046.- De esta preferencia disfrutarán únicamente los acreedores originarios, o sus
cesionarios, sin que pueda pretenderla cualquiera otro subrogado.
[Art. 1595 C. México].
Comentarios:
“El acreedor primitivo que quedó por algún tiempo acreedor por el resto de la deuda, después de
una o varias subrogaciones parciales, cuando recibe el pago de ese resto, no traspasa al último
subrogado el derecho de preferencia que le da este artículo, y que le pertenece personalmente”.
(Planiol, II, nº 51924. Colín y Capitant, III, p. 18325).
Art. 2047.- No habrá subrogación parcial en deudas de solución indivisible. (2)

[Art. 1596 C. México]-Arts. 1953-1959-1972 C.
(2) Este precepto sanciona un principio innecesario, pues es de sentido común.
Art. 2048.- El pago de los subrogados en diversas porciones del mismo crédito, no bastan-
do éste para cubrirlas todas, se hará según la prioridad de la subrogación. (3)
(3) Este precepto, tomado por el Código Mexicano, del art. 784 del Código Portugués, se separa
por completo de los principios aceptados por todas las legislaciones modernas, y es, según
creemos, contrario a la equidad y la justicia; porque sin causa alguna justificada otorga privi-
legios para el pago a los subrogados, atendiendo a la prioridad de la subrogación, siendo así
que sus derechos son iguales, tienen el mismo origen y la diversidad de las fechas en que los
han adquirido no cambia su naturaleza. Parece que lo más lógico y justo habría sido determi-
nar que en el caso indicado fueran pagados los subrogados a prorrata. (Mateos Alarcón).
Art. 2049.- Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda,
no habrá preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes
préstamos o subrogaciones.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
1903 - 1905.
14. Códigos citados: [Para el artículo 2043]: Artos. 1250 Francia, 1252 Italia, 1611 Chile, 1211 España,
1952 Méjico.
16. Op. Cit.
18. Códigos citados: [Para el artículo 2044]: Artos. 1251 Francia, 1253 Italia, 1610 Chile, 1210 España.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2044]: Artos. 2309, 2806, 3845 inc. 2º C.
21. Op. Cit.
Boileux. Commentaire sur le Code Civil. IV. 6ta. Edition. Paris, 1866.

C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. IV, V. Sixieme
CAPÍTULO IV
De la imputación del pago
Art. 2050.- El que tuviere contra sí varias deudas de la misma especie, tiene derecho de
declarar, cuando paga, cuál de ellas quiere pagar.
Art. 2051.- El deudor de una deuda que produce intereses o renta, no puede, sin con-
sentimiento del acreedor, imputar sobre el capital lo que paga, con preferencia a los atrasos
e intereses: el pago hecho por cuenta del capital y de los intereses, si no es íntegro, se
imputa primero a los intereses.
[Arts. 1229 C. Venezuela-1256 C. Italia]-Arts. 1869-2008-2029-3413-3752-3927 C.
B. J. pag. 2082.
Art. 2052.- Si el que tiene contra sí varias deudas en favor de la misma persona, acepta
un recibo en el cual el acreedor imputa especialmente la suma recibida a una de ellas, no
puede hacer la imputación sobre una deuda diferente, cuando no ha habido dolo o sorpre-
sa de parte del acreedor.
Comentarios:
La sorpresa difiere del dolo en que aquella no supone, como el dolo, el empleo de maniobras o
maquinaciones insidiosas. Es una cuestión de hecho sobre si hubo o no sorpresa. En lo general
una imputación que no le ha sido anunciada, autoriza al deudor para rehusar el recibo.
“Los escritores franceses se dan cuenta de que la palabra sorpresa ha sido empleada por el legis-
lador, amoldándose al ejemplo de Pothier, para hacer comprender que para anular la imputación
no se requiere el verdadero fraude del acreedor, sino que basta el hecho de que el acreedor se
haya aprovechado de la distracción del deudor para dirigir la imputación a la deuda que más le
agradaba extinguir en daño del deudor. No bastaría, por otra parte, el daño o sorpresa del tercero,
porque la ley habla literalmente del acreedor. Por otra parte, no es de creer que el deudor, des-
pués de haberla aceptado, pueda impugnar la imputación hecha, sólo porque le resulta dañosa,
sino demuestra al mismo tiempo que existe dolo o sorpresa”. (Giorgi, VII, nº 141, 142)3.
Art. 2053.- Cuando el recibo no expresa ninguna imputación, elpago debe imputarse a la
deuda que el deudor tenía mayor interés en extinguir entre las que estaban vencidas: en caso
contrario, sobre la deuda vencida, aunque sea menos onerosa que las aun no vencidas.
Si las deudas son de la misma naturaleza, la imputación se hace a la más antigua; y en
igualdad de todas las circunstancias, la imputación se hace proporcionalmente a todas las
deudas.
[Art. 1231 C. Venezuela]-Arts. 2021-3236-3785 C.
Comentarios:
La ley no habla del modo de hacer la imputación entre varias deudas, ninguna de las cuales haya
vencido. (Baudry et B., XII, nº 15905. Giorgi, VII, nº 1476).
“Los jueces del fondo decidirán soberanamente cuál es la deuda que el deudor tenia mayor inte-
rés en extinguir.
Por la deuda más antigua, se debe entender la que tiene fecha más antigua, y no la que se venció
primero”. (Planiol, II, nº 444)7.
“Existe una disputa sobre si se trata de la deuda más antigua de vencimiento o más antigua de
origen. Toullier, Marcadé, Larombiere, miran al vencimiento, movidos principalmente por la con-
sideración de que la deuda vencida anteriormente suele ser la más gravosa. Mourlon y Demolom-
be prefieren la antigüedad de origen. Tal es el sentido natural del apelativo antiguo; tal su etimolo-
gía romana (antiquiorem causam, antiquiorem, contractum); tal la presunta intención de las par-
tes, siendo verosímil que el acreedor habría pedido antes el pago de la deuda más vieja, o el
deudor, por su parte, si hubiere hablado, habría dicho que quería imputarlo a la deuda que lo ata
desde hace más tiempo. Laurent, por último distingue: si las deudas están vencidas, es más anti-
gua la deuda que nació primero, pero si no están vencidas, debe entenderse como más antigua la
deuda que va a vencer antes. Nos parece preferible la opinión de Demolombe, porque cuando se
dice deuda más antigua, no se piensa en el vencimiento, sino más bien en el origen de la deuda”.
(Giorgi, VII, nº 145)8.
La ley no habla del modo de hacer la imputación entre varias deudas, ninguna de las cuales haya
vencido. Nace, por lo tanto, la cuestión de si debe en tal caso preferir la deuda más próxima a
vencer o más bien se apliquen las reglas dictadas con respecto a varias deudas igualmente venci-
das; esto es, si se deben tener en cuenta el interés del deudor, la antigüedad de la deuda, y en
igualdad de causa, hacer la imputación proporcional. Laurent, opina lo primero: pero la mayoría de
los escritores no creen lo mismo. Giorgi, piensa que no debe olvidarse que el juez tiene facultad de
considerar más gravosa la deuda próxima a vencer, y por tal consideración imputar el pago a ella,
en lugar de repartirlo proporcionalmente entre varias deudas.
Art. 2054.- La imputación de un pago que ha operado legítimamente en todo o en parte
la extinción de una deuda, no puede ser retractada por las partes, con perjuicio de tercero.
[Art. 782 C. Costa Rica].
Comentarios:
Supongamos que un acreedor ha obtenido una fianza por una suma limitada; pero que el monto
de su crédito es mayor que la suma garantizada por el fiador. El deudor hace un pago insuficiente
para la cancelación total de la deuda. Algunos autores piensan que en ese caso, según los princi-
pios, la suma pagadadeberá imputarse de preferencia a la suma garantizada por el fiador; dando
por razón que de esa manera se libera el deudor hacia dos personas, el acreedor y el fiador; hay,
pues, una parte de la deuda que es más onerosa que la otra. Pero la jurisprudencia en Francia ha
resuelto lo contrario, arguyendo que el acreedor debe aceptar la garantía hasta cierta suma ha
manifestado necesariamente su intención de conservar esa garantía hasta la completa cancela-
ción de la deuda. Por lo demás, la sentencia que así lo resolvieron, no estaría sujeto a la censura
de la casación. (Planiol, II, nº 442)10.
CITAS BILIOGRÁFICAS
Argentina, 1437 Uruguay, 1172 España, 366 Alemania, 99 Código Federal Suizo de Obligaciones.
2. Códigos citados: [Para el artículo 2051]: Artos. 1254 Francia, 1256 Italia, 367 Alemania, 1173 España,
1595 Chile, 729 Portugal, 810 Argentina, 1473 Uruguay.
4. Códigos citados: [Para el artículo 2052]: Artos. 1255 Francia, 1257 Italia, 1596 Chile, 1439 Uruguay,
730 Portugal, 100 Código Federal Suizo de Obligaciones.
5. [Cita omitida].
6. [Cita omitida].
1903 - 1905.
8. Giorgi, Op. Cit.
9. Códigos citados: [Para el artículo 2053]: Artos. 1256 Francia, 1258 Italia, 1440 Uruguay, 1174 España,
1599 Chile, 812 Argentina.
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. VIII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XVII. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
CAPÍTULO V
Del pago por consignación
Art. 2055.- Págase por consignación, haciéndose depósito de la suma o cosa (1) que se
debe.
B. J. pags. 238-425-3337.
(1) En todos los Códigos de Europa y América la consignación comprende, tanto las deudas de
sumas de dinero como las deudas de cosas ciertas o inciertas, cuando en realidad la consig-
nación no puede tener lugar sino respecto a las deudas de dinero. ¿Cómo haría el deudor el
depósito judicial de un cargamento de hierro para ofrecerlo al acreedor en su domicilio y
seguir todas las reglas de la consignación para las sumas de dinero? (Nota del Dr. Vélez
Sarsfield al art. 790 del Código de Argentina).
Comentarios:
“Debitur non liberatur, nisi debitum tuto in loco deposuerit”.(El deudor no se libra de la deuda
sino depositándola en lugar seguro).
El Código francés y los que le han copiado confunden lastimosamente tres hipótesis diversas. La
repulsa o negativa del acreedor, de recibir lo que se le debe y se quiere entregarle puede presen-
tarse en tres casos: 1º. Respecto de una suma de dinero. 2º. Respecto de una especie o cosa
determinada. 3º. Respecto de cosas no determinadas individualmente - es decir - con género.
Algunos Códigos, como el de Uruguay y el argentino, tratan de esos casos separadamente y pres-
criben reglas para cada uno de ellos, evitando la confusión y laberinto del Código francés y su
numerosa prole. Véase sobre esto a Marcadé 727 - 728 a 7451.
Anotaciones al pie de página del artículo: “La consignación sólo es permitida en las sumas de
dinero, como lo expresa la nota del Dr. Vélez Sarfield, al separarse de todos los Códigos, innovan-
do la doctrina corriente; pero los tribunales han corregido en parte este error, aplicando las leyes
de procedimiento que permiten el depósito de cosas que no son dinero” así dice Machado. nues-
tro Código salvó el error agregando o cosa.
Art. 2056.- La consignación podrá hacerse ante el Juez de Distrito de lo Civil, o ante
Notario.
Art. 2059 C.
Art. 2057.- La consignación tiene lugar:
1°. Cuando el acreedor no quiere recibir la cantidad o cosa que se le debe.
Arts. 2670-3483-3757 inc. 2° C.
B. J. pags. 5246 Cons. IV-6909.
2°. Cuando el acreedor fuere incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor vaya
a hacerlo.
Arts. 2015-2036 C.
3°. Cuando el acreedor está ausente.
Arts. 52-377-3883 C.; 760-1639 Pr.
4°. Cuando fuere dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurrieren
otras personas a exigirlo del deudor, o cuando fuere desconocido.
Arts. 2018-3438 C.
5°. Cuando la deuda fuere embargada o retenida en poder del deudor, y éste quisiere
exonerarse del depósito.
Arts. 2018 C.; 891-1721-1722-1723-1724 Pr.
6°. Cuando se hubiere perdido el título de la deuda.
Art. 2016 C.
7°. Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por él, quiera redimir las
hipotecas con que se hallaren gravados.
[Arts. 791 C. Argentina]-Arts. 379-1899-2044 inc. 2°-2597-2661
inc. 2°-2672-2834-3691-3842 inc. 2°-3844-3872 C.
N. del E.: [El comentarista se refiere al inciso 4º]: Cuando el acreedor fuere desconocido, los
jueces, con arreglo a la ley de procedimiento, le nombrarán defensor hasta que se declare bien
hecha la consignación; y lo mismo se hará cuando muerto el acreedor se ignorare quienes son los
herederos.
Art. 2058.- El Juez o Notario levantará una acta en que se expresará la cantidad o cosa
debida y el ofrecimiento que de ella hace el deudor al acreedor, y la designación del lugar o
persona en que se va a depositar, si no se acepta el pago.
Art. 1598 Pr.
B. J. pag. 4665.
Art. 2059.- El acta será notificada al acreedor, y si está ausente, a su representante.
Si no tiene representante conocido, a cualquiera autoridad local.
Si la cantidad o el valor de la cosa debida no excede de quinientos pesos, es también
competente un Juez Local de lo Civil.
Arts. 1598-1602 Pr.
B. J. pags. 6342 Cons. II-7021.
Comentarios:
Trabada y no libre sería la oferta acompañada de condiciones o reservas extrínsecas que amino-
rasen el derecho del acreedor; siendo lícito poner solamente aquellas trabas, diganse condicio-
nes, llámense reservas, que son intrínsecas o son naturales a la obligación que se ha de extinguir,
por estar expresadas en el contrato o sobre entendidas por virtud de la ley. La regla general, como
el acreedor tiene derecho a recibir, el pago sin reservas. Así puede exigir que las ofertas sean
puras y simples, y rechazar todas aquellas que vengan acompañadas de condiciones no con natu-
raleza al título y tales que hagan contradictoria o ilusoria la oferta; o de retardar o hacer más difícil
el cobro. Valga como ejemplo la condición de no poder exigir sino después de sentencia favora-
ble. Pero, por el contrario, nadie puede vedar al deudor que ponga las condiciones que constitu-
yen el ejercicio de un derecho suyo incontrastable, obtener el reembolso de los gastos de oferta,
o el recibo, o la restitución del título de crédito, cuando haya lugar; o la prenda constituida en
garantía de la deuda; o la entrega de la cosa que constituye el equivalente del precio ofrecido.
Todo el mundo comprende cuán ancho campo se abre a las cuestiones de hecho que no pueden
sujetarse a un criterio menos general que el expuesto. Conviene recurrir para el esclarecimiento
al examen de los muchos ejemplos que presentan los autores, y a las aplicaciones de la jurispru-
dencia.
Art. 2060.- La consignación no tendrá la fuerza de pago, sino concurriendo en cuanto a
las personas, objeto, lugar, modo y tiempo, todos los requisitos sin los cuales el pago no
puede ser válido. No concurriendo estas circunstancias, el acreedor no está obligado a acep-
tar (1) el pago.
[Art. 792 C. Argentina]-Arts. 2007-2010-2014-2020-2021-2025-2030-2031-2585-2661 C.
B. J. pags. 425-3369 Cons. IV-3382 Cons. XI-4665-6342 Cons. II-6909-7785.
(1) No está obligado a aceptar el ofrecimiento del pago, dice el modelo.
Comentarios:
Cuando por culpa del acreedor fuese imposible conocer la cifra exacta de la liquidación, le basta-
rá al deudor consignar el capital, ofreciendo abonar los gastos que se liquiden, según lo decidió la
casación francesa. (En 27 a F. 6º de 1849, Machado)7.
Quien puede pagar puede ofrecer; sea el deudor, sea en su lugar un tercero interesado o no
interesado en la deuda; salvo, entiéndase bien, la distinción respecto al derecho de hacerse su-
brogar. Quien no puede pagar, no puede ofrecer; y por contraposición necesaria, quien no pueda
validamente cobrar o dar recibo, tan poco tiene calidad para recibir la oferta, la cual para ser bien
hecha requiere que se dirija al acreedor capaz de cobrar a que lo represente con mandato general
o especial ad exigendum.
“La oferta debe ser completa, libre y real. Completa quiere decir comprensión de la cantidad
entera y de sus accesorios, y no acompañada de condiciones que limiten injustamente el derecho
del acreedor. En efecto, se sigue de la prohibición del pago parcial, que una oferta incompleta, no
pudiendo equivaler al pago, no sería tampoco liberatoria. Pero esto presupone la deuda líquida
tanto más cuanto el no. 3º de nuestro artículo 1260 (2021/2 Código nuestro) autoriza la reserva
únicamente por los gastos no liquidados. Ahora bien si la deuda no es líquida ¿No tendrá el deu-
dor modo de liberarse? También en este punto un examen superficial de la doctrina y de la juris-
prudencia puede ser fuente de equivocaciones; ya que estamos en una cuestión que, en nuestro
sentir, no se resuelve sin oportunas distinciones. Es preciso, en efecto, distinguir el caso de un
deudor, que sin haber hecho antes las tentativas necesarias para obtener una liquidación amiga-
ble o judicial posible, desafía abiertamente al acreedor con la oferta real, y el caso bien diferente
en que el deudor se haya dedicado inútilmente a gestionar la liquidación amigable o judicial
eludida y aplazada intencionadamente por el acreedor. En el primer caso la oferta real de una
suma a arbitrio del deudor no podría alcanzar resultado; y encontrarán aplicación las autoridades
que nieguen la eficacia de la oferta real por la deuda no líquida. En el segundo caso, por el contra-
rio, será preciso declarar válida la oferta real de una suma aproximada, acompañada de la reserva
de suplir, y estimar liberado al deudor, salvo que el acreedor demuestre en el acto la insuficiencia
de la cantidad ofrecida. Se aplicarán, pues, las autoridades contrarias. (Giorgi, VII, nº 269)8.
Art. 2061.- La consignación que no fuere impugnada por el acreedor, surte todos los
efectos del verdadero pago. Si fuere impugnada por no tener todas las condiciones debidas,
surte los efectos del pago, desde el día de la sentencia que la declare legal. (2)
B. J. pags. 238-787-1574-5732.
(2) Las sentencias son declaratorias de los derechos, y por consiguiente al declarar este artícu-
lo que la consignación, si fuere impugnada por no tener las condiciones debidas, surte los
efectos del pago desde el día de la sentencia que la declare legal, no quiere decir que la
consignación no produzca algún efecto, pues el deudor que deposita lo que debe, a la orden
de su acreedor, deja de estar en mora, con lo cual cesa la obligación de pagar los intereses
convenidos o los legales, y si entonces el pago no resulta útil para el acreedor es por renun-
cia de éste y no por culpa u omisión del deudor. Véase sobre este punto a Machado, Ob. cit,
comentario al art. 793 del Código de Argentina.
Art. 2062.- Si el acreedor no impugnare la consignación o si fuere vencido en la oposi-
ción que hiciere, los gastos del depósito y las costas judiciales serán a su cargo. Serán a
cargo del deudor, si retirare el depósito o si la consignación se juzgare ilegal.
B. J. pags. 238-787-1574-3369 Cons. IV-5732.
Art. 2063.- Mientras el acreedor no hubiere aceptado la consignación, o no hubiere re-
caído declaración judicial teniéndola por válida, podrá el deudor retirar la cantidad consig-
nada. La obligación, en tal caso, renacerá (1) con todos sus accesorios.
[Art. 795 C. Argentina]-Arts. 2124-2450-2490-2778-3868 C.; 1599 Pr.
B. J. pag. 238.
(1) Este artículo usa la palabra renacerá, lo que no es exacto, pues cuando el deudor ha retirado
la consignación, la obligación no ha renacido, porque eso sería suponer que se había extin-
guido.
Comentarios:
En efecto, nadie puede obligarse por sí mismo, y como el pago, en fin de cuentas es también un
contrato, el “soli offerentis promissum” nada ultima, sino que se desvanece y pierde toda eficacia
con sólo la voluntad contraria del que ofreció.
¿Puede el acreedor aceptar la consignación condicionalmente oponiendose a que se retire? La
consignación es una oferta de pago; si el acreedor la modifica al aceptarla, se entiende aceptada
en la parte en que las voluntades hayan coincidido, como si el acreedor dijere: acepto el depósito
como pago de los intereses y parte del capital, imputaría una aceptación con oposición que el
juez resolvería; pero el pago se tendría por hecho, si de la sentencia resultare legal; si solo hubiera
extinguido en parte la obligación, se entendería que el acreedor se convino en recibir por partes
las acreencias, y el deudor deberá lo restante.
La diferencia entre la formación de una obligación y su extinción, nace de la naturaleza de las
cosas; mientras no existe una obligación firmada, cualquier modificación hecha a la oferta se
considera como una nueva propuesta. Cuando se trata de extinguir la obligación existente, cual-
quier oferta del deudor aceptada por el acreedor, aunque modificada, se entiende que la obliga-
ción se considerará extinguida, si el juez declara bien hecha la consignación, y sólo extinguida
enparte, si la sentencia la declara legal en parte. (Machado).
Anotaciones al pie de página del artículo: Goyena, en el artículo 1114 de su proyecto expresa
mejor esta idea.
Art. 2064.- Si ha habido sentencia declarando válida la consignación, el deudor no puede
retirarla, ni con consentimiento del acreedor, en perjuicio de sus codeudores o fiadores.
B. J. pag. 787.
Comentarios:
La sentencia que declara válida la consignación debe ser firme; si hubiera algún recurso puede
retirarla, sin que nadie pueda oponerse.
Art. 2065.- Si declarada válida la consignación, el acreedor consiente en que el deudor
la retire, no puede, para el pago de su crédito, aprovecharse de las garantías o seguridades
que le competían; y los codeudores y fiadores quedarán libres. (2)
[Art. 797 C. Argentina]-Arts. 2105-2109 inc. 2°-2113-3724-3726-3868 C.
(2) Este artículo 2065 contiene una repetición inútil de lo dispuesto en el art. 2064 que le precede.
Comentarios:
Pero si sólo hubiere un deudor y un acreedor, pueden continuar en la misma forma y con las
mismas garantías de prenda o hipoteca, si así se hubiere convenido.
Art. 2066.- Si la cosa se hallare en otro lugar que aquel en que deba ser entregada, es a
cargo del deudor trasportarla a donde debe ser entregada, y podrá hacer entonces el ofreci-
miento (3) al acreedor para que la reciba.
(3) La intimación, dice el modelo.
Art. 2067.- Si la cosa debida fuere indeterminada y a elección del acreedor, el deudor
debe hacerle intimación judicial para que haga la elección. Si rehusare hacerla, el deudor
podrá ser autorizado por el
Juez para verificarla. Hecha ésta, el deudor debe hacer el ofrecimiento y consignación
al acreedor para que la reciba, como en el caso de la deuda de cuerpo cierto.(4)
(4) Este artículo se refiere al caso de la deuda de cuerpo cierto porque en elCódigo de la Argen-
tina existe el art. 798 que omitieron copiar nuestros codificadores y que dice así: «Si la deu-
da fuese de un cuerpo cierto, que deba ser entregado en el lugar en que se encuentre, el
deudor deberá hacer intimación judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces la
intimación surte todos los efectos de la consignación. Si el acreedor no lo recibe, la cosa

debida puede ser depositada en otra parte con autorización judicial».
Comentarios:
Cuando la cosa debida es indeterminada puede ocurrir dos casos: 1º. Que el acreedor tenga la
elección. 2º. Que la elección corresponda al deudor. En el primer caso, el deudor puede hacerle
la intimación judicial para que haga la elección, y si no la verifica, será autorizado por el Juez para
hacerla, una vez realizada, se procederá como en las deudas de cuerpo cierto. En el segundo, el
deudor hará la elección, intimando judicialmente al acreedor para que venga a recibir la cosa,
procediendo al depósito en caso de negativa. Aunque el artículo 756 y 764 Argentina hablan res-
pectivamente de las sumas de dinero y de cuerpos ciertos, lo que parece excluir el depósito de las
cantidades de cosas, sin embargo, no debe juzgarse así; porque cuando se debieran tantas pipas
de vinos o tantos kilos de trigo, el deudor puede intimar al acreedor para que las reciba, o se
depositen legalmente hasta que se declare legal la consignación. Cuando con cantidades de co-
sas que deben entregarse en el dominio del deudor, debe hacerse la intimación judicial al acree-
dor, pero en todos estos casos el ofrecimiento o intimación deben ser seguidos de la consigna-
ción. (Machado, II, p.p. 551 - 553).16
La dificultad en nuestro Código viene de la circunstancia de que omitió copiar el artículo 798 del
Código argentino que trata del caso de la deuda de cuerpo cierto, estableciendo que en ese caso
la intimación surte los efectos de la consignación; y que solo cuando el acreedor no recibe la cosa
podrá ser depositada en otra parte con autorización judicial. El Código argentino siguió la doctrina
de Marcadé.
“Las razones que indujeron al legislador, dice Giorgi, a no permitir el depósito sin autorización del
Juez, mientras no se requiera autorización para el depósito de las sumas pecuniarias, son proba-
blemente más de una. Ante todo, en la deuda pecuniaria, el deudor tiene interés poderosísimo en
proceder sin dilación al depósito, para librarse de los intereses y de los riesgos y peligros. Por el
contrario, no existe igual razón en la deuda de cuerpo cierto en que los riesgos y peligros son
siempre de cuenta del acreedor, y no se conciben intereses. En segundo lugar ¿Quién no ve que el
dinero encuentra siempre una caja pronta a recibirlo en depósito, mientras para todas las demás
cosas es preciso encontrar un depositario o secuestrario entre las personas idóneas y no partidarios
del acreedor o del deudor? Ahora bien, dicha designación no puede esperarse más que del juez.
Pero el deudor, pongamos por caso, se encuentra de improviso obligado por la necesidad; le falta el
tiempo para pedir el permiso cuando son inevitables daños gravísimos si no transporta la cosa
debida a otro lado: ¿Podrá en este caso efectuar el depósito en el lugar que le parezca y pedir luego
la aprobación del Juez? La respuesta afirmativa no es dudosa en nuestro concepto; se trata de una
providencia de equidad y de conveniencia, más que de una regla de Derecho. Transporte pues el
deudor o deposite lo mejor que pueda para que haciéndolo así no corre más peligro que el de
pagar los gastos de un nuevo depósito, si el juez llamado a confirmarlo nombra otro depositario
mientras evita los daños de que estaba amenazado si no depositaba la cosa y no la quitaba del
lugar en que se encontraba”. (Giorgi, VII, nº 287).17
Para las deudas de especie existe una escuela capitaneada por Marcadé que enseña que la libera-
ción de la deuda en especie se obtiene por el deudor a pesardel acreedor, especificando primero
cuál es la cosa del género con que pretende liberarse y siguiendo luego las reglas escritas para la
deuda de cuerpo cierto. Otra escuela menos numerosa, pero seguida también por escritores be-
neméritos de la ciencia, predicó, todo lo contrario, y exige, por lo tanto la aplicación del procedi-
miento señalado para las deudas en dinero, salvo en cuanto al lugar del depósito y a la persona
del depositario, que deberán ser designados por el Juez.
Nuestro Código en el artículo 2067 parece que ha seguido la escuela de Marcadé; pero la dificul-
tad, como hemos dicho, surge de saber cuáles son las reglas que se aplican al caso de la deuda de
cuerpo cierto, habiendo el Código omitido copiar el artículo 798 Código Argentina La cosa se
complica aun en vista de lo dispuesto en nuestro artículo 2068, que según parece es obra de los
codificadores, quienes se olvidaron o no entendieron el artículo 2067.
Anotaciones al pie de página del artículo: Sobre la materia de consignación en la deuda de espe-
cie. Véase, por una parte la escuela de Marcadé. 156718 (Toullier, IV, nº 21219. Duranton, XII, nº
22120. Aubry y Rau, IV, nº 322, 3121. Demolombe, V, nº 175, 17622. Pacifici, IV, p. 12623); y por otra la
escuela de Mourlon, II24, Laurent, XVIII, nº 191, 19225. Baudry et B., XII, nº 162526). En lo general se
les aplican las mismas reglas que cuando se trata de cuerpo cierto.
Art. 2068.- Cuando en virtud de requerimiento judicial se manda que una persona en-
tregue una cosa o cantidad determinada, el deudor podrá hacer el pago llevando la cosa o
cantidad al Juzgado; y el Juez, si el acreedor no la recibiere, la mandará depositar en perso-

na de su confianza, para que produzca los efectos de la consignación.
Arts. 2168-2549-2670 C.
B. J. pags. 2058-4665.
1. [Cita omitida].
2. Códigos citados: [Para el artículo 2055]: Artos. 1258 Francia, 1259 Italia, 1599 Chile, 381, 386 Alema-
nia.
759 Portugal, 1442 Uruguay, 372 Alemania, 107 Código Federal Suizo de Obligaciones, 1176 España.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2057]: Arto. 1598 Pr.
5. Códigos citados: [Para el artículo 2058]: Artos. 1259 Francia, 1260 Italia, 1177 España, 1602 Chile, 760
Portugal.
7. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2060]: B. J. 10462. Cons. II.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2061]: B. J. 10431. Cons. II.
11. Códigos citados: [Para el artículo 2062]: Artos. 1260 Francia, 1262 Italia, 1604 Chile, 1683 Méjico,
1179 España, 764 Portugal, 1445 Uruguay, 381 Alemania.
12. Códigos citados: [Para el artículo 2063]: Artos. 1261, 1263 Francia, 1263Italia, 1180 España.
18. [Cita omitida].
19. [Cita omitida].
20. [Cita omitida].
21. [Cita omitida].
22. [Cita omitida].
23. [Cita omitida].
24. [Cita omitida].
25. [Cita omitida].
26. [Cita omitida].
Demolombe. Cours de Code Napoleón, V. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XVII, XVIII. 2da. Edición. Editor J. B.
1903 - 1905.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. VII. Sixieme
CAPÍTULO VI
Del pago indebido (1)
(1) «El sentido de la palabra pago se ha extendido en esta materia mucho más de lo que encierra
su sentido gramatical, y ha comprendido todo acto por el que alguno disminuya por error su
propio patrimonio, en beneficio de otro al que supone su acreedor». (Giorgi). Nótese que
nuestro Código comprende el pago indebido en la enumeración que hace de los cuasi-contra-
tos en el art. 2508 C.
Comentarios:
La palabra repetir viene de repeto, repetere, latín, volver a pedir lo pagado. Demolombe, VIII, nº
2591 Chambou Paiment, pags. 28 y 29. “Indebitum est non tantum quod omnino non debetur, sed
et quod alii debetur, et alii solvatur”.
Anotaciones al pie de página del artículo: Trasmisiones de cosas reales; muebles o inmuebles,
cumplimiento de servicios, adquisición de obligaciones, constitución de servidumbre, entrega de
recibos, concesión de fianzas o de otras cautelas, y generalmente todo aquello que haya sido
hecho o dado en ventaja de otro, pueden constituir pago a los efectos que tratamos, siempre que
sea computable en dinero.
El Código italiano ha sido más consecuente consigo mismo al haber colocado el pago indebido
entre los cuasicontratos. Estamos, en verdad, en los términos de un hecho lícito y voluntario del
solvens, sobre el que se apoya la obligación. Si mirado del lado del accipiens, puede tal vez su-
marse el hecho ilícito al cuasicontrato, y transformar la obligación cuando el pago indebido fue
recibido de mala fe. Esta accidentalidad se hará sentir en los efectos de la obligación, y precisa-
mente en acumular la obligación de reparación del daño con la de restitución de la cosa recibida,
pero será indiferente con relación a los extremos necesarios, para la conditio indebiti. El derecho
de repetir nace del pago hecho de buena fe por el solvens, sea el que quiera el estado de ánimo
del accipiens. La mala fe de éste no hace más que agravar las consecuencias.
Art. 2069.- El que por error de hecho o de derecho, verifique un pago, puede repetir lo
pagado, si prueba que no debía.
[Art. 803 C. Costa Rica]-Arts. 1145-1530-1873-1892-1961-2014
-2016-2408-2456-2462-2463-2568-2574-2761-2765-3251-3353-3355
-3403-3709-3715-3716-3717 C.; III Tit. Prel. C.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una
deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a virtud del pago ha suprimido
o cancelado de buena fe un título necesario para el cobro de su crédito; pero puede intentar
contra el deudor las acciones del acreedor.
[Arts. 1312 C. Uruguay-2295 C. Chile]-Arts. 2044-2153-2173-2508-3403 C.
Comentarios:
Ha nacido entre los comentadores del Código francés la duda de si la excepción de este inciso
debe interpretarse restrictivamente y aplicarse sólo al caso de la supresión o cancelación del
título, o si podía extenderse también a los casos análogos. La mayoría de los autores cree que la
disposición debe entenderse en sentido extenso y aplicarse también a la hipótesis en que el acree-
dor hubiere renunciado a las garantías del crédito o lo hubiere dejado prescribir. De hecho el
acreedor, cuando ha recibido de buena fe lo que le era debido, no debe quedar expuesto a las
consecuencias dañosas derivadas del error del solvens; y si no es ya posible rehabilitarlo en las
condiciones anteriores al pago, no debe sentir el daño de un error ajeno. no basta decir que las
excepciones no pueden extenderse por analogía; porque esta opinión se apoya en un equívoco;
pues también las excepciones son susceptibles de interpretación y aplicación extensiva al par de
las reglas cuando estén fundadas sobre la equidady no sobre consideraciones de mera conve-
niencia; y como el fundamento de las excepciones dictadas en el artículo 2061/2 se encuentran en
la equidad, deben interpretarse y aplicarse extensivamente. Pensando en el principio que informa

esta disposición exceptuadora, debemos estimarla inaplicable cuando la supresión del título no
haya producido ningún daño al acreedor.
Por tanto el pago podría repetirse aunque el acreedor hubiere destruido su título, si el deudor
consistiera en dar otro o hubiera confesado judicialmente su deuda; pero no creemos que el daño
quedará excluido sólo porque fuese aun posible al acreedor ocurrir a medios de prueba litigiosos
o aleatorios, por ej. Al juramento o a la prueba testifical. Es necesario, en segundo lugar, que el
daño sufrido por el acreedor sea consecuencia de una culpa del solvens. Faltaría esta culpa si el
acreedor hubiere recibido el pago con mala fe esto es, [cuando el acreedor sabe] que el autor del
pago no era su deudor. Por eso el artículo ha agregado las palabras de buena fe. Pero estas pala-
bras solo parecen referirse a la época de la supresión o cancelación del título, mientras que puede
darse el caso de que éstas se hagan de buena fe y el pago haya sido realizado con mala fe. La
hipótesis parecerá extraña, pero no es difícil que se verifique.
El acreedor, supóngase como ejemplo, después de haber recibido el pago sabiendo que el sol-
vens no era su deudor muere, y deja un heredero. Éste, ignorante de todo, encuentra extinguida la
deuda, y de buena fe suprime el título. No por eso podrá oponerse a la reputación, porque si el
solvens ha cometido la imprudencia de pagar cuando no estaba obligado, el acreedor se ha he-
cho responsable de una culpa más grave, este es, de recibir el pago de mala fe; y esta mala fe es
la que trasmitiéndose al heredero le impide gozar de la excepción sancionada en el artículo 2069
C. [párrafo] 2º.
En el caso de esta excepción, ¿Cuáles son las acciones que se pueden intentar contra el deudor?
Los autores dicen que esta acción estará acompañada de la subrogación cuando concurran los
términos de la subrogación legal, establecida en el artículo 2044; que en caso contrario parece
imposible poder hablar de subrogación por más que Demolombe con ingenioso razonamiento se
esfuerza en demostrarlo. Nuestro Código parece inclinarse a la doctrina de este autor, concedien-
do las acciones del acreedor. (Giorgi, V, nº 99).2
Art. 2070.- No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación pura-
mente natural.
[Art. 1313 C. Uruguay]-Arts. 93-1840-3403 C.
Comentarios:
“Impedit repetitionem indebita obligatio naturalis”.
Pero el pago de la obligación natural debe ser voluntario (artículo 1840 in fine) y el pago no es
voluntario cuando el deudor lo ha hecho bajo la creencia de que estaba civilmente obligado. El
proyecto franco-italiano, adoptando la tesis del Derecho Romano, decide que en este caso no se
admite la repetición, sino cuando el pago no ha sido hecho espontáneamente, sin exigir que haya
sido voluntariamente. Es la opinión generalmente seguida en Italia.
No hay obligación cuando esta es anulable o puede ser hecha ineficaz ope exceptionis y la razón
es manifiesta, ya que, propiamente hablando, no hay obligación sino cuando el acreedor tiene el
medio de obtener el cumplimiento aun contra la voluntad del deudor, a quo invito pecunia exigi
potest. Tanto vale en este caso no tener acción para exigir, cuanto tener una que pueda ser des-
truida por una excepción. He aquí por qué los romanos llamaban acreedor solamente aaquel
cuya petición no podía ser rechazada con una excepción perentoria: sine ulla exceptionis perpe-
tuae remotione y he aquí ha pagado lo indebido también el deudor a quien competía una excep-
ción perentoria que por ignorancia excusable excusó de hacer valer.
La repetición de lo indebido pertenece al concepto más amplio del enriquecimiento sin causa;
supone un hecho sin existir vínculo obligatorio o existiendo éste, pero pudiendo ser paralizado en
su eficacia, con excepciones y defensas. Que el vínculo no exista, o que, existiendo, vincule a
personas distintas, es indiferente para el caso en que el deudor pague a persona distinta de su
acreedor o que el acreedor exija el pago de un tercero que no es el deudor ni pague en nombre de
éste. En estos casos, el «solvens» y el «accipiens» no aparecen unidos por aquel vínculo que
puede ser solamente causa o justificación de una «solutio» Roberto de Ruggiero.
El mismo autor continúa diciendo: “Ahora bien, cuando una persona reciba de otra, cosa que no
le es debida por quien paga, surge entre las partes una obligación que no se basa en el acuerdo de
voluntades ni en acto ilícito: la dogmática tradicional declara esta relación basada en el cuasicon-
trato; quien recibió la cosa está obligada a restituirla para reintegrar al patrimonio del «solvens»
empobrecido sin causa, como se enriqueció sin causa también el «accipiens». Por eso se atribuye
al primero una acción contra el segundo la llamada «conditio indebiti» que no es en Derecho
Romano, sino una de las varias «conditiones sine causa» con las que se tiende a destruir un enri-
quecimiento injusto; la «conditio ob causam datorum» en que se supone un hecho futuro que no
se efectúa, en que se dé algo en vista de una contraprestación futura que no se realiza; la «condi-
tio ob causam finitam» que hace referencia a un hecho pretérito, realizándose una prestación
sobre la base de una relación jurídica que ha cesado ya; la «conditio indebiti» en que la prestación
se refiere al presente, realizándose en pago de una obligación inexistente; la «conditio ob turpem
vel injustam causam», en que la causa en virtud de la cual se realiza la prestación es probable o
contraria a las buenas costumbres. La razón de la repetición radica en el injusto enriquecimiento
que se produciría en un patrimonio a expensas del otro, si este careciese de acción para pedir la
restitución”. (Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 2 p. 637).4
La prestación debe ser hecha para extinguir una obligación de parte del que se creía deudor. En
tal supuesto lo que por el «solvens» ha sido dado o hecho, ha sido dado o hecho solvendi animo,
como decían los romanos ut distrahat negotium solvendae obligationis animo, y su voluntad de
transferir un valor al patrimonio del accipiens está movida únicamente por esta intención, que
constituye la causa de la prestación. Por lo tanto, se encuentra precisamente en la falta real de la
causa supuesta el fundamento jurídico de repetir lo indebido. Esto sentado, el legislador italiano
ha sido consecuente consigo mismo al haber colocado el pago de lo indebido entre los cuasicon-
tratos. Estamos en verdad en los términos de un hecho lícito y voluntario del solvens, sobre el que
se apoya la obligación. Si mirando del lado del accipiens puede tal vez sumarse el hecho ilícito al
cuasicontrato y transformar la obligación, cuando el pago indebido fue recibido de mala fe, esta
accidentalidad se hará sentir en los efectos de la obligación y precisamente en acumular la obli-
gación de reparación del daño con la de restitución de la cosa recibida; pero será indiferente con
relación a los extremos necesarios para la conditio indebiti. El derecho de repetir nace del pago
hecho de buena fe por el solvens, sea el que quiera el estado de ánimo del accipiens. La mala fe
de éste no hace más que agravar las consecuencias. (Giorgi, V, nº 75).5
Art. 2071.- Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tenía por fundamento ni siquiera una obligación puramente natural.
[Art. 1314 C. Uruguay-2297 C. Chile]-Arts. 1762-1840-2015-2408
-2462-2463-2472 inc. 2°-2765 C.; III Tit. Prel. C.
Comentarios:
“Cuius per errorem dati repetitia est, eius consulto dati donatia est”.
Dice Giorgi, enseñamos que por obligaciones naturales en el Derecho moderno se deben enten-
der solamente las obligaciones de moral, afirman que precisamente por respeto a la moral no
puede admitirse la repetición de lo que se haya pagado espontáneamente en satisfacción de una
obligación semejante, aun cuando el pago fuera hecho por error de derecho, esto es por la erró-
nea creencia de estar tenidos a ello civilmente; y agregan: que esta doctrina recibe espléndida
confirmación de los otros escritores que optan por la distinción entre obligaciones naturales y
obligaciones de moral o de conciencia; pues hablando de la repetición de lo indebido sostienen
que las causas del pago son más amplias y extensas que las causas de obligaciones: de manera
que también un simple deseo de satisfacer un simple sentimiento de equidad, de delicadeza de
honor, puede ser causa suficiente de pago, e impedir la repetición, aunque se haya pagado por
error de Derecho, o sea por la creencia errónea de la obligación civil”. (Giorgi, V, nº 102).7
“En verdad son raras en la práctica las disputas sobre la repetición de lo indebido, ya que hoy
puede decirse, como el Cardenal de Luca decía en su tiempo; no es poco cuando los deudores
usan la debida puntualidad en el pago de lo que deben, ni se encuentran fácilmente personas que
paguen más de la deuda, y mucho menos aquello que sea totalmente indebido. Con todo esto,
porque alguna vez, sea por error del solvens, sea por ignorancia de su administrador o bien de los
herederos no informados, sea por hechos sobrevenidos, por falsa causa, o bien injusta o ilícita, las
leyes han reconocido la necesidad de acordar la repetición y de instituir remedios jurídicos a tal
intento”. (Giorgi, V, nº 73).8
Art. 2072.- Si el demandado confiesa el pago, el actor debe probar que no era debido;
pero si aquel lo niega, corresponde al actor probarlo; y probado, se presumirá indebido.
[Art. 1315 C. Uruguay]-Arts. 1458-2203-2356-2432 C.
Comentarios:
Probado el pago es forzoso probar que no era debido, porque todo pago supone una deuda. Pero
esta presunción, aunque escrita en la ley no es iuris et de iure, y admite prueba en, contrario. No
es sin embargo, necesaria la prueba de lo indebido cuando, el demandado negó falsamente el
pago y haya quedado luego desmentido de su negativa. Con esta mentira, en efecto, ha perdido el
derecho de ser creído; ha paralizado la presunción de deuda fundada en el pago autorizando la
sospecha de que fuese verdaderamente un pago indebido. Y hele aquí constituido en la obliga-
ción de probar el crédito anterior, y en falta de esta prueba reducido a sucumbir, sin que el actor
esté tenido a mayores justificaciones. El Derecho Romano añadía otras dos excepciones a favor
del solvens: una cuando era menor, mujer, soldado, aldeano u otra persona inexperta; otra, relati-
va a la restitución de un documento quirográfico conteniendo unaconfesión de deuda sin causa
(instrumentum indiscretum). Pero estas dos excepciones están con razón rechazadas por los
modernos, porque no encuentran apoyo en los principios generales del Derecho. (Giorgi, V, nº
108. 6).10
Art. 2073.- El que de buena fe recibe una cantidad indebida, está obligado a restituir
otro tanto.
Art. 3405 C.
Si la ha recibido de mala fe, debe también los intereses o frutos desde el día del pago.
[Art. 804 inc. 1° C. Costa Rica]-Arts. 1747-1748 C.
El que ha recibido de buena fe una cosa cierta y determinada, debe restituirla en espe-
cie, si existe; pero no responde de las desmejoras o pérdidas, aunque hayan sido ocasiona-
das por su culpa, sino en cuanto se haya hecho más rico.
Arts. 1300-1742-2015-2212-2620-3411 C.
Con todo, desde que sabe que la cosa fué pagada indebidamente, se somete a todas las
obligaciones del poseedor de mala fe.
[Art. 1316 C. Uruguay]-Arts. 1743-1745-1747-1748-1749-2025 inc. 3°-2326-2664 C.
Comentarios:
“Quod indebitum per errorem solvitur, id ipsum, aut tantundem repetitur”. “Quod autem indebi-
tum datur, aut ipsum repeti debet, aut tatundem ex eodem genere”.
Quatenus locupletior factus est. “Quod indebitum per errorem solvitur, ipsum, aut tantundem re-
petitur”.
“Qui rem quasi suam neglexit nullae culpae subjectus est”.
Mientras este artículo sujeta al que recibió de mala fe al pago de los frutos, no dice una palabra
referente al que recibió de buena fe, y deja a la doctrina la misión de encontrar entre los principios
generales del Derecho las reglas que deben de regir esta contingencia. (Giorgi, V, nº 113).11
Cuando el accipiens es de mala fe desde el principio comete un hurto; por esto su obligación nace
del hecho ilícito, y tiene por objeto el pleno resarcimiento de los daños. Pero al decir que comete
un hurto, no pretendemos calificarlo de ladrón frente a la ley penal sino simplemente que es
culpable de delito ante la ley civil; y el epíteto no tiene otro sentido que el de hacer comprender
que es un deudor moroso, según la regla fur semper est in mora.
Las reglas dadas en este artículo son formuladas para la hipótesis en que el que recibió el pago es
capaz de obligarse. Cuando es un incapaz, la regla será atemperada por lo dispuesto en el artículo
2015 C. que es una regla tradicional. (Artículo 2212 C). Es decir, que solo puede repetirse en la
medida en que hubiera aprovechado al acreedor. Pero hay que distinguir: a) Si el menor o incapaz
era de buena fe, la regla del artículo 2212 subsiste; b) pero si es de mala fe, constituye un acto
ilícito, y en ese caso la incapacidad no le da impunidad contra los actos ilícitos. (Véase Planiol, II,
nº 856, 85812. En contra Giorgi, V, nº 7613).
“Estamos ahora en la necesidad de ver si se debe tener en cuenta en su provecho o en su daño las
variaciones de valor sufridas medio tempore por el género que debe ser restituido. ¿De qué se
trata en realidad? Trátase de restituir aquello que fue recibido indebidamente. Si esto es así, debe-
mos detenernos en el momento del pago, sin tener en cuenta las variacionessucesivas; porque
entonces fue cuando un patrimonio se acreció y disminuye el otro. La ganancia indebida por un
lado y la correspondiente disminución por el otro, fueron entonces equivalentes a la estimación
que en aquel momento tenía la cosa indebidamente pagada y recibida. Los sucesivos aumentos o
las disminuciones no entran en el cálculo para modificar la obligación, sino que debe siempre
restituirse por el accipiens el mismo género por la calidad, por la medida y por el peso que le fue
dado indebidamente, la misma suma de dinero que le fue indebidamente pagada. Los intereses
no son debidos por el demandado de buena fe, sino desde la demanda judicial. (Giorgi, V, nº
118).14
[Al final del 2º párrafo agrega]: (Debe también los daños como todo deudor moroso).
Art. 2074.- El que de buena fe ha vendido la cosa cierta y determinada que se le dio
como debida, es sólo obligado a restituir el precio de venta y a ceder las acciones que tenga
contra el comprador que no lo haya pagado íntegramente.
Arts. 1455-1470-2026 inc. 3°-2044-2620-2623-3411-3494 C.
Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosa-
mente ha dejado de poseer.
[Arts. 1317 C. Uruguay-2302 C. Chile]-Arts. 1453-1454-1460-1720-1762-2509-2568 C.
Comentarios:
La buena fe debe existir no sólo en la hora de la recepción, sino también en la época de la venta.
Debe restituir el valor a la cosa, aun cuando sea superior el precio de venta.
Art. 2075.- El que pagó lo que no debía no puede perseguir la especie poseída por un
tercero de buena fe a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene
por cualquier título gratuito se la restituya, si es reivindicable y existe en su poder.
Arts. 993-1445-1453-1768-1873-1893-1894-2025 inc. 3°-2232-
2223-2235-2753-2949 inc. 1°-3796-3949 C.
Las obligaciones del donatario que restituye, son las mismas que las de su causante.
Art. 2076.- Es también pago indebido, la entrega de una cantidad mayor o menor (1) de
lo que se adeuda por un error numérico, que no ha sido rectificado.
Art. 2456 C.
(1) Cuando se paga una cantidad mayor de lo que se adeuda resulta un daño para el deudor y
una ganancia para el acreedor, y es evidente que entonces encuentra entera aplicación al
principio fundamental sobre que está basada la repetición de lo indebido. El acreedor debe-
rá restituir todo aquello que para él constituya una injusta ganancia. Pero no acertamos a
comprender cómo pudiera presentarse el caso en que se dé lugar a la conditio indebiti
cuando lo que se paga es menor de lo que se adeuda.
Anotaciones al pie de página del artículo: En verdad son raras en la práctica las disputas
sobre la repetición de lo indebido, ya que hoy puede decirse, como el Cardenal de Luca
decía, en su tiempo: no es poco cuando los deudores usan de la debida puntualidad en el
pago de lo que deben, ni se encuentran fácilmente personas que paguen más de la deuda,
y mucho menos aquello que sea totalmente indebido.
Art. 2077.- El que de mala fe recibe el pago, en caso de pérdida o enajenación de la

cosa, debe restituir el valor real de ella; y en caso de haber deterioros, indemnizarlos, aun-
que la pérdida o deterioros provinieren de caso fortuito; a menos que se probare que lo
mismo hubiera acontecido estando la cosa en poder del propietario.
[Arts. 804 incs. 1° y 2° C. Costa Rica]-Arts. 1747-1864-2026
inc. 3°-2166-2170-2625-2664-3405 C.
Art. 2078.- En cuanto a las mejoras hechas en la cosa por el que recibió el pago, se
estará a las disposiciones generales.
[Art. 758 Párrafo 2° C. Portugal]-Arts. 1749-1752-1755-1756-1759-2073 inc. 4° C.
Art. 2079.- Los pagos efectuados por una causa futura que no se ha realizado, o por una
causa que ha dejado de existir, o los que han tenido lugar, en razón de una causa contraria
a la ley, al orden público, o a las buenas costumbres, o los que han sido obtenidos por
medios ilícitos, pueden ser repetidos. (1)
Arts. 93-1530-1874-1892 inc. 2°-1898-2211-2473 inc. 3°
-2566-2571-2712-2732-3403-3536-3538-3950 C.
Sin embargo, si el objeto del contrato constituye un delito, o un hecho contrario a las
buenas costumbres, (2) común a ambos contratantes, ninguno de ellos tendrá acción para
reclamar el cumplimiento de lo convenido ni la devolución de lo que haya dado.
Arts. 1832-1880-2211-2224-2447-3176-3179-3336-3436-3614-3618-3619-3621-3647 C.
Si sólo uno de los contrayentes fuere culpable, podrá el inocente reclamar lo que hubiere
prestado sin estar obligado a su vez a cumplir lo que hubiere prometido.
(2) Se entiende por buenas costumbres las acciones arregladas al sentimiento general del de-
ber, de la honradez y del pudor público. Quod pietatem estimationem verecundiam laedit.
Comentarios:
[Párrafo 2º]: “Nemo auditur turpitudinem suam allegans”.
[Párrafo 3º]: “In pari turpitudine melior est conditio possidentis”. “In pari causa turpitudine, cessat
repetitio”.
En virtud de esta regla la jurisprudencia moderna estima como no repetibles los pagos hechos a
una persona para que cometa un delito o un acto inmoral o para que se abstenga del cumplimien-
to de su deber; mientras reconoce como repetibles las cantidades pagadas a algunas para que se
abstenga de un delito o de una decisión inmoral; o para que cumpla un deber jurídico o moral. En
el primer caso la torpeza concurre en las dos partes; mientras que en el segundo la torpeza es sólo
del que recibe.
En este artículo se comprenden las hipótesis que los romanos designaban condictio sine causa,
condictio causa data causa non secuta, tiene lugar cuando la deuda que existía en el momento en
que se hizo el pago, fue más tarde resuelta o anulada o bien cuando la deuda, tradicional o even-
tual, por la cual fue hecho el pago, nunca tuvo nacimiento. En estos casos el demandante debe
probar, que la deuda fue resuelta o anulada, o que la deuda futura no se formo; pero no hay
necesidad de probar el error, que no se podría exigir. Hay, en verdad, un hecho distinto del pago,
a saber: la anulación o resolución de la deuda; o el no cumplimiento de la condición, que hace
necesario el restablecimiento de las cosas a su estado anterior.
Se comprende también en este artículo la hipótesis en que lo pagado haya sido en verdad de una
causa ilícita o inmoral, lo que da lugar a la acción que los romanos llamaban condictio ob turpem
vel injustam causam. En este caso no se exige el error, aun cuando el deudor al hacer el pago haya
conocido la nulidad de su deuda. Efectivamente, en estos casos, no parece correcto que el acree-
dor conserve lo pagado, lo que significaría dar efecto a un acto ilícito. Sin embargo, la doctrina y la
jurisprudencia francesa, admitieron durante mucho tiempo la regla romana que rehusaba la repe-
tición, alegando: “In pari causa turpitudinis, cessat respetitio”. Pero esta doctrina ha sufrido últi-
mamente reformas. Ciertos autores piensan que la acción de repetir debe ser admitida, en las
obligaciones ilícitas o inmorales, a fin de dar una sanción seria a la ley. Se ha tratado de distinguir
también entre las obligaciones ilícitas y las inmorales. Para las ilícitas la repetición es prohibida, y
se admite en las simplemente inmorales, de las cuales los jueces no deben conocer. (Demolom-
be, XXIV, nº 382).20
Según los jurisconsultos romanos, se permitía la repetición cuando había turpitude solo de parte
del acreedor; y se rehusaba cuando el pacto era inmoral por parte del deudor, aunque no lo fuera
por parte del acreedor. La regla in pari causa... solo traduce imperfectamente las soluciones ro-
manas.
Verdaderamente, esta especie de indebido, mejor que un cuasicontrato, constituye una obliga-
ción nacida de la ley, que el Código por no separar esta materia de la otra con la que naturalmente
tiene conexión, y pasado por alto las exigencias de una clasificación sistemática, que tiene pura
importancia trata unitariamente en este capítulo VI, con todas las clases de lo indebido. (Giorgi, V,
nº 73).21
La primera diferencia entre lo indebido, conditio indebito, y lo que trata este artículo, es que no
aparece necesario el error del solvens. “La razón es clara, el que paga sabiendo que nada debe, no
puede alegar ninguna causa, ni puede utilizar ningún pretexto racional para repetir: “Quod semel
placuit, amplius displicere nequit”. Salvo, pues, el derecho a la nulidad del acto por vicio de forma,
la ley justamente le niega la repetición de lo indebido. Pero a su vez, quien paga por una causa
futura actual, pero sujeta a desaparecer, o paga únicamente en contemplación de las causas mis-
mas y bajo condición de que la primera llegará a verificarse, y la segunda no desaparecerá. Faltan-
do esta condición por contrario evento, renace enseguida el derecho del solvens sobre el objeto del
pago y el consiguiente derecho de repetición. Dicho sea esto para la primera hipótesis. Cuando se
trata de un pago hecho por causa torpe o ilícitao arrancado con medios ilícitos, el derecho de
repetición no es menos evidente, porque la ley no puede proteger las consecuencias jurídicas de
un hecho ilícito y contrario a sus tutelares sanciones. En todos estos casos, pues, el solvens no
tendrá necesidad de probar el error; pero deberá en su lugar justificar que pagó en vista de causa
no existente, torpe o ilícita.
La segunda diferencia es que para estas ultimas no puede aplicarse la limitación fundada en el
concurso de una obligación natural”. (Giorgi, V, nº 130).22
3. Códigos citados: [Para el artículo 2069]: Artos. 1235, 1376, 1377 Francia, 1146, 1237 Italia, 811 Argen-
tina, 2295 Chile, 1895 España, 1286 Uruguay, L. 11, Tit., 20 lib. 3. Fuero Real.
4. [Cita omitida].
5. Giorgi, Op. Cit.
Chile.
7. Giorgi, Op. Cit.
8. Op. Cit.
9. Códigos citados: [Para el artículo 2071]: Artos. 2297 Chile, Véase mi nota al artículo 1840.
11. Op. Cit.
1903 - 1905.
14. Op. Cit.
15. Códigos citados: [Para el artículo 2073]: Artos. 1379 Francia, 1307, 1896, 1897 España, 1547, 1550
Méjico, 1147 Italia.
16. Códigos citados: [Para el artículo 2074]: Artos. 1380 Francia, 2302 Chile, 1897 España, 1584 Méjico,
1149 Italia.
17. Códigos citados: [Para el artículo 2075]: Artos. 1899 España, 1553 Méjico, 821 Argentina.
19. Códigos citados: [Para el artículo 2078]: Artos. 1381 Francia, 1150 Italia, 453, 1898 España.
22. Op. Cit.
23. Códigos citados: [Para el artículo 2079]: Artos. 1305, 1306 España, 1468 Chile, 826, 829 Argentina, 812
Alemania. 1669 Méjico.
Madrid, 1922 - 1928.
Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. V. 2da. Edición. El Plon et
Cie. París, 1881.
Delvincourt. Cours de Code Civil. II, III. 5ta. Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XIII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert
Editores. Paris 1844.
Larombiere. Theorie et pratiqué des Obligations. V. 2da. Edition. Paris, 1885.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XX. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
M. Merlín. Repertoire de Jurisprudence. I. 5ta. Edition. Garnery. Paris, 1827.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. XI. Sixieme
CAPÍTULO VII
Del pago por cesión de bienes
Art. 2080.- La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos
los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables,
no se halla en estado de pagar sus deudas.
[Art. 1614 C. Chile]-Art. 1268 C.
Comentarios:
La cesión judicial introducida por el Derecho Romano como un beneficio para sustraer al deudor
de buena fe de las molestias de los acreedores, y especialmente de la cárcel, y conservada por el
Código de Napoleón (Artículo 1265 a 1270), fue de intento omitido por el Código italiano. La inuti-
lidad de mantener este beneficio, cuando el apremio personal se reservaba sólo para los casos de
dolo probado o presunto, y los gravísimos inconvenientes a que daba lugar en el procedimiento,
fueron las razones que aconsejaron su supresión. (Véase Giorgi, VII, nº 51, donde cita en nota la
relación de Pisarrelli sobre el proyecto ministerial del Código civil).
Art. 2081.- Esta cesión de bienes será admitida por el Juez, y eldeudor podrá implorarla,
no obstante cualquiera estipulación en contrario.
[Art. 1615 C. Chile]-Arts. 873-1861-2461 C.; XII Tit. Prel. C.; 1844 Pr.
Art. 2082.- Para obtener la cesión, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal
estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija.
[Art. 1616 C. Chile]-Arts. 2246 C.; 1845 Pr.
Art. 2083.- Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, excepto en los casos
siguientes:
1°. Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios, bienes ajenos a
sabiendas.
Art. 2247 inc. 6° C.
2°. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta.
3°. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores.
Art. 1853 Pr.
4°. Si ha dilapidado sus bienes.
5°. Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus nego-
cios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acree-
dores.
[Art. 1617 C. Chile]-Arts. 2243 inc. 3°-2245 C.; 1845-1846 Pr.
Art. 2084.- La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor,
excepto los no embargables.
Art. 3532 C.
No son embargables:
1°. Las dos terceras partes del salario de los empleados en el servicio público, siem-
pre que no exceda dicho salario (1) de novecientos pesos; si excede, no serán
embargables los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso.
La misma regla se aplica a los montepíos, a todas las pensiones remuneratorias del
Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas.
Arts. 286-2150 inc. 2°-3635 C.; 1703 n° 2°-1704 Pr.
2°. El lecho del deudor, el de su mujer, los de los hijos que viven con él y a sus expen-
sas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas.
3°. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de doscientos pesos y a
elección del mismo deudor.
4°. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de algu-
na ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetas a la misma elección.
5°. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado.
Arts. 1224 inc. 2° C.; 293 inc. 5° C. Militar.
6°. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su tra-
bajo individual.
Art. 1224 inc. 2° C.
7°. Los artículos de alimentos y combustible que existan en poder del deudor, hasta
concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes.
Arts. 287-1224 inc. 2°-2150 inc. 2° C.
8°. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación.
Arts. 287-1477-1548-1549-2484-2694-2703-2816
9°. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre
que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada
judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adqui-
rieren.
Art. 2252 inc. 2° C.
B. J. pags. 1539-1575.
10°. Las subvenciones acordadas en favor de los establecimientos de enseñanza, de
beneficencia y otros semejantes, aunque los directores de ellos, sean los deudores
contra quienes se procede y a cuyo favor se hayan acordado dichas subvenciones.
(1)
[Art. 1618 C. Chile]-Arts. 771-2338 C.; 1703 Pr.
* Por ley publicada en La Gaceta nº 243 del 30 de octubre de 1934.
Se le adicionan 4 incisos a este artículo.
(1) El modelo chileno dice así:
«No son embargables, 1ó. Las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio
público, siempre que ellas no excedan de novecientos pesos; si exceden, no serán embar-
gables los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso».
Apenas empezó a regir el Código Civil Chileno se notó el error de redacción que se había
deslizado en el número 1ó de este artículo. En El Ferro-Carril de Valparaíso de 19 de enero
de 1857 se publicó un comunicado dirigido «Al señor don Andrés Bello o a cualquiera de los
miembros de la Comisión Revisora del Código Civil Chileno» en el que se contienen los
párrafos siguientes: «A primera vista, cualquiera creerá que, si las dos terceras partes del
salario exceden de novecientos pesos, ellas pueden ser embargables, pero el segundo miem-
bro del artículo choca con esta inteligencia. Sospechando que hubiera algún error tipográfi-
co o de redacción, hemos registrado la fe de erratas, y no hay errata en este artículo y hemos
registrado el proyecto publicado en octubre de 1855, y el artículo está allí redactado en los
mismos términos: es, pues, preciso buscar la mente del legislador en las palabras de que se
ha valido, y ellas dan el siguiente resultado: 1ó. Al que tiene un salario de 1350 pesos no se le
pueden embargar dos tercios, que son 900; luego se le puede embargar el tercio restante ...
450 2ó. Al que tiene 2,000 pesos, no se le pueden embargar 600, dos tercios de 900, ni 700,
mitad de 1,400, que es el exceso; resto embargable...700»
La respuesta de Don Andrés Bello no se hizo esperar. El redactor del Código Chileno recono-
ció el error que se señalaba y explicó el alcance que se había querido dar a la disposición
que se objetaba. «Imposible de todo punto, dijo, es encontrar un sentido razonable en el
número 1ó de este artículo, de la manera en que se halla redactado. La redacción está
completamente viciada por erratas, que se escaparon en las primeras copias manuscritas, y
que, habiendo pasado el ejemplar impreso, no llamaron desgraciadamente la atención de
los que nos ocupábamos en revisarlo y corregirlo». Y después de algunas explicaciones
sobre la materia dijo lo siguiente:
«No habiendo una escala gradual de proporciones que la ley por un espíritu de humanidad
eximió de la persecución de los acreedores en el sueldo anual de los empleados públicos
propongo la regla siguiente:
«No serán embargables las dos terceras partes del salario de los empleados públicos, siem-
pre que no exceda de C$ 900; si excede, no serán embargables los dos tercios de esta suma
ni la mitad del exceso».
Así la reserva no embargable de un sueldo
de C$ 900 montará a C$ 600
de C$ 1,000 montará a C$ 650
La comisión legisladora de Chile aceptó unánimemente esta indicación y el n° 1° del artícu-
lo 1618 del Código de Chile quedó aprobado en los mismos términos.
A nuestro entender, la redacción del número 1° de este artículo en nuestro Código, inspirada
indudablemente en las ideas del señor Bello, está todavía más clara que la de la reforma
propuesta de la disposición chilena.
(1) (a) Ley de 27 de abril de 1909.

La Asamblea Nacional Legislativa,
Decreta:
Art. 1°.-No serán embargables los sueldos de los soldados y clases, músicos de las bandas
nacionales, de los policías e inspectores en actual servicio, ni las pensiones de montepíos,
inválidos y jubilados.
Art. 2°.-El presente decreto empezará a regir desde su publicidad y adiciona el artículo 2084
del Código Civil vigente.
Dado en el Salón de Sesiones. Managua, catorce de abril de mil novecientos nueve.
Aurelio Estrada, D. P.-Julio C. Bonilla, D. S.-Leonardo Argüello, D. S.
Publíquese. Palacio del Ejecutivo. Managua, 27 de abril de 1909. J. S. Zelaya. El Ministro de
Justicia, G. Abaunza.
(Publicada en la Gaceta Oficial Nº 53 correspondiente al 8 de Mayo de 1909).
(b) Ley de 17 de mayo de 1912.

La Asamblea Nacional Constituyente,
Decreta:
Art. 1°.-Ningún Tribunal de la República podrá exigir fianza ni dictar providencia de embargo
contra las rentas o caudales del Estado.
Art. 2°.-La presente ley regirá mientras no se dicte la que deba reglamentar el pago de las
deudas del Estado, y que se emitirá a más tardar dentro de un año.
Dado en el Salón de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente-Managua, 17 de mayo
de 1912-Luis Correa, D. P.-Sebastián Uriza, 1er Srio.-M. Mairena, 2° Srio.
Publíquese-Casa Presidencial-Managua, diez i ocho de Mayo de mil novecientos doce.-
Adolfo Díaz-El Ministro de Justicia,-Miguel Cárdenas.
(Publicada en la Gaceta Oficial, n° 116 correspondiente al viernes 24 de mayo de 1912).
(c) Ley de 27 de febrero de 1913.

La Asamblea Nacional Constituyente,
Decreta:
Art. 1°.-Ningún Tribunal de la República podrá exigir fianza ni dictar, ni ejecutar providencias
de embargo contra las rentas, bienes o cuadales del Estado. En consecuencia los bienes
embargados al Gobierno con mandamientos librados antes del decreto de 17 de mayo de
1912, no podrán ser subastados, pena de nulidad.
Art. 2°.-Los Tribunales competentes para conocer sobre reclamaciones de créditos a cargo
de la Hacienda Pública, y en favor de particulares, dictarán sus fallos declaratorios del dere-
cho de las partes y podrán mandar que se cumplan cuando hubieren causado ejecutoria;
pero este cumplimiento tocará exclusivamente al Ejecutivo quien acordará y ejecutará el
pago en la forma y dentro de los límites que señala la ley de presupuesto.
Art. 3°.-Esta ley comenzará a tener efecto después de su publicación por bando.
Dado en el Salón de Sesiones. Managua, veintiseis de febrero de 1913. Salvador Chamorro,
D. P.-Ramón Castillo C., D. S.-J. Antonio Solano, D. S.
Publíquese. Casa Presidencial. Managua, veintisiete de febrero de mil novecientostrece. Adol-
fo Díaz, El Ministro de Justicia por la ley, Heliodoro Arana h.
(Esta ley fue tomada de la de Contabilidad de España de 25 de Junio de 1870, Véase Manresa
y Navarro, Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo IV, pag. 180).
Véase Boletín Judicial, a páginas 274-342-6863.
(d) Ley de 16 de enero de 1920.

El Presidente de la República, a sus habitantes,
Sabed:
Que el Congreso ha ordenado lo siguiente:
El Senado y Cámara de Diputados de la República de Nicaragua,
Decretan:
Art. 1. Toda persona mayor de edad, capaz de obligarse, puede constituír para sí, para su
familia o para cualquiera otra un hogar propio, excluído absolutamente de su patrimonio y
por consiguiente de la responsabilidad establecida por los artículos 2335 y 2337 C.
Art. 2. Tiene derecho de habitar el hogar instituído la persona que lo establece para sí, los
jefes de la familia para la cual se constituya, los ascendientes de ellos que se hallen en
estado de reclamar alimentos, los descendientes en línea recta varones mientras sean me-
nores y no estén emancipados, las hembras también descendientes, aunque sean mayores
si permanecen solteras y los otros hijos que estén entredichos o inhabilitados por defectos
intelectuales, asi como los parientes o domésticos, a quienes se haga extensivo por la escri-
tura de institución.
Art. 3. El hogar no puede establecerse sino en favor de personas que existan a la época de la
institución o de los descendientes inmediatos por nacer de una persona determinada, sin
menoscabo de los derechos que correspondan a los herederos legítimos y a los acreedores
actuales del constituyente.
Art. 4. El valor de la casa que se destina para hogar no puede exceder de cuatro mil córdo-
bas, si está situada en la Capítal de la República, de tres mil córdobas si está situada en las
Ciudades de León, Granada y Rivas, de dos mil córdobas si está situada en cualquiera de las
cabeceras de los otros departamentos y de un mil córdobas si está situada en cualquiera de
las demás poblaciones. En este último caso puede tener anexa una superficie no fabricada
hasta de una hectárea de terreno.
Art. 5. La persona que pretenda constituír el hogar antedicho deberá ocurrir por escrito al
Juez de lo Civil del Distrito en que está situada la casa destinada para aquel objeto, haciendo
la declaración correspondiente con designación clara y precisa de las personas a cuyo favor
lo instituye; y asimismo expresará la situación, cabida y linderos del predio. Con la solicitud
mencionada acompañará su título de propiedad y una certificación expedida por el Regis-
trador respectivo para comprobar que la casa precitada está exenta de gravamen.
Art. 6. El Juez mandará valorar la casa por tres peritos, elegidos uno por el solicitante, otro
por dicho Magistrado y el tercero por los dos expertos que resulten elegidos, salvo que el
interesado convenga en que el justiprecio lo haga un solo perito nombrado por el Juez.
El mismo Juez ordenará que se publique por carteles la solicitud en el periódico que la ley
designe, lo menos tres veces en un mes.
Art. 7. Habiéndose hecho la publicación anterior y llenadas las formalidades prescritas en
los artículos precedentes sin haberse presentado oposición de ningún interesado, el tribu-
nal declarará constituído el hogar en los términos solicitados, separado del patrimonio del
constituyente y libre de embargo, gravamen o remate por toda causa u obligación posterior
a la declaratoria mencionada aunque conste de documento público o sentencia ejecutoria-
da; y ordenará que la solicitud y la declaratoria sean inscritas en la oficina de registro res-
pectivo, dentro de ocho días, so pena de nulidad.
Los actos referidos se publicarán por la prensa, pero esta vez debe hacerse por lo menos
cuatro veces.
Art. 8. Si antes de la declaración judicial hubiere oposición por persona que tenga causa
legítima para ello, el Tribunal lo resolverá por los trámites del juicio ordinario.
Art. 9. El hogar constituído conforme a esta ley no podrá ser enajenado ni gravadosino con
previo acuerdo de los jefes de la familia para la cual se estableció y con autorización judicial
que no dará el Tribunal sino en el caso comprobado de necesidad extrema. Si los padres
hubieren muerto representarán el hogar los ascendientes más próximos, y a falta de éstos,
las dos hijas solteras mayores de edad que existan, no pudiendo efectuarse la enajenación
o gravamen sin el consentimiento de aquellos o de éstas.
Art. 10. El hogar podrá darse en usufructo, uso, habitación o arriendo cuando de acuerdo
con las solemnidades del artículo anterior se compruebe plenamente que es conveniente a
los intereses de los favorecidos el otorgamiento de estos derechos, que no se extenderán
nunca por más de cuatro años. Para renovarlo se necesitan los mismos requisitos que para
su constitución.
Art. 11. Cuando hubiere fallecido la última de las personas para quien fué constituído el
hogar, volverá el predio al patrimonio de los herederos del que lo constituyó, para la parti-
ción que corresponda; o al mismo constituyente, si existiera aun, a menos que el dominio
haya sido traspasado a la persona o personas en cuyo favor se constituyó el hogar.
Dado en el Salón de Sesiones de la Cámara del Senado. Managua, 27 de febrero de 1917.
Pedro González, S. P.-Sebastián Uriza, S. S.-Juan J. Ruiz, S. S.
Al Poder Ejecutivo. Cámara de Diputados. Managua, 27 de febrero de 1917. Salvador Chamo-
rro, D. P.-Gabriel Rivas h., D. S.-Fernando Ig. Martínez, D. S.
Por tanto, Ejecútese, Casa Presidencial, Managua, diez i seis de enero de mil novecientos
veinte. Emiliano Chamorro.-Ministro de Justicia, Juan J. Zavala.
(Publicada en La Gaceta, No. 22 correspondiente al jueves 28 de enero de 1926).
(e) Ley de 8 de marzo de 1922.

Sabed:
Decreto Nó 22
El Senado y la Cámara de Diputados de la República de Nicaragua,
Decretan:
Art. 1°. De acuerto con el art. 79, No 2 de la Constitución, no son embargables las dietas de
los Representantes al Congreso Nacional.
Art. 2°. Esta ley es aclaratoria del artículo 2084 N°. 1 C.; en relación con el artículo 1703 No 11 Pr.
Dado en el Salón de Sesiones de la Cámara de Diputados, Managua, 9 de febrero de 1922. G.
Cuadra h., D. P.-Pedro P. Pérez Gallo, D. S.-Fernando Ig. Martínez, D. S.
Al Poder Ejecutivo, Cámara del Senado. Managua, 16 de febrero de 1922. Sebastián Uriza, S.
P.-Vicente J. Altamirano, S. S.-Carlos Solórzano, S. S.
Por tanto: publíquese. Casa Presidencial. Managua, 8 de marzo de 1922. Diego M. Chamorro.
El Ministro de Justicia, Humberto Pasos Díaz.
(Publicada en la Gaceta, No 69 correspondiente al 24 de marzo de 1922).
(f) Ley de 27 de diciembre de 1922.

Decretan:
Art. 1°.-Las oficinas pagadoras de la República no retendrán los sueldos embargables a los
empleados por obligaciones a mutuo que tengan un interés mayor del dos por ciento men-
sual.
Art. 2°.-Las autoridades judiciales que libren mandamientos de embargos sobre los sueldos
o salarios de los empleados, de cualquier clase que sean deberán expresar en ellos el prin-
cipal, fecha de la obligación y el tipo del interés.
Art. 3°.-No obstante lo dispuesto en el art. 1° los embargos o retenciones practicados con
anterioridad a la vigencia de esta ley seguirán produciendo sus efectos; pero no se practica-
rán ningún embargo o retención anterior a esta vigencia.
Art. 4°.-El presente decreto comenzará a regir desde su publicación en La Gaceta.
Dado en el Salón de Sesiones de la Cámara del Senado.-Managua, 8 de marzo de 1922.-
H. Jarquín S., S. P.-Sebastián Uriza, S. S.-Juan J. Ruiz, S. S.
Al Poder Ejecutivo.-Cámara de Diputados-Managua, 26 de diciembre de 1922-MiguelCárde-
nas, D. P.-Vicente F. Pérez, D. S.-Luciano García, D. S.
Por tanto: Ejecútese.-Casa Presidencial-Managua, 27 de diciembre de 1922.-Diego M. Cha-

morro-El Ministro de Justicia, por la ley, P. Tijerino.
(Publicada en La Gaceta n° 272 correspondiente al viernes 29 de diciembre de 1922).
(g) El art. 1703 de nuestro Código de Procedimiento Civil dice así:

«A más de los bienes que no sean embargables conforme al art. 2084 C.; no lo serán tampo-
co:
1° Los jornales y salarios de los jornaleros y criados.
2° Las pensiones alimenticias forzosas, al tenor de los arts. 286 y 287 C.
3° Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad
de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la
vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas.
4° Las sumas que se depositen en las cajas de ahorros u otras equivalentes y sus intereses
hasta la cantidad éstos de quinientos pesos.
5° Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en
ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas
pagadas por el que tomó la póliza.
6° Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de
los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u
obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los mate-
riales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras.
7° Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos
y obreros de fábricas; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesario al
labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma de seiscientos
pesos y a elección del mismo deudor.
8° Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que existan
en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia
durante un mes.
9° Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tráfico o de
la higiene públicos, como los ferrocarriles, tranvías, empresas de agua potable o desagüe
de las ciudades etc.; pero podrá embargarse la renta liquida que produzcan, observándose
en este caso lo dispuesto en el artículo anterior. (*)
10° Las servidumbres; a no ser que se embargue el fundo en que están constituídas.
11° Los demás bienes que las leyes especiales prohiban embargar. (**)»
(*) Este inciso 9° está derogado por la siguiente ley:

Sabed:
Decreto No 2
Decretan:
El Senado y Cámara de Diputados de la República de Nicaragua.
Decretan:
Art. 1°. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjudicar al públi-
co, como los ferrocarriles, tranvías, empresas de luz y de agua potable o desagües de la
ciudad, etc. podrán ser embargados, pero el embargo no será obstáculo para que continúe
el funcionamiento de dicho servicio.
Art. 2°. Esta ley deroga el inciso 9° del artículo 1703 del Código de Procedimiento Civil, y
empezará a regir desde su publicidad.
Dado en el Salón de Sesiones de la Cámara de Diputados. Managua, 26 de noviembre de
1920. Salvador Chamorro, D. P.-M. E. Barrios, D. V. S.-Héctor Zambrana, D. V. S.
Al Poder Ejecutivo. Cámara del Senado. Managua, 29 de noviembre de 1920. H. Jarquín, S. P.-
Sebastián Uriza, S. S.-Juan J. Ruiz, S. S.
Por tanto: Ejecútese y publíquese. Casa Presidencial. Managua, 29 de noviembre de1920.-
Emiliano Chamorro, El Ministro de Justicia, Juan J. Zavala.
(Publicada en La Gaceta No 280, correspondiente al 7 de diciembre de 1920).
(**)Véase los arts. 3532 y 3635 de este Código Civil.

Comentarios:
[Sobre el inciso 1º]: Por simple presunción, los salarios de esta clase son de carácter alimenticio,
dice Colmo, Obligaciones, nº 8555.
[Sobre el inciso 9º]: Cuando la expresión de no embargables, o inembargabilidad es la conse-
cuencia de una clausula principal que establezca la inenajenabilidad del bien, entonces algunos
autores y sentencias exponen que dicha expresión de “no embargables” es oponible a todos los
acreedores, sin distinguir entre los anteriores y posteriores; y al contrario, cuando la inembargabi-
lidad es establecida a título principal, sin que el bien donado o legado haya sido declarado inena-
jenable, entonces es oponible solamente a los acreedores anteriores a la adquisición del bien. La
mayoría de la doctrina está en desacuerdo con esa distinción, y quiere que la clausula de inem-
bargabilidad sea opuesta contra todos los acreedores, anteriores y posteriores (Laurent, XI, nº
471. 1).6
Es la tesis de nuestro Código, que solo admite que se pueda embargar por el valor adicional que
después adquirieren.
N. del E.: [El autor señala que esta ley constituye lo que en el Derecho Anglosajón se llama Ho-
mestead, o Patrimonio Familiar]
Art. 2085.- La cesión de bienes produce los efectos siguientes:
1°. El deudor queda libre de todo apremio, (2) sin perjuicio de la acción criminal que
le corresponda a los acreedores, en su caso.
Arts. 2437-2525 C.
2°. Las deudas se extinguen sólo en la cantidad en que sean satisfechas con los bienes
cedidos.
3°. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución de las deu-
das, y el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago
con éstos.
Arts. 2093 n° 6-2254-2322-2330 C.
La cesión no trasfiere la propiedad de los bienes del deudor cedente a los acreedores,
sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos.
[Art. 1619 C. Chile]-Art. 2092 C.
(2) Este no es en el día un privilegio de que sólo gocen los deudores que hacen cesión de bienes,
puesto que la prisión por deudas está abolida para todos los deudores en general. Véase el art.
47 Cn.
Ver arto. 41 Cn. de 1987 con reformas de 1995.
Comentarios:
“Qui bonis cesserint, nisi solidum creditor receperit, non sunt liberati”. (Los que hubiesen hecho
cesión de bienes no quedan libres si el acreedor nohubiere recibido la totalidad).
Art. 2086.- Podrá el deudor arrepentirse de la cesión antes de la venta de los bienes o de
cualquiera parte de ellos; y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores.
[Art. 1620 C. Chile]-Art. 2124 C.
Art. 2087.- Hecha la cesión de bienes podrán los acreedores dejar al deudor la adminis-
tración de ellos y hacer con él los arreglos que estimen convenientes, siempre que éstos se
aprobaren por la mayoría exigida por el art. 2302 C., conforme esta ley. (1)
[Art. 2° de la Ley de 6 de Julio de 1931]-arts. 2300-2302-2317-2321 C.; 1101 CC.
(1) El artículo 2087 del Código Civil decía así: «Hecha la cesión de bienes podrán los acreedores
dejar al deudor la administración de ellos, y hacer con él los arreglos que estimaren conve-
nientes, siempre que en ello consienta la mayoría de los acreedores concurrentes, confor-
me se dispone en el Código respectivo», y había sido tomado del art. 1621 del Código de
Chile. Fué reformado por la ley de 6 de julio de 1931. Véase la nota correspondiente al art.
2302 C.
Anotaciones al pie de página del artículo: La ley de 6 de julio de 1931 se habla en el B. J. pag.
8154.
Art. 2088.- Los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios, no serán perjudica-

dos por el acuerdo de la mayoría, si se hubieren abstenido de votar.
[Art. 1622 inc. 2° C. Chile]-Art. 2770 C.
Art. 2089.- La cesión de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios.
[Art. 1623 inc. 1° C. Chile]-Arts. 1927-1931-1935-1942-1962
-1981-2113-2322 inc. 2°-3695 C.
Art. 2090.- El deudor continuará debiendo los intereses pactados en el contrato, y si
nada se ha dicho, el interés legal desde la fecha de la sentencia de graduación.
Arts. 1287-1859 C.
Art. 2091.- Lo dispuesto acerca de la cesión en los artículos 2084 y siguientes, se aplica
al embargo de los bienes por acción del acreedor o acreedores.
[Art. 1624 C. Chile]-Art. 2338 C.
2. Códigos citados: [Para el artículo 2080]: Artos. 1265 Francia, 1421 Uruguay, 1175 España, 785 Portugal.
4. Códigos citados: [Para el artículo 2083]: Artos. 1270, 1945, 2059, 2066 Francia. L. 4tª. Tit. 15 partª. 5ª.
L. 5tª. Tit. 15 partª. 5ª.
5. [Cita omitida].
7. Códigos citados: [Para el artículo 2084]: Artos. 618, 631, 634, 1981, 2204 Francia. L. 1ª Tit. 15 partª. 5ª.
8. Códigos citados: [Para el artículo 2085]: Artos. 1269, 1270 Francia. L. 1ª Tít. Partª. 5ª.
9. Códigos citados: [Para el artículo 2086]: L. 2ª Tít. 15 Partª. 5ª.
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. III. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs
1903 - 1905.
CAPÍTULO VIII
Del pago con beneficio de competencia (1)
(1) Este Capítulo no se encuentra en la generalidad de los Códigos modernos, y está llamado a
desaparecer, como el que trata de las Obligaciones Naturales, porque convierte los deberes
morales en obligaciones civiles, penetrando en el fuero interior del individuo y violentando,
se puede decir, la conciencia. La ley debe dejar a cada individuo la responsabilidad que trae
consigo una acción que la sociedad reprueba.
Anotaciones al pie de página del artículo: Así lo dicen los autores argentinos; pero se
alega en contrario que la conciencia plena del deber solo se encuentra en los pueblos ver-
daderamente civilizados; que entre nosotros aun quedan residuos de la barbarie primitiva,
que no conocen como es debido al vínculo sagrado de la sangre, y menos los otros que la
ley defiende con este beneficio.
Art. 2092.- Beneficio de competencia, es el que se concede a ciertos deudores para no

ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles lo indispensable
para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, siempre con el cargo de
completar el pago de sus deudas cuando mejoren de fortuna.
[Art. 1625 C. Chile]-Arts. 294-296-2085 n° 3° C.
Art. 2093.- El acreedor es obligado a conceder este beneficio:

1°. A sus descendientes o ascendientes, no habiendo éstosirrogado al acreedor ofensa
alguna de las clasificadas entre las causas de indignidad.
Arts. 149-988-997 C.
2°. A su cónyuge, no estando de él separado de cuerpos por su culpa.
Arts. 167-170-185-288 n° 1° C.
3°. A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de
una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de indignidad, respec-
to de los descendientes o ascendientes.
Art. 2517 C.
4°. A sus consocios en el mismo caso, pero sólo en las acciones recíprocas que naz-
can del contrato de sociedad.
Arts. 3228 y sigts. C.
5°. Al donante, pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida.
Arts. 2775-2785-2800-2801-3394-3417 inc. 2° C.
B. J. pag. 2545.
6°. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que des-
pués ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero
sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo. (1)
Arts. 2330 inc. 2°-2517 in fine-3695-3696 C.
(1) También goza del beneficio de competencia el loco que no tenga guardador legal, en el
caso del art. 2517 C.
N. del E.: [El autor agrega “Divorciado dice el Código argentino”]
[Inciso 5º]: Como la ley no distingue entre las donaciones remuneratorias, destinadas a compen-
sar servicios que dan acción a reclamarlos, y las mera liberalidades, no debemos distinguir, pues
si el donatario ha aceptado la donación, ha renunciado a los derechos de demandar los servicios
que ella compensa.
La promesa verbal de donación mortis causa, es completamente ineficaz, porque las donaciones
de esta especie, por producir sus efectos después de la muerte del donante, deben justificarse por
alguna de las formas solemnes que regulan la sucesión testamentaria. (Sentencia española del 8 de
Febrero de 1905).
No puede haber promesa de donar, aun circunscrita a determinada cosa, porque inherente a la
donación es la facultad del donante de poder revocarla mientras no haya sido aceptada; y no
puede tenerse como tal la simple aceptación de la promesa, porque aceptar un ofrecimiento de
donar, no es aceptar la cosa que se dona; así como aceptar un compromiso de vender a plazo no
es lo mismo que comprometerse a comprar.
Esta idea, contra la promesa de donar, se refuerza con la que el Código dispone en cuanto a las
promesas de comodato y mutuo gratuito, pues no son estos comodatos otra cosa que donación
de uso. Cuenta con la opinión de la C. S. J. que así lo falló en sentencia de B. J. pag. 2543.
Art. 2094.- No se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiem-
po. El deudor elegirá. (2)
[Art. 1627 C. Chile]-Arts. 149-997 C.
(2) Dice Fabres, hablando de la legislación de Chile, que el beneficio de competencia puede ser
mejor que el derecho de pedir alimentos cuando sólo se pueden reclamar los naturales o
estrictamente necesarios, y ser inferior a él, cuando los alimentos debidos son civiles y los
bienes del alimentario no alcanzan a proporcionar una modesta subsistencia, según su clase
y circunstancias.
1. Códigos citados: [Para el artículo 2092]: Arto. 833 Argentina.
Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. II. 10me. Edition. Libraire de la
CAPÍTULO IX
De la novación (3)
(3) La novación, como figura jurídica subsistente por sí, va desapareciendo de las legislaciones
modernas. El Código federal Suizo de las obligaciones contiene sólo dos artículos sobre la
novación (142-143); y en el Código Civil de Alemania, ha desaparecido absolutamente.
Los jurisconsultos que intervinieron en las discusiones preparatorias de este último cuerpo
de leyes, comprendieron que, habiendo desaparecido el formalismo romano y la intrasmisi-
bilidad de las obligaciones, la novación, como institución autónoma, ya no tiene razón de
existir. Nadie hace, por decirlo más claramente, un contrato de novación; sino más bien una
compraventa, una locación, un mutuo con adjudicación del precio; se ceden los créditos
contra terceros; se hacen reconocimientos de deudas o promesas de pago de lo que se
debe por otros o por nosotros en virtud de títulos diversos; se regulan deudas por medio de
letras de cambio o de cuentas corrientes, etc. Por lo tanto, el resultado de la novación, que
supone la extinción de una obligación anterior y la sustitución de una obligación nueva e
independiente de la antigua, puede obtenerse siempre mediante una remisión de la deuda
sujeta a la condición de una nueva promesa, o mediante una cesión, o bien por medio del
pago por subrogación; por lo cual es inútil hacer de esta combinación una institución a
propósito.
El método adoptado por el Código Civil Alemán, es el de suprimir el título de la novación, y
considerarla, no como un modo sui generis de extinguir las obligaciones, sino como un
efecto que puede nacer de toda trasmisión o sucesión de la relación obligatoria.
Anotaciones al pie de página del artículo:

En el Código alemán (artículo 364. 2) la novación por cambio de objeto, ha sido sustituido por la
dación en pago. Considerando el deudor como liberado de su obligación primitiva por la dación
de un nuevo crédito contra él. La novación por cambio de deudor ha sido sustituida por la suce-
sión de deuda “Schulduebernahme” (artículo 414, 419), y la novación por cambio de acreedor ha
sido completamente ignorada, no ocupándose sino de la cesión de crédito. (Artículo 398 al 411).
Sin embargo, hay una reacción en el Derecho modernísimo en favor de la novación, y se conside-
ra que ella continuará siempre teniendo su papel propio, con el único procedimiento jurídico
posible y capaz de cambiar el objeto de la obligación, teniendo también otras funciones propias,
como la de cambiar lacausa de la deuda y sus condiciones. El Código Civil del Brasil de 1916
conserva la novación; y lo mismo hace el proyecto franco-italiano de las obligaciones. (Artículo
199 y sigs).
Art. 2095.- La novación es la sustitución de una nueva obligación a la antigua, que por lo
mismo queda extinguida.
[Art. 1525 C. Uruguay]-Art. 2104 C.
Comentarios:
“Novatio enim a novo nomen accepit”.
Si bien al tenor del artículo 1156 del Código Civil (español) la novación extingue entre los mismos
interesados una primera obligación por otra segunda, esto ha de entenderse, según los artículos
1203 y 1204 y jurisprudencia constante de este tribunal supremo, en cuanto la segunda obligación
varíe lo que fue objeto de la primera, o altere alguna de sus condiciones principales; pero no
cuando la segunda introduce solo mera modificaciones, sin variar con ellas en lo que es substan-
cial la anterior contraída, y menos si la nueva se constituye y establece para facilitar solo el cum-
plimiento de la precedente aun no cumplida; siendo precisa siempre la terminante declaración
de ser la intención o propósito de los otorgantes el tener con la nueva por extinguida la anterior,
pues que la novación no se presume, a no ser que sean de todo punto incompatibles entre sí
ambas obligaciones, porque en este caso basta que exista perfecta y ostensible incompatibilidad
entre ellas, que obste al cumplimiento de la primera.
¿Podrá considerarse una novación el hecho de que un acreedor, especialmente un vendedor,
acepte efectos de comercio como un modo de cancelar su crédito? “Es fácil comprender el inte-
rés práctico que presenta la cuestión, pues si se adoptare lo afirmativo, el vendedor se encontraría
privado de las ventajas de su antiguo crédito y de las garantías que lo aseguran. Pero la negativa es
unánimemente admitida porque, según dicen las sentencias, el sólo hecho de aceptar en pago
documento a la orden, letras de cambio, no prueba el animus novandi del acreedor”. Lo mismo
cuando se recibe un cheque en pago. (Colín y Capitant, III, p. 2051. Ver Giorgi, VII, nº 397 y sig2).
Art. 2096.- La novación se verifica de tres maneras:
1°. Entre deudor y acreedor sin intervención de nueva persona, sustituyéndose nueva
obligación en vez de la anterior.
Arts. 2010-2065-2101-3724-3726 C.
B. J. pags. 1623 Cons. II-4631 Cons. I.
2°. Sustituyéndose en virtud de otro contrato, nuevo acreedor al antiguo, respecto del
cual queda exonerado el deudor.
B. J. pag. 229 Cons. V.
3°. Sustituyéndose nuevo deudor al antiguo que queda exonerado por el acreedor.
Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del pri-
mer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se lla-
ma delegado del primero.
[Art. 1526 C. Uruguay]-Arts. 2010-2101 C.
B. J. pag. 3483.
Comentarios:
[Para el inciso 3°]: Se dice que hay delegación, cuando el antiguo deudor ha invitado al nuevo a
obligarse en su lugar; y que hay ex-promissio, cuando el mismo deudor se obliga espontáneamente.
[Para el inciso 3º]: (Expromisión y delegación).
Art. 2097.- Si la primera obligación había dejado de existir cuando se contrajo la segun-
da, no se verifica novación. La segunda obligación quedará sin efecto, a no ser que tuviera
causa propia.
Comentarios:
Si la obligación anterior era anulable se debe decir que en principio la nueva es también anulable
salvo que se hubiera celebrado por un capaz y con pleno conocimiento de causa.
Art. 2098.- La novación sólo puede verificarse entre personas capaces de contratar y de
renunciar el derecho introducido a su favor.
[Art. 1528 inc. 1° C. Uruguay]-Art. 1926 C.
El procurador o mandatario no puede novar, si no tiene facultad especial para ello.
[Art. 2341 C. Guatemala]-Arts. 3296-3357 n° 9 C.
Comentarios:
¿Anulada la novación quedan las cosas en el estado anterior? Véase Marcadé (1103)6 contra los
demás autores.
Este precepto es un poco sibilino, porque si el legislador quiso hablar de capacidad natural para
contratar, dicto una regla inútil, comprendiéndose por todos la imposibilidad de hacer un contrato
(y la novación es un contrato) sin tener la capacidad de consentir. Si en vez de esto quiso exigir la
capacidad de obligarse por contrato, dejo cosa irresobligable y exagerada, porque no está de
acuerdo con las otras disposiciones que rigen la capacidad de obligarse por contrato. Es preciso,
en efecto, distinguir al acreedor y al deudor, y las diversas especies que se extinguen o se sustitu-
yen. Por parte del acreedor se trata de enajenar un crédito y de recibir otro en sustitución, que
puede ser mejor o peor que el primero. Pero ¿Quién no sabe de cuántas especies diversas son las
obligaciones?: Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer; y entre las mismas obligaciones de
dar, existen las que tienen por objeto un inmueble; otras una cosa mueble, o una suma pecunia-
ria; algunas están acompañadas de garantías, otras no; unas son puras, otras condicionales. Es,
pues, imposible que una misma norma sirva para todas; y esto explica la divergencia de los escri-
tores así como la necesidad de completar la teoría de la novación yendo a parar a la que se ocupa
del estado de las personas.
Para consentir una novación, por parte del acreedor o de quien lo representa, no basta tener la
capacidad para recibir el pago. Indudablemente, quien no puede recibir el pago no puede novar;
pero de tener la capacidad para recibir el pago no se saca la consecuencia de que también la
tiene para novar.Algunos representantes, legales o convencionales, no pueden consentir novacio-
nes, a no ser que estén autorizados especialmente para ello. ¿Un acreedor solidario no puede
consentir novación más que por su parte? (1926/2 C). Dígase lo mismo de uno de los diferentes
acreedores en la obligación indivisible.
Por parte del acreedor es necesaria la capacidad de contraer la segunda obligación, y aquí verdade-
ramente se puede tener como indispensable la capacidad de obligarse, para novar válidamente.
Pero ¿Qué sucederá sí el incapaz asume la nueva obligación y el acreedor la acepte? Responde-
mos: o el acreedor conocía la incapacidad de su deudor y esto no obstante, se contentó con la
nueva obligación sujeta a anulación, o no la conocía. En el primer caso no tendrá razón ninguna
de quejarse, si es anulada la nueva obligación, porque ha renunciado a la primera, contentándose
con la segunda, aunque claudicante, y se ha sujetado voluntariamente al riesgo de la anulación.
En el segundo, esto es, cuando el acreedor ignoró la incapacidad del deudor, no se puede hacer
este razonamiento; se reemplaza por el principio según el cual el incapaz que hace anular la
obligación, asumida sin validez, queda expuesta al reembolso al otro contratante, hasta donde
alcance el provecho conseguido por la anulación. Ahora bien; este provecho consiste precisa-
mente, en la liberación de la obligación precedente, la cual, con relación al incapaz, y salvo los
derechos adquiridos por terceros, vuelve a revivir en toda su integridad.
No faltan, a decir verdad, los que no contentos con la distinción, quisieran que en todo los casos
que fuese irrevocable la liberación realizada, confiados en el aforismo obligatio semel extinta non
reviviscit; pero otros dicen que ese aforismo no enuncia una regla absoluta e indeclinable para
todos los casos, sino solamente una norma susceptible de muchas limitaciones, que especial-
mente se detiene donde no se encuentran derechos adquiridos. Nuestro Código parece adoptar
decididamente esa regla, para el caso, en el artículo 2103. (Ver Giorgi, VII, nº 4077. Aubry y Rau, IV,
nº 324 nota 238. Laurent, XVIII, nº 2579. Demolombe, V, nº 249 y sigs10).
Art. 2099.- Cuando una de las dos obligaciones, la antigua o la nueva, pende de una
condición suspensiva y la otra es pura, no habrá novación mientras esté pendiente la condi-
ción, o si ésta llegare a faltar o si antes de su cumplimiento se extinguiere la obligación
antigua.
Pero si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede
desde luego abolido sin aguardar el cumplimiento de la condición, se estará a la voluntad
de las partes.
Art. 2100.- La novación no se presume: es necesario que se declare la voluntad de veri-
ficarla o que resulte claramente del acto por la incompatibilidad de las obligaciones, o de
otra manera inequívoca, aunque no se use de la palabra novación.
[Art. 1530 C. Uruguay]-Arts. 2163-2479-2496 y sigts. C.
B. J. pag. 3483.
Comentarios:
La ley no prescribe absolutamente las presunciones, al decir que lanovación no se presume; eso
sería jugar con el sentido de las palabras. Esa frase solo significa que no debe reconocerse que
hay novación; sino cuando se prueba; pero esto no modifica en nada los medios de prueba del
derecho común. (Cas. Turín, 2 diciembre 1881. En contra, Ricci, XIV, nº 28713).
La corte de casación francesa reconoce que los jueces de instancia son soberanos para decidir si
existe o no la intención de mora, y que su interpretación de la voluntad de las partes escapa a la
casación. (En contra Giorgi, VII, nº 405).14
En todos los tiempos se reconoció por los jurisconsultos romanos que la novación no se presume,
de manera que la voluntad de efectuarla debe resultar claramente del acto; pero en la aplicación
de este principio advierten todos los estudiosos del derecho clásico, no se encuentra la lógica
acostumbrada y la precisión de los Ulpianos, de los Modestinos y de los Papinianos. Justiniano,
queriendo llevar claridad donde no la había, y poner fin a las incertidumbres, resumió y desenvol-
vió más ampliamente la indicada regla en la célebre L. Novationum. Pero en lugar de quitar las
dudas le ocurrió que abrió una nueva fuente de controversias y de vacilaciones. En el Código
Napoleón y en el Código italiano, aparece el demasiado famoso precepto de que «la novación no
se presume, sino que es necesario que del acto resulte claramente la voluntad de efectuarla». No
puede decirse que este precepto es más o menos afortunado que la legislación de Justiniano, y
más oportuno para hacer nacer o para acabar las controversias; más bien es cierto que después
de la publicación de los Códigos, las discusiones de la doctrina y las vacilaciones de la jurispru-
dencia no son menores que antiguamente. Pero se puede establecer una máxima incontroverti-
da: esto es, que la voluntad de novar no se requiere que sea manifestado con palabras rigurosas o
solemnes, sino que puede resultar también de manera indirecta o tácita, de lo que las partes han
hecho o dicho sin proferir el verbo novar. (Toullier, IV, nº 276, 27715. Aubry y Rau, nº 324 nota 716.
Demolombe, V, nº 267 y sigs17. Laurent, XVIII, nº 259 y sigs18. Giorgi, VII, nº 36319).
Por otra parte, el animus novandi tácito debe ser cierto, porque en la duda, aun levísima, queda
excluida la novación. Recogiendo de esta máxima la conclusión impuesta por la lógica del Dere-
cho, inferimos que el solo criterio legal y seguro de la novación tácita es la contradicción entre lo
que las partes han dicho o hecho, y la exclusión de la novación. Es decir: la incompatibilidad entre
el dicho y el hecho de las partes por uno y otro lado que excluya la permanencia de la obligación
precedente que ligaba al acreedor delegante y al deudor delegado.
En cuanto a la novación objetiva, pocas son las cuestiones de Derecho tan sutiles, y resueltas con
tal variedad como las que se encuentran al trazar la línea de separación entre obligación nueva y
obligación antigua modificada. Ciertamente la incompatibilidad entre la primera y la segunda
obligación, es criterio verídico, porque una obligación no puede, por ley de lógica, confundirse
con otra, cuando sea incompatible con ella. Pero incompatible está pronto dicho; el problema
consiste en alcanzar el concepto de esta palabra y aplicarlo felizmente en los muchos casos dudo-
sos. Pero no pensemos en metafísica obstrusa, comencemos por seguir paso a paso la suma de
los principios admitidos, para elevarnos luego a los que son objeto de discusión: las modificacio-
nes en la forma del título, por ej. el reducir a escritura pública, la convención redactada en docu-
mento privado, o viceversa, no produce novación. La prorroga o disminución del término tampo-
co la produce. El cambio de lugar del pago; el cambio de una obligación solidaria en prorrata; o de
prorrata a solidaria; el aumento o la disminución de los intereses, o la adición o supresión de
éstos, no produce novación. Tampoco produce novación la adición de una cláusula penal. Pero es
novativa, no obstante el disentimiento de algunos, la convención que añade o quite una condi-
ción a la obligación preexistente; o una de aquellascargas que la doctrina antigua nos ha enseña-
do a llamar modo. Igualmente, no es dudosa la novación siempre que se sustituya una obligación
alternativa por una simple o viceversa; ya que de tal modo se cambia la esencia misma de la
obligación. No así cuando se añade o se quita a la prestación quae est in obligatione, otra que
estuviera in facultati solutione.
Art. 2101.- La delegación por la que un deudor da otro que se obligue hacia el acreedor,
no produce novación, a no ser que el acreedor haya declarado expresamente su voluntad
de exonerar al deudor primitivo.
Arts. 2100-2484-2720 C.
De otro modo, se entenderá que el tercero es solamente diputado para hacer el pago, o
que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse
del tenor o espíritu del acto.
[Art. 1531 C. Uruguay]-Arts. 1924-2035-2096 inc. 3° C.
Comentarios:
[El autor expresa]. “Delegación imperfecta.”
El precepto del artículo 1205 del Código (español) no significa ni requiere que el consentimiento
del acreedor en el cambio del deudor se haya de prestar precisamente en el acto mismo en que
los deudores acuerdan la substitución, porque siendo su notorio objeto el mantenimiento íntegro
del derecho del acreedor, basta con que éste manifieste dicho consentimiento en cualquier for-
ma y momento, mientras el acuerdo de los deudores permanezca subsistente. (Sentencia espa-
ñola de 16 de junio de 1908).
Algunos autores sostienen que en la hipótesis de este artículo la ley ha querido exigir una declara-
ción expresa del acreedor de su voluntad de exonerar al deudor primitivo, lo que significa que la
voluntad de novar, en este caso, no podría manifestarse tácitamente, ni resultar de las circunstan-
cias, es decir: que el artículo 2101, especial para el caso de novación por delegación, deroga la
regla establecida para lo general el artículo 2100, según el cual, en toda otra hipótesis, es suficiente
una voluntad que resulte claramente del acto. Otros autores, empero, sostienen lo contrario: que
no es ese el sentido del artículo 2101 C. (artículo 1275 Francia) y que no habría razón para no
admitir una novación que resulte manifiestamente del acto, por el solo hecho de que se hubiera
omitido expresarla en términos formales. Para ello se fundan en dos pasajes de Pothier, de donde
fueron tomados estos artículos. Por lo demás, la jurisprudencia francesa ha admitido en este caso
del artículo 2101 C., una manifestación implícita de la voluntad de novar. (Planiol, II, nº 55521. Colín
y Capitant, III, p.p. 212-21322. Giorgi, VII, nº 37723).
“¿Qué decidir si la obligación que se trata de extinguir es nula con nulidad relativa, que solo puede
ser alegado por el deudor? En principio se debería decidir que la obligación nueva que surge de la
novación, es también anulable, porque la causa de la nulidad, incapacidad del obligado, por ejem-
plo, subsiste; o porque la causa de la nulidad era ignorada de las partes, por ejemplo, un dolo o un
error de hecho no descubierto, y entonces resulta que el consentimiento dado a la nueva obliga-
ción se halla así mismo viciado por la misma incapacidad o por el mismo dolo o error. Sin embar-
go, si la nueva obligación, o sea la novación, se hizo cuando el contratante era ya capaz, o con
pleno conocimiento de los vicios, se deberá interpretar esta nueva obligación del deudor como
una renuncia tácita a su acción de nulidad, y esa nuevaobligación sería valida; el deudor habría
podido pagar; por lo mismo él ha podido obligarse de nuevo. La obligación anulable se vuelve
entonces la base sólida de una novación, porque se encuentra implícitamente confirmada. (Pla-
niol, II, nº 535)24. El proyecto franco-italiano de obligaciones (artículo 206) sienta la regla de que la
novación queda sin efecto si la antigua obligación era nula, a menos que la nueva haya sido
concebida para confirmar la antigua y reemplazarla.
“Si el delegado no paga al delegatario ¿Quién sufre la insolvencia del delegado? ¿El delegante o el
delegatario? Es claro que si el delegatario no ha descargado de su obligación al delegante, es
decir, si la delegación es imperfecta, entonces el delegante es responsable. Pero cuando la dele-
gación es perfecta, entonces surge la duda. En el Código francés existe un artículo 1276, que prevé
la cuestión, haciendo una distinción:
a). Si la insolvencia del delegado es anterior a la delegación, entonces la insolvencia la sufre el
delegante, porque se supone en ese caso, que ha habido error o dolo de parte del delegante,
pues el delegatario no hubiera aceptado liberarlo si hubiera conocido la insolvencia del dele-
gado.
b). Si la insolvencia fue posterior; entonces la sufre el delegatario pues tales son los riesgos nor-
males que corre todo acreedor. Sin embargo, en este ultimo caso es permitido al delegatario
preveer este riesgo, reservandose por una cláusula expresa, su recurso contra el antiguo deu-
dor”. Nuestro Código no dice nada a este respecto. ¿Quid Juris? (Planiol, II, nº 556).25
N. del E.: [El comentarista agrega al final del 2º párrafo]: (Adpromissio).
Art. 2102.- Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novación,
sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor; y los efectos de este acto
se sujetan a las reglas de la cesión de acciones.
[Art. 1636 C. Chile]-Arts. 2043-2044-2114-2716 y sigts. C.
Art. 2103.- La nulidad relativa del nuevo título, la pérdida o la evicción de la cosa dada
en pago, no hacen revivir los derechos que resultaban de la obligación extinguida por la
novación.
Comentarios:
“Obligatio semel extinta non reviviscit. nisi justa causa subsit ex quae aequitas subveniet”. (Véase
mi nota al artículo 2098, 3875, 3874 C).
Art. 2104.- De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los
intereses de la primera obligación, si no se expresa lo contrario.
[Art. 1534 C. Uruguay].
Art. 2105.- Sea que la novación se opere por la sustitución de un nuevo deudor o sin ella,
los privilegios de la primera deuda seextinguen por la novación.
Art. 2106.- Las prendas o hipotecas de la primera deuda no pasan a la deuda posterior,
aunque la novación se opere dejando el mismo deudor, a menos que éste y el acreedor
convengan expresamente en la reserva.
Arts. 1877-3865 C.
Pero esta reserva no valdrá, si las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecieren a ter-
ceros que no hayan accedido a la segunda obligación.
Art. 2107 inc. 2° C.
Tampoco valdrá la reserva en lo que la segunda obligación tuviere de más que la prime-
ra. Si por ejemplo, la primera deuda no producía intereses y la segunda los produjere, la
hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses.
Comentarios:
La reserva debe ser contemporánea, de lo contrario las prendas e hipotecas serían definitivamen-
te extinguidas. No es un contrato solemne y no se sujeta a la forma notarial. (Baudry et B., XIII, nº
1738).31
El principio por el que es permitido la reserva de las prendas o hipotecas, es un principio de
conveniencia manifiesta para principio, ha puesto en armonía la teoría de la novación con la del
pago con subrogación.
Evidentemente, esta reserva no puede volverse nunca en daños de tercero, sea con relación a la
fecha de las hipotecas, que quedan como estaban, sea con respecto a la cifra de crédito garantiza-
do, que no puede ser aumentado; de manera que si el primer crédito cubierto por la inscripción
hipotecaria era, v. g. de C$ 10,000.00, y el segundo de C$ 15,000.00, la hipoteca queda firme sólo
por los C$ 10,000.00.
Art. 2107.- Si la novación se opera sustituyendo un nuevo deudor, la reserva no puede
tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento.
Cuando se opera la novación entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la
reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constitui-
das por los otros codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulación contraria;
salvo que éstos accedan expresamente a la segunda obligación.
[Art. 1537 C. Uruguay]-Arts. 1943-2106 inc. 2° C.
Comentarios:
Si por consiguiente el nuevo deudor consiente una hipoteca sobre sus bienes para la garantía de
su obligación esta hipoteca no puede tener efecto más que desde el día de su inscripción; las
partes no podrán convenir que tenga el rango de la hipoteca que gravaba los bienes del antiguo
deudor. Esta retroactividad sería susceptible de lesionar los derechos de los terceros. Por esa ra-
zón nopodrá producirse ni aun con el consentimiento del nuevo deudor. (Baudry et B., nº 174133).
Ha sido siempre gran cuestión, y es aun bastante difícil de resolver, en algunos casos, si para la
validez y eficacia de la reserva de las hipotecas, es necesario el consentimiento de aquel sobre
cuyos bienes se hayan inscritas; y en que casos la reserva, aun con el consentimiento de éste,
puede resultar eficaz cuando se trate de novación para la intervención de un nuevo deudor. En el
texto romano existe un pasaje del jurisconsulto Paulo (L. 30, D. de Novationíbus), que se presta a
diversas interpretaciones, pero cuyo sentido más comúnmente aceptado por los intérpretes anti-
guos y modernos, es el que para la validez de la reserva requiere el consentimiento de aquel a
quien pertenecen las cosas hipotecadas; de manera que cuando éstas no pertenezcan ya al deu-
dor primitivo o principal, sino que hayan pasado a manos de un tercero, es preciso el consenti-
miento de este último, además de el del deudor. Esta fue la opinión de Pothier (Obligaciones,
399) 34, la cual sirvió de norma a los redactores del Código Napoleón, al dictar los artículos 1278,
1279 y 1280 Francia; seguidos por el Código italiano.
Según nuestro Código, no cabe duda que tratándose de una novación objetiva esto es, de la que
se ultima entre el mismo acreedor y el mismo deudor, la reserva puede ser estipulada cuando los
bienes hipotecados se encuentran en manos del mismo deudor (artículo 2106 inciso 1°). La razón
es clara; porque si el deudor pudo desde el principio consentir la hipoteca sobre sus propios
bienes, así puede consentir que queden en garantía del nuevo crédito que sustituye al anterior; ni
los acreedores hipotecarios intermedios se pueden lamentar de ello, cuando la suma garantizada
por la hipoteca que se reserva continúa la misma, si acaso no resulta mejorada, porque sea más
ligera que la anterior. Lo único que exige la ley es que la reserva sea expresa y contemporánea al
acto. Pero en este caso de novación objetiva, si los bienes hipotecados pertenecieren a terceros,
será indispensable, para la validez de la reserva, que estos hayan accedido a la segunda obliga-
ción (artículo 2106 inciso 2º) Entre estos terceros se comprenden desde luego a los terceros po-
seedores del inmueble. Al prescribirlo así nuestro Código ha puesto punto final a una seria contro-
versia que sobre el particular existe entre autores franceses e italianos.
Tampoco cabe duda en nuestro Código sobre que se necesita, para la validez de la reserva, el
consentimiento del tercero a quien pertenecieren los bienes hipotecados, en los casos de nova-
ción subjetiva; esto es, cuando por subrogación o delegación, se cambie al deudor. El artículo
2106 comprende también este caso. Mas, lo difícil de la cuestión surge cuando se pregunta, a
propósito de la novación subjetiva, por cambio de deudor, si sera lícito al acreedor reservar las
hipotecas constituidas sobre los bienes que pertenecieron al primer deudor liberado. Que pueda
hacerlo con el consentimiento de dicho deudor, no ofrece motivo de duda. Pero la cuestión es si
le será permitido hacerlo sin el consentimiento de dicho deudor. Supongamos que Pedro, acree-
dor de C$ 10,000.00 de Juan, (garantizado con una hipoteca sobre los bienes de Juan) acepta a
Francisco como deudor en lugar de Juan, pero al liberar a éste de su obligación quiere reservar la
hipoteca que tiene constituida sobre sus bienes, sin que Juan intervenga o de su consentimiento
en la reserva. Es esta una cuestión que no resuelve el Código, y que ha dado lugar a graves contro-
versias entre los autores. El artículo 2107 inciso 1º de nuestro Código, se limita a impedir que las
hipotecas sean transferidas sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento. El
mismo artículo 2107 en su inciso 2º contiene, es cierto, una disposición para hacer eficaz la reser-
va únicamente con relación al deudor que continua obligado personalmente; pero es ésta una
disposición que se refiere especialmente a uno de varios deudores solidarios, y no resuelve, por lo
mismo, directamente la controversia en lo general. Algunos autores afirman que esnecesario el
consentimiento del antiguo deudor; y para ello recogen el sufragio de la tradición. Otros, que
estiman inútil el consentimiento del antiguo deudor, se fundan en principio de razón, y de conve-
niencia; en reglas fundamentales del sistema hipotecario y en el silencio del Código. “Es notable,
dice Giorgi, que los dos más ilustres expositores del derecho civil francés, Demolombe y Laurent,
publicando casi al mismo tiempo sus volúmenes, son de opiniones encontradas». (Laurent, XVIII,
nº 33135. Demolombe, V, nº 355 y sigs36. Aubry y Rau, IV, nº 324 nota 5437).
El argumento que más me conmueve a mí, en favor de la primera opinión, es el de Demolombe
cuando dice que ¿Donde estaría ya la ventaja de la subrogación del deudor, si no pudiera hacer la
reserva sin el consentimiento del antiguo deudor? ¿Dónde la posibilidad de prestar un servicio al
pariente, al amigo ausente, salvándolo de la amenaza de un acreedor intolerante? Si la hipoteca
que grava el inmueble puede ser conservada en el pago por subrogación, sin el consentimiento
del deudor primitivo, no se comprende por qué no pueda conservarse igualmente en la novación
por subrogación del deudor sin el consentimiento del antiguo deudor. Pero la verdad es que,
como dice Giorgi, el conjunto de las disposiciones del Código en esta materia, impulsan a estimar
que el legislador moderno quiere, para la eficacia de la reserva, el consentimiento del deudor
primitivo o del propietario de los bienes. Tal es la teoría de Pothier; tal la disposición del Código en
materia de codeudores solidarios y de fiadores; de manera que hay lo suficiente para hacer creer
que el legislador ha querido seguir fielmente este concepto y aplicarlo también en el caso de
subrogación de deudor. (Giorgi, VII, nº 433)38.
Art. 2108.- En los casos y cuantías en que no puede tener efecto la reserva, podrán sin
embargo renovarse las prendas e hipotecas con las mismas formalidades que si se constitu-
yeren por primera vez. Su fecha será entonces la de la renovación.
Art. 2109.- La novación hecha por el acreedor con alguno de sus deudores solidarios,
extingue la obligación de los demás deudores de esta clase respecto del acreedor, sin per-
juicio de lo dispuesto en el artículo 1943.
La producida respecto del deudor principal, libra a los fiadores.
Arts. 2065-3724-3726 C.
Sin embargo, si el acreedor ha exigido en el primer caso la aceptación de los deudores

solidarios, o en el segundo la de los fiadores, subsiste el antiguo crédito, siempre que los
codeudores o los fiadores rehúsen acceder al nuevo arreglo.
Comentarios:
[Para el párrafo 2º]: En este caso el acreedor podría estipular la novación, sea pactándola con la
condición suspensiva de la adhesión de los codeudores o del fiador, sea bajo condición resoluto-
ria de que al no adherir a la nueva obligación, la novación se tendrá por no hecha. En la primera
hipótesis, la novación se estimará, por lo tanto, no ultimada cuando el fiadoro los codeudores
notificados no se adhieren a ella, y quedaría inalterada la primera obligación. En la segunda hipó-
tesis, faltando la adhesión, volverá a vivir la antigua deuda, como si no se hubiere extinguido
nunca. Esta obligación condicional, dice Demolombe, no liberará más que condicionalmente a
los codeudores y al fiador; y en caso de incumplimiento de la condición, el acreedor volverá ha
adquirir los propios derechos antiguos contra éstos, los cuales, por otra parte, no podrán nunca
ser perjudicados por la novación, que para ellos es res inter alios acta. De ahí que mientras pende
la condición, quedan en los términos de su obligación primitiva, y, llegado el vencimiento de la
deuda, cada uno de los codeudores solidarios conserva el derecho de ofrecer el pago al acreedor,
deduciendo la parte del que hizo la novación, y de ejecutar el consiguiente regreso contra los
otros codeudores igualmente el fiador puede pagar y dirigirse a su vez en regreso contra el deudor
principal. (Giorgi, VII, nº 42241. Aubry y Rau, IV, nº 324 nota 5942. Laurent, XVIII, nº 32743). Véase el
artículo 2115 C.
[Para el párrafo 3º]: Lo mismo enseñaban los emperadores romanos: «Novatione legitime perfecta
debiti in alium translati, prioris contractus fideiusoris vel mandatores liberatos esse non ambigitur,
si modo in sequenti se non obligaverunt» y con razón, porque se comprende por un lado el derecho
del acreedor de no consentir la novación si los fiadores o los codeudores no se adhieren a la nueva
obligación, y por el otro, la imposibilidad de pretender que éstos queden obligados sin su consen-
timiento.
Art. 2110.- Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no
cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los privile-
gios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin
la pena. Mas si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá nova-
ción desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos
los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados los que solida-
ria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva y no a la estipulación penal.
[Art. 1647 C. Chile]-Art. 1991 C.
Art. 2111.- Cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una
especie, género o cantidad a la primera, los codeudores solidarios y subsidiarios podrán ser
obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen.
Art. 2112.- La simple mutación de lugar para el pago, dejará subsistentes los privilegios,
prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y
subsidiarios en todo lo que no diga relación al lugar.
Art. 2113.- Por la mera ampliación del plazo de una deuda no se verifica novación; pero
cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios (1) y se extinguen las pren-
das e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los de el deudor; salvo que los fiadores,
codeudores solidarios, o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas, accedan ex-
presamente a la ampliación.
Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los co-
deudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivo. (2)
[Art. 1542 C. Uruguay]-Arts. 1942-2929-3415-3708-3726-3727 C.
B. J. pags. 984-3470-3536 Cons. II-3556-5042-6926.
(1) Las palabras subrayadas de este artículo no las tiene el modelo.
(2) El Código Chileno, en su art. 1650 dice: «pero no podrá reconvenirse a los acreedores solida-
rios o subsidiarios......» Don Tristán Narvaja, autor del Código del Uruguay dice que éste es
un error del Código Chileno. (Fuentes, notas y concordancias del Código Civil de la Repúbli-
ca Oriental del Uruguay, escritas por el autor del mismo Código, pag. 215).
Comentarios:
“No puede alegarse que ha mediado ampliación del plazo estipulado para el efecto del artículo
2113 C., pues no puede nunca pretender que vencido el plazo de una obligación deba inmediata-
mente demandarse su cumplimiento, y que por el mero transcurso de unos pocos días, sin me-
diar otro hecho que caracterice aquellas circunstancias, se incurra en la sanción de esa disposi-
ción”. (B. J. p. 3536. Cons., II).
Art. 2114.- Para que haya novación por sustitución de acreedor, se requiere que sea
hecho con consentimiento del deudor el contrato entre el acreedor precedente y el que lo
sustituye.
Si el contrato fuere hecho sin consentimiento del deudor, no habrá novación sino ce-
sión de derechos.
B. J. pag. 6926.
Comentarios:
Este artículo es una repetición del 2102.
Art. 2115.- Si el acreedor ha consentido en la nueva obligación bajo condición de que
accedieren a ella los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o
subsidiarios no accedieren, la novación se tendrá por no hecha.
[Art. 1651 C. Chile]-Arts. 1943-2109 C.
Comentarios:
Este artículo es una repetición del 2109/2. Véase mi nota al 2109.
Art. 2116.- La novación entre el acreedor y los fiadores, extinguela obligación del deu-
dor principal.
Comentarios:
¿Por qué los fiadores pueden pagar por el deudor? ¿Podrá decirse que por la novación estipulada
por el acreedor con uno de los diferentes fiadores se libera a los otros?
La doctrina predominante es que la novación ultimada con el fiador no libere al deudor; ni la
novación estipulada por el acreedor con uno de los diferentes fiadores no libera a los otros. (Au-
bry y Rau, IV, 324 nota 5250. Demolombe, V, nº 33951. Laurent, XVIII, nº 32552).
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
4. Códigos citados: [Para el artículo 2096]: Artos. 1271, 1274 Francia, 1627 Italia, 1203, 1205 España, 802
Portugal, 1693 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2096]: [En el inciso 1º]: Artos. 521/2 C. C. [En el inciso
2º]: Artos.2102 - 2114 C.
5. Códigos citados: [Para el artículo 2097]: Artos. 1208 España, 836 Argentina.
6. [Cita omitida].
7. Giorgi, Op. Cit.

11. Códigos citados: [Para el artículo 2098]: Artos. 1272 Francia, 1268 Italia, 839, 840 Argentina.
12. Códigos citados: [Para el artículo 2099]: Artos. 841, 842 Argentina, 1633 - 2 Chile.
21. M. Planiol. Traité Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F.Pichon successeur Editeur. París
1903 - 1905.
25. Op. Cit.
26. Códigos citados: [Para el artículo 2101]: Artos. 1275 Francia, 1271 Italia, 848 Argentina, 867 Bolivia.
27. Códigos citados: [Para el artículo 2102]: Artos. 1636 Chile.
28. Códigos citados: [Para el artículo 2103]: Artos. 2038 Francia, 2103 Chile, 1206 España, 850 Argentina,
1849 España, Tít. XIV, Partª. V.
32. Códigos citados: [Para el artículo 2106]: Artos. 1278, 1280 Francia, 1274 Italia, 837, 838 Argentina,
1642 Chile, 1207 España L. 30, D. de Novationibus.
39. Códigos citados: [Para el artículo 2107]: Artos. 1279, 1280 Francia, 1276 Italia, 1643 Chile, 1206 España.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2108]: Artos. 2107/1 C.
44. Códigos citados: [Para el artículo 2109]: Artos. 1281 Francia, 1277 Italia, 843 Argentina.
47. Códigos citados: [Para el artículo 2113]: Artos. 1649, 1650 Chile, 1740, 2039 Francia, 2080 Argentina.
51. [Cita omitida].

M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. X. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert
CAPÍTULO X
De la renuncia o remisión de la deuda (1) (2)
(1) Este capítulo de nuestro Código, en el Código de Argentina se desarrolla en dos títulos que
son: «De la renuncia de los derechos del acreedor» (que comprende de los arts. 2117 al 2124
de nuestro Código), y «De la remisión de la deuda», (que comprende de los artículos 2135 al
2138 de nuestro Código). No lo tiene el Código Francés ni los demás que lo siguen, y fue
tomado por el doctor Velez Sarsfield de la doctrina de Zachariae y de Aubry y Rau.
(2) En el Código se suele equiparar el concepto de renuncia con otras palabras. Véanse por
ejemplo, abdicación (art. 2229), abandono (arts. 1562-1691-1696-1727 inc. 1°-3428), condo-
nación (art. 1926 inc. 2°), desistimiento (arts. 928-3063), no uso (art. 1579 n° 2), remisión (art.
1579 n° 7), repudiación (arts. 457-1160-1229-2483 n° 4-2762).
Art. 2117.- Toda persona capaz de dar o de recibir a título gratuito, puede hacer o acep-
tar la renuncia gratuita de una obligación Hecha y aceptada la renuncia, la obligación que-
da extinguida.
[Art. 902 C. Argentina]-Arts. 448-457-873-874-928-985-1160-1161
-1163-1164-1527 n° 7-1579 nos. 3 y 7-2124-2451-2454-2483
inc. 4°-2577-2579-2756-2763 inc. 2°-2765-2778-2780-2781-3869 C.
B. J. pags. 759 Cons. I-5878.
Comentarios:
“Eadem vis taciti atque expressi”. (Tanto vale lo tácito como lo expreso). “Remittere dare est; qui
remittit donat”. (Perdonar es dar; el que perdona dona).
La renuncia es voluntaria: supone que el acreedor sabe que la hace, y que la quiere. Sin embargo,
por efectos de la reglas propias de los contratos colectivos, en los que la voluntad individual pue-
de ser suplida por la voluntad de la mayoría, la remisión de una deuda puede ser algunas veces
hecha contra la voluntad del acreedor; como sucede en los arreglos que se hacen en un concurso
o quiebra.
La renuncia de los derechos del acreedor, lo mismo que la transacción, pueden extinguir algo
más que obligaciones: se puede renunciar una servidumbre o una herencia, como cabe transigir
sobre dominio o privilegio, en nada de lo cual hay obligación alguna de por medio.
Art. 2118.- Cuando la renuncia se hace por un precio o una prestación cualquiera, la
capacidad de quien la hace y la de aquel a cuyo favor es hecha, se determinan según las
reglas relativas a los contratos por título oneroso.
[Art. 903 C. Argentina]-Arts. 2448 y sigts. 2479-2765 C.
Comentarios:
La remisión de la deuda se puede hacer a título inverso o a título gratuito; no constituye siempre
una liberalidad. El acreedor es libre de no consentir en la remisión sino mediante un equivalente,
y tenemos los ejemplos, en la novación, en que el equivalente es la creación de una nueva deuda,
y en la transacción, en que el equivalente consiste en una ventaja que renuncia a su vez la contra-
parte. Sin embargo, cuando se habla de remisión solo entienda la remisión pura y servible, por lo
cual el acreedor consiente el sacrificio de su crédito, es decir, de la remisión gratuita.
Para hacer la remisión gratuita o aceptada, no basta tener la capacidad de aceptar o recibir un
pago; es preciso tener la capacidad también de hacer o aceptar donaciones.
Art. 2119.- La renuncia hecha en disposiciones de última voluntad, es un legado, y se

reglará por lo establecido sobre legados.
[Art. 904 C. Argentina]- Arts. 457- inc. 4°-1119-1127-1128-1129-1133-1139-
inc. 2°-1142-1143-1144-1160-2763 inc. 2°-2765 C.
Art. 2120.- Si la renuncia por un contrato oneroso se refiere a derechos litigiosos o dudo-
sos, le serán aplicadas las reglas de las transacciones.
Art. 2121.- Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los
derechos establecidos en su interés particular, aunque sean eventuales o condicionales;
pero no a los derechos que la ley concede, más por razón del orden público que por el
interés particular de las personas, los cuales derechos no son susceptibles de ser el objeto
de una renuncia.
[Art. 906 C. Argentina]-Arts. 219-873-1861-2184-2185
-2186-2603-2908-2962 C.; XII Tit. Prel. C.
Comentarios:
El padre no puede renunciar a los derechos que las leyes le confieren sobre los hijos.
Art. 2122.- La renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior. Puede tener lugar aun
tácitamente, a excepción de los casos en que la ley exige que sea manifestada de una ma-
nera expresa.
[Art. 907 C. Argentina]--Arts. 1236-1391-1937-1938-1990-2101-2106-2109-
2136-2188-2448 inc. 2°-2483 inc. 4°-2610-3697 inc. 1°-3869 C.
Comentarios:
La remisión expresa puede ser total o parcial, y también subordinada a una condición. Lo tácito
siempre es total y puro y simple; al menos cuando resulta de la entrega voluntaria del título.
La remisión de deudas ha dejado de ser un acto solemne; ya no hay más necesidad de emplear el
formalismo de la antigua “acceptilatio”: el pactum denon petendo, ya libre de formato, ha sobre-
vivido y ha absorbido la remisión verbal y solemne.
Art. 2123.- La intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que
induzca a probarla, debe ser restrictiva.
[Art. 908 C. Argentina]--Arts. 2100-2181-2195-2761 C.
Comentarios:
La remisión no es un acto unilateral; es un acto convencional, que se hace por acuerdo de las
voluntades. (Colín y Capitant, III, p. 393)3.
Las renuncias no se presumen, sino que deben ser consecuencia o de la voluntad explícitamente
manifestada, o de contradicción absoluta entre el hecho realizado y el derecho que se quiere con-
servar.
Art. 2124.- La renuncia puede ser retirada, (1) mientras no hubiere sido aceptada por la
persona a cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos por terceros, a consecuencia
de la renuncia, desde el momento en que ella ha tenido lugar hasta el de su retractación.
-2086-2450-2487-2491-2778-2780-2781 C.
(1) Retractada, dice el modelo.
Comentarios:
Véase la excepción a esta regla para ciertos derechos reales en Aubry y Rau, III, nº 234 nota 45.4
Véase lo que digo sobre el artículo 3869 C.
Art. 2125.- Habrá remisión de la deuda cuando el acreedor entregue voluntariamente al
deudor el documento original en que constare la deuda, si el deudor no alegare que la ha
pagado.
[Art. 911 C. Argentina]-Arts. 1139 inc. 2°-1219-1869-1940-1979-2034-2761-2768 C.
Comentarios:
“Si debitori res reddiderim cautionem, videtur inter nos convenirse ne peterem”, escribió Paulo
en su libro III, Ad Edictum.
Este artículo no define la remisión sino cierta remisión, y aún de ésta, uno de sus aspectos, por
más que sea el ordinario. (Colmo, 876).6
Según el Código francés la entrega voluntaria del original del documento demuestra la liberación
del deudor, sea por remisión sea por pago, y se trata de averiguar cuando debe considerarse
como pago y cuando como remisión. Nuestro Código salva esa duda, dando al deudor la facultad
de alegar que tiene el documento en su poder por haber pagado la deuda; en ese caso correspon-
de al acreedor probar lo contrario. Según el Código francés la restitución voluntaria del documen-
to constituye una presunción jure et de jure, de liberación, que no se destruye con prueba contra-
ria; pero hay que distinguir entre esta presunción de liberación, que se basa en la restitución
voluntaria del documento y la otra presunción de que la entrega fue voluntaria, fundada en que el
documento seencuentra en poder del deudor, pues para destruir esta última es admisible la prue-
ba contraria, probándose que la entrega no fue voluntaria. Sobre este punto es notable la diferen-
cia que existe entre el Código francés y el italiano y otras legislaciones que admiten la prueba
contraria. Tal ocurre en el artículo 1428 del Código de Austria.
Entre los franceses la presunción es de liberación, palabra que tiene un sentido más lato que la de
remisión. En nuestro Código la presunción es de remisión, salvo que el deudor alegare que ha
pagado. Pero siempre habrá liberación, es decir: pago o remisión; y no se puede probar lo contra-
rio. Es muy importante saber si hay pago o remisión, y el deudor tendrá algunas veces gran interés
en probar que es pago, pues éste significa para el deudor sustraerse a las acciones de nulidad, si
la restitución del documento se hizo por quien no había podido donar, por ser incapaz para tal
acto; significa también, según nuestro Código, frente a un acreedor en una obligación indivisible,
pues si se trata de pago, puede el deudor conseguir la liberación total; mientras que si se trata de
remisión, ésta no sería eficaz sino por la parte del acreedor que hizo la entrega del documento.
(En nuestro Código el acreedor solidario puede hacer condonación de la deuda. Artículo 1926).
[En cuanto a los efectos de la remisión respecto a los herederos y codeudores solidarios, ver
artículo 2132 C].
Según nuestro artículo 2125 C. la presunción es de remisión; salvo que el deudor alegara que ha
pagado. Pero cabe preguntar: ¿Podrá también el acreedor destruir la presunción de remisión,
probando que hubo pago? El acreedor puede tener gran interés en esta prueba en algunos casos,
como en las obligaciones indivisibles y aun en las solidarias; y también cuando el acreedor es un
menor o incapaz, para entonces pedir la nulidad de la remisión. Véase nota al artículo 2034 C.
Debe tenerse presente que la presunción del artículo 2125 sirve al deudor para defenderse de las
demandas del acreedor y de uno de los diferentes acreedores, según los casos; pero no le sirve
para obtener un regreso a título de pago contra los coobligados. Para obtener esto el deudor debe
probar que ha pagado.
Por lo demás, el artículo 2034 C. que establece que la existencia en poder del deudor del docu-
mento privado hace presumir el pago, salvo prueba en contrario, sienta un principio contradicto-
rio al ... artículo 2125 C. Según este autor, si se trata de un documento privado, y el deudor alegare
que ha pagado, el acreedor no podrá combatir esa alegación; pero, por el contrario, si se trata de
un documento protocolizado, si el deudor alegare que se trata de un pago, podrá el acreedor
sostener que ha hecho una remisión gratuita, y entonces será a cargo del deudor probar el pago.
(Véase Colín y Capitant, III, p. 375 y sigs).7
Art. 2126.- Siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en
poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el dere-
cho de éste a probar lo contrario. (2)
Comentarios:
Con la palabra voluntaria, se entiende restitución hecha animo remittendi debitum, y se excluyen
no solo la aprehensión fraudulenta, la casual, laprecaria, por familiaridad, sino también la tradi-
ción, que si bien hecha espontáneamente por el acreedor, esté acompañada de intención contra-
ria a la condonación de la deuda; por ejemplo, para depósito o por favor a fin de que el deudor o
su heredero puedan leer las condiciones de la obligación asumida.
Los jueces de hecho aprecian soberanamente si la entrega fue voluntaria o no.
Art. 2127.- Si el documento de la deuda fuere un documento protocolizado, y su copia
legalizada se hallare en poder del deudor sin anotación del pago o remisión del crédito, y el
original se hallare también sin anotación de pago o remisión firmada por el acreedor, será a
cargo del deudor probar, que, el acreedor se lo entregó por remisión de la deuda.
[Art. 913 C. Argentina]-Arts. 2129-2768 C.; 1141 Pr.; 39-40- 61 Ley del Notariado.
Art. 2128.- La remisión hecha al deudor principal, libra a los fiadores; pero la que se ha
hecho al fiador, no aprovecha al deudor.
[Art. 914 C. Argentina]Arts. 1140-1141-1877-2116-2135-2196-3673-3722 C.
Comentarios:
“Non possunt convenire fidejusoris liberto reo transactione digesto”.
Es racional esta regla, porque si así no fuese, el beneficio concedido al deudor principal se con-
vertiría en ilusorio por el regreso que corresponde el fiador. Era esto una regla seguida también
por el Derecho Romano, la cual, sin embargo, encontrando excepción cuando no era de temer el
seguro, porque el fiador se había obligado donandi animo; excepción que no es admisible en el
Derecho moderno, porque no puede existir la obligación accesoria cuando falta la principal, aun-
que Laurent (XVIII, nº 371)11, sostiene lo contrario, cuando ha habido reserva expresa.
Art. 2129.- La entrega del documento simple o del testimonio del título a uno de los
deudores solidarios, produce el mismo efecto en favor de sus codeudores.
Comentarios:
Por identidad de motivo esta disposición se aplica también cuando se trata de una deuda indivisi-
ble. (Baudry et B., XII, nº 1799).13
Art. 2130.- La remisión total del crédito hecha en favor de uno de los codeudores solida-
rios, libra a todos los demás, a no ser que el acreedor se haya reservado expresamente sus
derechos contra éstos.
Comentarios:
Este artículo es una repetición al 1940.
Art. 2131.- La remisión de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la
deuda.
[Art. 1654 inc. 2° C. Chile]-Arts. 2128-2765 C.
Art. 2132.- La remisión hecha al deudor, produce los mismos efectos jurídicos que el
pago respecto a sus herederos, y a los codeudores solidarios. (1)
(1) El autor del Código de Argentina, al pie de este artículo, cita a Zachariae, párrafo 569, quien
dice: «Sin embargo, si la deuda ha sido gratuitamente remitida a uno de los deudores solida-
rios, éste no tiene recurso contra sus codeudores, nisi ex jure cesso. Duranton, Tomo XII,
párrafo 227».
Comentarios:
Según el artículo 1140 C. el legado de la deuda, hecha a uno de los deudores solidarios, si no es
restringida a la parte personal del legatario, causa la liberación de los codeudores; es decir el
testador podrá hacer remisión de su parte a uno de los deudores solidarios y entonces podrá
accionar contra los demás, por toda la deuda pero deducida la parte del deudor liberado.
Anotaciones al pie de página del artículo: El artículo 2125 dicta una presunción buena entre deu-
dor y acreedor para poner al primero en grado de defenderse contra la demanda de pago; pero no
tiene la intención de suministrar a dicho deudor una arma de crédito contra los coobligados de
los que pretende el reembolso. Prueba, pues, con los recibos y con los medios que según la índole
de las obligaciones sean admisibles, haber obtenido la restitución del documento por efecto de
pago, y no por condonación de la deuda.
Art. 2133.- La remisión hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los demás fiadores
sino en la medida de la parte que correspondía al fiador que hubiere obtenido la remisión.
[Art. 916 C. Argentina]--Arts. 1940-1960-3702-3703-3719-3721- C.
Comentarios:
La razón de este artículo es que estando obligado el acreedor a subrogar al fiador en sus derechos
(subrogación que se opera por la ley) es responsable de cualquiera alteración que disminuya la
deuda; y como no se puede efectuar la subrogación por la parte remitida, es natural que esté
obligado a deducirla, pero este beneficio se acuerda sólo a los que han afianzado a la misma
persona, la misma deuda y en el mismo acto, para responder juntamente.
De ahí surge que cuando la fianza se hubiere dado separadamente o por un acto posterior, según
la opinión de los autores, la remisión hecha a este fiador no aprovecharía a los otros fiadores
anteriores. “Porque la fianza posterior no constituirá para los otros fiadores, en el momento en
que se ha obligado, una garantía que debe serles conservada. Desde que no existía, ellos no
tenían que contar con la fianza”. (Duranton, XII, nº 37517. Machado [en referencia] alartículo 916
Código Argentina18, Giorgi, VIII, nº 32819) combate esta doctrina porque dice que no es admisible
frente al texto de nuestro artículo que no distingue al fiador anterior del posterior. Pero acepta la
excepción cuando la remisión ha sido hecho al fiador con el consentimiento de los otros, porque
este consentimiento equivale a renunciar del beneficio de división correspondiente a los cofiado-
res entre sí.
Art. 2134.- Si el fiador hubiere pagado al acreedor una parte de la obligación para obtener
su liberación, tal pago debe ser imputado sobre la deuda; pero si el acreedor hubiere hecho
después remisión de la deuda, el fiador no puede repetir la parte que hubiere pagado.
Comentarios:
Este artículo “supone un fiador que, queriendo liberarse de la carga de la fianza, se dirige al acree-
dor y le ofrece una compensación a fin de quedar desligado; una compensación se entiende, que
representa el precio de la probabilidad que el acreedor viene a asumir por la condonación. Consi-
derada prácticamente la indicada disposición, es aún más censurable, porque se aleja evidente-
mente de las vías de justicia, obligando al acreedor a computar en la deuda lo que no es una parte
de su haber, sino el precio de un peligro que ha tomado sobre sí renunciando a la fianza. Y aunque
dicha desviación se asegure que se justifica por el peligro de fraudes y de la inmoralidad de la
convención, por la que el acreedor vendrá, en el caso de solvencia del deudor, a ganar todo lo que
recibió del fiador; y aunque en apoyo de esta observación se aleguen los escrúpulos de Pothier,
respondemos que todas estas razones, por especiosas, no valen en realidad nada”.
“No sirve el hablar vagamente de fraudes, porque no se concibe qué fraudes serían de temer; no
vale la pretendida injusticia, porque, repetimos la compensación pagada por el fiador no es parte
de la deuda, sino compensación por el peligro de la insolvencia, que al verificarse produce el
daño del acreedor que, en la línea de lo posible, lo pone en la balanza previsoriamente con la
ganancia que había hecho, cuando el deudor no se convirtiera en insolvente”.
“No vale la autoridad de Pothier, ya que el escrupuloso jurisconsulto hablaba como moralista;
pero en el fuero externo reconocía como válida la convención por estar justificado por el supues-
to peligro de la insolvencia del deudor”. (Pothier, Obligaciones, nº 617, 618)21. “Universal y justa
es, pues, la censura de los escritores franceses contra la disposición contenida en el artículo que
examinamos”. (Duranton, XII, nº 37922. Mourlon, II, nº 75123. Demolombe, V, nº 46924. Laurent,
XVIII, nº 37425. Giorgi, VII, nº 32926).
Nuestro Código, pues, copiando esa disposición, no ha hecho ciertamente un servicio a la cien-
cia, ni ha servido a las exigencias de la justicia. Y [además], como el artículo dice debe ser impu-
tado, ha surgido discusión sobre si sería lícito que el acreedor y el fiador (que pagando una suma
obtiene su liberación), pacten que esta suma no quede comprendida en la deuda. Giorgi opina
que no sería lícito.
En cambio Machado, comentando el artículo 917 del Código de Argentina, origen del nuestro,
opina que se debe respetar la libertad de la convención, pues si el fiador ha entregado una canti-
dad para libertarse de la fianza, formando un contrato verdaderamente aleatorio, expresándose
que es por los riesgos del acreedor, quien conservará lo pagado, aun cuando el deudor fuera
solvente, la ley no puede impedir semejante contrato y debe respetarlo.
[De acuerdo a Machado], “la disposición se aplicará, pues, al caso en quenada se hubiere conve-
nido. [Añade] que las palabras «debe ser imputada» no se tomarían en un sentido prohibitivo;
porque cuando la ley lo hace usa de expresiones más enérgicas, como por ejemplo, “no es permi-
tido:” es prohibido “es nulo” etc. y que autoriza a opinar así la naturaleza del derecho particular
que se puede renunciar pues no hay interés público comprometido. (Véase Machado, III, p. 101).27
La cuestión que puede presentarse es que “si la deuda consiste en sumas de dinero y el fiador ha
prestado cosa diferente, o si la deuda consiste a su vez en prestación diversa del dinero y el fiador
ha pagado dinero ¿Como se resuelve? Para resolverlas, indiquemos que, en el primer caso el
deudor principal y los otros fiadores podrán pretender la estimación de la cosa o del hecho pres-
tado por el fiador para deducirla de la deuda. En el segundo deberá el acreedor restituir al fiador la
suma recibida indebidamente, si el deudor y los otros fiadores quieren, como es su derecho,
prestar entera la cosa debida. No existe otro medio, dice Demolombe, de llevar a efecto con el
menor sacrificio de la justicia la desdichada disposición escapada a la sagacidad de los legislado-
res modernos”. (Giorgi, VII, nº 329).28
Art. 2135.- La remisión por entrega del documento original, en relación a los fiadores,
coacreedores solidarios, o deudores solidarios, produce los mismos efectos que la remi-
sión expresa.
Comentarios:
Repetición del artículo 2129; pero con la variante de que ésta habla de la entrega del título origi-
nal, y aquel del texto del título. Esto era respecto a los deudores solidarios.
Art. 2136.- No hay forma especial para hacer la remisión expresa, aunque la deuda conste
de un documento público.
[Art. 919 C. Argentina]-Arts. 1579 n° 7--2122-2483 n° 4-2768 inc. 2°-3869 C.
Art. 2137.- La devolución voluntaria que hiciere el acreedor de la cosa recibida en pren-
da, causa sólo la remisión del derecho de prenda; pero no la remisión de la deuda.
[Art. 920 C. Argentina]-Arts. 1139 inc. 2°-1877-2123-2765-3732 inc. 2°-3768 C.
Comentarios:
“Pignoris redditi non eadem ratio”.
Art. 2138.- La existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolución
voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario.
[Art. 921 C. Argentina] -Arts. 1768-2126-3768-3769 C.
Comentarios:
Se debe suponer el hecho ordinario, y así como en las cosas muebles la posesión equivale al
título, del mismo modo, la prenda en poder del deudor hace suponer que la ha obtenido legal-
mente. Esta presunción admite prueba en contrario. La presunción con relación a la remisión del
derecho de prenda es semejante a la establecida en el artículo 2126, tratándose de la posesión del
documento original donde consta la obligación. (Machado, III, p. 91).33
1. Códigos citados: [Para el artículo 2121]: Arto. regla 34, Tit. 14, Partª 7ª.
2. Códigos citados: [Para el artículo 2122]: Artos. 1282 Francia, 1279 Italia, 1187 España, 1462 Méjico,
2316 Guatemala, 1246 Venezuela.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
6. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edición. Jesús Méndez. Buenos Aires, 1928.
8. Códigos citados: [Para el artículo 2125]: Artos. 1282 Francia, 1279 Italia, 1428 Austríaco., 1188 Espa-
ña, L. 1 y 2 Tit. 14 Partª. 5ª.
9. Códigos citados: [Para el artículo 2126]: Artos. 1189 España, 1654 Chile, 2325 Guatemala, 1246 Vene-
zuela, 1764 Méjico.
la, 1765 Méjico, 2320 Guatemala, L. 1º Tit. 14, Partª. 5ª.
20. Códigos citados: [Para el artículo 2133]: Artos. 1287 Francia, 1282, 1283 Italia.
22. Duranton, Op. Cit.
23. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise
24. [Cita omitida].
27. Machado, Op. Cit.
30. Códigos citados: [Para el artículo 2135]: Artos. 1285 Francia.
la, 1654 Chile.
34. Códigos citados: [Para el artículo 2138]: Artos. 1286 Francia, L., 40, Tit., 13, Partª., 5ª.
Delvincourt, Cours de Code Civil. II. 5ta. Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
Demolombe, Cours de Code Napoleón, V. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
C. Lessona. Teoría General de la prueba en Derecho Civil (O Exposición comparada de los primeros
de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Tra-
ducción por Enrique Aguilera, Introducción de Vannesa y Navarro. 4 Tomos. 2da. Edición. Revista de
Legislación. Madrid, 1907.
Pacifici-Mazzoni, Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edición. Editorial Eugenio e Filippo Ca-
1903 - 1905.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. IV. Sixieme
1859.
CAPÍTULO XI
De la compensación (1)
(1) El código Alemán rechaza la teoría de la compensación legal (ipso jure). El sistema adoptado
en ese Código puede recopilarse en pocas palabras: cuando hay dos créditos recíprocos y
exigibles, no sobreviene ipso jure la extinción del uno y del otro, sino hasta que no concurre
la voluntad de las partes; porque no puede haber pago ignorando aquel que paga. Cada uno
de los créditos detiene al otro y facilita de este modo a cada una de las partes el medio de
pagar lo que debe, renunciando a cuanto a su vez a ella le es debido y también facilita el
medio de pagarse a si misma con la deuda de la parte contraria (art. 387). Para conseguir este
resultado basta una simple declaración de voluntad de una de las partes, notificándola a la
otra (art. 388). Esta declaración puede hacerse sin esperar la petición de la otra parte. Final-
mente, esta declaración de querer compensar las obligaciones es eficaz con tal que sea he-
cha sin condiciones ni términos, y tiene efectos retroactivos en el sentido que las dos deudas
serán tenidas como extinguidas desde el día que los dos créditos eran compensables.
Se comprende en este concepto que desde aquel día los dos créditos se paralizan recípro-
camente, y que la declaración del pago no hace otra cosa que aceptar unacondición de
derecho y de hecho ya cumplida, y reconocer, por consiguiente, una liberación anterior,
obrando tan pronto como un pago actual. Esto puede tener importancia sobre todo en lo
que atañe a los intereses devengables.
Por último, el Código Alemán no habla de la liquidación de los créditos, porque lo implica en
la exigibilidad.
El mismo sistema se encuentra adoptado en los Códigos que tienen por modelo al Código
Alemán. Véanse el Código Federal Suizo de Obligaciones art. 138 n° 1; el Código Civil de
Japón, art. 506, (traducción francesa de Motono y Tomii); y el Código Civil de la República de
China, art. 356 (traducción francesa de Ho Tchong Chan).
Art. 2139.- Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una
compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a expresarse.
[Art. 1655 C. Chile]
B.J. pag. 2526 Cons. V.
Art. 2140.- La compensación se opera por el sólo ministerio de la ley y aun sin conoci-
miento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta concurrencia
de sus valores, desde el momento que una y otra reúne las calidades siguientes:
Arts. 3238 C.; 1058-1737 n° 13 Pr.
1°. Que sean ambas de dinero o de cosas consumibles, fungibles o indeterminadas de
igual género y calidad.
Arts. 1545-1759-2019-2148 inc. 2°-2156-2554-2912 C.
2°. Que ambas deudas sean líquidas.
Arts. 2021-2149-2156 C.
3°. Que ambas sean actualmente exigibles.

Art. 2149 C.
B.J. pag. 884 Cons. V.
Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no
se aplica al plazo de gracia (1) concedido por un acreedor a su deudor.
[Art. 1656 C. Chile]--Art. 2154 C.
Comentarios:
[Párrafo 1º]: “Compensatio est debiti et crediti inter se contributio”.
[Párrafo 2º]: “Compensatio solutioni aequiparatur et tollit ipso jure actionem”. La compensación
en juicio es excepción. “Unusquisque creditorem suum eundemque debitorem petentem summo-
vet, si paratus est compensare”. (Cada cual repele a su acreedor y al mismo tiempo deudor, que le
demanda, si está dispuesto a compensar). (La reconvención o contra demanda).
En la compensación legal no es la voluntad de las partes la que produce el efecto extintivo, sino el
mandato de la ley. Y la voluntad del deudor no se manifiesta sino en forma negativa, para renun-
ciar en su interés exclusivo albeneficium juris. Declarada después la extinción de la deuda, favo-
rece a todos los coobligados. Pero estos, para ampararse a este beneficio, no oponen hablando
propiamente la compensación, sino que se acogen a ella una vez hecha.
La compensación juega un gran papel en el mundo de los negocios pues evita los manejo de
fondos y remisión de dinero, que sin la compensación, causarían retardos y gastos incalculables.
Sus principales aplicaciones se hacen en el comercio de banca, donde funcionan las cámaras de
compensación, organizadas con el modelo de los clearing houses de Londres: allí los banqueros
[negocian] toda suerte de efectos de comercio. Llegando a cambiarse, se reglan entre si por vía
de compensación, sin necesidad de numerario. Es así que en la Economía Política se ha notado
que desde hace mucho tiempo, que los cambios internacionales, se ajustan en su gran mayoría
por vía de compensación y que las remisiones de oro o de plata destinada a los pagos son muy
raras y escasas.
La compensación no tiene por objeto procurar la ventaja económica de simplificar las relaciones
entre dos partes; sino el de cumplir la función de asegurar la igualdad entre las partes; pues podría
suceder que una de las partes que ha pagado efectivamente su deuda, se viera expuesta a la
insolvencia del accipiens quien podría disipar los fondos que reciba, sin pagar a su vez su deuda.
Bajo este punto de vista la compensación juega un papel de garantía; es decir: que cada uno de
los deudores tiene una seguridad especial sobre ese elemento del patrimonio de su deudor, que
constituye el crédito a cargo de este último. También la compensación constituye algunas veces
una especie de privilegio, en el caso del artículo 2144; pues mientras todos los acreedores del
deudor que ocurren al concurso sufren las concurrencias de los demás créditos, el acreedor que
invoca la compensación en el caso de dicho artículo, se paga la totalidad de su crédito, por el
beneficio que le confiere la compensación. (Ver Colín y Capitant, III, p. 389).2
El sistema francés sobre la compensación de pleno derecho (que es el mismo que adopta nuestro
Código) tiene su origen en una falsa interpretación de un texto romano. Se sabe que la compensa-
ción fue prohibida entre los romanos, en cuyo procedimiento se estableció la excepción de dolo.
Según un rescripto de Marco Aurelio, la compensación funcionaba ope exceptione. Justiniano fue
el que decidió que tendría lugar “ipso jure”. Ahora bien ¿Qué quiso decir Justiniano con esa fór-
mula ipso jure, que se encuentra en las institutas, en el Digesto y en el Código? Muchos autores
antiguos entre ellos Cujas, Domat, y Pothier, [decían que de acuerdo a Justiniano] la compensa-
ción se operó legalmente, es decir que la extinción de las dos deudas se operaba por el solo
efecto de la ley, sin la voluntad de las partes, y aun sin conocimiento de ellas. Esta interpretación
es la que ha dominado y la que dio nacimiento a nuestra compensación legal. Con todo, última-
mente se ha descubierto, por el estudio de numerosos textos, que aun en el Derecho de Justinia-
no, la compensación no se operaba de pleno Derecho, sino que era necesario que la opusiera el
deudor. Hay muchos, [en todo caso] sistemas diversos para explicar las palabras [ipso jure de
Justiniano]. Pero esa es cuestión de Derecho Romano; y a nosotros nos basta con señalar que el
error de interpretación de que hemos hablado es el origen de nuestra compensación. (Colín y
Capitant, III, p. 389 y sigs).3
Cuando un deudor se encuentra liberado por compensación, tiene necesidad de invocarla como
medio de defensa, pues la compensación no puede ser declarada de oficio, aun cuando se opere
de pleno Derecho. El proyecto franco-italiano de Obligaciones, (artículo 215), precisó que la com-
pensación no produce sus efectos si no es opuesta por la parte interesada.
La eficacia de la compensación consiste en pagar la deuda con el crédito y equivale a un doble

pago, que extingue una y otra obligación. Las extingue completamente sin son de iguales cantida-
des. En el caso contrario, extingueenteramente la más pequeña, y parcialmente la mayor hasta
llegar a pagar una cantidad igual a la otra, reduciéndose la deuda más grande a una cantidad igual
a la diferencia que existía entre la una y la otra. De aquí el aforismo qui compensat solvit. Extingui-
do el derecho, vienen a menos las acciones para obligar al deudor. Sólo queda el ejercicio en
cuanto sea necesario para obtener la declaración del crédito, y de la compensación. Extinguido lo
principal desaparecen los accesorios. Los intereses no corren más, sean convencionales, o sean
moratorios, sean frutos de una de las dos deudas, o sean de las dos en igual o de distintas manera.
Los intereses antes de la compensación se suman al respectivo capital, y sobre la suma se hace la
compensación, comenzando por los intereses y subiendo hasta donde sea posible, hasta el capi-
tal, en parte o en todo, según la suma de la otra deuda. De análoga manera, cuando la compensa-
ción es total, desaparecen los efectos de todas las garantías del crédito, las fianzas los privilegios
las hipotecas y el deudor puede pedir la cancelación de las inscripciones.
Si [el deudor] había entregado prendas, tiene derecho a recobrarlas, ofreciendo o depositando
aquello de que aun quedó deudor si la compensación fue parcial. La compensación, desde el
momento en que extingue totalmente la deuda, impide que el deudor incurra en la cláusula pe-
nal, ya sea por mora o por simple retardo. También impide la prescripción extintiva, porque una
deuda ya satisfecha no puede ser extinguida otra vez. Si el penúltimo día de vencerse el término
de la prescripción, queda pagado por la compensación con una deuda del acreedor contra su
deudor, aquel crédito queda saldado por medio de la compensación, sin duda alguna. La deuda
se reputa satisfecha, y cuando más tarde el acreedor llamado al pago de la otra deuda opusiese la
compensación, respondería bien a la otra parte si ésta alegase la prescripción, pues esa prescrip-
ción fue a tiempo interrumpida por la compensación.
Por otra parte, si el crédito quedó compensado en parte solamente, la prescripción no se inte-
rrumpe para el resto, ya que la compensación legal, no siendo un hecho del deudor, no equivale
a reconocimiento de la deuda. Finalmente, si la prescripción se había consumado cuando llegó el
momento de la compensación, esta no impide que el deudor pueda oponerse alegando la pres-
cripción, y podrá detener así la compensación que con su silencio se hubiera verificado. (Giorgi,
VIII, nº 294. Aubry y Rau, IV, nº 328 nota 55. Laurent, XVIII, nº 4606).
Todo esto es así, porque desde el momento en que los dos créditos o deudas contrapuestas son
recíprocas, líquidas y exigibles, la compensación se opera ope legis, aun con desconocimiento de
las partes, y otorga un derecho a todo aquel que quiera ampararse en ella. La ley se cumple por el
hecho mismo, y no exige que el concurso de las condiciones exigidas, sea ya reconocido por las
partes o por el juez. De aquí se desprenden las consecuencias siguientes: 1º. Que la sentencia del
juez, no es atributiva, sino declarativa. 2º. Que tiene efectos retroactivos, siempre que el concurso
de las condiciones necesarias para que la compensación se opere, sea anterior al fallo declarativo
del juez. 3º. Que todas las personas interesadas en deducir la compensación, adquieren desde
aquel momento un derecho que les capacita para prevalerse de la compensación, ya operada
ministerio legis contra el acreedor, sus herederos y causahabientes. En esto están de acuerdo
todos los autores.
[Sobre inciso 3º]: La palabra exigible tiene aquí un sentido un poco diferente del ordinario. No
basta que haya ausencia de término o de condición, y es preciso que el acreedor tenga plenamen-
te la facultad legal de exigir el pago. Así el deudor no puede oponer en compensación a su acree-
dor una obligación natural, pero que no podría constreñirlo a cumplirla.
Anotaciones al pie de página del artículo: Según el artículo 215 del proyecto franco-italiano, la
compensación no produce sus efectos sino cuando es opuestapor la parte interesada.
Art. 2141.- Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean
recíprocamente deudoras.
Art. 2152 C.
Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que
el acreedor deba al fiador. (2)
Art. 2145 C.
Ni requerido el deudor de un pupilo por el guardador, puede oponerle por vía de com-
pensación lo que el guardador le deba a él.
[Art. 1657 incs. 1°, 2° y 3° c. Chile].
(2) La disposición de este inciso sustancialmente está repetida en la parte final del artículo 2145
C.
Comentarios:
La deuda de una sucesión no se puede compensar legalmente con el crédito del heredero contra
el acreedor de la sucesión porque la herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario.
(Véase Baudry et B., XIII, nº 18108. Giorgi, VIII, nº 369).
Cuando un acreedor de una suma determinada compra a su deudor un inmueble gravado con
hipotecas, la deuda que contrae por el precio de la compra no se extingue por compensación con
su crédito, no obstante la reciprocidad que existe entre las dos deudas. ¿Cuál es la razón? Se ha
dicho que el artículo 2147 C. se opone a la compensación, porque el acreedor hipotecario es un
tercero que tiene un derecho adquirido sobre el precio. Pero eso no es exacto porque aun cuando
se operase la compensación esto no perjudicaría en nada a los acreedores hipotecarios; porque el
comprador se encontraría liberado hacia su vendedor de su deuda personal; pero quedaría respon-
sable con los acreedores hipotecarios, quienes no siendo pagados conservarían su derecho de
embargar el inmueble. No es, pues, el interés del acreedor hipotecario lo que impide la compensa-
ción, sino más bien que el obstáculo debe buscarse en el interés del comprador. Pues el compra-
dor, viéndose amenazado de una evicción por parte del acreedor hipotecario, tiene derecho de
retener el precio para pagar al acreedor hipotecario. (Artículo 2661 C) Por eso el vendedor no tiene
el derecho de exigir el pago inmediato del precio, mientras subsistan las hipotecas. Por lo mismo la
compensación no se opera. Se puede decir, sin embargo, que hasta concurrencia del pasivo inscri-
to, el precio no es exigible por el vendedor, pero que por el exceso habría compensación.
Si los fiadores fuesen varios, la regla sería idéntica, es decir, el crédito del deudor principal extin-
guiría la deuda en provecho suyo que de todos los cofiadores; no es lo mismo con respecto al
crédito que por acaso tuviese uno de los cofiadores contra el acreedor común.
Art. 2142.- El deudor solidario puede invocar la compensación del crédito del acreedor
con el crédito de él, o de otro de los codeudores solidarios. (3)
[Art. 864 C. Argentina]-Arts. 1926 inc. 2°-1932 C.
(3) Entre este artículo y el 1932 existe notable rozamiento. En las obligacionessolidarias cada
uno de los deudores está obligado por la totalidad de la deuda, pues ese es el carácter
propio de esas obligaciones; pero por tal circunstancia no debe entenderse que el acreedor
puede demandar a cada uno de ellos por el todo, sino sólo a aquel a quien elija por su
deudor. Por eso dice Marcadé: «en lugar de definir la deuda solidaria diciendo que es aque-
lla en que el total es debido por cada uno de los diversos obligados, se podría definir más
exactamente, que es aquella por la cual el total es debido por aquel de los obligados al que
el acreedor elija para demandarle su pago». De este concepto Marcadé deduce la conse-
cuencia lógica de que si el deudor elegido no tenía compensación que oponer, no podría
alegar la que tenga su codeudor; si la tiene solo él está facultado para oponerla, porque
debe entenderse que solo él es el deudor de su acreedor. Sin embargo, después de deducir
esta consecuencia, Marcadé agrega que tal vez habría sido mejor rechazar esta teoría sutil,
y admitir que hay compensación desde que uno de los codeudores solidarios es acreedor
del acreedor. El autor del Código Argentino confiesa que el artículo que anotamos es el
resultado de esa doctrina de Marcadé, que es contraria a la opinión uniforme de los autores.
Ahora bien; en el art. 1932 (que fue tomado del 643 del Código de Costa Rica) se establece
que la compensación solo puede ser opuesta por el codeudor cuyo crédito la produzca,
aunque se agrega lo siguiente: que con relación a la parte de tal codeudor en la deuda
solidaria la compensación se opera tambien en provecho de los otros codeudores, y cual-
quiera puede válidamente oponerla.
A nuestro entender, el Código debió adoptar uno u otro sistema, pero no los dos juntamente,
como lo ha hecho, porque ambos son contradictorios.
Anotaciones al pie de página del artículo: Según el artículo 1294 Francia, la compensación no
puede ser opuesta por otro codeudor ni aun por la parte de aquel que podría hacerla valer. Esto es
contrario no solamente a las reglas de la solidaridad, sino también a las reglas de la compensa-
ción, que produce su efecto de pleno derecho. Se ha deseado impedir una suerte de inquisición
en los negocios de otro; pues el codeudor que invocare la compensación tendría que verificar los
libros y papeles de su codeudor para establecer que la compensación existe, y por cuanto monta
su crédito. Este motivo no existe cuando el acreedor ha demandado al deudor que es su acree-
dor; y entonces éste puede oponer la compensación y los efectos que se producen equivalen a
que hubiera habido pago, y la excepción se vuelve común a todos.
Art. 2143.- Tratándose de títulos pagaderos a la orden, no podrá el deudor compensar

con el endosatario, lo que le debieren los endosadores precedentes.
[Art. 861 C. Argentina]--Arts. 2725 C.; 615-678 CC.
B.J. pags. 5300-6871 C.
Art. 2144.- El deudor o acreedor de un fallido sólo podrá alegar compensación en cuan-
to a las deudas que antes de la época legal de la falencia ya existían, y eran exigibles y
líquidas, más no en cuanto a las deudas contraídas, o que se hicieren exigibles y líquidas
después de la época legal de la quiebra. El deudor del fallido en este último caso, debe
pagar a la masa lo que deba y entrar por su crédito en el concurso general del fallido.
Art. 2145.- El fiador no sólo puede compensar la obligación que le nace de la fianza con
lo que el acreedor le deba, sino que también puede invocar y probar lo que el acreedor
deba al deudor principal para causar la compensación o el pago de la obligación. Pero el
deudorprincipal no puede invocar como compensable su obligación, con la deuda del acree-
dor al fiador.
[Art. 863 C. Argentina]-Arts. 2141 inc. 2°-2196-3695 C.
Comentarios:
La razón de esta regla es que la reciprocidad se debe dirigir respecto a la obligación principal, no
ya a la accesoria.
Dice Baudry que en este caso la compensación es facultativa y no legal, y en consecuencia el
efecto extintivo no se produce sino desde el día en que la compensación fue opuesta por el fiador.
(Baudry et B., XIII, nº 1814).12
Art. 2146.- Para oponerse la compensación no es preciso que el crédito al cual se refiere
se tenga por reconocido. Si la compensación no fuere admitida, podrá el deudor alegar
todas las defensas que tuviere.
[Art. 865 C. Argentina]-Arts. 1058 Pr.
Art. 2147.- La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de ter-
cero.
Arts. 2154.2157 C.
Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del embar-
gante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo.
[Art. 1661 C. Chile]--Arts. 1470-2017-2018-2153-2157-2720 C.
Comentarios:
Esta disposición está fundada tanto en la razón como en la equidad. Se funda en el principio de
que la compensación equivale a un pago. Constituye una de sus principales aplicaciones lo dis-
puesto en el artículo 2144. Sin embargo es una excepción a ese principio el caso en que las dos
deudas se encuentren confundidas en una cuenta única, de la cual constituyan simples elemen-
tos; como cuando figuran en una cuenta corriente, en que por razón de la indivisibilidad de la
cuenta, se admite que es solamente el saldo, activo o pasivo, el que figura en la quiebra. (Colín y
Capitant, III, p. 389).14
Esto es un corolario de la disposición de los arts. 2017 y 2018 C. Pero si el deudor no puede oponer
la compensación, él podría, como los otros acreedores del embargado, pretender una parte en la
distribución de las sumas por él debidas, y, en consecuencia tendría derecho de practicar un
embargo en sus propias manos. (Baudry et B., XIII, nº 184415. Laurent, XVIII, nº 42916).
La ley habla aquí de embargo, pero virtualmente se extiende a todos los actos de oposición con
los cuales se impide el pago.
Art. 2148.- La incapacidad personal de las partes, no es un obstáculo para la compensa-
ción.
Tampoco lo es la diversidad de las causas en que se funden los dos deudas.
La compensación puede renunciarse, como cualquier otra ventaja.
Comentarios:
Siendo la compensación una institución de Derecho Privado, admite la renuncia anticipada por
parte de los contratantes del beneficio que podría aquella institución producir. Las dudas que sobre
la legitimidad de esa renuncia anticipada fueron promovidas en un tiempo en Francia por Toullier,
pero no obtuvieron crédito. Los pactos de renuncia explícita no se suelen encontrar pero son fre-
cuentes los ejemplos de renuncia sobrentendida o inductiva por la naturaleza del negocio incom-
patible con la compensación: quien contrae una deuda con su deudor cuando ya existía el crédito
para compensar, por ejemplo, demuestra claramente su voluntad de renunciar a la compensación.
Pero acerca de esto debe tenerse presente que las remisiones no se presumen, ni se extienden más
allá de cuanto la lógica dicta; por lo cual se deben aducir y razonar necesariamente por la incompa-
tibilidad entre el hecho y el derecho que se quiera conservar.
Art. 2149.- El crédito se tiene por líquido si se se justifica dentro de diez días, y por
exigible cuando ha vencido el plazo y cumplídose la condición, existiendo ésta.
[Art. 1502 C. Uruguay]-Arts. 1892 inc. 2°-2140 nos. 2 y 3 C.; 1694 Pr.
Comentarios:
Una deuda es líquida cuando su objeto es determinado: “Quum certum est quantum debeatur”.
Una deuda contestada no es líquida pero es necesario que la contestación sea seria. No sería
suficiente, para impedir la compensación, que una de las partes suscitara una chicana, sostenien-
do contra toda evidencia que ella no es deudora.
La condición de ser líquida la deuda exige no solamente que la deuda sea cierta, sino además que
su monto sea determinado. Por consiguiente, si el quantum, no puede ser conocido sino después
de una rendición de cuentas, por ejemplo, la compensación legal no se opera. Así la liquidación
de una sociedad, la estimación de un daño causado, constituyen un obstáculo.
Otra cosa sería si es suficiente una pronta y fácil verificación para conocer el monto de la deuda;
por ejemplo si se puede justificar dentro de diez días. Esta condición de ser líquida la deuda ha
sido criticada pues se dice que desde el momento que la compensación se opera ipso jure, no se
deben tomar en cuenta la discusión de las partes, o la falta de conocimiento del quantum pues
con tal que las dos deudas hayan coexistido, deben exigirse desde el momento mismo en que se
produjo esa coexistencia. Lógicamente, esa obligación es exacta; sin embargo, en la práctica es
necesario evitar los inconvenientes que podrían presentarse, si la compensación fuera admitida
sin esas restricciones. (Colín y Capitant, III, p. 390)18. A esta razón Giorgi agrega otra: “que el
estado de no liquidación es una especie de inexigibilidad líquida, [en efecto quiere decir no liti-
gioso]. Es, por lo tanto, ilíquido un crédito cuando se duda y se discute, an quid, quale, quantum
debeatur”.
“Un crédito que se encuentra en estas condiciones no puede, generalmente hablando, servir de
base a una ejecución. Esto explica el por qué algunas legislaciones, y entre éstas el recientísimo
Código alemán, han creído debe hacer exigir, por lo menos, la liquidación; y no obstante, llega al
mismo resultado que nuestro Código, limitándose a pedir la exigibilidad”. (Giorgi, VIII, nº 20). 19
“Dudas sobre la autenticidad del documento, falta de título escrito, oscuridades que no pueden
descifrarse sin recurrir a pruebas extrínsecas; cuestiones de error, de dolo, de simulación y otras
análogas; he aquí las dudas que hacen ilíquido a un crédito. También se tiene por ilíquido un
crédito sidepende de la prestación del juramento supletorio, si de sentencia contra la que se ha
interpuesto apelación, aunque exigible provisionalmente. Esto es por lo menos, la opinión que
prevalece”. “Conviene también que la cuestión sea seria y de buena fe, porque no solamente es
compensable el crédito confesado, sino también el impugnado, si la impugnación es temeraria, el
juez no prestará oídos a la impugnación proveniente de los artificios de la humana malicia”. (Gior-
gi, VIII, nº 20).20
N. del E.: [Al final del artículo el comentarista subraya]: existiendo ésta [y agrega]: Cuando es
suspensiva.
Art. 2150.- No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa
de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un
depósito, o de un comodato, aun cuando perdida la cosa, sólo subsista la obligación de
pagarla en dinero. (1)
Arts. 3416-3439-3449-3462-3480-3488-3491-3612 C.
Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto

de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables.
[Art. 1662 C. Chile]-Arts. 286-1143-1746-2084-3238-3439-3488-3635 C.
(1) «La Ley de Partida, el Código Francés, el de Chile y los demás Códigos publicados siguiendo
al Código Napoleón, exceptúan también de la compensación, el comodato o préstamo a
uso, lo que en verdad es un contrasentido. El comodato tiene por su naturaleza, por objeto
un cuerpo cierto y determinado, y desde que el comodatario pudiere volver otra cosa que el
cuerpo cierto que se le prestó, no sería comodato o préstamo a volver otra cosa que el
cuerpo cierto que se le prestó, no sería comodato a uso, sino un préstamo de consumo, un
mutuo. Por consiguiente, desde que el objeto del comodato es necesariamente un cuerpo
cierto e individualmente determinado y desde que la compensación no es posible sino en-
tre deudas de cosas fungibles, no hay lugar ni necesidad de la excepción.». (Nota del doctor
Vélez Sarsfield al art. 858 del Código de Argentina).
Comentarios:
“Spoliatus ante omnia restituendus est.”
Como la compensación no es más que un pago abreviado, no es posible contra los derechos que,
considerados como valores activos, son sin embargo, inembargables y no para ser exigidos por los
acreedores. La ley no lo dice pero por el razonamiento se deduce esta causa que hace imposible la
compensación. Así no es compensable la deuda de alimentos presentes (artículo 296). Esta causa
de imposibilidad es de tal naturaleza que tiene el valor de un principio general.
Nada puede ser opuesto al estado en compensación de sus contribuciones que se le deben; el
estado debe ser siempre considerado como solvente; si los particulares tienen crédito contra el
estado, que se les exijan por los medios legales; pero que primero paguen los impuestos o contri-
buciones, porque el estado debe ante todo vivir.
La cuestión de si una deuda es o no compensable, es una cuestión que puede ser propuesta por
primera vez en casación. (Ver Giorgi, VIII, nº 40)22.
Con respecto a la demanda de restitución de un depósito, como el depositario es deudor de un
cuerpo cierto, los principios generales impiden la compensación, y por lo tanto no había necesi-
dad de que por este artículo se estableciera esa excepción. Sin embargo hay aplicación de este
artículotratándose de un depósito irregular, o sea los depósitos de fondos que reciben los bancos,
que pueden disponer de esos depósitos. Los bancos son solamente deudores de una suma igual,
es decir, de una cantidad. En ese caso la compensación sería posible, si no fuera que por este
artículo se prohíbe.
Con respecto al comodato, existe la misma crítica pues el comodatario es también deudor de un
cuerpo cierto. La disposición es un simple recuerdo del Derecho Romano, por el que la compen-
sación, que estaba sometida a otras reglas, podía ser opuesta por el comodatario. Pothier no ha-
bló del comodato, porque supuso que lo comprendía la regla general. Solo habló del depósito.
(Ver Laurent, XVIII, nº 444 al 447)23.
Aunque el artículo solo habla de alimentos no embargables, debe aplicarse la regla a todo crédito
no embargable, cualquiera que sea pues esos créditos no constituyen la prenda de los acreedo-
res. (Colín y Capitant, III, p. 389)24.
Art. 2151.- No son compensables las obligaciones de ejecutar algún hecho.
[Art. 859 C. Argentina]--Art.2140 n° 1 C.
Art. 2152.- El mandatario puede oponer al acreedor del mandante, no sólo los créditos
de éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor, prestando caución de que el
mandante dará por firme la compensación. Pero no puede compensar con lo que el mismo
mandatario debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino con voluntad del man-
dante.
[Art. 1658 C. Chile]-Arts. 2141-3296 C.
Art. 2153.- El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho
de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos
que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente.
Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos
que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubie-
ren llegado a ser exigibles sino después de la notificación.
[Art. 1659 C. Chile]-Arts. 2720-2721-2723-2724-2725 C.
Comentarios:
Aun cuando el deudor cedido hubiera ignorado la existencia de la compensación, siempre sería
la misma solución del artículo; lo cual se explica por dos razones: a) Porque la seguridad de las
transacciones exige que el cesionario sea preferido al deudor cedido. b) Porque esta preferencia
se justifica además porque el deudor cedido debió conocer la existencia de la compensación; y si
no la conoció fue por su negligencia. (Colín y Capitant, III, p. 389, 390)27.
La ley distingue entre el deudor que permanece silencioso cuando se le notifica la cesión, y el que
sin reserva acepta la cesión. Aquel no ha dicho nada ni ha reconocido por deudor al cesionario. El
otro ha hablado y reconocido por acreedor al cesionario, y no puede maliciosamente ocultar las
causas que han extinguido la deuda. Justa y razonable es pues la ley al querer que laaceptación en
este caso equivalga a renuncia. Pero para que se dé la renuncia es necesario que la aceptación sea
sin reserva alguna, es decir que no sea circunscrita o subordinada a condiciones que excluyan la
renuncia.
Como este artículo, cuando prohíbe al cedido que aceptó sin reserva la cesión, oponer en com-
pensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al ceden-
te, no hace distinción entre aceptación con conocimiento de causa, o por ignorancia de la com-
pensación, surgen ciertas cuestiones que es preciso estudiarlas. El hecho de aceptar la cesión sin
reservas, equivale a una renuncia a la compensación, la cual había extinguido ipso jure las deu-
das recíprocas. ¿Cuál es pues la acción creditoria? Es necesario distinguir con relación a tres per-
sonas: a) El derecho del cesionario contra el cedido. b) El derecho del cedido contra el cedente.
c) El del cedido contra el cesionario. d) El del cesionario contra el cedente. En todos estos casos,
por razones de analogía con lo que se dirá sobre el artículo 2154, se llega a las conclusiones de
que la acción creditoria será la misma, el título ejecutivo, intereses, modalidad y garantías etc.
Esto es así porque hay que suponer que el legislador quiere estar conforme consigo mismo. (Ver
Giorgi, VIII, nº 54)28. Pero la disposición que hace revivir las garantías está escrita solamente en los
artículos 2154 C. y 2157 C., y para el caso del pago. La doctrina, con raras excepciones aplican por
analogía la regla al deudor que aceptó la cesión y hay dudas con respecto al cesionario, porque
éste adquirió el crédito en el supuesto que no estaba extinguido. Pero lo cierto es que aun igno-
rando el cesionario la compensación había librado a los terceros, con respecto a quienes las
garantías no se pueden mantener sin cometer una injusticia contra esos mismos terceros ignoran-
tes de la cesión. ¿Podrá al menos el cesionario que ve desvanecerse las garantías, rescindir la
cesión? Ningún texto de ley lo autoriza, ningún escritor lo ha preconizado así. El cesionario tendrá
pues solamente la acción en garantía. La ley muestra así no poca dureza con el cesionario, pues le
obliga a soportar la pérdida de las garantías sin las cuales no habría quizá consentido en la cesión;
pero no es ésta, dice Giorgi, la última reliquia de aquellas prescripciones no favorables, que por
largo tiempo han hecho dura la suerte de los cesionarios. (Ver Giorgi, VIII, nº 37)29.
Art. 2154.- Sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley, el
deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará
junto con el crédito mismo, las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su
seguridad.
[Art. 1660 C. Chile]-Arts. 2069-2071-2147-2154-2463.2765 C.
Comentarios:
Las partes podrían renunciar anticipadamente al beneficio de la compensación; ningún texto lo
prohíbe, como tratándose de la prescripción. La compensación es una institución de puro interés
privado. Pero ¿Qué ventaja podrían sacar las partes renunciando anticipadamente a la compensa-
ción? Ver artículo 2148 inciso 3º C.
Incidentalmente a este artículo, “los escritores preguntan, si el deudor al deducir la compensa-
ción confiesa la deuda. Por regla general no, porque la finalidad que él persigue no es confesar,
sino pagar y defenderse; non utique existimatur confiteri de intentione adversarius, quo cum agi-
tur, quia exceptione utitur. Todavía es necesario evitar tener esta máxima como regla general,
porque en estas cuestiones prevalece la de hecho, y es necesario reservar al juez la apreciación
de las circunstancias, en las que fue opuesta la compensación”.(Giorgi, VIII, nº 50)31.
“Cuando se haya hecho el pago de una deuda extinguida por compensación, con pleno conoci-
miento de causa, las dos partes a la vez renuncian a la compensación, cuyos efectos desapare-
cen. Pero no por esto queda extinguido el crédito no satisfecho. Se pregunta, sin embargo, ¿Cual
será la acción que corresponde al acreedor renunciante para cobrar el crédito que no hizo valer
en compensación? ¿Resurgirá el crédito primitivo o nacerá uno nuevo para repetir el pago de lo
debido? Es esta cuestión como se ve, de gran importancia para mantener o negar a la acción
creditoria el carácter y la prerrogativa de la acción originaria frente al deudor; por ejemplo, el
título ejecutivo, los intereses, la competencia comercial y la elección de domicilio”. “Las opinio-
nes de los autores están divididas. Algunos niegan al acreedor la antigua acción, y sólo le conce-
den la de pago indebido, fundados en las lógicas consecuencias del principio de que la compen-
sación extingue ipso jure el crédito el cual extinguido una vez por la ley, no puede renacer por la
sola voluntad de las partes”. (Colmet de Santerre, V, nº 251, bis I32. Marcadé, 1299 33. Mourlon, II34,
nº 1453. 3) Según Aubry y Rau, IV, nº 329. 735, “surge la acción primitiva, aunque despojada de
eficacia en daños de terceros”. Diversos autores (Demolombe, V, nº 62036. Laurent, XVIII, nº 464 y
otros37) conceden tanto la repetición de lo indebido como la acción originaria, ésta última siem-
pre que no sea en daños de terceros.
Finalmente otros, como Masse et Verge y Larombiere, opinan que el deudor que renuncia a la
compensación siempre tiene la acción primitiva despojada de las garantías contra terceros; pero
que puede también ejercer la de pago indebido en el sólo caso de que hubiere pagado por error,
esto es, ignorando la compensación. Esta es la opinión preferible para Giorgi (VIII, nº 52)38, quien
dice que el que paga a sabiendas una deuda extinguida por compensación, quiere ser liberal
regalando a su deudor el beneficio de un pago, que hubiera podido negarle, no quiere ciertamen-
te hacerle donación del contracrédito. Es verdad que para lógica deducción del principio de que
la compensación extingue ipso jure la deuda aun sin conocimiento de los deudores, se llegaría a
la imposibilidad de demandar un crédito ya extinguido. Pero también es cierto que el legislador, a
costa de contradecirse, prefiere la equidad a la lógica, y admite el resurgimiento entre partes de
un crédito ya extinguido.
Así, nuestro artículo 2154, hablando del caso en que el deudor no alegare la compensación por
error, es decir, ignorando el crédito que pueda oponer a la deuda, dice que conservará junto con
el crédito mismo, las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas. Es indudable, pues, que se conser-
va el crédito mismo, y la acción creditoria es la que corresponde a ese crédito, o sea la acción
originaria.
Cuando no hubo ignorancia del crédito que puede oponerse a la deuda, no revivirán en perjuicio
de terceros las garantías de que gozaba el crédito para su cobro. Así lo dice el artículo 2157 pero el
crédito siempre se conserva, solamente que despojado de las garantías.
El artículo 2154 solamente habla del deudor que hizo el pago, y guarda silencio con respecto al
que recibe el pago. De ahí surge la cuestión de si será cosa desprovista de importancia la buena o
mala fe del accipiens. La doctrina que prevalece es que siempre que la deuda del que recibe
fuese productora de intereses, mientras que la del que paga fuese infructífera, es interesante sa-
ber si el que recibe ha consentido en permanecer deudor y pagar intereses que no estaría obliga-
do a seguir pagando desde el momento en que la compensación hubiese extinguido su deuda.
Ahora, pues, el haber ignorado que la compensación se había cumplido, puede ser causa para
autorizarlo a reclamar el beneficio de la compensación, volviendo las cosas al estado anterior. Así
opinan muchos autores, sosteniendo que no puede haber renuncia por parte del que recibe,cuando
ignoraba la compensación. (Véase Giorgi, VIII, nº 53)39.
Art. 2155.- Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compen-
sación las mismas reglas que para la imputación del pago.
[Art. 1663 C. Chile]-Arts. 2051-2052-2053 C.
Comentarios:
“Esta disposición, ateniéndonos a su letra, no se conciliaría con el principio de que las deudas
recíprocas se compensan legalmente en el momento mismo en que concurren las condiciones
requeridas;” en el artículo 2140 C., ya que según ese principio, “porque en el concurso de varias
deudas recíprocas, deben compensar aquellas respecto a las cuales concurrieron primeramente
dichas condiciones, y no ya como prescribe el artículo 2155 C., que deben seguirse las reglas de la
imputación del pago, es decir, que se compense primero la que el deudor tenga mayor interés en
extinguir. Pero quien entienda en este sentido el artículo 2155 C., demostrará no haber interpreta-
do el pensamiento del legislador, quien se propone sólo regular el sólo caso en que existiendo ya
varias deudas no recíprocas a cargo de un deudor, surge un sólo crédito a favor suyo, o bien surjan
más créditos contemporáneamente. En ese sentido el artículo 2155 no viola el principio funda-
mental de la compensación sobre la prioridad de la deuda compensable; pero quiere solamente
que en vez de imputarse el crédito en la extinción proporcional de varias deudas, se impute en
aquella que el deudor tenía mayor interés en extinguirse siguiendo para lo demás las reglas de la
imputación de pagos”. (Artículo 2053). (Ver Giorgi, VIII, nº 4241. Aubry y Rau, IV, nº 328 nota 742.
Laurent, XVIII, nº 38543).
Art. 2156.- Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las
partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda sean de dinero, y que
el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa.
[Art. 1664 C. Chile]-Arts. 2030-2031-2032-2033-2112 C.
Comentarios:
Esta compensación es una excepción al principio general de que el acreedor no tiene derecho de
exigir el pago en otro lugar que el señalado en la estipulación.
Art. 2157.- Por el pago que una de las partes hiciere de la deuda compensada ipso jure,
no revivirán en perjuicio de tercero las garantías de que gozaba para el cobro de su crédito.
(1)
[Art. 1514 inc. 1° C. Uruguay]-Arts. 2069-2071-2147-2154-2765 C.
(1) El precepto imperativo de este artículo debe entenderse con la salvedad establecida en el art. 2154
C., esto es, que cuando el pago se efectuare por el deudor ignorando la existencia del crédito que
puede oponer en compensación, se conservarán junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios,
prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.
El artículo anotado, como se ve, fue tomado del artículo 1514 del Código de Uruguay, el cual contie-
ne un segundo inciso que dice así: «Exceptúase el caso de que una de las partes hiciere el pago
ignorando por justa causa el crédito que podíaoponer a la deuda». Este inciso no lo copiaron nues-
tros codificadores, quizás porque estimaron que la salvedad ya había quedado establecida en el art.
2154 C. Nótese por otra parte que los dos preceptos fueron tomados de dos códigos distintos. (Chile
y Uruguay).
Comentarios:
Son terceros todos aquellos que tienen interés de prevalerse de la extinción de la deuda, que ha
tenido lugar por la compensación, y no han tenido parte en la renuncia. El detentador de los
bienes hipotecados, el propietario de la prenda, el fiador, el deudor solidario en cuanto atiende a
la cuota extinguida legalmente por compensación, y los acreedores del deudor cuando ostentan
derecho propio y no obran ex juribus debitoris.
1. Códigos citados: [Para el artículo 2139]: Artos. 1289 Francia, 852 Argentina, 1195 España, L., 20, Tit.,
14, Partª., 5ª.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
3. Op. Cit.
7. Códigos citados: [Para el artículo 2140]: Artos. 1290, 1291, 1292 Francia, 1287 Italia, 853, 854 Argen-
tina, 1196, 1202 España, 765 Portugal, 387 Alemania, 131 Código Federal Suizo de Obligaciones, L.,
20-21, Tit., 14, Partª., 5ª.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2140]: Arto. 506 C. Japón.
9. Giorgi, Op. Cit.
13. Códigos citados: [Para el artículo 2145]: Artos. 1294 Francia, 772 Portugal, 1257 Venezuela, 1197
España, L., 24, Tit., 14, Partª., 5ª.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
17. Códigos citados: [Para el artículo 2147]: Artos. 1298 Francia, 1204 Italia, 892 Bol., 856 Argentina.
20. Op. Cit.
21. Códigos citados: [Para el artículo 2149]: Artos. 853 Argentina, 765 Portugal, 1574 Méjico, L., 20, Tit.,
14, Partª., 5ª.
25. Códigos citados: [Para el artículo 2150]: Artos. 1293 Francia, 1287 Italia, 767 Portugal, 1691 Méjico, 1200
España, 858, 859 Argentina, 132 Código Federal Suizo de Obligaciones. L., 5ª., Tit., 3, 14, Partª., 5ª.
26. Códigos citados: [Para el artículo 2151]: Arto. 1482 Uruguay.
29. Op. Cit.
30. Códigos citados: [Para el artículo 2153]: Artos. 1295 Francia, 1291 Italia, 1198 España, 773 Portugal,
1700 Méjico.
33. V. Marcadé. Explication Theoriqué et pratiqué du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs
34. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise
39. Op. Cit.
44. Códigos citados: [Para el artículo 2155]: Artos. 1297 Francia, 1292 Italia, 855 Argentina, 2335 Guate-
mala, 1291 España, 309 Alemania, 1558, 1703 Méjico, 770 Portugal, 1260 Venezuela.
45. Códigos citados: [Para el artículo 2156]: Artos. 1296 Francia, 1292 Italia, 855 Argentina, 2335 Guate-
mala, 1999 España, 391 Alemania, 1703 Méjico, 776 Portugal.
Delvincourt, Cours de Code Civil. II. 5ta. Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert
Larombiere. Theorie et pratiqué des Obligations. III. 2da. Edition. Paris, 1885.
M. Planiol. Traité Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichonsuccesseur Editeur. París
1903 - 1905.

C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. IV, VII. Sixieme
C. Vivante. Derecho Mercantil. III. Traducción, Blanco Constants. Editorial La España Moderna. Ma-
drid, s.f.
CAPÍTULO XII
De la confusión (2)
(2) Es preciso distinguir la confusión de que habla este capítulo con la otra que se tiene en
materia de cosas, que nada tiene que ver con ella, y que suele ser sinónima de mezcla (art.
653 inc. 2° C.)
En el Código se usan como sinónimas la confusión, en el sentido de que se trata en este
capítulo, otras palabras. Véanse por ejemplo consolidar, (arts. 1185-3799 n° 5-
3856 C); reunión (arts. 1529 n° 3 - 1579 nº 1 C).
Art. 2158.- Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deu-
dor respecto de una misma cosa, se verifica de Derecho una confusión que extingue la
deuda y produce iguales efectos que el pago. (3)
[Art. 1621 C. Honduras]-Arts. 653 inc. 2°-1253-1407-1427-1529
inc. 3°-1579 inc. 1°-2044 n° 4°-3799 n° 5-3856 C.
(3) Para que pueda hablarse de confusión es requisito indispensable que se reúnan en una
misma persona las calidades de deudor y acreedor. Esta reunión puede ocurrir por alguna
de las causas que de otra manera sean eficaces para operar la trasmisión de las deudas y de
los créditos, v.g.: cesión, subrogación, venta de herencia, donación, sucesión mortis causa
a título universal o particular; todas son efectivamente idóneas para efectuar la confusión.
La sucesión hereditaria produce, en general en algunas legislaciones como la francesa, ita-
liana, española, chilena, etc., la confusión entre las deudas del heredero contra el causante
y las de éste con las del heredero, por causa de la representación que del causante asume el
heredero in activis atque in pasivis, según el lenguaje de las escuelas. En otras legislacio-
nes, como la mexicana, en que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventa-
rio, aunque no se exprese y cualquiera que sea la condición del heredero aceptante (arts.
3339-3701-3702 C. de México), la confusión, por esa causa, no puede realizarse, pues son
efectos principales del beneficio de inventario que el heredero no responda de las deudas,
de los legados, ni de las demás cargas hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia
de la cuantía de los bienes que hereda y que conserva el derecho de obtener el pago de sus
créditos contra la herencia (lo que trae por necesaria contraposición que el heredero sea
obligado a pagar sus deudas a favor de la herencia).
Nuestro Código, siguiendo el Código Mexicano, estatuye en el art. 1254 que toda herencia se
entiende aceptada a beneficio de inventario, y consecuente con este criterio consigna de
modo terminante en el art. 1253 que la aceptación de la herencia en ningún caso produce
confusión de los bienes del autor de la herencia y de los del heredero, y en el 2044 n° 4 que
la subrogación tiene lugar por disposición de la ley en provecho del heredero que ha pagado
con sus propios fondos las deudas de la sucesión.
Por el contrario, nuestro Código en los artículos 1407, tomado del Código Chileno y 1951,
tomado del Código Italiano, siguiendo la teoría de esas legislaciones, admite la confusión,
en el caso de herencia, entre los bienes del heredero y los de su causante.
Como se ve, hay en nuestro Código dualidad de criterios en esta importante materia.
Comentarios:
“Nemo potest a semetipso exigere”.
“Non potest debere quis pro eundem apud eodem”. (Nadie puede ser deudor de sí mismo). “Con-
fusio magis personam eximit ab obligatione quam extinguit obligationem”. (En materia de obliga-
ciones, la confusión más impide la acción que extingue la obligación).
Con elocuente brevedad ha dicho mejor que nadie Demolombe: la confusión es la parálisis de la
acción. (Demolombe, V, nº 175)1.
¿Puede alguno ser llamado al usufructo de una herencia en la que se encuentren títulos de crédi-
to, de los cuales él sea deudor? ¿Con ello quedaría confundida la cualidad de acreedor y de deu-
dor en la misma persona? Sin duda que no, responden los escritores y con razón, porque el usu-
fructuario de la herencia no viene a ser acreedor de los capitales debido a la herencia, sino que
solamente tiene derecho de disfrutar a los intereses. (Aubry y Rau, IV, nº 3302. Laurent, XVIII, nº
4963. Baudry, XVI, nº 19024). La confusión tendrá lugar solamente para los intereses y durará con
el usufructo, no pudiendo el usufructuario pagarse a sí mismo.
Anotaciones al pie de página del artículo: Cuando el heredero acepta la herencia a beneficio de
inventario, dicen Planiol et Ripert, se considera, por una ficción, como que tiene dos patrimonios
distintos, cada uno con sus cargas y sus derechos. La aceptación beneficiaria crea, pues, una
situación que impide que la confusión se produzca. (Colín y Capitant, III, p. 391).5
Art. 2159.- La confusión que recae en la persona del deudor o del acreedor principal
aprovecha a los fiadores. (1) La que se realice en cualquiera en éstos, no extingue la obliga-
ción principal.
[Art. 1193 C. España]-Arts. 3723-3770 inc. 3°-3867-3874 C.
(1) Aunque la ley calla sobre la prenda y sobre la hipoteca, no se puede racionalmente dudar
que también las garantías reales quedan extinguidas. Véase los arts. 3770 inc. 3°-3856-3867-
3874 C.
Comentarios:
“Pero si el fiador viene ser heredero del deudor o éste viene ser heredero de aquel ¿Qué sucede?
Mientras permanece intacta la obligación principal, la obligación fiduciaria se extingue; pero si
era más ventajosa que la otra, las ventajas derivadas de la obligación accesoria se acumulan a la
acción principal. A primera vista puede creerse inútil el rebuscar si la obligación fiduciaria sobre-
vive a la principal, ya que el deudor, como tal o como fiador, está obligado a pagar. Pero la utilidad
práctica de esa investigación se manifiesta: a). Cuando el deudor principal pueda oponer al acreedor
una excepción estrictamente personal que no podría ser deducida por el fiador. b). Cuando el
fiador haya dado un subfiador. c). Cuando haya prestado una garantía real, por ejemplo, una hipo-
teca, mientras que la obligación principal esté desprovista de garantías”. (Ver Giorgi, VIII, nº 120).7
Art. 2160.- La confusión no extingue la deuda mancomunada, (2) sino en la porción
correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los dos conceptos.
[Art. 1194 C. España]-Arts. 882-1254-1945-2877-2897-3555-3573-3691 C.
Comentarios:
En este artículo al hablar de la deuda mancomunada el legislador no se refiere a las solidarias.
(Véase Manresa, VIII, p. 466).9
Art. 2161.- Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la
deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.
[Art. 1667 C. Chile]-Art. 1407 C.
Art. 2162.- Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá
el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectiva-
mente les corresponda en la deuda. (3).
Arts. 1945-1951 C.
Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor,
será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respecti-
vamente les corresponda en el crédito.
[Art. 1668 C. Chile]-Art. 1941 C.
(3) El inciso primero de este artículo está en contradicción con el artículo 1951 C. En este se
dispone que el crédito in-solidum no se extingue, más que por la porción del deudor here-
dero; lo que significa que el acreedor puede cobrar el crédito entero de cualquiera de los
otros deudores, deducida la cuota a cargo de aquel respecto del cual ha tenido efecto la
confusión. En cambio, en el artículo que anotamos se dispone que solo puede cobrar el
acreedor de cada uno de los codeudores la parte o cuota que respectivamente les corres-
ponda en la deuda; o lo que es lo mismo, que por efecto de la confusión se extingue el
crédito in-solidum.
Este defecto de armonía se explica por la diferencia de orígenes que existe entre las dos
disposiciones. (Italia y Chile).
Por lo demás debe observarse que algunos autores critican la redacción del artículo 1951 C.
porque no se ha librado del defecto de referirse únicamente a la especie de confusión en
virtud del título hereditario, cuando hubiera debido generalizar su disposición a todas las
clases de confusión. (Baudry Lacantinerie et Barde, Ob. Cit. Párrafo 1412 no° 2). Y aun cuan-
do nosotros aceptamos que la regla establecida en el art. 1951 C. debe aplicarse cuando la
reunión de las calidades de acreedor y deudor resulta de una de las otras especies de con-
fusión, -de una donación o de una cesión de crédito, por ejemplo- no podemos dejar de
advertir que en el sistema de nuestro Código el caso precisamente contemplado en ese
artículo, de confusión por título hereditario, provoca el conflicto de que hemos hablado en
la nota del art. 2158 C.
Anotaciones al pie de página del artículo: Lo mismo en el 3723.

Art. 2163.- Si la confusión que se había operado, viniese a cesarpor la nulidad legal de
su causa o por un acontecimiento posterior que restablezca la separación de las calidades
de acreedor y deudor reunidas en la misma persona, se desvanecen los efectos que había
producido, recobrando las partes interesadas sus derechos anteriores con los privilegios,
hipotecas y demás accesorios de la obligación.
Arts. 3856-3867 C.
Pero revocada la confusión por mero convenio de partes, aunque sea eficaz entre ellas la
revocación, no podrá hacer revivir, en perjuicio de terceros, los accesorios de la obligación.
[Arts. 522 C. Uruguay--901 C. Argentina].
1. [Cita omitida].
4. [Cita omitida].
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
6. Códigos citados: [Para el artículo 2158]: Artos. 802, 1300 Francia, 968, 1296 Italia, 1192 España, 896
Argentina, 1714 Méjico, 144 Código Federal Suizo de Obligaciones, 796 Portugal, Ley 8, Tit., 6º, Partª.,
6ª.
8. Códigos citados: [Para el artículo 2159]: Artos. 1297 Italia, 1301 Francia, 1666 Chile, 797 Portugal,
1715 Méjico, 1506 Uruguay, 899 Argentina.
9. J. M. Manresa y Navarro. Código Civil español. 11 vols. 6ta. Edición. Instituto Editorial Reus, Madrid,
1943.
10. Códigos citados: [Para el artículo 2160]: Artos. 1301 Francia, 1297 Italia, 1264 Venezuela, 799 Portu-
gal, 1667 Chile.
11. Códigos citados: [Para el artículo 2162]: Artos. 1301 Francia, 429 Alemania, 900 Argentina.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, III, V. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert
1903 - 1905.
Cie. París, 1881.
1859.
CAPÍTULO XIII
De la imposibilidad del pago
Art. 2164.- La obligación, sea de dar, o de hacer o de no hacer, se extingue sin responsa-
bilidad de daños y perjuicios, cuando la prestación que forma la materia de ella viene a ser
física o legalmente imposible.
[Art. 1523 C. Uruguay]-Arts. 1159-1529- inc. 4°-1851-1855-1864-1882
inc. 1°-1889-1910-2000-2173-2174-2580-2587-3317 C.
Comentarios:
“Interitu rei certae, liberatur debitor”. (Destruida o extinguida la cosa cierta, libera de la obliga-
ción al deudor). “Disperditure intelligitur quod in rerum natura esse dessit”. (Entiéndese por per-
dido lo que conforme a su naturaleza dejó de existir).
“Si el hombre fuese omnipotente, esta causa de extinción no existiría.”
“Impossibilum nulla obligatio”.
“Nous avons deja fait remarquer, sous l’ article 1234, que le Code presente d’ une maniere trop
edroite cette nouvelle cause d’ extinction des obligations, et qui au lieu de parleu seulement de la
perte de la chose due, il fallait parler en general de levenement rendant impossible l’ execution de
l’ obligation. Et en effet, c’ est une verité devenue proverbiale que a l’ impossible nul n’ est tenu;
on, sil m’ est impossible de vous libre le meuble qui un incendie a consumé , il me est egalement
impossible de fair la peinture que je vous avais promise, quand un accident mía enleve les bias on
fait perdre la vue”. (Marcadé, 862).1
El Código francés y los que le han seguido no hablan sino de la pérdida de la cosa.
Art. 2165.- La cosa cierta y determinada que debía darse, sólo se entenderá que ha
perecido, en el caso que se haya destruído completamente o que se haya puesto fuera del
comercio, o que se haya perdido de modo que no se sepa de su existencia.
[Art. 1524 C. Uruguay]-Arts. 219-611-870-1159-1727 inc. 3°-2175-2185-2473-3186 C.
Art. 2166.- Si la cosa cierta y determinada perece por culpa o durante la mora del deu-
dor, la obligación de éste subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio y a
los daños y perjuicios.
Arts. 1851-1852-1854-1855-1917-1949-2579 C.
Con todo, si estando en mora el deudor, la cosa cierta y determinada perece por caso
fortuito que prueba el deudor que habría sobrevenido igualmente a dicha cosa en poder del
acreedor, sólo deberá los daños y perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no
haber sobrevenido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los
daños y perjuicios de la mora.
[Art. 1525 C. Uruguay]-Arts. 1137-1747-1818-1864-2026-2077-2170-2495-3381 C.
Comentarios:
Si, pues, el acreedor prueba que él hubiera traspasado la cosa a un tercero, antes de que hubiese
perecido, y que la pérdida hubiera caído para ese tercero, entonces el deudor sería el responsa-
ble. Hay en esto una cuestión de hecho que examinar.
N. del E.: [El comentarista agrega al final del párrafo 1º]: (Daños compensatorios).
Art. 2167.- Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el
acreedor restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio.
[Art. 1675 C. Chile]-Arts. 1441-1768-3435-3436-3605 C.
Comentarios:
Este artículo habla solamente del caso en que reaparece la cosa perdida. Pero ¿Qué decir en
términos generales, si desaparecido el impedimento, resucita la obligación? “Cuando el cumpli-
miento de una obligación viene a ser fortuitamente imposible si la imposibilidad puede desapare-
cer, y el objeto de la obligación puede volver a ser aquel mismo que era cuando nació la obliga-
ción, ésta queda paralizada, pero no extinguida, y vuelve a nueva vida al encontrar el objeto que le
faltaba. Esta solución no repugna a los principios del Derecho moderno, ni es discordante con las
razones de equidad, pues el mismo fenómeno se ve hablando de la confusión. Pérdida fortuita y
confusión tienen lógicamente un aspecto común. Impiden el cumplimiento de la obligación y
paralizan la acción del acreedor, no ya porque éste haya obtenido lo que en buen derecho le
correspondía o un equivalente, sino sólo porque un obstáculo legal o de hecho hace imposible el
cumplimiento. Cuando ese obstáculo cesa o desaparece, la acción recobra naturalmente su efi-
cacia, la obligación que parecía extinguida resucita, siempre que las cosas retornen al mismo
estado, en el cual se encontraban al nacer la obligación”. (Giorgi, VIII, nº 140)5.
Art. 2168.- La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida
judicialmente al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al
deudor sino por culpa grave o dolo.
[Art. 1680 C. Chile]-Arts. 2061-2067 C.
Comentarios:
El dolo es más grave que todas las culpas. “Malitiae non est indulgendum”.
Art. 2169.- El deudor tiene que probar el caso fortuito que alega.
Arts. 2356-3467-3507-3571 C.
Si se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, se ob-
servará lo pactado.
[Art. 1526 C. Uruguay]-Arts. 1864-2479-2915-2916-3316 inc. 2°-3332 C.
Comentarios:
“Allegans casum fortuitum illum probare tenetur.”
Art. 2170.- Al que ha hurtado o robado una cosa, no le será permitido alegar que ella ha
perecido por caso fortuito, aun de los que habrían producido la destrucción o pérdida de la
cosa en poder del acreedor.
Comentarios:
“Fur semper est in mora”.
Esta disposición que en cierto modo constituye al ladrón en un asegurador de la cosa contra su
voluntad, ha parecido a algunos autores demasiado duro. Sin embargo, su sentido es histórica-
mente cierto.
Dos son las escuelas que se disputan el campo en la interpretación de este artículo. Duranton y
Aubry y Rau, ven en él una repetición del precepto de que el ladrón está siempre en mora: fur
semper est in mora otros, como Laurent, (XVIII, nº 523)7, Demolombe, (V, nº 781 y sigs.)8, Mour-
lon, (II, nº 1478)9 ven en esa disposición el odio al delito que hace que la ley prohíba al ladrón que
se libre de responsabilidad con la prueba de que la pérdida habría ocurrido igualmente estando la
cosa en poder del dueño. Y esto fue, dice Giorgi, lo que enseñó Pothier, conforme la ley romana, y
es el sentido literal y moral de la disposición. No debe tacharse de injusticia el que el robado
venga a lucrarse a expensa del ladrón, si la cosa hubiere perecido igualmente en poder de su
dueño. Tanta ternura para los ladrones no sería razonable, teniendo en cuenta que nadie conside-
ró injustos los pactos o las disposiciones de la ley que alguna vez endosan contra los deudores los
daños provenientes de caso fortuito. Pero si tal es el sentido de este agravante, la razón quiere que
permanezca restringida en los límites de su texto literal. Y puesto que habla de hurto o robo, no se
pretenda aplicarla a las estafas, a los fraudes y a otra clase de hechos ilícitos, aunque pertenezcan
a la familia de los delitos contra la propiedad. Pero no es aceptable la afirmación de Toullier, de
que no grava a los herederos del ladrón, porque no es posible aliviar esta carga al heredero, por-
que en las obligaciones civiles el heredero representa a su causante. Y también se debe aplicar no
solamente a la pérdida o destrucción de la cosa, sino también a su deterioro, porque lo más
comprende lo menos; y sería absurdo hacer al ladrón responsable de la pérdida completa de la
cosa robada o hurtada, y no de los deterioros parciales; pues no se trata entonces de aplicar la ley
por extensión de analogía, sino de entrar en el sentido racionalmente recogido de sus palabras.
Art. 2171.- Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor que incul-
pablemente ignoraba la obligación, se deberá el precio sin otras indemnizaciones.
[Art. 1528 C. Uruguay]-Arts. 958-1135-1159-1202-2026
inc. 1º-2073-2948-3433-3435-3494 C.
Art. 2172.- En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las perso-
nas por quienes fuere responsable.
[Art. 1529 C. Uruguay]-Arts. 2026 inc. 3° -2511 y sigts. C.
Art. 2173.- Cuando la cosa ha perecido sin hecho ni culpa del deudor, pasan al acreedor
los derechos y acciones que por razón de ese suceso puedan competir al deudor.
[Art. 1530 C. Uruguay]-Arts. 2026 inc. 3° -2044-2069
inc. 2°-2074-2716-2986--3433-3494-3563-3605-3713-3778-3779 C.
Comentarios:
“Rem amississe videtur, qui adverssus nullum ejus persequendae actionem habet”. (Se considera
que perdió la cosa el que no tiene contra nadie acción para recuperarla). “Actio nihil alliud est,
quam persequendi in judicio, quod sibi debetur”. (La acción no es otra cosa que el derecho de
perseguir en juicio lo que a uno se le debe).
El deudor debe entregar los restos de la cosa perecida. Esto lo establecía Pothier en detalle, contra
ciertos textos romanos (Obligaciones, 668)13. En el Derecho moderno hay una razón de más, y es
que el acreedor de un cuerpo cierto es propietario, y puede decir “Meum est, quod ex re mea
superest”. (Dig., Lib., IV, Tit., I, fr., 49, 8, I)14. Véase nuestro artículo 3563. (Giorgi, VIII, nº 126)15.
Los tratadistas disertaron extensamente hablando de la teoría de las cesiones necesarias o coac-
tivas, que son aquellas que se efectúan por disposición misma de la ley, y en virtud de las cuales
las acciones se traspasan de un acreedor a otro sin necesidad de la formalidad de una cesión,
notificación o aceptación, etc. Algunos autores afirman que el legislador reconoce las cesiones
necesarias, y modelándolas en el antiguo Derecho Romano, exige la formalidad de la cesión siem-
pre que un crédito adquirido por Ticio debe por cualquier razón ser ejecutado por Sempronio.
Pero conviene ver los distintos casos que se encuentran especialmente en el Código. Por lo que
respecta a los créditos relativos a la herencia o a la cosa que debe restituirse, algunos Códigos,
como el italiano (artículo 933), reconocen explícitamente la necesidad de la cesión y sanciona la
obligación del heredero aparente que haya enajenado cosas hereditarias, de ceder al verdadero
heredero la acción para repetir su precio. Nuestro Código Civil en artículo 1301 no lo dice clara-
mente, pero da a entender que el verdadero heredero si prefiere usar de la acción puede hacerlo
sin necesidad de una cesión. Hablando del legado de un crédito, el artículo 1142 de nuestro Códi-
go dice que el legatario tiene todas las acciones que tendría el heredero, y no exige la formalidad
de una cesión.
El artículo 74 de nuestro Código, refiriéndose a la vuelta o reaparecimiento del ausente, le conce-
de el derecho de reclamar el precio de los bienes que hubieren sido vendidos, o los que se hubie-
ren permutado sin necesidad de una cesión. El acreedor hipotecario tiene el derecho de hacerse
pagar el valor del seguro según el artículo 3778 C., sin necesidad de una cesión y lo mismo con el
precio que se obtuviese en caso de ocupación por causa de utilidad pública. (Artículo 3779).
Por ultimo, cuando la cosa ha perecido sin hecho ni culpa del deudor, el artículo 2173 C., dice que
pasan al acreedor los derechos y acciones evidentemente sin necesidad de una cesión. El artículo
1303 del Código francés dice en este caso el deudor está obligado a ceder al acreedor los dere-
chos y las acciones disposición que ha sido censurada por los escritores franceses. (Aubry y Rau,
IV, 331 nota 5)16. En cambio nuestro Código, cuando los herederos del comodatario o del deposi-
tario hubieren enajenado la cosa mueble prestada o la cosa depositada, [faculta al] comodante o
al deponente a obligar a dichos herederos a que le cedan las acciones que en virtud de la enaje-
nación les competan. (Artículo 3433, 3494 C). (Ver 2026 inciso 3º).
Art. 2174.- Tratándose de una obligación de dar, su extinción por la imposibilidad de la
paga no hace extinguir la obligación recíproca del acreedor.
Arts. 1864-1884-1890-2495-2587-2588- C.
En las obligaciones de hacer o de no hacer, la extinción es no sólo para el deudor sino
también para el acreedor, a quien aquel debe volver todo lo que hubiere recibido, con
motivo de la obligación extinguida. (1)
[Art. 1531 C. Uruguay]-Arts. 1851-1855-2495-3044-3045-
3066-3284 y sigts.- 3354-3355 y sigts. C.
Comentarios:
Véase mi nota al artículo 2579.
Art. 2175.- Las disposiciones precedentes no se extienden a las obligaciones de género
o cantidad que perecen siempre para el deudor.
Comentarios:
“Genera non pereunt”.
Sin embargo, se puede concebir la imposibilidad de pago de una obligación de género, cuando
todo el género desaparece del comercio por virtud de un monopolio, como sucede con los fósfo-
ros, tabacos, pólvora etc.
En Francia [se ha observado] después de la guerra, que las leyes monetarias de otros países han
hecho desaparecer por completo ciertas monedas. Por ejemplo, los rublos rusos. Por consiguien-
te, las obligaciones en esa moneda se volvieron imposibles de cumplir.
1. [Cita omitida].
2. Códigos citados: [Para el artículo 2164]: Artos. 1302 Francia, 1298 Italia, 922 Argentina, 1090, 1182,
1184 España.
4. Códigos citados: [Para el artículo 2166]: Artos. 1302, 1136, 1733, 1807, 1852 Francia, 1182 España,
923, 294, 926 Argentina, 1672 Chile.
6. Códigos citados: [Para el artículo 2169]: Artos. 1302 Francia, 1225, 1298 Italia, 1673 Chile, 1096, 1183,
1184 España, 919 Argentina, 2355 Guatemala.
8. [Cita omitida].
9. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au courant
10. Códigos citados: [Para el artículo 2170]: Artos. 1302 Francia, 1298 Italia, 1676 Chile, 2357 Guatemala,
1185 España.
11. Códigos citados: [Para el artículo 2171]: Artos. 1678 Chile, 893, 1247 Italia.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2172]: Véase mi nota al artículo 2026.
14. [Cita omitida].

16. [Cita omitida].
17. Códigos citados: [Para el artículo 2173]: Artos. 1303 Francia, 1299 Italia, 1186 España, 2358 Guatema-
la, 1266 Venezuela.
18. Códigos citados: [Para el artículo 2174]: Artos. 1148 Francia, 929, 612 Argentina, 323 Alemania.
C. Aubry y C, Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs
Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. X, XIII. 10me. Edition. Libraire de la
Madrid, 1922 - 1928.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, I, V. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. X. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. VIII. s.e. F. Pichon,Paris, 1892 - 1903.
J. O. Machado. Exposición y Comentario del Código Civil argentino. VI. Editorial Científica y Litera-
ria. Buenos Aires, 1922.
V. Marcadé. Explication Theoriqué et pratiqué du Code Napoleon. I. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier
Marescq. Paris, 1887.
1903 - 1905.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. II, VI, VII. La España Moderna. Madrid, (s.f).
1859.
CAPÍTULO XIV
De la transacción
Anotaciones al Capítulo XIV

Véase la crítica de este tratado en Colmo, Obligaciones, nº 8111.
“Nuestro Código no define la transacción. Según el artículo 2044 del Código francés, la transac-
ción es una convención por la cual las partes terminan una controversia (contestation) nacida, o
previenen una controversia por nacer. Los autores franceses dicen que esta definición es insufi-
ciente, porque indica solamente el resultado de esa convención; y que ese resultado puede obte-
nerse por otros medios distintos de la transacción, que son: el desistimiento, cuando el deman-
dante renuncia a sus pretensiones; y el acquiescement (allanamiento), cuando el demandado
renuncia a sus pretensiones, o reconoce que las del demandado son fundadas. El artículo del
Código francés ha olvidado, pues, lo principal en su definición, cual es el medio por el cual las
partes obtienen ese resultado en la transacción: es mediante concesiones mutuas o recíprocas.
Es esta reciprocidad lo que caracteriza la transacción, y lo que la distingue de los otros dos proce-
dimientos arriba indicados. No es necesario que los sacrificios o renuncia recíprocas sean de
igual importancia; basta que cada una de las partes ceda alguna cosa de sus pretensiones”. (Véanse
Planiol, II, nº 22852. Baudry et W., XXI nº 1199 y sigs3).
Los artículos que tratan de la transacción en el Código francés, son los peores y más obscuros; la
razón es que los redactores de aquel Código fueron privados en esta materia de su guía habitual,
Pothier, ese gran jurisconsulto que había prometido escribir un tratado sobre esta materia, pero
que murió antes de cumplir esa promesa. Mejor hubiera sido no tratar especialmente de la tran-
sacción, y dejarla sometida en lo general a las reglas del derecho común. Así dicen Colín y Capi-
tant, IV, p. 7574.
En un sentido amplio la palabra “Transacción” se toma como sinónimo de “Convención”. Pero en

este capítulo de nuestro Código esa palabra tiene un sentido restringido y especial: es una con-
vención de una naturaleza particular que tiene por objeto extinguir o prevenir un pleito.
La transacción es un contrato consensual, sinalagmático, a título oneroso, declarativo e indivisi-
ble. 1º. Es sinalagmático (bilateral) por la reciprocidad de las concesiones que se hacen las par-
tes. Cada una se obliga a dar, a hacer o a no hacer una cosa. 2º Es a título oneroso, porque cada
parte debe hacer un sacrificio. Según la naturaleza de ese sacrificio, será conmutativa o
aleatoria.Como cuando yo abandono mis pretensiones en una cosa a cambio de una renta vitali-
cia, entonces es aleatorio; pero si yo abandono mis pretensiones a cambio de una cantidad que
Ud. me paga, es conmutativa.
La transacción se distingue del compromiso, al cual se asemeja, (porque ambas tienen por objeto
acabar con un pleito evitando un fallo judicial) pero en el compromiso los sacrificios de las partes
son determinados por los árbitros, y en la transacción los determinan las partes mismas.
El objeto de la transacción es terminar una cuestión dudosa. El objeto se confunde con la causa,
como en todo contacto bilateral. La transacción es nula por falta de causa si los derechos transigi-
dos no eran dudosos y las partes sabían que no lo eran. Pero sería válida la transacción, aun cuando
los derechos no sean dudosos, si las partes creían que lo eran. (Baudry et W., XXI, nº 1259)5.
Art. 2176.- Toda cuestión, esté o no pendiente ante los tribunales, puede terminarse por
transacción.(2)
B.J. pag. 406
(2) «Ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes, puede ser privada del
derecho de terminar sus asuntos civiles, por transacción o arbitramento».
(Art. 58 de la Constitución Política).
Art. 2177.- La transacción se rige por las reglas generales de los contratos en lo que no
esté expresamente previsto en este Título. (3)
[Art. 1368 C. Costa Rica]-Arts. 2448 y sigts.- 2473 y sigts. C.
B.J. pag. 3825.
(3) Nótese que es el Capítulo XIV del Título II del Libro III de este Código. En el modelo costarri-
cense es el Título XII del Libro IV.
Comentarios:
La transacción es atacable por vicio del consentimiento como todo contrato.
Art. 2178.- Toda transacción debe contener los nombres de los contratantes; la relación
puntual de sus pretensiones; si hay pleito pendiente, su estado y el Juez ante quien pende,
la forma y circunstancias del convenio y la renuncia que los contratantes hagan de cual-
quier acción que tenga el uno contra el otro.
B.J. pags. 4291 Cons. V--7046 Cons. III.
Art. 2179. Cuando la transacción previene controversias futuras, debe constar por escri-
to, si el interés pasa de cien pesos.
Art. 3623 C.
En los litigios pendientes cualquiera que sea el valor de la acción, debe hacerse constar
por escrito.
[Art. 1370 C. Costa Rica]--Art. 2423 C.
Art. 2180.- Si la transacción se refiere a un pleito pendiente, puede hacerse en una peti-
ción dirigida al Juez y firmada por los interesados o a su ruego. El Juez, en consecuencia,
dará por terminado el juicio.
B.J. pags. 759 Cons. II--3825.
Art. 2181.- La renuncia general de los derechos no se extiende a otros que a los relacio-
nados con la disputa sobre la que ha recaído la transacción y a los que, por una necesaria
inducción de sus palabras, deban reputarse comprendidos. (2)
[Art. 1372 C. Costa Rica]-Arts. 1386 inc. 2°-1943-1962- 2123-2193-2195-2215-2374 C.
(2) Este artículo contiene la misma disposición mutatis mutandis del art. 2195 C.
Art. 2182.- Sólo pueden transigir los que tienen la libre facultad de enajenar sus bienes y
derechos.
[Art. 1373 C. Costa Rica]--Arts. 251-277-359-458-490-1686
- 2411-2472-2564-3357- inc. 3°-3365 C.; 58 Cn.
* Ver art. 47 Cn. de 1987 reformada en 1995.
Comentarios:
“Transigere est alienare”.
Art. 2183.- La transacción hecha por uno de los interesados, no perjudica ni aprovecha
a los demás si no la aceptan.
[Art. 1374 C. Costa Rica]--Arts. 1687-1931-2128-2130-
2193-2196-2215-2439-2440-2479-2489-2568 C.; 1243 Pr.
Comentarios:
La transacción extingue, o mata en germen la cuestión o derecho que le da motivo. Si una de las
partes pretende renovar esa cuestión, intentando contra la otra una acción, ésta podrá oponer la
excepción de transacción, o sea de litis per transactionem finitae. Es una excepción análoga a la
de la cosa juzgada res judicata. Pero es preciso, para que pueda ser opuesta, que la nueva cues-
tión tenga el mismo objeto que el de la transacción; y que se suscite entre las mismas partes. Así,
pues, si de dos colegatarios de un mismo inmueble, uno de ellos transige sobre la validez del
testamento con el heredero esta transacción no aprovecha ni perjudica al otro colegatario, si no la
acepta. Un heredero no está ligado por la transacción de sus coherederos. La transacciónhecha
por un propietario bajo condición resolutoria no es oponible al propietario bajo condición suspen-
siva. Algunos encuentran una excepción a este principio, en lo que concierne a los codeudores
solidarios, en que la transacción hecha con uno de ellos puede ser invocada por los otros, en vista
de los artículos 1931, 1933, 1940 C. Pero la transacción hecha por el acreedor o deudor de una
obligación indivisible no puede ser opuesta a los otros acreedores o deudores. La transacción
hecha por el deudor principal y el acreedor extingue la obligación del fiador, (2196, 3701, 3706 C).
(Ver Baudry et W., XXI, nº 1298 y sigs12. Laurent, XXVIII, nº 43013. Aubry y Rau, IV, nº 42114).
Art. 2184.- Se puede transigir sobre la acción civil proveniente de un delito, pero no por
eso, si el delito es de orden público, se extingue la responsabilidad criminal ni se da por
probado el delito.
Art. 2411 C.; XII Tit. Prel. C.
Tratándose de delitos que el Derecho Penal califica de privados, la transacción puede
extenderse a ambas responsabilidades, la civil y la penal.
[Art. 1375 C. Costa Rica]-Arts. 31-352 In.
Art. 2185.- No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre la validez
del matrimonio; más, si la transacción importa adquisición o pérdida del estado, sí puede
transigirse sobre los derechos pecuniarios que de la declaración del estado civil pudieran
deducirse a favor de una persona. Tampoco puede transigirse sobre derechos irrenuncia-
bles.
[Art. 1376 C. Costa Rica]--Arts. 219-1548-2411-2473-3422 C.;
963 -1264 Pr.; XII Tit. Prel. C.
Comentarios:
En principio se distinguen y se separan fácilmente los derechos pecuniarios y el estado civil; en
hecho puede que el contrato recaiga sobre ambas cosas en conjunto, y que sea difícil para el juez
dividir la convención distinguiendo, por ejemplo, en el precio, lo que se ha estipulado por la

renuncia al estado, y lo que corresponde a los derechos pecuniarios. La convención será nula por
el todo si el juez no puede dividirla.
No se puede transigir sobre la organización de la patria potestad. El padre no puede renunciar a su
derecho sobre el hijo. Tampoco se puede renunciar al derecho de reclamar la guarda de hijos que
una sentencia, en caso de divorcio o de separación de cuerpos, confía a la madre.
Art. 2186.- Es nula la transacción que verse sobre delito, dolo o culpa futuros y sobre la
acción civil que nazca de ellos; sobre la sucesión futura, o sobre la herencia, antes de abrir-
se la testamentaría del causante.
Arts. 934-1239-2473 inc. 2° C.
También es nula la transacción sobre el derecho de recibir alimentos pero se podrá
transigir sobre las pensiones alimenticias ya debidas.
Comentarios:
Según el artículo 2052 del Código francés, una transacción no puede ser atacada por error de
Derecho. En el Derecho común el error de Derecho es causa de nulidad, lo mismo que el error de
hecho. Pero la ley francesa descarta el error de Derecho porque supone que las partes no han
hecho la transacción sin haber verificado o discutido antes los puntos de Derecho que los dividían
en sus respectivas pretensiones. Se hace, pues, una excepción al Derecho común, estableciéndo-
se una presunción que no admite prueba en contrario. Generalmente se opina que no había ra-
zón para distinguir entre el error de Derecho y el de hecho; ni para hacer esa excepción al Dere-
cho común.
N. del E.: [El comentarista se refiere al párrafo 1º]: (Nulidad absoluta).
Art. 2187.- La transacción celebrada con presencia de documentos que después se han
declarado falsos por sentencia judicial, es nula.
Es nula la transacción sobre cualquier negocio que esté decidido judicialmente por sen-
tencia irrevocable ignorada por los interesados o por uno de ellos.
[Arts. 1378-1379 C. Costa Rica].
Comentarios:
[Párrafo 1º]: Si yo hubiera sabido que los documentos eran falsos yo no habría transigido, o quizá
la transacción hubiera sido hecha en condiciones distintas; mi consentimiento ha sido, pues,
viciado por error y puedo pedir la nulidad. Pero si yo sabia al momento de transigir que los docu-
mentos eran falsos, yo no puedo atacar la transacción. Por eso dice el artículo que los documen-
tos hayan sido declarados falsos después, palabra que fue agregada en el artículo 2055 Francia, y
a petición del consejero de estado .... En efecto, en esta segunda hipótesis, yo he transigido con
conocimiento de causa; y después de todo, la transacción puede subsistir no obstante la falsedad
de los documentos, porque ello no implica necesariamente la inexistencia del derecho sobre que
versa la transacción; ese derecho puede existir independientemente de los documentos falsos y
es sobre ese derecho, abstracción hecha de los documentos, sobre que, se transige.
[Párrafo 2º]: La ley habla de una sentencia irrevocable ignorada por las partes; es decir, de una
sentencia que ya no es susceptible de recurso ordinario o extraordinario. Como, por ejemplo, si
Juan, después de haber ganado un litigio muere, y su heredero, sin saber la existencia de esa
sentencia, transige. En ese caso puede atacar la transacción porque ha consentido por error, pues
sí él hubiese sabido que existía esa sentencia no habría transigido. Sin embargo, habría sido pre-
ferible autorizar la acción de nulidad aún cuando la sentencia no fuera irrevocable; pues en ese
caso la parte que ha consentido por error, ha hecho sacrificios o renuncias que no habría hecho si
hubiera conocido la sentencia. (Ver Baudry et W., XXI, nº 125119. Laurent, XXVIII, nº 421, 42220).
En el Código francés no puede anularse la transacción por error de Derecho, sino sólo por error de
hecho; y la razón es que se ha querido quitar de enmedio incertidumbres y controversias, que
pueden dar lugar a otras nuevas; pues debe presumirse que cuando alguien transige, conoce
exactamente desde el punto de vista jurídico, las obligaciones que asume. Nuestro Código no ha
seguido ese criterio del francés; y se puede anular la transacción tanto por error de hechocomo
de Derecho; y cuando se trate de error sobre el objeto, debe entenderse sobre la substancia,
según la regla general (artículo 2462 C).
Los compiladores del Código Napoleón no encontraron en esta materia su guía acostumbrada,
que es Pothier, porque éste no concluyó el tratado de las transacciones. Por eso recurrieron a
otras fuentes, y eso es la causa de que se les escapase la repetición de algunos de los principios
que establecieron de modo general para todos los contratos. De ahí viene que en los artículos
2052 y 2053 C. El Código francés declara que las transacciones no pueden anularse por error de
Derecho, sino solamente por error sobre la persona o sobre el objeto de la controversia. No admi-
ten el error de Derecho en las transacciones porque presumen que cuando alguien transige cono-
ce exactamente, desde el punto de vista jurídico, las obligaciones que asume.
Art. 2188.- Puede rescindirse la transacción cuando se hace en favor de (1) un título
nulo, a no ser que las partes hayan tratado expresamente de la nulidad.
[Art. 1380 C. Costa Rica]- Art. 2195 C.
(1) En razón de un título nulo, dice el modelo, y en nuestra opinión así debe entenderse. Para
corroboración véase el art. 3171 del Código Civil de México.
Comentarios:
Este artículo ha dado lugar a controversias. En la opinión que prevalece, la ley supone que las
partes han ignorado la nulidad del título; es decir, que transigieron porque creían que era válido.
Sin embargo, se dice que esta interpretación vuelve inútil la frase final. Porque la transacción en
razón del título nulo no puede ser eficaz sin que las partes hayan tratado expresamente de la
nulidad. La palabra título significa el hecho jurídico negotium juridicum, que sirve de base al
derecho contestado. (Laurent, XXVIII, nº 412)22.
(Nulidad relativa).
En el artículo 1387 del Código de Austria se dispone lo siguiente «El descubrimiento de nuevos
títulos no invalida la transacción si es de buena fe». Lo mismo Goyena, Artículo 172823, fundado en
las leyes que declaran “que las sentencias no se revocan por instrumentos nuevamente hallados,
y que las transacciones tienen la misma autoridad de la cosa juzgada”. Se ha creído más justo
adoptar la doctrina del Código francés, porque en justicia y en equidad nada se pierde por la
anulación de la transacción, por el que no tenía en verdad derecho para recibir lo que por ella se
le hubiere dado o reconocido, aunque pudiera fundarse en el Derecho estricto de los contratos.
Las causas de nulidad o rescisión de las transacciones son las mismas que las de los contratos en
general. Error, dolo, violencia. Comete dolo la parte que transige conociendo la falsedad de sus
pretensiones. Hay violencia cuando una parte amenaza a la otra con llevarla a un pleito en cir-
cunstancias que pueden ser graves para ésta última.
En materia de error el Código francés distingue entre el error de hecho con el de Derecho, no admi-
tiendo la nulidad de la transacción por error de Derecho. Nuestro Código no hace esa distinción. Por
lo mismo, la teoría del error en las transacciones, según nuestro Código, es la misma que en los
contratos en general. Error sobre la persona será causa de nulidad o rescisión sólo cuando la consi-
deración a la persona hubiere sido la causa principal de la transacción (artículo 2467). Lo cual será
muy raro, porque en las transacciones no se procede generalmente por consideración a las perso-
nas, sino más bien por temoru odio a los litigios. Error sobre el objeto. Como si yo creo transigir
sobre mi derecho en el inmueble A y vos sobre el inmueble B., o si yo creo transigir sobre mi dere-
cho de posesión, solamente; y vos crees que transigís sobre el derecho de propiedad. En esos casos
no hay concurso de voluntades, y la transacción es inexistente. Pero cuando el error recae sobre la
sustancia de la cosa; como cuando una de las partes ignoraba una circunstancia decisiva, que hacía
su derecho absolutamente cierto, y con cuyo conocimiento no hubiera consentido en la transac-
ción, entonces puede atacar la transacción, pues solo se transige sobre un derecho que se conside-
ra más o menos dudoso. Como una persona inculpada de un delito, que transige sobre las repara-
ciones civiles que emanan del mismo, podrá atacar la transacción si después de un proceso crimi-
nal se declara que el delito no se ha cometido.
El artículo 2188 dice que puede rescindirse la transacción cuando se hace en razón de un título
nulo. Por título nulo debe entenderse, en este caso, todo título que carezca de valor legal por
cualquier causa. En el caso de este artículo, la transacción se rescinde no por causa de la nulidad
del título, sino por razón de error de las partes, o de una de ellas, sobre la existencia de la nulidad.
La prueba de ello es que la transacción sería válida si las partes han tratado expresamente de la
nulidad lo que demuestra que esta nulidad no forma por sí sola un obstáculo a la validez de la
transacción. No es suficiente, pues, para demandar la nulidad de la transacción con fundamento
en este artículo probar que el título es nulo; sino que es preciso afirmar que se ignoraba esa
nulidad; es decir que hubo error. El error sobre la nulidad del título puede ser de Derecho o de
hecho. Nuestro Código no hace diferencia a este respecto. Así, si la transacción se hace en ejecu-
ción de un testamento que adolece de nulidades; el heredero confiesa que él conocía ese testa-
mento, pero que ignoraba que fuese nulo, podrá atacar la transacción por ese error de Derecho. O
bien, transige sin haber visto el testamento, o ignorando que había sido revocado por otro poste-
rior, entonces la demanda será admitida por ese error de hecho. Salvo que las partes hayan trata-
do expresamente de esas nulidades.
El que demanda la nulidad debe probar su error, si se discute sobre este punto. Pero se compren-
de que es una prueba muy difícil; y por eso basta que el demandante afirme, pues al demandado
le sería imposible demostrar que el demandante conocía la nulidad del título; pues la ley autoriza
a pedir la rescisión fundada en que la transacción se hizo en razón de un título nulo a no ser que
las partes hayan tratado expresamente de la nulidad. El demandante puede decir a su adversario:
no es suficiente que vos probéis que yo conocía la nulidad del título; sino que es necesario que
demostréis que hemos tratado expresamente de esa nulidad. Si no de esto último, debe creerse
mi afirmación. Es una de esas presunciones legales que tienen por objeto anular un acto y que por
lo mismo no admiten prueba en contrario. (Artículo 1383 Pr.) (Ver Baudry et W., XXI, nº 1247)24.
Art. 2189.- El descubrimiento de nuevos títulos o documentos no es causa para anular o
rescindir la transacción si no ha habido mala fe en la otra parte, por haber ésta conocido y
ocultado los títulos.
Art. 2190.- No podrá intentarse demanda contra el valor o subsistencia de una transac-
ción, sin que previamente se haya asegurado la devolución de todo lo recibido a virtud del
convenio que se quiereimpugnar.
[Art. 1382 C. Costa Rica]--Arts. 2211-2213-2230-2498 C.
Comentarios:
El precepto de este artículo es una consecuencia ineludible del principio general establecido en
el artículo 2211 y 2213 C.
Art. 2191.- En las transacciones ha lugar a la evicción o saneamiento únicamente en el
caso en que por ellas, una de las partes dé a la otra alguna cosa que no era objeto de la
disputa.
[Art. 1383 C. Costa Rica]--Arts. 2197-2198 C.
N. del E.: [El autor agrega sobre este artículo]: Repetición del artículo 2198.
Art. 2192.- Si en la transacción se ha pactado una pena para el que no cumpla, habrá
lugar a ella contra el que faltare, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus
partes, salvo que se haya estipulado lo contrario.
[Art. 1384 C. Costa Rica]--Arts. 1991-2002 C.
B.J. pag. 2051 Cons. IV.
Comentarios:
La transacción, como es un contrato bilateral, está sujeta a la acción de resolución por causa de
incumplimiento de una de las partes. Se objeta la analogía con la cosa juzgada; pero esta analogía
no es identidad. También se objeta que la acción resolutoria haría renacer la cuestión que la
transacción quería precisamente evitar; pero esta no es una razón que pueda derogar un texto
explícito de ley (Artículo 1885 C., que se funda en la voluntad de las partes).
Art. 2193.- La transacción tiene respecto de las partes, la misma eficacia y autoridad
que la cosa juzgada. (1)
[Art. 1385 C. Costa Rica]-Arts. 2183-2358-2361- C.
B.J. pags. 3911-3914 Cons. VI.
(1) El principio que se halla en todos los Códigos de que la transacción tiene para las partes la
autoridad de la cosa juzgada, es por la razón de que el objeto de la transacción es establecer
derechos que eran dudosos o acabar pleitos presentes o futuros y se juzga que las mismas
partes hubiesen pronunciado sentencia sobre esos pleitos o derechos dudosos. Sin embar-
go, debe decirse que las transacciones difieren de las sentencias en que ellas en sus cláusu-
las forman un todo indivisible y no pueden ser anuladas en parte mientras que las senten-
cias que hubiesen decidido muchos puntos litigiosos son susceptibles de ser reformadas en
algunos de estos puntos, y confirmadas o llevadas a efecto en cuanto a los otros. Se ha
observado también con razón que no había una perfecta analogía entre la autoridad de las
transacciones y la autoridad de las sentencias. Las transacciones tienen muchas veces más
fuerza que las sentencias y en otras menos, pues que ellas no pueden ser atacadas por los
mismos medios que las sentencias; y por otra parte, están sujetas a causas de nulidad por
las cuales las sentencias pasadas en cosa juzgada no pueden ser atacadas. (Véase nota del
doctor Velez Sarsfield sobre el art. 884 del Código de Argentina).
Comentarios:
“Non minorem auctuoritatem transactionum quam rerum judicatorum, esse recta ratione pla-
cuit”. Es una rescripta célebre de los emperadores Dioclesiano y Maximiano. La transacción sobre
cosa ajena, tiene los mismos caracteres de la venta de cosa ajena.
Anotaciones al pie de página del artículo:
1º Las sentencias solo pueden recaer sobre una cuestión que está pendiente ante los Tribuna-
les; en cambio se puede transigir una cuestión que todavía no está pendiente.
2º Las sentencias no pueden ser atacadas por un vicio del consentimiento. La transacción pue-
de serlo.
3º La transacción puede ser objeto de una acción de nulidad; al contrario de las sentencias.
Art. 2194.- Las diferentes cláusulas de una transacción son indivisibles, y cualquiera de
ellas que fuere nula, o que se anulare, deja sin efecto todo el acto de la transacción.
[Art. 868 C. Argentina]-Arts. 1965-1967-3026 inc. 2°-2217-2569-2611-2627-2642 C.
Art. 2195.- Las transacciones deben interpretarse estrictamente. No reglan, sino las dife-
rencias respecto de las cuales los contratantes han tenido en realidad intención de transigir,
sea que esta intención resulte explícitamente de los términos de que se han servido, sea
que se reconozca como una consecuencia necesaria de lo que se halle expreso. (2)
Comentarios:
“La víctima de un accidente que transige con el autor del mismo sobre el valor de la indemniza-
ción, no debe entenderse que ha renunciado aún a las consecuencias futuras del accidente; por-
que la transacción no puede extenderse a otros objetos. Si el accidente tiene después consecuen-
cias más graves que no fueron previstas, la víctima puede reclamar la mayor indemnización. Así
por ejemplo, la víctima que transige por heridas, los herederos de ella pueden después intentar a
una nueva acción en caso de muerte; y aún la misma víctima podría reclamar si las heridas tuvie-
ran más graves consecuencias. Esto es así aun cuando la víctima hubiere declarado que renuncia
a todo reclamo “por el presente y el futuro” pues el juez, analizando las circunstancias, puede
admitir que solamente se ha renunciado a las consecuencias normales y previstas del accidente”.
(Ver Baudry et W., XXI, nº 128730. Laurent, XXVIII, nº 39031).
Art. 2196.- La transacción entre el acreedor y el deudor extingue la obligación del fiador,
aunque éste estuviere ya condenado al pago por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada.
[Art. 886 C. Argentina]-Arts. 1877-2128-2132-2134-2145-
2183- 3673-3701-3706 inc. 2°-3722-3726 C.
Comentarios:
Porque siempre y en todo caso la obligación del fiador es accesoria que nopuede continuar si falta
la obligación principal.
Art. 2197.- La evicción de la cosa renunciada por una de las partes en la transacción, o
trasferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, no invalida la transacción, ni da lugar
a la restitución de lo que por ella hubiere recibido.
Comentarios:
El que renuncia, aunque sea por un precio, a sus pretensiones sobre el objeto litigioso que forma
la materia de la transacción, no cede el objeto mismo, sino que lo deja simplemente a la otra
parte los derechos que ésta pretendía tener en él [objeto]. Este reconocimiento que hace una de
las partes de los derechos que la otra alega, no la pone en el caso de que por un precio hubiere
traspasado el derecho incuestionable que tenía en la cosa.
Igual artículo a nuestro 2197 C. fue propuesto en el proyecto del Código francés, y después de una
gran discusión fue suprimido. Pero los legisladores franceses no resolvieron lo contrario, y en esta
ocasión hicieron lo que siempre se nota en las discusiones de ese Código: cuando la dificultad es
grande se pasa por ella y nada se dispone. (La disposición del artículo es la doctrina de Pothier,
Vente, nº 646 33., de Troplong, nº 1234 y Aubry y Rau, IV, nº 421 nota 1835).
Art. 2198.- La parte que hubiere trasferido a la otra alguna cosa como suya en la transac-
ción, si el poseedor de ella fuere vencido en juicio, está sujeta a la indemnización de pérdi-
das e intereses; pero la evicción sucedida no hará revivir la obligación extinguida en virtud
de la transacción.
Art. 2199.- Si una de las partes en la transacción adquiere un nuevo derecho sobre la
cosa renunciada o trasferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, la transacción no
impedirá el ejercicio del nuevo derecho adquirido.
[Art. 890 C. Argentina]- Arts. 2498-2751 C.
Comentarios:
Las transacciones no tienen por objeto conferir a las partes derechos nuevos, sino solamente
reconocen aquellos que tienen o que pretendían tener, consolidándolos, al ponerlos al abrigo de
una controversia. No es, pues, un acto traslativo de derechos, sino puramente de reconocimiento,
o declarativo. Cada una de las partes, en lo que concierne a los derechos que le son reconocidos
por la transacción, no adquieren la cosa de la otra parte; no es, pues, su causahabiente sino que
solamente conserva aquello que ha pretendido y pretende que le pertenece. Lo único que obtie-
ne es el desistimiento de su adversario. Se evita un pleito pero no se realiza ninguna adquisición.
Dumoulin expresaba esto en una fórmula que se ha vuelto célebre: “Clarum est quod nullum domi-
nium transfertur, nec novum jus novus titulus in re acquiritur, sed sola liberatis controversise”.
Como consecuencia de esto: 1ª. la transacción no está sujeta a losimpuestos fiscales sobre la
transferencia de dominio, 2ª. La transacción no es justo título para prescribir en diez años; pues
un justo título debe ser traslativo. 3ª. Las partes no garantizan la evicción de los derechos recono-
cidos pues la garantía de la evicción solo cabe cuando hay transferencia de derechos.
Sin embargo de lo expuesto, una transacción puede contener una convención traslativa. La distin-
ción de los dos casos es fácil de comprender: Dos personas se disputan la propiedad de un campo
y convienen en dividirlo por mitades. En ese caso, como dice Demante, cada uno conserva sobre
la cosa una parte de su propio título. Pero acontece que no siempre la transacción se hace me-
diante una partición de la cosa disputada. En el caso del campo, las partes podrían convenir en
que una de ellas quedará dueña del todo, mediante una cosa o una suma determinada que la otra
pagará. Esta cosa o esta suma, que no están comprendidas en el objeto litigioso, sale del patrimo-
nio de una de las partes para entrar en el del otro; en esa medida la transacción es realmente
traslativa; y las consecuencias que ella produce son inversas de las que se han enumerado arriba.
(Véase artículo 2191 C).
N. del E.: [El comentarista subraya la palabra]: trasferida [y escribe]: Aquí se considera al que
transige como trasmitente “Transigere est alienare”.
Art. 2200.- Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir. Es bastante la
cláusula consignada, con ese objeto, en las otras clases de poderes.
Sólo en los poderes especiales habrá necesidad de especificar los bienes, derechos y
acciones sobre que se quiera transigir.
[Art. 2448 C. Chile]-Arts. 2290 n°1-3357 n°3 C.
1903 - 1905.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
5. Baudry, Op. Cit.
6. Códigos citados: [Para el artículo 2176]: Artos. 2044 Francia, 2446 Chile, 1809 España.
10. Códigos citados: [Para el artículo 2181]: Artos. 2048 Francia, 1762 Italia, 1815 España, 3307 Méjico.
11. Códigos citados: [Para el artículo 2182]: Artos. 2045 Francia, 874 Argentina.
15. Códigos citados: [Para el artículo 2183]: Artos. 3146 Méjico, 2051 Francia.
16. Códigos citados: [Para el artículo 2184]: Artos. 2046 Francia, 3159 Méjico, 1813 España, L., 22, Tit., 1º,
Partª., 6ª.
19. Baudry Lacantinerie, Op. Cit.
21. Códigos citados: [Para el artículo 2187]: Artos. 2055, 2056 Francia, 3173 Méjico.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2187]: Artos. 2196 C. 1819 España.
23. [Cita omitida].
25. Códigos citados: [Para el artículo 2188]: Artos. 2054 Francia, 3171 Méjico.
26. Códigos citados: [Para el artículo 2189]: Artos. 2053, 2057 Francia, 1818 España, 3175 Méjico.
28. Códigos citados: [Para el artículo 2192]: Artos. 2047 - 1226 Francia, 3179 Méjico.
29. Códigos citados: [Para el artículo 2193]: Artos. 2052 Francia, 1816 España, L. 34, Tit., 14, Partª. 5ª.
34. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 -
1859.
38. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2200]: Artos. 251, 458 C.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, V, XXIV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVIII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert
I, III, IV. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
Guillouard. Traité du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel.
Paris, 1827.
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. XII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
Pont. Traité des petits contrats. II. Editeurs, Paris, 1877 - 1878.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. IX. La España Moderna. Madrid, (s.f).
CAPÍTULO XV
De la nulidad y rescisión (1) (2)
(1) En este Código se encuentran casos de nulidades expresamente determinados por la ley.
Véanse, por ejemplo, los arts. 56 inc. 2°-96-114-130-253-312-344-360-384 Inc. 2°-388- inc. 5°-
393-411-419-446-458-490-565-738-947-948-964-967-968-970 Inc. 2°-980 Inc. 2º 986-987-1034-
1044-1077-1083 inc. 4°-1088-1116-1123-1169-1333-1376-1398-1432-1834-1861-1881-1916-1986-
2012-2017-2018-2025-2186-2187-2188-2247 Inc. 6°-2253-2254-2255-2256-2258-2321-2368-2371-
2372-24|9-2440 inc. 2°-2455-2457-2460-2461-2463-2464-2466-2467-2476-2505 Inc. 2°-2537- inc.
2° -2567-2568-2569-2574–2575 inc. 2°-2576–2603-2654-2674-2714-2743-2760-2768-2774-2843 Inc.
2º-2856-2995-3074-3083-3154- inc. 5°-3181-3183-3186-3187-3203-3284-3575-3587-3592-3598-
3634-3636-3673-3758-3759-3789-3805-3900-3919-3938-3973
Nótese que en el Código se usan para significar el concepto de nulidad distintas expresio-
nes: se dice que ejemplo de ningún efecto, en los arts. 1874-2376-2569-3636-3817- C.; de
ningún valor, en los arts. 490-1077-1116-1123-2372-3919 C.; X Título Preliminar C.; sin efecto
alguno, en los arts. 947-1214-1874-2376-2567-2569-3831 C.; carecen de valor, en el art. 3938
C.; sin efecto, en los arts. 977-2194-2551-2639-2700-2781-3284 C.; no vale, en los arts. 968-
1088 C.; no es válido, en los arts. 2012-2017-2018-2025-3805 C.; no valdrá, en los arts. 975-
1104-1168-2106-2768 C.; XV Título Preliminar C.; invalido, en los arts. 388 inc. 5°-411-1210-
2197-2467-2479 C.; ineficaz en los arts. 1834-2461-2537 inc. 2° C.; carece de toda validez, en el
art. VI, regla XXII Título Preliminar C.
(2) La teoría de las acciones rescisorias es naturalmente ignorada para el Código Alemán; el
cual establece por regla general (art. 139 y sigts.) que un acto jurídico nulo se considera
como inexistente; que la ratificación constituye un acto nuevo; y que la acción de nulidad se
abre mediante una declaración de voluntad, hecha por quien invoca la nulidad y notificada
al otro contratante.
Igual sistema adoptan los Códigos que le toman por modelo. Véanse el Código Civil del
Japón, art. 123 (traducción francesa de Motono y Tomii); y el novísimo Código Civil de la
República de China, arts. 111 y sigts. (Traducción francesa de Ho Tchong Chan).
Anotaciones al Capítulo XV
Este tratado se ocupa de la nulidad de las obligaciones por razón de vicios del consentimiento, de
incapacidad de las partes, o que afecten el objeto y la causa; y en general de todas las causas de
nulidad; excepción hecha de la nulidad del matrimonio, que se rige por reglas especiales. (Véase
Capítulo IX, artículo 194 C. y sigs. y 1393. B. J. p. 7115 V).
«En la relación de los modos por los cuales se extinguen las obligaciones está su anulación, la cual
se da mediante la autoridad del juez, que resuelve sobre la acción de nulidad o de rescisión». (Begot
Premeneau., Véase sobre la historia de esta materia; Troplong, Vente, VI, 6861, y Marcadé IV, nº 6512).
La teoría de las nulidades es una de las más obscuras que hay en Derecho Civil. Sin embargo, ella
debería ser muy simple y en verdad, tenía esa simplicidad perfecta en los primeros tiempos del
Derecho Romano: el acto nulo no existía desde el punto de vista de la ley; no tenía ni existencia, ni
producía efecto jurídico: era la nada. La materia de las nulidades comienza a complicarse bajo el
imperio romano, gracias al derecho pretoriano. Teóricamente hablando, la justicia no tiene nada
que hacer cuando la nulidad es legal; pero es preciso tomar en cuenta que el acto nulo se ha
realizado en el hecho; que tiene una apariencia, y que quizá no sea nulo. Cuando un acto ha sido
hecho materialmente, y existe una prueba conforme a la ley, si hay desacuerdo entrelas partes, fe
es debida al título provisoriamente. Por consecuencia, el que suministra la prueba de un acto puede
prevalerse de él, aunque en el fondo este acto sea nulo. Si alguien quiere impedirlo, es preciso
ejercitar una acción en justicia, para demostrar la existencia de la causa de la nulidad. La interven-
ción de los tribunales en el caso de nulidad absoluta es fundada únicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por sí mismo, y no propiamente sobre la necesidad de anular un acto
que ya es declarado nulo por la ley.
Desde 1804, la cuestión se ha complicado más, por la introducción, en la doctrina francesa, de un
término nuevo: el de acto inexistente, que es aquel que no produce ningún efecto, aún antes de
ser anulado. Este nuevo término parece provenir de la obra de Zacarías, y ha sido puesto de moda
por Demolombe y por Laurent. Tuvo por efecto aumentar la confusión de las ideas, porque los
mismos que lo emplean no están conformes en su significado. Para unos, el acto es inexistente
cuando la nulidad es de pleno derecho, sin necesidad de la intervención de la justicia; para los
otros, por el contrario la nulidad no puede jamas ser un caso de inexistencia. Este último sistema
es sostenido por Aubry y Rau, I nº 373. Para estos, el acto inexistente, es aquel que no reúne los
elementos de hecho que supone su naturaleza o su objeto, y con la ausencia de los cuales es
lógicamente imposible concebirlo.
La ineficacia de tales actos es independiente de toda declaración judicial, y corresponde a todo
juez declararla aun de oficio; pero no es un caso de nulidad, pues no se anula lo que no existe. El
acto nulo es aquel que reúne todos los elementos necesarios para su existencia, pero que es
afectado de ineficacia, por contravenir a un precepto o a una prohibición de la ley. La nulidad no
puede, pues, tener lugar de pleno derecho, en virtud de la ley, aún en los casos de que un texto la
califique de nulidad de derecho, o nulidad de pleno derecho; esa nulidad debe siempre ser pro-
nunciada por el juez. Toda nulidad supone, pues, una acción en justicia, y jamás entraña la inexis-
tencia inicial del acto.
La gran diferencia que separa a los autores consiste en esto: los unos admiten nulidades que
producen efectos de pleno derecho, y sin sentencia, esto es, por virtud de la ley; los otros piensan
que este resultado no puede jamas producirse; y exigen siempre una sentencia del juez, para que
el acto, una vez cumplido, sea reducido al estado de inexistencia jurídica. (Laurent ha consagrado
a esta materia largos párrafos, XV, nº 450 - 465 II, nº 341 al 355, XXII, nº 391 al 392)4.
La distinción entre actos nulos y actos inexistentes era desconocida en el antiguo derecho. Ella
fue inventada a propósito del matrimonio, para privar a ciertas uniones de todo efecto civil. Se
encuentra la idea en las siguientes palabras del Primer Cónsul “No es preciso mezclar, decía el, los
casos en que el matrimonio no existe, y aquellos en que puede ser anulado. No hay matrimonio si
se ha escrito que la mujer dijo que sí, cuando ella ha dicho que no; si la mujer, habiendo dicho
que sí, pretende enseguida que fue forzada. Entonces hay matrimonio, pero puede ser anulado”.
En el antiguo Derecho francés se reservaba el nombre de acción de rescisión a los casos en que la
nulidad se fundaba exclusivamente en textos romanos; y en los cuales la acción se intentaba solo
después de obtener cartas de cancillería, y mediante el pago de ciertos derechos fiscales. La
acción de nulidad, [ocurría] cuando la acción existía de pleno derecho. Los autores franceses
modernos han conservado el hábito de usar el nombre de acción de rescisión solo cuando se
trata de nulidad, fundada en una lesión. Así observan que el Código francés no la califica de otro
modo. (Artículos 887, 892, 1305, 1674, Código francés). La verdad es que esa es una pura casuali-
dad, y que hoy los autores solo usan la acción de nulidad. (Véase Planiol, II, 1276)5.
García Goyena en sus observaciones preliminares a la sección 10 del Capítulo 5° del Proyecto
imputa confusión e impropiedad de lenguaje al Código francés en materia de nulidad. Así dice:
“Causa asombro leer en el Discurso 59 relativamente a los casos de error, violencia o dolo, que el
contrato no es nulo de pleno derecho”. Sin embargo, García Goyena es quien incurre aquí en una
extraña confusión de ideas, por no distinguir la nulidad absoluta de la relativa. Vélez Sarfield ha-
blando de una nulidad que denomina manifiesta, y sin definir las nulidades absolutas y relativas,
reconoce sin embargo en los diferentes efectos de estas últimas dos clases de nulidad. Los efectos
de la manifiesta no dice cuáles sean. Quien quiera saber hasta qué punto han divagado y delirado
los autores, aun los más eminentes, lea a Marcadé, sobre el artículo 1658 tomo VI, Francia6.
Art. 2201.- Hay nulidad absoluta en los actos o contratos:

1°.- Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su
existencia.
Arts. 1832-1874-2447-2473-2505 inc. 2°-2567 C.
2°.- Cuando falta algún requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos
actos o contratos, en consideración a la naturaleza del acto o contratos y no a la
calidad o estado de la persona que en ellos interviene.
3°.- Cuando se ejecutan o celebran por personas absolutamente incapaces. (1)

[Art. 835 C. Costa Rica]-Arts. 7-253-344-1874-2449
-2472-2476-2478-2481- C.; 125 CC.
B.J. pags. 4145-5558-7115 Cons. V-7432 Cons. III-7498 Cons. II.
(1) Entre las personas absolutamente incapaces se encuentran los dementes. Sus actos no pro-
ducen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución (arts. 7 n° 3-2201 n° 3°-2472 C.) La
Corte Suprema de Justicia ha encontrado una antinomia entre estos preceptos y el artículo
347, que dispone que la nulidad no puede pedirse, sino por el guardador, interdicto, sus
herederos o causahabientes, lo que podría inducir a sostener que esa nulidad es relativa. La
Corte Suprema se ha pronunciado en el sentido de la nulidad absoluta, que se adapta con
más conformidad a la doctrina fundamental de nuestro Código sobre la incapacidad abso-
luta, establecida y reglamentada en preceptos terminantes, y que obedece a un plan defini-
do de nuestra legislación; por lo que ha estimado el Supremo Tribunal, que dar preferencia
a la nulidad relativa, -que parece estatuida en el artículo 347- sería alterar las normas que
han servido de pauta a nuestro legislador en ésta y en otras materias de la ley civil para
calificar la nulidad de los actos y contratos celebrados por el demente, normas que, por otra
parte, se ajustan a la pura teoría de los principios. (Véase Boletín Judicial, páginas 7432
Considerando III).
Comentarios:
“Ex forma non resultat nullitas actus”. (Es nulo el acto sin las solemnidades requeridas por la ley).
“Quod nullum est, nullum produxit efectum”. (Lo que es nulo no produce ningún efecto). (Quae
contra jus fiunt debent utique pro infectis haberi). Las cosas que se han hecho contra Derecho
deben estimarse viciadas. Se presume la validez con preferencia a la nulidad. No es lo mismo
nulo que injusto. Generalmente no hay nulidad si no hay daño.
Las expresiones nulidad absoluta y nulidad relativa, son las más comúnmente empleadas en la
práctica para distinguir las dos especies de nulidades. Esasexpresiones son mal empleadas, por-
que hacen referencia a un carácter secundario; y sería mejor decir nulidad de pleno derecho y
simple anulabilidad, que hacen alusión a la diferencia fundamental, de la cual se derivan todas las
otras consecuencias. (Planiol y Ripert, VI, nº 287)7.
Siendo la razón de esta nulidad que tales formas; son condiciones de validez impuesta por la ley
para la protección no solo del acreedor y del deudor, sino más bien del tercero, y también del
interés público en el orden general de los intereses civiles. “Es canon inconcuso de doctrina que
la falta de una solemnidad impuesta por el legislador ad solemnitatem produce la nulidad absolu-
ta del acto jurídico, para el que la formalidad se requería “Nullum est negotium, nihil actum est”.
Por la razón de que en estos casos forma dat esse rei, y la falta de esa forma da lugar a una
nulidad, para cuya calificación y su efecto consiguiente, no hay necesidad de una sanción espe-
cial, ya que el negotium, por virtud de la falta de un elemento exterior constitutivo, es ipso jure
nulo.
“En todas las épocas del Derecho Romano, dice Serafini desde los tiempos más antiguos hasta
Justiniano, lo mismo que en el Derecho Civil moderno, dominó siempre el sano principio de que
cuando prescribe la ley el empleo de formas, el cumplimiento de éstas es esencial a la existencia
del contrato, y su inobservancia produce nulidad”. Véase, sin embargo nuestra nota al artículo
2481 (Giorgi, I, nº 297)8.
[Inciso 2º]: Las formalidades para los menores o incapaces, es decir la autorización judicial para
ciertos actos, son simples formalidades de protección, y no solemnidades intrínsecas. De ahí re-
sulta que la omisión de esas formalidades no entraña la inexistencia del acto, sino solamente su
anulabilidad. Su falta hace nacer en provecho del incapaz (única parte a quien la ley quiere garan-
tizar) una acción de nulidad, que se rehúsa a las otras partes contratantes, y que se rige por todas
las reglas de las nulidades relativas, si se tratara de una solemnidad intrínseca, la nulidad sería
absoluta, y se podría alegar por cualquiera de las partes y sería susceptible de ser confirmado el
presente. (Véase Planiol, II, nº 1086)9.
Art. 2202.- Hay nulidad relativa y acción para rescindir los actos o contratos:
1°.- Cuando alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existen-
cia es imperfecta o irregular.
Arts. 344-2455-2457-2460-2562 C.
2°.- Cuando falta alguno de los requisitos o formalidades que la ley exige, teniendo en
mira el exclusivo y particular interés de las partes; y
3°.- Cuando se ejecutan o celebran por personas relativamente incapaces.
[Art. 836 C. Costa Rica]-Art. 253-2455-2478 inc. 2° C.
B:J: pags. 2408-3046-7115 Cons. IV-7498 Cons. II.
Art. 2203.- La obligación no puede impugnarse por el menor que, con amaños o medios
fraudulentos, haya ocultado su menor edad.
Pero para suponer dolo por parte del menor, no es bastante que éste haya declarado ser
mayor de edad.
[Art. 1305 C. Italia]-Arts. 2072-2460-2469-3420-3458 C.
Comentarios:
El Código Napoleón en su artículo 1307, sanciona la ineficacia absoluta de la declaración de ma-
yor edad que haga el menor al contratar, no añade más. Pero los escritores y la jurisprudencia
rechazan la aplicación de este acto cuando la declaración se acompaña de maniobras fraudulen-
tas que sorprendan la buena fe del otro contratante. En ese caso, la nueva obligación exdelito, que
surge de un hecho ilícito, reemplaza a la obligación contractual y mantiene sus efectos.
Dos son los extremos para que el menor pierda el beneficio de rescisión: uno, el dolo de su parte;
otro, la buena fe o la justa credulidad de su adversario. No puede bastar el dolo del menor sin la
buena fe del otro contratante, porque entonces es natural que el dolo del menor quede compen-
sado por la mala fe del mayor, y la condición jurídica de las partes vuelve a ser la que sería si
ambos hubieren sido de buena fe.
Como este artículo se refiere solo a los menores, se ha discutido si podrá aplicarse incluso a todos
los demás incapaces. Se dice que el legislador habló en este artículo sólo de los menores, porque
venía concentrando su atención en los menores únicamente; pero una ley que eximiese de toda
responsabilidad a esos otros incapaces, por hechos ilícitos, sería absurda e inmoral.
Este artículo no tiene por objeto proteger la buena fe de quien haya contratado con un menor,
sino más bien castigar el comportamiento desleal, y hasta podemos decir fraudulento, de aquel
menor que se haya portado de manera que hizo creer a todos que era mayor de edad. Cuando un
menor, mediante contratos múltiples y continuados hace creer que es mayor, tolera y fomenta el
error común, acredita con su actitud la opinión pública que lo considera mayor [hace que] su
comportamiento constituya solo una intriga dolosa. Exclúyanse estas circunstancias, y no será ya
posible hablar de credulidad excusable.
Dice el profesor argentino, Dr.Amézaga, en su Tratado de Nulidades, que este artículo está funda-
do en el principio romano. “La malicia suple la edad”. Pero la suple en el acto realizado por el
menor que ha demostrado ser de superioridad intelectual con respecto a la persona a quien enga-
ñó. [Sin embargo], esto no quiere decir que no pueda ser engañado por otro contratante más
hábil. La presunción legal desaparece con respecto al engañado, pero no respecto a los demás.
Esto dicho para conceptuar capaz a un menor que así da visos de capacidad». Por ejemplo, si el
menor produce una partida falsa, en que aparezca como mayor. Eso sería un dolo, el dolo es un
delito civil, del cual responde el menor, quien quedaría, por lo mismo obligado a reparar a la otra
parte el perjuicio que le causaría la anulación del contrato; y la ley ha juzgado que es más simple
evitar que se cause ese perjuicio, manteniendo en ese caso la validez de la obligación. (Planiol, II,
nº 1088)12.
Art. 2204.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ella, y
debe, cuando conste de autos, declararse de oficio, aunque las partes no la aleguen; y no
puede subsanarse por la confirmación o ratificación de las partes, ni por un lapso menor
que el que se exige para la prescripción ordinaria.(1)
B.J. pags. 76 Cons. V-1421-1559 Cons. IV- 2183 Cons. III-2408-3911-4665-7153 Cons. VI.
(1) Hay en el Código Civil un caso en el cual la ratificación tácita de la parte, puede, contra todos
los principios reconocidos en la materia, subsanar desde luego el vicio de la nulidad absolu-
ta. Nos referimos al caso comprendido en el art. 1396, según el cual no puede intentar la
acción de nulidad de la partición de bienes el partícipe que haya enajenado su porción en
todo o en parte. Así, si un impúber figura por sí solo en una partición de bienes, ésta adolece
del vicio de nulidad absoluta (arts. 7-2201 n° 3 C.), nulidad que no puede subsanarse por lo
tanto por medio de la ratificación expresa; y, sin embargo, queda válida para ese incapaz la
partición si él enajena una parte cualquiera de los bienes que hubiese recibido.
Anotaciones al pie de página del artículo: Esto lo dice B. Lira en su memoria sobre la nece-
sidad de revisión del Código Civil Chileno, pag. 41).
Comentarios:
“Quod initio vitiorum est non potest tractu temporis convalescere”. “Quod nullum est nullo lapso
temporis convalescere potest”. “Quod nullum est confirman nequit”.
La jurisprudencia francesa ha admitido algunas veces que cuando una persona adquiere un inte-
rés positivo o demanda la nulidad de un acto que le perjudica, y que es nulo de pleno derecho, su
acción prescribe por treinta años, a contar del día en que esta acción nace. ¿Qué diferencia puede
haber, pregunta Ripert, entre un acto que se ha vuelto válido por la prescripción y un acto nulo
que nadie puede atacar? (Planiol y Ripert, V, nº 287)14. (Véase mi nota al artículo 1396).
Art. 2205.- La nulidad relativa no puede declararse de oficio ni alegarse más que por la
persona o personas en cuyo favor la han establecido las leyes o por sus herederos, cesiona-
rios o representantes; y puede subsanarse por la confirmación o ratificación (2) del interesa-
do o interesados, y por un lapso que no sea menor de cuatro años.
B.J. pags. 4541 Cons. V-4645 Cons. II-7115 Cons. IV.
(2) La confirmación en rigor no es una ratificación. Según la idea que la ciencia nos da de la
ratificación, ésta consiste en tener y considerar como buena una estipulación hecha por un
tercero en interés nuestro; y se aplica con exactitud en la teoría del mandato o de la gestión
de negocios, y, en general, en las estipulaciones a favor de terceros y en las promesas del
hecho de un tercero. Por el contrario, el acto de confirmación cae sobre la obligación propia
del renunciante.
Nótese que se habla de ratificación en los arts. 1791-2440 inc. 2°-2486-2487-2488-2568-2576-
3797- C. etc. De confirmación, en los arts. 1175-1217-1310 inc. 2°-1367-3797 C. etc. Convali-
darán dice el art. 419 C. Se válida dice el art. 2025 inc. 3° C.
Art. 2206.- La ratificación necesaria para subsanar la nulidad relativa, puede ser expresa
o tácita. La expresa debe hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto
o contrato que se ratifica. La tácita resulta de la ejecución de la obligación contraída.
[Art. 839 C. Costa Rica]-Arts. 1396-2382-2439-2449-2481-2577-2578 C.; 1145 Pr.
B.J. pag. 7115 Cons. IV.
Comentarios:
Algunos autores piensan que el hecho de dejar transcurrir el tiempo de la prescripción de la ac-
ción de nulidad es una confirmación tácita. Pero esto no es siempre así; eso no es más que una
posibilidad. No se debe considerar la expiración del plazo de cuatro años de la prescripción como
constituyente siempre de un caso de confirmación tácita; pues es posible que la parte que deja
transcurrir ese plazo lo haga intencionalmente a fin de consolidar el acto. Pero también es posible
que no tenga esa intención; y es necesario que su voluntad de confirmar el acto, que es la esencia
de toda confirmación, sea probada especialmente. Solo en caso de que se haga esta prueba el
acto deberá considerarse como confirmado tácitamente. Por consiguiente solo en ese caso la
nulidad no podrá ya ser propuesta en la forma de excepción; mientras que el simple lapso de la
prescripción, si bien extingue la acción de nulidad, deja pendiente la excepción que es perpetua,
de acuerdo con la regla: Temporalis ad agendum.
No bastan frases vagas y genéricas; es necesario que sean claras y precisas. Por eso la declaración
genérica hecha para manifestar que no hay nada que exponer contra el contrato, no es una confir-
mación.
Pero la confirmación es un acto unilateral, y no necesita de ser aceptado por la parte a quien
benefició; tan pronto como es hecha, ya no puede ser retractada.
Se ha resuelto en Francia que un incapaz puede confirmar un acto nulo por testamento hecho
durante su incapacidad, si la ley le permite disponer por testamento de los bienes que son objeto
del contrato.
Art. 2207.- Para que la ratificación expresa o tácita, sea eficaz, es necesario que se haga
por quien tiene derecho de pedir la rescisión y que el acto de ratificación se halle exento de
todo vicio de nulidad.
B.J. pags. 1421-7115 Cons. IV.
Art. 2208.- El plazo para pedir la rescisión, será el de cuatro años (3) que se contarán:
En el caso de violencia, desde que hubiere cesado.
B.J. pag. 2459.
En los actos y contratos ejecutados o celebrados por el menor, desde que el padre,
madre o guardador tuvieren conocimiento del acto o contrato, y a falta de ese conocimien-
to, desde que el menor fuere emancipado o mayor.
Art. 431 C.
En los demás casos, desde la fecha de la celebración del acto o contrato.
Todo lo cual se entiende y se observará, cuando la ley no hubiere señalado especial-
mente otro plazo.
[Art. 841 C. Costa Rica]-Arts. 115-1304-2258-2662-2667-2690-2792-2795 C.
B.J. pags. 516 Cons. VIII-2459-4822-5668-7115 IV.
(3) El Código Francés señala el plazo de diez años; pero los Códigos promulgados posteriormen-
te, tomando en cuenta el interés de los terceros, cuyos derechos deben serconsolidados lo
más pronto posible, y considerando que no es necesario un plazo tan largo para que el silen-
cio de quien puede demandar la nulidad pueda ser interpretado como una confirmación
tácita, han reducido ese plazo considerablemente. Así, el C. de Holanda (art. 1490), el C. De
Italia (art. 1300), el C. del Japón (art. 126) han adoptado para todos los casos de nulidad o
rescisión, el plazo de cinco años. El C. de Chile (art. 1691) y el C. de España (art. 1299) han
reducido este plazo a cuatro años. El c. de Argentina (arts. 4030-4031) lo ha bajado a dos años.
El C. de México distingue; limita a cuatro años la acción de rescisión (art. 1660); pero para la
ación de nulidad, el término varía según las causas de nulidad; así por ejemplo, el plazo es de
cuatro años cuando se trata de una obligación contraída sin autorización por una mujer casa-
da (art. 1665); de cinco años, para la acción de nulidad fundada sobre el error (art. 1666); de
seis meses solamente, cuando la nulidad es motivada por la violencia (art. 1667). El C. Portu-
gal hace igualmente una distinción: cuando la rescisión tiene por causa la minoría de edad o
la interdicción, el plazo para el ejercicio de la acción rescisoria es de cinco años (art. 688);
pero en los casos de error (art. 689) o de violencia (art. 690) esta acción no dura más que un
año. El Código Federal Suizo de Obligaciones, (art. 28) impone que los contratos viciados por
error, por dolo, o por miedo grave, se entienden ratificados si la parte interesada ha dejado
trascurrir un año sin notificar a la otra su resolución de no mantener el contrato o sin repetir
lo que hubiese ya pagado. El C. de Alemania (art. 123) dispone que la demanda de nulidad de
una declaración de voluntad, anulable según el art. 123, sólo podrá hacerse dentro del térmi-
no de un año.
Comentarios:
“Ratihabitio retrotrahitur ab initio”. (La ratificación retrotiene al principio). “Quod nullum est ipso
jure, perperam et inutiliter confirmatur”. (Lo que es nulo por derecho, sigue nulo a pesar de la
confirmación).
“Quod nullum est, nullum producit efectum”.
Se ha discutido si la prescripción extraordinaria de treinta años cubre todo vicio de nulidad. Un
interdicto, por ejemplo, celebra un contrato en los primeros años de su interdicción. Ese interdic-
to puede vivir muchos años en estado de incapacidad; más de treinta años han transcurrido antes
de la muerte del incapaz. Como la prescripción de cuatro años no ha comenzado, se pregunta si
la prescripción treintenaria habrá extinguido la acción. Aubry y Rau, IV, nº (339 nota 42)18 sostie-
nen que la ha extinguido. Pero esta opinión no ha prevalecido; porque la prescripción de cuatro
años es para una categoría determinada de acciones, regidas por un sistema especial; y las cau-
sas que retardan el curso de esa prescripción deben considerarse como causas de suspensión
aplicables al mismo tiempo a la prescripción treintenaria. (Véase Giorgi, VIII, nº 174)19.
Se pregunta a quien corresponde la prueba de que el vicio de consentimiento no ha cesado desde
tiempo mayor al útil para el ejercicio de la acción de nulidad. Todos los autores responden que la
carga de la prueba incumbe a quien ejecuta la acción. (Aubry y Rau, IV, 339 nota 1320. Duranton,
XII, nº 53621. Demolombe, VI, nº 14622. Giorgi, VIII, nº 16523).
Anotaciones al pie de página del artículo: “Teniendo en cuenta la mayor facilidad de las comuni-
caciones y que el movimiento se ha hecho más rápido en las trasmisiones de derecho, parece
excesivo el término de los diez años para mantener en vida un derecho de resolución, que siem-
pre trae consigo graves inconvenientes. Queda de este modo mejor garantizada la estabilidad de
los contratos y el interés legítimo del comercio, el cual no permite que la propiedad y los otros
derechos sobre las cosas permanezcan inciertos por mucho tiempo”. (Relación de Pisanelli sobre
el artículo 1300 de Código italiano. Baudry et B., III, nº 36224).
Art. 2209.- La prescripción de que habla el artículo anterior, se refiere únicamente a las
acciones relativas al patrimonio y solo puede oponerse entre las partes que han intervenido
en el acto o contrato y las que de ellas tuvieren su derecho.
[Art. 842 C. Costa Rica]-Arts. 194-1393-1399 C.
B. J. pag. 2460.
Comentarios:
Por lo mismo no se aplica a la anulación del matrimonio o de reconocimiento de hijos ilegítimos.
(Véase Aubry y Rau, IV, nº 339 nota 1726. Baudry et B., XIII, nº 203627).
Según esto la nulidad de un testamento por defecto de forma prescribe a los diez años. (Artículo
1399 C. Colín y Capitant, VIII, p.p. 261 al 26628).
Art. 2210.- La nulidad ya sea absoluta o relativa, puede oponerse siempre como excep-
ción.
Comentarios:
“Temporalia ad agendum sunt, perpetua ad excipiendum”.
La acción de nulidad se extingue por prescripción. La cuestión es si la excepción de nulidad
también se extingue por prescripción. Es decir, la parte que ya no podría atacar el acto con acción
de nulidad, ¿Podría siempre defenderse cuando él sea demandado, oponiendo la excepción de
nulidad? Por ejemplo un contrato fue celebrado por un menor, que llega poco tiempo después a la
mayoría de edad; pasan cuatro años y el contrato no ha producido ningún efecto, es decir, la cosa
del menor ha quedado en su poder.; después la contraparte capaz demanda la ejecución del
contrato ¿Podrá el menor, quien ya no podía demandar la nulidad del contrato por haber trascurri-
do los cuatro años, defenderse contra la demanda, oponiendo la excepción de nulidad? La excep-
ción de nulidad se ha considerado que es perpetua; y eso es lo que quiere decir nuestro artículo
2210, al usar la palabra siempre, adoptando la máxima: “Quae temporalia sunt ad agendum, per-
petua sunt ad excipiendum”.
Se ha observado que esta máxima tenía su razón de ser en el Derecho Romano, pero que ya esa
razón no existe en el Derecho moderno. Tomemos como ejemplo la acción de dolo. Esta acción
duraba varios años, que solo se contaban después de la ejecución del acto. Cuando este acto no
había sido ejecutado, la víctima de dolo se sentía protegida por la excepción de dolo que era
perpetua, como la acción nacida del contrato a la cual era opuesta. En el Derecho moderno nada
impide a las partes ejercer la acción de nulidad aún antes que el acto sea ejecutado; de la parte
depende demandar la nulidad cuando le plazca, y por lo mismo parece inútil armarlo con una
excepción perpetua. Sin embargo, se ha mantenido la máxima, porque lo contrario puede condu-
cir a resultados injustos.
Así un interdicto podría ignorar, y aun más sus herederos, los actos que celebro durante su locura
o interdirección. La parte capaz dejaría pasar los cuatro años, y enseguida demandar la ejecución
del contrato guardando silencio, pues la parte capaz habría evitado fácilmente las consecuencias
de la nulidad. Esos resultados son tan chocantes, que los mismos adversarios del sistema han
terminado por reconocerlos (Laurent, XIX, nº 57 y sigs29. Aubry y Rau, VIII, nº 77130. Demolombe,
XXIX, nº 136 y sigs31. Planiol, II, nº 1290, 129132). El argumento de los adversarios del sistema se
funda en que la prescripción de los cuatro años es una confirmación tácita, porque la parte que
deja trascurrir los cuatro años renuncia tácitamente a la acción de nulidad y que en ese caso el
acto adquiere plena validez. Pero a esto se responde que la confirmación tácitaes obra únicamen-
te de la parte que voluntariamente ha dejado los cuatro años y que no puede comprenderse cómo
la parte que ignora el contrato o el vicio que lo afecta, como un heredero por ejemplo, pueda
confirmar un acto por un silencio suyo que no es calculado e intencionado. La confirmación

tácita no puede existir si no hay una intención clara y probada de renuncia a la razón de nulidad.
Art. 2211.- La nulidad absoluta, lo mismo que la relativa, declaradas por sentencia fir-
me, dan derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubiere existido el acto o contrato nulo, siempre que la nulidad no sea por lo ilícito del
objeto o de la causa, en cuyo caso no podrá repetirse (1) lo que se ha dado o pagado a
sabiendas.
[Art. 844 C. Costa Rica]-Arts. 1467-1469 inc. 3°-1874
-2015-2079-2236-2472-2478-2568-2610-3621 C.
B. J. pags. 148 Cons. III-2183 Cons. III-4273 Cons. II-6460 Cons. V.
(1) Creemos que la disposición de este artículo debe entenderse en armonía con lo establecido
en el art. 2079 C.
El que hace un pago por una causa contraria a la ley, al orden público o a las buenas costum-
bres, u obtenido con medios ilícitos, debe tener evidentemente el derecho a la repetición,
pues la ley no puede proteger las consecuencias jurídicas de un hecho ilícito y contrario a
sus tutelares sanciones.
Pero esta regla general encuentra su excepción, cuando la violación de la moral o de las
buenas costumbres sea común a ambos contratantes, pues entonces no cabe la repetición,
debiéndose aplicar el principio de la sabiduría romana in pari turpitudine melior est condi-
tio possidentis.
Algunos autores han criticado esta solución, pues según ellos, rehusar la acción de repeti-
ción aun en ese caso, sería dar a la causa torpe algún efecto, siendo así que la ley la estima
absolutamente ineficaz. Pero este argumento se dice que es inexacto, porque las disposicio-
nes que niegan algún efecto a la causa ilícita o torpe no se refieren a los pagos, sino a las
convenciones. El pago no se presenta como un efecto del contrato ilícito del que aun no se
puede impedir la verificación, sino como un hecho ya cumplido no obstante la prohibición.
Además, no está bien, por el interés público y el decoro de la Magistratura, el que se discu-
tan, con toda la resonancia de un juicio, ciertos hechos que ofenden el sentido moral. Si la
acción de repetición se niega en esos casos y el demandado conserva de hecho aquello que
se le ha pagado en ejecución de la convención contraria a la ley o a las buenas costumbres,
no es porque esta convención deba producir algún efecto, sino en virtud de que nadie pue-
de alegar su propia torpeza: Nemo auditur turpitudinem suam allegans.
(Véase Aubry et Rau N°. 442 bis, notas 3 y 8).
Debe, pues, rehusarse la acción de repetición de los pagos hechos a una persona para que
cometa un delito, o un acto inmoral, o para que se abstenga del cumplimiento de su deber;
y por el contrario, se deben reconocer como repetibles las cantidades pagadas a alguno
para que se abstenga de un delito o de una acción inmoral o para que cumpla un deber
jurídico o moral. En el primer caso la torpeza es común a ambos contratantes; y en cambio,
en el segundo, la torpeza es solo del que recibe.
El que ha pagado voluntariamente deudas de juego o de apuestas no puede repetir lo paga-
do, aunque el juego sea de la clase de los prohibidos. (Art. 3618 C.) (*)
(*) El artículo 844 del Código de Costa Rica (modelo de nuestro art. 2211), fué tomado al
parecer del artículo 1539 del Código Civil de Uruguay. Don Tristán Narvaja, autor de este
último Código, puso al margen de ese artículo la nota que trascribimos como un dato ilustra-
tivo: «Contra el Proyecto de Goyena, artículos 1192 y 1193, y el Proyecto de Velez Sarsfield,
artículo 72, página 269, los que siguen al derecho romano y de las Partidas, (no puede repe-
tirse lo que se ha dado, etc.). Contra Marcadé, artículo 1133, número 458. Aquí no se hace la
distinción del derecho romano y de las leyes del título 14, Partida 5ª, sobre la causa torpe.
Nuestro Código sigue al chileno, artículo 1687». (Véase Fuentes, Notas y Concordancias del
Código Civil de la República Oriental del Uruguay escritas por el autor del mismo Código,
don TristánNarvaja, utriusque juris doctor, extraídas directamente de sus originales y publi-
cadas por el doctor Ricardo Narvaja, pag. 218).
Comentarios:
Sin embargo, el proceder de buena fe hace surgir los frutos de la cosa percibida entre la adquisi-
ción que fue declarada nula y la fecha de la demanda. (Artículo 1743). Esto es una excepción.
“La ley no permite al demandado por la acción rescisoria pretender el reembolso de lo que haya
pagado el incapaz en virtud de la obligación rescindida, cuando no pruebe que cuanto fue pagado
ha redundado en su provecho. Gravísima excepción de las normas sobre resoluciones, pero justi-
ficadas en atención a la culpa de que se hace responsable quien contrata con un incapaz porque.
“Qui cum alio contrahit vel est vel debet esse non ignarus conditionis eius”. Y por esto no es dado
extender la derogación a las rescisiones motivadas por vicios de consentimiento”. Corresponde,
pues, sin duda, al demandado por la acción rescisoria, que pretenda la restitución de lo que entre-
gó, probar “Quid quantum fue entregado redundo en provecho del incapaz. Pero este punto sugie-
re graves dudas, para resolver si para determinar el provecho o las ventajas se debe mirar al tiempo
del contrato, o al en que se promueve la acción. (Ver Giorgi, VIII, nº 180, VI, nº 35, VII, nº 91)34.
Art. 2212.- Si la nulidad procede de incapacidad de una de las partes, la otra sólo tendrá
derecho a que se le restituya lo que hubiere dado o pagado con motivo del acto o contrato,
en cuanto ello haya aprovechado al incapaz.
[Art. 845 C. Costa Rica]-Arts. 249-290-325 inc. 2°-1300-1884-2015 inc. 1°
-2036-3272-3301-3372-3375-3411-3456-3457-3458 C.
Comentarios:
“Minor restituitur non tanquam minor sed tanquam laesus”.
En estos casos no es el incapaz a quien incumbe probar que el acto o contrato en nada le han
aprovechado; es a su adversario a quien toca establecer el aprovechamiento, si quiere obtener la
restitución.
Art. 2213.- Sin la previa entrega o consignación de lo que debe devolver con motivo de
la nulidad, no puede una parte exigir que se compela a la otra parte a la devolución de lo
que le corresponde.
Art. 2214.- Los efectos de la nulidad comprenden también a los terceros poseedores de
la cosa, objeto del acto o contrato nulo, salvo lo dispuesto en los títulos de Prescripción y de
Registro de la Propiedad. (1)
[Art. 847 C. Costa Rica]-Arts. 898-1768-2665-2666-2669
-3796-3949-3950 C.; 28 Reglamento del Registro Público.
(1) El Título XXV del Libro III de este Código se llama «Del Registro Público». El Capítulo II de
ese Título trata «Del Registro de la Propiedad».
Art. 2215.- Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad decla-
rada a favor de una de ellas, no aprovecha a las otras.
[Art. 848 C. Costa Rica]-Arts. 881-882-2183-2193-2361 C.
Art. 2216.- Las acciones rescisorias no podrán hacerse efectivas contra terceros posee-
dores de buena fe sino en los casos expresamente señalados por la ley.
Comentarios:
Son terceros poseedores, para el efecto de este artículo dicen los autores, aquellos que han ad-
quirido un derecho real sobre la cosa objeto del acto o contrato nulo, en el tiempo anterior de la
confirmación o ratificación del mismo. Los derechos adquiridos o concedidos son los que el per-
judicado en el acto o contrato nulo ha trasmitido al tercero; y por consiguiente, contrataría con
dolo si yo cedo mi acción rescisoria a Pedro, y enseguida yo ratifico el contrato nulo, dejando sin
acción a Pedro.
Art. 2217.- La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad
parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre
que sean separables.
Comentarios:
“Utile per inutile non debet vitiari”. “Ilicitum licito mixtum vitiliatur, et non vitiat”.
Art. 2218.- Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistieren ambas en
sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habrá lugar a la restitución respectiva
de intereses o de frutos, sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos
percibidos hasta esa época se compensan entre sí.
[Art. 1087 C. Argentina]-Arts. 1745-1884-2620-2680 inc. 3°-2691 C.
B. J. pags. 301 Cons. III-2183 Cons. III-7432 Cons. IV.
Art. 2219.- Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos
consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitución de los
intereses o de los frutos, debe hacerse desde el día en que la suma de dinero fué pagada,o
fué entregada la cosa productiva de frutos.
[Art. 1088 C. Argentina]-Arts. 1742-1743-1745-1747-1748-
1749-1750-1752-1755-2680 inc. 3°-2691 C.
B. J. pags. 2183 Cons. III-7432 Cons. IV.
1859.
2. [Cita omitida].
1903 - 1905.
6. [Cita omitida].
7. M. Planiol y J. Ripert. Tratado práctico de Derecho Civil francés. Traducción española del Dr. Mario
Díaz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.
10. Códigos citados: [Para el artículo 2201]: Artos. 1290 España, 687 Portugal, 1682 Chile.
11. Códigos citados: [Para el artículo 2202]: Artos. 1770 Méjico, 1521 Uruguay.
14. Planiol y Ripert, Op. Cit.
1082 Argentina, 1531 Uruguay, 1684 Chile, 1791 Méjico, 143 Alemania.
24. [Cita omitida].
25. Códigos citados: [Para el artículo 2208]: Artos. 1304, 1115 Francia, 1301 Italia, 1691 Chile, 1529 Uru-
guay, 688 Portugal, 774 Méjico, 1301 España.
27. [Cita omitida].
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
31. [Cita omitida].

33. Códigos citados: [Para el artículo 2210]: Artos. 1302 Italia, 1301 España.
34. J. Giorgi, Op. Cit.
35. Códigos citados: [Para el artículo 2211]: Artos. 1295, 1306 España, 1468, 1687 Chile.
1688 Chile, 1794 Méjico, 1526 Uruguay.
37. Códigos citados: [Para el artículo 2213]: Artos. 1308 España, 1682 Méjico.
38. Códigos citados: [Para el artículo 2215]: Artos. 1295 España, 1690 Chile, 1641 Uruguay.
Chardon. Traité du dol et de la fraude. Traité des trois puissances, I, II.
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. IV, VIII, XIV. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 -
1903.
Larombiere. Theorie et pratiqué des Obligations. IV. Edition. Paris, 1885.
J. M. Manresa y Navarro. Código Civil español. VIII. 6ta. Edición. Instituto Editorial Reus, Madrid,
1943.
V. Marcadé. Explication Theoriqué et pratiqué du Code Napoleon. II. 7ma. Edition. Editeurs Cheva-
lier Marescq. Paris, 1887.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. VI, XIV. La España Moderna. Madrid, (s.f).
Savigny. Le Droit des Obligations. IV. Traducción Gerardin et Jozon. Paris, 1873.
Anotaciones introductorias al Título III

“Qui fraudem se fecisse audet dicere, audire non debet”. (El que ha tenido parte en la simulación
no puede alegarla para obtener su nulidad). “Actasimulata veritati substantiam mutare non pos-
sunt”. (Lo simulado no muda la sustancia de la verdad). “Falsa nostra extimatio rei veritatem non
mudat”. (La propia estimación falsa no cambia la verdad). “Quod simulatur fingitur non esse”. (Lo
simulado se tiene por no hecho). “Inverosimile pro falso habetur”. (Lo inverosímil se estima falso,
salvo prueba).
El dolo se parece a la simulación en que oculta un pensamiento secreto bajo una falsa apariencia.
“Aliud simulator, aliud agitur”, decía Servius en su definición del dolo (Digesto, lib., IV, tit., 3. p. 1°,
2) Sin embargo, es fácil encontrar la diferencia: el dolo es dirigido contra una de las partes sola-
mente, sea por la otra parte, sea por un tercero; mientras que la simulación es una entente de las
partes contra un tercero. El dolo tiene por fin arrancar el consentimiento de una de las partes con
engaño en la simulación las dos partes dan su consentimiento con conocimiento de causa pues
ninguna de ellas es engañada. Hay un gran interés en distinguir la simulación del dolo, porque
como el dolo es un puro hecho, la víctima puede probarlo con cualquier medio de prueba, mien-
tras que la simulación entre las partes solo se prueba con un contradocumento.
¿Cómo se prueba la simulación? La Corte Suprema, basándose en preceptos legales terminantes,
y obedeciendo al principio supremo de que dependen los criterios legislativos en materia de prueba
de los actos jurídicos, ha hecho a este respecto una distinción, según que se trate del caso en que
la simulación sea discutida entre las partes contratantes, o del caso en que sea promovida por un
tercero. (B. J. p. 7752 Cons. III) En el primer caso la ley admitió como prueba de la simulación
solamente el contradocumento, en oposición al acto, el cual solo puede ser suplido con la confe-
sión del reo. A menos que, como dice Aubry y Rau, el consentimiento de una de las partes hubiere
sido marcado por la violencia, o sorprendido por dolo, pues entonces es admitida aun entre par-
tes, la prueba de testigos y la de presunción. En el segundo caso, cuando la simulación es promo-
vida por un tercero, no es exigible el contradocumento lo cual quiere decir que el demandante
puede valerse libremente de todo medio instructorio conocido en el procedimiento civil, con tal
que sea concluyente. Por lo tanto, es admisible la prueba de testigos y la de presunciones; prue-
bas que no se restringen ni por razón de la cuantía, ni por incompatibilidad con el documento
escrito. (Véase Giorgi, IV, nº 1671. Machado, III, p. 182 y 1872).
En materia de estas pruebas, al hacer el examen de ellas, el juzgador se sale totalmente del cam-
po científico, y se reduce a establecer su criterio con el auxilio de normas directivas y de observa-
ciones útiles, pues se entra en una materia arbitraria, que se regula más bien por las circunstan-
cias de los hechos; y en que el fallo constituye solamente un convencimiento formado sobre la
base de elementos materiales, pero que no envuelve la solución de problemas jurídicos; y la
apreciación de los jueces de instancia es soberana.
Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni puede ser privado de lo que ella no prohíbe,
pues la actividad humana no tiene otro limite que la prohibición; y rigurosamente hablando solo
hay leyes prohibitivas, porque las que reconocen o acuerdan derechos entran en esa categoría,
pues al concederlos prohíbe a los demás el desconocerlos. De esta libertad se deduce que los
individuos pueden formar convenciones encubriendo el carácter del acto bajo el aspecto de otro;
y serán válidos mientras no tengan un fin ilícito ni perjudiquen a terceros.
Chardon en el tomo II de su obra Dolo y Fraude3, trata en capítulos especiales de la simulación por
interposición de personas, por falsedad de fechas o cuando se oculta el verdadero carácter del
acto.
El Derecho Romano contiene máximas sobre los actos simulados, que forman los verdaderos
principios de esta materia.
TÍTULO III
CAPÍTULO I
De la simulación en los actos jurídicos (1)
(1) A diferencia del Código Español, y de la mayoría de los hispano-americanos, el nuestro trata
específicamente de la simulación en los actos jurídicos consagrando a esta materia el pre-
sente capítulo, siguiendo en ésto al Código Civil de Argentina, de donde ha sido tomado
literalmente.
Los otros Códigos han refundido esta materia en el Capítulo dedicado a la enajenación en
fraude de acreedores.
Art. 2220.- La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto
bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fe-
chas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o trasmiten derechos a perso-
nas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o trasmiten.
[Art. 989 C. Argentina]-Arts. 987-1873-2258 inc. 1°-2565-2759 C.
B. J. pags. 5182-6871 Cons. III.
Comentarios:
La simulación puede ocurrir de varios modos, pues el artículo no es limitativo.
Art. 2221.- La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene
de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su
verdadero carácter. (2)
B. J. pag. 4636.
(2) Toullier, tom. 16, números 176 y 180, trata extensamente. Favard dice así: «La simulación es
una causa de nulidad, cuando tiene por objeto eludir una incapacidad establecida por la ley, o
dar una apariencia legal a un acto prohibido; más cuando en ella no hay fraude hecho a las
leyes, a las buenas costumbres, o a los derechos de tercero, la simulación no es causa de

nulidad en los actos, porque podrían hacerlo en la forma que quisieran, con tal que no fuera
una forma prohibida». (Nota del Dr. Velez Sarsfield correspondiente al art. 990 C. de Argentina)
Comentarios:
El contrato es absolutamente simulado cuando las partes no quisieron concluir en realidad, nin-
gún acto jurídico. (Colorem habens substantiam vero nullam). Y, es por el contrario relativamente
simulado cuando las partes entendieron contraer un vinculo jurídico diferente del que dan a en-
tender las palabras (Colorem habens substantiam vero alteram).
“El nombre de acción de simulación es impropio. El que discute la simulación de un acto no
intenta realmente ninguna acción distinta de su derecho principal, de aquel que ejerce como
acreedor que reclama el pago, o como titulario de un derecho real. Existe un debate sobre el valor
de una prueba que detiene su acción, más que el ejercicio de una acción especial”. (Planiol, II, nº
1201)4.
Anotaciones al pie de página del artículo: «No es dable confundir un contrato simulado con un
contrato nulo o rescindible, toda vez que la simulaciónsignifica indudablemente por su propia
naturaleza la inexistencia del contrato, ... [L]o contrario acontece respecto de los [contratos nu-
los] en los que, supuesta su realidad y certeza, [son sujetos] al examen de las condiciones de su
celebración para resolver acerca de la procedencia de la nulidad o rescisión, ... [C]uando el con-
trato no ha existido, ya que de la inexistencia no se pueden deducir más consecuencias jurídicas
que las que necesariamente se derivan de esta misma inexistencia, o sean, las precedentes, cual
si no se hubiese intentado si quiera la celebración de tales supuestos contratos» (Sent. 30 de Nov.
1909 Esp).
Art. 2222.- La simulación no es reprobada por la ley, cuando a nadie perjudica, ni tiene
un fin ilícito.
[Art. 991 C. Argentina]-Arts. 1873-3613-3614 C.; 501 Pn.
B. J. pags. 3887-5182.
Comentarios:
“Plus valet quod agitur, quam quod simulate concipitur”. La regla de derecho es: un acto vale en
el carácter que aparece si no viola la ley ni perjudica derechos de terceros.
Art. 2223.- Cuando en la simulación relativa se descubriere un acto serio, oculto bajo
falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una
ley, ni perjuicio a tercero.
[Art. 992 C. Argentina]-Art. 2247 n° 6° C.
B. J. pags. 3835-3842-3887-5182.
Comentarios:
En todos los casos de este género, aunque la simulación sea fraudulenta, no es ella la que es la
causa de la nulidad. Si el acto resulta nulo, no es porque es simulado: es porque existe una razón
particular para anularlo. (Planiol II, nº 11916. Colín y Capitant, III, p. 3697. Aubry y Rau, I, nº 358. Ver
artículo 1078 Código argentino).
Art. 2224.- Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudi-
car a un tercero, no pueden ejercer acción alguna, el uno contra el otro sobre la simulación.
B. J. pags. 3835-3887.
Comentarios:
“Propiam turpitudinem allegans, non est audiendus”.
Terceros son: a) Los que adquieren derechos reales de las partes, con posterioridad al acto simu-
lado. b) Los acreedores quirografarios. Generalmente estos acreedores quirografarios son consi-
derados como causahabientes del deudor, no pueden exigir la fecha cierta, y para impugnarla
tendrían que probar la falsedad; pero en esta materia de simulación, son terceros. La ley no lo
dice, pero todos los autores lo admiten. Eso indica que esa palabra terceros es tomada en sentido
muy diferente en el Derecho. (Planiol, II, nº 1195).9
Art.2225.- Si hubiere sobre la simulación un contradocumento firmado por alguna de
las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste hubiera sido ilícito o cuando
fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer so-
bre él y sobre la simulación, si el contradocumento no contuviere algo contra la prohibición
de las leyes, o contra los derechos de un tercero.
B. J. pags. 3835-3887-4252 Cons. IV-4636-7732.
Comentarios:
Cuando la simulación ha sido provocada o es el resultado de maniobras fraudulentas de una de
las partes, la prueba testimonial tiene que servir de base para la demostración; pero si la simula-
ción fue consentida voluntariamente, no había razón para admitirla pues le ha sido posible procu-
rarse un contradocumento restableciendo la verdad del acto, garantizándose contra sus conse-
cuencias futuras.
Cuando el acto simulado se ha realizado voluntariamente, solo debe admitirse la prueba escrita;
pero si se tratare de un acto lícito que viene a alterarse por el contradocumento, el hecho asume
caracteres más graves, pues viene a quedar sin efecto en parte; y los jueces deben ser muy cir-
cunspectos al admitir esta clase de pruebas. En uno y otro caso se salvaran los derechos adquiri-
dos por terceros de buena fe mientras el contradocumento no está anotado en la escritura matriz.
3. [Cita omitida].
1903 - 1905.
5. Códigos citados: [Para el artículo 2222]: Artos. 1132, 1134 Francia.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
11. Códigos citados: [Para el artículo 2225]: Artos. 2424, artículo C. 10186. II - II, 387, II. B. J.
Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. X. 10me. Edition. Libraire de la
Chardon. Traité du dol et de la fraude. II. Traité des trois puissances.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. X. 4ta. Edition. G.Thorel et E. Guilbert
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. XIX. Traducción castellana. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. XIII. La España Moderna. Madrid, (s.f).
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. XVI. Sixieme
CAPÍTULO II
Del fraude en los actos jurídicos
Art. 2226.- Todo acreedor puede demandar la revocación (1) de los actos celebrados
por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos. (2)
[Art. 995 C. Argentina]-Arts. 877-993-1164-1247-1477-1520-1701-1870-2956 C.
B. J. pags. 251-7363.
(1) Nótese que el art. 3950 C. llama a esta acción, acción rescisoria. Véase también el art. 1432
C. sobre la rescisión de las ventas o enajenaciones de bienes del difunto hechas por el
heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión.
(2) «La acción pauliana que llamaban los romanos, no tiene por objeto ni por resultado hacer
reconocer un derecho de propiedad a favor del que la ejerce, ni a favor del deudor, sino sólo
salvar el obstáculo que se opone a las pretensiones del acreedor sobre los bienes enajena-
dos. Es siempre una acción meramente personal.
El artículo generaliza el principio. No nos reducimos a disponer sólo sobre la enajenación
que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en
perjuicio de los acreedores. Asi, serán revocables no sólo los actos traslativos de la propie-
dad, sino también la remisión de las deudas, el pago de deudas no vencidas; la hipoteca o
prenda de deudas no vencidas, o ya vencidas pero originariamente contraídas sin estas
garantías; los pagos por deudas vencidas por medio de entrega de bienes por un valor me-
nor del que verdaderamente tuvieren. En los arrendamientos una renovación anticipada del
contrato, una duración extraordinaria y que no es de uso en el país; el pago anticipado de
muchos términos, disminución inmotivada del precio del arrendamiento, etc., etc. Véase
Chardon, Tomo 2, pag. 353". (Nota del Dr. Velez Sarsfield corespondiente al art. 995 C. de
Argentina)
Comentarios:
“Qui in fraudem creditoris manumittit, nihil agit”. (Quien en fraude de acreedores enajena, nada
hace). Fraus inter proximus facile praesumitur ”. (El fraude se presume fácilmente entre
parientes).“Nihil dolo creditor facit, qui suum recepit”. (No hay dolo en el acreedor que recibe lo
que se le debe). “Fraudis interpretatio semper in jure civili non ex eventu dumtaxat sedex consilio
quoque desideratur”. (Siempre en el Derecho Civil se busca la interpretación del fraude no solo
por el resultado, sino también por el propósito). “Fraus nunquam praesumitur”. (El fraude no se
presume). “Fraus omnia viciatur”. (El fraude lo vicia todo).
“El fraude difiere del dolo en que éste se une a la persona a quien se engaña, haciéndola concurrir
a la realización del acto; mientras el fraude se urde en el silencio y en la sombra, sin conocimiento
ni participación de la persona a quien perjudica”. (Machado, III, p. 188)1. El fraude pauliano difie-
redel dolo en que aquél no supone con éste el empleo de maniobras dolosas. (Baudry et B., XI, nº
657)2.
La palabra revocatorio nos viene de los jurisconsultos romanos y usaban especialmente el verbo
revocare, a propósito de la acción pauliana: “Per quam quae in fraudem creditorum alienate sunt
revocantur”. (Digesto lib. XXII, tit. 1º f. 58 y 14)3.
“La palabra acto no tiene sentido jurídico especial en esta materia, sino el más lato, el significado
más general posible. Comprende todo aquello que se realice por el deudor con hechos positivos
al efecto de defraudar a los acreedores. Por consiguiente, las enajenaciones en el más amplio
sentido de la palabra; las condonaciones de créditos; la creación de nuevas deudas; las remisio-
nes de garantías hipotecarias o de fianzas; las renuncias a derechos, acciones o excepciones; el
abandono voluntario, la destrucción, el deterioro procurado de los bienes; las renuncias a la pres-
cripción, todo entra en la categoría de los actos susceptibles de revocación. Cualquier acto puede
impugnarse por los acreedores; siempre que: a) Haya sido la causa del daño. b) Que no constitu-
ya el ejercicio de un derecho inherente a la persona del deudor”. (Giorgi, II, nº 312)4.
Este artículo concede la acción a todo acreedor, sin limitar como lo hace el modelo a los quirogra-
farios; siendo esto una de las pocas diferencias que tiene nuestro Código con el argentino, en este
capítulo. El autor del Código argentino se dejó sugestionar por las teorías de Antonio Fabres, que
sostenía, que el acreedor hipotecario no queda perjudicado nunca por la venta, aun siendo frau-
dulenta, porque persigue el fundo incluso en las manos de los terceros. Pero esa opinión está hoy
abandonada, y se piensa que si el acreedor hipotecario tiene remedio más seguro que la acción
revocatoria, quiere decir que raramente ocurrirá a la práctica de esta acción; pero la buena lógica
no permite privarle de la facultad de ejecutarla, cuando lo crea oportuno. De manera, pues, que
según nuestro Código, también el acreedor hipotecario puede ejercer la acción revocatoria.
El nombre de pauliana, de esta acción viene del pretor Paulo, que la introdujo en el Derecho
Romano; aunque este pretor es completamente desconocido y creen algunos que nunca existió,
y no figura en el texto oficial del Digesto. Esta acción ya existía en tiempos de Cicerón.
El fraude, dice Chardon, es el arte de desafiar o menospreciar las leyes bajo la apariencia de la
sumisión; de violar los contratos pareciendo ejecutarlos, o de engañar por el exterior de actos o de
hechos, no solo a aquellos a quienes se despoja sino a los tribunales cuyo poder pediría invocarse.
Se discute en la doctrina si pueden entablar la acción pauliana los acreedores a término y los
condicionales. Duranton (X, nº 585)5, se inclina a negárselas. Demolombe, Larombiere, Proudhon
y otros, tienden a concedérsela. Maserini atempera algo esta última opinión absoluta, consideran-
do que el efecto de la acción pauliana debe restringirse a que el acreedor condicional o a término
obtenga precauciones o garantías para la futura revocación, hasta que su crédito no se haya he-
cho cierto y exigible. Laurent, separándose de los demás escritores, distingue al acreedor a térmi-
no del acreedor condicional, concediendo al primero y negando al segundo, la acción pauliana.
En opinión de Giorgi sería mejor partir de una distinción diversa. “Conviene pensar, dice, que el
obstáculo principal para el ejercicio de la acción revocatoria por el acreedor futuro e incierto,
proviene de la falta de prueba del interés que pueda tener en la revocación del acto. Este interés
consta de dos elementos, esto es, derecho a ser pagado antes o después o imposibilidad de hallar
pago sin revocar el acto impugnado”. En nuestro Código se puede encontrar la norma, por lo que
hace a las obligaciones condicionales, en los artículos 1890 y 1891 C.; y porlo que hace a los
acreedores a plazo en el inciso 1º. del artículo 1901.
El artículo 2226 C. dice en perjuicio o en fraude. La ley romana solo habla de fraude; y así las
primeras codificaciones. De aquí que los comentadores franceses supongan el perjuicio, como
una condición para que exista el fraude, siempre recordando que para que haya fraude debe
haber perjuicio, y que el fundamento de la acción pauliana es la obligación del deudor de mante-
ner su patrimonio como garantía de sus acreedores; pero acompañan este requisito con la con-
ciencia de perjudicar sin que sea necesaria la intención precisa de causar el daño, es decir que no
es indispensable la diabólica intención de hacer mal a los acreedores, por el gusto de arruinarlos,
y muchos solo buscan procurarse ventaja personal o servir a terceras personas.
[De esta forma] ciertos artículos del Código de Napoleón que hablan solamente de perjuicio, para
que haya lugar a la pauliana, los comentadores tratan de armonizarlos con el principio general de
que la ley no puede establecer una regla, y luego en su aplicación desnaturalizarla; y dicen que
cuando la ley habla de revocación al elemento perjuicio ha de entenderse conforme la regla ge-
neral es decir, con todo los elementos del fraude. Nuestro Código, siguiendo al argentino, distin-
gue el perjuicio y el fraude, y en ambos extremos concede la acción pauliana en diversos casos.
Así, por ejemplo, en el artículo 1247 (repudiación de la herencia en perjuicio de acreedores del
heredero) debe entenderse que como solo se habla de perjuicio, no se exige el fraude, o sea la
conciencia, o si se quiere, la intención de perjudicar.
En el caso de renuncia al derecho de usufructo, nuestro Código contiene ambos criterios: en el
1477 (tomado del Código de Méjico) habla de la renuncia hecha en fraude de sus acreedores; y en
el n° 7° del artículo 1529 (tomado del Código de Uruguay) se limita a decir en perjuicio. Puede
haber perjuicio sin fraude, mas no fraude sin perjuicio en la materia de que tratamos; luego basta
la disposición del 1477 C. En el Código de Napoleón éste es uno de los casos en que la ley solo
habla de perjuicio, y a los que los interpretes aplican el argumento expuesto arriba.
Debe notarse que en la nota de Vélez Sarfield6 al artículo 961 Código argentino, que nosotros
copiamos al pié del artículo 2226 de nuestro Código, se dice que se dispone no solo sobre las
enajenaciones que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulen-
to en perjuicio de los acreedores, pareciendo así excluir el caso de solo perjuicio sin fraude. Sin
embargo, en el articulado se explica lo contrario. Así, el artículo 2227 inciso 2º se refiere solo al
perjuicio; el 2232 solo exige perjuicio; y lo mismo el artículo 2229. (Véase Giorgi, II, nº 2867. Demo-
lombe, II, nº 1918. Marcadé, 1167, II, nº 4979. Laurent, XVI, nº 44210. (Ver artículo 1235 Italia Colín y
Capitant, III, p. 5811).
El modelo argentino habla solamente de todo acreedor quirografario, excluyendo, por tanto, a los
hipotecarios. Esto es quizá porque el legislador argentino pensó que “el acreedor hipotecario no
queda perjudicado por la venta, aun siendo fraudulenta del fundo hipotecado, porque puede per-
seguirlo, incluso en manos de los terceros”. Pero nuestro Código ha cambiado de opinión, conce-
diendo la acción a todo acreedor, aun a los hipotecarios, porque ha comprendido que “si el acree-
dor hipotecario tiene remedios más seguros que la acción revocatoria, quiere decir que recurrirá
raramente a la práctica de esta acción, valiéndose antes de la hipotecaria; pero que la buena
lógica no permite privarle de la facultad de ejercer la acción Pauliana cuando lo crea oportuno o
conveniente”. Por lo demás, debe entenderse “que el ejercicio de la acción hipotecaria contra el
tercer poseedor, no es argumento seguro de renuncia a la acción Pauliana por parte del acreedor
hipotecario”. (Demolombe, II, nº 23812. Troplong, Hip., nº 95713. Giorgi, II, nº 26314).
Anotaciones al pie de página del artículo: Véase también el 1430 C., que hablade que se rescinda
la herencia gravosa al heredero.
N. del E.: Todo acreedor quirografario, dice el modelo.
Art. 2227.- Para ejercer esta acción es preciso:
1°. Que el deudor se halle insolvente.
Art. 1901 C.
2°. Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes
ya se hallare insolvente.
3°. Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al
acto del deudor.
B. J. pag. 251.
Comentarios:
“En la insolvencia debe comprenderse, no sólo la falta total del pago por efecto del acto revoca-
ble, sino también la hipótesis de que el acreedor esté reducido a menor reparto, así como el caso
de que la cobranza se haga más difícil”. (Giorgi, II, nº 313)16.
También cuando el fraudator haya realizado enajenaciones por un precio justo y correlativo, pero
con el propósito realizando de sustraer el precio a los acreedores. Aubry y Rau, IV, nº 313 notas 13 y
1717. En otras palabras, dicen [Es preciso] que el deudor haya estado ya mal en sus negocios desde
antes de verificarse el acto o que al menos su insolvencia haya sido la consecuencia de ese acto.
Se sugiere la cuestión de si es necesario, cuando el acreedor produce en apoyo de su pretensión
un documento privado, que este documento tenga fecha cierta anterior al acto atacado. La cues-
tión es muy controvertida. Laurent,(XVI, nº 461)18 opina la afirmativa de una manera absoluta. No
se discute, dice, que los que han contratado con el deudor son terceros con respecto al acreedor.
Ahora bien el artículo 1328 C. Francia dice que el documento privado no tiene fecha contra terce-
ros, sino desde que se han llenado ciertos hechos o formalidades. Por otra parte el espíritu de la
ley no favorece la tesis contraria; y que la anterioridad del crédito es una condición esencial para
el ejercicio de la acción pauliana. Debe, pues, probarse esa condición. En el otro sistema se des-
carga al actor de esa prueba, y se la impone al demandado, quien debe justificar que el documen-
to fue antedatado. Aubry y Rau, sostienen que el artículo 1328 C. Francia no es aplicable, porque
los motivos que inspiran esa disposición no existen en estos casos, pues su único objeto es garan-
tizar a los terceros contra toda posibilidad de fraude que tenga por causa la antedata de los terce-
ros, cuyos títulos no son por otra parte impugnados.
Cuando se ha justificado que la insolvencia del deudor se aumentó por causa de la obligación que
consta en el documento, y que ese acto es por parte de ambos contratantes, o por parte del
deudor solo, fraudulento, esa prueba descarta toda sospecha de fraude de parte del demandante,
y solo queda obligado el demandado a probar que el documento fue antedatado. Aubry y Rau solo
proponen la siguiente atenuación: “Sin embargo, si la insolvencia del deudor no resulta estableci-
da, sino, por deuda anterior agregada al demandante, en defecto de fecha cierta de su título,
deberá justificar la anterioridad de su crédito por otros medios de prueba. Debería también, en el
caso en que la acción fueredirigida contra un acto a título oneroso, justificar que el demandado
conocía, al contratar con el deudor, la existencia de ese mismo crédito”.
Baudry et B. creen que es preciso admitir la distinción de Larombiere y Demolombe que en prin-
cipio se debe resolver la cuestión aplicando la regla general, y por consiguiente, es preciso que el
documento tenga fecha cierta de acuerdo con la ley. Cuando el tercero era de buena fe al mo-
mento de contratar, no hay razón ninguna para hacer excepción a la regla general; y antes bien,
pronunciándose en sentido contrario se haría nacer un grave peligro, pues el deudor tendría siem-
pre el derecho de antedatar las convenciones por él celebradas ulteriormente, volviendo ilusorios
los derechos de los terceros.
[Sin embargo], pero cuando el tercero era de mala fe esto es, que conocía la insolvencia del
deudor, se debe descartar la aplicación del artículo 1328 C. Francia, porque el fraude hace excep-
ción a toda regla, y es por consecuencia del fraude del tercero que el acreedor se ve obligado a
demandar, y si el título de éste no tiene fecha cierta anterior al acto, eso es precisamente, como
dice Demolombe, uno de los elementos del fraude de terceros, y la anterioridad del título sería
establecida por la prueba misma, que el acreedor trata de producir, del fraude ejecutado en su
perjuicio.
Laurent, sin embargo, observa que este razonamiento conduce a un círculo vicioso, pues se trata
de saber precisamente si la demanda del acreedor es admisible, y cómo podría declararse su
admisibilidad fundándose en el fraude de los demandados, que no se ha establecido. Pero se
responde a esa objeción de Laurent, que en ese caso la admisibilidad de la acción se haya subor-
dinada a la prueba del fraude de los terceros. Es verdad que cuando ese fraude se ha comprobado
se habrán llenado uno de los elementos necesarios para que la acción pauliana prospere. Pero
¿Qué importa? Ese es un resultado que se produce por la naturaleza misma de las cosas. (Baudry
et B., XI, nº 691)19.
“Cuando el acto se ha practicado con intención de defraudar al acreedor quedando insolvente, el
demandado no puede alegar que la acreencia consta de documento privado y no tiene fecha cierta
sino desde su prestación en juicio; porque esta disposición sólo tiene por objeto salvaguardar los
intereses de los terceros contra la posibilidad de la antidata, hipótesis que no puede tener lugar en
este caso, sino demostrando que el documento fue antidatado”. Machado, III p. 19220. (Aubry y
Rau, IV, 313, nota 1521. Freitas artículo 534 a 53622. Toullier, VI, nº 34123. Duranton, X, nº 57324. Véase
B. J. pag 251, IV). El proyecto franco-italiano (artículo 107) consagra la tesis de que no hay necesi-
dad de que el documento tenga fechas ciertas. (Colín y Capitant, III, p.p. 358 y sigs25. Véase 2391 C).
Art. 2228.- Exceptúanse de la condición 3ª del artículo anterior, las enajenaciones he-
chas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fueren
ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los
que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen.
Art. 2229.- Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos irrevocablemente
adquiridos; pero hubiere renunciado facultades por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar
el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar de lasfaculta-
des renunciadas.
[Art. 998 C. Argentina]-Arts. 877-992 inc. 2°-1164-1247-1430-1477-1529 inc. 7°-1557-1701-2259-
2703-2762 inc. 2°-2795 C.
Art. 2230.- La revocación de los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de
los acreedores que la hubieren pedido y hasta el importe de sus créditos.
[Art. 999 C. Argentina]-Arts. 1248-1477-2263-2361 n° 1-2610-2703
Comentarios:
Chardon (Dolo y Fraude II, p. 280) 28 advierte que se refiere a los acreedores anteriores y no a los
posteriores.
Hay una diferencia profunda entre lo dispuesto en este artículo, y la acción subrogatoria, del artí-
culo 1870. Cuando los acreedores obran por la vía oblicua de la acción subrogatoria, ejerce una
acción que pertenece a su deudor, y cuyo efecto natural es hacer entrar el bien reclamado en la
prenda común de los acreedores; por eso es que esa acción aprovecha a todos ellos; cuando los
acreedores obran con la acción pauliana, ejercen una acción que les es propia, y que es indivi-
dual, por lo que su resultado no puede aprovechar a aquellos que no han obrado. Este efecto
relativo de la revocación es una de las diferencias más notables que separan el Derecho actual del
antiguo Derecho Romano, según el cual el valor restituido por el tercero entraba en el patrimonio
del deudor y aprovechaba a todos los acreedores indistintamente. (Ver Giorgi, II, nº 365)29.
Hay diferencia entre la acción de simulación y la de revocación, las cuales no deben confundir. En
verdad que con frecuencia se incurre en esa confusión, y ella depende que en la, mayoría de los
casos, la simulación no es inocente sino fraudulenta, porque la hace el deudor con el propósito
deliberado de perjudicar a su acreedor; y sucede que en esas hipótesis, el acto frecuentemente
contiene tanto los elementos para ser revocado con la acción pauliana, como los que se necesita
para ser impugnado con la acción de simulación; y los acreedores que se presentan en juicio
acumulan, sin pensarlo, a un efecto ambos remedios. Con toda la doctrina y la jurisprudencia han
señalado las diferencias que las separan. Difieren por su naturaleza y finalidad jurídica: La paulia-
na tiene por objeto reintegrar en el patrimonio del deudor un elemento que ha salido de él por
efecto de un acto fraudulento.
La acción de simulación tiene por objeto. En cambio, demostrar que, por razón del carácter pura-
mente ficticio del acto, un elemento que en apariencia ha salido del patrimonio del deudor, en
realidad ha permanecido en él, y forma y ha continuado formando siempre parte intregrante del
mismo. El acto atacado mediante la acción pauliana existe realmente; el acto simulado tan solo
tiene una existencia aparente. Difieren por los requisitos necesarios para su ejercicio:
1º. La acción pauliana solo puede ser ejercitada por los acreedores anteriores al acto fraudulen-
to (Artículo 2227 n° 3, 1249 C.). La de simulación corresponde a todos los acreedores, incluso
a los posteriores.
2º. Los que intentan la pauliana deben probar que el perjuicio resulta del acto mismo del deu-
dor, o que antes ya se hallare insolvente. (Artículo 2287 n° 2) Por el contrario los que intentan
la simulación no tienen que producir esa prueba, pues simplemente piden que se establezca
la verdad, de las cosas.
3º. En materia de acción pauliana los acreedores tienen que probar el fraude del deudor, el
consilium fraudis lo cual no es exigido en la simulación, pues el deudor que simula un acto
no siempre procede fraudulentamente. Hay casos en que la simulación es lícita, pero eso no
quita al acreedor el derecho de pedir quese declare que el acto es simulado. La circunstancia
de que el acto fingido se halle exento de fraude es indiferente para la cuestión.
4º. Para obtener la declaratoria de simulación no es preciso comprobar la complicidad del terce-
ro que adquiere a título oneroso ni tampoco hay que distinguir si los terceros lo son a títulos
oneroso o gratuito; en ambos casos el demandante debe ser acogido, aun cuando el tercero
hubiere ignorado la intención que tenía el deudor de perjudicar a sus acreedores.
5º. Los actos que los acreedores pueden atacar con la acción pauliana, por derecho propio, no
pueden ser atacados con esa acción por las mismas partes contratantes. En cambio, el acto
simulado puede impugnarse por la misma parte que lo realizó contra la otra que pretendiere
aprovecharse del carácter aparente del mismo, salvo los casos en que por razones de un
orden moral, la ley veda a los pactantes el ejercicio de esa acción.
Hay diferencia también entre la acción pauliana y las acciones de nulidad. La analogía existente
entre estas acciones es esta: tanto la pauliana como las de nulidad tienden a obtener la rescisión de
un contrato. Pero la acción revocatoria no produce siempre una rescisión total, porque incluso en
las relaciones entre el acreedor y el tercero contratante, la revocación puede a veces ser parcial; lo
contrario de las acciones de nulidad que producen siempre la rescisión completa. Además, en la
pauliana, aunque sea completa, la revocación es meramente relativa que es como decir, restringi-
da a las personas del acreedor y del tercero contratante. En las acciones de nulidad, al contrario la
rescisión es absoluta, erga omnes. La revocatoria puede tener por objeto actos de toda clase. nam
late ista verba patent. [P]ero las acciones de nulidad no tienen más objeto posible que los contra-
tos; y la revocatoria, aun tratándose de contrato, debe promoverse por un tercero extraño al contra-
to, mientras que las acciones de nulidad sólo se pueden promover por una de las partes contratan-
tes. La revocatoria tiene siempre por condición esencial el fraude; las de nulidad pueden tener por
fundamentos también ya el dolo, ya el error, ya la violencia, ya la incapacidad.
Art. 2231.- El tercero a quien hubieren pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar
la acción de los acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubieren presentado, o
dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor no
alcanzaren a satisfacerlos.
Art. 2232.- Si el acto del deudor insolvente que perjudicare a los acreedores, fuere a
título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aunque cuando aquel a quien sus
bienes hubieren pasado, ignorase la insolvencia del deudor.
[Art. 1001 C. Argentina]-Arts. 877-993-1247-1477-1529 incs. 7° y 8°-2075-2254 inc. 1°-2255-2258
inc. 2°-2262-2753-2949 inc. 1°-2956-3950 inc. 2° C.
Comentarios:
“Certat de damno vitando”.
El Código francés [es] conforme con el artículo, como se infiere de los artículos 622, 788, 1053 y
2225.
“El Derecho Romano solo hacía revocables las enajenaciones a título gratuito, cuando hubiere
fraude por parte del deudor. (LL. 1 y 6, § § 8 y 12, y L. 10, Tít. 9, Lib. 42, Digesto)30. Las Leyes de
Partida no exigieron que seprobase el fraude del deudor, en el caso del artículo, sino que bastaba
su insolvencia (L. 7, Tít. 15, Part. 5ª)31. En contra del artículo y conforme con el Derecho Romano,
Toullier, tomo VI, nº 348 al 35432. Zachariae, § 313 con la nota 733".
“Conforme con el artículo, Aubry y Rau, Lib. 4 § 31334. El fraude del deudor debe presumirse desde
que se halla insolvente, o a lo menos una grave culpa, en sus efectos igual al dolo. Respecto a los
terceros, los actos a título gratuito no deben depender de la buena fe del deudor, porque los
terceros que sólo tratan de obtener una ganancia, se enriquecerían lo mismo, teniendo el deudor
mala fe, a costa de los acreedores que sólo tratan de evitarse un perjuicio”. (Nota de Vélez Sarfield
al artículo 967 Código argentino)35.
En cuanto a los actos a título gratuito, se ha dividido la opinión, pues unos creen que no es nece-
sario el fraude del deudor, porque no es equitativo que éste está obrando liberalmente y dejando
en descubierto a sus acreedores, no importa si de buena o de mala fe. Otros exigen aun en estos
casos el fraude, pero dicen que la ley lo presume. Esas discusiones son pertinentes en las legisla-
ciones que no conceden la acción pauliana para el caso en que solo hay perjuicio, y en que falta
al fraude; y así los franceses la extienden, suponiendo la presunción de fraude en los artículos del
Código Napoleón en que solo se habla de perjuicio. Nuestro Código no necesita hablar aquí de
fraude, porque admite casos en que la acción pauliana se funda solo en el perjuicio; y el caso de
enajenación a título gratuito es uno de [esos en los] que basta el perjuicio. (Giorgi, II, nº 287)36.
[Aunque] este artículo dice: aun cuando aquel a quien sus bienes hubieren pasado, debe aplicar-
se su disposición hasta en los casos en que no hubiere habido transferencia de bienes, como en el
caso de una renuncia, en que el tercero no es ninguno que contrate con el deudor, sino el que
resulta aprovechado con la renuncia.
Art. 2233.- Si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a título
oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio
defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice
en el fraude.
[Art. 1002 C. Argentina]-Arts. 1432-2075-2509-3950 inc. 2° C.
B. J. pags. 4051-6479-7363.
Comentarios:
“Consilium fraudandi ex parte debitoris”.
Art. 2234.- El ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean
perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en el
fraude del deudor, se presume también si en el momento de tratar con él, conocía su esta-
do de insolvencia.
[Art. 1003 C. Argentina]-Arts. 2243-2257-2258-inc. 2°-3950 C.
B. J. pag. 7363.
Comentarios:
La existencia o inexistencia del fraude es cuestión de hecho sometido por criterio a juicio del
tribunal sentenciador, y no es factible en casaciónpretender sustituir dicho juicio con el personal
del propio interesado.
La palabra fraude no debe ser tomada en esta materia como sinónimo de dolo, esto es, como si
expresara un designio premeditado de perjudicar. El fraude pauliano es simplemente un estado del
espíritu es decir, el conocimiento que el deudor tiene del perjuicio que va a causar a su acreedor. El
deudor sabe que ejecutando tal acto va a volverse insolvente o va a aumentar la insolvencia que ya
tuviere, y que, por consiguiente, va a perjudicar a sus acreedores. Eso es suficiente para que haya
fraude. De manera que habrá fraude aun cuando el deudor ejecute el acto con otra intención que
la de burlar a sus acreedores. En este sentido las sentencias más recientes reproducen la concep-
ción que al respecto tenían los jurisconsultos romanos (Colín y Capitant, III, p. 358 y sigs)39.
Art. 2235.- Si la persona a favor de la cual el deudor hubiere otorgado un acto perjudicial
a sus acreedores, hubiere trasmitido a otros los derechos que de él hubiere adquirido, la
acción de los acreedores, sólo será admisible, cuando la trasmisión de los derechos se haya
verificado por un título gratuito. Si fuere por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente
hubiere sido cómplice en el fraude.
n° 6°-2261-2262-3980 n° 2 C.
Comentarios:
“Certat de damno captando”.
En este artículo hay una innovación al modelo que dice, “hubiere trasmitido a otro” lo cual quizás
quiere decir que nuestro artículo extiende lo dicho sobre un tercero mediato, a los subsiguientes.
También se observa que para el caso de los terceros mediatos la ley no establece presunciones de
fraude o complicidad, y algunos piensan que se debe aplicar a los terceros mediatos las mismas
presunciones, porque de lo contrario se volvería ilusoria la acción pauliana para esos casos; pero
otros dicen que las presunciones legales no se pueden aplicar extensivamente.
Art. 2236.- Revocado el auto fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenaciones
de propiedades, éstas deben volverse por el que las adquirió, cómplice en el fraude, con
todos sus frutos como poseedor de mala fe.
Art. 2237.- El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los
acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios, cuando la cosa hubiere
pasado a un adquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido.
[Art. 1006 C. Argentina]-Arts. 2077-2247 n° 6°-3949 C.
Art. 2238.- Las disposiciones de este Capítulo y las del anterior, se aplicarán también a
los casos de cesión de bienes y de insolvencia del deudor y concurso de acreedores. (1)
(1) Esta disposición no aparece en el Código Civil Argentino, de donde se tomaron todas las
demás de este Capítulo y las del anterior. Creemos que sea obra exclusiva de los codificado-
res. Naturalmente, la acción que nace de la simulación, como la que nace del fraude en los
actos jurídicos, pueden alegarse en los casos de cesión de bienes y también en los de insol-
vencia del deudor y concurso de acreedores. Estas acciones tienen vida propia, indepen-
diente de los casos de cesión de bienes, de insolvencia declarada del deudor y de concurso
de acreedores. De donde resulta, que en este sentido, el precepto que anotamos no presen-
ta ninguna novedad.
Para que haya lugar a la acción de revocación de los actos celebrados por el deudor en
perjuicio o en fraude de los derechos de acreedor basta que el deudor se halle insolvente,
sin que sea necesario que esa insolvencia haya sido declarada previamente por los tribuna-
les de Justicia, según lo tiene dicho la Corte Suprema (B. J. pag. 7363). En los casos de
insolvencia declarada o de concurso de acreedores, a fortiori puede demandarse la decla-
ración de los fraudes cometidos en los actos jurídicos. Cuando se está en presencia de una
simulación que pueda reclamarse en juicio, no importa que el demandado se halle o no
insolvente.
Véase la nota correspondiente al art. 2247 n° 6 C.
Anotaciones al pie de página del artículo: (1) El Tribunal Supremo de España tiene declarado que
para el ejercicio de la acción rescisoria de la venta hecha en fraude de acreedores, no es preciso
juicio previo declarativo de la insolvencia del vendedor que puede ser apreciada dentro del pro-
cedimiento en que aquella acción se ventila. (Sentencia en 25 de junio de 1904).
Ver artículo 1432 C. sobre la rescisión de las ventas o enajenaciones de bienes del difunto, hechas
por el heredero dentro de seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión.
3. [Cita omitida].
6. Vélez Sarfield. Código Civil argentino, 22va. Edición. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969.
7. Giorgi, Op. Cit.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
1859.
15. Códigos citados: [Para el artículo 2226]: Artos. 1167 Francia, 1235 Italia,1291, 1292 España, 1204,
1205 Venezuela, 1695 Méjico, L. 7ª. tit. 15 Partª. 5ª.
22. [Cita omitida].
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
28. [Cita omitida].
30. [Cita omitida].
31. [Cita omitida].
32. Toullier, Op. Cit.
33. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860.
37. Códigos citados: [Para el artículo 2232]: Artos. 622, 788, 1053, 2225 Francia, 1235 Italia, 1689 Méjico,
1485 Portugal, 1292, 1297 España, L., 7ª. tit., 15, Partª. 5ª.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
40. Códigos citados: [Para el artículo 2234]: Artos. 41, Ley Hipotecaria de España, 1298 España.
41. Códigos citados: [Para el artículo 2235]: Arto. 1178 Proyecto de Goyena.
42. Códigos citados: [Para el artículo 2237]: Artos. 38 Ley Hipotecaria de España, 1182, Proyecto de
Goyena.
Chardon. Traité du dol et de la fraude. Traité des trois puissances. II.
Larombiere. Theorie et pratiqué des Obligations. I. 2da. Edition. Paris, 1885.

1943.
J. Morell y Terry. Legislación Hipotecaria, II. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.
Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au
1903 - 1905.
TÍTULO IV
DE LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR
Y DEL CONCURSO DE ACREEDORES
CAPÍTULO I
Art. 2239.- Para que la insolvencia de una persona produzca todos los efectos que la ley
le atribuye, es necesario que esté declarada judicialmente.
[Art. 884 C. Costa Rica]-Arts. 2253-3962 n° 3 C.
La declaración podrá solicitarse por cualquier acreedor.
B. J. pag. 516 cons. III.
Comentarios:
En muchos países, como Inglaterra, Alemania, Países Bajos, la quiebra se aplica a los deudores
civiles como a los comerciantes. En otros países, como en España, existe una quiebra civil distinta
de la quiebra comercial. Se considera que es muy difícil aplicar a todos los deudores ciertas reglas
que solo se justifican por consideraciones propias del comercio, y que exigen la intervención de
autoridades de control y de gestión. En cuanto a la liquidación colectiva del patrimonio, es sobre
todo para el caso de la muerte de un insolvente que presentaría su utilidad; pero esta cuestión se
liga a la de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.
El Código de Costa Rica llama declaratoria, a lo que el nuestro declaración, de insolvencia.
Art. 2240.- El Estado y los Municipios nunca pueden ser declarados en estado de insol-
vencia.
Art. 2241.- Siempre que a solicitud de un acreedor, se justifique que los bienes del deu-
dor son insuficientes para cubrir sus deudas, procede la declaración de insolvencia, aun-
que sólo haya un acreedor; y la apertura del concurso desde que hubiere dos o más.
Arts. 1809 y sigts-1850 Pr.
La insolvencia se presume por el hecho de no presentar el deudor ni aparecer inscritos
en el Registro de la Propiedad, bienes suficientes en que practicar el embargo.
El acreedor, a cuya solicitud se hubiere hecho la declaración de insolvencia, si no se
presentare otro acreedor que motivare la apertura del concurso, podrá perseguir los bienes
existentes de su deudor y ejercitar las otras acciones que le competan.
Arts. 1870 C.; 1707 Pr.
B. J. pags. 2582-4399.
Art. 2242.- Para tener el derecho de pedir la declaración de insolvencia de una persona,
es necesario que legalmente conste que el solicitante es tal acreedor y que su crédito es ya
exigible.
[Art. 887 C. Costa Rica]-Arts. 2306 C.; 1859 Pr.
B. J. pags. 2582 Cons. III-4890 Cons. II.
Art. 2243.- El estado de insolvencia, una vez declarado y mientras no se justifique ser de
época más reciente, se presume haber existido treinta días antes de la fecha en que se
solicitó la declaración. Puede retrotraerse hasta tres meses, con prueba de que la insolven-
cia era anterior.
[Art. 888 C. Costa Rica]-Arts. 2234-2252-2253-2254 C.; 1862 Pr.
B. J. pag. 4399.
Art. 2244.- Se distinguen para los efectos legales tres clases de insolvencia:
1°. Insolvencia excusable.
2°. Insolvencia culpable.
3°. Insolvencia fraudulenta.
[Art. 889 C. Costa Rica]-Arts. 1943 y sigts. Pr.
B. J. pag. 2861.
Art. 2245.- Son insolventes de la primera clase, los que, por infortunios casuales e inevi-
tables sufren disminución en su capital al punto de no poder satisfacer el todo o parte de
sus deudas.
[Art. 890 C. Costa Rica]-Art. 2083 n° 5 C.
Art. 2246.- Toda insolvencia se presume de segunda clase, mientras no se prueben he-
chos por los cuales deba colocarse entre las de primera o tercera clase.
B. J. pag. 2178.
Art. 2247.- Son insolventes de tercera clase:
1°. Los que, conociendo ya la insuficiencia de sus bienes, ejecuten cualquier acto que
mejore la condición de alguno o algunos de sus acreedores respecto de los demás
que tengan al ejecutar el acto.
2°. Los que dolosamente procuren de algún modo, antes o después de hallarse legal-
mente en estado de insolvencia, defraudar los derechos de sus acreedores.
Art. 3821 C.
3°. Los que no expliquen razonablemente el destino o paradero de las cantidades de
dinero o bienes de que hubieren dispuesto en los tres meses anteriores a la solici-
tud de la declaración de insolvencia.
Art. 2083 n° 5 C.
4°. Los que tengan contra sí algún crédito o créditos procedentes de haber aplicado y
consumido para sus negocios propios, fondos, efectos o bienes de cualquiera otra
clase ajenos, encomendados en depósito, administración o comisión o tenidos
por otro título semejante.
5°. Los que tengan contra sí algún crédito o créditos procedentes de estafas u otro
acto fraudulento.
6°. Los que otorgaren contratos simulados en perjuicio de sus acreedores.
Art. 2223 C.
Para los efectos de este inciso, se presume simulada la venta o hipoteca que verifi-
que el deudor de plazo vencido, aunque no esté requerido judicialmente de pago,
de todos o parte considerable de sus bienes raíces o semovientes, si hubiere que-
dado en descubierto para la completa satisfacción de su crédito, y no apareciere
en efectivo, o en otras especies, el valor en que hubieren sido enajenados o grava-
dos. La venta o hipoteca en estos casos se declarará nula a solicitud del acreedor,
quien podrá perseguir los bienes, aunque se hallen en poder de tercero o más
poseedores. (1)
Arts. 2220- 2223-2235-2237-2256-2257-2258 n° 1-3950 C.
(1) Nuestro Código tiene un tratado especial sobre la simulación, con caracteres precisos y bien
definidos en el articulado del Capítulo I del Título III, Libro III, que contempla esta figura
jurídica. Como se ve en ese Capítulo, la simulación no siempre es causa de nulidad, pues
puede ser lícita o fraudulenta. Arts. 2222 y 2223 (Vide nota correspondiente al art. 2221 C.) En
los casos en que procede alegarla, no es requisito indispensable el perjuicio o fraude a
terceros, pudiendo invocarla el otro contratante quien ha sido parte en el acto mismo (arts.
2224 y 2225 C.) El art. 2258 C. declara que son anulables a solicitud del procurador del con-
curso o de cualquier acreedor interesado, sin restricción respecto al tiempo en que se hu-
bieren celebrado, los actos o contratos, en general, en que ha habido simulación en los
términos del art. 2220.
Naturalmente, en todos estos casos, el actor debe probar la simulación, pues todo acto o
contrato se considera o se presume sincero, pero debe notarse que en el artículo que ano-
tamos, se impone la calificación de insolventes fraudulentos a los deudores insolventes que
otorgaren contratos simulados en perjuicio de sus acreedores; y se establece la presunción
iuris et de iure de que son simulados dos contratos, a saber: la venta y la hipoteca que
verifique el deudor de plazo vencido, sin que haya sido declarado insolvente, ni aun reque-
rido judicialmente de pago, cuando vende el todo o parte considerable de sus bienes raíces
o semovientes, o hipoteca el todo oparte considerable de sus bienes raíces-(no hay hipote-
ca sólo de semovientes), si al celebrar tales contratos hubiere quedado en descubierto para
la completa satisfacción de su crédito, y no apareciere en efectivo, o en otras especies, el
valor en que hubieren sido enajenados o gravados. Además se estatuye la sanción de nuli-
dad contra esta simulación, que se declara a solicitud del acreedor, quien podrá perseguir
los bienes, aunque se hallen en poder de tercero o más poseedores. Fácil es ver que, llena-
dos los requisitos en que se basa esa presunción, la nulidad por simulación se declarará sin
que sea admisible la prueba en contrario, por tratarse de una presunción que tiene por
efecto anular un acto (art. 1383, n° 2 Pr.), y aunque el contrato mismo no sea de aquellos en
que se haga una mutación de la verdad. Se trata, pues, de una acción de simulación sui-
generis que concede la ley al acreedor en defensa de sus derechos contra los actos de su
deudor, y una defensa tan amplia, que llega, dentro de la generalidad de la disposición hasta
olvidar el respeto que merece la condición de los terceros o más poseedores, aun aquellos
que de buena fé han contratado con el deudor o sus sucesores. Del contexto de este artículo
resulta que el móvil predominante del legislador ha sido proteger al acreedor contra los
actos fraudulentos de su deudor, pero llevando esa protección hasta límites que chocan con
preceptos positivos del mismo Código Civil.-En efecto, en los arts. 2226-2227-2232-2233-2234-
2235 y 2237 C., que tratan especialmente del fraude en los actos jurídicos, se distinguen los
casos en que la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a título gratui-
to, o a título oneroso. En el primer caso cabe la acción de revocación, aun cuando aquél a
quien hubiesen pasado los bienes del deudor ignorase la insolvencia de éste.-En el caso de
enajenación a título oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el deudor haya
querido por ese medio, defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contrata-
do, haya sido cómplice en el fraude. Por otra parte, en el art. 3950 C. se consagra la garantía
de los terceros que hayan inscrito su derecho, y que se encuentran, por ese hecho, protegi-
dos por el Registro, exceptúandose los casos en que la segunda enajenación ha sido hecha
por título lucrativo, y cuando el tercero haya tenido conocimiento del fraude del deudor.
Por lo demás, conviene tomar en cuenta las diferencias sustanciales que existen entre la
acción de simulación y la acción de revocación. Los autores señalan las siguientes: 1°. Mien-
tras la acción pauliana no puede ser ejercida sino por los acreedores anteriores al acto
fraudulento (art. 2227 n°. 3-1249), (como excepción véase el caso del art. 2228 C.), la de
simulación corresponde a todos los acreedores sin distinción-(Art. 2227 N°. 3)-Sin embargo
nuestro legislador concede la acción de simulación sui-generis del art. 2247 n° 6 solamente
a los acreedores anteriores-2°. En la acción pauliana, los acreedores deben probar que el
perjuicio resulta del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallare insolvente-(Art. 2227
n° 2.)-Por el contrario, los acreedores que promueven la acción de simulación no tienen
obligación de producir esa prueba, pues ellos simplemente piden que se restablezca la ver-
dad de las cosas. 3°. En materia de acción pauliana los acreedores deben establecer el frau-
de del deudor, lo cual no es exigido en la acción de simulación. 4°. Para obtener la declara-
toria de simulación, no es preciso establecer la complicidad de los terceros; ni tampoco hay
que distinguir, para el buen éxito de la acción, si los terceros son a título gratuito o a título
oneroso. 5°. Los actos que los acreedores pueden hacer anular por medio de la acción pau-
liana, no pueden ser atacados por las mismas partes contratantes. En cambio pueden ser
objeto de la acción de simulación entre las mismas partes. (Véanse las restricciones que se
expresan en los arts. 2224 y 2225 C.) (*)
(*) El número 6° de este artículo fué tomado del art. 501 del Código Penal, cuyo origen se
encuentra en lo siguiente:
a) El artículo 454 del Código Penal de 29 de marzo de 1879, dice así:

«Art. 454. El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de
sus acreedores, o que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajena-
ción maliciosa de sus bienes o manifiesta negligencia en el cuidado de sus negocios, será
castigado con presidio en primer grado.
En la misma pena incurrirá si otorgare en perjuicio de sus acreedores contrato simulado».
b) Ley de 28 de abril de 1887.

Sabed:
«El Senado y Cámara de Diputados de la República de Nicaragua,
Decretan:
Unico: Para los efectos del art. 454 Pn. se presume simulada la venta de todos o de una parte
considerable de los bienes raíces que verifique el deudor requerido judicialmente de pago,
si hubiere quedado en descubierto para la completa satisfacción de su acreedor y no apare-
ciese existente en efectivo o en otras especies el valor en que hubiesen sido enajenados. La
venta en estos casos se declarará nula a solicitud del acreedor, quien podrá perseguir los
bienes aunque se hallen en poder de tercero o más poseedores.
Dado en la Cámara del Senado. Managua, abril 24 de 1887. Joaquín Zavala P. Anselmo H.
Rivas S., Eleodoro Rivas S.
Al Poder Ejecutivo, Salón de Sesiones de la Cámara de Diputados. Managua, 27 de abril de
1887, Tomás Armijo, P. Luis E. Sáenz, S. Leopoldo M. Montenegro, S.
Por tanto. Ejecútese. Managua, 28 de abril de 1887. E. Carazo. El Ministro de Justicia, Teodoro
Delgadillo.
c) Ley de 8 de abril de 1889.

Sabed:
Decretan:
Art. 1°. El artículo único del decreto legislativo de 28 de abril de 1887 se leerá: «Para los
efectos del artículo 454 Pn. se presume simulada la venta o hipoteca de todos o de una parte
considerable de los bienes raíces, que verifique el deudor requerido judicialmente de pago,
si hubiere quedado en descubierto para la completa satisfacción de su acreedor, y no apare-
ciere existente en efectivo o en otras especies el valor en que hubieren sido enagenados. La
venta o hipoteca, en estos casos, se declarará nula a solicitud del acreedor, quien podrá
perseguir los bienes aunque se hallen en poder de tercero o más poseedores.
Art. 2°. La presente ley es reformatoria de la ley citada de 28 de abril de 1887.
Dado en el Salón de Sesiones del Senado, en Managua, a 5 de abril de 1889. J. D. Rodríguez,
S. V. P. Eleodoro Rivas, SS. Santana Romero, SS.
Al Poder Ejecutivo. Salón de Sesiones de la Cámara de Diputados. Managua, abril 6 de 1889.
Salvador Castrillo, D.P. Buenaventura Rappaccioli, D. S. Juan Salinas, D. S.
Por tanto. Ejecútese. Managua, 8 de abril de 1889. E. Carazo. El Ministro de Justicia, David
Osorno.
Art. 2248.- Son cómplices en la insolvencia fraudulenta:
1°. Los que habiendo confabuládose con el deudor para suponer créditos contra él, o
aumentar los que efectivamente tenga sobre sus bienes, sostengan tal suposición
al legalizar su crédito.
2°. Los que de acuerdo con el insolvente alteren la causa de su crédito con perjuicio
de los otros acreedores, aun cuando esto se verifique antes de la declaración de
insolvencia.
3°. Los que con ánimo deliberado auxilien al deudor para ocultar o sustraer alguna
parte de sus bienes o créditos.
4°. Los que después de publicada la declaración de insolvencia, admitan endosos o

cesiones de créditos que haga el insolvente, o entreguen a éste las pertenencias
que de él tengan, en vez de entregarlas al administrador legítimo de la masa.
5°. Los que negaren al legítimo administrador la existencia de los efectos que obren
en su poder, pertenecientes al deudor.
Art. 1879 Pr.
6°. Los acreedores que hagan conciertos privados con el insolvente y que redunden
en perjuicio de los demás acreedores.
Art. 1879 Pr.
7°. Los dependientes, corredores o comisionistas que intervengan en las negociacio-
nes que el insolvente declarado haga respecto de los bienes de la masa.
8°. Los que acepten enajenaciones o hipotecas simuladas que haga el deudor, lo mis-
mo que los cartularios y testigos que a sabiendas las autoricen. (1)
Art. 2224 C.
9°. Los que ejecutaren respecto a la insolvencia fraudulenta cualquier acto que con-
forme al Código Penal, los constituya cómplices del fraude.
[Art. 893 C. Costa Rica]-Art. 499 n° 2 Pn.
(1) Este inciso 8° no se encuentra en el modelo.
Art. 2249.- Los cómplices en la insolvencia fraudulenta, serán condenados civilmente a

reintegrar los bienes sobre cuya sustracción hubiere recaído la complicidad, y a indemnizar
daños y perjuicios, fuera del castigo que les imponga el Código Penal.
[Art. 894 C. Costa Rica]-Art. 499 n° 2 Pn.
Art. 2250.- La declaración de insolvencia trae consigo la inmediata ocupación de los
bienes y papeles del deudor y da acción al acreedor o acreedores para acusarle criminal-
mente como deudor punible, con sólo la calificación de fraudulento hecha por el tribunal
civil.
[Art. 895 C. Costa Rica]-Arts. 2324 C.; 1875-1946 inc. 2° Pr.; 496-500 Pn.
Art. 2251.- La insolvencia de los comerciantes, se regirá por las disposiciones del Códi-
go de Comercio.
[Art. 898 C. Costa Rica]-Arts. 1956-2142 Pr.; 1062 y sigts. CC.
1. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2239]: Arto. 2227 nº 1 C.
2. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2241]: Artos. 2862 - 3283 C.
3. Códigos citados: [Para el artículo 2242]: Arto. 1901, nº 1 C.
4. Códigos citados: [Para el artículo 2247]: Artos. 643, 1297 España.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2247]: B. J. p. 251.
Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. X. 10me. Edition. Libraire de la
II. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. XIII. La España Moderna. Madrid, (s.f).
CAPÍTULO II
Efectos de la declaración de insolvencia y
de la apertura del concurso
Art. 2252.- Desde la declaración de insolvencia el deudor queda de derecho separado e
inhibido de la facultad de administrar y disponer de los bienes que le pertenezcan y sean
legalmente embargables. Esta facultad corresponde a su acreedor o acreedores, quienes,

en caso de concurso, han de ejercerla por medio de procurador nombrado al efecto.
Arts. 85-256-257-2084-2294-2472 C.; 1071 CC.
La disposición anterior no comprende los bienes que el deudor pueda adquirir, pendien-
te el concurso, por medio de su trabajo o industria, cuando los bienes embargados sean
suficientes para solventar sus deudas (1) ni los que le vengan en virtud de legado, herencia o
donación que se le haga a condición que no puedan perseguírselos sus acreedores.
[Art. 899 C. Costa Rica]-Arts. 2084 n° 9-2230-2243 C.
B. J. pag. 6363.
(1) Las palabras subrayadas de este artículo no las tiene el modelo. Debe advertirse desde lue-
go que no siempre en los concursos se trata de bienes embargados. Creemos que el caso
contemplado es de rarísima aplicación, pues difícilmente se podría presentar un concurso
cuando los bienes sean suficientes para solventar las deudas, pues según lo preceptuado en
el art. 2241 C., para que proceda la declaración de insolvencia es preciso que se justifique
que los bienes del deudor son insuficientes para cubrir sus deudas. Por lo demás, las leyes,
como todas las reglas, no se hacen para los casos de rara aplicación: ad ea potius debet
adaptari jus quae et frequenter et facile, non quae per raro eveniunt.
Comentarios:
La declaración de insolvencia de una persona produce efectos múltiples. Desde luego debe re-
cordarse que esa declaración tiene importancia, tratándosede una sucesión insolvente, pero en
cuanto a sus efectos, hay que tener presente que según nuestro Código, toda herencia se entien-
de aceptada a beneficio de inventario. (Artículo 1254 C). Véase el artículo 1430 C.
Cuando se trata de una persona viva, los efectos son los siguientes: 1º. Da lugar a la abertura del
concurso para proceder a la distribución de los bienes o su producto por contribución de los
créditos. 2º. Entraña el vencimiento de los plazos. (Artículo 1901, 2270 C). 3º. Autoriza al vendedor
para rehusar la entrega de la cosa vendida (artículo 2594 C) aunque no es necesario en este caso
que la insolvencia haya sido declarada. 4º. Pone fin al mandato. (Artículo 3345 n° 6 C). 5º. Acaba
con la sociedad. (Artículo 3245 n° 3 C). 6º. Suspende los intereses 2269. 7º. Inhibe la facultad de
administrar y disponer de los bienes. 2259 C.
Art. 2253.- Todas las disposiciones y actos de dominio o administración del insolvente,
sobre cualquiera especie y porción de los bienes a que se refiere el primer inciso del artícu-
lo precedente, después de publicada en el periódico oficial la declaración de insolvencia,
son absolutamente nulos.
Art. 2254.- También son absolutamente nulos, si se hubieren ejecutado o celebrado
después de existir la insolvencia legal conforme al artículo 2243:
1°. Cualquier acto o contrato del deudor a título gratuito, y los que, aunque hechos a
título oneroso, deben considerarse como gratuitos, en atención al exceso de lo
que el deudor hubiere dado por su parte como equivalente.
Art. 2232 C.
2°. La constitución de una prenda o hipoteca o cualquier otro acto o estipulación diri-
gidos a asegurar créditos contraídos anteriormente o a darles alguna preferencia
sobre otros créditos.
3°. El pago de deudas no exigibles (1) por no haberse cumplido su plazo o condición.
Art. 2018 inc. 2° C.
4°. El pago de deudas vencidas que no se haya hecho en moneda efectiva o en docu-
mentos de crédito mercantil.
(1) Este número 3° nos da medio para conocer el alcance jurídico de las expresiones créditos
exigibles, deudas exigibles, que usan los arts. 1693-1859 Pr. y algunos otros.
Comentarios:
“Sibi vigilavit, suum recepit”.
“Datio in solutum”.
El pago de las deudas vencidas no se revoca con la acción pauliana; mientras el pago de los
mismos se anula totalmente si se ejecutan en las circunstancias previstas en el n° 4. La razón es
que en el concurso los acreedores están reunidos por la ley en una suerte común, y no es lícito
pagara uno de ellos antes que a otros.
El deudor que no da el verdadero objeto debido, no cumple verdaderamente la obligación; antes
bien, la transformación da vida a un contrato nuevo, que exige su libre consentimiento y el del
acreedor. Luego la datio in solutum, es un acto producido por la libre voluntad del deudor, más
que por la necesidad.
Art. 2255.- Son asimismo absolutamente nulos los actos o contratos a título gratuito,
que el insolvente hubiere ejecutado o celebrado en los dos años anteriores a la declaración
de insolvencia, a favor de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, suegros,
yernos y cuñados.
Art. 2256.- Son anulables, a solicitud del procurador del concurso o de cualquier acree-
dor interesado, todas las enajenaciones de inmuebles y la cancelación o constitución de un
derecho real sobre ellos; la cancelación de documentos u obligaciones no vencidas, y la
constitución de prenda para garantizar obligaciones contraídas o documentos otorgados
por el insolvente, siempre que éste hubiere ejecutado o celebrado cualquiera de los referi-
dos actos o contratos, después de existir la insolvencia legal, confesando haber recibido la
cosa, valor o precio de ellas, y la otra parte no compruebe la efectiva entrega de dicha cosa,
valor o precio.
[Art. 903 C. Costa Rica]-Arts. 2243 C.
Comentarios:
En la acción Pauliana, la obligación de probar el fraude corresponde al acreedor. Por el contrario,
en los actos indicados en este artículo una presunción legal exonera al acreedor, y toca a la otra
parte probar la efectiva entrega de la cosa, valor o precio.
Art. 2257.- Tratándose del cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos consan-
guíneos o afines del insolvente, la nulidad a que se refiere el artículo anterior, se extiende a
los actos o contratos ejecutados o celebrados en los dos años precedentes a la declaración
de insolvencia, y para que no proceda esa nulidad, el interesado tiene que probar, además
de la efectiva entrega de la cosa, valor o precio, ciertas circunstancias de las cuales se
pueda deducir que al tiempo del acto o contrato no conocía la intención del insolvente de
defraudar a sus acreedores.
[Art. 904 C. Costa Rica]-Arts. 2234-2247 n° 6 C.
Art. 2258.- Son también anulables a solicitud del procurador del concurso o de cual-
quier acreedor interesado, sin restricción respecto al tiempo en que se hubieren celebrado:
Arts. 2208-3949 C.
1°. Los actos o contratos en que ha habido simulación en los términos del artículo
2220.
Art. 2247 n° 6 C.
2°. Las enajenaciones a título oneroso o gratuito, cuando la otra parte hubiere sabido
que el deudor ejecutaba el acto o celebraba el contrato con el fin de sustraer laco-
sa o su valor total o parcial de la persecución de sus acreedores.
Comentarios:
Al declarar anulables, este inciso, las enajenaciones a título oneroso o gratuito, sin restricción al
tiempo en que se hubieren celebrado cuando la otra parte hubiere sabido que el deudor ejecuta-
ba el acto o celebraba el contrato, con el fin de sustraer la cosa o su valor, debe entenderse por
anulable en armonía con el tratado sobre nulidades del Código de Costa Rica. [De acuerdo a éste]
el acto viene a ser nulo totalmente, y no lo que nuestro tratado de acción pauliana entiende,
conforme el criterio del Derecho moderno que lo rige, por acto revocable, que deja de tener
efecto solo con relación a los acreedores perjudicados que entablan la acción. Son, pues, estas
acciones de nulidad, y no revocatorias, que se pueden ejercer como efecto de la declaración de
insolvencia, y que están sometidos a un criterio diferente del que domina la acción pauliana. Así
se explica que este artículo exija complicidad en el tercero a título gratuito, después que se ha
dicho en el artículo 2232 C. que para revocar los actos a título gratuito no se requiere el fraude en
el tercero.
Art. 2259.- En los mismos términos que los actos o contratos expresados, pueden im-
pugnarse las sentencias que dolosamente haya hecho recaer contra sí el deudor, para que
se anulen en cuanto perjudiquen a los acreedores.
Comentarios:
Esta regla se aplica a las particiones. (Baudry, Sucesiones, VII, nº 2286)3.
¿Será en perjuicio de los que ejercen la acción? Tratándose de insolvencia declarada, los actos que
se anulan. Lo son en provecho de todos, salvo que por mayoría se hubiera resuelto no atacarlos, y
los de la minoría lo hicieren, pues entonces la nulidad sólo aprovecha a los acreedores de la mayo-
ría el remanente, después de satisfecho el demandante, y los que con él hubieren coadyuvado.
Pero, si una sentencia es anulable en esta forma, también sería revocable con acción pauliana,
aunque no preceda la declaración de insolvencia, pero siempre sólo en el caso de fraude, y no por
el simple perjuicio, puesto que no habría en este caso intervención de la voluntad del deudor. Pero
en esos casos ¿Es la sentencia lo que se va a anular? Procede hacer una distinción: si la sentencia
no está firme, naturalmente que todo tercero puede apersonarse en cualquier instancia a defender
sus derechos y aun en la ejecución de sentencia el tercero excluyente (artículo 949 y sig. Pr.) pero el
mismo carácter de sentencia firme nos dice que no es esa la sentencia impugnable a que se refiere
la ley en este artículo, y la doctrina, puesto que la sentencia que no está firme no es todavía una
sentencia de existencia perfecta.
Por el contrario, si la sentencia ya está firme ¿Cómo anularla sin violar el principio constitucional
que prohíbe abrir juicios fenecidos? Se puede entender que no es la sentencia, como final del
procedimiento, lo que se intenta anular, sino los efectos que ella produce en cuanto a los acree-
dores defraudados, esto es, el derecho en ella declarado, porque su declaración no puede perju-
dicar a terceros que no han sido partes. Mas para llegar a esa conclusión no sería necesaria la
acción pauliana; los principios establecidos en relación con la cosa juzgada deja libre el derecho
de los terceros para discutir los que le sean restringidos por toda sentencia recaída en juicio en-
que no han sido parte.
Lo que hay de verdad es que en nuestra legislación no se contiene una disposición de procedi-
mientos que reglamente la manera de atacar esas sentencia que dolosamente haga recaer contra
sí el deudor. En la legislación Italiana está el artículo 502, del Código de procedimiento civil, que
prescribe que la oposición se proponga dentro del término establecido para apelar partiendo del
día en que los acreedores hayan podido descubrir el dolo y la colusión.
Art. 2260.- Las precedentes disposiciones sobre nulidad y rescisión de los actos y con-
tratos del insolvente, se aplican también a los que su heredero hubiere ejecutado o celebra-
do respecto de los bienes mortuorios, desde la muerte de aquel hasta la declaración de
insolvencia de la sucesión.
Art. 2261.- Si el primer adquirente no se encuentra en las condiciones exigidas para que
la acción rescisoria pueda ser ejercida contra él, no pasará ésta contra el subsiguiente pro-
pietario, a menos que la enajenación primera no hubiera servido sino como medio de disi-
mular el fraude.
Art. 2262.- Si la acción fuere admisible contra un adquirente, pasará también contra
aquel a quien trasmita su derecho a título gratuito; y aun a título oneroso, cuando el sucesor
hubiere conocido al verificar la adquisición, la complicidad del trasmitente en el fraude del
deudor.
Art. 2263.- Acordado en junta de acreedores no entablar las acciones de rescisión o de

nulidad a que se refieren los artículos anteriores, puede hacerlo cualquiera de los acreedo-
res que no formaron la mayoría, pero debe citarse a los demás que no votaron contra la
demanda, por si quieren constituirse parte en el juicio.
La sentencia que en éste recaiga, perjudicará a todos los acreedores del concurso; pero
las ventajas de la rescisión o nulidad obtenida, sólo les aprovechará en el sobrante que
quede después de cubrirse íntegramente los créditos de aquellos acreedores que se han
apersonado en el juicio durante la primera instancia, antes o al tiempo de abrirse a prueba.
[Art. 910 C. Costa Rica]-Arts. 2230-2350-2351 inc. 1°-2352 C.
Art. 2264.- Cuando la acción de nulidad o rescisión se entablare por el procurador del
concurso, cada uno de los acreedores, representando su propio derecho, con independen-
cia del procurador, puede apersonarse en el juicio, coadyuvando a las gestiones de éste.
[Art. 911 C. Costa Rica]-Arts. 2279 inc. 2° C.; 86-949 y sigts. Pr.
Art. 2265.- En los negocios que estén pendientes con el insolvente al declararse la insol-
vencia, si ni él, ni la otra parte, han cumplido total o parcialmente sus respectivas obligacio-
nes, los acreedores del insolvente tienen el derecho, pero no la obligación de tomar el lugar
de éste.
Arts. 2288-2344 n° 3-2953-2957 C.
Si los acreedores no quieren tomar el negocio, el que contrató con el insolvente no tiene
otro reclamo que el de daños y perjuicios.
Art. 2266.- En toda obligación del insolvente que no consista en el pago de una cantidad
de dinero, el otro contratante no puede exigir el cumplimiento de lo estipulado, sino los
daños y perjuicios que le ocasionen la falta de cumplimiento.
Art. 2267.- En todos los casos en que un negocio se rescinda por la declaración de
insolvencia, el contratante sólo puede reclamar y liquidar sus daños y perjuicios como acree-
dor del concurso, excepto que tenga prenda o hipoteca a su favor.
Art. 2268.- Al calificar y liquidar dichos daños y perjuicios, se considerará la falta de
cumplimiento como el resultado del cambio de circunstancias en la persona del deudor.
Art. 2269.- Desde la declaración de insolvencia cesan de correr contra el concurso los
intereses de créditos que no estén asegurados con prenda o hipoteca; y aun los acreedores
pignoraticios o hipotecarios no podrán exigir los intereses corrientes sino hasta donde al-
cance el producto de la cosa sobre la cual esté constituida la garantía.
[Art. 916 C. Costa Rica]-Art. 69 CC.
Art. 2270.- En virtud de la declaración de insolvencia, se tienen por vencidas todas las
deudas pasivas del insolvente.
Arts. 1901-3710 C.; 1172 Pr.; 1078 CC.
Cuando los acreedores hipotecarios o pignoraticios quisieren aprovecharse del venci-
miento del plazo por el hecho del concurso, no podrán cobrar fuera de éste.
[Art. 917 C. Costa Rica]-Arts. 1927-1932-1937-1942
-2088-2297-2347 C.; 1905-1937-1953 Pr.
Comentarios:
¿Cuáles son las deudas pasivas? ¿Cuáles las activas? (Véase Planiol, II,nº 157)7.
Art. 2271.- Entre los créditos del insolvente como fiador, subsistirá el beneficio de excu-
sión, aunque éste lo hubiere renunciado, y el deudor, aunque el plazo esté por vencerse,
debe pagar o reemplazar la garantía.
[Art. 918 C. Costa Rica]-Arts. 1901 n° 3-3697 n° 3 C.
Art. 2272.- Respecto de las letras de cambio, libranzas o pagarés a la orden y otros
documentos de cualquier naturaleza, sólo serán aplicables las disposiciones de los dos ar-
tículos anteriores, en el caso de que el insolvente sea quien aceptó la letra, o giró la letra no
aceptada, o quien expidió la libranza o quien suscribió el pagaré a la orden o documento
semejante; pero si el insolvente no es más que endosante, el tenedor de la letra, libranza o
pagaré, no podrá exigir el pago antes del término, ni garantía de que vencido éste se verifi-
cará aquel.
[Art. 919 C. Costa Rica]-Arts. 925-2719 C.; 487 CC.
Art. 2273.- Desde la apertura del concurso, y mientras éste no se termine, los acreedo-
res del concurso no pueden iniciar ni continuar separadamente procedimientos judiciales
para el pago de su respectivo crédito, contra el insolvente y los bienes concursados.
[Art. 920 C. Costa Rica]-Arts. 840 n° 4-1888-1891 Pr.
3. [Cita omitida].
4. Concordancias adicionales [Para el artículo 2260]: Arto. 3950 C.
7. [Cita omitida].
8. Códigos citados [Para el artículo 2270]: Arto. 1915 España.
Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. XI, XII, XIII. 10me. Edition. Libraire
de la Sociéte du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.
Chardon. Traité du dol et de la fraude. Traité des trois puissances, II.
Madrid, 1922 - 1928.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, XXV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. VII. s.e. F. Pichon,Paris, 1892 - 1903.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XVI, XVII. 2da. Edición. Editor J. B.
1943.
1903 - 1905.
CAPÍTULO III
De los procuradores del concurso (1)
(1) El modelo de Costa Rica les llama Curadores.
Art. 2274.- El procurador provisional debe ser nombrado por el Juez al abrirse el concur-
so; y los procuradores definitivo y suplente, por los acreedores en su primera junta, que
deberá verificarse tan pronto como estén concluídos la ocupación e inventario de bienes y
esté formada o rectificada la lista de créditos activos y pasivos.
[Art. 921 C. Costa Rica]-Arts. 1860-1864-1866-1892 Pr.
Art. 2275.- No podrá ser nombrado procurador provisional, definitivo ni suplente, el que
no sea abogado; pero en los lugares donde no los hubiere podrán ser nombrados los nota-
rios, procuradores; y a falta de éstos los que fueren notoriamente instruídos en Derecho.
Art. 2276.- Si para determinado caso estuvieren inhabilitados o impedidos el procurador

definitivo y suplente o el procurador provisional, el Juez nombrará una persona que como
procurador específico supla la falta.
El nombrado deberá tener las mismas cualidades que indica el artículo anterior.
Art. 2277.- No podrán ser procuradores, los que en el caso de ser acreedores, no ten-
drían voto en la junta, conforme al artículo 2303, ni los empleados públicos.
Los procuradores deben tener residencia fija en el lugar del juzgado donde se tramita el
concurso, y no podrán ausentarse por más de ocho días sin permiso del Juez, quien no
podrá concederlo por más de un mes.
Art. 2278.- Una vez aceptado el cargo de procurador no podrá renunciarse, sino por causa
justa. Tampoco podrá destituirse al procurador, sino por falta de cumplimiento de cualquiera
de sus obligaciones, o por cualquiera otra causa legítima.
Arts. 2277-2284 C.
Cualquier acreedor del concurso puede pedir la remoción delprocurador definitivo o
suplente.
[Art. 924 C. Costa Rica]-Arts. 1870-1871 Pr.
Art. 2279.- El procurador representa judicial y extrajudicialmente al concurso, en quien
queda refundida la personería del fallido en cuanto se refiera a la administración y disposi-
ción de los bienes embargables; y a la discusión, reconocimiento y ejercicio de los dere-
chos que activa o pasivamente correspondan al fallido y puedan afectar dichos bienes.
Art. 2286 C.
También representa a los acreedores del concurso en todo lo que sea de interés común,
pero no los representa en lo que el interés del acreedor sea opuesto al interés del concurso
o contrario a los acuerdos de la mayoría, que el procurador debe cumplir y sostener, y
cuando los procuradores, (1) en los casos permitidos por la ley, se apersonan en el juicio
coadyuvando o supliendo las gestiones.
B. J. pag. 3808 Cons. II-6363.
(1) El modelo de Costa Rica dice así: «Ni cuando los acreedores, en los casos permitidos por la
ley, se apersonan en el juicio, coadyuvando o supliendo las gestiones del curador».
Art. 2280.- El honorario del procurador provisional lo señalará la primera junta de acree-
dores, y el del procurador definitivo la junta de calificación de créditos. Si no hubiere acuer-
do entre los acreedores, o el procurador no se conformare con lo que la junta señale, el
Juez, oyendo dos peritos nombrados por él, señalará dichos honorarios, que no podrán
exceder para el procurador provisional, del uno por ciento sobre el valor de los bienes in-
ventariados de propiedad del fallido; y para el procurador definitivo, del cinco por ciento
sobre la cantidad que efectivamente produzca el activo del concurso. En los honorarios del
procurador definitivo, quedan incluídos los que puedan corresponder al procurador suplente
o al específico, por los trabajos que en reemplazo de aquel, haga.
B. J. pag. 556.
Art. 2281.- El honorario del procurador provisional se le pagará después que sus cuen-
tas hayan sido aprobadas. El del procurador definitivo se irá cubriendo así: una mitad de lo
que le corresponda, sobre el monto de cada repartición al hacerse ésta, y la otra mitad se
incluirá en la última cuenta divisoria, y se le entregará cuando terminado el concurso, sea
aprobada la cuenta general de su administración.
Art. 2282.- Cuando por el cambio de procuradores fueren varios los que han trabajado
en el concurso, el honorario se repartirá entre ellos según sus respectivos trabajos.
Art. 2283.- Si dentro de dos meses contados desde que el procurador provisional aceptó
el cargo, no se hubiere hecho el nombramiento del procurador definitivo, dicho procurador
provisional, no tendrá derecho más que a la mitad de los honorarios que legítimamente
pudieran corresponderle, salvo que la junta de acreedores, reconociendo su absoluta incul-

pabilidad, acuerde otra cosa.
[Art. 929 C. Costa Rica]-Arts. 2287 n° 6 C.; 1866 Pr.
Art. 2284.- Después de cada año de administración del procurador definitivo, se proce-
derá a nueva elección, si alguno de los acreedores lo pide. El procurador anterior puede ser
reelecto.
Art. 2285.- La junta de acreedores o el Juez, en su caso, señalará las sumas que deban
darse al procurador para el desempeño de su cargo.
Arts. 2280 C.; 1873 Pr.
Art. 2286.- Los procuradores representando al concurso, tienen las facultades y obliga-
ciones de un mandatario con poder general, con las diferencias que establecen los artícu-
los siguientes.
B. J. pag. 6363.
Art. 2287.- Son obligaciones del procurador provisional:
1°. Cuidar de que sin pérdida de tiempo se aseguren e inventaríen los bienes del insol-
vente.
2°. Continuar los juicios pendientes que activa o pasivamente interesen al concurso y
sostener los que contra él se entablen.
3°. Reclamar judicial o extrajudicialmente los créditos vencidos a favor del concurso y
entregar lo cobrado.
4°. Verificar y rectificar las listas del activo y pasivo presentadas por el insolvente, o
formar dichas listas si éste no las hubiere presentado.
Art. 1866 Pr.
Para llenar esta obligación, el procurador consultará los libros y papeles del concur-
sado, hará las investigaciones necesarias, pudiendo recabar informes del mismo
insolvente, de sus dependientes y de cualquiera de los individuos de su familia.
5°. Cuidar de que los bienes ocupados, inventariados, se conserven en buen estado,
dando cuenta al Juez de aquellos que no puedan conservarse sin perjuicio del
concurso, para que decrete la venta de ellos o dicte las providencias conducentes
a evitar elperjuicio.
6°. Promover la primera junta de acreedores para el nombramiento de procurador y
presentar a ella informe escrito de los actos de su administración, del estado y
dependencia del concurso y de la calificación que, a su juicio y por lo que hasta
entonces aparezca, deba darse a la insolvencia.
[Art. 932 C. Costa Rica]-Arts. 2283-2291-2311 C.; 1866 Pr.
B. J. pag. 6363.
Art. 2288.- Para continuar el negocio o negocios del insolvente y para todo acto que no
sea indispensable a la reunión de los elementos que establezcan con claridad el activo y
pasivo del concurso y a la guarda y conservación de los bienes, el procurador provisional
necesita estar especialmente autorizado por el Juez.
Art. 2289.- Corresponde al procurador definitivo del concurso, examinar y calificar los fun-
damentos y comprobantes de los reclamos contra el concurso, administrar y realizar los bie-
nes ocupados y distribuir el producto entre los acreedores reconocidos.
Art. 2290.- El procurador definitivo es independiente en sus funciones de administra-
ción, y únicamente necesita ser autorizado por la junta de acreedores:
1°. Para transigir o comprometer en árbitros un negocio cuyo valor exceda de quinien-
tos pesos.
Art. 2200 C.
2°. Para vender extrajudicialmente bienes inmuebles.
Art. 3296 n° 4 C.
3°. Para reconocer la reivindicación de bienes que valgan más de quinientos pesos.
4°. Para entablar juicios que tengan por objeto rescindir o anular algún acto o contrato
del insolvente.
Art. 2291.- En cada junta de acreedores debe el procurador presentar un informe escrito
sobre los actos de su administración desde la junta anterior y sobre la calificación que a su
juicio deba darse a la insolvencia, según los datos que haya podido adquirir. En la junta de
calificación de créditos su informe debe ocuparse especialmente de cada uno de los que se
hubieren legalizado, expresando, si en su opinión, deben o no admitirse en todo o en parte.
Art. 2292.- Debe también el procurador definitivo, dentro de los primeros ocho días
posteriores a la junta de calificación de créditos,promover el expediente de calificación de
la insolvencia.
Art. 1943 Pr.
Tanto el procurador provisional como el definitivo deben:
1°. Llevar un libro en debida forma donde asienten diariamente y una por una las par-
tidas de ingresos y egresos que tenga el concurso.
2°. Presentar cada mes al Juzgado un estado de los ingresos y egresos que haya habi-
do, según las constancias del diario a que se refiere el inciso anterior.
3°. Entregar las cantidades de dinero pertenecientes al concurso, conforme las fueren
recibiendo, en el establecimiento u oficina señalados por la ley o por la junta de
acreedores para los depósitos consignándolas allí a la orden del Juez que conozca
del concurso.
4°. Rendir oportunamente cuenta detallada y comprobada de toda su administración.
B. J. pags. 1039-6363.
Art. 2293.- A sus expensas y bajo su responsabilidad, pueden los procuradores dar po-
der para los negocios del concurso que ellos no puedan desempeñar personalmente.
Art. 2294.- En caso de insolvencia con un solo acreedor, la representación del fallido y la
administración de los bienes, mientras judicialmente se realizan, corresponden a dicho acree-
dor, quien tendrá la facultad de un procurador provisional.
1. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2289]: Arto. 1897 Pr.
CAPÍTULO IV
De los acreedores y sus juntas
Art. 2295.- La declaración de insolvencia fija irrevocablemente los derechos de todos los
acreedores en el estado que tengan o hayan tenido al solicitarse dicha declaración; y en con-
secuencia, la compensación de créditos entre el fallido y uno de los acreedores que al solici-
tarse la declaración de insolvencia, no se hubiere todavía operado de pleno derecho por el
solo efecto de la ley, no podrá ya efectuarse.
Art. 2144 C.
Tampoco podrá aumentarse, para el efecto de tener representación en el concurso, el
número de acreedores por la división o separación de alguno o algunos de los créditos;
pero sí podrá disminuirse reuniendo un acreedor, dos o más créditos, y verificada esta acu-
mulación, se considerarán los créditos aumentados, como si desde el principio hubieran
formado uno solo para el efecto de no aumentar el número deacreedores, aunque después
se separen dichos créditos y pertenezcan a diversas personas.
Art. 2296.- Son acreedores del concurso los acreedores personales del fallido que recla-
man la satisfacción de un crédito de la masa común.
Art. 2297.- Los acreedores hipotecarios, los pignoraticios, los que gozan de igual derecho
que éstos y todos los demás que demanden un derecho real, o que sean privilegiados como
acreedores de la masa, pueden exigir el pago de sus créditos separadamente, por las vías
comunes, y no serán admitidos como acreedores del concurso, aunque la insolvencia se
hubiere declarado a solicitud de alguno de ellos, sino en cuanto tengan acción personal
contra el concursado, y sólo en la parte en que expresamente renuncien a las ventajas lega-
les que les da la especialidad de su crédito.
Art. 943 C. Costa Rica.
Arts. 2350 C.; 1903-1906-1907 Pr.
B. J. pág. 67 Cons. V.
Art. 2298.- Los codeudores del insolvente o sus fiadores serán acreedores del concurso
por las cantidades que hubieren pagado por cuenta de aquel; pero no por las que estén
obligados a pagar después, salvo que satisfaciendo al acreedor, entren por medio de subro-
gación en su lugar.
[Art. 944 C. Costa Rica]-Arts. 1416-1947-2043-2044
n° 3-3706-3710-3714-3845 inc. 2° C.
Art. 2299.- Convocadas legalmente las juntas comunes, podrán verificarse si concurren
dos o más acreedores, y las resoluciones que por mayoría adopten, serán obligatorias para
los acreedores de la minoría, lo mismo que para los que no concurrieren a la junta.
Art. 2300.- Para que haya resolución debe ser adoptada por la mayoría de los votos
presentes. Los votos se computan por las personas respecto de las cuales cada acreedor
tiene un voto. (1)
[Art. 946 C. Costa Rica]-Arts. 2087-2308-2318 inc. 2° C.
(1) El modelo dice así: «Para que haya resolución debe ser adoptada por la mayoría de los votos
presentes. Los votos se computan por las personas y por el capital. Respecto de las personas
cada acreedor tiene un voto. En cuanto al capital la suma de los créditos representados en la
Junta, equivale a tantos votos como acreedores hay presentes, de modo que dividida aque-
lla por el número de éstos, la cantidad que resulte es un voto de capital».
Art. 2301.- En las juntas que tengan por objeto el nombramiento del procurador del
concurso, basta la mayoría relativa, quedando electo en consecuencia.(2) En caso de em-
pate decidirá el Juez.
(2) Quedando electo en consecuencia el que obtenga mayor número de votos, dice el texto del
modelo.
Art. 2302.- Cuando se trata de convenio entre los acreedores y el fallido, para formar
mayoría, se necesita el voto de los dos tercios de los acuerdos cuyos créditos formen las
tres cuartas partes de la deuda del insolvente o las tres cuartas de los acreedores que repre-
senten los dos tercios de los créditos. (3)
[Art. 1° de la Ley de 6 de julio de 1931 (4)]-Arts. 2318 C; 1101 CC.
(3) La redacción del artículo primitivo decía así: «Art. 2301. Cuando se trate de convenio entre
los acreedores y el fallido, para que haya mayoría aceptando el convenio, es necesario la
mayoría absoluta de los votos personales presentes».
El modelo, art. 948 del Código de Costa Rica, dice así: «Cuando se trate de convenio entre
los acreedores y el fallido, para que haya mayoría aceptando el convenio es necesaria la
concurrencia de la mayoría de los votos personales presentes, que representen las tres cuartas
partes del valor de todos los créditos pertenecientes a los acreedores comprendidos en el
balance, si fuere el convenio antes de la Junta de la calificación, o de los reconocidos por
ésta y de los que ya tuvieren litigio iniciado para hacer valer sus créditos, si fuere después de
dicha junta. En estas Juntas no se computará el resto, ni se tomará en cuenta el crédito de

los acreedores a que se refiere el inciso 2° del artículo siguiente».
(4) La ley de 6 de julio de 1931 fué publicada en el número 139 de La Gaceta, (Diario Oficial)
correspondiente al lunes 6 de julio de 1931.
Art. 2303.- Tendrán voz y voto en las juntas anteriores a la de calificación de créditos,
todos los acreedores del concurso que consten en la lista presentada por el insolvente y
rectificada por el procurador provisional, o en la formada directamente por éste en el caso
de que aquel no hubiere presentado ninguna; pero se exceptúan:
1°. El cónyuge y el ascendiente, el descendiente y el hermano, consanguíneos o afines
del insolvente; y
2°. El que sea o haya sido en los seis meses anteriores a la declaración de insolvencia,
socio, procurador, dependiente o doméstico del insolvente.
Hasta el momento de celebrarse la junta puede cualquiera solicitar que se le agregue a
la junta (1) de acreedores, y si la mayoría de éstos lo acordare, o si se presentare con instru-
mento fehaciente, quedará agregado a la lista y tendrá voz y voto como acreedor.
[Art. 949 C. Costa Rica]-Art. 1903 Pr.
(1) Lista de acreedores, dice el modelo, y así debe entenderse.
Art. 2304.- En la junta de calificación de créditos tendrán voto todos los acreedores que se
hubieren presentado legalizando, conforme a la ley, sus créditos; pero dejará de computarse
el voto del acreedor cuyo crédito fuere rechazado por la mayoría.
Art. 2305.- El acreedor que oportunamente no legalizare su crédito perderá el privilegio
que pudiera corresponderle; pero mientras el concurso estuviere pendiente, puede alegar
su crédito y se tomará en cuenta para las reparticiones que aun estuvieren por hacerse.
Art. 2306.- El acreedor dueño de un crédito no reconocido no puede concurrir a las
juntas mientras por fallo ejecutoriado no se declare que es tal acreedor.
[Art. 952 in principii C. Costa Rica]-Art. 952 Pr.
B. J. pag. 310.
Art. 2307.- Al acreedor reconocido por la mayoría se le tendrá como tal, salvo que el
fallo ejecutoriado en el juicio que contra él entablen los acreedores opuestos a su crédito,
declare que éste no es legítimo.
Art. 2308.- Ningún crédito puede ser representado en las juntas, aunque pertenezca a
varias personas, sino por una sola. La persona que represente varios créditos personales (1)
tendrá tantos votos personales como acreedores represente.
[Art. 954 C. Costa Rica]-Arts. 1699-2295 inc. 2°-2300 C.
(1) La palabra subrayada de este artículo no la tiene el modelo.
Art. 2309.- Todo acreedor del concurso tiene derecho de pagar totalmente a cualquiera
de los otros acreedores, y desde el momento en que verifique el pago o haga la consigna-
ción conforme a derecho, queda legalmente sustituído en los derechos y privilegios del
acreedor pagado.
[Art. 955 C. Costa Rica]-Arts. 2010-2011-2044 n° 5 C.
Art. 2310.- Cuando los (2) acreedores pretendieren pagarse sus respectivos créditos o
fueren varios los que quisieren pagar un mismo crédito, tendrá la preferencia el que prime-
ro haga la propuesta, y entre los que la hicieren al mismo tiempo, se preferirá al dueño del
mayor crédito.
(2) Cuando dos acreedores.....dice el modelo.
Art. 2311.- Además de las juntas determinadas por la ley, habrá todas las que soliciten el
procurador del concurso o dos o más acreedores cualquiera que sea el valor de sus crédi-
tos. (3) En todo caso serán convocados y presididas por el Juez.
(3) Dos o más acreedores cuyos créditos importen la cuarta parte del pasivo del concurso, dice
el modelo.
1. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2302]: y en el B. J. pag 8154.
VIII. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
CAPÍTULO V
De las reparticiones y pago de los acreedores
Art. 2312.- Pasados ocho días y antes de quince, después de verificada la junta de califi-
cación de créditos, se procederá a la repartición de las existencias monetarias. Siempre
que haya fondos que cubran un dos por ciento de los créditos pendientes, se harán nuevas
reparticiones.
Art. 2313.- Además de los créditos reconocidos, se incluirán en las particiones los crédi-
tos de acreedores extranjeros que figuren en la lista revisada o formada por el procurador,
aunque no se hubieren legalizado, si estuvieren todavía dentro del término que la ley les
concede para hacerlo; los que hayan sido rechazados en la junta de calificación, si sus
dueños han iniciado el correspondiente juicio para comprobarlos, y los de aquellos que se
hubieren presentado legalizando con posterioridad a la junta de calificación.
[Art. 959 C. Costa Rica]-Arts. 1890-1895-1902 Pr.
B. J. pag. 310.
Art. 2314.- Los dividendos correspondientes a los créditos de que habla el artículo ante-
rior, se conservarán depositados y volverán al concurso cuando haya trascurrido el término
para la presentación de acreedores extranjeros, sin que lo hayan hecho, o cuando sentencia
ejecutoriada declare improcedentes los créditos reclamados.
B. J. pag. 310.
Art. 2315.- En cuanto a los créditos condicionales que deban figurar en las distribuciones,
si la condición fuere suspensiva, seconservarán depositados los dividendos; y si es resoluti-
va, podrán entregarse los dividendos al acreedor, con tal que garantice satisfactoriamente la
devolución, en caso de que se verifique la condición.
IV. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
CAPÍTULO VI
De la terminación del concurso
Art. 2316.- Si vencidos los términos prefijados para la legalización de créditos y antes de
concluírse la calificación de ellos, todos los acreedores que se hayan presentado consien-
ten en prescindir del concurso, queda terminado éste y levantada la interdicción del deudor
como insolvente.
Art. 2317.- Desde la primera junta puede el insolvente hacer a los acreedores las propo-
siciones que a bien tenga sobre el pago o arreglo de sus deudas.
Legalmente aceptadas dichas proposiciones, termina el concurso y queda libre el deu-
dor de interdicción por insolvencia.
Art. 2318.- Para que el convenio con el insolvente surta sus efectos y pueda obligar a los
acreedores opuestos y a los que oportunamente no se hubieren presentado, debe reunir las
condiciones siguientes:
Art. 2323 C.
1°. Que las proposiciones del deudor sean hechas y deliberadas en juntas de acreedo-
res legalmente convocadas, y no fuera de ellas, ni en reuniones privadas.
2°. Que expresamente consienta en el convenio un número de acreedores competen-
te para formar la mayoría exigida por el artículo 2302.
3°. Que se acuerden iguales derechos a todos los acreedores a quienes comprende el
convenio, salvo que los perjudicados consientan en lo contrario.
4°. Que el convenio sea aprobado por sentencia ejecutoriada.
Art. 2319.- La sentencia que apruebe o impruebe el convenio, nopodrá dictarse antes de
quince días, contados desde la fecha en que, por el Diario Oficial, se haga saber a los intere-
sados estar admitidos por la junta de acreedores los arreglos propuestos por el deudor.
Durante esos quince días los acreedores con derecho a votar, que improbaron el conve-
nio o que no concurrieron, podrán oponerse a la aprobación, tan sólo por alguna de las
causas siguientes:
1°. Defectos en las formas prescritas para la convocatoria de la junta.
Art. 1927 Pr.
2°. Colusión entre el deudor y algún acreedor de los concurrentes a la junta para estar
a favor del convenio.
3°. Deficiencia en el número de acreedores necesarios para formar mayoría. (1)
(1) «Deficiencia en el capital o en el número de acreedores necesarios para formar mayoría»,
dice el modelo. Como se ve, nuestro Código suprimió las palabras en el capital porque en el
sistema que había adoptado para formar mayoría según el artículo 2302 no se tomaba en
cuenta el capital sino solamente el número de votos personales. Después de haber sido
reformado el artículo 2302 por la Ley de 6 de Julio de 1931, en el sentido de que debe tomar-
se en cuenta el capital para formar mayoría, creemos que cabía también la reforma del
inciso que anotamos, adicionándolo con las palabras que figuran en el texto del modelo y
que suprimieron nuestros codificadores.
Art. 2320.- Los acreedores con crédito litigioso pueden oponerse al convenio por no
haberse tomado en cuenta su crédito; pero si después se adhieren al convenio, será válido
éste. (1)
(1) El modelo dice así: «Los acreedores con crédito litigioso pueden oponerse al convenio por
no haberse tomado en cuenta su crédito para computar las tres cuartas partes del valor total
de los créditos; pero si después se adhieren al convenio será válido éste.» Como se ve,
nuestros codificadores suprimieron las palabras subrayadas, y aquí caben también las ob-
servaciones de la nota precedente.
Art. 2321.- Aprobado el convenio por sentencia ejecutoriada, producirá los derechos y
obligaciones de una transacción en favor y en contra de todos los acreedores del concurso,
hayan o no legalizado sus créditos; pero en cuanto perjudique a los acreedores que tengan
algún privilegio o preferencia, sólo tendrá fuerza si ellos lo aceptan expresamente.
La improbación del convenio por sentencia ejecutoriada implica la nulidad del mismo
convenio.
Art. 2322.- En virtud del convenio quedan extinguidas las acciones de los acreedores
por la parte de sus créditos de que se haya hecho remisión al insolvente, aunque éste venga
a mejor fortuna o le quede algún sobrante de los bienes del concurso, salvo que se haya
hecho pacto expreso en contrario.
Arts. 2085 n° 3-2330 C.
También aprovecha el convenio a los fiadores del insolvente, y a los codeudores solida-
rios; pero sólo respecto a los acreedores que han concurrido con su voto a la aprobación
del convenio.
Art. 2323.- A los acreedores que no han figurado en el concurso quedan expeditas sus
acciones contra el insolvente; pero aquellos que no gocen de prelación, no pueden recla-
mar mayor cantidad de sus créditos legalmente comprobados, que la que les hubiere toca-
do en virtud del convenio, ni podrán tampoco aprovecharse de las garantías que para ase-
gurar el cumplimiento de lo estipulado, se hubieren establecido a favor de los créditos que
se tomaron en cuenta al hacerse el arreglo.
Art. 2324.- Si al celebrarse el convenio, no hubiere la Junta facultado expresamente al
procurador para representar a los acreedores en todo lo relativo al cumplimiento de lo esti-
pulado, el convenio será ejecutado a favor de cada uno de los acreedores cuyos créditos se
hayan tomado en cuenta para calcular el monto total de los créditos pasivos del concurso.
Por el hecho de faltar el insolvente al cumplimiento del convenio, se presume fraudu-
lento y estará sujeto a la acción criminal de los acreedores, sin perjuicio de trabarse al
mismo tiempo la ejecución en sus bienes.
La sentencia que se dicte en el juicio criminal, no afecta en este caso los procedimien-
tos civiles contra el insolvente. (1)
[Art. 970 C. Costa Rica]-Arts. 2250-2362 C.; 1946 Pr.; 496 inc. 2° Pn.
(1) El último inciso de este artículo no lo tiene el modelo.
Art. 2325.- En el caso de que para obtener el arreglo con los acreedores se haya dismi-
nuído dolosamente el activo, las obligaciones del insolvente y las de sus fiadores, si éstos
tuvieren conocimiento del fraude, se aumentarán a favor de los acreedores, en una suma
doble a la que importe la disminución dolosa del activo. Si se hubiere exagerado el pasivo,
además de no tomarse en cuenta para la repartición el crédito o exceso de crédito no cier-
to, y de devolverse lo que por cuenta de él se hubiere recibido, se aumentarán las obligacio-
nes del insolvente en una suma igual a lo que importe la exageración del pasivo.
Los fiadores y los que aparecieren dueños del crédito exagerado o supuesto, si consin-
tieren en el fraude, serán solidariamente responsables con el insolvente.
Art. 2510 C.
Si el dolo para obtener el arreglo hubiere consistido en conceder a algunos de los acree-
dores mayores ventajas que las estipuladas en el convenio, el acreedor cómplice perderá a
favor de los demás acreedores del concurso, su crédito, debiendo devolver todas las canti-
dades que por cuenta de él hubiere recibido.
Art. 2326.- Cualquiera de los acreedores a quienes comprende el convenio, puede, den-
tro de los cuatro años subsiguientes a la aprobación de éste, hacer declarar el fraude a que
se refieren los artículos anteriores. Intentada la acción por alguno de los acreedores, se
citará a todos los demás acreedores por si quisieren apersonarse en el juicio. Respecto de
los acreedores que no se apersonaren en primera instancia, antes o al tiempo de abrirse el
juicio a pruebas, serán aplicables en cuanto al perjuicio o ventajas que de la sentencia
resulten, las disposiciones del artículo 2263.
Art. 2327.- Cualquiera de los acreedores puede también continuar el juicio de califica-
ción del concurso; y si la insolvencia se declara fraudulenta, el convenio quedará ineficaz
en cuanto a las remisiones y demás concesiones hechas al deudor.
Art. 973 C. Costa Rica].
Art. 2328.- Terminado el concurso por convenio, los litigios pendientes con el concurso,
pasan al deudor, a quien, salvo pacto en contrario, se entregarán todos los bienes no reali-
zados, rindiéndole cuenta el procurador de su administración.
Art. 2329.- Cuando no hubiere arreglo, concluída la realización y distribución de todos
los bienes, se dará por terminado el concurso y el procurador rendirá sus cuentas, las cua-
les serán examinadas en junta de acreedores.
Art. 2330.- Terminado el concurso por haber concluído la realización y distribución de
los bienes, los acreedores pueden ocupar, salvo estipulación en contrario, los bienes que el
deudor adquiera posteriormente, con las siguientes limitaciones:
1°. Si la insolvencia se declara excusable, los acreedores del concurso no podrán per-
seguir ni ejecutar al deudor por la parte de sus respectivos créditos que no hubiere
sido cubierta, sino después de cinco años contados desde la fecha de la declara-
ción de insolvencia; y
2°. Calificada la insolvencia de culpable o fraudulenta, las ejecuciones posteriores por
créditos del concurso o anteriores a él, no podrán seguirse contra los bienes del
deudor, sino dejando siempre a éste lo necesario para su alimentación y la de su
familia.
[Art. 976 C. Costa Rica]-Arts. 2085 n° 3-2093 n° 6 C.; 1946 Pr.
Art. 2331.- Las hipotecas y demás garantías que el deudor hubiere otorgado para asegu-
rar las estipulaciones del convenio, una vez cumplido éste en todas partes, se cancelarán
por la persona a quien la junta de acreedores hubiere encargado de hacerlo, y en su falta,
por elJuez.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, III. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
I. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
Paris, 1827.
R. Rodiere. Les Modifications du Contrat de Son Execution en Raison de Circonstance Nouvelles.
Editeurs, A. Pedone, Paris, s.f.
CAPÍTULO VII
Art. 2332.- En los juicios sobre rescisión y nulidad de actos y contratos del insolvente, y
en los que versen sobre fraudes para obtener el arreglo con los acreedores, es admisible
toda clase de prueba. La convicción legal del Juez para decidir dichos juicios, no está sujeta
a las reglas positivas de la prueba común. La calificación de la que obra en autos y el com-
pletarla en caso de insuficiencia, con la promesa deferida necesaria, queda al prudente
arbitrio del Juez, quien así para ello como para dictar sentencia, debe atender a la totalidad
de las circunstancias y probanzas que los autos del concurso suministren.
Art. 2333.- La calificación definitiva del concurso sólo podrá pronunciarse después de
terminado éste, y la providencias que durante la tramitación del concurso se dicten sobre
calificación del mismo, tendrán siempre el carácter de provisionales.
B. J. pag 724.
Art. 2334.- Los bienes que existan en la República, pertenecientes a una persona decla-
rada en estado de quiebra o de concurso en otro país, pueden ser ejecutados y concursa-
dos por los acreedores residentes en Nicaragua, y únicamente lo que sobrare de los bienes
después de concluído el concurso parcial o de satisfechos los ejecutantes, corresponderá a
la masa del concurso o quiebra pendiente en el extranjero.
[Art. 980 C. Costa Rica]-Arts. 1369-2337 C.; 1951 y sigts. Pr.; 1080-1081 CC.
Comentarios:
Hay una profunda diferencia entre el derecho de preferencias, que se basa en la existencia de un
derecho real (como la prenda, la hipoteca, la anticresis) y los que gozan de un prívilegio, por
disposición expresa del legislador. El acreedor privilegiado no deja de tener una acción personal;
es lo que los romanos llamaban muy exactamente: privilegium inter personales actiones. Ese
acreedor privilegiado se beneficia, pues, de una derogación de las reglas ordinarias. El acreedor
que ejerce un derecho de preferencia, obra, al contrario, conforme las reglas ordinarias, y no se
presenta como un simple acreedor, sino que ejerce una acción real. (Planiol, II, nº 2312)1.
Los privilegios constituyen una excepción del Derecho común. De ahí se concluye: 1°. Que sólo
pueden resultar de un texto explícito de ley. 2°. Que toda disposición legal que establezca un
privilegio debe ser interpretada restrictivamente. (Exceptio est strictissimae interpretationis). No
se puede extender un privilegio por analogía de un caso previsto a un no previsto por la ley. En
consecuencia, las partes no tienen la facultad ni de establecer en sus contratos un privilegio que
la ley no consagra ni de hacer revivir un privilegio ya extinguido.
1903 - 1905.
C. F. Gabba. Cuestiones prácticas de Derecho Civil Moderno. Traducción de Adolfo Posada, II. La
España Moderna, Madrid, s.f.
TÍTULO V
DE LAS DIVERSAS CLASES DE CRÉDITOS,
SUS PREFERENCIAS Y PRIVILEGIOS
CAPÍTULO I
Art. 2335.- Todos los bienes que constituyen el patrimonio de una persona, responden
al pago de sus deudas. (1)
B. J. pag. 342.
(1) Véase la Ley de 16 de enero de 1920 en la letra (d) de la nota correspondiente al art. 2084 C,
numeral 10.
Art. 2336.- Si los bienes no alcanzan a cubrir todas las deudas, deberán pagarse éstas a
prorrata, a menos de tener alguno de los acreedores un motivo legal de preferencia.
[art. 982 C. Costa Rica]-Art. 1425 C.
Art. 2337.- Sin embargo de lo dispuesto en los artículos precedentes, con bienes adqui-
ridos por un deudor en el país, no se pagarán deudas que haya contraído en el extranjero,
con anterioridad a su establecimiento en esta República, sino una vez pagadas las que hu-
biere contraído posteriormente. (2)
(2) Id. anterior.
Art. 2338.- No pueden perseguirse por ningún acreedor los bienes no embargables enu-
merados en el artículo 2084.
CAPÍTULO II
De los reclamos por reivindicación
Art. 2339.- En caso de concurso podrán ser reivindicadas las letras de cambio, pagarés
y otros documentos endosables que, fuera de cuenta corriente, se hubieren remitido al
concursado sólo para su realización o con el objeto de invertir su valor en determinados
pagos, con tal que al declararse la insolvencia aun no estuvieren realizados.
Art. 2340.- Si antes de declararse la insolvencia, el concursado ha vendido una cosa
ajena sobre la que quepa reivindicación, puede el dueño reivindicar el precio o parte del
precio que el comprador no hubiere pagado, arreglado o compensado legalmente al decla-
rarse la insolvencia.
Art. 2341.- El dueño no puede exigir la entrega de las cosas cuya reivindicación se hu-
biere admitido, sin reembolsar antes las cantidades que el insolvente o el concurso hubie-
ren anticipado por precio o porgastos legítimos de dichas cosas, y sin pagar las cargas o
deudas a que ellas estén legalmente afectadas.
Art. 2342.- Procederá la reivindicación en los demás casos señalados por la ley.
CAPÍTULO III
De los créditos contra la masa de bienes
Art. 2343.- Los acreedores de la masa tiene acción para exigir del concurso, por las vías
comunes, el pago de sus respectivos créditos, con preferencia a todos los demás acreedores.
B. J. pag. 5182.
Art. 2344.- Son deudas de la masa:
1°. Las que provienen de gastos tanto judiciales, como de actos u operaciones extraju-
diciales hechos en el interés común de los acreedores para la comprobación y liqui-
dación del activo y pasivo del concurso, para la administración, conservación y rea-
lización de los bienes del deudor, y para la distribución del precio que produzcan.
Art. 1857 in fine Pr.
2°. Todas las que resultaren de actos o contratos legalmente ejecutados o celebrados
por el procurador.
3°. Las que procedan de contratos celebrados por el deudor con anterioridad a la de-
claración de insolvencia y no cumplidos por él, en los casos en que los acreedores
del concurso opten por llevar a cabo el negocio.
Arts. 2265-2957 C.
4°. La devolución que, en el caso de rescindirse algún acto o contrato del insolvente,
ha de hacerse de lo que éste hubiere recibido en virtud de dicho acto o contrato; y
la indemnización debida al poseedor de buena fe de las cosas que el concurso
reivindique.
Arts. 1749-1750-1752-1754-1755-2267 C.
5°. La devolución que el concurso debe hacer de las cantidades que haya recibido por
cuenta del precio de los valores y demás bienes ajenos que hubiere enajenado el
insolvente o el mismo concurso.
Art. 2340 C.
6°. Los impuestos (1) fiscales y municipales corrientes. (2)
(1) Para ilustración véase la Ley de 9 de agosto de 1894 citada en la nota correspondiente al art.
1369 C.
(2) a) Ley de 23 de Marzo de 1865.

Sabed:
Decretan:
Art. único. Los fondos municipales, de instrucción pública y de caridad gozan de todos los
privilegios fiscales.
Dado en el Salón de Sesiones de la Cámara de Diputados, Managua, marzo 8 de 1865, Juan
B. Sacasa, D. P., Manuel Urbina, D. S., F. Miranda, D. S.
Al Poder Ejecutivo. Salón de Sesiones de la Cámara del Senado. Managua, marzo 16 de 1865,
Mariano Montealegre, S. P., Andrés Murillo, S. S., Federico Solorzano., S. S.
Por tanto: Ejecútese. P. N., Managua, marzo 23 de 1865. Tomás Martínez. El Ministro de Ha-
cienda, J. Francisco Aguilar.
b) El artículo 45 del Reglamento de Contabilidad Municipal de 12 de enero de 1892, dice así:
«Art. 45 Los fondos municipales están equiparados a los fiscales, en cuanto a privilegios.
(Ley de 23 de marzo de 1865)».
Comentarios:
Como estos gastos son debidos por los acreedores mismos, obtienen siempre el primer rango,
aun sobre los privilegiados o preferentes.
Son privilegiados hoy, como lo eran en Derecho Romano, porque fueron hechos en interés común
de los acreedores y han servido para conservar y realizar los bienes que son la prenda común de
los acreedores. Los aprovechan a todos, y justo es, por lo mismo, que todos los soporten.
(Jurisprudencia Costa Rica, año 1908, pag. 108)
Art. 2345.- Se equiparan a la deuda de la masa:
1°. Las que provengan de gastos hechos en el entierro del deudor o de los miembros
de su familia que vivieren con él, cuando éstos murieren sin dejar bienes con que
satisfacer los gastos.
Los gastos de que habla este número se regularán conforme a lo dispuesto en el
Capítulo de la Agencia oficiosa.
Art. 3388 inc. 2° C.
2°. Las provenientes de asistencia médica prestada y de medicinas o víveres suminis-

trados en el mes anterior a la declaración de insolvencia. Los gastos a que se refiere
este número se computarán del mismo modo que establece el número anterior.
3°. Las provenientes de salarios por servicios de los dependientes, operarios, jornale-
ros o domésticos, con tal que los servicios se hubieren prestado en los tres meses
procedentes a la declaración de quiebra; y que las deudas todas no excedan de
trescientos pesos.
Comentarios:
“Impensa funeris semper ex hereditate deducitur, quae etiam omne creditum solet praecedere,
cum bona solvendo non sint”. (Digesto Lib. XI, Tit., 7, fr. 215)3.
Este privilegio tiene por fin asegurar a los muertos una sepultura decente, que solo podrían obte-
ner siempre, si no se aseguran el pago de los gastos a los que los hagan. Se establece este privile-
gio en interés de los vivos, pues la salubridad pública exige que los cadáveres no queden sin
sepultura. (Ne corpora insepulta jacerent).
Se extiende no solamente a los gastos estrictamente necesarios bajo el punto de vista de la salu-
bridad pública, sino también, conforme a la tradición y a los usos, a los gastos de la ceremonia
ordenados para rendir honor a los despojos mortales de la persona muerta; incluyendo los gastos
a la ceremonias religiosas, los honorarios de los ministros del culto; y aún los gastos mortuorios.
Pero no [se extiende] a los servicios religiosos conmemorativos.
En todo caso, deben ser regulados conforme a la condición del difunto (Pro dignitate defuncti).
La razón porque los acreedores que tienen crédito de la masa, y los a ellos equiparados, se pagan
con preferencia como a los hipotecarios, es que ordinariamente son acuerdos de sumas relativa-
mente pequeñas, que no gravan mucho el pasivo hipotecario. Si se pagara primero a los hipoteca-
rios, con frecuencia estos absorberían todo el pasivo. Es, pues, para aquellos acreedores una
cuestión capital. Sin embargo, esto solamente está muy lejos de encontrarse al abrigo de críticas.
En Bélgica la ley de 16 de Dic. 1851 le da preferencia siempre a las hipotecas es decir, aquellos
acreedores de la masa solo son preferentes a los quirografarios. Es un retorno a la ley romana
“Privilegium inter personales actiones”. Lo mismo es en Rumanía. En nuestro Código parece ha-
ber una contradicción en este punto, entre lo que dice el artículo 2346 y el 2347. (Ver Planiol, II,
2628 y sig)4.
[Lo dispuesto por la fracción tercera del Artículo 2345] es cuestión de humanidad, a fin de que un
deudor no vea que le rehúsan los cuidados que reclaman su enfermedad si los que los suminis-
tran no tuvieron la seguridad de que les serían pagados.
Art. 2346.- Los créditos de la masa y los que a ellos se equiparan, no se excluyen entre
sí, y deben ser pagados en primer lugar, con todos aquellos bienes que no estén especial-
mente afectados a favor de un acreedor por el privilegio de su crédito.
Sin embargo, los acreedores privilegiados sobre determinados bienes, deben soportar
los gastos a que se refiere el inciso 1° del artículo 2344 en lo que especialmente les aprove-
cha, y proporcionalmente los que se hagan por el interés común de todos los acreedores.
2. Códigos citados: [Para el artículo 2344]: [En el inciso 1°]: Arto. 2101 Francia.
3. [Cita omitida].
1903 - 1905.
5. Códigos citados: [Para el artículo 2345]: inciso 1°: Arto. 2101 Francia.
V. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
CAPÍTULO IV
De los créditos con privilegios
sobre determinados bienes
Art. 2347.- Tienen acción para exigir por las vías comunes, separadamente del concur-
so, el pago de sus respectivos créditos, con preferencia sobre todos los demás acreedores,
excepto sobre los que lo sean de la masa, según el Capítulo anterior, los siguientes:
Arts. 2270-2297 C.; 1903 Pr.
1°. El acreedor hipotecario sobre el valor de la cosa hipotecada conforme a la fecha
de su respectiva inscripción.
Arts. 3828-3931 C.
B. J. pag. 606.
2°. El acreedor pignoraticio, sobre el precio de la cosa dada en prenda.
Art. 3732 C.
3°. Los acreedores que teniendo el derecho de retención, (1) hayan usado de ese
derecho sobre el valor de la cosa o cosas retenidas.
Arts. 2859-3487-3931 C.
4°. El arrendador de finca rústica o urbana, por el monto de lo que por causa del arriendo
se le adeude hasta la terminación de éste, sobre el valor de los frutos de la cosa
arrendada, existentes en la finca o en la masa y sobre el de todos los objetos con
que el arrendatario la haya provisto.
Arts. 2835-2857 C.
5°. El fisco y los municipios por los impuestos que correspondan al año precedente a la
declaración de insolvencia, sobre el valor de las cosas sujetas a dichos impuestos.
[Art. 993 C. Costa Rica]-Arts. 3712-3713 C.; 47 Reglamento del Registro Público.
Comentarios:
Si se inscribe dentro de las 48 horas, desde el día del otorgamiento de la obligación. Artículo 3828 C.
Se supone que entre arrendador y arrendatario existe un convenio tácito de que el mobiliario y
todos los objetos de que el arrendatario haya provisto a lacasa quedarán como prenda para garan-
tizar al arrendador el pago de lo que por causa de arriendo se le adeuda hasta la terminación de
éste. Con respecto a las fincas rústicas el privilegio se funda en que los frutos provienen de cosa
que es del arrendador, quien se supone no consiente en que pasen a ser del patrimonio del arren-
datario, sino deduciendo el derecho retenido por el arrendador sobre esos frutos, para asegurar el
pago de lo que se le adeuda por causa del arriendo. Véase la nota al artículo 2835.
Art. 2348.- Los créditos a que se refiere el artículo anterior se excluyen entre sí, y caso de
haber varios acreedores con privilegio especial sobre determinada cosa, deberán pagarse
por el orden en que están expresados sus privilegios en dicho artículo.
Art. 2349.- Lo que sobrare del precio de una cosa afectada con créditos privilegiados,
una vez pagados éstos, ingresarán a la masa del concurso.
Art. 2350.- Cuando el crédito privilegiado sobre determinados bienes no alcanzare a

cubrirse con el valor de éstos, puede el dueño del crédito reclamar lo que falte, como sim-
ple acreedor del concurso.
1. Códigos citados: [Para el artículo 2347]: Artos. 2102 Francia [En el inciso 4°]: 2002 n° 1° Francia
3. Códigos citados: [Para el artículo 2349]: Arto. 1928 España
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XXIX. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
1903 - 1905.
CAPÍTULO V
De los créditos pertenecientes
a los acreedores del concurso
Art. 2351.- El acreedor del concurso, que, contra lo acordado por la Junta, hubiere esta-
blecido acción judicial para anular o rescindir alguno de los actos o contratos del insolven-
te, o para que se declare el fraude cometido en el arreglo o convenio del deudor con los
acreedores, tiene derecho a que de la cantidad con que se beneficie la masa en virtud de
dicha acción, sólo se aplique al pago de los otros acreedores el sobrante que quede des-
pués de pagársele íntegramente su crédito.
Art. 2327 C.
Estarán en el mismo caso y tendrán igual derecho los acreedores que se apersonen en
el juicio, constituyéndose parte antes o al tiempo de abrirse a prueba; pero no podrán enta-
blar la demanda ni apersonarse en el juicio los acreedores que hayan concurrido con su
voto a formar la mayoría, para la resolución de la Junta, referente a no ejercitar la acción a
nombre del concurso.
Art. 2352.- La suma o sumas que se apliquen al pago de un crédito en virtud de la
preferencia establecida en el artículo anterior, no se tomarán en cuenta para disminuir el
dividendo que pueda corresponder a dicho crédito en las reparticiones generales que se
hagan entre todos los acreedores del concurso.
Art. 2353.- La ley no reconoce otras causas de preferencia que las indicadas en los
capítulos precedentes.
[Art. 2488 C. Chile]-Arts. 2045 inc. 2°-2048 C.
Art. 2354.- Los créditos que no gozan de preferencia se cubrirán a prorrata sobre el
sobrante de la masa concursada sin consideración a su fecha.
Art. 2355.- Se pospondrán a todos los demás créditos y no se tomarán en cuenta ni se
liquidarán en el concurso, los siguientes:
1°. Las multas debidas por el insolvente, salvo en cuanto importen indemnización.
2°. Las costas que se han causado al acreedor por su participación en el concurso.
3°. Los créditos que proceden de un acto de liberalidad del insolvente, excepto las
donaciones remuneratorias hechas en recompensa de servicios que admitan una
estimación en dinero.
Anotaciones introductorias al Título VI (De la prueba de las Obligaciones)

“Aequitas paribus in causis paria, jura desiderat”. (Por equidad, en causas iguales, igual derecho).
“Placuit in comnibus rebus praecipuam ese justitae equitatisque, quam stricti juris rationem”.
(Pareció bien que en todas las cosas fuese más atendible la razón de justicia y equidad que la de
derecho estricto).
“Summum jus summa injuria”. (El demasiado rigor es injusticia).
“Qunoties aequitatem desiderii naturalis ratio, aut dubitatio juris moratur, justis decretis res tem-
peranda est”. (Siempre que la razón natural o una deuda de Derecho se oponga a la equidad de la
pretensión, el negocio se ha de atemperar a decretos justos).
“Ubi autem dicti legi non suffecerint ad naturalem semsum vel aequitatem recurrantur”. (Donde
la ley no dispone se recurre al buen sentido y a la equidad).
“Aequitas religio judicantis”. (La equidad es la religión del que juzga). “Aequitas sequitur legem”.
(La equidad acompaña a la ley).
La palabra reo es impropia en los tiempos modernos. Los romanos la emplearon porque el vincu-
lum de la obligación creaba una acción personal, no patrimonial, como ahora. El deudor que no
pagaba desde luego, era aprisionado por el acreedor, pues era reo de uno de los delitos más
graves, como era el de no pagar sus deudas.
La teoría de las pruebas pertenece en parte al Derecho Civil y en parte alprocedimiento. En efec-
to, es durante el proceso que las pruebas se hacen ordinariamente; es, pues, el procedimiento el
que establece las reglas de administrar las pruebas, es decir, la forma en la cual deben ser sumi-
nistradas. Sin embargo, su teoría debe ser parte igualmente del Derecho Civil, por una triple ra-
zón: 1°. Porque sucede a menudo que las pruebas se necesitan en las relaciones ordinarias civiles,
aun cuando no haya un litigio; su producción no tiene necesariamente el carácter contencioso, y
no supone siempre una acción y un procedimiento. 2°. Porque ciertas pruebas son preparadas de
antemano, por pura precaución, y sin que se piense sugerir que existirá un litigio que haga su
producción necesaria. Son las que se llaman pruebas preconstituidas. Su confección, así como la
determinación de su grado de fuerza, pertenece al derecho civil. 3°. Porque la cuestión de saber
cuáles pruebas son permitidas en tal o cual caso, es una cuestión de fondo y no de procedimien-
to, pues ella se liga íntimamente a la naturaleza del acto y a la manera como debe ser hecho. Es,
pues, el Derecho Civil y no el procedimiento el que debe reglarlo.
“Los procedimientos empleados para establecer un hecho en justicia no da por resultado siem-
pre la certeza absoluta en el ánimo del juez; y muy frecuentemente los jueces fallan los procesos
basándose en simples probabilidades. Esto es lo que explica los errores judiciales que se come-
ten con tanta frecuencia. Tanto en la materia civil como en la criminal, la certeza raramente se
adquiere. La prueba propiamente dicha, directa y absoluta, casi nunca existe; muy a menudo el
punto controvertido no es demostrado, sino simplemente vuelto verosímil, en un grado más o
menos considerable. La verdad judiciaria está, pues lejos de poseer la certeza completa que tie-
nen las soluciones de las ciencias físicas o matemáticas. Los testigos pueden mentir; los docu-
mentos pueden ser falsos; los indicios materiales pueden ser equivocados o mal comprendidos;
sin embargo el juez tiene que fallar, porque la solución de los procesos es una necesidad social; y
en verdad que no hay medio humano de hacerlo mejor”. (Así dice Planiol, II, p. 36)1.
Todo el que alega un hecho contrario a la situación adquirida de su adversario, tiene que probar la
verdad. Por consiguiente, cuando una persona intenta una acción para obtener una cosa que no
tiene, ya sea un pago, si pretende ser acreedor, ya sea la entrega de un objeto o el goce del mismo,
cuando no está en posesión de un objeto, tiene forzosamente que establecer sea su crédito, sea
su derecho real sobre la cosa. Es lo que se expresa con el viejo adagio “Onus probandi incumbit
actori”. Cuando el demandante ha suministrado la prueba de su pretensión, entonces gana el
pleito; a menos que el demandado a su vez, haya hecho valer contra el actor una excepción, o un
medio de defensa de fondo, en cuyo caso toca al demandado producir la prueba de esa excep-
ción. La carga de la prueba pasa entonces al demandado, según el otro adagio: “Reus in exceptio-
ne fit actore”. A su vez el demandante puede hacer valer una réplica, que destruya los medios de
defensa del reo; a esto contestará el demandado; y de esa manera, la carga de la prueba pasa del
uno al otro, para todas las pretensiones recíprocas. Esto se expresa por medio de una fórmula que
es aplicable a ambas partes, y que generaliza el adagio ya citado diciéndose: “Onus probandi
incumbit ei qui dicit” que es la verdadera teoría de la prueba. Es esa una regla de Derecho que
debe ser respetada por el juez.
Los procedimientos que se establecen en el código de la materia nos señalan el modo de rendir la
prueba. Pero siempre hay que tomar en cuenta una condición necesaria; es preciso que las partes
sobre las cuales se proponen una prueba sean pertinentes; es decir que supongan pruebas que
justifiquen, en todo o en parte, la demanda o la contestación. Si son extraños al litigio, o indiferen-
tes por su solución, no son admisibles. En verdad solo constataría hechos que por su propia natu-
raleza no podrían aportar elementos a la convicción del juez“Frustra probatur quod non relevat”.
(Adagio que fue sacado de la ley 21 del Código de Justiniano. De Probationibus, IV, p. 19)2.
Se ha dicho que una proposición negativa no es susceptible de prueba. Eso es un error. Toda
proposición negativa envuelve una afirmativa, que forma su antítesis y recíprocamente de mane-
ra que la alegación negativa de un litigante puede siempre traducirse en un hecho positivo fácil de
demostrar. Ejemplo: se contesta a alguna persona su cualidad de nicaragüense. Bajo esta forma la
proposición es difícil de demostrar; pero si esa persona no es nicaragüense, es porque ha adqui-
rido otra nacionalidad, o que ella ha perdido la nacionalidad nicaragüense sin haber adquirido
otra: de manera que hay un hecho positivo, que es la adquisición de una nacionalidad extranjera,
o la pérdida de su propia nacionalidad, que es posible probar directamente. Cocceius decía que la
negativa indefinida no puede probarse. “Non quia negativa, sed quia indefinita”, y agregaba: “Nec
afirmativa potest”. Y efectivamente, hay proposiciones cuyas pruebas es imposible, porque por
ser tan indefinidas no son susceptibles de una prueba completa, ya sean afirmativas o negativas.
Por ejemplo, decir que yo no he visto nunca a tal persona, o que yo la he visto todos los días de mi
vida, es lo mismo que decir dos cosas absolutamente indemostrables.
Prueba es la demostración de la verdad de los hechos alegados en juicio. Artículo 2404 Portugal “La
prueba se define: un medio idóneo para producir en nosotros la certeza”. (Giorgi, I, nº 327)3. “Prue-
ba es todo aquello que lleva al espíritu el convencimiento de una verdad”. (Domat).
Cierto es que la materia de las pruebas entra evidentemente en la esfera y en los límites de las
leyes adjetivas, en cuanto se contraen a determinar los medios y las reglas más conducentes a la
consecución o al descubrimiento de la verdad. Sin embargo el Código francés, el español y otros
muchos, siguiendo el sistema adoptado por Pothier, al tratar de las obligaciones, se han ocupado
de los medios de prueba de las mismas, a pesar de ser una legislación esencialmente sustantiva,
porque las reglas sancionadas en sus preceptos respecto a ellos, son el complemento indispensa-
ble de las prescripciones establecidas en cuanto al fondo de dicha materia, o sea de las que
determinan y regulan los efectos jurídicos de las obligaciones.
En el lenguaje del Derecho la palabra prueba tiene una significación más restringida. Se llama
prueba la demostración, con ayuda de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un
hecho que sirve de fundamento a un derecho pretendido. (Baudry et B., XIII, nº 2054)4.
“Actore non probante reus est absolvendus”. “Onus probandi, incumbit actori. Reus in exceptione
actor est”. “Secundum allegata et probata judex judiciare debet”. La producción de la prueba se
considera como un derecho de la parte o como una carga. Es un Derecho cuando la parte tiene en
sus manos medios de prueba más o menos fáciles o eficaces; y es una carga si existe contradic-
ción y lucha entre los hechos que afirma y los que afirma su adversario, de manera que el negocio
se vuelve obscuro y la opinión del juez dudosa. En el primer caso la parte tendrá interés en propo-
ner la prueba; en el segundo tratará de pasarla al adversario.
TÍTULO VI
DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES
CAPÍTULO I
Art. 2356.- Todo aquel que intente una acción u oponga una excepción, está obligado a
probar los hechos en que descansa la accióno excepción.
[Art. 719 C. Costa Rica]-Arts. 485-2072-2169-3018-3453-3497 C.; 1079-1080 Pr.
Comentarios:
“Actori incumbit onus probandi”. “Rei incumbit probatio qui dicit non qui negat”.
El haber preestablecido la ley a quien incumbe la obligación de la prueba, sustrae el derecho al
arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza, ya que el estado de Derecho
preexistente que exime a una de las partes de la obligación de probar, es por sí mismo jurídica-
mente cierto, y será mantenido si la otra parte, con una plena prueba que también reúna la certe-
za moral o legal, no llega a destruirlo. Los tribunales, al dictar su fallo han de hacerlo tomando en
consideración solamente los elementos de convicción traídos por el actor o por el reo, indepen-
dientemente del criterio que el juzgador se haya formado con el conocimiento obtenido extraju-
dicialmente, y del criterio moral que se haya formado del negocio en litigio, de acuerdo con el
aforismo legal “Secundum allegata et probata, judex judicare debet”.
Tal como observa Caravantes a este propósito, en los juicios no basta que la sentencia sea justa,
sino que es necesario además que ésta se ofrezca a la sociedad con los caracteres que demues-
tren la justicia, principios estos que, por otra parte, están consagrados en el artículo 2356 C. que
impone al actor la obligación de probar los hechos en que descansa la acción o excepción.
Art. 2357.- Los medios de prueba son:
1°. La cosa juzgada.
2°. Los documentos.
3°. La confesión.
4°. La inspección del Juez.
5°. Los dictámenes de peritos.
6°. La deposición de los testigos.
7°. Las presunciones e indicios.
[Art. 720 C. Costa Rica]-Arts. 1117 Pr.; 111 CC.
1903 - 1905.
2. [Cita omitida].
4. [Cita omitida].
ley 1º Tit. 14, Partª. 3.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2356]: Arto. 1033 inciso 2° C.
6. Códigos citados: [Para el artículo 2357]: Artos. 1215 España, 224 Argentina, 1698 Chile.
ducción por Enrique Aguilera, Introducción de Vannesa y Navarro. I. 2da. Edición. Revista de Legis-
lación. Madrid, 1907.
CAPÍTULO II
De la cosa juzgada
Art. 2358.- La cosa juzgada hace legalmente cierta la existencia o la no existencia de la
relación jurídica que ella declara.
B. J. pags. 2811-3044-7324.
Comentarios:
“Res judicata pro veritate habetur”.
Art. 2359.- Solamente las sentencias definitivas dadas en materia de jurisdicción con-
tenciosa, pasan en autoridad de cosa juzgada.
[Art. 722 C. Costa Rica]-Arts. 437-572-1119 Pr.
B. J. pags. 3497 Cons. II-7259.
Comentarios:
El fallo ejecutorio que declara una filiación legítima vale no solo respecto de las personas que han
intervenido en el pleito en que él se dicta, sino también respecto de todos, relativamente a los
efectos que la legitimidad acarrea, siempre que se pronuncie contra legítimo contradictor y que
no haya habido colusión en el juicio. En tal caso, el fallo produce cosa juzgada. Pero esta cuestión
no es clara en nuestro Código, y habrá que examinarla según los dictámenes de la ciencia. (Otero,
I, p. 19)1.
Art. 2360.- La autoridad de la cosa juzgada se limita a lo resolutivo de la sentencia, más

no a sus fundamentos.
B. J. pags. 516 Cons. IX-966-1983-2183-2574-3178-3437 Cons. II-4135-4890.
Art. 2361.- Para que una sentencia tenga autoridad de cosa juzgada, es necesario.
1°. La identidad de las partes.
Arts. 1526-1810 inc. 2°-1933-1984-2215-3199-3700 C.
2°. La identidad del objeto.
B. J. pag. 2424.
3°. La identidad de la causa. (1)
B. J. pags. 169 Cons. IV-251-281-516 Cons. V-915-1954
Cons. IV-3003 Cons. III-3382 Cons. X-3427-5874.
(1) «Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio»
(Art. 1121 inc. 2° Pr.)
Comentarios:
“Eadem conditio personarum”.
“Eadem res”. Objeto es el beneficio jurídico inmediato que se propone obtener.
“Eadem causa petendi”. Causa es el hecho jurídico que constituye fundamento legal, objeto de la
demanda.
La regla moderna que exige la identidad de la causa, fue sacada de un fragmento de Paulo (Diges-
to, tít., XLIV, tít., 2°, fr. 12 y 13)4 que concernía únicamente a las acciones reales. Pues es muy claro
que el que reclama la propiedad de un bien, alegando como título una compra, si pierde el pleito
nada le impide volver a presentar una demanda alegando como título un legado o una herencia.
La segunda demanda no tendrá la misma causa que la primera.
Los comentadores modernos se han equivocado al querer generalizar esa regla, aplicándola tam-
bién a las acciones personales, para las cuales no parece haber sido hecha. De ahí viene que han
surgido una serie de dificultades, que son quizás las más grandes de las que se suscitan en esta
difícil materia de la cosa juzgada. En verdad se podría muy bien suprimir esta condición de la
“Eadem causa petendi” y estarse a la regla general de que la cosa juzgada solo tiene lugar con
respecto a lo que constituye el objeto de la sentencia; y así no habría más que buscar, en cada caso,
si hay identidad entre el objeto de la primera sentencia, y el que forma la nueva demanda. Los
requisitos necesarios para la cosa juzgada quedarían entonces reducidos a dos: eadem res, eadem
persona. La definición de la causa de pedir es fácil de dar. (Véase el artículo 1121 inciso 2° Pr).
Todo el mundo está de acuerdo con esa definición pero en realidad con eso no se ha adelantado
nada. No hay duda de que la dificultad no aparecerá cuando la demanda tenga por objeto un
derecho real o un crédito. En esos casos la causa de pedir será el principio generador de ese
derecho: para el derecho real, será un título de compra, de donación, de legado, etc. Para el
crédito será un préstamo, una fianza el precio de una venta que no ha sido pagado aún, daños
causados por un delito, etc.
Pero las dificultades surgen cuando se tratan de acciones de nulidad, de rescisión, de resolución
y otras semejantes. Por ejemplo, se pide la nulidad de una escritura pública por defectos de for-
ma; o se pide la nulidad de un acto jurídico, por vicio de consentimiento. La cuestión es averiguar
si se permitirá al que ha puesto una primer demanda de nulidad, fundada por ejemplo en la
incapacidad de un testigo, y pierde el pleito, que pueda poner otra demanda de nulidad apoyán-
dose en otro vicio de forma que él cree haber descubierto, y así sucesivamente. También se pre-
gunta si podrá permitirse al que ha demandado la nulidad de un acto jurídico, invocando por
ejemplo un error, y pierde el pleito, promover una nueva demanda de nulidad del mismo acto
jurídico, invocando el dolo, o violencia.
Sobre estas cuestiones los autores discuten mucho, sin haber llegado a entenderse y traen el
recuerdo de una antigua discusión de los viejos comentaristas, entre la causa próxima y la causa
remota: la causa próxima sería la existencia de una nulidad que se alega; y la causa remota sería
la irregularidad o el vicio que da lugar a esa nulidad. Así, por ejemplo, en la demanda de nulidad
por causa de error, la causa próxima de la demanda sería la falta de consentimiento válido, y los
hechos que constituyen violencia, dolo o error, no serían sino causas remotas. La solución lógica
de la dificultad ha sido propuesta por Laurent (XX, nº 47)5, y consiste en atenerse únicamente a lo
que ha sido sentenciado en el primer fallo.
Cuando un contrato es atacado por error, mediante una demanda de nulidad, verdaderamente el
debate ha recaído única y exclusivamente sobre la existencia y el carácter del error. El dolo ni la
violencia han sido objeto del debate, nisiquiera se han mencionado esas palabras ni en la deman-
da, ni durante el juicio, ni en la sentencia. Por lo tanto, no podría decirse que hay cosa juzgada
sobre la cuestión de dolo o de violencia y no podría sostenerse lógicamente que una demanda
que especialmente se ha referido solo al error, pudiera ser generalizada al dolo o a la violencia.
Laurent ha demostrado la iniquidad del sistema de la causa próxima haciendo ver que el deman-
dante ha podido sucumbir en su demanda porque el error que alegaba como fundamento de la
acción intentada, no era sustancial; y se descubre más tarde que ese error ha sido causado por
dolo de la contraparte, lo que haría al contrato anulable y no podría, por consiguiente, alegarse
contra esa nueva demanda de cosa juzgada, porque en la primera sentencia no se ha tratado del
dolo, sino solamente se ha discutido sobre la naturaleza del error. Es verdad que esta solución,
que parece ser la sola que puede fundarse en la lógica, conduce a resultados inaceptables en
materia de nulidades por vicio o defecto de forma.
Los vicios de forma son muy numerosos, efectivamente; y la aplicación de la regla sobre cosa
juzgada abriría la puerta a leguleyadas o chicanas interminables, si la parte que no está conforme
con un contrato o convención fuera admitida a proponer demandas sucesivas sobre todos los
vicios de forma, que ingeniosamente se pudieran imaginar, o suponer o descubrir en el mismo
acto. Pero ya que se trate de un peligro o de un inconveniente especial para una categoría deter-
minada de acciones, como son las acciones de nulidad por vicio de forma, lo mejor era establecer
para ellas una regla excepcional. Esto lo ha hecho con mucha gracia la jurisprudencia francesa.
Algunas sentencias han mantenido el criterio de que para admitir o para rechazar una nueva
demanda de nulidad, hay que investigar necesariamente si la causa de esta nulidad es o no es
idéntica a la que ha sido motivo del primer proceso. Así, por ejemplo, cuando se trata de una
demanda de nulidad de la venta de unos bienes de menores por lesiones, y esta demanda ha sido
rechazada, la excepción de cosa juzgada no debe prosperar en una nueva demanda fundada
sobre vicios o falta de las formalidades provistas por la ley, o sea la autorización judicial. De la
misma manera, una primera demanda contra un testamento, fundada en que el testador no esta-
ba en su entero juicio en el momento de testar, podría ser revocada si se pretendiera que el
testamento fue antedatado, y que el testador estaba ya en interdicción cuando redactó y firmó su
testamento.
Pero tratándose de demandas de nulidad por vencer o defectos de forma, la jurisprudencia ha
dado soluciones contrarias. Según esa jurisprudencia, el actor está en la obligación de formular
en su primera demanda todos los vicios de forma que puedan invocarse para atacar el acto de
que se trate. Si no lo hace así, el adversario podría oponer la excepción de cosa juzgada si se
tratare de intentar en una nueva demanda, fundada sobre esos vicios de forma que no se formu-
laron en la primera.
En realidad, esta jurisprudencia, que es muy especial para esas demandas de nulidad fundada en
vicios de forma, puede ser considerada, no como la aplicación de un principio relativo a la cosa
juzgada, sino más bien como una regla excepcional que tiene por único objeto impedir la renova-
ción continuada de pleitos maliciosos, que podrían multiplicarse indefinidamente, casi a volun-
tad del actor.
¿El principio de la autoridad relativa de la cosa juzgada será aplicable a las sentencias que recaen
sobre el estado civil de las personas? Es esta una cuestión que presenta muy grande interés, por-
que es indudable que cada persona tiene necesidad de estar cierta sobre su verdadero estado
civil; y aun los terceros que traten con ellas sienten también esa necesidad para saber a qué
atenerse. Indudablemente sería de mucha utilidad priorizar que se estableciera que las senten-
cias que recaen sobre el estado civil de las personas tengan unaautoridad absoluta, igual a la que
tienen las partidas del Registro Civil, pues así se evitaría que una vez resuelta una cuestión de
estado, pueda ser promovida nuevamente por otra persona que no ha figurado ni representado en
el primer pleito.
Tres sistemas se han seguido sobre esta importante cuestión:
A). Teoría del legítimo contradictor. Comprendiendo los inconvenientes que produce la autori-
dad relativa de la cosa juzgada en cuestiones de estado civil, los antiguos autores como Cuya-
cio, Donelo y otros, buscaron la solución en los textos romanos. Así llegaron a establecer la
teoría de que la sentencia sobre cuestiones del estado produce cosa juzgada contra todos,
con tal de que haya sido dada con un legítimo contradictor. Pero bien pronto surgió la dificul-
tad de establecer qué se entiende por legítimo contradictor. D´ Argentre decía que es aquél
que tiene el primero y principal interés. Otros autores lo definían que es aquel que tiene el
más próximo y primitivo interés.
Estas definiciones no son claras; y la verdad es que los autores no pudieron ponerse de acuerdo
en una definición. Se podría admitir que el padre representa la rama paterna; que la madre
representa la rama materna; pero después de la muerte de ellos, se vuelve más difícil descu-
brir al legítimo contradictor, a medida que más se aleje el grado de parentesco. Por estas
razones la teoría del legítimo contradictor se ha desprestigiado, y hoy está abandonada por la
doctrina. [Proudhon y también Toullier (X, nº 216)6 la han defendido y después la repudiaron,
al igual que Duranton, (XII, nº 526, 527)7]. Y (Aubry y Rau, IV, 544, IV, 331)8, que la rechazan en
principio. [Ellos] admiten, sin embargo, que cuando el hijo ha tenido el cuidado de poner en
causa a todos los parientes vivos, haciendo lo humanamente posible y que comprendan la
familia entera, estando todos representados, la sentencia perjudica de modo absoluto, lo que
significa, por otro modo, la misma idea del legítimo contradictor.
B) Sistema que da a la cosa juzgada un valor absoluto. Se ha tratado dé fundar este sistema en la
idea de la indivisibilidad del estado civil. Un hijo es legítimo o no lo es. Tiene por padre a tal
persona y no a otra. Si se admite la autoridad relativa de la cosa juzgada en esta materia, que
podría presentar el caso de que un hijo que ha sido declarado legítimo en un proceso, sea
después declarado ilegítimo en otro proceso, lo que sería absurdo. Pero esta manera de en-
tender la indivisibilidad del estado civil reposa sobre un error fácil de refutar. El estado civil es
indivisible, ciertamente. Pero eso quiere decir solamente que cada individuo no puede, en
sus relaciones con una persona determinada, pasar por legítimo y por ilegítimo a la vez. O por
hijo de tal padre y de otro padre. [Sin embargo] la indivisibilidad del estado civil es perfecta-
mente compatible con el carácter puramente relativo de las pruebas. Se puede admitir que
se haya probado en juicio contra Pedro, que el hijo es legítimo, sin que esta prueba pueda ser
oponible en un juicio contra Pablo. No se trata entonces de dividir el estado civil, sino simple-
mente de distinguir con respecto a cuáles personas se ha rendido la prueba. Nada impide, en
efecto, que una persona sea tratada como teniendo dos estados diferentes en sus relaciones
con dos personas distintas.
C) Sistema de la autoridad relativa de la cosa juzgada. Hoy es generalmente admitido que el prin-
cipio de la autoridad relativa es aplicable a las sentencias que recaen en materia de estado
civil, porque, aunque los artículos del Código que de ello tratan se hallan en el título de las
obligaciones, lo cierto es que envuelven un principio general de Derecho Civil que se aplican a
todas las materias para las cuales no exista una disposición excepcional. (Laurent, III, nº 487)9.
La jurisprudencia en Francia parece haber fijado en tal sentido en una sentencia reciente de la
Corte de Casación, recaída en una cuestión defiliación. La idea de la representación de la familia
por uno de sus miembros carece de base, pues sería un mandato extraordinario sin fundamento,
ni en la naturaleza, ni en la ley, ni en la convención. Cada miembro de la familia posee individual-
mente sus derechos, y sólo se representa a él mismo; y las sentencias pronunciadas con respecto
a uno de ellos, no aprovechan ni perjudican a todos.
Se ha hecho la observación de que mucho se han exagerado los inconvenientes prácticos que
resultan de la relatividad de esas sentencias. Es indudable que teóricamente no se concibe que
no se puedan renovar indefinidamente los litigios por otras personas que no figuren en los juicios
anteriores, pero en la práctica las cosas pasan de otro modo. Cuando un hijo, por ejemplo, gana
un juicio, será muy poco probable que otras personas se lancen a discutir su filiación; y si lo
hacen, habrá ya una jurisprudencia que habría que respetar. Se admiten, sin embargo, excepcio-
nes al principio, las cuales se fundan en dos razones, a saber: a). La concentración de la acción en
manos de ciertas personas; b). El carácter excepcional de la sentencia.
Para el primer caso, se observa que la ley reserva a ciertas personas el derecho de demandar
exclusivamente; y en esos casos la sentencia produce necesariamente un efecto absoluto; pues
que ninguna otra persona podría promover la misma cuestión. Tal acontece con la reclamación
del marido contra la legitimidad del hijo. (Art. 205 y 206 C). Este caso es, sino el único, al menos el
principal, que servía de ejemplo a los antiguos autores para sostener la teoría del legítimo contra-
dictor. Para el segundo caso, se dice que hay sentencias que en lugar de tener un carácter pura-
mente declarativo, son más bien constitutivas del estado civil. En esos casos hay sobrada razón
para que no se aplique el principio de la relatividad de la cosa juzgada porque esas sentencias no
son actos de pura jurisdicción, destinadas a poner fin a un litigio; el juez no se limita a declarar la
verdad, sino que crea un estado nuevo, en virtud de un poder especial, análogo al imperium de
los Romanos.
Tales son las sentencias que se pronuncian en juicio de divorcio, separación de cuerpos; separa-
ción de bienes; interdicción; y algunos agregan la nulidad del matrimonio. (Ver Planiol, II, 54)10.
Véase también con respecto a la sentencia que declara a una persona heredera, el artículo 1252 C.
Se debe considerar como las mismas partes no solamente las que han figurado personalmente,
sino también las que hayan sido representadas. Entran en esta categoría: A). Los mandantes, ya
se trate de un mandato convencional o legal, así los guardadores; los administradores o represen-
tantes de una sociedad anónima. B). Los causahabientes de las partes. Estos pueden ser a título
universal o a título particular. Los primeros son los herederos, con respecto de los cuales no hay
dificultad. Los causahabientes a título particular pueden ser el comprador, el legatario, el donata-
rio, etc. Para estos causahabientes habrá que distinguir las sentencias que hayan sido pronuncia-
das antes o después de la adquisición. Si fueran antes les son oponibles, y si fueron después, no
les son oponibles.
Por lo que respecta a los acreedores, hay lugar a hacer algunas distinciones. Desde luego los acree-
dores quirografarios son representados por su deudor, salvo en dos casos: 1º. Cuando intentan la
acción pauliana, precisamente cuando atacan una sentencia pronunciada contra su deudor en
fraude de sus derechos. 2º. Cuando litigan no contra su deudor, sino, contra sus coacreedores
sobre una cuestión relativa al patrimonio que les sirve de prenda común, por ejemplo, las senten-
cias que establezcan un derecho de preferencia entre acreedores, los cuales, aun cuando el deu-
dor hubiere firmado en el proceso, no les son oponibles a los acreedores que no fueron partes. Por
lo que respecta a los acreedores hipotecarios, casi todos los autores los asimilan a los causahabien-
tes a título particular, y enseñan que desde el momento que inscribieron su hipoteca, las senten-
cias pronunciadas con el deudor no les sonoponibles. Pero la Corte de Casación francesa ha deci-
dido lo contrario, manteniendo que las sentencias contra el deudor y con referencia al inmueble
hipotecado, aun posteriores a la constitución de la hipoteca, son oponibles al acreedor hipotecario.
[Esto es así] porque debe reputarse que el deudor solo ha hipotecado el inmueble en la medida de
los derechos que le correspondan sobre el mismo, o que fuere declarado por sentencia que le
correspondan. (Colín y Capitant, III, p.p. 464 y sig)11.
Los instrumentos públicos son aquellos actos escritos en que interviene un funcionario competen-
te que da fe de su contenido y que la ley considera como auténticos, haciendo fe para todos, cuan-
do tienen las solemnidades o signos exteriores que la misma ley prescribe. La autenticidad que se
da a tales documentos proviene de una necesidad social. Llevan en ellos mismos la veracidad sin
necesidad de otro agregado y prueban por sí solos, pues como dice Dumoulin “Scripta Pública
probant se ipsa”.
Esta presunción de verdad es indispensable, tanto para garantizar los derechos privados que pro-
tegen, como porque es un respaldo seguro de la fe pública que el estado deposita en sus funcio-
narios como una garantía de los asociados, y de allí que deben ser acatados cuando se ostentan
dentro o fuera de juicio, sin que se puedan destruir con fáciles probanzas. Esto tiene que ser así,
pues de otra manera se causaría intranquilidad en el individuo por la incertidumbre de sus dere-
chos y desprestigio de las instituciones nacionales por la falta de confianza que despertarían sus
propias actuaciones.
Es claro que la autenticidad de que se viene hablando es solamente una presunción que puede
ser destruida por la prueba en contrario; pero para esto es preciso promover el incidente de false-
dad y dentro de él aducir la prueba por aquél que rechaza tal autenticidad; y mientras esto no
ocurre así, la impugnación no tiene éxito, el documento queda con todo su valor y fuerza. Esta es
la opinión de los autores. (Planiol y Ripert, VII, p. 792 nº 145112. Manresa, III13, Ley de Enjuicia-
miento Civil. Ver además B. J. p. 545). Esto dice la Corte Suprema en su sentencia visible a pag. II,
471. (Aunque está muy mal escrita, encierra la verdadera doctrina).
Art. 2362.- Las sentencias pronunciadas por tribunales de justicia represiva, gozan de la
autoridad de cosa juzgada a favor o en contra de toda persona indistintamente y de una
manera absoluta, cuando deciden:
Art. 1797 C.
1°. Si el acusado o indiciado a quien se imputan hechos que constituyen una infrac-
ción de derecho criminal, es o no el autor de ellos.
2°. Si esos hechos le son imputables desde el punto de vista de la ley penal.
3°. Si ellos presentan los caracteres requeridos para la aplicación de tal o cual disposi-
ción de aquella ley. (2)
[Art. 725 C. Costa Rica]-Arts. 233 n° 1-339-340-2324
inc. 3°-2383 C.; 426-427-1123-1198-1199 Pr.
(2) «En los juicios civiles podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal,
siempre que condenen al reo». (Art. 1122 Pr.)
«Las sentencias que absuelven de la acusación o que ordenan el sobreseimiento definitivo,
sólo producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las circuns-
tancias siguientes:
1ª La no existencia del delito o cuasi-delito que ha sido materia del proceso. Nose entende-
rán comprendidos en este número los casos en que la absolución o sobreseimiento proven-
gan de la existencia de circunstancias que eximan de la responsabilidad criminal.
2ª No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin perjui-
cio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros o por daños que
resultaren de accidentes en conformidad a lo establecido en el Código Civil; y
3ª No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal caso alegar-
se la cosa juzgada sino respecto de las personas que hubiesen intervenido en el proceso
criminal como partes directas o coadyuvantes.
Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los guarda-
dores, albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y demás personas que hayan recibido va-
lores u objetos muebles por un título de que nazca obligación de devolverlos, no producirán
en ningún caso, cosa juzgada en materia civil». (Art. 1123 Pr.)
«Siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en
éste tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha
sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento». (Art. 1124 Pr.)
Anotaciones al pie de página del artículo: Sobre la diferencia entre documento auténtico y docu-
mento público, ver Escriche. [Las] palabras documentos, instrumento público, documento públi-
co y escritura pública tienen el mismo significado, sólo que aquellos son el género y la escritura
pública la especie. Aquellos propiamente son los documentos que obran en los archivos, regis-
tros, catastros, libros, expedientes, etc, tanto del estado como de las municipalidades, y en la
aplicación del Código de comercio, ciertos documentos, libros y registros de la misma institución,
etc. [En tanto], las escrituras públicas sólo se hallan en los protocolos de los notarios, que son
depositarios de la fe pública de los actos y contratos que autorizan conforme a la ley de notariado
y a las disposiciones del Código Civil. (Véase sobre este tema Lessona, Prueba Escrita, II, nº 138)15.
Art. 2363.- Las demás resoluciones de una sentencia dada por un tribunal de justicia
represiva, que no se encuentren comprendidas en uno de los tres casos del artículo ante-
rior, no tendrán fuerza de autoridad de cosa juzgada, ante un tribunal civil, a menos que en
el juicio criminal hubiere intervenido la parte ofendida.
1. [Cita omitida].
2. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2359]: ley del 2 de julio de 1912.
3. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2360]: B. J. 260, 2620, 3323, 10379 Cons. II.
4. [Cita omitida].
1903 - 1905.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
12. M. Planiol y J. Ripert. Tratado práctico de Derecho Civil francés. Eraducción española del Dr. Mario
1943.
14. Códigos citados: [Para el artículo 2361]: Artos. 1351 Francia, 1251, 1252 España.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2361]: B. J. 7936 Cons. I.
15. C. Lessona. Teoría General de la prueba en Derecho Civil (O Exposición comparada de los primeros
16. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2362]: B. J. pag 10349 II.
E. Bonnier. Tratado teórico y práctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. II. Traduc-
Demolombe. Cours de Code Napoleón, XXX. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. II. La España Moderna. Madrid, (s.f).
A. Sourdat. Traité general de la responsabilite. 2da. Edition. 2 vols. Imprimerie et Librairie Generale
de Jurisprudence Cosse, Marchal et Billard. Paris, 1872.
CAPÍTULO III
Documentos públicos
Art. 2364.- Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado públi-
co competente, con las solemnidades requeridas por la ley. Divídense en auténticos y escri-
turas públicas.
[Art. 1216 C. España]-Art. 1125 Pr.
Comentarios:
“Semper instrumentum rite factum ipsique sit standum”. (Los documentos hechos con todas las
formalidades hacen plena fe).
Aquellos Códigos hispano-americanos que dan entrada a las disposiciones sobre pruebas pueden
agruparse en dos categorías: una que especifica y detalla los documentos públicos; y la otra que
se limita a una definición o concepto genérico de ellos.
Art. 2365.- Las escrituras públicas deben ser autorizadas por el mismo cartulario en el
correspondiente protocolo. Las escrituras autorizadas por el cartulario que no estén en el
protocolo, no tienen valor alguno, salvo las sustituciones de los poderes y otros casos deter-
minados por la ley.
[Art. 1032 C. Argentina]-Arts. 2958 inc. 3°-3315 C.; 72 Pr.; 15 n°4 Ley del Notariado.
B. J. pag. 455.
Art. 2366.- Si las partes no hablaren el idioma nacional, la escritura debe hacer en confor-
midad a una minuta firmada por las mismas partes en presencia del cartulario, que dará fe
del acto y del reconocimiento de las firmas, si no la hubieren firmado en su presencia, tradu-
cida por un perito que nombrará el mismo cartulario. La minuta y su traducción deben que-
dar protocolizados y no habrá necesidad de que el cartulario reciba promesa al traductor.
[Art. 1033 C. Argentina]-Arts. XXXVIII Tit. Prel. C.; 23 Ley del Notariado.
Art. 2367.- Si las partes fueren sordo-mudos o mudos que saben escribir, la escritura
debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y
reconocida la firma ante el Notario, quien dará fe del hecho. Esta minuta quedará también
protocolizada.
[Art. 1034 C. Argentina]-Arts. 979 n° 4°-1038-1056-1057-2472 C.
B. J. pag. 4912.
Art. 2368.- Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el
orden cronológico debía ser extendida.
[Art. 1039 C. Argentina]-Arts. 97-1023 Pr.; 21 inc. 2° Ley del Notariado.
B. J. pag. 4145.
Art. 2369.- Las escrituras públicas o títulos de antigua data pueden ser certificados por
dos cartularios; y la certificación así autorizada hará fe aun contra terceros, salvo los casos
determinados por la ley, sin perjuicio de ser impugnados por la exactitud de la copia. (1)
Arts. 1127-1142 Pr.; 15 n° 14 Ley del Notariado.
(1) No hemos encontrado antecedentes del artículo 2369 de nuestro Código Civil, en otras legis-
laciones. Parece que esa disposición se refiere a los casos en que no exista protocolo o
registro matriz de donde pueda sacarse una copia conforme a las reglas generales.
El Código Civil Francés concede a las copias de copia el valor de simples indicios (art. 1335
n° 4 C. Francés). Lo mismo sucedía con arreglo al antiguo derecho real de España, vigente
en Nicaragua hata el año de 1871. A las copias sacadas de otra copia por el cartulario que
había autorizado la matriz, cuando se hubiese perdido el protocolo, les daban los jueces la
fuerza de principio de prueba por escrito. Nunca se les atribuyó en la práctica otro mérito
probatorio, no obstante que algunos comentadores opinaban que en este último caso, de-
bían hacer plena fé como si sehubiesen sacado del protocolo, «porque milita la misma ra-
zón para ser creído el escribano». El artículo 2369 establece que las escrituras públicas o
títulos de antigua data pueden ser certificados por dos cartularios; y que la certificación así
autorizada hará fé aun contra terceros. Esa expresión de hará fé es muy genérica, pues no
determina qué fuerza han de tener, pero generalmente se interpreta en el sentido de hacer
plena prueba. Sin embargo debe notarse que el inciso final del artículo 2378 de nuestro
Código deja a la apreciación de los Tribunales la fuerza probatoria de las copias de copia, y
que el art. 1142 del Código de Procedimiento Civil les da el carácter de presunción humana,
cuando no se han expedido con citación de parte y decreto judicial. Puede decirse, pues,
que el artículo que anotamos es una disposición desligada del plan general del Código en
orden al valor de la prueba instrumental.
Art. 2370.- No se pueden presentar en juicio instrumentos públicos ni privados con cali-
dad de estar sólo a lo favorable de su contenido.
[Art. 229 del Código de Procedimientos Civiles Anterior]-Arts. 435-2394 C.
B. J. pags. 2183 Cons. II-3887 Cons. III-4657 Cons. VIII-4931 Cons. II.
Art. 2371.- Cuando el instrumento no esté concurrido de todas las solemnidades exter-
nas que son indispensables para su validez, se declarará nulo en todas sus partes y no en
una sóla.
Art. 2217 C.
B. J. pags. 2183 Cons. III-7380 Cons. IV.
Art. 2372.- Son de ningún valor los actos de cartulación autorizados por un Notario o
funcionario público en asunto en que él, su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad «o segundo de afinidad», fueren personalmente interesados; pero si los
interesados lo fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes o directo-
res de ellas, el acto será válido, lo mismo que cuando todos los interesados fueren parientes
del cartulario dentro de dichos grados, y él no tenga en el acto interés alguno.
[Art. 1019 C. Argentina]-Arts. 3188 C.; XVIII Tit. Prel. C.; 43 n°4 Ley del Notariado.
N. del E.: [El autor expresa que las palabras]: “o segundo de afinidad” [de este artículo]: “no las
tiene el modelo”, [y que] cuando el notario fuera personalmente interesado en el acto, habrá
nulidad absoluta].
Art. 2373.- Todas las otras circunstancias relativas a la cartulación, se determinan en el
Código de Procedimiento. (1)
(1) En el Código de Procedimiento Civil no existen reglas sobre cartulación; y por lo mismo
debe entenderse que se refiere a su anexa Ley del Notariado.
Comentarios:
Si la escritura sólo estableciere obligaciones a cargo del notario, podrá otorgarla por sí y ante sí.
También podrá otorgar por sí y ante sí su testamento y las escrituras de poderes que confiera. (Art.
43, nº 4, Ley del Notariado). Se ha sostenido en doctrina, que aunque el acto no procure al notario
ninguna ventaja, y aunque le fuere desfavorable, acarrea su incapacidad porque se comprende
que el notario podría, por el giro que él podría darle a la redacción, debilitar las consecuencias
que el acto podría producir contra él, y que en fin él es parte en el acto y que eso es suficiente para
implicarlo y quitarle todo carácter de autenticidad. Sin embargo, Guypape, Deipeisser, Fousee,
Rousseau -Lacombe, y otros viejos autores son de opinión contraria. “Un notario, dice éste último,
puede instrumentar en su propio negocio, cuando el acto no es en su ventaja; por ejemplo, cuan-
do él se obliga él mismo: “Quoniam nullum ipsimo commodum est”. Es la opinión que ha preva-
lecido (Véase Dally, Notaire, nº 394)3.
Art. 2374.- Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que
motiva su otorgamiento y de la fecha de éste.
B. J. pags. 138 Cons. IV-4864.
También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las
declaraciones que en ellos hubieren hecho los primeros.
[Art. 1218 C. España]-Arts. 564-565-2193-2384-2479-2669 C.; 1365 Pr.
B. J. pags.1158-3914 Cons. VII-4864.
Comentarios:
Una cosa es la fe debida al acto, y otra el efecto que éste debe producir: aquella es absoluta,
respecto de todo el mundo y el efecto solo es entre los otorgantes y sus sucesores. (Véase Marca-
dé, sobre el artículo 1319 nº 2) 4.
B. J. p. 10352 Cons. II.
Manresa opina que los causahabientes a título singular se deben conceptuar como terceros para
no ser responsables de las declaraciones del contrato en que no han intervenido, sin atender a la
regla de interpretación de que cuando la ley no distingue, no cabe hacer distinciones. Dumoulin
decía que el documento público prueba contra terceros rem ipsam, es decir el hecho mismo.
[Prueba] la realidad de que se hizo el acto jurídico pero que no sirve de prueba de los otros
hechos jurídicos que en él se enuncian, sino entre las partes. Pothier (Obligaciones, nº 738 - 740)5
tenía la misma doctrina.
En Derecho moderno se puede concebir que un documento ... aún contra terceros. Una persona,
por ejemplo, está en posesión de un inmueble que ha comprado a uno que no es el verdadero
propietario; esa persona, alegando la prescripción adquisitiva . . ., puede oponer al verdadero
propietario su título de compra, como un justo título; y en ese caso le perjudican al tercero que es
el verdadero propietario, aun cuando no haya sido parte en el acto.
Art. 2375.- Las escrituras hechas para modificar o anular otra escritura anterior entre los
mismos interesados, sólo producirán efecto contra terceros, cuando el contenido de aque-
llas hubiere sido anotado en el registro público competente, o al margen de la escritura
matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiere procedido el tercero.
Comentarios:
Pero si el tercero fue testigo de la contraescritura, no podrá llamarse así, porque no puede alegar
ignorancia del acto posterior.
¿Y valdría éste aún sin los requisitos que el artículo indica?

Art. 2376.- También puede modificarse el contenido de un instrumento público o que-
dar sin efecto alguno, por un contrainstrumento privado, pero el contrainstrumento privado
no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título singular, si su contenido no estuviere
anotado en la escritura matriz y en la copia con la cual hubiere obrado el tercero.
[Art. 1030 C. Argentina]-Arts. 2225-3277 C.; 34 Ley del Notariado.
B. J. pag. 4381.
Comentarios:
Este artículo parece restringir su texto a los sucesores a título singular, dejando de la parte fuera a
los acreedores quirografarios. (Baudry et B., XIII, 2406, 2407, 2409)8.
Supongamos que yo os arriendo mi casa por C$ 500.00 mensuales; pero como voy a vender la
casa, a fin de hacerla aparecer como produciendo una renta mayor convengo con vos en que
fingiremos un contrato de arriendo por C$ 800.00, mensuales; y para garantizar tus intereses cele-
bramos un contradocumento estipulando que el canon verdadero es de C$ 500.00 mensuales y no
de C$ 800.00, vendo la casa y el comprador, que es un sucesor a título singular, te exige el pago de
los C$ 800.00 alegando que el contradocumento no le perjudica, según el artículo 2376 C. Aquí el
sucesor a título singular es un tercero en los contratos que celebre su causahabiente o vendedor,
cuando ese contrato tiene la forma de un contradocumento. Es como si la ley aplicara de oficio, y
por virtud de una presunción de fraude, las sanciones de la acción pauliana. (Colín y Capitant, III,
p. 496 y sig)9.
Art. 2377.- Las copias de los documentos públicos de que exista matriz o protocolo,
impugnadas por aquellos a quienes perjudiquen, sólo tendrán fuerza probatoria cuando
hayan sido debidamente cotejadas.
Arts. 1126-1127-1141-1191 Pr.
Si resultare alguna variante entre la matriz y la copia, se estará al contenido de la prime-
ra. (1)
[Art. 1220 C. España]-Arts. 1126-1127-1139 y sigts.-1191 Pr.
(1) Nos parece muy aceptable la tesis de la jurisprudencia española de que la necesidad del
cotejo se impone en estos casos, aun tratándose de documentos cuyos originales se en-
cuentran en el extranjero.
Comentarios:
“Solemniter acta praesumuntur omnia in antiquis”. (Se presumen celebradas con todas las so-
lemnidades los documentos antiguos).
De modo que el Código únicamente exige el cotejo en el caso en que las copias hayan sido im-
pugnadas. Pero ¿A qué copias se refiere el artículo, puesto que no lo expresa? Entendemos que
solamente a las primeras o posteriores expedidas con los requisitos prevenidos por la ley. (Artícu-
lo 39, Ley del notariado).
“Para que sean eficaces los documentos públicos y solemnes, deberán, además de reunir las cir-
cunstancias que señala el artículo 597 de la ley de Enjuiciamiento Civil (español), ser cotejados con
sus originales, cuando hayan venido al pleito sin citación contraria, y su autenticidad y exactitud
haya sido impugnada expresamente por la parte a quien perjudiquen”. (Sentencia española 24 de
enero 1905).
Art. 2378.- Cuando hayan desaparecido o no sea posible obtener la escritura matriz, el
protocolo, o los expedientes originales, haránprueba:
Arts. 1139 y sigts.-1191 Pr.
1°. Las primeras copias, sacadas por el funcionario público que las autorizara.
2°. Las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con citación de los interesados.
3°. Las que, sin mandato judicial, se hubieren sacado en presencia de los interesados
y con su conformidad. (2)
Arts. 1141 Pr.; 40 Ley del Notariado.
A falta de las copias mencionadas, harán prueba cualesquiera otras que tengan la anti-
güedad de veinte o más años, siempre que hubieren sido tomadas del original por el funcio-
nario que lo autorizó u otro encargado de su custodia.
Las copias de menor antigüedad, o que estuvieren autorizadas por funcionario público
en quien no concurran las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, sólo servirán
como un principio de prueba por escrito.
Arts. 2428 C.; 1142 Pr.
La fuerza probatoria de las copias de copia, será apreciada por los tribunales, según las
circunstancias. (3) (4)
[Art. 1221 C. España]-Arts. 2413 C.; 1143 Pr.
B. J. pag. 539.
(2) «Los testimonios o copias que se han sacado sin citación de parte y decreto judicial en los
casos necesarios, ya del protocolo, ya de la escritura original por el mismo Juez o cartulario
ante quien se otorgó la escritura, harán fé en los casos siguientes:
1º Si la parte contra quien se oponen nada arguye contra ellos, desde que se presenten en
juicio hasta que se cita para sentencia.
2º Si resultaren conformes con la escritura original o protocolo, caso que exista; cuando a
virtud de ellos se dió posesión del derecho pretendido al que los presenta o a su causante y
fueren además antiguos, teniendo por lo menos treinta años de compulsados». (Art. 1141 Pr.)
(3) «Los testimonios o copias sacadas, ya del protocolo, ya de la escritura original por Juez o
Notario que no otorgó el instrumento, y sin citación de parte y decreto judicial, no podrán
servir cualquiera que sea su antigüedad, sino de presunción humana».
(Art. 1142 Pr.)
(4) Este artículo no habla de las copias sacadas de los documentos privados siendo por tanto
manifiesto que esas copias no merecen fé. (Véase sin embargo lo dispuesto en los arts. 2387
C. y 1034 Pr.) Tampoco se ocupa nuestro Código de la fotocopia.
Comentarios:
[Al final del 3er. párrafo del artículo al referirse al principio de prueba por escrito el autor cita]:
“Esto es una excepción a la regla de que el principio de prueba por escrito debe emanar de la
persona a quien se opone”, (Baudry et B., XIII, nº 2087, 2492)12. “In antiquis enuntiativa probat”.
(Bonnier, nº 510)13.
Cuando varias personas se comprometen, sea conjunta sea solidariamente, y el documento no
contiene la firma más que de una o de varias de estas personas,no puede el escrito servir de
prueba, aun contra los que lo firmaron, de la existencia de la convención. (Aubry y Rau, VIII, nº
755 nota 7614. Demolombe, XXIX, 22615. Baudry et B., XIII, nº 2105, 259316. Colín y Capitant, III, p.
445, 498 y sig17).
Anotaciones al pie de página del artículo: Antes del Código de Napoleón se daba a los títulos
antiguos un cierto crédito. Dumoulin quería que se diera fe a los documentos privados que hubie-
ran sido depositados en los registros públicos después de muchos años, al menos bajo ciertas
condiciones. Pothier (Obligaciones, 730)18 también los admitía como prueba. El Código de Napo-
león no les dio ese valor. Por consiguiente, la sola antigüedad de un documento no puede confe-
rirle un merito que no tenía desde su origen según su naturaleza intrínseca lo cual es muy lógico
pues la solución contraria era un favor especial, fundado sobre consideraciones prácticas. Sin
embargo, en el artículo 2378 de nuestro Código se atribuye una fuerza particular a las copias que
tengan la antigüedad de veinte o mas años. (Sobre la regla “In antiquis enunciator enuntiativa
probant”, Véase Bonnier, 51019).
Art. 2379.- La inscripción en cualquier registro público, de un documento que haya
desaparecido, será apreciada según las reglas de los dos últimos párrafos del artículo pre-
cedente.
[Art. 1222 C. España]-Arts. 2428 C.; 1143-1144 Pr.
B. J. pag. 539.
Art. 2380.- La escritura defectuosa, por incompetencia del cartulario, tendrá el concep-
to de documento privado, si estuviere firmada por los otorgantes.
[Art. 1223 C. España]-Arts. 2372-2598 C.; 1167 Pr.
Art. 2381.- Cuando la escritura es defectuosa, por falta en la forma y no por incompeten-
cia del cartulario, tendrá fuerza de documento privado reconocido. (1)
[Art. 1223 C. España]-Arts. 2481 C.; 1170 Pr.
(1) El modelo español comprende en una misma disposición los casos de la escritura defectuo-
sa por incompetencia del cartulario y por falta de la forma, concediendo a ambas solamente
el concepto de documento privado.
Comentarios:
Cuando las escrituras defectuosas valen como documento privado, no hacen fe su fecha, contra
terceros, sino en los casos determinados en el artículo 2387. (Baudry et B., XIII, nº 2381)23.
Art. 2382.- Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra
el documento en que éstos hubieren sido consignados, si por exceso u omisión se apartaren
de él, a menos que conste expresamente la novación del primero.
[Art. 1224 C. España]-Arts. 1217-2095-2100-2375 C.; 1145-1146 Pr.
Comentarios:
Las escrituras de reconocimiento, llamadas también título nuevo, son lasque sostienen el recono-
cimiento a un derecho anterior, ya constatado en otro documento, que se llama título primordial.
La escritura de reconocimiento no es una simple copia. Lleva, como el original, la firma de las
personas a quienes perjudica. Estas escrituras pueden ser útiles para interrumpir la prescripción.
Sirven también para facilitar o asegurar la prueba, cuando el título primordial se ha perdido o se
halla expuesto a perderse.
Los antiguos autores distinguen dos clases de escritura de reconocimiento, según la fuerza o
mérito probatorio: 1º) Aquellas en las cuales el título primordial se encuentra copiado literalmen-
te y que dispensaba el acreedor de producir dicho título primordial (Pothier, Obligaciones, 777)24
2º) Aquellas en que el título primordial no se halla reproducido. Estas no serían sino solamente
para interrumpir la prescripción. Esta distinción, que Pothier toma de Dumoulin, ha pasado al
Código Civil francés. (Art. 1337) Esta disposición es, sin embargo, muy criticada por los autores
modernos, que hacen observar que las escrituras de reconocimiento, desde el momento que
indica los elementos esenciales de las obligaciones, son una confesión escrita, y como tal debería
servir de prueba completa de la deuda. Por lo demás, cuando hubieran varios instrumentos de
confirmación o reconocimiento conformes, sostenidos por la posesión, y de los que algunos ten-
gan treinta años de data, el acreedor podrá ser dispensado de manifestar el título primordial. (Art.
1147 Pr).
El acreedor solo es dispensado de manifestar el título primordial cuando éste se ha perdido. Si se
prueba que existe aún, el deudor puede exigir que sea manifestado. Cuando los dos títulos se han
presentado, y de su comparación resulta alguna diferencia, hay que ver si existe algo de más o de
menos en la escritura de reconocimiento. En tales casos el título primordial prevalece. Es lo que
enseñan el antiguo adagio “Recognitio nihil dat novi” y nuestro artículo 2382 C. Sin embargo, si las
partes hubieren manifestado la intención formal de hacer un cambio, es decir, de novar, habría
que respetar su voluntad; pero en verdad ese no sería un acto de reconocimiento, sino más bien
un verdadero título primordial, que crea un nuevo estado de cosas. Esto es, que el acto que con-
tenga la novación del primero sería, según la expresión de Dumoulin, “Non tantum probatorius,
sed etiam despositorius”. Esta materia de instrumentos de reconocimiento tenía su importancia
en el antiguo Derecho, cuando había rentas perpetuas muy numerosas. Hoy ha perdido gran parte
de su importancia.
El título nuevo que contiene una novación, es el que Dumoulin llamaba una “Titulus desposito-
rius”. (El verdadero título de reconocimiento o “simplex títulus novus” es puramente [lo que Du-
moulin llamaba]: “Declaratorius seu probatorius, nec aliquid de novo inducit circa substantiam
obligationis”.
Art. 2383.- En el caso de ser acusada criminalmente la falsedad de un documento o
instrumento público en lo sustancial, se suspenderá la ejecución por ese solo hecho y hasta
que se resuelva el juicio sobre la falsedad, y en el caso de aparecer prueba de falsedad en lo
accesorio, podrán los tribunales suspender provisionalmente la ejecución del contrato.
Art. 2362 C.
La falsedad consiste en no ser cierto alguno o algunos de los hechos afirmados en el

documento por el funcionario que lo autoriza.
[Art. 736 C. Costa Rica]-Arts. 426-427-1185-1198-1199-1498 Pr.
Art. 2384.- El documento otorgado por las partes ante cartulario hace fe, no sólo de la
existencia de la convención o disposición para prueba de la cual ha sido otorgado, sino aun
de los hechos o actos jurídicos anteriores que se relatan en él en los términos simplemente
enunciativos, con tal que la enunciación se enlace directamente con la convención o dispo-
sición principal.
Art. 2374 C.
Las enunciaciones extrañas a la convención o disposición principal, no pueden servir
de otra cosa que de principio de prueba por escrito.
[Art. 737 C. Costa Rica]-Art. 2428.
Comentarios:
El Código de Uruguay dice: “En ningún caso la enunciación produce efecto contra tercero”. Salve-
dad de la regla in antiquis omnia praesumentur solemniter acta. (Contra, Toullier, VIII, nº 164,
16627. Ver Marcadé, artículo 1320 nº 528. Bonnier, nº 39429).
La ley da a las enunciaciones que se enlazan directamente con la convención la misma fuerza
que a lo dispositivo. Por ejemplo, cuando se hace constatar la existencia de un crédito, eso forma
lo principal o dispositivo; pero si se menciona ademas que los intereses de ese crédito han sido
regularmente pagados hasta el día de la fecha del documento, esa es una mención puramente
enunciativa, pues el pago de esos intereses ha debido ser constatado en los recibos correspon-
dientes, dados al deudor. En realidad el documento no tiene por objeto hacer constar el pago de
los intereses, sino la existencia del crédito; sin embargo esa enunciación teniendo un enlace di-
recto con el objeto del acto, se tendrá por verdadero. Si al contrario, la enunciación es extraña a la
convención o disposición principal, no puede servir más que como principio de prueba. Los jue-
ces de hecho son soberanos para apreciar si hay enlace directo entre la enunciación incidental y
lo dispositivo.
Supongamos, al contrario, que el acreedor expresa en el recibo que ha sido pagado con dinero del
deudor. Como es esta una enunciación que no constituye el objeto del recibo, el cual se hace
solamente para constatar el pago, se comprende que es extraña a la disposición principal, y como
no tiene una relación directa con la misma, no puede servir de prueba. Si, pues, después surgiere
un debate entre el deudor y un tercero que pretendían que el pago no se hizo con dinero del
deudor, sino suyos, la enunciación sólo serviría como principio de prueba por escrito.
N. del E.: [El autor hace referencia al 1er. párrafo escribiendo lo siguiente]: Pero solo entre las
partes. (Baudry et B., XIII, nº 2085)30.
2. Códigos citados: [Para el artículo 2372]: B. J. p. 2183, III.
3. [Cita omitida].
4. [Cita omitida].
6. Códigos citados: [Para el artículo 2374]: Artos. 1319 Francia, 1317 Italia, 2425 Portugal, 1027, 1028,
1029 Argentina, 1700 Chile, 1291 Venezuela, L. 114, tít., XVIII, Partª. 3.
7. Códigos citados: [Para el artículo 2375]: Artos. 1707 Chile, 1219 Portugal.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2375]: Artos. 1894 - 2666 C.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
11. Códigos citados: [Para el artículo 2377]: Artos. 1334 Francia, 1333 Italia, 2500 Portugal, 1043 Argentina.
13. [Cita omitida].
19. [Cita omitida].
20. Códigos citados: [Para el artículo 2378]: Artos. 1335 Francia, 1334, 1336 Italia, 2429 Portugal.
23. [Cita omitida].
27. [Cita omitida].
28. [Cita omitida].
29. [Cita omitida].
30. [Cita omitida].
31. Códigos citados: [Para el artículo 2384]: Artos. 1320 Francia, 1317, 1318 Italia, 1052 Uruguay.
E. Bonnier. Tratado teórico y práctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. Traduc-
I, III, IV. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XIX. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
ducción por Enrique Aguilera, Introducción de Vannesa y Navarro. III, IV. 2da. Edición. Revista de
1943.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. I. La España Moderna. Madrid, (s.f).
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. IV - VIII. Sixieme
CAPÍTULO IV
De los documentos privados
Art. 2385.- Los documentos privados reconocidos judicialmente o declarados por reco-
nocidos conforme a la ley, hacen fe entre las partes y sus causahabientes y con relación a
terceros en cuanto a las declaraciones en ellos contenidas, salvo prueba en contrario. (1)
[Arts. 741 C. Costa Rica-1225 C. España]-Arts. 1151-1195-1366 Pr.
B. J. pag. 649 Cons. I.
(1) «El instrumento privado reconocido judicialmente, bajo promesa de ley, por la parte a quien
se opone, o que la ley da por reconocido, tiene el valor de escritura pública en los casos y
términos expresados en el Código Civil». (Art. 1151 Pr.)
Comentarios:
“Scriptura privata fidem non facit adversus tertium”. (El documento privado no hace fe contra terce-
ro).
[El autor cita sobre la palabra causahabientes lo siguiente]: “La palabra causahabientes que viene
de Dumoulin, es una palabra genérica empleada para designar toda persona que derive su derecho
de otra persona que se llama su autor, y que bajo el punto de vista de sus derechos, es en el lugar de
su autor, tiene la misma condición que él: “Ille qui causam auctoris habet””. (Baudry et B., XIII, nº
2352)1.
[El autor escribe sobre la palabra “contenidas”, lo siguiente]: “Pothier, enseña que los documen-
tos privados, lo mismo que los auténticos, prueban contra los terceros rem ipsam, es decir: “Que
la cosa contenida en el acto es efectivamente pasada”. No es preciso, pues, confundir la fuerza
probatoria del escrito con el efecto de la convención que contiene; bajo este último aspecto los
terceros se encuentran cubiertos con el principio de razón: Res inter alios acta aliis nec nocere
nec prodesse potest”. (Véase Baudry et B., XIII, 2345)2.
Para deducir el valor probatorio de los documentos privados, de acuerdo con el tecnicismo legal
que rige la prueba, no deben confundirse la fuerza obligatoria de la convención con la fuerza
probatoria. El contrato privado no tiene, como lo tienen los documentos públicos el . . . acta de
prueba preconstituida, pues solo constituyen una forma externa de manifestar la voluntad. Para
que hagan fe, necesitan que no sean objetados por la parte contraria o que sean reconocidos por
su autor a presencia judicial. Cumplidos esos requisitos, el documento privado hace plena prue-
ba, no porque en sí la tenga, sino en virtud de la confesión o reconocimiento expreso o ficto,
según el caso, ya que el reconocimiento o la no objeción equivale a la confesión.
Hay aquí un punto que aclarar: el documento hace fe no solamente entre las partes, sino erga
omnes de la existencia del acto o convención; pero estos no tienen efecto sino solo entre las
partes, y no son oponibles a los terceros, siendo para esto res inter alios acta. (Colín y Capitant, III,
p. 419 y sig)3.
“Lo dispuesto en el artículo 1225 (Código de España). sobre el valor probatorio de los documentos
privados legalmente reconocidos, respecto de los que los hubieren suscrito, no se opone a que
mediante un documento de aquella clase, unido a otros elementos de juicio, se estime probado
en perjuicio de tercero el acto o contrato a que se refiere; porque lo que prescribe el artículo 1225
C. es que los documentos privados legalmente reconocidos tengan entre los otorgantes y sus
causahabientes el mismo valor que los documentos públicos, pero no cercena la libre aprecia-
ción de los tribunales sentenciadores, combinando, contrastando y declarando el valor probato-
rio de elementos traídos al juicio”. (Sentencia española del 1 mayo de 1905).
En principio, se puede decir que un documento privado, cuando ha sido reconocido voluntaria o
judicialmente, hace fe de su contenido. El artículo 1151 Pr. dice que [un documento privado]
tiene el valor de escritura pública, en los casos y términos expresados en el Código Civil. Es decir:
se tiene por verdadera la existencia del hecho o del acto jurídico que él constata, con todos sus
detalles y circunstancias. Sin embargo, puede ser destruido por la prueba contraria. Pero de aquí
surge esta pregunta: ¿De qué manera la parte a quien se opone un documento privado puede
rendir la prueba contraria? La ley no se explica sobre este punto, el cual debe ser resuelto de
acuerdo con los principios generales y la tradición, pero haciendo una distinción: 1º) Si la parte
pretende que el acto, primitivamente exacto, ha sido después alterado en su tenor o mediante
conceptos agregados o suprimidos, no le queda otro recurso que la vía peligrosa de una querella
de falsedad. 2º) Si se pretende que el acto no ha sufrido ninguna alteración material, pero que es
falsa desde su origen por ejemplo, que ha sido disfrazado o que es simulado entonces será permi-
tido probar la simulación según las reglas generales. Esto es mediante un contradocumento salvo
el caso de fraude, pues en ese caso serán admitidas las otras pruebas. De ahí se comprende que
es posible probar contra el documento privado, sin necesidad redargüirlo de falso; y eso es lo que
el artículo 2385 quiere expresar cuando dice salvo prueba en contrario. (Ver Planiol, II, nº 71)4.
Art. 2386.- Aquel a quien se oponga en juicio una obligación por escrito que aparezca
firmada por él, está obligado a declarar si la firma (2) es o no suya.
Art. 1172 C.
Los herederos o causahabientes del obligado podrán limitarse a declarar si saben que
es o no de su causante la firma de la obligación. Esto mismo es aplicable a los apoderados
o representantes legales. (3) (4)
La resistencia, sin justa causa, a prestar la declaración mencionada en los párrafos ante-
riores, deberá ser estimada por los tribunales como una confesión de la autenticidad del
documento, conforme al Código de Enjuiciamiento. (5)
B. J. pag. 564-5884-7287-7461.
(2) «Nadie puede ser obligado a reconocer documentos que estén bajo iniciales o signos, pero
si alguno los reconociese voluntariamente, y reconoce ser suya la inicial o signo, el recono-
cimiento es válido y produce todos sus efectos». (Art. 1172 Pr.)
(3) La parte subrayada no la tiene el modelo.
(4) «Aquel a quien se opone un instrumento privado está obligado a confesar o negar, formal y
categóricamente, su letra o firma, o que de su orden se ha puesto, sin permitir el Juez bajo
su responsabilidad personal, ninguna contestación dudosa o evasiva. Los herederos o cau-
sa habientes pueden declarar que no reconocen la letra o firma de su autor; pero en este
caso serán interrogados por el Juez acerca de la certeza de la deuda; y si la confesasen, se
tendrá por reconocido judicialmente el documento». (Art. 1158 Pr.)
(5) No se llama Código de Enjuiciamiento, sino Código de Procedimiento Civil.
Comentarios:
Sobre el punto de saber en qué consiste la firma, ver Baudry et Colín, Donations, X, nº 1965, 19956.
La firma como medio de dar a un documento su merito no es muy antigua. Durante toda la Edad
Media los documentos no se firmaban, y solo se sellaban. Esto era debido a que solo los frailes
sabían escribir. Poco a poco el sello fue reemplazado con la firma. La firma no es necesariamente
la reproducción del nombre de la persona, según el Registro Civil; es suficiente que se haga en la
forma habitual de que se sirve la persona para firmar. Pero las personas que no saben o no pue-
den escribir no pueden firmar, pues no se puede reemplazar la firma por una cruz o por un signo
cualquiera, ni por la imposición de un sello.
Art. 2387.- La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros, sino
desde el día en que hubiere sido incorporado o inscrito en un registro público; desde la
muerte de cualquiera de los que lo firmaron; desde el día en que se entregare a un funcio-
nario público por razón de su oficio, o desde la presentación del documento ante un cartu-
lario, a fin de que se autentique la fecha en que se presenta.
[Arts. 1227 C. España-742 inc. 3° C. Costa Rica].
En este último caso, el cartulario pondrá razón en su protocolo, siguiendo el orden cro-
nológico de los instrumentos que redacte, de la autenticación que hiciere de la fecha en
que se presente el documento privado; expresando el nombre y apellido de los que apare-
cen suscritos, el objeto y el valor del contrato o de la deuda. El cartulario al hacer la auten-
ticación, citará el folio del protocolo en que pusiere la razón mencionada. (1)
Arts. 3948 C.; 1034 Pr.; 182 Reglamento del Registro Público.
B. J. pag. 251 Cons. III-411-731-1079-1081 Cons. III-1907-2075
Cons. II-3974-4381 Cons. IV-6337-7636 Cons. III.
(1) Adicionado así por el art. 1° de la Ley de 17 de abril de 1913, que dice:
SABED:
Que el congreso ha ordenado lo siguiente:
«La Asamblea Nacional Legislativa,”
Decreta:
Art. 1°-Al artículo 2387 C.; se le agrega: En este último caso, el cartulario pondrá razón en su
protocolo, siguiendo el orden cronológico de los instrumentos que redacte, de la autentica-
ción que hiciere de la fecha en que se presente el documento privado; expresando el nom-
bre y apellido de los que aparecen suscritos, el objeto y el valor del contrato o de la deuda.
El cartulario, al hacer la autenticación, citará el folio del protocolo en que pusiere la razón
mencionada.
Art. 2°-Para que las autenticaciones hechas antes de esta ley produzcan sus efectos desde el
día en que fueron fechadas, los interesados harán llenar la formalidad requerida por el artí-
culo anterior, dentro del plazo de dos meses contados desde que empiece a regir el presen-
te decreto.
Art. 3°-Esta ley empezará a regir desde su publicación en La Gaceta.
Dado en el Salón de Sesiones.-Managua, 15 de abril de 1913, Salvador Chamorro, D. P.-M. J.
Morales, D. S.-R. Enríquez, D. S.
Por tanto: Ejecútese.-Casa Presidencial.-Managua, diez y siete de abril de mil novecientos
trece. Adolfo Díaz.-El Ministro de Justicia, por la ley, Heliodoro Arana L.
(Publicada en la Gaceta No. 132, correspondiente al 12 de junio de 1913; y en el Boletín
Judicial, a página 864.)
Comentarios:
[Esta regla es en absoluto de origen] francés y procede de la jurisprudencia de los antiguos parla-
mentos, los cuales acertaron así a dar norma a esta parte del Derecho, mucho mejor que el Empe-
rador León con su constitución y Justiniano con las Novelas. Constituye un acertado procedimien-
to para impedir la fecha anterior en daño de terceros, y tiene un sello manifiesto de justicia y de
conveniencia. Dice en sustancia esta regla: Si las partes quieren impugnar la veracidad de la fecha
del documento, ya reconocida y verificada, deben probar la falsedad; los terceros no tienen esta
obligación, bastándoles desconocer la fecha.
Esta disposición contiene una de las reglas más importantes del Derecho; es la salvaguardia indis-
pensable de la buena fe en las convenciones.
“Se llama instrumento privado, dice Escriche, el escrito hecho por personas particulares sin inter-
vención de notario ni otra persona legalmente autorizada, o por personas públicas en actos que no
son de su oficio, para perpetuar la memoria de un hecho o hacer constar alguna disposición o
convenio”.
Suelen dividirse en quirógrafos, o sean aquellos escritos firmados por una o por ambas partes, en
que se confiesa una deuda u obligación; papeles domésticos, como los libros de cuentas, en que
se asienta lo que se recibe o entrega, y los de inventario en que se hacen constar los bienes
propios y ajenos que se administran; y las cartas misivas, en que se comunican a otras personas
ausentes las proposiciones de oferta o aceptación de un contrato, o cualquier idea encaminada a
un fin, alusiva a una obligación que nace, se extingue o se prueba. Los quirógrafos se denominan
también, recibos, pagarés, documentos, vales.
¿Los recibos tienen fecha cierta? La cuestión ha sido discutida,especialmente tratándose del caso
especial de un recibo opuesto a un cesionario de un crédito, por el deudor que pretendía ser
liberado por un pago hecho al acreedor primitivo. Después de vacilaciones, la jurisprudencia fran-
cesa acabó por reconocer que el cesionario de un crédito debe ser considerado como un tercero
con relación al pago que constata su recibo, y por consiguiente este recibo no le es oponible si no
ha adquirido fecha cierta por los medios establecidos por la ley. (Sentencias de 1841 y 1846). Sin
embargo, la mayor parte de los autores admiten un temperamento, y es que el recibo opuesto al
cesionario será rechazado si no tiene fecha cierta, o si ha sido opuesta tardíamente, esto es, des-
pués de un cierto tiempo, porque el retardo del deudor en presentarlo hace presumir el fraude.
Pero el recibo será oponible, aunque no hubiera adquirido fecha cierta, si fue invocado inmedia-
tamente después de que la cesión fue notificada al deudor. (Demolombe, XXIX, nº 5398. Aubry y
Rau, VIII, nº 756, notas 113 y 1149). Resulta, pues, que los recibos en tales circunstancias, tienen
cierta eficacia con respecto a su fecha, igual a la de los documentos auténticos. Se funda esta
doctrina en que no está en las costumbres civiles registrar los recibos. (En contra, Laurent, XIX, nº
33210. Véase Planiol, II, nº 43711).
Se conciben otros medios que darían la misma certeza. Por ejemplo, un timbre fiscal adherido al
documento; o bien el hecho de que la persona que firmó hubiera perdido el uso de las dos ma-
nos, por consecuencia de una parálisis o una doble amputación. Sin embargo, ninguno de esos
hechos pueden ser admitidos, porque la ley es de excepción. El proyecto francés-italiano de obli-
gación es más liberal: admite que un documento tiene fecha cierta, decide que sobreviene la
imposibilidad física para escribir de los que lo han suscrito, y también desde que se produzca
algún hecho que prueba de modo evidente la anterioridad de la fecha. (Artículo 283 C.). Nótese
que esta disposición es taxativa. No hay más casos que los expresados en el artículo. (Ver Marca-
dé, artículo 1328 nº 4)12.
En la doctrina se debate la cuestión de si los recibos entregados al vencimiento de la deuda, ya
por capital ya por interés, quedan sustraídos a la regla del artículo 2387 C. Una escuela que tiene
pocos partidarios, extiende el imperio de este artículo también a los recibos, fundándose en que
la ley no distingue el documento de deber del de pago. En esta escuela figura Laurent. (XIX, nº 332
al 336, XXIV, nº 508) 13.
Otra escuela sostiene la opinión contraria, es decir, excluye el recibo de modo absoluto de la regla
del artículo 2387 C., fundándose en los inconvenientes gravísimos que acarrearía, puesto que no
está en las costumbres civiles registrar los recibos. Esta es la escuela seguida por la mayoría de los
autores. (Aubry y Rau, IV, nº 359 nota 28 bis)14. Solo algunos atemperan el rigor en caso de cesión,
exigiendo que el recibo para hacer fe de la fecha debe ser presentado por el cedente al cesionario
en el momento mismo de la notificación de la cesión. Otros, en fin, mantienen la idea de que esta es
una cuestión de bono et aequo, dejando la solución a las circunstancia que puedan alejar las sospe-
chas de fecha anticipada. (Demolombe, IV, nº 55915. Troplong, Vente, II, nº 92016). No puede negarse
el predominio indiscutible de la doctrina que excluye el recibo de la regla del artículo 2387 C.
Art. 2388.- Si el tercero al tiempo de contratar, tuviere conocimiento de la existencia del

documento, no podrá rechazarlo a pretexto de que no se halla en uno de los tres casos
fijados en el artículo anterior. (2)
(2) El artículo habla de tres casos fijados en el artículo anterior, porque fué tomado del Código
de Costa Rica, que se refiere a su artículo anterior, en el cual solamente se enumeran tres
casos; pero nótese que el artículo anterior del Código nuestro (2387) contiene cuatro casos:
los tres primeros tomados del Código Español, y el último del de Costa Rica.
Art. 2389.- Para los efectos del artículo 2387 no se considerarán terceros los acreedores
de cada uno de los contratantes, cuando ejerzan los derechos de su deudor.
Art. 2390.- El principio de que los documentos privados no hacen fe de su fecha con
respecto a terceros, no se aplicará a documentos que verifiquen convenciones u operacio-
nes comerciales.
[Art. 745 C. Costa Rica]-Arts. 2719 C.; 115-117 CC.
Art. 2391.- No puede prevalerse del artículo 2387 aquel que mediante una colusión con
su causante haya cometido un fraude en perjuicio de la parte.
B. J. pag. 5799.
Art. 2392.- El documento privado no es prueba contra el que lo escribió y firmó, si siem-
pre ha permanecido en su poder.
Art. 2393.- La nota escrita por el acreedor en seguida, al margen, al dorso o en el cuerpo
del documento, aunque no esté fechada ni firmada, hace prueba en favor del deudor.
Comentarios:
El Código Federal Suizo de Obligaciones artículo 102 permite al deudor que hace un pago parcial
exigir no solamente un recibo, sino además que se anote ese pago en el documento que conserva
el acreedor. Precaución muy útil porque el recibo puede perderse.
Art. 2394.- Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el
que los ha escrito; pero el que quiera aprovecharse de ellos no podrá rechazarlos en la
parte que le perjudiquen.
[Art. 749 C. Costa Rica]-Arts. 2370-3138-3139-3392 C.; 114 CC.
Comentarios:
“Nemo contra se edere tenetur”.
[Sin embargo, los asientos, registros y papeles domésticos] pueden invocarse en favor del que los
ha escrito para completar una prueba que aparece de otros documentos.
Los herederos pueden probar por medio de esos papeles escritos por el autor común los créditos
que tenía éste contra uno de los coherederos.
Art. 2395.- El documento privado desconocido por el otorgante hace plena prueba, si
firmado por dos testigos, reconocen éstos sus firmas, testificando el hecho de haberse otor-
gado el documento a su presencia, y peritos (1) declaran la identidad de la firma del deudor.
[Art. 750 C. Costa Rica]-Arts. 1173 y sigts.-1183 Pr.
B. J. pags. 5230-5884-6108-6309-7287 Cons. III-7461.
(1) Y dos peritos....dice el modelo.
Art. 2396.- Los documentos firmados por una persona a ruego de otra y por dos testigos
más, hacen plena prueba, si los tres firmantes reconocen su firma y testifican el hecho de
haber presenciado el otorgamiento.
B. J. pags. 2472 Cons. IV-2490-5230-6926-6987-7646.
Art. 2397.- El documento firmado por uno de los dos testigos a ruego de la parte, si no se
obtiene la confesión judicial de ella, servirá como principio de prueba por escrito, desde
que fué reconocido por los testigos instrumentales.
Arts. 2428-2429 inc. 1° C.
B. J. pag. 229-299.
Art. 2398.- El documento privado firmado por la parte y en el cual no aparezcan testigos
dando fe del acto, hace plena prueba, en caso de ser desconocido por el interesado, con tal
que peritos declaren la identidad de la firma del deudor y dos testigos testifiquen el hecho
de haberse otorgado a su presencia.
Art. 1183 Pr.
B. J. pag. 589 Cons. II-651-653-2572-3167-4536-5230-5884-6130-7586.
2. Op. Cit.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
1903 - 1905.
6. Baudry, Op. Cit.
7. Códigos citados: [Para el artículo 2386]: Artos. 1323 Francia, 1321 Italia, 1702 Chile, 2433 - 2435 Por-
tugal, 1582 - 1584 Uruguay.
1859.
17. Códigos citados: [Para el artículo 2387]: Artos. 1328 Francia, 1327 Italia, 743 Costa Rica, 2436 Portu-
gal, 1069 Argentina.
18. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2391]: Artos. 2227/3 C.
1064 Argentina, 1704 Chile.
1704 Chile.
21. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2395]: B. J. pag. 6310.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. VII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert
II, VII. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
Larombiere. Theorie et pratiqué des Obligations. VI. 2da. Edition. Paris, 1885.
ducción por Enrique Aguilera, Introducción de Vannesa y Navarro. III. 2da. Edición. Revista de Legis-
J. M. Manresa y Navarro. Código Civil español. VII, VIII. 6ta. Edición. Instituto Editorial Reus, Madrid,
1943.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. IV, VIII. Sixieme
CAPÍTULO V
De otras clases de prueba instrumental (1)
(1) En algunos Códigos se comenzó a incluir, hace algunos años, la prueba por medio de tele-
gramas para negocios mercantiles. En el art. 112 de nuestro Código de Comercio se estable-
ce la prueba por telegrama de manera más razonable de como lo está en nuestro Código
Civil.
Anotaciones al pie de página del artículo: En el proyecto franco-italiano del Código de Obligacio-
nes (artículo 284) se establece [la presunción de que (salvo prueba en contrario), la copia de un
telegrama está conforme con su original cuando el expedidor del telegrama declara que el origi-
nal fue depuesto en el correo de partida y fue firmado por el expedidor]. Se da al expedido el
derecho de hacer constar en el telegrama que el original depuesto está firmado, y de hacer certi-
ficar la firma.
Art. 2399.- Son también medios de prueba de las obligaciones, los despachos telegráfi-
cos y telefónicos.
Art. 2448 inc. 2° C.
Comentarios:
Dice Lessona que la ley enumera expresamente los medios de prueba para la verificación y pre-
gunta ¿Es acaso esta enumeración taxativa? La doctrina dice, y la jurisprudencia de conformidad,
responden negativamente y reconocen la admisibilidad de las presunciones simples, del interro-
gatorio, del juramento decisorio, agrega Lessona. La respuesta afirmativa es indiscutible si la com-
probación se exige por vía principal; pero también es exacta cuando sea requerida por vía de
incidente, porque es decisorio el juramento que tenga por objeto la resolución definitiva de una
sola de las cuestiones debatidas. En cuanto al juramento supletorio no puede haber duda, por ser
medio probatorio destinado, precisamente por su naturaleza, a integrar lo incompleto de las de-
más pruebas ya agotadas. (Lessona, Prueba escrita, nº 248)1.
En España son admisibles todos los medios de prueba reconocidos en el Código Civil y en la Ley
de Enjuiciamiento Civil, para adversar los documentos privados no reconocidos.
Con respecto a la falsedad, se puede probar en España por cuantos medios se estimen conducen-
tes, teniendo suma importancia en muchos casos el dictamen de peritos.
Art. 2400.- Hace fe el despacho telegráfico autorizado por el telegrafista receptor y con
el sello de la oficina.
B. J. pag. 2472.
Art. 2401.- Hace fe el despacho telefónico, cuando la conversación se ha reducido a
escrito y ha sido firmado por un testigo asistente, sellado con el sello de la oficina receptora,
y autorizado por el competente empleado y el interesado.
Art. 2402.- En caso de disputa sobre falsedad o alteración de losdespachos telegráficos,

los tribunales resolverán sobre su validez, falsedad o alteración, en presencia de la prueba
rendida por los interesados, de los registros que se lleven en las oficinas telegráficas y del
archivo de la Dirección del ramo, conforme a las leyes y reglamentos. (2)
(2) Véase el Reglamento de Telégrafos de Nicaragua, emitido en 1879, en donde se atribuye

valor probatorio a los despachos telegráficos.
Art. 2403.- Los telefonistas no pueden negarse a expedir al interesado el telefonema en

la forma indicada en el artículo 2401.
Art. 2404.- Cuando se alegue falsedad o alteración del despacho telefónico, se estará a
las reglas generales.
Arts. 1185 y sigts. Pr.
2. Códigos citados: [Para el artículo 2400]: Arto. 1304 Venezuela.
I, III. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
C. Vivante. Derecho Mercantil. Traducción, Blanco Constants. Editorial La España Moderna. Madrid, s.f.
CAPÍTULO VI
De la confesión
Art. 2405.- La confesión puede hacerse judicial o extrajudicialmente.
En uno y otro caso, será condición indispensable, para la validez de la confesión, que
recaiga sobre hechos personales del confesante, y que éste tenga capacidad legal para
hacerla.
[Art. 1231 C. España]-Arts. 3357 C.; 1202-1210-1234 Pr.
Comentarios:
“Qui non potest contrahere, non potest confiteri”. “Confessio est regina probationum”.
La confesión se da casi siempre con conocimiento de causa y con reflexión, para que sirva de
prueba. Pero no hay que ver una confesión de la parte en todos los documentos firmados por ella,
ya sean públicos o privados. El hecho de firmar un documento es verdad que significa un recono-
cimiento de todo lo que consta en el mismo, el que se tiene que aceptar en todo lo favorable y en
lo desfavorable. Pero es preciso estar claro en que se da el nombre de documento y no de confe-
sión, a los actos preparados de antemano para que sirvan de prueba. Pothier (Obligaciones, 834)1
que estudia la relación íntima que existe entre las pruebas preconstituidas y la confesión explica
la razón por qué se debe tratar de ambas separadamente. La escritura es la forma que se ha
impuesto en la práctica, y se le llama documentos, escrituras, instrumentos, etc. El nombre de
confesión queda reservado a las declaraciones por las que una parte hace un reconocimiento del
hecho o del acto que se le opone. La confesión, así entendida, es judicial o extrajudicial.
A la confesión, los juristas clásicos la llamaron “Regina probationum”, esto es, la reina de las
pruebas. En realidad, [la confesión] es una renunciación al debate judicial [y está], determinada
por cualquiera de los móviles que dirigen los actos y movimientos de los hombres. Se entiende
por confesión en sentido legal, la manifestación que hace una parte de cosa apta para reconocer
en todo o en parte, el derecho de otra. (Giorgi).
Confesión es la declaración o reconocimiento que hace una persona contra sí misma, de la ver-
dad de un hecho. (Escriche).
Art. 2406.- La confesión hace prueba contra su autor.
Se exceptúa el caso en que por ella pueda eludirse el cumplimiento de las leyes.
[Art. 1232 C. España]-Arts. 198-214-435-2482-2483-3020 C.; 1232 Pr.
B. J. pags. 2441-4545 Cons. III-5377.
Art. 2407.- La confesión no puede dividirse contra el que la hace, salvo cuando se refie-
ra a hechos diferentes o que constituyan una excepción, (1) o cuando una parte de la con-
fesión esté probada por otros medios, o cuando en algún extremo sea contraria a la natura-
leza o a las leyes.
[Art. 1233 C. España]-Arts. 2356-3453 C.; 1325 Pr.
B. J. pags. 49-493-649 Cons. II-841-2210-2472-3536-4042-5377-5664.
(1) Tanto el legislador francés como el italiano sancionaron la regla de la indivisibilidad de la
confesión, pero no dictaron precepto alguno para aplicarla debidamente. El Código Francés
se limita a decir que «la confesión no puede dividirse contra el que la hace (art. 1356 C.
Napoleón), y el Código Italiano que la confesión es indivisible (art. 2417 C. Italia). De ahí
viene que tanto la doctrina interpretativa como la jurisprudencia en Francia y en Italia, ha-
yan tratado de determinar en lo posible, el valor y los límites de aquella regla y expresar
cómo debe ser aplicada, ocurriendo a razones de lógica y de equidad, clasificando al efecto
las confesiones en puras y simples, cualificadas o calificadas y complejas; admitiendo como
indivisibles a las dos primeras, y distinguiendo, en cuanto a las complejas (que son aquellas
que se refieren a dos hechos distintos) si el hecho nuevo presupone la existencia de un
hecho principal del cual forma la consecuencia ordinaria o aun accidental, o si el hecho
nuevo no es conexo con el principal, por su objeto o por su naturaleza y no presume nece-
sariamente su existencia. La primera clase de estas confesiones complejas se califican de
indivisibles y las segundas se consideran como divisibles. En éste el criterio de algunos au-
tores, tales como Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie y algunos más. Sin embargo otros auto-
res, más rigurosos, exigen comorequisito para la indivisibilidad de la confesión, que los he-
chos sean no solamente conexos sino también contemporáneos; sin faltar otras opiniones
que sustituyen en la apreciación de los casos particulares el criterio racional por reglas es-
colásticas y arbitrarias. De todo esto resulta gran discrepancia de opiniones, aun al tratar de
los diferentes casos, pues para unos autores son ejemplos de confesiones divisibles los que
para otros constituyen precisamente casos de confesiones indivisibles.
Nuestro Código de Procedimientos Civiles Anterior estatuía: que la confesión hecha en de-
claración jurada es indivisible para excepcionarse (art. 336). Pero ese Código fué reformado
en esa parte por el artículo 8 de la Ley de 19 de marzo de 1895, que copiando a la letra el art.
1233 del Código Civil Español se leía así: «La confesión no puede dividirse contra el que la
hace, salvo cuando se refiere a hechos diferentes o cuando una parte de la confesión esté
probada por otros medios, o cuando en algún extremo sea contraria a la naturaleza o a las
leyes». (Leyes de la Reforma, Apéndice, página 400).
Nuestro Código Civil actual mantuvo este último texto, en el artículo que anotamos, pero
agregando la frase subrayada en el texto que dice: o que constituyan una excepción, frase
que según algunos ha venido a limitar entre nosotros el campo de las confesiones indivisi-
bles, pues dicen que con esa restricción es forzoso admitir que son confesiones divisibles
no solo aquellas confesiones complejas que se refieren a hechos diferentes, conexos o no
entre sí, sino también todas las que contengan una excepción o defensa para el confesante.
Otros piensan, por el contrario que las palabras subrayadas del artículo son meramente
explicativas del concepto de hechos diferentes, y que en ese sentido deben tenerse como
confesiones divisibles las que se refieran a hechos diferentes, uno de los cuales constituye
la excepción. Conforme esta tesis las confesiones divisibles entre nosotros serían las com-
plejas que, según la definición de Aubry y Rau, son aquellas en que reconociéndose sin
modificaciones el hecho alegado por la otra parte, se articula al mismo tiempo un hecho
nuevo cuyo resultado sería crear una excepción en provecho del confesante. (Véase Aubry
y Rau, párrafo n° 751). (*)
(*) El Código de procedimiento Alemán no admite la indivisibilidad de la confesión (art.
262).
Comentarios:
“Confessus pro judicato est quodammodo sua sententia dammatur”. (Se tiene por juzgado al con-
feso, el que en cierto modo es condenado por su propia sentencia).
“Confesionem suam potest quis revocare ex causa justi erroris”. (La confesión se puede anular
por error justificado).
La confesión puede ser simple; cualificada; y compleja; divisible; indivisible; judicial; extrajudi-
cial; expresa; tácita, y ficta. Simple: Pedro pregunta a Juan si es cierto que le debe C$ 1,000.00
córdobas; y Juan contesta que es cierto, sin agregar nada que modifique la afirmación. Por su
naturaleza esta confesión es indivisible.
Cualificada: Pedro interroga a Juan: ¿Te entregué C$ 100.00? Sí, contesta Juan, pero los importé o
apliqué al pago de C$ 200.00 que me adeudas del préstamo que te hice.
Compleja: Pedro interroga a Juan si es cierto que le adeuda C$ 100.00, Juan contesta que es cierto,
pero que la deuda está extinguida por remisión o perdón. En estos dos últimos ejemplos la confe-
sión es indivisible, de modo que Pedro no puede aceptar el reconocimiento del crédito por Juan,
sin reconocer o aceptar la imputación de pago que Juan hizo, o la remisión o perdón de la deuda
hecha por él; pues esos agregados a la confesión del crédito tienen íntima conexión con ella. Pero
si aparece probado que esos agregados o modificaciones no son ciertos, o si alguna de las partes
de la confesión estaba probada por otros medios, en estos casos se dividirá la confesión. Divisible:
Si Pedro interroga a Juan si le adeuda C$ 100.00, y Juan contesta que sí, pero que los va a compen-
sar con un crédito que tiene contra él. En este caso la confesión sedivide, porque no hay conexión
de lo agregado con el reconocimiento de la deuda. Desnaturaliza el hecho.
En la confesión cualificada y en la compleja, cuando es indivisible, el interrogante está liberado de
probar el hecho principal, la deuda, que él pretende probar, con la confesión del confesante. Pero
éste también queda exento de probar las modificaciones que ha hecho del hecho principal o deu-
da, alegando que ya la pagó por remisión o perdón, o que aplicó lo recibido al pago de los intereses,
como en los ejemplos que dejamos expuestos de confesión cualificada y compleja.
Por regla general, cuando el confesante acepta o reconoce deber una cosa o un hecho, pero por
una causa diferente a la que contiene la obligación reclamada, la confesión es indivisible, porque
la causa de la obligación no puede separarse ni apartarse de ésta, y al hacerlo, el confesante no
confiesa por la causa que motiva la confesión sino por otra, y es claro que no hay propiamente
confesión por venta, por ejemplo, sino por préstamo, y lo que no pudo obtener por aquella puede
obtenerlo por ésta.
Aunque el principio de la indivisibilidad de la confesión esté escrita en términos muy generales en
la ley, dice Planiol, es tradición que él comprende una grave restricción en el caso de una confe-
sión compleja. Esta es indivisible siempre que el hecho nuevo alegado por el confesante se en-
cuentre en una relación natural con el hecho principal que es el objeto de la confesión. Por ejem-
plo, si el deudor reconociendo su deuda pretende haberla pagado, habrá indivisibilidad entre los
dos hechos. Pero la confesión compleja cesa de ser indivisible si el hecho nuevo es extraño al
hecho primitivo, y solo ha venido a modificarlo por accidente. El ejemplo tradicional que se da es
el de un deudor que confiesa la deuda, pero pretende haber sido liberado por compensación,
mediante otro crédito nacido en su provecho contra su acreedor. En tal caso el segundo hecho
comprendido en la confesión no es consecuencia natural del primero. La confesión compleja
podrá, pues, ser dividida. Se tendrá por verdadero el hecho primitivo, y no el segundo. (Planiol, II,
nº 54 nota 2)4.
Se llama cualificada la confesión, cuando el confesante no se concreta a reconocer exactamente
el hecho aseverado por la otra parte, sino que lo modifica con ciertas restricciones o adiciones
que, sin transformarlo en hecho jurídico distinto del que es objeto del debate, cambian las conse-
cuencias jurídicas de él. Trátase, por ejemplo, de un mutuo de C$ 10,000.00 restituible en 10 años
con el 5% de interés. El interrogado confiesa el mutuo, pero no de C$ 10,000.00 sino de C$ 5,000.00.;
no con el plazo de 10 años, sino en 5; y sin interés.
En el lenguaje de las escuelas se denomina compleja la confesión que, aparte de la afirmación
del hecho controvertido, contiene la de otro hecho, que modifica o destruye las consecuencias
legales del primero. Se demanda a Ticio, por ejemplo, la devolución de un mutuo de C$ 1,000.00.
Ticio responde ser cierto que en enero de 1890 recibió el mutuo de los C$ 1,000.00; pero añade
que lo devolvió en diciembre del mismo año.
“El juramento es un acto, a la vez civil y religioso, por el cual una persona invoca a Dios por testigo
de la verdad de un hecho, o de la sinceridad de una promesa, y lo invoca como vengador del
perjuicio”. (Aubry y Rau, VIII, nº 752)5. El carácter religioso del juramento supone, pues, que el
que lo presta cree en la Divinidad. De ahí que hayan surgido dificultades ante los Tribunales, de
parte de testigos o litigantes que rechazan jurar en esa forma. Diversas fórmulas han sido propues-
tas para modificar la del juramento; y en especial se ha pensado en un juramento puramente civil.
Pero un juramento laico, excluido de la invocación de un Dios vengador, pierde toda su significa-
ción, es un contra sentido. Sería mejor suprimir el juramento. (Planiol, II, nº 31, nota 2)6.
Anotaciones al pie de página del artículo: El efecto de la indivisibilidad de una confesión no es
que el hecho adicionado, esto es, la excepción aducida porel confesante se deba considerar como
probado, de modo tal que el actor deba excluirla demostrando lo contrario, pues de otra suerte el
citado tiene el derecho de obtener la absolutoria, lo cual no solo sería injusto, sino extraño y
absurdo. La indivisibilidad, en rigor, hace, sí, que la confesión deba considerarse como no exis-
tente, y que el actor tenga que acudir a otros medios probatorios de su demanda, debiendo el
demandado, si la acción se prueba, justificar el pago por el alegado. (Ricci, Prueba, XIV, nº 460)7.
“El principio de la indivisibilidad no impide al adversario, cuando hay otros medios de prueba,
establecer la falsedad de la modificación o la adición que el autor de la confesión ha mezclado a
la verdad. Se exagerarían los efectos de la indivisibilidad, y se desconocería su razón de ser, si se
impidiera al adversario rectificar por los diferentes medios que la ley autoriza. En otros términos la
confesión indivisible hace fe de todo su contenido, pero solamente hasta prueba en contrario.
Esta prueba será suministrada contra la confesión por los mismos medios que habrían podido
servir para probar directamente el hecho principal”. (Aubry y Rau, VIII, nº 751 nota 36)8.
Art. 2408.- La confesión sólo pierde su eficacia probando que al hacerla se incurrió en
error de hecho.
[Art. 1234 C. España]-Arts. 436-1144-2462-2463-2669 C.; 1149-1202-1236-1254 Pr.
B. J. pag. 5377.
Comentarios:
“Non fatetur qui errat nisi jus ignoravit”.
Cuando la confesión ha sido la consecuencia de un error de hecho, ocurre que el confesante ha
declarado sobre la existencia de un hecho que él creía que había existido, pero que en realidad no
existió, suponiendo que el confesante tuviera conocimiento de que tal hecho no existía ¿Podría
presumirse que hubiera confesado lo contrario? Claro que no. Por consiguiente la consecuencia
jurídica de ese error es hacer que se deba considerar que el confesante no ha tenido la intención
de reconocer la existencia de ese hecho. Por el contrario el error acerca de las disposiciones lega-
les puede hacer apreciar las consecuencias jurídicas de un acto de un modo distinto del que la ley
establece; pero no puede éste llegar a hacer que se tenga por existente un hecho que no existe; y
como la confesión solo se refiere a la existencia de un hecho y no a sus consecuencias jurídicas, de
ahí que el error de derecho no quita eficacia a la confesión.
Podría creerse, por los términos de este artículo, que solo puede retractarse la confesión por error
de hecho. Nada más falso. Siendo la confesión acto de consentimiento, por implicar reconoci-
miento voluntario, necesita un consentimiento serio, claro, libre. De aquí que debilitan su eficacia
todos los vicios del consentimiento; la violencia no menos que el dolo y la simulación. El artículo
2408 C., no tiene por objeto excluir la retracción por otros vicios de consentimiento, sino que solo
trata de regular con diversos criterios el error de Derecho y el de hecho. Por lo demás, está mal
redactado, y hace dudar de primera impresión si tendrá una mayor importancia, pero el pensa-
miento del legislador se concibe fácilmente acudiendo a la génesis del artículo.
Art. 2409.- La confesión judicial debe hacerse ante Juez competente, bajo promesa y
habiéndola solicitado aquel a quien ha de aprovechar. (1)
[Art. 1235 C. España]-Arts. 927 n° 2-3357 n° 1 C.; 338-1202 Pr.
(1) Y hallándose personado en autos aquel a quien ha de aprovechar, dice el modelo.
Art. 2410.- Cuando se solicite la confesión judicial bajo promesa decisoria, la parte a
quien se pida podrá referir la promesa a la contraria, y, si ésta se negare a prestarla, se la
tendrá por confesa.
[Art. 1236 C. España]-Arts. 1213 n° 2-1237-1241-1242 Pr.
Comentarios:
“Jusjurandum speciem transactionis continet”. Pablo.
El juramento decisorio no es tanto un medio de prueba, cuanto un medio de transacción. Difiere,

sin embargo de la transacción, en que mientras ésta es espontánea, el juramento implica una
transacción impuesta a la parte que no tiene derecho a negarse.
Art. 2411.- No puede pedirse promesa decisoria sobre hechos punibles, ni sobre cues-
tiones acerca de las cuales las partes no pueden transigir.
[Art. 1237 C. España]-Arts. 2164-2182-2185-2186-3332 C.; 1244 Pr.
Comentarios:
“Nemo tenetur detegere turpitudinem suam”. “Nom tenetur edere contra se”.
Art. 2412.- La confesión prestada bajo promesa (2) decisoria, ya sea deferida o referida,
sólo constituye prueba a favor o en contra de las partes que a ella se sometieron y de sus
herederos o causahabientes.
Arts. 1243-1252 Pr.
No se admitirá prueba sobre la falsedad de dicha promesa.
(2) Véase la Ley de 23 de febrero de 1912, citada en la nota correspondiente al art. 1376 C.
Comentarios:
En el código de Uruguay quedó rechazado el juramento decisorio por las incontestables razones
que da García Goyena en el artículo 123314 de su proyecto.
Art. 2413.- La confesión que un deudor hace ante su acreedor y dos testigos sobre que
es en deber una cosa o cantidad de valor de cien pesos, una vez que haya sido justificada
con la deposición de los testigos a cuya presencia se hizo, es válida y produce todos los
efectos legales. En los demás casos, la confesión extrajudicial seconsidera como un hecho
sujeto a la apreciación de los tribunales, según las reglas establecidas sobre las pruebas. (1)
Arts. 1144-2378 in fine-2434 C.; 1201-1392 Pr.
B. J. pag. 299.
(1) La parte final de este artículo fué tomada del art. 1239 del Código Civil Español. La parte
primera parece ser obra personal de los codificadores. Nótese que existe un error en la
redacción; pues en lugar de cosa o cantidad de valor de cien pesos es racional suponer que
debe leerse cosa o cantidad de valor hasta de cien pesos.
Comentarios:
Según Aubry et Rau, la diferencia que se hace con respecto a la confesión extrajudicial es poco
razonable, pues las reglas establecidas para la confesión judicial son “Puisses dans la nature meme
des choses et communes, au point de oui de la raison, aux deux especies d’ aveux”.
El proyecto franco-italiano de obligaciones deja en todo casi la fuerza probatoria de la confesión
extrajudicial y la apreciación de los tribunales. (Artículo 308).
La confesión extrajudicial verbal, que no sea hecha ante el acreedor, solo tiene la fuerza de un
hecho sujeto a la apreciación de los tribunales, según las reglas establecidas sobre las pruebas
porque esa confesión puede ser en efecto, el resultado de un juego o de un error. Solo podrá tener
eficacia cuando se trate de probar un hecho o un acto en que sea admisible la prueba de testigos.
Cuando la confesión extrajudicial no es verbal, sino que consta en un escrito, entonces solo podrá
producir la prueba que produciría el escrito, según los cosas. (Colín y Capitant, III, p. 517 y sig)16.
Anotaciones al pie de página del artículo: La prueba de inspección personal del Juez solo es
eficaz en cuanto claramente permita al tribunal superior apreciar, por las exterioridades de la
cosa inspeccionada, el hecho que se trata de averiguar. Carecen de esta eficacia las apreciacio-
nes subjetivas o deducciones del Juez consignadas en la diligencia de inspección máxima, si
están en oposición con las resultancias de hecho establecidas por el tribunal a quo, e inferidas de
otras pruebas.
Art. 2414.- En los casos en que una persona por razón de parentesco no pueda declarar
contra otra, podrá pedírsele posiciones para hacer de la confesión el mérito correspondien-
te según las circunstancias. (2)
Arts. 1231-1318 in fine Pr.
En los incidentes de implicancias o recusaciones, es permitido para comprobar las cau-
sales de implicancia o recusación, pedir posiciones al implicado o recusado.
Art. 342 inc. 2° Pr.
(2) «Las posiciones a que se refiere el art. 2414 C., sólo podrán pedirlas el que no sea pariente
del que debe absolverlas contra la persona respecto de la cual no puede ser testigo». (Art.
1231 Pr.)
Art. 2415.- Sobre la promesa estimatoria, se tratará en el Códigode Procedimiento Civil.

Arts. 485 C.; 1245-1246-1247-1253-1415 Pr.
Art. 2416.- Las cartas-misivas dirigidas a tercero, aunque en ellas se mencione alguna
obligación, no serán admitidas para su reconocimiento o verificación judicial.
[Art. 1070 C. Argentina]-Arts. 734 C.; 462 Pn.; 41 Cn.
* Ver Arto. 26 Cn 1987 reformada en 1995.
Comentarios:
Véanse los comentarios sobre el artículo 734 C. Las cartas misivas no tienen fecha cierta sino
contra el que las firma, y contra sus acreedores y causahabientes a título universal. Con respecto
a los terceros es necesario que se llenen los requisitos del artículo 2387 C. La antigüedad de la
estampilla o el sello de la postal no es suficiente.
2. Códigos citados: [Para el artículo 2405]: Artos. 1354 Francia, 1356 Italia, 2409 Portugal, 1713 Chile.
3. Códigos citados: [Para el artículo 2406]: Artos. 1356 Francia, 1356 Italia, 1713 Chile, 2412 Portugal.
1903 - 1905.
9. Códigos citados: [Para el artículo 2407]: Artos. 1356 Francia, 1360 Italia, 2417 Portugal.
12. Códigos citados: [Para el artículo 2410]: Artos. 1358, 1360, 1361 Francia, 2411 Portugal.
13. Códigos citados: [Para el artículo 2411]: Artos. 1362, 1359 Francia, 1364 Italia, 2411, 2525 Portugal.
14. F. García de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español. 4 vols. Im-
15. Códigos citados: [Para el artículo 2412]: Artos. 1363, 1364, 1365 Francia, 1373 Italia, 2529 Portugal.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
17. Códigos citados: [Para el artículo 2413]: Artos. 1355 Francia, 1388 Italia,1714 Chile, 1239 España,
2466 Portugal, L. 7ª. Tít., 13, Partª. 3ª.
19. Códigos citados: [Para el artículo 2416]: Artos. 1262 España, 1300 y sig. Venezuela.
Demolombe. Cours de Code Napoleón. XXX. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
I, II, III. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. V, VIII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XX. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
ducción por Enrique Aguilera, Introducción de Vannesa y Navarro. I, II. 2da. Edición. Revista de
1943.
L. Mattirolo. Tratado de Derecho Judicial Civil. Traducción de la 5ta. Edición Italiana por Eduardo
Ovejero. II. Editorial Reus. Madrid, España, 1930.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. XI, X. Sixieme
1859.
CAPÍTULO VII
De la inspección personal del Juez
Art. 2417.- La prueba de inspección personal del Juez, sólo será eficaz en cuanto clara-
mente permita al Tribunal apreciar, por las exterioridades de la cosa inspeccionada, el he-
cho que trate de averiguar. (3)
[Art. 1240 C. España]-Arts. 213 n° 5-1255 y sigts. Pr.
(3) Las servidumbres aparentes, las cuestiones de deslinde, las alteraciones recientes de las
cosas, los daños causados en algún objeto, etc., son asuntos en queestará muy indicado este
medio de prueba como en general en todos aquellos en que pueda fácilmente responder a
su objeto. (Manresa y Navarro, comentarios al Código Civil Español. Tomo VIII-pag. 546).
Comentario:
La prueba de inspección personal del Juez solo es eficaz en cuanto claramente permite al Tribu-
nal Superior apreciar por las exterioridades de la cosa inspeccionada el hecho que se trata de
averiguar, careciendo de esta eficacia las apreciaciones subjetivas o deducciones del Juez consig-
nadas en la diligencia de inspección maxime si están en oposición con las resultancias de hecho
establecidas por el Tribunal a quo o inferidas de otras pruebas.
Anotaciones al pie de página del artículo: [Si la sala sentenciadora estima insuficiente] la diligencia
de reconocimiento judicial para justificar la identidad de la cosa, apreciándolo en concurrencia y
combinación con los demás elementos de prueba, no incide en error, porque las leyes no conce-
den al contenido de esta diligencia un valor probatorio y una fuerza decisiva superior a los demás
medios de prueba que reconoce el Derecho, a extremo de ser un documento o acto auténtico que
pueda demostrar la equivocación evidente al juzgador, sino que viene sometido a la estimación de
los tribunales, como la prueba de peritos, quienes también pueden dictaminar en el acto de reco-
nocimiento.
Art. 2418.- La inspección practicada por un Juez podrá ser apreciada en la sentencia
que otro dicte, siempre que el primero hubiere consignado con perfecta claridad en las
diligencias los detalles y circunstancias de la cosa inspeccionada.
Comentarios:
Se ha dicho que este artículo bien pudo figurar en el anterior. Solo se refiere a la apreciación de la
inspección personal hecha por otro Juez, que, si no la practicó legalmente [la inspección] con
todos los requisitos ordenados por la ley; y fue además obscura en sus detalles y circunstancias,
no podrá ser apreciada en la sentencia que otro Juez dicte.
Art. 2419.- El acta de inspección de que se habla en los artículos anteriores, deberá
extenderla el Juez, a más tardar, dentro de tercero día de concluído el acto, pena de nulidad
de éste, y de pagar el Juez a las partes las costas, daños y perjuicios.
Arts. 1261-1262 Pr.
1. Códigos citados: [Para el artículo 2417]: Artos. 1714 Chile, 1363 Venezuela, 2418 Portugal.
2. Códigos citados: [Para el artículo 2418]: Arto. 2419 Portugal.
I. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid,1909 - 1913.
1943.
CAPÍTULO VIII
De la prueba de peritos
Art. 2420.- Sólo se podrá utilizar este medio de prueba cuando para apreciar los hechos
(1) sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos.
[Arts. 1242 C. España]-Arts. 1263 y sigts. Pr.
(1) Hechos de alguna influencia en el pleito, agrega el art. 1263 Pr.
Comentarios:
Los peritos emitirán su dictamen libremente y será apreciado por el juez no ciegamente, sino con
independencia y libertad, sujetándose solamente a las reglas de la buena crítica, en los casos en
que ese dictamen sea, podemos decir, judicial u ordenado por el Juez, como un medio de prueba
ilustrativa; pero no cuando es el dictamen resultado de convenio previamente establecido por las
partes, pues entonces el Juez debe estarse a él.
Así, por ejemplo, Juan y Pedro convienen nombrar a C para que en vista de los documentos que le
entreguen, haga la liquidación de sus cuentas pendientes sobre rentas, frutos, gastos, etc., de sus
fincas o almacenes de comercio; y que se sometieran a lo que el perito resuelva. Es obvio que en
este caso no solo las partes respetarán el dictamen, que más bien es decisión o laudo, sino que el
Juez o la corte, en su caso, no podrán alterar, sin infringir, lo ejecutoriado por la ley del contrato.
Ese dictamen [es] resultado no de una prueba pericial ilustrativa, sino de un compromiso infor-
mal, que merecería al contrariarlo el recurso de casación.
A los Jueces y tribunales compete la libre y discrecional apreciación de la prueba pericial, según
las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, por lo que en
casación no es lícito, ir contra el ejercicio de esta facultad, pretendiendo sobreponer el criterio
individual del litigante al definitivo del tribunal.
Art. 2421.- El valor de esta prueba y la forma en que haya de practicarse, son objeto de
las disposiciones de la ley de enjuiciamiento civil. (2)
[Art. 1243 C. España]
(2) Código de Procedimiento Civil.
Art. 2422.- El Juez cuidará bajo su responsabilidad que los peritos evacuen su informe
dentro de tercero día.
Art. 2419 C.
3. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2422]: Arto. 1279 Pr.
CAPÍTULO IX
De la prueba de testigos
Art. 2423.- Toda convención o acto jurídico cuyo objeto tenga un valor mayor de cien
pesos (3) deberá constar en documento público o privado, no siendo en tal caso admisible
la prueba testimonial.
Arts. 2179-2483 in fine-3424 C.; 1303 Pr.; 129 Reglamento del Registro Público.
Para la estimación del objeto de la convención o acto jurídico, no se tomarán en cuenta
los frutos, intereses u otros accesorios.
B. J. pags. 493-2472 Cons. III-2476-3974-4636-5089 Cons. II-5351.
(3) Véase la Ley de 14 de marzo de 1913, citada en la nota correspondiente al art. 574 C.
Comentarios:
Se llama testigo una persona que ha percibido directamente, por sus propios sentidos, el hecho
contestado. (Baudry et B.)1 “Festium facilitatem, per quos multa veritate contraria perpetrantur”.
Cod. li. IV, Tit., 20. ley 18.
Para saber si la cosa vale más de cien pesos, hay que estarse al momento en que la convención o
acto jurídico se celebran, y no al día de la demanda. (Véase Planiol, II, nº 1126)2. Si la obligación
es en moneda extranjera se tomará el tipo de cambio el día de la obligación y no el día del venci-
miento de la deuda.
Las obligaciones mercantiles se prueban,... h) por testigos; pero esta prueba no será admitida,
cuando la cantidad exceda de cien córdobas, a no concurrir alguna otra prueba. (Artículo 111 C.
C.). Esta prueba no es de necesidad que sea escrita; bastará cualquier otra, como la confesión. La
prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles con la limitación del inciso h) del artícu-
lo 111, salvo los casos en que la ley civil exija escritura pública, o el presente Código requiera de la
prueba por escrito. (Artículo 116 C. C, tomado del 382 del C. C. italiano).
“Si el solo peligro que tratará de evitar la ley al prohibir la prueba de testigos, fuera el soborno de
los testigos, entonces la ley tendría solo un motivo de interés privado, que como tal, podría ser
derogado por convenciones de los particulares que renunciarían a prevalerse de la prohibición. El
motivo es otro, que es de orden público, y que consiste en el propósito de evitar la multiplicidad
de los procesos. Así lo mantiene la jurisprudencia francesa”. (Ver Planiol, II, nº 1106)3.
Anotaciones al pie de página del artículo: La razón que indujo al legislador a establecer la prohibi-
ción de la prueba testifical respecto de una convención o acto jurídico, cuyo valor pase de cierta
suma las exponen Aubry et Rau, con exacto resumen, diciendo lo siguiente: “Non seulement pour
parer aux dangers que présente la subornation possible des témoins, mais encore pour obvier aux
inconvénients qui résultent de la multiplicité des procés et de la complication des procédures”.
(Aubry y Rau, VIII, nº 761) 4.
Art. 2424.- Cuando un acto jurídico se haga constar en un documento público o privado,
no se recibirá prueba alguna de testigos contra o fuera de lo contenido en el documento ni
sobre lo que se pueda alegar que se dijo antes, al tiempo o después de su redacción, aun
cuando se tratare de una suma menor de cien pesos.
B. J. pags. 229-1160-4636.
Comentarios:
“¿Cuál sería la fe probatoria del instrumento, qué fin tendría la prueba preconstituida, si fuese
lícito destruirla por medio de la testifical? El documento, habla por ejemplo, de venta, y se quiere
demostrar con testigos que, por el contrario, se trata de un arrendamiento. Habla del fundo Tuscu-
lano, y se intenta probar que se trata de Corneliano. No somete la perfección del contrato a condi-
ción alguna; no fija término para el pago del precio, y se llaman testigos para probar que se pactó
una dilación o una condición. Prestar oídos a tales testimonios y decir que lo escrito no merece fe,
sería todo uno”. (Giorgi, I, nº 408)6.
Probar ..., es lo mismo que agregar alguna cosa a sus enunciaciones, por ejemplo, si hace un
préstamo, y el documento no constata que se estipularon intereses; en ese caso el prestador no
podrá probar con testigos que se convinieron intereses.
Probar contra el acto es lo mismo que establecer con testigos que una de sus cláusulas es inexac-
ta, por ejemplo, el documento dice que el préstamo fue por C$ 200.00, no se podría pretender
probar con testigos que el préstamo fue de C$ 300.00.
El artículo después agrega : «ni lo que se puede alegar que se dijo antes, al tiempo o después, etc.
etc..”. Se ha discutido si esta palabra constituye una simple redundancia, o si dicen algo nuevo que
tenga alguna aplicación. Todo el mundo reconoce que por lo que concierne a los puntos discutidos
por las partes al momento de celebrar el contrato o anteriormente, la frase no puede tener ninguna
utilidad propia, pues queda comprendido su concepto necesariamente en la prueba que se ofrez-
ca contra el acto. Pero en cuanto a los hechos posteriores o lo que se dijo después, hay que distin-
guir: los hechos que constituyen simplemente modos de extinción de la obligación (pago, remi-
sión, compensación, etc), los que podrán ser probados por testigos si no pasan de 8 córdobas.
La alegación de un pago o de otro modo de extinción, no contradice en nada el escrito; es un
hecho nuevo y distinto, que debe ser regido por los principios generales de la teoría de las pruebas.
Pero si se trata de una convención posterior que venga a modificar en puntos de detalle el convenio
constatado en el escrito (convención adicional), o a reemplazarlo enteramente por otro (nova-
ción), la mayoría de los autores piensan que este artículo obliga a las partes a constatar igualmente
por escrito este segundo convenio dicho después del acto, aun cuando se tratare de un valor me-
nor de ocho córdobas.
La doctrina francesa, sobre este punto, se divide en tres opiniones: SegúnColmet de Santerre y
Laurent, no son dos reglas, sino una sola; y por cosas dichas posteriormente, deben entenderse
pactos del contrato hecho constar por escrito, que debería leerse en el documento, no convencio-
nes posteriores, modificatorias o extintivas de la precedente, que existan por sí y puedan probarse
también con testigos si no exceden de C$ 100.00. Por el contrario, Merlín, Mourlon y Larombiere,
leen en la segunda parte del artículo una regla nueva, y afirman que ninguna convención com-
prendiendo el pago, posterior y modificativa de la precedente, que consta en el documento escri-
to, puede probarse con testigos.
Por último, la tercera opinión, de Duranton, Marcadé, Aubry y Rau y Demolombe, toma el camino
de en medio. No puede a juicio de éstos, probarse con testigos contratos posteriores que modifi-
quen los primeros, a excepción de la condonación y de pagos inferiores a C$ 100.00, aun cuando
fuesen entregas parciales de una deuda superior a C$ 100.00. Giorgi no acepta ninguna de las tres
opiniones, aunque se acerca mucho a la tercera, en cuanto se refiere al pago; pero cree que para
hacer admisible la prueba testifical no basta hablar del pago, sino que es necesario que el pago
alegado se encuentre conforme con el título escrito. Rechaza en absoluto la condonación.
En fin, Giorgi, cree que cuando el Código prohíbe la prueba testifical sobre aquello que se alegase
como dicho antes, al tiempo o después de la redacción del documento dicta un precepto que es
precisamente el complemento del precedente y dirigido al mismo fin; este es, que tiende a impe-
dir que la fe del documento se quebrante por la prueba oral; que modifique o paralice las conse-
cuencias jurídicas del contrato hecho constar por escrito. Pero modifican estas consecuencias
también los contratos posteriores, cuando son modificativos o extintivos del precedente. Un con-
trato posterior, que nova la obligación precedente, modifica indudablemente la primera; y las
partes que recurrieron la primera vez a lo escrito, pueden y deben recurrir la segunda, con tanta
mayor razón, cuanto que no ignoran la existencia del primer documento. Se estipuló por escrito el
arrendamiento de la casa A; y se quiere probar que mediante contrato verbal posterior la casa A
fue sustituida por la casa B.
Pero ¿Quién no ve que la eficacia de la fe probatoria del documento exige la prohibición de esta
prueba? ¿Quién no comprende que tanto vale probar el cambio por hecho posterior, como corre-
gir directamente el documento, sosteniendo que se habló de una casa y no de otra? Peor aún, si se
habla de condonación, la cual impide que el contrato tenga las consecuencias para que se estipu-
ló. No así el pago, cuando está en armonía con el contrato precedente. Si v. gr. se hizo por escrito
un préstamo de 1,000 liras para devolverlos a razón de 100 liras mensuales, los pagos sucesivos de
100 mensuales constituyen la ejecución, y bien pueden probarse con testigos ya que esto se haya
tan lejos de modificar el contrato primitivo que constituye su puntual ejecución. Pero no sería lo
mismo si quisiera probarse que los pagos mensuales fueron de 200 liras, o que las 1,000 liras
fueron restituidas por completo en un mes. Estas alegaciones se encuentran en plena contradic-
ción con el tenor del documento, y razonablemente deben quedar comprendidas en la prohibi-
ción. (Giorgi, I, nº 409)7.
Art. 2425.- Al que demande una cosa de más de cien pesos de valor no se le admitirá la
prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de cien pesos,
cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser
consignado por escrito.
[Art. 1710 C. Chile]-Arts. 285 n° 14-1305-1306 Pr.
B. J. pags. 299-493-2472 Cons. III-2476-3974-4636.
Comentarios:
El artículo 775 Costa Rica admite la prueba testimonial si el actor reduce a 250 colones su deman-
da, renunciando al resto. Quizá eso sea lo más razonable, cuando esa renuncia al resto no perju-
dique a terceros. Si al día de la convención la cosa tenía un valor inferior a 8 córdobas, la prueba
testimonial será admisible aun cuando el día de la demanda valga más. Si el [objeto] valía más de
8 córdobas, la prueba no será admisible aunque después valga menos. Si se hace un préstamo de
veinticuatro córdobas, y el acreedor muere dejando tres herederos, cada uno de ellos no puede
demandar más que la tercera [parte]; pero no será admisible probar con testigos aunque su de-
manda sea solo de 8 córdobas, porque al momento del contrato se trataba de una suma de 24
córdobas.
Art. 2426.- Los hechos puros y simples pueden ser probados por medio de testigos, cual-
quiera que sea la importancia de la cuestión en la cual se trata de establecer su existencia.
B. J. pags. 931-1158-1427-1981-2070-2408-2476-3974-4319-4804 Cons. II.
Comentarios:
Los hechos puros y simples son los hechos del hombre que por su naturaleza no ofrecen sino
resultados materiales, y no engendran derechos y obligaciones, sino en cuanto se conexionan
accidentalmente con algunas relaciones jurídicas y en razón únicamente a esas relaciones.
Art. 2427.- Cuando la prueba verse sobre un acto jurídico que no sea una convención,
para determinar si la prueba testimonial es o no admisible, deberá considerarse el acto en
las consecuencias que pretende deducir de él la parte que lo alega.
Sin embargo, los pagos parciales de una deuda que juntos asciende a más de cien pe-
sos, no se podrán comprobar con testigos, sino hasta la concurrencia de esa suma.
B. J. pags. 1981-6094.
Comentarios:
Este artículo presenta un gran interés en lo que se refiere al pago. Si el pago es alegado por el
deudor como un hecho liberatorio al valor que representa desde el punto de vista del litigio, se
mide exactamente por la cifra de la suma pagada. Pero no es lo mismo cuando se alega el pago
por el acreedor para comprobar un acto interruptivo de la prescripción, o confirmatorio tácita-
mente de una obligación viciada de nulidad.
Cualquiera que sea la cifra de suma pagada, aunque no exceda de C$ 100.00 no se puede probar
con testigos, si solo se busca el pago para interrumpir la prescripción o como acto confirmatorio
de una nulidad; y en cuanto la obligación que era nula o que habría prescrito exceda en su valor
de C$ 100.00. En esos casos, el hecho contestado, es decir, el pago, debe apreciar no en su propio
valor, sino según la importancia de la consecuencia de derecho que se pretende deducir. (Baudry
et B., XIII, nº 2545)11.
Art. 2428.- La prueba testimonial es admisible para comprobar actos jurídicos cuyo ob-
jeto valga más de cien pesos, y para comprobarlas convenciones que haya habido entre las
partes:
B. J. pags. 133-2472 Cons. IV-4657 Cons. VI.
1°. Cuando exista un principio de prueba por escrito.
Arts. 2378 n° 5-2379-2384 inc. 2°-2397 C.
B. J. pags. 386-1427-3359.
2°. Cuando ha sido imposible al que invoca la prueba testimonial procurarse una literal,
o cuando a consecuencia de caso fortuito ha perdido la que se había procurado.
[Art. 757 C. Costa Rica]-Arts. 1221-2332-2384
inc. 2°-3420-3503-3509-3613-3640 C.
Comentarios:
El que quiere aprovecharse de la excepción alegando que ha perdido la prueba literal que se
había procurado, debe probar: 1º. Que tenía una prueba escrita conforme la ley. 2º. Que se perdió
esta prueba escrita. 3º. Que la pérdida fue a consecuencia de caso fortuito.
Algunos Códigos dicen como el de Venezuela de 1928 (artículo 1420): “Respecto de las obligacio-
nes contraídas en los parajes donde no se haya podido extender el documento, y en los casos
imprevistos que le hagan también imposible”.
Art. 2429.- Para que haya principio de prueba por escrito, es necesario:
1°. Que el escrito de que se pretende hacerlo resultar, emane de la persona a quien se
opone o de aquel a quien ella representa, o de aquel que la ha representado.
B. J. pags. 2210-2472-3359-4657 Cons. VI.
2°. Que tal escrito haga verosímil el hecho alegado.
Comentarios:
Cuando existe un principio de prueba por escrito, lo que se pide al testigo es solamente un suple-
mento de la prueba; los testigos no son ellos solos los que atestiguan sobre la verdad. En tales
casos, el peligro de la prueba testifical desaparece en gran parte, pues la convicción del Juez se ha
formado a medias, y se funda en documento que no puede mentir; los dos medios de prueba se
apoyan mutuamente: los testigos complementan el escrito; y éste por su lado le da fuerza a la
palabra del testigo.
“¿Cuándo se puede decir que un escrito hace verosímil un hecho alegado? Todo el que posea un
criterio suficiente para juzgar los hechos y aquella luz que la experiencia aporta a la razón, es capaz
de resolver la cuestión; y sería vanidad recurrir a las reglas doctrinales para esclarecerla con una
teoría abstracta. La solución se ha de buscar únicamente en el procedimiento, examinando la
relación entre lo dicho en el escrito y el hecho que se quiere probar, y las circunstancias que acom-
pañaron al otorgamiento del mismo escrito. Puede decirse, por tanto que es una cuestión de hecho
que no puede estar sometida a reglas ciertas o a censuras de la casación”. (Giorgi, I, nº 41513. Ver
sobre esto a Baudry et B., XIV, nº 260814). Este autor cita un ejemplo que da Pothier, y que acogen
varios comentadores del Código francés, se trataba de una demanda por la restitución de un depó-
sito y se invoca como principio de prueba por escrito, una carta misiva en que el pretendido depo-
sitario dice: “Je vous satisferai sur ce que vous savez”. Esta carta puede ser considerada suficiente
para hacer verosímil el hecho del depósito. Poco importa que lamisiva haya sido dirigida a un
tercero. (Baudry et B., XIV, nº 2611)15.
El punto de saber si un escrito emana de la persona a quien se opone o de aquel a quien ella
representa o de aquel que la ha representado, constituye una cuestión de Derecho, que puede ser
deferida a la Corte Suprema. Pero el punto de saber si el escrito hace verosímil el hecho alegado
es una cuestión de hecho, que los jueces de fondo aprecian soberanamente.
La Corte de Casación de Paris ha declarado en una sentencia de 16 de mayo de 1881 que la
personalidad del escrito puede también resultar, aun en la ausencia de la escritura o de la firma
de la persona a quien se opone, de la naturaleza auténtica de ese escrito. “Considerando, dice la
corte, que no es necesario que el acto invocado como principio por escrito, sea escrito ni firmado
por la parte a quien se opone; pues también se supone que emana de ella, cuando ha sido hecho
a su petición por un oficial público, y con las formas requeridas por la ley”. En este caso el legisla-
dor ha tomado ciertamente la palabra emane, en una acepción que no es propiamente la que le
corresponde como etimológica; es decir: como significando que procede de la mano de la perso-
na a quien se opone (e manu); sino que el escrito emana, en el sentido de la ley, cuando ha sido
redactado el escrito por la requisitoria de la parte, o aun de su adversario, y aún por la iniciativa de
un funcionario competente, o por un oficial público que tenga autoridad para ello. Desde el mo-
mento que el acto es auténtico hace entera fe de las enunciaciones que contiene cuando éstas
son completamente claras; y cuando sean incompletas u obscuras, deben formar un principio de
prueba. (Ver Aubry y Rau, VIII)16.
Art. 2430.- La fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos será apreciada por
los tribunales conforme a lo establecido en la ley de enjuiciamiento civil, (1) cuidando de
evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios, a menos que su veracidad sea
evidente queden definitivamente resueltos los negocios en que de ordinario suelen interve-
nir escrituras, o documentos privados o algún principio de prueba por escrito.
[Art. 1248 C. España]-Arts. 2332-3509 inc. 2° C.; 1353 y sigts. Pr.
(1) Código de Procedimiento Civil.
Comentarios:
Este precepto constituye solo una regla de criterio prudencial para la estimación de las declara-
ciones testificales, que no limita el juicio que puede formar el tribunal, y menos cuando concuer-
den otros elementos de prueba, ya en los testigos para que su dicho sea tenido por expresión
necesaria de la verdad, ya porque las reglas de sana crítica no contienen cuerpo de doctrina de
invariable y estricta aplicación.
1. [Cita omitida].
1903 - 1905.
3. Op. Cit.
5. Códigos citados: [Para el artículo 2423]: Artos. 1341 Francia, 1341 Italia,1311 Venezuela, 2506 Portu-
gal, 1932 Holanda.
7. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2424]: B. J. p. 10352 Cons. I.
12. Códigos citados: [Para el artículo 2428]: Artos. 1348 Francia, 1225, 1226 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2428]: B. J. p. 133, Cons. I.
15. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2429]: B. J. 392 Cons. II.
Madrid, 1922 - 1928.
Cie. París, 1881.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, XXX. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XIX. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
ducción por Enrique Aguilera, Introducción de Vannesa y Navarro. II, IV. 2da. Edición. Revista de
V. Marcadé. Explication Theoriqué et pratiqué du Code Napoleon. V. 7ma. Edition. Editeurs Cheva-
L. Mattirolo. Tratado de Derecho Judicial Civil. Traducción de la 5ta. Edición Italiana por Eduardo
Ovejero. II. Editorial Reus. Madrid, España, 1930.
Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. II. 3ra. Edición. Editorial Eugenio e Filippo Cam-
melli. Firenze, 1886.
Anotaciones a capítulo X (De las presunciones)

Presunciones. Se ha dicho que el procedimiento intelectual llamado prueba por presunciones, es
una inducción. Si se toma la palabra en sentido lato, en verdad, el procedimiento del abogado ó
del Juez es una inducción, pues que ellos infieren una cosa de otra. Pero la palabra inducción
tiene en lógica un sentido más preciso; el método inductivo es el que se eleva de lo particular a lo
general; y es así cómo, apoyándose en la observación y en la experiencia, se descubren las leyes
de la naturaleza después de un estudio de los fenómenos. Pero el razonamiento que se llama
“presunciones” no tiene nada de común con este método, pues supone, al contrario, el método
deductivo o silogístico que desciende de una proposición general a una consecuencia particular;
supone admitida una idea o una verdad de observación, de la que se hace aplicación al caso
particular que se trata de juzgar. Bonnier, sin embargo opina que se trata de inducción.
Para expresar la distinción entre las dos clases de presunciones legales, que admiten prueba en
contrario o que no la admiten, se usan unas expresiones que vienen de la antigua práctica judicia-
ria, y que no tienen traducción. Se llaman presunciones juris tantum, las que pueden ser destrui-
das por la prueba contraria; y presunciones jure et de jure, las que no pueden serlo. Según Juan
Menodrius, profesor italiano, la presunción se llama praesumptis juris cuando es establecida por
la ley, y de jure, porque “Super tali praesumptioni lex inducit firmuns jus”.
CAPÍTULO X
De las presunciones
Art. 2431.- Presunciones son las consecuencias que la ley o el Juez deduce de un hecho
conocido, para averiguar un hecho desconocido. (2)
[Art. 2516 C. Portugal]-Arts. 1379 y sigts. Pr.
(2) En este Código se encuentran casos de presunciones establecidas expresamente por la ley.
Véanse los arts. 20-21-23-47-56-156-199-200-205-210-211-212-213-215-290-326 inc. 3°-381-397-
437-565-626-628-634-637-650 inc. 3°-700-711-719-798-838-891-987-1089-1139-1144-1160-1180-
1183-1219-1360-1389-1411-1446-1464-1465-1466-1503 inc. 2°-1573-1615-1639-1641-1642-1656 inc.
2°-1693-1719-1720-1725-1726-1739-1746-1762-1764-1768-1773-1775-1782-1785-1787-1803-1804-
1833-1869 inc. 2°-1872-1899-1920-1929-1937-1944-1988-2008-2028-2034-2072-2125-2126-2138-
2234-2241 inc. 2°-2243-2246-2247 n°6-2342 inc. 2°-2358-2464-2472-2507-2511-2512-2513-2514-
2517-2518-2519-2542-2581 inc. 3°-2633-2651 inc. 2°-2664 inc. 3°-2682-2685 n° 4-2733 inc. 3°-2774
inc. 2°-2842-2845-2854-2855-2875-2891-2899-2903-2917-2926-2928-2984-3018-3020 inc. 2°-3035-
3037-3046-3053-3055-3099-3112-3115-3294-3305-3380-3392-3413-3415-3432-3467 inc. 2°-3756-
3768-3782-3787-3890-3912-3944 inc. 2° C.
Los casos comprendidos en los artículos que se dejan enumerados no son todos los que
existen en el Código; y, por lo demás, debe observarse que no solo existen presunciones en
todos aquellos artículos en que se emplea el término se presume, sino también en otros
supuestos en que no se usa esa expresión consagrada. Hay otras locuciones usuales. Entre
las más frecuentes, véanse las siguientes:
Acarrear: art. 1986.
Causar: arts. 1156-1157-2137.
Importar: arts. 219-1220-2185-2609-2916-3340.
Se entiende: arts. 26-130-145-146-309 inc. 2-330-417 n° 1-487-510 in fine-634 inc. 2-637-881
inc. 3-957-1001-1083 inc. 5-1093-1099-1109-1111-1112-1114-1124 inc. 2-1139 inc. 2-1147-1191
inc. 3-1192-1203-1254-1329 inc. 2-1354-1413 inc. 3-1461 inc. 2-1640-1736-1757-1769-1785-1803-
1813 inc. 2-1970 n° 3-1991-2001 inc. 2-2028-2101 inc. 2-2107-2110-2165-2498-2581 inc. 2-2624-
2670 inc. 2-2733 inc. 3-2798-2819-2854-2855-2926-2997-2998-3020 inc. 2-3043-3055-3218-3305-
3380-3401-3408-3415-3528-3901-3928-3956-3642 C.; I, II, IV, V n° 17 Título Preliminar C.
Se considera: arts. 37-69 inc. 2-78-80 inc. 2-91-156-249-265-648-661 inc. 2-755-792-849-864-
961-1132-1227-1252-1260-1333-1418-1435-1446-1483-1509 inc. 5-1512 inc. 2-1638-1731 inc. 2-
1745-1799-1950-1958-2254 n° 1-2268-2295 inc. 2-2413-2450 inc. 2-2477-490-2664 inc. 2-2665
inc. 3-2680 n° 2-2686-2719-2724-2771-2791 inc. 2-2794-2879-2903-2917-3084-3140-3219-3259-
3263-3286-3538-3586-3816.
Se juzgará: (*) arts. 1126-1888-2533-2573-2633-2685 n° 4-2806-2821.
Se mirará: arts. 105-975-1088-1089-1173-1385-1410-1424-2578-3308-3506-C.; V n° 12 Título Pre-
liminar C.
Se reputa: arts. 14-17-20-34 inc. 2-36-56-464-626-647-648-711-1144-1180-1183-1184-1186-1360-
1465-1686-1739-1782-1882 n° 1-1929-2181-2655-2682-2683-2684-2686-2705-2749-2843-2845-
3294-3684-3749-3890-3975 inc. 3.
Se tendrá por: arts. 36-115-230-270 inc. 2-483-950 inc. 2-953-954-955-960-962-963-972 inc. 2-
987-1139-1145-1243-1573-1880-1887-1889-1920-2115-2149-2270-2410-2452-2536-2538-2543-2793
inc. 2-2928-3043-3194-3677-3892
Suponer: arts. 163-1787-2203 inc. 2-2723-2904-2905-2916-2922-3158-3398.
Presuponer: art. 3778.
A la inversa, hay preceptos en los cuales se declara que ciertas cosas no se presumen.
Es lo que sucede por ejemplo en los arts. 626-957-1024 inc. 3-1101 inc. 2-1124 inc. 2-1191 inc.
3-1329 inc. 2-1392 inc. 2-1410-1445-1769-1835-1937-2006-2100-2123-2131-2389-2498-2504-2726-
2761-2772-2916-2928-3299-3463 inc. 2-3669-3684-3769-3846.
Aunque en esos casos se establecen realmente presunciones negativas, o lo que es lo mis-
mo, que las no presunciones resultan verdaderas presunciones (Demolombe, Tom. XXV, n°
284). Por ejemplo, cuando se dice que la novación no se presume (art. 2100) se quiere decir
que la obligación anterior subsiste; cuando se dice que la intención de renunciar no se
presume (art. 2123) se supone la presunción de que se conserva el correspondiente dere-
cho; y lo propio puede decirse en general de los demás supuestos.
Algunos autores establecen una fuerte afinidad entre las presunciones y las ficciones, por-
que en el fondo ambas se resuelven en la fijación de una norma de voluntad inducida, y
porque de la voluntad presunta y de la verdad ficta resultan dos términos que envuelven el
mismo concepto. En nuestro Código se hallan varias ficciones: el derecho de representa-
ción (arts. 1002 y sigts.), el efecto declarativo de las particiones (arts. 1389 y 1803), la retroac-
tividad de las condiciones (art. 1890), el pago por subrogación (arts. 2042 y sigts).
(*) No nos referimos a la acepción que suele tener esta palabra de pronunciamientojudicial,
sino a aquella de fondo que se equipara a la de presunción.
Comentarios:
“Ubi est evidens voluntas, non relinquitur praesumptione locum”. (Donde está evidente la volun-
tad, no ha lugar a la presunción).
El Código francés pone en el número de las presunciones la confesión de la parte y el juramento.
Pero estas son pruebas completas y no presunciones. (Véase Marcadé artículo, 1350, nº 6)1. Gar-
cía Goyena en el artículo 12262 de su proyecto, incurre en el mismo error.
Anotaciones al pie de página del artículo: En ciertos códigos se han repudiado las denominaciones
semi-bárbaras, presunciones Juris tantum. juris et de jure. (Véase Marcadé, artículo 1350 nº 2)3.
“La concepción de que el pago por subrogación es una ficción tiene su punto de partida en unas
palabras de Pothier. (Corte de Orleans, introducción al tít., XX, nº 67). Bugnet, (I, p. 661)4 protesta
contra ellas en sus notas sobre este pasaje. El lenguaje de los romanos era mucho más exacto:
“Vendere nomen debitoris videtur”, decían ellos del acreedor que cedía su acción. Esa es la ver-
dad; el pago por subrogación es una cesión de acción, que tiene sus formas y sus efectos propios,
porque se produce en circunstancias particulares; no hay nada de ficción, en él salvo cuando la
subrogación es legal, porque entonces la cesión se tiene por hecha por virtud de la ley, sin el
consentimiento del acreedor”. (Planiol, II, nº 521)5.
[El autor al final de las notas del pie de página agrega]: la legitimación, artículo 236.
Art. 2432.- El que tuviere a su favor la presunción legal, excusa probar el hecho en que
se funda. Sin embargo, el que invoca una presunción legal debe probar la existencia de los
hechos que le sirven de base.
[Art. 2517 C. Portugal]-Arts. 2072 C.; 1382 Pr.
Art. 2433.- Las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por la prueba en
contrario, excepto en los casos en que la ley lo prohibiere expresamente. (1)
[Art. 2518 C. Portugal]-Arts. 1386-1392 Pr.
(1) «No se admite prueba contra la presunción legal:
1°.-Cuando la ley lo prohíbe expresamente. En este caso la presunción se llama de derecho.
2°.-Cuando el efecto de la presunción es anular un acto o negar una acción». (Art. 1383 Pr.).
«Se exceptúa de lo dispuesto en la fracción segunda del artículo anterior, el caso en que la
ley haya reservado el derecho de probar». (Art. 1384 Pr.). (*)
(*) No se encuentra ningún ejemplo en nuestro Código del caso en que la ley haya reserva-
do el derecho de probar cuando el efecto de lapresunción es anular un acto. Cuando el
efecto es negar una acción se cita como ejemplo el caso del artículo 2126 C.
Anotaciones al pie de página del artículo: Según el Código francés, (artículo 1352) la parte a la que
la presunción legal es opuesta, puede sin embargo diferir el juramento a su adversario o hacerle
interrogar sobre hechos y artículos para obtener de él una confesión. Es, pues, solamente el uso
de las pruebas normales (escrituras, testigos, indicios) la que se le prohíbe. La posibilidad de usar
del juramento o de la confesión, para contradecir una presunción legal se comprende, no obstan-
te la supresión de otras pruebas, porque se supone que será la persona misma protegida por la
ley, la que renunciará a la presunción, haciéndola caer por efecto de su confesión expresa o táci-
ta. Pero esa persona será libre de renunciar a la presunción que la protege, cuando tal presunción
es establecida solo en su interés; pero no cuando es fundada en motivos de orden público.
Así por ejemplo, la confesión y el juramento serían ineficaces para destruir la presunción de ver-
dad que se atribuye a la cosa juzgada.
N. del E.: [El autor al final del pie de página (1) agrega]: Sin embargo nuestro Código en ese
mismo artículo permite al acreedor probar lo contrario. (Giorgi, VII, p. 319).
Art. 2434.- Las presunciones no establecidas por la ley, quedan al prudente arbitrio del
Juez; pero sólo pueden admitirse en los casos en que se reciba prueba testifical.
[Art. 2519 C. Portugal]-Arts. 1386-1392 Pr.
Comentarios:
Los romanos formularon una serie de reglas, sobre las presunciones judiciales, como estas:
1º. “El indicio es de naturaleza diferente a la presunción”.
2º. “Indicia certa quae jure nom respuuntur, non, minorem probationis quam instrumenta conti-
nent fidem”. (Los indicios ciertos que el derecho no repugna, no prueban menos que los ins-
trumentos).
3º. “Los hechos no se presumen y hay que probarlos”.
4º. “No se presume que se obre mal si en ello no hay un interés”. “No se presume que nadie
libremente obre contra sí”.
5º “Tiene lugar la presunción cuando no se puede de otra manera investigar la verdad”.
6º. “Cuando hay presunción en contra se debe probar hasta la saciedad”.
7º. “No es admisible presunción de presunción”. “El dolo no se presume y debe probarse ante
los tribunales”. “La mala fe no se presume”.
8º. “No se presume que nadie perjudique sus cosas”.
9º. “La presunción cede a la verdad probada”. “Lo que no es plena verdad es falso, porque no se
admite la verdad a medias”.
1. [Cita omitida].
2. [Cita omitida].
3. [Cita omitida].
4. [Cita omitida].
1903 - 1905.
6. Códigos citados: [Para el artículo 2432]: Artos. 1352 Francia, 1250 España, 759 Costa Rica.
ducción por Enrique Aguilera, Introducción de Vannesa y Navarro. V. 2da. Edición. Revista de Legis-
Anotaciones introductorias al Título VII (De los Contratos)

“Quod fit per legem, fieri potest per pactum”. (Lo que se puede hacer por la ley se puede hacer
por contrato). “Ad hoc inventae sunt obligationes ut unusquisque acquirat quot sua interest”. (Las
obligaciones se han creado por cuanto a cada uno interesa. El interés es la medida del derecho. El
interés es la causa y la medida de las acciones). “Contractus initio sunt voluntatis, ex post facto
necessitatis”. (Los contratos al principio son de voluntad, y una vez hechos son de necesidad).
El fundamento filosófico del vínculo contractual, para unos se encuentra en la veracidad natural
del hombre; éste mantiene sus promesas por el instinto natural de cumplir aquello que dice (Be-
line). Otros lo ven en el interés (Bentham); otros en la conciencia y en los dictámenes de la razón
(Abreus), [otros citan la ventaja que da la seguridad a cambio del] abandono voluntario de la
libertad por parte del promitente (Krug). [Otros ven el fundamento del vínculo contractual] en la
ocupación o posesión (Hegel y Kant), o en el pacto tácito de sociabilidad (Grocio y Puffendorf), o
en la veracidad, o deber de decir verdad y de obrar de conformidad con ella (Faparelli y Giorgi).
Aubry pone el fundamento en la libertad natural de disponer de nuestra libertad, nuestra propie-
dad y en la necesidad de aceptar el derecho del aceptante.
Según la opinión tradicional, que parece ser aceptada, los diferentes contratos especiales, que se
distinguen los unos de los otros por su objeto, son de número ilimitado, pues es siempre posible
para las partes inventar nuevas formas de contratos, siempre que lo juzguen conveniente. Pero
hay una opinión de que esto es un error, porque los elementos específicos que distinguen los
diferentes contratos son en realidad poco numerosos, y solo pueden formar combinaciones en
número definidos.
Es preciso, en efecto, partir de la idea de que si se quiere clasificar los contratos según sus afinida-
des naturales, como se clasifican los animales en los museos, se deben según ciertos caracteres
elementales, como los que se siguen en la historia natural, para distinguir las vértebras de los
moluscos, o los huesos de los reptiles o de los mamíferos. Cuando se examinan las prestaciones
de toda naturaleza que los particulares se prometen en sus contratos se verá que siempre tienen
por objeto, un trabajo, una cosa o un derecho.
Para cada una de estas tres categorías de objetos, es siempre posible hacer contratos diferentes; y
una revista, aun rápida, de los contratos usuales nosmuestra que, cuando la prestación principal
no varía, las diferentes especies de contratos se distinguen:
1º. Por la existencia o ausencia de esa contraprestación.

2º. Por la naturaleza variable de su contraprestación, cuando la haya.
Los contratos relativos a las cosas son aquellos que han sido de antiguo conocidos y determina-
dos. Supongamos que el contrato tiene por objeto la transmisión definitiva de la cosa, es decir, el
derecho de propiedad sobre esta cosa. Si el enajenante no recibe ninguna contraprestación, la
enajenación es extinta, y se trata de una donación. Si hay una contraprestación, entonces se trata
de una permuta o de una venta. Habrá una dación en pago si se ha querido obtener la liberación
de una deuda; aporto a una sociedad, si se adquieren derechos sobre los beneficios de una em-
presa colectiva, etc.
Si es el simple uso temporal de una cosa lo que constituye el objeto del contrato entonces habrá
un comodato o préstamo si es gratuito; si se hace mediante una contraprestación, la operación
será un arrendamiento, o un mutuo a interés. En el arrendamiento y en el mutuo a interés, la
contraprestación es dinero, y esos contratos corresponden, pues a la venta; así como el comodato
y el préstamo gratuito, corresponden a la donación.
Los contratos relativos al trabajo, se presentan en dos grupos análogos: la prestación gratuita del
trabajo (donación del trabajo), es poco práctica, porque el hombre vive de su producto y de su
trabajo; sin embargo, se encuentran ejemplos en el mandato, porque si bien el mandatario tiene
derecho de reclamar el reembolso de los gastos, no tiene derecho a remuneración, salvo que se
hubiere estipulado, porque el mandato se presume gratuito.
Cuando el trabajo es remunerado, que es el caso general, el contrato es un arrendamiento, si la
remuneración es proporcional a la duración del trabajo; es una empresa, si se ha fijado un pago
por la ejecución de un trabajo determinado cualquiera que sea su duración; y una sociedad, si el
trabajador tiene derecho a una parte de los beneficios en una industria común.
También puede constituir el trabajo una permuta, cuando la remuneración consiste en alimentos
o su alojamiento.
Los contratos relativos a los derechos, se pueden clasificar según el mismo método. Así la enaje-
nación de un crédito puede constituir una donación, venta, permuta, sociedad, dación en pago,
cuando el contrato consiste en conferir al acreedor la facultad de vender a otro el derecho que
tiene el deudor sobre una cosa, el contrato es de garantía (prenda, hipoteca, etc); y cuando con-
siste en una renuncia, total o parcial de los derechos, gratuita u onerosa, hay remisión, transac-
ción, etc.
Las divisiones propuestas pueden ser incompletas; una cosa es cierta, y es que una clasificación
hecha sobre esas bases es susceptible de ser completa y de comprender todos los contratos ima-
ginables. Todos los elementos combinables son conocidos y determinables de antemano.
No hay, en nuestro Derecho contratos innominados, ni puede haberlos. En Derecho Romano ha-
bían contratos innominados, porque solo se permitía un pequeño número de contratos que pu-
dieran formarse fuera de la estipulación; y se ampliaba en círculo reconocido que las partes se
obligaban re (para la prestación de una cosa). Pero nosotros no tenemos necesidad de eso, por-
que [según] los principios modernos, los contratos son consensuales.
Cuando los jurisconsultos romanos crearon los contratos innominados en verdad no aumentaron
el número de los contratos, sino simplemente ampliaron la manera de obligarse lo que era una
estipulación diferente. (Véase Planiol. Clasification Sinthetique des Contrat. Revista Crítica T. XXX,
1904 p. 470)1.
Es interesantísima la sentencia del Tribunal Supremo de España, del 18 de Diciembre de 1921, en
la cual se fijan las diferencias entre los contratos civiles y administrativos, en la forma siguiente.
Considerando que los contratosadministrativos se diferencian de los civiles, en primer término,
por razón del sujeto, porque en aquellos una de las partes contratantes es la administración como
poder, y en virtud de ese carácter impone condiciones que dejan a salvo sus peculiares prerroga-
tivas de tal poder. Considerando que otra diferencia entre los contratos administrativos y los civi-
les se refiere a la forma de los mismos, porque en los de naturaleza civil rige el principio de que de
cualquier modo que uno quiera obligarse queda obligado, mientras que en los administrativos se
exigen requisitos y solemnidades especiales, indispensables para su validez, como la subasta, el
concurso, la excepción de subasta y siempre la escritura pública y ésta con determinadas moda-
lidades, no sólo de fondo, sino también rituarias. Considerando que constituye igualmente otra
diferencia esencial entre los contratos administrativos y los civiles la que se observa de los efectos
jurídicos que producen, pues los civiles crean relaciones jurídicas inherentes al cumplimiento de
la obligación jurídica estipulada, como la de indemnizar daños y perjuicios exigir responsabilida-
des por dolo o negligencia o contravención a lo pactado, mientras que en los administrativos su
cumplimiento tiene que ajustarse a un ritualismo especial y ejecutivo, determinado en la ley de

contabilidad.
Teoría de la imprevisión: Las condiciones económicas nuevas, después de la guerra de 1914, han
dado un desarrollo inesperado a la teoría de la imprevisión. Se ha sostenido que los tribunales
tienen el derecho de suprimir o de modificar las obligaciones contractuales, cuando las condicio-
nes de su ejecución se encuentren modificadas por circunstancias que las partes no han podido
razonablemente prever.
Hay, en efecto, ciertos casos en que la ejecución del contrato entrañaría la ruina del deudor y el
enriquecimiento injusto del acreedor; y parece entonces equitativo venir en ayuda del deudor,
permitiendo al Juez reglar las obligaciones en consideración de las circunstancias.
Pero en realidad, es muy difícil admitir que los tribunales tengan tal poder porque las dificultades
económicas no constituyen fuerza mayor liberatoria; y no se puede presumir que las partes no
hayan contemplado una modificación posible del estado de las cosas existentes el día del contra-
to, pues contratando por largo tiempo, cada contratante quiere, al contrario, asegurar el porvenir.
(Véase Planiol, II, nº 1168)2.
“La convención implica, como el contrato, el acuerdo de voluntades, el consentimiento. Entre
tanto ella puede existir sin que haya todavía contrato (Bufnoir).
Como género que es, la convención es vasta, y se manifiesta en el derecho de familia, en la cons-
titución de los Derechos reales, en todas las relaciones de la vida, finalmente. No es esa entonces,
la convención jurídica. Para que ésta exista es esencial que su objeto ofrezca un interés jurídico,
consistente lazo para poder exigir la prestación ante la justicia” Carvalho de Mendoca.
En rigor de doctrina, el fondo objetivo de los contratos es la relación jurídica que ellos crean, así
como el de ésta las obligaciones mutuas y recíprocas entre ambas partes contratantes, o de una
tan solo para la otra, a su vez, el de esa obligación u obligaciones es la prestación en que ellas
consisten.
Y que, por la necesidad de derecho en que colocan al obligado, ha de ser cumplida por éste, que
puede ser apremiando a su cumplimiento, a instancia del acreedor, e igualmente, el de la presta-
ción, por última una cosa, un hecho o una omisión: dar, hacer, no dar, no hacer. La generación
objetiva será, partiendo de la idea del contrato, la siguiente: relación, obligación, prestación y
cosa, hecho u omisión.
Convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico, dice Aubry
y Rau, y contrato es una especie particular de convención,cuyo propio carácter es el de ser pro-
ductivo de obligaciones.
Hay convenciones que extinguen o modifican una obligación preexistente, pero que no son con-
tratos. Así, una remisión de deuda es una convención, pero no es un contrato.
Se dice que el contrato puede tener también por objeto la transmisión de un derecho (Aubry y
Rau); pero en realidad la traslación del derecho es la consecuencia de la creación de la obligación
de dar que se ejecuta tan pronto como es creada; y los contratos solo son traslativos porque son
obligatorios.
Por su origen convención viene de venire cum, concentrarse, reunirse; y contrato, de contrahere,
juntar, atar, seducir, inclinar, mover; y se dice: res contrahenda contrato; que es conventio o con-
ventium, concierto, pacto, convenio, convención.
Convención es un término general, es un género, y contrato es término singular, es la especie, que
se caracteriza por el vínculo obligatorio de una persona a otra, o a otras o de estas a aquella, o
recíprocamente, de dar, hacer o no hacer alguna cosa, de modo que nazca de ese acuerdo de
voluntades encontradas una necesidad forzada de cumplir lo prometido. Y que redunde en bene-
ficio de la otra u otras, sin consideración a otro fin que la utilidad personal, económica o moral, de
la otra, es decir que nazca una obligación contractual.
Pothier define el contrato así: “Es una convención por la cual una o más personas se obligan entre
sí unas a otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
TÍTULO VII
DE LOS CONTRATOS
CAPÍTULO I
Disposiciones generales (1)
(1) Conformándose con las distinciones de la ciencia, y satisfaciendo las exigencias de la clari-
dad en la exposición, este Título VII de nuestro Código Civil ha seguido el mismo sistema del
Español, en el modo de ordenar la materia de los contratos, a saber: Capítulo I: Disposicio-
nes generales de los contratos; Capítulo II: Análisis de los elementos que integran la esencia
de aquellos; Capítulo III: Eficacia de los contratos; y Capítulo IV: interpretación de los mis-
mos. Con la diferencia que el Código Español agrega otros dos Capítulos (V y VI) que tratan
de la nulidad y de la rescisión, como hipótesis opuesta a la eficacia de los contratos, lo cual
nuestro Código ha incluído ya al tratar «De los modos de extinguirse las obligaciones» (Ca-
pitulo XV del Título II de este Libro).
Comentarios:
“Duorum vel plurium in idem placitus concensus” Digesto, Lib. II3, [Texto ilegible].
Art. 2435.- Contrato es un acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o
aclarar entre las mismas un vínculo jurídico. (2)
(2) Según Pothier y Domat las expresiones convención y contrato no son sinónimas. Toda con-
vención en efecto no constituye un contrato. Esta última denominación es reservada a las
convenciones que tienen por objeto producir obligaciones. Ella no se aplica a aquellas que
son hechas con el fin de extinguir o modificar compromisos. (Baudry, Lacantinerie et Barde,
Ob. cit. Tomo I, n° 7).
Comentarios:
Falta en esta definición la palabra disolver, que contiene el Código italiano.
Los filósofos antiguos decían que “contrato es la comunión de ideas que da origen a una cualidad
moral pasiva, por la que se impone la necesidad de dar o hacer alguna cosa”. Definición abstracta
y poca comprensible. Pothier en su tratado de obligaciones dice que la “especie de convención
que tiene por objeto formar un compromiso, es la que se llama contrato”. Mourlon define el con-
trato como la “convención que produce sea obligaciones solamente, sea a veces obligaciones y
mutación en el dominio, a la vez”.
Es preferible esta definición de Mourlon a la de nuestro Código, porque si éste define la venta como
“un contrato por el cual una de las partes transfiere, a la otra el dominio de cosas determinadas por
un precio cierto, (artículo 2530), es claro que ese contrato no solamente crea vínculo entre las par-
tes, es decir, produce obligaciones, sino que también opera la mutación de propiedad, o sea un
doble efecto.
A saber: por una parte, obligación del comprador de pagar el precio, y por otra, el hecho de trans-
ferir el dominio, y de entregar y sanear la cosa vendida; puesto que el vendedor cesa de ser due-
ño, y el comprador viene a serlo, en el momento mismo que se celebra el contrato, y sin necesi-
dad de ningún nuevo hecho. Efecto que por cierto es el más principal en los contratos más comu-
nes, como son la venta (que no sea a ensayo) y la permuta.
Es también bastante exacta la definición del Código de Méjico: “Contrato es una convención por
el que dos o más personas se transfieren algún derecho o contraen alguna obligación”. (Artículo
1272).
Demolombe dice que el contrato se distingue del simple convenio, porque el primero se forma
“animo contrahendi negotii”, o sea la intención de dar nacimiento a derechos y obligaciones de
orden jurídico, mientras que en el segundo caso no existe esa intención.
Art. 2436.- Además de las condiciones indispensables para la validez de las obligacio-
nes en general, se requiere, para las que nacen de contrato, el consentimiento, y que se
cumplan las solemnidades que la ley exija. (3)
Arts. 1831 - 1832 -2447 C.
B. J. pag. 311.
Art. 2437.- Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que
tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al órden
público.
[Art. 1255 C. España]-Arts. 950-1836-1985 y sigts.-2002-2478-2525 C.
Comentarios:
“Pacta quae contra leges constitutionesque vel contra bonos mores fiunt nullam vin habere, indu-
bitati juris est”. Los pactos, contra las leyes, las constituciones y las buenas costumbres, o sobre
cosa que no es lícito pactar, no valen.
“Suponed, dice Duranton, que dos vecinos, cada uno de los cuales no tiene sino un buey, convie-
nen en que el uno se lo preste al otro, durante una semana,para trabajar su campo, y que este otro
le dará el suyo a su turno, la semana siguiente. Esta convención no es un alquiler porque el precio
no es en dinero; no es tampoco un préstamo, porque tal contrato no es a título gratuito de una y
otra parte; tampoco es un cambio (permuta) porque la propiedad no es traspasada, ni sociedad
porque el convenio es hecho en mira de intereses distintos y separados. Sería un contrato innomi-
nado. Suponed ahora que el buey del uno ha perecido en poder del otro, por una culpa levísima.
En tal caso no se pueden aplicar los principios ni del comodato, ni del mutuo ni de ninguno de los
contratos que tienen nombre; y aquel, en cuyo poder el buey ha perecido, no será responsable de
la pérdida, sino en el caso de una culpa que traiga responsabilidad en los contratos interesados
por una y otra parte”. (Nota de Vélez Sarfield al artículo 1143 Arg)6.
Art. 2438.- La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio
de uno de los contratantes.
Art. 2439.- Los contratos sólo producen efectos entre las partes que lo celebran y sus
herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proce-
den del contrato no sean trasmisibles, ya por su naturaleza, ora por pacto o por disposición
de la ley. (1)
Arts. 74-286-291-943 inc. 2°-1188-1254-1404-1413-1415-1416-1529-1548-1553-1699-1836-1850-1871-
1961-1962-1970-1971-2013-2318-2323-2696-2949
-3066-3285 inc. 3°-3345-3375-3641 C.
B. J. pags. 138 Cons. III-7053 Cons. II-7636 Cons. IV.
Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su
cumplimiento, siempre que hubiere hecho saber su aceptación al obligado antes de que
aquella haya sido revocada.
[Art. 1257 C. España]-Arts. 1875-1896 inc. 3°-2489-2490-2491-2492 C.
(1) Encontramos la excepción en las obligaciones vitalicias en general, y principalmente en los
contratos de obras, sociedad y mandato.
Existen algunos casos en este Código, de contratos que se resuelven por ley, por la muerte
de uno de los contratantes. Véanse los arts. 2038-3014-3066-3129-3285 n° 3-3345 n° 5-3444-
3641 C.
Hay también disposiciones en que expresamente se declara que los contratos no se resuel-
ven por la muerte de uno de los contratantes. Véanse los arts. 1890-1895-1903-2944-3066 inc.
3°-3121-3489-3644-3672 C.
Comentarios:
“Actio personalis moritur cum persona”. (Las acciones personalísimas mueren con la persona).
“Haeres consentur cum defuncto una eademque persona”. (Según derecho, como una persona
se estiman el heredero y el causante. “Personale pactum ad alium non pertinent, quemadmodum

nec ad haeredem”. (Un pacto personal no pertenece a otro ni tampoco al heredero).
El principio que establece este artículo es la limitación a las partes de los efectos de un contrato.
Esos efectos se producen en favor o en contra solode las partes contratantes, y no de los terceros,
tomando esta palabra en su más amplio sentido. Los terceros no pueden ni sufrir ni aprovecharse
de un contrato que no ha sido celebrado por ellos ni para ellos. Es lo que se expresa en el antiguo
adagio. “Res inter alios acta, aliis neque nocere neque prodesse potest”.
Sin embargo, hay que tomar en cuenta que hay ciertas personas que sufren los efectos de un
contrato, o que se aprovechan de ellos, porque son sus causahabientes. Para ello hay que con-
templar separadamente: 1º. A los acreedores quirografarios. 2º. A los sucesores universales. 3º. A
los sucesores particulares.
Los acreedores quirografarios son causahabientes universales de su deudor, y tienen que aceptar,
como tales, todos los efectos de las convenciones hechas por su deudor. ¿El deudor adquiere un
derecho nuevo? ¿Aumenta su activo? Los acreedores quirografarios se aprovechan de ello, por-
que se aumenta su prenda.
¿El deudor contrae nuevas deudas? Los acreedores quirografarios se perjudican, porque se dismi-
nuye su dividendo. Todas las fluctuaciones, buenas o malas, que sufre el patrimonio del deudor o
que lo acrecentan, influyen sobre la prenda de esos acreedores.
Es precisamente, por una aplicación directa de esta idea, que la ley permite a los acreedores
ejercer derechos y acciones de su deudor. (Artículo 1870 C). Solamente hay una excepción, y es
cuando el deudor procede en fraude de sus acreedores; entonces estos adquieren un derecho
propio, para ejercer la acción revocatoria o acción Pauliana.
Los sucesores universales reciben el patrimonio entero de su autor; suceden a la vez en sus obliga-
ciones, y en sus créditos. Ellos lo representan como si fueran la misma persona. Solo hay pocas
excepciones, en las obligaciones vitalicias, y en los contratos de obras, sociedad y mandato.
Los sucesores particulares no son herederos de su autor, y no lo representan; por lo tanto, los
contratos no los aprovechan ni los perjudican salvo que hubiere habido un pacto especial a este
respecto.
Así un donante puede obligar a su donatario a pagar todo o parte de sus deudas. Hay casos en que
este pacto está implícito en los contratos, como en el caso del que compra un inmueble arrenda-
do, y el arrendamiento está inserto. Artículo 2949 C. Sin embargo, los sucesores particulares (a
título singular o particular) son considerados en cierta medida, causahabientes de su autor, por
ejemplo, ellos adquieren un derecho, (de propiedad, por ejemplo), o un crédito que les ha sido
cedido. Ahora bien este derecho les ha sido trasmitido en el estado en que se encontraba en el
momento de la enajenación; el enajenante no ha podido al traspasar su bien o derecho, restringir
los derechos que había conferido a un tercero sobre la cosa enajenada. De ahí la regla de que
toda convención por la cual el enajenante ha restringido o modificado su derecho sobre la cosa,
con anterioridad a la enajenación, es oponible al adquirente de esta cosa, bajo reserva de las
condiciones de publicidad, inscripción, etc, que la ley exige.
Pero en verdad este efecto de las convenciones que afectan al causahabiente particular, no es en
realidad relativa a las obligaciones; y es así que el comprador de un bien, por ejemplo, no es
subrogado como deudor a su autor, sino que solamente, como propietario. Él recoge un derecho
ya restringido o modificado. La regla concierne, más bien a la teoría de los Derechos reales, y no
de los contratos; y la prueba de ello es que el adquirente estaría de la misma manera expuesto a
sufrir los efectos de los Derechos reales que su autor o enajenante hubiera constituido sobre la
cosa con anterioridad.
Una persona es dueña de un predio que se compone de diversos lotes, y celebra una transacción
por la cual reconoce que uno de los lotes pertenece a un vecino, o que este vecino tiene sobre su
predio un derecho de servidumbre queantes era dudoso. La transacción es un contrato, y sin em-
bargo esa transacción se podría oponer a un comprador de ese predio; y es porque la transacción
es declarativa de propiedad, y como tal determina los derechos que el propietario posee sobre su
cosa. Es lo mismo que una partición, que también es declarativa, y que sirve de título al propietario.
En general la situación jurídica creada por el contrato, no es oponible a los causahabientes de las
partes, y así es cuando la ley exige ciertas formalidades que deben ser llenadas en interés de los
terceros (fecha cierta, inscripción de título, etc); o cuando el acto se ha hecho en fraude de los
derechos de los terceros. Se dice que en todos esos casos el acto es válido pero que no es oponi-
ble a los terceros. Esta expresión es muy usada en la doctrina. Los terceros a quienes se opone el
acto no tienen necesidad de demandar su nulidad, y no podrían demandarla porque el acto no es

nulo; les basta con rechazarlo por vía de excepción.
Colín y Capitant hablando de los acreedores quirografarios ponen como excepción a la regla de que
no son terceros: a) la acción Pauliana; b) el embargo inmobiliario inscrito, pues el deudor no puede
tocar las rentas ni los frutos; c) la quiebra al deudor, porque entonces no le son oponibles a los
acreedores los actos de quebrado; y d) los contradocumentos. (Colín y Capitant, III, p. 118 y sig)9.
El principio del artículo 2434 inciso 1º C., sufre excepción en los casos siguientes:
1º. En el del artículo 2016 C., por el que el pago hecho de buena fe al poseedor del título es
válido. Esta excepción se justifica porque la culpa es del verdadero acreedor que ha dejado
por negligencia esa situación.
2º. El arreglo que la mayoría de los acreedores de un concurso celebran con el deudor, entre-
gándole los bienes. Esta excepción se justifica porque los acreedores del concurso forman
una persona colectiva, y los acreedores de la mayoría perjudican a la minoría.
3º. Cuando se reivindica un inmueble se puede probar el derecho oponiendo al demandado
títulos o contratos de enajenación en que no fue parte; esto es así en virtud de las presuncio-
nes en que se funda la prueba del derecho de propiedad.
4º. En lo que concierne a los actos de administración efectuados por un poseedor, relativo a los
bienes que pertenecen a un tercero. Como por ejemplo, los arrendamientos que haga el
usufructuario, o un comprador con pacto de retroventa. Esos actos de administración debe-
rán ser respetados por el propietario. (Colín y Capitant, III, p. 121 y sig)10.
... de acuerdo con los principios que establecen los artículos 2450 y 2454 C., los herederos del
contratante a quien se hace una propuesta, no pueden aceptarla, después de la muerte del propo-
nente, si fuesen sabedores de su muerte o incapacidad, porque nuestros herederos suceden en
nuestras obligaciones, y no en nuestras promesas u ofertas.
Esta misma regla se aplica en las estipulaciones a favor de terceros, en que la propuesta del esti-
pulante debe ser aceptada por el tercero. Esto es verdadero cuando la estipulación forma por sí
sola un contrato único y aislado; pero no se puede decidir lógicamente con el mismo criterio,
cuando la estipulación forma solo una cláusula accesoria de otro contrato, que es el caso a que se
refiere este inciso 2º del artículo 2439 C.
Por ejemplo, si Pedro vende su casa a Juan con la carga de que le dé una suma a Pablo, no hay
razón para resolver que muerto Pedro, después de concluido el contrato con Juan, no pueda
Pablo, el tercero que no había aceptado aún, por razón de su ausencia, quizá, venir ahora a decla-
rar que acepta la estipulación.
Puesto que su derecho emana o forma parte de un contrato que ya se habíahecho irrevocable, o
que, como dice Demolombe, forma manera de ser de una convención única e indivisible. (Lau-
rent, XV, nº 571 - 57211. En contra). En este caso basta que el tercero haga saber su aceptación al
obligado, como dice nuestro artículo.
Art. 2440.- Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado, o
sin que tenga por la ley su representación legal.
Art. 2183 C.
El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o represen-
tación legal, será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes
de ser revocado por la otra parte contratante.
[Art. 1259 C. España]-Arts. 465-1986 inc. 2°-2485 y sigts.-2568-3306-3310-3339-3372 y sigts.-3375-
3748-3805 C.
Art. 2441.- Cada parte puede ser una o muchas personas.
[Art. 1438 in fine C. Chile].
Art. 2442.- El contrato puede ser unilateral o bilateral, oneroso o gratuito.
Comentarios:
Pothier define los contratos perfectamente sinalagmáticos, aquellos en los cuales la obligación
que contrata cada uno de los contratantes es igualmente una obligación principal de ese contrato,
como la venta; y los contratos sinalagmáticos menos perfectos, son aquellos en que solo la obliga-
ción de una de las partes constituye la obligación principal del contrato, como el mandato, depó-
sito, préstamo a uso de amortización.
En estos contratos la obligación que contrajo el mandatario de las cuentas de su comisión, las que
contraen el depositario, el que toma prestado, no son más que obligaciones incidentes, a las
cuales dan lugar después del contrato, los gastos que ha hecho la otra parte para la ejecución del
mandato, o para la conservación de la cosa dada a título de préstamo, de depósito, o de amortiza-
ción. Mientras que la obligación principal produce una acción que se llama acto directo; la que
nace de las obligaciones incidentes, se llama acto contrario.
“Es bilateral un contrato cuando los contratantes se obligan recíprocamente el uno para con el
otro. Por el contrario, es unilateral, cuando una o varias personas se obligan con otras u otras sin
que estas últimas contraigan ninguna obligación. De las definiciones dadas por el legislador apa-
rece claro que no se debe confundir en los contratos la bilateralidad del consentimiento con la
bilateralidad de la obligación.
No puede existir contrato si no hay acuerdo de dos voluntades por lo menos; por lo que, considera-
dos desde este punto de vista, los contratos son siempre y esencialmente bilaterales en cuanto
exigen el acuerdo de las voluntades o del consentimiento de los contratantes. La diferencia, entre
los contratos bilaterales y los unilaterales, no puede depender sino de la obligación que engendran.
El contrato es bilateral si cada una de las partes queda obligada con la otra, limitando su propia
libertad en favor de la misma, de suerte que cada una sea a la vez acreedor y deudor; acreedor en
cuanto tiene derecho a exigir de la otra parte el cumplimiento de la obligación contraída, y deudor
en cuanto está obligado a satisfacer su prestación. El contrato se llama unilateral si la limitación de
la libertad se realiza respecto de alguno solo de los contratantes, de modo que todos sean deudo-
res sin ser acreedores. La parte no obligada en el momento en que el contrato se celebra, puede
serlo después.
El mandatario, por ejemplo, al satisfacer el encargo recibido, se ha expuesto a gastos, de los cua-
les debe ser reembolsado por el mandante, y por consiguiente este último queda obligado con el
primero. Y en este caso ¿Habrá de considerarse que el contrato ha dejado de ser unilateral para
convertirse en bilateral? La unilateralidad o bilateralidad del contrato depende del vínculo que
nace del mismo; de aquí que deba establecerse en el momento en que el contrato se celebra,
porque entonces es cuando la obligación adquiere eficacia jurídica. Si la obligación existe en este
momento, por una sola parte, el contrato será por su índole unilateral y no puede cambiar su
naturaleza con el progreso del tiempo, porque si por un hecho posterior al contrato, cual es el de
los gastos hechos por el mandatario, surge una obligación a cargo de la parte no obligada, princi-
palmente, en tal caso, la parte inmediata de la nueva obligación es el hecho posterior, no el con-
trato, por lo que la naturaleza de éste no sufre alteración”. (Ricci, Derecho Civil, XIII, nº 13 y sig)14.
“Según Aubry y Rau, (345 nota 2)15, la causa de la obligación sería “la consideración que lleva a
una parte a comprometerse”, mientras que el motivo del contrato, es “el móvil que la determina a
contratar”. Según Demante y Colmet de Santerre, “la causa determinante de la obligación”, no
debe ser confundida con “la causa impulsiva del contrato”. Un ejemplo nos aclara estas ideas. El
depositario de una cosa está obligado a restituirla. ¿Por qué? Porque él ha recibido esa cosa en
depósito: esa es la causa de su obligación. Ahora ¿Por qué él ha consentido en recibir esa cosa en
depósito? Porque él ha querido prestar un servicio, o porque ha querido ganar los honorarios; ahí
el motivo del contrato”.(Planiol, II, nº 1034 nota 1)16.
Art. 2443.- Es contrato unilateral aquel en que solamente una de las partes se obliga;
bilateral, aquel en que resulta obligación para todos los contratantes.
Comentarios:
La palabra unilateral se emplea en otro sentido que conviene no confundir. Se dice que un acto
jurídico es unilateral cuando es la obra de una voluntad única. Así, una oferta de donación; la
aceptación o repudiación de una herencia o de un legado, la confesión de un testamento, son
actos unilaterales, porque emanan de una sola persona. En ese sentido el acto unilateral se opone
al concepto de contrato, que es un acuerdo de voluntades. Un contrato no es jamas un acto unila-
teral, en cuanto al número de voluntades necesarias para que se produzca; si se habla de contra-
tos unilaterales es tan solo en cuanto se contempla, no su formación, sino sus efectos.
El verdadero contrato bilateral es el que crea por sí mismo, y en virtud del consentimiento actual
de las partes, obligaciones recíprocas. En los llamados contratos sinalagmáticos imperfectos, la
segunda obligación no nace del contrato, sino de un hecho accidental, posterior e independiente
de la convención; el gasto hecho en el interés de la cosa de otro, o el perjuiciosufrido por efecto
de esa cosa, son hechos que habrían creado acciones de indemnización o de reembolso, aún
sino se hubiera celebrado entre las partes el contrato. Hay en esos contratos obligaciones recípro-
cas, pues una sola de ellas tiene por fuente el contrato. Así en el depósito, comodato y prenda solo
se forma la obligación del depositario, comodatario o deudor, de deudar la cosa; pero si estos
hacen gastos en la cosa, la otra parte será obligado a indemnizarlos.
Art. 2444.- Es contrato oneroso aquel en que se estipulan provechos y gravámenes recí-
procos, y gratuito aquel en que el provecho es solamente de una de las partes.
Comentarios:
El contrato oneroso no es necesariamente sinalagmático, (Baudry, et B., I, nº 16)18. Así el présta-
mo a interés es un contrato unilateral, y sin embargo, es oneroso. (Planiol, II, nº 952)19. Por lo tanto
la definición que da este artículo es defectuosa, no comprende los contratos unilaterales que
puedan ser onerosos. (Colín y Capitant, II, p. 12)20.
Art. 2445.- Es contrato de suerte o aleatorio, si para ambos contrayentes o para uno de
ellos, el beneficio depende de un suceso incierto.
Tales son el contrato de seguro, el préstamo a la gruesa, el juego, la apuesta y la renta
vitalicia. (1)
(1) El art. 3536 C. agrega: «La Compra de Esperanza». Véanse los arts. 3648 y sigts. C.
Art. 2446.- El contrato es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
Comentarios:
Falta la distinción de contratos solemnes y no solemnes. (Giorgi, III, nº 30)23. El Código no se
ocupa de la división de contratos, en consensuales y reales, quizá porque no tiene ninguna utili-
dad en la práctica. (Toullier, VI, nº 19, 35)24.
1. [Cita omitida].
1903 - 1905.
3. [Cita omitida].
4. Códigos citados: [Para el artículo 2435]: Artos. 1101 Francia, 1077 Venezuela, 1254 España, 641 Por-
tugal, 1438 Chile, 1396 Guatemala, 1272 Méjico.
7. Códigos citados: [Para el artículo 2437]: Artos. 1124 Italia, 1134 Francia, 672, 702. Portugal, 305 Ale-
mania.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
10. Op. Cit.
12. Códigos citados: [Para el artículo 2439]: Artos. 1122, 1165, 1168, 1119 Francia, 1128, 1132 Italia, 703
Portugal, 1449 Chile, 1429 Guatemala, 1195 Argentina.
13. Códigos citados: [Para el artículo 2440]: Artos. 1120, 1165 Francia, 1448 Chile, 1161, 1162 Argentina,
1401 Méjico, 645 - 646 Portugal.
17. Códigos citados: [Para el artículo 2443]: Artos. 1103 Francia, 1172 Argentina, 1439 Chile, 1078 Vene-
zuela.
18. [Cita omitida].
19. [Cita omitida].
20. [Cita omitida].
21. Códigos citados: [Para el artículo 2444]: Artos. 1105 - 1106, 1964 Francia, 1102 Italia, 1173 Argentina,
1080 Venezuela, 1440 Chile.
22. Códigos citados: [Para el artículo 2445]: Artos. 1104 Francia, 1102 Italia, 1080 Venezuela, 1400 Guate-
mala, 1441 Chile, 2051 Argentina.
23. [Cita omitida].
24. [Cita omitida].
III, IV. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XV. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
1943.
Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traducción Gerardin et Jozon. Paris, 1873.
CAPÍTULO II
De los requisitos esenciales para la validez
de los contratos
Art. 2447.- No hay contrato sino cuando concurran los requisitos siguientes:
1°. Consentimiento de los contratantes.
Art. 2472 C.
2°. Objeto cierto que sea materia del contrato. (2)
(2) No hay conformidad entre los Códigos modernos acerca del número y de la calidad de los
requisitos esenciales para la validez de los contratos. En verdad en dos de esos requisitos
existe esa conformidad: en el consentimiento y en el objeto que sea materia del contrato. Por
el Código Francés (art. 1108), por el Italiano (art. 1104), por el de Guatemala (art. 1406), por el
de Uruguay (art. 1222), por el de Holanda (art. 1356), los requisitos esenciales de los contratos
son cuatro: 1) Consentimiento de las partes; 2) Capacidad para contratar; 3) Cosa cierta que
sea materia del contrato; 4) Causa justa para obligarse. Los Códigos de Portugal (art. 643) y
México (art. 1279) reducen a tres esos requisitos, que son: 1) Capacidad de los contrayentes;
2) Mutuo consentimiento; 3) Objeto lícito o posible. Tres son también los requisitos exigidos
en el Código Español (art. 1261), pero con la diferencia de que no hace mérito de la capaci-
dad de los contrayentes, sino del consentimiento de los contratantes y que habla de la causa
de la obligación. Ha imperado en este último Código el criterio, que ha seguido el nuestro, de
que se entiende confundida la capacidad de los contrayentes, en el requisito del consenti-
miento, pues no hay consentimiento sin capacidad en el que le presta. En efecto, en el crite-
rio español el que carece de capacidad jurídica para obligarse no puede consentir, pues el
consentimiento, para ser válido, ha de ser prestado por quien tiene capacidad para consentir;
por lo tanto el consentimiento de un incapaz no es consentimiento, y antes bien es un acto
perfectamente nulo. (Art. 2471 C. nuestro).
Nótese que nuestros codificadores suprimieron el numeral 3° del modelo español que dice:
«Causa de la obligación que se establezca». (Véase la nota (2) correspondiente al art. 1832 C.).
Los contratos tienen otros requisitos accidentales. En este número se cuenta a la forma, que
algunos Códigos modernos califican de requisito esencial, porque en esas legislaciones los
contratos no producen efectos más que en la forma taxativa que las leyes les imponen.
Otros Códigos como el Español no han aceptado esa sistema porque no ven en la forma un
requisito esencial de los contratos. Nuestro Código siguió en esto al Español, aunque para
algunos contratos exige la forma como requisito consubstancial. (Véase la nota correspon-
diente al art. 2481 C).
Comentarios:
“Cum nulla causa est propter conventionem, non potest constituere obligationem”. (La obliga-
ción de causa nula no crea obligaciones).
“Primum in ordine intentionis est ultimum in ordine executionis”. (La intención es causa y com-
parte la afectación de lo que ella implique en Derecho).
La causa contractus representa aquellos motivos determinantes para el contratante, los cuales les
son personales, y no asumen ningún carácter objetivo en los elementos del contrato.
La causa obligandi, por el contrario, es el motivo determinante al que la ley presta un carácter
objetivo, constituyendo el fundamento jurídico indispensable de la obligación misma. El artículo
627 de Costa Rica confunde la obligación con el contrato.
No debe confundirse el sentido léxico de la palabra causa con la acepción jurídica de la misma
voz. Que si unas veces equivale a título, en materia contractual tiene un significado concreto. La
causa en el contrato de compraventa no es la razón primera determinante de la voluntad o el fin u
objeto que se persiga por cima o con independencia de los objetos propios de laconvención, sino
que lo es para el vendedor el precio estipulado y para el comprador la cosa a cuyo dominio aspira.
El fin ilícito que alguno de los contratantes se proponga realizar por medio de la venta o de la
compra, tiene su remedio legal en las acciones rescisorias pero no es causa del contrato ni con-
vierte en torpe o ilegal la verdadera cuando no afecta a la esencia del mismo.
Dice Baudry que en los contratos llamados solemnes, hay además otro requisito indispensable
para la validez y para la existencia del contrato: es la observancia de las formas prescritas por la
ley. (Baudry et B., XI, nº 26)1.
El consentimiento no es un requisito del contrato, sino más bien, el contrato mismo, lo que podría
constituir un requisito de validez del contrato, es la ausencia de vicio en el consentimiento, y
también la falta de solemnidad de la forma cuando la ley la exige para la formación del contrato.
El objeto es un elemento intrínseco, comprendido en la definición misma del contrato. La causa
es absolutamente inútil. Lo que verdaderamente constituye un requisito es la capacidad de las
partes; y sin embargo, es lo que la ley omite en este artículo. Propiamente hablando, un contrato
no tiene objeto. En efecto, el contrato es un acto jurídico que tiene por efecto una obligación sea a
cargo de las dos partes contratantes, o de una sola de ellas. Son esas obligaciones las que tienen un
objeto, el cual puede consistir en una cosa material, o en un hecho o en una abstención. Es, por una
elipsis que se habla del objeto del contrato. (Colín y Capitant, III, p. 51)2.
“El error es una disconformidad entre las ideas de nuestra mente y el orden de las cosas”. “Con-
tractus nullus est sine contrahentium consentire consensu”. Sin el consentimiento de los contra-
tantes el contrato es nulo.
Consentimiento
Art. 2448.- El consentimiento de las partes debe ser libre y claramente manifestado.
La manifestación puede ser hecha de palabras, por telégrafo, teléfono, por escrito o por
hechos de que necesariamente se deduzca. (1) (2)
[Art. 1008 C. Costa Rica]-Arts. 1231-2399 y sigts.-2400-2401
-2778-2926-2928-3091-3184-3294-3340-3380-3415-3463 inc. 2° C.
(1) No debe confundirse la aceptación tácita con aquella que se induce del silencio del acep-
tante, es decir, con la aceptación presunta. La diferencia entre la aceptación tácita y la pre-
sunta está en que aquella se manifiesta por actos externos mientras que la segunda se de-
duce del mero silencio del aceptante, y no importa por lo tanto la ejecución de ningún acto.
Por este motivo, una es una verdadera aceptación, desde luego que los hechos que la cons-
tituyen demuestran cual es la intención del que los ejecuta, en tanto que la otra-salvo rarísi-
mas excepciones-no es tal, porque el silencio del aceptante no importa su consentimiento,
sino más bien el rechazo de la propuesta.
(2) Las palabras subrayadas no las tiene el modelo.
Comentarios:
Fuera de la hipótesis de la tácita reconducción, los autores sostienen que el silencio no puede ser
considerado como manifestación de voluntad, salvo el caso en que la persona se encuentre ya en
una actuación tal, que permita a laotra parte interpretar necesariamente, el silencio como acepta-
ción. Esta situación se supone cuando las partes se encontraban ya en relaciones de negocios; o
ligadas por un contrato anterior que se trata de continuar. (Colín y Capitant, III, p. 553 y sig)4.
Art. 2449.- Desde que la estipulación se acepta, queda perfecto el contrato, salvo que la
ley exija alguna otra formalidad; pero en todo caso se tendrá como una promesa exigible. (3)
[Art. 1009 C. Costa Rica]-Arts. 2206-2451-2481-2485-2534-2540-2541-2598-3394-3396-3417-3900 C.;
129 Reglamento del Registro Público.
B. J. pags. 2545-3911-5206-5714.
Comentarios:
“Traditronibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferentur”. (Esta era la anti-
gua regla. Baudry et B., XI, nº 366)6.
“Quod reprobare non posim semel probatum”. (No se puede reprobar lo que una vez se ha apro-
bado). “Sed etiam tacite consensu convenire intelligitur” (También se entiende que se conviene
tácitamente). “Qui cum possit non prohibet, jubet” (El que pudiendo no prohíbe, consiente). “Fa-
citurnitas et patientia consensum imitatur” (Silencio y paciencia imitan consentimiento). “Quis-
que praesumitur consentire in id quod utilitatem adfert” (Es de suponer que todos quieren lo que
les reporta utilidad).
Art. 2450.- El que hace una proposición puede retirarla mientras no haya sido aceptada
por la otra parte; pero el contrato propuesto será válido, si la persona a quien se hizo la
proposición, la acepta puramente antes de tener noticia de que había sido retirada.
Cuando la aceptación envolviere modificación de la propuesta o fuere condicional, se
considerará como nueva propuesta.
[Art. 1010 C. Costa Rica]-Arts. 2124-2452-2453-2487-2490 C.; 84-87-90 CC.
Art. 2451.- Si las partes estuvieren presentes, la aceptación debe hacerse en el mismo
acto de la propuesta, salvo que ellas acordaren otra cosa. (1)
[Art. 1011 C. Costa Rica]-Arts. 2449-2481 C.; 83 CC.
(1) El artículo 147 del Código Civil de Alemania considera como oferta hecha a persona presen-
te la que se hace de persona a persona por medio del teléfono. La doctrina de los autores
está conforme con este criterio del Código Alemán.
Comentarios:
Los contratos hechos por teléfonos se consideran como hechos entre presentes, no obstante la
distancia que separa a los contratantes. (Véase Planiol, II, nº 985)9. “Paréceles a algunos que el
contrato celebrado mediante teléfono, sin intervención de funcionarios telefónicos, debe consi-
derarse hechocomo entre presentes. (Gabba Giorn delle leggi, núms 82, 313). A otros, por el con-
trario, les parece un contrato entre ausentes, porque no puede haber un contrato entre presentes
sin que con la simultaneidad de percepción de la pregunta y la respuesta, se una la presencia
animo et corpore de los dos contratantes.
Pero la mayoría de los escritores creen más oportuno prescindir de la cuestión en sus términos
absolutos y abstractos y resolverla de modo concreto, descomponiéndola en los varios aspectos
prácticos en que definitivamente va a resolverse”. Giorgi también es de este parecer, porque la

distinción entre contratos entre presentes y entre ausentes no es realmente una distinción científica
fundada en la necesidad de reglamentar diversamente las dos categorías de contrato, sino tan solo
una manera de designar compendiosamente ciertos contratos que, por el modo de celebrarse, ori-
ginan cuestiones y dificultades, a diferencia de otros que no las presentan. (Giorgi, III, nº 186 bis)10.
Art. 2452.- Si las partes no estuvieren reunidas, la aceptación debe hacerse dentro del
plazo fijado por el proponente para este objeto. Si no se ha fijado plazo, se tendrá por no
aceptada la propuesta, si la otra parte no respondiere dentro de tres días cuando se halle en
el mismo distrito; dentro de diez, cuando no se hallare en el mismo distrito, pero sí en la
República; y dentro de sesenta días, cuando se hallare fuera de la República.
Comentarios:
El Código alemán adopta el sistema de la recepción. (Artículo 130). El Código Federal Suizo de
Obligaciones, adopta el sistema de la expedición. (Artículo 8). Lo mismo el Código de Argentina.
(Artículos 1154 - 1155). El Código Japonés, el de la expedición. (Artículo 526). El de Portugal y el de
Chile adoptan el sistema de la aceptación pura.
Art. 2453.- El proponente está obligado a mantener su propuesta, mientras no reciba
respuesta de la otra parte en los términos fijados en el artículo anterior. (2)
[Art. 1013 C. Costa Rica]-Arts. 1875 C.; 85 CC.
(2) Observamos que entre esta disposición y la contenida en el art. 2450 hay una manifiesta
contradicción, pues mientras en este último precepto legal se estatuye que el que hace una
proposición puede retirarla en tanto no haya sido aceptada por la otra parte, lo cual supone
un ofrecimiento retractable ad mutum, el artículo que anotamos preceptúa lo contrario,
esto es, que el proponente está obligado a mantener su propuesta en los plazos fijados en el
art. 2452.
El señor Brenes Córdoba también ve una antinomia entre los artículos 1010 y 1013 del Códi-
go Civil de Costa Rica (modelos de nuestros arts. 2450 y 2453)-la que según él proviene de
haberse adoptado inadvertidamente por el legislador de Costa Rica, dos sistemas antitéti-
cos: el francés, que deja en libertad al oferente para retirar su oferta, adoptado en el art. 1010
C. Costa Rica; y el del Código Civil de Portugal (cuyo art. 653 es el generador del 1013 C.
Costa Rica), que obliga a mantener la propuesta mientras no haya trascurrido el término
correspondiente. El citado autor costarricense opina que en presencia del conflicto que
existe entre los indicados preceptos legales, conviene atenerse a la regla del art. 1010 C.
Costa Rica (2450 C. nuestro) que a su juicio es la correcta por estar en armonía con la buena
doctrina.-
(Alberto Brenes Córdoba-Tratado de las Obligaciones y Contratos-pag. 315).
Art. 2454.- Si al tiempo de la aceptación hubiere fallecido el proponente o se hubiere
vuelto incapaz, sin que el aceptante fuere sabedor de su muerte o incapacidad, quedarán
los herederos o representantes de aquel obligados a sostener el contrato.
Art. 2455.- Es anulable el contrato en que se consiente por error, cuando éste recae:
1°. Sobre la especie del acto o contrato que se celebra.
2°. Sobre la identidad de la cosa especificada (3) de que se trata, o sobre su sustancia
o calidad esencial. (1)
[Art. 1015 C. Costa Rica]-Arts. 1125-1145-1762 inc. 2°-2069-2202
n° 1-2208 inc. 3°-2408-2447-2479-2562-2630 y sigts. C.
(3) La cosa específica de que se trata.....dice el modelo.
(1) Los autores franceses han procurado distinguir el error en dos especies, creando un lenguaje
científico. Un error que excluye el consentimiento (erreur obstacle), y otro, que vicia e invali-
da el consentimiento sin excluirle (erreur nullite). Una cosa es que las partes estén de acuer-
do sobre la naturaleza del contrato y sobre su objeto, y esto no obstante caigan ambas en
error sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa; y otra que falte en realidad ese acuerdo
sobre la especie del acto o contrato o sobre la identidad de su objeto. En el primer caso, el
error no excluye el consentimiento; podrá abrir paso a una acción de nulidad, pero relativa, si
a juicio del legislador es tan grave que vicie el consentimiento. En la segunda hipótesis, el
error produce un verdadero disenso porque falta por completo el consentimiento generador
del contrato. En una palabra, el llamado erreur obstacle produce la inexistencia del contrato
y da lugar a la nulidad absoluta que puede deducirse por cualquiera de las partes; y el erreur
nullite es un simple vicio del consentimiento que da lugar a la nulidad relativa y que solo
puede deducirse por la parte interesada, no puede ejercitar pasados cuatro años, y puede ser
confirmada con efecto retroactivo.
El art. 2201 de nuestro Código Civil declara que hay nulidad absoluta en los actos y contra-
tos: cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existen-
cia: y el art. 2202: que hay nulidad relativa: cuando alguna de las condiciones esenciales
para su formación o para su existencia es imperfecta e irregular. Entre esas condiciones
esenciales figura el consentimiento. (Arts. 1832-2436-2447 C.)
Sin embargo, nuestro Código, en el artículo que anotamos parece haber confundido en un
mismo texto el erreur obstacle, y el erreur nullite, al declarar que es anulable el contrato en
que se consienta por error, cuando este recae: 1°. Sobre la especie del contrato que se
celebra; y 2°. Sobre la identidad de la cosa especificada de que se trata, o sobre su sustancia
o calidad esencial.
Desde luego, nos parece que el desacuerdo sobre la especie del acto o contrato que se
celebra excluye siempre el consentimiento, pues no es posible suponer jamás que las par-
tes no concedan importancia decisiva a la especie del contrato que quieran celebrar, por-
que si falta el acuerdo sobre este punto ni siquiera puede saberse cuál sea el contrato cele-
brado. Por ejemplo, cuando una de las partes quiere vender una cosa y la otra entiende que
se le da en arriendo, no puede decirse que se ha celebradocontrato alguno. Lo mismo suce-
de cuando las partes no están de acuerdo sobre la identidad de la cosa especificada. Si yo
contrato, por ejemplo, la compra del caballo Lucero, y el vendedor la venta del caballo
Relámpago, evidentemente no hay acuerdo alguno, y por consiguiente, el contrato es inexis-
tente. En efecto, ¿cuál de los dos sería el caballo vendido? Pero si los dos estamos de acuer-
do sobre el caballo Lucero, y yo le he comprado creyendo que es de pura sangre peruana,
siendo así que es un potro cualquiera, es indudable que el acuerdo existe sobre el caballo,
que hay consentimiento aunque viciado por error, pues éste sólo recae sobre su calidad
esencial, y entonces sí puede decirse que el contrato es anulable, como que hay nulidad
relativa por lo imperfecto e irregular del consentimiento. (*)
Es verdaderamente sorprendente que los redactores del Código Federal Suizo de las Obliga-
ciones, hallándose aleccionados por las distinciones vulgarizadas por la doctrina francesa,
hayan incurrido en la misma equivocación de nuestro Código y de su modelo, el Código de
Costa Rica, de confundir en un mismo texto las dos especies de error (art. 19 del Código
Federal Suizo de las Obligaciones). Sin embargo, esa equivocación es de tal manera contra-
ria a los principios admitidos en las legislaciones modernas, que los comentadores del Có-
digo Federal no han vacilado en hacer esas distinciones que la ciencia ha consagrado, y que
aquel Código ha desconocido. (V. Virgilio Rossel, Manual del Derecho Federal de Obligacio-
nes, nos. 43-44).
(*) «El legislador de 1888 (de Costa Rica) al decretar nulidades suele emplear tres diferentes
modos: en ciertos casos califica la nulidad de «absoluta»; otras expresa que tal acto o con-
trato es «anulable»; y en ocasiones, que es «nulo» simplemente. En el primer caso claro está
que se trata de nulidades absolutas; respecto al segundo, de relativas; pero en cuanto al
tercero, para poder establecer el carácter de la nulidad en determinada circunstancia, se
necesita recurrir a las reglas sentadas en los artículos 835 y 836 del Código Civil». (Alberto
Brenes Córdoba, Ob. cit. pag. 253).
Comentarios:
“Error communis facit jus”.
Según Savigny, el error es la noción inexacta que tenemos de una cosa, y consiste en creer verda-
dero lo que es falso, y falso lo que es verdadero. El error recae sobre el Derecho cuando es el
Derecho mismo, la legislación establecida, lo que se ignora. El error es de hecho, cuando hay
equivocación o engaño sobre los hechos a los cuales debe aplicarse la regla de derecho.
“El error es la representación falsa o inexacta de la realidad. Consiste, dice Donel, en creer verda-
dero lo que es falso, o falso lo que es verdadero”. (Colín y Capitant, III, p. 564)15.
El error sobre la substancia, es un error sobre las cualidades de la cosa que hace el objeto del
contrato. Se considera como sustancial a la cosa que la parte tuvo principalmente en cuenta cuando
dio su consentimiento, es decir, aquella cualidad sin la cual no habría contrato. La cuestión de
saber si una cualidad es sustancial, es una cuestión de hecho, que solo puede resolverse por la
apreciación de las circunstancias y que varía el infinito. Se cita siempre el ejemplo de Pothier, de
una persona que quiere comprar unos candelabros de plata, y a quien le entregaron unos de
cobre. En ese caso hubo evidentemente un error sobre la sustancia, porque era la naturaleza del
metal la que decidió el comprador. Pero no es preciso creer que todo error sobre la sustancia
material de la cosa sea un error sobre la sustancia en el sentido de la ley.
Así la venta de los candelabro de cobre, que el comprador creía de plata, no anularía el contrato,
si la consideración de la materia ha sido secundaria, pues el comprador pagaba un precio alto por
los candelabros solamente en razón de su antigüedad, o porque habían pertenecido a un perso-
naje célebre. ¿Si su antigüedad o su procedencia fueran demostradas, la venta sería válida aun-
que fueran de otro metal? A la inversa: puede haber error sobre la sustancia, sin que hubiere
equivocación sobre la materia del objeto. Aunque los candelabros fueran realmente de plata, si
no son antiguos, la venta sería anulada si el comprador ha tenido sobre todo por objeto comprar
candelabros antiguos.
Como ejemplo de error sobre la substancia, se citan los siguientes: la venta de títulos amortiza-
bles, si el comprador quería hacer una buena colocación de su dinero, e ignoraba que los títulos
que compraba habían sido ya amortizados. Si uno se constituía fiador de otro, contando para
reembolsarse con una hipoteca, si se demuestra que esa hipoteca era nula. El compromiso de
indemnizar contraído por una persona que equivocadamente se cree responsable de un incen-
dio. La venta de un terreno destinado a la construcción de una escuela, si después se reconoce
que ese terreno presentado como suficiente para ese objeto, no tiene la calidad exigida por la
autoridad para una escuela.
El error de Derecho recae sobre una regla de Derecho; el error de hecho recae sobre hechos
materiales. Como ejemplo de un error de Derecho, el siguiente: Pablo menor de 6 años, muere
bajo un testamento; yo soy su heredero, y como tal ejecuto un legado que se hace en el testamen-
to, ignorando que la ley prohíbe testar a un menor de 6 años.
N. del E.: [El autor agrega a este artículo]: Véase la nota de Baudry et B. del Código Federal Suizo
de Obligaciones (nº 53).
Art. 2456.- El simple error de escritura o de cálculo aritmético, sólo da derecho a que se
rectifique.
Comentarios:
Según los autores por error de cálculo se entiende aquel que se comete por los interesados, al
practicar las operaciones aritméticas necesarias para preparar la transacción.
Art. 2457.- También es anulable el contrato en que se consienta por fuerza o miedo
grave.
[Art. 1017 C. Costa Rica]-Arts. 111 n° 1-1244-2202 n° 1-2208-2465-2468 C.
B. J. pag. 4822.
Art. 2458.- Para calificar la fuerza o intimidación debe atenderse a la edad, sexo y condi-
ción de quien las sufra.
Comentarios:
“Coacta voluntas est semper voluntas”.
El Código atempera según la fórmula humana que quería que la violencia recayera sobre perso-
nas de mucho coraje “Qui in hominem constantissimum cadat” nuestro Código exige menos que
eso: quiere que se atienda a la edad, sexo y condición de quien la sufra. Es decir, que se aprecie
de una manera concreta, según que su objeto sea sobre un niño o un viejo, sobre una mujer o
sobre unhombre, o un ignorante.
“Non videtur qui errant consentire” (No se considera que consienten los que yerran). “Juris error
nulli prodest” (El error de derecho no excusa). “Error facit non nocet” (El error de hecho no perju-
dica). “Error circa rem debitam repetitionem inducit” (El error respecto a la cosa da lugar a la
repetición).
Art. 2459.- Para que la fuerza o intimidación vicien el consentimiento, no es necesario

que la ejerza aquel que es beneficiado: basta que se haya empleado por cualquiera otra
persona, con el objeto de obtener el consentimiento.
Art. 2460.- El dolo no vicia el consentimiento, sino cuando es obra de una de las partes y
cuando además aparece claramente que sin él no hubiera habido contrato. En los demás
casos, el dolo da lugar solamente a la acción de daños y perjuicios contra la persona o perso-
nas que lo han fraguado o se han aprovechado de él: contra los primeros, por el valor total de
los perjuicios; y contra los segundos, hasta el monto del provecho que han reportado.
[Art. 1020 C. Costa Rica]-Arts. 1244-1811-2202
n° 1-2204-2208-2466-2469-2470 inc. 2°-2510-2562 C.
Comentarios:
El dolo es la maquinación o lenguaje insidioso de uno de los contratantes para obligar o conven-
cer a otro a que celebre un contrato. Este dolo se llama causante, determinante, principal o malo,
porque sin él, el contrato no se hubiere celebrado. Vicia el consentimiento al nacer un contrato,
es condición sine qua non, que sin él, el otro contratante no hubiera prestado su concurso de
voluntad. Es malo, porque los antiguos jurisconsultos distinguieron las maniobras o artificios del
contratante, por ejemplo, para hacer propaganda de sus mercancías, entre buenos y malos, sien-
do estos los que causaban dolo malo, y aquellos dolo bueno empleado esto ya para hacer una
propaganda cierta, dentro de los límites de la moral y de la buena fe, o para defenderse de las
artimañas ilícitas de los demás. En nuestros tiempos se miran como malas esas maniobras, la ley
no les da protección. Solo la sociedad tolera al sableador, al caballero de industria, y hasta premia
algunas veces con su aprobación la viveza con que ellos engañan a medio mundo.
Los adjetivos de causante, determinante y principal le vienen que son causante, determinante y
principal elemento para la celebración del contrato.
El dolo incidente o incidental, se produce después que ya se ha prestado el consentimiento, que
el contrato se ha perfeccionado. Hubo buena fe al principio, de una de las partes, pero luego
apareció el engaño ya entregando una cosa sin las condiciones estipuladas o de difícil adquisi-
ción, de modo que la otra parte se ve engañada, y no le queda otro recurso que pedir rebaja del
precio o indemnización de perjuicio, a su elección.
La anulación del contrato, cuando el dolo es obra de un tercero, sería una injusticia porque haría
recaer la pena sobre un inocente. Pero se asimila al culpable la parte que ha sido cómplice de
tercero; aunque no hubiere tenido una participación activa en las maniobras, basta su silencio,
porque si tieneconocimiento de las maniobras del tercero debe haberlas hecho conocer a la otra
parte. En ese caso cabe la anulación del contrato.
“El dolo es tomado en consideración por la ley solamente por razón del error que engendra en el
espíritu de su víctima. De ahí que casi siempre la víctima puede invocar el error en que ha caído,
para atacar el contrato, sin necesidad de demostrar que hubo dolo.
De esto surge una consecuencia, y es que si el error causado por el dolo es suficiente para produ-
cir la nulidad del contrato, aunque hubiere sido fortuito, siempre producirá ese efecto, aún cuan-
do el dolo hubiere sido cometido por un tercero. Se podría, hacer abstracción de la causa que
produce el error, y desde entonces sufrido por la víctima del dolo equivale a un error fortuito”.
(Planiol, II, nº 1064)21.
El dolo se comete en un acto jurídico que no se ha concluído, debe necesariamente ser anterior al
acto, aunque solo sea un instante. Una vez que el acto está concluído no puede haber dolo, propia-
mente dicho, sino un fraude contra un derecho adquirido (ordinariamente de un acreedor), así,
cuando el artículo 1861 C., habla de dolo cometido por el deudor en caso de inejecución de la
obligación contraída, hace uso de una palabra inexacta. La anulación de un contrato mediante la
acción o excepción fundada en dolo, no es otra cosa que una aplicación particular de la máxima
“Fraus omnia corrumpit” que tiene un alcance muy amplio, pues se aplica a todo acto jurídico, ya
sea contrato o no.
Art. 2461.- Es ineficaz la previa renuncia de la nulidad proveniente de la fuerza, miedo o

dolo.
[Art. 1021 C. Costa Rica]-Arts. 873-1861-2081-2603-2631 C.; XII Tit. Prel. C.
Comentarios:
El dolo es más grave que todas las culpas, y es imposible exonerarse de la responsabilidad que
proviene de dolo. “Malitiis non est indulgendum”. Digesto Lib. VI, Tit. I, Fr. 38.23
Art. 2462.- El error de hecho no produce la nulidad del contrato, sino cuando recae
sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto. (1)
[Art. 1110 C. Italia]-Arts. 1873-2076-2408-2455 inc. 2° C.
(1) Este artículo es una repetición de lo dicho en el n° 2 del art. 2455 C.
Art. 2463.- El error de derecho produce la nulidad del contrato, sólo cuando él mismo es
la causa única o principal.
[Art. 1109 C. Italia]-Arts. 1762 inc. 2°-1873-2069-2071-2076
-2154-2408-2908-3318 C.; III Tit. Prel. C.
Comentarios:
Son notables las observaciones de Teofilo Huc (Código Civil Italia, Código Napoleón I pag. 24926),
que dice “Ahora bien. ¿Cuál es el error de que habla elCódigo italiano? Según el artículo 1109 (artícu-
lo 2463 Código nuestro) aquel que ha sido la causa única o principal del contrato. Por consiguiente
no es el que se refiere a la causa de la obligación de que se ocupa el artículo 1119 (causa falsa)”.
Según la teoría admitida desde hace tiempo sobre la causa, el error de Derecho, lo mismo que el
de hecho, no es un motivo de restitución. Se puede notar a este propósito que el error de Derecho
sobre la cosa no es posible mas que en materia de pago o de hechos contractuales que se refieran
al pago; tal es la novación. Así una prestación puede efectuarse a título de pago por consecuencia
de un error de Derecho; una novación puede también tener por base, por efecto de un error de
Derecho, la creencia en la existencia de una deuda anterior. En todos estos casos, aquel que ha
incurrido en un error de Derecho podrá obtener restitución, ya en virtud de la regla general sobre
la causa formulada en el artículo 1119 (causa falsa), ya en virtud de las disposiciones especiales o
pago de lo indebido.
Pero no sucedería lo mismo en materia de compensación, porque según el artículo 1299 (2124
Código nuestro) aquel que ha pagado una deuda extinguida por compensación de Derecho, no
puede ya, ejerciendo el crédito cuya compensación no opuso, prevalerse en perjuicio de tercero,
de los privilegios o hipotecas agregadas al mismo, a menos que haya tenido una justa causa de
ignorar el crédito que debía compensar su deuda. (Que no alegare ignorando un crédito que
puede oponer a la deuda, dice nuestro artículo).
Ahora, un error de derecho no es la justa causa de ignorar el crédito que debía compensar su
deuda. El nuevo principio proclamado por el artículo 1109 (artículo 2463 Código nuestro), según el
cual el error de Derecho es un motivo de restitución en los contratos, no es aplicable a las hipótesis
en que el error de Derecho ha recaído sobre la causa, puesto que estas hipótesis están reguladas
por disposiciones especiales. Este principio se aplicaría a los casos en que el error de Derecho
hubiere recaído sobre los efectos jurídicos de los contratos. Por ejemplo, el vendedor de un inmue-
ble declara vender sin garantía, creyendo a consecuencia de un error de Derecho que esta cláusula
produce el efecto necesario de exonerar de la obligación de restituir el precio. En caso de evicción
¿Podrá invocar su error de Derecho para retener el precio? El nuevo principio del artículo 1109 C.,
que no puede aplicarse, ni al error sobre la causa de la obligación, ni sobre los efectos jurídicos del
contrato, no ha sido formulado por consiguiente, más que para aplicarse a los motivos de la con-
vención o del contrato.
Ahora bien, sabido es que el error de Derecho cuando se refiere a los motivos que impulsan a una
parte a contratar, no puede ser causa de restitución; de modo que con mayor razón deberá suce-
der lo mismo en los casos en que haya habido error de Derecho; puesto que el artículo 1109 C. no
se ha redactado con el fin de decidir lo contrario. Por consecuencia, este artículo era inútil, si se
admite que hace juego con el artículo 1119 (causa falsa), en el caso contrario es peligroso, porque
no se ve con claridad las relaciones jurídicas a que puede aplicarse”.
Art. 2464.- La violencia es causa también de nulidad del contrato, cuando el mal se dirija
a la persona o bienes del cónyuge, ascendiente o descendiente del contratante. Tratándose
de otras personas, corresponde al Juez fallar sobre la nulidad según las circunstancias.
[Art. 1113 C. Italia]-Arts. 2457-2468 C.
Comentarios:
Es indiferente que la amenaza recaiga sobre la persona o sobre los bienes, así, la amenaza de
incendio constituye una violencia lo mismo que una amenaza de muerte.
La ley no exige de una manera absoluta que la persona que ha dado su consentimiento sea la
misma que fue amenazada; y es así que el mismo resultado se produce cuando se amenaza al
cónyuge, descendiente o ascendiente (sin distinguir si estos son legítimos o ilegítimos). Si la vio-
lencia se dirige a otra persona corresponde al Juez fallar según las circunstancias. Es necesario
probar que la amenaza sobre esas otras personas ha influido en el ánimo del contratante; mien-
tras que si se trata del cónyuge, ascendiente o descendiente no es necesario esa prueba; porque
entonces hay presunción legal de violencia.
Art. 2465.- El temor solamente respetuoso, sin que haya intervenido violencia, no es
bastante para anular el contrato.
[Art. 1114 C. Italia]-Arts. 111 n° 1-2457-2565 n° 6 C.
Comentarios:
Cuando una persona consiente un acto jurídico por el temor de desagradar a sus ascendientes, o
a alguien por quien tenga reverencia, o respeto, no podrá atacar el acto por violencia solamente.
Por eso dice la ley solamente; pero si hay otros hechos que vengan a juntarse al temor respetuoso,
podría alegar la nulidad; porque la ley no autoriza a aquellas personas a cometer actos de violen-
cia bien caracterizados, y solo quiere que no se asimile la violencia propiamente dicha a la pre-
sión moral.
En verdad la ley muestra una gran tolerancia por el abuso de influencia que pueden ejercer cier-
tos ascendientes indelicados. La ley cuenta con la afección natural a los parientes; pero hay ex-
cepción, y los jueces deben mostrarse severos a la apreciación de los hechos, para decidir si debe
o no tomarse en cuenta la presión moral.
“La obediencia respetuosa con que el hijo doblega temeroso su cabeza a los requerimientos del
padre, el criado a los mandatos de su patrono, todo inferior a la voz de su superior, no es una
coacción injusta. Ya sea que la obediencia se derive del temor del castigo; esto, no obstante, no se
encuentra en este temor nada que sea inmoral, y, por tanto, nada de ilegítimo ni de injusto, ya que
de otro modo se borrarían los vínculos de sujeción doméstica y social, que son los principales
sostenedores del orden doméstico y del orden público. Por eso el artículo reproduciendo una
regla del derecho romano dispone; “El solo temor de respeto, sin que intervenga violencia, no
basta para anular el contrato”. (Giorgi, IV, nº 83)29.
Art. 2466.- El dolo es causa de nulidad cuando los manejos usados por uno de los con-
tratantes sean tales, que el otro no hubiera contratado sin los mismos. (1)
(1) Este artículo contiene una repetición de lo dispuesto en el art. 2460 C.
Comentarios:
El resultado del dolo varía, según que él determine a uno de los contratantes a contratar, y que sin
los manejos usados no hubiera contratado.Es el dolo principal: dolus daret causam contractui; o
bien que determina a uno de los contratantes a contratar en condiciones más onerosas, que sin el
dolo no habría aceptado. Es el dolo incidental: dolus incidens. Solo el dolo principal da lugar a la
acción de nulidad del contrato. El dolo incidental autoriza simplemente una rectificación de sus
condiciones, para restablecer el acto en el estado que estuviera si no se hubiera cometido el dolo.
Para que el dolo anule el contrato es necesario que sea la obra de una de las partes; la violencia es
causa de nulidad aún cuando haya sido obra de un tercero.
Esta distinción es difícil de explicar y sería preferible que el dolo, como la violencia, siempre anule el
contrato aun cuando emane de un tercero, porque altera el consentimiento de la víctima y le quita
su valor, quien quiera que sea el autor del dolo. Sin embargo, se ha tratado de justificar la distinción,
diciendo que cuando el dolo es la obra de un tercero nada se puede reprochar al otro contratante,
el cual es inocente, y no tiene por qué soportar las consecuencias.
Pero a la verdad se puede decir igual cosa de la violencia, cuando es la obra de un tercero. Se
responde que es más difícil defenderse contra la violencia que contra el dolo, porque las manio-
bras o maquinaciones pueden evitarse por los hombres avisados y perspicaces; y del contrario, el
que es víctima de amenaza con frecuencia se ve obligado a inclinarse.
Tal argumentación parece débil, en nuestro estado de civilización, pues, realmente, es más fácil
evadir la violencia abierta, que defenderse contra un error o un engaño causado por maquinacio-
nes insidiosas. La solución de equidad sería proteger igualmente a la víctima del dolo y a la de la
violencia, en todo caso; y permitirle demandar la nulidad del contrato. (Colín y Capitant, III, p. 565)31.
La distinción tiene excepciones:
1º Según los principios generales, cuando las maniobras de un tercero hayan determinado en el
espíritu de la víctima un error que destruye su voluntad, viciándola tan profundamente que
anula el contrato; el cual podría ser atacado, no en razón del dolo cometido por el tercero,
sino por razón del error que entraña.
2º. Las donaciones entre vivos, que son anulables aún cuando las maniobras dolosas emanen
de un tercero. Es ésta una solución tradicional, que se explica por la razón de que a la dona-
ción la debe inspirar un espíritu de beneficencia y de afección; de manera que pierde su
razón de ser desde el momento en que la voluntad del donante ha sido amenazada por ma-
niobras fraudulentas, además, en ese caso: certat de lucro captando.
“Si la ley protege del dolo, es de aquel dolo inevitable que se sirve como instrumento de las
mismas formas de pactar consagradas por la ley, perturbando la voluntad y viciando el consenti-
miento del engañado, induciendo, como dice el artículo 2469 C., al contratante con palabras o
maquinaciones insidiosas a celebrar un contrato que sin ellos no hubiera hecho; más no del dolo
que habría podido fácilmente evitarse por el empleo y eficacia de un recurso ideado por el legis-
lador precisamente para impedirlo”. (Scaevola, XVIII, p. 429)32.
Art. 2467.- El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración
a ella hubiere sido la causa principal del mismo.
[Art. 1110 inc. 2° C. Italia]-Arts. 111 n° 1-1850-3125-3285 n° 3°-3345 nos. 4 y 5-3470 C.
Comentarios:
El error sobre la persona es indiferente en los contratos ¿Qué importa queun comerciante venda
sus productos a Pedro o a Juan? El toma en cuenta el provecho de su negocio y no la persona del
comprador. Lo mismo es en las operaciones más importantes, como en la venta de inmueble, por
ejemplo. Por excepción hay ciertos contratos que son hechos en consideración a la persona (in-
tuiti personae) tales son:
1º. Los contratos inspirados por un espíritu de beneficencia particular, que solo existe para una
persona determinada.
Así en la donación, que la provoca un sentimiento de afección personal. Si el donante se equi-
voca sobre la persona del donatario, su consentimiento es viciado y el contrato es anulable.
2º. Lo mismo pasa en los contratos en que se toma el talento o las aptitudes especiales de una
persona: como cuando se encarga a un pintor para que pinte un cuadro; el mandato, la socie-
dad; el arrendamiento de servicios; en los cuales la identidad de las personas no es indiferente.
El error sobre el motivo del contrato; sea la razón de utilidad que mueve a cada parte a deshacer-
se de su cosa y adquirir una nueva. Tal es el caso de un propietario que vende su casa o su auto-
móvil porque él se cree falsamente obligado a salir del país.
En esos casos, no obstante ese error, el contrato no es menos válido. Sin embargo hay que tomar
en cuenta, al aplicar esta regla, la manera como es preciso entender el error sobre la sustancia. En
la apreciación de las cualidades sustanciales de la cosa se toma en consideración los motivos por
los cuales las partes han contratado.
Partiendo de esta idea, ciertos autores definen la causa, el motivo preponderante o el fin persegui-
do por las partes, y han visto un error sobre la causa, en el error cometido sobre el motivo que ha
determinado el contrato. El error sobre la sustancia no podría, entonces, ser considerado sino
como aplicación de la teoría general del error sobre la causa.
Pero esta teoría ingeniosa, que no encuentra ningún apoyo en el Código, no llega a explicar como
en ese caso la nulidad del contrato sería solo relativa, puesto que si falta la causa, falta un elemen-
to esencial del contrato.
Art. 2468.- Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza
irresistible.
Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y funda-
do de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la persona y bienes de los
individuos designados en el artículo 2464. (2)
B. J. pag. 4822.
(2) La violencia consiste, ya en vías de hecho o en amenazas contra una persona, ejercidas con
el propósito de arrancarle un consentimiento que se niega a dar. En realidad no es la violen-
cia propiamente la que altera el consentimiento, sino el miedo que ella produce. Por eso los
jurisconsultos romanos designaron este vicio del consentimiento con la palabra metus (L. I,
D. Quod metus causa, IV, 2). Los redactores del Código Civil Español (art. 1267, modelo de
nuestro artículo) parecen haber tomado la expresión violencia en el sentido especial de
violencia física, y la expresión intimidación en el sentido especial de violencia moral. Pero
algunos autores opinan que en las dos hipótesis la voluntad es viciada por el mismo elemen-
to que es el miedo, y que en esta materia la distinción entre violencia física y violencia moral
carece de interés. (Baudry Lacantinerie et Barde, Ob. cit. Tomo I, párrafo 72 y 73).
Comentarios:
Un acreedor podría proceder al embargo de bienes de su deudor y con la amenaza de vender
esos bienes, arrancarle una hipoteca u otra garantía, con lo que el deudor detendrá los procedi-
mientos del acreedor. En ese caso el deudor no podrá alegar que obró por la violencia, porque el
acreedor no ha hecho más que usar de su derecho; pues la ley no puede reprimir sino la violencia
“adversus bonos mores”, como decía Pothier, (Obligaciones, nº 26)34.
“Sin embargo, en ciertas circunstancias excepcionales, en que se haga uso de un camino legal,
regular en apariencia, pero que en el fondo constituya una maniobra injusta, ejercida sin otro
motivo que el deseo de obtener una ventaja ilegal; se podría alegar la nulidad del acto”. (Véase
Planiol, II, nº 1074 nota 2)35.
La violencia es causa de nulidad aún cuando haya sido la obra de un tercero. En esto se diferencia
del dolo que solo vicia el consentimiento cuando es practicado por una de las partes contra la
otra. Ulpiano justificaba esta diferencia diciendo que no se podría exigir de la víctima de la violen-
cia que diga quién es el autor, porque con frecuencia ella misma ignora su nombre. “Metus habet
in se ignorautiom”. Los jurisconsultas modernos agregan: que los autores de actos de violencia
casi siempre son gente sin recursos, y que la acción contra ellos (cuando la violencia es la obra de
un tercero) serían ilusorias, porque serían dirigidas contra un insolvente. Por lo mismo, es mejor
anular el contrato, cualquiera que sea el culpable.
Los antiguos admitían que el que caía en manos del enemigo o de bandidos podría válidamente
prometer a otra persona una enorme suma para obtener su auxilio y recobrar su libertad. El que le
prestaba ese auxilio a la persona en peligro tenía derecho de cobrar un salario “ego enim operae
meae mercedem accepisse vida”. Había, un justo título para recibir alguna cosa.
Por otra parte, la cifra de la suma no podía ser contestada, a causa de la importancia del servicio
prestado. Pero el Derecho moderno tiende a abandonar esta solución. Y Pothier hablaba de que si
había un exceso en la suma prometida, la obligación podía ser reducida a los justos límites de una
justa recompensa. La jurisprudencia ha admitido ese temperamento.
Esta hipótesis se presenta en los tiempos modernos en casos de navegación marítima bajo la
forma de asistencia prestada a un navío en peligro. Los capitanes exigen algunas veces sumas
enormes como precio de su ayuda, que equivale a una verdadera espoliación. La jurisprudencia
ha anulado esas convenciones.
Art. 2469.- Hay dolo, cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno
de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera
hecho.
[Art. 1269 C. España]-Arts. 1333-1746-1861-2203-2234-2324 inc. 2°-2460-3620 C.
Hay mala fe, cuando uno de los contratantes disimula su error, una vez conocido.
Comentarios:
Labeon define el dolo así: “Omnen calliditatem fallaciam, maquinationem, ad circumvenemdum,
fallendum, decipiendum alteram adhibitam”.
Según este artículo, el dolo supone maquinaciones incidiosas. Sin embargo todos los civilistas
admiten que una simple mentira, es decir, un engaño puramente verbal, sin ninguna maniobra
que la acompañe, puede constituir un dolo.
Demolombe se limita a decir afirmaciones mentirosas (Tomo XXIV 172)37 y Aubry y Rau exigen
“afirmaciones precisas que presenten un carácter excepcional de engaño”, ya que la simple men-
tira verbal no es suficiente para que haya dolo.
También debe decirse que una simple reticencia es un dolo, cuando se hace fraudulentamente
para engañar a alguno; pero solo hay reticencia en los casos en que la ley impone la obligación de
hablar; fuera de esos casos, el silencio es permitido, y no puede ser calificado de reticencia. Por
ejemplo, el vendedor es obligado a declarar los vicios ocultos de que tenga conocimiento y que
afecten a la cosa vendida. (Artículo 2641 C).
Art. 2470.- Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no
haber sido empleado por las dos partes contratantes.
El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó, a indemnizar daños y perjuicios.
Comentarios:
“Quidquid in calore iracundiae vel fit, vel dicitur, non prius ratum est quam si perseverantia appa-
ruit judicium animi fuisse” (Cualquiera cosa que se hace o se dice en el calor de la ira no es válida,
antes que por perseverancia haya aparecido que aquella fue resolución del animo). “Furiosus
nullum negotium contrahere potest, pupillus omnia tutore actore agere potest” (El furioso no pue-
de contratar ningún negocio, y el pupilo puede hacerlos todos con la autoridad del tutor). “Nihil
violentum durabile” (Nada violento perdura en Derecho). “Coactus voluit sed voluit” (Quiso coac-
cionado, pero quiso). “Quod metus causa gestum non habet” (No se tendrá por válido lo que se
hubiere hecho por causa de miedo). “Obedientia non praesumitur consensu” (La obediencia no
es presunción de consentimiento).
Un ejemplo de dolo incidente es el de un vendedor de una casa que simula alquileres altos, para
hacer subir el precio [del inmueble]. Esa maniobra ha causado un perjuicio al comprador, eviden-
temente, y por lo mismo da lugar a una indemnización que se traducirá en una rebaja o restitu-
ción parcial de precio, según que haya sido o no ya pagado.
Según Baudry y otros autores sería más propio decir dolo accidental.
Art. 2471.- Para que el consentimiento sea válido se necesita que el que lo manifiesta
sea legalmente capaz.
Art. 1833 C.
Art. 2472.- Toda persona es legalmente capaz. Son incapaces en conformidad a los artí-
culos 7 y 8 de este Código, absolutamente, los dementes, (1) los impúberes y los sordomu-
dos que no pueden darse a o (2) entender por escrito o de otro modo claro o indubitable.
Arts. 299 inc. 3°-330-345-346-347-359-944-1833-2204-2252-2367 C.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admitencaución. (3)
Arts. 1840-1844-2070-2201-2212-3673 C.
Son relativamente incapaces los menores adultos que no han obtenido la declaración
de mayores, y los que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo, por sentencia eje-
cutoriada. Sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes.
[Art. 1447 C. Chile]-Arts. 8-9-244-245-248-249-277-363-366-369-1169-1840
inc. 1°-2205-2564-2565-3208-3456-3457-3504-3798 C.; 54Pn.
(2) El modelo chileno de este artículo y el modelo argentino (art. 54 C. Argentina) de nuestro art.
7 se limitan a señalar entre los absolutamente incapaces a los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito. Nuestro Código, tanto en el artículo que anotamos como en el
citado art. 7, ha ampliado la disposición incluyendo a los que no pueden entender por escri-
to. Según eso, pues, entre nosotros no sería absolutamente incapaz el sordomudo que no
pueda escribir, pero que pueda leer, en otras palabras, que no pueda darse a entender por
escrito, pero que pueda entender por escrito; caso que por cierto será muy raro. Por lo de-
más véanse los arts. 979 n° 4-1038-1056-1057-2367 C. (*)
(*) Nótese que la redacción del artículo que anotamos es poco gramatical, porque usa las
dos preposiciones a o juntamente.
Comentarios:
La capacidad, dice Baudry Lacantinerie, es la aptitud de gozar de derechos o ejercerlos. Quien no
tiene esa aptitud de gozar los derechos es incapaz de derecho, y no los puede ejercer, puesto que
no los tiene. El que los posee quizá no puede ejercerlos, y este es incapaz de hecho.
La capacidad dice Planiol, es la aptitud de una persona para hacer un acto jurídico válido. Si esta
aptitud falta, el acto jurídico será anulable, aún cuando reuniera todas las otras condiciones nece-
sarias, de forma y de fondo.
“Vitium corporis usque animum penetrat” (El defecto del cuerpo penetra en el ánimo hasta la
incapacidad).
Objeto cierto materia del contrato

Art. 2473.- Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comer-
cio de los hombres, aun las futuras.
Arts. 611-612-870-1115-1721-1727-2165-2566-3186-3546 C.
Sobre la herencia futura no se podrá sin embargo celebrar otros contratos que aquellos
cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1358. (1)
Arts. 934-948-1239-1364-2186-2202-2566-2571-2734-2762-2776-3586-3592 C.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a
las leyes o las buenas costumbres.
(1) El artículo 1271 del Código Civil Español, modelo de la disposición que anotamos, hace
referencia al art. 1056 de aquel cuerpo legal que habla de la partición por acto entre vivos o
por testamento que ha hecho el causante de la herencia, artículo que corresponde al 1364
de nuestro Código; pero no se refiere a la partición extra-judicial de que habla nuestro artí-
culo 1358 C.
Comentarios:
“Rei appellatione et causa et jura continentur” (En la denominación de cosa se comprenden las
cosas como los derechos). “Mutata forma prope interimit substantian rei” (Mudada la forma se
destruye la esencia de la cosa).
[Ya se había explicado que] propiamente hablando, un contrato no tiene objeto; o, al menos no se
le puede atribuir ningún objeto, sino es recurriendo a una elipse. En verdad, un contrato es un
acto jurídico que produce efectos; y estos efectos consisten precisamente en la producción de
diversas obligaciones; de donde se saca que son esas obligaciones las que realmente tienen un
objeto; y solo por una observación es que se atribuye directamente ese objeto de contrato mismo.
Cuando se habla de objeto de un contrato se quiere referir al hecho o a la cosa sobre lo cual las
partes están de acuerdo. Un contrato no tiene un objeto distinto del objeto de las obligaciones
que el contrato hace nacer; y por eso es que se puede, sin inconveniente alguno, usar del lengua-
je elíptico de la ley.
La expresión en el comercio de los hombres, no hace alusión a lo que se llama comercio en el
lenguaje jurídico moderno; es decir, al comercio de que trata el Derecho Comercial, y que consiste
en la especulación; sino que aquí esta palabra tiene un sentido mas lato, que viene del latin “Conu-
mercium”, y que designa la posibilidad de una cosa de servir de objeto a un acto jurídico.
Para que una cosa esté en el comercio, debe ser susceptible de circular en la propiedad de los
hombres. Quas quis habere, vel possidere, vel persequi potest, decía el jurisconsulto Pablo. Dos
condiciones son necesarias para que una cosa sea objeto de comercio: 1º. Que sea susceptible
de propiedad privada. 2º. Que pueda ser transferida es decir que pueda pasar del dominio de uno
al dominio de otro. (Baudry, Vente, XVII, nº 90)42.
La expresión cosas futuras debe ser tomada en un sentido muy amplio, comprendiendo no sola-
mente los objetos materiales sino también los derechos por venir. La regla significa, que un con-
trato puede tener por objeto un derecho que no ha nacido, condicional, o simplemente eventual.
Por ejemplo, un empresario puede ceder de antemano el precio de un trabajo del cual él precisa
ser adjudicatario. Un autor puede vender a un editor una obra que piensa escribir. Un copropieta-
rio de un inmueble puede vender la parte que le correspondería en el precio de licitación; y puede
aún válidamente constituir una hipoteca para garantizar un crédito que todavía no ha nacido,
como un crédito en cuenta abierta.
Las leyes fundamentales que regulan la sucesión y los derechos de familia, en que tanto se intere-
sa el orden público, no pueden alterarse por convenios particulares. La renuncia de los derechos
a una herencia no puede hacerse válidamente, ni aún por vía de transacción, antes del falleci-
miento de la persona de cuya sucesión se trate.
El Código Civil, en el artículo 2473/2, en términos absolutos y sin diferenciar entre la herencia
propia y ajena, prohíbe celebrar otros contratos sobre la herencia futura que aquellos cuyo objeto
sea practicar entre vivos ladivisión de un caudal conforme al artículo 1364 C.
Esta severidad de la ley es criticada con razón; hay muchos casos en que hasta sería ventajoso
poder celebrar convenios sobre sucesión futura. El peligro que se les atribuye a esos pactos es a
menudo quimérico; y se debe observar que por el contrario, la ley autoriza otra clase de pactos
que podrían dar origen a los mismos peligros. Por ejemplo, la compra de una casa grande con una
renta vitalicia sobre la cabeza del vendedor; es evidente que en ese caso el comprador tendría
interés en que muera el vendedor lo más pronto posible; y sin embargo ese contrato es válido.
Además hay otras convenciones sobre sucesión futura que pueden muy bien no crear para las
partes ningún interés en la muerte próxima del futuro “de cujus”, como por ejemplo, la conven-
ción por la cual los herederos presuntivos de una persona se comprometan a considerar como
inexistente cualquier testamento que aprovechara exclusivamente a uno de ellos. Sin embargo
esa convención sería nula, porque el texto del artículo la comprende.
Anotaciones al pie de página del artículo: El artículo 3473 establece la excepción de lo dispuesto
en el artículo 1358 en el cual se dice que estando presentes todos los herederos y siendo mayores
de edad, pueden practicar entre sí la partición de bienes por escritura pública o privada, según el
valor de estos. De aquí pudiera deducirse que para ese caso autoriza el Código, la división que los
herederos por sí solos hagan de la herencia estando vivo aún su causante, puesto que de sucesión
futura, trata el artículo 2473 C.; pero como semejante disposición sería absurda, porque los here-
deros, sin intervención del autor de la sucesión, no pueden distribuirse un patrimonio que no han
adquirido, y que quizá nunca habrán de adquirir, dada la libertad de que [el testador] goza para
testar, según nuestras leyes, debemos suponer que la partición a que se refiere el artículo 1358 C.,
es la que puede practicarse de la herencia ya deferida, y no de la futura, y que, por consiguiente,
hay error en la cita que de ese artículo 1358 C., se hace, debiendo haberse citado el 1364 C., que
contiene una disposición análoga a la del 1056 del Código español.
En el caso del artículo 1056 permite el Código español los convenios sobre herencia futura, proba-
blemente porque, según el Derecho Romano y el dictamen de varios jurisconsultos, la división del
caudal hereditario y las anticipaciones legítimas que en vida hacía el testador a favor de sus here-
deros, se consideraban como actos de última voluntad.
Art. 2474.- No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.
Art. 2475.- El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su
especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contra-
to, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contra-
tantes.
Art. 2476.- Es nulo el contrato cuyo objeto no sea física y legalmente posible.
[Art. 669 C. Portugal]-Art. 2201 n° 1 C.
Art. 2477.- En los contratos sólo se considera como físicamente imposible lo que lo sea
con relación absoluta al objeto del contrato, pero no a la persona que se obliga.
[Art. 670 C. Portugal].
Art. 2478.- Tampoco pueden ser objeto de contrato las cosas o actos que no se puedan
reducir a un valor exigible, (2) ni los actos contrarios a la moral pública o a las obligaciones
impuestas por la ley.
[Art. 671 C. Portugal]-Arts. 96-873-1104-1703-1834-1874-1880-2079-2437-2473
incs. 1° y 3°-2576-2667-2776-2995-3154-3176-3186-3187-3414
-3424-3587-3607-3610-3619-3759-3919 C.; 1704 Pr.
(2) El Código Civil japonés contiene un art. que dice: “El derecho de crédito puede tener por
objeto ventajas no susceptibles de una avaluación en dinero”. (Art. 399 Código Civil del
Japón revisado en 1899. Traducción de Motono y Tomii pag. 99)
Comentarios:
En nuestro Derecho moderno, en el que ha desaparecido la importancia de las formas “¿Dónde
está el fundamento de la escritura como forma solemne? El ánimo de asegurar la seriedad del
consentimiento y de proteger el interés de los terceros, son, las causas principales que, ya unidas,
ya separadas, indujeron a los legisladores modernos a prescribir excepcionalmente la escritura
como forma indispensable de algunos contratos”.
“A estas dos causas anotadas, para que la escritura quedara en el derecho moderno entre las formas
solemnes de contratar, hay que añadir la tercera, que es la intención de proteger al donante mismo,
con el rigor de las formas, del peligro de abandonarse a imprudentes liberalidades. (Giorgi, III, nº
208)48.
2. [Cita omitida].
3. Códigos citados: [Para el artículo 2447]: Artos. 1108 Francia, 1103, 1104 Italia, 1406 Guatemala, 1445
Chile, 1082 Venezuela, 1279 Méjico.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
5. Códigos citados: [Para el artículo 2448]: Artos. 1179 Argentina, 1286 Méjico, 648 Portugal, 1 Código
Federal Suizo de Obligaciones, 151 Alemania.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2448]: B. J. pag. 102. 28 Cons. I.
6. Baudry, Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2449]: Arto. 138 Código de minería.
8. Códigos citados: [Para el artículo 2450]: Artos. 1262 España, 1184 Argentina, 654 Portugal.
1903 - 1905.
11. Códigos citados: [Para el artículo 2451]: Artos. 1289 Méjico, 650 Portugal, 1185 Argentina, 147 Alema-
nia.
12. Códigos citados: [Para el artículo 2452]: Artos. 652 Portugal, 147 Alemania, 1290 Méjico.
13. Códigos citados: [Para el artículo 2453]: Artos. 1292 Méjico, 148 Alemania.
14. Códigos citados: [Para el artículo 2454]: Artos. 1295 Méjico, 130 n° 2, 153 Alemania, 1183 Argentina.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
16. Códigos citados: [Para el artículo 2455]: Artos. 1108 Italia, 1455 Chile, 119 Alemania, 1265, 1266 Espa-
ña, 18 Código Federal Suizo de Obligaciones.
17. Códigos citados: [Para el artículo 2456]: Artos. 665 Portugal, 1266, 1337 España, 120 Alemania, 22
Código Federal Suizo de Obligaciones, 3174 Méjico.
18. Códigos citados: [Para el artículo 2457]: Artos. 1112, 1304 Francia, 1108, 1300 Italia, 1265 España, 656
Portugal, 123 Alemania, 18 Código Federal Suizo de Obligaciones.
19. Códigos citados: [Para el artículo 2458]: Artos. 1112 Francia, 1298 Méjico, 1267 España, 1457 Chile,
24 Código Federal Suizo de Obligaciones.
20. Códigos citados: [Para el artículo 2459]: Artos. 1111 Francia, 1111 Italia, 666 Portugal, 941 Argentina,
1298 Méjico, 1456 Chile, 1268 España, 26 Código Federal Suizo de Obligaciones.
23. [Cita omitida].
26. [Cita omitida].
28. Códigos citados: [Para el artículo 2464]: Artos. 1113 Francia, 1268 España, 1091 Venezuela.
30. Códigos citados: [Para el artículo 2465]: Artos. 27 Código Federal Suizo de Obligaciones, 1114 Fran-
cia, 1416 Méjico, 1267 España, 1457 Chile, 123 Alemania, 667 Portugal.
1901.
33. Códigos citados: [Para el artículo 2467]: Artos. 1110 Francia, 1455 Chile, 119 Alemania, 959 Argenti-
na, 29 Código Federal Suizo de Obligaciones.
37. [Cita omitida].
Código Federal Suizo de Obligaciones.
39. Códigos citados: [Para el artículo 2470]: Artos. 1115 Italia, 1459 Chile, 25 Código Federal Suizo de
Obligaciones, 1297 Méjico.
40. Códigos citados: [Para el artículo 2471]: Artos. 1263 España, 1446 Chile, 1083 Venezuela, 1914 Argen-
tina, 104 Alemania, 31 Código Federal Suizo de Obligaciones.
41. Códigos citados: [Para el artículo 2472]: Artos. 1263 España, 1282 Méjico, 1416 Guatemala, 54. 55
Argentina, 1123, 1124 Francia, 104 Alemania.
43. Códigos citados: [Para el artículo 2473]: Artos. 1461 Chile, 1128, 1130, 1600 Francia, 1116, 1118 Italia,
2274 Alemania, 1056 España.
45. Códigos citados: [Para el artículo 2475]: Artos. 1117 Italia, 1129, 1389, 1600, 1837, 2226 Francia, 670
Portugal, 1462 Chile, 306 y sig. Alemania, 17 Código Federal Suizo de Obligaciones.
47. Códigos citados: [Para el artículo 2477]: Arto. 631 Costa Rica.
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Anotaciones introductorias al capítulo III (De la eficacia de los contratos)

La eficacia de los contratos no depende de sus formas extrínsecas, sino de la concurrencia de las
circunstancias necesarias para su validez. Son obligatorios cualquiera que sea la forma de su cele-
bración, sin que su constancia por documentos público o privado que para algunos exige la ley, sea
requisito esencial para su subsistencia. (Sentencia española de 18 de junio de 1902).
El Código eleva a la categoría de ley lo convenido por los contratantes. No podría ser de otro modo
pues precisamente el fin del Derecho es el de servir al hombre de garantía de lo que promete, de
sus personas y bienes.
Cuando alguno libre y voluntariamente se obliga a algo para otro, este otro adquiere un derecho,
y ese derecho no se puede vulnerar y el que lo hace viola primero su palabra, o ley del contrato, y
al mismo tiempo viola la ley general que lo constriñe a que cumpla lo prometido.
CAPÍTULO III
De la eficacia de los contratos
Art. 2479.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado, sino por su consentimiento mútuo o por causas legales. (1)
[Art. 1545 C. Chile]-Arts. 1836-1855-2002-2007 inc. 2°-2009
inc. 3°-2039-2374-3345 inc. 3° C.
B. J. pags. 6-311-3970 Cons. II-5094.
(1) El principio que informa este artículo es el de la libertad dejada a los contratantes para
regular sus obligaciones del modo que más les convenga, sin facultar el Juez para modifi-
carlas por razón de equidad. Como consecuencia de ese principio nuestro legislador ha
quitado al Juez la facultad de conceder prórrogas al deudor cuando no sean consentidas
por el pacto. Sin embargo en el art. 2002 C. se establece que las partes no pueden estipular
cláusulas penales sin restricción, pues éstas no pueden exceder en valor ni en cuantía a la
obligación principal; y en los casos en que es posible el reclamo del principal y de la pena
conjuntamente, la pena no puede exceder de la cuarta parte de aquel.
Por otra parte, el Código repite en muchas disposiciones el principio consagrado en el artí-
culo que anotamos. (Contractus legem ex conventione accipiunt). Véanse arts. 736-752-1154
in fine-1186-1474-1546-1574-1617-1859 n° 1-1871-1960 in fine-1970 n° 1-2009-2021-2022-2030-
2032-2099 inc. 2°-2104-2169 inc. 2°-2192-2318 n° 3-2321-2322-2328-2330-2451-2558-2585-2588-
2590-2602-2609-2610-2631-2647-2661-2673-2700-2790-2801 n° 1-2826 n° 1-2827-2832-2840 nos.
1 y 2-2851 n° 1-2861-2862-2863-2866-2871-2895-2896-2906-2915-2924 n° 2-2926-2941-2944-2953-
2960-2969-2976-2987-3020 inc. 2°-3040-3044-3062-3070-3094-3095-3117-3166-3215-3225-3240-
3244-3253-3262-3280-3292 inc. 2°-3320-3472-3477-3512-3556-3561-3785-3846-3878-3905-3922
etc. etc.
Esas repeticiones, en realidad, pudieran parecer inútiles, desde luego que el principio es
bastante general y se sobreentiende en cada uno de los supuestos concretos. «En el término
convenido», «Salvo pacto en contrario», «Si las partes no han dispuesto otra cosa», «Si no se
hubiere pactado cosa contraria», «Salvo convenio en otro sentido», «Salvo que las partes
dispongan de común acuerdo otra cosa», «A menos que el contrato expresamente lo auto-
rice», «Se observará lo pactado», etc. etc., son expresiones que se encuentran en el Código.
Comentarios:
“Contractus legem ex conventione accipiunt”. Ulpiano.
En principio, los efectos de los contratos se limitan a las partes, y sedeben considerar como partes
no solamente las personas que han estado presentes en la conclusión del contrato, sino también
las que han sido representadas por otra persona. Por lo tanto, los contratos no aprovechan ni
perjudican a los terceros, tomando esta palabra en su más amplia acepción.
Es lo que se expresa en el viejo adagio “Res inter alia acta, aliis neque nocere neque prodesse
potest”. Sin embargo, al lado de las partes hay algunas personas que sufren los efectos del contra-
to, o que se aprovechan, porque son causahabientes de las partes. Tales son: 1º Los acreedores
quirografarios. 2º Los sucesores universales. 3º Los sucesores particulares pero a estos últimos
hay que considerarlos separadamente.
1º Los acreedores quirografarios, sufren o se aprovechan del contrato, porque son representa-
dos por el deudor. ¿Éste adquiere un derecho nuevo? ¿Mejora su activo? Los acreedores se
aprovechan porque la prenda se aumenta. ¿El deudor adquiere deudas, enajena sus bienes,
disminuye su patrimonio? Los acreedores se perjudican porque la prenda se disminuye. El
contrato produce todas las fluctuaciones, buenas o malas, que sufre el patrimonio con res-
pecto a los acreedores. Es por aplicación directa de esta idea, que la ley permite a los acree-
dores ejercer las acciones de su deudor, con la acción subrogatoria. Cuando el acto del deu-
dor es cumplido en fraude del acreedor, éste sufre su efecto y entonces adquiere un derecho
propio que es la acción pauliana o revocatoria.
2º. Los sucesores universales. Estos recogen el patrimonio entero de su autor y se encuentran,
en principio, en la misma situación que él. Suceden a todos sus derechos y obligaciones. Solo
son excepciones a esta regla ciertos contratos que se acaban con la muerte de la parte; ejem-
plo, mandato, sociedad y otros.
3º. Los sucesores particulares. No son herederos de su autor ni asimilables a los herederos. Por
lo tanto, los contratos celebrados por ese autor, ya sea como acreedor o como deudor, les
son indiferentes a menos que exista alguna causa particular o alguna convención especial
entre las partes. Así, un donante puede obligar a su donatario a pagar todo o parte de sus
deudas. Hay casos en el Código en que esta convención es sobreentendida, como en los
arrendamientos inscritos que debe respetar el comprador o adquirente.
Art. 2480.- Los contratos obligan tanto a lo que se exprese en ellos, como a las conse-
cuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligación, según la naturaleza de
ésta.
B. J. pags. 2811 Cons. IV-4620-6952.
Comentarios:
Un comerciante que vende su establecimiento de comercio aún cuando el contrato no lo diga,
debe abstenerse de todo acto de concurrencia que pudiera disminuir su valor.
Art. 2481.- Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para
hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compeler-
se recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento
y demás requisitos necesarios para su validez. (2)
[Art. 1279 C. España]-Arts. 153-1479-2202 n° 2-2206-2449-2451-2534-2535-2722-2735-2743-2749-
2768-2770-3182-3183-3293-3366-3541-3627-3772-3900 C.
B. J. pags. 283 Cons. VII-4545-5206.
(2) Dos sistemas principales de contratación dominan en la ciencia jurídica. El primero llamado
formalista, que en homenaje a la forma hace depender del cumplimiento de ésta la validez
de los contratos. El segundo llamado espiritualista, y también consensualista, que proclaman-
do el imperio de la voluntad sobre las solemnidades, da eficacia y fuerza obligatoria a los
contratos por la sola virtud del consentimiento. El primer sistema es el criterio formalista que
imperó en el Derecho Romano y en el Código de las Partidas; el mismo que adoptó Goyena en
su proyecto de Código Civil de 1851, y el que ha seguido el Código Francés. El sistema espiri-
tualista representa una reacción contra las formas, y encuentra su más alta expresión en la
célebre Ley del Ordenamiento de Alcalá (Ley 1ª, Tit. 1° Libro 10 de la Novísima Recopilación),
al mandar que «fuera valedera la obligación, o el contrato fechos, en cualquier manera que
parezca que alguno se quiso obligar a otro e facer contrato con él».
El Código Civil Español se apartó del Proyecto de Goyena, y siguió, según Scaevola, un tem-
peramento intermedio que adolece de algún eclectisismo, pero combina ambas tenden-
cias: la de los que ponen la voluntad por encima de la forma, y la de los que para evitar
inmoralidades prefieren vestir los contratos.
Nuestro Código Civil copió el artículo que anotamos del art. 1279 del Código Español, consa-
grando, si no un sistema espiritualista puro, sin forma ninguna predeterminada, un criterio
que otorga al consentimiento todo su imperio y que no hace de la forma un requisito esen-
cial de los contratos.
Son consecuentes con ese principio consensualista del Código Español varias disposiciones
de nuestro Código: Véase, por ejemplo, el art. 2449, que establece que desde que la estipu-
lación se acepta queda perfecto el contrato, y aunque excepciona aquellos contratos en que
la ley exige alguna otra formalidad, para mantener el principio, tomó sin embargo buen
cuidado de agregar que en todo caso se tendrá como una promesa exigible. (Cabe advertir
que esta parte subrayada no la tiene el art. 1009 del Código Civil de Costa Rica, de donde fué
tomado nuestro art. 2449). Véanse asi mismo los arts. 2430-2540-2541-2598.
Si bien es cierto que en el art. 2483 se indican los contratos en que es necesaria la solemnidad
del instrumento público, esto debe entenderse, según la doctrina y la jurisprudencia domi-
nantes en España, en el sentido de que no es un requisito indispensable para la validez del
contrato, sino para que éste conste de una manera cierta, auténtica y permanente, y puedan
en su virtud ser inscritos en los Registros Públicos. De manera que el contrato no sería nulo
por la falta de esa solemnidad, y los contratantes sólo tendrán que formalizarlos en la forma
prevenida, pudiendo compelerse recíprocamente a hacerlo. «El contrato existe, dice Scaevo-
la, sin la concurrencia de la forma solemne; el contrato liga la voluntad, pero las obligaciones
dimanantes del mismo no podrán hacerse efectivas si no las precede la solemnización del
título. El defecto de forma no anula el contrato, pero determina en él una como inervación de
estabilidad; algo así como un contrato cataléptico, en el que si bien la vida no se extingue,
queda sin movimiento el organismo contractual y en suspenso sus sensaciones». (Código
Civil comentado y concordado extensamente. Tomo XX, pag. 804).
Sin embargo, no faltan en nuestro Código disposiciones legales en que se hace de las so-
lemnidades un requisito esencial para la perfección del contrato, para su validez y eficacia
jurídica. Estas disposiciones de carácter puramente formalista, vienen a ser en nuestra le-
gislación casos de excepción al principio espiritualista que domina como regla general su
sistema de contratación, lo cual se debe, como dice un jurisconsulto nacional, a que en el
trabajo de nuestros codificadores no prevaleció el método de construcción armónica, sino
el de selección de disposiciones aisladas que les parecieron convenientes, resultando que
al adoptar artículos de varias legislaciones, no siempre cuidaron de acomodar su redacción
al plan general adoptado.
Así pueden verse los arts. 1479 y 2768, en los que se declara de modo terminante, que no
valdrán el usufructo y la donación entre vivos sobre inmuebles si no se otorgaren por escri-
tura pública inscrita; los arts. 2743, 2774, 3182, 3183 y 3900, en que igualmente se declaran
nulos, en el primero de dichos artículos, la cesión de derechos litigiosos si no se hace por
escritura pública o por acta judicial extendida en el respectivo expediente: en el segundo,
las donaciones a título universal, para las cuales se exige, además del otorgamiento de es-
critura pública debidamente registrada, el que se practique un inventario solemne; en los
dos siguientes, ciertos contratos de sociedad, si no se otorgan en escritura pública; y en el
quinto, el contrato de anticresis, si no se constituye por escritura pública inscrita; y por últi-
mo, el art. 2749 en que se sanciona que la permuta de cosas en que una o ambas sean de
bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, para laperfección del contrato ante la ley
será necesario escritura pública debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.
Evidentemente, el legislador en esos preceptos ha dado tanta importancia a la forma, que
ha hecho de la solemnidad la generadora del contrato, sancionando la omisión de ese re-
quisito con la inexistencia jurídica de los mismos.
No omitimos decir que fuera de los actos y contratos a que se refiere el art. 2483 y demás
citados anteriormente, hay otras disposiciones legales en nuestro Código en que se exige la
escritura pública en la celebración de ciertos contratos. (Véanse arts. 153-2534-2722-2735-
2770-3293-3366-3541-3627 y 3772). Pero debe notarse que en estos artículos no se sanciona
la falta de la solemnidad con la nulidad o inexistencia del contrato, ni requieren esa solem-
nidad para la perfección del contrato mismo, y serán casos en que la ley exige una forma
especial para hacer efectivas las obligaciones propias de los respectivos contratos, pudien-
do los contratantes compelerse recíprocamente a llenar esas formas, como se dispone en el
artículo que anotamos.
Se encuentran también en nuestro Código disposiciones legales en que se exige la solemni-
dad del documento privado para la celebración o perfección de ciertos contratos o prueba
de ciertos actos jurídicos (arts. 792-2179-2535-2750-2844-2883-3020-3036-3058-3082-3257-3396-
3452-3683-3731). Entrando al exámen de cada una de esas disposiciones, puede verse, que
algunas de ellas exigen la formalidad de la escritura para la perfección del contrato (arts.
2535-2750); otras establecen de manera imperativa que los contratos a que se refieren no
pueden ser probados sino por escrito (arts. 2844-3396-3683); y finalmente, en otras de esas
disposiciones, la prueba escrita es exigida, independientemente del valor del contrato (arts.
792-2179-3058-3082-3257). Desde luego pensamos, apoyados en el art. 2482, que ese requisito
del instrumento privado puede ser suplido con la confesión judicial del que ha contraído la
obligación correspondiente.
Algunos autores observan que en las legislaciones que adoptan el sistema de contratación
formalista se restringe la admisibilidad de la prueba de testigos y la de presunciones, es decir,
que no admiten esas pruebas respecto a las obligaciones que deben constar por escrito, y
que subordinan este modo de prueba a la cuantía de la obligación. En las legislaciones que
adoptan el sistema concensualista, la prueba de testigos y la de presunciones no encuentran
esas restricciones. Así, por ejemplo, en el Código Español la prueba de testigos es admisible
en todos los casos en que no se halle expresamente prohibida, y su fuerza probatoria será
apreciada por los tribunales (arts. 1244 y 1248 C. España). Nuestro Código, no obstante de no
haber seguido un sistema de contratación formalista, al menos para la generalidad de los
contratos, ha adoptado en lo que concierne a la prueba testifical y de presunciones, el siste-
ma del Código Francés, que siendo formalista, limita la prueba de testigos (arts. 2423 y sigts.
C. nuestro y 1341 C. Napoleón).
Al tratar de esta materia no es posible pasar en silencio el art. 2201 n° 2, que declara que hay
nulidad absoluta en los actos o contratos cuando falta algún requisito o formalidad que la
ley exige para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza del acto
o contrato y no a la calidad o estado de la persona que en ellos interviene. Algunos encuen-
tran una contradicción manifiesta entre este art. 2201 n° 2, y lo dispuesto en el 2449 y en el
2481, que ahora anotamos, pues el 2449 no pena con nulidad absoluta el contrato en que
hace falta la forma exigida por la ley, sino que se limita a dejarlo en la categoría de una
promesa exigible, efecto muy distinto del de la nulidad absoluta; y en el 2481 se viene expre-
samente a autorizar a cualquiera de las partes para que pueda compeler a la contraria a
llenar el requisito de la escritura o el de otra forma especial para hacer efectivas las obliga-
ciones propias del contrato, lo que significa que éste en sí subsiste y no debe reputarse nulo.
Nosotros estimamos que el modo de armonizar esos preceptos es admitiendo que lo dis-
puesto en el n° 2° del art. 2201, es aplicable solamente en aquellos casos en que el legislador
ha dado tanta importancia a la forma, que ha hecho de la solemnidad un requisito esencial
para la perfección del contrato, para su validez y eficacia jurídica; esto es para casos como
los comprendidos en los arts. 1479-2749-2768-2774-3182-3183-3900.
Comentarios:
“Sufficit eos quis negotia gerunt consentire”.
Los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre
que en ella concurran las condiciones esenciales para suvalidez, sin que tan terminante precepto
haya sido modificado por el artículo 1280 Código español (2483 Código nuestro), que señala la
clase de contratos que deberán constar en escritura pública o en documentos privados, porque el
sentido y alcance de este artículo, lo fija con exacta precisión el 1279 Código español (2481 C).
[Este] autoriza a los contratantes a compelerse recíprocamente para elevar el contrato a escritura
pública o a otra forma especial, cuando la ley exija estas circunstancias para hacer efectivas las
obligaciones contraídas. (Sentencia española 10 de Octubre 1904).
El artículo 1701 Código chileno dice: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no
ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se promete reducirlos a instrumento público dentro
de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula penal no tendrá efecto alguno”.
Los Códigos modernos han suprimido al contrato literal, de procedencia genuina romana, y que
fue admitido en el Código del Rey Alfonso VII. El Sabio. Según ese contrato no bastaba que el
acreedor tuviera en su poder un contrato escrito y firmado por su deudor, haciendo constar la
entrega de una cantidad de dinero prestada o por cualquier otro motivo debida, para estar seguro
de su derecho; pues si dentro de dos años, contados desde la fecha del documento, alegaba el
deudor la excepción que los romanos llamaban de non numerata pecunia tenía el acreedor que
probar la obligación por otros medios, y si no lo lograba, quedaba privado de toda acción para
reclamar su derecho. Casos hay, sin duda en que por coacción moral u otras circunstancias, se
firman recibos de sumas no percibidas. Pero esto es lamentable a los ojos de la moral y de la
justicia y no se prestaría a menores abusos si se concediera a los deudores la facultad del contrato
literal, para utilizar la excepción referida, que podría dejar burlado al acreedor, que talvez no ten-
dría otro medio de probar su derecho más que el contrato escrito.
Anotaciones al pie de página del artículo: Según el artículo 1280 Código español, no es lícito
deducir para demandar en juicio el cumplimiento de un acto o contrato de los por él enumerados,
sea siempre necesario exigir primero el otorgamiento de escritura. [El art. 2483 C. enumera los
casos en los que se requiere escritura pública].
En esos casos la forma es requerida, no solamente ad probationem, sino también ad solemnita-
tem. Son actos solemnes, es decir aquellos en que según la expresión de los antiguos autores:
forma dat esse rei.
Es pertinente recordar en esta ocasión, que siempre que se trate de contratos o actos solemnes,
que son aquellos que deben revestirse de ciertas formalidades especiales, dice la Corte Suprema,
de manera que sin ellos no producen ningún efecto civil, esos actos o contratos no tienen existen-
cia jurídica, mientras no se llenan esas formalidades, de acuerdo con el principio de derecho
forma dat esse rei. (B. J. pag 2543 Cons. IV). Lessona, Testigo, IV, nº 36.3
Esto debe entenderse con restricciones, pues cuando el instrumento privado se exija como requi-
sito substancial, esto es, ad solemnitatem, entonces no puede ser suplido con la confesión judi-
cial. Precisamente, en eso estriba la diferencia entre las formas exigidas por la ley ad solemnita-
tem y ad probationem; En este último caso el instrumento se exige como una forma puramente
testifical, que no influye sobre la eficacia jurídica de la obligación, sino cuando su falta haga impo-
sible la prueba con otros medios, que aun siendo potencialmente idóneos, se declaran por la ley
inadmisibles. Por el contrario, cuando es ad solemnitatem, el instrumento es un requisito formal,
como una solemnidad impuesta por el legislador, cuya falta hace ineficaz el contrato, en el senti-
do de que no se pueden hacer efectivas las prestaciones,y en algunos casos implica hasta la
nulidad absoluta. Así, cuando el escrito es exigido para la perfección del contrato, como con los
artículos 2535 y 2750 C., no se puede suplir con la confesión judicial del que ha contraído la obliga-
ción correspondiente.
Art. 2482.- Cuando el contrato ha debido consignarse en instrumento privado, podrá ser
éste suplido con la confesión judicial del que ha contraído la obligación correspondiente.
Art. 1572 C.
B. J. pags. 1606 Cons. II-4636-5206.
Art. 2483.- Deberán constar en instrumento público: (1)
1°. Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, trasmisión, modificación o
extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.
Arts. 1479-1572-1686-1894-2136-2534-2768-
2770-3182-3217-3869-3900 C.
B. J. pags. 4657 Cons. I-6170.
2°. Los arrendamientos de estos mismos bienes por cuatro o más años. (2)
Arts. 2824-2949 inc. 2° C.
3°. Las capitulaciones matrimoniales que otorguen los esposos o cónyuges antes o
después de la celebración del matrimonio, lo mismo que las modificaciones que
quisieren hacer de dichas capitulaciones.
Art. 153 C.
4°. La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la socie-
dad conyugal, si la hubiere. La repudiación y renuncia de derechos hereditarios
podrá también hacerse en juicio por medio de escrito que se presentará ante el
Juez para que éste lo agregue a los autos con noticia de los interesados.
Arts. 1236-2122-2136-2735-3541-3627-3734 C.
B. J. pag. 1081.
5°. El poder para contraer matrimonio, como se dispone en el tratado respectivo, el
general para pleitos y los especiales que deben presentarse en juicio escrito; el
poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redac-
tado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.
Arts. 98-3293 inc. 3°-3350-3366 C.; 72 Pr.
6°. La cesión de acciones o de derechos procedentes de un acto consignado en escri-
tura pública.
Art. 2722 C.
7°. La cesión de derechos litigiosos, en la forma prescrita en el Capítulo respectivo.

Arts. 2743-2744 C.
También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos
en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de cien pesos.
(1)
[Art. 1280 C. España]-Arts. 637-792-2084 n° 9-2179 inc. 2°-2423-2535-2750-2824-2844-2883-3020-
3036-3058-3082-3182-3257-3350-3396-3424-3452-3683-3731-3734-3796 C.
(1) La ley en esta enumeración, enuncia y no limita los actos y contratos que deben constar en
instrumento público. Hay otros actos y contratos comprendidos en otrasdisposiciones que
deben igualmente constar en instrumento público: véanse los arts. 99-178-222-240-274-308-
532-971-989-1035-1055-1211-1305-1358-1366-2387-2768-2770-2771-2774-3182-3293 inc. 3°-3350-
3541-3627 C.; 967 Pr.; 44-47-49-129 del Reglamento del Registro Público.
(2) Siempre que deban perjudicar a tercero, agrega el modelo.
(1) Véase la ley de 14 de marzo de 1913 citada en la nota correspondiente al art. 574 C.
Comentarios:
“Quod reprobare non posim semel probatum” (No se puede reprobar lo que una vez se ha apro-
bado). “Sed etiam tacite consensu convenire intelligitur” (También se entiende que se conviene
tácitamente con el consentimiento). “Qui cum possit non prohibet, jubet” (El que pudiendo no
prohíbe, consiente). “Taciturnitas et patientia consensum imitantur” (Silencio y paciencia imitan
consentimiento).
Los escritores suelen reducir los sistemas de contratación a cuatro:
1º. Antiguo, o formalista.
2º. Castellano o espiritual.
3º. De la forma escrita.
4º. Moderno, que se califica también de ecléctico o intermedio. Así lo hace Sánchez Román.
1º) Sistema formalista. Como ejemplo de éste se cita el sistema romano, en el cual el forma-
lismo no desaparece nunca del todo, aun cuando el rigor primitivo se vea muy atenuado. Este
sistema fue el que influyó en el Código de las Siete Partidas, y en muchos códigos modernos.
2º) Sistema castellano o espiritual. Así como el sistema formalista atiende al elemento exter-
no para considerar que una convención tiene validez. El sistema espiritual atiende principal-
mente a que exista el consentimiento; y considera que donde existe consentimiento, cual-
quiera que sea la forma en que se haya hecho constar, debe reputarse que existe contrato.
Por influjo del Derecho Canónico, que sentó la máxima general de que los pactos deben
cumplirse (“pacta sunt servanda”), el Ordenamiento de Alcalá de Henares llegó a desterrar
por completo el formalismo romano. [Por ello ordenó] validez de la obligación o contrato,
cualquiera que fuese la manera que pareciera que alguno se quiso obligar con otro a celebrar
contrato con él. El principio del ordenamiento de Alcalá, cuyo texto no puede ser más expre-
sivo y de más amplio espíritu, ha merecido a los civilistas modernos preferencias sobre el
sistema formalista; al mismo tiempo se ha tenido que reconocer que si nada es más fácil de
concebir y justo de declarar, que de cualquier manera que parezca que uno se quiso obligar
quede obligado, nada es tampoco más difícil de probar en muchísimas ocasiones, y, por
consiguiente, más expuesto a errores y deficiencias, y, en su virtud a injusticias. Tales motivos
determinaron sin duda, la transición al siguiente sistema.
3º) Sistema de la forma escrita. Este sistema en todo su rigor consiste en que ningún contrato
pudiera ser válido si no constara por escrito; pero el sistema se admite con atenuaciones.
4º) Sistema de contratación moderno, ecléctico o intermedio. Si bien su base es espiritualis-
ta, también acoge, en ciertos casos, la necesidad de la forma escrita o de otras formalidades
o solemnidades.
Es preciso observar que los contratos solemnes del Derecho moderno notienen nada de co-
mún con los de la antigüedad romana o germánica; ya no se trata de un simbolismo destina-
do a revelar la existencia del consentimiento. El requisito de la forma solemne es sólo una
medida de prudencia que sirve para advertir tanto a los contratantes como a los terceros, sea
contra los peligros inherentes al acto, sea contra los fraudes posibles de las partes. Es una
garantía de regularidad y de sinceridad. En realidad la ley no tenía otro medio mejor de ase-
gurar esa garantía, que establecen la nulidad del acto que no fuera hecho con esa forma
solemne. (Véase Planiol, II, nº 994)5.
El precedente del último inciso lo es el artículo 2 de la ley de 14 de marzo de 1856, aboliendo
la tasa de interés en España.
Art. 2484.- Los derechos y obligaciones resultantes de los contratos, pueden ser trasmi-
tidos por causa de muerte o trasferidos entre vivos, salvo si esos derechos y obligaciones,
fueren puramente personales por su naturaleza, por efecto del contrato o por disposición
de la ley. (2)
[Art. 1024 C. Costa Rica]-Arts. 1870-1871-2084 n° 8-2439 C.
(2) El Código Alemán reconoce el traslado y trasmisión de la deuda (Schuldübernahme); y dis-
tingue dos formas. La primera (art. 414) mediante un contrato entre el acreedor y un tercero,
de modo que el antiguo deudor cese de ser tal, y el nuevo se convierta en acreedor en lugar
de él. Pero como se ve, en esta figura jurídica es base esencial del acto el consentimiento del
acreedor. La segunda se verifica por medio de un contrato entre el antiguo y el nuevo deudor.
Por lo demás, tal cesión no es válida contra el acreedor hasta que éste la haya aprobado (art.
415). El consentimiento del acreedor es, pues, indispensable también en este caso. Después
indica algunas disposiciones referentes al mantenimiento de las garantías accesorias, que
sería prolijo referir aquí. Por último, trata de los efectos que tiene sobre la trasmisión de las
deudas la cesión o adquisición de un patrimonio íntegro. (art. 419).
Comentarios:
En las legislaciones que se derivan del Derecho Romano, el elemento pasivo de la relación obliga-
toria es considerado como intrasmisible no tenemos, propiamente hablando, cesión de derecho,
o sucesión en la deuda de otro a título particular, que permite a una persona tomar el lugar de
otro, en calidad de deudor, sin destruir la relación obligatoria primitiva. Lo único que es posible
hacer es la novación por cambio de deudor, extinguiéndose la obligación antigua y reemplazán-
dola por una nueva. El Derecho alemán se ha apartado en este punto de las nociones antiguas; y
así como las legislaciones latinas llegaron a concebir la transmisibilidad de los créditos, en Alema-
nia se ha creado y practicado la transmisibilidad de la deudas. Esto no se puede comprender si no
se modifica la noción tradicional de la obligación. Para los romanos la obligación es una relación
jurídica entre dos personas nominantemente designadas; y esa relación no puede mantenerse
cuando uno de esos términos cambia. Para los modernos la obligación puede ser aislada de las
personas que la sufren o aprovechan, y puede ser considerada objetivamente en su contenido; su
esencia es su objeto, es decir, la naturaleza de la prestación debida, la manera en que debe ser
cumplida, la suma de esfuerzo que ella demanda.
Poco importa al acreedor la persona que le dé satisfacción; y poco importa al deudor la persona
que se aprovecha de la obligación; y es indiferente para cada uno de ellos la persona del otro.
Desde entonces, si la mutación de las personas es conforme a la intención de las partes, no hay
ninguna razón para no admitir esa mutación, ya sea del lado pasivo como del lado activo.
En verdad es la práctica la que ha llevado adelante esta teoría, y la ha impulsado. Los prácticos
alemanes reconocieron en varias hipótesis la necesidad de un cambio de deudor sin extinción ni
renovación de la deuda. Las principales de esas hipótesis son:
1º. La enajenación de un patrimonio entero, que puede hacerse sea a título de venta de heren-
cia, sea como enajenación general de los bienes a fondo perdido y mediante una renta vita-
licia.
2º. La enajenación de un inmueble hipotecado, hecho con carga al adquirente de desinteresar a
los acreedores hipotecarios mediante el pago. Ese proceso en todos esos casos constituía a
una nueva persona en la obligación de pagar las deudas de otra persona viva aún. Se emplea-
ban para ese efecto distintos procedimientos que no cumplían exactamente el fin. Se quería
llegar a la idea de una sucesión de deuda entre vivos y a título particular. Fue entonces cuan-
do intervino la doctrina para suministrar a la práctica los elementos de la construcción jurídi-
ca nueva de que se sentía necesidad.
El Código alemán es el primero que ha admitido abiertamente la trasmisión de las deudas y que la
ha reglamentado. Ni el Código francés, ni los que lo han seguido, ni el Código Federal Suizo, han
pensado en esto.
Según el Código alemán, el que toma a su cargo la deuda de otro, se encuentra ligado de la misma
manera que el antiguo deudor y en virtud de la misma causa jurídica; no es una obligación nueva
la que ha contraído, sino una obligación preexistente que le ha sido transmitida. De eso resulta
que el nuevo deudor puede oponer al acreedor las mismas excepciones que el deudor primitivo,
aunque esas excepciones resulten de relaciones jurídicas a las cuales era extraño el mismo. [Una]
excepción [a esto era] la compensación en razón de un crédito perteneciente al antiguo deudor,
y eso porque en el Código alemán la compensación se opera de otro modo que en nuestro Códi-
go. Sin embargo las hipotecas no subsisten, y los fiadores son relevados, porque se supone que el
acreedor renuncia a esas garantías; salvo que el fiador o el propietario de los bienes gravados
consienta en que subsistan.
Así comprendida, la cesión de deudas es la antítesis de la cesión de créditos, a tal punto que
aquella casi rinde los mismos servicios que ésta. Supongamos que Primus es acreedor de Segun-
dus por C$ 2,000.00, y que Segundus es acreedor de Tersius por igual suma: la situación puede
encontrarse modificada o más bien simplificada por la eliminación de Segundus, mediante un
doble procedimiento:
1º. Primus puede aceptar la cesión del crédito de Segundus contra Tersius.
2º. Primus puede aceptar la cesión a Tersius de la deuda de Segundus hacia él.
En un caso como en el otro no queda más que un sólo acreedor y un solo deudor. Segundus se
encuentra a la vez liberado como deudor y desinteresado como acreedor. ¿Dónde está la utilidad
de la cesión de deudas? ¿Cuándo hace simplemente el mismo papel de la cesión de crédito?. Hay
diferencias, sin embargo. Si hay cesión de crédito, Primus será reputado haber adquirido el crédi-
to de Segundus contra Tersius; si hay cesión de deudas, será reputado haber conservado su pro-
pio crédito y solo había habido cambio de deudor. Ahora bien, esos dos créditos pueden provenir
de fuentes diferentes, préstamo, venta, etc, no tener los mismos caracteres, ni las mismas garan-
tías, ni la misma duración. No es indiferente saber si el crédito único que sobrevive a la operación,
es el de Primus o el de Segundus. Sin embargo hay que confesar que este interés no es considera-
ble, y en verdad se comprende que las legislaciones antiguas y modernas se hayan contentado,
durante siglos, con la cesión de crédito.
¿Sería posible, según nuestras leyes, celebrar una convención que produzca los mismos efectos
que la cesión de deudas alemana? Algunos opinan que la libertad de contratación no se opone a
ello. Sin embargo, Laurent, (XXV, nº 211)7 opina que tal convención sería ilegal e imposible.
Supongamos que Primus es acreedor de Segundus; y Segundus acreedor de Tersius. Para simplificar
su situación, pueden convenir que Tersius pagará directamente a Primus, lo que tendrá por resulta-
do dispensar a Segundus de hacer un pago, y de recibir otro. Se trata de establecer una relación
directa de obligarse entre Primus y Tersius. Para lograr esto, las partes pueden elegir entre seis pro-
cedimientos:
1º. Novación por cambio de acreedor.
2º. Novación por cambio de deudor.
3º. Cesión de crédito.
4º. Cesión de deuda.
5º. Delegación imperfecta.
6º. Estipulación por otro.
En los dos primeros casos se hace nacer un crédito nuevo, pero al mismo tiempo se extingue uno:
Si Primus estipula con Tersius que le pague lo que le debe a Segundus, hay novación por cambio
de acreedor. Segundus dejó de ser acreedor de Tersius, y es reemplazado por Primus, quien tiene
así dos créditos: su crédito primitivo contra Segundus, y el crédito que adquiere contra Tersius. Si
Primus estipula con Tersius que Segundus le deberá a Tersius lo que Segundus le debe a Primus,
hay novación por cambio de deudor; Segundus cesa de ser deudor de Primus, y él es reemplaza-
do por Tersius, quien ha venido a ser doblemente deudor, pues no ha cesado de ser deudor de
Segundus y ha tomado el lugar de éste como deudor de Primus. En los dos casos, la estipulación
novatoria hecha por Primus, dejando a Tersius como deudor directo de Primus, consigue el fin
perseguido por las partes.
Estos dos procedimientos se comprenden en la delegación perfecta. Segundus es eliminado a la
vez como acreedor de Tersius y como deudor de Primus; y una obligación única ligando a Tersius
directamente con Primus, reemplaza las dos obligaciones anteriores que son extinguidas.
En el tercero y cuarto caso, ninguna obligación se extingue, ninguna obligación nueva se crea, no
hay novación sino solamente desplazamiento por vía de cesión, sea del crédito de Segundus con-
tra Tersius sea de su deuda hacia Primus. Tersius se vuelve él solo deudor directo de Primus, sea
porque Segundus a cedido su crédito contra Tersius; sea porque Segundus ha hecho que Tertius
tome su lugar como deudor de Primus. En los dos casos el fin perseguido por las partes se obtiene
sin necesidad de la creación de una obligación nueva, por una cesión de crédito o por una cesión
de deuda. En el quinto y el sexto caso se crea una nueva obligación; pero no se extingue ninguna.
Solamente que el quinto caso, de delegación imperfecta, la estipulación es hecha por Primus
mismo, obrando por invitación de Segundus; y en el sexto caso, de estipulación por otro, la estipu-
lación es hecha por Segundus, sin haber sido parte Primus.
Art. 2485.- La promesa del hecho de un tercero, cualquiera que sea el objeto del contrato,
obliga al que la hace, con tal que ella aparezca con el carácter de contrato.
[Art. 1026 C. Costa Rica]-Arts. 1986 inc. 2°-2440-2568-2578
-2945-2946-3339-3372 y sigts.-3748-3805 C.
Art. 2486.- Cuando el tercero se niega a ratificar el contrato, el prometiente deberá eje-
cutar la obligación si está en su poder hacerlo, o debe, en el caso contrario, indemnizar al
acreedor de los daños y perjuicios.
Art. 2487.- Mientras el tercero no haya ratificado, el prometiente puede sustituirlo en
todos los derechos y obligaciones que resulten del contrato, salvo que la prestación no
pudiera cumplirse sino por la persona que las partes han tenido en vista al celebrar el con-
trato.
Art. 2488.- La ratificación retrotrae los efectos del contrato entre las partes contratantes
al día en que éste se verificó; pero con respecto a terceros, los producirá desde el día de la
ratificación.
Art. 2489.- La estipulación hecha en favor de tercero es válida.
[Art. 1030 C. Costa Rica]-Arts. 1875-2439 inc. 2°-2440
inc. 2°-2478-2777-3304-3372 y sigts.-3544-3586-3725 C.
Comentarios:
En su origen primitivo la estipulación para otro era irrevocable; los primeros que trataron de qui-
tarle este carácter fueron Bartolo y Pablo de Castrence; la discusión continuó en Francia hasta el
siglo XVIII. Pothier, razonando sobre la donación, que es un acto irrevocable por su naturaleza, se
decide por la irrevocabilidad de la estipulación (Obligaciones 73)10 y este principio había triunfa-
do en Francia. El Código Civil ha adoptado el sistema de la revocabilidad de la estipulación, antes
de que haya sido aceptada. Artículo 2491 C.
Art. 2490.- Si dicha estipulación fuere puramente gratuita respecto al tercero, se regirá
por las reglas de la donación, considerándose como donante a aquel de los contratantes
que tuviere interés en que la estipulación se cumpla, o ambos, si uno y otro tuviere ese
interés, según los términos del contrato. En el caso de que la estipulación no fuere gratuita,
se regirá por las reglas establecidas para las propuestas de contratos onerosos, considerán-
dose como proponente al que estipuló.
[Art. 1031 C. Costa Rica]-Arts. 1231-1937-2439 inc. 2°-2448-2451-2452
-2453-2454-2778-2779-2780-3294 C.
Comentarios:
Pedro hace una estipulación con su hermano Juan, para dar una suma a su madre, como ambos
tienen interés en este caso en que la estipulación se cumpla, los dos son donantes, y por lo mis-
mo, la aceptación de la donación debe ser notificada a ambos.
¿Cuál es la naturaleza de la operación por la cual dos personas que contratan pueden hacer ad-
quirir derechos a un tercero; o en otras palabras, de la estipulación a favor de terceros? ¿Sobre
cuál principio, o noción elemental se puede fundar ese resultado? He ahí una cuestión acerca de
la cual se han imaginado varios sistemas, siendo tres los principales: a) La teoría de la oferta. b)
La teoría de la gestión de negocios. c) La de la acción directa. (Sobre estos tres sistemas, véase
Planiol, II, nº 1218, 1222, 1226)12.
Nuestro Código parece que en este artículo 2490 C. adopta la teoría de la oferta. Pero es necesario
saber que contra esa teoría se ha hecho un reproche capital, y es que ella contempla al tercero
beneficiario como a un causahabiente del estipulante, en el derecho que le es atribuido. Las
cosas se hacen pasar como si el estipulante se ha hecho prometer la cosa por el promitente, y
ofrece enseguida al tercero que se sustituya al mismo estipulante en su calidad de acreedor. El
crédito pasa, primero por el patrimonio del estipulante antes de llegar al tercero lo que en reali-
dad produce resultados inadmisibles para el caso de una quiebra o insolvencia del estipulante.
Ello porque el beneficio de la estipulación figura por algún tiempo en el patrimonio del insolvente,
y no siendo el tercero beneficiario sino un acreedor como los otros, debería entrar en la quiebra o
concurso a participar solamente del dividendo que le corresponda como a tal acreedor.
Ese reproche salta más tratándose de las pólizas de seguro sobre la vida en las que un tercero sea
el beneficiario. En esos casos es indispensable que el tercero beneficiario del seguro reciba todo
el beneficio de la póliza como acreedor directo de la compañía aseguradora sin que ese crédito
se detenga ni un instante en el patrimonio del que tomó la póliza, que en esos casos es el estipu-
lante. Así lo ha resuelto la Corte de casación francesa después de 1888.
Art. 2491.- Si la obligación que se había estipulado en favor del tercero pudiere por su
naturaleza ser ejecutada en provecho del estipulante sin perjuicio del prometiente, lo será
en favor del estipulante, si la estipulación fuere revocada o no aceptada por el tercero.
Pero si una obligación no pudiere ser cumplida en favor del estipulante, sino con perjuicio
del prometiente, o si de un modo absoluto no pudiere ser traspasada de la persona del terce-
ro a otra, el estipulante, en el primer caso, sólo podrá aprovecharse del beneficio de la carga
teniendo cuenta del perjuicio que sufra el prometiente, y en el segundo caso, la revocación o
no aceptación aprovechará únicamente al promisor.
Comentarios:
Es fácil comprender que, en lo general, será indiferente para el obligado efectuar la prestación a
favor del estipulante o del tercero. Pablo, por ejemplo, vende un inmueble a Pedro por C$ 1,000.00
que deberá ser pagado al vendedor, y además C$ 5,000.00, que Pedro se compromete pagar a
Juan. Si la estipulación se revoca antes de la aceptación de Juan, nadie duda el derecho de Pablo
para exigir los C$ 5,000.00 para sí, pues nada importa al prometiente que el vendedor se aprove-
che de esa suma. Pero cuando la sustitución del estipulante al tercero vuelve más onerosa la
carga para el prometiente, no sucede lo mismo, a no ser que el estipulante (deseando aprove-
charse en todo caso del beneficio) tenga cuenta del perjuicio que sufre el prometiente. Por ejem-
plo, si la estipulación tenía por objeto una renta vitalicia a favor de un tercero, y el estipulante
revoca la estipulación en tiempo útil, podrá aprovecharse del beneficio de esa renta. Pero como
no le es permitido modificar el contrato, la duración de la renta será solamente la de la vida del
tercero.
Supongamos que la carga tenía por objeto efectuar ciertas reparaciones en la casa de un tercero;
el prometiente, en caso de revocación, no podría ser constreñido a efectuar esas reparaciones,
aunque fueran de la misma naturaleza, en la casa del estipulante, pues ciertamente eso daría por
resultado cambiar no solo la persona del beneficiario, sino la carga misma.
Art. 2492.- Después de la aceptación del tercero, el prometiente está obligado directa-
mente para con él, a ejecutar su promesa, y el derecho del tercero queda asegurado con las
mismas garantías que el estipulante pactó.
Art. 2493.- Los acreedores de una persona que tiene derechos adquiridos por un con-
trato, pueden ser autorizados para reclamarlos, si no lo hiciere el deudor en su debido tiem-
po. (1)
[Art. 1430 C. Guatemala]-Arts. 1870 C. y las citas correspondientes
a ese artículo.-2694-2781-3067 C.
(1) Los acreedores pueden ejercer todas las acciones y derechos de su deudor, exceptuando
los que sean inherentes a su persona, ya sean los adquiridos por un contrato o por cualquier
otra fuente. Por consiguiente el artículo que anotamos que limita su extensión a los dere-
chos puramente contractuales, resulta una restricción a lo que se dijo en el art. 1870 C., que
contiene la expresión de un principio jurídico de aplicación general.
Comentarios:
Algunos autores han sostenido, ya sea de una manera absoluta, ya con algunas distinciones, que
para ejercer la acción subrogatoria, el acreedor tenía que obtener primero la autorización del
Juez. (Aubry y Rau, IV, nº 312)15. Eso es conforme con la tradición, pues antiguamente los acree-
dores obtenían previamente un mandato judicial.
Todavía hay una reminiscencia de ese requisito en el artículo 1247 C., que dice que si el heredero
repudia la herencia en perjuicio de sus acreedores, pueden estos pedir al Juez que los autorice
para aceptarlos en nombre de aquél; y en el presente artículo 2493 C., que habla de que los acree-
dores pueden ser autorizados. Pero la mayoría de los autores piensan hoy que no es necesario esa
autorización, y así lo decide constantemente la jurisprudencia francesa. Se dice que la forma en
que esa acción es ahora intentada suple ampliamente la antigua formalidad de la subrogación
judiciaria.
En rigor, el acreedor podría ejercer la acción de su deudor obrando sólo, sin necesidad de hacer
intervenir en la causa al deudor; pero el uso moderno aconseja que siempre se cite al deudor, para
que sea ligado por el procedimiento y le perjudiquen los efectos de la sentencia que se pronuncie.
De otra manera esa sentencia no tendría para él el mérito de la cosa juzgada. El Proyecto franco-
italiano del Código de Obligaciones (artículo 106) impone la obligación de hacer intervenir en la
causa al deudor.
Tres son las condiciones necesarias para el ejercicio de la acción subrogatoria: 1º Interés del acree-
dor. La falta del interés puede ser alegada por el tercero demandado; así por ejemplo, cuando el
deudor es notoriamente solvente y no hay ningún peligro para el acreedor. 2º Exigibilidad del crédi-
to. Cuando el derecho está suspendido por un término o por una condición, el acreedor no puede
ejercer la acción subrogatoria, porque este no es propiamente una vía de ejecución, sino que sirve
para preparar la realización de los bienes. Es esta una opinión ya incontestada. 3º Inacción de
deudor. Pues si él hace valer su derecho ante la justicia, los acreedores ya no pueden obrar, y solo
podrían intervenir en la instancia. La cuestión de que si el acreedor, para probar la inacción del
deudor, debe poner a éste en mora, es muy controvertida en la doctrina; pero en la práctica esta
cuestión desaparece gracias al hábitoque existe de poner siempre al deudor en causa.
No es necesario que el acreedor tenga un título ejecutivo, porque según la opinión general, el
acreedor no usa propiamente de una vía de ejecución, sino que solamente pide que se haga
constatar judicialmente el estado del patrimonio de su deudor y los derechos que le pertenecen;
y es solo por consecuencia de ello que el acreedor ejecutará el patrimonio de su deudor. Sin
embargo esto es discutido. El proyecto franco-italiano dice expresamente que no hay necesidad
de título ejecutivo. (Artículo 106).
Art. 2494.- La obligación de dar una cosa determinada comprende la de entregarla en el
tiempo convenido, y la de cuidarla entre tanto. Esta última obligación es más o menos ex-
tensa según la naturaleza del contrato.
[Art. 1431 C. Guatemala]-Arts. 1845-1863 inc. 2°-2583 C.
Art. 2495.- Desde el día en que debe entregarse una cosa, corre de cuenta del que debe
recibirla, aunque no se haya entregado; pero si la persona obligada a darla ha incurrido en
mora, es de su responsabilidad el detrimento que sufra la cosa. (1)
[Art. 1432 C. Guatemala]-Arts. 1846-1847-1882 inc. 1°-1914-2026-2164-2165-2168-2173-2174-2175-
2430-2579-2584-2591-2941-2942-2990-3005-3044-3045-3120-3124-3152-3161-3220-3221-3337 n° 5-
3395-3462-3651-3744-3756 C.
(1) En los contratos unilaterales solo hay obligación por parte de uno de los contratantes: de
modo que si la cosa perece por caso fortuito o de fuerza mayor su obligación se extingue,
según el art. 2164 C. Pero cuando el contrato es bilateral hay dos obligaciones recíprocas y
correlativas; y por consiguiente dos derechos: el del deudor y el del acreedor. En estos con-
tratos es donde surge la dificultad y en los que tiene aplicación la teoría de los riesgos.
Cuando la pérdida es atribuida al deudor significa para él perder la cosa sin poder exigir el
cumplimiento de la obligación asumida por el otro contratante a favor suyo. Cuando es
atribuida al acreedor, quiere decir que, no obstante la extinción de su derecho a exigir la
cosa a él debida, queda obligado a ejecutar o cumplir la obligación que había asumido para
obtenerla.
La teoría de los riesgos en el Derecho Romano no se presentaba sino en el contrato de venta.
Fué el Código Francés el que primero sacó esta cuestión del contrato de venta y la colocó en
el título que habla de las obligaciones, haciéndola extensiva de este modo a todas las que
consisten en dar un cuerpo cierto, (art. 1138 C. Francés) (*). Bigot Premeneu en su «Exposi-
tion de Motifs», dice lo siguiente: «Es el consentimiento de los contratantes lo que perfeccio-
na la obligación de entregar la cosa; la tradición real no es necesaria para que el acreedor sea
considerado propietario. No es un simple derecho a la cosa el que ahora tiene el acreedor, es
un derecho de propiedad jus in re; en consecuencia, si perece por fuerza mayor y fortuita-
mente después de la época en que ha debido entregarse, la pérdida es para el acreedor,
según la regla res perit domino».
En las legislaciones modernas que han adoptado el principio del Código Francés, que esta-
blece la trasmisión de la propiedad por el sólo efecto del consentimiento, los riesgos de la
cosa, en los contratos bilaterales, corren a cargo del acreedor, que es propietario.
Otras legislaciones que exigen la tradición de la cosa para la trasmisión del dominio, atribu-
yen los riesgos en esos contratos al deudor.
El Código Civil Español no consagra ninguna disposición precisa y clara acerca de quien
soporta los riesgos, si el acreedor o el deudor. Del examen comparativo de ciertos preceptos
aislados se puede llegar a la conclusión de que los riesgos en lo general son para el acreedor.
El art. 1095 (C. España) establece que el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde
que nace la obligación de entregarla, lo que sucede desde la celebración del contrato; con
mayor razón le pertenecen los riesgosdesde ese momento. En seguida, el inciso final del art.
1096, del mismo Código, impone al deudor constituído en mora la obligación de responder
aun de los casos fortuitos que ocurran hasta la entrega, de donde se deduce que si el deudor
no está en mora no los soporta, y como alguno de los contratantes debe sufrirlos, éste no
puede ser otro que el acreedor.
El Código Civil Alemán consigna el principio de que los riesgos son para el deudor hasta el
momento en que éste deje de ser propietario, de modo que si la cosa perece entre el contrato
y su ejecución, aquél se resuelve ipso jure, porque el acreedor al no poder recibir la presta-
ción del deudor, queda libre de la suya, (arts. 323, 451). El Código de Suiza se asemeja al de
Alemania. El Código Civil Holandés, es la traducción del Código Francés, aunque en materia
de trasferencia de dominio se aparta de éste, pues no acepta el mero consentimiento de las
partes como modo de trasferir la propiedad. El Código Civil de Argentina dispone en su art.
612 que «Si la obligación de dar una cosa cierta es para trasferir sobre ella derechos reales y
la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación queda disuelta». (**)
La mayoría de los Códigos hispano americanos se inspiran en la doctrina del de Francia.
(Bolivia. art. 792-Chile, art. 1150-Colombia, art. 1607-Ecuador, art. 1540-
Perú, art. 1263-Guatemala, art. 1432-México, art. 1430-Uruguay, art. 1531-Venezuela, art. 1070-
Costa Rica, arts. 833 y 834).
Los autores chilenos critican la disposición del Código de Chile, pues dicen que en su afán
de copiar al Código Francés, al colocar los riesgos a cargo del acreedor, olvidó que si en
aquél ocurría así, se debía a que el acreedor era a la vez dueño de la cosa, lo que no sucede
en Chile. (Véase Alessandri, ob. cit. Tomo I, pag. 816).
Nuestro Código Civil copió los arts. 1095 y 1096 del Código Español, en los arts. 1846 y 1847.
En el art. 2174 (copiado del Código de Uruguay) establece diferencia entre las obligaciones
de dar, en las que la extinción por la imposibilidad de la paga no hace extinguir las obligacio-
nes recíprocas del acreedor, y las obligaciones de hacer y no hacer, en la que la extinción es
no sólo para el deudor, sino también para el acreedor; precepto repetido en los arts. 1855 y
1857; y por último, en el artículo que anotamos (copiado del Código de Guatemala) sienta
de modo terminante que desde el día en que debe entregarse una cosa corre de cuenta del
que debe recibirla, aunque no se haya entregado. La época en que debe entregarse la cosa,
según la doctrina francesa, es el momento mismo en que se perfecciona el contrato, por el
concurso de las voluntades de las partes; y esto mismo debe decirse cuando hay un plazo
estipulado para la entrega. (Baudry Lacantinerie et Barde, ob. cit. n° 420).
Algunos autores opinan que es imposible reducir la materia de los riesgos a un único y
supremo principio que abrace todos los contratos y los regule constantemente con perfecta
armonía, pues la diversa naturaleza de los contratos, que necesariamente debe sujetarse a
reglas distintas, por una parte, y por otras las mismas disposiciones excepcionales y arbitra-
rias que el legislador ha dictado algunas veces para algunos contratos, crean esa imposibili-
dad; de manera que sobre ese terreno la discusión es puramente académica. (Véase la nota
correspondiente al art. 2174 C.).
(*) «La obligación de entregar la cosa es perfecta, por sólo el consentimiento de los contra-
tantes.
Hace al acreedor propietario y pone a su cargo aquella, desde el instante en que debió
entregársele, aun cuando no se haya verificado la tradición, a no ser que el deudor sea
moroso en entregársela; en cuyo caso queda la cosa por cuenta y riesgo de éste último».
(Art. 1138 C. Francés).
(**) «En contra: L, 17, Tit. 10, Lib. 3, F. R.-L, 23, Tit. 5, Part. 5ª, que sólo resuelven la obligación
del deudor. Véanse las LL. 9, Tit. 14, Part. 5v, 27, Tit. 5, Part. 5ª y 4ª, Tit. 3, Part. id. 29, Tit. 23,
Part. 3ª y 6ª, Tit. 14, Part. 6°. No es extraño que así lo dispongan también el Código Francés y
los demás Códigos que convierten el título en modo de adquirir, pues las cosas perecen, se
deterioran y se aumentan para su dueño; pero parece ilógico que nuestras leyes que decla-
ran que no se adquiere el dominio de las cosas con sólo el título, si no es seguido de la
tradición, dispongan que el peligro de la cosa, que es el objeto de una obligación de dar, sea
de cuenta del acreedor, aun antes de la tradición, fundadas en el principio de que el deudor
de cosa cierta se libra de la obligación de entregarla, cuando perece sin su culpa. Esto es
confundir el derecho personal con el derecho real. El derecho personal que se constituye
por la obligación no da derecho alguno en la cosa, y sin embargo se les constituyen las
consecuencias del derecho real; para él perece la cosa, para él se aumenta, y de su cuenta
son la mejora o deterioro. Nuestro artículo también libraal deudor de cosa cierta de la obli-
gación de entregarla, si perece sin su culpa, pero lo libra disolviendo la obligación y no
dejando obligado al acreedor.
De los dos principios, que el dominio de las cosas no se adquiere sino por la tradición, y que
los peligros, aumentos o desmejoras son de cuenta del propietario, se derivan las resolucio-
nes de los artículos siguientes, y es innecesario notar la discordancia con los Códigos que
parten de principios contrarios». (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 612 C. de Argentina).
Comentarios:
“Res perit creditori”.
Anotaciones al pie de página del artículo: Tratándose de la compraventa, el Código alemán dispo-
ne que solamente la tradición de la cosa hace pasar al comprador los riesgos de la pérdida o
deterioros fortuitos de la cosa. (Artículo 446). Según los autores modernos, el sistema alemán es
el único racional (Comp. Saleilles, Teoría de la Obligación, nº 181)18. Planiol, II, nº 1334.19
1. Códigos citados: [Para el artículo 2479]: Artos. 1134, 1165 Francia, 1123 Italia, 1278 España, 1231
Argentina.
2. Códigos citados: [Para el artículo 2480]: Artos. 1135 Francia, 1124 Italia, 1258 España, Ley del Orde-
namiento de Alcalá Ley 1ª Tit. 1. Lib. 10. de la Novísima Recopilación.
4. Códigos citados: [Para el artículo 2481]: Artos. 1219 Argentina, 686 Portugal, 125 Alemania, 14 Códi-
go Federal Suizo de Obligaciones, 1574 Honduras.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2481]: Arto. 2743 C., Arto. 138 Código de Minería.
1903 - 1905.
6. Códigos citados: [Para el artículo 2483]: Artos. 931, 1250, 1318, 1339, 1394, 1690 Francia, 1218 Argen-
tina.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2483]: Artos. 202 inciso 2º., 2798 C., 38 Pr. Art. 2428 C.
8. Códigos citados: [Para el artículo 2484]: Artos. 1122 Francia, 1127 Italia, 1229 Argentina, 414 Alemania.
11. Códigos citados: [Para el artículo 2489]: Artos. 1120 Francia, 328 Alemania, 128 Código Federal Suizo
de Obligaciones.
16. Códigos citados: [Para el artículo 2493]: Artos. 1261 Perú., 1230 Argentina.
17. Códigos citados: [Para el artículo 2494]: Artos. 1263 Perú, 612 Argentina, 323 Alemania, 1150 Chile.
18. [Cita omitida].
20. Códigos citados: [Para el artículo 2495]: Artos. 1263 Perú, 323 Alemania, 1150 Chile, 612 Argentina.
III, IV. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
Madrid, 1922 - 1928.
Paris, 1827.
Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Código Civil. XIX. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas. Ma-
drid, 1901.
A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. II. 3ra. Edición. Editorial Nascimento. Chile,
1961.
CAPÍTULO IV
De la interpretación de los contratos
La sentencia que resuelve la cuestión litigiosa, según los términos claros y precisos del contrato,
no infringe las reglas de interpretación contenidas en los artículos 1281 y 1282 Código español,
solo aplicables cuando la inteligencia de aquél ofreciese dudas y las palabras parecieran contra-
rias a la evidente intención de los contratantes (Sentencia española C. Dic., 1904).
Las reglas de interpretación, justas por su fundamento, y consagradas por una práctica secular,
están expresadas en el Código con plausible claridad, y forman un buen cuerpo de doctrina. (Man-
resa, VIII, p. 702)1.
“Cuando el sentido de la ley es claro, dice el artículo 19 de (Chile) no se desatenderá su tenor
literal de consultar su espíritu” y como dice una ley romana (258 § 1ª f.f.de legatos 3°). “Cum in
verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio”.
Art. 2496.- Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención
de los contratantes, se estará al sentidonatural (1) de sus cláusulas.
Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevale-
cerá ésta sobre aquellas.
[Art. 1281 C. España]-Arts. 978-1411 inc. 4°-1886-2195-2437-2438-2480 C.
B. J. pags. 4620-5981.
(1) Sentido literal de sus cláusulas, dice el modelo.
Comentarios:
“Uti lingua nuncupassit ita jus est” (La palabra crea la obligación). “In fide semper quid senseris
non quid dixeris congitandum” (Deben entenderse las palabras conforme al pensamiento de los
contratantes).
“Non ex oponionibus singulorum sed ex communi usu nomina exaudiri debent” (Las palabras
deben tomarse en el sentido que les da el uso). “Non sunt neganda clara popter quaedam obscu-
ra” (Lo claro no debe sufrir por lo que está obscuro). “Semper in obscuris quod minimum est
sequimur” (Siempre en lo obscuro debe seguirse el sentido que disminuye la obligación).
“Aut totum agnoscere aut a toto recedere” (Los contratos son por su naturaleza indivisibles, y se
interpretan por su contexto). “Quoties idem sermo duas sententias exprimet, ea potissimun exci-
piatur quae res gerendae aptior est” (Los términos de un contrato, si una frase expresa dos senti-
dos, deben entenderse según la naturaleza del contrato y su objeto).
Interpretación de los contratos: Su necesidad y reglas, letra del contrato, interpretación de las
partes, artículos 2496, 2497 C.
Es regla de jurisprudencia que cualquiera que sea el motivo por el que se haga necesario la inter-
pretación, debe ir siempre encaminada a determinar de una manera exacta lo que el legislador
ha entendido y querido, esto es, el concepto jurídico de la disposición legislativa, y que la interpre-
tación solo pueda tener lugar cuando exista ambigüedad, duda, o equívoco respecto de uno o de
otro de los elementos de la disposición legislativa, siendo así que cuando éstos estén determina-
dos de una manera tal que no puedan confundirse con ningún otro, no puede darse el motivo de
tener que recurrir a la interpretación, lo que sucede cuando el artículo es del todo claro y preciso.
Rebus sic stantibus. Una regla muy antigua de interpretación, que los glosadores habían creído
encontrar en los textos del Digesto lib. XLV Tít. 1 fr. 82, consiste en suponer que en todo contrato
las partes han previsto que las circunstancias no cambiarían. Las obligaciones de las partes no
deberán ser ejecutadas sino en tanto que las cosas estén en el mismo estado en que estaban el
día de la formación del contrato. “Rebus sic stantibus”. Suponiendo en todo contrato una cláusula
de esta clase, se llega a admitir la posibilidad de la revisión de un contrato por imprevisión. Pero
en verdad tal cláusula no podría subentenderse, pues es contraria a la utilidad económica de los
contratos. Cuando un contrato impone por una cierta duración prestaciones sucesivas al deudor,
es porque el acreedor ha querido garantizarse contra todas las eventualidades posteriores, y par-
ticularmente contra las variaciones de los precios. (Planiol, II, nº 1182)3.
Según la jurisprudencia actual de la corte de casación francesa, los jueces de hecho interpretan
soberanamente las convenciones que les son sometidas. Aunque la corte no ha abandonado nun-
ca, desde 1808, el principio según el cual el error de los jueces sobre la interpretación de un
contrato no es más que un simple mal juzgado, que no abre la casación. La corte ha establecido
unajurisprudencia que es casi un retorno a su punto de partida [y] admite que una decisión judi-
cial puede ser casada cuando desnaturaliza el sentido de una cláusula clara y precisa, de manera
que modifique sus efectos o los rehúse.
Para evadir el control de la casación, los tribunales franceses pretenden con frecuencia encontrar
en las circunstancias exteriores razones para modificar el efecto natural de las cláusulas más
claras. Pero es necesario que al menos se aleguen hechos precisos; no es suficiente afirmar que el
sentido aparente de las cláusulas debe ser modificado a habido consideración a las circunstan-
cias en las cuales se formaron como lo dice muy bien Huc. Esas son fórmulas banales, que en
realidad no corresponden a nada, y permitirían a los tribunales modificar a su gusto las conven-
ciones de las partes.
En definitiva, la corte de casación francesa se ha declarado juez para resolver si la convención es
clara o no lo es; y si ha sido o no desnaturalizada por los jueces de fondo; y se reserva pronunciar
la última palabra; y no podría ser de otro modo, pues la experiencia ha demostrado que la distin-
ción entre cuestiones de hecho y de derecho no es más que una abstracción, que en realidad no
ha existido jamás para separar esos hechos. (Planiol, II, nº 11844. Colín y Capitant, II, p. 695).
“No diremos nosotros que los preceptos de la hermenéutica contractual deban desterrarse de la
ciencia y puestos en irrisión. Diremos solamente que no están bien en el Código. Verdaderamente,
si Justiniano abrazó con su legislación aun las interpretaciones de los actos humanos, lo hizo por-
que habiendo revestido de sanción legal las opiniones de los jurisconsultos, creó las Instituciones y
las Pandectas, libros jurídicos, que son, en parte, compendios doctrinales y, en parte, Códigos. Pero
no es lícito hoy confundir un Código con un libro de instituciones, y es fácil comprender que los
preceptos de la hermenéutica contractual no parten del legislador, sino que pertenecen ad cathe-
dram. ¿Qué idea debemos formar de los nueve artículos que, tomados por Pothier de las leyes
romanas, no tienen en el Código, a juicio de los mismos compiladores, otro valor que el de otros
tantos consejos?” (Giorgi, IV, nº 181)6. [Este autor, además] advierte que ninguna de esas reglas
figuran en el Código alemán.
Art. 2497.- Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principal-
mente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.
B. J. pags. 3954-3990 Cons. II-5781.
Art. 2498.- Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no debe-
rán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que
los interesados se propusieren contratar.
Comentarios:
Interpretación en cuanto al límite de las obligaciones; extensión del contrato.
Art. 2499.- Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá en-
tenderse en el más adecuado para que produzcaefecto.
[Art. 1284 C. España]-Arts. 2480 C.; XVII Tit. Prel. C.
Comentarios:
“Actus interpretandun est potius ut valeat quam ut pereat”. Digesto, lib XLV, tit. 1º fr. 809, Ulpiano.
Interpretación de las cláusulas, su eficacia, cláusula ambiguas.
Art. 2500.- Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras,
atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
B. J. pag. 4513-5981.
Comentarios:
Interpretación sistemática del contrato, apreciación integral del contrato.
Art. 2501.- Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en
aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato.
Comentarios:
Interpretación gramatical, palabras de diversos sentidos.
Art. 2502.- El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las am-
bigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario
suelen establecerse.
Comentarios:
Uso o costumbre.
Art. 2503.- La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favore-
cer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad.
B. J. pags. 2197-3990 Cons. II, 5980.
Comentarios:
“Interpretatio facienda est contra eum, qui clarius loqui potuit, et debuit”.
Cláusula obscuras, reglas para interpretarlas.
Art. 2504.- Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación,

no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyen-
do los otros a que naturalmente se extienda. (1)
(1) La forma de las leyes generalmente es directa; pero cabe la legislación incidental y por
referencias. Estas abundan en nuestro Código. Nosotros tenemos anotadas las siguientes:
Arts. 16-40-48 inc. 2-59 inc. 2-75-118 n° 5-119 inc. 3-124-130-150-178 inc. 2-184 inc. 2-188-194-
195-196-197-205 inc. 2°-210-225 n° 2-267-268 n° 2-274-276-292-305-306-317-318-324-325-326 inc.
2°-367-368-373-375-376-386-395-418-422-430-509-514-520-521-543-546-550-551-552-554-558-567-
595-630-635-670-674-694-702-703-721-731-732-745-754-769-778-779-782-787-790-791-799 n° 7-
805-806-814-835-847-857-863-881-893-897-898-907-923-937-959-1007-1016 n° 2-1055 n° 4-1066-
1077-1079 inc. 2-1080-1084-1085-1086-1090-1218-1228-1261-1278-1282-1316-1331 inc. 2-1356-
1361 n° 3-1377-1406-1418 n° 3-1420-1421-1422-1423-1425-1431-1472-1576-1579 n° 1-1610-1612-
1613-1632-1646-1652-1812-1814 inc. 4-1838-1847-1855-1858-1896 inc. 2-1929-1966-1967-2008-
2067-2087-2091-2102-2109-2214-2254-2258 n° 1-2277-2326-2338-2345 n° 1-2346-2472-2473-2555-
2556-2577-2591-2592-2612-2615-2617-2629-2659-2667-2668-2690-2723-2787-2796-2825-2828-
2829-2831-2841-2846-2847-2848-2849-2850-2851-2864-2872-2874-2882-2886-2889-2892-2897-
2919-2928-2929-2930-2933-2936-2938-2940-2955-2973-2993-3069-3075-3077-3110-3183-3224-
3227-3292 inc. 2-3365-3382-3501-3564-3595-3682-3770 n° 4-3786-3819-3874-3950 n° 3-3951 in
fine.-Et sic de coeteris.
Puede verse que algunas de esas referencias están equivocadas, y aun las hay que hablan de
cosas o tratados que no existen en el Código. Véanse por ejemplo los arts. 306-703-898-1042-
1043-1065-1218-1228-1331 inc. 2°-1377-1576-2067-2473-2591-2592-2897-3227-3382-3564-3682.
Aun hay casos en que la referencia se hace con respecto al artículo mismo en que se en-
cuentra, como sucede en el art. 205 inc. 4°.
Es sabido el uso que hizo Freitas en su Esbozo del sistema de referencia, y donde se ha
llevado el asunto a sus expresiones más acabadas es en el Código Alemán, cuyo articulado
es un tejido de disposiciones que recíprocamente se condicionan, se integran, se restrin-
gen, se amplían y se modifican en mil sentidos. (Alfredo Colmo, Técnica Legislativa del
Código Civil Argentino, 2ª ed. pag. 194).
También se usa el sistema de legislación por eliminación, pero en casos muy raros, como
sucede por ejemplo en el art. 6° en que se dice que a las personas de existencia visible les
son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohi-
bidos, independientemente de su capacidad política.
Existe también en este Código un número considerable de disposiciones repetidas. Hemos
anotado las que encontramos más ostensibles al pie de los respectivos artículos.
Art. 2505.- Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas es-
tablecidas en los artículos precedentes, si aquellas recaen sobre circunstancias accidenta-
les del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor trasmisión de
derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor
reciprocidad de intereses.
Art. 2232 C.
Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayeren sobre el objeto princi-
pal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cual fué la intención
de los contratantes, el contrato será nulo. (2)
[Art. 1289 C. España]-Art. 2201 n° 1 C.
(2) No se trata de una nulidad absoluta, que impida la confirmación, puesto que cualquier inter-
pretación hace cesar la oscuridad y consolida el contrato. Pero tampoco permite la confir-
mación tácita, porque el silencio mantiene el motivo de la nulidad, ni prescribe la acción
pues aunque pase mucho tiempo después de celebrado el contrato, agotados los medios
para esclarecerlo, se tiene que llegar forzosamente a la nulidad de éste. Es una nulidad de
índole especial. (Manresa y Navarro. Ob. cit. Tomo VIII pag. 724).
Comentarios:
Inaplicación de las reglas interpretativas. Contratos nulos por obscuridad.
1. [Cita omitida].
2. [Cita omitida].
1903 - 1905.
4. Op. Cit.
5. [Cita omitida].
7. Códigos citados: [Para el artículo 2496]: Artos. 1156 Francia, 1131 Italia, 1527 Uruguay, 1560 Chile,
133 Alemania.
8. Códigos citados: [Para el artículo 2498]: Artos. 1163 Francia, 1138 Italia, 684 Portugal, 1561 Chile,
1266 Uruguay.
9. [Cita omitida].
10. Códigos citados: [Para el artículo 2499]: Artos. 1157 Francia, 1132 Italia, 1562 Chile, 1261 Uruguay.
12. Códigos citados: [Para el artículo 2501]: Artos. 1158 Francia, 1133 Italia, 1261 Uruguay.
13. Códigos citados: [Para el artículo 2502]: Artos. 1160 Francia, 1134, 1135 Italia, 1566 Chile, 1263 Uru-
guay, 684 Portugal, L 1ª y 4ª tit 2º Partª 1ª.
16. Códigos citados: [Para el artículo 2505]: Artos. 684 - 685 Portugal, 1440 - 1441 Méjico.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XVI. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
CAPÍTULO V
De los cuasicontratos
Art. 2506.- El cuasicontrato es un acto voluntario y lícito, del cual resulta una obligación
respecto de un tercero o una obligación recíproca entre las partes. (1)
(1) La definición del cuasicontrato contenida en este artículo que anotamos y tomada del Códi-
go Italiano, ha sido objeto de severas críticas por parte de tratadistas que piensan que hubie-
ra sido mejor incluir los cuasicontratos en las obligaciones ex-lege; o si se quería conservar-
los en el Código, hubiera sido al menos preferible abandonar la idea de una definición, que
expone a la doctrina y a la práctica, a incertidumbres peligrosas derivadas de su imperfec-
ción, (Pacifici - Mazzoni, Instituciones de Derecho Civil Italiano 4ª. ed. 69 nota pags. 317 y
378).
El Código Civil Alemán ha abandonado la denominación de cuasicontrato; y siguiendo el
tecnicismo común en la ciencia alemana, hablando de las relaciones obligatorias diversas
(Lib. II, Secc. VII), enumera en otros tantos títulos distintos los verdaderos contratos, y junto
con ellos alguna fuente de aquellas obligaciones que nosotros llamamos cuasicontratos,
obligaciones nacidas de la ley. Específica la indivisión, la gestión de negocios, el enriqueci-
miento sin causa.
Comentarios:
“Quae ex contractur nascitur”. “Quasi ex contractur nascitur”.
No hay en todo el Derecho una expresión que sea más falsa ni más peligrosa, que la de cuasicon-
trato; pues la cosa que esta palabra tiene por objeto indicar, no existe: no hay ninguna fuente de
obligaciones que se asemeje al contrato; ni hay una sola hipótesis en que una persona se vuelva
deudor de otra, porque haya casi contratado con ella. Véase la crítica de esta definición en Giorgi,
V, nº 51. y Planiol, II, nº 811 y sig2.
Mucho se ha criticado también la frase “o una obligación recíproca entre las partes” que contiene
esta definición, y de la cual parece inducirse que hay cuasicontratos bilaterales cuando solo pro-
ducen los cuasicontratos simples compromisos unilaterales, por su propia naturaleza que está
llamada a engendrar una sola obligación. Es verdad que en la gestión de negocios hay coexisten-
cia de obligaciones recíprocas, pero no son producidas por un hecho único, sino de dos hechos
distintos, cuales son: 1º. La gestión del gerente en los negocios de otro. 2º. El beneficio procurado
a éste por la gestión. Eso explica el efecto sinalagmático de la gestión de negocios; pero en reali-
dad no impide que cada una de esas dos causas engendren una obligación única y por lo tanto
hay en ello más bien la reunión de dos obligaciones cada una de ellas con una fuente distinta, que
un cuasicontrato sinalagmático. (Véase Planiol, II, nº 812 bis)3.
Anotaciones al pie de página del artículo: La definición que da nuestro Código del cuasicontrato,
que es la misma del Código italiano, ha sido muy criticada. Desde luego, la palabra acto lícito no
es censurable, porque con ella el legislador italiano, llenando un vacío del Código Napoleón, ha
separado los cuasicontratos de los hechos ilícitos. Pero cuando añade la palabra voluntario, se ha
dicho que el legislador se ha engañado, al creer que la voluntariedad sea carácter distintivo de los
cuasicontratos y línea separatoria de las obligaciones ex lege. El propietario del suelo, por ejem-
plo, que de buena fe edifica sobre su terrero, con materiales de otro, ejecuta un acto voluntario, y
queda obligado a pagar su valor; pero su obligación no deriva, según el Códigode cuasicontrato
sino que deriva de la ley. (Artículo 629 C). El pintor que pinta de buena fe una obra de arte sobre
tela y con colores de otro, queda dueño del cuadro, y está obligado a indemnizar al anterior pro-
pietario. [El pintor] realiza un acto voluntario, pero la obligación que lo liga, no es, según el Códi-
go, un cuasicontrato, sino que deriva directamente de la ley. (Artículo 654 C). Además, la defini-
ción, aunque fuese justa, pecaría por incompleta, porque la ley no dice cuándo la voluntariedad
debe concurrir por ambas partes, o de parte del acreedor solo, o solamente del deudor. Por ejem-
plo, en el pago indebido, la voluntariedad se manifiesta por ambas partes, mientras que en la
gestión de negocios, solamente el gestor es el que obra voluntariamente. El gestor puede resultar
acreedor o deudor, según haya desempeñado bien o mal la administración del negocio.
Las palabras: del cual resulta una obligación respecto de un tercero o una obligación recíprocas
entre las partes, han sido motivo también de discusiones, porque se pregunta qué es lo que ha
querido decir el legislador. Si hubiera sido su pensamiento hacer resaltar la diferencia específica
entre los cuasicontratos y las otras fuente de las obligaciones, no habría alcanzado su designio,
porque todas las fuentes de las obligaciones producen este mismo efecto. Habría escrito, como
dice Hibaut, una definición sin sentido aunque hablando de las obligaciones con relación a un
tercero, no haya querido enunciar el principio de la representación alieno nomine por medio del
gestor, o de quien pague por otro. Pero esta intención es muy poco clara.
Lo anterior es suficiente para demostrar cuán imperfecta es la definición del cuasicontrato en el
artículo 1140 Código italiano y 2506 nuestro. (Véase Planiol, II, nº 811)4.
Art. 2507.- Los hechos lícitos y voluntarios producen también, sin necesidad de conven-
ción, derechos y obligaciones civiles, en cuanto aprovechan o perjudican a terceras perso-
nas, que aunque no hayan intervenido en ellos, su consentimiento se presume. (2)
(2) Estas palabras subrayadas no las tiene el modelo.
Art. 2508.- A esta clase de obligaciones pertenecen, entre otras, la agencia oficiosa, la
administración de una cosa en común, la guarda voluntaria y el pago indebido. (3)
(3) El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de
sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depo-
sitario sin la autorización de su representante legal. (Art. 3504 C.)
Comentarios:
La comunidad de bienes no siempre es un cuasicontrato, puesto que puede muy bien existir
debido en su origen a una estipulación entre los comuneros. El cuasicontrato será sólo una mane-
ra particular de comunidad; como sucede en la indivisión de la herencia.
Es un error definir los cuasicontratos como acto voluntario ¿Qué importa que haya un acto volun-
tario, que haya procurado un enriquecimiento a otro,cuando no es la voluntad del autor la que
crea la obligación? Es mejor decir: que no es el autor del hecho voluntario el que se encuentra
obligado, sino que es otra persona, enriquecida por él, quien ha tenido un papel puramente pasi-
vo. La persona que se vuelve deudor por virtud de un cuasicontrato, jamas ha querido ser deudora
ni contrae obligación alguna. Entonces ¿Por qué decir que es un hecho voluntario? Lo que debe
decirse, verdaderamente, es que esta obligación no es obra de la voluntad del obligado, sino obra
de la ley.
Dumoulin decía que en los cuasicontratos es la equidad la que obliga, y no la voluntad de las
partes. “Vinculum aequitatis” “ratio naturalis”.
Pothier dice: Dans les contrat, c’ est le consentement des partres qui produit obligation; dans les
quasi contrats il n’ intervient ancun consetement; c’est la loi senle o l’equite natural qui produit
l’obligation, en rendant obligatoire le fait d’ou elle resulte. (Pothier, Obligaciones, nº 144)6.
Tampoco es un hecho lícito, porque siempre tiene por causa un enriquecimiento obtenido a las
expensas de otro; y ese enriquecimiento, por su definición misma, constituye un hecho ilícito,
porque es sin causa. La obligación tiene por causa un estado contrario al Derecho.
Anotaciones al pie de página del artículo: La adición de la herencia que incluyen algunos, no es
un cuasicontrato, porque es un acto consciente y voluntario del heredero que constituye verdade-
ros contratos. El heredero por su voluntad se obliga, hacia los acreedores y legatarios. La ley le
hace una oferta y él la acepta. Es una hipótesis distinta, del cuasicontrato, en el cual la obligación
es creada por la ley independientemente de la voluntad del obligado.
1903 - 1905.
3. Op. Cit.
4. Op. Cit.
5. Códigos citados: [Para el artículo 2506]: Artos. 1371 F, 1111 Venz, 1887 España.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, VIII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
Paris, 1827.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XX. 2da.Edición. Editor J. B. Gutié-
Anotaciones introductorias al Título VIII (Delitos y cuasidelitos)

[Estas líneas están mutiladas. Por el contexto de lo que sigue, el autor inició una explicación para
diferenciar el Delito Civil del Delito Penal] Ejemplo, 1º La tentativa de asesinato, que no ha produ-
cido ningún daño, producto de un disparo de armas sin que nadie haya sido herido, y que no da
origen a ninguna indemnización. Sin embargo son hechos punibles. 2º La imprudencia temeraria
no es intencional, y sin embargo es punible. Lo mismo pasa con muchas infracciones de policía,
en las cuales el simple hecho es punible o castigado, abstracción hecha de la intención del agen-
te. He ahí dos categorías de hechos, no dañosos y no intencionados, que son delitos en Derecho
Penal y que no lo son en Derecho Civil. Sin embargo, la diferencia entre el Derecho Penal y el
Derecho Civil no es tan grande como parece. La ley civil no toma en cuenta sino los daños realiza-
dos; mientras que la ley penal, que se preocupa del orden social, toma en cuenta también los
daños posibles y los castiga. Pero cuando hay daño causado por un hecho no intencional, las dos
leyes concuerdan: En la ley penal castiga el hecho a título de delito; y la ley civil exige la repara-
ción del daño a título de culpa o de cuasidelito: la diferencia solo está en las palabras y las cuali-
ficaciones. En sentido inverso, un hecho puede muy bien constituir un delito civil, y no ser un
delito criminal. Es suficiente para ello que sea dañoso e ilícito, y que no se encuentre castigado
por ninguna ley represiva. Como por ejemplo, el dolo en los contratos; la ingratitud del donatario,
y otros.
La corte de casación francesa reconoce que los jueces de hecho tienen un poder soberano de
apreciación para constatar la existencia de un hecho que constituya culpa; pero la misma corte se
reserva un derecho de control para apreciar la existencia de una obligación anterior capaz de dar
a ese hecho el carácter de ilícito, porque es esa una cuestión de Derecho. Esa dificultad en la
apreciación de los hechos constitutivos de culpa deja en realidad al Juez una libertad casi com-
pleta, lo que hace casi inútiles las distinciones doctrinales.
“Conviene no confundir los delitos en sentido civil con los delitos en sentido penal. A los ojos de
los criminalistas son delitos en sentido lato todas las acciones previstas y penadas por el Código
Penal. Ahora bien; no todos los delitos producen daño al ofendido, y de ahí que no todos puedan
llamarse hechos ilícitos en sentido civil, y fuentes de reparación de daños; ni por otra parte, todos
los hechos ilícitos en sentido civil están castigados en el Código Penal. La primera causa de dife-
rencia nace del hecho de que la ley penal, no sólo castiga los delitos consumados, sino también
las tentativas y los delitos frustrados, los cuales generalmente no producen daño; castiga además
muchas contravenciones solamente porque son peligrosas, y con objeto de prevenir los males, a
los que se abriría fácil camino al tolerarlas.
La segunda razón de diferencia es forzoso buscarla en los confines propios de la ejemplaridad de
la pena, que provee a la tutela de la sociedad y no del individuo. De ahí que si el daño de una
acción injusta queda limitado al ofendido, y es fácilmente reparable con acciones civiles, el legis-
lador penal no lo castiga, y ni aun lo enumera entre los delitos. La violación de un contrato, la
desobediencia a una disposición testamentaria escrita en interés de tercero, bien que perversas y
voluntarias, y bien que dañosas a los individuos, cuyos derechos se ofenden, no constituyen deli-
to. Del mismo modo, ciertas ofensas y heridas causadas por simple inadvertencia no se castigan
por las leyes penales, bien que constituyan un delito civil; y puede decirse lomismo, finalmente,
de algunos artificios fraudulentos, que faltos de los extremos necesarios para constituir delito, no
quedan sujetos a pena, aunque haciendo civilmente responsable del daño a quien los cometió”.
(Giorgi, V, nº 141)1
“La ley de caridad que los hombres deben tener los unos por los otros, no permite que usemos del
rigor de todo nuestro derecho, causando a otro un gran perjuicio que bien podemos evitarle sine
nostro magno dispendio” decía Pothier.
“Neminem laedit qui suo jure utitur”.
La palabra delito no tiene el mismo sentido en derecho civil que en derecho criminal. En derecho
civil la palabra delito significa todo hecho ilícito y perjudicial acompañado de la intención de
dañar. En derecho penal esa palabra delito se usa (al menos cuando se le toma en su sentido mas
amplio, como sinónima de infracción) todo hecho ilícito previsto y castigado por la ley penal.
(Baudry, Obligaciones, XIII, nº 2850)2.
La obligación ex-delito, o mejor quasi ex-delito, a que se alude, no es en manera alguna, un delito
que produzca consecuencias penales, intrasmisibles, por lo mismo, a los herederos sino el hecho
ilícito civil, conocidísimo en las fuentes romanas, y regulado por los artículos siguientes.
“No solamente la persona que ha cometido el delito o cuasi-delito está obligada a la reparación
del daño que ha causado, sino que aquellos que tienen bajo su autoridad a dichas personas”.
“Los dueños son también responsables del daño causado por sus servidores y operarios por su
delito o cuasidelito, y lo son aun en el caso en que no hubiese estado en su mano el impedir al
delito o cuasidelito, siempre que ha sido cometido en el ejercicio de las funciones a las cuales
están empleados por su dueño, aunque estos se hallen ausentes. Esta disposición fue establecida
para hacer precavidos a los dueños, a fin de que se sirvieran solamente de buenos criados”. (Po-
thier, Obligaciones, 121)3.
TÍTULO VIII
DELITOS Y CUASIDELITOS (1)
(1) Algunos autores se han propuesto trazar una línea de separación entre delitos y cuasidelitos.
Según ellos la intención de dañar es la que constituye el delito, mientras que el cuasidelito
no es más que un hecho que no lleva la intención que le imprimiría un carácter de culpabi-
lidad; es decir, el delito es el hecho doloso, el cuasidelito es el hecho culpable. (Véase Po-
thier, Tratado de obligaciones, n° 116. Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 1155 del Código Civil
de Argentina). Según otros, delito es el hecho propio, y cuasidelito la responsabilidad del

hecho ajeno, (Zachariae y Saleilles). Pero otros piensan que esa diferencia no tiene ninguna
importancia práctica, porque las reglas y las consecuencias de un hecho ilícito no depen-
den del nombre de delito y cuasidelito, sino de las condiciones sustanciales en las que se
consuma; y que por consiguiente la distinción podía muy bien desaparecer de la legisla-
ción, (Baudry - Lacantinerie et Barde, ob. cit. n° 2853).
Ese es el criterio que ha inspirado a algunas legislaciones modernas, que han abolido la
distinción nominal entre delito y cuasidelito, sin descuidar por ello la sustancial entre dolo y
culpa simple. Así, el Código Federal Suizo de Obligaciones, (Título I, Capítulo II; De las obli-
gaciones resultantes de actos ilícitos, arts. 59-60), el Código Alemán, (Título XXV, arts. 823-
853: Actos ilícitos), y el Código Japonés (Capítulo V, libro III, arts. 709-724 De los actos ilíci-
tos), los confunden bajo la misma denominación de actos ilícitos.
Anotaciones al pie de página del artículo: Código de Brasil artículo 1518 y sig. El proyecto de
obligación franco-italiano artículo 74 y sig.
Los elementos característicos que separan el delito de la culpa son la voluntad y la malicia, y por
consiguiente, los que revisten el hecho de gravedadcomo en general el que viola la ley, voluntaria
y maliciosamente, lo hace impelido por algún móvil. [Existe, pues] la aspiración de algún prove-
cho directo o indirecto, o para satisfacer alguna pasión innoble. Es claro que cuando no ocurre
interés alguno, y esa ausencia de móvil consta de autor, debe concluirse que hay prueba contra la
presunción de voluntad y malicia, establecida en términos generales. Por tanto lo que se ha come-
tido no es delito civil, sino culpa, esto es, no ha habido sino violación imputable, pero no malicio-
sa de la ley.
Se entiende por delito civil, todo hecho ilícito por el cual se ha inferido daño, voluntaria y malicio-
samente, a los derechos de otra persona sin consideración a la pena que ese mismo hecho aca-
rree a quien lo ejecute. Por tanto, si el delito no es solamente civil, las consecuencias no se extien-
den únicamente a la indemnización de perjuicios sino también al sufrimiento de la pena que al
autor impongan las leyes.
La palabra delito empleada en la ley civil no tiene el mismo significado que el asignado en la ley
penal, porque en aquella se refiere solo a toda acción ilícita para la cual una persona, a sabiendas
o intencionadamente, perjudica los derechos de otra, al paso que el Código Penal designa toda
infracción definida y castigada por él. De aquí que no todos los delitos civiles constituyen delitos
en el Código Penal, y viceversa, porque éste no castiga todo los actos que atacan los derechos de
otro, ni considera la ley civil como delito todas las infracciones punibles por las leyes penales.
CAPÍTULO ÚNICO
Art. 2509.- Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por un hecho
malicioso (2) causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios. (3)
[Art. 1045 C. Costa Rica]-Arts. 1863 C.; 24-28 Pn.
B. J. pags. 1091-7854 Cons. I.
* Ver Ley Nº 157, interpretación auténtica publicada en El Nuevo Diario
del 26 de marzo de 1993.
(2) La parte subrayada de este artículo no la tiene el modelo.
(3) «Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente».
(Art. 24 Pn.)
Comentarios:
Las leyes modernas llevando las cosas a la simplicidad natural, extienden la obligación del resar-
cimiento tanto a la culpa de comisión cuanto a la de omisión: bien entendido, pues otra parte,
que, cuando se habla por culpa de omisión, debe entenderse la trasgresión de un deber, por el
que alguno estaba en la obligación de hacer aquello que no hizo; según el aforismo “Qui non facit,
quod facere debet, videtur facere adversus ea quae non facit”. Por haber olvidado esta regla cae
Toullier en error, y fue justamente censurado, al clasificar indistintamente entre las culpas el no
impedir un hecho ilícito que habría podido impedirse. Toullier debía haber añadido: y cuando se
tenía el deber de impedirlo.
En el lenguaje forense se entiende por prueba genérica del daño la pruebade un hecho del cual, no
pudiéndose excluir la idea de que se haya derivado daño, no se tiene del todo la demostración
completa de que el daño se haya producido efectivamente y a cuánto asciende; por prueba especí-
fica, la demostración precisa del daño, quale, quantum sit. Esta segunda prueba es innecesaria en
algunos juicios; y precisa únicamente cuando se reclama del Juez que condene al demandado en
una cantidad determinada, a título de reparación; mientras a su vez es bastante la prueba genérica,
cuando se solicita del Juez la declaración genérica de la obligación al resarcimiento, a cargo de
Ticio o de Cayo, dejando para luego el liquidar el mismo daño en juicio separado. (Giorgi, V, nº 162,
228 y sig)4.
Anotaciones al pie de página del artículo: Sobre daño moral, véase Código de Japón y Código
Federal Suizo de Obligaciones. Ver también Baudry et B., XIII, nº 28725.
En Derecho Civil se llama delito todo hecho ilícito, voluntario y doloso, con el cual una persona
causa daño a otra; y se denomina cuasidelito o culpa la acción u omisión perjudicial a otro en que
uno incurre por ignorancia o negligencia. La diferencia cardinal entre el delito y la culpa en gene-
ral no está sino en la intención.
“Il n’existe aucune condition, aucune positione, aucune professión, aucune art, aucune fonction
meme, si eleves qui elle soit, qui puisse s’ attribuer li’ irresponsabilite et ravandiquer pour sis l’
immunite”. (Larombiere, 1382 -1383)6.
Art. 2510.- La obligación de reparar los daños y perjuicios ocasionados con un delito o
cuasidelito, pesa solidariamente sobre todos los que han participado en el delito o cuaside-
lito, sea como autores o cómplices y sobre sus herederos.
[Art. 1046 C. Costa Rica]-Arts. 1811-1824-1952-2172-2460-2515-3622 C.; 35-37 Pn.
Comentarios:
Razonando sutilmente se puede observar que la mora, sea dolosa, sea culpable, es, científica-
mente un hecho ilícito, y, por lo mismo, un delito o un cuasidelito, que debe regularse como
hecho positivo culpable, por la disposición del artículo 2510 o 2515 C., es decir, sometiendo a
todos los codeudores morosos al resarcimiento solidariamente. Pero un examen más profundo a
esos artículos nos persuadirá de que dichos artículos no son aplicables a la mora. Al redactar esos
artículos, en el ánimo del legislador no estuvieron sino los hechos ilícitos emergentes de las rela-
ciones nacidas de las obligaciones y correspondientes a la culpa aquilia de los romanos.
Y bien está que en los artículos 2510 y 2515 C. quede comprendido el hecho positivo de los codeu-
dores que intentan dañar al acreedor, porque al hacer esto los deudores mismos vienen a ponerse
en abierto contraste con las relaciones obligatorias. Pero en la mora no se trata más que de una
omisión prevista y regulada expresamente por el legislador, que la considera como una conse-
cuencia indirecta de las obligaciones, según el principio miro perpetuat obligationem. Por otra
parte, el considerar como solidarios a varios deudores por la sola razón de que todos son moro-
sos, sería una novedad, que se apartaría de todos los precedentes históricos, no sugerida por
razones bastantes, no indicada en ninguno de los motivo del Código y en abierto contraste con la
regla de que, en la duda, la solidaridad debe excluirse.
Art. 2511.- Los padres son responsables del daño causados por sushijos menores de
quince años que habiten en su misma casa. En defecto de los padres, son responsables los
guardadores o encargados del menor.
[Art. 1047 C. Costa Rica]-Art. 25 Pn.
Comentarios:
También al guardador, se debería hacer responsable de las culpas de su pupilo, pues él reemplaza
las obligaciones del padre o madre, algunos han querido aplicarle la ley por analogía, pero ha sido
combatido por Demolombe, Colmet de Santerre y Laurent, quienes alegan que se trata de una ley
excepcional, por basarse en una presunción legal. Lo mismo se ha dicho sobre los directores de
manicomio por la responsabilidad de los daños cometidos por los locos. (Giorgi, V, nº 273)9.
Art. 2512.- Los jefes de colegios o escuelas y artesanos son responsables de los daños
causados por sus discípulos menores de quince años, mientras estén bajo su cuidado. Tam-
bién son responsables los amos por los daños que causen sus criados menores de quince
años.
Arts. 3013 inc. 2°-3068 C.; 26 Pn.
Cesará la responsabilidad de las personas dichas, si prueban que no habrían podido

impedir el hecho de que se origina su responsabilidad, ni aun con el cuidado y vigilancia
común u ordinaria.
[Art. 1048 C. Costa Rica]-Art. 2026 inc. 1° C.
* Ver Arto. 40 Cn de 1987 reformado en 1995.
Comentarios:
La ley les impone tal responsabilidad, por la sola razón, como decían los oradores del Gobierno
francés al cuerpo legislativo, de que la ley delega en ellos tanta parte de la autoridad paterna
cuanta es suficiente para mantener a los discípulos y a los operarios que se encuentran bajo su
vigilancia, dentro de los límites de la circunspección y del deber.
Es criado la persona que, mediante salario, presta a otro su trabajo, dedicándose a los servicios
personales o familiares del dueño.
Cuando la ley dice que son admitidos a excusarse probando que no pudieron impedir el hecho, no
entiende restringir a esta sola eximente la defensa. La ley quiere concederles la manera de librarse
de la presunción a culpa personal por falta de vigilancia; pero deja también a su disposición todas
aquellas pruebas que quitan al hecho las características de un perjuicio resarcible. Pueden excusar-
se valiéndose de aquellos medios de defensa con que podría excusarse el directamente responsa-
ble; por ejemplo, probando que no hay daño y demostrando haber obrado jure, o presentando
prueba del caso fortuito o de la culpa del perjudicado. (Giorgi, V, nº 258 y sig)11.
Art. 2513.- El dueño de un animal o el que lo utilice, durante el tiempo que lo haga, está
obligado por el daño que el mismo cause, tanto si se encuentra en su poder, como si se
hubiere perdido o huido; salvo que la pérdida o huida no pueda imputarse a culpa del due-
ño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
[Arts. 1154 C. Italia-1125 C. Venezuela]-Art. 915 C.
Si el animal que hubiere causado el daño fué excitado por un tercero, la responsabilidad
es de éste y no del dueño del animal.
Cesa también la responsabilidad del dueño, en el caso en que el daño causado por el
animal hubiere ocurrido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo hubiere sufrido.
[Art. 1162 C. Argentina]-Arts. 663 inc. 3°-677-678 y sigts.-915 C.
Comentarios:
Graves dificultades se han suscitado sobre la manera de suministrar la prueba de los hechos que
exima al propietario del animal, de la responsabilidad. ¿Será preciso hacer la prueba directa de la
culpa de la víctima o del caso fortuito? o ¿Será necesario y suficiente que se pruebe que el propie-
tario ha tomado todo los cuidados que se usan generalmente en esas circunstancias? En ese
último caso se tendría que admitir que existe el caso fortuito o la culpa de la persona que ha
sufrido el daño. Varios autores rechazan este último procedimiento que es el más fácil, y exige
rigurosamente la prueba precisa de la causa no imputable al propietario del animal (Aubry y Rau,
IV, nº 448 nota 1013. Demolombe, XXXI, nº 65414) La jurisprudencia francesa posee este sentido.
(Giorgi, V, nº 40015. Colín y Capitant, II, p. 21516).
Art. 2514.- El propietario de un edificio está obligado por los daños ocasionados por la
ruina del mismo, cuando esto hubiere ocurrido por falta de reparos o por vicios en la cons-
trucción.
[Art. 1155 C. Italia]-Arts. 1513-1679 y sigts.-1813-1816-1818
-2839-2845-2899 y sigts.-2936-3050 C.
Comentarios:
Este artículo tiene su origen en la cautio damni infecti que exigía el Pretor, aunque nuestro artículo
tiene muy sensibles, diferencias con la antigua institución romana. “Según el antiguo Derecho
romano ninguna obligación particular podía nacer del derecho de propiedad. El propietario de un
edificio que causaba un daño al vecino, no tenía más obligación que la de abandonar los escom-
bros. El Pretor intervino después y obligó al propietario de un edificio que amenazaba rehuir a
tomar por vía de estipulación el compromiso de reparar el daño que se causara”. En nuestro
Derecho tenemos el interdicto de obra vieja. (Véase Planiol, II, nº 925)18.
Este artículo no establece ninguna presunción de culpa. La responsabilidad del propietario solo
existe cuando hubiera ocurrido falta de reparo o vicios en la construcción; y naturalmente, al
demandante corresponde probar una de esas cosas, que forman la condición de su demanda. Si
se prueba uno de esos dos hechos, el propietario del edificio será necesariamente condenado, sin
poder defenderse alegando que él ignoraba el mal estado de su cosa y que no ha podido impedir
la ruina de la misma. Por otro lado, la víctima del accidente, que prueba la existencia de un vicio
de construcción, no tiene que establecer que ese vicio proviene de culpa del propietario.
El propietario de una cosa, que no sea un animal o un edificio ¿Es responsable por su cualidad de
propietario, y abstracción hecha de toda idea de culpa, de los daños que su cosa pueda causar a
otro? La idea de responsabilidad impuesta a todo propietario por su sola cualidad de tal, por los
daños cometidos por su cosa, es el resultado de una evolución que se ha producido en elpensa-
miento de los autores modernos. Ellos empiezan por decir que el artículo 2514 no es limitativo, y
que habla de los edificios solo por vía de ejemplo. “Cada uno es responsable de los defectos
inherentes a su cosa”, dice Demolombe, XXIV, 638 y 65619. Todas las cosas que poseemos deben
ser mantenidas en un estado tal, que no perjudiquen a otro; de otro modo, el daño que ocasionan
debe ser considerado como el resultado de nuestra propia negligencia, o de nuestra propia culpa
dice Sourdat, II, 145820, que tiene sobre este punto unos párrafos interesantísimos. (Planiol, II, nº
927 y sig21. Colín y Capitant, III, p. 781 y sig22).
“No porque la propiedad sea por sí misma una culpa, sino porque la ley hace al propietario, ade-
más de responsable por su negligencia en la conservación del edificio, también garante con res-
pecto a tercero de las culpas del constructor o de quien por cualquier título estaba obligado a las
reparaciones. Tenga quienquiera el goce o la custodia del edificio ruinoso, sea la que fuere la
culpa de quien lo construyó, el propietario es siempre responsable para con los perjudicados;
quedándole a salvo el regreso, sea contra el arquitecto o contratista, sea contra las personas que
habrían debido realizar la reparación, o haberle advertido el peligro. Por esto, si el edificio estuvie-
ra en poder de un usufructuario, éste no sería responsable directamente para con el tercer perju-
dicado por la ruina; pero no debería confiarse creyéndose exento de responsabilidad con relación
al propietario, cuando hubiere descuidado las reparaciones a que estaba obligado, o no hubiere
permitido al propietario realizarlas, o hubiese omitido hacerle sabedor del peligro. La acción sería
ejecutada por el perjudicado contra el propietario, el cual se resolvería en vía de regreso contra el
usufructuario”. (Giorgi, V, nº 407)23.
Art. 2515.- Si el delito o cuasidelito es imputable a varias personas, están éstas obligadas
in solidum al resarcimiento del daño ocasionado. (1)
[Art. 1156 C. Italia]-Arts. 2510 C.; 37 Pn.
(1) Este artículo es una repetición de lo establecido en el art. 2510 C.
Comentarios:
El proyecto franco-italiano del Código de obligaciones (artículo 84) establece esta responsabili-
dad solidaria. [Además] admite que el que ha pagado puede repetir contra sus coautores, hacién-
dose la repartición entre ellos según la gravedad de la culpa de cada uno, y por parte viril si no se
puede establecer el grado de responsabilidad de cada uno.
Art. 2516.- El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito. (1)
[Art. 2318 C. Chile]-Arts. 366-2203 C.
Comentarios:
No se podría, en efecto, comprender, por qué pudiese ser lícito ofuscar aunque por breve tiempo, el
divino destello de nuestra inteligencia. Pero debería hacerse excepción cuando la embriaguez no
hubiere sido contraídaculpablemente, o apareciere como efecto de un caso plenamente excusable.
Art. 2517.- No es capaz de delito o cuasidelito el loco o demente; pero será responsable
civilmente de los hechos que ejecute, la persona que lo tenga bajo su guarda legal, a no
hacer constar que no hubo por su parte culpa ni negligencia.
No habiendo guardador legal, responderá con sus bienes el mismo loco o demente;
salvo el beneficio de competencia de que gozará.
[Arts. 2319 C. Chile-25 regla 1ª, del Código Penal de 1891]-Arts. 2092-2093 C.
Comentarios:
El proyecto franco-italiano de Obligaciones no admite la responsabilidad de la persona privada de
discernimiento, pero decide que si la víctima no prueba obtener la reparación del que estaba
obligado a vigilarlo, los jueces pueden, en consideración de la situación de las partes, condenar al
autor del daño a una indemnización equitativa. (Artículo 76).
En una tradición francesa, que remonta a la doctrina espiritualista, la posibilidad de condenar a
una persona por razón de una culpa supone necesariamente que esa persona sea moralmente
responsable de sus actos. Por consiguiente, el que se halla desprovisto de la inteligencia necesa-
ria para comprender lo que hace, como un loco o un niño, no puedan ser obligados en virtud de
una culpa, porque son irresponsables de sus actos, tanto en lo civil, para la indemnización pecu-
niaria, como en lo penal, para el castigo consiguiente; es sobre el uso de la razón en que se funda
la responsabilidad.
Esa es la opinión de Pothier, (Obligaciones 118 y sig)26 y de la jurisprudencia moderna. Pero no
hay que ir tan lejos para admitir que cabe, en cierta medida, la responsabilidad pecuniaria de
personas moralmente irresponsables. Es verdad que la responsabilidad penal presupone la razón
y la libertad: el hombre que merece ser castigado es aquél que sabe lo que hace, y por lo tanto no
se puede castigar a un loco. Pero la responsabilidad pecuniaria no es un castigo. El hombre más
honesto del mundo puede ser obligado a reparar un hecho sin que se comprometa su responsabi-
lidad; la condena pecuniaria que se pronunciara contra él sería fundada solamente sobre la nece-
sidad de indemnizar a otra persona que ha sufrido un daño injusto. Esta necesidad existe indepen-
dientemente del grado de irresponsabilidad moral del autor del daño: la reparación es debida a la
víctima por el solo hecho de haber sufrido un daño por causa de otro.
Los incapaces pueden ser obligados sin su voluntad quasi ex contractu, cuando se encuentran
enriquecidos a las expensas de otro; y por lo mismo no hay razón para que no sean obligados,
independientemente del enriquecimiento, cuando ellos han lesionado a otro. El Código alemán
admite, en principio, la responsabilidad de personas privadas de razón. (Artículo 827). Sin embar-
go, acepta algunos temperamentos, como por ejemplo, en el artículo 829 se autoriza una condena
pecuniaria cuando la equidad reclama una indemnización para la víctima.
“Según el Derecho romano el menor es culpable de un delito y está obligado a repararlo: “Placet in
delictis minoribus non subveniri” (Digesto, Lib. IV, Tit. 4, fr. 9. 2)27 “malitia supplet aetatem” dice otro
texto (Code. Lib. II, Tit. 43, I, 3)28. La plena responsabilidad de los menores en razón de su delito o
cuasidelito, es conforme a la equidad y a la naturaleza: la noción del bien y del mal precede en los
hombres a la madurez del entendimiento y a la experiencia que son necesarias por los negocios.
Esta se entiende sobre todo cuando hay dolo de parte del menor; pero la regla es general.
En Derecho Penal, la plena responsabilidad de los hechos criminales, comienza hasta que el autor
ha cumplido cierta edad, pero en derecho civil las reglas son distintas: el Juez debe investigar cuida-
dosamente si el menor ha obrado comprendiendo lo que hacía; no hay límite de la edad legal.
Cuando el menor de quince años no sea responsable personalmente, la víctima no por eso quedará
desprovista en acción; tendrá en la mayoría de los casos una acción de responsabilidad contra sus
padres o guardadores. (Véase Planiol, II, nº 879 y sig. 900)29. (Según nuestro artículo 2511 C).
Art. 2518.- Los dueños de hoteles, casas de hospedaje y de los establecimientos públi-
cos de todo género, son responsables del daño causado por sus agentes o empleados en
los efectos de los que habitan en ellos, o cuando tales efectos desaparecieren, aunque
prueben que les haya sido imposible impedir el daño.
[Art. 1152 C. Argentina]-Arts. 3506-3507-3508 C.; 27 Pn.
Comentarios:
“No pueden justificarse probando que no les fue posible impedir el daño hecho. Pero la ley no les
prohíbe justificarse que el hurto fue efecto de un caso fortuito; la avería o la pérdida de la mercan-
cía, de un vicio propio de la misma; que el retardo estaba dentro de los justos límites de la facultad
que al porteador competía; que el criado, agredido injustamente, se defendió en legítima defen-
sa; que el encargado fue víctima de fuerza mayor. En suma, todas las pruebas encaminadas a
quitar al hecho ofensivo las características necesarias para hacerlo fuente jurídica de reparacio-
nes”. (Giorgi, V, nº 276)31.
“Surge cuestión respecto a la eficacia de un pacto entre el posadero y el parroquiano, por el cual
queda modificada en ventaja del primero la regla de la ley y disminuida su responsabilidad, un
pacto de este género, se pregunta ¿Tendría eficacia? Cuando se examina la cosa desde un punto
de vista puramente teórico es fácil responder que sí, siempre que el pacto esté libremente con-
sentido y no ofenda a la moral en cuanto esté encaminado a cubrir al posadero del propio dolo o
culpa lata. En este sentido la cuestión fue resuelta por los romanos.
Pero tenido por firme este principio, las dificultades surgen prácticamente al determinar si es
posible en las presentes condiciones de civilización suponer libre un pacto de aquel género. Máxi-
me cuando el posadero pretenda hacerlo reconocer por la tácita aceptación del parroquiano que
se haya limitado a tomar sitio en la posada, siempre que el posadero hubiese hecho antes colocar
sobre la puerta un aviso en el que declaraba que no respondía de la responsabilidad que le impo-
ne la ley.
Si en efecto, la ley impone al posadero una grave responsabilidad, es precisamente porque las
relaciones contractuales que van a surgir entre él y sus parroquianos tienen el carácter de necesa-
rias más bien que el de consentidas libremente, entonces ¿cómo no ver casi arrancado por sor-
presa un consentimiento no pedido explícitamente, sino alcanzado indirectamente y cuando qui-
zá el parroquiano ni aún pensaba en las consecuencias del mismo?
Creemos que el Juez debe resolver la cuestión teniendo en cuenta dos criterios: la mayor o menor
limitación que pretenda el huésped poner a su responsabilidad, y la mayor o menor dificultad que
el parroquiano tenía de recurrir a otro albergue. En una ciudad donde abundan las posadas no
falta la facilidad de elegir, y es casi imposible que el pacto no aparezca como libremente acepta-
do. En el campo, por el contrario, o en un pueblo pequeño, donde solo exista una posada, el
consentimiento del parroquiano puedeverdaderamente ser forzado y privado de eficacia”. (Gior-
gi, V, nº 284, 288, 30132. Aubry y Rau, IV, nº 406 nota 1133).
“La división del procedimiento en dos juicios de responsabilidad genérica y de prueba específica o
liquidación, está dictada por la necesidad práctica impuesta por la dificultad de reunir de pronto
todas las pruebas requeridas para asegurar y determinar el daño. En el primer juicio no se estable-
ce una investigación sobre la posibilidad de un daño que aún no existe, sino que únicamente se
reconoce que no está excluido el concurso del daño, si bien no pudiéndose hacer la valuación, ésta
se remite al juicio de liquidación. Cierto que si se prueba la falta del daño el juez absuelve sin más
y todo queda terminado. De la misma manera todo acaba en aquel solo juicio, si el juez puede en
forma expedita proceder a la liquidación y condena del dañador en el quantum debeatur.
Únicamente nace la necesidad de la división en dos juicios separados, cuando en el primero el
juez ni puede absolver, porque queda incierto el an debeatur, ni puede condenar, porque para
hacerlo debería proceder a una liquidación incompatible con la índole expedita del juicio, espe-
cialmente si la discusión pasa a la vía penal; o si se trata de daño que, en parte, pueden tener
consecuencias posteriores. Por ejemplo, heridas de larga e incierta curación; pérdidas de lucros
que se extienden a lo futuro”. (Giorgi, V, nº 159. 1)34.
“Bajo el imperio del Derecho común, y en la antigua práctica forense, se profesó constantemente
la máxima de que el juicio de indemnización de perjuicios in genere no podía evitarse en la mayor
parte de los casos. Solo después de la publicación del Código que nos rige, este juicio ha podido
parecer una repetición inútil de discusión judiciaria, y opinarse que no estaba consentido por la
nueva legislación. Pero la experiencia ha terminado por hacer comprender que no puede a menu-
do prescindirse de dicho juicio; y la jurisprudencia ofrece ejemplos continuos de ellos.
No podría ser de otra manera ya que muy a menudo las discusiones de si hay o no obligación de
resarcir daños, sobre qué personas recae esta misma obligación, o quién tiene el derecho de
pretender la indemnización, envuelven cuestiones graves y embarazosas, las cuales, constituyen-
do más tarde la base de la segunda investigación sobre el daño, casi siempre no menos preñada
de dificultades, deben necesariamente ser el tema de un primer juicio separado. En el estado
actual de la jurisprudencia se ha dudado, a su vez, si pueden acumularse los dos juicios sobre
daños en género y sobre la liquidación; pero se han contestado que si, dejando a salvo el derecho
del juez a dividirlos, sino encuentra suficientes datos para la liquidación.
Deteniéndonos por ahora en el primer juicio por daños genéricos, es evidente que se debe propo-
ner la prueba del hecho ilícito por el perjudicado, de la culpa o imputabilidad de aquellos de
quienes se pretende la reparación, y, finalmente, del daño en género. Pero para los primeros ex-
tremos la prueba se exige que sea completa, no ocurre lo mismo con respecto al tercero; porque
basta, como ya hemos advertido, la prueba de que existe daño, sin llegar a determinaciones espe-
cíficas. Esto es, que basta demostrar que el hecho ilícito ha podido ser fuente de daños y reservar-
se la facultad de demostrarlo en el siguiente juicio de liquidación.
De aquí la máxima de que la condena a los daños en género no constituye por regla cosa juzgada
sobre la existencia del daño en el juicio de liquidación, el cual bien puede a veces terminar con
una sentencia de absolución por falta de daños, sea porque el demandado prueba la no existen-
cia, sea porque el actor no sepa justificar claramente su existencia. Esta era una regla incontrover-
tible en el derecho antiguo, y es aún aceptada por la jurisprudencia”. (Giorgi, V, nº 215, 216)35.
Art. 2519.- El artículo anterior es aplicable a los capitanes de buques y patrones de em-
barcaciones, respecto del daño causado por la gente de la tripulación en los efectos embar-
cados, cuando esos efectos se extravían.
También es aplicable a los agentes de trasportes terrestres, respecto del daño o extravío
de los efectos que recibieren para trasportar.
[Art. 1153 incs. 1° y 2° C. Argentina]-Arts. 3100 y sigts. C.; 369 CC.
Art. 2520.- En cuanto a la responsabilidad civil por los delitos y faltas de que se conozca
en juicio criminal, se estará a lo dispuesto en el Código Penal.
Arts. 1837-1838 C.; 28 y sigts. Pn.
Comentarios:
Sobre la materia abuso del Derecho véase Baudry et B., XIII, nº 285537. Artículo 226 Alemania, 3/2
Código Federal Suizo de Obligaciones, Planiol, II, nº 871 (bis)38. Algunos jurisconsultos y legislado-
res modernos tienen una tendencia a considerar el uso de un derecho que puede volverse un
abuso. Hablan, del uso abusivo de un derecho. Pero según otros, esta doctrina descansa sobre un
lenguaje insuficientemente estudiado; la fórmula uso abusivo de un derecho, es una logomaquia;
pues si yo uso de mi derecho, mi acto es lícito; y cuando es ilícito, es porque yo me paso de mi
derecho, que obro sin derecho, que cometo una injuria, como decía la Ley Aquilia. Todo acto
abusivo, por el solo hecho de que lo sea, es ilícito; no es el ejercicio de un derecho; y por lo
mismo, el abuso de un derecho no constituye una categoría jurídica distinta del hecho ilícito. El
derecho cesa donde el abuso comienza; y no puede haber uso abusivo de un derecho, por la
razón irreputable de que un mismo acto no puede ser a la vez conforme al Derecho y contrario al
Derecho.
Lo que hay de verdad es que los derechos no son absolutos; la mayor parte de ellos son limitados
en su extensión, y sometidos en su ejercicio a condiciones diversas. Cuando se sale de esos límites
o no se observan esas condiciones, se obra en realidad, sin derecho. Pueden, haber abusos en la
conducta de los hombres; pero no cuando ellos ejercen su derecho sino cuando los propasan. El
hombre abusa de las cosas; nunca abusa de su derecho. En el fondo todos están de acuerdo con
esto; solamente que unos dicen: hay uso abusivo de un derecho; y los otros dicen: hay un hecho
cumplido sin derecho. Se sostiene una idea justa con una fórmula falsa.
El artículo 226 del Código alemán dice: “El ejercicio de un derecho no es permitido cuando no
puede tener otro fin que causar a otro un daño”. El Código Civil Suizo contiene en su título prelimi-
nar (artículo 2º) la disposición siguiente: “Cada uno es tenido de ejercer sus derechos y de ejecu-
tar sus obligaciones según las reglas de la buena fe”, y agrega: “el abuso, manifiesto de un dere-
cho no es protegido por la ley”. El proyecto franco-italiano de obligaciones (artículo 74), después
de haber puesto los principios de la responsabilidad civil fundada sobre la culpa, agrega: “Debe
igualmente reparación aquél que ha causado un daño a otro excediéndose en el ejercicio de su
derecho de los límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho le ha sido
conferido”. Es esta una fórmula muy vaga, que indica una duda entre las distintas concepciones
del abuso del derecho. Véase también Giorgi, V, nº 16739. “Nullum videtur dolum facere qui suo
jure utitur”, Gaius.“Nemo damnum facit, nisi qui id fecit quod facere jus non habet”. Pablo.
“Para que pueda hablarse de daño (damni datio) es preciso que entre el hecho ilícito y el daño
exista el nexo lógico de causa a efecto. Sobre tal concepto hemos visto dos reglas en materia de
daños contractuales: una por la que el deudor, cuando no sea doloso, debe resarcir solamente el
daño previsto o previsible al tiempo del contrato; la otra que establece que en todas las hipótesis,
y aún cuando exista dolo, debe tenerse en cuenta solamente aquel daño que aparece como con-
secuencia directa e inmediata del incumplimiento.
Hemos dicho luego, que esas reglas no se refieren a los delitos y a los cuasidelitos. Es evidente.
Hablan del tiempo del contrato; y en los delitos y cuasidelitos no existe contrato. Resta por ver si
pueden esas reglas al menos aplicarse en su espíritu a los delitos y cuasidelitos, refiriendo al
tiempo del hecho ilícito lo que se dice del tiempo del contrato. Ahora bien, a tal propósito hemos
de distinguir la regla de la limitación. Es aplicable también a la responsabilidad del hecho ilícito,
en cuanto sujeta al autor doloso a la responsabilidad de todos los daños, previstos y no previstos,
previsibles e imprevisibles.
El que cae en dolo debe responder de todos los daños, siempre que sean consecuencias necesa-
rias de su mala obra; a su vez nos parece inaplicable en cuanto libra al autor no acusable de dolo
de la responsabilidad de los daños imprevistos. Sería absurdo, a nuestro parecer, eximirlo de res-
ponder de estos daños, porque equivaldría a dejarlo exento de toda responsabilidad. Esto porque
quien no obra con dolo, sino por simple culpa, es un imprudente que peca por falta de previsión.
Puede solamente sostenerse su irresponsabilidad para los daños imprevistos. Y únicamente en
ese sentido parece justificable la máxima tradicional, que autoriza al juez a moderar el rigor de la
condena, cuando el autor del hecho ilícito es responsable de culpa simple, es decir separada de
dolo. Decimos en este sentido únicamente ya que los trabajos preparatorios del Código de Napo-
león, sobre cuyas huellas está calcado el Código italiano, prueban que se quiso quitar al juez la
facultad arbitraria de modelar el resarcimiento de daños, inspirándose en criterio de equidad no
reconocidos explícitamente por la ley.
En cuanto a la regla por la que nadie está obligado a resarcir los daños que no sean consecuencia
directa e inmediata del hecho propio, su aplicación también a los delitos y cuasidelitos es eviden-
te por sí. El desenvolvimiento práctico de este criterio presenta, sin duda alguna, cuestiones deli-
cadas para distinguir las consecuencias directas de las indirectas del hecho ilícito. Pero ¿Cuál es la
disposición de la ley que sea siempre llana en sus aplicaciones? Además, para vencer la dificultad
valen más el buen sentido y el sabio discernimiento iluminado por la experiencia, que los criterios
metafísicos y abstractos”. (Véase Giorgi, V, nº 159)40.
“El daño debe ser probado. Sobre este propósito es preciso distinguir la prueba genérica de la
específica. En el lenguaje forense se entiende por prueba genérica del daño la prueba de un hecho
del cual, no pudiéndose excluir la idea de que se haya derivado daño, no se tiene del todo la
demostración completa de que el daño se haya producido efectivamente y a cuánto asciende. Por
prueba específica, la demostración precisa del daño, quale, quantum sit. Esta segunda prueba es
innecesaria en algunos juicios, y precisa únicamente cuando se reclama del juez que condene al
demandado en una cantidad determinada, y a título de reparación; mientras a su vez es bastante la
prueba genérica, cuando se solicita del juez la declaración genérica de la obligación del resarci-
miento, a cargo de Ticio o de Cayo, dejando para luego liquidar el mismo daño en juicio separado”.
(Giorgi, V, nº 162)41.
4. Giorgi, Op. Cit.
5. [Cita omitida].
6. [Cita omitida].
7. Códigos citados: [Para el artículo 2509]: Artos. 1382, 1383 Francia, 1151 Italia, 327 Alemania, 1902
España.
8. Códigos citados: [Para el artículo 2510]: Artos. 1156 Italia, 1474 Méjico, 1115 Argentina, 2317 Chile,
1128 Venezuela.
9. Giorgi, Op. Cit.
10. Códigos citados: [Para el artículo 2511]: Artos. 1384 Francia, 273 Argentina, 1903 España, 823 Alema-
nia, L 5ª. Tit. XV, Partª. 4ª.
14. [Cita omitida].
16. [Cita omitida].
17. Códigos citados: [Para el artículo 2513]: Artos. 1385 Francia, 1154 Italia, 1905 España, 833 Alemania,
65 Código Federal Suizo de Obligaciones.
1903 - 1905.
20. A. Sourdat. Traité general de la responsabilite. 2da. Edition. 2 vols. Imprimerie et Librairie Generale
de Jurisprudence Cosse, Marchal et Billard. Paris, 1872.

Reus, Madrid, 1922 - 1928.
24. Códigos citados: [Para el artículo 2514]: Artos. 1386 Francia, 836 Alemania, 1907. 389 España.
25. Códigos citados: [Para el artículo 2516]: Artos. 827 Alemania, 57 Código Federal Suizo de Obligacio-
nes.
27. [Cita omitida].
28. [Cita omitida].
30. Códigos citados: [Para el artículo 2517]: Artos. 1903 España, 327, 829 Alemania, 19 Pn. Esp., 54 Códi-
go Federal Suizo de Obligaciones, 2377, 2378 Portugal.
32. Op. Cit.
35. Op. Cit.
36. Códigos citados: [Para el artículo 2518]: Artos. 1153 Italia, 2241 Chile.
40. Op. Cit.
41. Op. Cit.
G. P. Chironi. La Culpa en el Derecho Civil Moderno. II. Traducción de 2da. Edición. Editorial Reus,
Madrid, 1928.
Delvincourt. Cours de Code Civil. II, III. 5ta. Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
TÍTULO IX
DEL APREMIO CORPORAL
EN MATERIA CIVIL (1)
(1) «Es permitida la prisión o arresto por pena o apremio en los casos y por el término que
disponga la ley». (art. 30 Cn.)
*Ver arto. 33 Cn. de 1987 con reformas de 1995.
CAPÍTULO ÚNICO
Art. 2521.- El apremio corporal tiene lugar:
1°. Contra todo depositario por depósito judicial que requerido para la devolución de
la cosa u objetos depositados, no la verifique en el término legal o en el que le
señale al efecto la autoridad respectiva.
Arts. 3495 C.; 1722 Pr.
2°. Contra los abogados, asesores, notarios, procuradores, archiveros, porteros, litigan-
tes, empleados y demás personas a quienes, ya por razón de oficio, ya por el inte-
rés que puedan tener, se les haya confiado escritos, escrituras, protocolos, proce-
sos y demás documentos judiciales, o sumas destinadas a invertirse en objetos de
la administración de justicia, y que, requeridas para la devolución o rendición de
cuentas, respectivamente, no restituyan los documentos recibidos o que se les

mande exhibir en el término que se les fije por la ley o por el Juez, o no rindan en
elmismo tiempo la cuenta de las sumas confiadas para los usos referidos.
Arts. 100-103-1579 Pr.; 15 n° 2-39-48-49
-51-71-72 Ley del Notariado.
No se podrá decretar apremio corporal contra funcionarios públicos que conforme
a la Constitución gozan de inmunidad, ni contra los Representantes del Ministerio
Público o Fiscales; pero en cambio, se les impondrá multa de veinticinco a qui-
nientos pesos, que podrá repetirse mientras no cumplan con lo ordenado en los
casos a que se refiere el inciso anterior.
Arts. 2528 C.; 102 Pr.; 79 n° 1-130-155 Cn.
3°. Contra los guardadores, administradores, tesoreros y otras personas semejantes
requeridas para la rendición de cuentas, si no lo verificaren en el término señalado
en la providencia judicial respectiva.
4°. En todos los demás casos en que expresamente lo disponga la ley. (1)
Arts. 1850-3495 C.; 1291-1327-1726 Pr.; 143 CC.
(1) El inciso 2° del número 2°, y el número 3° de este artículo no los tiene el modelo.
Comentarios:
La disposición de este número y el artículo 3495 C. se refieren únicamente a los casos en que el
depósito sea judicial, y no en aquellos en que una de las partes se hace depositaria en documen-
to. (B. J. pag 3451).
“Se prohíbe toda restricción de la libertad personal por deudas u obligaciones puramente civiles,
salvo el arraigo judicial o apremio en los casos y por el término que disponga la ley”. (Artículo 117
Cn de 1939).
Art. 2522.- Contra los menores de quince años y los mayores de setenta no puede librar-
se orden de apremio; pero a estos últimos se les aplicará multa como en los casos del
artículo anterior.
Art. 2523.- La persona contra quien se decrete apremio, sufrirá la pena todo el tiempo
de su omisión o renuncia a obedecer la orden judicial que motive su arresto.
El apremio corporal no durará más de un año ni las multas excederán de mil pesos; y ya
sea que la persona lo sufra o que evite su arresto o el pago de las multas, siempre será
responsable con sus bienes presentes y futuros a las acciones que contra ella se deduzcan.
[Art. 1003 C. Costa Rica]-Arts. 302 inc. 2°-2002 C.
B. J. pag. 2034 Cons. VII.
Art. 2524.- Por la ejecución del apremio o multa no se suspenden los procedimientos
judiciales pendientes, ni se impiden los que puedan sobrevenir.
[Art. 1004 C. Costa Rica]-Art. 101 Pn.
Art. 2525.- En ningún caso se podrá estipular como pena entre los particulares para
asegurar el cumplimiento de una obligación el apremio corporal; pero podrán estipularse
las multas, aunque excedan del máximum fijado en el artículo 2523.
Art. 2526.- Cuando alguna ley especial autorice en casos particulares el apremio perso-
nal, se observarán para su ejecución, a falta de disposiciones en contrario, las que com-
prende este Título.
B. J. pag. 6106.
Art. 2527.- Cuando la ejecución del hecho que se deba, consista en el otorgamiento de
alguna escritura pública, la autoridad correspondiente se abstendrá de decretar el apremio
corporal o multas, y ella misma, en nombre del deudor, otorgará la escritura por sí y ante sí
con las inserciones debidas. Dicha autoridad podrá también delegar estas facultades en
otra persona o funcionario para que otorgue la escritura.
Art. 1849 C.
Lo dicho en el inciso anterior es aplicable al otorgamiento de otra clase de documentos
y a las cancelaciones.
Arts. 514-1816 Pr.
Art. 2528.- A los funcionarios públicos que gozan de inmunidad constitucional, no se les
entregarán los autos en que figuren como apoderados o litigantes, sino por medio de un
fiador, el cual firmará el conocimiento respectivo; y en caso de omisión o renuencia para su
devolución, se impondrá el apremio corporal a dicho fiador o las multas a la persona inmu-
ne. (1)
Arts. 2121 n° 2 C.; 104 Pr.; 79 n° 1-130-155 Cn.
(1) «Lo dispuesto en el art. 2528 C., debe observarse en los asuntos entre ascendientes y des-
cendientes, cónyuges, hermanos, suegros y yernos y cuñados; y la facultad de escoger entre
el apremio o la multa de que habla la parte final de ese mismo precepto legal, es potestativa
de la parte que pida la devolución de los autos». (Art. 2122 Pr.)
La extinción de una relación jurídica se expresa en el Código con diversas palabras que
representan conceptos sinónimos. Entre las más usuales, véanse las siguientes:
Acabar: Arts. 259-323-480-1341-3285-3490-3862.
Alzar: Art. 1968.
Caducar: Arts. 973-977-1074-1079-1084-1155 y sigts.-1174-1188-1211 inc. 2-1218-1326 inc. 2
Concluir: Arts. 254-492-1289-1514-1901-2329-2334-2810-2820-2890-2925-2957-3169-3171-3285
nº 1-3384-3562-3807.
Cesar: Arts. 18-85-86 (*)-152 inc. 2-159-176-206 inc. 2-297-319 inc. 2-322 inc. 2-338-354-355-
357-361-386-421 inc. 2-429-451 inc. 2-471-560-562-850-909-911-912-963-1356-1454-1491-1527-
1631-1643-1704-1743-1745-1912-2113-2163-2208 inc. 1-2231-2269-2512 inc. 2-2513 inc. 3-2617-
2619-2661 inc. 2-2918-2920-2921-2929-2946-2958-2959-2960-2962-3019-3031-3095-3127-3345 n°
8-3355 inc. 3-3432-3444-3474-3476-3512-3519-3566-3642-3690-3703 inc. 2-3797-3972.
Disolver: (disolución) Arts. 86-88-89-91-160-174-175-184-200-210-211-527-1532-1543-2553-2595-
2645-3014-3215-3250-3283-3287-3290-3291.
Denunciar: Art. 2908.
Deshacer: Arts. 2675-2679.
Desvanecer: Art. 2163.
Deserción: Arts. 496-928 n° 2-3971.
Extinguir: (extinción) Arts. 32-70-270-372-497-903-1150-1191 inc. 2°-1484-1522-1529-1532-1540
n° 2-1541-1557-1851-1855-1869-1877-1934-1940-1947-1949-1972-1991-2000-2003-2004-2008-
2053-2085 n° 2-2095-2104-2105-2117-2139-2140-2158-2160-2161-2164-2174-2184-2196-2198-
2322-2688-2691-2857 inc. 2-2945-2948-3129-3326-3637-3641-3673-3710 n° 6-3716-3722-3723-
3726-3770-3774-3807-3848-3862-3864-3866-3868-3869-3870-3872-3873-3874-3968 n° 1.
Expirar: Arts. 2919-2922-2945-3351-3352-3355.
Fenecer: Art. 498.
Perder: Arts. 85-256-262-394-797-901-1061-1727-1744-1769-1784-1805-1901-1908-2039-2305-
2325 inc. 3-2408-2700-2882-2948-3008-3518-3750-3872.
Poner fin: Arts. 392-394-1325-1730-1805 inc. 1-2957-3078-3121-3807 inc. 2.
Redención: Arts. 1579 n° 6-3174 inc. 2.
Remover: (remoción) Arts. 258-387 n° 9-396 y sigts.-1323-2278-3248 y sigts.
Rescindir: (rescisión) Arts. 1393-1394-1395-1396-1430-1432-1770-2026 inc. 2°-2188-2189-2261-
2264-2557-2627-2628-2641-2791-2792-2797-2906-3950.
Resolver: (resolución) Arts. 1529 n° 5-1770-1885-2586-2662-2665-2666-2670-2685-2688-2690-
2753-2790-2797-2840-2851-2852-2853-3066-3489-3645-3646-3870.
Revocar: (revocación) (**) Arts. 99-149-170-229-230-275-361-971-972-973-974-1144-1210 y sig-
ts.-1244-1245-1246-1529 n° 8-1530-1875-2039-2163 inc. 2-2226 y sigts.-2440 inc. 2-2491-2778-
2795-2797-2959-3245-3255-3314-3326-3345 n° 3-3346 y sigts.
Terminar: Arts. 46-55-72-90-91-99-269-484-607-922-1098 inc. 2-1484 inc. 3-1490-1542-1543-1703-

1709-2176-2180-2316 y sigts.-2792-2795-2834-2896-2912 inc. 2-2924-2965-3160-3171-3243-3345-
3354-3499-3519.
Vacar: Arts. 311-1185-1187.
El uso corriente en el buen tecnicismo jurídico, establece que se disuelve un vínculo, que se
resuelve un derecho, que se rescinde un contrato y que se extingue una situación jurídica
(la locación, la hipoteca, el dominio, una acción, o lo que fuere), Consúltese, a propósito, las
acepciones más o menos encontradas que se hallarán en Baudry Lacantinerie, Tomo V, n°
111 y Tomo XIII, n° 1937 y sigts.; Giorgi, Tomo IV, n° 204 y sigts. y Tomo VIII, n° 141 y sigts.;
Planiol, Tomo II, nos. 1302 y sigts. y 1328 y sigts.; así como el Tomo I, n° 326 y sigts.; Colín y
Capitant, Tomo I pags. 73 y sigts. y Tomo II, pags. 133 y sigts. y 140 y sigts.; etc. (Colmo, Ob. cit.
pag. 244).
(*) La palabra el cese, usada en el art. 86 de nuestro Código, tomado de la traducción de
Alejo García Moreno (ed. de 1897) del Código Civil Alemán, (art. 50) no es castellano.
(**) La palabra revocación, además de tener una acepción propia (en lo que toca a la priva-
ción de un beneficio, como una donación o un legado; y en lo que respecta a cualquier acto
unilateral, como un testamento), implica la significación especial que se contiene en la no-
ción de la acción pauliana. (Arts. 2226 y sigts.)
Art. 2529.- Las multas serán a beneficio del fondo municipal de lacabecera del distrito,
y el tesorero las hará efectivas con sólo el aviso de la autoridad competente.
1. Códigos citados: [Para el artículo 2521]: Artos. [En el inciso 1º]: 2059, 2060 Francia.
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. I. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs
Madrid, 1922 - 1928.
II, III. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XVI. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
Anotaciones introductorias al Título X (Del contrato de compra y venta)

“La compra venta es un contrato sinalagmático, porque hace nacer entre las partes obligaciones
recíprocas. Es generalmente un contrato conmutativo, porque las obligaciones recíprocas de los
contratantes son consideradas como equivalentes, la una de la otra. Sin embargo, esta equivalen-
cia algunas veces suele ser una causa de ganancia o de pérdida, como cuando se vende una cosa
por una renta vitalicia, o por la reserva del usufructo; y en esos casos tienen un carácter aleatorio;
pero la verdad es que, aun en esos casos, cada parte tiene la intención de recibir el equivalente de
lo que da”. (Baudry, Vente, XVII, nº 3)1. Lo mismo dice Alessandri, Vente, I, nº 32 quien dice que el
contrato de venta participa en muchas ocasiones de carácter de contrato aleatorio, como en la
compra de boletos de lotería, que nadie puede sostener que sea nula. Manresa, X, p. 93. Huc, X, nº
14. Troplong, Vente, I, nº 45).
Se explica la importancia del estudio del contrato de compra venta, porque éste implica el sum-
mum de los derechos sobre una cosa que una persona puede trasmitir a otra. Ello porque consti-
tuye la norma comparativa para el examen de los otros contratos; porque fue el primero que
apareció en la vida jurídica de relación; porque caracteriza a ésta precisamente; y porque, en una
palabra, representa la fórmula más acabada del cambio económico, como función ineludible
desde que los hombres aspiran en sociedad a cumplir los fines que cada uno, cada tribu, cada
especie, cada agrupación colectiva ordenada han de llenar o satisfacer (Scaevola).
La falta de aceptación de la venta por el comprador, hecha en escritura pública, no es motivo de la

nulidad del contrato, porque ese consentimiento está suplido de manera tácita con el hecho de
que el comprador presentó el testimonio de la venta, en el Registro, para su inscripción. (B. J. pag
196 II). Doctrina errada al semblante de nuestra ley porque el contrato de compraventa es solemne.
Tratándose de una venta en que al comprador no se le imponen obligaciones ni condiciones, y en
que el vendedor confiese el recibo del precio o se le entregue en el acto por un tercero, no vemos
inconveniente a que, a petición de ese vendedor, se inscriba la venta en igual forma, esto es,
haciéndose constar la falta de aceptación por el adquirente. Claro está que hasta que conste la
aceptación por el adquirente no quedará verdaderamente ligado el vendedor. (Ver Morell y Terry,
III, p. 257) 6.
TÍTULO X
DEL CONTRATO DE COMPRA Y VENTA
CAPÍTULO I
De la naturaleza y forma de este contrato
Art. 2530.- La compra y venta es un contrato por el cual una de las partes trasfiere a otra
el dominio de cosas determinadas por un precio cierto. (1) (2)
Arts. 2537-2572-2716-3047 C.
B. J. pags. 196 Cons. II-2070 Cons. II-5335 Cons. III.
(1) No hemos encontrado en ninguno de los Códigos que hemos tenido a la vista la definición
de la venta en los términos precisos en que la redacta este artículo. Los codificadores toma-
ron esta definición de la obra de don Modesto Falcon (Catedrático de la Asignatura de Dere-
cho Civil de la Universidad de Barcelona) sobre el Código Civil Español. Véase el tomo 4,
pag. 208, edición de 1889.
(2) Una de las cuestiones más importantes a que da origen el contrato de compraventa, y que
las legislaciones modernas han resuelto en formas diversas, es la que se refiere al carácter
traslaticio que puede tener. Dos sistemas se han establecido al respecto: a)-el que conside-
ra a la compra-venta como un contrato productivo de obligaciones, o sea como título única-
mente, e incapaz por lo tanto, de trasferir por sí sólo el dominio; y b)-el que le confiere
carácter traslaticio de dominio y hace de ella un título y un modo de adquirir.
En el Derecho Romano la compra-venta no podía trasferir el dominio y daba solamente al
acreedor, que en tal caso se llamaba comprador, el derecho de exigir del vendedor la entrega
de la cosa. El comprador tenía, por el contrato de compra-venta, un título que lo habilitaba
para adquirir posteriormente el dominio de la cosa, que sólo adquiría mediante la realización
de uno de los actos materiales a los cuales esa legislación atribuía tal efecto. Antes de que la
tradición se realizara el comprador no era reputado dueño de la cosa, sino acreedor de una
obligación de dar. El vendedor no estaba obligado a hacer propietario al comprador, sino
únicamente a poner la cosa a su disposición, es decir, a procurarle una posesión útil y dura-
ble. El comprador adquiría la propiedad de la cosa por la tradición o por la usucapión; pero
nunca por el contrato mismo. (Ortolan, Instituciones de Justiniano. Tomo II, pag. 334).
De ahí resultaba que podía venderse válidamente una cosa ajena, porque como el vendedor
no estaba obligado a trasferir el dominio, sino que su única obligación era proporcionarle la
cosa al comprador, sucedía que fuera o no dueño de la cosa siempre podía entregársela.
Es el sistema que han adoptado el Código de Chile (art. 1793) y los que le tomaron por
modelo, el de España, art. 1445, (*)-el de Alemania, art. 443.-el de Suiza, art. 229-el de Argen-
tina, art. 1357-el de México, art. 2811, y otros.
Fué en el siglo XVIII cuando algunos jurisconsultos franceses, como Bourjon y Argou, co-
menzaron a reconocer que la compra-venta no sólo daba un título al comprador,sino que le
trasfería en el acto el dominio de la cosa En este sistema, una vez perfeccionada la venta
entre las partes, se trasfiere la propiedad al comprador, quien desde ese momento asume,
al menos entre ellas, el papel de propietario. Es decir, que no es ni la trascripción ni la
posesión, según el caso, lo que da la propiedad al comprador, sino el contrato mismo. Aun-
que para oponer a terceros el dominio que ha adquirido por el contrato, necesita el compra-
dor ejecutar ciertos hechos que hagan saber a aquellos que se ha realizado la trasferencia
del dominio. Para los inmuebles se exige, generalmente, en las legislaciones que han adop-
tado este segundo sistema, la trascripción en un Registro Público, a fin de mantener la esta-
bilidad de la propiedad raíz. Para los muebles no se requiere ningún acto especial; predomi-
na el principio de que la posesión vale por título.
Según este sistema la venta de cosa ajena no vale, puesto que nadie puede dar a otro lo que
él no tiene.
Preconiza este segundo sistema el Código de Napoleón. (**) Siguieron esa ruta entre otros
el C. de Portugal, art. 1549-el de Guatemala, art. 1479-el de Italia, art. 1448-el de Venezuela,
art. 1418.
Es innegable que la definición que nuestro Código dá de la compraventa corresponde al
sistema francés, pues claramente dice que es un contrato por el cual una de las partes
trasfiere a otra el dominio de cosas determinadas. Debe notarse que no existe en nuestro
Código una disposición en que expresamente se declare que desde el momento en que se
celebra el contrato la cosa comprada pertenece al comprador como lo dice el art. 1549 del
C. de Portugal; o que para la traslación del dominio en el contrato de compraventa no se
necesita la entrega de la cosa ni el precio, como decididamente lo afirma el art. 1479 del C.
de Guatemala; ni hay una disposición en que se exprese que la venta es perfecta entre las
partes, y la propiedad se adquiere de derecho por el comprador en relación al vendedor
desde que se ha convenido en la cosa y en el precio, aunque aquella no se haya entregado
ni el precio pagado, como sucede en los arts. 1583 del Código Francés, 1448 del Código
Italiano y 1418 del Código de Venezuela. Pero tampoco se halla en nuestro Código, como en
los Códigos que han seguido el sistema de la legislación romana, un precepto en que se
establezca de modo expreso el principio de que para que la propiedad sea trasferida, es
preciso que el adquirente haya sido puesto en posesión de ella, o que la propiedad no se
adquiera sino mediante la tradición.
No es posible desconocer que en nuestro Código existen disposiciones legales como los
arts. 2568 sobre la nulidad de la venta de cosa ajena, y el art. 2579 sobre la materia de riesgos
y peligros en materia de venta, que responden al sistema del derecho francés. Empero,
debe reconocerse asimismo, que se encuentran en nuestro Código preceptos que respon-
den al sistema de la legislación romana. Así, por ejemplo, en el art. 3936 se declara que «se
efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces lo mismo que de las naves, por la
inscripción del título en el Registro de la Propiedad» (si bien sobre ésto se sostiene que es
para los efectos en cuanto a tercero); en el art. 2575, se sanciona la regla para las ventas
sucesivas, de que la propiedad se trasferirá a la persona que primero haya tomado posesión
de la cosa con buena fe, si fuere mueble; y si fuere inmueble, al que primero inscriba, y
cuando no haya inscripción pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea primero en la
posesión material del inmueble; en el art. 2534 se da importancia decisiva a la inscripción
de la escritura pública en el competente Registro de la Propiedad Inmueble; y, en fin, se
hallan varios artículos tomados del Código Civil de Argentina y del de Chile en los cuales
artículos se habla de la tradición, como si ésta fuera un requisito necesario para la transfe-
rencia del dominio.
A propósito de estos artículos debe notarse que en nuestro Código no existe un Título, como
en el de Chile, en que se hable de la tradición, como un modo de adquirir el dominio de las
cosas, y en el que reglamente la relación de derecho que se derive de ese modo de adquirir.
(Véase Título VI, párrafo 1° del Libro Segundo, arts. 670 y sigts. del Código de Chile).
Véase la nota correspondiente al art. 1846 C.
(*) El Código Español dispone en el artículo 1462 inc. 2° que «cuando se haga la venta me-
diante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto
del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario».
Esta disposición viene casi a suprimir la necesidad de la tradición en el derecho español.
(**) El Código de Napoleón, aun cuando reconoció y estableció de un modo indiscutible el
carácter traslaticio de dominio del contrato de compra-venta, lo definió, sin embargo, de tal
manera, que si como dicen los comentaristas franceses, esa definición hubiera figurado
aislada en aquel Código, sin otros preceptos que la explicaran, habría dado a la compra-
venta el mismo carácter que le atribuían los romanos. En efecto, el art. 1582 de ese Código
dice así: «La venta es una convención por la cual uno se obliga a entregar una cosa y el otro
a pagarla».
Comentarios:
“Hactenus tenetur venditor, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut ejus faciat”. Digesto, lib
XIX, tit I fr 3088, E. I.7
Anotaciones al pie de página del artículo: “Una cosa es decir que en la venta de cuerpo cierto y
determinado el consentimiento produzca el efecto de la trasmisión de la propiedad sin necesidad
de la tradición, y otra que el traspaso de la propiedad sea un hecho esencial o por lo menos
constante de la venta. Admitimos la 1era. regla, no así la segunda”, dice Giorgi. (III, nº 307 nota 1)8.
El Código alemán hace figurar en la definición de la venta las dos obligaciones conjuntas: la de
entregar la cosa y la de transferir la propiedad. (Artículo 433). Es preciso, sin embargo, escoger
entre las dos, pues una de ellas es necesariamente secundaria, y no constituye la característica del
contrato.
Muchos autores han exagerado la diferencia que existe entre la venta romana y la venta francesa.
Los romanos no consideraban la transferencia de la propiedad como una cosa extraña a la natura-
leza de la venta ni el fin de la misma. Prueba de ello es que no aceptaban como venta el pactum por
el cual el comprador no fuera el propietario de la cosa. Las solas diferencias entre las dos ventas
son: 1º Que la transferencia de la propiedad no se producía por solo el contrato, sino mediante una
mancipación o una tradición. 2º Que la venta de cosa ajena no era nula. Este es un error nuestro:
el Código de Méjico sigue el sistema francés. (Ver artículos 1436 y 2822 Código de Méjico).
El Código de Uruguay, artículo 1622 consagra la naturaleza de la venta según el Derecho Romano
ut rem emptori habere liceat non etiam ut ejus faciat (Digesto lib 19, tit 1. ley 30 párrafo 1º)9.
Dar en el sentido jurídico, es transferir el dominio; y entregar, es traspasar la tenencia de una cosa.
En el hecho hasta obligación de dar comprende la de entregar, ya que la manera de ejecutar la
obligación es entregando la cosa; pero no toda obligación de entregar lleva envuelta la obligación
de dar.
Ver el artículo 2564 C. que exige que el vendedor tenga dominio en las cosas que han de ser
materia del contrato; porque la venta, dice Falcón, es una trasmisión del dominio de las cosas, y
quien no le tiene, no le puede trasmitir a tercero.
El inciso 2° del artículo 1824 del Código de Chile dice: “la tradición se sujetará a las reglas dadas en
el Tít. VI del libro II”. Este título se ocupa del modo de adquirir el dominio denominado tradición.
Según este, la entrega de la cosa vendida se realiza por la tradición que de la misma debe hacer el
vendedor al comprador.
Art. 2531.- Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a
una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tiene lugar en los casos siguientes: (1)
1°. Cuando se decrete la expropiación por causa de utilidad pública. (2)
Arts. 617 C.; 57 Cn.
B. J. pag. 67 IV.
2°. Cuando por una convención o por un testamento se imponga al propietario la obli-
gación de vender una cosa a persona determinada.
Arts. 1310 inc. 3°-1315 C.
3°. Cuando la cosa no admite cómoda división o su división la hiciere desmerecer, y
perteneciere a varios individuos y alguno de ellos exigiere la venta en pública su-
basta (1) o el partidor de cosas hereditarias acordare dicha venta en los casos de-
terminados por la ley.
Arts. 460-1362-1363-1383 letra a)-1704 C.; 1510 Pr.
4°. Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud
de ejecución judicial.
5°. Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligación de realizar
todo o parte de las cosas que estén bajo su administración.
[Art. 1358 C. Argentina]-Arts. 379-460-630-631-687-1285-1315-1595-1628-3498-3530 C.
* Ver Arto. 44 Cn 1987 reformada en 1995.
(1) Es principio de derecho que en todo contrato el consentimiento debe ser lamanifestación
libre y espontánea de los contratantes, de manera que si fuere el resultado de la violencia o
el error aquel puede anularse. Hay sin embargo casos en el contrato de venta, en los cuales
el consentimiento no es el resultado de la libre y espontánea voluntad de las partes, quienes
son obligadas a darlo, quieran o no quieran. Tales son los casos que se contemplan en este
artículo.
(2) Sobre las leyes de expropiación véase la nota correspondiente al art. 617 C.
(1) Pública subasta, dicen los arts. 1291-1383 letra a)-1441-2653-2702-3759-3766-3844 C.
Subasta pública y judicial, dicen los arts. 446-2565 C.
Subasta, dice el art. 1710 inc. 5° C.
Remate público, dice el art. 3872 C.
Remate o adjudicación judicial, dicen los arts. 2636-2953 C.

Remate o adjudicación en virtud de sentencia, dice el art. 2645 C.
Remate, dicen los arts. 2531-2702-3761-3892-3896 inc. 2° C.
Venta forzada, dice el art. 2624 C.
Venta judicial, dicen los arts. 3790-3791 C.
Venta pública, dicen los art. 1443-1444 C.
Licitación, dicen los arts. 1362 inc. 2°-3803 C.
Comentarios:
La expropiación por causa de utilidad pública es una verdadera venta, porque reúne todos los
requisitos y elementos de ésta; y como dice la C. S. de Chile: “Cuando el legislador ha definido un
acto o contrato, crea una institución jurídica a la cual pertenecen, sin distinción, todos los actos o
contratos que cumplan con los requisitos señalados en la definición, cualquiera que sea el nom-
bre que se les dé o los detalles de forma que para su celebración creen la ley o el hombre”. En la
expropiación concurre, los elementos constitutivos de la venta, pues hay cosa y precio.
Es un principio de Derecho que en todo contrato el consentimiento debe ser la manifestación
libre y espontánea de la voluntad de los contratantes; de manera que si es el resultado de la fuerza
o de la violencia el contrato puede anularse. Hay, sin embargo, en el contrato de venta casos en
que el consentimiento del vendedor no es el resultado de la libre y espontánea voluntad como en
los casos de que trata este artículo.
[Comentarios para el inciso 2º] Se refiere [el Código] a los contratos anteriores que el causante
hubiere hecho y que deban ser ejecutados por sus herederos, donde en realidad no hay venta
forzada, que cumplen las obligaciones impuestas y lo hacen voluntariamente lo mismo sucede en
caso de testamento. Pueden ocurrir dos casos:
1º. Si la enajenación a persona determinada hubiera ordenado por el que donó la cosa con esa
condición; o si la dejó en testamento señalando precio, o por el de avaluación.
2º. Si la enajenación fue convenida por el causante, con mayor razón si se hubiera recibido el
precio o entregado la cosa.
[Comentarios para el inciso 5º] Se puede agregar, aún como venta forzada la servidumbre de
paso a la vía pública que están obligados a darle al dueño de un tercero encerrado, los propieta-
rios que se encontraren más cerca, previa la indemnización correspondiente. (Machado, IV, p.
12)11.
Anotaciones al pie de página del artículo: Licere es poner precio a una cosa el vendedor, y de aquí
nace una licitación oferta en pública subasta.
Art. 2532.- Cuando las cosas se entreguen en pago de lo que sedebe, el acto tendrá los
mismos efectos que la compra y venta. El que la entrega está sujeto a las consecuencias de
la evicción, de los vicios redhibitorios, y de las cargas reales no declaradas; mas la deuda
que se paga será juzgada por las disposiciones del pago. (1) (2)
[Art. 1359 C. Argentina]-Arts. 2075-2103-2198-2254 n° 4-2609
y sigts.-2645-3724-3857-3875 C.
(1) Aunque la dación en pago parece tener una completa analogía con la venta, cuando la cosa
se da en pago de una deuda de una suma de dinero; sin embargo se diferencian en el fin;
pues el que da la cosa trata solo de su liberación y no la entrega como vendedor. Uno de los
efectos que de esto resulta, es que si el que da la cosa en pago prueba después que ha
pagado por un error, puede repetir, no el precio por el que la cosa aparece enajenada, sino
la cosa misma, pues que el tenedor de ella no la ha recibido sino a título de acreedor, cuan-
do en el caso supuesto no lo era en verdad, y el pago había sido indebido. En estas conside-
raciones se funda la resolución de la última parte del artículo. Véanse Troplong, Vente, n° 7.
Pothier, Vente, nos. 603 y 607. Marcadé sobre el art. 1583 del Código Francés. (Nota del Dr.
Vélez Sarsfield, al art. 1359 C. Argentina).
(2) Por las disposiciones del Título Del pago, dice el modelo.
Comentarios:
El Código de Luisiana coloca la dation en paiment en el título de la venta, lo cual creen algunos
poco acertado. Si bien es verdad que aliud pro invito creditore solvi non potest, no es menos cierto
que consintiendo el acreedor en recibir aliud pro aliis, la obligación se extingue como por el pago.
Según el Derecho tradicional francés, la dación en pago es un modo de extinción especial, es

decir, una excepción a la regla de que el pago se debe hacer entregando precisamente lo prome-
tido (Pothier, Obligaciones, 530)13. Pero este concepto ha sido abandonado por los autores mo-
dernos que admiten que la dación en pago implica una novación por cambio de objeto: el acree-
dor consiente en reemplazar su antiguo crédito por otro nuevo que tiene un nuevo objeto; este
nuevo crédito no ha durado más que un breve instante, el necesario para que se realice la dación
en pago, pero la rapidez de las operaciones que se suceden, en verdad no cambia su naturaleza.
(En este sentido Aubry y Rau, III, nº 292 nota 4, IV, nº 381 nota 1, 324 nota 48)14.
Esta nueva idea está más conforme con el nuevo concepto de la obligación, considerada como
objetiva más que subjetiva. Bajo el punto de vista práctico la cuestión no es indiferente. Si la
dación en pago es una novación, el interés aparece cuando el acreedor ha sido eviccionado en la
cosa que recibió en pago; su acción primitiva ha sido extinguida por la novación, y el acreedor
solamente tiene el derecho a la garantía en razón de la evicción sufrida.
Con la teoría tradicional, de que la dación es un pago, el acreedor eviccionado no ha sido pagado;
y por consiguiente su antigua acción subsiste con todas sus garantías. En nuestro Código, en vista
de lo que dispone el artículo 3724 C., (artículo 2038 Francia), la diferencia entre las dos garantías no
subsiste más que para las hipotecas, pues los fiadores quedan liberados. Véase nuestro artículo
2703. Véase lo que digo sobre el artículo 3875. (Giorgi, VII, nº 303)15.
Según la mayoría de los autores, la oferta de dar a un acreedor una cosa en pago implica la inten-
ción de garantizar al acreedor contra una posible evicción de la cosa dada en pago, para el caso
en que resulta que el deudor no era dueño de la cosa. En ese caso el acreedor podría, pues,
ejercer contra el deudor la acción de garantía, como en el caso de un comprador eviccionado.
Esta teoría no es irracional pues la acción en garantía no es exclusiva de la venta,y aún la tiene el
donatario en algunos casos. (Artículo 2801 C). Pero dicha teoría no es compatible con la regla de
que la dación en pago, cuando la cosa dada en pago no pertenece al deudor no extingue la deuda,
y el acreedor conserva su acción primitiva, tesis que aparece sustentada en el artículo 3724 C.
En todo caso, nuestro Código ha adoptado decididamente esa teoría en el artículo 2532 C., cuan-
do dice que el que entrega la cosa está sujeto a las consecuencias de la evicción. Pero [cabe
preguntar] si tendrá el acreedor las dos acciones, es decir, su acción primitiva, o su acción en
garantía; en ese caso el acreedor deberá escoger una u otra, pero no podrá ejercer las dos accio-
nes acumulativamente. Es lo que decía Pothier, quien observaba además que la acción en garan-
tía es más ventajosa, porque permite al acreedor obtener reparación de daños y perjuicios ade-
más del valor de la cosa. (Pothier, Vente, 604)16.
El que compra tiene por objeto adquirir la cosa comprada, pero el que la da en pago de una deuda
en dinero, tiene por fin extinguir una obligación anterior, y el acto debe regirse por dos instituciones
diversas: en cuanto es pago, se reglará por las disposiciones del pago, extinguiendo por completo
la obligación primitiva que no renacerá, aunque la cosa le hubiese sido quitada por una acción
reivindicatoria, dando sólo lugar a la evicción como en la compraventa. El que entrega las cosas
dadas en pago es considerado como verdadero vendedor, por una parte, estando obligado a la
evicción, vicios redhibitorios, cargas reales no declaradas; mientras conserva por otra, su carácter
de deudor, y en caso de error puede repetir, no el precio por el que la cosa aparece enajenada, sino
la cosa misma, pues que el tenedor de ella no la ha recibido sino a título de acreedor, cuando en el
caso supuesto no lo era en verdad, y el pago había sido indebido.
Nótese que el artículo 2103 C., considerando la dación en pago una novación, dice que la pérdida
o evicción de la cosa dada en pago no hace revivir los derechos que resultaban de la obligación
extinguida por la novación, de donde se deduce que la obligación primitiva no renace. (Ver tam-
bién Colín y Capitant, IV, p. 205 y sig)17.
Laurent, (XXVIII, nº 271)18 es defensor de la igualación entre la venta y la datio in solutum, y niega
adaptarla al concepto de novación. “On cite cette disposition comme un exemple de novation;
c’est plutot un payement, puis que la dation en payement éteint l’ancienne datte sans créer une
obligation nouvelle. Il y aurait novation, si le creacion consentant a eteindre la premiere dette nouve-
lle, qui prendrait la place de l’ancienne”. “La mayor parte de los escritores y de las sentencias,
siguiendo a Pothier, dice Giorgi, iguala la datio in solutum a la permuta o a la compraventa, esti-
mando que el deudor permuta la especie, o vende al acreedor la cosa ofrecida en pago y compen-
sa con el precio en deuda, de manera que en la datio in solutum vendría, según esta doctrina, a
reunirse, sea la permuta, sea la venta, con la compensación, y en ambos casos la novación. Una
permuta, cuando se sustituye la especie a la especie; una venta, si una cosa al dinero, porque se
estima precisamente que dare in solutum est quasi vendere (L. 4. Cod, de evictionibus); una nova-
ción, porque el deudor se libera prestando una cosa que constituye el objeto de una obligación
diversa a la antigua; una compensación, finalmente, en el caso de la venta, porque el deudor com-
pensa el crédito del precio, como el vendedor, con la antigua deuda. Si esta teoría fuese verdadera,
la datio in solutum sería un monstruum juris: tendría al mismo tiempo tres aspectos y tres caras
totalmente distintas”. (Giorgi, VII, nº 300)19.
“Hay diferencias fundamentales entre la venta y la dación en pago, dice Machado; diferencias
creadas y reconocidas por la legislación científica, que no nacen de las relaciones mismas de los
particulares. Así, el que compra, tienepor objeto adquirir la cosa comprada; pero el que la da en
pago por una deuda en dinero, tiene por fin extinguir una obligación anterior, y el acto debe regir-
se por dos instituciones diversas. En cuanto es pago, se reglará por el título del pago, extinguiendo
por completo la obligación primitiva, que no renace, aunque la cosa le hubiere sido quitada por
una acción reivindicatoria, dando solo lugar a la evicción como en el caso de compraventa.
De ahí la diferencia fundamental y perturbadora de que, cuando se ha entregado una cosa raíz, en
pago de una deuda que no existía, se autoriza al dueño para reivindicarla de cualquier poseedor,
artículo 787, introduciendo un verdadero trastorno en las nociones sobre la adquisición de la
propiedad raíz. (En nuestro Código no es así. Artículo 2075 C). El que entrega las cosas dadas en
pago es considerado como verdadero vendedor, por una parte, estando obligado a la evicción,
vicios redhibitorios y cargas reales no declaradas; mientras conserva por otra parte su carácter de
deudor, y en caso de error puede reclamar, no el precio de la deuda pagada sino la misma cosa”.
(Machado, p.p. 8 y 9 comentario al artículo 1325 Arg)20.
Pero nosotros preguntamos a Machado, si la cosa no era de la propiedad del que la dio en pago
¿No es nulo el pago, según lo dispuesto en el artículo 2025? Y siendo nulo el pago ¿No renace la
obligación primitiva?
“Entre la venta y la dación en pago se puede señalar una diferencia: Si doy una cosa en pago de
una deuda creyéndome deudor, pero si en realidad no lo soy, yo puedo repetir la cosa misma
contra el accipiens, pues ésta la tiene en su poder sin causa, y por un error, y es un pago indebido.
Pero si, al contrario, yo vendo una cosa a otro de quien me creo deudor, conviniendo en que lo
que me tiene que pagar por el precio de la venta sea compensado con lo que yo creo que le debo;
y enseguida descubro que no soy tal deudor de esa persona; en ese caso yo no podría repetir la
cosa vendida, porque el comprador no la tiene en su poder sin causa, sino a título de venta. Yo
solamente podría exigir el pago del precio, porque mi crédito por ese precio no había sido extin-
guido por compensación, desde luego que yo no era deudor. El precio no me ha sido pagado, y
por lo tanto se me debe; pero la cosa vendida queda vendida”. (Baudry, Vente, XVII, nº 19421.
Guillouard, I, nº 6822).
Art. 2533.- El contrato no será juzgado como de compra y venta, aunque las partes asi lo
estipulen, si para ser tal le faltare algún requisito esencial. (3)
(3) Los contratos deben ser apreciados, no según la calificación que las partes quieran darles,
sino según los elementos que los constituyan realmente.
Art. 2534.- Los contratos de compra y venta de bienes raíces se otorgarán por escritura
pública, la cual se inscribirá en el competente Registro de la Propiedad Inmueble. (4)
Arts. 2449-2481-2483-2540-2575 inc. 2°-2578 inc. 1°-2749-3936 C.; 1773 Pr.
B. J. pags. 67 Cons. VII-378-1549 Cons. II-3779-3911-7621.
(4) Algunos opinan que la compraventa de bienes inmuebles, y en general todo contrato que se
refiera a derechos reales sobre ellos, no tienen existencia civil en nuestra legislación si no
constan en escritura pública inscrita en el Registro Público. Para ellos escritura y registro son
formas imprescindibles, sin las cuales no hay contrato, ni transferencia de dominio, ni entre
las partes, ni para terceros; es decir, que el Registro Público entre nosotros no es solamente
una institución paraterceros, sino que sirve para perfeccionar los contratos y actos que se
refieren a derechos reales sobre bienes inmuebles, naves y derechos hereditarios, aun en-
tre las mismas partes. Citan en su apoyo los arts. 1479-1686-2534-2722-2735-2749-2768-3541-
3627-3772 y 3900 C., y agregan el art. 1813 Pr. Admiten como excepción el caso del art. 3816
C. y advierten que solo existe en el Código una disposición y es el inciso 3° del art. 2575 C., en
que parece que el Registro Público solo es una institución para tercero. En resumen, los
sostenedores de esa opinión afirman que esos contratos a que se refieren los artículos cita-
dos solo se perfeccionan cuando el acuerdo esté enmarcado en una escritura pública ins-
crita en el competente Registro Público.
Pero la opinión que domina es la contraria, esto es, que el Registro es institución para terce-
ros solamente porque los arts. 3937 y 3948, especiales en la materia, casi lo dicen así; que
cada vez que el legislador habla de la inscripción obligatoria se ha querido referir únicamen-
te al valor del acto en perjuicio de terceros; y porque la tesis contraria es inadmisible porque
desconoce el fin que se ha propuesto el legislador al establecer el Registro, que no es otro

que el de proteger a los terceros.
Véanse las notas correspondientes a los arts. 1846-2481 y 2530 (2) C.
Comentarios:
La promesa de venta de un inmueble por un precio en dinero, aceptada por el comprador, no es
un contrato de compraventa, sino una obligación de hacer. “La venta de bienes raíces, como
contrato solemne no se perfecciona, mientras no se otorgue la escritura pública, y mientras no se
llenen las solemnidades del caso; de modo que no basta para su perfección el consentimiento de
las partes y la cosa y el precio, pues el consentimiento no tiene valor legal si no está manifestado
en la forma prescrita por la ley”. (Alessandri, véase las notas a los artículos 2481 y 2534)24.
Las ventas de inmuebles se prueban con escrituras públicas, según Fuero Real Lib II tit 9° leyes 1ª
2ª y 3ª; lib III tit 10º ley 3ª, partª 3ª tit 18ª ley 56ª Novísima Recopilación, lib X tit 1º ley 2ª; artículo
1701. 1709. 180125. Código anterior.
Refuerza la opinión dominante, el artículo 3945 Código, según el que se puede constituir derechos
reales sobre un inmueble, por quien lo adquiere en el mismo instrumento. Además, la venta de
cosa ajena es válida, (2568 C). Se puede reivindicar aun sin título, con tal que lo adquiera antes de
la sentencia (1449 C). Se puede citar de evicción a un enajenante aún cuando el título no esté
inserto; y se pueda pedir la inmisión aun cuando no se haya inscrito el título. Véase mi nota a los
artículos 3936, 3937 y 2575 C.
Anotaciones al pie de página del artículo: “Reconocido desde luego como hecho cierto y justísi-
mos que actos y contratos desconocidos no deben oponerse a quien legítimamente adquiere un
derecho, y que la tradición es necesaria para la trasmisión de las cosas, se trata sencillamente de
determinar si el requisito de la inscripción debe exigirse solo con relación a tercero, o, en absolu-
to con relación a todos, considerando ese requisito, como la única forma de trasmisión en los
bienes inmuebles. Si así se establece, si la inscripción se impone como necesaria para la adquisi-
ción del dominio y de los demás derechos reales, sobre bienes inmuebles, sustituyendo a otra
forma cualquiera de tradición como se ha hecho en otros países ni cabe hablar de falta de respeto
en las transacciones, ni hay porqué hablar de nulidad.
Si para contraer matrimonio se exige la intervención del Párroco y de testigos, mientras ese requisi-
to no se cumpla no hay matrimonio, sean los que fueren los compromisos contraídos por los intere-
sados, y sin que la exigencia legal signifique una declaración de nulidad de ese matrimonio. A
conviene con B en venderle una finca. B y A saben que la finca no se trasmite mientras no se
inscribe. No se inscribe, no hay trasmisión: no hay burla, no hay nulidad. Esto es todo.
Imponer en tales condiciones el requisito a medias, exigir la inscripciónsolo para las relaciones
entre terceros, y no entre las partes, decir como se dice en la exposición de motivo, que si media
tradición en cualquier forma pero no inscripción, el adquirente será dueño con relación al trasmi-
tente, pero no con respecto a tercero, será todo lo ecléctico que se quiera, pero constituye un gran
error, e introduce una innecesaria confusión en las relaciones jurídicas. Constituye un gran error,
porque como decíamos en las ideas generales, dueño sólo con relación al vendedor, dominio que
a nadie perjudica, ni por nadie más que por los mismos contratantes debe respetarse, son térmi-
nos falsos e irrisorios, palabras sin sentido real, palabras huecas, antitéticas e inexplicables.
Introduce confusión en las relaciones jurídicas, porque hace depender la adquisición de aconte-
cimientos distintos, y separa esas relaciones en dos grupos uno para las partes otro para los terce-
ros, uno regido por el Derecho civil, otro regido por la ley hipotecaria, sin utilidad práctica alguna,
sin fundamentos serios en aras solo de un eclecticismo que a nada conduce, o de un respeto
equivocado a la libertad de contratación, principio que la inscripción no contradice, cuando se la
estima como medio de tradición de los inmuebles, y, en cambio perturba cuando se la considera
como un privilegio del inscribiente”. (Morell y Terry, II, p. 528)26.
Art. 2535.- El contrato de compra y venta de bienes muebles, cuyo valor exceda de cien
pesos, se hará constar en instrumento privado. Si no excediere de dicha suma, el contrato
de compra y venta quedará perfecto por el mútuo consentimiento de las partes respecto de
la cosa y el precio.
Arts. 2449-2450-2481-2482-2540-2575 C.
Art. 2536.- Si el precio de la venta consistiere parte en dinero o valores (1) y parte en otra
cosa, se calificará el contrato por la intención manifiesta de los contratantes. No constando
ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio, excede al del
dinero o su equivalente; y por venta, en el caso contrario.
[Art. 1446 C. España]-arts. 2497-2748-3044-3045-3047 C.
B. J. pag. 884.
Comentarios:
“Sine pretio nulla es venditio” dijo Ulpiano, y si la cosa y la parte en dinero son iguales. Quid juris?
Compra y Venta, dice Scaevola.
“Pretium in numerata consistere debet”.
Según este artículo el precio puede consistir en dinero o valores. ¿Que entiende nuestro Código
por valores? Los romanos discutían la cuestión relativa a si solo el cambio de una cosa por dinero
constituía compraventa. Los Sabinianos sostenían que el precio podía consistir en una Toga, en
un esclavo, etc y se fundaban en unos versos de Homero que hablan de venta de una cosa por otra
(Ortolan, II, p. 333)28. Los Sabinianos eran contradichos por los Proculeyanos que solo admitían
venta cuando el precio consistía en dinero. Marcadé, inspirado en la doctrina de los sabinianos
sostiene que hay venta cuando se cambia una cosa por otra que es fácilmente apreciable en
dinero, o quetiene un precio corriente y vulgar, y que en tal caso se determinaría el papel que
asume cada parte, de vendedor o de comprador, por la naturaleza de la cosa que da. Los autores
modernos combaten a Marcadé. Quienes dicen que si fuera exacto lo que sostiene este autor,
sería necesario decir que siempre que una cosa se cambia por otra apreciable en dinero el contra-
to es venta, de donde resultaría que una permuta sería venta siempre que uno de los objetos
cambiados se avaluara. Para estos autores modernos la condición de que el precio consiste en
dinero, es esencial en el contrato de venta, que no depende de la voluntad modificada de las
partes. Baudry, Vente, XVII, nº 12729. Guillouard, I, nº 9230. Huc, X, nº 3431. Laurent, XXIV, nº 6832.
Troplong, I, nº 14733. Ricci, XV, nº 11134. ¿Será que nuestro Código adopta la tesis de Marcadé? O
¿Qué entiende por valores? Obsérvese que nuestro Código agregó al modelo español la palabra o
valores. (Ver el artículo 11 del Reglamento del Registo Público).
Una persona vende un inmueble y estipuló como precio una renta vitalicia que el comprador
debe satisfacer, y esa renta es inferior al valor de las rentas que produce el inmueble. Se pregunta
si el contrato es válido. La opinión general es que el acto no es una venta, porque el adquirente no
tiene que desembolsar nada, es como si el vendedor hubiere vendido a plazo, para entregar el
inmueble el día después de su muerte, sin exigir del comprador ningún precio; allí no hay precio
ficticio, ni precio vil, lo que hay es un precio nulo. Pero, ¿El acto valdrá como donación? La juris-
prudencia francesa ha llegado algunas veces a admitirlo. (Colín y Capitant, IV, p. 51, 14135. Baudry,
Vente, XVII, nº 131 en contra36).
Art. 2537.- Para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra
cosa cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada.
Si ésta no pudiere o no quisiere señalarlo, quedará ineficaz el contrato.
[Art. 1447 C. España]-Arts. 1881-2475-3074-3244 C.; 350 CC.
B. J. pag. 884.
Comentarios:
Si un vendedor y un comprador se someten a lo que decidan sobre el precio dos personas deter-
minadas, o en caso de discordia, un tercero, el pacto será valido y obligatoria la decisión, aunque
el Código diga persona determinada, lo mismo que los Códigos francés y español. La jurispruden-
cia así lo tiene declarado en Francia. (Véase Laurent, XXIV, nº 7538. Guillouard, I, nº 10439. Planiol,
II, nº 138340).
Supongamos que las partes han convenido en que el precio será fijado por expertos, y que no
pueden ulteriormente ponerse de acuerdo en la designación de esos expertos. Se pregunta si
podrá uno de ellos pedir a los tribunales que designe esos expertos. En la opinión general eso no
es posible, porque los tribunales fueron hechos para juzgar los litigios pero no para ayudar a las
partes a concluir sus contratos. La venta será nula. (Planiol, II, nº 138641. Baudry, Vente, XVII, nº
13742). Pero las partes podrían convenir en que la designación del experto sea hecha por el juez.
(Baudry, Vente, XVII, 13943. En contra, Laurent, XXIV, nº 7544).
El precio, según Pothier, debe tener tres cualidades:
1º. Debe consistir en dinero.

2º. Debe ser serio.
3º. Debe ser determinado, o por lo menos poder determinarse.
Un contrato por el cual una persona cede a otra un inmueble, con laobligación esta ultima de
alojar, alimentar y mantener en su casa a la otra, no es una venta; aun cuando Troplong ha visto en
esa obligación un precio en natura pues esa es una simple obligación de hacer, y está lejos de ser
un precio en dinero, para que haya venta. Se trata de un contrato innominado, que será valido,
pero que no es una venta.
No se debe confundir un precio que no es serio, con un precio vil. El precio no es serio cuando no
es admisible que el vendedor lo haya consentido, sin que haya podido ser una razón determinan-
te de enajenar su propiedad. El precio es vil si el vendedor ha negociado realmente por ese pre-
cio, pero con la circunstancia de que el valor de la cosa es mucho más elevado. El precio debe ser
determinado por las partes pero éstas pueden adoptar el modo de determinarlo, con tal que ya
queden ligadas por el modo de determinarlo que han convenido. No habrá precio si la determina-
ción depende de la voluntad de una sola de las partes.
Así, por ejemplo, las partes pueden convenir en un precio cuya designación depende de un hecho
independiente de la voluntad de una ni de la otra parte, con tal que ese hecho dé una determina-
ción precisa por ejemplo, el precio por el cual el vendedor mismo ha comprado la cosa. Pero no
sería venta si se dijera: “vendo por el precio que la cosa vale”. (Baudry, Vente, XVII, 132)45. En la
venta de inmueble, el precio debe constar en la escritura pública, para que aparezca en el Regis-
tro. (Artículo 10 y 11 Reglamento Registro Público artículo 2554).
La ley quiere que las partes determinen el precio en cualquier forma que sea, con tal que no se
requiera un nuevo acuerdo al respecto. Mientras ese nuevo acuerdo sea necesario, o la voluntad
de una de ellas pueda impedir la determinación, del precio, no hay contrato ni aun bajo condi-
ción. (Alessandri, 326)46.
Cuando el señalamiento del precio se deja al arbitrio de persona determinada, puede ésta ser
nombrada en el contrato o puede nombrarse posteriormente. En el primer caso el contrato existe
desde el principio, porque las partes ya han convenido en el precio al señalar un medio ajeno a su
voluntad para determinarlo. Pero cuando la persona determinada se nombra después, el contrato
sólo existirá cuando se nombre, pues no ha habido convenio obligatorio sobre el precio, desde
que todavía depende de cada una de las partes impedir el nombramiento. Aunque la ley habla de
persona determinada, pueden ser varias, pues para esto no hay ninguna prohibición, y no es con-
trario a la ley. (Manresa, X, p. 7647. Ricci, XV, nº 11448. Baudry, Vente, XVII, nº 13349. Huc, X, nº 3750).
Art. 2538.- También se tendrá por cierto el precio en la venta de valores, granos, líquidos
y demás consumibles, cuando se señale el que la cosa vendida tuviere en determinado día,
bolsa o mercado, o se fije un tanto mayor o menor que el precio del día, bolsa o mercado,
con tal que sea cierto.
[Art. 1448 C. España]-Art. 350 CC.
Art. 2539.- El señalamiento del precio no podrá nunca dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes.
Comentarios:
Esta disposición viene de los romanos. Gayo decía que no había venta cuando el vendedor decía
al comprador: te vendo por lo que quieras; por lo que estimes justo (Digesto libro 18 tit I ley 35)53.
Las Partidas reprodujeron esta regla, que fue adoptada en el Proyecto de Goyena54 en el artículo
1371; de donde la tomó el modelo español. No habiendo acuerdo bilateral sobre el precio, no hay
concurso de voluntades sobre el precio, lo que es indispensable para que se forme el contrato.
Además sería una condición potestativa que dependería de la mera voluntad del obligado, lo que
no permite el artículo 1881 C.
Art. 2540.- La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria

para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni
la una ni el otro se hayan entregado.
[Art. 1450 C. España]-Arts. 2012-2447-2449-2481-2534
-2535-2547-2548-2575-2578 inc. 1°-2579-2663-2749-3044 C.
B. J. pags. 196 Cons. II-4541-4545-4563 Cons. III-4869 Cons. II-5535 Cons. III.
Comentarios:
Tres elementos son esenciales para la formación del contrato: el consentimiento de las partes, sin
el cual ningún contrato puede formarse; la cosa vendida, sin la cual es obligación del vendedor no
tendría un objeto; y el precio, pagado o prometido que es el objeto de la obligación del compra-
dor. La doctrina resume esos tres elementos en las palabras latinas: consensus, res, pretiun. Es
preciso agregar la capacidad de las partes; pero el defecto de éste no impide el contrato; sólo
produce la nulidad, en ciertas condiciones.
La venta sería perfecta, por ejemplo, aun cuando las partes no hubieran expresado su acuerdo
sobre la época en que se debe entregar la cosa vendida; o si, ya estando de acuerdo sobre el
precio, no conviniera en la época del pago, o cuando nada dijeran sobre la extensión del inmue-
ble vendido; o sobre los intereses que debe pagar el comprador, etc. (Baudry, Vente, XVII, nº 23)56.
La prueba de que el contrato se perfecciona por el solo consentimiento de las partes se encuentra
en el hecho de que el contrato existe y produce sus efectos aun cuando perezca posteriormente
la cosa vendida (artículo 2579), pues el comprador no queda eximido de pagar el precio. Si el
contrato se perfeccionara por la entrega de la cosa, es evidente que pereciendo ésta antes de ser
entregada, no habría contrato. La cosa vendida es el objeto de la obligación del vendedor, y no del
contrato de compraventa el cual produce derechos y obligaciones en atención a las que han
contratado las partes. Por consiguiente, si desaparece el objeto de la obligación del vendedor no
tiene por qué desaparecer el contrato, desde luego que si esta obligación existió es porque el
contrato ha existido. (Véase Alessandri, I, nº 4º)57.
B. J. pag 4869 II, Véase artículo 6 Ley Agraria, y mis notas al artículo 3937.
El contrato se perfecciona desde que se reúnen el consentimiento, la cosa y el precio, que son los
requisitos que constituyen la esencia misma de la venta. Si uno de esos requisitos falta no puede
existir ni jurídica ni aun materialmente no obstante hay casos en que la ley, en atención a la
importancia de la cosa que es objeto del contrato, o a la voluntad de las partes, exige ciertas
formalidades o solemnidades; y que son indispensable para la existencia del contrato para que
éste produzca efectos jurídicos. En nuestro Derecho, por ejemplo, la venta de inmuebles debe
hacerse por escritura pública, la cual se inscribirá en el competente Registro artículo 2534. Pero el
único efecto queproduce la omisión de esa solemnidad es que cualquiera de las partes puede
compeler a la otra a que llene esa formalidad. (Artículo 2481 C). Véanse mis notas a los artículos
2447 y 3936.
Hay otras solemnidades que la ley exige en ciertos casos, como en la venta de bienes de los
menores e incapacitados. Pero no son de la esencia del contrato, sino para protección de los
incapaces.
El Código Civil en este artículo dispone que la venta se perfeccionará entre comprador y vende-
dor, y será obligatoria para ambos, si hubiera convenio en la cosa objeto de contrato y en el pre-
cio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Sin embargo, este principio sufre tales limita-
ciones que queda casi destruido. En cuanto a las cosas muebles vale, el principio de que la pose-
sión de buena fe produce el mismo efecto del título; y que si la misma cosa mueble fue enajenada
sucesivamente a dos personas, aquella de ellas a quien fue entregada es preferida a la otra, o sea
a la que primero ha tomado posesión de buena fe (aunque su título sea de fecha posterior).
En cuanto a los inmuebles, la propiedad pertenecería al adquirente que antes la haya inscrito en el
Registro dentro de las 48 horas subsiguientes al otorgamiento de la escritura de venta, más en su
caso el término de la distancia, no podrá otra persona que el primer comprador inscribir la escritu-
ra de venta, pena de nulidad. Cuando no haya inscripción pertenecerá la propiedad a quién de
buena fe sea primero en la posesión material del inmueble; y faltando ésta, a quien presente el
título de fecha más antigua, siempre que haya buena fe. (Artículo 2575 C).
El Código italiano, lo mismo que el francés, a diferencia del Derecho Romano, declara que la
propiedad se puede adquirir por efecto del convenio (artículo 707) y como consecuencia el artí-
culo 1126 de aquel Código dispone lo mismo que nuestro artículo 2548 C. Un autor italiano (Fode-
ra) explica el artículo 1126 del Código de Italia opina que el paso de la propiedad por efecto de
convenio tiene lugar inter partes, pero no frente a terceros. “Todo es siempre verdad, pero entre
las partes, puesto que entre ellos su vinculum juris, la transferencia de la propiedad por consenti-
miento, basta, y es suficiente para dar vida al hecho jurídico de la venta.
Cuando las partes han convenido sobre la cosa y sobre el precio, y cuando la una ha querido trans-
ferirla y la otra adquirirla, la venta no carece de nada ni hay razón para hacer depender el paso de
la propiedad del hecho de la tradición. Pero este principio cesa de ser aplicable cuando se quieran
evaluar los efectos de la venta de cosa mueble respecto a tercero. En tal caso, la propiedad de la
cosa mueble no se trasmite en cuanto al tercero, sólo por el consentimiento sino que necesita la
posesión para ser eficaz frente a él”. Debemos reconocer, dice Giorgi, que esa doctrina demuestra
mucho talento jurídico, y tiene gran apariencia de fundamento al confrontar con la teoría de la
trascripción en materia inmobiliaria, porque tiende a ligar armonía en el sistema de la trasferencia
de la propiedad de mueble e inmueble. Tanto en los unos como en los otros se trasferiría la propie-
dad por efecto de contrato sólo inter partes; mientras respecto de terceros se necesitaría la consig-
nación en los muebles y la inscripción en los inmuebles.
Pero dudamos ante todo de que el sistema sea exacto en lo tocante a los muebles, y el mismo
autor lo reconoce cuando observa: “que si ninguno de los dos adquirentes se halla en posesión, o
si el segundo adquirente entrado en ella no lo es de buena fe, la venta hecha al primero es válida
frente al segundo, no pudiendo aquél, provisto de título posterior alegar un derecho sobre el pri-
mero”. Lo mismo se dirá, agregamos nosotros, de todos los terceros que no son segundos com-
pradores, y que por esto deben reconocer la eficacia traslativa de la primera venta. No es, pues
exacto, continua Giorgi, que el contrato transfiere la propiedad de los muebles solo inter partes;
en muchos casos latrasmite también respecto a terceros (Giorgi, IV, nº 278)58. Para los inmuebles
véase mi nota al artículo 3937 C.
Art. 2541.- La promesa de vender o comprar habiendo conformidad en la cosa y en el
precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del
contrato.
Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y
comprador, según los casos, lo dispuestos acerca de las obligaciones y contratos en el pre-
sente Libro.
[Art. 1451 C. España]-Arts. 1859-1860-1864-2449-2481-2527 C.;
B. J. pags. 285-1606 Cons. II-3911-5206-5668.
Comentarios:
La promesa de venta es una convención esencialmente unilateral. Si la parte a quien se hace la
promesa consintiera inmediatamente, o se obligará él a su vez en comprar, entonces no habría
promesa de venta, sino venta completa, y una venta que produciría inmediatamente sus efectos.
Sería un contrato de venta, malamente llamado de promesa, y en el cual las partes, en lugar de
decir: “Yo prometo vender.... Yo prometo comprar”, debieron decir: “Yo vendo.... Yo compro” en
cambio en una promesa de venta, que es una convención unilateral, no hay venta todavía, pues
todavía no hay comprador.
Solamente hay hasta entonces una obligación única, contraída por el propietario que se ha obliga-
do prometiendo vender. Esta promesa de vender no es una simple promesa, que pueda ser retira-
da a voluntad del que la hace. Por el contrario, constituye un compromiso definitivo, desde que ha
sido aceptada por la otra parte. Es, un contrato especial, que tiene su naturaleza y efecto propio y
que se llama promesa de venta. No es una venta completa; aunque lo será el día en que sea
aceptada por el comprador. En la práctica la promesa de venta toma algunas veces el nombre de
“opción”, por el derecho que le da al acreedor de declarar dentro de un cierto plazo, y tiene el
propósito de realizar la promesa.
Mientras la parte a quien se hace la promesa usa del plazo sin pronunciarse, no hay venta todavía,
pues no hay transferencia de propiedad; por lo consiguiente los riesgos no son todavía a cargo del
comprador y solamente hay una obligación personal a cargo del prometiente, que queda obliga-
do a mantener su oferta a la otra parte. Por lo mismo la promesa no tiene por qué ser inscrita. Si se
inscribe entre nosotros es solo para los efectos del artículo 129 Reglamento Registro Público.
Como es posible que el prometiente contravenga su obligación, y que venda la cosa a un tercero,
y éste se vuelve propietario, entonces, como la promesa no crea ningún Derecho real, sino una
simple obligación, entonces repito, solo habría una acción por daños y perjuicios. Las partes po-
drían ponerse a cubierto de ese peligro constituyendo sobre el objeto del contrato una hipoteca
para garantizar el monto de los daños y perjuicios, que no puede estimar por la contravención.
La promesa de comprar, que es muy rara en la práctica, y menos útil que la promesa de venta, es
una convención unilateral; por la que una persona se compromete a comprar una cosa por un
precio determinado, dentro de cierto tiempo, si la otra parte se resuelve a vender. Esta conven-
ción se rige por reglas semejantes a la de la promesa de venta, aunque se explican a una situación
de hecho inversa. Así la venta solo tiene efecto el día en que el propietario se resuelve a vender, y
se opera entonces sin efecto retroactivo.
Cuando el artículo 1589 del Código francés dice “que la promesa vale venta, cuando hay consenti-
miento recíproco de las dos partes sobre la cosa y sobre elprecio” no ha querido referirse a la
promesa bilateral de compraventa, en que el vendedor se obliga a vender y el comprador a com-
prar; sino que se refiere a la promesa unilateral de vender. Y [el legislador] ha querido atribuir a esa
promesa los efectos de la venta, una vez que los elementos esenciales del futuro contrato, que son
la cosa y el precio, sean bien determinados de antemano por el consentimiento recíproco de las
partes. (Planiol, II, nº 1400)60. Véase mi nota al artículo 129 del Reglamento del Registro Público.
Para que el comprador pueda aceptar legalmente la promesa de venta es preciso que el prome-
tiente sea aún propietario de la cosa en ese momento. Si antes había cesado de serlo, por haber
vendido la cosa a un tercero, por consecuencia de un embargo, etc. el acreedor no tendría dere-
cho de reivindicar la cosa contra un tercero adquirente. Podría solamente reclamar contra el pro-
metiente los daños y perjuicios, en virtud de su derecho de crédito que le daba la promesa. Podría
también demandar la nulidad de la venta hecha a otro comprador de mala fe, en virtud de la regla
fraus omnia corrumpit, si prueba que este era cómplice en el fraude. (Colín y Capitant, IV, p.p. 66,
67, 68)61.
Art. 2542.- La venta hecha con sujeción a ensayo o prueba de la cosa vendida y la venta
de las cosas que es costumbre probar o gustar antes de recibirlas, se presumen hechas bajo
la condición suspensiva de que sean del agrado personal del comprador. (1)
n° 1-2581-2675-2686-3044 C.; 344-345-346 CC.
B. J. pag. 6091.
(1) «El artículo, siguiendo al pié de la letra a Goyena, art. 1375, ha confundido dos nociones
completamente diversas y que el Código Francés separa cuidadosamente en los arts. 1587 y
1588. Cuando se venden cosas que se acostumbran gustar, como el vino, aceite y otras se-
mejantes, no hay venta sino después que las cosas hayan sido gustadas y aceptadas; si las
cosas por el contrario son de aquellas que están sujetas a ensayo o prueba, se reputa hecha
bajo condición suspensiva, y si el comprador no quisiera hacer el ensayo, o después de
haberlo hecho no la quisiera, el vendedor puede hacer nombrar peritos para que verifiquen
si las cosas sirven para el uso convenido. Como se ve, en el primer caso no hay condición,
pues está en la mano del comprador aceptar o no la cosa ofrecida; pero en las ventas suje-
tas a prueba hay obligaciones por una y otra parte, y no pueden separarse sino por mutuo
consentimiento». (Machado, Ob. cit, Tomo IV, pag. 27).
Por otra parte debe observarse que el artículo que anotamos pugna de modo manifiesto con
lo dispuesto en el inciso 2° del art. 2581, que dice que si se estipula que se vende a prueba se
entiende no haber contrato, mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que
se trata. Esta contradicción se debe a la diferencia de orígenes de los dos preceptos. (Argen-
tina y Chile).
Comentarios:
No se debe confundir esta clase de venta con la hecha con la cláusula de si satisface al compra-
dor, de que trata el artículo 2675. (Véase nota a este artículo).
La venta con sujeción a ensayo o prueba se diferencia de la venta ad gustum, en que en la primera
el comprador tiene la facultad de ensayar la cosa y de rehusarla si no le conviene. Así, el que
compra un vestido, ya hecho o dado a hacer, para su uso personal, se presume siempre que se
reserva la facultad de ensayarlo, antes de aceptarlo definitivamente. Además, en la venta a ensayo
o prueba, el comprador no tendría, como en la venta ad gustum, derecho de rehusar la cosa por el
sólo hecho de que no le convenga. El vendedor podría invocar peritos para que verifiquen si las
cosas sirven para el uso convenido, y laprueba, una vez hecha obliga al comprador.
Pero algunas veces, será cuestión que el juez deberá resolver según la intención de las partes
porque el comprador se reserva el derecho de ensayar la cosa para saber si tiene ciertas condicio-
nes particulares, que él busca de un modo especial. Se trata, por ejemplo, de comprar un caballo,
que no sólo sea manso, sino que tenga cierto paso: aquí el gusto puede variar de una persona a
otra; y no se le podría obligar al comprador a comprar un caballo que no le gusta personalmente.
Por esa razón se justifica el acto en el sentido de que la considere como venta bajo condición
suspensiva; pues la perdida o deterioros fortuitos serían a cargo del vendedor hasta que no se
verifique la condición, que es cuando la cosa ha sido ensayada y aprobada; pues no es verosímil
que el comprador haya querido asumir la responsabilidad por una cosa que no ha adquirido defini-
tivamente y que puede rehusar. (Baudry, Vente, XVII, nº 165 - 166)63. Pero nuestro Código, copiando
al argentino confunde las dos nociones, y se aparta de la doctrina del Código francés, que es la
tradicional. En el artículo 2581 inciso 3°, se pone en contradicción. Véanse en Alessandri, 66164, las
distintas opiniones de los autores franceses e italianos para establecer la diferencia entre venta al
gusto y venta al ensayo.
Anotaciones al pie de página del artículo: La cuestión de si no hay venta, o si es bajo condición
suspensiva, no tiene importancia práctica en lo que se refiere a los riesgos, pues en ambos casos la
cosa siempre perece para el vendedor. Pero si tiene importancia en lo que se refiere a la traslación
de la propiedad de la cosa vendida, pues la cosa será del comprador hasta que se han probado o
gustado, si se acepta que no hay venta; pero si la venta es bajo condición suspensiva, ésta se retro-
trae al día del contrato. Supongamos que un acreedor del vendedor hace un embargo en las cosas
vendidas, se pregunta si el comprador, después de gustado o probado las cosas podría pedir el
desembargo. Si la venta es bajo condición suspensiva, podrá pedir el desembargo; si no hay venta,
no podrá. (Baudry, Vente, XVII, nº 155)65. Además, aún en la cuestión de riesgos tiene importancia
si la cosa no perece totalmente, sino que solo se deteriora. Entonces la pérdida es a cargo del
comprador, según el inciso 3° del artículo 1882. Esto si la venta es bajo condición suspensiva.
Art. 2543.- Si el comprador fuere moroso en gustar o probar la cosa, la degustación se
tendrá por hecha y la venta queda concluída.
B. J. pag. 6091.
Comentarios:
Este artículo no comprende las cosas sujetas a ensayo o prueba, para averiguar si las cosas tienen
las calidades estipuladas, porque entonces no se han vendido al gusto personal del comprador,
sino sujetándose a calidades determinadas. Si el comprador muere antes de haber hecho el ensa-
yo o prueba sus herederos pueden hacerlo, pues este derecho forma parte de su patrimonio.
(Troplong, I, nº 11267. Baudry, Vente, XVII, nº 17168).
Art. 2544.- Cuando las cosas se vendieren como de una calidad determinada, y no al
gusto personal del comprador, no dependerá del arbitrio de éste rehusar la cosa vendida. El
vendedor, probando que la cosa es de la calidad contratada, puede pedir el pago del precio.
[Art. 1372 C. Argentina]-Arts. 3044 C.; 1623 y sigts. Pr.; 343 CC.
B. J. pag. 6091.
Comentarios:
En estos casos se sobre-entiende que el examen de la calidad estipulada debe hacerse por peritos.
Por ejemplo, si se compra un cajón de botella de Champagne de una marca conocida, se entien-
de que la venta queda perfecta en el acto, salvo que el comprador probare que no es de la marca
indicada.
Art. 2545.- La venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida. Es hecha
por junto, cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo
precio.
[Art. 1373 C. Argentina]-Art. 2580 inc. 1° C.
Comentarios:
Según el Código chileno, si yo vendo 100 quintales de arroz de los que tengo ensacados en la
estación, la venta es al peso, pues el arroz no está determinado; y solo se conocerá la parte vendida
cuando se pese desde que no es todo el arroz que tengo en la estación la que yo vendí, sino una
parte, o sea 100 quintales. Si yo vendo diez caballos blancos que tengo en mi hacienda, a C$ 100.00
cada uno; o bien un lote de caballos blancos que tengo en el potrero de mi finca, por la suma de C$
1,000.00; o a C$ 100.00 cada caballo; la venta es en bloc, porque los caballos están determinados o
individualizados. Pero si vendo un lote de veinte caballos de los que tengo en mi finca, a C$ 100.00
cada uno, la venta es a la cuenta, pues mientras los caballos no se cuenten no se conocerá cuales
son los vendidos. Si vendo los tres metros de paño negro de tal marca que tengo en el cajón de la
mesa de mi almacén, la venta es en bloc pues la cosa está determinada. Pero si vendo tres metros
de paño negro del que tengo en mi almacén, la venta es a la medida, porque la cosa se determina-
ría hasta que se mida. Según nuestro Código eso no es así, como puede verse de los casos que cita
en el artículo 2546 C.
Art. 2546.- La venta es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en
masa o por un solo precio, o aunque el precio sea uno, no hubiere unidad en el objeto o
cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa.
Comentarios:
Vendo la tercera parte del carbón que tengo al precio de 10 pesos la tonelada.
Vendo diez barricas de vino del de mi bodega por 100 pesos.
Vendo todo el trigo de mi granero a razón de 10 pesos la libra.
1º. Como no se requiere que el precio sea determinado, sino que basta que sea determinable, ha
surgido en las distintas legislaciones, y en las opiniones de los autores, la cuestión de cuando
debe entenderse por venta en bloque, o por juntos y qué por venta al peso, cuenta o medida.
Según algunos, cuando el peso, cuenta o medida sirve para determinar la cosa vendida, el contra-
to no se perfecciona sino hasta que esa operación no se realiza; mientras que cuando no sirve
para determinar la cosa, o para precisarla, sino para determinar el precio, el contrato es perfecto
desde el primer momento y no desde que esaoperación se realiza.
Ese es el sistema adoptado por el Código chileno y el italiano y aceptado por sus comentaristas
(Alessandri, Vente, 597)71. Otros Códigos como el español, el argentino, y el francés, consignan la
doctrina inversa, o sea que en ambos casos la venta es al peso, cuenta o medida. Pero los autores
franceses están divididos: según Guillouard, Laurent y Aubry y Rau, el artículo 158 Francia, se
refiere únicamente al caso en que el peso, cuenta o medida sirve para determinar la cosa, pues
cuando sirve para determinar el precio, la venta, si se refiere a toda la mercadería, es en bloc.
Otros como Planiol, Huc, Marcadé y Troplong, piensan que si la operación sirve solo para determi-
nar el precio, como cuando se vende todo el trigo de un granero a 20 pesos la fanega, la venta no
es un bloc sino el peso cuenta o medida. Baudry, Vente, dice: “Cuando el precio debe fijarse por el
peso, cuenta o medida, la venta no está perfecta, ya que si la cosa vendida está determinada, el
precio de la venta no lo está; solamente lo estará por una operación de peso, cuenta o medida
que mientras no se realice, falta algo a la venta” (XVII, nº 148)72.
Ricci, dice así: “Si la medida, el peso o la enumeración se han indicado por las partes con el sólo
objeto de fijar el precio que deberá pagar el comprador, la compraventa ha sido hecha por tanto
alzado; si por el contrario, la medida, el número etc, se han indicado no sólo para fijar el precio,
sino para determinar también las mercaderías vendidas, la compraventa no se ha efectuado por un
tanto alzado”. Esto basta para comprender la cuestión y los términos de la controversia.
Nuestro Código ha copiado al argentino, en el artículo 2546. Según nuestro Código sólo hay venta en
bloc, o por junto, cuando existe unidad de precio y determinación de objeto; o cuando las partes
estén convenidas en el precio y en la cosa, como dice el artículo 2547. Según el sistema del Código
chileno y del italiano, la venta es en bloc, si se vende todo el trigo de un granero a 20 pesos el
quintal, pues la cosa vendida es todo el trigo, y el precio la suma que resulte de multiplicar el
número total de quintales por la unidad del precio fijado por cada quintal.
Según el sistema adoptado por nuestro Código, sería una venta a peso, cuenta o medida, porque
no hay unidad en el precio, aunque la cosa sea indicada en masa, como dice la parte final del
artículo 2546. En cambio, según el sistema adoptado por el Código chileno, sea que la venta de un
conjunto se haga por un precio alzado, o por un precio cuya determinación dependa del peso,
cuenta o medida de las cosas que se vendan, el contrato se reporta puro y simple desde que las
partes convienen en la cosa y en el precio, aunque no se haya realizado el peso, ni la cuenta ni la
medida.
Siendo una venta de un cuerpo cierto, los riesgos de la cosa vendida son de cargo del comprador.
Según el sistema adoptado por nuestro Código, como la venta sería a peso, cuenta o medida no
sería perfecta hasta que las cosas no estén pesadas, contadas o medidas, y los riesgos serían a
cargo del vendedor. (Artículo 2548). Sin embargo, nuestro Código, inconsultamente, sigue el siste-
ma chileno, en el artículo 2580, copiado del artículo 1821 del Código de Chile. En este artículo no
se distingue si el precio se fija en atención al conjunto de lo vendido o a cada unidad de lo que se
vende; pero el peso, cuenta o medida no es sino el medio establecido por las partes para conocer
el monto del precio lo contrario, precisamente, de lo que se dice en el artículo 2546 y 2548.
Y aun cuando el artículo 2580, dice que con tal que se haya ajustado el precio, eso debe entender-
se que el precio se reputa ajustado cuando se fija directamente o cuando se señalan los medios
para determinarlo; el artículo no hubiese dicho, si así no fuere, que la pérdida, deterioro o mejora
son a cargo del comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido. (VéaseA-
lessandri, Vente, 598)73.
2º. Huc presenta dos ejemplos para aclarar su teoría: Cuando un propietario no comerciante
vende diez fanegas de trigo provenientes de su cosecha que se tomarán de una mayor cantidad
que tiene en sus graneros, se puede admitir que ha querido traspasar al comprador los riesgos de
la cantidad vendida, y el vendedor puede reclamar el precio en caso de pérdida total de la catego-
ría indicada sin ser obligado a procurarse otra para ofrecer al comprador una cantidad igual de
trigo. El comprador en este caso soporta el riesgo, no porque hay un Genus limitatum, sino por
que tal ha sido la intención de las partes. Pero si el vendedor es un comerciante en granos que ha
vendido 10 fanegas de trigo que se sacan de una mayor cantidad que tiene en su almacén, la
expresión en su almacén, se debe considerar como una indicación indiferente, porque el objeto
de un almacén es estar provisto indefinidamente por nuevas adquisiciones; y por consiguiente, en
caso de pérdida total, el vendedor no podrá reclamar el precio sino procurando al comprador una
cantidad de trigo igual. (Huc, X, nº 1674. Véase nota al artículo 2580).
Art. 2547.- En la venta hecha por junto, el contrato es perfecto desde que las partes
estén convenidas en el precio y en la cosa.
Art. 2548.- En las ventas hechas al peso, cuenta o medida, la venta no es perfecta (1)
hasta que las cosas no estén contadas, pesadas o medidas.
[Art. 1376 C. Argentina]-Arts. 2537-2538-2572-2573-2579-2580 inc. 2° C.
(1) Con respecto a las palabras subrayadas de esta disposición «no es perfecta» puede verse el
texto del artículo 1585 del Código Francés, que dice así: «Cuando las mercancías no se ven-
dan en junto, sino en peso, cuenta o medida, la venta no es perfecta en el sentido que los
riesgos de las cosas vendidas quedan a cargo del vendedor hasta que sean contadas, pesa-
das o medidas».
La operación del peso, cuenta o medida viene a determinar los riesgos de la cosa, única-
mente, pero no a dar vida al contrato mismo, ya que el vínculo jurídico existe desde antes, y
a virtud de él, tienen las partes las acciones que les confiere el art. 2549. Se comprende que
si aun no hubiera contrato, tales acciones no podrían tenerlas los contratantes, puesto que
son propias de un contrato perfecto.
En corroboración pueden verse los arts. 2580 y 2581 inc. 1° C.
Anotaciones al pie de página del artículo: La venta tampoco es perfecta en el sentido de la
propiedad de la cosa vendida no se trasfiere al comprador hasta que las cosas no están
contadas, pesadas o medidas. (Baudry, Vente, XVII, nº 150)77.
Para que la venta se haga con relación a la cabida es menester que ésta se señale con
exactitud y no de un modo aproximativo, puesto que si así ocurre no se puede saber si la
cabida real es mayor o menor que la declarada, desde que uno de los términos de la com-
paración no se conoce con exactitud.
De ahí que cuando se quiere que la venta sea con relación a la cabida ésta debe indicarse
exactamente en el contrato, y no de un modo aproximado. Si en el contrato se señala una
cabida aproximada, valiéndose de la expresión “más o menos”, cabida es incierta, vaga
imprecisa, no se le conoce con certidumbre, por cuyo motivo no es de creer que las partes
hayan contratado en atención a ella.No siendo la venta con relación a cabida tendrá que ser
de especie o de cuerpo cierto. La jurisprudencia Chilena ha sido uniforme en declarar que
cuando en la venta se expresan los linderos o la ubicación del predio y al mismo tiempo se
menciona su cabida agregándose a ésta la frase “más o menos” la venta es de cuerpo cierto.
Veanse las sentencias que cita Alessandri, en Vente, 107578. Pero Machado dice que las pala-
bras más o menos, no salvarán a los contratantes de pagar el aumento o deducir la disminu-
ción del precio en los términos del artículo. Duranton, (XVI, nº 229)79 y Duvergier, (I, nº
299)80, están con el sentido de los chilenos. Pero Troplong, (I, nº 340)81, y Marcadé, declaran
que el más o menos no altera la naturaleza del contrato, desde que no se ha vendido un
cuerpo cierto sino un área determinada fijando un precio único a esa área. Véase artículos
2580 y 2581.
Art. 2549.- El comprador puede, sin embargo, obligar al vendedor a que pese, mida o
cuente y le entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reci-
ba la cosa contada, medida o pesada y satisfaga el precio de ella.
[Art. 1377 C. Argentina]-Arts. 2068-2581 inc. 1°-2670 C.
Art. 2550.- La venta de un inmueble determinado puede hacerse:
1°. Sin indicación de su área, y por un solo precio.
B. J. pag. 4685.
2°. Sin indicación del área, pero a razón de un precio la medida.
3°. Con indicación del área, pero bajo un cierto número de medidas que se tomarán
en un terreno más grande.
4°. Con indicación del área por un precio cada medida, haya o no indicación del pre-
cio total.
Art. 2551 C.
5°. Con indicación del área, pero por un precio único y no a tanto la medida.
6°. O de muchos inmuebles, con indicación del área, pero bajo la convención de que
no se garantiza el contenido, y que la diferencia, sea más o sea menos, no produci-
rá en el contrato efecto alguno.
Arts. 2479-2909 C.
B. J. pag. 875.
Comentarios:
1º Vendo mi hacienda con todo el terreno comprendido dentro de sus linderos por cien mil
pesos.
2º. Vendo mi hacienda dentro de tales límites, a tanto la manzana.
3º. Vendo cincuenta manzanas en veinte mil córdobas, a tomarlos de las mil que poseo en tal
parte. Pero es necesario determinar el lugar donde debe ubicarse lo vendido.
4º. Vendo dos mil manzanas, a tanto la manzana. No hay necesidad en este caso de indicar el
precio total; pero sucede con frecuencia que en este caso se comprende el total de la propie-
dad.
5º. Vendo mi hacienda compuesta de 100 manzanas, por veinte mil córdobas. Siresulta tener más
o menos, no tendrá derecho a aumento o disminución del precio, sino cuando la diferencia
fuera de un vigésimo del total. No se calcula sobre el precio del terreno, sino sobre su exten-
sión. Marcadé explica todos estos casos en el comentario al artículo 161684 Código francés.
Las partes pueden renunciar o modificar a su arbitrio las reglas que señala este artículo, porque
han sido establecidas en exclusivo beneficio de ellas, y no hay ninguna disposición que les prohíba
esa renuncia o modificación. Pueden, convenir que ningún exceso o déficit da derecho a aumento
o rebaja del precio, lo que equivale a que la venta sería de especie o cuerpo cierto.
Esta estipulación puede hacerse explícitamente, como cuando se dice que el vendedor no res-
ponde por reclamos sobre la cabida; y también puede desprenderse de los términos del contrato.
Pero los jueces deben ser muy cuidadosos en la interpretación de las cláusulas, pues en la duda
se deben aplicar estos artículos, ya que constituyen la regla general a falta de convenio de las
partes. (Baudry, Vente, XVII, nº 34285. Guillouard, I, nº 289 a 29386. Huc, X, nº 9987. Laurent, XXIV, nº
19988. Troplong, I, nº 34089).
Primer caso del artículo 2550. Lo que se llama venta ad corpus, indicando los límites en que está
enclavada la propiedad, sin garantía ni precisar el área; como si vendo mi casa con el terreno
contenido dentro de los muros que la encierran. También se suele hacer la designación del área,
precisando el frente y el fondo, y expresando que lo vendido es lo que está dentro de los muros o
designando el área, pero agregando más o menos, a lo que contenga dentro de tales límites.
Todos estos modos constituyen la venta ad corpus, en que el comprador no tiene derecho a recla-
mar área mayor; esas ventas deben ser por un solo precio. (Marcadé, 1616 inciso 1º)90.
Segundo caso. Como si vendo mi casa dentro de los muros que la limitan a tanto el metro cuadra-
do de terreno, o a tanto el metro de frente; o vendo mi hacienda dentro de tales límites, a tanto la
manzana; queda incierto el precio total del terreno, pero se dan los medios seguros para determi-
narlo, medido éste, se conocerá el precio, y el comprador estará obligado a recibirlo, después de
la interpelación bajo pena de pagar los daños.
El comprador puede obligar al vendedor a que le haga medir y le entregue el terreno. Si por un
pleito o cualquier otra circunstancia fuere privado de parte importante de la propiedad, el com-
prador podrá negarse a recibirla, aunque no se hubiere determinado el área, si de las circunstan-
cias resultare que no habría comprado la cosa.
Tercer caso. Vendo cincuenta manzanas en veinte mil pesos a tomarlas de los mil que poseo en tal
parte, o si vendo las 50 manzanas a 500 pesos la manzana. Pero es necesario determinar el lugar
donde debe ubicarse lo vendido, a menos que se deje a la voluntad del acreedor o comprador el
hacerlo, o se faculta al vendedor para determinarlo; si nada se hubiere convenido, el vendedor
tendrá la elección.
Cuarto caso. Cuando se venden 2000 manzanas a tanto la manzana, no hay necesidad en este
caso de indicar el precio total. Pero sucede con frecuencia en esta clase de venta que compren-
den el total de una propiedad; como si vendo mi estancia compuesta de 2000 manzanas a tanto la
manzana, y al entregarla resulta que no tengo sino 1500. Entonces puede venir la aplicación del
artículo 2551 C. (Marcadé, artículo 1617. 1º)91.
Quinto caso. Cuando vendo mi chacra compuesta de 100 manzanas por veinte mil pesos; si resul-
ta tener más o menos, no tendrá derecho a aumento o disminución del precio sino cuando la
diferencia fuera de un vigésimo del total. No se calcula el precio del terreno sino su extensión, y
está reglado por el artículo 2552 C. Esto no excluye cualquier convención en contrario. (Marcadé,
1619 nº 1º) 92.
Sexto caso. Cuando al venderse uno o varios inmuebles indicando el área seha manifestado ex-
presamente que la diferencia de más o de menos no variará el contrato, este quedará inalterable,
cualquiera que sea la diferencia. Es la consecuencia del principio que da a la voluntad de las
partes la fuerza de ley. La cláusula expresa sin garantía del contenido, no altera el contrato, cual-
quiera que sea el área de la cosa vendida y aunque la diferencia sea más o menos de un vigésimo,
pues el artículo 2551 solo se refiere a los casos no previstos, o en que no se ha estipulado expresa-
mente esa cláusula.
Lo dispuesto en los artículos 2550, 2551, 2552, 2553 y 2554 C. puede ser derogado en el contrato
por el mutuo acuerdo de las partes, si bien el alcance de la fórmula derogatoria que se emplee
será apreciado por los tribunales, en caso de contienda sobre ella. Así mismo corresponderá a los
tribunales fijar el sentido que se ha de dar a la expresión de cabida aproximada. Las circunstan-
cias de hecho en cada caso concreto darán la clave de la solución procedente.
N. del E.: [En Nicaragua una “manzana” es una medida de superficie. Es un cuadrado que tiene
100 varas españolas de cada lado. Cada vara es igual a 0.8 metros].
Art. 2551.- Si la venta del inmueble se ha hecho con indicación de la superficie que
contiene fijándose el precio por la medida, el vendedor debe dar la cantidad indicada. Si
resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso, abonando su
valor al precio estipulado. Si resultare menor tiene derecho a que se le devuelva la parte
proporcional al precio. En ambos casos, si el exceso (1) fuere de un vigésimo del área total
designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato.
[Art. 1379 C. Argentina]-Arts. 2550 n° 4-2627-2909 C.
B. J. pag. 599.
(1) Si el exceso o la diferencia, dice el modelo.
Comentarios:
El límite de un vigésimo es convencional, su determinación es función del arte más que de la
ciencia del Derecho. Con la necesidad de fijar algún límite, alguno había que fijarse.
El Código ha fijado discretamente el de un vigésimo, como pudo haber fijado otro. Así lo dicen los
autores. (Véase Laurent, XXIV, nº 190)94.
Art. 2552.- En todos los demás casos la expresión de la medida no da lugar a suplemen-
to de precio a favor del vendedor por el exceso del área, ni a su disminución respecto del
comprador por resultar menor el área, sino cuando la diferencia entre el área real y la ex-
presada en el contrato, fuere de un vigésimo con relación al área total de la cosa vendida.
[Art. 1380 C. Argentina]-Arts. 2550 n° 5-2909 C.
B. J. pags. 599-4685.
Comentarios:
Es decir, en todos los demás casos que no sea el nº 4º del artículo 2550. Pero no se debe tomar en
un sentido absoluto, porque en el caso del inciso 6º, cuando no se garantiza el contenido, o se ha
estipulado que el más o el menosno producen en el contrato efecto alguno, no se aplica la regla del
vigésimo; ni tampoco en el inciso 1º, cuando se vende sin indicación del área por un precio único;
ni cuando no se indica el área vendiéndose a razón de un precio único y no a tanto la medida.
Art. 2553.- En los casos del artículo anterior, cuando haya aumento del precio, el com-
prador puede elegir la disolución del contrato.
Comentarios:
Según este artículo solo el comprador puede disolver la venta si el aumento llega a un vigésimo, lo
que indica que no podrá hacerlo cuando hay disminución. Pero los autores admiten que podría
resolverlo igualmente por disminución del área, cuando resultare que no habría comprado el terre-
no porque resulta insuficiente para el objeto que se proponía, como en el ejemplo que pone Lau-
rent, cuando el terreno se quiere para construir una fábrica, que debe tomar una cierta dimensión.
En estos casos la resolución de la venta cabría con fundamento no precisamente en este artículo,
sino en los principios generales porque no se puede presumir que el comprador ha querido com-
prar cuando se prueba que no hubiera comprado. (Baudry, Vente, XVII, nº 330)97.
En los casos de los artículos 2551 a 2554 el comprador podrá hacer uso del derecho que le conce-
de el artículo 2661/2 del Código. (Véase artículo 2120 Pr).
Art. 2554.- Si la venta ha sido de dos o más inmuebles por un solo precio, con designa-
ción del área de cada uno de ellos y se encuentra menos área en uno, y más en otro, se
compensarán las diferencias hasta la cantidad concurrente, y la acción del comprador y del
vendedor sólo tendrá lugar, según las reglas establecidas.
Art. 2555.- Las acciones dadas en los artículos 2551, 2552, 2553 y 2554 expiran al cabo de
un año contado desde la entrega
[Art. 1834 C. Chile]-Art. 2647 C.
Comentarios:
Pero pueden convenir las partes en que corra desde el día del contrato o desde otra fecha cual-
quiera. Desde el día del contrato, dice el Código de Francia.
Alessandri, (tomo I, nº 1100)100 explica porque es desde la entrega. “Así, como estas acciones,
dice, presenten desde la entrega material del predio, del mismo modo no pueden ejecutarse sino
desde el día en que esa entrega se verifica, ya que teniendo por objeto el cumplimiento exacto de
la obligación del vendedor, ese objeto no puede perseguirlo sino desde el día en que éste cumpla
su obligación, puesto que entonces se sabrá si la ha cumplido o no exactamente. De ahí que si el
comprador pretendiera una rebaja del precio o el desistimiento del contrato antes de serle entre-
gado el predio, el vendedor podríaexcepcionarse alegando que esa acción es improcedente, puesto
que el comprador no sabe todavía si tendrá o no derecho a esa rebaja o desistimiento, por cuanto
ignora la cabida que tiene el predio. Esas acciones, por consiguiente, deben ejecutarse desde el
día de la entrega material, pero no antes.
Este plazo de un año sólo es aplicable a las acciones que nacen por inexactitud en la superficie
declarada. Pero no es aplicable al caso en que las partes, habiendo fijado un precio aproximado,
convinieran en hacer ulteriormente una medida para fijar el precio definitivo. (Baudry, Vente,
XVII, nº 341)101.
En el caso del nº 4 del artículo 2550 que puede tener lugar de dos modos: 1º Indicando el área
total por un precio la medida. 2º Indicando el área total y por un solo precio. El artículo compren-
de solo el primer caso. Vendo, por ejemplo, una estancia con 2000 manzanas a 50 pesos la manza-
na, y solo tiene 1500; el comprador puede desistir de la venta porque hay una diferencia de vigési-
mo, o aceptarla pagando los 1500. Del mismo modo si resulta un exceso de 500, el comprador
puede tomarlos pagándolos o [puede] resolver la venta pero no podrá tomar las 2000 manzanas
dejándole al vendedor las 500. Nuestro artículo suprimió las palabras o la diferencia, quizá por
cosa del copista, pero entiendo que debe entenderse así, pues habla “en ambos casos”, lo que
indica que se refiere también al caso de disminución del área, como el modelo; y de otro modo el
artículo quedaría trunco. Así rectifico lo que digo en mis apuntes de la hoja siguiente, en donde
sostengo que hay diferencia entre nuestro Código y el modelo argentino.
Artículos 1617 a 1623 Código francés, 2550 a 2556 Código nuestro. Comprende dos casos: 1º Venta
de un inmueble determinado, hecha con indicación de la cabida, y a razón de tanto la medida. 2º
Venta de un inmueble o de un cuerpo de bienes, con indicación de la cabida, pero por un precio
fijo, y no a razón de tanto la medida. Primer caso: Puede ocurrir que la cabida real sea mayor o
menor que lo declarado. Si es menor, el artículo 1617 Código francés, dice que el comprador tiene
derecho para exigir que se le complete, si es posible, y si no es posible, para que se le rebaje el
precio proporcionalmente; siendo de advertir que esa rebaja es exigible aun cuando el déficit sea
muy insignificante.
Según nuestro Código el comprador no tiene derecho a exigir que se le complete, aun cuando ello
fuere posible. Pero tiene derecho siempre a exigir que se le devuelva la parte proporcional al
precio. Si la diferencia es de un vigésimo del área total, no puede el comprador dejar sin efecto el
contrato (en esto se diferencia nuestro Código del modelo argentino que dice lo contrario. El
copista se comió la palabra o la diferencia).
En este último punto nuestro Código está de acuerdo con el francés, que sienta que el comprador
no puede, cualquiera que sea la magnitud de ese déficit, desistir de la venta, y solo tiene derecho
a una rebaja proporcional al precio. (Laurent, XXIV, nº 197)102.
Naturalmente yo hablo aquí tomando en cuenta que el copista se comió la frase o la diferencia,
que contiene el argentino; pero meditando en el caso, es posible aceptar que aun cuando la
diferencia fuere de un vigésimo de área total, puede el comprador dejar sin efecto el contrato,
pues la frase en ambos casos, no puede tener otra significación.
Si es mayor de cabida, según el Código francés, el comprador debe pagar un aumento proporcio-
nal del precio, a menos que el exceso de cabida sea una vigésima parte de la cabida declarada,
entonces puede, a su arbitrio, aumentar el precio o desistir del contrato. Esta solución que se da
para el caso de que la cabida sea mayor no aparece con toda claridad en el texto del artículo 1618
Código francés; pero la doctrina francesa llega a esa solución mediante un estudio crítico y com-
parativo de las disposiciones (Laurent, 192103. Baudry, XVII, nº 329104. Planiol nota 23105). Nuestro
Código es claro y terminante acercade este punto.
Segundo caso: Cuando la cabida real es menor que la declarada, según el Código francés, el
comprador tiene derecho a una rebaja del precio solo cuando el valor de la cabida que falta sea la
vigésima parte del precio total de la venta. En esto es igual a nuestro Código, solo que este último
se refiere al área total, y no al precio total.
Cuando la cabida real es mayor, el comprador debe a su arbitrio pagar un aumento de precio, y
tiene derecho para desistir del contrato solo cuando el valor de la cabida que sobra, es de la
vigésima parte del precio total de la venta. Según nuestro Código, cuando la cabida es mayor, y no
de un vigésimo del área total (no el precio total) el comprador no está obligado a pagar un aumen-
to del precio; y sólo está en esa obligación cuando dicha área total fuese de un vigésimo. En esto
me parece que el francés es más justo.
Según nuestro Código, en estos casos el comprador no tiene derecho a desistir del contrato, a
diferencia del francés que tiene a su arbitrio las dos acciones (de resolver el contrato, o de exigir
que se le reciba el aumento) cuando la cabida es mayor.
Aquí me refiero al caso en que es menor, y entonces, aunque el artículo 2553 no dice que se
puede por el comprador pedir la disolución del contrato, podría hacerlo sobre la doctrina de los
autores, cuando resultare que no hubiere comprado el terreno si fuera insuficiente para el objeto
que lo destinaba.
Art. 2556.- Las reglas dadas en los artículos 2551, 2552, 2553 y 2554 ya referidos, se aplican
a cualquier todo o conjunto de efectos, piaras mercaderías u otras cosas semejantes.
[Art. 1835 C. Chile]-Arts. 1441 y sigts.-1768 C.
Comentarios:
En el Código francés solo se aplican estas reglas a los predios rústicos y urbanos, es decir a los
inmuebles; pero no se aplican a los muebles. Quizá eso hubiera sido lo mejor en nuestro Código,
dado que se diferencia del chileno, de donde este artículo fue tomado.
Una cosa mueble se vende como cuerpo cierto cuando se vende en consideración a su conjunto
o totalidad y por un precio alzado, sin tomar en cuenta para nada la cabida o unidades que com-
prende y que si se mencionan en el contrato no es para subordinar la venta a ella, sino por vía
ilustrativa. En este caso el vendedor debe entregar la cosa con el número de unidades que contie-
ne o de que se compone, cualquiera que ellas sean, sin que el comprador pueda pretender una
rebaja del precio o desistirse del contrato cuando se le entreguen menos de las señaladas desde
luego que la venta se hizo como cuerpo cierto y sin consideración a esas unidades.
El comprador podría ejercitar las acciones a que se refieren estos artículos únicamente si el ven-
dedor entregare menos unidades de las que tenía la cosa al tiempo de su venta, entonces habría
una infracción manifiesta del contrato.
Veamos algunos ejemplos: Se vende un todo o conjunto de mercaderías con relación a cabida,
cuando la cosa vendida es un amueblado de salón que se compone de 12 piezas y cuyo precio se
fija a razón de C$ 20.00 la pieza. El vendedor debe entregar las doce piezas convenidas. Si faltan
algunas el comprador podrá, según el caso, pedir que se entreguen las que falten, una rebaja del
precio, o desistir del contrato.
Lo mismo ocurrirá si se vende todo el ganado vacuno de un fundo que se compone de cien vacas,
cincuenta terneros y cinco toros, a razón de C$ 300.00cada cabeza o por un precio total; o si se
vende todo el vino contenido en mi bodega que asciende a mil arrobas por la suma de tanto. En
estos casos la cabida o unidades de que se compone la cosa vendida es la determinante del
contrato.
En cambio, un todo o conjunto de mercaderías se vende como un cuerpo cierto si se vende el
amueblado de tal salón en doce mil pesos, amueblado que, según creen las partes, tiene doce
piezas más o menos. Aquí el número de unidades de que se compone la cosa vendida tiene un
valor ilustrativo; de ahí que si el vendedor entrega todo el amueblado, aunque tenga menos de 12
piezas, el comprador no puede ejercitar ninguna acción, desde que no se compró con relación a
las unidades que tenía, sino en atención al conjunto total.
El comprador podría ejercitar esas acciones si el vendedor no le entregara todas las piezas de que
se compone el amueblado, como si se dejara una o más en su poder, porque estando obligado a
entregarlas todas, viola su obligación al conservar algunas para sí. Lo mismo se aplica también
cuando se vende todo el ganado de un fundo, por un precio alzado y que tiene aproximadamente
cien cabezas. El comprador no tiene ninguna acción contra el vendedor cuando entregando todo
el ganado, tuviera menos de cien cabezas. Igualmente si se vende toda la cosecha de vino que
hay en una bodega, ascendente a cien arrobas, más o menos, la obligación del vendedor no es
entregar cien arrobas, sino las que tenga en su bodega; pues la venta no se hizo con relación a su
cabida sino como un cuerpo cierto, y si se señaló el número de arrobas fue como un dato ilustra-
tivo no obligatorio.
Cuando se vende un solo bien mueble con indicación de su medida de capacidad, etc, como
cuando se dice que se vende una cuba que hace 20 litros, o un saco que hace cien fanegas de
trigo, y resulta que la cuba o el saco no contienen esos litros o fanegas, respectivamente ¿Hay
lugar a la aplicación de estos artículos? Sin determinar expresamente que esas reglas se aplican
cuando se venden varias cosas muebles y no cuando lo vendido es una únicamente. (Alessandri,
Vente, 1135)107.
Art. 2557.- Si hubieren mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá
rescindirse el contrato, allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas
duplicadas. (1)
[Art. 1454 C. España]-Arts. 2664 C.; 361 CC.
(1) Según este artículo las arras se consideran como un medio de retractación. Nada dice el
Código sobre si las arras sirven o no como medio de prueba de la celebración del contrato;
pero las partes podrían dar a las arras ese carácter, porque la disposición del artículo 2557 es
derogable, pues no es de orden público ni afecta a terceros. Tampoco el Código fija plazo
dentro del cual pueda hacerse uso de la retractación, por cuyo motivo queda sujeto a la
voluntad de las partes, y en defecto de estipulación al respecto, dura hasta la ejecución del
contrato.
El Código Alemán, en el Título IV de la Sección 2° del Libro II, al hablar de las arras y de la
cláusula penal las reglamenta en los arts. 336, 337 y 338, reconociéndoles sólo el carácter de
medio de prueba del contrato y, salvo convención en contrario, no se reputan dedas a título
de retracto. Es decir, que consagra el principio opuesto al Derecho Francés y al Derecho
Español que es el que sigue nuestro Código.
Comentarios:
Las partes pueden dar a las arras el carácter de un medio de prueba del contrato, porque como
dice Manresa, la disposición de este artículo es derogable por su voluntad, porque no es de orden
público ni afecta a terceros. (Manresa, X, p. 111 y sig)108.
Según el artículo 1804 del Código chileno, si las partes no hubieren fijadoplazo para retractarse del
contrato, solo podrán hacerlo después de dos meses subsiguientes a la convención. Nuestro Có-
digo no señala el tiempo dentro del cual puede rescindir el contrato, si hubiere medidas arras en
señal del mismo; pero no es de suponer que esto quede indefinidamente; y el juez a petición de
una de las partes podrá señalar un plazo para que se pronuncie la otra parte. Según Baudry, si
nada se dice al respecto, el plazo dura hasta la ejecución del contrato. (Baudry, Vente, XVII, nº
81)109.
La venta con arras es una venta condicional. Pero ¿Cuál es el carácter de la condición? Según unos
es una condición resolutoria, operándose la resolución por la restitución de las arras. En esta
opinión la propiedad de la cosa se transfiere inmediatamente al comprador; los riesgos son para
él; y los derechos finales son percibidos. Según otros es una condición suspensiva; siendo la con-
dición que cada parte renunciara a rescindir el contrato en el plazo fijado. En esta opinión el fisco
no percibe el impuesto sino hasta el día en que la venta es definitivamente consolidada; los ries-
gos son mientras tanto a cargo del vendedor.
Pero esto debe ser simplemente interpretativo de la voluntad presunta de las partes; porque pue-
de resultar de las circunstancias del contrato o de sus términos que la entrega de las arras solo
tenga el carácter de un medio de arrepentirse. Las arras pueden ser tan solo un medio de prueba
argumentum emptionis et venditionis, como pasa generalmente cuando consisten en una suma
muy pequeña. Pero otras veces las arras constituyen un adelanto sobre el precio. (Colín y Capi-
tant, IV, p. 71110. Guillouard, I, 2111. Baudry, Vente, XVII, nº 80112. Troplong, I, nº 136, 137113).
Es indudable que si las partes pueden arrepentirse perdiendo las arras, el contrato no produce
ningún efecto, ya que su existencia está en suspenso. Su vida jurídica y su celebración depende
del hecho de que aquellos no retiren su consentimiento. Esto es un hecho futuro e incierto, por-
que no se sabe si se realizará o no. Es decir: es una condición suspensiva.
Art. 2558.- Los gastos de otorgamiento de escritura serán de cuenta del vendedor, y los
de la primera copia y su inscripción, serán de cuenta del comprador, salvo pacto en contra-
rio. (2)
[Art. 1455 C. España]-Arts. 2590-2621-3444 C.; 54 Ley de Aranceles Judiciales;
7-17 Ley de papel Sellado y Timbre.
(2) a) Decreto de 14 de noviembre de 1904.
(Ley de alcabala)
El Presidente de la República, en uso de sus facultades,
Decreta:
Art. 1°.-La trasmisión de la propiedad inmueble no podrá efectuarse sino es pagando al Fis-
co un cuarto de peso por ciento sobre el valor de la cosa que se trate de adquirir por cual-
quier título legal.
Art. 2°.-Este impuesto será pagado en Bonos Consolidados Aduaneros o en moneda nacional.
El empleado fiscal, por ese pago, extenderá una certificación a favor de quien lo verifique.
Art. 3°.-Ningún Juez o Notario podrá autorizar escritura en la cual se traspase a otro la propie-
dad de algún bien raíz, sin que de previo se le presente la certificación a que se refiere el
artículo anterior, bajo la pena de pagar el doble del impuesto en caso de contravención. El
cartulario custodiará dicha certificación, sin perjuicio de hacer constar en el instrumento
respectivo el pago del impuesto.
Art. 4°.-El Registrador Público no podrá inscribir la propiedad de ningúninmueble, si en el
testimonio no consta que se haya pagado el impuesto, y si resultare que no ha sido satisfe-
cho dará inmediatamente parte al empleado fiscal, para que en calidad de multa exija de la
parte interesada el pago de tres tantos del valor de ese impuesto. Si el Registrador no cum-
pliere con esta obligación, pagará el doble de dicho impuesto.
Art. 5°.-En el departamento de Zelaya este impuesto se pagará en plata acuñada.
Art. 6°.-La obligación de pagar el impuesto será de aquel que traspasa la propiedad; pero en
las herencias y donaciones, los satisfarán los albaceas, herederos, legatarios y donatarios.
Art. 7°.-Las multas establecidas en esta ley serán exigidas por el empleado fiscal ante la
autoridad correspondiente.
Art. 8°.-La presente ley empezará a regir desde el 1°. de diciembre próximo entrante.
Dado en Managua, a los catorce días del mes de noviembre de mil novecientos cuatro. J. S.
Zelaya. El Ministro de Hacienda, por la ley, Félix Romero.
(Publicado en el Diario Oficial de 7 de noviembre del mismo año, No. 2387).
b) Decreto de 25 de febrero de 1905.

El Presidente de la República,
Decreta:
Art. 1°.-En todas las poblaciones, excepto las cabeceras departamentales y puertos habilita-
dos, el impuesto fiscal por la trasmisión de la propiedad se pagará en sellos postales que
deberán adherirse al documento traslaticio en la parte superior del mismo y sin confundir-
los con los timbres fiscales que establece la ley de papel sellado.
Art. 2°.-La presencia de los sellos postales en la proporción legal puestos en el documento
respectivo, sustituyen en todas sus partes a las certificaciones prescritas en el referido de-
creto (14 de noviembre de 1904).
Art. 3°.-El Registrador Público respectivo, al hacer la inscripción de cada título de trasmisión
de propiedad, debe cancelar con su sello o firma los sellos postales que figuren en el docu-
mento.
Art. 4°.-La falta de uso parcial o total de los sellos postales en el presente caso causa pena
pecuniaria de cuatro a diez tantos el valor defraudado, según la importancia del perjuicio
irrogado al Fisco, cuya pena se aplicará por igual al funcionario culpable y al particular be-
neficiado, quedando la ejecución de este artículo a cargo de los Magistrados, Jueces, Secre-
tarios y demás empleados que tengan conocimiento del fraude.
Art. 5°.-El presente reforma el decreto del 14 de noviembre de 1904 y regirá desde su publi-
cación.
Dado en Managua, a 25 de febrero de 1905. J. S. Zelaya. El Ministro de Hacienda. Félix Romero.
Comentarios:
Los autores franceses opinan que la disposición de este artículo solo rige entre las partes, pero no
se aplica a las relaciones de ésta con el notario, que tiene, según ellos, acción solidaria por sus
derechos contra ambos contratantes, aun cuando en la escritura se diga a quien corresponde en
pago. Esta doctrina se funda en el artículo 2002 Francia (que corresponde al artículo 3344 de
nuestro Código), porque conceptúan al notario como un mandatario de ambas partes. (Baudry,
XVII, nº 193115. Guillouard, I, nº 197116. Planiol, II, nº 139117. Colín y Capitant, IV, p. 135118). Esto no
existe en nuestro Código, y el notario puede exigir solamente el pago a la parte que haya requeri-
do sus servicios, que generalmente será el contratante que se ha obligado a cubrir los gastos del
contrato.
Art. 2559.- La enajenación forzosa por causa de utilidad pública, se regirá por lo que
establezcan las leyes especiales. (1)
Art. 2560.- En cuanto a la forma de las ventas forzadas hechas en los juicios ejecutivos,
se estará a lo dispuesto en el Código de Procedimiento.
Arts. 1773 Pr.; 19 Reglamento del Registro Público.
Art. 2561.- Lo dispuesto en este Título, es sin perjuicio de las leyes especiales que regla-
mentan la compra y venta de ganados y las disposiciones contenidas en el Código de Co-
mercio sobre objetos mercantiles (2)
Arts. 341 y sigts. CC.
B. J. pag. 1226 C.
(2) Véase la Ley de 4 de junio de 1915, que trata de inscripciones de bestias y de reses y de las
formalidades para la venta de cueros, en el Boletín Judicial, a páginas 881 y 882.
Art. 2562.- No hay acción rescisoria por lesión enorme.
Art. 2578 C.
Comentarios:
En realidad, si se prescinde del contrato de división (partición de bienes) donde concurren en
favor de la acción rescisoria por lesión razones especialísimas y completamente excepcionales,
esta acción no halla, seguramente, su fundamento en los principios de equidad natural. No se
niega que la igualdad de los valores permutables sea una condición necesaria de los contratos a
título oneroso; pero ¿Se infiere de ahí, en buena lógica, que se deben rescindir todos los contratos
en que aparezca alterada tal igualdad? No, puesto que las cosas no valen en los contratos según el
valor corriente, sino que cuestan tanto como las partes tienen por conveniente avaluar.
Es decir, solo los contratantes son jueces del valor de las cosas, y cuando ellos han convenido
libremente en valorarlas de un modo determinado, nadie puede criticar su juicio sin violar la
libertad de que cada cual disfruta al contratar. Supongamos que un romano tiene por conveniente
el pagar 3000 dracmas por la linterna de Epitecto, y que un holandés paga veinte veces a peso de
oro una cebolla de tulipán. Pues bien; a despecho de todos los precios corrientes y de todas las
estimaciones o valoraciones, son precios justos aquellos que los contratantes han estimado así.
Y como ni la moral, ni el orden público, quedan ofendidos ni vulnerados por la diversidad de
modos con que los hombres evalúan por cuenta propia las cosas banales, es preciso demostrar la
falsedad de la máxima que, en materias contractuales, eleva a principio supremo de derecho la
voluntad de las partes y borrar entonces del Código los artículos en virtud de los cuales los contra-
tos tienen fuerza de ley respecto de aquellos que los han hecho. O es preciso condenar todo
criterio objetivo en la fijación de los valores y proscribir toda intervención del poder social que no
sea reclamada por la moral o el orden público, y toda tutela legislativa de las personas capacita-
das para contratar.
Se objeta que la lesión es una prueba de error, de violencia o de dolo. Casi todos los vendedores,
se dice, al vender por un precio muy distante del corriente, lo hacen o porque se han engañado
sobre él o porque la necesidad lesha obligado a poner sus cosas en poder de un usurero que,
aprovechando las circunstancias, las ha obtenido por un precio irrisorio.
Será verdad esto, contestamos; pero entonces ¿Por qué no se rescinde el contrato por error, violen-
cia o dolo? ¿Qué razón puede haber para crear el remedio especial de la lesión? La lesión será una
comparación o un indicio del vicio de consentimiento; pero este vicio no sólo deberá probarse con
buenos argumentos, sino que deberá también (no se desmienta esto) presentarse acompañado de
aquellos requisitos que le hacen eficaz frente a la ley. Y dígasenos: si un propietario obligado por la
necesidad de vender cosas suyas no llega a encontrar sino un precio vilísimo ¿Qué injusticia come-
te el comprador que las adquiere por dicho precio? No es cierto que si se concede al vendedor el
derecho de exigir después la restitución de la cosa o un suplemento del precio, se autorizaría un
préstamo forzado, y se legitimaría un falso socialismo, tomando como pretexto una exagerada
filantropía.
Nadie se admirará de que la acción rescisoria por lesión haya pasado con muchas dificultades en
los Códigos francés e italiano, y aun en el chileno; pero que no ha encontrado hospitalidad en
varias legislaciones modernas y en la nuestra. Existe, sin embargo, un contrato en que debe apro-
barse la lesión, y es en el contrato de división.
La lesión en las divisiones fue respetada por las leyes republicanas francesas, defendida sin répli-
ca por el tribuno Simeón y admitido en el Código de Napoleón. Y la razón es clara. Estando funda-
da la partición en la igualdad proporcional, toda desigualdad notable parece ir acompañada de
una inevitable presunción de error.
Aunque “les lois nouvelles aient proscrit la rescssion en matiere de vente, on a du la maintenir
relativement aux partages, parce que les principes en soit differentes”, dice Simeón: Se es libre de
no vender; pero no se es libre de quedar en la indivisión. La base de la venta es la ventaja, y cada
uno de los contratantes la busca a expensa de la otra, pero en la partición [por el] contrario [la
base es] la igualdad. La partición es rescindible por su propia naturaleza pues deja de ser parti-
ción cuando no se basa en la igualdad, si no matemática, por lo menos en cierta proporción.
(Véase Giorgi, IV, nº 119, 125)120.
N. del E.: [El autor agrega al final del artículo] Véase nota correspondiente al artículo 3174, p. 705.
Art. 2563.- No se podrá comprar ganados, sin contra-fierro del dueño y constancia del
mismo o su representante y dos testigos de honradez notoria. En estas constancias debe
dibujarse el fierro del vendedor y expresarse el sexo del animal vendido.
Si el vendedor fuere conocido no será necesaria la concurrencia de los dos testigos.
Arts. 2654-2670 C.; 64 inc. 3° In.; 60 Reglamento de Policía; 13 Ley de Mesta.
B. J. pags. 2426-2448-5197.
a) Ley de 9 de octubre de 1902.
En la que se dispone que en los procedimientos para el arriendo y
venta de ejidos se aplique lo establecido en la Ley Agraria.
El Presidente de la República, en uso de sus facultades,
Considerando:
Que hasta la fecha no existe ley alguna que reglamente los procedimientos de losAlcaldes y
de los Agrimensores en lo relativo a las medidas de lotes de tierras ejidales que los Munici-
pios dan en venta o en arriendo a los particulares: Que tampoco están reglamentadas la
manera de comprobar la exactitud legal y técnica de las medidas de dichos lotes, ni la forma
en que deben llevarse los registros respectivos, ni la tramitación de las denuncias, oposicio-
nes, protestas, deslindes y demás casos que constantemente se presentan a ese respecto:
Que para subsanar tales deficiencias se hace necesario dictar una disposición que sirva de
regla fija a los funcionarios antes citados.
En uso de sus facultades,
Acuerda:
Art. 1°.-Para mientras se emite un reglamento especial, las solicitudes de compra o de arren-
damiento de terrenos ejidales, y todas las demás cuestiones referentes a ellos, se sujetarán a
los procedimientos prescritos por la Ley Agraria vigente respecto de los terrenos nacionales.
Art. 2°.-La oficina de Obras Públicas abrirá un registro especial para la revisión de medidas
de terrenos municipales.
Comuníquese.-Managua, 9 de octubre de 1902. Zelaya. El Ministro de Fomento, Ramírez M.
(Boletín Judicial, pag. 833).
b) Decreto Ejecutivo de 27 de junio de 1906.

Por el cual se restringen las facultades que tienen las Municipalidadesde enajenar sus terre-
nos.
Considerando:
Que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1°. de la Ley de 9 de octubre de 1902, que
trata de las prescripciones que deben observarse en el trámite de adjudicación y arrenda-
miento de terrenos ejidales, se hace preciso reglamentarlos debidamente, en uso de sus
facultades,
Decreta:
Art. 1°.-Las Municipalidades no podrán vender sus terrenos, sino es en casos especiales,
previo acuerdo con el Gobierno.
Art. 2°.-Para disponer la adjudicación de un terreno en la forma que establece el artículo
anterior, dichas corporaciones consultarán:
1)-La cabida de sus respectivos ejidos, procurando que la adjudicación no exceda de cua-
renta hectáreas para cada persona, aunque las fincas de los interesados contengan mayor
extensión; pero si esta no pasare de cien hectáreas, podrá adjudicarse toda su cabida.
2)-Las necesidades del Tesoro Municipal;
3)-Cuando el terreno que se solicita sea de muy mala calidad y que por su situación topográ-
fica no pueda ser arrendable.
Art. 3°.-No se podrá adjudicar terreno por ningún motivo a una distancia menor de tres mil
metros, en la ciudad cabecera, y a la de mil, en los pueblos, contados de la última calle.
Art. 4°.-Los arrendamientos de terrenos municipales, aunque sujetos en cuanto a los proce-
dimientos técnicos a las reglas de la Ley Agraria vigente, lo mismo que las adjudicaciones,
estarán sometidos a una tarifa que formularán los ayuntamientos de acuerdo con los Jefes
Políticos.
Art. 5°.-El presente decreto regirá desde su publicación, con el que se dará cuenta a la Asam-
blea Nacional Legislativa en su próxima reunión.
Dado en Managua, a los 27 días del mes de junio de 1906. J. S. Zelaya. El Ministro de la
Gobernación, por la ley. Isidro A. Oviedo.
(Publicado en el Boletín Judicial, a página 834).
c) Ley de 24 de abril de 1918.

Sobre ventas de terrenos de ejidos
Sabed:
“El Senado y Cámara de Diputados de la República de Nicaragua,
Decretan:
Art. 1°.-Declárase insubsistente y sin efecto el decreto ejecutivo de 27 de junio de 1906, y que-
dan vigentes, en cuanto a la venta y arrendamiento de terrenos ejidales, la ley de 16 de febrero
de 1906 (*) y demás disposiciones legislativas emitidas posteriormente sobre la materia.
Art. 2°.-La venta de terrenos ejidales estará además sujeta a las reglas siguientes:
1°.-No podrá venderse más de cincuenta hectáreas a una sola persona, a menos que ésta
tuviere cercada, cultivada o arrendada mayor cantidad, en cuyo caso la venta podrá exten-
derse a la superficie cercada, cultivada o arrendada.
2°.-Antes de proceder a la medida, deberá localizarse por el Ingeniero Municipal, para ex-
cluirse de la venta el terreno que ocupen los caminos o vías de comunicación establecidos,
o que sea necesario establecer, de unos predios con otros y con las poblaciones, los cuales
no podrán tener una anchura menor de veinte metros.
3°.-La venta no podrá formalizarse sin el pago previo del valor del terreno, para lo cual las
Municipalidades fijarán una tarifa tomando en cuenta la localización, calidad y facilidades de
regadío. Dicha tarifa será sometida a la aprobación del Poder Ejecutivo. La venta de los ejidos
cercados, cultivados o arrendados se hará a los poseedores por los precios que correspon-
dan, según tarifa; pero esos precios se considerarán como el mínimum para la venta de los
ejidos no cercados ni cultivados, ni arrendados, la cual se verificará en pública subasta.
Art. 3°.-Si se promoviere juicio de reinvindicación de un terreno que se hubiere vendido
como ejidal, y la Municipalidad fuere citada de evicción, no estará ella obligada a salir a la
defensa del pleito; pero sí lo estará a la devolución del precio que hubiere recibido, si por
sentencia ejecutoriada se declarare dentro del término de la prescripción ordinaria, que no
era ejidal el terreno por ella enajenado.
Art. 4°.-No se podrá enajenar por ningún motivo, terrenos ejidales, a una distancia menor de
mil quinientos metros de la ciudad cabecera de cada departamento, y a la de quinientos
metros en las demás poblaciones; contadas dichas distancias desde la última calle.
Art. 5°.-La presente ley regirá desde su publicación en La Gaceta.
Dada en el Salón de Sesiones de la Cámara del Senado. Managua, 1° de febrero de 1918.
Pedro González, S. P. Sebastián Uriza, S. S. Juan J. Ruiz, S. S.
Al Poder Ejecutivo. Cámara de Diputados.-Managua, 23 de abril de 1918. Ramón Castillo C.,
D. V. P. R. C. Arcia, D. S. Fernando Ig. Martínez, D. S.
Por tanto, publíquese. Casa Presidencial, Managua, 24 de abril de 1918. Emiliano Chamorro.
El Ministro de la Gobernación, por la ley, Salvador Castrillo.
(Publicada en las páginas 1849 y 1850 del número 231 de La Gaceta, correspondiente al 14
de octubre de 1918, y en el Boletín Judicial, a página 4422).
(*) Ley de comunidades Indígenas. (B. J. pag. 975).

2. [Cita omitida].
3. J. M. Manresa y Navarro. Código Civil español. 11 vols. 6ta. Edición.Instituto Editorial Reus, Madrid,
1943.
1859.
6. J. Morell y Terry. Legislación Hipotecaria 5 vols. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.
7. [Cita omitida].
9. [Cita omitida].
10. Códigos citados: [Para el artículo 2530]: Artos. 1582 Francia, 1358 Argentina, 1445 España, L 1ª Tit. 5º
Partª. 5ª.
12. Códigos citados: [Para el artículo 2531]: Artos. 438 Italia, 545, 1686 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2531]: B. J. 67 Cons. IV.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
18. [Cita omitida].
22. Guillouard. Traité du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel.
Paris, 1827.
23. Códigos citados: [Para el artículo 2532]: Artos. 817 Argentina, 1583 Francia.
24. [Cita omitida].
25. Novísima Recopilación de las leyes de España. 12 vols. Mandada a formar por Don Carlos IV. Impre-
sa en Madrid, 1805.
28. [Cita omitida].
30. Guillouard, Op. Cit.
33. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray.Libraire-Editeur. Paris, 1843 -
1859.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
37. Códigos citados: [Para el artículo 2536]: Artos. 1794 Chile, 1554 Italia, 1545 Portugal.
Paris, 1827.
1903 - 1905.
41. Op. Cit.
43. Op. Cit.

46. [Cita omitida].
1943.
51. Códigos citados: [Para el artículo 2537]: Artos. 1591, 1592 Francia, 1454 Italia.
53. [Cita omitida].
54. [Cita omitida].
55. Códigos citados: [Para el artículo 2539]: Artos. 1809 Chile, 1371 Proyecto de Goyena.
57. [Cita omitida].
1903 - 1905.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
64. [Cita omitida].
66. Códigos citados: [Para el artículo 2542]: Artos. 1587, 1588 Francia, 1452,1453 Italia, 1453 España.
1859.
70. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2544]: B. J. pag. 437 Cons. I.
71. [Cita omitida].
73. [Cita omitida].
75. Códigos citados: [Para el artículo 2546]: Artos. 1451 Italia, 1585 Francia, 1452 España.
78. [Cita omitida].
1859.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2548]: Arto. 2581 C., B. J. pag 437.
83. Códigos citados: [Para el artículo 2549]: Arto. 1665, 1666 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2549]: B. J. pag 437.
84. [Cita omitida].
Paris, 1827.
89. Troplong, Op. Cit.
90. [Cita omitida].
91. [Cita omitida].
92. [Cita omitida].
93. Códigos citados: [Para el artículo 2550]: Artos. 1616, 1617 Francia, 1831 Chile, 1469 España, 468
Alemania.
100. [Cita omitida].
1943.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
Paris, 1827.
1859.
114. Códigos citados: [Para el artículo 2557]: Artos. 1590 Francia, 1217 Italia, 336, 337 Alemania, 1801
Chile.
1903 - 1905.
119. Códigos citados: [Para el artículo 2558]: Artos. 1593 Francia, 1806 Chile, 449 Alemania.
A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. 12 vols. 3ra. Edición. Editorial Nascimento.
Chile, 1961. Pg. 414.
Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. II, VII. 2da. Edición. El Plon
R. Escosura y Escosura, y Galindo y L. De Vera. Comentarios a la Legislación Hipotecaria de España.
I. 4ta. Edición, Madrid, 1903.
Larombiere. Theorie et pratiqué des Obligations. II. 2da. Edition. Paris, 1885.
V. Marcadé. Explication Theoriqué et pratiqué du Code Napoleon. III. 7ma. Edition. Editeurs Cheva-
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdredu Code. IX, XIV. Sixieme
CAPÍTULO II
De la capacidad para comprar o vender
Art. 2564.- Podrán celebrar el contrato de compra y venta todas las personas a quienes
este Código autoriza para obligarse; y que además el vendedor tenga dominio y libre dispo-
sición en las cosas que han de ser la materia del contrato. (1)
[Art. 1457 C. España]-Arts. 425-616-1686-2471-2472-2567
-2568-2757-2813-3257-3266-3797 C.-
B. J. pags. 2181-5335 Cons. II.
(1) La parte primera de este artículo fué tomada del art. 1457 del Código Español. Creemos que
los codificadores, para redactar la parte subrayada-que no la tiene el modelo- se inspiraron
en las observaciones de don Modesto Falcon, quien comentando esa disposición del Códi-
go Español, se expresa así: “No es cierto, como el Código afirma, que pueden celebrar el
contrato de compra y venta todas las personas a quienes este Código autoriza para obligar-
se. Esa afirmación será exacta en cuanto a la persona del comprador; pero no lo es en
cuanto a la persona del vendedor. Para vender legalmente se necesita tener dominio y libre
disposición en las cosas que han de ser la materia del contrato. Quien sin tener dominio en
una cosa y facultad para disponer libremente de ella otorgase su venta, celebraría un con-
trato perfectamente nulo, por más capacidad que para obligarse tuviera; porque la venta es
una transmisión del dominio de las cosas, y quien no le tiene, no le puede transmitir a terce-
ro.” (Ob. cit, Tomo 4, pag. 212).
Comentarios:
Pero pueden vender las [cosas] futuras, y los derechos litigiosos, cuya propiedad se niega.
No hay más incapacidad que las que la ley expresamente determina, las cuales no pueden ser
ampliadas a otros casos o supuestos en virtud de una interpretación extensiva, que pugnaría con
la naturaleza del precepto.
Con todo y la crítica de don Modesto Falcón, que fue atendida por nuestros codificadores, tal
como está redactado el artículo 2564 se presta todavía a algunas observaciones. Hubiera sido
mejor según el artículo 1795 del Código chileno que dice con más propiedad: “Son hábiles para el
contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles, para celebrarlo, o para cele-
brar todo contrato”. Más completo y general es aún el artículo 1594 del Código francés que dice:
“todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe, pueden comprar y vender”.
Art. 2565.- No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial,
por sí ni por persona alguna intermedia:
Arts. 987-2261-2817 C.
1°. El guardador, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda.
Arts. 382-448-465-466 C.; 269 Pn.
2°. Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuvieren en-
cargados.
Art. 3312 C.
3°. Los albaceas, los bienes confiados a su cargo.
Arts. 465-466-1310-1315 C.; 269 Pn.
4°. Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los municipios, de los pueblos y
de los establecimientos también públicos, de cuya administración estuvierenen-
cargados.
Arts. 2817-3312 C.; 74 CC. 268-269-271-280 Pn.; 32 Código de Minería.
Esta disposición regirá para los jueces y peritos que de cualquier modo intervinie-
ren en la venta.
Art. 269 inc. 2° Pn.
5°. Los Magistrados, Jueces, Representantes del Ministerio Público, Fiscales, Síndicos,
Secretarios de Tribunales y Juzgados, los bienes y derechos que estuvieren en liti-
gio ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio ejercieren sus respectivas fun-
ciones, extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión. (1)
Arts. 2451 C.; 280-281 Pn.
B. J. pags. 2441-3612.
Se exceptuará de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre
coherederos, o de cesión en pago de créditos, o de garantía de los bienes que
posean. (2)
Arts. 471-2746 C.
La prohibición contenida en este número 5°, comprenderá a los abogados y procu-
radores respecto a los bienes y derechos que fueren objeto de un litigio en que
intervengan por su profesión y oficio. (3)
Art. 2741 C.
B. J. pags. 2282 Cons. IV-7046 Cons. IV.
6°. El padre o madre, los de sus hijos que estuvieren bajo su patria potestad. (1)
Arts. 253-2746 C.; XI Tit. Prel. C.[Art. 1459 C. España].
(1) «Se prohíbe a todo Juez comprar o adquirir a cualquier título, aun por medio de tercero,
para si, para su mujer o para sus descendientes, ascendientes o hermanos, las cosas o dere-
chos que se litiguen en los juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las
cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco
años desde que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de
adquisición por causa de muerte, si el adquirente tuviese respecto del difunto la calidad de
heredero ab intestato.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo, sin perjuicio de las penas a que confor-
me el Código Penal haya lugar». (Art. 137 de la Ley Orgánica de Tribunales).
(2) Corresponden estas excepciones, si no en letras, al menos en espíritu, a las excepciones del
art. 2746 C. sobre el rescate litigioso.
(3) El artículo 2565 de nuestro Código, tomado del art. 1459 del C. de España es igual al art. 1378
del Proyecto de Código Civil Español de 1851. Goyena, autor de ese Proyecto opina que en la
prohibición de comprar impuesta a los abogados va implícita la del llamado pacto de quota-
litis, porque supone la venta o cesión de una parte de la cosa o derecho, que es objeto del
litigio. Manresa es terminante en igual sentido, pues afirma que con sólo este número 5° del
art. 1459 del Código Español podría pedirse con éxito la nulidad de ese pacto tradicional-
mente considerado como ilícito, porque la incapacidad de los abogados y procuradores se
extiende al acto de adquirir por cesión. (Ob. cit. Tomo X, pag. 121). En cambio Scaévola es
de opinión que la contextura rígida del artículo presta mucho menos elasticidad de la que se
necesita para reputar el pacto de quota-litis como compra de una cosa o derecho litigioso.
La coparticipación del paladín en la victoria del vencedor será todo lo inmoral que sequiera,
aunque en ello hay mucho de convencionalismo, pero no es caso de compraventa ni de
cesión de derechos en litigio. (Ob. cit. Tomo XXIII, pag. 430).
Mucho se ha discutido sobre la licitud de ese pacto; las opiniones se encuentran divididas, y
autores célebres como Demolombe, Laurent y Aubry y Rau lo consideran como fundado en
causa ilícita. Otros como Baudry Lacantinerie lo creen lícito y encuentran en él una estipu-
lación perfectamente honrada y útil. «Este pacto no tiene nada de inmoral-dice Alessandri-
y, por el contrario, a mi juicio, coadyuva en muchos casos a evitar la ruina y miseria de
muchas gentes que, faltas de recursos, carecen de los medios necesarios para obtener por
la vía judicial la restitución de lo que indebidamente se les quitó o el reconocimiento de sus
derechos». (Ob. cit, Tomo I pag. 504).
La legislación chilena no prohíbe el pacto de quota-litis, pues el art. 1798 del C. Chile les
prohíbe adquirir a los abogados, procuradores o escribanos los bienes que se vendan a
consecuencia del litigio en que han intervenido, pero no los derechos que en ese juicio se
hacen valer.
Nótese que el artículo 137 de nuestra Ley Orgánica de Tribunales prohíbe a todo Juez adqui-
rir a cualquier título esos derechos; pero en esa disposición no se comprenden a los aboga-
dos y procuradores.
(1) Este número 6° no lo tiene el modelo.

Comentarios:
Podría suceder que el guardador, que no puede comprar los bienes de su pupilo, los adquiera más
tarde de otra persona que los ha comprado. Esta sola circunstancia no es una prueba suficiente
de que aquella persona era una persona intermedia del guardador. Para que haya interposición es
necesario que en el momento en que los bienes del pupilo son vendidos, el guardador esté ya de
acuerdo con aquellas personas para comprarle más tarde los mismos bienes; la prueba de este
acuerdo será la prueba misma de la interposición; y en ese caso la venta es nula.
Pero si un tercero compra seriamente él mismo los bienes, y por un contrato ulterior, del cual no
ha habido anteriormente ningún acuerdo, vende esos mismos bienes al guardador, como podría
venderlos a cualquier otro, no se puede ver en ello ningún indicio de interposición de persona. Lo
que se dice del guardador debe decirse de cualquiera de las otras personas que el artículo 2565 C.
declara incapaces de comprar. (Baudry, Vente, XVII, nº 2532. Alessandri, Vente, 4093. B. J. pag
11024).
El plazo de la prescripción de la acción de nulidad corre desde el día de la venta. Pero si el incapaz
ha comprado por persona intermedio, entonces corre desde que se prueba el fraude de la inter-
posición, porque solo desde entonces puede obrar aquel que tiene la acción de nulidad: “Contra
non valentem agere non curra praescriptio”. (Baudry, Vente, XVII, nº 254)4.
Pero no existe en este artículo la presunción de persona interpuesta; y hay que probar la interpo-
sición. (Baudry, Vente, XVII, nº 2525. Troplong, I, nº 1936. Aubry y Rau, IV, nº 351 nota 167. Laurent,
XXIV, nº 498). La prueba podría hacerse aun por testigos y presunciones.
[Para el inciso 1º] Véase mi nota al artículo 466. No puede aceptar para sí, a título gratuito u
oneroso, la cesión de un crédito contra el pupilo solo por herencia. (Artículo 448, 471 C).
[Para el inciso 2º] (Relativo). Pero el mismo mandante podría vender los bienes al mandatario, pues
entonces hace cesar el mandato y asume el poder de vender él mismo. El mandatario no puede
nunca comprar los bienes de que él está encargado de vender. (Baudry, Vente, XVII, nº 241)9.
¿Cómo pueden vender los mandatarios sólo administradores? No pudiendovender los bienes de su
mandante, el mandatario autorizado solo para administrar. Parece que el precepto resulta ocioso
respecto a él, y debiera circunscribirse a los mandatarios con facultades de enajenar bienes, ya los
administren o no. Pero no es así, si bien se mira, porque la ley no es que quiera solamente que el
mandatario no pueda, abusando de su poder, venderse a sí mismo los bienes de su mandante, sino
que además pueda venderle el mandante o no pueda el mandatario comprar los bienes de cuya
administración estuviese encargado, porque puede influir en el ánimo de su mandante, haciéndole
ver la conveniencia de vender determinados bienes de los que administra y mediar por ello perjui-
cio o engaño en la adquisición. En contra Baudry, Vente, XVII, nº 24110. Alessandri, Vente, 52711.
[Para el inciso 3º] ¿Si los albaceas son mandatarios, podrán vender de lo suyo lo que la sucesión le
hubiere encargado comprar? ¿Se alcanzará la prohibición del artículo 3312 Código, por analogía?
No es necesario que esté aprobada la cuenta del albacea para que pueda adquirir los bienes de la
sucesión. La incapacidad del albacea desaparece una vez que termine el albaceazgo, aunque su
cuenta no haya sido rendida ni haya sido aprobada. Lo mismo debe decirse con respecto a la
incapacidad de los guardadores. La prohibición de la ley dura en tanto desempeñan sus respecti-
vos cargos; y no subsiste por un tiempo posterior a la cesación de esas funciones. Solamente la
incapacidad de los jueces dura por cinco años, según el artículo 137 Ley Orgánica de Tribunales
(Alessandri, Vente, 515, 560)12.
Los albaceas podrían adquirir por cesión derechos hereditarios de alguno de los herederos relati-
vo a la sucesión en que ejerce sus funciones, porque esos derechos no forman parte de los bienes
confiados a su cargo. (Alessandri, Vente, 565)13.
[Para el inciso 4º] Ver artículo 131 Ley Orgánica de Tribunales.
¿Qué se entiende por empleado público? Según algunos, no puede decirse quiénes son y quiénes
no son y quiénes quedan incluidos en esta designación; porque las diversas leyes dan una defini-
ción distinta. Pero desde luego el empleado público es el que desempeña una función pública,
una función de necesidad social o de interés común. Según la opinión de unos, empleado público
es el que participa de funciones públicas, prestando servicios permanentes que son remunerados
por el Estado. Véase el Código Penal. El presidente de la República y los ministros son empleados
públicos, y no pueden comprar, ni por persona intermedia, los bienes del Estado. El artículo 289
Pn dice así: “Para los efectos de los artículos precedentes de este título, se reputará empleados o
funcionarios públicos, todo el que, por disposición inmediata de la ley, por elección popular o por
nombramiento de autoridad competente, participe del ejercicio de funciones públicas”.
[Para los incisos 1º, 2º, 3º y 4º] “Nada más digno de encomio que los motivos de esta disposición. El
tutor que vende los bienes de su pupilo; el mandatario que vende los de su comitente; en una
palabra, los diversos agentes que venden por cuenta de otros, deben tratar de obtener el más alto
precio posible, puesto que ello significa la mayor ventaja de aquellos que representan. Si les fuera
permitido convertirse en adquirentes, su propio interés los invitaría a vender al precio más bajo. Este
inconveniente desaparece con la prohibición, que no puede ser desagradable a los hombres delica-
dos, y en cuanto aquellos a quienes disguste, sus pesares y quejas servirán para justificarla aún
más”. Así se expresaba el tribuno Faure sobre las prohibiciones que consagra el Código Napoleón.
“La ley no ha querido poner el interés personal en pugna con el deber. El guardador que vende los
bienes de su pupilo; el mandatario los de su mandante; y en general todo el que vende los bienes
de otro, en virtud de un mandato o deuna agencia, tienen el deber de hacer todo lo posible por
obtener los más altos precios; pues en eso consiste la mayor ventaja de los intereses que repre-
sentan. Si les fuera permitido a ellos comprar esos bienes, su propio interés les llevaría a vender-
los al más bajo precio”.
Todas las incapacidades o prohibiciones establecidas por la ley son de derecho excepcional, como
dice Ricci; son de estricta interpretación, y no pueden aplicarse por analogía.
La ley mira con desfavor el tráfico de los derechos litigiosos porque con frecuencia el que cede un
derecho de esa naturaleza lo hace porque tiene un temor exagerado a las decisiones de la justicia
y el que los adquiere, abusa de su experiencia y a veces de su autoridad. Pero en lo general la ley
no declara nulas las ventas de los derechos litigiosos, y solo favorece al deudor con derecho de
retracto contra el cesionario. Pero en ciertos casos la cualidad de la persona del cesionario hace la
venta más peligrosa, o al menos más sospechosa, y entonces la ley pronuncia la nulidad.
Pero basta que los bienes y derechos estuvieren en litigio sin necesidad de aplicar la definición del
artículo 2741 C.
[Para el inciso 5°]El juez es elegido para poner término a los litigios, no para sacar de ello materia
de tráfico, dice Portalis. No se trata con este precepto, dice Manresa, tan solo de quitar la ocasión
al fraude; persíguese además el propósito de rodear a las personas que intervienen en la adminis-
tración de justicia de todos los prestigios que necesitan para ejercer su ministerio, librándolos de
toda sospecha que, aunque fuera infundada, redundaría en descrédito de la institución al poner
en tela de juicio la honra de los funcionarios que la sirven.
Los magistrados de las cortes de apelaciones no pueden comprar los bienes y derechos litigiosos
de los cuales pueden llegar a conocer por el recurso de apelación.
Los de la Corte Suprema no pueden adquirir por compra o cesión ningún derecho litigioso en toda
la República de Nicaragua, artículo 137, Ley Orgánica de Tribunales, (Ver además, Baudry, Vente,
XVII, nº 260)14.
La ley prohíbe a los abogados y procuradores [comprar en los casos contemplados por el art.
2505] a más de las razones de moralidad, [porque] los abogados son hasta cierto punto, funciona-
rios públicos, pues tienen su título del Estado. La prohibición no requiere que los bienes y dere-
chos sean los del cliente del abogado. La ley no distingue. Basta que sean objeto de un litigio en
que intervengan por su profesión y oficio, cualquiera que sea su dueño. La prohibición no com-
prende a los notarios ni a los Registradores Públicos. Pero se aplica a los árbitros y a los liquidado-
res, porque son jueces, son depositarios y agrimensores y contadores, según el artículo 280 Pn.
¿Qué se entiende por bienes y derechos que estuvieren en litigios? ¿Será aplicable aquí la defini-
ción o concepto que da de un derecho litigioso el artículo 2741 inciso 2º?. La negativa es unánime-
mente adoptada. Aquella definición es sólo para lo que respecta al retracto litigioso, pero según
este artículo, basta que pueda llegar al conocimiento de los jueces, aun cuando la letra del artícu-
lo dice que estuvieren en litigio. Eso debe entenderse, según creemos, entre las partes. (Ver Bau-
dry, Vente, XVII, nº 26315. Aubry y Rau, IV, nº 359 nota 516. Laurent, XXIV, nº 5817. Huc, X, nº 5418.
Troplong, I, nº 20019). En nuestro Código [esto] es dudoso, porque dice: que estuvieren en litigio
ante el tribunal. La interpretación de los autores es lo más lógico, además, según el artículo 137 L.
O. de T., basta que el juez conozca del juicio; y él conoce desde el comienzo del juicio.
El carácter de esta nulidad es discutido. Unos sostienen que es absoluta, por ser de orden público.
(Laurent, XXIV, nº 6320. Marcadé, artículo 1597, n° 200521. Huc, X, nº 5522). Otros que es relativa.
(Baudry, Vente, XVII, nº 26623.Demolombe, XXIX, nº 6924. Aubry y Rau, IV, nº 359 nota 925). Los
Tribunales chilenos han declarado que si bien en las ejecuciones el objeto de la litis es general-
mente el cobro de dinero o especies, y no se litiga ni el dominio ni la posesión de los bienes
embargados, éstos pasan por el embargo a ser litigiosos. [En efecto] también es objeto del juicio
ejecutorio el embargo de bienes del deudor, en cantidad suficiente para cubrir su deuda, y se
procede a su enajenación de orden del juez, previendo los trámites legales aun contra la voluntad
del deudor. (Alessandri, Vente, 424)26. La prohibición la extienden también a los actos de jurisdic-
ción voluntaria, aunque propiamente no haya juicio. Es una prohibición relativa a todo negocio en
que interviene el juez, sin que la palabra juicio excluya los actos de esa naturaleza.
Según el artículo 137 L. O. de T., la prohibición dura cinco años desde que dejaron de ser litigiosos,
cualquiera que sea su dueño al tiempo de la venta; pues sólo después de transcurrido [ese plazo]
cesa la incapacidad. El artículo no distingue si la compra se hace directamente al dueño de los
bienes o de los derechos litigiosos o de otro tercero que los adquirió con posterioridad al juicio; y
así debe ser, porque si se venden a consecuencia de un litigio, siempre o casi siempre se vende-
rán por un tercero y no por su primitivo dueño, porque al subastarse en el juicio han tenido que
pasar al poder del uno o del otro.
Por un error de redacción de la ley orgánica de Tribunales de Chile, de donde fue tomado nuestro
artículo 137 L. O. de T., parece que la excepción relativa a las adquisiciones hecha por causa de
muerte, solo comprende el caso en que ya terminó el juicio, pero no han pasado los cinco años.
Sin embargo, debe entenderse que esa excepción se refiere a todos los casos y el artículo debe
entenderse así: el juez puede comprar las cosas y derechos litigiosos en cuyo juicio interviene o
ha intervenido, y aunque no hayan transcurrido los cinco años, si se juntan estos dos requisitos:
1°. Que la adquisición se haya a título de sucesión por causa de muerte.
2°. Que el adquirente tenga respecto del difunto la calidad de heredero ab-intestato. En verdad,
esta excepción es más técnica que práctica, porque dice . . . en sus comentarios a la L. O. de
T. de Chile “no es de suponer que un juez conozca en un litigio de un pariente a quien esté
llamado a heredar, sin que tenga que declararse implicado o sin que la contraparte lo recuse”.
[Para el inciso 6°] Se ha querido evitar el perjuicio que para el hijo puede resultar de ese contrato,
porque careciendo de conocimiento y experiencia para los negocios y por el respeto al padre,
podría ser defraudado con facilidad. También se ha querido evitar el conflicto en que el padre se
hallaría entre el deber de proteger los intereses del hijo y su propio interés de obtener una ventaja;
y, por último, se ha pensado que ese contrato podría conducir al relajamiento de las relaciones
entre padre e hijo y a la desorganización de la familia. Pero la verdad es que estos peligros pueden
existir tanto cuando el hijo le vende al padre como cuando el padre le vende al hijo, ya que en el
primer caso el padre podría pagar un precio irrisorio, y en el segundo entregarle por un enorme
precio una cosa de poco valor.
Anotaciones al pie de página del artículo: [Pie de página (1)]: Según este artículo no pueden
comprar [esos bienes] aunque se vendan a consecuencias de otro juicio en que no intervienen, si
son los mismos a que se refiere el litigio en que han intervenido.
[Pie de página (2)]: Acciones hereditarias entre coherederos. No es muy feliz la expresión, pero al
fin se comprende que el legislador quiere referirse a la adquisición por los funcionarios del orden
judicial, que sean al mismo tiempo coherederos de los litigantes o de alguno de ellos, de alguna
cuota o participación hereditaria que se enajene. Con igual razón debiera permitírselesla adquisi-
ción de participaciones indivisas de una cosa determinada, mueble o inmueble.
Cesión en pago de créditos. Aquí la expresión es más clara, pero el caso es de no muy fácil inteli-
gencia. Algún autor supone que el funcionario judicial es acreedor y juez al mismo tiempo, recla-
mando el crédito a su deudor, y adquiriendo después bienes en pago. Claro es que no puede ser
esto lo que dice la ley. Ningún juez entablará una demanda para resolver él mismo el asunto, ni el
deudor habría nunca de consentirlo. Ha de haber dos litigantes, y un juez o magistrado, acreedor
desde luego de una de las partes pero extraño al litigio: A, que reclama el pago de una deuda; B
que es el deudor, y C, juez que es acreedor de A. A puede ceder a C su crédito contra B. o C [puede
adquirir] en pago los bienes litigiosos de que se trate. Este tiene que ser el caso del artículo. El juez
o Magistrado que procura que se le restituya lo suyo, aunque sea en forma de cesión de bienes en
pago, no puede ser puesto al nivel del que en la compra venta judicial busca un lucro, que por
razón de la circunstancia suele ser inmoderado, pero que sería inmoralísimo si se lograra al am-
paro de la propia jurisdicción, y por una intervención directa y personal.
Garantía de los bienes que posean. Esta excepción se halla de tal modo expresada, que no es fácil
ni aun casi posible entenderla. Si la ley viene taxativamente excepcionando compras, y el capítulo
se ocupa de la capacidad para comprar o vender. ¿Qué quiere decir esto de garantía, y qué simili-
tud o parentesco jurídico hay entre la garantía y la compra? Además, las mismas palabras de la ley
nos revelan que se ha de tratar de bienes que el juez posea, y que la garantía ha de versar sobre
bienes en litigio. ¿Entienden nuestros lectores, dice Scaevola, esta original logomaquia? ¿Querrá
decirse que el juez puede, por sí mismo, como tal juez, conocer de las acciones de garantía o
defensivas, respecto de los bienes que posean?
Aunque así fuere, [situación que] pugnaría con el principio de que no se puede ser juez y parte
¿Qué afinidad guardan estos actos de defensa posesoria con los de adquisición por compra o
cesión, que son los regulados por la ley en este capitulo? ¿Querrá significarse que el juez que
posea con justo título determinados bienes podrá salir por sí mismo a su defensa en el pleito de
evicción y conocer simultáneamente de dicho pleito? La ley no lo consentiría. ¿Querrá, por últi-
mo, darse a entender que el juez podrá reclamar en juicio las anotaciones de embargo trabado en
reclamación de créditos de su propiedad, o la anotación del legado de cosa inmueble y determi-
nada, o la elevación a escritura, a los efectos de la inscripción, de un contrato de garantía? Tam-
bién lo negamos.
¿A qué caso de compra, puede, pues, referirse el artículo con las palabras, o de garantía de los
bienes que posean? En nuestro sentir, al siguiente: Si el juez o magistrado viene poseyendo con
justo título determinada cosa o derecho, y un tercero se lo disputa, el juez o magistrado pueden
adquirir por cesión el derecho litigioso, poniendo termino al conflicto y consolidando su posesión.
Aquí tenemos cosa poseída, derecho litigioso, cesión del derecho, y, como síntesis de todo, la
seguridad del bien en disputa, que es la máxima garantía.
Manresa pone el caso de que se litigue sobre el derecho de pastos en parte de una finca, cuyo
usufructo pertenece precisamente al juez que entiende en el litigio. Surge cuestión sobre un cré-
dito hipotecario o simplemente anotado que afecta a una finca que posee el magistrado que
interviene en apelación. Este magistrado puede adquirir el crédito, porque a él no le afecta la
prohibición de la regla 5ª del artículo 2565.
3. [Cita omitida].
4. Baudry, Op. Cit.
5. Op. Cit.
1859.
9. Baudry, Op. Cit.
10. Op. Cit.
11. [Cita omitida].
12. [Cita omitida].
13. [Cita omitida].
15. Op. Cit.
1859.
22. Huc, Op. Cit.
26. [Cita omitida].
27. Códigos citados: [Para el artículo 2565]: Artos. 450, 1596, 1597, 1701 Francia, 1458 Italia.
A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edición. Editorial Nascimento. Chile,
1961. Pg. 414.
III. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
Paris, 1827.
J. M. Manresa y Navarro. Código Civil español. X. 6ta. Edición. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943.
1903 - 1905.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y Práctico. XV, XVI. La España Moderna. Madrid, (s.f).
CAPÍTULO III
De la cosa vendida
Art. 2566.- Pueden venderse todas las cosas (2) que pueden ser objeto de los contratos,
aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenación no sea prohibida. (3)
[Art. 1361 C. Argentina]-Arts. 611-612-736-2473 inc. 1°-2571-2654 C.
B. J. pags. 74 Cons. II-4545 Cons. IV-6264 Cons. II.
(2) La palabra cosa se toma en el sentido más extenso, abrazando todo lo que pueda ser parte
de un patrimonio, cosas corporales o derechos, con tal que sean suceptibles de enajena-
ción y de ser cedidos. El derecho de hipoteca puede así ser vendido, pero solamente con el
crédito del cual es accesorio. Una consideración análoga se aplica a las servidumbres pre-
diales que no pueden cederse sino con el predio a que son inherentes. Las servidumbres
personales no son enajenables, porque son inherentes a la individualidad del titular, más el
usufructuario puede ceder el ejercicio de su derecho, y si lo hace por un precio, esta cesión
constituye una verdadera venta. Lo mismo decimos de la convención por la cual se consti-
tuye una servidumbre cualquiera por un precio en dinero. La venta de las cosas futuras
como los frutos que nacerán o los productos de una fábrica, es una venta condicional; si los
frutos llegan a nacer, entonces ella produce un efecto retroactivo al día del contrato. (Nota
del Dr. Vélez Sarsfield al art. 1361 C. Argentina).
(3) Como ejemplos de cosas que no pueden venderse, se encuentran los siguientes:
Las cosas que no existen.
Las cosas públicas (art. 611 C.)
La sucesión de una persona viva (arts. 934-2472 inc. 2°-2734 C.)
Todos los bienes presentes o futuros, o una parte de ellos (art. 2573 C.)
El derecho adquirido por el pacto de preferencia (art. 2703 C.)
Los derechos personalísimos (uso, habitación, comodato: arts. 1548-3426-3444 C.)
El derecho de pedir alimentos (art. 286 C.)
La facultad de testar (art. 946 C.)
El beneficio de litigar como pobre (arts. 874 y sigts. Pr.)
Las obras literarias obscenas o inmorales (arts. 861-2478 C.; 385 Pn.; 8 Ley de Imprenta).
Las cosas cuyo monopolio se reserva el Estado (tabaco, licores, fósforos, etc. Véanse leyes
especiales).
Los Bonos emitidos por el Estado, cupones, billetes de banco, acciones, sellos, papel sella-
do y otros documentos, cuando sean falsificados (art. 301 Pn.)
Las armas cuyo uso está prohibido. (Véase ley especial).
Las sustancias o productos nocivos a la salud cuya venta está prohibida art. 209 y sigts. Pn.
Véase ley especial).
Los cigarrillos importados sin los timbres correspondientes. (Véase ley especial).
Las rentas expresadas en el art. 2084 n° 1 C. (art. 1704 Pr.)
Los objetos secuestrados o embargados, sin permiso del Juez (arts. 904-1718 inc. 5° Pr.)
La propiedad inmueble en el caso del art. 2576 C.

Los ganados y animales que padezcan de enfermedades contagiosas (art. 2654 C.)
Las cosas ajenas (art. 2568 C.)
La aparcería, que no puede ceder el colono, si no se le concedió expresamente esta facul-
tad en el contrato (art. 3125 C.)
El Hogar Propio, en el caso que establece el art. 9 de la Ley de 16 de enero de 1920.
Los bienes inmuebles anotados con prohibición de enajenar (art. 29 n° 5 del Reglamento del
Registro Público).
Y en general todas las cosas cuya enajenación haya sido prohibida por leyes especiales o
por reglamentos administrativos.
Comentarios:
El comerciante que vende su establecimiento de comercio, vende también su clientela. Pero una
persona que ejerce una profesión liberal, como un médico, un arquitecto, un abogado ¿Podrán
vender su clientela?. La jurisprudencia en Francia ha decidido que esas ventas son nulas. [La
clientela propiamente dicha no está en el comercio] Sin embargo, admite que es válido un con-
trato que contenga un compromiso de no ejercer la profesión de médico, arquitecto, etc. en un
radio determinado; o bien una promesa de presentación de la clientela, o a ceder su oficina o
local. En cuanto a la venta o cesión de un gabinete o de la clientela de un abogado, nunca se ha
considerado que sea posible. (Colín y Capitant, IV, p. 401. Baudry, Vente, XVII, nº 1032).
Para que la venta de una cosa sea posible, no es necesario que un texto de ley la permita; sino que
es suficiente que ninguna ley la prohíba; por consiguiente busquemos las cosas cuya venta es
prohibida para concluir a contraria, que las otras cosas pueden ser vendidas. “Cosa futura dice
Manresa, es la que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse al consentimiento”.
“Nec emitia, nec venditio sine re, quae veneat potest intelligi” decían los romanos, o sea que no se
puede decir que hay compra ni venta sin que haya cosa que se venda.
“La cosa vendida es un elemento esencial de contrato de venta, de modo que si [la cosa] falta [el
contrato] es inexistente, porque la obligación del vendedor carecería de objeto y con ello el con-
trato mismo”. (Planiol, II, nº 997)3.
“Un comerciante vende su clientela al mismo tiempo que su establecimiento; todo el mundo
admite que la operación es una venta, y que comprende tanto la clientela como el establecimien-
to. Pero los que no son comerciantes y que viven del ejercicio de una profesión con una clientela
fija ¿Podrán venderla?. La cuestión se presenta principalmente con respecto a los médicos y ar-
quitectos, y la jurisprudencia francesa la ha resuelto negativamente”. (Planiol, II, nº 1370)4.
Las funciones y empleos públicos no pueden venderse, porque son una delegación del poder
público, por cuya razón están fuera del comercio.
El nombre de una persona pertenece exclusivamente al que lo lleva, como algo inherente a su
personalidad, y está fuera del comercio. Sin embargo el nombre de un comerciante tiene un valor
comercial. Por eso en el comercio se puede vender el nombre de un comerciante. Lo que propia-
mente se vende es el derecho de utilizarlo y no el nombre mismo.
“Una cosa que no existe actualmente (y que no podrá nunca existir) es la nada, y no podrá ser
objeto de un contrato. Lo mismo se dice de una cosa que ha existido, pero que ha cesado de
existir. Pero una cosa que no existe aún, pero que puede existir más tarde, no es la nada. Es una
cosa esperada, susceptible de dar utilidades con las que se pueda contar de antemano. [Esas
cosas] puedan ser objeto de contrato, especialmente del de venta”. (Baudry, Vente, XVII, nº 96)5.
Se pueden vender las cosas futuras; es decir cosas que no existenactualmente pero cuya existen-
cia es posible en el porvenir. Así, yo puedo vender la cosecha de mi finca el año próximo. En
verdad puede suceder que mi finca no tenga cosecha el año próximo; o que sea destruida por una
plaga; pero también puede suceder que haya cosecha; y eso es suficiente para que la venta tenga
un objeto. Otra cosa sería si al momento de hacer la venta, la cosecha ya había sido destruida;
entonces la venta sería nula por falta de objeto. La venta de una cosa futura es con frecuencia un
contrato aleatorio. El alea puede ser mayor o menor, según las circunstancias o cláusulas conveni-
das. Yo puedo vender, en efecto, la cosecha de mi finca mediante un precio fijo, que deberá
pagarse cualquier cosa que suceda; o yo puedo vender la cosecha a tanto el quintal, por ejemplo.
En el primer caso, el comprador deberá pagar el precio convenido, aunque la cosecha sea nula; y
en el segundo, sólo pagará la cantidad de quintales que reciba. En esos casos el alea es mayor o
menor. Pero puede también suprimirse el alea, como cuando yo vendo la cosecha, para ser paga-
da a medida que la vaya entregando y por el precio que entonces se convenga. (Véase artículo
2711 y 2712 y notas a esos artículos).
Por excepción no se puede vender una herencia futura.
Sobre la cuestión de si se pueden vender las cosas embargadas. (Ver Baudry, Vente, XVII, nº 278 y
sig)6.
Según el artículo 2473 pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del
comercio de los hombres, aún las futuras. De manera que al decir este artículo que pueden ven-
derse todas las cosas que pueden ser objeto de contrato aunque sean futuras, contiene una re-
dundancia, pues ya lo dijo el 2473. De manera que pueden venderse las cosas que están en el
comercio, y las cosas cuya enajenación no sea prohibida. Sobre esta distinción. (Véase Baudry,
Vente, 90 a 94)7.
Hay dos especies de venta de cosas futuras, según sea que se venda la cosa misma que va a
existir, o la esperanza de que esa cosa pueda existir. En el primer caso la venta es condicional,
porque es hecha bajo la condición de que la cosa llegue a existir; en el segundo la venta es alea-
toria, y se reputa perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa y sobre el precio. (Laurent, XXIV,
nº 998. Troplong, I, nº 204, 2059. Baudry, Vente, XVII, nº 9710. Huc, X, nº 6911). Si yo vendo el potrillo
que va a tener mi yegua alazana, solo habrá venta si el potrillo nace vivo, de lo contrario no hay
contrato por falta de objeto. El vínculo de derecho depende, pues, de un acontecimiento futuro e
incierto. (Veanse mis notas a los artículos 3648 y sig).
Art. 2567.- Si la cosa hubiere dejado de existir al formarse el contrato, queda éste sin
efecto alguno. Si sólo una parte de la cosa hubiere perecido, el comprador puede dejar sin
efecto el contrato, o demandar la parte que existiere, reduciéndose el precio en proporción
de esta parte a la cosa entera.
-2173-2201 n° 1-2447 inc. 2°-2495-2587-2627-2643-2664-2713-2726 C.
B. J. pags. 4545 Cons. IV-6264 Cons. II.
Comentarios:
Se venden varios objetos por un precio único, la pérdida de uno de ellos da derecho al comprador
a invocar lo dispuesto en este artículo. Pero si son vendidos al mismo tiempo cada uno por un
precio distinto, se debe considerar como ventas diferentes independiente unas de otras.
Algunos autores sostienen que para que el comprador pueda dejar sin efecto el contrato, es nece-
sario que la parte de la cosa que hubiere perecido sea de una importancia tal que hubiere impe-
dido el contrato si el comprador lo hubieseconocido (Aubry y Rau, IV, nº 349 nota 2013. Duvergier,
I, nº 23714. Troplong, I, nº 25215). Otros piensan que es suficiente una pérdida parcial, por muy
insignificante que sea (Guillouard, I, nº 16816. Huc, X, nº 7017. Baudry, Vente, XVII, nº 9918).
Pero el comprador no podría ni dejar sin efecto el contrato, ni pedir la reducción del precio, si al
momento de la venta, él conocía la pérdida parcial, pues entonces se supone que él ha comprado
voluntariamente la cosa en el estado en que se encontraba. (Ricci, XV, nº 108)19. Véase mi nota al
artículo 2628.
Art. 2568.- Las cosas ajenas no pueden venderse. (1) El que hubiere vendido cosas
ajenas, aunque fuere de buena fe, debe satisfacer al comprador las pérdidas e intereses (2)
que le resultaren de la anulación del contrato, si dicho comprador hubiere ignorado que la
cosa era ajena. El vendedor después que hubiere entregado la cosa, no puede demandar la
nulidad de la venta, ni la restitución de la cosa. Si el comprador sabía que la cosa era ajena,
no podrá pedir la restitución del precio. La nulidad de la venta de cosa ajena, es relativa; y
por consiguiente, (3) queda cubierta por la ratificación que de ella hiciere el propietario.
Queda también cubierta cuando el vendedor ulteriormente hubiere venido a ser sucesor
universal o singular del propietario de la cosa vendida. (4) (5) (6)
[Arts. 1363-1364 C. Argentina]-Arts. 1116-1117-1118-1300-1301-1389-1805-1986
inc. 2°-2025-2074-2079-2202-2205-2206-2207-2208-2211-2340-2485-2577-2578-2610-2625-2661 inc.
2°-2751-2814-3411-3730-3805-3915-3916 C.; 342 CC.
B. J. pags. 1447-2181-3563-4445 Cons. IV-5521-7216 Cons. III-7824.
(1) «La venta comercial de la cosa de otro es válida. Ella obliga al vendedor a la entrega de la
cosa al comprador, bajo la pena de indemnización de perjuicios». (Art. 342 Código de Co-
mercio).
(2) En el Código Civil de Argentina se encuentra un artículo que dice así: «El daño comprende
no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fué privado el
damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras pérdidas e
intereses». (art. 1103).
(3) Las palabras subrayadas es relativa; y por consiguiente, no las tiene el modelo.
(4) Dice Machado que la expresión hubiere venido a ser sucesor universal o singular es defec-
tuosa en cuanto no expresa con claridad la verdadera idea, que es la de que el vendedor
haya venido a ser posteriormente dueño de la cosa, sea como sucesor universal o particu-
lar; y que así debe tomarse.
(5) «Véase L. 19, Tit. 5, Part. 5°-L. 6, Tit. 10, Lib. 3, F. R. Marcadé sobre el art. 1599 discute larga-
mente la parte del artículo que niega al vendedor toda acción para demandar la nulidad de
la venta. Duvergier, «Vente» n° 220, enseña que puede hacerlo, cuando ha vendido de buena
fe. Zachariae, tom. 2, pag. 501, decide que, prescindiendo de la buena o mala fe del vende-
dor, puede oponer la nulidad como excepción, pero nunca como acción. Troplong, «Vente»
n° 238, enseña que no lo puede en ningún caso. Marcadé agrega en el lugar citado, que
puede oponer la nulidad del contrato antes de entregar la cosa; pero no después de haberla
entregado». (Nota del Dr. Vélez Sarsfield al art. 1363 C. Argentina).
(6) Ley de 19 de octubre de 1897.
(Sobre venta de cosa ajena y sobre Ley de Amparo)
Art. 1°-Derógase el artículo 1401 del Código Civil.
Art. 2°-El artículo 1815 del mismo Código se leerá así: «La venta de cosa ajena, es absoluta-
mente nula; y en cuanto a las prestaciones mutuas, se estará a las disposiciones generales».
Art. 3°-El artículo 4° de la Ley de Amparo, se leerá: «La Sala Civil de la Corte de Apelaciones, en
su respectiva jurisdicción, conocerá de las violaciones cometidas por los jueces civiles; y la
del Crimen, de las que cometan los jueces de lo Criminal». Zelaya-Calderón. (B. J. pag. 751).
Comentarios:
Pero este último debe entenderse cuando el vendedor ha venido a ser propietario antes de que el
comprador haya puesto la demanda de nulidad, pues una vez puesta la demanda, la cuestión
debe ser resuelta según el estado que tenía la cosa al día de la demanda, porque las sentencias se
retrotraen al día de la demanda. (Baudry, Vente, XVII, nº 119)21. En contra, Laurent, (XXIV, nº
120)22. Guillouard, (I, nº 186)23.
Pero la ratificación sólo produce sus efectos desde el día en que se haga; y mientras tanto no
afecta los derechos reales adquiridos por los terceros. Esta es la doctrina francesa, pero véase
nuestro artículo 2577.
Sobre este último punto puede objetarse, dice Giorgi, que como la venta no se transcribirá a
nombre del verdadero propietario, no podrá oponerse la transcripción a los terceros que por cual-
quier título hayan adquirido [derechos sobre un inmueble, vendido por hecho de aquél] (Giorgi,
III, nº 309)24.
Hay venta de cosa ajena cuando el vendedor confiesa que la propiedad que aparece como suya
fue comprada con dinero ajeno. (B. J. pag 3563).
Marcadé discute largamente sobre la parte del artículo que niega al vendedor toda acción para
demandar la nulidad de la venta, y agrega que puede poner la nulidad del contrato antes de entre-
gar la cosa, pero no después de haberla entregado. (Guillouard, I, nº 183)25.
“Quem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio”.
Dice Giorgi que todos los escritores niegan la aplicación de este artículo a las ventas de género o
de cantidad, y para ser lógico hasta habría que decir, a las ventas con condición suspensiva. Por
consiguiente, dice, nos vemos reducidos para la aplicación de aquel artículo tan solo a las ventas
civiles de cuerpo cierto y determinado. Y aun para restringir todavía más el campo, ya tan mezqui-
no del artículo, ha venido también la máxima de que en los muebles la posesión equivale al título:
máxima por la cual la nulidad de la venta de cosa ajena se hace inescogitable en las ventas de
cosas muebles, siempre que el comprador sea de buena fe y la consignación se haya realizado.
(Giorgi, III, nº 30726. Aubry y Rau, IV, nº 315 notas 54 y 5727).
En la doctrina francesa ha surgido una gran variedad de opiniones acerca de la naturaleza de la
nulidad de la venta de cosa ajena. Muchos escritores creían que era una nulidad absoluta y de
orden público, deducible tanto por el vendedor como por el comprador, no susceptible de ratifi-
cación, prescriptible solo en treinta años, salvo el efecto de la prescripción decenal o de la pose-
sión a favor del adquirente de buena fe.
Otros creen que se trata de una nulidad relativa, que solo puede ejercitar el comprador, y por
consiguiente subsanable mediante ratificación y prescriptible en breve lapso. Están por la nulidad
absoluta: Masse et Verge Zachariae, Duvergier, Aubry y Rau, y otros. Se inclinan a la nulidad relati-
va, en favor solo del comprador, Troplong, Marcadé, Duranton.
Pero estos autores se dividen luego en otras opiniones discorde en cuanto a determinar los efec-
tos de la ratificación y la duración de la prescripción.
Sobre si la nulidad desaparece por confundirse por cualquier razón la personalidad del vendedor
y la del comprador, también están divididas las opiniones en la literatura francesa: opinan afirma-
tivamente Delvincourt, III, p. 131. 13228. Duvergier, 21929. Larombiere, 1138. 3330. Troplong, I, nº
23631. Masse et Verge Zachariae, 680. 11. 12 32. Duranton, XVI, nº 17933. Negativamente: Aubry y
Rau, IV, nº 351 nota 4934. Toullier, VI, nº 13235. Marcadé, parece que distingue los efectos de la
convalidación, según que se trate de comprador o de vendedor.
“En el Derecho Romano una persona podrá legalmente vender una cosa aun cuando no fuera
propietario de ella. La sola consecuencia era que si el comprador era perturbado en el goce de la
cosa o eviccionado por el verdadero propietario, tenía un recurso contra el vendedor; pero mien-
tras esto no sucedía no se le daba al comprador ninguna acción, y la venta producía todos sus
efectos entre las partes. Según el Código francés, por el contrario, la venta de cosa ajena es nula y
el comprador tiene acción inmediatamente contra el vendedor, tan pronto como sepa o se aper-
ciba de que el vendedor no es propietario, y aún antes de haber sido turbado o eviccionado”.
La nulidad de la venta de cosa ajena puede hacerse valer por vía de acción y por vía de excepción.
Por vía de acción: Si el comprador ha pagado el precio y averigua que la cosa es ajena, sin esperar
la reivindicación del verus dominus, puede adelantarse a demandar al vendedor para que se lo
restituya, invocando la nulidad. En ese caso no se podría objetar que conforme el artículo 2662 C.
inciso 2º, el comprador solo tiene derecho a suspender el pago del precio, depositándolo con
autorización de la justicia, porque ese artículo contempla el caso de que el comprador cree que la
acción real es posible pero no cierta. Si el vendedor ha entregado la cosa, no puede demandar la
nulidad de la venta porque no siendo propietario no se comprende con qué título podría pedir la
restitución de la misma. Por vía de excepción. En este caso se supone que el contrato no ha
recibido todavía ejecución, y que el vendedor demanda al comprador para que el pague el precio.
El comprador podría rehusar el pago invocando la nulidad. Pero en ese caso su negativa se funda-
ría, más que en este artículo, en el principio general de que nadie puede ser obligado a cometer
un delito en perjuicio de un tercero. El vendedor podría responder, al comprador que le exigiera la
entrega de la cosa, que no quiere exponerse, entregándosela, a una acción de daños y perjuicios
del verus dominus, ni al propio recurso de garantía del comprador que vendía infaliblemente.
Pero piensan Colín y Capitant, que esa actitud del vendedor solo podría caber en el caso en que el
vendedor hubiere ignorado que la cosa era ajena; pues él podría invocar un error substancial
cometido por él. (Colín y Capitant, IV, p.p. 41 y sig)37. Nuestro artículo no distingue y si el vendedor
no ha entregado la cosa, puede negarse a hacerlo.
Con respecto al propietario, la venta es res inter alios acta; y aun cuando creemos que no puede
intentar la acción de nulidad, puede reivindicar en tanto que el comprador no haya prescrito en 10
o en 30 años, según sea de buena o mala fe. Cuando el comprador haya consumado la prescrip-
ción a su favor, entonces el propietario tendrá siempre acción contra el vendedor por daños y
perjuicios; y en ese caso podría reclamar no solamente el valor de la cosa al tiempo de la venta,
sino el mayor valor que haya adquirido al momento de entablar su demanda. (Baudry, Vente, XVII,
nº 125)38.
Art. 2569.- La venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indi-
visa, es de ningún efecto aun respecto a laporción del vendedor; pero éste debe satisfacer
al comprador que ignoraba que la cosa era común con otros, los perjuicios e intereses que
le resulten de la anulación del contrato.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en el artículo que precede. (1) (2)
[Art. 1365 C. Argentina]-Arts. 1255-1700-1803 inc. 2°-1976-2578 inc. 3°-2697 C.
(1) La parte subrayada de este artículo no se encuentra en el modelo.
(2) Algunos autores, como Laurent (Tomo XXIV, n° 108), opinan que la venta de la totalidad de
una cosa indivisa hecha por uno de los copropietarios es válida con respecto a la porción
del vendedor. Nuestro Código, copiando al Argentino, ha rechazado ese principio en el artí-
culo que anotamos declarando que la venta es de ningún efecto aun respecto a la porción
del vendedor, por considerar que lo que se ha vendido en ese caso es el todo y no la parte
que el vendedor tenía en la cosa; y que por consiguiente no se podría obligar al comprador
a quedarse con una parte cuando su mente ha sido la de comprar el todo. Sin embargo,
debe notarse que según lo dispuesto en el art. 1803 inc. 2° de nuestro Código, las enajena-
ciones que haya hecho por sí solo de la cosa común uno de los partícipes, y los derechos
reales con que la haya gravado, subsistirán sobre la parte que por la división le cupiere, si
hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Desde luego existe, pues, entre
estos dos preceptos un rozamiento que se debe a la diferencia de orígenes. (Chile y Argen-
tina).
El sistema chileno es el más conforme a los principios. Troplong en su Tratado sobre la
Venta, (n° 207), dice así: «La cosa común puede ser vendida.......hasta la concurrencia que
se tiene en ella; por lo restante sería sin valor; parte emptionem valere, pro parte non valere;
sería una venta de cosa de otro».
Comentarios:
Si el comprador sabía que la cosa era común, no podrá pedir la restitución del precio. Según
Aubry y Rau, (IV, nº 351 nota 55)40 el comprador puede demandar la nulidad total si ignoraba la
indivisión y si, además, no resulta de las circunstancias que él hubiere igualmente comprado si
hubiere conocido la indivisión.
Algunos autores critican esta disposición porque la parte indivisa del vendedor le pertenece, y ha
tenido derecho de venderla. Lo que pasa es que la venta queda sometida a la condición resoluto-
ria de si en la partición se le adjudica el inmueble a otro copropietario. (Baudry, Suc., VIII, nº
3344)41.
La aplicación de este artículo no suscita dificultad cuando la cuestión de la nulidad de la venta
surge después que cesa la indivisión; pues entonces ya se sabe que la cosa vendida no era ajena
si fue adjudicada al vendedor en la partición; y lo contrario, cuando no le fue adjudicada. Pero
mientras dura la indivisión, la condición del vendedor es incierta, y se discute si en esa situación,
el comprador puede demandar la nulidad de la venta.
Guillouard, (I, nº 190)42, piensa que el comprador puede, sin esperar la partición, demandar la
nulidad, porque él ha tenido derecho a adquirir inmediatamente una propiedad completa, que el
vendedor no le puede transferir. Otros piensan que es necesario esperar la partición, porque hasta
entonces se sabrá definitivamente si el vendedor era o no propietario, es decir: si hubo o no venta
de cosa ajena; mientras tanto el comprador no podría establecer la prueba de su acción. (Baudry,
Vente, XVII, nº 121)43.
Es preciso no confundir la venta de una cosa indivisa entre el vendedor y los terceros, con la venta
que hace una persona de su parte y de la que corresponde a otro en una cosa que no es indivisiva;
este último enajena en parte la cosa de otro; pero en el primer caso no se sabe si ha enajenado la
cosa de otro hasta después que se practique la partición. (Baudry, Suc., VIII, nº3344)44. Algunos
autores han sostenido que la venta que hace uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa
común es válida por lo que respecta a la porción del vendedor, porque este era dueño de esa parte
y vendía lo que era suyo; de tal manera que la partición ya no podía comprender esa parte vendida
entre los bienes comunes. Esto era una petición de principios, porque de lo que se trataba de saber
precisamente es si la venta es válida. Para acabar con esa cuestión está nuestro artículo 2569. (Ver
Baudry, Suc., VIII, nº 3337)45.
De manera que si un comunero vendiere la totalidad de la cosa común, según el artículo 2569, la
venta sería nula, aunque en esa división le cupiere al vendedor su parte, y sería nula la venta aún
por esa parte. En esto hay contradicción en el artículo 1700 C., que dice que el efecto de la venta
se limita a la porción que debe corresponder al participar en la división. Lo mismo se dice de la
hipoteca. Así lo hace ver (Machado, IV, p. 23)46.
Anotaciones al pie de página del artículo: Véase el artículo 3802, 3803 C. Véase mi nota al artículo
1976.
Así se armoniza también con los artículos 3802 y 3803 C., por lo que respecta a los derechos reales
o sea hipotecas, con que uno de los partícipes hubiera guardado la cosa común.
No creo que hay contradicción. Meditando más sobre el asunto he llegado a la conclusión de que
los dos artículos no son incompatibles. La venta hecha por uno de los copropietarios de la totali-
dad es nula aún respecto a la porción del vendedor, porque tratándose de una cosa indivisa, se
podría decir que la venta era válida por lo menos por la parte indivisa que correspondía al vende-
dor. Pero si en la división se le adjudica una parte, ésta debe entenderse vendida o gravada, si
hubiere vendido la totalidad, o una parte igual o mayor que la que le corresponde. No hay contra-
dicción, porque si en la división no le toca nada al vendedor, la venta es de ningún efecto aún por
la porción del vendedor.
Art. 2570.- Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no
intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el con-
sentimiento de las otras.
[Art. 1812 C. Chile]-Arts. 1389-1687-1700-1803-3266-3268-3472 C.
Art. 2571.- Cuando se vendan cosas futuras, tomando el comprador sobre sí el riesgo de
que no llegaran a existir en su totalidad, o en cualquiera cantidad, o cuando se venden
cosas existentes, pero sujetas a algún riesgo, tomando el comprador sobre sí ese peligro, la
venta será aleatoria.
Comentarios:
No es necesario que se estipule expresamente que el comprador toma sobre sí el riesgo en ciertos
contratos que llevan en sí mismo el riesgo, como si compró por tal precio lo que se sacare de un
tiro de red, o si compró billetes de lotería. Véase mi nota al artículo 2711, y las notas al fin del
capítulo de la compra de esperanza.
Art. 2572.- No habrá cosa vendida cuando las partes no ladeterminaren o no establecie-
ren datos para determinarla. La cosa es determinada cuando es cosa cierta, y cuando fuere
cosa incierta, si su especie y cantidad hubieren sido determinadas. (1)
(1) No se concibe la venta de una cosa indeterminada, pues de ser así el consentimiento no
tendría sobre que recaer. Además, el vendedor cumplirá su obligación como mejor quisiera,
con detrimento del comprador, que a causa de la indeterminación del objeto no podría exigir
algo determinado y preciso, y esto no puede permitirlo la ley. Véase la nota correspondiente
al art. 1138 C.
Comentarios:
“Si la obligación que liga al vendedor es tan elástica que pueda liberarse de ella haciendo una
prestación irrisoria, esto es, una prestación que no es onerosa para él y sin utilidad para el com-
prador, es nula”. (Dice Baudry, Obligaciones, XI, nº 282)50. Por ejemplo, un animal, sin precisar el
género ni la especie. O también sobre la cantidad debida, por ejemplo, trigo, sin decir nada más.
No es necesario que la cosa se determine en el acto de la venta, pues las partes pueden dejar para
después esa determinación, la que se hará según las cláusulas del contrato o según las circunstan-
cias. Es decir: la cosa puede ser determinada o determinable; pero para que el contrato sea válido
es necesario que sea determinable con los datos que establecieren las partes para determinarla.
Así dice Planiol: la provisión del carbón necesario para el consumo de una máquina puede ser
apreciada según la naturaleza de la máquina y la manera como se la hace funcionar. Otras provisio-
nes, agrega, podrán determinarse en el acto, según el consumo que de ellas se haga, como por
ejemplo, el número de botellas de vino que se consumen en un banquete.
Art. 2573.- Se juzgará indeterminable la cosa vendida, cuando se vendieren todos los
bienes presentes o futuros, o una parte de ellos. (2)
(2) El autor del Código Argentino tomó este artículo de Freitas, art. 1993, que dice: «Cuando se
vendieren todos los bienes presentes o futuros o presentes y futuros, o una parte de ellos».
Machado comentando el artículo que anotamos dice que así debemos entenderlo. (Ob. cit.
Tomo IV, pag. 26).
Comentarios:
La ley no acepta los contratos a título universal, esto es, los que versan sobre todo el patrimonio,
porque considera que éste es inseparable de la persona y porque no cree posible que una perso-
na se despoje de todos sus bienes. Lo mismo es en las donaciones y en la sociedad (2776, 3186 C).
Pero pueden venderse todos los bienes de una persona enumerándolos.
No hay determinación del objeto en las cosas universales, y esta es una de las razones por las
cuales la ley ha prohibido estos contratos. Si A vende a B todos los animales que tiene o pueda
tener, aunque la venta se refiere a cierto género, hay venta a título universal y por consiguiente el
objeto es indeterminado, pues no han sido precisado los animales que se venden que pueden ser
aves, mamíferos etc.
Todos los bienes que una persona tiene o pueda tener constituye su patrimonio, el cual es insepara-
ble de ella. Por esa razón y porque en la ventade todos los bienes el objeto es indeterminado e
indeterminable, no se sabe las cosas que comprende. El artículo 2573 C., no consiente esas ventas.
Pero si las cosas se enumeran o se detallan, habría determinación del objeto y la venta no sería
nula, aunque comprenda todos los bienes. Si después de enumerar los bienes se dice que quedan
comprendidos en la venta los demás que pueda tener, esa cláusula sería nula, y el comprador no
podría pretender que se le entreguen los bienes que el vendedor adquiera después, o que no
fueron especificados en el contrato.
Art. 2574.- La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le
restituya lo que hubiere dado por ella.
Art. 2069 C.
B. J. pag. 196.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales
como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se
haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición;
pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo o cum-
plida la condición.
Arts. 623 y sigts.-1484-1485-2584-2591-2663 C.
Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulación expresa de los
contratantes. (3)
[Art. 1816 C. Chile]-Arts. 1846-2479 C.
(3) La compra de cosa propia no vale; y en efecto no necesitaba decirlo el Código, pues a ese
contrato le faltaría la causa por parte del comprador. La adquisición de la cosa no podría
verificarse, pues nadie puede adquirir lo que es suyo. Sin embargo el inciso final del artículo
que anotamos dice que todo lo dicho en él puede ser modificado por estipulación expresa
de los contratantes. Deducir de ahí que los contratantes podrían estipular que la compra de
cosa propia valiese sería un error manifiesto, y sin embargo la deducción sería legítima
según las palabras de la ley. Pero esa nulidad no podría en verdad sanearse por la ratifica-
ción de los contratantes. Si éstos quisiesen hacer válida la compra de cosa propia, el contra-
to degeneraría en donación, porque no pudiendo tener lugar la adquisición, que era la cau-
sa real del contrato de compra, sólo podría darse cabida en tal carácter a la liberalidad o
beneficencia.
Comentarios:
“Sive rei emptio non valet, sive serens sive ignorans emi”. (Pomponius).
Los frutos de un inmueble forman parte del mismo mientras de él no se separen, por lo que vendi-
da una finca sin reserva alguna de los frutos, y antes bien, expresándose en el título no pesar sobre
el fundo gravamen ni responsabilidad alguna, no puede menos de entenderse que la venta del
inmueble comprende los frutos del mismo sin necesidad de justificación especial (Sentencia espa-
ñola 30 de abril 1904). Los frutos pertenecen al comprador desde el tiempo de la venta, para com-
pensarle de que los riesgos son a su cargo, según el artículo 2579. El Código francés tiene ese
principio, porque el comprador es propietario por virtud del contrato mismo, aún antes de la entre-
ga. Así debe ser en nuestro Código; y resulta contradictorio con este artículo y aun incongruente
con nuestro sistema, lo dispuesto en el artículo 2584 C. Este sólo da al comprador los frutos produ-
cidos después de la fecha fijada para la entrega. Losfrutos separados son del vendedor; sólo corres-
ponde al comprador los frutos pendientes y los que después de la venta produzca la cosa.
Esta disposición fue tomada de la Ley 18 Tít. IV, Partª. 5ª., que a su vez es reproducción de una ley
del Digesto que dice: la compra de cosa propia no vale, sea que se compre a sabiendas o no; pero
si se compra ignorándolo podría repetirse lo que se pagó por ella, porque no se contrajo obliga-
ción alguna (Digesto Lib. 18 Tít. 1º ley 16)52. La razón de nuestro artículo es que el comprador es
ya dueño de la cosa vendida y como el dominio puede adquirirse por un solo modo, resulta que el
comprador ya no tendría un interés jurídico en adquirir nuevamente lo que ya le pertenece. El
contrato carece ya de causa para el comprador, y por lo tanto, no puede haber contrato. Así por
ejemplo, si compro una cosa que no ha sido legada en un testamento, hecho que ignoro, ya me
pertenece, y por lo mismo no tengo interés en adquirirla. (Guillouard, I, nº 16953. Huc, X, nº 6054).
Según este artículo los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y los que se produzcan
después, pertenecen al comprador. Los frutos civiles que se produzcan después son del compra-
dor. Pero el artículo no dice nada de los frutos civiles pendientes al tiempo de la venta. ¿A quién
pertenecen? Según unos autores, los frutos civiles se devengan día por día, de manera que los que
se devengan con posterioridad a la venta son del comprador. Según otros, se aplica a los frutos
civiles pendientes la misma regla que a los frutos naturales pendientes. La operación de que los
frutos civiles se devengan día por día descansa en el error de creer que la disposición del artículo
1485 C., es general, cuando es exclusivo para el usufructo. Pero en cambio hay que observar que la
regla general es que los frutos son del propietario, por lo que es preferible la primera opinión. (Ver
Alessandri, Vente, 927)55.
Anotaciones al pie de página del artículo: C. C. ante la universidad pag. 436.
N. del E.: [El autor agrega]: Véase nota al artículo 2584 C.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
1903 - 1905.
4. Op. Cit.
5. Baudry, Op. Cit.
6. Op. Cit.
7. Op. Cit.
1859.
12. Códigos citados: [Para el artículo 2566]: Artos. 1598 Francia, LL 20, 21 Tit. II, Partª. 5ª.
Paris, 1827.
17. Huc, Op. Cit.
20. Códigos citados: [Para el artículo 2567]: Artos. 1601 Francia, 1461 Italia, 1460 España, 1814 Chile.
28. Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 vols. 5ta. Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
29. [Cita omitida].
30. [Cita omitida].
1859.
32. [Cita omitida].
1903 - 1905.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
Paris, 1827.
44. Op. Cit.
45. Op. Cit.
47. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2569]: Artos. 1713 y 1256 C.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2570]: Artos. 1713, 1256, 2578 C. inc 3°, 2697 C.
52. [Cita omitida].
53. [Cita omitida].
54. [Cita omitida].
55. [Cita omitida].
1961. Pg. 414.
V. Marcadé. Explication Theoriqué et pratiqué du Code Napoleon. I, II. 7ma. Edition. Editeurs Cheva-
CAPÍTULO IV
De los efectos inmediatos del contrato de venta
Art. 2575.- Si una misma cosa se hubiere vendido a diferentes compradores, la propie-
dad se trasferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si
fuere mueble.
Arts. 1768-1847 inc. 3°-2535-2540-2898 C.
Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en
el Registro. Dentro de las cuarenta y ocho horas subsiguientes al otorgamiento de la escritu-
ra de venta, más, en su caso, el término de la distancia, no podrá otra persona que el primer
comprador inscribir la escritura de venta, pena de nulidad.
Arts. 1465-2603-3796-3818-3936-3949 C.; 16-27 Reglamento del Registro Público.
Cuando no hay inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea primero
en la posesión material del inmueble; y faltando ésta, a quien presente el título de fecha
más antigua, siempre que haya buena fe.
Arts. 1465-1466 C.
B. J. pags. 1767-2181-3764 Cons. V-5154 Cons. II-5668.
Comentarios:
“Desde el momento en que la propiedad inmobiliaria no puede trasmitirse sin trascripción, el
segundo comprador, siempre que sea más solícito en trascribir su título, adquiere la propiedad
con preferencia al primero, que tardó en trascribir el propio. ¿Qué remedio tiene el primer com-
prador defraudado? Impugnar la segunda venta, probando la mala fe del segundo comprador, y
obtener con tal medio la revocación”. Este principio está aceptado por la jurisprudencia francesa
y por todos los autores, con excepción de Mourlon. (Giorgi, II, nº 325 nota 3)1.
Este artículo exige expresamente la buena fe en su párrafo primero, que se refiere a muebles y en
su párrafo tercero cuando trata de la posesión material de inmuebles. En el párrafo segundo no
exige buena fe. Esto no es por un olvido; ni tampoco se ha querido dar por supuesto un requisito
que no se expresa. Esto es así porque la tradición de los bienes inmuebles se realiza mediante la
inscripción. (Artículo 3986 C). El comprador primero que no inscribe no adquiere, porque respec-
to a él no media tradición. Esto está conforme con el artículo 16 del Reglamento del Registro
Público, al decir que inscrito o anotado un título traslativo de dominio no podrá ya inscribirse
ningún otro de fecha anterior que lo contradiga, por el que se grave o trasfiera la propiedad del
mismo inmueble, sin distinción alguna y sin que influya la buena o mala fe del adquirente. [En
efecto], para la ley del Registro esa buena o mala fe es un elemento extraño, ya que no se trata de
eso, sino de si medió o no tradición, y por consiguiente, adquisición respecto al inmueble.
En este caso, y aun cuando nada más [sea] con relación a los terceros y no a las partes, nuestra
legislación en materia de registro ha sido influida por otros sistemas como el alemán. [Por ello] la
inscripción significa algo más que una simple notificación: Significa una tradición, y con ella una
adquisición independiente por completo de la buena o mala fe, o del conocimiento o desconoci-
miento de la relación.
El Código de Napoleón no se ha contentado con la disposición del artículo 2279 (equivalente a
nuestro artículo 1768 C., sobre posesión de muebles, que equivale al título; sino que dictó el artícu-
lo 1141 que sanciona una regla casi igual a la del inciso 2º de nuestro artículo 2575 C. Este viene a
ser un corolario del artículo 2279 C. ¿Qué ha querido decir este artículo, prefiriendo al segundo
comprador cuando haya tenido la posesión (material) de la cosa? ¿Ha querido que no se verificase
con respecto a terceros la trasmisión de la propiedad, o, únicamente, acortando al artículo 2279
Código de Francia ha preferido entre los dos propietarios al segundo que ha conseguido la pose-
sión de buena fe?
El primer concepto fue admitido principalmente por Troplong, Toullier y Huc, acordes los tres en
resolver que en virtud de la máxima en fait de meubles, etc. se mantiene frente a terceros la
propiedad en manos del vendedor que no haya hecho tradición real, por lo que este vendedor
puede mediante nuevo contrato acompañado de tradición efectiva, trasmitir a un tercero la pro-
piedad de la cosa vendida. Y la razón más convincente en que se fundan es un pasaje en que
Pothier desarrollaba la doctrina de la célebre ley L. Quotreunz 15. C de rei vindicatio. (III, nº 22)2
(Pothier, Vente, al final).
“Pero este concepto no hace mella en la mayor parte de los tratadistas, firmes en sostener que la
legislación moderna ha rechazado por completo los principios romanos sobre trasmisión de pro-
piedad, y ha establecido las basesfundamentales e inconcusas de un nuevo sistema, por el cual la
propiedad tanto inter partes como frente a terceros, se transmite con sólo el consentimiento.
(Art°s 711 y 1138 Código de Francia). Según los prosélitos de esta teoría, la primera venta transfiere
la propiedad al primer comprador, pero si el segundo es de buena fe y adquiere la posesión efec-
tiva, se convierte a su vez en propietario y vence al primero en virtud de aquella prescripción
instantánea, o (como dicen otros con más fundamento), en virtud de aquella presunción que
nace del artículo 2279 Código de Francia. (Véase Giorgi, IV, nº 277)3.
“La máxima “prior tempore potior jure”, dice López de Haro (Tratado de Ley Hipotecaria I, p. 69),
no es un premio a la diligencia ni un castigo al abandono; tiene sus raíces en el Derecho Civil por
la equivalencia de la inscripción a la tradición. De modo que no es solo simplemente una cuestión
de fechas, sino de derechos”.
Según algunos autores, esta disposición referente a muebles, es una consecuencia del principio
de que en materia de muebles la posesión vale por el título. (Artículo 1768 C). La ley exige que la
posesión sea de buena fe; condición que se cumple cuando el adquirente ignora que el vendedor
había vendido anteriormente la cosa.
Es suficiente que la buena fe exista al momento de tomar posesión; importa poco que el [compra-
dor] se vuelva de mala fe posteriormente, por averiguar el hecho de la venta anterior. En efecto, la
posesión acompañada de la buena fe lo vuelve propietario, y para que dejare de serlo, por haber
cesado su buena fe, sería preciso una disposición legal que así lo dijera.
Según otros autores, la disposición significa que el comprador de un mueble se vuelve propietario
por el solo efecto del consentimiento, pero solo frente al vendedor, pues con respecto a los terce-
ros es necesaria la tradición, que hace el papel de la inscripción. Pero si esto fuese así, no se
explicaría el requisito de la buena fe, que no se exige para la inscripción de los inmuebles. Efecti-
vamente, tratándose de adquisiciones sucesivas de un mismo inmueble, la propiedad pertenece
al primero que inscribe, aunque hayan tenido conocimiento del traspaso anterior. Pero si hubiese
fraude entre el vendedor y el segundo comprador, habrá excepción. Nuestra jurisprudencia así lo
ha declarado aplicando el artículo 3796 C y 3949 C.
N. del E.: [El autor señala]: posesión real, efectiva, y no solo ficticia, dice Giorgi. (IV, nº 280)4.
Art. 2576.- Si solicitándose de la propiedad inmueble algún título aun en calidad de
supletorio, otra persona vendiere esa misma propiedad a un tercero, esta venta será nula,
como viciada de objeto ilícito, con tal que, de la solicitud del título se haya dado aviso al
público en el Diario Oficial. (1)
Arts. 2473-2478 C.; 904 Pr.; 21-54 Reglamento del Registro Público.
(1) No hemos encontrado origen de este artículo en ninguna de las legislaciones que hemos
consultado y creemos que sea obra exclusiva de los codificadores. Nosotros pensamos que
esa disposición, por cualquier aspecto que se le considere, es enteramente anómala, y está
fuera del plan adoptado por el Código, según el cual ya no hay objeto ilícito en las enajena-
ciones de cosas cuya propiedad se litiga.
Pero aun es mayor la originalidad del artículo que anotamos, si atendemos a que, estando
definido en el 2741 lo que se entiende por derecho litigioso, no ha debido darse ese efecto a la
simple solicitud de un título de dominio (supletorio o de otra clase), cuyo estado no ha pasado
del aviso por carteles. Si se quiso conservar para ese caso la restricción procedente de ilicitud
en la venta por lo litigioso del objeto, pudo establecerse este carácter a partir de la oposición a
la solicitud deltítulo, que es cuando comienza la verdadera contención (art. 782 Pr.).
Aun así el art. 2576, que anotamos, siempre estará en pugna con el espíritu de nuestro Códi-
go, puesto que si el Registro Público se ha creado con el fin de hacer generalmente conoci-
do el estado de la propiedad raíz, habría bastado disponer que se pudiere anotar preventiva-
mente la solicitud del título, para los efectos del art. 54 del Reglamento del Registro.
La prohibición de vender, bajo pena de nulidad, el objeto sobre que recae una solicitud de
título, en el caso del artículo anotado, tal como está redactada esa disposición, puede con-
ducir a un verdadero absurdo. Una persona que conserva su título inscrito de un inmueble,
no puede enajenarlo, porque otra, que carece de título, está pidiendo el supletorio. Es muy
fácil causar perjuicio al propietario de cualquier inmueble, con sólo impedirle la venta, por
medio de una solicitud de esa clase.
No solamente en el artículo que se anota encontramos la inconsecuencia de nuestros legis-
ladores con los principios y doctrinas que les han servido de norma para formular los Códi-
gos. Con los arts. 904 y 1718 Pr. ha sucedido lo mismo, pues, en ellos se mantiene, para los
casos de embargo, la restricción de vender la propiedad secuestrada, sin permiso del Juez,
tal como se estableciera en nuestra anterior legislación civil.
Comentarios:
Giorgi, sin embargo dice que la opinión más racional y predominante, es que la buena fe continúa
en la época de la tradición del mueble (Giorgi, IV, nº 280) 6. Véase mi nota al artículo 2540 C.
Art. 2577.- La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño como se dispone en
el artículo 2568, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta. (1)
[Art. 1818 C. Chile]-Arts. 2206-2207 C.
(1) En el Código Chileno la ratificación del propietario no convalida la venta, porque ésta es
válida por sí sola. El único efecto es hacer posible la transferencia del dominio al compra-
dor, y lo mismo ocurre cuando el vendedor adquiere después la propiedad de la cosa. Se-
gún la ley francesa, por el contrario, la ratificación del propietario y la adquisición del domi-
nio por el vendedor no sólo sirven para trasferir el dominio, sino que validan el contrato. La
ratificación entre los chilenos tiene efecto retroactivo; en Francia sólo surte efecto desde
que se otorga solamente.
Anotaciones al pie de página del artículo: En nuestro Código, que sigue a los franceses, porque la
venta de cosa ajena es nula, el artículo 5577 no es congruente, pues la notificación sólo debía
producir sus efectos desde el día que se haga, sin efecto retroactivo. Nótese que el artículo 2577
fue tomado del Código chileno.
Según el sistema del Código francés, la ratificación produce efecto desde el día en que se otorga,
y no desde el día de la venta. Para que se valide la venta por la ratificación, ésta debe producirse
antes que el comprador demande la nulidad, porque la ratificación importa la manifestación del
consentimiento del dueño, que es lo que faltaba para que la venta fuese válida. Si la ratificación se
hace antes [de] que el comprador demande la nulidad, como existen ambos consentimientos, el
del dueño y el del comprador, el contrato se ha formado ya válidamente. Pero si el comprador
demanda la nulidad antes de que se haga la ratificación, como ya el comprador ha retirado su
consentimiento, ya no puede haber concurso de voluntades, y por lo mismo ya no puede formar-
se el contrato.
Art. 2578.- Vendida y entregada a otro una cosa ajena, según elartículo 2568, si el vende-
dor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño
desde la fecha de la tradición.
Arts. 2534-2540 C.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el
dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.
Esta misma disposición se aplicará al caso en que un heredero, antes de la partición,
vendiere algún objeto perteneciente a la sucesión, si dicho objeto le fuere adjudicado con
posterioridad a la venta. (2)
[Art. 1819 C. Chile]-Arts. 1255-1389-1976-1803 inc. 2°-2206-2207-2569 C.
(2) Este último inciso no se encuentra en el modelo.
Comentarios:
Según el Código chileno, la ratificación del propietario no valida la venta porque ésta es válida por
sí sola. El único efecto que produce es hacer posible la transferencia del dominio al comprador.
En el sistema del Código francés, por el contrario, la ratificación no sólo sirve para trasferir el
dominio, sino que valida el contrato, como consecuencia de lo cual se opera la trasferencia del
dominio al comprador.
Esta disposición, tomada del Código chileno, está de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del
artículo 682 de aquel Código que establece que si el tradente adquiere después el dominio, se
entiende haberse trasferido éste desde el momento de la tradición; que es perfectamente digno
con aquel Código que sigue el sistema de la venta romana. A nuestros codificadores se les olvidó
que ellos no estaban siguiendo el sistema del Código chileno, y copiaron este artículo y el 2577,
inconsultamente. Sin embargo, aun cuando nosotros no tenemos un título que hable de la tradi-
ción, tómese en cuenta que según el artículo 3936, la tradición de los inmuebles se verifica por la
inscripción en el Registro.
Art. 2579.- La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se
haya entregado la cosa, salvo que se vende bajo condición suspensiva, y que se cumpla la
condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición,
la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador. (3)
[Art. 1820 C. Chile]-Arts. 1845-1846-1847-1882-1912-2026-2164-2166-2494-2495-2540-2548-2583-
2584-2588-2591-2592-2671-2680-2693-3044-3045-3651 C.
B. J. pags 4545 Cons. IV-6264 Cons. II.
Comentarios:
Este artículo está en completa contradicción con el 2591, el cual debe suprimirse. El comprador no
soporta los riesgos cuando el vendedor se ha constituido en mora de cumplir sus obligaciones, o
cuando está de mala fe.(Artículo 2026 y 2166). [Tampoco los asume] cuando se ha estipulado que
el vendedor asumiera los riesgos tomando a su cargo los casos fortuitos o cuando haya vendido la
cosa a dos o más personas diversas. (Artículo 1847 inciso 3º). Si la cosa perece por culpa del vende-
dor, debe éste pagar al comprador su valor y además los daños y perjuicios. (Artículo 2166 C).
Cuando la venta es bajo condición suspensiva, este artículo está en un todo de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 1882. Si la cosa perece totalmente, la pérdida es para el comprador. Si
perece parcialmente, es para el vendedor, según el inciso 4º del 1882. Si la pérdida parcial es por
culpa del vendedor, el comprador tendrá derecho de resolver el contrato, o exigir la cosa en el
estado en que se encuentre, además del pago de los daños. (Artículo 1882 inciso 4º). Cuando la
condición es resolutoria. ¿Quién soporta los riesgos? ¿El comprador o el vendedor? (Véase Ales-
sandri, Vente, 814)9.
No hay texto aplicable al caso en que la condición sea resolutoria; y por eso la cuestión ha sido
muy discutida. En general se razona de la siguiente manera: el vendedor bajo condición resoluto-
ria no es más propietario; la propiedad pertenece ya al comprador; pero debe considerarse, sin
embargo, al vendedor, como si su derecho a volver a ser propietario dependiera de una condición
suspensiva, inversa de la condición resolutoria, que amenaza la propiedad del comprador; por
consiguiente se debe aplicar el mismo principio con respecto al comprador; es decir, los riesgos
no son para el vendedor, sino para el comprador. Se llega a la misma solución por otro camino
más simple: la venta bajo condición resolutoria es en realidad una venta pura y simple. Lo que es
únicamente condicional es su resolución. Hay que estarse a las reglas del Derecho común, y los
riesgos deben ser para el comprador. (Véase Demolombe, XXV, p. 455 y sig10. En contra, Planiol, II,
nº 153211. Alessandri, Vente, 81412).
La regla establecida en este artículo viene del Derecho Romano, y es dura para el comprador. Los
romanos la justificaban fundándose en una especie de equilibrio entre las buenas y las malas chan-
zas: si la cosa aumentaba de valor después de la venta, el vendedor no podría pretender un aumen-
to de precio, y el comprador se beneficiaría del mayor valor; luego es justo una reciprocidad, que le
hiciera sufrir los riesgos. Es lo que llamaban los romanos el commodumm rei venditae.
Los jurisconsultos modernos han buscado otras razones. Según unos los contratos sinalagmáticos
se reducen a un cambio de crédito entre las partes contratantes, de suerte que las dos obligacio-
nes, una vez formadas, son independientes una de otra, sin ninguna influencia recíproca. Idea
falsa, porque conduce a que en los contratos sinalagmáticos hay dos obligaciones unilaterales,
sin ninguna relación entre ellas lo cual no es así.
Otros quieren encontrar la razón de la regla de los riesgos en el contrato de venta, en la presunta
intención de las partes; el que vende un objeto susceptible de perecer lo vende precisamente
para deshacerse de él y no sufrir ese riesgo. Si él creyera que sigue soportando ese riesgo, o no lo
vendería, o bien lo vendería al contado. Por lo tanto, es natural suponer que en la venta a plazos
los riesgos son a cargo del comprador.
En Inglaterra y Austria es el vendedor que sufre los riesgos mientras el es propietario. El Código
alemán ha adoptado el mismo principio: solamente después de la entrega de la cosa vendida los
riesgos pasan al comprador. (Artículo 446). Según autores muy recientes, el sistema alemán es el
único racional. (Saleilles, Teoría de la Obligación, 182)13. (Véase Colín y Capitant, IV, p. 394, 536)14.
Nuestro artículo 2579 está tomado del 1820 de Chile, que sigue en materia de venta al sistema
romano. Por eso dice Alessandri, (Venta, 20 g 817)15. “En realidad es un absurdo considerar que
los riesgos que pueda sufrir la cosa sean a cargo del comprador. Si éste no es dueño de la cosa
vendida en tanto noadquiere el dominio por la tradición u otro medio análogo, y si según un
antiguo principio romano, las cosas perecen para su dueño, ¿Como entonces, puede perecer la
cosa vendida para el comprador, cuando éste aún no es dueño de ella? Este principio está muy
bien en el Código francés y en los que siguen su sistema; pero no en el Código chileno.
Tanto las legislaciones como los autores están divididos en dos grandes grupos: unos sostienen la
doctrina romana, o sea que los riesgos de la cosa que se debe son a cargo del acreedor, y otros que
ponen esos riesgos a cargo del propietario. Estos dos sistemas se resumen en dos aforismos: “res
perit creditori”; es decir: (las cosas perecen para el acreedor); y “res perit domino” o sea: (las cosas
perecen para su dueño). La máxima “res perit creditori”, se funda en las reglas: “debitor certi cor-
poris liberatur interitu rei” e “impossibilium nulla obligatio”. En virtud de estas reglas si el vendedor
es deudor de un cuerpo cierto y éste perece fortuitamente, su pérdida lo coloca en la imposibilidad
de cumplir su obligación, que, por este hecho, queda extinguida desde que la pérdida de la cosa
que se debe es uno de los modos de extinguir las obligaciones.-
Como tampoco ha habido culpa de su parte, la cosa pereció por caso fortuito, se reputa que el
vendedor ha cumplido su obligación, ya que ha hecho todo lo necesario para impedir que se
destruya que es a lo que se obligó. Por lo tanto el comprador debe a su vez cumplir la obligación
que a él le compete, pagando el precio. La otra máxima “res perit domino”, se funda en que las
cosas perecen y producen para su dueño; y que es justo que si una cosa perece, la pierda aquél a
quien pertenece, desde que sólo él tiene un derecho sobre ella.
Nada importa que la cosa objeto de la pérdida esté o no sujeta a un vinculo jurídico, porque aun
en este caso siempre tendrá un propietario, que será quien la pierda. El otro contratante, que no
se habrá obligado sino con el propósito de recibir la cosa, no tiene por qué cumplir su obligación,
puesto que no recibirá nada en cambio. De este modo el contrato desaparece siendo su dueño el
único perjudicado con la pérdida. Las criticas sobre este sistema pueden verse muy extensamen-
te tratadas en Alessandri. (Vente, 775 y sig. 803 y sig)16.
Art. 2580.- Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida,
pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa,
como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá
al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido, con tal que se
haya ajustado el precio.
Arts. 1123-2545-2548 C.
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte
indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida,
deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el pre-
cio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.
[Art. 1821 C. Chile]-Arts. 1845-2175-2548 C.
Comentarios:
Cuando las cosas perecen en su totalidad, antes de pesarse, contarse o medirse la cuestión de
determinar si la pérdida afecta al vendedor o al comprador, [se da una situación que] tiene dividi-
dos a los autores franceses, en vista de que el artículo 1585 Francia dice únicamente: La venta no
se perfecciona, por lo que respecta a los riesgos, que quedan a cargo del vendedor,en tanto las
cosas vendidas no se pesen, cuenten o midan. Según la opinión que sustentan Baudry (Vente,
XVII, 139)18 y Laurent (XXIV, nº 139)19, la pérdida total de la cosa es para el vendedor, porque los
riesgos son para el comprador sólo después que las cosas se pesen, cuenten o midan. El compra-
dor no tiene que pagar el precio.
La doctrina opuesta la sostienen Guillouard (I, nº 33)20 y Colmet de Santerre, quienes afirman que
en las ventas al peso, cuenta o medida, lo que se vende es un cierto número de individuos de un
género determinado, de una categoría señalada. La obligación es genérica en cuanto a los indivi-
duos y específica en cuanto a la categoría o clase a que pertenecen, de donde resulta que la
obligación del vendedor consiste en entregar tantos individuos del trigo que tengo en mi granero,
por ejemplo. Es decir, de ese trigo y no de otro. La obligación tiene por objeto ciertos individuos
de un genus limitatum; pereciendo éste por completo, sin culpa del vendedor, se extingue la
obligación, pues se encuentra en la imposibilidad de entregar, y el comprador tiene que pagar el
precio. Hay una opinión intermedia sostenida por Huc (X, nº 16)21, y consiste en que el genus
limitatum no existe en sí, sino que depende de la intención de las partes. Para saber si la cosa
vendida ha sido tomada en una categoría designada, será menester ver si aquellos han considera-
do esa categoría como limitada o como ilimitada.
¿Cuál de esas opiniones es la más aceptable? pregunta Alessandri. (Vente, 611)22. Depende del
criterio de cada uno, pues buenas razones tienen para sostener cualquiera de ellas. En el Código
chileno la razón está resuelta, pues el inciso 2° del artículo 1821 chileno dice en forma precisa,
que la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajusta-
do al precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte. A contrario sensu, mientras esa
parte no se pese, cuente o mida, por cualquier razón que no sea la culpa de una de las partes, la
pérdida, deterioro o mejora pertenece al vendedor. Esa misma es la tesis de nuestro Código, que
copió en los artículos 2580 y 2581, a los artículos 1821 y 1822 del Código chileno. Aunque a decir
verdad, no siguiendo nuestro Código en esta materia el sistema del Código chileno, sino el siste-
ma francés, que tomó del argentino, la cuestión de los riesgos debió haber sido sometida al crite-
rio de los autores franceses. Eso es en teoría; en lo práctico bien podemos ajustarnos a lo dispues-
to en nuestro artículo 2580. (Véase nota al artículo 2546).
Nótese que este artículo no distingue si el precio se fija en atención al conjunto de lo vendido, o
en atención a cada unidad de lo que se vende. En ambos casos la venta es perfecta desde que los
contratantes convienen en la cosa y en el precio. El peso, cuenta o medida no es sino el medio
establecido por ellos para conocer el monto de éste último. Resulta, cierto rozamiento entre lo
dispuesto en este artículo, y el artículo 2545, que exige, para que la venta sea en junto, que las
cosas se vendan por un sólo precio. (Doctrina de Marcadé).
Art. 2581.- Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso,
cuenta o medida, y el uno o el otro no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al
otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó
a la cita, podrá si le conviniere, desistir del contrato. (1)
[Art. 1822 C. Chile]-Arts. 1885-2548-2549-2596-2670 C.
Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato (2) mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora
pertenece entre tanto al vendedor.
Arts. 1881-1882 n° 1-2542-2675-2686-3044 C.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas
las cosas que se acostumbran vender de ese modo.
[Art. 1823 C. Chile]-Art. 2542 C.
Comentarios:
De aquí resulta que la operación de peso, cuenta o medida, viene a determinar los riesgos de la
cosa únicamente; pero no a dar vida al contrato mismo, ya que el vínculo jurídico existía desde
antes, pues daba a las partes las acciones que les confiere este artículo. Véase nota al artículo
2542. Esta disposición se aplica solo cuando la parte no comparece por su culpa pues nadie res-
ponde de la fuerza mayor. Si estaba enferma y no pudo llegar, por ejemplo, no tiene ninguna
responsabilidad.
Si la venta fuera condicional, el artículo 1551 inciso 3º C., no dijera que no hay contrato mientras el
comprador no declare que le agrada la cosa. Cuando el contrato es condicional existe desde el
primer momento, ya que si no existiera no podría ser bajo condición.
Antes que el comprador declare que le agrada la cosa, no hay venta, sino sólo una oferta de parte
del vendedor que no obliga al comprador. La declaración que haga el comprador no es el cumpli-
miento de una condición, sino lisa y llanamente la manifestación de su consentimiento. Sin em-
bargo, nuestro Código contiene una doctrina contraria en el artículo 1542, según el cual la venta
es bajo condición suspensiva.
Según el inciso 2º de este artículo, se ha confundido aquí la venta al gusto con la venta a ensayo, que
se establece en el artículo 2542, tomado del Código argentino, que es la que recae sobre cosas que
se examinan o se usan sin gustarlas con el paladar, por no ser de una naturaleza que permita proce-
der así. Esa es la interpretación que dan a este artículo los comentaristas chilenos. (Alessandri,
Vente, 656)24.
2. [Cita omitida].
3. Giorgi, Op. Cit.
4. Op. Cit.
5. Códigos citados: [Para el artículo 2575]: Artos. 1141 Francia., 1578 Portugal.
6. Giorgi, Op. Cit.
7. Códigos citados: [Para el artículo 2576]: Arto. 1291/4 España.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2576]: B. J. pag. 254, IV.
9. [Cita omitida].
10. [Cita omitida].
1903 - 1905.
12. [Cita omitida].
13. [Cita omitida].
14. Colín y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traducción Demofilo deBuen. 8 vols. Editorial
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
15. [Cita omitida].
16. [Cita omitida].
17. Códigos citados: [Para el artículo 2579]: Artos. 1138, 1584, 1585, 1586 Francia., 1125, 1449 Italia, 1452
España, 451 Alemania, 578, 583 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2579]: Artos. 2173, 2167, 2174, 2941, 2942, 3220, 3221 C.
20. [Cita omitida].
21. [Cita omitida].
22. [Cita omitida].
24. [Cita omitida].
1961. Pg. 414.
Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. VII. 2da. Edición. El Plon et
Cie. París, 1881.
Delvincourt. Cours de Code Civil. III. 5ta. Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVI. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert
F. García de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español. III, XIX. Im-
Paris, 1827.
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. X. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. XV. La España Moderna. Madrid, (s.f).
M. Troplong. Droit Civil Explique. I. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859.
CAPÍTULO V
De las obligaciones del vendedor
Art. 2582.- El vendedor está obligado (3) a la entrega y saneamiento de la cosa, objeto
de la venta.
[Art. 1461 C. España]-Arts. 2542-2558-2567-2582-2589-2826 n° 1 C.
(3) Estos artículos y otros más consignan otras tantas obligaciones del vendedor, por lo que
quizá hubiera sido más propio decir que está obligado especialmente a la entrega y sanea-
miento de la cosa, objeto de la venta.
El Proyecto de Goyena en su artículo 1383 decía: las principales obligaciones del vendedor
son la entrega y saneamiento de la cosa vendida. También consideran como principales, pero
no únicas obligaciones, las de entregar y sanear la cosa, los Códigos de Francia (art. 1603),
Italia (art. 1462), y Uruguay (art. 1647). Los Códigos de México (art. 2981) y Portugal (art. 1568)
entienden que las obligaciones del vendedor, son tres, a saber: entregar al comprador la cosa
vendida, responder de las condiciones de la misma y responder de la evicción.
Anotaciones al pie de página del artículo: Son obligaciones del vendedor: a) Conservar la cosa
hasta la época fijada para la entrega; b) hacer la entrega de la cosa, y hacerla completa; c) transferir
la propiedad de la cosa al comprador; d) responder de los vicios ocultos (redhibitorios); e) abste-
nerse de turbar al comprador en su posesión (garantía del hecho propio); f) prestar la garantía de la
evicción.
Art. 2583.- El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida, y está obligado a
conservarla tal como se hallaba al tiempo del contrato, hasta que la entregue al comprador.
Comentarios:
Este artículo no quiere decir que los cambios que se produzcan en la cosa, independientes del
hecho del vendedor, no perjudican ni aprovechan al comprador. Este es dueño de la cosa desde
que se perfecciona el contrato, y los riesgos son a su cargo, cuando el contrato es puro y simple. Si
es condicional, se aplica el artículo 2579. A la inversa, el comprador se aprovecha de todos los
aumentos; por ejemplo, del aluvión. (Baudry, Vente, XVII, nº 311)2.
Si el vendedor ha hecho mejoras en la cosa, el comprador puede aceptarlas, pero deberá pagar al
vendedor el valor que haya invertido en ellas; igualmente debe pagar el comprador al vendedor
los gastos que haya hecho para conservar la cosa e impedir la pérdida o deterioro de ella.
La prueba de que la cosa se encuentra en el estado que existía al tiempo del contrato, incumbe al
vendedor; pero si el comprador demanda la resolución del contrato o los perjuicios, a éste corres-
ponde probar el cambio de la cosa. En cuanto a si los deterioros son o no imputables al vendedor,
éste deberá probar su irresponsabilidad pues la prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega.
Art. 2584.- El vendedor debe entregar junto con la cosa los accesorios de ella, como las
llaves de los edificios, los aumentos que haya tenido después de la venta, y los frutos produ-
cidos después de la fecha fijada para la entrega.
[Art. 1074 C. Costa Rica]-Arts. 600-601-605-608-609-621
-622-623-1560-1846-1848-2495-2574 inc. 2°-2579-2591 C.
B. J. pag. 4551.
Comentarios:
Nótese que según el artículo 2574/2 se deben los frutos naturales pendientes al tiempo de la ven-
ta, y todos los frutos, tanto naturales como civiles que después de la venta produzca la cosa. El
aluvión forma parte de la venta porque es un accesorio de la cosa vendida.
El vendedor se compromete por el hecho mismo de la venta, a procurar al comprador el goce de
la cosa, y de hacerlo que la tenga como propietario a ella; y no puede de ninguna manera contra-
venir a este compromiso. Por lo mismo, toda molestia que sufra el comprador hace responsable al
vendedor, quien debe responder aun de las molestias de hecho, simplemente, que no darían
lugar a ninguna acción si proviniesen de un tercero. Por ejemplo, el que vende un establecimiento
de comercio, no puede, estableciéndose en una nueva casa en el vecindario, quitar al comprador

una parte de la clientela.
El vendedor, que tiene que garantizar al comprador contra la evicción que proceda de un tercero,
no puede de ninguna manera eviccionar él mismo al comprador, ejerciendo contra él una acción
reivindicatoria o cualquier otra acción real. Es lo que se expresa con el antiguo brocárdico: “Quem
de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio”.
Pero ¿Cómo un vendedor podría encontrarse, después de haber vendido, en condiciones de poder
él mismo reivindicar? Es preciso suponer que la cosa no le pertenecía a la hora de la venta, y que
vino a ser más tarde propietario de ella, por una causa cualquiera, o que el vendedor ha muerto y ha
dejado por heredero al vendedor propietario de la cosa. De esta manera el heredero viene a ser al
mismo tiempo propietario de la cosa y obligado, como tal heredero, a eviccionar al comprador. Si el
heredero intentare la reivindicación contra el comprador, sería rechazado por la máxima Quem de
evictione. etc.
Ahora, supongamos que después de que una persona que no es dueña vende una cosa, el verda-
dero propietario sucede al vendedor, pero solamente por una parte, por un cuarto, por ejemplo, y
que hay otros herederos. Se pregunta si este propietario conserva el derecho de reivindicar las
otras tres cuartas partes; o si la excepción de garantía deberá ser considerada como indivisible, y
oponible a su acción por el todo.
La indivisibilidad es admitida por casi todo los autores, quienes dicen que el vendedor está com-
prometido a no molestar al comprador; que eso constituye una obligación de no hacer que es
indivisible; y que, desde que haya molestia, por mínima que ésta sea, se contraviene la obligación.
Sin embargo, Planiol observa que la reivindicación puede perfectamente intentarse por partes.
¿Por qué aquel que siendo propietario de la cosa entera no ha sucedido más que por una parte al
garante, debería poder reivindicar por lo demás? Y que la opinión que ha dominado abunda en
hacer sufrir inútilmente al verdadero propietario una evicción total por una causa parcial. (Planiol,
II, nº 1471)4.
La manera de hacer la entrega más general es abandonar la cosa vendida, no ejerciendo el ven-
dedor en su propio nombre ninguno de los derechos que le daba su antigua condición de dueño.
Así, por ejemplo, si el inmueble vendido es una casa habitada por el vendedor, éste deberá dejar
de habitarla llevándose todos los muebles que tenga en ella; si es una hacienda, deberá dejar de
cultivarla y explotarla; si está arrendado, ya no deberá percibir la renta. En fin, el modo de absten-
ción varía según la naturaleza del objeto vendido; pero la obligación de abstenerse existirá siem-
pre. Pero algunas veces esa abstención no es suficiente para que se verifique la entrega, y es
necesario agregar otros hechos, como entregando las llaves del edificio. Si no se hiciere la entrega
voluntariamente, se procederá a pedir ante el juez la inmisión.
Si el comprador ya tenía la cosa vendida en su poder a otro título como arrendatario, depositario,
usufructuario, etc, la entrega consistirá en el cambio del título de su posesión, de entonces en
adelante ya poseerá por símismo, como dueño.
Hay otro caso de entrega que el constituto posesorio o que se verifica cuando el vendedor, por
virtud de un convenio con el comprador, continuara en posesión de la cosa vendida, pero a título
precario, como arrendatario, usufructuario, etc. El vendedor poseerá entonces a nombre del com-
prador, quien se supone que ya ha recibido la cosa.
“Si la venta se hace bajo condición suspensiva, se pregunta a quién pertenecen, si la condición se
verifica los frutos que produzca la cosa pendente conditione? El rigor de los principios decide que
son del comprador, quien en cambio deberá pagar al vendedor los intereses sobre el precio de la
venta contados desde el día en que se celebró el contrato hasta el de la realización de la condi-
ción. Sin embargo, los autores opinan que esos frutos deben compensarse con los intereses del
precio, y que en la mayoría de los casos esa solución estará de acuerdo con la voluntad de las
partes contratantes”. (Baudry, Vente, XVII, nº 313)5. Véase artículo 2680 n° 3, 2574 - 2579. En nues-
tro Código la cuestión está resuelta en el artículo 2574 inciso 2º según él los frutos no pertenecen
al comprador sino cumplida la condición.
Las servidumbres son gravámenes establecidos por la ley en beneficio de los predios, por lo que
constituyen hasta cierto punto, un accesorio de los mismos. Por lo tanto, se comprenden en la
venta de una finca sin necesidad de pacto expreso. (Baudry, Vente, XVII, nº 318)6.
Cuando se vende una cosa sin mencionar el terreno en que está construido, no debe entenderse
que se ha querido excluir de la venta el terreno, porque el edificio forma un solo todo con el
terreno en que está construido; a menos que se estipulara expresamente lo contrario; o que se
fijara una renta por el goce del terreno. (Alessandri, Vente, 990)7.
Cuando se venden ciertas plantaciones solo se incluye el terreno cuando sin éste no sirven de
nada, como ocurre con los árboles frutales. Es cuestión de interpretar la voluntad de las partes. En
la duda debe suponerse que se incluye.
El vendedor no está obligado a entregar al comprador, a menos de estipularse lo contrario, los
títulos que acreditan su dominio y los de sus antecesores, porque no son accesorios. Cuando se
vende un cuadro u obra de arte, se discute si se trasfiere el derecho de reproducirlo. (Véase mi
nota al artículo 789).
Art. 2585.- La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y si no hubiere lugar designa-
do, en el lugar en que se encontraba la cosa vendida, en la época del contrato.
El vendedor está obligado también a recibir el precio en el lugar convenido, y si no
hubiere convenio sobre la materia, en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa, si la venta
no fuere a crédito.
Comentarios:
Esta regla, dice Guillouard, es conforme a la intención de los contratantes, ya que si estos nada
han dicho sobre el lugar de la entrega, debe suponerse que el comprador ha querido recibir la
cosa vendida en donde se hallaba al momento del contrato. Cuando la venta es a crédito, y no se
ha determinado lugar [de entrega, éste] debe ser el domicilio del comprador, que se ha constitui-
do deudor. (Artículo 2031 inciso 2º). Véase notas al artículo 2661.
Art. 2586.- Si el vendedor no entrega la cosa al tiempo fijado en el contrato, el compra-
dor puede pedir la resolución del contrato o la entrega de la cosa. (1)
(1) Para comprender este artículo, por la generalidad de los términos de la disposición que
contiene, y para establecer su verdadera inteligencia, habrá que tomar en cuenta las restric-
ciones o limitaciones que se contienen en los arts. 2596 y 2597 C.
Sobre la materia de la resolución del contrato de compra y venta, por parte del vendedor o
por parte del comprador, ya sea de muebles como inmuebles, véanse los arts. 1885-2595-
2596-2597-2662-2664-2665-2666-2670-2671-2684-2685 C.
Comentarios:
La doctrina esta unánime en que si no se ha fijado tiempo para la entrega ésta debe hacerse
inmediatamente después de celebrado el contrato. (Alessandri, Vente, 898)10.
Según Guillouard, Baudry, Huc, Aubry y Rau, y otros autores franceses, si el comprador quiere
ejercitar las acciones que le confiere este artículo, es necesario que constituya en mora al vende-
dor; pues la mora no comienza sino cuando el comprador ha manifestado su deseo de recibir el
objeto que compró. Solamente Laurent cree que la mora no es necesaria. (XXIV, nº 174)11. Para
pedir la entrega de la cosa el comprador debe pagar el precio o allanarse a pagarlo, a menos que se
le haya concedido un plazo para hacerlo, en cuyo caso no está obligado a ofrecer el pago, salvo el
caso del artículo 2594.
Pronunciada la resolución del contrato, deben volver las cosas al estado anterior. El vendedor
debe restituir al comprador la parte del precio o el precio que éste haya pagado, con los intereses
de la mora. A su vez el comprador debe restituir la parte de la cosa o la cosa que haya recibido lo
que sucederá cuando la resolución se pronuncie por la falta de entrega de los frutos o accesorios
de la misma. Sin embargo, el comprador no está obligado a restituir los frutos que la cosa hubiere
producido mientras la tuvo en su poder, porque según el artículo 1884, no se deben los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se pacte lo contrario. Pero [el comprador] debe [al
vendedor] los daños y perjuicios. (Alessandri, Vente, 1051)12.
Art. 2587.- Si el vendedor se hallare imposibilitado para entregar la cosa, el comprador

puede exigir que inmediatamente se le devuelva el precio que hubiere dado, sin estar obli-
gado a esperar que cese la imposibilidad del vendedor.
Comentarios:
En estos casos la venta se disuelve, no por resolución del contrato, sino porque éste no ha podido
tener lugar por imposibilidad. Pero si la imposibilidad es por culpa del vendedor, como si no tuvie-
ra títulos, debe pagar los daños. El comprador no está obligado a esperar a que desaparezca la
imposibilidad.
Art. 2588.- Si el vendedor no hubiere efectuado la entrega, por caso fortuito o fuerza
mayor, no habrá lugar a la resolución del contrato, salvo pacto en contrario.
[Art. 1071 inc. 2° C. Costa Rica]-Arts. 1885-1864-2174-2579-2684-2685 C.
Comentarios:
Mucho se ha discutido acerca de lo que debe entenderse por caso fortuito o fuerza mayor en este
caso. Baudry, (Vente, XVII, nº 309)15 dice que deben considerarse como tales los hechos que
obstaculicen por completo la entrega, pero no los que solamente la hagan más difícil o costosa.
Lo cual está conforme con la regla de que para que un deudor pueda exonerarse de responsabi-
lidad por incumplimiento de sus obligaciones es necesario que el hecho que lo produce sea tal
que haga absolutamente imposible el cumplimiento, porque todo contrato es una ley para los
contratantes, que no puede dejarse sin efecto sino por causas legales. De ahí que no basta el alza
de los precios, aumento de impuestos, etc. La guerra constituiría un caso fortuito, si es tal que
interrumpe las comunicaciones. La huelga es fuerza mayor, cuando es general en todas las fábri-
cas, o interrumpe las comunicaciones o el transporte.
Pero aun cuando no la entregue sino que haya caso fortuito o fuerza mayor, el vendedor no puede
demandar la resolución del contrato si se trata de inmuebles artículo 2597. Esto viene de que
nuestros codificadores copiaron de distintos Códigos, sin fijarse en los alcances de los artículos
que copiaron.
Art. 2589.- El vendedor debe sanear la cosa vendida, respondiendo por la evicción al
comprador, cuando fuere vencido en juicio por una acción de reivindicación u otra acción
real. Debe también responder de los vicios redhibitorios de la cosa vendida.
Art. 2590.- El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no
hubiere pacto en contrario. (1)
(1) El Código no ha definido lo que debe entenderse por gastos de la entrega; pero son tales los
que hace el vendedor para poner la cosa en disposición de ser entregada: el salario del
mensajero encargado de llevar al comprador las llaves del local en que se hallan los objetos
vendidos: las copias de los títulos que sea menester sacar para entregarlos al comprador
cuando así se ha estipulado: los gastos que sean necesarios para libertar las cosas de las
cargas que sobre ellas pesen: los que demande el juicio que deba entablarse para poner al
comprador en posesión, etc.
Art. 2591.- Mientras el vendedor no hiciere tradición de la cosa vendida, los peligros de
la cosa, como sus frutos o accesiones, serán juzgados por el Título De las obligaciones de
dar, (2) sea la cosa vendida cierta o incierta.
(2) Este título lo tiene el Código Argentino, pero no el nuestro. En el Código Argentino es el
Capítulo III del Título VII del Libro Segundo (arts. 640 y sigts.). Según esas disposiciones, los
riesgos y peligros de la cosa pertenecen al deudor desde luego que el acreedor tiene dere-
cho para disolver el contrato. En nuestro Código la regla es distinta, según lo dispuesto en el
art. 2579 C. Véase la nota correspondiente al art. 2495 C.
Comentarios:
En este artículo, copiado del argentino, el Código establece sobre la materia de riesgos de la cosa
vendida un sistema completamente contradictorio con el establecido en el artículo 2579, que es
el que verdaderamente corresponde en nuestro Código, por su sistema de venta y por todo el
sistema fundamental del Código. Este artículo debería ser suprimido de nuestro Código. Véase
notas al artículo 2579.
Este artículo que está tomado del Código argentino establece una doctrina que no cabe en nues-
tro Código. El artículo 612 del Código argentino dice así: “Si la obligación de dar una cosa cierta es
para transferir sobre ella derechos reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación
queda disuelta para ambas partes”. La nota de Vélez Sarfield19 a este artículo es muy explicativa,
y dice así: “Artículo 612. En contra: L. 17, Tit., 10 Lib., 3 F. R. L. 23, Tit., 5 Partª., 5ª., que sólo resuel-
ven la obligación del deudor. Véanse las L.L. 9, Tit., 14, Partª. 5ª., 27, Tit., 5º. Partª., 5ª y 4ª Tit., 3º
Partª., 21, Tit., 23, Partª., 3ª, y 6ª, Tit., 14, Partª., 6ª. No es extraño que así lo dispongan también el
Código francés y los demás Códigos que convierten el título en modo de adquirir, pues las cosas
perecen, se deterioran y se aumentan para su dueño; pero parece ilógico que nuestras leyes que
declaran que no se adquiere el dominio de las cosas con sólo el título, si no es seguido de la
tradición, dispongan que el peligro de la cosa, que es el objeto de una obligación de dar, sea de
cuenta del acreedor, aun antes de la tradición, fundadas en el principio de que el deudor de cosa
cierta se libra de la obligación de entregarla cuando perece sin su culpa. Esto es confundir el
derecho personal con el derecho real.
El derecho personal que se constituye por la obligación, no da derecho alguno en la cosa y sin
embargo se le constituyen las consecuencias del derecho real; para él perece la cosa, para él se
aumenta y de su cuenta son las mejoras o deterioros. Nuestro artículo también libra al deudor de
cosa cierta de la obligación de entregarla, si perece sin su culpa, pero lo libra disolviendo la obli-
gación, y no dejando obligado al acreedor. De los dos principios, que el dominio de las cosas no se
adquiere sino por la tradición, y que los peligros, aumentos o desmejoras son de cuenta del pro-
pietario se derivan las resoluciones de los artículos siguientes, y es innecesario notar la discordan-
cia con los Códigos que parten de principios contrarios”.
Para los que creemos que nuestro Código adopta el principio de que el título es modo de adquirir,
y que la inscripción es un requisito solamente para proteger los derechos de los terceros, véase
nota al artículo 2534. El artículo 2591 establece reglas para determinar los riesgos de la cosa ven-
dida mientras el vendedor no hiciere tradición de ella sigue al Código argentino [y en realidad], no
cabe en nuestro Código, tanto más cuanto que ya éste en su artículo 2579 establece la verdadera
doctrina.
Parece que nuestros codificadores ignoraban estas cuestiones fundamentales, pues en el artículo
siguiente (2592, copiado del Código italiano) se establece una doctrina precisamente contraria,
ya que el Código italiano adopta el sistema del Código francés, o sea que el título es modo de
adquirir. (Artículo 1125 Italia). Este artículo 1125 italiano dice así: “En los contratos que tienen por
objeto la traslación de la propiedad o de otro derecho, aquella o éste setrasfiere o se adquiere por
el efecto del consentimiento legítimamente manifestado, y los riesgos de la cosa pertenecen al
adquirente, aunque no se haya efectuado la tradición”.
Dice Ricci que si los riesgos son a cargo del comprador es porque la propiedad le fue trasferida tan
pronto como los dos consentimientos se concretaron sobre un mismo objeto. (Tomo XV nº 138)20.
Anotaciones al pie de página del artículo: Nuestros codificadores no entienden la materia de los
riesgos y por eso copiaron este artículo.
Art. 2592.- Para el caso de saber si la pérdida o deterioro de la cosa vendida y no entre-
gada debe ser de cuenta del vendedor o del comprador, se juzgará según las reglas estable-
cidas en el Título de las obligaciones y de los contratos en general. (3)
[Art. 1480 C. Italia]-Arts. 1836-1860-1862-1865-1866-
1876-2026-2495-2567-2579-2597 C.
(3) Este Título lo tiene el Código de Italia, pero no el nuestro. En nuestro sentir, el art. 2592 es
inútil pues ya en el art. 2579 se establece la regla precisa sobre la materia.
Comentarios:
Nuestros codificadores no entendieron este artículo, y se olvidaron de que ya habíamos copiado
del Código de Chile el artículo 2579, que tiene el sistema que corresponde a nuestro Código en
materia de riesgos.
Art. 2593.- El vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le

hubiere pagado el precio.
[Art. 1452 C. Argentina]-Arts. 2597-2661-3755 C.; 352 CC.
Comentarios:
La entrega y el pago deben ser simultáneos, dice Scaevola. Lo mismo dice Manresa. (X, p. 151)23.
El derecho de retención que tiene el vendedor, no es otra cosa que la voluntad misma de las
partes. Cada una de ellas ha querido obligarse solo bajo la condición de que la otra cumpla con su
compromiso. Este derecho se basa, en el mismo principio que la condición resolutoria, se ejercita
mediante la excepción non adimpleti contractus.
Algunos piensan que el vendedor tiene también el derecho de retención cuando no ha cumplido
con otras obligaciones del contrato, por ejemplo, cuando ha prometido dar una hipoteca o fianza;
en ese caso sino los da, el vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, aun cuando se hubiera
estipulado un plazo, por aplicación exacta de la excepción non adimpleti contractus.
Art. 2594.- Tampoco está obligado a entregar la cosa, cuando hubiere concedido un
término para el pago, si después de la venta, el comprador se halla en estado de insolven-
cia, salvo si afianzare de pagar en el plazo convenido.
[Art. 1453 C. Argentina] - Arts. 1885-1901 nº1-2661-3679 C.
Comentarios:
Según la opinión unánime de los autores, en “las ventas hechas a peso, cuenta o medida, los
gastos de contar, pesar o medir son gastos de entrega, a cargo del vendedor porque son operacio-
nes indispensables para que la entrega misma se verifique”. (Baudry, Vente, XVII, nº 300)25.
Esta disposición es de derecho excepcional, y no admite aplicación extensiva. Así, cuando el ven-
dedor ha vendido a plazo, no puede negarse a entregar la cosa, por el sólo hecho de que el com-
prador no le ha pagado el precio. (Laurent, XXIV, nº 171)26.
El estado de insolvencia debe ser después de la venta; pues si fuera anterior o al momento de la
venta, el comprador podría aprovechar el término y exigir la entrega de la cosa antes de pagar el
precio. En ese caso el vendedor se ha atenido a la buena fe del comprador y debe sufrir las conse-
cuencias. Pero no sería así si hubiera habido dolo por parte del comprador para ocultar al vende-
dor su situación. El silencio del comprador sobre su situación podría ser considerado como un
dolo. (Baudry, Vente, XVII, nº 307)27.
Sin embargo, Guillouard y Duranton creen que aun cuando sea anterior el vendedor puede negar-
se a entregar la cosa, siempre que el vendedor la ignore, porque ha cometido un error vendiendo
a plazo a un insolvente. Pero la primera opinión es la que prevalece. (Guillouard, I, nº 220)28
No hay necesidad de que la insolvencia sea declarada, dice Scaevola. La palabra insolvencia com-
prende un estado difícil de caracterizar, y debemos limitarnos a la quiebra o al concurso civil de
bienes, y averiguar si efectivamente resulta de ambos estados la insolvencia, dice Machado.
También se pierde el beneficio del término en los otros casos del artículo 1901 y autoriza al vende-
dor ha rehusar la entrega. (Baudry, Vente, XVII, nº 307)29.
Art. 2595.- Si la cosa vendida fuere mueble, y el vendedor no hiciere tradición de ella, el
comprador que hubiere ya pagado el todo o parte del precio o hubiere comprado a crédito,
tendrá derecho para disolver el contrato, exigiendo la restitución de lo que hubiere pagado,
con los intereses de la demora e indemnización de perjuicios, o para demandar la entrega
de la cosa y el pago de los perjuicios. (1)
Comentarios:
Según este artículo, si el vendedor no hiciere tradición de la cosa mueble, el comprador que ya
hubiere pagado el todo o parte del precio, o hubiere comprado a crédito tiene derecho para disol-
ver el contrato; en cambio según el artículo 2665, si el comprador no pagase el precio de la cosa
mueble comprada a crédito, el vendedor solo tiene derecho para exigir dicho precio y los intere-
ses de la mora, y no para pedir la resolución de la venta. Se dice que en este caso que el pago del
precio no es una consecuencia de la venta, sino más bien un préstamo que el vendedor ha hecho
del precio al comprador. Pero la verdad es que todo esto viene de que nuestro Código copió este
artículo del Código de Argentina, en el que impera otro criterio con respecto a la resolución de los
contratos.
Art. 2596.- Si la cosa fuere fungible o consumible, o consistiere en cantidades que el
vendedor hubiere vendido a otros, (2) tendrá derecho para exigir una cantidad correspon-
diente de la misma especie y calidad, y la indemnización de perjuicios. (3)
(2) Dice Machado que las palabras del artículo que el vendedor hubiese vendido a otro, son
inexactas y alteran el pensamiento consagrado por el mismo artículo. (Véase Machado, Ob.
cit. Tomo IV, pag. 141).
Art. 2597.- Si la cosa vendida fuere inmueble, comprada a crédito sin plazo, o estando
ya vencido el plazo para el pago, el comprador sólo tendrá derecho para demandar la entre-
ga del inmueble, haciendo depósito judicial del precio. (4) Lo dispuesto sobre la mora y sus
efectos en el cumplimiento de las obligaciones, es aplicable al comprador y vendedor, cuando
no cumplieron a tiempo las obligaciones del contrato o las que especialmente hubieren
estipulado. (5)
[Arts. 1456-1457 C. Argentina]-Arts. 379-1859-1864-1885-2586
-2593-2661 inc. 2°-2666-2671-2834 C.
4) Véase la nota correspondiente al art. 2665 C.
(5) La segunda parte de este artículo es un precepto separado en el Código de Argentina; y
como tal debemos tenerlo nosotros, por su carácter de generalidad, y porque no solamente
es aplicable cuando se trata de la venta de inmuebles.
Comentarios:
Este artículo comprende dos hipótesis: 1ª Venta del inmueble a crédito sin plazo. 2ª Venta a crédi-
to con plazo vencido.
Cuando la venta es al contado, las prestaciones son simultáneas, y el vendedor no está obligado a
entregar la cosa si el comprador no le hubiere pagado el precio (artículo 2593 C).
En el Código de Argentina, existe el artículo 1422 que dice: “Si el comprador no paga el precio del
inmueble comprado a crédito, el vendedor solo tiene derecho para cobrar los intereses de la
demora, y no para pedir la resolución de la venta, a no ser que en el contrato estuviese expresado
el pacto comisorio”.
Con este criterio del argentino, quedan equiparadas las situaciones del vendedor y comprador.
Sin embargo, en nuestro Código no existe ese criterio, y el pacto comisorio se subentiende en los
contratos. Y se encuentra el artículo 2666 C., por el que se dispone expresamente que el vendedor
tiene derecho de pedir la resolución de la venta por no haberse pagado el precio.
Hay en nuestro Código una desigualdad en cuanto a la situación del comprador que no tiene
derecho a pedir la resolución de la venta por no haberse entregado el inmueble, mientras que el
vendedor lo tiene cuando no se le paga el precio. En mi opinión este artículo debía suprimirse; y
así se conservaría armonía en el sistema de nuestro Código.
Según el sistema de nuestro Código (artículo 1885) en todo contratobilateral se subentiende la
condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado; y según esa regla
general el comprador de un inmueble podría pedir la resolución del contrato de venta por falta de
entrega, sin necesidad de que se estipule expresamente una cláusula resolutoria, bastando para
ese objeto el solo hecho de la mora del vendedor.
Pero nuestro Código se aparta inconsultamente de esa regla en este artículo, copiado del Código
argentino, en el que no existe la regla de que en los contratos bilaterales va implícita la cláusula
resolutoria, sino que es necesario que se estipule expresamente. (Pacto comisorio).
Para uniformar el sistema del Código, se debería suprimir este artículo. Este artículo, en su sentido
general, está en contradicción con la doctrina establecida en el artículo 2662. También existe
rozamiento entre este y el 2588, pues según este último si el vendedor no entrega la cosa por caso
fortuito o fuerza mayor, habrá lugar a la resolución del contrato. Esto viene de que esos dos artícu-
los fueron copiados de dos Códigos distintos (Costa Rica y Argentina), los que adoptan distintos
criterios; y nuestros codificadores según parece no penetraron en la cuestión, con todos sus al-
cances. Véase nota al 2588.
Anotaciones al pie de página del artículo: Hay que tener siempre en cuenta que comprador y ven-
dedor son deudores y acreedores a la vez. Las partes podrían pactar que comprador o vendedor, o
uno de ellos, incurra en mora por el solo vencimiento del plazo, sin necesidad de requerimiento.
Art. 2598.- Siempre que se declare nula una escritura pública de compra y venta por
sentencia ejecutoriada, sin solicitud del comprador, el vendedor no podrá enajenar la cosa
vendida, sino que deberá formalizar la venta o restituir el precio al comprador, a elección de
éste, el cual hará uso de su derecho dentro de seis meses contados desde que tenga cono-
cimiento de la sentencia, y pasado este tiempo sólo podrá exigir del vendedor la devolución
del precio, dentro del lapso de la prescripción ordinaria, y en cuanto a las mejoras se estará
a las disposiciones generales. (1)
Arts. 1908-1910-2449 C.
B. J. pags. 311 Cons. III-6460 Cons. VII.
1. Códigos citados: [Para el artículo 2582]: Artos. 1603, 1604 Francia, 1826 Chile.
1903 - 1905.
5. Baudry, Op. Cit.
6. Op. Cit.
7. [Cita omitida].
8. Códigos citados: [Para el artículo 2584]: Artos. 1605, 1614, 1615 Francia, 1463 España.
10. [Cita omitida].
12. [Cita omitida].
19. [Cita omitida].
21. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2591]: B. J. pag 4541 Cons. I.
22. Códigos citados: [Para el artículo 2592]: Artos. 1624 Francia, 1125, 1480 Italia, 1452 España.
1943.
24. Códigos citados: [Para el artículo 2593]: Artos. 1612, 1469 Francia, 1574 Portugal, 1466 España.
28. [Cita omitida].
30. Códigos citados: [Para el artículo 2594]: Artos. 1613, 2103 Francia, 273/3 Alemania, 1467 España, Vea
sobre este artículo la luminosa exposición de Marcadé, artículo 1617 Francia.

1961. Pg. 414.
Madrid, 1922 - 1928.
II, VI. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
Guillouard. Traité du contrat de louage. I. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris,
1827.
J. O. Machado. Exposición y Comentario del Código Civil argentino. IV. Editorial Científica y Litera-
V. Marcadé. Explication Theoriqué et pratiqué du Code Napoleon. VI. 7ma. Edition. Editeurs Cheva-
1859.
Vélez Sarsfield. Código Civil argentino, 22va. Edición. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969.
Anotaciones introductorias al capitulo VI (Del saneamiento por evicción)

El vendedor debe garantizar al comprador contra la evicción que provenga de un tercero; y nunca
puede eviccionar él mismo al comprador, ejercitando una acción reivindicatoria o cualquier otra
acción real. Es lo que enseña el brocárdico: “Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem
repellit exceptio” o lo que es lo mismo: “quien debe garantizar no puede eviccionar”.
¿Cómo podría un vendedor, después de haber vendido, tener una acción de reivindicación? Debe
suponerse que la cosa no pertenecía al vendedor cuando éste vendió, y que solo obtuvo la propie-
dad después de aquella fecha, como por ejemplo, llegando a ser heredero del verdadero propie-
tario. Así sería considerado propietario. O suponiendo que el vendedor murió y dejó por heredero
al verdadero propietario. En este último caso el heredero del vendedor tendría como tal heredero
que garantizar al comprador, y no podría eviccionarlo. Si, ejerciera la acción reivindicatoria, sería
rechazado conforme al brocardo citado.
Supongamos ahora que el no propietario que hizo la venta, hereda al verdadero propietario, solo
en una cuarta parte; o mejor, que el verdadero propietario hereda al vendedor por una cuarta
parte, ¿Podrá reivindicar el bien por las otras tres cuartas partes? La doctrina sostiene que la garan-
tía es indivisible, porque el vendedor no puede eviccionar, su obligación es de no molestar al
comprador, es una obligación de no hacer que es indivisible. (Baudry, Vente, XVII, nº 362)1.
Para que exista evicción no es necesario que haya desposesión o despojo consagrado por una
sentencia judicial. La antigua definición: evincere est vincendo in judicio aliquid auferre, no es
exacta. Pues se ven muchos casos en que la desposesión del comprador constituye una evicción,
aun cuando no haya sido el resultado de una sentencia. Veamos los casos:
a) Se intenta la reivindicación por un tercero, pero la pretensión del reivindicante es tan manifies-
ta que el comprador comprende que es inútil pelear, y abandona el inmueble amistosamente.
b) El comprador conserva la cosa, pero con un título diferente así por ejemplo, descubre que el
vendedor le había vendido una cosa ajena, y que el verus dominus ya falleció después, y el
comprador es precisamente su heredero. En este caso, si bien puede decirse que el compra-
dor ya no tiene la cosa como tal comprador, es lo cierto que tiene la cosa en su calidad de
heredero.
c) El comprador nunca ha tenido la posesión de la cosa. Cuando ésta le fue vendida se encon-
traba en poder de un tercero; y éste ha rechazado victoriosamente la tentativa del comprador
para entrar en posesión de la cosa, demostrando el tercero su derecho de propiedad. Tampo-
co es necesario que haya habido desposesión efectiva, basta que el adquirente haya sido
turbado en el uso de la propiedad, goce o posesión de la cosa. (Artículo 2612 C). Colín y
Capitant, IV, p. 546 y sig2. Baudry, Vente, XVII, nº 3503. Lo contrario sostienen los chilenos
Alessandri, Vente, 1224 y sig4.
El vendedor tiene la obligación negativa de no perturbar la posesión del comprador; pues si está
obligado a hacer cesar las molestias que ocasionen los terceros ¿Cómo podría él mismo causar esas
molestias? Si el vendedor contraviene a esa obligación, el comprador tendría el derecho de citarlo
de evicción,oponiéndole la excepción de garantía. Tal es el sentido del adagio “Quem de evictione
tenet actio eundem agentem repellit exceptio”. (Quien debe garantía no puede eviccionar).
El vendedor no puede eviccionar al comprador, aun cuando él obre con una cualidad nueva, que le
ha sobrevenido después de la venta. Sin embargo, cuando el vendedor ha llegado a ser heredero
del verdadero propietario ¿Podrá reivindicar el inmueble contra el comprador? En nuestro sistema
que establece que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, creemos que
puede entablar su acción ya que su patrimonio propio es distinto e independiente del de la suce-
sión. Sin embargo, el comprador podría recurrir de garantía contra la sucesión del vendedor. (Bau-
dry, Vente, XVII, nº 3615. Troplong, I, nº 4476. Guillouard, I, nº 321 y sig7). Esto hay que corregirlo.
El comprador evicto no puede pedir la resolución del contrato sino el saneamiento de la evicción,
porque habiendo señalado la ley una acción especial para este caso, ha derogado el principio
general del artículo 1885 C. Si hubiera querido dar al comprador la acción resolutoria no habría
reglamentado cuidadosamente la cuestión del saneamiento. Por lo demás, los efectos del sanea-
miento son los mismos que los de la resolución: restitución del precio, e indemnización de perjui-
cios aunque hay algunas diferencias.
Para que haya evicción es preciso que haya habido entrega de la cosa al comprador; no debe
confundirse la falta de entrega con la evicción; aquella es una inejecución de la obligación del
vendedor de entregar la cosa, y da lugar a la acción de resolución del contrato; la evicción da lugar
a la acción de saneamiento. (Ver Alessandri, Vente, II, p. 1252 y sig)8. No hay que confundir la
evicción con la falta de cabida; en ésta tiene las acciones que le dan los artículos 2551 y sig., que
son distintas del saneamiento.
La palabra evicción viene del latín e-vincere, e-victus, que significa derrota en justicia.
La evicción, dice Crey, implica una derrota judicial; supone un proceso. La evicción, diremos con
Ricci, es un despojo judicial de aquello que se ha querido; y con Mangilio, evincere est rem vicen-
do auferre. Pero hoy tiene un sentido más amplio, porque no es necesario que haya recaído una
condena judicial. “Evincere est vicendo in judicio aliquid auferre”. “La garantie n’est que la deli-
viance continuée” dicen los franceses.
La evicción es el hecho que da origen al saneamiento, es la causa; en tanto que el saneamiento es
el efecto de aquella, su resultado legal.
CAPÍTULO VI
Del saneamiento por evicción
Art. 2599.- El vendedor está obligado a la evicción y saneamiento en favor del compra-
dor. (2) (3)
[Art. 1582 C. Guatemala]-Arts. 1390-1391-2589-2752-2754-2800 y sigts.
-2826 n° 4-2829-3230-3845 inc. 3°-3852 C.
(2) «La palabra evicción en su acepción etimológica, que fué también su primera acepción,
expresa la idea de una desposeción, a consecuencia de una sentencia judicial. Pero desde
mucho tiempo, dice Demolombe, la palabra evicción ha cesado de tener en la ciencia y en
la práctica la acepción limitada que antes tenía, y se emplea al contrario, en un sentido más
extenso para designar toda especie de pérdida, de turbación o de perjuicio, que sufra el que
adquirió la cosa. Tomo 17 n° 333. (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2123 C. Argentina).
(3) El artículo 1582 del Código Civil de Guatemala, modelo del artículo queanotamos, fué refor-
mado por la fracción 1ª del art. 261 del Decreto de Reformas n° 272 (hecho por la Legisla-
ción democrática de Guatemala), estableciendo que el vendedor está obligado en favor del
comprador al saneamiento por evicción. Reforma que fué muy acertada, puesto que evic-
ción propiamente es la privación que en juicio sufra el comprador de la cosa que le fué
vendida; y saneamiento, la indemnización que el comprador hace al vendedor de todos los
perjuicios que se le han causado con la privación o pérdida de la cosa vendida.
«El saneamiento se refiere a dos extremos principalmente: a responder por los vicios ocul-
tos de lo vendido que no se hubieren considerado al tiempo de la enajenación, esto es, al
saneamiento por defectos de la cosa; y a sostener al comprador en el dominio y posesión
pacifica de la cosa, libre de gravámenes y servidumbres no manifiestas e indemnizarle cum-

plidamente, y es el saneamiento por evicción». (Véase Fernando Cruz, Instituciones de De-
recho Civil Patrio, Tomo 3°, pag. 162).
Casi siempre se habla de evicción en este Código; existen sin embargo, algunos artículos que
usan otras palabras como sinónimas de evicción. Véase por ejemplo, los arts. 940 n° 2-2801 n°
1, que dicen garantía; y los arts. 1392-2191-2589-2603-2613-2618 que dicen saneamiento.
Anotaciones al pie de página del artículo: Algunos creen que la evicción es la obligación que tiene
el vendedor de defender al comprador cuando es atacado en sus derechos por un tercero. Pero
no es así. La evicción es la privación de un derecho del comprador. Ella da vida a la obligación de
sanear, obligación que, en caso de evicción, produce el efecto de defender al comprador, o de
indemnizarlo en subsidio. El vendedor defiende al comprador en cumplimiento de su obligación
de sanear y no haciendo uso de la evicción. Esta produce únicamente la obligación de defender-
lo; pero esta defensa si bien es originada por la evicción, no se hace en ejercicio de ella, sino en
ejercicio de la obligación de sanear. (Alessandri, Vente, 1163)9.
Art. 2600.- Por la evicción debe defender la cosa vendida en cualquier juicio que se
promueva contra el comprador por causa anterior a la venta.
Arts. 2605-2737 C.
Por el saneamiento, debe pagar las costas del juicio que haya seguido el comprador en
defensa de la cosa, lo que éste perdiere en el juicio y el menor valor que tuviere la cosa por
vicios ocultos que no se hubieren considerado al tiempo de la enajenación.
[Art. 1583 C. Guatemala]-Arts. 1309-2804 y sigts.-2826-3230 C.
B. J. pags. 1440-1447.
Comentarios:
La causa es anterior a la venta, cuando el autor de la evicción obra en virtud de un derecho
adquirido antes de la venta; por ejemplo, si el comprador es eviccionado por un tercero que ya es
dueño de la cosa antes de la venta y que reivindica su propiedad; o por un precedente vendedor
que obtiene la resolución de su venta; o por un acreedor hipotecario cuyo derecho fue inscrito
antes de la venta.
Las causas posteriores a la venta constituyen casos fortuitos de que no responde el vendedor,
pues los riesgos son a cargo del comprador. (Baudry, Vente, XVII, nº 352)10.
Pero el vendedor sería responsable de causas posteriores, si le son imputables. Así, si después de
haber vendido un inmueble a Pedro, se lo vende a Pablo, que inscribe primero, yo soy garante de la
evicción que Pablo haga sufrir a Pedro. Lo mismo sería si constituye una hipoteca.
Hay casos en que no hay saneamiento por causas anteriores a la venta:
1º Cuando lo vendido es un derecho hereditario o un legado, sin especificar los objetos de que
la herencia o legado se compone, porque solo se hace responsable el vendedor de su calidad
de heredero o legatario. (Artículo 2732 C).
2º Cuando sin conocimiento del enajenante se compromete el negocio en árbitros y éstos lau-
dan contra el derecho adquirido. (Artículo 2619 C).
3º En los casos de los artículos 2617 y 2619 C.
Art. 2601.- Aunque no se hayan estipulado en el contrato la evicción y el saneamiento,
está el vendedor sujeto a ellos.
[Art. 1584 C. Guatemala]-Arts. 1390-1391-2608-2610-2638-2740 C.
Comentarios:
La garantía de la evicción es de la naturaleza de la venta: lo que significa que el vendedor está
sujeto a ello de derecho: tacite venit, tacite inest. Por consiguiente, no es necesario que se estipu-
le especialmente, porque surge la garantía de las disposiciones del legislador, que interpretan
sobre este punto, la voluntad de las partes. Pero esas disposiciones pueden ser modificadas, sea
agravándolas, sea atenuándolas, por convenio de las partes; y aun suprimirlas totalmente, estipu-
lándose que el vendedor no queda responsable de la garantía.
Art. 2602.- Pueden los contratantes ampliar o restringir a su voluntad la evicción y el

saneamiento: pueden también pactar que el vendedor no queda sujeto a esa obligación.
(1)
[Art. 1585 C. Guatemala]-Arts. 2737-2738-2739-2740-2479 C.
(1) Los autores afirman que una cosa es renunciar a la evicción o permitir que el enajenante no
la preste, y otra renunciar al precio de la enajenación o al derecho de repetirlo.
El art. 1629 del Código Francés dice así: «En el caso en que se estipule la no garantía, el
vendedor en el de evicción, está obligado a la restitución del precio, a no ser que el compra-
dor haya conocido en el momento de la venta, el peligro de la evicción o haya comprado por
su cuenta o riesgo». En el mismo sentido el art. 1485 del C. de Italia; 1530 del C. de Holanda;
2481 del C. de Luisiana; 1477 del C. de España. «La estipulación que exime al vendedor de la
obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido»,
dice el art. 1852 del C. de Chile (y lo mismo dicen los Códigos que le tomaron por modelo).
En el C. de Argentina se encuentran los arts. 2134 y 2135 que dicen: «La exclusión o renuncia
de cualquier responsabilidad no exime de la responsabilidad por la evicción, y el vencido
tendrá derecho a repetir el precio que pagó al enajenante, aunque no los daños y perjui-
cios». «Exceptúanse de la disposición del artículo anterior los casos siguientes: 1°. Si el ena-
jenante expresamente excluyó su responsabilidad de restituir el precio, o si el adquirente
renunció expresamente el derecho de repetirlo; 2°. Si la enajenación fué a riesgo del adqui-
rente; y 3°. Si cuando hizo la adquisición, sabía el adquirente, o debía saber el peligro de que
sucediese la evicción, y, sin embargo, renunció a la responsabilidad del enajenante, o con-
sintió en que ella se excluyese».
Nuestro Código no copió esas dos disposiciones del Código de Argentina; ni contiene una
disposición en que expresamente se declare lo que en los arts. 1629 del Código Francés, o
del 1852 del Código Chileno y sus congéneres. De este vacío surgen las dudas entre nuestros
profesionales. Mientras los unos sostienen que cuando el comprador renuncia expresamen-
te a la garantía de la evicción, en el caso de que ésta suceda, según nuestro Código nada le
debe el enajenante, ni aun la restitución del precio de la cosa vendida, fundándose, para
sostener esa opinión, en las reglas generales en cuanto a renuncia de derechos; los otros,
por el contrario, consideran una solución más justa reservar al comprador eviccionado, para
ese caso, el derechode pedir la restitución del precio, entendiéndose que por la renuncia de
la evicción, el vendedor sólo queda liberado de la obligación de salir a la defensa del com-
prador y de pagarle los daños y perjuicios y las otras responsabilidades anexas al sanea-
miento por evicción. Consideran estos últimos que así se consulta mejor la equidad, impi-
diendo que el vendedor se enriquezca sin causa, y que ésto es lo más conforme a la natura-
leza del contrato de venta, pues el vendedor que no satisface su obligación de trasferir al
comprador la propiedad de la cosa vendida, no puede tener pretexto alguno para retener el
todo o parte del precio; y por lo mismo debe restituir la suma recibida, aunque el daño real
que hubiere sufrido el comprador por causa de la evicción resulte ser inferior a esa suma.
Los que así piensan, conceptúan como caso indiscutible de excepción, que confirma la
regla, lo dispuesto en el art. 2568 C., que niega acción al comprador para pedir la restitución
del precio, cuando sabía que la cosa era ajena.
Comentarios:
Es necesario, para ampliar o restringir, que haya una cláusula expresa sobre el particular, que
señala con toda precisión cuáles son las responsabilidades o nuevas evicciones, sin que baste
para este objeto una cláusula general. Un caso especial de renuncia a la evicción es cuando el
enajenante hubiere declarado la existencia de una hipoteca sobre el inmueble enajenado. (Artí-
culo 2609 C).
Anotaciones al pie de página del artículo: Las partes pueden convenir expresamente que no ha-
brá nunca lugar a la restitución del precio; lo que se expresa generalmente diciendo en el contra-
to de venta que el comprador compra a sus riesgos y peligros. En esos casos se puede decir que
hay un contrato aleatorio; en ese caso el comprador no tanto ha adquirido la cosa misma cuanto
la pretensión más o menos hipotética del vendedor; y no puede decir que el vendedor ha faltado
a sus obligaciones, y no debe haber lugar a la resolución de la venta.
Art. 2603.- Aunque se hubiere pactado que no quede sujeto el vendedor a saneamiento,
lo estará sin embargo al que resulte de un hecho personal suyo: todo pacto contrario es nulo.
[Art. 1586 C. Guatemala]-Arts. 1391 inc. 3°-1861-2461-2509-2575-2631
-2634-2726-2739-2801 inc. 2°-2830-2856-3821 C.
Comentarios:
“Illud nulla pactione effici potest ne dolus praestetur”.
Sin embargo, todos los autores admiten que la ley prohíbe la cláusula general de no garantía por
el hecho personal; pero que no habría nada de contrario a la buena fe, la convención por la cual el
vendedor, después de haber puesto al comprador en conocimiento, de una manera precisa de la
causa que hace posible la evicción, declina toda responsabilidad al respecto. Esto concuerda con
lo que dispone el artículo 2610 C., de que cuando el adquirente de cualquier modo conocía el
peligro de la evicción, nada puede reclamar.
Así, según la jurisprudencia francesa, es suficiente, para esos efectos, que el comprador haya
tenido conocimiento del hecho antes de la venta. (Baudry, Vente, XVII, nº 405)14.
Pero el vendedor respondería de la evicción, no obstante toda declaración en contrario, por cual-
quier enajenación de la cosa, anterior o posterior, que hiciere de la cosa a un tercero y que fuere
opuesta al comprador por falta de inscripción illud nulla pactione effici potest ne dolus praestetur.
(Baudry, Vente, XVII, nº 403)15.
La evicción solo da lugar a la garantía, cuando se trata de un trouble de droit, como dicen los
franceses; es decir, del resultado de una pretensión jurídica de parte de un tercero. El trouble de
fait es decir, el que no resulta de una pretensión jurídica, no es causa de garantía, y menos cuando
emana de un tercero.
¿Cómo pudiera el comprador volver responsable al vendedor, de una usurpación, o de una vía de
hecho, o de la depredación cometida por un tercero? Todo esto debe ser imputable al comprador
mismo, que no ha tenido fuerza suficiente para hacerlo cesar, ya sea con su energía personal u
ocurriendo a la autoridad pública. Pero es indudable que el vendedor debe garantizar al compra-
dor de un hecho personal suyo pues la buena fe le obliga a no hacer nada que disminuya o amar-
gue el goce del comprador. Es la misma doctrina que existe en el contrato de arrendamiento.
(Artículos 2830, 2836, 2837 C).
En la jurisprudencia francesa se encuentran aplicaciones interesantes de esta regla, tratándose de
ventas de establecimientos de comercio. La concurrencia que le haga al comprador una persona
distinta del vendedor, es un hecho del que éste último no es responsable. Pero si la concurrencia la
hiciera el propio vendedor, cometería un acto de concurrencia desleal, del que sería responsable.
Sin embargo, esta cuestión da lugar a dificultades de detalle. Si en un contrato de venta de un
establecimiento de comercio se estipulare que el vendedor queda prohibido de ejercer él mismo
el comercio, tal estipulación no sería válida, por ser contraria al principio de la libertad de trabajo.
Pero los autores hacen una distinción: si la prohibición de ejercer el comercio es absoluta, o una
industria cualquiera, no sería admisible.
[Por el] contrario, [la prohibición] es válida si se limita a ciertos lugares, o perímetros determinados
porque entonces queda al vendedor amplia libertad. Si el contrato es mudo sobre lo que respecta a
la cuestión de competencia, se ha dicho que debe estar sobre entendida, y el vendedor debe abste-
nerse de concurrir con su comprador en los lugares vecinos en que se encuentra el establecimiento
vendido; como también de tomar interés en un establecimiento rival. La concurrencia en un lugar
vecino constituiría un trouble de fait, del cual debe abstenerse el vendedor. (Ver sobre este artículo
Colín y Capitant, IV, p. 54216. Aubry y Rau, IV, nº 35517. Baudry, Vente, XVII, nº 363, 36418. Manresa, X,
p. 16119).
El simple temor de ser eviccionado no autoriza al comprador para intentar la acción de garantía
contra el vendedor. No es una evicción, porque el comprador no es despojado de la cosa vendida; ni
es un trouble de droit, porque el derecho del comprador todavía no ha sido contestado. Esto sólo
existe cuando un tercero que tenga pretensiones a un derecho sobre la cosa vendida, manifieste
esas pretensiones, sea perturbando la posesión del comprador, sea por una demanda de dominio.
El temor que tuviera el comprador de que exista una acción real, de la cual el vendedor no le haya
dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, sólo permite al comprador suspender el pago
del precio, depositándolo con autorización de la justicia. (Artículo 2661 inciso 2° C). Pero no le da
derecho a entablar la acción de garantía, pues, efectivamente, mientras nadie lo ataca no puede
pretender que el vendedor lo defienda; y mientras no es eviccionado, no puede exigir las restitu-
ciones e indemnizaciones consiguientes.
El hecho mismo de que el comprador averigüe que el vendedor no era propietario de la cosa
vendida, no le daría derecho a intentar la acción de garantía, aunque él no tendría obligación de
esperar que lo atacaran, para, en ese caso, entablar la acción de nulidad de la venta con funda-
mento en el artículo 2568 C. [Sin embargo], no hay que confundir esa acción de nulidad, con la
acción de garantía, porque ambas acciones difieren bajo diversos aspectos.
Ver Planiol, II, nº 147920. Baudry, Vente, XVII, nº 35121. El Código alemán autoriza el saneamiento
sin necesidad de que exista privación efectiva pues basta que el comprador tenga la prueba de que
en la cosa hay derechos a favor de terceros, para que pueda ejercitar su acción contra el vendedor;
pero esto es sólo para los inmuebles. Para los muebles se sigue el derecho o regla romana.
[Art. 2128 C. Argentina]-Arts. 617 C.; 57 Cn.; 1° Ley de Amparo.
* Ver Arto. 52 Cn de 1987 reformada en 1995.
Comentarios:
Cuando un propietario que vende un molino o una planta hidráulica, continúa siendo dueño de los
terrenos a lo largo del cauce que conduce las aguas que surten de ésta al molino o a la planta, y
solicita para el molino un nuevo reglamento de la autoridad que disminuye la fuerza motriz, ese
hecho constituye una evicción, de que es responsable el vendedor, aunque sea posterior a la venta.
“El vendedor responde de esta evicción, dice Guillouard, aún cuando el reglamento administrativo
sea un hecho de la autoridad posterior a la venta, porque el vendedor debe siempre garantía por
sus hechos personales, aún posteriores a la venta; y por otra parte no hay fuerza mayor, desde que
sin la iniciativa tomada por el vendedor, no se habría modificado el antiguo reglamento”. (Guillo-
uard, III, p. 309)23.
Son actos del Soberano los cambios de legislación que modifican o destruyen ciertos derechos de
propiedad. La imposición de nuevos impuestos que no existían al tiempo de la venta.
Es notable el caso que trae Aubry y Rau, de la corte de casación de Orleans, que decidió que había
lugar a la evicción en un negocio del barón de Boncheporn contra los herederos de Furstenstein.
El barón de Boncheporn había adquirido de M. de Furstenstein el dominio de Immichenchain,
que éste último había recibido en donación de Jerónimo Napoleón, Rey de Westfalia Boncheporn
fue desposeído por una ordenanza del elector de Hesse, que al ser restaurado de sus estados,
revocó como contrarias a las leyes de su país todas las disposiciones de tierras de la casa electora.
(Alessandri, Vente, 1249)24.
Art. 2605.- Cuando el derecho que ha causado la evicción es adquirido posteriormente

a la tradición de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para
apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestión. (1)
[Art. 2129 C. Argentina]-Arts. 1391 inc. 1°-2600 in principii-3480 C.
(1) Cuando por ejemplo, la prescripción ha comenzado respecto a la servidumbre de un pre-
dio, antes de enajenarse, y se realiza cuando ese predio está ya en poder del que lo había
adquirido, Pothier enseña que es responsable de la evicción el que trasmitió el derecho
cuando la prescripción ha comenzado estando la cosa en su dominio; por el contrario, Tro-
plong, «Vente», n° 425, Duvergier, n° 314 y otros jurisconsultos, sostienen que el derecho
creado por una prescripción no existiendo sino desde el día en que la prescripción se ha
cumplido, la evicción resultaría de underecho posterior a la enajenación, y no había, por lo
tanto, acción por ella. Marcadé sobre el art. 1629 combate como exageradas ambas opinio-
nes, y aconseja la resolución de nuestro artículo. (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2129 C.
de Argentina).
Comentarios:
(Doctrina de Marcadé) Este artículo habla de derecho adquirido posteriormente a la tradición,
porque está tomado del Código argentino, que tiene la doctrina de que la venta se perfecciona
con la tradición de la cosa; pero en nuestro Código que tiene otra teoría, debe decir: posterior-
mente “a la venta” como dice el artículo 2600.
En principio la prescripción no podría dar lugar a ninguna garantía, pues es una causa posterior a
la venta. En efecto, el comprador ya es dueño por efecto del contrato, y él ha podido conservar su
derecho interrumpiendo la prescripción, si no lo hizo es por su culpa. Por otra parte, el tercer
poseedor en vía de prescribir, solo tenía al momento de la venta, una mera expectativa, la que
solo se vuelve un derecho adquirido cuando se cumple la prescripción; lo cual se verifica después
de la venta, no es, la prescripción comenzada, la causa de la evicción, sino la prescripción cumpli-
da; lo que es posterior a la venta, y de lo cual no responde el vendedor.
Solamente podría ser responsable el vendedor cuando la prescripción se hubiere cumplido en
una época tan próxima a la venta, que el comprador no hubiere tenido tiempo normalmente, de
enterarse de los hechos, y de interrumpir la prescripción. En ese caso se puede sostener que la
prescripción, aun siendo una causa de evicción posterior a la venta, resulta de un hecho del ven-
dedor que ha debido él mismo interrumpir la prescripción para conjurar el peligro inminente que
amenazaba al comprador. En contra, Laurent, para quien nunca el vendedor es responsable. (Ver
Laurent, XXIV, nº 222)25.
Art. 2606.- Habrá lugar a los derechos que da la evicción, sea que el vencido fuere el
mismo poseedor de la cosa, o que la evicción tuviere lugar respecto de un tercero, al cual él
hubiere trasmitido el derecho por un título oneroso o lucrativo. El tercero puede, en su
propio nombre, ejercer contra el primer enajenante los derechos que da la evicción, aun-
que él no pudiere hacerlo contra el que trasfirió el derecho. (2)
(2) «En contra, Pothier, n° 98, respecto al Título lucrativo. La razón en que se funda es que no
hay subrogación en los derechos. Cuando el donatario no tiene accción contra el donante,
no puede tenerla contra aquel de quien el donante adquirió el derecho; y también porque el
donatario en verdad nada pierde. Pero el que trasmite la propiedad de una cosa, se juzga
que trasmite al mismo tiempo todos los derechos reales y personales que le corresponden
por razón de esa cosa. En el caso del artículo, el vendedor, por ejemplo, que hubiere trasfe-
rido la cosa al donante, vendría a ser quien aprovechase de la donación que el comprador
hiciese a un tercero. Marcadé, sobre el art. 1629, n° 4, combate la opinión de Pothier. Lo
mismo Troplong, números 237 y siguientes. Duranton, tom. 16, números 254 y siguientes.
Duvergier, n° 343». (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2130 C. de Argentina).
Comentarios:
Cuando yo vendo el inmueble que vos me habíais vendido, yo lo trasmito a mi adquirente cum
omni causa; es decir con todos los derechos y acciones que no había trasmitido relativo a ese
inmueble; yo habría cedido implícitamente vuestra acción en garantía; de suerte que esa acción
le corresponde a la personaa quien ha vendido el inmueble.
Art. 2607.- El adquirente tiene derecho a ser indemnizado, cuando fuere obligado a
sufrir cargas ocultas, cuya existencia el enajenante no le hubiere declarado y de las cuales
él no tenía conocimiento. (3)
(3) «Véase L. 63, Tit. 5, Part, 5ª. «Non videtur esse alatus, dice la Ley Romana, qui scit neque
certiorari debuit, qui non ignorabit». L. 1, Tit. I, Lib. 19, Dig. La interpretación de las cláusulas
relativas a la garantía de las cargas, dice Aubry y Rau, hace nacer comúnmente serias difi-
cultades, por ejemplo, «la cláusula de que el fundo está libre de toda carga y servidumbre».
¿somete al enajenante a la garantía de las servidumbres aparentes, de las que están a la
vista de todos? Por otra parte, ¿el enajenante está libre de la garantía de las cargas ocultas
cuando en el contrato se ha puesto la cláusula de que el «fundo se asegura tal como está
con todas las servidumbres activas y pasivas»? Estas cuestiones no son suceptibles de una
solución a priori; deben ser decididas según las circunstancias y los antecedentes que pre-
senten, pues se correría riesgo de engañarse sobre la verdad de la intención de las partes,
siguiendo servilmente la letra de las fórmulas, que comúnmente no son sino de estilo, pá-
rrafo 355, nota 53. Lo mismo Troplong, «Vente», números 527 y siguientes. Duranton, tom.
16, n° 302. (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2137 C. de Argentina).
Comentarios:
Este artículo supone que el comprador solo tiene derecho a la garantía en razón de servidumbres
que él ha ignorado; y las solas servidumbres que dan lugar a la garantía son las no aparentes o no
declaradas. Pero el comprador tiene el medio de conocer las servidumbres en el Registro; de
manera que las que no están registradas son ocultas. Sin embargo hay servidumbres que no están
necesariamente inscritas, y que sin embargo son aparentes; por ejemplo, las adquiridas por pres-
cripción o por destinación del padre de familia. Pero, se pregunta si aún encontrándose inscrita
una servidumbre podrá dar lugar a la garantía si ha sido ignorada por el comprador, esto es, cuan-
do es no aparente o no declarada. Algunos piensan que el artículo 2607 impone al vendedor la
obligación de declarar las servidumbres no aparentes, si quiere no exponerse a la garantía, y que
ésta obligación no cesa por el hecho de encontrarse la servidumbre inscrita en el Registro. Si no
fuera así, la ley hubiera dicho lo que dice de las hipotecas en el artículo 2609, esto es que la sola
declaración de que existe la hipoteca importa estipulación de no prestar la garantía. (Baudry,
Vente, XVII, nº 38626. Laurent, XXIV, nº 26927. Planiol, II, nº 149528.
Estos artículos no se ocupan de las servidumbres activas que el vendedor haya declarado en favor
del inmueble vendido, y que no existan; pero esas disposiciones deben aplicar también a esas
servidumbres activas, porque el comprador quizá ha comprado sólo en consideración a la exis-
tencia de esas servidumbres. Sería un caso de garantía de hecho. (Baudry, Vente, XVII, nº 39029.
Colín y Capitant, II, p. 56530).
Art. 2608.- Las cargas aparentes, y las que gravan las cosas por la sola fuerza de la ley, no
dan lugar a ninguna indemnización a favor del adquirente.
Comentarios:
“Porque se reputa haberlas conocido, o que debe imputarse a sí mismo el haberlas ignorado”
Aubry y Rau, IV, nº 355 nota 5632. Pero el criterio es quizá un poco estrecho, porque la apariencia
de la servidumbre puede algunas veces hacer creer al comprador que se trata sólo de signos
exteriores de una simple tolerancia”. (Colín y Capitant, IV, p. 543)33.
Por lo demás, la cuestión queda sujeta al Registro, porque solo podrán perjudicar al comprador
las servidumbres reales inscritas. Solo quedan: a) Las servidumbres constituidas por destinación
del padre de familia. b) Las que hubieren sido constituidas entre el intervalo de la venta y su
inscripción. Hay también cargas aparentes que no están sujetas a inscripción. Como ciertos arren-
damientos.
Art. 2609.- Cuando el enajenante hubiere declarado la existencia de una hipoteca sobre
el inmueble enajenado, esa declaración importa una estipulación de no prestar indemniza-
ción alguna por tal gravamen. Más si el efecto de la enajenación contiene la promesa de
garantir, el enajenante es responsable de la evicción.
-2806-3817-3821-3845-3852-3860 C.
Comentarios:
Según el artículo 2603, aunque se hubiere pactado que no quede sujeto el vendedor a saneamien-
to, lo estará sin embargo, al que resulte de un hecho personal suyo: “todo pacto contrario es
nulo”. Será hecho personal del vendedor, todo hecho que resulte de un acto efectuado por el
vendedor mismo o provocado por él, sea que hubiese precedido a la venta, o que sea posterior a
ella. Un ejemplo de hecho personal sería si el vendedor de un inmueble había constituido una
hipoteca sobre el mismo, antes de la venta, y la hipoteca había sido inscrita.
Sin embargo, todos los autores admiten que la ley prohíbe la cláusula general de no garantía por
el hecho personal; pero que no habría nada de contrario a la buena fe, la convención por la cual el
vendedor, después de haber puesto al comprador en conocimiento de una manera precisa de la
causa que hace posible la evicción, declina toda responsabilidad al respecto. Tal estipulación
pueder ser muy leal, y no hay razón para que no produzca sus efectos.
El vendedor le dice al comprador: “He ahí lo que yo he hecho; no os oculto nada, de allí puede
resultar una evicción, yo os advierto de ello; y no me hago responsable”. Si el comprador consien-
te en ello, y en dejar al vendedor libre de responsabilidad, la convención sería perfectamente
válida. En otras palabras, se debe admitir la validez de tal pacto. Según la jurisprudencia francesa,
es suficiente para esos efectos, que el comprador hubiese tenido conocimiento del hecho antes
de la venta; pues en ese caso habría una convención tácita de no garantía. Pero esta última solu-
ción, admitida como principio general, ha sido motivo de discusiones, cuando el hecho anterior
consiste en una hipoteca constituida por el vendedor de un inmueble.
Autores que gozan de gran reputación sostienen que el simple conocimiento del comprador de la
existencia de una hipoteca, no podría libertar al vendedor de la obligación de garantía, a menos
que el vendedor hubiere hecho una declaración expresa acerca de la existencia de la hipoteca.
(Duvergier, I, nº 31934. Troplong, I, nº 47735. Aubry y Rau, IV, nº 355 nota 4436. Guillouard, I, nº
39837). Estos autores sostienen que el comprador no debe inquietarse por la existencia de una
hipoteca, porque el debe suponer que el vendedor tratará de libertar el inmueble pagando la
deuda, a menos que no guarde silencio y que la declare expresamente.
Otros autores combaten este razonamiento, y dicen que lo mismo podría decirse de todo otro
derecho real o personal; porque el silencio del vendedor sobre un arrendamiento, por ejemplo, o
sobre la existencia de una servidumbre, podría igualmente hacer suponer que el vendedor liber-
taría al inmueble de esas cargas. Pero se agrega en contrario que el deudor no tiene siempre el
derecho de pagar sus deudas, porque generalmente el plazo de la obligación, en un préstamo
hipotecario, es en favor del deudor y del acreedor, y el deudor, que sería en este caso el vendedor,
no podría pagar antes del vencimiento del plazo. (Baudry, Vente, XVII, nº 405)38.
Pothier aplicaba a la hipoteca la misma regla que a las otras cargas; y según él, el conocimiento
que tuviera el comprador excluía la responsabilidad del vendedor. “Pues, decía Pothier, si el com-
prador con conocimiento de la hipoteca ha sufrido esa evicción, de una suma más allá del precio,
él debe imputárselo, pues es una evicción que ha debido esperar; no es el vendedor quien lo ha
inducido al error” (Pothier, Vente, 187)39. Según se ve, nuestro Código, en el artículo 2609 ha segui-
do la doctrina de Aubry y Rau, según su costumbre en esta materia.
Todos los autores están de acuerdo en que pertenece al vendedor probar que el comprador cono-
cía la hipoteca, porque no es suficiente que se halle inscrito en el Registro, para que se suponga
que tiene conocimiento, porque lo que es necesario no es que el comprador haya podido cono-
cer la existencia de la hipoteca, sino que la haya efectivamente conocido.
Consecuencias de la regla Quem de evictione tenet actus et:
1º El vendedor de la cosa ajena no puede pedir la nulidad de la venta, después que la ha entre-
gado al comprador. (Artículo 2568).
2º El vendedor de la cosa ajena no puede reivindicar el inmueble, si él llegase a ser propietario
de ella, ex alia causa; por ejemplo heredando al verus dominus.
3º Tampoco el verus dominus puede reivindicar su propia cosa si llega a ser heredero del ven-
dedor y si acepta su sucesión.
4º El vendedor que no ha entregado la cosa al comprador, y queda en posesión de ella, no podrá
prevalecer de la prescripción adquisitiva contra el comprador. (Colín y Capitant, II, p. 567)40.
Art. 2610.- Cuando el adquirente, de cualquier modo conocía el peligro de la evicción

antes de la adquisición, nada puede reclamar del enajenante por los efectos de la evicción
que suceda, a no ser que ésta hubiere sido expresamente convenida. (1)
(1) «Según el Dr. Velez Sarsfield, el artículo se funda en la ley 3, párrafo 4, tit. 43, lib. 6, Cod. Rom.,
que dice: «el comprador que ha sabido, al comprar una cosa, que no pertenecía a su vende-
dor, tendrá con éste último solamente la acción de restitución del precio, lo que demuestra
que la forma absoluta en que está redactado el artículo, diciendo que el enajenante nada
puede reclamar, se debe entender que sólo comprende los efectos de la evicción; es decir
los daños y perjuicios y la defensa que está obligado a hacer en juicio; pero no podrá que-
darse con el precio. Se debe exceptuar la venta de cosa ajena, en que el adquirente no tiene
derecho al precio, cuando supo que la cosa comprada no era del vendedor (art. 1329), prin-
cipio que respetamos conforme a la justicia». (Machado, Ob. cit, Tomo V, pag. 495).
Anotaciones al pie de página del artículo: Ver sobre esto a Giorgi, II, p. 34741. Planiol, II, 152042.
Baudry, Vente, XVII, nº 40843.
No basta que las causas de la evicción consten en el Registro para suponer que las conocía el
comprador; pues éste pudo no haber visto las inscripciones, y ninguna ley dice que en ese caso se
supone que las conocía. (Véase mi nota al 2609 C).
“Como el comprador no se ha obligado a pagar el precio, y efectivamente no lo ha pagado, sino
como consecuencia de la promesa del vendedor de entregarle la cosa vendida, es evidente que
no habiendo éste cumplido su promesa, la causa por la cual el comprador pagó el precio no
subsiste, y, por lo tanto, el vendedor que tiene ese precio sin causa, debe restituirla”. (Pothier, III,
nº 185)44.
Según esto, la restitución del precio en caso de evicción no es una indemnización de perjuicio,
sino la consecuencia de la falta de causa de la obligación del comprador. Siendo esto así, debe
entenderse que en todo caso en que el vendedor y comprador han convenido que el vendedor no
está sujeto al saneamiento, no por eso es un caso de evicción, no debe restituir el precio. Solo
cabe la excepción del artículo 2568, cuando el comprador sabía que la causa era ajena.
Dice Planiol que este artículo es especial para el caso en que la evicción es causada por no ser el
vendedor propietario de la cosa vendida; y que no debe aplicarse cuando la evicción es producida
por la existencia de una o varias hipotecas que pesen sobre el inmueble vendido. En ese caso el
comprador ha podido tener conocimiento de las hipotecas y cree que el vendedor las haría des-
aparecer pagando a los acreedores, o que los acreedores no dirigirían sus acciones contra el
comprador. En ese caso de la evicción por las hipotecas, el comprador tendría derecho a ser
indemnizado totalmente, incluso por los daños y perjuicios. Pero [no tendrá tales derechos si el
vendedor hubiera declarado los peligros de la evicción]. (Artículo 2609 C).
Art. 2611.- La obligación que produce la evicción es indivisible, y puede demandarse y
oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante; pero la condenación hecha a los
herederos del enajenante sobre restitución del precio de la cosa, o de los daños e intereses
causados por la evicción, es divisible entre ellos.
1978-1980-1981-2194-2646 C.
Comentarios:
Es indivisible porque se trata de una obligación de hacer.
La defensa del comprador es un hecho que no es susceptible de división material ni intelectual. O
se defiende por el todo o no se defiende, pero no se puede adoptar un término medio. Siendo
indivisible el hecho que constituye esta obligación, ella también debe serlo.
Art. 2612.- El enajenante debe salir a la defensa del adquirente, citado por éste en la
forma y tiempo que designe el Código de Procedimiento, en el caso que un tercero le de-
mandare la propiedad o posesión de la cosa, el ejercicio de una servidumbre o cualquiera
otro derecho comprendido en la adquisición, o lo turbare en el uso de la propiedad, goce o
posesión de la cosa. (1)
[Art. 2142 C. Argentina]-Arts. 1971-2617 C.; 1043-1044-2139 Pr.
(1) «Cuando en virtud de la parte final del art. 2612 C. el adquirente tuviere queentablar acción
petitoria o posesoria contra el que le turbe en el uso de la propiedad, goce o posesión de la
cosa; podrá pedir la citación de evicción de cualquiera de los enajenantes, en el libelo de
demanda, o antes que ésta fuere constestada...El Juez, sin más trámite, acordará la citación
con presencia del instrumento en que se funde el actor; y si no comparece el citado en el
término del emplazamiento, seguirá el juicio el demandante sólo contra el demandado».
(Art. 2139 Pr.).
Comentarios:
Cuando el vendedor gana el pleito ¿Tiene obligación de indemnizar al comprador por los gastos
que hubiere hecho en el juicio? El vendedor no puede impedir que terceros intenten demandas
mal fundadas; hasta allí no llega su obligación de garantía. Solamente que la acción hubiese teni-
do una causa seria, anterior a la venta, sería responsable. (Planiol, II, nº 1485)47.
El comprador no puede exigir el saneamiento por la evicción, cuando él a su vez está en mora de
cumplir sus obligaciones; pues según el artículo 1859 en las obligaciones recíprocas, ninguno de
los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le
incumbe. Si el comprador está en mora de pagar el precio y el vendedor no le ha saneado la cosa,
no le puede exigir el saneamiento en tanto no le pague.
Anotaciones al pie de página del artículo: Puede suceder que el eviccionado sea demandante en
las siguientes hipótesis: 1º En caso de cesión de crédito, cuando el deudor cedido, ante los reque-
rimientos del cesionario, alega que no debe nada. 2º En la venta de un inmueble con declaración
de una servidumbre activa, si el comprador se ve obligado a intentar la acción confesoria de
servidumbre contra un vecino que niegue la existencia de la servidumbre. 3º En el caso de que el
inmueble vendido se encuentre en poder de un tercero poseedor, y el comprador viene obligado
a reivindicar, porque el poseedor alega que el es el verus dominus. Colín y Capitant, IV, p. 538 y
sig48. Alessandri, Vente, 122849. Baudry, Vente, XVII, nº 35050. Laurent, XXIV, nº 21651. Guillouard, I,
nº 30152. Manresa, X, p. 16653.
Art. 2613.- El adquirente de la cosa no está obligado a citar de evicción y saneamiento al
enajenante que se la trasfirió, cuando haya habido otros adquirentes intermediarios. Puede
hacer citar al enajenante originario, o a cualquiera de los enajenantes intermediaros. (2)
(2) «Troplong, n° 437. Pothier. «Vente», n° 149. Por Derecho Romano y por el Derecho de las
Partidas, el recurso era gradual. El adquirente debía citar al enajenante inmediato, éste al
que le había trasmitido la cosa, y así sucesivamente hasta llegar al enajenante originario. Se
observaba este orden porque, según el Derecho Romano, las acciones no podían pasar de
una persona a otra sin una cesión. Pero por nuestro Derecho no es así. El acreedor puede
ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con la sola excepción de los que sean
inherentes a su persona. Se juzga que cada enajenante ha trasferido la cosa a su adquirente,
cum omni sua causa, es decir, con todos los derechos que le competían. El último adquiren-
te es, pues, tácita y necesariamente subrogado en todos los derechos de garantía de los que
han poseído la cosa antes que él, y reune esos derechos en su persona». (Nota del Dr. Velez
Sarsfield al art. 2143 C. de Argentina).
Comentarios:
Obrando así, omisso medio, con acción directa contra el enajenanteoriginario, el comprador, ade-
más del provecho que resulta de la simplicidad del proceso, obtiene dos ventajas: 1º. Evita la
insolvencia en que podía hallarse el vendedor inmediato; pues si se procediera contra éste la
suma que obtuviera por la garantía podría caer en manos de los acreedores, y el actor se vería
obligado a dividirse con ellos esa suma. Obrando directamente contra el originario que no está
insolvente, él solo recibe la suma. 2º. Demandando contra el originario podría gozar de la garan-
tía, aun cuando no contenga contra el inmediato por ejemplo, cuando es un donante ordinario,
que no debe la evicción, o contra un vendedor que renunció a la evicción.
Pero solo puede estar hasta aquel antecesor bajo cuyo dominio se produjo la causa de la evicción,
porque no puede exigir a un antecesor que sanee las evicciones cuyas causas fueron posteriores
a la venta que él hizo.
Una de las cuestiones que se ha suscitado es si el sucesor del comprador ejecuta este derecho
jure propio, en virtud de ser inherente a su carácter de comprador, o como cesionario o subroga-
do del primero. La importancia de esta cuestión está en que si se decide lo primero, solamente el
subsiguiente comprador podrá ejecutar esa acción con exclusión de los demás acreedores del
primer comprador, dado caso que este sea insolvente.
Si se decide lo segundo, en caso de concurso o quiebra, esa acción pertenecerá a los acreedores,
y el subsiguiente comprador estaría obligado a concurrir con aquellos. Los autores franceses se
pronunciaban a favor de lo primero. (Baudry, Vente, XVII, nº 35955. Laurent, XXIV, nº 22956. Huc, X,
nº 13157. Ricci, XV, nº 15558).
Hay tres diferentes hipótesis en que se encuentra el vendedor o enajenante en caso de evicción, a
saber:
A. Cuando se debe todo el saneamiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 2620,
2621 y 2622 C.
B. Cuando sólo se debe la restitución del precio.
C. Cuando no se debe nada. [A continuación se explican estas tres hipótesis].- [Hipótesis A] se
debe todo el saneamiento:
1º Cuando se haya o no pactado el saneamiento en el contrato, el adquirente es evicto, por-
que un tercero le demandare la propiedad o posesión de la cosa, el ejercicio de una servi-
dumbre, o cualquier otro derecho comprendido en la adquisición, o lo turbare en el uso de la
propiedad, goce o posesión de la cosa (artículos 2603 y 2612 C)., y el enajenante es citado a
juicio, sea que haya o no comparecido (artículo 2139 Pr).
2º Cuando se haya pactado que el enajenante no quede sujeto a la obligación del sanea-
miento, pero la evicción resulta de un hecho personal del enajenante (sea anterior o poste-
rior al contrato); y lo mismo cuando hay mala fe de parte del enajenante. (Artículos 2602,
2603 y 2625 C). 3º Cuando el adquirente conocía de cualquier modo el peligro de la evicción
antes de la adquisición, si hubiere sido expresamente convenido el saneamiento. 2610 C.
[Hipótesis B] sólo debe la restitución del precio:
1º Cuando el adquirente conocía, de cualquier modo el peligro de la evicción, antes de la adqui-
sición, y no se ha convenido expresamente la obligación del saneamiento. Esto mismo pue-
de aplicarse al caso en que el adquirente ha renunciado expresamente al saneamiento, si no
conocía la causa de la evicción; y no la tomó expresamente sobre sí. (Artículo 2610 C).
2º Cuando la cosa ha sido adquirida en una venta forzada hecha por la autoridad de la justicia.
(Artículo 2624 C).
[Hipótesis C] no debe nada:

1º Cuando el adquirente renuncia expresamente a la obligación del saneamiento, con conoci-
miento de las causas de la evicción, sean éstas derivadas o no del hecho personal del enaje-
nante.
2º Cuando el adquirente renuncia expresamente al saneamiento, y toma sobre síel peligro de la
evicción.
3º Cuando el vencido en juicio no hubiere hecho citar de evicción al enajenante; o si hubiere
hecho la citación pasado el tiempo señalado por el Código de Procedimiento. (Artículo 2617
C). A menos que el vencido en juicio probare que era inútil citarlo por no haber oposición
justa que hacer al derecho del vendedor. (Artículo 2619 C).
4º Cuando el adquirente, continuando en la defensa del pleito dejó de oponer por dolo o negli-
gencia las defensas convenientes, o si no apeló la sentencia de primer instancia o no prosi-
guió la apelación; a menos que el vencido probare que era inútil apelar o proseguir la apela-
ción. (Artículo 2619 C). Lo mismo creemos que debe ser si no interpone casación de la sen-
tencia de segunda instancia o no prosigue el recurso de casación.
5º Cuando el adquirente sin consentimiento del enajenante, comprometiere el negocio en árbi-
tros, y éstos laudaren contra el derecho adquirido. (Artículo 2619 C).
Art. 2614.- El citado de evicción que comparece a defender al adquirente, no podrá citar
a su vez a otro de los enajenantes, pero tendrá derecho para pedir al Juez que conoce del
asunto, que notifique la demanda del que pretende derecho en la cosa a los enajenantes
que designe. Si éstos estuvieren en el lugar del juicio, se les hará la notificación en su perso-
na; y por edictos, a los que estuvieren ausentes, señalándoles quince días de plazo para que
comparezcan si quisieren. Al comparecer los notificados deberán coadyuvar con el que
pidió las notificaciones, formando con él una sola parte, y debiendo gestionar en conjunto o
por medio de un procurador que los represente.
Art. 1044 Pr.
Comentarios:
Una de las ventajas que tiene el comprador, al citar de evicción al vendedor, es que evita los
gastos de un segundo juicio: La misma sentencia que se pronuncia sobre la reivindicación, recae-
rá sobre la cuestión de la garantía, condenando al garante a indemnizar al comprador. Por lo
mismo, no habría necesidad de una nueva demanda que entable el comprador contra el vende-
dor, para ese efecto, en el domicilio de éste. (Colín y Capitant, IV, p. 540)59.
Art. 2615.- Las notificaciones a que se refiere el artículo anterior, deberán hacerse en el
tiempo y forma que determine el Código de Procedimiento; y a los notificados no habrá
necesidad de declararlos rebeldes si no comparecieren, y el juicio se continuará sin su
intervención.
Art. 1045 Pr.
B. J. pag. 3052.
Art. 2616.- El citado de evicción que hizo notificar la demanda a los otros enajenantes,
tendrá contra éstos, por la evicción de la cosa, los mismos derechos que contra él tiene el
demandado que lo citó de evicción.
Arts. 3700 C.; 1046 Pr.
Art. 2617.- La obligación que resulta de la evicción cesa si el vencido en juicio no hubie-
re hecho citar de saneamiento al enajenante, o si hubiere hecho la citación, pasado el tiem-
po señalado por el Código de Procedimiento. (1)
[Art. 2144 C. Argentina]-Arts. 1971-2361-2619 in fine-2881 C.
(1) «En esta parte se confunde la acción de evicción, referente a la defensa en juicio por cual-
quier perturbación, con la de saneamiento, que es su consecuencia cuando el adquierente
es vencido y comprende la devolución del precio, los daños y perjuicios; así, no se citará de
saneamiento, sino de evicción. Esta confusión la hacía también la Academia de la Lengua,
como lo notó Escriche, pero la ha corregido al presente, diciendo: Prestar la evicción: cum-
plir el vendedor su obligación de defender la cosa vendida, o de sanearla cuando es ineficaz
su defensa. Saneamiento: expresión forense que se usa para significar el derecho que tiene
el poseedor de una cosa de que ha sido despojado, a que el vendedor la sanee». (Machado,
Ob. cit, Tomo V, pag. 509).
Comentarios:
No es cita de saneamiento, sino de evicción.
El fundamento de la obligación que tiene el comprador de citar al vendedor es evitar que aquel se
disculpe de su obligación alegando que el juicio fue mal seguido por el comprador y obtener un
mejor éxito en la defensa, porque él ha sido dueño de la cosa durante mayor tiempo, conoce
mejor sus títulos, y está en mejor situación que el comprador para defenderla; y, por último, por-
que la obligación de sanear que tiene el vendedor consiste en defender al comprador, y así se
hace efectiva esa obligación.
Art. 2618.- No tiene lugar lo dispuesto en el artículo anterior, y el enajenante responderá
por la evicción, si el vencido en juicio probare que era inútil citarlos por no haber oposición
justa que hacer al derecho del vendedor. (2) Lo mismo se observará cuando el adquirente,
sin citar de saneamiento al enajenante, reconociere la justicia de la demanda, y fuere por
esto privado del derecho adquirido.
(2) Vencedor dice el modelo argentino, y así debe entenderse.
Art. 2619.- La obligación por la evicción cesa también si el adquirente, continuando en
la defensa del pleito, dejó de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes, o si
no apeló de la sentencia de primera instancia, o no prosiguió la apelación. El enajenante sin
embargo responderá por la evicción, si el vencido probare que era inútil apelar o proseguir
la apelación. Cesa igualmente la obligación por la evicción, cuando el adquirente, sin con-
sentimiento del enajenante, comprometiere el negocio en árbitros, y éstos laudaren contra
el derecho adquirido.(3)
[Arts. 2146-2147 C. Argentina]-Arts. 496-2259-3709-3715 C.
(3) «En todos estos artículos se confunde la obligación de evicción, que es la de salir a la defen-
sa del adquirente, con la de pagar el precio y los daños y perjuicios, que es la acción del
saneamiento; por consiguiente, hay inexactitud en decir que la obligación de evicción cesa,
o que responden por la evicción, cuando se trata de la restitución del precio y no de la
defensa en juicio». (Machado, Ob. cit, Tomo V, pag. 512). Nótese que el art. 1846 del Código
Chileno dice: «Cesará la obligación desanear»....etc.
Comentarios:
Lo mismo creemos que debe ser si no interpone casación o no prosigue el recurso de casación.
Defensa es sinónimo de excepción, dice Escriche, y en sentido forense significa: “las razones que
opone el reo a la demanda que contra él se entabla”.
Esta disposición no figura en los Códigos franceses, italianos y españoles; pero sí figura en el
Código chileno. Su origen está en la ley 36. Tit V. Partº V., y es aplicación de la regla de que el
vendedor no responde de las evicciones imputables al comprador aunque sean anteriores a la
venta. El arbitramento, sin consentimiento del vendedor, es un acto imputable al comprador, pues
muchas veces puede ser cimentado a fin de engañarlo.
Art. 2620.- Verificada la evicción, el vendedor debe restituir al comprador el precio reci-
bido por él, sin intereses, aunque la cosa haya disminuido de valor, sufrido deterioros o
pérdidas en parte, por caso fortuito o por culpa del comprador.
[Art. 2152 C. Argentina]-Arts. 1742-1859-2073 inc. 3°-2079-2218
-2626-2644-2691-2712-2740 C.
Comentarios:
“Qui rem alienam quasi suam neglexit nullius querel ae subjectus est”.
Esta disposición que parece rigurosa para el vendedor; se justifica porque el comprador podría
considerar la cosa comprada, y no estaba por lo mismo obligado a conservarla: “Qui rem alienam
quasi suam neglexit nullius querel ae subjectus est”. Lo justo es que el precio que debe restituir el
vendedor es el que pagó el comprador eviccionado pues si un precedente comprador hubiere
pagado un precio mayor él no debería reclamarlo. El cedente no puede en justicia ser restituido
sino el que lo pagó. El vendedor que ha indemnizado al comprador eviccionado, puede dirigir a su
vez contra su propio garante y demandarle el reembolso de todo lo que ha sido obligado a pagar
por motivo del recurso entablado contra él por el comprador. Sucederá algunas veces que este
precedente vendedor será obligado a pagar una indemnización superior al precio que había él
recibido. Por ejemplo, él había vendido una cosa por C$ 20,000.00; su adquirente la había vendido
por C$ 25,000.00, al comprador que sufrió la evicción; y le ha pagado además C$ 3,000.00 en título
de daños y perjuicios, y C$ 2,000.00 de gastos - total C$ 30,000.00. Es, esta la suma que el antiguo
vendedor tendría que pagar al vendedor inmediato o intermediario, pues a esa suma monta para
éste último el daño sufrido por la evicción. (Troplong, I, nº 49563. Alessandri, Vente, 133164).
La acción en garantía no es sino una garantía condicional; la evicción es la condición que da
nacimiento a la acción ejercida contra el garante. Por lo mismo la prescripción de esa acción solo
empieza a contarse desde que se verifica la evicción. Esa es la regla general.
El vendedor debe restituir el precio recibido por él, sin intereses. Pero hay un caso en que, según
los autores, el comprador tiene derecho a los intereses, y es cuando él no ha percibido ningún
fruto, sea porque la cosa no las produce, o sea porque la evicción ha tenido lugar antes que el
comprador hubiere podido percibirlos. En caso de que no recibiera intereses, en esas circunstan-
cias, el comprador recibiría efectivamente una pérdida, que elvendedor está obligado a indemni-
zar. (Ver Baudry, Vente, XVII, nº 38165. Laurent, XXIV, nº 23566. Guillouard, I, nº 25867).
Según esta disposición, verificada la evicción, el vendedor debe restituir el precio recibido por él,
aun cuando la cosa haya sufrido deterioro o pérdidas en parte, por caso fortuito o por culpa del
comprador. Ahora bien; si la cosa ha disminuido de valor por causas anteriores a la evicción no es
ésta la causa del perjuicio sufrido por el comprador, sino en propia negligencia, o un accidente
fortuito que ha tenido por resultado la depreciación de la cosa.
Sin embargo, en esos casos, el comprador tiene derecho a que se le restituya la totalidad del
precio recibido por el vendedor. He ahí, que la evicción será para el comprador una fuente de
beneficios. La ley parece aquí tanto más injusta cuanto que según el artículo 2623 C., si la cosa ha
aumentado de valor, el vendedor debe reconocer ese aumento, salvo que haya nacido de causas
extraordinarias. Se hace difícil justificar lo dispuesto en el artículo 2620. (Ver Colín y Capitant, IV, p.
545 a))68.
Si el vendedor ha cedido su crédito contra el comprador por el precio, y el comprador es eviccio-
nado, después de haber pagado al cesionario, se discute si puede exigir del cesionario que le
restituya lo que le pagó. Según la doctrina de los chilenos [el vendedor] no puede [efectuar tal
exigencia] (Alessandri, Vente, 1197). Los autores franceses aceptan que el comprador evicto pue-
da repetir el precio del cesionario del vendedor. (Baudry, Vente, XVII, nº 37269. Guillouard, I, nº
34870. Laurent, XXIV, nº 23671).
Como tanto el comprador primitivo, como el que compra a éste pueden exigir el saneamiento.
¿Qué precio debe restituir el vendedor? Dos hipótesis pueden presentarse:
1º. Que el precio de la segunda compra sea inferior al de la primera.
2º. Que sea superior.
En la primera hipótesis, supongamos que A vende una cosa a B por C$ 20,000.00 y B la vende a C
por C$ 15,000.00. Si C es evicto, ¿Podrá exigir C$ 15,000.00, o C$ 20,000.00? Los autores dicen que
solo puede exigir C$ 15,000.00; porque aun cuando el segundo comprador es cesionario de los
derechos del primero, lo que cede es el derecho al saneamiento solamente. Es decir: el derecho
que reclama los perjuicios que le produzca la evicción, pero no los efectos que la garantía produz-
ca a su favor en caso de evicción, pues el primer comprador no es evicto y no puede ceder los
efectos de una evicción que todavía no se ha producido.
Laurent opina que lo mismo sería aun cuando el segundo comprador se hubiere subrogado en los
derechos del primero. Pothier, sin embargo sostenía la doctrina contraria.
En la segunda hipótesis, supongamos que A vende a B en C$ 20,000.00; y que B vende a C en C$
25,000.00. Si C es evicto puede exigir C$ 25,000.00; sin perjuicio de los derechos que el primitivo
vendedor, o sea A, puede exigir contra su comprador B, para que le restituya. Esta es la opinión de
los autores. Pero nuestro artículo dice que el vendedor debe restituir al comprador el precio reci-
bido por él. ¿Quid juris? (Véase Aubry y Rau, IV, nº 355 nota 30)72.
Art. 2621.- El vendedor está obligado también a las costas del contrato, al valor de los
frutos, cuando el comprador tiene que restituirlos al verdadero dueño, y a los daños y per-
juicios que la evicción le causare.
[Art. 2153 C. Argentina]-Arts. 1866-1867-2568-2600 inc. 2°-2624 inc. 1°-3230 C.
B. J. pag. 5364.
Comentarios:
Vale preguntar: ¿Cómo es posible que el comprador pueda exigir al vendedor el valor de los frutos,
cuando tiene que restituirlos al verdadero dueño? El conflicto surge, porque si el comprador tiene
que restituir los frutos es porque él era de mala fe, pues siendo de buena fe hace suyo los frutos.
(Artículo 1743 C). Ahora bien, cuando el poseedor eviccionado es de mala fe nada puede recla-
mar del enajenante. (Artículo 2610 C). Este conflicto se resuelve, sin embargo, pensando que la
buena fe del comprador solo se exige en el tiempo de la venta; y no importa que después haya
conocido el peligro de la evicción posterior a la adquisición; mientras que para percibir los frutos
se necesita que exista la buena fe en el momento de cada percepción.
Un comprador, que no conocía el peligro de la evicción en el tiempo de la adquisición, y que
después ha tenido ese conocimiento, y por lo mismo ha cesado de ser de buena fe, está obligado
a restituir los frutos perdidos al reivindicante; y sin embargo, él tiene derecho de reclamarlos al
enajenante. (Planiol, II, nº 151074. Baudry, Vente, XVII, nº 37675).
Según este artículo el vendedor está obligado al valor de los frutos, cuando el comprador tiene
que restituirlos al verdadero dueño. Esto da lugar a una dificultad clásica. En verdad, si el compra-
dor tiene que restituir los frutos al verdadero dueño, es porque actuó de mala fe; esto es, porque
sabía que la cosa era ajena; de otro modo, si hubiera sido de buena fe, no pudo ser obligado a
restituir los frutos.
Siendo de mala fe el comprador, no se comprende como podría tener derecho a exigir el valor de
los frutos al vendedor. Esto es una contradiccion de lo dispuesto en el artículo 2568 C., de que el
vendedor sólo debe satisfacer al comprador las pérdidas e intereses que le resulten de la anula-
ción del contrato, si dicho comprador hubiere ignorado que la cosa era ajena. Sin embargo se
puede conciliar los dos textos, por una parte, puede haber evicción no solo en el caso en que haya
venta de cosa ajena, sino también en el de una acción o un acreedor hipotecario. Los acreedores
embargantes hacen suyo los frutos del inmueble embargado desde el día del embargo. Por otra
parte, hay que tomar en cuenta que el artículo 2568 C., exige la buena fe del comprador, para que
pueda reclamar las pérdidas e intereses, en el momento de la venta; y poco importa la mala fides
superveniens; mientras que para la percepción de los frutos se exige la buena fe en cada percep-
ción, porque son actos distintos y separados. (Artículo 1745 C).
Supongamos que un comprador de buena fe que, después de la venta conoce su situación y sin
embargo conserva el inmueble, desde el momento en que conoce los vicios de su título deja de
tener derecho a los frutos; pero continúa siendo de buena fe con respecto al vendedor, y tiene
derecho, por lo mismo a exigir del vendedor los daños y perjuicios, tanto por el artículo 2568 como
por el artículo 2621. Entre esos perjuicios se incluyen los que le resulten de la restitución de los
frutos. (Baudry, Vente, XVII, nº 376 nota 176).
Art. 2622.- Debe también el vendedor al comprador, los gastos hechos en reparaciones
o mejoras que no sean necesarias cuando él no recibiere del que lo ha vencido, ninguna
indemnización, o sólo obtuviere una indemnización incompleta.
[Art. 2154 C. Argentina]-Arts. 630-1498 inc. 2°-1749-1752-1755-1756-2625 C.
Comentarios:
La impropia redacción del artículo hace nacer dudas, pues la expresión de: “los gastos hechos en
reparaciones o mejoras que no sean necesarias”, puedecomprender desde las necesarias hasta las
de lujo o mero placer, de que responde solo el vendedor de mala fe. Aubry y Rau, dicen, explicando
el texto lo siguiente: “Las impensas necesarias se deben siempre, y no necesita el comprador de la
acción de garantía, por eso no se habla de ellas en este lugar”. Pero es diferente de las impensas
útiles, para el caso al menos en que el mayor valor que resulta de ellas, sea superior a la suma
desembolsada, y en que el reivindicante usará del derecho de no reembolsar sino la suma gastada;
en ese caso el comprador podrá exigir del vendedor la bonificación de la diferencia. (Véase Planiol,
II, nº 1512)78. Si el mayor valor es inferior a la suma desembolsada, el vendedor solo pagará el
mayor valor, porque en realidad de eso es de lo que se priva el comprador.
Lo que hay es que el comprador se encuentra frente a dos personas que le deben pagar las mejo-
ras: a) El propietario que lo eviccionó, o un acreedor hipotecario. b) El vendedor. Contra el propie-
tario, solo tiene acción para que le pague la suma menor contra lo gastado y lo mejorado. (Artícu-
lo 1753 C). Contra el acreedor hipotecario tiene acción para ser plenamente indemnizado. (Artí-
culo 3845 y 3850 C). Contra el vendedor, tiene acción según los principios generales de la garantía,
es decir, el debe siempre el mayor valor.
De ahí que si el comprador no ha obtenido una indemnización completa, tiene derecho de exigir
del vendedor que se la complete. Así se explica este artículo. (Planiol, II, nº 1512)79. El reivindican-
te no tiene que pagar mejoras de lujo; y el vendedor solo las debe cuando es de mala fe. (Artículo
2625 C) (Baudry, Vente, XVII, nº 379, 380)80.
Art. 2623.- El importe de los daños y perjuicios sufridos por la evicción, se determinará
por la diferencia del precio de la venta con el valor de la cosa el día de la evicción, si su
aumento no nació de causas extraordinarias.
Comentarios:
Este aumento de valor se paga cuando existe o cuando se trata de una evicción que puede dar
lugar a él, porque si aquello consiste en pagos de sumas de dinero en la privación de una servi-
dumbre, etc, es imposible determinar ese dinero que solo puede calcularse en relación a la cosa
misma. La extensión de los daños y perjuicios no varía ese principio, ya sea el vendedor de buena
fe o de mala fe. Pues la ley no distingue, como en las obligaciones; solamente en lo que respecta
al mayor valor de la cosa, y a las mejoras de lujo, hay distinción. Véase el artículo 2625 C. Siempre
debe el mayor valor, a menos que nazca de causas extraordinarias. ¿Pero el comprador debe ser
de buena fe, para que tenga derecho a los daños y perjuicios?
[La respuesta a la anterior pregunta es que] no está obligado por el saneamiento, (y no por la
evicción). Pero el comprador tiene también derecho a que le pague el vendedor ciertos daños
que haya sufrido por causa de la evicción. Yo compro una casa, por ejemplo, para poner en ella un
establecimiento de comercio; y luego soy eviccionado de la casa. En ese caso tendría derecho a
que el vendedor me pague además, los gastos de instalación del establecimiento; y la ganancia
legítima de que soy privado. Esto no sería según este artículo, sino según las reglas generales del
derecho común. (Baudry, Vente, XVII, nº 376 nota 482. En contra, Alessandri, Vente, 132683).
La ley, es muy favorable, para el comprador en este caso por un lado, si la cosa ha disminuido de
valor, después de la venta aun por culpa del comprador, éste tiene derecho a la restitución íntegra
del precio (artículo 2620); y porotro, si la cosa aumenta de valor? el comprador tiene derecho a
que le pague el vendedor la diferencia. Esto debe ser así, sin embargo, porque la culpa es del
vendedor, quien no cumplió con las obligaciones que le imponía el contrato.
Pero supongamos que por una parte, la cosa ha sufrido disminuciones y por otra, ha aumentado de
valor. Por ejemplo, se trata de un terreno situado a la orilla de un río; se pierde una hectárea por
consecuencia de una innundación; pero al mismo tiempo surge otra hectárea, por causa de aluvión
¿Podrá en ese caso el comprador sostener, que, no obstante la pérdida de la hectárea sumergida en
el agua él tiene derecho a la restitución total del precio? según el artículo 2620; y además a una
indemnización por el aumento de valor causado por el aluvión? Esta pretensión no sería admisible,
pues lo correcto sería que se haga una compensación entre el valor de la parte perdida por la inun-
dación, y lo ganado por el aluvión. El comprador, efectivamente, solo tiene derecho a que el vende-
dor le indemnice el mayor valor; pero si por un lado hay pérdida, y por otro ganancia, en resumidas
cuentas no hay aumento de precio. (Baudry, Vente, XVII, nº 37784. Alessandri, Vente, 134685).
Art. 2624.- En las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, el vendedor no
está obligado por la evicción, sino a restituir el precio que produjo la venta.
Para los efectos del inciso que precede, se entenderá por vendedor el acreedor ejecu-
tante a cuya solicitud se hicieron el embargo y la subasta, si se le han adjudicado los bienes
o se ha pagado de su crédito, o cualquiera otra persona que haya recibido el precio.
También se entenderá por vendedor para dichos efectos, el deudor ejecutado que no
haya opuesto al embargo y subasta de la cosa vendida en concepto de pertenecer al mismo
ejecutado. (1) (2)
Art. 3767 C.
B. J. pags. 67 Cons. IV-425 Cons. II-4445 Cons. III-6460 Cons. V.
(1) En el campo de la ciencia discuten los autores sobre si existe o no existe la garantía de la
evicción a favor del adjudicatario en los casos de venta forzada. Unos como Delvincourt y
Troplong niegan al adjudicatario todo recurso, no sólo contra el ejecutante, sino también
contra el ejecutado, porque a su juicio, en materia de expropiación forzada, a decir de ellos,
no hay vendedor, desde luego que la venta supone el consentimiento del propietario, y el
ejecutado no puede asi considerarse vendedor verificándose la venta contra su voluntad.
Frente a este criterio se han levantado la mayoría de los autores, demostrando que en esa
clase de enajenaciones hay una venta verdadera, en la cual el consentimiento del vendedor
es suplido por la intervención y decisión de la justicia. Según éstos, desde que el deudor se
obliga hacia el acreedor embargante, ha consentido por anticipado todas las consecuencias
de la obligación contraída; al conceder el deudor a sus acreedores un derecho general de
prenda sobre sus bienes, implícitamente autoriza la realización de esta prenda, si ello fuere
necesario para el pago de sus créditos, y, de este modo, el acreedor ejecutante hace vender
la cosa en virtud de un mandato tácito del deudor embargado. Este vende, pues, por medio
de mandatario; es un vendedor que debe la garantía de la evicción, como todo vendedor.
En la jurisprudencia francesa ha triunfado este último criterio, de ser responsable por la
evicción el deudor ejecutado. Se admite, sin embargo, por algunos tratadistas (Baudry La-
cantinerie, entre otros) como caso de excepción aquel en que el ejecutado declara que él
no era propietario de la cosa embargada, de modo que si a pesar de estas declaraciones
continúa el ejecutante sus procedimientos contra los bienes, el ejecutado no será responsa-
ble de la evicción.
Los mismos autores tratan la cuestión desde otro punto de vista, considerando las respon-
sabilidades que puedan corresponder al ejecutante, que con su acción ha hechovender los
bienes. Todos ellos, y con ellos la jurisprudencia francesa, resuelven que no siendo éste el
vendedor de los bienes tampoco está obligado a prestar la garantía de la evicción. Sin em-
bargo, no llegan esos autores hasta el extremo de eximir al ejecutante de toda responsabili-
dad, pues le tienen como deudor de daños y perjuicios frente al adjudicatario que sufrió
evicción en todos aquellos casos en que hubiese dolo o culpa de su parte, que redunde en
daño para el adjudicatario (art. 2509 C); y también conceden a éste, cuando ha sufrido evic-
ción, una acción de pago indebido, para repetir contra el acreedor o acreedores las sumas
que éstos hubieren recibido del precio pagado por el adjudicatario, salvo el caso en que
aquellos hayan de buena fe destruido sus títulos (art. 2069 inc. 2° C.)
Pasando de la doctrina a la legislación, podemos observar que algunos Códigos, como el de
Chile (art. 1851) y Argentina (art. 2156) niegan al adjudicatario despojado la plena garantía de
la evicción, y sólo obligan al vendedor a restituir el precio que produjo la venta. Nuestro Códi-
go copió el inciso 1° del artículo que anotamos, del Código Civil de Argentina. No hemos
encontrado el modelo de los otros dos incisos de esa disposición, que varían radicalmente la
tesis del modelo argentino, desde luego que nuestros legisladores consideran en regla gene-
ral, como vendedor, no al ejecutado, sino al acreedor ejecutante, a cuya solicitud se hicieron
el embargo y la subasta, si se le han adjudicado los bienes o se ha pagado de su crédito, o a
cualquiera otra persona que haya recibido el precio. Tan sólo como excepción considera
nuestro Código por vendedor al deudor ejecutado, cuando éste no se haya opuesto al embar-
go y subasta de la cosa vendida en concepto de no pertenecer al mismo ejecutado.
De paso observamos que esta disposición, si bien se nota, merece censura cuando conside-
ra el caso del acreedor ejecutante a quien se le han adjudicado los bienes y tiene a éste por
vendedor obligado a restituir el precio. No cabe duda que el acreedor adjudicatario, al verse
privado por evicción, de lo adquirido, no queda responsable a nadie en cuanto al precio que
produjo la venta. La acción para exigir este precio corresponde precisamente al adjudicata-
rio contra el vendedor, y siendo en nuestro caso, el acreedor ejecutante comprador y vende-
dor, es decir, deudor y acreedor, es claro que mal podría cobrarse él mismo.
Para terminar, y como excepción del precepto anotado, recordamos la disposición del art.
2568 C., según la cual cuando el adjudicatario sabía que la cosa era ajena, no podrá pedir la
restitución del precio.
(2) Estimamos que por un error de copia el artículo dice: en concepto de pertenecer al mismo
ejecutado; pues debe decir racionalmente, en concepto de no pertenecer al mismo ejecu-
tado.
Comentarios:
El fundamento de esta disposición es que en estas ventas, el propietario no vende por su propia
voluntad, sino que es obligado a ello; por lo cual el legislador ha creído que es justo limitar su
responsabilidad a la restitución del precio que produjo la venta. En nuestro Código existe otro
motivo, y es que se entiende por vendedor al acreedor efectivamente, en los casos del inciso 2º
del artículo. Este artículo se aplica solo a las ventas forzadas hecha por la autoridad de la justicia;
por lo tanto no se aplica a las ventas voluntarias hechas por la justicia.
Un inmueble hipotecado es embargado y vendido en pública subasta; el comprador paga un

precio al acreedor hipotecario, y después es eviccionado por un verdadero propietario. Se pre-
gunta ¿Si el adquirente puede reclamar el precio al acreedor hipotecario con acción de pago
indebido? Esto ha sido muy discutido. Se objetan dos cosas: 1º Que según el Derecho Romano, el
acreedor que hacía vender la cosa no era responsable de la evicción, y el adquirente despojado
no tenía la condictio indebiti. 2º Que las cosas deben pasar como si el adquirente hubiere pagado
el precio al vendedor, que lo ha usado para pagar a los acreedores. En ese caso el adquirente no
tiene acción de repetición contra los acreedores. Esos argumentos se consideraron poco conclu-
yentes. Y se argumenta que la solución histórica del Derecho francés está en favor de la repeti-
ción, que es lo que ha prevalecido. Se agrega que los requisitos de la acción de pago indebido
concurren todos en este caso, a diferencia del Derecho Romano, queconsideraba la venta de
cosa ajena como válida; mientras que en el Derecho francés es nula. El adquirente del inmueble
no es deudor del precio. Cuando él ha entregado a los acreedores ese precio, ha pagado lo que no
debía. (Giorgi, V, nº 95)87.
Anotaciones al pie de página del artículo: En la ejecución forzada de las cosas de un deudor,
hecho por mano de la justicia, concurren todos los elementos o requisitos sustanciales que carac-
terizan el contrato de compra venta. La condición de forzada que ordinariamente comprende a
esta clase de ventas judiciales, es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera el fondo del
contrato y que mira únicamente la manera de otorgarse el consentimiento por parte del vendedor
ejecutado, sin que por tal circunstancia dejen, sin embargo, de recibir debido cumplimiento to-
dos los requisitos legales que constituyen una compraventa perfecta. No es jurídicamente exacto
que en las ventas forzadas se omite el consentimiento del vendedor.
Por el contrario, ese consentimiento existe y se prestó virtualmente desde el momento mismo en
que el deudor ejecutado contrajo la obligación o celebró el convenio de donde emana la acción
ejecutiva y la venta forzada de sus bienes, que es su legal consecuencia ya que ha debido enten-
derse incorporadas en tales obligaciones y contratos todas las leyes preexistentes que autoriza-
ban ese medio compulsivo de pago. Y de ahí que en los juicios de esta naturaleza, cuyo objeto no
es otro que el de obligar al deudor a cumplir con un compromiso libre, voluntariamente contraí-
do, autorice la ley al propio juez del pleito para representar al deudor vencido en el acto de la
venta, [lo autoriza además] para otorgar en su nombre el consentimiento necesario, sin otras
formalidades y condiciones de validez que las determinadas en la ley respectiva para la correcta
sustanciación del juicio. Sentencia de la Corte Suprema de Chile. (Alessandri, Vente, 14388).
“Se ha dicho que en estos casos de ventas forzadas no hay verdadera venta, o que, en último
término, es la justicia la que vende; pero esto no pasa de ser más que una figura retórica. Es
imposible privar al acto de su naturaleza de compraventa. Cierto que el vendedor no vende por su
voluntad; pero él vende, al cabo, en virtud de una necesidad legal y una necesidad legal no es un
motivo ilícito. Cierto que el vendedor no percibe el precio, o si percibe algún sobrante, no lo
percibe entero; pero su importe se emplea en pagar a sus legítimos acreedores, lo cual es lo
mismo que si entrase en su patrimonio jurídico, puesto que a cambio de ese pago adquiere un
estado de solvencia respecto de sus acreedores que antes no tenía, es decir, que se ha aprovecha-
do del pago”. (Manresa, X, p. 144)89.
Art. 2625.- El vendedor de mala fe que conocía al tiempo de la venta, el peligro de la
evicción, debe, a elección del comprador, o el importe del mayor valor de la cosa, o la
restitución de todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque fueren gastos de
lujo o de mero placer.
[Art. 2157 C. Argentina]-Arts. 1904 y sigts.-2077-2568-2610-2621
-2622-2623-2634-2641-2801 inc. 2°-2802 C.
Comentarios:
Cuando el comprador es de mala fe, esto es, cuando sabía al tiempo del contrato que la cosa era
ajena ¿Tendría derecho a las mejoras?
El vendedor de mala fe debe restituir todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque
fueren gastos de lujo o de mero placer. Ahora bien; aun cuando en el juicio de dominio, el posee-
dor, o sea el comprador solo pudo obtener delreivindicante a título de mejora, la suma menor
entre lo gastado y lo mejorado. (Artículo 1755 C). En ese caso, según el artículo 2625 C., tendrá
derecho el comprador a que le pague el suplemento si resulta que lo gastado era mayor que lo
mejorado, que es lo que siempre sucede, según el artículo 1755 C. (Colín y Capitant, IV, p. 545)91.
Art. 2626.- El vendedor tiene derecho a retener de lo que debe pagar, la suma que el
comprador hubiere recibido del que lo ha vencido, por mejoras hechas por el vendedor
antes de la venta, y la que hubiere obtenido por las destrucciones en la cosa comprada.
Comentarios:
Así, por ejemplo, si el comprador ha demolido construcciones que existían al momento de la
venta, y ha vendido esos materiales; o si ha cortado maderas en un bosque, y las ha vendido. Es
una aplicación del principio de que nadie debe enriquecerse a costa de otro. También debería
retener las sumas que el comprador haya recibido por anticipaciones sobre el precio; por ejem-
plo, el precio que ha sido restituido proporcionalmente por defecto de la cabida, según los artícu-
los 2550 y sig. (Baudry, Vente, XVII, nº 374)93.
Art. 2627.- En caso de evicción parcial, el comprador tiene la elección de demandar una
indemnización proporcionada a la pérdida sufrida, o exigir la rescisión del contrato, cuando
la parte que se le ha quitado o la carga o servidumbre que resultare, fuere de tal importan-
cia respecto al todo, que sin ella no habría comprado la cosa.
[Art. 2159 C. Argentina]-Arts. 1882 nos. 3 y 4-2026 inc. 2°
-2551-2553-2567-2651-2731-2872 C.
Lo mismo se observará cuando se hubieren comprado dos o más cosas conjuntamen-

te, (1) si apareciere que el comprador no habría comprado la una sin la otra.
[Art. 2160 C. Argentina]-Arts. 2642 C.
(1) Dicen Machado y el Dr. Segovia, comentadores del Código Civil de Argentina, que debe
haberse cambiado, al copiar la palabra juntamente, que trae Goyena (art. 1402), de donde
pues tomado este artículo por el legislador argentino, por la de conjuntamente. El Código
Civil de Portugal (art. 1050), dice: juntamente porque conjuntamente, es lo mismo que uni-
damente y se refiere a los objetos que forman un todo, y juntamente, se relaciona con el
tiempo en que se hace la venta.
Comentarios:
El adquirente por enajenación voluntaria, o el adjudicatario en venta forzada de un inmueble,
paga por delegación convencional, o por consignación judicial, el precio en las manos del acree-
dor, del vendedor o del expropiado; luego queda privado por evicción de lo adquirido, o bien es
forzado a pagar a otros acreedores anteriores, que se descubren posteriormente. ¿Podrá ejercer la
repetición de lo indebido contra los acreedores a quienes pagó?
La mayor parte de los autores franceses concede al adjudicatario que sufrió evicción la condictio
indebiti contra los acreedores, sea que la evicción derive de un crédito anterior no pagado, sea
que provenga de una reivindicación delverdadero propietario (Troplong, Vente, V, nº 13295. Duver-
gier, I, nº 34696. Marcadé, 1626 y sig97. Masse et Verge Zachariae, 294. 498).
Pero no falta quien hace observar que la repetición no cabe si la demanda de resolución de la
venta hubiese sido inscrita antes de la evicción (Laurent, XX, nº 339, 366)99. Otros escritores, en
menor número, niegan en absoluta la repetición de lo indebido (Duranton, VII, nº 686100. Delvin-
court, III, p.p. 2, 644101). Otros distinguen y mientras reconocen en general el derecho del adjudi-
catario a ejercer la condictio indebiti y la condictio sine causa cuando sufra la evicción, subordi-
nan, sin embargo, el mismo derecho a varias excepciones, sobre las cuales no se encuentran, de
acuerdo, porque, según algunos, deberían exceptuarse los casos en que la evicción dependiese
de la reivindicatoria, y según otros los casos de culpa o imprudencia del comprador. (Larombiere,
1377. 12102. Aubry y Rau, IV, nº 442 notas 19 bis y 25103. Demolombe, VIII, nº 305104).
Tampoco existe armonía entre los autores italianos pues algunos solo por excepción conceden al
adjudicatario acción por resarcimiento de daños contra el acreedor, cuando la venta sea anulada
por un vicio de procedimiento dependiente de culpa del mismo. Pacifici, Mazzoni y otros, conce-
den la repetición de lo indebido al adquirente sujeto a evicción contra los acreedores que cobra-
ron el precio.
Los que niegan la repetición argumentan lo siguiente: 1º Que los acreedores no pueden ser obli-
gados a restituir el precio, porque suum receperunt, es decir, porque no debe restituir quien ha
recibido aquello que le era debido. 2º Porque del contrato de venta no puede derivar en defensa
del comprador, sujeto a evicción, otra acción que la de garantía, la cual se ejercita únicamente
contra el vendedor. 3º Porque el adjudicatario no paga por error, sino que paga en virtud de una
sentencia del magistrado.
Giorgi sostiene que esos razonamientos no sirven para probar el caso de que el adjudicatario
eviccionado luego de haber pagado el precio al acreedor, según la tasación, no tenga el derecho
de repetir lo indebido; y añade que eso es contrario no tanto a la justicia estricta, cuanto a la
equidad. No cree, por otra parte, adaptable la misma solución en la venta voluntaria cuando el
comprador paga el precio a los acreedores por delegación convencional, porque en este caso se
oponen a la repetición de lo indebido los principios sancionados en el Código en materia de
novación.
Por otra parte, agrega que la importancia de la cuestión ha disminuido después de que se han
hecho público los gravámenes sobre inmueble con el sistema de registro; y, por lo mismo, siem-
pre que el comprador que adquiera en venta judicial, o compre amigablemente, sea cauto en
proceder a la liberación de las cargas del fundo, queda seguro de que no puedan molestarle
acreedores anteriores no pagados, o los que tengan sobre el fundo derechos reales sujetos a
inscripción, pero no inscrito, o no ejercitados en demanda inscrita en fechas anteriores a las que
el comprador hubiera inscrito su título. Pero si descuida estas cautelas, y por ello resulta sujeto a
evicción, debe imputar a su imprudencia la evicción que sufre, y no puede repetir lo indebido,
porque si hubo error no fue excusable su culpa imperdonable.
El caso de un comprador voluntario, que aceptare la delegación del precio a favor de los acreedo-
res es distinto, ya que en ese caso el acreedor es perfectamente extraño a la venta, y aceptando la
obligación que espontáneamente asume hacia él el delegado, no tiene verdaderamente la obliga-
ción de encargarse de las relaciones que existieron entre el delegante y el que delegó.
Pero en la venta en subasta el acreedor no está quieto y no acepta una delegación voluntaria. La
venta la ha promovido el acreedor, y el adjudicatario no paga por delegación voluntaria sino por la
subasta que la provocó el acreedor. Convenimos nosotros en que el remedio de la repetición no
encuentratan justificada aplicación cuando el que ha recibido el pago sea realmente acreedor,
como cuando no sea tal en modo alguno. Mas en este caso hay lugar a la repetición si el acreedor
no ha destruído su título.
¿Cuál es, en efecto, el derecho de los acreedores? El de ser pagados con los bienes de su deudor.
Ahora bien; si hacen expropiar un fundo que no pertenecía a su deudor, y se hacen pagar del
comprador sujeto a evicción, quiere decir que llegan a conseguir lo que legalmente no podrían
pretender, y mejoran su condición.
Quiere decir también que tenían un negocio con un deudor menos rico de lo que suponían, o
bien que se habían contentado con hipotecas insubsistentes. La obligación de restituir es conse-
cuencia justa de este estado de cosas; y el derecho de volverse contra el deudor el único remedio
que puede quedarles, y si al ejercerlo no alcanzan resultado alguno, es señal de que el deudor era
insolvente y quedan en la misma condición en que antes se encontraban.
La ley mira bastante por sus derechos librándolos de la restitución cuando de buena fe hubieren
destruido aquellos títulos en virtud de los cuales podían volver de nuevo a hacer valer sus dere-
chos contra el propio deudor. Por lo demás la concurrencia de la acción de garantía contra el
deudor expropiado, casi siempre resulta ser un remedio ilusorio, porque de diez veces, nueve son
insolventes. (Ver también Baudry, Vente, XVII, nº 357)105.
Laurent, explica el fundamento de esta distinción, así: “Si el comprador no es vencido más que
por una parte de la cosa, queda otra cosa que puede ser objeto de la venta; en rigor el contrato
puede subsistir. Queda sólo por saber si la intención de las partes contratantes permite conservar-
lo. La ley resuelve esta dificultad con una distinción: si el adquirente no ha perdido mas que una
parte de la cosa, y esta es de tal importancia con relación al todo, que aquél no la habría compra-
do sin ella, entonces puede pedir la resolución de la venta. (Artículo 1636 del Código francés).
Esta distinción concilia los derechos del comprador con el interés general”.
La resolución de los contratos causa generalmente una perturbación en las relaciones, civiles,
porque repercute en los terceros; y por ello es conveniente evitarla. Por esa razón la ley deroga
aquí el rigor del artículo 1184 (artículo 1885 Código nuestro); el vendedor falta a su obligación
vendiendo una cosa de la que sólo es dueño en parte; y por lo tanto el comprador debería tener
derecho a pedir la resolución de la venta. Pero tiene este derecho solamente si la parte evicta es
tal que ni habría comprado la cosa mutilada o disminuida en esa forma: en esto está de acuerdo
la equidad y el interés del comprador con el derecho de resolver la venta. Pero si el comprador
hubiere comprado la cosa, aunque al tiempo del contrato hubiera estado tal como la dejó des-
pués de la evicción ésta no le perjudica. En ese caso la ley sacrifica el derecho estricto del com-
prador en aras del interés general que exige la estabilidad de los contratos. Es este uno de los
casos en que la ley prefiere la equidad al derecho”. (Laurent, XXIV, nº 250)106.
Así, por ejemplo, yo compro un terreno para edificar una fábrica; si soy eviccionado de una por-
ción de ese terreno, y no me queda lo suficiente para la edificación puedo exigir la resolución de
la venta. Lo mismo el vendedor de un establecimiento de comercio, que por hecho personal,
distrae una parte importante de la clientela de su cesionario, éste podrá demandar la resolución.
Pero si en el primer ejemplo, queda terreno suficiente para la edificación; y en el segundo el
vendedor solo distrae una pequeña parte de la clientela, por actos de concurrencia poco impor-
tantes, no habrá derecho de resolver el contrato.
Puede pedir el saneamiento o la resolución, a su arbitrio; pues como es el juez quien determina la
importancia de la pérdida, conviene que pida las dos cosas, en subsidio de la otra; porque si sólo
pide el saneante y el juez no creeque la pérdida es de importancia, entonces pierde el pleito. Dice
Machado que lo dispuesto en este artículo no armoniza con lo que disponen los artículos 2551,
2552 y 2553.
Debe notarse que la ley concede más fácilmente la resolución del contrato, por motivo de una
pérdida parcial o deterioro de la cosa que sobrevenga antes de la conclusión del contrato, que
cuando sucede después (artículo 2026). En el primer caso, para obtener la resolución, la ley no
exige que la pérdida o deterioro sea de tal importancia respecto al todo, que sin ella no se habría
contratado; mientras que eso se exija en la pérdida parcial posterior. Esto se justifica, porque se
comprende fácilmente que la ley sea menos estricta para deshacer un contrato que solo existe
todavía sobre el papel, que para desbaratar una enajenación que ha sido materialmente consu-
mada. Este caso es más grave, porque el adquirente ha podido conferir derechos a terceros, y la
anulación de su título puede arrojar perturbaciones en mayor número de intereses.
Si el comprador exige la rescisión del contrato, al restituirse lo que queda de la cosa, y la indemni-
zación a la cual tiene derecho será calculada como en el caso de la evicción total.
Cuando no exige la rescisión, o la pérdida tiene una importancia insuficiente para demandar la
rescisión, entonces la indemnización se hace calculando la pérdida sufrida; es decir, que se toma
en cuenta el valor que tenía la cosa en el momento de la evicción y no el precio de la venta. Es
esta, una regla particular. (Planiol, II, nº 1517)107.
De esto resulta que si la cosa ha disminuido de valor después de la venta, el comprador sufre la
pérdida. Supongamos que un inmueble fue vendido por C$ 40,000.00, al momento de la evicción
no valía más de C$ 30,000.00, y por la evicción al comprador le quitan la mitad del inmueble. En
ese caso el eviccionado recibirá por la mitad de la cosa solamente C$ 15,000.00, cuando a él le
costaba C$ 20,000.00. Esto se explica por el mantenimiento de la venta; el comprador no puede
repetir una parte proporcional del precio, a la parte de que fue eviccionado, por que ese precio no
fue pagado sin causa; y solo puede reclamar una reparación exacta de la pérdida sufrida. Pero
este argumento ha sido combatido, porque si bien el precio se encuentra sin causa cuando el
comprador ha sido eviccionado de la totalidad, habrá causa cuando la evicción es sólo personal,
por lo que toca a la parte no eviccionada. (Ver Baudry, Vente, 384). Nuestro artículo sigue otro
criterio más razonable. (Véanse artículos 2791 y 2792 C).
N. del E.: [El autor ejemplifica lo señalado en el inc. 2º del artículo así] “Como un amueblado, un
servicio de loza, una pareja de caballos. Pero es necesario que no se hayan vendido separada-
mente y por un precio diverso”.
Art. 2628.- Habiendo evicción parcial, y cuando el contrato no se rescinda, la indemni-
zación por la evicción sufrida, es determinada por el valor al tiempo de la evicción, de la
parte de que el comprador ha sido privado, si no fuere menor que el que correspondería
proporcionalmente, respecto al precio total de la cosa comprada. Si fuere menor, la indem-
nización será proporcional al precio de la compra.
Comentarios:
Entiendo que este artículo debería decir: Habiendo evicción parcial, y cuando el contrato no se
rescinda, porque la parte que se le ha quitado, o la carga o servidumbre que resultare, no fuere de
tal importancia respecto al todo, que sin ella no habría comprado la cosa. En ese caso este artícu-
lo se aparta delCódigo francés, y establece un criterio mas justo. (Véase Baudry, Vente, XVII, nº
384)109. Para entender bien esta nota hay que considerar que se refiere a la doctrina del Código
francés, y que nuestro Código (copiando al argentino) ha seguido un criterio más razonable, debi-
do a las criticas que suscitó el Código francés.
Si el perjuicio que sufre el comprador proviene, no de una evicción parcial, sino de que la cosa
vendida hubiere perecido en parte al momento de la venta, entonces no habrá que distinguir si la
pérdida o el deterioro es de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habría comprado la
cosa.
Por muy débil que sea la pérdida el comprador tendrá siempre el derecho de demandar la resolu-
ción del contrato. (Artículo 2567 C). En este caso el comprador puede exigir la parte que existiere,
reduciéndose el precio en proporción de esta parte a la cosa entera. En cambio, en caso de evic-
ción parcial según el artículo 2628, cuando no se pide la resolución del contrato, la indemnización
por la evicción sufrida es determinada por el valor al tiempo de la evicción, de las partes de que el
comprador ha sido privado, si no fuese menor del que corresponda proporcionalmente respecto
al precio total de la cosa comprada. De manera que si fuese menor, la indemnización será propor-
cional al precio.
Esto es, que se sigue la misma norma del artículo 2567, respecto a la indemnización cuando el
valor fuese menor que el precio, porque tiene derecho a que se le restituya la parte proporcional
del precio, pero cuando es mayor el valor de la cosa al tiempo de la evicción que el precio, enton-
ces el comprador se hallará esa misma condición que en el caso del artículo 2567 C., y también en
el caso de la evicción total artículo 2620.
No debe confundirse la resolución con la rescisión o nulidad. La resolución consiste en dejar sin
efecto un contrato, que existió válidamente, por no haber ejecutado una de las partes las obliga-
ciones que le impuso. Los elementos constitutivos de la acción de resolución son: un contrato
válido y existente, y la inejecución de las obligaciones de uno de los contratantes.
En cambio, rescisión, o sea la nulidad relativa, tiene por objeto dejar sin efecto un acto jurídico
que aunque tenía todos sus requisitos esenciales, adolecía de un vicio. Los elementos constituti-
vos de la acción rescisoria son: contrato con todos sus requisitos esenciales y un vicio que lo
afecta.
“El término rescisión, dice Marcadé, no se emplea sino para el caso en que el contrato deja de
existir a consecuencia de un vicio de que estaba afectado; mientras que la resolución es la disolu-
ción de un contrato que no tenía nada de vicioso y que no se disuelve sino por el cumplimiento de
una condición resolutoria”. (Ver Laurent, XXIV, nº 369)110.
Art. 2629.- Las reglas generales consignadas en este Capítulo sobre la evicción entre
adquirentes y enajenantes, (2) son aplicables a todo caso de evicción, salvo las reglas espe-
ciales de la evicción entre permutantes, socios, copartícipes, donantes y donatarios, cesio-
narios y cedentes de que se habla en los capítulos respectivos.
Arts. 1390-1391-2645-2726-2727-2728-2737-2738-2739-2752-
2754-2804 y sigts.-2829-3230 C.
(2) El Título XIII del Libro II del Código Civil de Argentina trata de la evicción y se refiere a todos
los enajenantes y adquirentes en general, y en los Capítulos 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del mismo
Código se habla de la evicción entre comprador y vendedor en particular y de la evicción
entre los permutantes, entre socios, copartícipes, donantes y donatarios, y cesionarios y
cedentes respectivamente. Nuestros codificadores, al tratar del saneamiento por evicción
en este Capítulo que corresponde al Título X, que se ocupa del contrato de compra-venta,
insertaron varios artículosdel Código de Argentina que se refieren a la evicción entre adqui-
rentes y enajenantes en general. En nuestro Código no existen los Capítulos especiales como
en el de Argentina, sino sólo reglas sobre la evicción que se hallan establecidas en artículos
comprendidos en los tratados de las diferentes materias.
Anotaciones al pie de página del artículo: Lógicamente, la legislación debería consagrar a la ga-
rantía por evicción, textos de carácter general para todos los contratos onerosos. Así, se intentó
hacer en el Proyecto del Código alemán; pero es tal la fuerza de la tradición histórica, que, en el
Código francés, y aún en el Código alemán definitivo no se trata de la garantía sino hablando de la
venta; solamente que el Código alemán (artículo 445) dispone que los principios de la evicción se
aplican a todos los otros contratos a título oneroso, salvo las reglas especiales que se contengan
en disposiciones particulares.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
3. Baudry, Op. Cit.
4. [Cita omitida].
5. Baudry, Op. Cit.
6. [Cita omitida].
Paris, 1827.
8. [Cita omitida].
9. [Cita omitida].
11. Códigos citados: [Para el artículo 2600]: Artos. 1440, 1547, 1625, 1630 Francia.
15. Op. Cit.
19. [Cita omitida].
1903 - 1905.
24. [Cita omitida].
30. [Cita omitida].
1859.
39. [Cita omitida].
40. [Cita omitida].
44. [Cita omitida].
49. [Cita omitida].

52. [Cita omitida].
53. [Cita omitida].
54. Códigos citados: [Para el artículo 2612]: Artos. 1482 España, LL. 23 y sig. Tit. 5º Partª. 5ª.
57. [Cita omitida].
58. [Cita omitida].
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
60. Códigos citados: [Para el artículo 2617]: Artos. 1640 Francia, LL/32 y 36 Tit 5. Partª. 5ª.
63. [Cita omitida].
64. [Cita omitida].
73. Códigos citados: [Para el artículo 2620]: Artos. 1630, 1631 Francia, 1846, 1847 Italia, 1478 España,
1847 Chile.
76. Op. Cit.
79. Op. Cit.
83. [Cita omitida].
85. [Cita omitida].
88. [Cita omitida].
1943.
92. Códigos citados: [Para el artículo 2625]: Artos. 1635 Francia, 1478 España, 1849 Chile.
96. [Cita omitida].
97. [Cita omitida].
98. [Cita omitida].

A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. 12 vols. 3ra. Edición.Editorial Nascimento. Chi-
le, 1961. Pg. 414.
Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. VII. 2da. Edición. El Plon et
Cie. París, 1881.
Larombiere. Theorie et pratiqué des Obligations. II. 2da. Edition. Paris, 1885.
J. O. Machado. Exposición y Comentario del Código Civil argentino. V. Editorial Científica y Literaria.
Buenos Aires, 1922.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. XV. La España Moderna. Madrid, (s.f).
CAPÍTULO VII
De los vicios redhibitorios
Art. 2630.- Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o
goce se trasfirió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan
impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella, que a haberlos conocido
el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella.
Las acciones que en este Capítulo se dan por los vicios redhibitorios de las cosas adqui-
ridas, no comprenden a los adquirentes por título gratuito.
[Art. 2199 C. Argentina]-Arts. 2455 n° 2-2589-2645-2718-2801-2802-3447 C.
Comentarios:
El vendedor no solamente debe procurar al comprador una posesión pacífica de la cosa vendida,
sino también una posesión .... De ahí viene que tenga que responder por los vicios redhibitorios.
Se llaman vicios redhibitorios, porque tienen por objeto obligar al comprador a que vuelva a to-
mar la cosa: redhibere est, facere ut versus habeat venditum quod habuerit. Esta expresión de
vicios redhibitorios, dice Colín, no define nada, ya que refiere, no al vicio mismo, sino más bien a
uno de sus posibles efectos, cual es obligar al vendedor a volver a recibir la cosa (redhibere).
(Colín y Capitant, IV, p. 551)1. Si la cosa es impropia o sirve imperfectamente para otro uso diverso
de su destino, no adolece de vicio redhibitorio, a menos que tampoco sirva o sea impropio para
su destino; pero si es adecuado para este uso e inadecuado para el que le da el comprador, este
nopuede alegar el vicio. Un defecto no es redhibitorio cuando sólo resulta de él una molestia para
el comprador. La carencia de una cualidad de la cosa que sólo importa un mero agrado para el
comprador no es un vicio redhibitorio. (Laurent, XXIV, nº 280)2.
Un defecto es oculto, en primer lugar cuando el vendedor no lo ha declarado, y es tal que el
comprador ha podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. Para que sea oculto, se requiere:
1º Que el vendedor no lo declare. 2º Que el comprador haya podido ignorarlo sin grave negligen-
cia de su parte. Si el comprador solo ha ignorado el vicio por un descuido muy grande, es culpa
suya no haberlo conocido. (Ver artículo 2635).
Art. 2631.- Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los
vicios redhibitorios, del mismo modo que la responsabilidad por la evicción, siempre que
no haya dolo en el enajenante.
Comentarios:
De esto se deduce que si el vendedor conocía la existencia de los vicios, cuando estipula la no
garantía, sin hacerlos conocer del comprador, hay dolo de su parte. (Artículo 263. Aubry y Rau, IV,
nº 355. 20)4.
Puede ampliar la garantía: así, un relojero puede garantizar los relojes que vende por veinte y más
años.
Para que la estipulación obligue al vendedor es necesario que aparezca claramente que la inten-
ción de las partes, sobre todo del vendedor, ha sido obligarse a sanear esos vicios. Las simples
alabanzas o elogios que haga el vendedor de la cosa con el objeto de acreditarla ante el comprador,
no le imponen la obligación de responder de esas cualidades que le atribuye con ese propósito.
Es decir; el consentimiento del vendedor debe constar en forma tal, que manifieste de un modo
indubitable su voluntad de obligarse por esos vicios. Pero si por falta de esas cualidades no hay
acción redhibitoria; puede el vendedor quedar obligado a consecuencia del dolo que cometió, en-
gañando al comprador; pero en ese caso habrá acción de nulidad, que es distinta de la redhibitoria.
Troplong cita un caso que tomó de las obras de Cicerón. Un banquero siracusano queriendo con-
vencer a un joven romano, de que le comprara una de sus propiedades, hizo venir el día señalado
para que éste la viera, a todos los pescadores de los alrededores a fin de que pescaran en ella. Así
hizo creer al comprador que todo el pescado que se vendía en Siracusa era sacado de allí. El joven,
en vista de esa circunstancia, se decidió a comprar. Al día siguiente no vino ningún pescador. Pre-
guntando a los vecinos la causa de esta anomalía, supo que nunca se había pescado en ese sitio,
por lo que comprendió que había sido víctima de un engaño. (Troplong, Vente, V, nº 564)5.
“En la serie de los remedios jurídicos fundados sobre el error de un contratante acerca de las
cualidades de la cosa que forma el objeto del contrato, tienen un puesto importante los vicios
redhibitorios en materia de compra venta”. “Llevado de este modo por la ley el vicio redhibitorio
sobre el terreno de las acciones rescisorias, su estrechísima afinidad con el error sustancial está
fuera de discusión. Toda la dificultad está en encontrar un criterio racional y positivo para la dife-
rencia ideológica entre el error sobre la sustancia y el vicio redhibitorio, dificultad común a todas
las divisiones, que además de faltarles sólida base en la noción jurídica de los puntos extremos,
no ofrecen tampoco en los puntos intermedios diferencias biendesignadas por características,
exactas y evidentes. Muchos escritores buscan todavía el criterio de esta distinción. Nosotros dire-
mos por nuestra cuenta, que una vez que se entiende el significado de la palabra substancia a las
cualidades tomadas en cuenta para contratar; una vez que se extiende la protección del error
contractual a todo error que recaiga sobre la causa determinante del contrato, la distinción entre
el error que es vicio del consentimiento y el error que es vicio redhibitorio, se convierte teórica-
mente en un sofisma y debe repudiarse por la ciencia. En la práctica, lejos de ser útil, produce
obstáculos y confusiones, reduciéndose a una restricción de los términos para proponer la acción
necesaria por error substancial en el contrato de compraventa”. (Giorgi, IV, nº 70)6.
Art. 2632.- Pueden también por el contrato hacerse vicios redhibitorios de los que natu-
ralmente no lo son, cuando el enajenante garantizare la no existencia de ellos, o la calidad
de la cosa supuesta por el adquirente. Esta garantía tiene lugar, aunque no se exprese, cuando
el enajenante afirmó positivamente en el contrato, que la cosa estaba exenta de defectos, o
que tenía ciertas calidades, aunque al adquirente le fuere fácil conocer el defecto o la falta
de la calidad.
Art. 2633.- Incumbe al adquirente probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición;
y no probándolo, se juzga que el vicio sobrevino después. (1)
[Art. 2202 C. Argentina]-Arts. 2650 inc. 2°-2657 C.; 1079 Pr.
(1) «Es una cuestión muy debatida entre los jurisconsultos, si la brevedad del tiempo que corre
entre la enajenación y la destrucción de la cosa, hace suponer de derecho que el principio
de esta destrucción existía al tiempo de la enajenación; o si el adquirente debe probar que
el vicio no ha nacido después de la adquisición. En los arts. 2503 y sigts. de Código de Luisia-
na se declara que la redhibición de los animales no puede intentarse sino en los quince días
siguientes a la venta.
El art. 924 del Código de Austria dice que cuando un animal muere o se enferma a las vein-
ticuatro horas de la entrega, se presume que estaba atacado antes de ella.
El Código Prusiano, artículo 199, tit. 9 parte 1ª, dice: «Si el animal enferma o muere a las
veinticuatro horas de la entrega, responde el vendedor; si después el comprador debe pro-
bar la preexistencia de la enfermedad».
Aceptamos sin embargo la opinión de Troplong, que el adquirente, que es el demandante,
debe probar la existencia del vicio en el momento de la adquisición, n° 569". (Nota del Dr.
Velez Sarsfield al art. 2202 C. Argentina.
Comentarios:
El vicio anterior a la venta, pero que ya no existía al tiempo de la adquisición, por haber desapare-
cido, no obliga al vendedor.
En las ventas puras y simples de cuerpo cierto, el tiempo de la adquisición es el momento en que
se conviene en la cosa y en el precio. (Artículo 2540 C). En las ventas de género, el vicio debe
existir en el momento de la entrega, que es cuando se determina la cosa. En las ventas al peso,
cuenta o medida, cuando se realicen esas operaciones. (Artículo 2548 C). Cuando la venta es por
junto, desde que convienen en la cosa y en el precio. (Artículo 2547 C). En la venta condicional, al
tiempo de pactarse la venta, porque aún cuando no produzca efectos inmediatos, no por eso
puede decirse que no se ha perfeccionado. (Alessandri, Vente, 1417)7.
En ciertas clases de venta, como en las de navíos, automóviles, máquinas, relojes, etc, se acos-
tumbra que el vendedor garantiza convencionalmente el buen funcionamiento del objeto vendi-
do por un cierto tiempo. En ese caso, el vendedor contrae la obligación de reparar el objeto du-
rante todo el tiempo de lagarantía. El proyecto franco-italiano de obligaciones (artículo 374) deci-
de que cuando esta garantía ha sido prometida, el adquirente debe denunciar al vendedor el
defecto dentro de un mes después de que lo descubra, e intentar la acción de garantía en el plazo
de un año contado desde el día de la denuncia. (Baudry, Vente, XVII, nº 424)8.
Los vicios redhibitorios se pueden encontrar en las operaciones más diversas: En caso de ventas
de inmuebles, por ejemplo, cuando ha habido venta de un terreno minado por excavaciones que
hagan imposible una construcción; cuando ha habido venta de un campo infectado de hierbas
venenosas; venta de un edificio cuyos fundamentos no tengan una profundidad suficiente para
asegurar su solidez, etc. En materia mobiliaria, cuando se trate de una máquina que funcione
defectuosamente; de perlas finas coloradas artificialmente para disimular sus defectos. En las
cosas incorporales en caso de venta de valores afectados de oposición y de venta de acciones de
una sociedad anónima anulada. (Baudry, Vente, XVII, nº 425)9.
La garantía por vicios redhibitorios se funda en el principio de la buena fe que debe haber en
todos los contratos. El comprador, en efecto, ha querido comprar una cosa que debe darle ciertas
utilidades, en consideración de las cuales ha convenido en el precio que se ha fijado. Ahora bien;
si esta cosa está afectada de vicios que no le permiten dar esas utilidades, ese precio no ha sido
recibido por el comprador legítimamente.
Algunos han querido encontrar semejanza entre la redhibición por vicios ocultos y la acción de
nulidad por error en la sustancia de la cosa de que trata el artículo 2455 C.; pero no se deben
confundir los dos casos. No hay duda que en los dos casos hay un error, pero ese error no recae
sobre el mismo punto y el legislador ha tenido el cuidado de atribuirle distintas consecuencias. El
error sobre la sustancia de la cosa o su calidad esencial es un vicio del consentimiento, porque el
comprador no ha comprado la cosa que creía comprar. Al contrario, en el caso de los vicios ocul-
tos, el comprador ha comprado exactamente la cosa que él quería comprar, pero afectada de
ciertos vicios que le impidan el uso a que la destinaba, por lo que, si hubiera conocido la existen-
cia de esos vicios, no la hubiera comprado. Se habría podido asimilar esos dos errores; pero es lo
cierto que el legislador no lo ha hecho; porque para el caso de error sobre la sustancia de la cosa
él ha establecido una acción de nulidad, y para el caso de los vicios ocultos, una acción redhibito-
ria. Cada una de esas dos acciones producen efectos propios y distintos. (Ver Baudry, Vente, XVII,
nº 41410. Alessandri, Vente, 141411. Ricci, XVI, nº 212. Laurent, XXIV, nº 27813. Guillouard, I, nº 41614.
Huc, X, nº 14215).
Anotaciones al pie de página del artículo: El comprador debe probar que el vicio es oculto, porque
lo ignoró, porque el vendedor no se los manifestó, ya que es él quien alega ese hecho. El vende-
dor, a su vez, probará que el comprador conocía el vicio porque se lo declaró, o por otro medio
cualquiera. (Alessandri, Vente, 1438)16.
Art. 2634.- La estipulación en términos generales de que el enajenante no responde por
vicios redhibitorios de la cosa, no lo exime de responder por el vicio redhibitorio de que
tenía conocimiento, y que no declaró al adquirente.
[Art. 2203 C. Argentina]-Arts. 1391 inc. 3°-2460-2461-2469
-2603-2608-2610-2625-2631-2739-2856 C.
Comentarios:
El vendedor comete dolo, y no es lícito ni moral dar valor a un acto que es el resultado del engaño
y del fraude. Por eso dice Pothier, que esta cláusulaes válida cuando es el producto de la buena fe,
y ésta existe cuando el vendedor no conocía los vicios, y que es nula cuando se pacto de mala fe,
o sea, conociendo el vendedor los vicios y no declarándolos al comprador. Pero si éste, a pesar de
eso pacta la renuncia, ésta es válida aunque el comprador los conozca y no los declare, porque
entonces no ha habido engaño de parte del vendedor.
Art. 2635.- El enajenante está libre también de la responsabilidad de los vicios redhibito-
rios, si el adquirente los conocía o debía conocer por su profesión u oficio.
Comentarios:
La prueba de que el comprador conocía el vicio pudo conocerlo, incumbe al vendedor.
Art. 2636.- Está igualmente libre de responsabilidad por los vicios redhibitorios si el ad-
quirente obtuvo la cosa por remate o adjudicación judicial.
Comentarios:
La razón es que la publicidad de la venta facilita la información de los interesados; y que los
gastos que ocasionan la venta pudiese no deben perdurar por causada la nulidad de la venta.
Ricci dice que esta excepción constituye una violación de los principios generales de derecho,
porque en toda venta debe estar el vendedor sujeto a responder al comprador del vicio oculto,
aun tratándose del caso de remate o adjudicación judicial, en que otorgue el juez la escritura de
venta o adjudicación en pago, en nombre del deudor. La ley presume, pues, o finge que lo hace la
propia persona del deudor y por consiguiente estaría sujeto a la garantía, como cuando vende
voluntariamente; pero que por un motivo de utilidad pública el legislador ha sido inducido a sepa-
rarse de los principios generales. En efecto, el precio obtenido por la venta judicial es repartido
entre los acreedores, quienes, en caso que tuviera lugar la garantía por los vicios redhibitorios,
deberían devolver al comprador todo o parte de lo que recibieron, lo cual es no solo un grave
inconveniente, sino que da lugar a serias dificultades, que deben evitarse.
Art. 2637.- Entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el
vicio redhibitorio de la cosa adquirida sólo da derecho a la acción redhibitoria; pero no a la
acción para pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa.
Comentarios:
En estos casos la acción quanti minoris, sería muy difícil, y aumentaría los pleitos.
Art. 2638.- Entre compradores y vendedores, no habiendo estipulación sobre los vicios
redhibitorios, el vendedor debe sanear alcomprador los vicios o defectos ocultos de la cosa,
aunque los ignore; pero no está obligado a responder por los vicios o defectos aparentes.
Art. 2639.- En el caso del artículo anterior, el comprador tiene la acción redhibitoria para
dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al vendedor, restituyéndole éste el precio
pagado, o la acción para que se baje del precio el menor valor de la cosa por el vicio redhi-
bitorio.
Comentarios:
“Redhibere est redatere”.
[El precio pagado] con los intereses agrega la jurisprudencia francesa. Según nuestro Código solo
debe los intereses cuando es de mala fe, según el artículo 2641.
La acción redhibitoria es la que tiene el comprador para dejar sin efecto el contrato, volviendo la
cosa al vendedor, y restituyendo éste el precio pagado; y la acción estimatoria o quanti minoris, es
la que se rebaje del precio el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio.
Hay ciertos casos en que el comprador ya no puede tener la opción entre las dos acciones, pues
no podrá demandar la redhibición, y queda reducido a la quanti minoris. Por ejemplo: Si el com-
prador ha enajenado la cosa, se pone por el mismo hecho en la imposibilidad de restituirla. Pero
¿Qué se deberá decir si en lugar de enajenar la cosa a un tercero, se limita a constituir sobre ella
derechos reales, como una hipoteca o servidumbre? Cuando esta constitución de derechos reales
es posterior al descubrimiento del vicio, ello implica ciertamente una renuncia del comprador a la
acción redhibitoria. Pero hay controversia en el caso en que el comprador ha gravado la cosa
antes de descubrir el vicio. No se discute si el comprador conserva la acción redhibitoria, sino sus
efectos. Una primera opinión sostiene que los derechos constituidos por el comprador deberán
ser anulados. Según esa opinión la acción redhibitoria es una acción de resolución pura y simple
y da lugar a la aplicación de la máxima Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis. Otra opinión
cree preferible admitir que el comprador no pueda intentar la acción redhibitoria sino después de
haber libertado al inmueble de los gravámenes por él constituidos. (Colín y Capitant, IV, p. 552. b21.
Alessandri, Vente, 1453, 148722. Baudry, Vente, XVII, nº 43523).
Art. 2640.- El comprador podrá intentar una u otra acción; pero no tendrá derecho para
intentar una de ellas, después de ser vencido o de haber intentado la otra.
[Art. 2209 C. Argentina]-Arts. 2648-2685 n° 3° C.
Art. 2641.- Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los
vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó al comprador, tendrá éste a
más de las acciones de los artículos anteriores, el derecho de ser indemnizado de los daños
yperjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato.
[Art. 2210 C. Argentina]-Arts. 1866-2509-2625-2635-2638-2826 n° 5-2831-3447 C.
Comentarios:
“Unusquisque peritus esse debet artis suae”.
La buena fe se presume siempre, mientras no se pruebe lo contrario. Así, pues, el comprador
deberá probar la mala fe del vendedor, esto es, que conocía los vicios; salvo cuando esa mala fe
se presume, porque el vendedor, por razón de su oficio o arte, debía conocer los vicios o defectos
ocultos de la cosa. Pero aún en ese caso puede probar que no los conoció.
El artículo nada dice del caso en que el vendedor, a pesar de no tener una profesión (oficio o arte)
no pudo ignorar los vicios sino por una negligencia grave de su parte. Por este motivo, si el vende-
dor no conoce los vicios, ni debió conocerlo por razón de su ofició o arte, se reputa que los ignoró,
aunque no haya podido ignorarlos sino con grave negligencia, y aunque el comprador pruebe esta
circunstancia, o los conoce el vendedor o no los conoce. Pero la ley no contempla el caso de que
pueda conocerlos; es decir: que si los ignora es por su culpa. (Alessandri, Vente, 1473)25.
Art. 2642.- Vendiéndose dos o más cosas, sea en un solo precio o sea señalando precio
a cada una de ellas, el vicio redhibitorio de la una, da sólo lugar a su redhibición, y no a la de
las otras, a no ser que aparezca que el comprador no habría comprado la sana sin la que
tuviere el vicio, o si la venta fuere de un rebaño y el vicio fuere contagioso.
[Art. 2211 C. Argentina]-Arts. 2567-2627 inc. 2°-2651-2989 C.
Comentarios:
“Pluribus uno pretio distractis”.
Nada significa el hecho de haberse señalado diversos precios a cada cosa, porque esta circuns-
tancia por sí sola no es prueba de que cada cosa haya sido comprada por separado.
Art. 2643.- Si la cosa se pierde por los vicios redhibitorios, el vendedor sufrirá la pérdida
y deberá restituir el precio. Si la pérdida fuere parcial, el comprador deberá devolverla en el
estado en que se hallare para ser pagado del precio que dió.
Comentarios:
Esta disposición se justifica fácilmente si se considera que la pérdida es imputable al vendedor,
puesto que la cosa perece por un vicio inherente a ella, que debió haber evitado.
Art. 2644.- Si la cosa vendida con vicios redhibitorios se pierde por caso fortuito, o por
culpa del comprador, le queda a éste el derecho de pedir el menor valor de la cosa por el
vicio redhibitorio.
Comentarios:
Al establecer este artículo que la pérdida fortuita o imputable al comprador no le quita el derecho
a la rebaja del precio, manifiesta que lo priva de la redhibitoria, pues si solo se mantiene una de
las acciones, la otra desaparece.
Sin embargo, si cuando se pierde la cosa por caso fortuito, el comprador había ya intentado la
demanda, si gana el caso, él tiene derecho a que se le restituya el precio porque los efectos de la
sentencia se retrotraen al día de la demanda. Los litigantes no están obligados a sufrir las lentitu-
des de la justicia que no le sean imputables. (Baudry, Vente, XVII, nº 43929. Huc, X, nº 15330 infine).
Art. 2645.- Lo dispuesto respecto a la acción redhibitoria entre comprador y vendedor,
es aplicable a las adquisiciones por dación en pago, por contratos innominados, por remate
o adjudicaciones (cuando no sea en virtud de sentencia), en las permutas, en las donacio-
nes, en los casos en que hay lugar a la evicción y en las sociedades, dando en tal caso
derecho a la disolución de la sociedad, o a la exclusión del socio que puso la cosa con
vicios redhibitorios.
[Art. 2214 C. Argentina]-Arts. 1390-1391-1965-1978-1980-2080-2197-2198-2532-2611-2624-2629-
2630 inc. 2°-2636-2637-2695-2801-3230 C.
Comentarios:
El legislador no ha querido que se pueda promover cuestión, con pretexto de vicios ocultos, en
esas ventas hechas casi siempre por necesidad y con grandes gastos. Quedan exentas no sola-
mente las ventas que se hacen en virtud de sentencia por consecuencia de embargo sino también
las ventas de bienes de menores e interdictos, y las que dependen de una sucesión pero no las
que se hacen por remate o por consentimiento de las partes, como las licitaciones entre colindan-
tes mayores. (Véase Baudry, Vente, XVII, nº 431)32.
La expresión acción redhibitoria, comprende las dos acciones, y no solamente la primera. (Véase
Alessandri, Vente, 1488)33.
Art. 2646.- La acción redhibitoria es indivisible. Ninguno de los herederos del adquiren-
te puede ejercerla por sólo su parte; pero puede demandarse a cada uno de los herederos
del enajenante.
Comentarios:
Igual cosa será cuando hay vendedores o varios compradores conjuntos de una misma cosa, pues
entonces hay un solo contrato con un solo precio. La acción redhibitoria es indivisible, porque si
cada uno de los herederos del comprador pudieran pedir por su parte dejar sin efecto el contrato
o la rebaja del precio, el vendedor sufriría una redhibición o una rebaja parcial, lo que le ocasiona-
ría un mayor perjuicio, desde que uno podría pedir una cosa y otros otra; y aun cuando cada uno
pidiera la rebaja, podría suceder que esta fuera superior a la que en realidad procedía, porque
cada heredero entablaría un juicio diverso y en cada uno podría haber fallos diferentes.
Por esta razón los herederos deben ponerse de acuerdo para demandar conjuntamente, uno u
otro caso; a menos que en la partición hubiera sido adjudicada la cosa a uno de ellos, pues enton-
ces, siendo único dueño podría entablar la acción por sí solo. Pero si se contempla el problema
del lado del vendedor, como la obligación de éste puede consistir en el pago de una suma de
dinero, por la restitución del precio y los daños, si el vendedor muere, dejando varios herederos,
cada uno no está obligado sino al pago de su cuota, y el comprador puede demandar por su parte
a cada uno de los herederos del enajenante. También puede demandarlos a todos por el todo.
(Alessandri, Vente, 1462)35.
Art. 2647.- La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un
año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que las leyes especiales o las esti-
pulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se
contará desde la entrega real.
[Art. 1866 C. Chile]-Arts. 2555-2656 C.
Comentarios:
La regla establecida en este artículo es muy importante para distinguir la acción redhibitoria de la
acción de nulidad por causa de error sobre una cualidad sustancial de la cosa. La primera solo
dura el tiempo señalado en este artículo; la segunda prescribe a los diez años. Si la ley señala un
plazo breve para la acción redhibitoria es porque no siempre el vicio ha existido, y podría ser
posterior a la venta. En ese caso el vendedor no tiene que responder; mientras que la cualidad
sustancial de una cosa no cambia nunca, pues es inherente a su naturaleza. El plazo se cuenta
desde la entrega real, porque desde entonces el comprador puede examinar la cosa y está en
situación de descubrir los vicios. Este plazo corre aun cuando el comprador ignore los vicios, pues
éstos dan derecho al saneamiento cuando se descubren dentro de los plazos que señala este
artículo. Los plazos no corren desde que se descubre el vicio, sino desde la entrega real. (Ricci,
XVI, nº 11)36.
Supongamos que A vende y entrega una cosa mueble a B el 1º de enero; y que B la vende y
entrega a C el 1º de marzo. El plazo para que B pida la redhibitoria vence el 1º de julio; y el de C
vence el 1º de septiembre. Si C demanda a B después del 1º de julio, éste no puede demandar a A,
porque el plazo para ello ya venció. Sólo podría demandarlo si C demandara a B antes del 1º de
julio, porque los plazos para cada comprador corren desde la entrega de la cosa efectuada a cada
uno y no para todos desde el día que la cosa se entregó al que reclama. (Ricci, XVI, nº 1337.
Laurent, XXIV, nº 30338).
Art. 2648.- Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el compra-
dor para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios.
[Art. 1867 C. Chile]-Arts. 2624-2640 C.
Comentarios:
No cabe duda, que la acción quanti minoris sobrevive a la redhibitoria. La acción de nulidad de un
contrato fundada en el error ofrece analogía con la acción de garantía por los vicios ocultos de la
cosa vendida, pues esta última exige que ese vicio haya sido oculto e ignorado del comprador,
quien al haberlos conocido no la había adquirido, o habría dado menos por ella; es decir, que,
endefinitiva, supone un error del comprador. Pero el error sólo es una causa de nulidad del con-
trato cuando recae sobre la substancia de la cosa. (Artículo 2455). [En contraste con lo expresa-
do] esta garantía supone solamente que la cosa es impropia para su uso. Por ejemplo, el error de
un músico que adquiere un violín, porque él cree que es la obra de un artista célebre, cuando es
sólo un instrumento apócrifo, incurre en un error sobre la substancia de la cosa, que da lugar a
una acción de nulidad. [Sin embargo] el carácter apócrifo del instrumento no constituye un vicio
redhibitorio que dé lugar a la acción de garantía. Por otra parte, la acción de nulidad basada en el
dolo puede igualmente compararse con la de garantía; pero el dolo supone la mala fe probada del
vendedor, mientras que la redhibitoria existe, aun cuando el vendedor fuere de buena fe.
Art. 2649.- La acción para pedir rebaja del precio prescribe en un año para los bienes
muebles, y en diez y ocho meses para los bienes raíces.
Comentarios:
Mientras no transcurran seis meses o un año desde la entrega real, según sea el caso, el compra-
dor puede ejercitar indistintamente ambas acciones. Transcurridos esos términos solo puede pe-
dir la rebaja del precio. Esto es así para no privar al comprador de todo derecho en el corto plazo
de seis meses o de un año; porque si no conviene dejar por mucho tiempo indeciso la suerte de
un contrato, debe reconocerse que, sin dejar indeciso la suerte del contrato, se puede permitir
que el comprador reclame por los vicios de la cosa; y con la rebaja del precio se indemniza al
comprador y al mismo tiempo se mantiene el contrato. El Código no dice desde cuándo se cuen-
tan estos plazos; pero parece lógico que sea desde la entrega real.
Art. 2650.- Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acción de
rebaja del precio, prescribirá en un año contado desde la entrega al consignatario, con más
el término del emplazamiento que corresponda a la distancia.
Pero será necesario que el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y la reme-
sa haya podido ignorar el vicio de la cosa sin negligencia de su parte.
Comentarios:
Hoy que las comunicaciones son tan rápidas, este artículo carece de importancia y puede supri-
mirse.
Suponiendo que el comprador ha entablado dentro de los plazos que señala el artículo 2647 C., la
acción redhibitoria, y sucumbe ¿Podría, después de vencidos esos plazos, pero dentro de los que
señala el artículo 2649, pedir la rebaja del precio? Parece que no, porque el rechazo de una acción
importa implícitamente el de la otra, ya que siendo improcedente la una debe serlo también la
otra. Si una ha sido rechazada es porque no hay vicio redhibitorio; luego la otra tampoco puede
tener fundamento. Hay cosa juzgada. (Alessandri, Vente, 1505)41.
Art. 2651.- Vendiéndose dos o más animales juntamente, sea en unprecio alzado sea
señalándolo a cada uno de ellos, el vicio redhibitorio de cada uno dará solamente lugar a su
redhibición, y no a la de los otros; a no ser que aparezca que el comprador no habría com-
prado el sano o sanos sin el vicioso.
Arts. 2627 inc. 2°-2642-2989 C.
Se presume esto último cuando se compra un tiro, yunta, pareja o juego, aunque se
haya señalado un precio separado a cada uno de los animales que lo componen.
[Art. 1491 C. España]-Art. 2627 inc. 2° C.
Art. 2652.- Lo dispuesto en el artículo anterior respecto de la venta de animales se en-
tiende igualmente aplicable a la de otras cosas. (1)
(1) Los arts. 2651 y 2652 C. resultan una repetición inútil de lo dispuesto en el artículo 2642 C.
Art. 2653.- El saneamiento por los vicios ocultos de los animales y ganados no tendrá
lugar en las ventas hechas en ferias o en pública subasta, ni en la de caballerías enajenadas
como de desecho, salvo el caso previsto en el artículo siguiente.
Art. 2654.- No serán objeto del contrato de venta los ganados y animales que padezcan
enfermedades contagiosas. Cualquier contrato que se hiciere respecto de ellos será nulo.
Art. 2566 C.
También será nulo el contrato de venta de los ganados y animales, si, expresándose en
el mismo contrato el servicio o uso para que se adquieren, resultaren inútiles para prestarlo.
N. del E.: [El autor agrega] (nulidad absoluta).
Art. 2655.- Cuando el vicio oculto de los animales, aunque se haya practicado reconoci-
miento facultativo, sea de tal naturaleza que no basten los conocimientos periciales para su
descubrimiento, se reputará redhibitorio.
Pero si el profesor, por ignorancia o mala fe, dejare de descubrirlo o manifestarlo, será
responsable de los daños y perjuicios.
Art. 2656.- La acción redhibitoria que se funde en los vicios o defectos de los animales,
deberá interponerse dentro de cuarenta días, contados desde el de su entrega al compra-
dor, salvo que, por el uso en cada localidad, se hallen establecidos mayores o menores
plazos.
Esta acción en las ventas de animales sólo se podrá ejercitar respecto de los vicios y
defectos de los mismos que estén determinados por la ley o por los usos locales.
B. J. pag. 421.
Art. 2657.- Si el animal muriere a los tres días de comprado, será responsable el vende-
dor, siempre que la enfermedad que ocasionó la muerte existiera antes del contrato, a jui-
cio de los facultativos.
B. J. pag. 421.
Art. 2658.- Resuelta la venta, el animal deberá ser devuelto en el estado en que fué
vendido y entregado, siendo responsable el comprador de cualquier deterioro debido a su
negligencia, y que no proceda del vicio o defecto redhibitorio.
Art. 2659.- En la venta de animales y ganados con vicios redhibitorios, gozará también el
comprador de la facultad expresada en el artículo 2639; pero deberá usar de ella dentro del
mismo término que para el ejercicio de la acción redhibitoria queda respectivamente seña-
lado.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
1859.
7. [Cita omitida].
9. Baudry, Op. Cit.
10. Op. Cit.
11. [Cita omitida].
12. [Cita omitida].

14. [Cita omitida].
15. [Cita omitida].
16. [Cita omitida].
18. Códigos citados: [Para el artículo 2635]: Artos. 1642 Francia, 1484 España, L. 4 Tit. 1º Lib. 10 nov Rec.
22. [Cita omitida].
25. [Cita omitida].
26. Códigos citados: [Para el artículo 2641]: Artos. 1645 Francia, 1502 - 1503 Italia, 1861 Chile.
27. Códigos citados: [Para el artículo 2642]: Artos. 1864 Chile, 1491 España.
30. [Cita omitida].
31. Códigos citados: [Para el artículo 2644]: Artos. 1647 Francia, 1862 Chile, 1488 España, 1504 Italia.
33. [Cita omitida].
35. [Cita omitida].
37. Op. Cit.
39. Códigos citados: [Para el artículo 2647]: Artos. 1648 Francia, 1490 España, 477 Alemania.
41. [Cita omitida].
42. Códigos citados: [Para el artículo 2657]: Arto. 924 Austria.
Chile, 1961. Pg. 414.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. I, X. Sixieme
Guillouard. Traité du contrat de louage. I. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris,
1827.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au courant
1903 - 1905.
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. 15 vols. s.e. F.Pichon, Paris, 1892 - 1903.
CAPÍTULO VIII
De las obligaciones del comprador
Art. 2660.- La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido.
[Art. 1871 C. Chile]-Arts. 2006-2007-2025-2030-2536-2537-2593 C.
Comentarios:
El contrato de venta no solo impone al comprador la obligación de pagar al precio convenido sino
también la de recibir la cosa vendida. Además de estas dos obligaciones, [el comprador] tiene
otras, que aunque no tienen la importancia de aquellas, son establecidas por la ley, como la de
concurrir al peso, cuenta o medida en el día señalado para ese efecto, cuando la venta se hace en
esa forma. (Artículo 2581 C).
Art. 2661.- El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el
tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.
Arts. 2026-2031-2585-2593-2594-2860 inc. 1°-2863 C.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe
contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccio-
narse el contrato, podrá depositar el precio con autorización de la justicia, y durará el depó-
sito hasta que el vendedor haga cesar la turbación, o afiance las resultas del juicio. (1)
[Art. 1872 C. Chile]-Arts. 2062-2593-2594-2597-2609-2672-2751-2830
-2834-3679-3691-3746-3844 inc. 4° C.; 2120 Pr.; 360 CC.
(1) «El derecho que concede al comprador la fracción 2ª del art. 2661 C. puede ejercerlo tam-
bién siempre que se presentaren entre él y el vendedor cualquiera de las cuestiones de que
tratan los arts. 2551, 2552, 2553 y 2554 del citado C.» (Art. 2120 Pr.)
Comentarios:
Cuando no hay estipulación en contrario, el comprador debe pagar el precio en el lugar y el tiem-
po de la entrega. Esta regla es una derogación del Derecho común, tanto en lo que se refiere al
tiempo como al lugar. Pues según el Derecho común, el comprador debería pagar el precio inme-
diatamente; pero la ley ha permitido que se pague hasta el tiempo de la entrega para establecer
una concordancia absoluta entre la entrega y el pago; por lo mismo que permite al vendedor
retener la cosa hasta que no se le pague el precio. En cuanto al lugar, el pago, como toda obliga-
ción, debería ser hecho en el domicilio del deudor, según el Derecho común; pero se toman en
cuenta las mismas razones. Se busca la ejecución simultánea que debe haber en las obligaciones
engendradas por los contratos bilaterales. (Baudry, Vente, XVII, nº 494. 2º)2.
Cuando el precio es productivo de intereses, [cabe preguntar] ¿Puede el comprador suspender el
pago de esos intereses? Se contesta que no en lo general, porque el peligro de la evicción no priva
al comprador del goce de la cosavendida, y que no podría suspender pago de intereses que cons-
tituyen la compensación de su goce. Laurent, (XXIV, nº 327)3 distingue cuando la cosa no produce
frutos, porque en esos casos los intereses no pueden ser considerados como la compensación de
esos frutos. Pero esa distinción es rechazada por los autores. (Baudry, Vente, XVII, nº 519)4. Entre
nosotros, como el precio se deposita con autorización de la justicia, se puede argumentar que el
depósito suspende los intereses. Pero confesamos que la cuestión es grave, porque por sólo el
hecho de existir una acción real, que quizá nunca va a realizarse, se privaría al vendedor de los
intereses que en realidad constituyen la compensación del goce o de las utilidades que la cosa es
susceptible de dar al comprador. Pero es claro que cuando el comprador no solo ha sido turbado
en la posesión, sino desposeído de la cosa, el comprador podrá suspender el pago de los intereses.
Si las partes convinieron que el comprador pagará el precio cuando quiera, o cuando le sea posi-
ble, [cabe preguntarse] ¿Cuál es el efecto de esta cláusula, o de otras semejantes? Hay controver-
sia. Algunos creen que significa una renuncia del vendedor de exigir el pago, teniendo el compra-
dor el derecho de pagarlo en cualquier momento. Otros piensan que en ese caso el precio es
exigible inmediatamente (Guillouard, II, nº 5475. Huc, X, nº 163)6. Según otros la solución es la
misma que se establece en el artículo 3410 C.; pues aun cuando esta disposición está escrita para
el mutuo, debe aplicarse por analogía al caso de la venta; porque conviniéndose que el compra-
dor pagará a su voluntad, las partes no han entendido ni que el comprador quede obligado a
pagarlo inmediatamente, ni tampoco dejarlo indefinidamente. El juez deberá, pues, fijar un plazo.
“Como toda disposición que deroga el Derecho común debe ser restringida a sus precisos térmi-
nos, en vista de los cuales fue inspirado. La ley supone que el precio debe ser pagado simultánea-
mente con la entrega; y esta simultaneidad en la ejecución de las dos obligaciones de vendedor y
comprador, es lo que justifica la excepción que quita al comprador la facultad de pagar el precio
en su domicilio; teniendo que hacerlo en el lugar de la entrega. Pero si no hubiese esa simultanei-
dad, el Derecho común recobra su imperio; sea porque la entrega debe hacerse inmediatamente,
pero el precio será pagado más tarde; o sea a la inversa, que el precio sea pagado inmediatamen-
te, pero que la entrega se haga más tarde. Así los autores sostienen que este artículo solo es
aplicable a las ventas al contado. En las que sean al crédito el comprador debe pagar el precio en
su domicilio”. (Baudry, Vente, XVII, nº 4958. En contra, Manresa, X, p. 7, 89. Ricci, XVI, nº 2510.
Alessandri, Vente, 1543 11).
Si se estipula un término para la entrega, aprovecha indirectamente el comprador, quien podrá
pagar el precio hasta el tiempo de la entrega. [Esto es norma general para] todos los contratos
sinalagmáticos, cuando la obligación de las partes es diferida por la estipulación de un término.
[Sin embargo], ello no impide que la obligación correlativa de la otra parte tenga que ser cumpli-
da [inmediatamente]. Hay una excepción a esa regla en el contrato de compraventa. Esta excep-
ción es fundada en una interpretación muy [taxativa] de la voluntad de las partes. (Baudry, Vente,
XVII, nº 494 1º12. Alessandri, Vente, 154013).
Si la venta no fuera al crédito agrega el artículo 2585 inciso 2º; el cual en cierto sentido es una
repetición de este artículo; y aclara [esa] cuestión.
La ley supone aquí que la acción real es posible, pero [no es así] pues si el comprador estuviese
seguro de que la cosa . . . entonces tendría derecho a algo más: a demandar la nulidad de la
venta. (Artículo 2568 C).
Dice Planiol que el precio deberá entregarse, no obstante la amenaza de la turbación, por muy
seria que ésta sea, si la evicción, una vez realizada, no entraña la restitución del precio; es decir, si
la venta fue hecha a los riesgos del comprador. Por ejemplo, en los casos de los artículos 2602 y
2610. Colín yCapitant, (IV, p. 530 y sig)14 dicen que el pago del precio no puede ser retardado, aun
en el caso de este artículo, si hay convenio en contrario, es decir, si se estipula que no queda el
vendedor sujeto a la garantía. El comprador que había pagado el precio no puede exigir que se le
restituya en pretexto de la amenaza de turbación.
Nuestro Código, a diferencia del francés (artículo 1652), italiano (artículo 1509) y español (artículo
1501) no dispone que el comprador está obligado a pagar intereses, por el precio, cuando la cosa
se ha entregado y es fructífera, y la venta es a plazo. Según nuestro Código sólo debería interés
desde la mora, según las reglas generales.
Nuestro Código, siguiendo el chileno en esta materia, se separa fundamentalmente del francés,
por lo que se refiere a uno de los casos en que procede la suspensión del pago del precio; mien-
tras, según el Código francés, basta el justo temor de ser turbado por una acción real. Para ejerci-
tar ese derecho, en nuestro Código es necesario que el comprador pruebe que existe contra la
cosa una acción real. Los Códigos español e italiano siguen la doctrina del francés “Conviene
tener presente esta diversidad de criterio, dice Alessandri (Vente, 1552)15 entre nuestra legislación
y las demás, a fin de no dejarse guiar por la doctrina de los autores que han estudiado esos Códi-
gos, quienes establecen que para el ejercicio de este derecho no es necesario probar la existencia
del derecho que amenaza de evicción al comprador, bastando únicamente que para ello exista,
en apariencia, un derecho que un tercero pretende hacer valer sobre la cosa”.
Como regla general se puede decir que todo hecho susceptible de producir una evicción da dere-
cho al comprador para suspender el pago del precio, porque este derecho es una faz del sanea-
miento por evicción.
Aunque el artículo habla de turbación en la posesión, eso no quiere decir que solo se refiere a las
acciones posesorias, pues puede provenir también la turbación de acciones que afecten a la po-
sesión o al dominio pues la posesión es una consecuencia del dominio. Las perturbaciones de-
ben provenir de causas anteriores a la venta, pues las que sean posteriores no son imputables al
vendedor.
El comprador tiene este derecho aunque la demanda no sea fundada. Basta que exista el hecho
de haberse interpuesto un juicio contra el comprador aunque ésta no sea privado de la cosa. Pero
cuando el motivo de la suspensión sea la existencia de una acción real, no es necesario que ésta
sea ejercitada, sino que basta que exista.
Para que el comprador pueda depositar el precio fundado en la existencia de una acción real, son
indispensables tres requisitos: 1º Que exista una acción real. 2º Que el comprador pruebe su
existencia. 3º Que el vendedor no se la haya dado a conocer antes de perfeccionarse el contrato.
Teniendo el sistema de Registro que tenemos, difícilmente podrá existir una acción real que no
conozca o deba conocer el comprador. Nuestro Código no está aquí al unísono con nuestro siste-
ma registral. Es necesario que la acción exista efectivamente, pues no basta la mera posibilidad
de que pueda existir el simple temor de que exista una acción real. El comprador debe ignorar la
existencia de la acción; si la conoce no puede depositar el precio. (Alessandri, Vente, 1566)16 dice
que debe ser un conocimiento real y efectivo, y que no basta que el derecho esté inscrito, porque
el comprador pudo no haber visto la inscripción. (Vente, 1566).
El comprador no puede retener el precio en su poder; sólo puede depositarlo con autorización de
la justicia. En esto nuestro Código se diferencia del francés, italiano y español, que autorizan la
retención del precio sin necesidad de orden judicial. El comprador en este caso no tiene derecho
a pedir la resolución del contrato pues la existencia de una acción real, o la perturbación que
sufra el comprador, no lo privan de la cosa, ni se sabe si lo privarán. Sise produce una evicción, el
comprador tendrá otros derechos pero no la [acción] resolutoria. En este sentido este artículo
deroga la regla general del 1885 C. Así opinan Huc, (X, nº 165)17 y Laurent, (XXIV, nº 325)18; aun-
que Troplong, (II, nº 613)19 opina lo contrario. Pero si el vendedor declara en la escritura que
vende la cosa libre de gravámenes, y no liberta esos gravámenes, entonces sí falta a su obligación,
y cabe la acción resolutoria. El comprador no puede negarse a pagar el precio en el caso del
artículo 2672 C.
Anotaciones al pie de página del artículo: Las resultas del juicio comprenden no solo el precio,
sino todo lo que comprende en caso de evicción 2261 inciso 2º.
a) El derecho que concede al comprador la fracción 2ª del artículo 2661 C., puede ser ejercido
también contra el cesionario del precio, porque éste no puede tener más derechos que su ceden-
te. Esto es así aún cuando el comprador hubiere aceptado la cesión, o ésta le hubiere sido notifi-
cada; pues si el comprador acepta la cesión es porque él cree que no había peligro de evicción, o
que si lo había, el vendedor lo haría desaparecer. (Baudry, Vente, XVII, nº 507)20. Aun cuando el
comprador, al momento de la venta conocía el peligro, no por eso dejó de tener el derecho que le
concede este artículo. Así, por ejemplo, si él sabía al momento de la compra que existía una
hipoteca, de la que el vendedor no le dio noticia, no tiene que pagar el precio mientras no se
cancele la hipoteca. (Artículo 2672 y nota a ese artículo).
b) Si el peligro de la evicción sólo recae sobre una parte de la cosa, y no sobre toda de ella, en ese
caso solo puede depositar la parte proporcional del precio, y la fianza que rinda el vendedor tam-
bién será proporcional. Eso es lo justo. (Baudry, Vente, XVII, nº 518)21. Pero para determinar la
parte proporcional se aplicaría a la regla del artículo 2628 C.
La existencia de una inscripción hipotecaria, es suficiente motivo para que el comprador deposite
el precio; y yo entiendo lo mismo de un embargo inscrito. (Ver Baudry, Vente, XVII, nº 506)22. Pero
véase el artículo 2672, y nota a ese artículo.
Art. 2662.- Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar
y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta
con resarcimiento de perjuicios. (2)
[Art. 1873 C. Chile]-Arts. 1885-1867-2586-2587-2595-2597-2665-2666 C.
B. J. pags. 211 Cons. IV-516 Cons. VIII-868 Cons. II-5691.
Para exigir el pago del precio, la acción durará el término fijado para las ordinarias; y
para la resolución de la venta, la acción prescribirá en tres años contados desde el día del
contrato.
Art. 2667 C.
(2) Véase la nota correspondiente al art. 2665.
Comentarios:
“Por efecto de la resolución las partes deben restituirse mutuamente lo que han recibido en virtud
del contrato. El comprador restituye la cosa, con los frutos que han obtenido. El vendedor restitu-
ye la parte del precio que hubiere recibido con los intereses a contar desde el día en que lo
recibió”. (Planiol, II, nº 1564)24.
Aun cuando el comprador esté debiendo solo una parte del precio, por muypequeña que ésta sea,
tendrá lugar la resolución porque en los contratos sinalagmáticos la inejecución aun parcial, de
las obligaciones de una de las partes, da lugar a la resolución. Si son solo los intereses los que no
ha pagado, también cabe la resolución. (Baudry, Vente, XVII, nº 537)25.
Debió decir: desde el día que la obligación se hace exigible. (Artículo 924 C). (Guillouard, II, nº
612)26.
Cuando muere el vendedor dejando varios herederos, cada uno de ellos tiene derecho a una
parte del precio. Rigurosamente hablando, cuando uno de ellos no recibe el pago, debería poder
demandar la resolución por su parte, ya sea que los otros herederos hayan recibido lo que les
corresponde o ya sea que no quieran demandar la resolución. Pero el efecto de esto sería que el
demandante de la resolución se pondría en indivisión con el comprador de la cosa vendida, por-
que la venta sólo sería resuelta en partes. Este resultado no ha parecido admisible a algunos
autores que consideran que la acción de resolución es indivisible en su ejercicio. Es preciso que
la venta sea resuelta o mantenida por el todo. De esto se concluye que si los herederos no pueden
ponerse de acuerdo para demandar la resolución de la venta, la acción que entable solo uno de
ellos por su parte debe ser rechazada. Véase por analogía lo que dispone el artículo 2695, para el
pacto de retroventa. (Ver Colín y Capitant, IV, p. 567 y sigs27. Baudry, Vente, XVII, nº 54328). No hay
que hacer mucho caso al argumento a contrario sensu, que se invoca con mucha precisión, pero
no es lo cierto que el legislador cuando reglamenta una materia, ha pensado en todos los casos
análogos. Así dice Baudry, Vente. (Ver Aubry y Rau, IV, nº 356 nota 2729. Troplong, II, nº 63930. En
contra, Laurent, XXIV, nº 35231. Alessandri, Vente, 174832). Ver artículo 1958 C.
Si el comprador no paga el precio, falta a su principal obligación, y el vendedor, en ese caso tiene
diversas acciones:
1º Tiene el derecho de retener la cosa. (Artículo 2593 C).
2º Si el comprador estuviere constituido en mora, tiene el derecho de exigir el precio (con los
intereses desde la mora), según el derecho común.
3º El de demandar la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.
Pero esto es tratándose de inmuebles, si se tratare de muebles, cuando el
comprador no pagare el precio, el vendedor solo tendrá derecho para exigir dicho precio y los
intereses de la mora, y no para pedir la resolución de la venta. Este criterio no debía ser así en
nuestro Código. (Véase nota al artículo 2665 C).
El vendedor, después de demandar al acreedor para el pago del precio, podría demandar la reso-
lución del contrato, sino obtuviere el pago pues el uso de una de esas acciones no implica renun-
cia de intentar la otra. (Baudry, Vente, XVII, nº 567)33. Véase artículo 2685 nº 3º y 4º C., cuando hay
pacto comisorio. (Alessandri, Vente, 184834. Laurent, XVII, nº 139, XXIV, nº 35035. Ricci, XIII, nº
12136. Planiol, II, nº 131537. Manresa, X, capítulo V38).
N. del E.: [El autor señala que en relación al párrafo 1º del artículo 2662, no se aplica cuando es
mueble].
Art. 2663.- La cláusula de no trasferirse el dominio, sino en virtud de la paga del precio,
no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo prece-
dente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que
hubiere hecho de la cosa, o los derechos que hubiere constituído sobre ella en el tiempo
intermedio.
[Art. 1874 C. Chile]-Arts. 1904-2540-2579-2680 inc. 2°-2951 C.
Comentarios:
Pero si la cosa ha pasado a manos de un tercero adquirente, entonces la acción es reivindicatoria,
y sólo prescribe según las reglas generales. (Baudry, Vente, XVII, nº 56940. Alessandri, Vente, 187741).
Podría suceder que el contrato tenga un plazo de más de tres años para pagar el precio, y enton-
ces ¿Cómo puede prescribir la acción resolutoria en tres años contados desde el día del contrato?
(Alessandri, Vente, 186242. Ricci, XVI, nº 3443).
Esta disposición está tomada del artículo 1874 Código de Chile y no se aviene con el sistema de la
venta romana que sigue aquel Código porque según ese sistema no se transfiere el dominio por el
contrato de venta sino sólo por la tradición. De aquí resulta que si la tradición se ha efectuado, el
comprador adquiere el dominio de la cosa, aun cuando no haya pagado el precio. Esto ocurre no
obstante cualquier reserva en contrario, porque el efecto inmediato de la tradición es dar el domi-
nio al adquirente, que en ese caso es el comprador.
De ahí que esa cláusula de no transferirse el dominio no puede producir otros efectos que los de
dar al vendedor el derecho de exigir la resolución de la venta o el pago del precio. La disposición
de este artículo corresponde bien al sistema del Código francés pues desde que el dominio se
transfiere por el sólo consentimiento de las partes, éstas pueden limitar o restringir los efectos que
de ordinario produce el contrato. (Alessandri, I, nº 28)44. En otras palabras, en el sistema francés
esa reserva produce su verdadero objeto, que es retener el dominio en poder del vendedor mien-
tras el comprador no le pague el precio.
Art. 2664.- La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al
vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas; y además para que se le restituyan los
frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la propor-
ción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
Arts. 1884-2557 C.
El comprador, a su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere
pagado del precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se conside-
rará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortu-
na, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes, que le hayan hecho imposible cumplir
lo pactado.
Comentarios:
Con respecto a la cuestión de si una vez resuelta la venta subsisten los arrendamientos consenti-
dos por el comprador, véase artículo 2946 y nota a ese artículo. (Baudry, Vente, XVII, nº 565)46.
Nuestro Código resuelve la cuestión en el artículo 2948 C. (Alessandri, Vente, 1790)47.
Una vez dictada la sentencia que pronuncia la resolución del contrato, se producen todos los
efectos de la condición resolutoria, o sea, que ésta obra retroactivamente. Lo dispuesto en el
artículo 1883 C., se aplica a toda condición resolutoria, ya sea la ordinaria o la tácita, pues ese
artículo no [hace distinciones]. Esto lo confirma el artículo 2664 que, al hablar de los efectos que
produce la resolución de la venta, manifiesta el carácter retroactivo con que obra.
Todos los autores aceptan que en este efecto de obrar retroactivamente, están equiparadas las
dos clases de resolutorias, la ordinaria y la tácita.
De esto se deduce que una vez pronunciada la resolución de la venta, el vendedor tiene derecho:
1º A que se le restituya la cosa vendida con sus accesorios.
2º Que se le restituyan los frutos que ésta hubiera producido.
3º Que se le indemnicen los deterioros que el comprador hubiere causado en la cosa.
4º Para retener las arras o exigirlas dobladas.
5º Para exigir los daños y perjuicios por la inejecución del contrato, según lo dispuesto en el
artículo 1885.
A su vez el comprador tiene derecho:
1º A que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio.
2º A que se le abonen las mejoras hechas en la cosa.
Como la ley considera al comprador de mala fe para la restitución de los frutos, debe restituir no
solo los que hubiere percibido, sino los que ha debido percibir mientras tiene la cosa en su poder
(artículo 1748 C). Salvo que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte menosca-
bos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado, entonces la ley lo considera de
buena fe, y sólo debe restituir los frutos percibidos después de que cesó la buena fe. O sea desde
el día de la interposición de la acción. (Artículos 1743 y 1745 C).
Esta es una excepción a lo dispuesto en el artículo 1884, según el cual verificada una condición
resolutoria no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio. Esta excepción se funda en
el carácter conmutativo del contrato de venta.
Según este artículo 2664 C., el vendedor implícitamente tiene derecho a los deterioros que el
comprador hubiere causado en la cosa, puesto que dice que para su abono sería considerado
como poseedor de mala fe. Sobre esto véase el artículo 1747 C.
En cuanto a las arras podrá el vendedor retenerlas o exigirlas dobladas. Según el artículo 2557 si
hubiesen mediados arras o señal en el contrato, podría éste rescindirse allanándose el comprador
a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas. Para los efectos de las arras, la ley equipara la
resolución, a la rescisión del contrato.
El comprador, a su vez, tiene derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio; la ley no establece que debe devolver los intereses; de modo que si nada se pacta sobre el
particular, no está obligado a devolverlos. (Artículo 1884 C).
En Francia, como no existe una disposición terminante, como nuestro artículo 1884 C., los autores
sostienen que el vendedor debe pagar los intereses. (Baudry, Vente, XVII, nº 55848. Laurent, XXIV,
nº 35549). Por no ser contraria al orden público, es válida la cláusula por la cual se convenga que si
el comprador no paga el precio oportunamente, perdería la parte del precio que hubiere pagado,
que quedará a favor del vendedor a título de pena.
El comprador tiene derecho también a reclamar del vendedor las mejoras o reparaciones que
haya hecho en la cosa vendida para lo cual hay que tomar en cuenta que el comprador es consi-
derado como poseedor de mala fe. Solo tiene derecho conforme los artículos 1749, 1752 C.
Sobre la cuestión de resolución o disolución del contrato de venta en nuestro Código, conviene
tener presente lo siguiente: En la venta de muebles el comprador puede: a) Pedir la resolución o
disolución del contrato, en los siguientes casos:
1º Cuando no se hiciere tradición de ella (la cosa mueble), habiendo pagado todo o parte del
precio, o habiendo comprado a crédito, exigiendo restitución de lo que hubiere pagado, con
los intereses de la demora e indemnización de perjuicios. (Artículo 2595, 2586 C). Esto es así
salvo que se tratare de cosa fungible o consumible, según el artículo 2596, que es excepción.
2º Si el vendedor se hallare imposibilitado para entregar la cosa, el comprador puede exigir que
inmediatamente se le devuelva el precio, sin estar obligado a esperar que cese la imposibili-
dad. (Artículo 2587). Si la imposibilidad fuere culpable, el comprador puede exigir los daños
y perjuicios.
b) No puede pedir la resolución del contrato de venta cuando no ha pagado el precio y la
venta no ha sido a crédito. En ese caso el vendedor no entregará lacosa mientras el compra-
dor no pague. (Artículo 2593 C).
En la venta de muebles el vendedor, puede:
a) Pedir la resolución del contrato cuando el comprador, después de constituido en mora deja
de recibirla. (Artículo 2670 C).
b) No puede pedir la resolución del contrato cuando el comprador no pagare el precio pues sólo
tendrá derecho para exigir dicho precio y los intereses de la mora. (Artículo 2665 C).
En la venta de inmuebles el comprador puede:
a) Pedir que se disuelva el contrato en el caso del artículo 2587.
b) No puede pedir la resolución si el inmueble fue comprado a crédito sin plazo, o estando ya
vencido el plazo para el pago, el vendedor no la entrega, pues solo demanda la entrega del
inmueble, haciendo depósito judicial del precio. (Artículo 2597 y véase artículo 2588 C). Cuando
la venta es al contado, las prestaciones son simultáneas. (Artículo 2593).
El vendedor puede:
a) Pedir la resolución del contrato: 1º Cuando el comprador no le paga el precio. (Artículo 2666).
b) No puede pedir la resolución, si hubiere recibido el todo o parte del precio, o si la venta se
hubiere hecho a crédito y no estuviera vencido el plazo para el pago, el comprador se negare
a recibir el inmueble. [En este caso] sólo tiene derecho a pedirle las costas de la conserva-
ción e indemnización de perjuicios y a poner la cosa en depósito judicial por cuenta y riesgo
del comprador. (Artículo 2671).
Art. 2665.- Cuando el contrato de compra y venta fuere de cosa mueble y el comprador
no pagare el precio de la cosa comprada a crédito, el vendedor sólo tendrá derecho para
exigir dicho precio y los intereses de la mora, y no para pedir la resolución de la venta. (1)
Arts. 1885-1893-2595-2662-2670-2684-2689 C.
En este mismo caso, tampoco tendrá derecho el vendedor contra terceros poseedores
[Arts. 1463 C. Argentina-1876 inc. 1° C. Chile]-Art. 1768 C.
(1) El Derecho Romano no admitía, como regla general, la resolución tácita del contrato bilate-
ral, entre las consecuencias del incumplimiento. En los Códigos modernos existe sobre ese
particular diversidad de tendencias. Unos establecen como principio de legislación el que

se entienda implícita, en los contratos bilaterales, la facultad de resolver las obligaciones
para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Es el principio
consagrado por el Código de Napoleón, en su art. 1184, y el que siguen el Código de Italia
(art. 1165), Holanda (art. 1302), España (art. 1124), y la mayor parte de los Códigos de Hispa-
no América, (Chile, art. 1489-México, art. 1349-Guatemala, art. 1457-Venezuela, art. 1137-
Bolivia, art. 775-
Uruguay, art. 1405-Costa Rica, art. 692). El Código Civil Alemán reconoce una especie de reso-
lución facultativa por causa de incumplimiento, y concede al acreedor la acción si la ejecu-
ción ha llegado a ser absolutamente imposible, y si la ejecución tardía o parcial le resultare
inútil. No concede al acreedor el derecho de demandar o pedir también acumulativamente
los daños y perjuicios, sino solamente cuando no pide la resolución. (Véanse arts. 323-325 y
326). Casi igual al Código Alemán se encuentra el Código Suizo (arts. 83-207 y sigts.)
Otros como el Código de Austria (art. 919) han establecido, por el contrario, que la condi-
ción resolutoria puede estipularse en los contratos, reservándose cada una de las partes la
facultad de no cumplirlo, si la otra no lo cumpliese. Es decir, que si el pacto comisorio no
fuese expreso no es subentendido en los contratos bilaterales, y cada una de las partes sólo
tendrá derecho a pedir la ejecución del contrato. El Código Civil de Argentina (arts. 1237-
1238), siguió en esto al Código de Austria.
Naturalmente, en los Códigos en que sigue el principio del derecho francés, laregia se aplica
particularmente con respecto al contrato de compra-venta, el cual se puede resolver por
inejecución, tanto de las obligaciones del vendedor, por falta de la entrega de la cosa vendi-
da, como por inejecución de las obligaciones del comprador, por la falta de paga del precio,
sin necesidad de estipulación expresa sobre el pacto comisorio. Ahora, en los Códigos, que
como el de Argentina no aceptan que la condición resolutoria tácita va implícita en los con-
tratos bilaterales, lógicamente esa acción de resolución no se encuentra establecida en el
contrato de compra-venta. Velez Sarsfield, autor del Código Civil de Argentina, al estable-
cerlo así, consideró que las condiciones resolutorias tácitas no nacen de los contratos; que
los que compran y venden, aplazando el pago del precio, y no ponen la condición resoluto-
ria del pacto de la ley comisoria, nada estipulan respecto a la resolución del contrato; que
no hay en este caso una ley especial del contrato que en el hecho de faltar a ella una de las
partes, lo deje sin efecto; que sólo hay, pues, lugar a la acción que da el contrato con los
daños e intereses que debe satisfacer el que no lo cumpliese. (Véase la nota del Dr. Velez
Sarsfield al art. 1466 del Código de Argentina).
Nuestro Código, en el art. 1885, adoptó el sistema del Código Francés, esto es, que la condi-
ción resolutoria va siempre implícita en los contratos bilaterales. También, con respecto al
contrato de venta copió los arts. 2662, 2663, 2664 y 2666, del Código Chileno, que adopta el
sistema francés. Sin embargo, también copió los arts. 2596-2597 y 2665 del Código Argenti-
no, que consecuente con su sistema, pone restricciones al derecho de resolución en el
contrato de compra-venta.
De manera que esos artículos que nuestro Código copió del de Argentina y que restringen el
derecho de resolución, o sea, la condición resolutoria tácita en el contrato de venta, no
responden en nuestro Código a la regla general adoptada como principio de legislación, en
nuestro art. 1885.
Debe notarse que aun los mismos expositores del Código Civil de Argentina critican las
disposiciones de aquel Código, por creer preferible el sistema francés, que tiende a proteger
la rapidez de las transacciones y a evitar litigios, y además por que el perjudicado puede no
tener interés alguno en el cumplimiento tardío de la convención. (Véase Machado, Ob. cit,
Tomo IV pag. 106-Colmo, Ob. cit, pag. 170).
Comentarios:
Ni siquiera podrán convenir en que en ese caso, y no obstante lo dispuesto en este artículo queda-
rá resuelto el contrato, porque eso sería un pacto comisorio, que está prohibido en la venta de
cosas muebles según el artículo 2684 C.
De manera que si el comprador no paga el precio en la venta de cosas muebles, al vendedor no le
queda más recurso para cobrarlo. [Si el comprador] no tiene con qué pagar, [el vendedor tiene]
que conformarse con perder su cosa y el precio. (Véase nota al artículo 2595 C).
Anotaciones al pie de página del artículo: El Código Albertino no reconocía la condición resolutiva
tacita, y aun vedaba el estipularla. El Código parmesano, y el estenso, a semejanza del austríaco,
solo admitían la condición resolutiva expresa.
Naturalmente, en los Códigos en que se sigue el principio del Derecho francés, la regla se aplica
particularmente con respecto al contrato compra-venta, el cual se puede resolver por inejecu-
ción, tanto de las obligaciones del vendedor, por falta de la entrega de la cosa vendida, como por
inejecución de las obligaciones del comprador, por la falta de paga del precio, sin necesidad de
estipulación expresa sobre el pacto comisorio. Ahora, en los Códigos, que como el de Argentina
no aceptan que la condición resolutoria tácita va implícita en los contratos bilaterales, lógicamen-
te esa acción de resolución no se encuentra establecida en el contrato de compra-venta. Vélez
Sarfield, autor del Código Civil de Argentina, al establecerlo así, consideró que la condiciones
resolutorias tácitas no nacen de los contratos; que los que compran y venden, aplazando el pago
del precio, y no ponen la condición resolutoria del pacto de la ley comisoria, nada estipulan res-
pecto a la resolución del contrato. [Consideran] que no hay en este caso una ley especial del
contrato que en el hecho de faltar a ella una de las partes, lo deje sin efecto. Sólo hay, pues,lugar
a la acción que da el contrato con los daños e intereses que debe satisfacer el que no lo cumplie-
se. (Véase la nota del Dr. Vélez Sarfield al art. 1466 del Código de Argentina) 51.
Nuestro Código, en el art. 1885, adoptó el sistema del Código francés, esto es, que la condición
resolutoria va siempre implícita en los contratos bilaterales. También con respecto al contrato de
venta copió, los arts. 2662, 2663, 2664 y 2666, del Código chileno, que adopta el sistema francés.
Sin embargo, también copió los arts. 2596-2597 y 2665 del Código argentino, que consecuente con
su sistema, pone restricciones al derecho de resolución en el contrato de compra-venta.
De manera que esos artículos que nuestro Código copió del de Argentina y que restringen el dere-
cho de resolución, o sea, la condición resolutoria tácita en el contrato de venta, no responden en
nuestro Código a la regla general adoptada como principio de legislación, en nuestro art. 1885 C.
Debe notarse que aun los mismos expositores del Código Civil de Argentina critican las disposicio-
nes de aquel Código, por creer preferible el sistema francés, que tiende a “proteger la rapidez de
las transacciones y a evitar litigios”, y además por que el perjudicado puede no tener interés algu-
no en el cumplimiento tardío de la convención. (Véase Machado, IV p. 10652. Colmo, Obligacio-
nes, nº 811 y sigs53).
Art. 2666.- Si el contrato de compra y venta fuere de un inmueble, la resolución por no
haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino cuando
en el instrumento público inscrito conste la condición resolutoria de que, no pagándose el
precio por el comprador, quedará sin efecto la venta. Este pacto llámase comisorio. (1)
[Arts. 1876-1877 C. Chile]-Arts. 1885-1894-2214-2597-2662-2664-2669-2671-2685-3949 C.; 11
Reglamento del Registro Público.
(1) Se llama pacto comisorio la cláusula por la cual las partes convienen que el contrato será
resuelto si una o la otra no satisfacen su compromiso. El pacto comisorio no es más que una
condición resolutoria de una naturaleza especial. Baudry-Lacantinerie et Barde.-Ob. cit,
párrafo n° 900. (Véase art. 1877 C. de Chile).
Comentarios:
La acción resolutoria no constituye un derecho personalísimo, y puede cederse. Pero surge la
cuestión de si cuando el vendedor cede a un tercero el crédito por el precio que tiene contra el
comprador, se entiende comprendida en la cesión la acción resolutoria. Es muy discutida, porque
según el artículo 2725 la cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas, y la
acción resolutoria no figura en ninguna de estas categorías y tampoco es un accesorio del crédito.
Véase nota al artículo 2725. (Alessandri, Vente, 1729)55.
¿Será necesario que se estipule el pacto comisorio? ¿O será suficiente que en la escritura conste
que el comprador no ha pagado el precio para que los terceros entiendan que existe en el contra-
to inscrito una condición resolutoria subentendida? Ver el artículo 11 R. R. P. (Alessandri, Vente,
1773)56.
Los derechos reales que el vendedor hubiera constituido sobre la cosa, antes de la resolución,
subsistirán después de declarada ésta, porque la retroactividad de la condición resolutoria hace
suponer que el vendedor ha sido siempre propietario. Excepción hecha de la hipoteca según lo
dispuesto en el artículo 3795.
Dice don Tristán Narvaja, en su nota al artículo 1699 Código de Uruguay quela acción para la
resolución es mixta cuando se dirige contra el comprador que posee todavía la cosa; personal,
cuando no la posee ya; y real cuando se dirige contra un tercero que la detenta. (Marcadé, artículo
1656 nº 557. Troplong, II, nº 62458).
Esto es proponer malamente la cuestión. Como la acción de resolución se funda en la inejecución
de las obligaciones personales del comprador, es necesariamente, una acción personal.
No se puede demandar la resolución de un contrato sino contra la persona con quien se ha con-
tratado. Pero sucede que la resolución, destruyendo el contrato, destruye al mismo tiempo sus
efectos traslativos, y por ende trasciende a terceros. Como se resuelva la propiedad del compra-
dor, es preciso aplicar la regla: Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. La propiedad vuelve,
al vendedor de donde se supone que no ha salido, y quien tiene la acción real de reivindicación
contra los terceros.
En realidad el vendedor no puede obrar contra los terceros sino después de haber obtenido la
resolución del contrato. Pero para que la sentencia de resolución sea oponible a los terceros, hará
bien de ponerlos en causa. Es decir, el vendedor ejercerá sus dos acciones simultáneamente: la
de resolución contra el comprador y la de reivindicación contra el tercero. Por supuesto que en
esto hay que tomar en cuenta al Registro, que protege a los terceros de buena fe. (Planiol, II, nº
156559. Baudry, Vente, XVII, nº 56360).
Mucho se discute sobre la naturaleza de la acción resolutoria: si es personal, real o mixta. Los
autores están divididos. Según unos es personal; según otros es mixta cuando se dirige contra el
comprador; y es real cuando se ejerce contra un tercer adquirente.
Esta última tesis no es correcta, porque la acción de resolución nunca se ejerce contra un tercer
adquirente; porque como con ella se trata de romper un contrato, no puede ser dada sino sola-
mente contra la persona con quien se ha contratado. Una vez declarada la resolución de la venta,
el vendedor podrá dirigirse contra el tercero; pero entonces su acción no será de resolución, sino
reivindicatoria, que es una acción real.
Cuando la acción resolutoria se dirige contra el comprador, es mixta si éste está en posesión del
inmueble. Si no está en posesión, entonces es puramente personal, pues esa acción emana de un
derecho de crédito. Cuando el comprador está en posesión del inmueble, la acción resolutoria no
tiende solamente a obtener una condena personal, sino también a recuperar la cosa vendida, en
virtud del derecho de propiedad del vendedor; y en esa virtud el carácter real se viene a poner al
lado del carácter personal. Por eso la acción es mixta.
Es verdad que le conviene al vendedor llamar al juicio al tercer adquirente, para que le perjudique
la sentencia. (Baudry, Vente, XVII, nº 56361. Troplong, II, nº 63462. Aubry y Rau, IV, nº 356 nota 3863.
Guillouard, II, nº 59264. Duranton, XVI, nº 36165. Alessandri, Vente, 173866. Laurent, XXIV, nº 359,
XVII, nº 14867).
Para los romanos el pacto comisorio era aquel por el cual se estipulaba que la venta se resolvería
de pleno derecho si el comprador no pagaba el precio en el plazo convenido (Digesto, Lib. XVIII,
Tit. III, Ley 468. M. Ortolan Institutas de Justiniano p. 260 y sigs69). La misma definición daba la ley
38, tit V Partª Vª. Ahora bien; ya hemos visto que la condición resolutoria subentendida o tácita
afecta siempre al contrato de venta, sea por la disposición general del artículo 1885, o por la
particular del artículo 2662 salvo cuando se trata de venta de muebles. (Artículo 2665 C). Pero eso
no es el pacto comisorio.
El artículo 1877 del Código chileno define bien lo que es el pacto comisorio: “Por el pacto comisorio,
dice, se estipula expresamente que, nopagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el
contrato de venta. Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expre-
sa, toma el nombre de pacto comisorio ...”. Por lo que pacto comisorio no es otra cosa que la estipu-
lación expresa de que si no se paga el precio en el tiempo convenido se resolverá la venta. El pacto
comisorio nuestro no es lo que era entre los romanos, quienes no conocían la condición resolutoria
subentendida o tácita; por lo que en Roma, sin ese pacto, el contrato no podía resolverse.
Entre nosotros, ese pacto no es sino la expresión en el contrato, de manera expresa, de un dere-
cho que la ley incorpora en él. Para los franceses es pacto comisorio tanto la condición resolutoria
tácita, como la que fue expresada en el contrato. Ellos llaman pacto comisorio tácito a nuestra
condición resolutoria tácita; y cuando esa cláusula se estipula expresamente, la llaman pacto
comisorio expreso (Baudry, Obligaciones, XII, nº 90070. Laurent, XVII, nº 15671. Huc, X, nº 16872).
No debe confundirse, pues, el pacto comisorio nuestro, según nuestro artículo 2666 C., con lo que
los franceses llaman pacto comisorio. Como la condición resolutoria se subentiende en todo con-
trato bilateral (artículo 1885 C), puede también ser expresada por la parte, pues no hay ninguna
disposición que prohíba estipularla en cualquier contrato. Por ello es lógico concluir que el pacto
comisorio puede tener cabida en todo contrato y no solamente en el de venta.
También se llama pacto comisorio, en materia de prenda, la cláusula que autoriza al acreedor
para apropiarse la prenda, de que habla el artículo 3759 C. Sin embargo, tiene otra significación.
El pacto comisorio es, en buenas cuentas una institución casi inútil, dada la forma en que lo
establece nuestro Código salvo que sea para los muebles, según el artículo 2665. O en los casos de
los artículos 2596 y 2597. También puede establecerse que el pacto comisorio opera de pleno
derecho, y entonces puede tener alguna utilidad.
En cambio, en nuestro Código la estipulación del pacto comisorio puede ser perjudicial al vende-
dor, por lo dispuesto en los nº 3° y 4° del artículo 2685 C. Tiene la ventaja de que si hubo plazo
determinado para el pago, el comprador incurre en mora sin necesidad de que lo requiera el
vendedor, según el n° 1º del artículo 2685 C. Esta es una excepción a la regla general del artículo
1859 C. Por otro lado, la acción resolutoria tácita y el pacto comisorio prescriben en 3 años. (Artí-
culos 2662 y 2667 C).
Machado, sin embargo, opina que el n° 1º del artículo 2685 C., no quiere decir que el comprador
incurre en mora por el solo hecho del vencimiento del plazo, sin necesidad de interpelación; sino
que siempre es necesaria la interpelación judicial, como lo prueba el hecho de que aún después
de vencido el plazo, el deudor puede cumplir el contrato mientras no haya sido demandada la
resolución. [Esto es así] salvo que se hubiere estipulado expresamente que el sólo vencimiento
del plazo produce la mora, en cuyo caso el deudor ya no podría cumplir el contrato, aunque no
haya sido interpelado. Sin embargo, si no existe esa estipulación expresa, el deudor puede cum-
plir el contrato. (Véase nota al artículo 2685 y nota b) al artículo 2666).
Art. 2667.- El pacto comisorio prescribe en el tiempo fijado en el artículo 2662; y las
partes no podrán estipular un plazo mayor. A esta misma regla se sujetan los pactos de
reventa y retroventa. (2)
(2) La ley no podía dejar la propiedad sujeta a pactos de larga duración, porque eso perjudica-
ría al desarrollo y progreso de la agricultura. El Código Chileno fijaal pacto de retroventa el
plazo de cuatro años (art. 1885); el Código de Argentina declara que no puede exceder de
tres años contados desde el día del contrato (art. 1415); el Código Español dice que a falta
de pacto expreso dura cuatro años, y en caso de estipulación no podrá exceder de diez años
(art. 1508); el Código Francés dice que la facultad de rescatar no puede estipularse por un
término que pase de cinco años, y se reduce a éste si se hubiere estipulado por más tiempo
(art. 1660), el Código de Luisiana lo extiende a diez años (art. 2546); el Código de México
prohibe que pueda estipularse por más tiempo que el de cinco años contados desde la
fecha del contrato (art. 2903).
Comentarios:
El Código ha limitado la duración del término, en estos casos, “por las malas consecuencias eco-
nómicas que trae la incertidumbre de la propiedad”. (Troplong, Vente, II, nº 709)74. Pero la acción
resolutoria tácita y el pacto comisorio, en todo otro contrato, procede sobre las reglas ordinarias.
(Alessandri, Vente, 187775. Baudry, Vente, XVII, nº 56976. Laurent, XXIV, nº 36477. Planiol, II, nº
156778).
Como la prescripción de tres años se cuentan desde el día del contrato (artículo 2662), quiere
decir que las partes no podrán estipular un pacto comisorio cuyo vencimiento excede a tres años.
Lo mismo debe decirse del pacto de reventa y retroventa. (Artículo 2690 C).
Hablando del pacto de retroventa, la C. S. dice: “Cuando las partes acuerdan un tiempo mayor (de
tres años) no quiere decir que la compraventa o el pacto sean nulos, sino que debe reducirse el
plazo permitido por la ley, quedando el excedente sin ningún efecto. (B. J. pag. II Cons. I)
Anotaciones al pie de página del artículo: Pero con respecto a la acción resolutoria, la disposición
es perjudicial, porque priva al vendedor de esa acción en muy breve plazo, muchas veces sin
razón.
Art. 2668.- El pacto comisorio no priva al vendedor de la elección de acciones que le
concede el artículo 2662 y produce los efectos que se expresan en el Capítulo siguiente.
[Art. 1878 C. Chile]-Art. 2685 C.
Art. 2669.- Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admi-
tirá prueba alguna en contrario, sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en
virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.
[Art. 1876 inc. 2° C. Chile]-Arts. 2374-2406-2666-3949-3973 C.
Comentarios:
Esto es así para poner a cubierto a los terceros de los fraudes que pudieran cometer vendedor y
comprador, después de pagado el precio, coludiéndose después para acreditar lo contrario en
juicio. Este artículo es una consecuencia de los dispuesto en el artículo 2374 C. Pero si en una
escritura posterior se declara que no se ha pagado el precio, o sea lo contrario, habría que tener
presente los requisitos que impone el artículo 2375.
La disposición de este artículo se aplica no solo cuando la acción es contra terceros poseedores,
sino también cuando es entre las partes. Por lo tanto, cuando en la escritura de venta se dice que
el precio fue pagado, el vendedor no podrá cobrarlo al comprador, aunque pruebe lo contrario,
sino cuando la escritura es nula o falsa. (Alessandri, Vente, 1828)80.
Art. 2670.- Si el comprador de una cosa mueble deja de recibirla, el vendedor, después
de constituído en mora dicho comprador, tiene derecho a exigirle las costas de la conserva-
ción y las pérdidas e intereses; y puede hacerse autorizar por el Juez para depositar la cosa
vendida en un lugar determinado, y demandar el precio, o bien la resolución de la venta.
[Art. 1464 C. Argentina]-Arts. 1859-1885-2057 inc. 1°-2068-2549-2581
inc. 1°-2595-662-2665 C.
Este depósito será innecesario en la venta de ganados que deban entregarse en el cam-
po o fuera de las poblaciones; y el comprador se entenderá constituído en mora por el sólo
hecho de no concurrir a recibirlos el día señalado en el contrato.
Art. 1859 C.
Comentarios:
Una de las obligaciones del comprador es recibir la cosa vendida. Si el comprador falta a esa
obligación, incurre en una causal de inejecución del contrato, y tiene derecho a la acción resolu-
toria, según los principios generales y según lo dispuesto en el artículo 1885. Pero este artículo
solo se refiere al caso de la venta de una cosa mueble y cuando se trata de inmuebles, el artículo
2671 no le da al vendedor el derecho de pedir la resolución del contrato, sino solo la de pedir los
costos de la conservación e indemnización de perjuicios, y a poner la cosa en depósito judicial
por cuenta y riesgo del comprador.
Nuestro Código en esto sigue al argentino, según el cual no existe la cláusula resolutoria implícita
en los contratos bilaterales, sino solo cuando se estipula el pacto comisorio. Nuestro Código se
aparta de su sistema general en el artículo 2671 C. de una manera inconsulta.
El vendedor puede tener interés en que el comprador reciba la cosa para descargarse de la res-
ponsabilidad que sobre él pesa por el cuidado que debe tener en su conservación, y para desocu-
par los locales en que la tenga, a fin de ocuparlos con otros objetos, si es mueble. Si el comprador
no tuviera la obligación de recibir la cosa, ni el vendedor el derecho de obligarlo a ello, el contrato
dependería de la mera voluntad del comprador. (Ricci, XVI, nº 1881. Planiol, II, nº 152282).
Art. 2671.- Si la venta hubiere sido de cosa inmueble, y el vendedor hubiere recibido el
todo o parte del precio, o si la venta se hubiere hecho al crédito y no estuviere vencido el
plazo para el pago, y el comprador se negare a recibir el inmueble, el vendedor tiene dere-
cho a pedirle los costos de la conservación e indemnización de perjuicios y a poner la cosa
en depósito judicial por cuenta y riesgo del comprador. (1)
(1) En el Código Civil de Argentina, de donde fué tomado este artículo, la cosa vendida corre
por cuenta y riesgo del vendedor mientras no hiciese tradición de ella, conforme los arts.
612-614 y 1450 de aquel cuerpo de leyes, desde luego que si la cosa se pierde o se deteriora
sin culpa del deudor, éste queda liberado de la obligación de entregarla, pero disolviendo la
obligación y no dejando obligado al acreedor. De manera que el depósito judicial de que se
habla en el artículo que anotamos tiene por efecto en aquel Código el que corran los riesgos
de cuenta del comprador desde que ese depósito judicial se verifique. En nuestro Código,
según la regla establecida en elart. 2579, la pérdida o deterioro de la especie o cuerpo cierto
que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa, y, por lo mismo, el depósito judicial de que se habla
en el artículo que anotamos no tiene los efectos que le atribuye el modelo argentino. Véanse
las notas correspondientes a los arts. 2495 y 2591 C.
Art. 2672.- El comprador no puede negarse a pagar el precio del inmueble comprado
por aparecer hipotecado, siempre que la hipoteca pueda ser redimida inmediatamente por
él o por el vendedor.
[Art. 1467 C. Argentina]-Arts. 2057 inc. 3°-2609-2661-3845-3852 C.
Comentarios:
Veanse mis notas al artículo 2661 n° 2 C.
La redacción de este artículo parece autorizar el pago del precio antes de estar redimida la hipote-
ca, lo que no es admisible. En nuestra organización registral no es posible vender un bien raíz
hipotecado sin que lo sepa el comprador pues por la certificación que libra el Registrador, se tiene
conocimiento de la hipoteca. Si esta no estuviera inscrita no perjudicará al comprador a menos
que hubiere intervenido en la escritura como testigo o como notario. Es de suponer que la venta
del inmueble se hizo teniendo el comprador conocimiento de la hipoteca. En ese caso pueden
suceder dos cosas: o que el comprador haya asumido la obligación de pagarla, lo que con frecuen-
cia sucede; o que el vendedor debe pagarla; y sólo en este último caso debe aplicarse el artículo.
En ese caso el comprador puede redimir la hipoteca inmediatamente, si estuviera vencido el plazo
o exigir que el vendedor lo haga antes del pago del precio. Si la hipoteca no estuviera vencida, el
comprador podrá exigir una fianza al vendedor, o hace el deposito judicial del valor de la hipoteca.
El hecho de comprar una cosa hipotecada previa declaración del vendedor de la existencia de la
hipoteca, importa una estipulación de no prestar indemnización alguna por el gravamen. Es decir,
[se produce] una renuncia del comprador a exigir la garantía correspondiente para el pago de las
hipotecas. (Artículo 2609).
Cuando la hipoteca pueda ser redimida, se hará simultáneamente con el pago del precio, como
se acostumbra generalmente; y el comprador en su caso entregará el importe de la hipoteca,
haciendo constar esa circunstancia, cuando no se hiciere la escritura de venta simultánea o mani-
festando que se entrega como parte del precio. Pero no se puede obligar al comprador, salvo
pacto en contrario, a pagar el precio sin haber libertado el bien de todo gravamen, pues eso signi-
fica asegurarlo en la posesión tranquila de la cosa. (Artículo 2057 n° 7º. Véanse mis notas al artícu-
lo 2661 C).
4. Baudry, Op. Cit.
Paris, 1827.
6. [Cita omitida].
7. Baudry, Op. Cit.
8. Op. Cit.
1943.
11. [Cita omitida].
13. [Cita omitida].
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
15. [Cita omitida].
16. [Cita omitida].
17. [Cita omitida].
1859.

22. Op. Cit.
23. Códigos citados: [Para el artículo 2661]: Artos. 1651, 1653 Francia, 1500, 1502 España.
1903 - 1905.
26. [Cita omitida].
32. [Cita omitida].
34. [Cita omitida].
36. Ricci, Op. Cit.
38. Manresa y Navarro, Op. Cit.
39. Códigos citados: [Para el artículo 2662]: Artos. 1652, 1654 Francia, 1415 Argentina.
41. [Cita omitida].
42. [Cita omitida].
43. Ricci, Op. Cit.
44. [Cita omitida].
47. [Cita omitida].
50. Códigos citados: [Para el artículo 2664]: Artos. 1590, 1630, 1654 Francia, Ley 7ª Tit. V Partª. V.
55. [Cita omitida].
56. [Cita omitida].
57. [Cita omitida].
61. Op. Cit.
Paris, 1827.
66. [Cita omitida].
68. [Cita omitida].
69. M. Ortolan. Explicación Histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano. Traducción Francis-
co Pérez de Anaya. 1 vol. 3ra. Edición. Establecimiento tipográfico de R. Rodríguez de Rivera. Ma-
drid, 1986.

72. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2666]: Artos. 1893, 2375, 2696, 2753, 2797 y 3804 C.
75. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2667]: B. J. pag # 387.
80. [Cita omitida].
81. Ricci, Op. Cit.
84. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2672]: Arto. 2057. 1 C.
1961. Pg. 414.
L. Claro Solar. Derecho Civil chileno VII. 2da. Edición Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile,
1942.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. II. Sixieme Edi-
tion. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).
CAPÍTULO IX
De las cláusulas que pueden ser agregadas
al contrato de compra y venta
Art. 2673.- Las partes que contraten la compra y venta de alguna cosa, pueden, por
medio de cláusulas especiales, subordinar a condiciones, o modificar como lo juzguen con-
veniente las obligaciones que nacen del contrato.
Comentarios:
También pueden haber ventas alternativas. Esto es que se pueden vender dos o más objetos en
forma alternativa. En ese caso habrá incertidumbre sobre la traslación de la propiedad en tanto no
se hace la opción o elección, ya sea por el vendedor o por el comprador. Pero una vez hecha la
opción, esta se retrotrae al día del contrato, y el derecho de propiedad del comprador se remonta-
rá a ese día.
Las ventas alternativas son muy raras; pero esa modalidad es solo frecuente en las obligaciones y
en los testamentos, y casi desconocida en las ventas. (Baudry, Vente, XVII, nº 143)1.
Como dice Guillouard, (I, nº 58)2 esta disposición no es del todo necesaria, pues el principio de la
libertad de contratación bastaba para permitir en vendedores y compradores insertar en sus con-
tratos todas las cláusulas o modalidades que a bien tuvieran.
En los contratos condicionales puede decirse: que mientras la condición esté pendiente, el con-
trato no existe todavía: “Nihil adhuc debetur, sed spes est debitum iri”; si la condición se realiza,
las obligaciones que debían resultar del contrato nacen con efecto retroactivo; si no se realiza,
nada se produce, y el contrato quedará entera y definitivamente caduco e inútil. (Planiol y Ripert,
VII, nº 1037)3.
Art. 2674.- Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna;
más no a una persona determinada.
[Art. 1398 C. Argentina]-Arts. 983-1139-2797 inc. 1°-3174-3634 C.
Comentarios:
La cláusula de no enajenar importaría una vinculación disfrazada, prohibida por la ley. Según
Machado, (IV, p. 390)5 el adquirente podrá enajenar la cosa; pero si se obligó a no vender bajo una
multa, deberá pagar esa multa, si vende la cosa; y si no hubo cláusula penal, deberá los daños y
perjuicios. Si la prohibición fue de no enajenar a una persona determinada, hay que distinguir: si
la condición se puso como resolutoria, la contravención anula la venta, y el vendedor condicional
puede reivindicar la cosa de manos de terceros. Si se puso bajo una pena, se incurrirá en la pena,
siendo válida la venta; si no se puso como condición o bajo pena, y contiene sólo la prohibición
de no enajenar, la venta será válida. Porque la sola prohibición no importa una condición resolu-
toria, a menos de haberla puesto en esa forma expresamente. ¿Quid juris? Pero véase el artículo
2646 Código de Argentina.
Aubry y Rau, propone que se llame el pacto de retroventa a retracto convencional porque presen-
ta muchas analogías con los retractos, y no tiene nada de retroventa, que sería una nueva venta a
la inversa de la anterior; pero el hecho es que la expresión tradicional se ha mantenido. [Vale
aclarar que] el artículo 2950 dice “Retracto”.
Art. 2675.- Venta a satisfacción del comprador, es la que se hace con la cláusula de no
haber venta, o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador.
[Art. 1399 C. Argentina]-Arts. 1881-2542 y sigts.-2581 inc. 2°-2686 C.
Comentarios:
Esta venta difiere de la hecha con sujeción a ensayo o prueba de que habla el artículo 2542 C., en
que en aquello se trata de cosas entregadas al comprador para que las use y manifieste su con-
sentimiento después de tenerlas como en la venta de un caballo o de un coche, que se entregará
para probarlos. Aquello es bajo condición suspensiva, y en esta el comprador será considerado
como un comodatario, según el artículo 2686 C.
Art. 2676.- Venta con pacto de retroventa es la que se hace con cláusula de poder el
vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a éste el precio
recibido, con exceso o disminución.
B. J. pag. 6952.
Comentarios:
“Distractus potius quam novus contractus”.
Como puede observarse, de esta definición surge con claridad que la venta con pacto de retro-
venta no es en el fondo sino una simple venta subordinada a una condición resolutoria, represen-
tada por la devolución del precio pagado por el comprador con el aumento o disminución conve-
nido, dentro del plazo señalado por las partes. De la disposición de que se trata resulta, además,
que es menester que el vendedor haya hecho entrega de la cosa vendida al comprador, porque en
caso contrario, es decir, si no mediara la entrega, no habría en realidad venta con pacto de retro-
venta, sino un préstamo disfrazado con ese nombre, que es justamente lo que ha ocurrido en
infinidad de casos que se han planteado ante los tribunales argentinos, y que éstos, para evitar
abusos haninterpretado dándoles su verdadero carácter de préstamos.
En el antiguo Derecho francés se le llamaba a la venta con pacto de retroventa retracto convencio-
nal. Pero sucede que los legisladores de 1804 tenían odio a los retractos, y por eso prefirieron la
expresión romana de remere, que se traduce por retroventa. En cierto modo eso es inexacto, pues
puede hacer creer que hay una nueva venta de la cosa, o sea un contractus novus, lo que no
corresponde a la realidad. Véase el artículo 2950. (Baudry, Vente, XVII, nº 605)8.
Dicen los autores que el pacto de retroventa, para conservar el carácter de condición resolutoria,
debe ser estipulado en el contrato mismo de venta, y que no puede ser convenido en un acto poste-
rior. Que cuando la venta ha sido hecha pura y simple, el comprador ya se volvió propietario en
definitiva, y solo puede hacer una reventa o una promesa de venta; pero no es un retracto, sino sólo
un contractus novus, que tendrá por efecto, no destruir el contrato anterior retroactivamente, sino
una enajenación nueva que solo mira al futuro. (Baudry, Vente, XVII, nº 6089. Alessandri, Vente,
188610. Laurent, XXIV, nº 38211. Troplong, II, nº 69412. Ricci, XVI, nº 4613. Manresa, VIII, p. 301 y sigs14).
[Una] cuestión delicada, que ha sido objeto de controversias, es la que se refiere al modo como
debe ejercitarse el derecho de la retroventa; y sobre todo si es necesario, para el ejercicio de ese
derecho, que el vendedor haga ofertas reales, consignando el precio y el valor de las otras prestacio-
nes que se mencionan en el artículo 2692 C., antes que expire el plazo estipulado para la retroventa.
Un punto no es dudoso, y es que el vendedor debe hacer la manifestación de su voluntad de
ejercitar su derecho dentro del plazo estipulado para la retroventa. [También es indisputable] que
esta manifestación de voluntad debe hacerse constar en un documento auténtico, o que por lo
menos tenga fecha cierta, para que perjudique a terceros.
Se dice también que el vendedor no debe limitarse a manifestar su voluntad de ejercitar su dere-
cho, sino que es indispensable que él ofrezca, al mismo tiempo, la restitución del precio y los reem-
bolsos mencionados (Troplong, II, nº 71815. Baudry, Vente, XVII, nº 61616. Aubry y Rau, IV, nº 35717).
Algunos autores piensan que esta oferta no es indispensable porque ella va implícita en la decla-
ración de querer ejercitar el derecho. Otros autores creen que no es suficiente hacer la oferta sino
que el vendedor debe consignar las cantidades que tiene que restituir. Para sostener esta tesis se
fundan en que la venta con pacto de retroventa es una venta sujeta a una condición resolutoria. Es
decir que depende de un suceso futuro e incierto, el cual consiste en la restitución del precio y el
reembolso de ciertas prestaciones y que si el plazo expira sin que se verifique este suceso, la
condición no se entiende cumplida, según el artículo 1887 C.
Es necesario, que el vendedor haga la restitución efectiva dentro del plazo estipulado. (Duvergier,
II, nº 2718. Huc, X, nº 177, 17919). Esta doctrina es la más lógica y la que debe ser seguida pues se
funda en el principio de que el reembolso del precio y de las otras prestaciones, constituyen la
condición misma de la retroventa, condición que debe verificarse en el tiempo convenido para
ejercer ese derecho esto es antes que expire el plazo.
Sin embargo, la Corte de Casación de Francia se ha pronunciado invariablemente en contra de
esta doctrina manteniendo que ninguna ley exige que el vendedor haga dentro del plazo, el pago
efectivo de las cantidades que deba restituir, sino que es suficiente que declare, dentro de ese
plazo, su voluntad de ejercitar su derecho. [Consideráse] pues, que el pago efectivo es un adhe-
rente al ejercicio del derecho; pero no constituye el ejercicio mismo de ese derecho. (Laurent,
XXIV, nº 396, 39720. Ricci, XVI, nº 5321. Manresa, X, p.30422. Alessandri, Vente, 192123).
De ahí surge la cuestión de cómo queda la situación del comprador ¿Quedará éste obligado a
esperar indefinidamente a que el vendedor haga la restitución efectiva? o ¿Podrá demandar inme-
diatamente al vendedor para que verifique la restitución? Según nuestras leyes el comprador tie-
ne el derecho de retención que puede hacer valer como una hipoteca. (Artículo 1426 Pr). [Esto] lo
pone a cubierto del peligro de tener que concurrir con otros acreedores del vendedor, en caso de
que éste sea insolvente. Según la Corte de Casación de Francia, el comprador puede pedir al juez
que se señale un plazo al vendedor para que haga la restitución, vencido el cual, el derecho de la
retroventa queda definitivamente extinguido, si no se hacen las restituciones.
Para sostener esto último la Casación Francesa se funda en que por la declaración del vendedor
de su voluntad de ejercer la retroventa la propiedad no la adquirió definitivamente el vendedor,
sino bajo la condición suspensiva de hacer el pago efectivo de las cantidades que debe, y que si
no cumple con esa condición suspensiva, se extingue el derecho. (Ver Baudry, Vente, XVII, nº 615,
616 y sig24). Véase la misma cuestión para el retracto litigioso. Machado, (IV, p. 81)25 comentando
nuestro artículo opina por la doctrina de Laurent y Aubry y Rau, de que basta la manifestación de
voluntad.
Art. 2677.- Pacto de reventa, es la estipulación de poder el comprador restituir al vende-
dor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiere pagado, con exceso o dismi-
nución.
Comentarios:
“Pactus promissorius”. (Pactus de retroemendo).
Esto es más bien un contrato en que se entregan las cosas para ensayarlas o probarlas; y poco se
usa respecto de los inmuebles.
Art. 2678.- Pacto de preferencia, es la estipulación de poder el vendedor recuperar la

cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso
de querer el comprador venderla. (1)
(1) Este pacto, que se asemeja al antiguo retracto, ha sido abolido en las legislaciones moder-
nas, por ser contrario a la libre circulación de la propiedad.
Comentarios:
Es solamente cuando el comprador trate de venderla, y no cuando la enajena a otro título, como
cuando la dona o la lega o hipoteca, etc. Es una verdadera promesa unilateral de venta.
Anotaciones al pie de página del artículo: Demostrado por el conjunto de las pruebas que lo pac-
tado en un contrato no fue la venta con pacto de retroventa de un determinado inmueble, a pesar
de la expresión literal del título, sino que se convino en la entrega de una cantidad o préstamo
para la terminación de las obras principiadas ya a ejecutar sobre dicho inmueble, no puede adu-
cirse como infringido el artículo 1274 Código España. Porque si bien hubo prestación y por tanto
causa, dicha prestación se hizo en calidad de mutuo y no de precio, y noes lícito referirla al contra-
to supuesto de compra venta, el cual carecía de causa y era consiguientemente nulo. (Sentencia
de España de 26 de febrero de 1902).
Art. 2679.- Pacto de mejor comprador, es la estipulación de quedar deshecha la venta, si

se presentare otro comprador que ofreciere un precio más ventajoso.
Comentarios:
Lo que caracteriza este pacto es el señalamiento de un plazo dentro del cual se presenta el nuevo
comprador que mejore la compra, por eso los romanos lo denominan pactus addictionis in diem”.
Art. 2680.- La compra y venta condicional tendrá los efectos siguientes, cuando la con-
dición fuere suspensiva:
1°. Mientras pendiese la condición, ni el vendedor tiene obligación de entregar la cosa
vendida, ni el comprador de pagar el precio, y sólo tendrá derecho para exigir las
medidas conservativas.
Arts. 1890-1891 C.
2°. Si antes de cumplida la condición, el vendedor hubiere entregado la cosa vendida
al comprador, éste no adquiere el dominio de ella, y será considerado como admi-
nistrador de cosa ajena.
Arts. 1890-2686 C.
3°. Si el comprador, sin embargo, hubiere pagado el precio, y la condición no se cum-
pliere, se hará la restitución recíproca de la cosa y el precio, compensándose los
intereses de éste con lo frutos de aquella.
Arts. 1884-2218-2219-2495-2579-2691-2692-2693 C.
Comentarios:
Esta es la forma ordinaria de hacer la venta bajo condición resolutoria, y no la suspensiva, y por lo
tanto el inciso 3º regla una relación de derecho hipotética que no tiene aplicación en la práctica.
Véase mi nota n° 2 al artículo 2584.
Art. 2681.- Cuando la condición fuere resolutoria, la compra y venta tendrá los efectos
siguientes:
1°. El vendedor y comprador quedarán obligados como si la venta no fuere condicio-
nal, y si se hubiere entregado la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condición,
sólo tendrá derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa.
Arts. 1090-1115-1883-1890-1891-3795-3804 C.
2°. Si la condición se cumple, se observará lo dispuesto en el Título de las prestacio-
nes mutuas; (1) más el vendedor no volverá a adquirir el dominio (2) de la cosasi-
no cuando el comprador le haga tradición de ella.
Arts. 1472-1742 y sigts.-1884-2684-2691-2696-2950 C.
(1) Se observará lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños, dice el
modelo. En nuestro Código no hay Título de las prestaciones mutuas; éstas se regulan en el
Título «De la posesión».
Comentarios:
Dice Machado que debe cambiarse la palabra dominio, por la de posesión; porque lo que no pasa
al vendedor es la posesión, pues el dominio le corresponde desde que no hay contrato, y se con-
sidera como si este no hubiera existido. Esto es así principalmente en nuestro Código, porque el
dominio no se adquiere por la tradición de la cosa, sino por el contrato, y la inscripción es para los
terceros.
Si el vendedor hubiere restituido el precio y el comprador retuviere las cosas por las mejoras,
deberá el comprador los frutos de la cosa desde el día de la restitución del precio. Esto demuestra
que el dominio de la cosa es para el vendedor sin necesidad de tradición.
El comprador puede usar de la cosa con todos los atributos de propietario; puede cultivarla; perci-
bir las cosechas y constituir arrendamientos. Pero según el artículo 2950 puede enajenar la cosa a
título gratuito u oneroso, bien entendido que el adquirente quedaría sometido a la resolución, en
virtud de la regla nemo plus juris.... Puede hipotecar, constituir servidumbres, usufructo, pero
sujeto a la resolución. (Artículo 1530 nº 5 C). El vendedor solo tiene derecho a pedir medidas
conservatorias de la cosa para que eviten que el comprador destruya o deteriore la cosa como lo
hace el acreedor hipotecario. (Artículo 3837 C). También puede ejercer acciones posesivas y peti-
torias; puede reivindicar como si fuera un propietario inconmutable y puede prescribir la cosa
contra un tercero reivindicante. (Baudry, Vente, XVII, nº 635 y sig29. Alessandri, Vente, 190830).
Resuelta la venta, las cosas vuelven a su estado anterior como si el contrato nunca se hubiera
celebrado, y deberá cada contratante restituir lo que hubiera recibido. ¿El comprador deberá los
frutos? (Véanse artículos 1884, 2691). El vendedor deberá los intereses del precio recibido? (Artí-
culo 2691). ¿Quid juris? (Baudry, Vente, XVII, nº 556 y sig 31. Laurent, XXIV, nº 35532). Responde de
la pérdida o deterioro de la cosa ocasionado por su culpa. (Artículo 2693).
[Ya se dijo que el pacto de retroventa no es una nueva venta, sino una condición resolutoria.
Según el artículo 2692, el vendedor debe reembolsar al comprador no sólo el precio de la venta,
sino las otras prestaciones a que se refiere; y el artículo 2693 dice que debe restituir la cosa con
todos sus accesorios y responder de la pérdida de la cosa y de su deterioro causados por su culpa.
Todos esos efectos son propios de la condición resolutoria. Si este pacto importara una nueva
venta, el comprador no estaría obligado a todo eso, ni tendría derecho a las mejoras, que le reco-
noce el artículo 2692 C. La palabra restituir que se usa en el 2663 conocen esto, pues si fuera una
nueva venta no tendría que restituir, sino solo entregar: distractus potius quam novus contractus.
Es una condición resolutoria ordinaria, y no tácita, pues el hecho de quedepende es completa-
mente ajeno al incumplimiento de obligaciones, más bien supone que el contrato se ha cumplido
y que la cosa vendida ha sido entregada al comprador. Además, es una condición potestativa,
porque depende de la voluntad del vendedor como es una condición resolutoria ordinaria. Esta se
cumple ipso jure cuando el vendedor haga uso del pacto, sin necesidad de una sentencia judicial
que declare resuelto el contrato.
Por lo tanto, la acción del vendedor no es de resolución del contrato, sino una acción de restitu-
ción de la cosa entregada bajo tal condición. Para que la cosa vuelva al dominio del vendedor, se
requiere, por razones económicas que se otorgue una escritura en que el comprador la traspaso
al vendedor, para que se cancele la inscripción del dominio del inmueble a favor del comprador y
se haga la inscripción a favor del vendedor. Esta nueva inscripción se hará de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 15 del Reglamento del Registro Público.
Luego la acción del vendedor consiste en que se obligue al comprador a que le otorgue la respec-
tiva escritura de retroventa, bajo apercibimiento de que si así no lo hace, la otorgaría el juez.
(Artículo 2527 C).
Esta obligación, que en doctrina crea una obligación de dar, se convierte, en la práctica, en una
obligación de hacer. En esta acción el vendedor deberá pedir que se declare que el comprador
debe abonar las prestaciones que se mencionan en los artículos 2692 y 2693. (Alessandri, Vente,
1917)33. La acción debe dirigirse contra el comprador, que fue quien contrató con el vendedor
pero si ha enajenado la cosa, tendría su acción expedita contra el actual poseedor, contra quien
tiene una acción real aunque será conveniente que cite al juicio al comprador. (Ver Baudry, Vente,
XVII, nº 629 y sig34. Laurent, XXIV, nº 41035. Ricci, XVI, nº 5636. Manresa, X, p. 285 - 29037. Huc, X, nº
18238). Véase artículo 2696 C.
Art. 2682.- En caso de duda, la venta condicional se reputará hecha bajo una condición
resolutoria, siempre que antes del cumplimiento de la condición, el vendedor hubiere he-
cho tradición de la cosa al comprador.
Art. 2683.- La venta con cláusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se
reputa hecha bajo una condición resolutoria, aunque el vendedor no hubiere hecho tradi-
ción de la cosa al comprador. Habiendo habido tradición, o habiéndose pagado el precio de
la cosa vendida, la cláusula de arrepentimiento tendrá los efectos de la venta bajo pacto de
retroventa, si fuere estipulada en favor del vendedor; o tendrá los efectos del pacto de re-
venta, si fuere estipulada en favor del comprador.
Comentarios:
“Pactum displicentiae”.
Es condición resolutoria, porque el acto de arrepentirse y dejar sin efecto el contrato demuestra
que la venta ha tenido lugar.
Art. 2684.- Si la venta fuere con pacto comisorio, se reputará hecha bajo una condición
resolutoria. Es prohibido ese pacto en la venta de cosas muebles. (1)
[Arts. 1408 C. Argentina]-Arts. 1885-2588-2595-2666-2689-2702-3646 C.
(1) Dice Machado que la segunda parte de este artículo está en oposición con el art. 1454 C. de
Argentina, que corresponde al 2595 C. nuestro.
Anotaciones al pie de página del artículo: Pero en nuestro Código no existe tal oposición, porque,
la resolución se pediría en el caso del artículo 2595 fundado, no en el pacto comisorio, sino en el
principio general del artículo 1885.
Art. 2685.- La venta con pacto comisorio tendrá los efectos siguientes:
1°. Si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podrá demandar la
resolución del contrato, desde el día del vencimiento del plazo, si en ese día no
fuere pagado el precio.
Arts. 1859-1885-2665 C.
2°. Si no hubiere plazo, el comprador no quedará constituído en mora de pago del
precio, sino después de la interpelación judicial.
Arts. 1859-1900 C.
3°. Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolución de la venta, o exigir el pago
del precio. Si prefiriere este último expediente, no podrá en adelante demandar la
resolución del contrato.
Arts. 2595-2640-2668 C.
4°. Si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiere solamente una parte del precio,
sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgará que ha renunciado este dere-
cho.
Comentarios:
“Nec posse, si commissariam elegit, postea variare”.
Sobre este artículo es bueno referirse a la nota al artículo 2665 y 2666.
El inciso tercero deja sin resolver el punto de que pedida la resolución inhabilite o no al recurrente
para luego solicitar, en vez de aquella, el pago del precio.
Electa una via non datur recursus ad alteram, por que si exige el cumplimiento, obliga al compra-
dor a hacerse de fondos a fin de pagar, vendiendo o sacrificando otras cosas, y no sería justo que
después pidiera la resolución.
De una manera general el pacto comisorio es la convención de las partes por el cual se estipula
que el contrato será resuelto si uno de los contratantes no cumple con las obligaciones que le
corresponden. Es pues una convención que tiene por objeto convenir, de una manera expresa, la
condición resolutoria tácita que según el art. 1885 va siempre implícita en los contratos bilaterales
para el caso de que uno de los contratantes no cumpliese con su obligación. Pero esa convención
expresa no cambia la naturaleza ni el carácter de la resolucióny aun cuando se haya estipulado
expresamente, solo puede ser ejercida por el contratante que a su vez haya cumplido con las
obligaciones a su cargo.
Según el artículo 2667 el pacto comisorio prescribe en tres años, plazo que se cuenta desde el día
del contrato, según el artículo 2662; las partes no pueden establecer un plazo mayor. De ahí se
sigue que las partes no podrán estipular un pacto comisorio cuyo vencimiento excede de tres
años. Como consecuencia de esto, se puede establecer que la época en que comienza a correr la
prescripción del pacto comisorio, no es lo mismo que la fecha en que éste puede ejercitarse.
Yo vendo mi casa, por ejemplo, el 1º de enero de 1917 con el pacto comisorio de que si no pago el
precio el 1º de enero de 1918, se entenderá resuelto el contrato. Quiere decir que yo no puedo
ejercitar el pacto comisorio sino después del 1º de enero de 1918; pero el pacto prescribe en tres
años contados desde el día del contrato, o sea desde el 1º de enero de 1917; resulta que sólo
tendré dos años para ejercitar el pacto, o sea que éste sólo durará dos años. (Alessandri, Vente,
1872)43.
Según Machado, el pacto comisorio se distingue de las demás condiciones resolutorias, en que no
se aplica a los bienes muebles; en que necesita la manifestación expresa del vendedor, quien
puede elegir entre resolver el contrato o pedir su ejecución; en que no produce la revocación del
dominio sino en virtud de sentencia firme, cuando las partes no estén de acuerdo en la existencia
de los hechos de que dependía. Y en que sólo se puede resolver por la parte que no es culpable.
(Este ultimo no cabe en nuestro Derecho).
Es necesario demandar judicialmente la resolución de la venta pues mientras no se haya deman-
dado se puede cumplir el contrato a menos que las partes hubieren convenido que el sólo venci-
miento del plazo causa la resolución.
Cuando no hay plazo el juez lo fijará sumariamente; y hasta después de vencido ese plazo, se
puede ejercitar el pacto comisorio; por lo cual no puede haber interpelación extrajudicial, sino
solamente judicial. El deudor no queda constituido en mora por la sola interpelación judicial, sino
por el vencimiento del plazo que fijó el juez.
Una vez que el vendedor hace la elección de exigir el pago del precio, el pacto comisorio desapa-
rece, y se considera como una venta en que sólo puede pedirse el cumplimiento. Pero si deman-
dó la resolución ¿Podrá pedir después el cumplimiento? El Código no lo prohíbe, y no estando
prohibido, no hay razón para que no se pueda, porque son permitidos todos los actos y todos los
derechos que no están expresamente prohibidos (artículo 6 C); no obstante la regla elige una
vía... etc.
Art. 2686.- La venta a satisfacción del comprador, se reputa hecha bajo una condición
suspensiva, y el comprador será considerado como un mandatario, (2) mientras no declare
expresa o tácitamente que la cosa le agrada.
(2) Comodatario, dice el modelo; y estimamos que así debe entenderse por corresponder me-
jor a la índole jurídica del contrato.
Art. 2687.- Habrá declaración tácita del comprador de que la cosa le agrada, si pagare el
precio de ella, sin hacer reserva alguna. (3)
(3) O si habiendo plazo señalado para la declaración, el plazo terminase sin haber hecho decla-
ración alguna, agrega el modelo.
Art. 2688.- No habiendo plazo señalado para la declaración del comprador, el vendedor
podrá intimarle judicialmente que la haga en un término improrrogable, con conminación
de quedar extinguido el derecho de resolver la compra.
Art. 2689.- Las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa. (1)
(1) El pacto de retroventa en las cosas muebles se ha prohibido porque sería difícil discernir
una verdadera venta de cuando se entregan las cosas en prenda, quedándose el prestamis-
ta con la propiedad; y porque tratándose de bienes muebles, la posesión equivale al título.
Comentarios:
Este texto supone que un menor ha sucedido al vendedor primitivo; pues en verdad no parece
que el pacto de retroventa sea aplicable a los bienes de menores.
El vendedor que quiere ejercer el pacto de compraventa puede designar al actual propietario de
la cosa, o bien al comprador originario él tiene, pues, una doble acción contra esas dos personas.
Pero si por error se dirige a un poseedor intermediario, que ya había vendido la cosa, como está
en plena capacidad para oponerse a la acción, resulta que esa acción no es viable. (Ver Planiol, II,
nº 1581)45.
Anotaciones al pie de página del artículo: ¿Cuál es la naturaleza del derecho del vendedor por el
pacto de retroventa? ¿Es un derecho real, in re, o un derecho personal ad rem? Unos autores,
siguiendo la autoridad de Pothier, sostienen que es personal, porque el vendedor ha dejado de ser
dueño, para traspasar la propiedad integrante al comprador, y que no pueden haber simultánea-
mente dos dueños de la misma cosa. Es solo un derecho de crédito el que tiene. (Aubry y Rau, IV,
nº 357 notas 29, 30, 31, 32 y 33)46.
Por eso sostienen que el vendedor no puede hipotecar (artículo 3795 C); y que tampoco puede
vender la cosa, pues sería una venta de cosa ajena. Otros sostienen que es un derecho real; pero
un derecho de propiedad sujeto a una condición suspensiva. Esta es la doctrina generalmente
admitida (Duranton, XIX, nº 27847. Troplong, II, nº 69848. Laurent, XXIV, nº 39249. Huc, X, nº 18350.
Guillouard, II, nº 66051. Baudry, Vente, XVII, nº 64152). Pero el vendedor tiene una acción personal
contra el comprador cuando la cosa se pierde o deteriora por su culpa. (Artículo 2693).
Art. 2690.- El plazo de tres años fijados en el artículo 2667 para la prescripción de la
retroventa y reventa, corre contra toda clase de persona, aunque sean incapaces, y pasado
este término se extingue el derecho del vendedor para resolver la venta, y el comprador
queda propietario irrevocable.
[Art. 1416 C. Argentina]-Art. 931 n° 1° C.
B. J. pag. 6952.
Comentarios:
La ley no lo prohíbe, pero los jueces no deben autorizarlo. (Baudry, Vente, XVII, nº 609)53. Ade-
más, según nuestro Código la prescripción no corre contra los incapaces solo durante el tiempo
en que estén sin guardador que los represente conforme a la ley. (Artículo 931 n° 1 C). Según el
modelo argentino, nunca corre contra los menores ni contra los que se hallan bajo cautela. (Artí-
culo 4000 Código argentino).
[El plazo] se cuenta desde el día del contrato. (Baudry, Vente, XVII, nº 61154. Troplong, II, nº 71255).
Pero las partes pueden convenir que se cuente desde el día de la entrega, o de otro cualquiera,
con tal que no alargue el plazo.
De acuerdo con esta disposición, el derecho del vendedor para retrotraer la propiedad se extin-
gue de pleno derecho por el solo vencimiento del plazo, lo que es razonable, desde que transcu-
rrido éste ya existe la certeza de que la condición resolutoria no se cumplirá; además, de esa
manera, el legislador impide que el término se prolongue por inacción del enajenante y produzca
“las malas consecuencias económicas”. Esta circunstancia justifica también el que corra contra
toda clase de personas, aunque sean incapaces.
Algunos piensan, sin embargo, que si las partes hubiesen convenido un plazo menor de los tres
años, el simple vencimiento no extinguiría de pleno derecho la facultad del vendedor para retro-
traer la propiedad, y que en tal caso sería necesario la interpelación que lo colocara en mora,
salvo convenio en contrario.
Contra el pacto de retroventa se han hecho por los publicistas las graves acusaciones de que
impide el mejoramiento de la propiedad y el progreso de la agricultura, y que favorece la usura,
facilitando a los acreedores términos duros y onerosos.
Cualquiera que sean sus inconvenientes, lo cierto es que nuestro legislador lo ha tolerado en
principio y solo ha restringido su duración a tres años, prohibiendo toda prórroga por parte de los
contratantes. Así, las partes no podrían proceder a una nueva venta con el mismo pacto, porque
esto sería un modo de eludir la prohibición. Solo puede permitirse la prórroga cuando el plazo
haya transcurrido por completo, y el vendedor haya perdido ya el derecho de ejercitar el pacto.
En ese caso el nuevo convenio sería una promesa de reventa, que no podría producir efectos
retroactivos. Supongamos, dicen Colín y Capitant, (IV, p. 567 y sigs)56 que el pacto se ha fijado con
el plazo de dos años; pero después las partes convienen en extenderlo por tres años mas, que es
el límite legal. En ese caso, sería ineficaz la prórroga que extendería el tiempo transcurrido ya, a
más de tres años. (Alessandri, Vente, 189857. Laurent, XXIV, nº 38558. Baudry, Vente, XVII, nº 61359.
Troplong, II, nº 71160. Huc, X, nº 17661. Ricci, XVI, nº 4862. Manresa, X, p. 39063. En contra, Guillo-
uard, II, nº 65464).
Art. 2691.- Recuperando el vendedor la cosa vendida, los frutos de ésta serán compen-
sados con los intereses del precio de la venta.
[Art. 1417 C. Argentina]-Arts. 1884-2218-2219-2620-2680 n° 3-2681 n° 2 C.
Comentarios:
Pero los partes pueden estipular que el vendedor reembolse el precio con intereses. La regla que
contiene este artículo establece una compensación razonable desde que el precio es el equiva-
lente de la cosa, y por lo mismo, los frutos de ésta deben equivaler a los intereses de aquél; y de
ésta manera la ley separa toda cuestión que al respecto pueda plantearse entre las partes. (Ver,
sin embargo, Baudry, Vente, XVII, nº 65166).
Art. 2692.- El vendedor queda obligado a reembolsar al comprador, no sólo el precio de

la venta, sino los gastos hechos por ocasión de la entrega de la cosa vendida, los gastos del
contrato, como también las mejoras de la cosa, que no sean voluntarias; y no puede entrar
en posesión de la cosa, sino después de haber satisfecho estas obligaciones.
[Art. 1418 C. Argentina]-Arts. 1752-1754-1755-1756-2664-2681 n° 2 C.
Comentarios:
Se observará que el vendedor no está obligado a pagar los intereses del precio, ni el comprador a
restituir los frutos de la cosa: unos y otros se compensan. Pero pueden convenir lo contrario. La ley
habla del precio de la venta; pero puede ser convenido un precio diferente. Rara vez ese precio
será menor; pero cuando es mayor pudieron ocultar un préstamo usurario lo que es frecuente.
El objeto de esta disposición es que el comprador no sufra perjuicios ni el vendedor adquiera sin
causa la cosa mejorada, puesto que en esta última situación, es decir, si no pagara las mejoras se
enriquecería indebidamente a costa de aquél, o sea del comprador. Se expresa en el artículo que
las mejoras que debe abonar el vendedor, son aquellas que no sean voluntarias, lo que significa
que el legislador, por eliminación, ha querido referirse a las mejoras necesarias y útiles, que son
las que se deben pagar. En cuanto a los gastos de la entrega y del contrato es justo que sean
pagados al comprador, puesto que es el vendedor quien se beneficia con la devolución de la cosa
y por lo mismo, la ley quiere que el adquirente sea colocado en la misma situación en que se
encontraba antes de la conclusión del contrato.
En virtud de las razones expresadas, el Código otorga al comprador el derecho de retención hasta
que le sean abonados dichos gastos y mejoras. Al referirse el Código al precio de la venta, quiere
significar el precio de venta convenido en el contrato, con exceso o disminución. [Esto es así]
para evitar la discusión que ha dado lugar el artículo 1673 del Código de Napoleón, en el sentido
de si se trata del precio que vale la cosa en el momento de la devolución, o el precio desembolsa-
do por el adquirente. (Troplong, II, nº 760)67. Si las partes nada han convenido respecto del precio
que debe entregar el vendedor, en tal caso será el precio de la venta.
Art. 2693.- El comprador está obligado a restituir la cosa con todos sus accesorios, y a
responder de la pérdida de la cosa y de su deterioro causado por su culpa.
[Art. 1419 C. Argentina]-Arts. 1133 inc. 2°-1742-1747-1890-2074
-2579-2584-2680 n° 3-2681 n° 2 C.
Comentarios:
El vendedor es dueño de los aumentos que produzca un aluvión, pues es un accesorio de la cosa.
(Baudry, Vente, XVII, nº 650)69. El tesoro que se hallare es del vendedor. (Baudry, Vente, XVII, nº
653)70.
No responde de las pérdidas y deterioros de la cosa ocasionados sin su culpa, según la regla del
artículo 2579. Esto prueba que el dominio de la cosa ha pasado al vendedor sin necesidad de
tradición, contra lo dispuesto en el artículo 2681 nº 2.
La explicación de lo que establece esta disposición obedece a que así como la ley, en virtud del
artículo 2692, quiere que el comprador no sufra perjuicios y quede colocado en la misma situa-
ción en que se encontraba antes del contrato,quiere también igual situación para el vendedor,
máxima que éste debe abonar todos los gastos y mejoras, y por consiguiente tiene el derecho
indiscutible de que se le devuelva la cosa con todos sus accesorios.
En cuanto a la responsabilidad por la pérdida o deterioro, establecido en la última parte del artícu-
lo, no es sino la aplicación del principio de la culpa, y es justo que el comprador culpable de tal
pérdida o deterioro responda. Todo deterioro se reputa culpable, y por lo mismo, la prueba de que
proviene de caso fortuito incumbe al comprador. Si la pérdida total proviene de caso fortuito, el
vendedor no puede ejercitar la retroventa, ni recobrar la cosa.
Art. 2694.- El derecho del vendedor puede ser cedido, y pasa a sus herederos. Los acree-
dores del vendedor pueden ejercerlo en lugar del deudor.
Comentarios:
Los acreedores del vendedor podrían ejercer el derecho de retroventa, por la acción subrogatoria.
(Artículo 1870 y 2493 C., Baudry, Vente, XVII, nº 628 nº 272).
Se discute si el vendedor cede implícitamente su derecho a la retroventa cuando él vende la cosa
que ya había vendido con pacto de retroventa. El que ha vendido una cosa con el pacto de retro-
venta no puede hipotecarla hasta que no vuelva adquirir la propiedad de ella. (Artículo 3795 C).
Pero ¿Puede venderla? No creemos que exista inconveniente; pero en el Registro se supone que
debe constar la condición o naturaleza del derecho del vendedor. (Aubry y Rau, IV, nº 357 nota
3273. Troplong, II, nº 741 74).
Surge la cuestión de si cuando el vendedor cede el crédito que tiene contra el comprador por el
precio no pagado, ¿Cede al mismo tiempo el derecho que tiene a la retroventa? La cuestión se
representará muy raramente porque generalmente el que vende con pacto de retroventa vende
de contado. Pero si se presentare, la opinión de algunos autores es que el derecho de retroventa
no es un accesorio del crédito del precio y que por lo tanto no está comprendido en la cesión del
crédito del precio. (Aubry y Rau, IV, nº 359 nota 49 bis75. Guillouard, II, nº 82076. Baudry, Vente,
XVII, nº 81277).
“Acerca de la facultad de retracto en la venta, no nos parece en verdad comprendida en la simple
cesión del precio; sería necesario que las partes se hubiesen ocupado explícitamente de ella en la
cesión, o que al menos el rescate estuviera pactado en el contrato de venta de manera que tuvie-
se efecto ipso jure, en el caso de incumplimiento por parte del comprador”. (Giorgi, VI, nº 147)78.
Art. 2695.- Si el derecho pasare a dos o más herederos del vendedor, o si la venta hubie-
re sido hecha por dos o más copropietarios de la cosa vendida, será necesario el consenti-
miento de todos los interesados para recuperarlo.
[Art. 1421 C. Argentina]-Arts. 1892-1965-3472 C.; 2112 Pr.
Comentarios:
Esta disposición se explica por las siguientes razones:
1º El comprador, que tiene el derecho de retención, no está obligado a sufrir la retroventa mien-
tras no se le haya abonado el precio total de la venta, losgastos de la entrega y del contrato, y
el valor de las mejoras necesarias y útiles. (Artículo 2962).
2º Porque él, o sea el comprador, no está obligado a sufrir la incomodidad de una comunidad
contraria al pensamiento primitivo de su contrato, cuyo fin ha sido procurarle una heredad
entera y sin partición. (Troplong, II, nº 748)80. Si no se ponen de acuerdo, la demanda debe
ser rechazada.
Art. 2696.- La obligación de sufrir la retroventa pasa a los herederos del comprador,
aunque sean menores de edad; y pasa también a los terceros adquirentes de la cosa, aun-
que en la venta que se les hubiere hecho, no se hubiere expresado que la cosa vendida
estaba sujeta a un pacto de retroventa.
[Art. 1422 C. Argentina]-Arts. 1894-2439-2609-2610-2680 n° 2-2684-2690-3950 inc. 1° C.; 10-11
Comentarios:
Esto confirma también la inexactitud del artículo 2681 nº 2. El vendedor tiene dos acciones: una
personal contra el comprador o sus herederos y otra real contra los terceros adquirentes, cuando
procede. Este último es una excepción a la regla de que el vendedor no puede entablar la acción
de resolución contra un tercer adquirente, sino la reivindicatoria. (Véase nota al artículo 2666.
Baudry, Vente, XVII, nº 63082).
Cuando la acción se entabla contra un tercer adquirente, el vendedor debe restituir el precio de la
venta (artículo 2692); pero es el precio que él recibió, aun cuando un segundo adquirente hubiere
pagado un precio más alto salvo el derecho que éste ultimo tiene para recurrir en garantía contra
su respectivo vendedor. A la inversa, el vendedor debe restituir íntegramente el precio que él
recibió, aun cuando el precio de la reventa hubiera sido menor; pues el segundo adquirente está
sometido a todas las contingencias de la resolución a las que esté sujeto el primer comprador,
Yo entiendo que, en el Registro siempre consta la condición del comprador, o sea el pacto de
retroventa pues sólo así podría perjudicar al tercer adquirente, quien en caso contrario podría
invocar la inmunidad que le da el artículo 3949 y 3950 nº 1º C. El usufructo que constituya el
comprador, se extingue sobre el artículo 1529 nº 5º C.
No es una condición suspensiva ni resolutoria, porque no suspende ni resuelve la venta conclui-
da; sino una promesa de venta unilateral. Sólo tiene lugar en caso de venta o dación en pago.
La circunstancia de que la ley obligue a los terceros adquirentes a sufrir la retroventa, aun en el
caso de que en la venta no se hubiera mencionado el pacto a que ella, o sea la venta, estaba
sujeta, obedece a que nadie puede adquirir un derecho más extenso del que tenía la persona de
quien adquirió y viceversa; y además, el sucesor particular está sujeto a la obligación de su ante-
cesor o trasmitente con relación a la cosa.
Por otra parte, dada la forma en que se realiza la venta de los inmuebles, por escritura pública
inscrita, el pacto de retroventa no puede ser ignorado por el tercer adquirente. El tercer adquiren-
te solo es tenido de sufrir la retroventa, en cuanto es poseedor, y no en virtud de una obligación
personal. Si él enajenare la cosa antes de que la acción se hubiere intentado, no tiene que sufrirla,
N. del E.: [El autor señala que en vez de retroventa, dice retracto el artículo 2950].
Art. 2697.- Si cada uno de los condueños de una finca indivisa, ha vendido separada-
mente su parte, puede ejercer su acción con la misma separación, por su porción respecti-
va, y el comprador no puede obligarle a tomar la totalidad de la finca.
Comentarios:
El comprador no puede decir que ha comprado un cuerpo indivisible, pues él mismo entró volun-
tariamente en la comunión de la cosa.
Desde que el condómino tiene el derecho de disponer libremente de su parte indivisa, quiere
decir que si dicha parte indivisa ha sido vendida con pacto de retroventa, también podrá recupe-
rarla y ejercer todas sus acciones con la misma independencia. En lo que se refiere al comprador,
si en tales condiciones ha adquirido la parte indivisa, significa que no ha comprado, un cuerpo
indivisible, pues el mismo entró voluntariamente en la comunión de la cosa.
Art. 2698.- Si el comprador ha dejado muchos herederos, la acción del vendedor no
puede ejercerse contra cada uno, sino por su parte respectiva, bien se halle indivisa la cosa
vendida, o bien se haye distribuído entre los herederos. Pero si se ha dividido la herencia, y
la cosa vendida se ha adjudicado a uno de los herederos la acción del vendedor puede
intentarse contra él por la cosa entera.
Comentarios:
En este caso el vendedor tiene opción para ejercer el rescate por la totalidad de la finca contra el
heredero a quien le haya cabido por entero, o contra todos, reclamando de cada uno la parte de
que sea propietario, como tal heredero.
Este artículo habla del caso en que el comprador ha dejado muchos herederos; pero también
debe aplicarse por analogía del caso en que la cosa ha sido adquirida por varios compradores.
El vendedor no podría ejercitar su derecho contra unos y renunciarlo con respecto de los otros;
sino que debe hacerlo contra todos, porque no podría imponerles un condominio que quizá no
acepten.
Desde que el precio es divisible, quiere decir, entonces, que cada heredero está obligado a acep-
tarlo, conjuntamente con las indemnizaciones, en proporción a su parte hereditaria. Es por tal
razón de la divisibilidad del precio que la ley obliga al vendedor a ejercer su acción contra cada
heredero, por su respectiva parte, siempre que la cosa no haya sido adjudicada en su totalidad a
uno solo de ellos.
Si en virtud de la división la cosa se le hubiera adjudicado en su totalidad a alguno de los herede-
ros, el vendedor puede ejercer su acción por toda la cosa contra éste, como establece la última
parte del artículo.
Algunos piensan que en este caso de adjudicación total de la cosa a un solo heredero, el vendedor
tiene un derecho de opción en el sentido de que puede intentar su acción personal contra cada
uno o bien por el total de la cosa contra el adjudicatario del todo. Este criterio resulta de la expre-
sión puede, y de la fuente del artículo, o sea el 1672 del Código francés y Troplong, quien al respecto
dice: “Por lo demás, la acción personal no subsiste menos contra losotros herederos; y si el vende-
dor prefiriera ejercer contra ellos su acción, será dueño de hacerlo, aun en el caso de partición.
Nuestro artículo, dándole el derecho de retroventa por el todo, ha querido investirlo de una facul-
tad, y no imponerle un deber”. (Troplong, II, nº 757)88.
Se presenta ahora la cuestión planteada por Troplong de si el vendedor puede ejercer su acción
por la cosa entera, si uno solo de los herederos, sin que se hubiera efectuado partición, poseyera
la totalidad de ella, o sea de la cosa, por usurpación, tolerancia o por otras causas. Troplong se
pronuncia por la afirmativa “a causa de la realidad de la acción”.
Por otra parte, el vendedor no puede ser obligado a accionar y ofrecer el precio a cada uno de los
herederos, en proposición de su haber, si aun en el caso de que aceptaran, ellos no pueden entre-
garle la cosa desde que el heredero usurpador se negara a realizar la entrega mientras no se le
condenara a ella. En esa situación el camino más recto es conferirle acción al vendedor contra el
usurpador, sin perjuicio de que conservara también su acción personal contra cada uno de los
otros herederos.
Como esta disposición no tiene nada que ver con el orden público, las partes podrían convenir lo
contrario; es decir, que el vendedor no podrá ejercer parcialmente el retracto, sea que el compra-
dor haya dejado muchos herederos, o sea que varias personas hayan comprado la cosa en co-
mún. Ese pacto equivaldría a que la cosa vendida no sería susceptible de división, durante el
plazo de la retroventa. (Baudry, Vente, XVII, nº 668)89.
Art. 2699.- La venta con pacto de preferencia no da derecho al vendedor para recuperar
la cosa vendida, sino cuando el comprador quisiere venderla o darla en pago, y no cuando
la enajenare por otros contratos, o constituyere sobre ella derechos reales.
Art. 2700.- El vendedor está obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de tres
días, si la cosa fuere mueble, después que el comprador le hubiere hecho saber la oferta
que tenga por ella, bajo pena de perder su derecho, si en ese tiempo no lo ejerciere. Si fuere
cosa inmueble, después de diez días, bajo la misma pena. En ambos casos está obligado a
pagar el precio que el comprador hubiere encontrado, o más o menos si hubieren pactado
algo sobre el precio. Está obligado también a satisfacer cualesquiera otras ventajas que el
comprador hubiere encontrado, y si no las pudiere satisfacer, queda sin efecto el pacto de
preferencia.
Art. 2701.- El comprador queda obligado a hacer saber al vendedor el precio y las venta-
jas que se le ofrezcan por la cosa, pudiendo al efecto hacer la intimación judicial; y si la
vendiere sin avisarle al vendedor, la venta será válida; pero debe indemnizar a éste todo
perjuicio que le resultare.
Art. 2702.- Si la venta hubiere de hacerse en pública subasta, y la cosa fuere mueble el
vendedor no tendrá derecho alguno. Si fuere inmueble, el vendedor tendrá derecho a ser
notificado sobre el día ylugar en que se ha de hacer el remate. Si no se le hiciere saber, (1)
debe ser indemnizado del perjuicio que le resulte. (2)
(1) Si no se le hiciere saber por el vendedor o de otro modo.....etc. dice el modelo argentino.
(2) Esto es así, no sólo porque tratándose de cosas muebles, la posesión equivale al título, sino
porque vendida públicamente, el comprador ha podido adquirirla al mejor postor.
Art. 2703.- El derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede cederse ni pasa a
los herederos del vendedor.
Art. 2704.- El pacto de mejor comprador puede ser cedido y pasa a los herederos del
vendedor. Los acreedores del vendedor pueden también ejercer ese derecho en caso de
concurso. (3)
(3) No hay razón para limitar ese derecho al caso de concurso. Dice Machado que no es limita-
tivo, sino traído por vía de ejemplo, como un caso general y comprensivo; y que los términos
del artículo no indican que puedan hacerlo en ese sólo y único caso. Ob. cit, Tomo IV, pag.
113).
Comentarios:
Este pacto de mejor comprador era muy frecuente en Roma; pero su importancia y frecuencia
han disminuido en nuestros días, porque los compradores no obtienen ventaja con ellos, pues los
coloca en una incertidumbre muy perjudicial a sus intereses, ya que les impide hacer en la cosa
las mejoras que vieren convenirles. Y también porque dificulta el movimiento de la propiedad
pues el comprador solo tiene esos derechos eventuales.
Además se presta a abusos y malos manejos, porque el vendedor podría presentar falsos compra-
dores y fingidas propuestas. Por eso celebramos que nuestro Código lo reduce al término breve de
tres meses. (Artículo 2707 C).
Art. 2705.- El pacto de mejor comprador se reputa hecho bajo una condición resolutoria
si no se hubiere pactado expresamente que tuviere el carácter de condición suspensiva.
Art. 2706.- El mayor precio o la mejora ofrecida, debe ser por la cosa como estaba
cuando se vendió, sin los aumentos o mejoras ulteriores.
Comentarios:
Las mejores condiciones pueden consistir:
1º En un precio más alto, que el ofrecido por el primer comprador.
2º En la disminución de los plazos señalados para el pago del precio, aun cuando éste pruebe
ser idéntico al ya convenido.
3º En ofrecer al vendedor ciertas ventajas o condiciones que, aunque el precio sea menor, son
sin embargo, de más valor que la suma en que el precio anteriormente ofrecido excede al
segundo.
Art. 2707.- Si la cosa vendida fuere mueble, el pacto de mejor comprador no puede
tener lugar.
Arts. 1770-2689 C.
Si fuere cosa inmueble, no podrá exceder del término de tres meses. (4)
(4) «Llama la atención que siendo bajo condición resolutiva como la retroventa, se haya fijado
el término de tres meses, cuando Freitas, art. 2097, de donde fue tomado el artículo, le
señala el de tres años como a aquella, y nos induce a creer sea un error de copia, no sólo por
las disposiciones que le preceden, sino por las que le siguen. Qué mejoras o aumentos
puede tener en tan corto plazo?
Por qué razón se ha separado de su modelo en esta parte? La disposición es terminante y
debemos obedecerla, sin perjuicio de corregirla cuando se depure el Código de los errores
que contiene. No se comprende porqué se limita a tres meses, cuando en la retroventa le
concede tres años». (Machado, Ob. cit, Tomo IV, pag. 112).
Art. 2708.- El vendedor debe hacer saber al comprador quien sea el mejor comprador y
que mayores ventajas le ofrece. Si el comprador propusiere iguales ventajas, tendrá derecho
de preferencia; si no, podrá el vendedor disponer de la cosa a favor del nuevo comprador.
Art. 2709.- Cuando la venta sea hecha por dos o más vendedores en común, o a dos o
más compradores en común, ninguno de ellos podrá ser nuevo comprador.
Art. 2710.- No habrá mejora por parte del nuevo comprador, que dé lugar al pacto de
mejor comprador, sino cuando hubiere de comprar la cosa, o recibirla en pago, y no cuan-
do se propusiere adquirirla por cualquier otro contrato.
B. J. pag. 4051.
Art. 2711.- Si la venta fuere aleatoria, por haberse vendido cosas futuras, tomando el
comprador el riesgo de que no llegaren a existir, el vendedor tendrá derecho a todo el pre-
cio, aunque la cosa no llegare a existir, si de su parte no hubiere habido culpa.
Comentarios:
No es necesario que se estipule expresamente que el comprador toma el riesgo de que no llega-
rán a existir las cosas, en ciertos contratos que llevan el riesgo en sí mismos, como lo que se saque
de un tiro de red, o cuando secompra un billete de lotería. (Ver nota al artículo 2566).
Es digna de recuerdo la conocida anécdota de los milecianos, que refiere Plutarco en la vida de
Solón, que estando en la isla de Cos compraron a unos pescadores un tiro de red, y habiendo
pescado un trípode de oro, los compradores lo reclamaron. Consultado el oráculo, respondió que
correspondía al más prudente de los más prudente de los mortales; pero Cuyacio decidió que [el
trípode] era de los pescadores, porque los milecianos habían comprado los pescados que se
tomaren en ese tiro de red, y eso mismo se había vendido. [Esta] decisión la confirma Pothier.
(Vente, 6)93.
“Cuando se vendan cosas futuras tomando el comprador sobre si el riesgo de que no llegaran a
existir en su totalidad, o en cualquier cantidad, o cuando se venden cosas existentes, pero sujetas
a algún riesgo, tomando el comprador sobre sí ese peligro, la venta será aleatoria”. (Artículo 2571).
Art. 2712.- Si la venta fuere aleatoria por haberse vendido cosas futuras, tomando el
comprador el riesgo de que no llegaren a existir, en cualquier cantidad, el vendedor tendrá
también derecho a todo el precio, aunque la cosa llegare a existir en una cantidad inferior a
la expresada; (1) más si la cosa no llegare a existir, no habrá venta por falta de objeto, y el
vendedor restituirá el precio, si lo hubiere recibido.
(1) En el texto argentino se cambió la palabra expresada por la de esperada, por juzgarse que es
la que corresponde.
Comentarios:
Ver notas al fin del Tit. XX. Venta de esperanza. “Cuando se trata de cosas existentes sujeta a un
riesgo, como un buque que se encuentra en alta mar, puede venderse tomando el comprador el
riesgo de que no exista en el momento del contrato, y en ese caso habrá una venta aleatoria,
aunque la cosa no existiera. Cuando las cosas jamás han existido no han podido ser objeto de
contrato: porque en ese caso no hay alea, spes; es cierto que no han existido, y nada ha podido
venderse”. Así dice Machado. (IV, p. 121)95.
Art. 2713.- Si fuere aleatoria por haberse vendido cosas existentes, sujetas a algún ries-
go, tomando el comprador ese riesgo, el vendedor tendrá igualmente derecho a todo el
precio, aunque la cosa hubiere dejado de existir en todo, o en parte en el día del contrato.
Art. 2714.- La venta aleatoria a que se refiere el artículo anterior, puede ser anulada
como dolosa por la parte perjudicada, si ella probare que la otra parte no ignoraba el resul-
tado del riesgo a que la cosa estaba sujeta.
Comentarios:
En todas estas ventas, cuando el resultado se conocía por alguna de las partes, el contrato puede
anularse por causa de dolo por la parte perjudicada; y si la cosa hubiere dejado de existir en el
momento del contrato, sabiéndolo el comprador, se reputará que ha querido donar el precio. El
dolo se puede demostrar por cualquier clase de prueba. Lo mismo es en el juego o apuesta. (Artí-
culo 3620 C).
Art. 2715.- Pueden agregarse al contrato de compra y venta cualesquiera otros pactos
accesorios lícitos, y se regirán por las reglas generales de los contratos. (1)
[Art. 1887 C. Chile]-Art. 2673 C.
(1) Otro pacto o cláusula especial que puede agregarse al contrato de compra y venta es el que
se refiere a la reserva que hace el comprador para designar posteriormente el nombre de la
persona para quien compra. Es lo que los franceses conocen con el nombre de «reserve
d’elire command». Su origen arranca del art. 2489 C. que permite a cualquiera persona esti-
pular a favor de tercero. El Código Civil no reglamenta esta forma especial del contrato de
venta. El Código de Procedimiento Civil se ocupa incidentalmente de esta reserva en el art.
1774 Pr. al hablar del remate de los bienes embargados, o sea, a propósito de la venta forzada.
Anotaciones al pie de página del artículo: “El efecto de esta reserva, seguida de una declara-
ción conforme, consiste en hacer creer que el comprador no ha sido jamás propietario de la
cosa vendida, la que se ha transferido directamente del vendedor al verdadero comprador,
cuyo nombre fue declarado más tarde, y esto, sin que sea necesario justificar que éste había
dado orden efectivamente de comprar para él”... “Resulta de ello que todas las obligaciones
que el contrato ponía a cargo del comprador aparente pasan al verdadero y que aquél se
desliga de todas ellas; se repunta que el comprador aparente no ha comprado jamás, y
nadie puede ejercer sobre la cosa derechos emanados de él”. Así dice Baudry, (Vente, XVII,
nº 174)98.
2. [Cita omitida].
3. M. Planiol y J. Ripert. Tratado práctico de Derecho Civil francés. Traducción española del Dr. Mario
6. Códigos citados: [Para el artículo 2674]: Artos. L. 43, Tit. 5º Partª. 5ª. Véase nota al artículo 3174.
8. Baudry, Op. Cit.
9. Op. Cit.
10. [Cita omitida].
1859.
1943.
18. [Cita omitida].
19. [Cita omitida].
21. Ricci, Op. Cit.
23. [Cita omitida].
26. Códigos citados: [Para el artículo 2676]: Artos. 1659 Francia, 1881 Chile, 1507 España, L. 42 Tit. 5º
Partª. 5ª.
27. Códigos citados: [Para el artículo 2679]: L. 40 Tit. 5º Partª. 5ª.
28. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2680]: Artos. 1882 y 1892 C. Art. 15, Reglamento del
Registro Público.
30. [Cita omitida].
32. F. Laurent, Op. Cit.
33. [Cita omitida].
36. Ricci, Op. Cit.
38. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2681]: Arto. 15 Reglamento Registro Público.
40. Códigos citados: [Para el artículo 2682]: L. L 12 y sig. Tit. 11 Partª. 5ª.
41. Códigos citados: [Para el artículo 2683]: L. 38 Tit. 5º Partª. 5.
43. [Cita omitida].
44. Códigos citados: [Para el artículo 2685]: Artos. 1656 Francia, 1504 España, L. 38 Tit. 5º Partª. 5ª.
Digesto, Lib. XVIII, Tit. 3º 3 1º.
1903 - 1905.
1859.
50. [Cita omitida].
Paris, 1827.
53. Op. Cit.
54. Op. Cit.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
57. [Cita omitida].
61. [Cita omitida].
62. Ricci, Op. Cit.
65. Códigos citados: [Para el artículo 2690]: Artos. 1660, 1662, 1663 Francia, 1508 España.
70. Op. Cit.
76. [Cita omitida].
83. Op. Cit.
84. Op. Cit.
91. Códigos citados: [Para el artículo 2704]: L. 40. Tit. 5º. Partª. 5ª.
92. Códigos citados: [Para el artículo 2708]: L. 40 Tit. 5º Partª. 5ª.

Barrachina y Pastor. Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial, I.
Cie. París, 1881.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. X. Sixieme Edi-
Larombiere. Theorie et pratiqué des Obligations. III. 2da. Edition. Paris, 1885.
[Anotaciones introductorias al Título XI, De la cesión de derechos]: El pago con subrogación

y la cesión se diferencian notablemente respecto a la capacidad jurídica de quien quiere efectuar-
los. La capacidad para pagar con subrogación es en efecto más extensa; no sufre las limitaciones
a que vemos sujeta la cesión, sea por la naturaleza del crédito, sea por las relaciones existentes
entre cedente y cesionario. Por ejemplo, el guardador no puede hacerse cesionario de un crédito
contra el pupilo; pero puede pagar una deuda del pupilo, y gozar de la subrogación legal en los
derechos del acreedor a quien se le ha pagado. (Giorgi, VI, nº 156)1.
Hay además otras diferencias entre el pago con subrogación y la cesión:
1º. La subrogación opera la transferencia del crédito, sin necesidad de que se haga notificación
al deudor. Es suficiente que el documento tenga fecha cierta. (Artículo 2043 C).
2º. El acreedor subrogado solo puede reclamar la suma desembolsada; mientras que el cesiona-
rio, puede hacerse pagar todo el monto del crédito cedido.
3º. El subrogante no garantiza el crédito, y si el subrogado encuentra que el crédito no existía
solo tendría acción de pago indebido contra el subrogante, para que le restituya lo que reci-
bió de él; mientras que el cesionario, por la evicción sucedida, podrá reclamar costas y cos-
tos además del valor del crédito, contra el cedente.
4º. Si la cesión ha sido parcial, es decir, solo de una parte del crédito, el cedente y cesionario, en
caso de concurso o insolvencia del deudor, concurren en proporción de sus respectivas par-
tes. En cambio el subrogante o sea el acreedor que ha sido solamente pagado su parte, podrá
ejercer sus derechos relativamente a lo que se le resta debiendo, con preferencia al que solo
ha pagado una parte del crédito. (Artículo 2045 inciso 2º C).
5º. La cesión de crédito solo puede ser hecha por el acreedor; mientras que la subrogación
puede ser también hecha por el deudor. (Artículo 2043 nº 2 C).
Hay también diferencia entre la cesión y la novación:
1º. La novación exige el consentimiento del deudor; lo que no se exige en la cesión.
2º. La novación no entraña ninguna garantía, porque el antiguo acreedor no trasmite nada. Si el
antiguo acreedor ha delegado su derecho a su propio acreedor, a título de dación en pago, y
si este deudor ya estaba liberado, entonces sucederá que el antiguo acreedor no ha dado
nada, y que la delegación no produce ningún efecto, por falta de objeto. Eso es todo. En
cambio, el cedente siempre garantiza el crédito.
3º. La novación extingue la fianza e hipoteca, a menos que hayan sido expresamente reserva-
das. La cesión conserva las garantías.
1º. La cesión de derechos es un contrato consensual. Pero sólo es necesario el consentimien-

to del cedente y del cesionario; el del deudor no se exige, pues éste está sujeto a la cesión, y
su posición en nada empeora. Es preciso que haya acuerdo entre cedente y cesionario, sobre
la cosa, que es el crédito; y sobre el derecho. Se puede ceder un crédito a término lo mismo
que uno puro y simple; un crédito condicional; y un crédito futuro, con tal que el crédito
exista por lo menos en germen, si no sería la nada, y la cesión carecería de objeto. Así, por
ejemplo, un arquitecto o un empresario podría ceder el derecho o crédito que tenga en pers-
pectiva por la ejecución de un trabajo ya contratado pues tendría un crédito condicional por
la obra que debe hacer. Pero no podría ceder un crédito por un trabajo en obra que tenga la
intención de hacer, pero sobre la cual no ha hecho todavía ningún contrato, pues en ese caso
no habría ni aun el germen de un crédito. (Aubry Rau, IV, nº 359 nota 62. Baudry, Vente, XVII,
nº 7863).
2º. “A quien pregunta cuáles son las condiciones por las cuales no es susceptible de cesión
un crédito, aun cuando ninguna disposición legal se oponga a ello, y a quien nos pregunte el
criterio necesario para reconocer tal imposibilidad de cesión, deberemos contestarle que la
ciencia del Derecho no ha llegado a determinarlo aún de modo positivo. Se limita a enseñar
que no se deben confundir los créditos, o, para hablar más generalmente, los derechos no
trasmisibles a los herederos con aquellos no susceptibles de cesión, ni tampoco con aquellos
que por el artículo 1234 (Código italiano), no pueden ejercitarse por los acreedores. Fue un
error, en efecto, el famoso dicterio transmissibilis, ergo cessibilis, o su contrario cessibilis
ergo transmissibilis, como sería otro error inducir por el artículo 1234 C., algo referente a la
imposibilidad de la cesión. El usufructo no se trasmite nunca a los herederos, pero puede
cederse perfectamente su ejercicio. La acción revocatoria de una donación no puede ejerci-
tarse ni por los herederos ni por los acreedores del donante, y, no obstante, puede ser cedida.
Así, el criterio para conocer si un crédito es cedible, no puede obtenerse a nuestro juicio, sino
investigando si el crédito fue constituido, teniendo en mira exclusivamente la persona del
acreedor, si lo fue en interés público, en interés de un tercero o en el del deudor”. (Giorgi, VI,
nº 84)4.
3º. Si la máxima cessibilis ergo transmissibilis pudiera servir como regla, quedarían sujetas a
tales excepciones que le quitarían el valor y la utilidad. Mientras el criterio de la no cesibili-
dad, cuando no existan disposicionesespeciales del legislador, debe deducirse principalmente
de la falta de venalidad de la prestación, y de su destino exclusivo para la persona del acree-
dor, la característica de la intrasmisibilidad hereditaria se deduce de un fundamento muy
diferente, de la naturaleza vitalicia de la prestación, cuando por ley o por naturaleza se debe
esta extinguir con la muerte del acreedor.
4º. El precio de la cesión de un crédito será fijado por las partes con entera libertad. La sola
cosa que no es permitida es la usura; pero por las combinaciones del contrato, por las obliga-
ciones que respectivamente contraen las partes y por otras circunstancias, la cesión de un
crédito puede encubrir un préstamo usurario. Por ejemplo, yo cedo un crédito contra Pablo
de C$ 1,000.00 por C$ 500.00, garantizando la solvencia del deudor, quien la pagará por C$
1,000.00, en este caso se puede considerar este contrato como un préstamo de C$ 500.00
reembolsable con C$ 1,000.00 lo que sería una usura; y por lo mismo, puede ser anulado.
Otro caso sería si yo no garantizo la solvencia del deudor; y en ese caso el contrato es lícito.
(Huc, I, nº 2665. Baudry, Vente, XVII, nº 764, 8226).
5º. La cesión de derechos sobre una cosa no se considera tal si una tercera persona no se
encuentra obligada; habrá venta, permuta, donación o cualquier otro contrato, menos ce-
sión. Por ejemplo, cedo los derecho o acciones sobre una propiedad por un precio en dinero,
será una venta; pero si una persona se encuentra obligada a entregarme una cosa, este dere-
cho puede ser cedido; así compro una casa que debe entregárseme; ese derecho puede ser
cedido a una tercera persona, para que lo ejerza en mi nombre, habiendo cedente, cesiona-
rio y cedido.
TÍTULO XI
DE LA CESIÓN DE DERECHOS
CAPÍTULO I
De los créditos personales
Art. 2716.- Habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a trasferir (1) a
la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito,
si lo hubiere. (2)
B. J. pags. 2008-2183 Cons. III-5500-6362-6873 Cons. II-7561 Cons. IV.
(2) En este Código existen varios casos de cesiones coactivas o sea, de casos en que el cedente
está obligado a ceder. Véanse por ejemplo los arts. 2026 inc. 3°-2069-2074-2173-3433-3494 C.
Art. 2717.- Si el derecho creditorio fuere cedido por un precio en dinero, o rematado, o
dado en pago, o adjudicado en virtud de ejecución de una sentencia, la cesión será juzgada
por las disposiciones sobre el contrato de compra y venta, que no fueren modificadas en
este Título.
Bibliografía adicional recomendada.
Aub. et Rau, 359. Giorgi, VI, p. 54.
Art. 2718.- Si el crédito fuere cedido ratuitamente, la cesión será juzgada por las dispo-
siciones del contrato de donación, que igualmente no fueren modificadas en este Título.
[Art. 1471 C. Argentina]-Arts. 1142-2763 inc. 2° C.
Art. 2719.- Los pagarés a la orden, libranzas, letras de cambio y otros documentos de
igual naturaleza, se consideran mercantiles y están sujetos a las leyes de comercio, sea cual
fuere su procedencia y la calidad de las personas que en ellos intervengan. (1)
Arts. 925-2024-2272-2390-3882 C.; 365-367-487 CC.
B. J. pags. 563 Cons. II-1032-1107-2441 Cons. IV-4051-5300-6458-6470 Cons. II.
(1) Este artículo fue tomado del art. 22 letra m), de la Convención de Derecho Civil celebrada en
San Salvador por el Segundo Congreso Jurídico Centro-americano en febrero de 1901.
Art. 2720.- La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no
ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
[Art. 1902 C. Chile]-Arts. 2101-2153-2558-3733 C.
B. J. pags. 180 Cons. III-2008-2183 Cons. II-3470-6362.
Comentarios:
Cuando hay varios deudores solidarios, la mayor parte de los autores opina que la notificación
hecha a uno de ellos es suficiente y oponible a los demás. (Baudry, Vente, XVII, nº 7729. Aubry
Rau, IV, nº 359, nota 6 bis10. En contra, Laurent, XXIV, nº 50311. Huc, II, nº 33412).
La ley no exige que la aceptación conste en un acto auténtico. Pero creo que debe tener fecha
cierta para que pueda perjudicar a un segundo cesionario que hubiere notificado al deudor en la
forma debida.
Entre los terceros se comprenden también a los acreedores quirografarios del cedente; porque la
notificación de la cesión no es una formalidad, como la inscripción en el Registro que solo prote-
ge a ciertas clases de intereses (reales). Es una regla general que comprende a todos los terceros:
el crédito se supone que antes de la notificación es todavía del cedente; (lo mismo debe decirse
de la aceptación, que produce los mismos efectos de la notificación). La cesión no notificada, es,
pues, equivalente a una venta romana, no seguida de la tradición. (Planiol, II, nº 1624, infine)13.
a) Surgen muchas dificultades cuando se trata de saber quién puede atribuirse el valor de un
crédito cedido, cuando este crédito ha sido a la vez objeto de embargo por parte de los acree-
dores del cedente, antes y después de la notificación de la cesión. Para esto conviene distin-
guir dos casos:
1º. Si hay un solo embargante.
2º. Si hay varios embargantes.
Primer caso. En este caso hay que distinguir:
a) Si el embargo fue notificado antes que la cesión.
b Si la cesión fue notificada antes que el embargo.
Cuando el embargo fue posterior a la notificación de la cesión del crédito, es claro que el embar-
gante llegó demasiado tarde, y que por lo mismo no tiene derecho a nada. El cesionario es dueño
de todo el crédito cedido. En cambio,cuando el embargo fue anterior a la notificación de la ce-
sión, el embargo es válido, perfectamente eficaz, y por lo mismo hay que ver cuál es la situación
en que queda colocado el cesionario.
Para esto hay que atenerse a las reglas siguientes:
Primera. El embargo no impide la disponibilidad del crédito, el cual puede ser cedido, ciertamen-
te, pero solamente en lo que queda de la suma embargada. Supongamos que Juan es dueño de un
crédito contra Pedro, por valor de C$ 12,000.00, y que Carlos, acreedor de Juan, lo embarga por C$
9,000.00; si Juan cede a Mariano ese crédito, este solo podrá recibir lo que queda del crédito des-
pués de pagados los C$ 9,000.00 del acreedor embargante; es decir, C$ 3,000.00. Porque esta suma
es el excedente disponible del crédito después del embargo, y es lo único que debe ser pagado al
cesionario.
Segunda. El embargo no produce por sí solo la transferencia del crédito, sino que ésta se opera
realmente hasta la fecha de la notificación de la sentencia de pago. Si el cesionario se apresura a
notificar la cesión en el intervalo entre el embargo y la notificación de la sentencia de pago, enton-
ces el cesionario tiene derecho a concurrir con el embargante, porque el cesionario es a su vez
considerado como un embargante, (porque la cesión no es otra cosa que un secuestro del crédito).
El conflicto se resolverá entonces como si hubiera dos acreedores embargantes sucesivos, y la
suma debida por el tercero embargante se distribuirá entre el cesionario y el embargante y en
proporción de sus respectivos créditos; es decir, en el caso propuesto del crédito de C$ 12,000.00
el embargante tomará la novena parte de veintiuno y el cesionario la doceava parte de veintiuno.
Ahora, si el cesionario hubiera notificado la cesión en una fecha posterior a la de la notificación de
la sentencia del pago, entonces no podrá el cesionario obtener sino solo lo que quede después de
pagado el embargante, es decir, en el caso propuesto, solamente C$ 3,000.00.
Segundo caso. Cuando hay varios embargantes, y los unos son anteriores a la notificación de la
cesión, y los otros son posteriores. La hipótesis entonces se complica, y es una de las cuestiones
más discutidas en la ciencia del Derecho. Para resolver esta cuestión se han imaginado catorce
sistemas, y algunos llegan a contar hasta veintidós sistemas. Planiol piensa, sin embargo, que la
solución de este problema debería ser más simple, porque los embargantes posteriores a la noti-
ficación de la cesión deberían ser considerados como que llegaron demasiado tarde, y sus em-
bargos ineficaces. Y que, por consiguiente, se debería distribuir el producto solamente entre el
embargante anterior y el cesionario, en la forma que se deja expresada.
Más la jurisprudencia no ha admitido esa solución, y ha decidido que los embargantes posteriores
deben concurrir con el embargante anterior, sobre la suma que corresponda a éste. Por otro lado,
el primer acreedor embargante no tiene que reclamar nada contra el cesionario, quien queda
dueño de su parte; en el caso propuesto, de sus tres mil córdobas.
Pero aun con respecto a este punto surgen dificultades, porque se considera que el cesionario
mismo no es otra cosa que un embargante, y que esa circunstancia le permite, por haber hecho
notificar la cesión, concurrir con los acreedores embargantes sobre los C$ 9,000.00 embargados.
Todo esto es tan discutible, que da lugar a distintas soluciones, que es bueno estudiar detenida-
mente. (Ver Colín y Capitant, III, p. 306 y sig14. Aubry Rau, IV, nº 359 bis15. Baudry, Vente, XVII, nº
785, 855 y sig16. Troplong, II, nº 92617. Laurent, XXIV, nº 52518. Guillouard, II, nº 85419.
Art. 2721.- La notificación debe hacerse con exhibición del título, si lo hubiere, pudien-
do verificarla cualquiera personaautorizada para cartular. (2)
Art. 2153 C.
Si no hubiere título en que conste el crédito, la cesión se pondrá por escrito, y al pie de
éste se hará la notificación de que habla el inciso anterior.
B. J. pags. 2008-3470-7062-7561 Cons. IV.
(2) La palabra título tiene en este Código distintas acepciones. a) Ya se toma como documento
o instrumento que acredita el derecho. Véanse los arts. 898-1129-1265-1279-1370-1371-1372
(*)-1426-1436-1438-1464-1465-1466-1476-1503 inc. 3-1546-1571-1572-1574-1642-1653-1656 inc.
2-1658-1659-1660-1661-1718-1729-1730-1784-1894-1962-1970-2057 inc. 6-2069 inc. 2-2129-2143-
2188-2189-2369-2575 inc. 3-2576-2716-2721-3733 inc. 2-3796 inc. 2-3823-3867-3888 n° 3-3936-
3937-3938-3941-3946-3947-3948-3949-3951-3952-3954-3956-3957-3964 n° 6-3966-3968 n° 3-3971-
3973-3974 inc. 2-3975 inc. 3-3979-3980. b) O bien se toma como sinónimo de fuente jurídica.
Véanse los arts. 118 n° 6-153 inc. 2-433-871-890-897-935 inc. 2-936-940 nos. 1°-2°-946 inc. 2-
1024-1108-1110-1111 inc. 2-1113-1114-1128 inc. 2-1172-1205-1226-1238-1255-1277-1279-1396-
1452-1474-1505-1548-1592-1593-1595-1596-1654 inc. 2-1666-1675-1689-1736-1738-1763-1766-
1778-1781-1806-1811-1962-2247 n° 4-2376-3202-3770 n° 3.
Título oneroso, gratuito o lucrativo. Véanse los arts. 448-993-1118 inc. 2-1453-1490-1524-1525-
1727 n° 2-1841-2075-2117-2118-2232-2233-2235-2254 n° 1-2258 n° 2-2262-2606-2630-2726-2732-
2753-2809-2949-3796 inc. 2-3842-3950.
Título puramente gratuito: art. 3628.
A título de propiedad o de usufructo: art. 2775.
A título de venta o de permutación: art. 2742.
A título de herencia, de porción conyugal o de alimentos: art. 1024.
A título de legado, donación o cualquier otro: art. 463.
A título de porción conyugal: art. 1205.
A título de dote: art. 2771.
A título particular: art. 1689.
A título singular: arts. 2376-2788.
A título universal: arts. 2774-2776-2786. *
Título a la orden: art. 3614.
Título putativo: art. 1781.
Título testamentario: art. 1238.
Justo título: arts. 880-888 n° 1-889-899.
c) Como sinónimo de cualidad de una persona: art. 1157.
(*) Los títulos comunes, de que habla este artículo son los títulos honoríficos del difunto.
Art. 2722.- El crédito constante en escritura pública en que el deudor se haya obligado a
pagarlo a la orden del acreedor, se regirá por lo dispuesto en el artículo 2719. Sin embargo,
los créditos hipotecarios, siempre deberán cederse por escritura pública, debidamente ins-
crita, debiendo anotarse este traspaso al márgen de la inscripción anterior.
Art. 2483 n° 6 C.
Comentarios:
Ha surgido la duda de si pueden las partes crear un título trasmisible mediante endoso; principal-
mente si puede convertirse en tal la escritura pública ante el notario o el documento privado que
no tenga las formas de los del giro. Lo que, poniendo la cuestión bajo otros términos, se reduce a
preguntar si las formalidades de la cesión de crédito son disposiciones de orden público, que
laspartes no pueden derogar por medio de convenio privado.
Es una cuestión que no está falta de importancia, que se ha presentado en Francia y ha encontra-
do suerte diversa ante las cortes judiciales. Algunos estimaron como ineficaz la cláusula a la or-
den, puesta en títulos diferentes a la letra de cambio o del pagaré. Dijeron que no puede adaptar-
se a los créditos de naturaleza civil, por ser las formalidades de la notificación o la aceptación,
otras tantas formalidades de orden público, que son requeridas en interés de los terceros.
Otros criterios estiman que [la validez de la cesión no es] de orden público, porque la cesión no
pone en juicio ningún interés social, ni toca al ordenamiento de cosas o de instituciones que
pueden comprometer el bienestar general.
Es verdad que la notificación y la cesión no protegen únicamente al deudor cedido, sino también
a los demás interesados, como a los acreedores del cedente, para preservarlos del peligro de
cesiones simuladas; pero se ha considerado que el principal interesado es el deudor cedido, para
el cual sobre todo se requiere el cumplimiento de aquellas formalidades.
¿Por qué no debe ser libre el deudor para renunciar a esa protección que la ley le concede? Por lo
que respecta a las otras personas, su protección no es el objeto a que tiende el legislador, sino una
consecuencia indirecta de las cautelas impuestas en garantía del deudor. (Véase Giorgi, VI, nº
218) 21. Nuestro artículo 2722 C., viene a tomar partido sobre esa controversia; pero nosotros nos
hemos muchas veces preguntado si nuestro legislador habría sentado esa doctrina con toda su
amplitud. Es mucho que la haya restringido con respecto a los créditos hipotecarios.
Art. 2723.- La aceptación de que habla el artículo 2720 cuando no sea expresa, puede
consistir en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el cesionario, un prin-
cipio de pago al cesionario, etc.
[Art. 1904 C. Chile]-Arts. 1429 n° 1-2153 C.
B. J. pag. 3470.
Comentarios:
¿Quid si el cesionario practica un embargo del crédito?
Se plantea la cuestión de si el conocimiento que tuviera de la cesión un tercero, aún cuando la
cesión no hubiese sido notificada ni aceptada, puede perjudicar al tercero. Supongamos que el
deudor cedido ha conocido el hecho de la cesión, sea por informes que le suministre el cedente
o el cesionario, o por una circunstancia fortuita; y que no obstante, el deudor paga al cedente; o
supongamos un segundo cesionario, que, aun después de conocer la existencia de la primera
cesión, ha negociado con el cedente y hace notificar al deudor su cesión.
El deudor cedido, en el primer caso y el segundo cesionario, en el segundo caso ¿Podrán alegar
con fundamento la falta de la notificación o de la aceptación? En tesis general se debe decir que
cuando la ley somete expresamente a condiciones determinadas de publicidad la eficacia de
ciertos actos jurídicos con respecto a terceros, éstos se debe suponer que legalmente ignoran
esos actos mientras esas condiciones de publicidad no se han cumplido.
Es quizá por excepción que nuestro legislador ha seguido un criterio diferente tratándose de la
publicidad de la hipoteca en los artículos 3816 y 3817 C., y aun la jurisprudencia ha adoptado ese
temperamento en la aplicación de los terceros del artículo 3949 C. En general, es preciso afirmar
que elsimple conocimiento del hecho de la cesión no suple la formalidad de la notificación y
aceptación. Pero debe exceptuarse el caso de fraude, y el pago hecho por el cedido al cedente, o
la segunda cesión notificada antes que la primera, en los ejemplos propuestos.
Podrían ser anulados si se llegare a demostrar que esos actos son el resultado de una colusión
fraudulenta, por medio de la acción Pauliana. (Ver las diversas opiniones en Baudry, Vente, XVII,
nº 79223. Aubry Rau, IV, nº 359 bis, notas 12 y 1324. Laurent, XXIV, nº 48925. Troplong, II, nº 90026).
Pero es indiscutible que los acreedores del cedente pueden embargar el crédito, antes de que
haya sido notificada la cesión al deudor o aceptada por éste, aun cuando esos acreedores hubie-
ran tenido conocimiento de la cesión no notificada ni aceptada. “Jura vigilantibus sucurrent, non
dormientibus”. (Aubry Rau, IV, nº 359 bis, nota 13)27.
Art. 2724.- No interviniendo la notificación o aceptación antedichas, podrá el deudor

pagar el cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se
considera existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros. (1)
B. J. pags. 7062-7832 Cons. II.
(1) «Cod. Francés, “art. 1690,-Italiano, 1539-Napolitano, 1536-Aubry y Rau nota 2, al párrafo 359
bis. Zachariae, respecto a la resolución del artículo, dice: «Mientras que el cesionario no
haya embargado o héchose propietario del crédito, el cedente mismo puede exigir el pago,
sin que el deudor cedido pueda oponerle la cesión que ha hecho. Por la misma razón, mien-
tras que el cesionario no ha hecho notificar la cesión, los acreedores del cedente pueden
embargar el crédito cedido, y los otros cesionarios del crédito pueden adquirir sobre dicho
crédito, por la notificación que hicieran, un derecho de propiedad que producirá su efecto
aún contra el primer cesionario que no hubiese notificado la cesión al deudor». (Párrafo 691
y nota 13)». (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 1493 C. de Argentina).
Comentarios:
Antes de la notificación el cedente puede cobrar el crédito, novando, interrumpir la prescripción,
y todo acto de conservación. (Aubry Rau, IV, nº 359 bis, nota 40)28.
Si las notificaciones respectivas de las cesiones de un mismo crédito tienen la misma fecha, pero
horas diferentes, prevalecerá la que sea la primera; pero si las dos notificaciones tienen la misma
fecha pero no tienen hora, entonces por la misma fuerza de las cosas los dos cesionarios concu-
rrirán en el crédito cedido. (Aubry Rau, IV, nº 359 bis, notas 19 y 2029. Troplong, II, nº 95330. Lau-
rent, XXIV, nº 50431. Baudry, Vente, XVII, nº 79032).
Art. 2725.- La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero
no traspasa las excepciones personales del cedente; así como tampoco destruye las excep-
ciones del deudor contra el cedente al tiempo de la cesión, y puede, por lo mismo, dicho
deudor, hacerlas valer contra el cesionario.
[Art. 2224 C. Bolivia]-Arts. 2045-2143-2153-2375-3695 C.; 366 CC.
B. J. pags. 4381-5300-6873.
Cuando el cedente es el Fisco, las Municipalidades u otras corporaciones de igual natu-
raleza, el cesionario gozará de los mismos derechos indicados en el inciso anterior.
Arts. 2347 n° 5-3713 C.
Comentarios:
¿Qué ha querido decir el artículo 2725 C., cuando declara que la cesión de un crédito no traspasa
las excepciones personales del cedente? No lo entiendo, dice B. Lira: El dueño de un crédito, como
acreedor que es, tiene derechos que ejercitan acciones que hacer valer contra el deudor; pero
excepciones, no. Las excepciones son propias del deudor, y no pertenecen jamás al acreedor.
Pueden algunas, es cierto, ejercitarse como acciones, pero eso no les quita el carácter indicado.
Sin embargo, Aubry et Rau, enseñan que algunas veces, el cesionario no entra, en cuanto al crédi-
to cedido y a los medios de hacerlo valer, de una manera absoluta en el lugar del cedente, para ser
autorizado a prevalerse de las ventajas inherentes a la condición personal del cedente, y a los
beneficios de que gozan. Y que debe, en sentido inverso, rehusando invocar en virtud de su
condición personal, beneficios de que no gozaba el cedente.
Así, por ejemplo, en caso de cesión a un mayor, de un crédito debido a un menor, la prescripción
que estuviera suspendida en provecho del cedente, sigue inmediatamente su curso en detrimen-
to del cesionario. (Aubry Rau, IV, nº 359 bis34. Baudry, Vente, XVII, nº 84635).
La cesión de un crédito comprende los intereses ya vencidos al momento de la cesión, cuando no
han sido pagados, pues constituyen un accesorio del crédito. Es verdad que los intereses son
frutos civiles, según el artículo 623 n° 3º; pero la disposición de que los frutos civiles se deben día
por día, es solo para el usufructuario. (Artículo 1485 C). Esto es así, salvo pacto en contrario. (Bau-
dry, Vente, XVII, nº 81036).
La cuestión de saber si la cesión de un crédito comprende las acciones de nulidad o de resolución
que el cedente podría ejercer, es muy controvertida entre los autores. (Ver Baudry, Vente, XVII, nº
542, 81237. Troplong, II, nº 91638. Laurent, XXIV, nº 53539). El derecho de retroventa puede ser cedi-
do por el vendedor. (Artículo 2694 C. Véase nota de este artículo, Alessandri, Vente, 172940. Guillo-
uard, II, nº 59041. Huc, VII, nº 27442. Giorgi, VI, nº 14743.
Art. 2726.- El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de la existencia
de tal crédito al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía el crédi-
to en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compro-
mete expresamente a ello; y en caso de comprometerse, no se entenderá que se hace
responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente salvo que se comprenda expre-
samente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o
emolumentos que el cedente hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente
se haya estipulado otra cosa.
[Art. 2225 C. Bolivia]-Arts. 1142-2567-2737 C.
B. J. pag. 5355.
Comentarios:
“Garantía del nomen rerum”.
Con respecto al cedente, el cesionario es un causahabiente; pero con respecto a los otros cesio-
narios del mismo crédito, es un tercero, porque él es extraño al contrato por el que se ha trasferi-
do el crédito. (Aubry Rau, IV, nº 359 bis, nota 3145. Guillouard, II, nº 80446). El conflicto que surja
entre uncesionario y un acreedor prendario de un mismo crédito se soluciona de la misma mane-
ra que entre dos cesionarios sucesivos del crédito. (Laurent, XXIV, nº 516)47.
Se podría pactar que el cedente no responde de la existencia del crédito, pero no de una manera
absoluta, sino en el caso en que el crédito exista, pero puede no existir en provecho del cedente;
o cuando la existencia del crédito sea incierta y el cedente solo ceda las pretensiones suyas de ser
acreedor. (Ver Baudry, Vente, XVII, nº 82548. En contra, Laurent, XXIV, nº 53949).
Puede suceder que hayan varias cesiones sucesivas por precios diferentes ¿Que puede reclamar
el cesionario, cuando se le ha garantizado la solvencia del deudor? Será el precio que él mismo ha
pagado a su cedente, aun cuando las cesiones anteriores hayan sido hechas por precios más
altos. Cada cedente sólo se ha obligado a indemnizar al cesionario en los términos del artículo
2726 C. Es decir, hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión.
(Aubry Rau, IV, nº 355 nota 2850. Laurent, XXIV, nº 23751. Baudry, Vente, XVII, nº 84152.
La obligación que tiene el cedente de responder de la existencia del crédito al tiempo de la ce-
sión, comprende:
1º. Que el crédito cedido exista al momento de la cesión.
2º. Que ese crédito le pertenece.
3º. Que ese crédito no esté afectado de ningún vicio que lo anule.
4º. Que no ha constituido sobre ese crédito ningún derecho que pueda impedir la trasparencia
del mismo de una manera completa al cesionario. (Ver Baudry, Vente, XVII, nº 81853. Tro-
plong, II, nº 93254. Aubry Rau, IV, nº 35955. Laurent, XXIV, nº 54156. Guillouard, II, nº 82957. Huc,
II, nº 482, 48358). También debe garantizar el cedente no sólo la existencia del crédito, sino de
sus accesorios, como prenda e hipoteca, pues el cesionario tal vez por eso lo adquiere. (Bau-
dry, Vente, XVII, nº 820)59. En cuanto a la prescripción, el cedente responde de la manera
establecida en el artículo 2605 C.
Veritatem, non bonitatem nominis. En todo contrato de cesión, cuando no quede excluido por el
pacto o por la naturaleza aleatoria del contrato, todo cedente promete la existencia del crédito, la
defensa por las molestias de derecho y la prestación de la evicción; pero no promete la solvencia
del deudor. La existencia del crédito comprende:
1º. La exigibilidad del crédito al tiempo de la cesión.
2º. La cualidad de acreedor del cedente.
3º. Su facultad de disponer del crédito.
4º. La existencia de las garantías y de los accesorios que figuran en elcontrato, o son connatura-
les al crédito cedido.
5º. La falta de toda reticencia dolosa acerca de la insolvencia del deudor conocida ya por el
cedente, y sobre las causas de nulidad que pueden extinguir el crédito.
Se puede convenir que la cesión se hace sin ninguna garantía. Esa cláusula que la ley no ha
previsto, será regida por el Derecho común. Dispensará al vendedor de pagar daños y perjuicios,
si resulta que el crédito no existe; pero no lo exime de restituir el precio, a menos que hubiere sido
especialmente convenido. (Ver artículo, 2602 C., y nota. Planiol, II, nº 163260). Pero el cedente, aun
en ese caso responderá del hecho propio, por ejemplo, si el mismo cedente ha extinguido des-
pués el crédito, o se lo ha cedido a un tercero. (Colín y Capitant, III, p. 389)61.
Cuando se garantiza la solvencia del deudor, hay que probar la insolvencia. (Planiol, II, nº 163462.
Baudry, Vente, XVII, nº 83963).
Por ejemplo, yo cedo un crédito de C$ 60,000.00 por C$ 40,000.00. Si el deudor resulta insolvente
yo sólo debo reembolsar al cesionario C$ 40,000.00 y no el valor del crédito. En nuestro código, a
diferencia del Código francés, espermitido estipular otra cosa, es decir, que se puede convenir
que en caso de insolvencia yo tendría que reembolsar al cesionario los C$ 60,000.00. En Francia
se considera que esa estipulación sería ilícita, por las facilidades que ofrece para burlar la prohibi-
ción del préstamo usurario. (Colín y Capitant, II, p. 306 y sig64. Baudry, Vente, XVII, nº 834, 83665).
Cuando el cedente garantiza la solvencia futura del deudor, no debe entenderse que queda garan-
te indefinidamente, sino solo hasta el vencimiento del plazo o hasta que el crédito es exigible. Si
el cesionario otorgare prórrogas al deudor, o fuere negligente en cobrar al vencimiento, comete
una culpa y debe sufrir las consecuencias.
La garantía del cedente en esos casos no puede ser extendida más allá de la duración que se ha
podido prever a la hora del contrato. Si el cesionario no demanda al vencimiento, el cedente
queda liberado. (Ver Baudry, Vente, XVII, nº 837 66. Troplong, II, nº 94267. Aubry Rau, IV, nº 359 bis,
nota 7668. Laurent, XXIV, nº 56369. Guillouard, II, nº 84570).
Art. 2727.- La evicción entre cesionarios y cedentes comprende la
evicción de derechos dados en pago, remitidos (1) o adjudicados, y los créditos trasmi-
tidos en virtud de subrogación legal. (2)
[Art. 2189 C. Argentina]-Arts. 2043 inc. 1°-2044-2045-2102-2103-2629-2717 C.
(1) El artículo dice remitidos, pero es un error porque el crédito remitido es claro que no puede
ser objeto de evicción. Debe decir rematados como en el art. 2717 C.
(2) El Código, al aplicar la responsabilidad de la evicción al caso de los créditos trasmitidos en
virtud de subrogación legal, equivoca la verdadera doctrina, que, según el sentir de los auto-
res argentinos, sólo obliga a la evicción en la subrogación convencional, cuando el mismo
acreedor le garantiza la subrogación, respondiendo por la legitimidad y existencia del crédi-
to. (Machado, Ob. cit. Tomo V. pag. 571).
Según la doctrina francesa, el acreedor no debe ninguna garantía al tercero de quien ha
recibido el pago y a quien ha subrogado en sus derechos, pues él no es vendedor. Eso no
quiere decir que el acreedor, o más bien dicho, aquél que aparecía siéndolo, no quede
obligado a restituir al subrogado las sumas recibidas, si se demostrase que su crédito no
existía; pero el acreedor deberá restituir esas sumas porque las ha recibido indebidamente,
y, por lo mismo, la acción que corresponde al subrogado, en ese caso, es la de pago indebi-
do, y no la de garantía.
La diferencia que existe entre esas dos acciones es substancial, y no de palabras: por la
acción en garantía el vendedor, aun cuando sea de buena fe, está obligado a pagar todas las
responsabilidades de la evicción, inclusive los daños y perjuicios (arts. 2620, 2621 C.); mien-
tras que la acción de pago indebido no permite todas esas reclamaciones contra el subro-
gante de buena fe, que sólo está obligado a restituir otro tanto (art. 2073 inc. 1° C.); y sólo
cuando es de mala fe debe también los intereses o frutos desde el día del pago (art. 2073 inc.
2 C.). El que ha recibido de buena fe una cosa cierta y determinada, debe restituirla en
especie, si existe; pero no responde de las desmejoras o pérdidas, aunque hayan sido oca-
síonadas por su culpa, sino en cuanto se haya hecho más rico (art. 2073 inc. 3° C.)
La subrogación difiere de la cesión, dice Pothier, en que el acreedor, que ha subrogado en
sus derechos a aquel de quien ha recibido el pago, no debiendo reputarse que vende ni
cede el crédito, sino por una ficción que no debe perjudicarle, no queda obligado a ninguna
garantía. (Cout, d’Orleans, introd. al título XX, n° 67 al 3. (edit. Dupin, X, pag. 845).
Anotaciones al pie de página del artículo: El pago con subrogación produce sus efectos sin
necesidad de notificación, mientras es indispensable una notificación al deudor cedido, para que
la cesión produzca sus efectos contrael deudor cedido y contra terceros. Y la razón es clara, porque
el pago no puede dejar de extinguir la deuda, aun desconociéndolo el deudor; mientras que por el
artículo 2720 del Código Civil, la propiedad del crédito frente a terceros se trasmite únicamente con
la notificación o con la aceptación. Todo esto, por otra parte no exime al subrogado de la presun-
ción de advertir al deudor del pago hecho por él, para impedir que éste, ignorándolo, haga un
segundo pago. Descuidar esta precaución sería una imprudencia, que le podría causar perjuicio.
Pero para advertir al deudor no tiene necesidad de hacer notificación formal como en la cesión;
basta que ponga de cualquier modo en su conocimiento el hecho del pago. (Giorgi, VI, nº 187)72.
Art. 2728.- A la evicción de los derechos cedidos por cosas con valor, o por otros dere-
chos, es aplicable lo dispuesto sobre evicción entre permutantes.
Art. 2729.- A la evicción de derechos cedidos gratuitamente, o por remuneración de
servicios o por cargas impuestas en la cesión, es aplicable lo dispuesto sobre las donacio-
nes de esas clases.
Art. 2730.- En el caso de evicción total o parcial del derecho cedido, el cedente responde
como está dispuesto respecto al vendedor, cuando es vencido el comprador en la cosa
comprada.
Art. 2731.- Si la cesión fuere de determinados derechos, rentas o productos trasferidos
en su totalidad, el cedente no responde sino de la evicción de todo en general, y no está
obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, sino cuando la
evicción fuere de la mayor parte.
4. Giorgi, Op. Cit.
6. Baudry, Op. Cit.
9. Baudry, Op. Cit.
12. Huc, Op. Cit.
1903 - 1905.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
1859.
Paris, 1827.
28. Op. Cit.
29. Op. Cit.
33. Códigos citados: [Para el artículo 2724]: Artos. 1691 Francia, 1539, 1540 Italia, 1527 España.
36. Op. Cit.
37. Op. Cit.

40. [Cita omitida].
41. [Cita omitida].
42. [Cita omitida].
44. Códigos citados: [Para el artículo 2725]: Artos. 1692 Francia, 1541, 1994 Italia.
53. Op. Cit.
58. Huc, Op. Cit.
66. Op. Cit.
71. Códigos citados: [Para el artículo 2726]: Artos. 1693, 1694 Francia, 1544 Italia, 1072, 1529 España,
1907 Chile, 1510 Argentina.
74. Códigos citados: [Para el artículo 2731]: Artos. 1532 España, 1644 Méjico.
1961. Pg. 414.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. VII. La España Moderna. Madrid, (s.f).
C. Vivante. Derecho Mercantil. II. Traducción, Blanco Constants. Editorial La España Moderna. Ma-
drid, s.f.
CAPÍTULO II
Del derecho de herencia
Art. 2732.- El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado, sin especificar
los objetos de que la herencia o legado se compone, no se hace responsable sino de su
calidad de heredero o legatario.
[Art. 2226 C. Bolivia]-Arts. 1255-2571-2726 C.
B. J. pags. 244-6104.
Comentarios:
¿Cómo se puede ceder un derecho de legado sin especificar los objetos legados?
Si se especifican los objetos se hace garante de la evicción que pueda ocurrir. (Planiol, II, nº
1646)1.
Cuando se cede un derecho de herencia, no es la cualidad de heredero la que se trasfiere, pues
esa cualidad es personal e incedible. Un heredero no puede traspasar a otra persona el lugar que
le corresponde en la familia y su grado de parentesco. Lo que vende, pues, es la masa de bienes
que componen la sucesión, el conjunto de su patrimonio activo y pasivo; el universum jus defunc-
ti. El heredero queda, como tal heredero; y sólo ha vendido el patrimonio hereditario. (Baudry,
Vente, XVII, nº 862)2. El que cede una herencia podría reservarse ciertos objetos de la sucesión; y
aun convenir que el cesionario sólo soportará las cargas de la sucesión dentro de ciertos límites.
Art. 2733.- Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos, o
vendido efectos hereditarios, estará obligado a reembolsar al cesionario el valor de ellos.
El cesionario, por su parte, estará obligado a indemnizar al cedente los costos necesa-
rios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.
Art. 1749 C.
Cediéndose una cuota hereditaria, se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa.
Art. 1177 C.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario.
Comentarios:
Este artículo sólo habla de los efectos hereditarios que los herederos hubieren vendido; pero no
dice nada de los que hubiere donado. Algunos opinan que no debe nada en este último caso al
cesionario, por que no se ha enriquecido. La opinión contraria prevalece ¿Tendrá que pagar los
impuestos o derechos reales que pagó el cedente relativos a la sucesión? (Baudry, Vente, XVII, nº
894)4.
El artículo dice que el heredero debe reembolsar al cesionario el valor de los frutos que habría
aprovechado, lo cual indica que ya no lo tiene, si los tuviera aún, debe restituirlo. En caso de que
los ha vendido, debería reembolsar el precio de la venta, y no el valor de ellos; pues eso es lo que
en justicia debe. (Laurent, XXIV, nº 573)5.
La cesión de un derecho hereditario puede obligar al cesionario al pago de las deudas que corres-
pondan a los derechos por él adquiridos; pero es preciso observar que esto es así en cuanto a las
relaciones entre cedente y cesionario. Por lo que respecta a los acreedores de la herencia, el
cedente queda responsable. Esto es una consecuencia de que en nuestro derecho no se conoce
la cesión de deudas. Es verdad que, como el heredero cedente es un acreedor delcesionario por
lo que toca a las cargas hereditarias que queda obligado a pagar, con respecto a él, resulta que los
acreedores del cedente pueden hacer valer ese crédito contra el cesionario por medio de la ac-
ción oblicua del artículo 1870 C. Pero esto es solamente un derecho facultativo, pues los acreedo-
res conservan su derecho de dirigirse contra el cedente. (Colín y Capitant, III, p. 328)6.
Según la doctrina de los autores debe existir la más perfecta reciprocidad en las relaciones del
cedente con el cesionario: El cedente no debe sacar de la sucesión que ha vendido más prove-
cho que el precio de esta venta, y el cesionario, a su vez, que no ha comprado más que la suce-
sión, no se debe enriquecer con el patrimonio personal del heredero. Así, si una servidumbre que
gravaba un predio del difunto a favor de un predio del heredero, y que se extinguió por consolida-
ción, según el artículo 1579, nº 1º, debe renacer, cuando el heredero cede su derecho de herencia
a un tercero; y si el cesionario no pudiere ya hacer revivir esa servidumbre, porque hubiere vendi-
do el inmueble sin hacer la reserva de dicha servidumbre, entonces debería indemnizar al here-
dero por la pérdida de la servidumbre. (Baudry, Vente, XVII, nº 896)7.
La cesión de los derechos hereditarios que para los acreedores de la sucesión es res inter alias
acta, no puede hacer peor la condición de estos últimos. Al ser heredero el cedente, era deudor
de los acreedores de la sucesión, y no puede darles, sin el consentimiento de ellos, otro deudor en
su lugar. El cedente queda deudor, de los acreedores de la sucesión, no obstante la cesión que
haga de los derechos hereditarios, y expuesto a todos los procedimientos de estos acreedores
como que si no hubiera hecho la cesión, pues no pueden perjudicar a aquellos acreedores, los
contratos hechos entre cedente y cesionario, con respecto al pago de las deudas. Pero como el
heredero acepta la herencia a beneficio de inventario, él no responde de las deudas ultra vires; y
esta circunstancia esencial habrá que tomarla en cuenta en nuestra legislación, pues tanto el
cedente como el cesionario no responderán a los acreedores con sus propios bienes ultra vires,
sino solo con los bienes de la sucesión y con los suyos propios hasta donde alcance lo que hereda.
Art. 2734.- El derecho a una herencia no puede venderse, cederse ni traspasarse, mien-
tras viva la persona de quien se espera la herencia.
[Art. 2228 C. Bolivia]-Art. 2473 C.
Art. 2735.- La cesión de derechos hereditarios, deberá hacerse por escritura pública, la
cual se inscribirá en el competente Registro.
Arts. 2483 n° 4-2749-3936 inc. 2° C.
A esta misma regla está sujeta la cesión del legado de un inmueble; pero la cesión del
legado de cosas muebles podrá hacerse en instrumento privado.
Comentarios:
Si entre los bienes de la sucesión existen créditos ¿Habrá que notificar la cesión a los deudores,
para que no le paguen al cedente, o en general para que la cesión produzca efectos? Quid juris.
(Ver Baudry, Vente, XVII, nº 905 y sig)9. Los conflictos que pueden surgir entre un acreedor del
cedente que ha embargado un crédito de la sucesión y el cesionario del derecho de herencia, se
resolverán según los sistemas indicados para ese caso en las cesiones de créditos. (Ver nota al
artículo 2720 a) C. Baudry, Vente, XVII, nº 90710).
Art. 2736.- La cesión de derechos hereditarios en los términos de que se habla en este
Capítulo, podrá hacerse por los herederos antes de la partición y adjudicación de los bie-
nes. Si se hiciere después, la cesión se regirá por las disposiciones del contrato de compra
y venta.
Art. 1255 C.
B. J. pag. 244.
Art. 2737.- En la cesión de herencia el cedente sólo responde por la evicción que exclu-
yó su calidad de heredero y no por la de los bienes de que la herencia se componía. Su
responsabilidad será juzgada como la del vendedor.
Comentarios:
Pero si especifica los objetos de la herencia será responsable de la evicción que pueda ocurrir.
(Artículo 2732 C).
El heredero que cede responde de que la sucesión ya está abierta, pues no se puede ceder una
sucesión futura (artículo 2934 C). Pero es la sucesión misma la que se ha cedido, con todas las
eventualidades. Así, pues, ya sea que la sucesión fuere menor de lo que se creía, ya sea que haya
habido evicción de uno o de varios objetos, ya sea que quede reducido a la nada, el cedente no
responde.
Pothier, de acuerdo con los jurisconsultos Romanos decía que quien ha vendido sus derechos a
una sucesión, aunque no garantice los efectos particulares de la herencia, responde de la existen-
cia de la sucesión cuando es la sucesión misma y su calidad de heredero lo que se discute a su
cesionario: Tunc haeredem se esse praestare debet; en tal caso debe responder de ser heredero.
Esto supone naturalmente, que el heredero ha entendido vender a otra persona, y esta comprar, la
calidad de heredero del cedente y los derechos que a tal calidad corresponden. Otra cosa sería,
dice Pothier, si alguno hubiera vendido, no sus derechos hereditarios, sino sus pretensiones a tal
sucesión.
En este caso el cesionario de dichas pretensiones no puede citar de evicción al cedente, ni ejerci-
tar recurso alguno contra él, salvo que haya habido dolo de parte del cedente, como si se probara
que, al efectuar la cesión, el cedente tenía conocimiento perfecto de que las pretensiones que
vendía estaban mal fundadas. En [tal] caso, el cesionario tiene en su contra la acción de dolo. Por
eso Gains, agrega Pothier, después de haber dicho que el que no ha vendido sino sus pretensio-
nes, no contrae obligación alguna de garantía, añade hoc autem sic intelligendum est, nisi sciens
ad se non pertinere ita vendiderit, nam tunc ex dolo tenebitur.
Art. 2738.- Si los derechos hereditarios fueren de una sucesión intestada, (1) o estuvie-
ren cedidos como dudosos, el cedente no responde por la evicción.
(1) El modelo argentino dice: «Si los derechos hereditarios fueren legítimos o estuvieren»......etc.
Los comentadores argentinos opinan que probablemente la palabra legítimos fue puesta en
el Código de Argentina por equivocación, en vez de litigiosos, porque no se conciben dere-
chos hereditarios que no sean legítimos. Nuestros codificadores equipararon los derechos
de una sucesión intestada a los derechos hereditarios legítimos de que habla el modelo,
creyendo quizá que a eso se refería; y han dejado por ésto la disposición poco lógica, por-
que en verdad no hay razón paraque el cedente de los derechos hereditarios de una suce-
sión intestada no responda por la evicción, como se halla dispuesto en los arts. 2732 y 2737.
Comentarios:
“Non hereditas, red incertum hereditatis venit”.
Art. 2739.- Si el cedente sabía positivamente que la herencia no le pertenecía, aunque la
cesión de sus derechos fuere como inciertos o dudosos, la exclusión de su calidad de here-
dero le obliga a devolver al cesionario lo que de él hubiere recibido; y a indemnizarlo de
todos los gastos y perjuicios que se le hayan ocasíonado.
Art. 2740.- Si el cedente hubiere cedido los derechos hereditarios, sin garantir al cesio-
nario que sufre la evicción, éste tiene derecho a repetir lo que dió por ellos; pero queda
exonerado de satisfacer indemnizaciones y perjuicios. (2)
Comentarios:
Pero podría estipularse que el cedente no responde ni de la restitución del precio.
1903 - 1905.
3. Códigos citados: [Para el artículo 2732]: Artos. 1696 Francia, 1545 Italia, 1909 Chile, 1531 España, L.
34, Tít. 5ª, Parte 5ª.
4. Baudry, Op. Cit.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
7. Baudry, Op. Cit.
8. Códigos citados: [Para el artículo 2733]: Artos. 1697, 1698 Francia, 1910 Chile, 1533, 1534 España,
2273 Alemania.
9. Baudry, Op. Cit.
10. Op. Cit.

1961. Pg. 414.
J. Giorgi. Teoría de las Obligaciones en el derecho moderno. Traducción de la7ma. Edición Italiana;
VI. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
Paris, 1827.
M. Troplong. Droit Civil Explique. II. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-
Editeur. Paris, 1843 - 1859.
CAPÍTULO III
De los derechos litigiosos
Art. 2741.- Se cede un derecho litigioso, cuando el objeto directo de la cesión es el
evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho para los efectos de los siguientes artículos: desde que
se notifica judicialmente la demanda, en los juicios ordinarios, verbales y sumarios; en los
ejecutivos, desde la notificación del auto de requerimiento de pago; en los concursos vo-
luntarios, desde que el cedente presenta al juzgado respectivo, su escrito de cesión; y en los
concursos necesarios y quiebras, desde que el Juez los decrete, sin perjuicio de lo dispues-
to anteriormente para los juicios ejecutivos.
[Art. 1911 C. Chile]-Arts. 2565 n° 5-3593 C.
B. J. pags. 317-4381 Cons. II
Comentarios:
“Venditur dubius litis eventus”.
Enseña la experiencia que los compradores de derechos litigiosos son ordinariamente personas
sospechosas. Especulan con los pleitos, comprando a bajo precio derechos contestados sobre
todo créditos dudosos, y persiguen a los deudores sin piedad. Es para evitar, en cuanto sea posi-
ble, esta clase de comercio, que ha sido establecido el rescate litigioso, en el artículo 2744 C. La
ley Romana los llamaba expoliadores, emptores litium fortunis alienis inhiantes; y Pothier los lla-
maba especuladores odiosos. (Sobre retractos, ver Planiol, II, nº 1647)1.
Los derechos litigiosos pueden ser vendidos, salvo la prohibición contenida en el artículo 2565 nº
5º C. Fuera de ese caso la venta es válida; y si, como es lo más frecuente, el cedente no garantiza
nada al cesionario, resulta que es un contrato aleatorio.
Se llama retracto litigioso la posibilidad de aquel contra el cual el derecho ha sido cedido de,
sustituirse al cesionario. El origen de la institución remonta al Derecho Romano ... Se encuentra
en las constituciones de Graciano, Valentiniano y Teodosio, reforzadas por Justiniano, prohibien-
do las cesiones de créditos litigiosos (Justiniano, 3 y 4 C. de litigiosis, VIII, 37)2. Después vinieron
las célebres constituciones “per diversas et ab Anastasio (22, 23 C. Mondati, IV, 35)3. Estas permi-
tieron a los deudores cedidos, sin distinción según parece, entre los derechos litigiosos y los otros,
de libertarse reembolsando al cesionario el precio real de la cesión. El antiguo derecho francés,
restringió las disposiciones prohibitivas a la cesión de los derechos litigiosos, y aplicó a éstos la
regla de las constituciones per diversas ab anastasio, organizando bajo la forma de un retracto
concedido a los deudores cedidos y llamado retracto litigioso. (Pothier, Vente, nº 583 y sig)4. El
Código francés no reprodujo la palabra retracto, por lo mal que sonaba esa palabra en 1804, pero
conservó la cosa en el artículo 1699. [Ese es el] origen de nuestro artículo 2744 C.
Aquí la ley es más estricta, para considerar cuando un derecho es litigioso para los efectos de
estos artículos, que el artículo 2565 Nº 5. (Véase a ese artículo 2565 N° 5).
Tiene declarado el Tribunal Supremo ... de 14 de febrero de 1903, el que debe reputarse, ... que
puesto en pleito no puede tener realidad ... sentencia firme que lo declare, careciendo de ... ven-
dido después de consentida sentencia de remate, dictada, no para su declaración, sino para ha-
cerlo efectivo; y ... que según la autoridad del Diccionario de la Academia española, dícese litigio-
so, no lo que se halla meramente en curso o actuaciones de cualquier clase, sino “lo que está en
duda y se disputa”. Anuario 1904, p. 585.
El carácter de litigioso termina cuando el juicio ha terminado en virtud de una sentencia que
produzca autoridad de cosa juzgada, y nueve días después que fue notificada en sentencia, cesa
el beneficio del artículo 2746, ... ¿Quid juris?
Art. 2742.- Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación; y
que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.
[Art. 1912 C. Chile]-Arts. 2536 C.; 1226 Pr.
B. J. pags. 4381 Cons. II-5554.
Comentarios:
Esto debe entenderse, según lo tiene declarado la C. S. J. en el sentido de que el ejercicio del
crédito corresponde en el juicio al cedente, mientras el cesionario no se haya personado en los
autos. Desde el momento que éste asume la calidad de parte en el juicio, cesa la intervención del
cedente. B. J. p. 55. 54.
Art. 2743.- Las cesiones de derechos litigiosos, no pueden hacerse, bajo pena de nuli-
dad, sino por escritura pública, o por acta judicial extendida en el respectivo expediente.
Arts. 2483 n° 7 C.
B. J. pag. 317.
Comentarios:
Esto es bueno para evitar los fraudes, antedatando la cesión. En la doctrina se exige [que la] fianza
tenga fecha cierta.
Art. 2744.- El deudor no estará obligado a pagar al cesionario, sino el valor de lo que éste
haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado
la cesión al deudor. (1)
B. J. pags. 5500-5602-7832 Cons. II.
(1) En el caso de la cesión de un derecho litigioso proveniente de un acto comercial, el deudor
no gozará del beneficio que le acuerda el artículo 2744 del código Civil, de pagar al cesiona-
rio solamente el valor de lo que este haya dado por el derecho cedido y los intereses desde
la fecha de la notificación de la cesión”. (Art. 94 del Código de Comercio).
Comentarios:
Este beneficio fue introducido por dos textos de la época imperial: per diversas et ab anastasio
(Código de Justiniano, Lib. IV, Tít. 35, ley 22 y ...)6. Es una verdadera expropiación. El legislador,
que se muestra tan respetuoso al derecho de propiedad, la consiente sin embargo y se resigna a
este sacrificio en atención a un interés social: La disminución de los pleitos. [En todo caso el
deudor] no tiene que pagarle los gastos, como [en] el Código francés.
El retracto litigioso se ejerce sobre todo con ocasión de crédito; pero no es especial para ellos. Se
puede aplicar también a la cesión de derechos reales, a un usufructo, por ejemplo; y a un derecho
de propiedad litigiosa. (Baudry, Vente, XVII, nº 937)7.
El retracto es contra la venta (cesión) de derechos litigiosos. Cuando un crédito se ha permutado
con otra cosa, como la permuta según las reglas de la venta, da lugar al retracto; pero en ese caso
tendrá por objeto, no la cosa permutada, sino el valor de esa cosa.
El deudor no se sustituye al cesionario; él toma su lugar, como decía Pothier. De ahí viene que
produce efectos retroactivos. Por lo tanto, si el derecho cedido es un crédito, los embargos practi-
cados sobre ese crédito por los acreedores del cesionario, quedan sin objeto; cuando es un in-
mueble el objeto cedido, el retracto hace desaparecer las hipotecas constituidas por el cesiona-
rio. (Planiol, II, nº 1656)8.
Un retracto, dice Pothier (Traité des Retraits, nº 1, ed; Buguet, I, 3)9 es el derecho de tomar el lugar
de otro, y volverse comprador a su vez». De ahí surgen las siguientes consecuencias lógicas:
1º. Entre el retrayente y el retraído (o sea entre el deudor y el cesionario) y los causahabientes de
éste, el retracto produce los mismos efectos que una condición resolutoria. El retrayente no
es un causahabiente del retraído. De ahí que si el retraído hubiere constituido sobre la cosa
litigiosa derechos reales como, por ejemplo una hipoteca; o si se tratase de un crédito litigio-
so, sobre el cual los acreedores del retraído hubieren practicado embargos; ni el derecho real
ni el embargo serán oponibles al retrayente.
2º. Entre el retraído y el cedente, el retracto no ejerce ninguna influencia. Las relaciones de
derecho que se habían establecido entre ellos con motivo de la cesión, quedan las mismas.
El cesionario retraído será siempre deudor del precio de la cesión, en el caso de que no se le
hubiere pagado al cedente; y el cedente a su vez responde por la garantía de la cesión al
cesionario, salvo que esa garantía se hubiere excluido del contrato de una manera explícita o
implícita.
3º. Entre el retrayente y el cedente, la opinión general es que no hay ninguna relación de dere-
cho. De ahí resulta la siguiente consecuencia práctica: Si el cesionario retraído no ha pagado
al cedente el precio de la cesión, el cedente no tendría por ello ninguna acción directa contra
el retrayente. En efecto, el artículo 1699 Código de Francia (2743 Código nuestro) dice sola-
mente que el retrayente o sea el deudor no estará obligado a pagar al cesionario (retraído).
Es verdad que el cedente, acreedor del cesionario por el precio de la cesión, podría embargar
el crédito que el cesionario (retraído) tenga contra el deudor (retrayente); pero en ese caso
será un acreedor como cualquier otro y en caso de concurso del retraído el retrayente entrará
en concurrencia con los otros acreedores del retraído. Colín y Capitant dudan en adoptar este
último sistema pues dicen que, si según Pothier el retrayente toma el lugar del retraído, debe
necesariamente volverse el causahabiente del cedente; pues si no es causahabiente del re-
traído, entonces no lo sería de nadie. Esos autores, poresa razón, se inclinan a pensar que el
cedente tiene contra el retrayente, en caso de que el cesionario retraído no le hubiere paga-
do el precio de la cesión, una acción directa para recobrar el valor de lo que el retrayente
debe pagar al retraído. (Colín y Capitant III, p. 317 y sig10. Baudry, Vente, XVII, nº 952 y sig11.
Laurent, XXIV, nº 60512. Guillouard, II, nº 91013).
Nuestro artículo dice que el deudor sólo está obligado a pagar al cesionario el valor de lo que éste
haya dado por el derecho cedido; de ahí se deduce que en caso de permuta, el deudor solo
pagará el valor del inmueble u objeto que permutó, pero no podría, como opinan algunos autores,
dar otro inmueble del mismo valor.
Aun cuando el caso más frecuente del retracto litigioso es cuando se trata de la cesión de un
crédito, no hay razón para que no se aplique también cuando se trate de la cesión de un derecho
real. Pues el motivo por el cual lo ha establecido el legislador es la conveniencia social de poner
fin a los pleitos, no habría razón para restringir su aplicación a la cesión de los créditos. Los auto-
res así lo reconocen unánimemente. (Troplong, II, nº 100114. Aubry Rau, IV, nº 359, nota 1515.
Guillouard, II, nº 89316. Baudry, Vente, XVII, nº 93717). Así, se aplica a la venta de un inmueble
litigioso, pues eso no es más que la venta de un derecho litigioso sobre un inmueble. Es verdad
que nuestro artículo 2744 C., habla de el deudor; pero también en el 2745 C., se habla de una cosa;
y en el 2746 C., se habla de copropietario (se entiende del derecho cedido). Esto indica que el
retracto se refiere a toda clase de derechos litigiosos.
Según nuestro código no hay formalidad especial para ejercer el retracto; y éste puede ser opues-
to en cualquier tiempo durante el juicio, pues no es una excepción dilatoria. (Baudry, Vente, XVII,
nº 939)18.
Si se hace aparecer un precio mayor del precio real, se comete un fraude y el deudor puede
probarlo por todos los medios, incluso por testigos y presunciones, aun cuando sea mayor del
límite legal.
Si el cesionario lo ha cedido a su vez a otro por otro precio ¿Cuál es el precio que puede pagar el
deudor? ¿El precio de la primera cesión o el de la segunda? La cuestión es controvertida; pero en
la doctrina prevalece la opinión de que debe pagar el precio de la segunda cesión. (Baudry, Vente,
XVII, nº 945)19.
La cuestión de si el deudor tiene que consignar el precio o si es suficiente que haya una manifes-
tación de su voluntad de hacer uso del retracto, se resuelve de la manera de que esa misma
cuestión se plantea en el pacto de retroventa. (Ver nota al artículo 2676 C). (Baudry, Vente, XVII, nº
95020. Aubry Rau, IV, nº 35921. Laurent, XXIV, nº 60122.
Dice la ley 23 del Tít. XXXV, lib. IV, del Digesto: La justísima Constitución de Anastasio, príncipe de
gloriosa memoria, sentada en principios de humanidad y clemencia, disponía que nadie pudiera
por cesión que a su favor se le hubiere hecho, utilizar las acciones que a otro compitieran, y que el
cesionario debiese limitarse contra el deudor a la cantidad que desembolsó para hacerse ceder la
acción, exceptuándose de esta regla los casos indicados en la misma. Pero los que se ocupaban
en esta clase de operaciones hallaron el medio de eludir la ley, comprando una parte del crédito,
y haciéndose hacer donación del restante. Para robustecer, pues, lo dispuesto en la constitución
de anastasío, ordenamos en términos generales que no sea lícito ceder una parte del crédito a
título de venta, y la restante a título de donación. Sin embargo, si pueden darse todas las acciones
de crédito y trasferirse por donación; así que no se podrá ocultar y clandestinamente, recibir dine-
ro y hacerse una donación, a lo que resueltamente nos oponemos, aun cuando consintamos las
donaciones puras y sinceras.
¿Han procedido bien los legisladores al mantener el rescate litigioso? Observando las discusiones
sostenidas tanto en Francia como en Italia, sobreesta materia, no solo estuvieron en desacuerdo
las opiniones de los tratadistas, sino también las de los doctos que aportaron su labor a las compi-
laciones de los códigos. Se manifestaron dos tendencias opuestas. Algunos estimaban injusto y
peligroso el rescate litigioso, porque atenta a la libertad de las contrataciones y priva a ciertos
acreedores de la posibilidad de obtener una utilidad cualquiera del crédito que el deudor quisqui-
lloso discute. Observan otros, por el contrario, que es inmoral el permitir una especulación vejato-
ria y fomentar litigios, y no aciertan a comprender por qué razones debe considerarse mal un
remedio jurídico que aprovecha a todos sin perjudicar a nadie. Aprovecha al deudor disminuyen-
do su deuda; al interés público, poniendo término a un litigio; y no perjudica al cesionario, al
reembolsarle el precio que ha pagado.
La materia, en verdad es de interés práctico, porque realmente no existen hoy los peligros que
indujeron a Adriano y a Justiniano a refrenar la capacidad de los redemptores litium, puesto que
los usureros y hombres de negocios de nuestra época vuelven sus miradas hacia especulaciones
más provechosas que la compra de los créditos litigiosos. Por eso podría talvez verse con indife-
rencia la supresión del retracto. Por otra parte exageran los que ven en esa institución una ofensa
lamentable a la libertad de contratación, porque la facultad de rescatar la deuda no impide con-
tratar ni produce al cesionario otro daño que el de impedirle un lucro no siempre justificable.
Art. 2745.- Se exceptúan de la disposición del artículo anterior las cesiones enteramen-
te gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en
la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión.
[Art. 2232 C. Bolivia].
Comentarios:
Pero si la donación es con cargas, las opiniones están divididas. Cuando se trata de una cosa de
que el derecho litigioso forma una parte o acción, el retracto no es posible, porque habría que
hacer una distinción del precio a fin de determinar la porción a que se aplica el retracto.
Art. 2746.- También se exceptúan las cesiones hechas:
Arts. 1935-1936 Pr.
1°. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un dere-
cho que es común a los dos.
Art. 2565 n° 5 C.
2°. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente; y
3°. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrenda-
tario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del
inmueble.
Art. 2565 n° 5 C.
[Art. 2233 C. Bolivia].
Comentarios:
La enunciación de este artículo es limitativa. (Laurent, XXIV, nº 610)24.
[Para el inciso 1º]: La adquisición hecha por un coheredero o copropietario de la totalidad de un
derecho litigioso, anteriormente indiviso, se justifica por el deseo de salir de la indivisión. No
existe sospecha de que exista elespíritu de especulación.
[Para el inciso 2º]: Un acreedor cobra lo que le es debido; si acepta en pago un derecho litigioso
no es sospechoso. Las consideraciones que inspiran aquí al legislador son las mismas que las que
excluyen la posibilidad de la acción Pauliana para anular un pago.
[Para el inciso 2º]: Esta disposición obscura tomada de (Pothier, Vente, 593)25 contempla el caso
de un poseedor de un bien hipotecado que es amenazado de evicción; y cuyo garante es un
vendedor insolvente incapaz de indemnizarlo; y como quiere conservar la posesión del inmueble
compra a bajo precio el crédito hipotecario, que se supone litigioso. En ese caso la adquisición
que hace del crédito como tiene una causa justa, no estaría sometida al beneficio del retracto por
parte del deudor.
Otro ejemplo que pone Colín y Capitant Supongamos que yo poseo un inmueble que me es dispu-
tado por varios demandantes, y que entre estos demandantes, al mismo tiempo existe pleito entre
ellos; y yo compro el derecho de uno de esos demandantes solamente, porque creo triunfar fácil-
mente contra el otro. En ese caso aquel a quien no le compré su deuda no podrá ejercer el retrac-
to contra mi. Esa es una hipótesis muy alambicada. La verdad es que es ésta una disposición casi
imposible de comprender, y por eso algunos autores dicen que es muy verosímil que se trate de
una inadvertencia legislativa. Por lo demás es preciso advertir que la enunciación del artículo 2746
C., es limitativa, y que en otro caso cabe el retracto. Pero ... que la cesión del crédito litigioso sea
mediante ... precio?
Por consiguiente hay casos en que la cesión puede ... hecha sin el peligro del retracto, aun por un
especulador. Por ejemplo, en una permuta en que el cesionario de un inmueble al cedente (a
cambio del crédito litigioso) en lugar de una cantidad de dinero. En ese caso no cabe el retracto,
desde luego que no es posible la restitución de un precio. Pero parece que en nuestro código hay
retracto en caso de permuta. (Artículo 2742 C). Otro caso sería cuando hay quota litis. (Colín y
Capitant, III, p. 306 y sig26. Baudry, Vente, XVII, nº 96627).
Yo tengo un crédito litigioso contra Pablo; yo muero dejando dos herederos. Primus y Secundus.
Primus cede a Secundus la parte que le corresponde en el crédito litigioso. Pablo no podrá ejercer
el retracto; por dos razones:
1º. Porque el fin que el legislador se propone con el retracto es acabar con los pleitos, y en este
caso el retracto solo se podría ejercer por la porción del crédito cedido, es decir: por la por-
ción de Primus. El pleito seguiría por la otra porción que no ha sido cedida, o sea la porción
de Secundus.
2º. Porque la cesión del crédito hecho entre coherederos con frecuenciasólo tiene por objeto
facilitar la partición de una masa indivisa, de la cual forma parte el derecho litigioso; y enton-
ces la cesión no es un acto de especulación, sino una operación particional, que la pone a
cubierto de toda sospecha. Estas observaciones caben también cuando el derecho litigioso
cedido sea un derecho real.
La razón de esta segunda excepción salta a la vista. La cesión ha tenido por objeto extinguir una
deuda del cedente al cesionario; es una dación en pago, que probablemente se ha visto obligado
a hacer el deudor porque no tenía otro medio de pagar. Aquí no domina pues un fin de especula-
ción sin la preocupación de obtener un pago.
Art. 2747.- El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por los dos artícu-
los anteriores se le concede, después de trascurridos nueve días desde la notificación del
auto en que se manda ejecutar la sentencia.
B. J. pags. 5500-5602.
1903 - 1905.
2. [Cita omitida].
3. Op. Cit.
6. [Cita omitida].
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
13. Guillouard Traité du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel.
Paris, 1827.
1859.
18. Op. Cit.
19. Op. Cit.
20. Op. Cit.
25. [Cita omitida].
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
29. Códigos citados: [Para el artículo 2747]: Artos. 1535 España, 1914 Chile.
1961. Pg. 414.
J. Giorgi. Teoría de las Obligaciones en el derecho moderno. Traducción de la7ma. Edición Italiana;
TÍTULO XII
DE LA PERMUTA
Art. 2748.- La permuta es un contrato por el cual cada una de las partes se obliga a dar
una cosa para recibir otra.
Comentarios:
Parece adoptarse el sistema de la venta romana. Pero dar en el sentido jurídico es trasferir el
dominio por lo cual parece que el artículo quiere decir que cada parte trasfiere el dominio de una
cosa para recibir otra.
En general la permuta es un contrato consensual; pero según nuestro Código, cuando una de las
cosas que se cambian, o ambas sean bienes raíces o derechos hereditarios, el contrato no es
consensual, pues solo se perfecciono ante la ley, por escritura pública debidamente inscrita. Es
esta una excepción de los principios generales de nuestro derecho.
Para que haya permuta es necesario que se de o se obligue a dar una cosa para recibir otra cosa.
El cambio de una cosa por un hecho, por servicios, por ejemplo, no sería permuta, sino un contra-
to innominado sujeto a las reglas generales de los contratos.
Cada uno de los permutantes contrae hacia el otro la obligación de entregar la cosa y de garanti-
zarla. Ellos son vendedores y compradores a la vez. Por lo mismo cada uno de ellos, por lo que
respecta a la cosa que enajena, contrae para el otro [las obligaciones] de todo vendedor para el
comprador. Pero se hallan los dos en una situación idéntica, y sus derechos y obligaciones son
guales.
Art. 2749.- La permuta se reputa perfecta por el mero consentimiento, salvo que una de
las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces, o derechos de sucesión hereditaria,
en cuyo caso, para la perfección del contrato ante la ley, será necesario escritura pública
debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.
[Art. 1898 C. Chile]-Arts. 2540-2735 C.; 364 CC.
Art. 2750.- Se exceptúa también el caso en que siendo la permuta de cosas muebles, el
valor de una de ellas o de ambas, exceda de cien pesos; pues en este caso, el contrato
deberá celebrarse por escrito, quedando con un tanto cada uno de los permutantes.
Art. 2751.- Si uno de los permutantes hubiere ya recibido la cosa que en permuta se le
daba, y prueba en seguida que el otro contratante no es propietario de la misma, no puede
ser obligado a entregar aquella que había prometido y solamente debe devolver la cosa que
hubiere recibido.
Comentarios:
El que había entregado ya su cosa puede exigir que se le devuelva. Este artículo supone que uno
de los permutantes que no ha entregado la cosa que a él le corresponde, ha recibido ya la que le
correspondía entregar al otro permutante. Pero ese derecho que tiene para rehusar la entrega de
la suya le corresponderá igualmente, y con igual razón si todavía no hubiere recibido la cosa
prometida por el otro permutante. (Baudry, Vente, XVII, nº 979)2.
Art. 2752.- El permutante que haya sufrido la evicción de la cosa recibida en cambio,
puede, según le parezca, pedir el resarcimiento de daños y perjuicios o reclamar la cosa
que hubiere dado.
Comentarios:
Tiene, pues, la elección entre la acción de garantía y la acción de resolución. Pero cuando conclu-
ye por el resarcimiento de daños y perjuicios, éstos comprenden todos las restituciones e indem-
nizaciones fijadas en el artículo 2620 C. También debe comprender lo dispuesto en el artículo
2623 C. (Pero los daños y perjuicios se deben en los dos casos, según las reglas generales).
Cuando el permutante opta por reclamar la cosa que hubiere dado, si él ha ignorado al momento
de contratar, que el otro permutante no era dueño de la cosa que el prometía, puede también
reclamar los daños y perjuicios que haya sufrido. Aunque este artículo no lo dice expresamente,
eso se desprende de los principios. (Baudry, Vente, XVII, nº 984)4.
En caso de evicción parcial solo habrá lugar a reclamar la cosa que se hubiera dado, cuando la
evicción es de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habría contratado. (Artículo 2627
C). Eso resulta de la regla general establecida en el artículo 2755 C. Aun cuando este artículo solo
hable de la evicción sufrida, hay que observar que en el caso de que existan vicios redhibitorios se
aplicará el artículo 2637 C. Sólo habrá la acción redhibitoria, pero no la quanti minoris.
Hay diferencias en los casos de evicción en las ventas y las permutas. En el caso de venta, el
comprador sólo tiene derecho a la restitución del precio que hubiere recibido el vendedor (art.
2620 C) y a las otras indemnizaciones de que tratan los artículos 2620, 2621, 2622 y 2623 C., es
decir indemnizaciones pecuniarias; pero no tiene derecho a otra cosa. En el caso de permuta, al
contrario, el permutante que ha sufrido la evicción tiene dos acciones:
1º. Acción para obtener la reparación o resarcimiento de los daños y perjuicios, que será sujeta
a las mismas reglas de los artículos citados, en cuanto les sean aplicables
2º. Acción para reclamar la cosa que hubiera dado; que no es otra que una acción de resolución.
Esta se funda en la inejecución de las obligaciones contraídas por el otro permutante, y que
es una consecuencia del principio general del artículo 1885 C.
Cuando conforme el artículo 2536 C., se califique el contrato de permuta, siendo que el precio de
la venta consista parte en dinero o valores y parte en otra cosa, la falta de pago de la parte en
dinero o valores presenta un caso de resolución de la permuta. Este no es más que un caso de
acción de resolución del contrato por falta de pago del precio que tiene el vendedor según el
artículo 2662 C.
“Cuando el permutante que todavía no ha sufrido la evicción entabla laacción de resolución, o
sea la restitución de la cosa que hubiera dado, él a su vez debe restituir la cosa que hubiere
recibido, pues no sería justo que él pueda retener esa cosa, y a la vez obtener la cosa que hubiere
dado o los daños y perjuicios”. (Aubry Rau, IV, nº 360 nota 11)5. Es claro que si ya ha sufrido la
evicción él no tiene que devolver nada, pero tiene siempre su acción de resolución o la de daños
y perjuicios.
Art. 2753.- En los casos de resolución enunciados en los dos artículos precedentes, que-
dan a salvo los derechos adquiridos por los terceros a título oneroso en los inmuebles antes
de la demanda de resolución. (1) Pero si hubiere sido enajenada la cosa a título gratuito, el
permutante puede exigir del adquirente, o el valor de la cosa, o la restitución de ella.
[Art. 1553 C. Italia]-Arts. 2075-2232-2797 n° 3-3949-3950 C.; 29 Reglamento del Registro Público.
(1) Antes de la transcripción de la demanda de resolución, dice el modelo italiano. Véase la
nota al art. 2797 C.
Anotaciones al pie de página del artículo: Según nuestra legislación es indispensable que la
demanda haya sido aceptada.
Art. 2754.- En caso de evicción parcial, es aplicable lo dispuesto sobre el particular en el
contrato de venta.
Arts. 2672-2673-2730 C.
Comentarios:
Para entender bien esta disposición hay que tener presente que en el caso de la evicción parcial
en la venta, solo hay lugar a demandar una indemnización proporcionada a la pérdida sufrida, o a
la resolución del contrato cuando la parte que se ha quitado, o la carga o servidumbre que resul-
tare fuera de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habría comprado la cosa. (Artículo
2627 C). De ahí resulta que la evicción de la cosa permutada sólo da lugar a las acciones de
resolución que trata el artículo 2752 C., cuando sea de tal importancia respecto al todo, que sin
ella no habría habido permuta. Si la cosa no ha sufrido una evicción de importancia, el copermu-
tante solo tendría la acción de resarcimiento de daños y perjuicios de que trata el artículo 2752 C.
Art. 2755.- Las demás reglas establecidas para el contrato de venta, se aplican también
al de permuta.
Comentarios:
Según la mayoría de los autores, no son aplicables entre copermutantes las reglas establecidas en
los artículos 2550 y sig., relativo a la venta de inmuebles, de entregar la cabida indicada en el
contrato cuando la diferencia no es mayor de un vigésimo. (Aubry Rau, IV, nº 360 nota 179. Lau-
rent, XXIV, nº 61610. Guillouard, II, nº 92611). Se fundan en lo difícil que resulta la aplicación de ese
artículo en la permuta por que no hay un precio. Otros opinan que son aplicables. (Troplong, 3412.
Baudry, Vente, XVII, nº 98013). Según estosúltimos, si bien no es posible hablar de disminución o
aumento de precio, en cambio se podrá arreglar la cuestión por medio de indemnizaciones bajo
la forma de pagos, que deberá hacer aquel de los permutantes que se beneficia si se le entrega
más de lo prometido. Además, este artículo 2755 C., dice que se aplicarán las reglas establecidas
para el contrato de venta, sin hacer ninguna excepción.
Según el artículo 2737 C., para que el precio de una venta se tenga por cierto bastará que su
señalamiento se deje al arbitrio de persona determinada. Pero si esta no quisiera o no pudiera
determinarlo, quedará ineficaz el contrato. Este artículo podría ser aplicado al caso de permuta
dentro de cierta medida, pues las partes podrían encargar a una persona determinada señalan los
bienes que ellas deben cambiar para saber si debería haber un saldo en dinero, y cuál será la
importancia de este saldo. Y si esa persona determinada no señala los bienes, el contrato de
permuta quedará ineficaz.
Puede haber promesa de permuta, y será regida por lo que dispone el artículo 2541 C.
Lo dispuesto en el artículo 2538 C., sobre gastos de la venta, no se aplica a la permuta.

3. Códigos citados: [Para el artículo 2751]: Aartso. 1704 Francia, 1520 Argentina, 1551 Italia, 1539 España.
4. Baudry, Op. Cit.
6. Códigos citados: [Para el artículo 2752]: Artos. 1705 Francia, 1540 España, 1523 Argentina.
8. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2754]: Artos. 2627-2628 C.
Paris, 1827.
1859.
VII. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. XVI. La España Moderna. Madrid,(s.f).
TÍTULO XIII
DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
Art. 2756.- La donación entre vivos es un acto (1) por el cual una persona trasfiere de su
libre voluntad gratuitamente la propiedad de una cosa a otra persona que la acepta.
Arts. 457 inc. 3°-1167-2444-2718-2798 C.
(1) Se ha debatido sobre si la donación es un contrato o un acto, pero en el estado actual de la
ciencia del derecho no tiene importancia esa discusión teórica, y no resiste a un examen
profundo. Napoleón hizo triunfar su modo de pensar sin discusión en el Consejo de Estado,
cambiando la palabra contrato que tenía el proyecto del Código Francés, por la de acto.
El Primer Cónsul lo hizo así bajo el pretexto de que un contrato impone obligaciones mutuas
a los contratantes, lo que no sucede en las donaciones, en las cuales el donante es el que
sólo se obliga, sin recibir nada en cambio de lo que dona. El Primer Cónsul olvidaba que
existen contratos unilaterales. La donación es realmente un contrato, pues ella se forma por
un acuerdo de voluntades; pero es un contrato unilateral. (Planiol y Ripert, Tratado Elemen-
tal de Derecho Civil, Tomo III, n° 2501).
Las definiciones no son iguales en todos los Códigos, porque algunos de ellos llaman con-
trato a la donación, y otros, acto de liberalidad; unos hacen expresión de la aceptación del
donatario, como requisito esencial, y otros la pasan en silencio; para unos la donación tras-
mite por si sóla el dominio, y otros, parecen indicar que ésta no se realiza sin la tradición.
(Véanse arts. 894 C. Francés,-1050 C. Italia-618 C. España-561 C. Alemania-1452 C. Portugal-
1823 C. Argentina-1386 C. Chile-1574 C. Uruguay-697 C. Guatemala-2594 C. México).
Comentarios:
La donación es un contrato unilateral, porque una de las partes, el donante, se obliga para con
otra que no contrae obligación alguna; salvo el caso de las donaciones en que se impone un
gravamen al donatario. Es gratuito, o de beneficencia, porque sólo tiene por objeto la utilidad de
una de las partes; y es de excepción, porque la liberalidad o beneficencia no constituye la regla
general en los actos jurídicos.
La palabra propiedad, suprimida con razón en el proyecto del Código francés, ha sido incorpora-
da impropiamente en el nuestro, porque se puede donar el uso y el usufructo, que no son la
propiedad.
Anotaciones al pie de página del artículo: Dispútase si la donación entre vivos es un mero acto
legal, como el testamento, o un verdadero contrato. Pero no se puede negar que hay en ella dos
períodos o momentos diferentes, en cada uno de los cuales ostenta diversa naturaleza jurídica.
Aceptada por el donatario, reviste la donación las condiciones de un contrato sui generis ¿Pero
qué es ella en el momento anterior desde el otorgamiento por el donante hasta su aceptación por
el donatario? Todavía no es contrato, y sin embargo envuelve una obligación, aunque revocable
como el testamento, y sujeta a una condición potestativa; pero que si se cumple convierte el acto
unilateral en contrato bilateral. Savigny en el Tomo IV del Derecho Romano destina el párrafo 176
a comparar las legislaciones principales de Europa, según donaciones, que son muy diferentes las
unas de las otras.
Art. 2757.- Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden contra-
tar, salvo los casos en que expresamente las leyesdispusieren lo contrario. (2)
[Art. 1838 C. Argentina]-Arts. 457 inc. 3°-979-1169-1233-1686-2472-2564 C.
(2) Véase el art. 106 Pn. que preceptúa que la interdicción civil priva al penado del derecho de
disponer de sus bienes por acto inter-vivos
Comentarios:
El guardador general del pupilo para aceptar la herencia, legado o donación, según el artículo 307
C., debe tener autorización judicial. El guardador no puede hacer donación a nombre del menor;
ni puede hacer remisión gratuita de un derecho. (Artículo 457 C). El guardador no podrá repudiar
donaciones sin decreto del Juez; y si impusiera obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán
aceptarse sin previa tasación de las cosas donadas o legadas. (Artículo 457 inciso 2º C).
El guardador no puede aceptar para sí mismo a título gratuito u oneroso la cesión de ningún
derecho o crédito contra el menor, sin la aprobación judicial. (Artículo 448 C).
Si el pupilo fuere deudor del guardador de alguna especie raíz o mueble, a título de legado, dona-
ción o cualquier otro, será preciso que la posesión de ella se le dé por el Juez. (Artículo 463 C).
Las dos formas de adquisición a título gratuito o lucrativo, que estudia el Código Civil, y que son:
la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos, tienen de común la gratuidad; y de
esta circunstancia se desprende que existen entre ambas muchos puntos de contacto:
1º. Se rigen en muchas materias por las mismas reglas así:
a) Las incapacidades de recibir herencias y legados se extienden a las donaciones entre vivos.
(Artículo 2759 C), aun cuando nuestro código enreda esta cuestión en el artículo 2757 C.
b) Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones testamentarias, a las sus-
tituciones, plazos, condiciones, y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre
vivos. (Artículo 2784 C). [Ellos] con excepción del derecho de acrecimiento, que según nues-
tro código no existe en las donaciones entre vivos. (Artículo 2782 C).
2º. Ambas están sujetas a las mismas o análogas leyes de contribuciones fiscales, o impuestos
de derechos reales.
3º. En materia de actos condicionales, tanto las herencias y legados, como las donaciones entre
vivos, por tratarse de actos gratuitos, el derecho del acreedor que falleciere en el intervalo
entre el acto y el cumplimiento de la condición suspensiva, no se trasmite a favor de los
herederos; lo que es distinto en los actos a título oneroso, en los que se trasmite la expectati-
va a favor de los herederos. (Artículo 1895 C).
4º. Tanto el heredero y legatario, como el donatario entre vivos, deben respetar a favor de un
tercer adquirente, los arrendamientos celebrados. (Artículo 2949 nº 1º C).
5º. En lo que se refiere a los gravámenes que pesan sobre la cosa legada o donada, el legatario
que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda heredi-
taria, con que el testador no haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la
acción del acreedor contra los herederos. Esto es así porque los herederos al aceptar la heren-
cia contraen la obligación de pagar, con los bienes hereditarios, las deudas del testador, aun-
que no respondan con sus propios bienes, porque toda herencia se entiende aceptada a bene-
ficio de inventario. Pero si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra perso-
na distinta del testador, el legatario no tendrá acción contra los herederos. (Artículo 1416 C).
De igual manera el legatario de donación gratuita, en caso de evicción de la cosa donada, no
tiene recurso alguno contra el donante, ni aun por los gastos que hubiere hecho con ocasión
de la donación. (Artículo 2800 C), [Esta norma tiene excepción] en los casos que se enume-
ran en el artículo 2801 y 2802 C. Por lo tanto, el donatario responde, por regla general, de los
gravámenes que pesan sobre la cosa donada.
6º. En materia de Registro, los herederos y legatarios, así como los donatarios, no pueden invo-
car la inmunidad que se confiere a los terceros, porque sólo pueden invocar esta cualidad los
adquirentes a título oneroso. (Artículo 3796 nº 2° C).
Anotaciones al pie de página del artículo: Esta incapacidad no priva al interdicto del derecho de
testar. La ley trata solamente de quitar al interdicto los medios de encontrar cómplices haciendo
liberalidades, pero el testamento apenas sería una esperanza lejana y frágil, insuficiente para de-
terminar concurso activo en tales circunstancias.
Art. 2758.- No puede hacerse una donación entre vivos a persona que no existe legal o
naturalmente en el momento de la donación.
Arts. 19-46-982-1895 C.
Si se dona bajo condición suspensiva, será también necesario existir al momento de
cumplirse la condición; salvas las excepciones indicadas en el Libro II sobre la capacidad
para adquirir por testamento.
[Art. 1390 C. Chile]-Arts. 982-1091-1155-2784 C.
Comentarios:
Cuando la donación es pura y simple, el momento en que se perfecciona el contrato es aquel en
que el donatario notifica su aceptación al donante. Cuando es bajo condición suspensiva, se per-
fecciona en el momento de cumplirse la condición.
Como la aceptación del donante es un elemento esencial para la formación del contrato de dona-
ción, y como esta aceptación debe además ser notificada al donatario (según artículo 2776 C),
resulta que el momento en que se perfecciona la donación (cuando es pura y simple) es cuando
el donatario notifica su aceptación al donante. Por lo mismo, la capacidad del donante debe exis-
tir no sólo al tiempo de la oferta, sino también al tiempo de la aceptación del donatario y de la
notificación. Por lo que se refiere al donatario basta que sea capaz en el momento de aceptar la
donación. Cuando es bajo condición suspensiva, ambos deben ser capaces en el momento de
cumplir la condición. El momento de la aceptación tiene importancia decisiva en este contrato.
(Planiol, III, nº 2973, 2974)3.
El derecho del acreedor que falleciere en el intervalo entre el contrato condicional y el cumpli-
miento de la condición, se trasmite a sus herederos, y lo mismo sucede con la obligación del
deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos.
(Artículo 1895 C).
Art. 2759.- Las incapacidades de recibir herencias y legados se extienden a las donacio-
nes entre vivos.
[Art. 1391 C. Chile]-Arts. 984-985-986-987-3208 C.
Comentarios:
La capacidad para recibir una donación es mucho más amplia que la capacidad para donar, pues-
to que no se requiere en el donatario que tenga capacidad para contratar, según este artículo. Sin
embargo, el artículo 2757 C., dice que tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones los que
pueden contratar. ¿Quid juris?
Tampoco es necesario que el donatario tenga capacidad de aceptar en el momento de la oferta,

sino que basta que la tenga en el momento de aceptar y notificar la aceptación. Si acepta por
medio de un representante según el artículo 2777 C., no es necesario que sea capaz en ningún
momento.
Art. 2760.- Es nula así mismo la donación hecha al guardador del donante, antes que el
guardador haya exhibido las cuentas de la guarda, y pagado el saldo que hubiere en su
contra.
[Art. 1392 C. Chile]-Arts. 112 n° 3-142 n° 4-448-490-985 inc. 1 C.
Comentarios:
Esta es nulidad absoluta.
Art. 2761.- La donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente
hayan previsto las leyes.
[Art. 1393 C. Chile]-Arts. 2010-2071-2123-2126-2765-3669 C.
Art. 2762.- No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir
la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto
de beneficiar a un tercero.
Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el Juez, para sustituirse a un deu-
dor que así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos, y del sobrante, si lo hubiere, se
aprovechará el tercero.
[Art. 1394 C. Chile]-Arts. 1164-1247-1248-1249-1430-1432-1477-1870-2229-2230-2493 C.
Comentarios:
Véase lo que digo acerca de la renuncia de la prescripción, en el artículo 877 C., y será aplicable a
este artículo, con respecto a la acción pauliana. Así es que, para impugnar con acción pauliana el
acto, no se requiere el fraude en el tercero aprovechado, porque es a título gratuito. Pero hay que
advertir que toda renuncia que se haga a cambio de una prestación cualquiera será un acto a
título oneroso. Por lo mismo, para el ejercicio de la acción pauliana se exigirá la existencia del
fraude en el deudor y en el tercero adquirente. (Giorgi, II, nº 298)8.
La verdad es que esas renuncias de derechos, a que se refiere este artículo, por lo general se
hacen en interés del renunciante; se trata, por ejemplo, de renunciar una herencia o un legado,
que es gravoso al heredero o legatario, y que por eso lo renuncia. Pero algunas veces esas renun-
cias tienen el verdadero carácter de una donación, cuando el que la hace se priva efectivamente
de un valor activo, más o menos considerable, en beneficio de otra persona. En este caso existe
realmente el animus donandi; porque el resultadoes el mismo que si el renunciante, después de
haber aceptado la herencia o el legado, hiciere de los objetos que comprende, una donación a la
otra parte.
No vemos diferencia entre estas renuncias y la remisión gratuita de una deuda, que según el
artículo 2965 conceptúa donación, de acuerdo con lo que dice el artículo 2117 y el 2118 C. (Ver
Planiol, III, nº 2546, 2547)9. Pero esas renuncias son el resultado de actos jurídicos, que son válidos
por sí mismos y que están sujetos en nuestro código a reglas particulares.
Muchas veces la donación es el accesorio de un contrato oneroso, y se hace en forma de una
estipulación a favor de tercero, que cuando ésta es gratuita, se regirá por las reglas de la donación.
(Artículo 2490 C).
Art. 2763.- No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque el uso o
goce de éste no se acostumbre dar sino en arriendo.
Tampoco la hay en el mutuo sin interés; pero la hay en la remisión o cesión del derecho
de percibir los réditos de un capital colocado a interés.
[Art. 1073 C. Bolivia]-Arts. 457 inc. 4°-2117-2718-3416 C.
Comentarios:
La donación supone esencialmente un empobrecimiento (disminución del patrimonio) del do-
nante, y que este empobrecimiento sea gratuito. Ese empobrecimiento consiste en el transferi-
miento de un derecho real al donatario, quien se enriquece exactamente en la misma proporción
en que se empobrece el donante. No es necesario que el derecho transferido al donatario sea la
propiedad de una cosa; hay también donación de servidumbre, de usufructo. Puede también
tener por objeto la creación de una obligación. Puede hacerse bajo la forma de una promesa, por
ejemplo, cuando el donante se obliga a dar al donatario una suma en una época determinada;
pero esta promesa debe tener necesariamente por objeto una dación.
El compromiso de ejecutar un trabajo, un viaje, puede ser gratuito; será un servicio gratuito, pero
no constituye donación. Donar es dono dare. Solamente hay donación, cuando el donatario reci-
be una dación, ya sea inmediatamente o prometida. La obligación de hacer, aunque el hecho
fuere ejecutado inmediatamente, no constituye una donación. Por eso es que no hay donación en
el comodato, ni en un depósito ordinario. En cambio la remisión de una deuda es una donación,
pues equivale a dos tradiciones del objeto debido, realizadas en sentido inverso la una de la otra:
la primera a título de pago por el donatario; la segunda a título de donación por el donante. Sea
cual fuere el desinterés de una de las partes, sea cual fuera el beneficio de la otra, donde no hay
enajenación no hay donación. (Véase Savigny, Derecho Romano, IV, p. 28 a 53 y nº 105 al 108)11.
Cuando un acto que nace por la espontánea liberalidad de quien da, confiere un lucro a la perso-
na que recibe, no pierde, cualquiera que sea lo que deba decirse acerca de sus formalidades
exteriores, el carácter sustancial de donación por el simple motivo de que el lucro no iguale preci-
samente la materia del acto, sino que esté disminuido por una contraprestación que el donatario
haya efectuado o deba efectuar.
Es suficiente que tal contraprestación no sea equivalente al lucro. Ganará poco el donatario, pero
será siempre verdad que la ganancia proviene para él ex lucrativa causa. Y el acto es donación. El
legislador no [pensó] que la naturaleza de un acto depende de las palabras. Si las contrapresta-
ciones efectuadas o impuestas al donatario aparente superan o igualan al lucro, elacto, será ex
causa onerosa, no obstante el nombre que tenga. (Giorgi, II, nº 298)12.
Art. 2764.- Los servicios personales gratuitos no constituyen donación, aunque sean de
aquellos que ordinariamente se pagan.
[Art. 1396 C. Chile]-Art. 2798 C.
Comentarios:
Las obligaciones de hacer no son materia de una donación; podrán importar un servicio gratuito;
pero no una donación porque no hay una cosa que pase de un patrimonio a otro. (Artículo 2766 C).
Art. 2765.- No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o
constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite
una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor; pero hace donación el que remite
una deuda, o el que paga a sabiendas, lo que en realidad no debe.
[Art. 1397 C. Chile]-Arts. 457 inc. 4°-2010-2069-2071-2118-2119-2131-2138-2154-2157-3659 C.
Comentarios:
“Cujus per errorem dati respetitio est, ejus consulti dati donatio est”.
La remisión de una deuda equivale a una doble tradición recíproca del objeto debido, realizada la
primera a título de pago y la segunda a título de donación.
Art. 2766.- No hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio no
hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la
cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.
Art. 2767.- No hay donación en dejar de interrumpir la prescripción.
[Art. 1399 C. Chile]-Art. 461 inc. 2° C.
Art. 2768.- No valdrá la donación entre vivos de cualquier especie de bienes raíces, si no
es otorgada por escritura pública debidamente inscrita.
Arts. 2449-2483 C.
Tampoco valdrá sin este mismo requisito la remisión de una deuda de la misma especie
de bienes.(1)
[Art. 1400 C, Chile]-Arts. 2127-2136-2481-2780-2781 C.
(1) Véanse las notas correspondientes a los arts. 2481 y 2534 C.
Comentarios:
Dice Barros Errázuriz. “Que la tradición del dominio del bien raíz donado se efectúa por la inscrip-
ción del título; pero que debe advertirse que en la donación entrevivos la ley exige también la
inscripción como requisito necesario para la validez del contrato, lo que no ocurre en el contrato
de venta de un bien raíz, que se perfecciona por la sola escritura pública; necesita además de la
inscripción, para el perfeccionamiento del contrato. La inscripción en este caso desempeña un
doble papel: sirve de requisito para el título, y sirve de modo de adquirir para efectuar la tradi-
ción”. En ese caso, en nuestro código lo mismo sería tratándose de la venta de un bien raíz, y de
otros contratos. Nosotros hemos sostenido lo contrario. (Véase nota al artículo 2534 C).
Art. 2769.- La donación entre vivos no necesita para su validez de insinuación (2) algu-
na, cualesquiera que sean los bienes o cantidades donadas.
2) La insinuación judicial era un expediente que según las antiguas leyes se mandaba instruir
ante el Juez para que fuera eficaz toda donación inter-vivos que excediese de cierta suma.
(Véase art. 1401 C. Chile).
Comentarios:
“Escritura privada en este caso se refiere al escrito que se redacta para pedir la insinuación; acor-
dada de ésta por el Juez, previos los trámites necesarios, se reduce entonces a escritura pública, y
se insertan el escrito, la autorización judicial, la aceptación, y la copia de esta escritura es la que
se anota en el conservador”. Así dice Vera, tomo IV, p. 49419, refiriéndose al Código chileno. [Con
ello se] explica este artículo.
Art. 2770.- No será exigible la donación condicional o a plazo, si ella no constare por
instrumento público o privado, expresivo de la condición o plazo; ni podrá llevarse a efecto,
sino mediando escritura pública, debidamente inscrita, como en las donaciones de presente.
[Art. 1711 C. Bolivia]-Arts. 2424-2449-2481-2483-3538 C.
Art. 2771.- Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una
carrera o estado, o a título de dote, o por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura
pública, expresando la causa; y no siendo así se considerarán como donaciones gratuitas. (3)
[Art. 1404 C. Chile]-Arts. 954-955-2483-2756-2798.
(3) Algunos autores chilenos critican la división bien marcada entre donaciones gratuitas y otras
que no lo son, que se hace en el artículo que anotamos y en otros posteriores de este Título.
Afirman que la existencia de donaciones no gratuitas no puede admitirse, puesto que, al
definir el Código la donación se ha indicado que la gratuidad es requisito esencial de este
acto (arts. 1386 C. Chile y 2756 C. nuestro): que lo que ha venido a perturbar al legislador es
el empleo del calificativo oneroso, en presencia de otros preceptos legales en que se contra-
pone el título lucrativo o gratuito al oneroso; que los mismos ejemplos de donaciones con
causa onerosa que elCódigo pone en este artículo, están manifestando que aun en estos
casos hay liberalidad de parte del donante, aunque el donatario contraiga ciertas obligacio-
nes; y que, en definitiva, el abrazar una carrera o estado el donatario, o que contraiga cierto
matrimonio, son más bien condiciones a que se someten esas donaciones, como lo de-
muestran los arts. 100 y 1077 del C. de Chile (pueden citarse igualmente los arts. 954, 955 y
957 del C. nuestro.) Nadie pone en duda que estas donaciones con causa onerosa imponen
al donatario alguna obligación; pero se debe reconocer también que existe gratuidad , y
que, de otro modo, no existiría la donación. (Amunátegui Reyes- Imperfecciones y Erratas
manifiestas de la edición auténtica del Código Civil Chileno-Tomo I. pag. 78).
Como nuestro Código no reconoce la dote, se sostiene que ha debido decirse en este artícu-
lo a modo de dote, y no a título de dote.
Anotaciones al pie de página del artículo: El proyecto de García Goyena artículo 943, habla de
donaciones a título oneroso. La idea de donación, y la de título oneroso, son tan contradictorias
como la de círculo y de triángulo. No puede haber círculo triangular, aunque puede un círculo
comprender un triángulo del mismo modo. [De igual manera] si no hay donaciones a título onero-
so, puede haber donaciones onerosas. (Ver Marcadé 699 art. 954)21.
Las donaciones remuneratorias no son donaciones, propiamente; si verdaderamente hay remu-
neración de un servicio, entonces hay pago de una obligación natural; porque para que haya
donación es preciso que haya ausencia de toda obligación preexistente.
Dos personas pueden hacerse recíprocamente una liberalidad; y el acto no pierde por eso su
carácter gratuito. Sin embargo, si resultare de las circunstancias que la intención [de las partes]
había sido establecer una correlación directa entre las dos transmisiones, habría entonces una
permuta, mal calificada de donación. Propiamente hablando, la donación con cargo a favor de un
tercero, es una aplicación de la estipulación para otro, válida según el artículo 2489 C.
Art. 2772.- Las donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecuniario, o
que puede apreciarse en una suma determinada de dinero, no se entiende gratuita, (1) sino
con descuento del gravamen.
(1) No están sujetas a insinuación, sino con descuento del gravamen, dice el modelo.
Comentarios:
“Donatio sub modo”.
Si la cosa donada queda en poder del donatario, a quien se impone la carga, habrá, en lo que a
esto concierne, adquisición a título oneroso. Así por ejemplo.
1º. Yo dono mi casa que vale C$ 100,000.00 a Pedro, con la carga de darle C$ 100,000.00 a Pablo;
en realidad Pedro me compra mi casa y me la paga; es igual a que me donara los C$ 100,000.00,
para que yo hiciera remisión de ellos a Pablo.
2º. Si la cosa donada no pasa a poder de Pedro, sino solamente para que se la entregue a Pablo,
entonces es Pablo el donatario; y Pedro, donatario aparente, no es más que un especie de
mandatario, sin asumir ningún riesgo ni provecho.
La dificultad en estos casos de donación con cargos surge cuando se tratade averiguar si el dona-
tario es realmente un donatario con obligación, o si es simplemente una persona interpósita. La
Corte de Casación de Francia, ha juzgado que es cuestión de hecho, sujeto a la apreciación sobe-
rana de los Jueces. (Ver Planiol, III, nº 3017)22.
Se entiende que el gravamen o carga es establecido en beneficio de un tercero, distinto del do-
nante y del donatario.
Art. 2773.- Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a
otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren otra escritura pública que las mis-
mas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o el valor de las cosas donadas.
[Art. 1406 C. Chile]-Arts. 107 inc. 3°-149-153-157-2483 n° 3 C.
Art. 2774.- Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los
bienes, exigen, además del otorgamiento de escritura pública, debidamente registrada, el
que se practique un inventario solemne. Serán nulas estas donaciones, si le faltare alguno
de los mencionados requisitos.
Arts. 936-1173-2572-2573-2789-3186-3201 C.
Si en el inventario se omitiere alguna parte de los bienes, comprendidos en la universa-
lidad o cuota, se entenderá que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún
derecho a reclamarlos.
[Art. 1715 C. Bolivia]-Arts. 690 y sigts. Pr.
Comentarios:
El inventario tiene por objeto el que no se sepa qué bienes son los que constituyen la donación.
Dice Barros Errázuriz que el Código Civil habla de donación a título singular, y de donación a título
universal; y que de estas expresiones parece desprenderse que la donación entre vivos puede dar
origen indistintamente a una adquisición a título singular y a una adquisición a título universal.
Pero en realidad eso no es efectivo ni dentro del sistema mismo del Código Civil. No hay propia-
mente donaciones a título universal. El donatario es siempre un adquirente a título particular; no
tiene derecho sino a los bienes comprendidos en la donación; y no sucede jamas en el patrimonio
completo del donante, esto es, en la universalidad de su patrimonio. La universalidad del patrimo-
nio se trasmite por la sucesión por causa de muerte, porque el patrimonio es algo inseparable de
la persona mientras vive, y es inalienable por acto entre vivos. La donación, pues, a que se refiere
el Código en algunos artículos, no es propiamente universal, porque la idea de universalidad en-
vuelve la idea de todo un patrimonio completo, lo que se ve y lo que no se ve; y no se aviene con
la enumeración de objetos determinados. Desde el momento en que se exige enumeración de los
objetos, desaparece la idea de universalidad. Esa donación de la totalidad, o de una cuota de los
bienes, es una donación a manera de los actos a título universal; es lo que se llamaba antigua-
mente. “Per modum universitatis”. (Véase también a Planiol, III, nº 2588)25.
Art. 2775.- El que hace donación de todos sus bienes, podrá reservarse lo necesario
para su alimentación, y si omitiere hacerlo,podrá (2) en todo tiempo obligar al donatario a
que de los bienes donados, o de los suyos propios, si aquellos no existieren, le asígne a este
efecto, a título de propiedad o de usufructo, lo que se estimare competente, habida propor-
ción a la cuantía de los bienes donados.
[Art. 1716 C. Bolivia]-Arts. 288-1173-1297-1504-2787-2798-3186-3201 C.
(2) Deberá, dice el modelo.
N. del E.: [El autor señala que en el Código de Chile dice]: deberá [y no] podrá.
Art. 2776.- Las donaciones a título universal, no se extenderán a los bienes futuros del
donante, aunque éste disponga lo contrario. (1)
[Art. 1409 C. Chile]-Arts. 935 inc. 2°-1108-1173-2473-2573-3186-3201-3592 C.
(1) «Cod. Francés, art. 943-Napolitano, 867 Holandés 1704. La L. 8. Tít. 4, Part. 5ª supone válidas
las donaciones de todos los bienes: lo mismo la L. 35, Tít. 54, Lib. 8, Cod. Romano. La L. 7,
Tít. 12, Libro 3°, F. R. no permite la donación de todos los bienes. La L. 2, Tít. 7, Lib. 10 de la
Nov. Rec. prohibió la donación de todos los bienes. Véase Savigny, Derecho Romano, tomo
4, desde la página 146,-Demolombe, tomo 20, No. 409. Por el artículo, queda prohibida la
donación de los bienes futuros, porque el donante no puede desprenderse de la propiedad
de unos bienes que no tiene, ni hacer tradición de ellos. Regularmente los escritores llaman
bienes presentes aquellos sobre los cuales hay acción para adquirirlos, o que son producto
de los bienes presentes, como el parto de los animales; pero aun la donación de éstos, sólo
sería una promesa, pues que no había tradición por parte del donante, ni posesión actual
por parte del donatario». (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 1834 C. de Argentina).
Comentarios:
Existe en el antiguo Derecho francés una regla que se expresaba así: “Donner et retenir ne vaut”.
Para los antiguos autores esta regla significaba que el donante debía hacer tradición de la cosa
donada; si la retenía en su posición hasta su muerte, la donación era nula. Esta regla tan antigua
se ha conservado en el Derecho francés, porque se halla de acuerdo con las tendencias constan-
tes del Derecho. Las donaciones han sido siempre miradas con desfavor por los legisladores,
porque se ha estimado que la completa libertad de donar estimula el fraude y las maniobras
capciosas. Por ello se ha tratado de ponerles restricción, rodeándolas, al menos, de publicidad y
de ciertas formas, a fin de que las partes puedan conocer la naturaleza y trascendencia de la
operación que celebra. Para que las donaciones sean menos frecuentes, se conserva esa regla
que obliga al donante a despojarse en vida del objeto donado, de una manera irrevocable. Hoy la
regla “Donner et retenir ne vaut” tiene un sentido más amplio que el que tenía en los tiempos
primitivos. Tiene por objeto dar a las donaciones una irrevocabilidad más rigurosa que en los
otros contratos.
En efecto, toda convención es irrevocable, en el sentido de que es ley para las partes contratantes,
y por lo mismo no puede ser destruida por la sola voluntad de una de ellas. Pero esta irrevocabili-
dad tiene sus límites. Así pueden las partes darla por insubsistente de mutuo acuerdo; pueden
darse arras como un medio de retractación, y aun pueden subordinar el efecto de una conven-
ción al cumplimiento de una condición que dependa de la voluntad de una de ellas.
Las convenciones ordinarias son, pues, susceptibles de una cierta facultadde revocación. Eso es,
precisamente lo que es imposible en las donaciones, mediante la regla de que se trata, que rige
en Derecho francés. Pues la característica de las donaciones es que nada puede permitir al do-
nante revocar su voluntad, ni poder reservarse ningún medio, directo ni indirecto, de volver a
recobrar el objeto donado, por su propia voluntad.
Según nuestro código (Artículo 2776 C), es prohibida la donación de los bienes futuros, porque el
donante no puede desprenderse de la propiedad de unos bienes que no tiene, ni hacer tradición
de ellos. En realidad una donación de ese género es prohibida porque procura al donatario nin-
gún derecho seguro, por falta de irrevocabilidad, pues deja en libertad de no adquirir bienes, y de
quitar así efecto a la donación.
Por lo mismo, una donación de los bienes que el donante dejara el día de su muerte es prohibida,
porque da al donatario solamente un derecho análogo al de los herederos. [Esto] deja al donante
en libertad de retener al donatario el beneficio de la liberalidad, disponiendo en vida de los bienes
donados, lo cual es contrario a la regla “Donner et retenir ne vaut”.
Muchas donaciones se hacen de sumas pagaderas después de la muerte del donante.
1º Se dona una suma que se pagará con los bienes de la sucesión del donante; o con los dineros
que deje el donante.
2º Se dona una suma que se pagará después de la muerte del donante; es decir, se ha creado de
una manera firme un derecho de crédito, cuya sola exigibilidad es retardada hasta la muerte
del deudor.
Los autores no están de acuerdo sobre la validez de esta clase de donación. Para unos la primera
es nula, la segunda es válida. (Demolombe, XX, nº 404, 405)28. Para otros las dos son nulas. (Lau-
rent, XII, nº 419)29. Para otros todo es cuestión de intención: La donación es válida si se reconoce
que el donante ha querido constituir contra él un crédito actual e irrevocable, cuya exigibilidad
solamente es diferida. (Aubry Rau, VII, nº 675)30. Esta es la opinión que ha prevalecido.
Ahora, si la donación tiene por objeto un crédito, el donatario es un acreedor como los otros,
concurrirá con los acreedores quirografarios si el donante muere insolvente; y tendrá derecho de
preferencia si la donación fue acompañada de hipoteca. Pero en caso de que se hagan varias
donaciones de esta clase, la regla de la irrevocabilidad hace surgir cuestiones interesantes. Desde
luego, si el donante tiene bienes suficientes, es claro que podrá hacer muchas donaciones seme-
jantes. Pero si no tiene bienes hay que ver las cosas.
Haciendo una segunda donación, el donante no puede restringir los efectos de la primera; ni
haciendo una tercera donación, puede restringir los efectos de la segunda y así sucesivamente.
En otras palabras, cada donatario tiene un crédito de una naturaleza especial, que tiene un grado
de preferencia, por su sola naturaleza. Esto es lo que exige el principio de irrevocabilidad de la
donación; pues si así no fuera sería muy fácil al donante revocar la donación anterior, con solo
hacer otra. Así, el primer donatario será preferido al segundo, el segundo al tercero, y así sucesi-
vamente; y esta preferencia reconocida al donatario de fecha más antigua tendrá lugar aunque el
donatario posterior hubiera recibido una hipoteca.
Cuando se ha intercalado entre los dos donatarios un crédito oneroso, el primer donatario excluye
al segundo. [Sin embargo] cada uno de ellos tendrá el derecho de concurrir con el acreedor
intermediario.
Según el Código francés (artículo 944), son prohibidas las donaciones condicionales, cuando el
cumplimiento de la condición depende de la sola voluntad del donante. La prohibición se refiere
no solo a las meramente potestativas, sino también a las simplemente potestativas, las cuales son-
permitidas en los contratos ordinarios. Esta es una prohibición que constituye una derogación del
Derecho común, efecto de la universabilidad especial de las donaciones, y consecuencia de la
regla. “Donner et retenir ne vaut”. En nuestro código no existe esa derogación. (Véase art. 2784 C).
En nuestro código, el donatario a título universal solo responde de las deudas anteriores a la
donación, o de las futuras que no excedan de una suma específicamente determinada por el
donante. Al donatario a título singular puede imponerse el gravamen de pagar las deudas del
donante con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda el gravamen.
(Artículos 2786 - 2788 C). En el primer caso el donatario no responde de deudas indefinidas; en
ese caso se supondría en el donante el ánimo de donar y retener, pues quedando en libertad de
contraer nuevas deudas, podría destruir enteramente el efecto de la donación.
En las donaciones a título singular parece que pudiera expresarse una suma determinada hasta la
cual se extiende el gravamen, y como no hay límite para esa suma, podría ser hasta el monto total
de la donación, quitándole así sus efectos, contrariamente a la regla “Donner et retenir ne vaut”.
El que dona una propiedad puede reservarse el usufructo de bien donado. (Artículo 1504 C). Pero
no puede reservar el usufructo y la nuda propiedad, pues eso equivaldría a no donar. En nuestra
donación la trasferencia es actual e irrevocable; el acto produce sus efectos y queda concluido de
una manera definitiva, sin que el donante pueda arrepentirse después. Se exceptúa el caso de
ingratitud del donatario, en que la ley permite al donante revocar la donación. (Artículo 2793 C)
También el ascendiente, sin cuyo necesario consentimiento o de la justicia, en subsidio, se hubie-
re casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio
le haya hecho. En cambio, las donaciones que por causa de matrimonio se hayan hecho por el
otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirían, no obstante la de la nulidad del matrimonio.
(Artículo 107 inciso 3º C) a la inversa, las que se hicieron al que casó de mala fe ¿Subsisten o no
subsisten? Quid juris.
En general, dice Troplong, toda cláusula resolutoria está en oposición al principio de la irrevocabi-
lidad de las donaciones. (Troplong, 127631. Ver nota al artículo 2784 C).
Art. 2777.- Nadie puede aceptar una donación, sino por sí mismo o por medio de otra
persona que tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la administración de
sus bienes; o por medio de su representante legal.
Arts. 425-1230-1233-2014-2489-3296 C.
Pero bien podrá aceptar por el donatario sin poder especial ni general, cualquier ascen-
diente o descendiente legítimo suyo, con tal que dicho ascendiente o descendiente sea
capaz de contratar y de obligarse.
Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de las herencias y
legados se extienden a las donaciones.
[Art. 1411 C. Chile]-Arts. 1247-1477-2440-2762 inc. 2°-2781 C.
Comentarios:
Cuando la aceptación es defectuosa, su nulidad entraña la de la donación ¿Pero qué clase de
nulidad es esa? ¿Absoluta o relativa? Los autores distinguen entre la nulidad por defecto de forma
y la que proviene de la incapacidad delaceptante. (Ver Planiol, III, nº 2576)33.
El consentimiento de parte del donante como del donatario puede hallarse viciado por error,
violencia o dolo. El error acerca de la persona del donatario, ordinariamente sera causa de la
nulidad de la donación, porque la consideración a ella es la causa principal de la donación. (Artí-
culo 2467 C).
Se llaman bienes futuros los que el donante se propone adquirir y sobre los cuales no tiene toda-
vía ningún derecho, según una herencia que espera recibir de un pariente vivo. Se entienden por
bienes presentes todos los derechos que están actualmente en el patrimonio del donante; y no
sólo aquellos de que el donante es propietario el día de la donación, sino aquellos sobre los cua-
les tiene un derecho condicional nacido de un contrato oneroso.
Regularmente los escritores llaman bienes presentes aquellos sobre los cuales hay acción para
adquirirlos, o que son productos de los bienes presentes, como el parto de los animales; pero la
donación de éstos solo sería una promesa, pues no habría tradición por parte del donante, ni
posesión actual por parte del donatario. (Vélez Sarfield al artículo 1834 Argentina)34.
Art. 2778.- Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada y notificada la acepta-
ción al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio, expresa o tácitamente, vendiendo hipo-
tecando o dando a otros las cosas comprendidas en la donación. (2)
[Arts. 1412 C. Chile-1827 C. Argentina]-Arts. 1160-1210-1213-2063
-2124-2448-2450-2490 C.; 1691 Pr.; 88 CC.
(2) «No serán ejecutivas las escrituras de donación, sino desde que fue notificado el donante de
la aceptación, ni las hipotecarias para perseguir los bienes hipotecados sin la inscripción
respectiva, ni los títulos o autos ejecutivos de que habla el art. 1426 C. sino previas las forma-
lidades que en el mismo artículo se previenen». (Art. 1691 Pr.).
Comentarios:
La ley no señala ningún plazo ni para aceptar la donación, ni para notificar la aceptación.
La necesidad de la notificación es una innovación del Código francés. Fue introducida a instan-
cias del tribunado que hizo observar que el donante podría ignorar la aceptación hecha fuera de
su presencia y disponer de buena fe de la cosa donada. Fue establecida en el interés del donante.
En la donación no cabe la aceptación tácita, como en los otros contratos. La aceptación debe ser
expresa; pero eso no quiere decir que exija términos sacramentales; y la palabra aceptar podría
ser sustituida por otra cualquiera que tenga igual significación.
La donación hecha solidariamente lleva consigo no el derecho de acrecer, como pudiera creerse,
sino el jure non decrecendi, pues los que la aceptaron lo hicieron en la totalidad de la cosa dona-
da, y su derecho no disminuye ni decrece, por que los otros no puedan hacerlo. (Nota de Vélez
Sarfield).
Pero si el donatario muere antes que la aceptación haya sido notificada al donante ¿Podrá éste
revocarla? La mayor parte de los autores piensan que puede ser revocada. (Aubry Rau, VII, nº
65036. En contra Laurent, XII, nº 26437).
Art. 2779.- Si la donación se hace a varias personas separadamente, es necesario que
sea aceptada por cada uno de losdonatarios, y ella sólo tendrá efecto respecto a las partes
que la hubieren aceptado. Si es hecha a varias personas solidariamente, la aceptación de
uno o alguno de los donatarios se aplica a la donación entera. Pero si la aceptación de los
unos se hiciere imposible, o por su muerte o por revocación del donante respecto de ellos,
la donación entera se aplicará a los que la hubieren aceptado.
Comentarios:
“La ley ha querido prohibir que la donación entre vivos sirva de título para adquirir la herencia de
una persona viva; en otros términos, prohíbe la donación de los bienes que dejará una persona el
día de su fallecimiento, donación que vendría a procurar al donatario un derecho análogo al de
los herederos.
Tratando Pothier de la donación de bienes futuros, dice que esta donación peca por defecto de
tradición, porque el donante no puede entregar lo que todavía no tiene, y además, por ser contra-
ria a la irrevocabilidad, porque estando en el arbitrio del donante adquirir o no más bienes, queda
efectivamente en su mano dar o no dar efecto a la donación”. (Barros Errázuriz, tomo V, p. 419)39.
(Ver Planiol, III, nº 2599 y 2601)40, quien dice que la razón es porque la donación en ese caso da al
donante un derecho análogo al del heredero, de recibir lo que el difunto posea el día de su muer-
te, por lo que podría retirar el beneficio de la liberalidad disponiendo en vida de los bienes dona-
dos, por lo que no se pueden donar los bienes futuros, y no por lo que dice Pothier, de que depen-
dería del donante el no adquirirlos.
Art. 2780.- Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, pue-
de éste, sin embargo, aceptarla y los herederos del donante están obligados a entregar la
cosa donada.
Comentarios:
La notificación de la aceptación es en beneficio del donante; por eso algunos autores piensan que
la notificación de la aceptación puede hacerse aun después de la muerte del donatario, siempre
que este haya aceptado antes. (Aubry Rau, VII, nº 650)41. En contra (Laurent, XII, nº 264)42.
Pero si el donante fuera declarado en interdicción, y, por lo mismo incapacitado de hacer dona-
ción antes que el donatario haya aceptado ¿Podrá todavía el donatario aceptarla? (Ver Planiol, III,
nº 2568)43.
“En algunos códigos, y por muchos escritores se dice que mientras la aceptación del donatario no
se hubiere notificado al donante, éste puede revocar la donación, nosotros creemos que el con-
trato está perfecto desde que la donación esté aceptada, aunque lo ignore el donante, como lo
establecimos respecto a los contratos en general. (Artículo 1188 C)”. (Nota de Vélez Sarfield al
artículo 1829 de Argentina44. Véase nuestro artículo 2454 C). Pero en nuestro Código, para los
contratos es necesario que el aceptante no sea sabedor de la muerte del proponente.
Art. 2781.- Si muere el donatario antes de aceptar la donación, queda ésta sin efecto, y
sus herederos nada podrán pedir al donante.
Comentarios:
Lo mismo sucederá si el donatario muere antes que la hubiese aceptado el procurador nombrado
para aceptarla. (Troplong, 1114)46. La donación se supone hecha en atención solamente a la per-
sona del donatario; por eso si éste muere antes de aceptar, nada trasmite a sus herederos. (Artícu-
lo 2783 inciso 2º C).
Art. 2782.- Cuando la donación entre vivos se haga a dos o mas beneficiados conjunta-
mente, ninguno de ellos tendrá derecho de acrecer, a menos que el donante lo hubiere
conferido expresamente.
Comentarios:
En realidad no hay acrecimiento, en la verdadera acepción de la palabra, sino un contrato preexis-
tente, que se cumple en todas sus partes en virtud de la aceptación de los contratantes, mientras
que en los legados se ejecuta la voluntad del testador sin que haya intervenido el consentimiento
del legatario. (Véase nota de Vélez Sarfield al artículo 3844 Código de Argentina)48.
Art. 2783.- Se prohiben las donaciones fideicomisarias. (1)
Art. 1191 C.
El derecho de trasmisión, establecido para la sucesión por causa de muerte, no se ex-
tiende a las donaciones entre vivos.
[Art. 1415 C. Chile]-Arts. 982-1193 C.
(1) Véase la nota (2) corespondiente al art. 3174 C.
Comentarios:
Pero si muere el donante antes de la aceptación del donatario, puede éste aceptar la donación y
los herederos del donante están obligados a entregar la cosa. (Artículo 2780 C). El Código chileno
dispone lo contrario, lo mismo que el francés. (Artículo 932 Código de Francia).
Art. 2784.- Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones testamenta-
rias, a las sustituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a las
donaciones entre vivos.
Arts. 950-951-952-953-954-955-957-959-960-967-968-969-978-982-1087-1090-1091-1092-1100-
1224-1225-1226-1880-1881-1886-1889-1895 inc. 2°-2758 inc. 2°-2782 C.
En lo demás que no se oponga a las disposiciones de este Título se seguirán las reglas
generales de los contratos.
Comentarios:
¿Por qué suprimió el derecho de acrecer que tiene el modelo? ¿O fue omisión involuntaria del
copista? No, es [omisión] porque ya en el artículo 2782 C., dispuso el Código que no hay derecho
de acrecer.
Supongamos que yo dono una suma de dinero a mi sirvienta Francisca, pero con la condición de
que esa suma le será entregada si a la hora de mi muerte ella se halla todavía a mi servicio ¿No se
prestaría esa cláusula a burlar la irrevocabilidad de esa donación, pues es claro que dependería
de mí sacar adicha sirvienta de mi servicio en cualquier tiempo antes de mi muerte?
Si se estipula que los bienes donados pasan a otra persona a la muerte del donatario, sería una
sustitución prohibida por la ley. (Planiol, III, nº 261950. Artículo 951 Francia).
“Toda obligación contraída bajo una condición que la haga depender de la voluntad del que se
obliga, es sin duda, nula; pero, sin embargo, es permitido a las partes estipular que la convención
podía en ciertos casos resolverse unilateralmente como también subordinarla a una condición,
cuyo cumplimiento dependa de la voluntad de una de las partes. No existe al parecer en teoría
ninguna razón para apartarse en materia de donaciones de esos principios que especialmente
debían ser aplicables a actos de pura liberalidad, como el Derecho Romano los aplicaba a las
donaciones. (L. 37 Digesto “De Ley”)51. Pothier da la razón del principio que copiamos en el artí-
culo: “Nuestras leyes, dice, han conservado a los particulares el derecho de hacer donaciones
entre vivos; pero han querido hacer más difícil el ejercicio de esta facultad. Por esto han ordenado
que no se pudiese donar sino abandonando la posesión y propiedad de la cosa, privándose de la
facultad de disponer de ella de modo alguno, para que la afección a las cosas propias les quitara
la idea de hacer donaciones”. (Troplong, III, nº 1206 y sigs52. Toullier, V, nº 218 y sig53. Aubry Rau,
VII, nº 699, notas 5 y 7)54”. Nota de Vélez Sarfield al artículo 183655 Argentina que dice: “El donante
puede imponer a la donación las condiciones que juzgue convenientes, con tal que sean posibles
y lícitas. No podrá, sin embargo, bajo pena de nulidad de la donación, subordinarla a una condi-
ción suspensiva o resolutoria, que le deje directa o indirectamente el poder de revocarla, de neu-
tralizar o de restringir sus efectos”.
Art. 2785.- El donante de donación gratuita goza del beneficio de competencia en las
acciones que contra él intente el donatario, sea para obligarle a cumplir la promesa o dona-
ción de futuro, sea demandando la entrega de las cosas que se le han donado de presente.
[Art. 1417 C. Chile]-Arts. 2093 n° 5-2800-2801-3394-3417 inc. 2° C.
Comentarios:
La frase donación gratuita quiere decir no gravada ni remunerada.
Art. 2786.- El donatario a título universal tendrá respecto de los acreedores del donante
las mismas obligaciones que los herederos; pero sólo respecto de las deudas anteriores a la
donación, o de las futuras que no excedan de una suma específica, determinada por el
donante en la escritura de donación.
[Art. 1726 C. Bolivia]-Arts. 935 inc. 2°-1108-1404-1518 C.
Comentarios:
No tendrá que pagar deudas que excedan de una suma específica; porque si así fuera, sería con-
trario al principio de la irrevocabilidad. Si el donante, dice Pothier, (tuviere libertad) para contraer
deudas posteriores con cargo al donatario, equivaldría a dejarlo en libertad de destruir entera-
mente los efectos de la donación.
Esta obligación que tiene el donatario universal de pagar esas deudas del donante, no se crea que
es porque ha habido una trasmisión universal del patrimonio, que no es hoy. (Véase nota al artícu-
lo 2774 C), sino porque en estecaso existe una convención subentendida entre donante y donata-
rio. (Ver, Planiol, III, nº 2588)57.
Las deudas anteriores deben tener fecha cierta. Si no la tienen el donatario puede negarse a
pagar.
Art. 2787.- La donación de todos los bienes o de una cuota de ellos, o de su nuda pro-
piedad o usufructo, no priva a los acreedores del donante, de las acciones que contra él
tuvieren, a menos que acepten como deudor al donatario, ora expresamente, ora en los
términos establecidos en el Libro II, sobre el Beneficio de separación.
[Art. 1727 C. Bolivia]-Arts. 1429 n° 1-1518-2096 inc. 3°-2101-2775 C.
Comentarios:
Los autores franceses tratan del caso en que la acción de resolución de la donación ha sido tras-
mitida a los herederos del donante, y preguntan si en este caso todos los herederos deben poner-
se de acuerdo, para ejercer la acción, por razón de la indivisibilidad de esta acción, o si cada uno
de los herederos pueda obrar separadamente por su parte. Según Planiol, esta acción es divisible,
porque toda demanda de nulidad, de resolución o de revocación de una enajenación tiende a la
restitución de la propiedad; pues el demandante se supone que no ha dejado de ser propietario;
y el derecho de propiedad es esencialmente divisible, aun cuando recae sobre objetos indivisi-
bles por su naturaleza.
La demanda de nulidad, sería fundada, pues, solamente sobre la parte del reclamante. A la muer-
te del donante su acción se divide entre sus herederos y sería injusto obligar a uno de ellos a
abstenerse en razón solamente de la abstención de los otros. Lo dispuesto en el artículo 2695 C.,
que establece la indivisibilidad de la acción, debe ser considerado como un texto excepcional.
(Ver Planiol, III, nº 2631 bis)59.
Art. 2788.- En la donación a título singular, puede imponerse al donatario el gravamen
de pagar las deudas del donante con tal que se exprese una suma determinada hasta la
cual se extienda el gravamen.
Los acreedores sin embargo, conservarán sus acciones contra el primitivo deudor, como
en el caso del artículo precedente.
[Art. 1420 C. Chile]-Arts. 935-936-1108-1114-2101 C.
Art. 2789.- La responsabilidad del donatario respecto de los acreedores del donante, no
se extenderá en ningún caso, sino hasta concurrencia de lo que al tiempo de la donación
hayan valido las cosas donadas, constando este valor por inventario solemne o por otro
instrumento auténtico.
Lo mismo se extiende a la responsabilidad del donatario por los otros gravámenes que
en la donación se le hayan impuesto.
[Art. 1421 C. Chile]-Arts. 1254-1427 y sigts.-2483-2774 C.; 690 y sigts. Pr.
Comentarios:
“Bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno”.
Art. 2790.- La donación entre vivos no es resoluble porque después de ella le hayan
nacido al donante uno o más hijos legítimos, a menos que esta condición resolutoria se
haya expresado en la escritura pública de donación. (1)
[Art. 1424 C. Chile]-Arts. 1894-2797 n° 1 C.
(1) El Cód. Holandés tampoco admite esta causa de revocación. En contra, L. 8, Tit. 4, Part. 5ª.-
L. 8, Tit. 56, Lib. 8, Código Romano-Cod. Francés art. 960.-Napolitano, 885.-De Luisiana, 1556.-
Véase sobre este punto Savigny, Derecho Romano, párrafo 168- Demolombe, tom. 20, n° 715
y siguientes. Si las donaciones pudiesen revocarse por nacerle hijos al donante, sería más
regular decir que el que tenga hijos no puede hacer donaciones, pues el que ha hecho una
donación y la revoca por haberle nacido hijos, puede sin embargo dar a otro la misma cosa,
o cosa de mayor importancia. (Nota del doctor Velez Sarsfield al art. 1902 C. Argentina).
Comentarios:
En Derecho Romano la supernasencia del hijo al patrono que hacía una donación al liberto era
causa de revocación, y como lo hace notar Savigny, más tarde se ha aplicado por error este dere-
cho a todas las donaciones en general, dando así valor a un edicto que concedía una excepción,
como si fuera un rescripto que estableciera una regla. Así, en Derecho moderno se ha desechado
con razón esa causa de revocación, a menos de haberse estipulado expresamente.
Cuando la carga ha sido impuesta al donatario en provecho de un tercero, este tercero no tiene
otro derecho contra el donante que obligarlo a cumplir; la acción de resolución es exclusiva del
donante, que es el solo llamado a recoger el beneficio.
Antiguamente se presumía que el donante que no tenía hijos, pensaba que ya no los tendría, pues
si hubiera pensado lo contrario se habría abstenido de hacer la donación. Era una cláusula de
resolución subentendida en el acto, y se fundaba sobre una interpretación de voluntad. Más tarde
se ha pensado, con razón, que la revocación de la donación no aprovechaba a los hijos sino al
padre porque éste, ya teniendo hijos, podía nuevamente disponer en provecho de un tercero, y
esta vez de manera irrevocable. “A quo ni hil absurdius dici potest” decía Vinnius.
Art. 2791.- Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le haya

impuesto, tendrá derecho el donante, o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para
que se rescinda la donación.
Arts. 1100 y sigts.-1166 y sigts.-1859-1885-2211-2662 C.
En este segundo caso, será considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la
restitución de las cosas donadas y de los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado
de cumplir la obligación impuesta.
Arts. 2664 inc. 3°-2794 C.
Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeño de su obli-
gación, y de que se aprovechare el donante.
[Art. 1426 C. Chile]-Arts. 1747-1748-1749-1752-1762-1859-1884-1885-2211-2212-2626 C.
Comentarios:
Según las LL. I, Tít. 55 y I, Tít. 56, Lib. 8 Código Romano, el donante puede apremiar al donatario
al cumplimiento de la condición o carga de ladonación.
El donante puede obligar al donatario a cumplir la carga, aun cuando ésta sea superior al benefi-
cio que obtiene en la donación; y en ese caso debe pagarla con sus otros bienes ¿Para qué acep-
tó? (Planiol, III, nº 2632)64. La acción de resolución puede ser ejercitada por los acreedores del
donante.
El donatario está obligado con sus propios bienes. Por eso, dice Marcadé: La donación es un
contrato. El vínculo que por ella se forma no es menos serio, ni menos válido que el que forman
los otros contratos; y pues que el donatario ha consentido sufrir los cargos que se le imponen, está
obligado a ejecutarlos.
Otros códigos, como el de Argentina (artículo 1888), disponen que sólo responde con la cosa
donada; y que puede sustraerse en la ejecución de los cargos, abandonando la cosa donada. (Ver
nota de Vélez Sarfield al artículo 1880 Argentina)65.
La donación en que se ha impuesto al donatario una carga, es un verdadero contrato bilateral, el
que conforme los principios generales lleva implícita la condición resolutoria. (Ver artículo 1885
C, del [cual este artículo es una] aplicación). Fuera de este caso no hay otra condición resolutoria
impuesta por la ley en las donaciones; a menos que se estipulen expresamente como en el caso
del artículo 2790.
Pero se podrá hacer donaciones sujetas, en general, a cláusulas resolutorias? ¿No sería ello con-
trario al principio de que las donaciones entre vivos son irrevocables? ¿Hasta dónde llega el alcan-
ce del artículo 2784 C.?
¿Se podrá estipular, por ejemplo, que la donación quedará resuelta en caso que el donatario mue-
ra antes que el donante? (Véase artículo 951 y 952 Código francés. Planiol, III, nº 261566).
Las donaciones entre vivos se rigen por las disposiciones generales de los contratos y obligacio-
nes, en lo que no se halle especialmente determinado respecto de ellos. (Ver artículo 2784 inciso
2º C).
Art. 2792.- La acción rescisoria concedida por el artículo precedente terminará en cua-
tro años, contados desde el día en que el donatario haya sido constituído en mora de cum-
plir la obligación impuesta. (1)
[Art. 1427 C. Chile]-Arts. 1885-2208 C.
(1) Arts. 2791-2792.
En el lenguaje vulgar, pueden usarse indistintamente las palabras resolver y rescindir, en el
sentido de deshacer o invalidar un acto o contrato. Así lo enseña al menos el Diccionario de
la Lengua Castellana por la Real Academia Española.
Sin embargo, en la ciencia del Derecho existen diferencias entre estas dos voces, debiendo
emplearse rescindir siempre que se trate de dejar sin efecto un acto, o contrato en virtud de
un vicio originario de que adolece, y resolver, cuando el acto o contrato se invalida por
causa sobreveniente, como cuando una de las partes rehusa cumplir lo pactado.
No se debe, pues, confundir, dice Giorgi, la rescisión con la condición resolutiva que depen-
de, no ya de un vicio, sino de una modificación del título normalmente consentido por am-
bos a dos contratantes. Ni con la resolución del contrato bilateral por causa de incumpli-
miento de la obligación, por ingratitud u otra causa de resolución propia de la liberalidad;
resoluciones todas las cuales suponen la validez del título e impugnan la obligación, no ya
por un defecto de origen, sino por circunstancias sobrevenidas después que el contrato
estaba perfectamente concluído. (Teoría de las Obligaciones, Tomo VIII, pag. 216).
l autor del Código Chileno, don Andrés Bello, tuvo el propósito de no confundir los vocablos
rescindir y resolver, y al efecto, corrigió en la última revisión que hizo del Proyecto de Código
Civil, algunos artículos en que estas voces se empleaban una por otra. Pero al hacer estas
correcciones, don Andrés Bello olvidó otros artículos en que se cometía la misma falta, tales
como el 1426 y el 1427 (origen denuestros arts. 2791 y 2792). En el primero de estos artículos,
debería decirse se resuelva, en lugar de se rescinda, puesto que se trata de dejar sin efecto
una donación por causa sobreveniente a este acto; por lo tanto, en el segundo artículo debe-
ría cambiarse la voz rescisoria por resolutoria.
Debemos advertir que no son éstos los únicos casos en que nuestro Código, siguiendo al
Chileno, ha incurrido en este descuido de redacción. Véase por ejemplo, los arts. 1393 y
1395 (que corresponden a los arts. 1348 y 1350 del Código Chileno).
«Se ha sostenido, dice el señor Amunátegui Reyes, que el artículo 1348 autoriza la resolu-
ción de las particiones por inejecución de lo pactado, puesto que la expresión se rescinden,
empleada en el inciso primero, vale tanto como se resuelven, según se ve en otros artículos
del mismo Código.
A pesar de las poderosas razones que pueden alegarse para rechazar esta interpretación, no
han faltado casos en que nuestros tribunales la hayan aceptado.
Esto sólo basta para manifestar la necesidad de distinguir, con precisión el significado de
ambas voces, y de no usarlas jamás promiscuamente». (Ob. cit. Tomo I, pag. 85).
Hay en nuestro Código otras tantas disposiciones tomadas de otras legislaciones distintas
de la chilena, en las que se cae en la misma falta de técnica en el empleo de estas voces.
Véanse por ejemplo, los arts. 2627 y 2641, tomados del Código de Argentina, y los arts. 2924-
2933-2935-2936-2938-2939-2940-2941-2942-2943-2944-2950-2989, tomados del Código de Méxi-
co y los arts. 2906-3128-3150-3159-3160 tomados del Código de Italia. Et sic de coeteris.
Véase la nota correspondiente a los arts. 2932 y 2933 C.
Comentarios:
Esta es una acción resolutoria análoga a la que tiene el vendedor para resolver el contrato de
venta por falta de pago del precio.
Nótese que la acción resolutoria en el contrato de venta dura tres años contados desde el día del
contrato. (Artículo 2662 C).
Las palabras resolución y rescisión no son sinónimas. La resolución produce un efecto retroacti-
vo; anula los efectos que el contrato ha producido; las partes son puestas en el mismo lugar que
tenían antes del contrato. La rescisión pone fin a los efectos del contrato; pero deja subsistir los
efectos que ya ha producido. Cuando se trata de contratos sucesivos, que han recibido ya un
principio de ejecución, la rescisión es lo único posible, y no la resolución, porque no se puede
hacer desaparecer lo que ya ha producido efectos. Las partes que han celebrado un arrendamien-
to de inmuebles, por ejemplo, bien pueden resolverlo antes que comience; pero si el arrendatario
ha permanecido en el goce del inmueble por algún tiempo, ese es un hecho que no se podrá en
principio tener por no celebrado. (Colín y Capitant, IV, p. 46 y sig)68.
Anotaciones al pie de página del artículo: Fabres C.C. ante la U. Tomo I, p. 448. B. J. p. 2539 I.
Art. 2793.- La donación entre vivos, puede revocarse por ingratitud.
Art. 149 C.
Se tiene por acto de ingratitud, cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere
indigno de heredar al donante.
[Art. 1428 C. Chile]-Arts. 988-992 C.
Comentarios:
Esta acción revocatoria por causa de ingratitud es extensiva a las diversas clases de donaciones que
importan una liberalidad, a las propiamente gratuitas, a las con causa onerosa, o con gravamen, y
aun a las remuneratorias, excepto en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados.
“Esta causa de revocación de las donaciones se encontraba en el Derecho Romano, en que se
aplicaba a las donaciones que hacían a los esclavos libertos a causa del deber especial de recono-
cimiento que los obligaba con sus patrones o señores. Después se fue extendiendo a otras perso-
nas, y en tiempo de Justiniano se volvió aplicable a toda clase de donaciones. En el antiguo Dere-
cho francés se le confundía con las causas de desheredación; pero el Código francés, conservan-
do el principio, redujo las causas”. (Ver Planiol, III, nº 2638)70.
La acción revocatoria es divisible; porque toda demanda de nulidad, de resolución o de revoca-
ción de una enajenación tiende a la restitución de la propiedad; es en el fondo una demanda de
propiedad; y el derecho de propiedad es esencialmente divisible. Así, si el donante muere dejan-
do varios herederos, cada uno de ellos podrá intentar la acción revocatoria por la parte que le
corresponde. Lo dispuesto en el artículo 2695 C., es especial para el pacto de retroventa. Esto se
entiende en los casos en que la acción revocatoria se trasmite a los herederos. Lo mismo debe
decirse de la acción rescisoria, o mejor dicho, de resolución.
Art. 2794.- En la restitución a que estuviere obligado el donatario por causa de ingratitud
será considerado como poseedor de mala fe desde la perpetración del hecho ofensivo que
haya dado lugar a la revocación.
[Art. 1429 C. Chile]-Arts. 1743-1747-1748-1749-1762-2664 inc. 3°-2791 inc. 2° C.
Art. 2795.- La acción revocatoria termina en cuatro años contados desde que el donan-
te tuvo conocimiento del hecho ofensivo; y se extingue por su muerte, a menos que haya
sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la
muerte del donante o ejecutándose después de ella.
En estos casos la acción revocatoria se trasmitirá a los herederos.
[Art. 1430 C. Chile]-Arts. 291-2208 C.
Comentarios:
Los acreedores no pueden ejercer esta acción de revocación por ingratitud, porque es una acción
que supone la apreciación de un elemento moral, y por lo mismo es un derecho inherente a la
persona.
Según el artículo 957 de Francia, la acción revocatoria por ingratitud solo puede intentarse contra
el donatario, y no contra los herederos de éste, porque es una pena contra el ingrato, quien ya
muerto no puede ser penado. Los autores dicen que el plazo de cuatro años no es una prescrip-
ción verdadera, sino un plazo prefijado; que por lo mismo no puede ser suspendido, y la pérdida
de la acción sólo se evita por su ejercicio antes de la expiración de dicho plazo. (Véanse notas al
artículo 989 C).
Art. 2796.- Cuando el donante por haber perdido el juicio o por otro impedimento, se
hallare imposibilitado de intentar la acción que se le concede por el artículo 2793 podrá ejer-
cerla a su nombre mientras viva, y dentro del plazo señalado en el artículo anterior, no sólo su
guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendienteslegítimos o su cónyuge.
[Art. 1431 C. Chile]-Art. 206 C.
Art. 2797.- La resolución, rescisión y revocación de que tratan los artículos anteriores, no
darán acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres
u otros derechos constituídos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1°. Cuando en la escritura pública de la donación, inscrita en la respectiva oficina del
Registro, se haya prohibido al donatario enajenar las cosas donadas, o se haya
expresado la condición de no enajenar. (1)
Arts. 1139-1894-2666-2674-3674-3634-3796-3804-3949-3950 C.
2°. Cuando antes de la enajenación, o de la constitución de los referidos derechos, se
haya notificado a los terceros interesados que el donante u otra persona a su nom-
bre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria, contra el
donatario.
Art. 3796 inc. 2° C.
3°. Cuando se haya procedido a enajenar los bienes donados, o a constituír los referi-
dos derechos, después de intentada la acción. (1)
Arts. 2753-3964 n° 1 C.; 29-54 Reglamento del Registro Público.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario
el precio de las cosas enajenadas, según el valor que éstas hayan tenido a la fecha de la
enajenación.
[Art. 1740 C. Bolivia]-Arts. 1454-1894-2216-3950 C.
(1) Según la economía de nuestro Código en materia de Registro Público, espejo de la propie-
dad para los terceros, las acciones resolutorias o rescisorias, (cuyas reglas debemos natu-
ralmente aplicar también a las revocatorias, que tienen efectos semejantes), no pueden
perjudicar a tercero que haya inscrito su derecho, sino por excepción en los casos contem-
plados en el art. 3950 C., a saber: a)-cuando tales acciones deban su origen a causas que,
expresamente estipuladas por las partes, consten en el Registro; b)-respecto a las acciones
rescisorias de enajenaciones en fraude de acreedores, en dos casos: cuando son a título
gratuito (legados y donaciones), y cuando el tercero ha tenido conocimiento del fraude del
deudor; y c)-cuando se esté en cualquiera de las casos de que trata nuestro Código en el
capítulo 2° título III, Libro 3°.
Pues bien, nuestro Código Civil, que en muchas materias manifiesta la tendencia a repetir, al
tratar de los contratos en particular, los principios y reglas que ha establecido con el carácter
de comunes a todos, tornándose casuístico, al desarrollar el contrato de donación, repite, en
el precepto que anotamos, el principio consignado con carácter de generalidad en el artículo
3950, de que las acciones resolutorias, rescisorias y revocatorias, en cuanto a donaciones, no
darán acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres
u otros derechos constituídos sobre las cosas donadas, sentando tres excepciones que, a
nuestro juicio, concuerdan con las especificadas en el citado artículo 3950.
En efecto, la primera excepción que se refiere al caso en que la prohibición de enajenar
consta en la escritura pública de donación y en el asiento de su inscripción, es análoga a la
que se consigna en el N°. 1° del art. 3950, porque una y otra se fundan en causales que obran
en el Registro Público, y que, por la misma razón, son del conocimiento de los terceros, los
que no pueden alegar que han sido engañados por los datos que del Registro resultan. Se
supone que dichos terceros sabían que la rescisión o resolución del derecho por ellos ad-
quiridos era posible, y que, por lomismo, al adquirir lo hicieron arrostrando las consecuen-
cias. La segunda excepción, limitada a los terceros interesados a quienes individualmente
se les ha hecho saber que se intentará la acción rescisoria, resolutoria o revocatoria, se
funda en la misma causal de publicidad, que para todos en general produce el asiento de
inscripción. Respecto a la tercera excepción creemos también que se funda en ese mismo
principio de publicidad, porque entendemos que no basta que se haya procedido a la ena-
jenación de los bienes donados o a la constitución de derechos preferidos después de in-
tentada la acción, sino que es necesario e indispensable que la demanda correspondiente
se haya anotado antes en el Registro Público. Creemos que así y sólo de esa manera, pue-
den armonizarse ambas disposiciones, y llegarse a entender sin dificultad la excepción 3ª.
del artículo que anotamos, frente a la teoría general de nuestro sistema inmobiliario. (Arts.
3964 N°. 1 C.-29 N°. 1° y 33 Reglamento del Registro Público).
Este criterio nuestro, que dejamos expuesto con respecto a la necesidad de la anotación de
la demanda de rescisión, resolución o revocación de las donaciones, para que alcancen sus
efectos a los terceros, lo creemos igualmente aplicable a los casos de resolución de permu-
tas de que trata el art. 2753, pues estimamos, por las mismas razones dichas, que no es
suficiente intentar la demanda de resolución, sino que es de rigor la anotación preventiva de
ella con anterioridad, para que el resultado del juicio pueda afectar los derechos adquiridos
por terceros a título oneroso.
Véase lo dicho en la nota correspondiente al art. 2247 n° 6 C.
Anotaciones al pie de página del artículo: Lo mismo dice nuestro Código al hablar de la permu-
ta. (Véase artículo 2753 C). Lo mismo sobre la acción de indignidad. (Artículo 993 C).
Pero si se trata de bienes muebles, y el poseedor no puedeinvocar la regla de que la posesión
equivale al título, es claro que no habrá necesidad de anotar la demanda, y será la fecha de ésta
la que determine el momento en que se produce la revocación del derecho del donatario respec-
to de terceros.
Por analogía, el donante debe ser indemnizado de todas las cargas reales establecidas sobre el
inmueble por el donatario, como hipoteca y servidumbres, que le sean oponibles por terceros, en
el caso en que los bienes donados le sean restituidos con esos gravámenes. (Véase nota al artícu-
lo 993 C).
Art. 2798.- Se entenderán por donaciones remuneratorias, las que expresamente se hi-
cieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen
pagarse.
Art. 2764 C.
Si no constare por escritura pública o privada, según los casos, que la donación ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entende-
rá gratuita.
Comentarios:
Deben ser servicios de los que suelen pagarse; pero si la donación no presenta el carácter de una
dación a pago, dice Troplong, que constituye el verdadero contrato oneroso. Si no tiene por causa
más que un sentimiento de reconocimiento, no es sino una donación ordinaria. (Troplong, Dona-
ciones, 1074, 1078)76.
Art. 2799.- Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servi-
cios remunerados, no son rescindibles, ni revocables.
[Art. 1434 C. Chile]-Arts. 2533-2756 C.
Comentarios:
En lo demás, y salvo lo dispuesto en el artículo 2801 n° 4° C., las donaciones remuneratorias que-
dan sujetas a las reglas de las donaciones gratuitas.
Art. 2800.- En caso de evicción de la cosa donada, el donatario no tiene recurso alguno
contra el donante, ni aun por los gastos que hubiere hecho con ocasión de la donación.
Comentarios:
Pero si el donatario no puede exigir al donante el saneamiento de la evicción, puede exigirlo del
vendedor del donante. Es la doctrina moderna. (Baudry, Vente, XVII, nº 35977. Laurent, XXIV, nº
23078. Huc. X, nº 13179. Troplong, I, nº 42980. Ricci, XV, nº 15581. Alessandri, Vente, 117982.
Art. 2801.- Exceptúanse de la disposición del artículo anterior los casos siguientes:
1°. Cuando el donante ha prometido expresamente la garantía de la donación.
Art. 2479 C.
2°. Cuando la donación fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era
ajena.
Arts. 2461-2466-2469-2568-2802 C.
3°. Cuando fuere donación con cargos.
Art. 2804 C.
4°. Cuando la donación fuere remuneratoria.
Arts. 2798-2805 C.
5°. Cuando la evicción tiene por causa la inejecución de alguna obligación que el do-
nante tomara sobre sí, en el acto de la donación.
Comentarios:
Nótese que en los cinco números de este artículo se trata de una evicción especial, sui generis.
que en ningún caso comprende los daños y perjuicios. El donatario podría llamar de evicción, en
todo caso, a los precedentes propietarios, pues se supone que el donante le ha cedido ese dere-
cho junto con el inmueble. (Artículo 2809 C).
Dice Planiol que el donante responde del hecho personal. Así, por ejemplo, si el donatario no ha
inscrito la donación y el donante, prevaliéndose de esa circunstancia vende o hipoteca el inmue-
ble donado, está sujeto a un recurso de garantía, conforme las reglas del Derecho común. (Pla-
niol, III, nº 2582)83.
Art. 2802.- Cuando la donación ha sido hecha de mala fe, el donante debe indemnizar al
donatario de todos los gastos que la donación le hubiere ocasionado.
Comentarios:
Le debe los gastos y costos del contrato, las mejoras voluntarias que elreinvindicante no le hubie-
re pagado, y cualquier otro perjuicio que viniera a disminuir su patrimonio.
Art. 2803.- El donatario en el caso del artículo anterior no tiene acción alguna contra el
donante cuando hubiere sabido al tiempo de la donación que la cosa donada pertenecía a
otro.
Art. 2804.- En las donaciones con cargos, el donante responderá de la evicción de la
cosa en proporción del importe de los cargos, y el valor de los bienes donados, sea que los
cargos estén establecidos en el interés del mismo donante, o que ellos sean a beneficio de
un tercero, sea la evicción total o parcial.
Comentarios:
Las donaciones con cargos son las que nuestro código trata en los artículos 2772, 2791 C. En el
artículo 1133 C., establece que los legados con cargos son regidos por la disposición sobre las
donaciones entre vivos de la misma naturaleza. (Véase en el Código argentino los artículos 1860,
1863). Aubry Rau, (VII, nº 701)85 explican las diferencias entre el cargo y la condición. (Ver Planiol,
III, nº 2630) 86. La verdadera doctrina que ha debido consignarse en este artículo es que en caso de
evicción el donante no debe garantía alguna, pero que como no tiene derecho para enriquecerse
a costa de otro, el donatario podría demandar lo gastado en cumplimiento de los cargos.
Cuando el valor de la cosa donada fuese menor que el de los cargos, el donante deberá pagar el
valor de éstos. Del mismo modo si fuere igual; pero si fuere mayor no deberá el exceso.
La palabra parcial con que termina el artículo, esta de más.
Art. 2805.- En las donaciones remuneratorias, el donante responde de la evicción en
proporción al valor de los servicios recibidos del donatario, y al de los bienes donados.
Art. 2806.- Júzgase que la evicción ha tenido por causa la inejecución de la obligación
contraída por el donante, cuando dejó de pagar la deuda hipotecaria sobre el inmueble
donado, habiendo exonerado del pago al donatario. Si el donatario paga la deuda hipoteca-
ria para conservar el inmueble donado, queda subrogado en los derechos del acreedor
contra el donante.
[Art. 2185 C. Argentina]-Arts. 2044 n° 2-2609-2729-3260 C.
Art. 2807.- Cuando la donación ha tenido por objeto dos o más cosas de la misma espe-
cie bajo una alternativa, o una cosa que el donatario debe tomar entre varias de la misma
especie, y le fuere quitada por sentencia la cosa que se le había entregado, el donatario
tiene derecho a pedir que la donación se cumpla en las otras cosas.
Art. 2808.- El donatario de una cosa determinada sólo en cuanto a su especie, y que se
encuentra desposeído de ella por sentencia, tiene derecho a que se le entregue otra de la
misma especie.
Art. 2809.- El donatario vencido tendrá derecho, como representante del donante, para
demandar por la evicción al enajenante de quien el donante obtuvo la cosa por título onero-
so, aunque éste no le hubiere hecho cesión expresa de sus derechos. (1)
(1) Véase la nota correspondiente al art. 2606.
1. Códigos citados: [Para el artículo 2756]: Artos. 894, 1083, 1096 Francia, 1050 Italia, 1386 Chile, 618
España, 1823 Argentina.
1903 - 1905.
4. Códigos citados: [Para el artículo 2758]: Artos. 906, 1081, 1092 Francia, 1840 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2758]: Arto. 1895 inciso 2º C.
6. Códigos citados: [Para el artículo 2760]: Arto. 472, 907, 2045 Francia.
10. Códigos citados: [Para el artículo 2762]: Artos. 1825/1 Argentina, 517 Alemania.
11. [Cita omitida].
14. Códigos citados: [Para el artículo 2764]: Arto. 1825/7 Argentina.
17. Códigos citados: [Para el artículo 2768]: Artos. 931, 958, 1069, 1339 Francia, 633 España.
19. [Cita omitida].
21. [Cita omitida].
1903 - 1905.
23. Códigos citados: [Para el artículo 2772]: Artos. 1587, 1588 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2772]: Artos. 457 inc. 2º, 2791, 2804 C.
24. Códigos citados: [Para el artículo 2773]: Artos. 1081, 1091, 1480, 1516, 1525 Francia.
26. Códigos citados: [Para el artículo 2774]: Artos. 948, 949, 1084, 1339 Francia, 1407, 1408 Chile.
27. Códigos citados: [Para el artículo 2775]: Artos. 916 Francia, 634 España, 1408 Chile, 1835 Argentina,
L. 4ª, Tít. 4ª, Parte 5ª.
31. [Cita omitida].
32. Códigos citados: [Para el artículo 2776]: Artos. 943 Francia, 1064 Italia, 1834 Argentina, 635 España,
1082, 1093 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2776]: Arto. 3203 C. Véase nota al artículo 2573 C.
34. [Cita omitida].
35. Códigos citados: [Para el artículo 2777]: Artos. 933, 935 Francia, 630 España, 1831 Argentina.
38. Códigos citados: [Para el artículo 2778]: Artos. 1827, 3872 Argentina, 932, 894 Francia, 1057 Italia,
629, 631 España.
39. [Cita omitida].
1903 - 1905.
1903 - 1905.
44. [Cita omitida].
45. Códigos citados: [Para el artículo 2780]: Artos. 7633 España, 932 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2780]: Arto. 1895 inc. 2° C.
46. [Cita omitida].
47. Códigos citados: [Para el artículo 2781]: Artos. 627 España, 933 Francia. Concordancias adicionales:
[Para el artículo 2781]: Arto. 1895 inciso 2º C.
48. [Cita omitida].
51. [Cita omitida].
1859.
55. [Cita omitida].
56. Códigos citados: [Para el artículo 2784]: Artos. 900, 944, 952 Francia, 622 España, 1836 Argentina.
61. Códigos citados: [Para el artículo 2788]: Artos. 945, 947, 1084, 1086 Francia.
63. Códigos citados: [Para el artículo 2790]: Artos. 960, 1049, 1096 Francia, 1078, 1080 Italia, 644 España,
L. 8ª Tít. 4ª, Parte 5ª Código Romano.
1903 - 1905.
65. [Cita omitida].
67. Códigos citados: [Para el artículo 2791]: Artos. 953 Francia, 1883 Argentina, 647, 651 España.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
69. Códigos citados: [Para el artículo 2792]: Artos. 956 Francia, 1435 Bolivia.
71. Códigos citados: [Para el artículo 2793]: Artos. 955 Francia, 1892 Argentina, 648 España.
73. Códigos citados: [Para el artículo 2795]: Artos. 957 F, 1082 It, 652, 653 España.
75. Códigos citados: [Para el artículo 2797]: Artos. 958, 963, 1054, 2125 Francia, 649 España, 1432 Chile.
1859.
79 T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
82. [Cita omitida].
1903 - 1905.
84. Códigos citados: [Para el artículo 2801]: Artos. 638, 642, 643 España.
L. Claro Solar. Derecho Civil chileno VII. 2da. Edición Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile,
1942.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. VIII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert
J. O. Machado. Exposición y Comentario del Código Civil argentino. X. Editorial Científica y Literaria.
Buenos Aires, 1922.
J. Morell y Terry. Legislación Hipotecaria II. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. XIX. La España Moderna. Madrid, (s.f).
[Anotaciones introductorias al Título XIV, Del arrendamiento o locación]: El derecho que re-
sulta a favor del arrendatario, contra el arrendador, es un derecho personal: es un crédito, porque
el arrendador es responsable de una obligación de hacer. El arrendatario no adquiere sobre la
cosa ningún derecho real, comparable al usufructo, que sea oponible a todos. Ni los jurisconsul-
tos romanos, ni los antiguos autores lo miraron de otro modo. Fue Troplong quien emitió primero
la idea de que el arrendamiento hacía nacer un derecho real. Su opinión tuvo al principio algún
eco en la jurisprudencia (Troplong, Louage, I, nº 5, II, nº 473)1, pero fue condenada definitivamen-
te por la Corte de Casación de París, bajo la presidencia de Troplong en 1861. Desde entonces la
idea ha sido abandonada.
En verdad, la controversia no tiene tanto interés práctico, como podría creerse. Por ejemplo, cuando
se trata de las relaciones del arrendatario con un nuevo adquirente del inmueble, la cuestión está
resuelta por el artículo 2949 C., que se aplicará siempre, ya se considere el arrendamiento como
un derecho real o personal. Cuando se trate de conflicto surgido entre dos arrendatarios sucesi-
vos, si el contrato tiene fecha cierta, será preferido el que lo tenga, pues el arrendamiento que
tenga fecha cierta puede ser opuesto a los acreedores embargantes, y un segundo arrendatario
sería equiparado por analogía a un acreedor embargante.
Lo mismo debe decirse para las hipotecas, pues el derecho del arrendatario no podría ser objeto
de hipoteca, como lo es el usufructo. En fin, la cuestión solo presenta una importancia secunda-
ria. (Véase Planiol, 17072. Véase la nota del artículo 3930. Colín y Capitant, IV, p. 2473. Baudry et
W., XVIII, nº 6844. Duranton, IV, nº 73, XVII, nº 1395. Aubry Rau, II, nº 2276. Laurent, XXV, nº 97.
Huc., X, nº 273, 3438).
Para la cuestión del arrendamiento de máquinas u otros objetos, con la condición de que una vez
pagado el canon de todos los períodos el arrendatario quede dueño de la cosa ¿Es de venta o de
arrendamiento? (Véase Baudry et W., XVIII, nº 17)9.
Lo mismo que hay promesa de venta, así hay promesa de arrendamiento: Que puede ser bilateral
o unilateral. (Baudry et W., XVIII, nº 42 y sig)10.
Cuando surge alguna duda, el contrato se interpreta en contra del arrendador. Eso es lo que ense-
ñaba el Derecho Romano, y lo que dicen hoy los autores. (Baudry et W., XVIII, nº 47)11.
Aucun anteur n’avait jamais donte’ que le droit d’un locatoire d’inmueble saite un droit mobilier.
Dans ces derniers temps Mi Troplong est venu soutenir que se droit est un jus in re sur l’inmueble,
un droit real inmobilier. (Art. 1709 Nº 5 a 2 c). Mais cet doctrine isoleè du savant magistrat ne
saurait etre admise. Marcadé. (Ver el mismo autor, artículo 526 Nº 364).
El arrendamiento es esencialmente a título oneroso. Un arrendamiento gratuito, cuando no cons-

tituya un comodato, sería una donación de goce. Lo mismo sería si solo se ha estipulado un
precio o canon aparente.
Este contrato es consensual, bilateral, conmutativo y oneroso.
TÍTULO XIV
DEL ARRENDAMIENTO O LOCACIÓN
CAPÍTULO I
Art. 2810.- Se llama arrendamiento o locación el contrato por cual dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra o a
prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determina-
do y cierto. Se llama arrendador o locador el que da la cosa en arrendamiento, y locatario,
arrendatario o inquilino el que la recibe.
[Arts. 1527 C. Argentina-2936 C. México]-Arts. 579-2443-2444-2823 C.
B. J. pags. 138 Cons. II-6342 Cons. II.
Comentarios:
El contrato de arrendamiento puede ser a término, o subordinado a una condición suspensiva o
resolutoria.
Art. 2811.- El contrato de arrendamiento queda concluído por el mutuo consentimiento
de las partes. Todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y demás requisitos esencia-
les de la compra-venta, es aplicable al contrato de arrendamiento.
Comentarios:
El objeto debe ser lícito, así el arriendo de un local para una casa de tolerancia sería nulo. (Baudry
et W., XVIII, nº 157 y sig)13.
Los vicios del consentimiento dan lugar en el arrendamiento, como en todo contrato, a una nuli-
dad relativa. Así, la violencia es causa de nulidad, cualquiera que sea la persona de quien emane;
el dolo, cuando emana del otrocontratante. El error sobre la persona no es, en principio, causa de
nulidad, sino cuando el contrato se ha celebrado en consideración a persona determinada. Cuan-
do el error recae sobre la profesión o cualidades de la persona, no es causa de nulidad. (Baudry et
W., XVIII, nº 51 y sig)14.
Art. 2812.- Las cosas muebles no fungibles y no comsumibles, y las raíces sin excep-
ción, pueden ser objeto de arrendamiento.
[Art. 1533 C. Argentina]-Arts. 607-1493-1548-2084 n° 8-2963-3391-3416-3798 C.
Comentarios:
La cosa arrendada debe existir; si ha perecido, el contrato es nulo por falta de objeto. Se pueden
arrendar las cosas futuras; pero no se puede arrendar un objeto que forma parte del patrimonio
de una persona de quien el arrendador es heredero presente; pues ese es un pacto sucesorio.
Las cosas incorporales pueden ser arrendadas. Nada se opone a que se arriende un crédito; pero
esta clase de contrato no se usa. El nombre patronímico puede ser arrendado; así el que tiene un
nombre célebre puede autorizar a un tercero para que se sirva de él en el interés del comercio.
Pero no para el caso de fraude, por ejemplo si se quiere hacer una competencia desleal a una
casa de comercio conocida con el mismo nombre.
El arrendamiento debe distinguirse del usufructo. La gran semejanza que existe entre el uno y el
otro, está en que en ambos se confiere a una persona que no es propietaria de una cosa, el dere-
cho de gozarla temporalmente y hacer suyos sus frutos. Pero hay entre ambos diferencias muy
importantes.
1º. La primera consiste en que el usufructo es un derecho real; mientras que el arrendamiento
es personal. De ahí se sigue que el nudo propietario sólo tiene la obligación de dejar gozar al
usufructuario; esto es, no poner obstáculos al ejercicio de su derecho de goce mientras que
el arrendador debe hacer gozar al arrendatario; es decir: Procurarle el goce de la cosa. El
nudo propietario solo tiene un papel pasivo; el arrendador tiene un papel activo.
2º. El usufructo termina con la muerte del usufructuario; los derechos y obligaciones del arren-
datario se trasmiten a sus herederos.
3º. El arrendamiento es esencialmente a título oneroso, el usufructo puede ser gratuito; y con
frecuencia lo es.
El arrendamiento algunas veces presenta analogía con la sociedad; y la determinación de la dife-
rencia entre ellos a veces se hace difícil, especialmente cuando se ha convenido que el precio
consistirá en una porción de los beneficios que se obtengan de la explotación de la cosa.
Art. 2813.- Pueden dar y recibir en arrendamiento los que pueden contratar.
[Art. 2937 C. México]-Arts. 1686 inc. 2°-2472-2564 C.
Comentarios:
El arrendamiento es un acto de administración; es el tipo y principal ejemplo de esa clase de
actos. Por consiguiente, no es necesario para poder hacerlo, tener capacidad o poder de enaje-
nar; pero los mandatarios generales sólo tienen facultad para alquilar o arrendar hasta por un año.
(Artículo 3296 nº 3 C. Planiol, II, nº 167017. Baudry et W., XVIII, nº 58, 6018.
La ley no pone las mismas restricciones para recibir en arrendamiento, que para dar en arrenda-
miento. Así, algunas personas que no tienen facultad para daren arrendamiento, podrían recibir
en arrendamiento.
Como en todo contrato la capacidad de las partes debe ser contemplada en el momento en que
se celebra aun cuando el arrendamiento es por períodos, eso no quiere decir que no es un contra-
to único para toda su duración; y por lo mismo, la capacidad de los contratantes debe considerar-
se en el momento en que se celebre. Si una de las partes que era capaz pierde durante uno de los
períodos, su capacidad, no por eso el contrato adolece de defecto.
Art. 2814.- El que no fuere dueño de la cosa, podrá arrendarla, si tiene facultad de cele-
brar este contrato, ya en virtud de autorización expresa del dueño, ya por disposición de la
ley.
[Art. 2938 C. México]-Arts. 259-451-2168-3296 n° 3°-3805 C.
En el primer caso, la constitución del arrendamiento se sujetará a los límites que desig-
ne el convenio, y en el segundo, a los que la ley ha fijado al guardador, al albacea y a los
demás administradores de bienes ajenos.
[Art. 2939 C. México]-Arts. 259-451-468-2565-2946-3929 C.
Comentarios:
El usufructuario puede arrendar la cosa dada en usufructo. (Artículo 1490 C).
El anticresista puede también arrendar la cosa. (Artículo 3905-3929 C). El usuario no puede.
Así como según nuestro código la venta de cosa ajena es nula, no puede decirse lo mismo del
arriendo de la cosa de otro; pues el arrendador no trasmite la propiedad de la cosa, sino que solo
contrae una obligación personal que consiste en que el goce del arrendatario no sea perturbado.
Bajo este respecto, nada importa que el arrendador sea o no dueño de la cosa arrendada. (Ver
Baudry et W., XVIII, nº 125, 12619. Laurent, XXV, nº 5620. Ver nuestro artículo 2946 C).
Art. 2815.- No puede arrendar el copropietario de cosa indivisa, si no es sujetándose a
las prescripciones establecidas en este Código respecto de los comuneros.
Comentarios:
Se ha discutido si el arrendamiento de una cosa indivisa, por uno solo de los copropietarios, se
equipara al de una cosa ajena. Es claro que ese contrato no puede oponerse a los otros copropie-
tarios ¿Pero, podrán éstos, sin esperar la partición, demandar la nulidad del contrato? Las opinio-
nes están divididas. Están por la afirmativa Demolombe, (IX, nº 447)22; Troplong, (I, nº 100)23;
Aubry Rau, (IV, nº 364)24; Laurent, (XXV, nº 44)25. Otros sostienen que se debe esperar el resultado
de la partición, pues si el objeto arrendado se adjudicara al arrendador, el acto es válido; y en caso
contrario, caduco; es decir que estaba sujeto a una condición suspensiva que no se realizó. Lo
mismo que en la venta y en la hipoteca. (Baudry et W., XVIII, nº 132)26.
Art. 2816.- Pueden arrendarse el usufructo y la servidumbre con sujeción a las disposi-
ciones contenidas en los artículos que de ellas tratan.(1)
[Art. 2941 C. México]-Arts. 1490-1548-1560-2945-2948 C.
(1) «En cuanto a las servidumbres hay que tener presente que son unos gravámenes inherentes
a los predios sobre los cuales se impone, y que se imponen en beneficio o para utilidad de
otros contiguos, y por consiguiente, que no se pueden arrendar independientemente de
éstos. Esto es lo que quiere decir el art. 2941 (C. de México), y no otra cosa».(Alarcón, Ob.
cit. Tomo III, pag. 195).
Véanse las notas correspondientes a los arts. 1560, y 2566 (2) C.
Comentarios:
¿Cómo podría arrendarse una servidumbre, separadamente del predio al cual es inherente? Las
servidumbre son cualidades de los predios que no pueden separarse. (Duranton, XVII, nº 2327.
Laurent, XXV, nº 6228. Baudry, et W., XVIII, nº 12229. Véase nota al artículo 1561 C).
Art. 2817.- Se prohibe a todo empleado público, (2) tomar en arrendamiento por sí o
por interpósita persona, los bienes que deben arrendarse en virtud de juicio o de reparti-
ción en que aquellos hayan intervenido.
[Art. 2942 C. México]-Arts. 465-466-987 inc. 2°-2565 n° 4-2822 C.
(2) Se prohibe a los Magistrados, a los Jueces y a cualesquiera otros empleados públicos.....dice
el modelo.
Comentarios:
No pueden hacerlo ni aún con autorización judicial, según el artículo 2822 C. Sería mejor dejar
sólo este artículo sin ese agregado, y suprimir el 2822 C.
El guardador, ni aun con autorización judicial puede tomar en arriendo los bienes raíces del pupi-
lo; y se extiende esta prohibición a su conyugue y a sus ascendientes y descendientes. (Artículo
466 C).
Art. 2818.- Se prohíbe a los miembros de las corporaciones o establecimientos públicos
tomar en arriendo por sí o por interpósita persona los bienes que a éstos pertenezcan.
[Art. 2943 C. México]-Arts. 2565 n° 4-2822 C.
Art. 2819.- Se entenderán también por interpósitas personas, el consorte o cualquiera
otra de quien el arrendatario que quiere serlo sea heredero presunto.
[Art. 2944-2848 C. México]-Arts. 987 inc. 2°-2565 C.
Art. 2820.- El contrato de arrendamiento no puede hacerse por mayor tiempo que el de
diez años. El que se hiciere por un lapso mayor quedará concluído a los diez años. (3) (4)
* Reformado por Decreto nº 469, Gaceta 180 del 26 de agosto de 1946.
(3) Es notoria la tendencia de nuestro legislador de combatir las fundaciones perpetuas, contra-
rias al orden público, que exige la libre circulación de los inmuebles en el comercio. Se ha
suprimido de las legislaciones modernas la enfiteusis,que hacía perpetuo el arrendamiento,
y sólo se podía revocar cuando no se pagaba el cánon convenido.
Véase la nota (2) correspondiente al art. 3174 C.
(4) «En casí todos los Códigos se permiten los arrendamientos hasta 99 años, o por determina-
das vidas. Los principios sociales de las monarquías europeas podían permitirlo como per-
mitían la prohibición de vender, cuando el testador o el contrato la imponían. Un arrenda-
miento hace siempre que la cosa no se mejore, y cuando fuese de treinta, cuarenta o noven-
ta años, sería sumamente embarazoso para la enajenación de las cosas, y para su división
entre los diversos comuneros, que por sucesión viniesen a ser propietarios de la cosa. Tanto
por una razón de economía social, como por no impedir, la trasferencia o enajenación de
las cosas, o por no embarazar la división en las herencias, hemos juzgado que no debían
permitirse los arrendamientos que pasen de diez años. El Derecho Romano y el Español
daban al arrendamiento de más de diez años el carácter de usufructo, y así en verdad venía
a ser por la necesidad de dar al arrendatario un derecho real, desde que debía suponerse
que los dueños de la cosa arrendada serían muchísimas personas, en los arrendamientos
de treinta o cuarenta años». (Nota del doctor Velez Sarsfield al art. 1539 C. Argentina). Véase
la nota (2) correspondiente al artículo 3174 C.

Art. 2821.- Cuando el arrendamiento tenga un objeto expresado, se juzgará hecho por el
tiempo necesario para llenar el objeto del contrato.
[Art. 1542 C. Argentina]-Arts. 2903-2904-2924 n° 1 C.
Comentarios:
Pero para que esto tenga lugar es necesario que se exprese en el contrato mismo el objeto del
arriendo; esto no debe suponerse por la naturaleza de la cosa.
Sobre el asunto de las arras que se pueden convenir en un contrato de arrendamiento, ya sea
como señal del contrato, o como suma que debe imputarse, como en el contrato de compraven-
ta, véase a Baudry et W., XVIII, nº (194 y sig)31. Ver también artículo 2557 y 2664 C.
Art. 2822.- Los que están privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden
ser locatarios de ellos, ni con autorización judicial.
[Art. 1547 inc. 1° C. Argentina]-Arts. 466-2565-2817-3423 C.
N. del E.: [El autor señala lo siguiente]: Véase nota al artículo 2817.
Art. 2823.- La renta o precio del arrendamiento puede consistir en una suma de dinero
o en cualquiera cosa equivalente con tal que sea cierta y determinada. (1)
[Art. 2946 C. México]-Arts. 2536-2811-2866-2868-2999-3043-3074-3141-3633-3929 C.
B. J. pags. 138 Cons. II-6342 Cons. II.
(1) Nótese que cuando el acreedor anticresista da en arriendo la cosa que recibe en anticresis,
en el caso del art. 3929 C., el precio del arriendo será fijado por peritos.
Comentarios:
Los autores dicen que se puede convenir que el juicio lo fijará el arrendador, a lo que no se opone
lo dispuesto en el artículo 1881 C. Porque eso es solo para el deudor, y el arrendador es acreedor.
Pero ya no puede dejarse la fijación del precio al arrendatario porque se opone el artículo 1881.
Ver Baudry et W., XVIII, nº 83332.
El precio puede consistir en obra o construcciones que se obliga hacer el arrendatario.
El precio debe ser serio; lo que quiere decir que debe representar la renta exacta de la cosa
arrendada; esto es cuando en la mente de las partes representa en realidad un precio del arrenda-
miento; o lo que es lo mismo, cuando no ha sido calculado para disfrazar un servicio gratuito, o
una liberalidad. (Laurent, XXV, nº 5933. Duranton, XVII, nº 1334. Troplong, I, 335). Si el precio no es
serio, entonces el contrato constituiría un comodato, según unos; o una donación, según otros.
(Baudry et W., XVIII, nº 840)36.
Anotaciones al pie de página del artículo: (Ver artículo 3141, 3043 C).
En el Código chileno es permitido señalar el precio por peritos. (Artículo 1943 C. Chile). El artículo
1716 de Francia y 1716 Proyecto de Goyena admiten el juramento.
Art. 2824.- El arrendamiento debe otorgarse por escrito cuando la renta mensual, anual
o la cantidad determinada que por él se fije, pase de cien pesos. (2)
[Art. 2947 C. México]-Art. 2483 in fine C.
B. J. pag. 138 Cons. II-7444.
(2) El modelo mexicano dice así: «El arrendamiento debe otorgarse por escrito, cuando la renta
pase de cien pesos anuales». En nuestro concepto la disposición del modelo es más acerta-
da, pues no se presta a las dificultades de aplicación práctica a que puede dar lugar la inter-
pretación de este artículo de nuestro Código.
Comentarios:
El contrato de arrendamiento puede ser tácito, como cuando un objeto que una persona ha des-
tinado siempre a arrendarlo lo deja en poder de un tercero para ser utilizado por éste. La ley, en
efecto, autoriza la tácita reconducción, y por lo tanto no hay razón para dudar que ese mismo
criterio se aplique en la formación del contrato primitivo. Y aun cuando es verdad que este artícu-
lo exige la prueba escrita para los casos que indica, eso quiere referirse solamente a la prueba.
Pero cuando una persona goza sin derecho de la cosa de otro, no hay un arrendamiento tácito;
sino que se comete un cuasidelito, y se debe la reparación. (Baudry et W., XVIII, nº 190, XIX, nº
1398)38.
Art. 2825.- Los arrendamientos de bienes nacionales, municipales de corporaciones o
establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones del Derecho ad-
ministrativo, o por las que les sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por los preceptos
de este Código; pero no les alcanza lo ordenado en el artículo 2820. (3)
[Arts. 2949 C. México-1536 C. Argentina].
(3) Véase entre otras, Leyes Agrarias y sus reformas respectivas citadas en la nota correspon-
diente al art. 1664 C. Véase asímismo: Ley de 2 de enero de 1874, sobre arrendamiento de
ramos municipales. Ley de 9 de octubre de 1902 (B. J. pag.833).(*)Ley de Comunidades
Indígenas de 16 de febrero de 1906 (B. J. pag. 975), que fue derogada, en lo referente a la
venta de terreno de comunidades de indígenas, por la ley de 3 de junio de 1914 (B. J. pag.
978); y que está vigente, en cuanto a la venta y arrendamiento de terrenos ejidales, por la ley
de 24 de abril de 1918 (B. J. pag. 4422).(**)Ley de 7 de febrero de 1912, sobre arrendamiento
de terrenos ejidales; y el Decreto de 30 de agosto de 1917, sobre reformas a los Planes de
Arbitrios (B. J. pag. 3882).
(*) Esta ley de 9 de octubre de 1902, puede verse publicada en este Código en la nota a), del
final del Capítulo I del Título X de este Libro III, que trata del contrato de Compra y venta
(página 579).
(**) Esta ley de 24 de abril de 1918, puede verse publicada en este Código en la nota c), id.
anterior (páginas 580 y 581).
1. [Cita omitida].
1903 - 1905.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
9. Baudry, Op. Cit.
10. Op. Cit.
11. Op. Cit.
12. Códigos citados: [Para el artículo 2810]: Artos. 1709, 1710 Francia, 1543, 1544 España, 1750 Uruguay,
2639 C. Luisiana.
14. Op. Cit.
15. Códigos citados: [Para el artículo 2811]: Artos. 1750 Uruguay, 2639 C. Luisiana.

1859.
32. Op. Cit.
1859.
prenta de la Sociedad Tipográica Editorial. Madrid, 1852.
[Anotaciones introductorias al CAPITULO II, De los Derechos y obligaciones del arrenda-

dor]: El arrendamiento impone al arrendador diversas obligaciones, todas las cuales se refunden
en un principio único: El arrendador tiene obligación de hacer gozar al arrendatario, de la cosa
arrendada durante todo el tiempo que dure el contrato. Todas las otras obligaciones del arrenda-
dor son consecuencia de aquel principio; ello constituye el principal objeto del contrato para el
arrendatario, y es lo que se propone obtener al celebrar el contrato. Esa obligación es para el
arrendador lo que para el vendedor constituye la obligación de trasferir la propiedad de la cosa
vendida. Es una obligación de hacer, que es sucesiva, esto es, que se prolonga durante todo el
tiempo del contrato.
CAPÍTULO II
De los derechos y obligaciones del arrendador
* Ver Ley de Inquilinato, Ley nº 118, Gaceta nº 11 del 16 de enero de 1991.
Art. 2826.- El arrendador está obligado aunque no haya pacto expreso:

1°. A entregar al arrendatario la finca arrendada con todas sus pertenencias y en esta-
do de servir para el uso convenido, y si no hubo convenio expreso para aquel a
que por su misma naturaleza estuviere destinada.
Arts. 2883-2935-2936-2976 C.
2°. A conservar la cosa arrendada en el mismo estado durante el arrendamiento, ha-
ciendo para ello todas las reparaciones necesarias.
Arts. 2837-2936-2937 C.
3°. A no estorbar ni embarazar de manera alguna el uso de la cosa arrendada a no ser
por causa de reparaciones urgentes e indispensables.
Art. 2936 C.
4°. A garantir el uso y goce pacífico de la cosa por todo el tiempo del contrato. (1)
Arts. 2599 y sigts.-2829-2830-2837 C.
5°. A responder de los perjuicios que sufra el arrendatario por los defectos o vicios
ocultos de la cosa, anteriores al arrendamiento.
Arts. 2630 y sigts.-2831-2837-2856 C.
(1) «Cod. Francés, art. 1719. Marcadé dice: «El que me alquila piezas en una casa, no podrá
después poner en ella una casa de juego o de prostitución, ni de ninguna profesión que me
haga incómodas y poco convenientes las piezas alquiladas».
El locador responde, dicen los jurisconsultos Aubry y Rau, de los impedimentos puestos al
goce de la cosa alquilada, sea por actos de fuerza mayor, sea por actos de terceros, ejecuta-
dos en el límite de su derecho. Si, pues, yo he alquilado un teatro y la autoridad pública
manda cerrar los teatros por algún tiempo, la ejecución del contrato, el pago del arrenda-
miento, debe también suspenderse, párrafo 366, n° 3, letra D. Lo mismo Troplong, Nos. 185
y sigts.» (Nota del doctor Velez Sarsfield al art. 1549 C. de Argentina).
Comentarios:
El arrendador falta a la obligación de entregar, si no hace las construcciones que ha prometido; o
no pone los muebles u objetos que ha prometido. (Baudry et W., XVIII, nº 290)1.
1°. La entrega es de la esencia del contrato. En virtud de la obligación de entregar, debe la exten-
sión que se fija; y no hay aumento ni disminución del precio, sino según las reglas explicadas
para la venta. (Artículo 2909 C. Ver Baudry et W., XVIII, nº 2832). Cuando no existan pertenen-
cias indivisibles, el arrendador debe procurarlas; y debe hacer las construcciones necesarias
para que el inmueble pueda cumplir su destino. (Baudry et W., XVIII, nº 291)3.
Se discute la cuestión de si el arrendatario tiene derecho de gozar de los aumentos que reci-
be el inmueble por aluvión. Se admite la afirmativa; pero debe aumentar en proporción el
precio del arriendo. (Aubry Rau, IV, nº 3654. En contra, Troplong, I, nº 190, II, nº 2405. Duran-
ton, XVII, nº 816. Baudry et W., XVIII, nº 2947).
2°. La obligación del arrendador de hacer gozar al arrendatario es sucesiva, esto es, que se repu-
ta cada día hasta que termina el arrendamiento. No es suficiente que el arrendador haga lo
necesario para que el goce del arrendatario exista en el momento de la entrega, sino que
debe procurar la continuación de ese goce sin interrupción, hasta el último día.
3° Debe tratarse de reparaciones urgentes e indispensables; si se tratare de mejoras, el arrenda-
tario puede oponerse.
4° La garantía del uso y goce pacífico se descompone así:
a) Garantía de la pérdida o deterioro de la cosa o de los frutos. b) Garantía de las modificacio-
nes que sufre la cosa o altera la facilidad del goce. c) Garantía de los vicios. d) Garantía de las
molestias o perturbaciones o usurpaciones.
5º. Los defectos de construcciones; el mal estado de los caminos que impidan el uso de los
mismos; el exceso de calor, los malos olores, la falta de agua para el uso de la gente o de los
animales; la mucha humedad; las infiltraciones; las enfermedades contagiosas que hayan
contaminado los lugares;la insalubridad; las concesiones de derecho anteriores que obsta-
culicen o perjudiquen al arrendatario, son defectos o vicios ocultos de la cosa.
No importa que los vicios o defectos no los haya conocido el arrendador al tiempo de celebrar el
contrato, pues esta garantía no es fundada sobre la culpa del arrendador, sino sobre su obligación
de hacer gozar.
En el contrato se puede estipular que el arrendador no responde de esta garantía; porque no es de
orden público.
Según los autores franceses, el arrendador responde también de los vicios posteriores, porque su
obligación de procurar el goce de la cosa es sucesivo y se prolonga durante todo el tiempo del
contrato. (Planiol, II, nº 16878. Baudry et W., XVIII, nº 4299). El arrendador no responde de los
vicios que el arrendatario conocía o podía conocer en el momento del contrato. (Planiol, II, nº
1688)10.
Se ha sentido que el arrendador, para el cobro de las rentas, tiene un crédito sucesivo, que va
surgiendo a medida que él a su vez vaya cumpliendo con su obligación de hacer gozar al arrenda-
tario, en los correspondientes períodos; y también se ha sostenido, por otra parte, que no se trata
propiamente de un crédito sucesivo, sino de un crédito condicional, cuyo pago no puede ser
exigido antes del cumplimiento de la condición. Pero esas dos tesis no se armonizan con la natu-
raleza del contrato sinalagmático que tiene el arrendamiento. Desde el día en que el contrato se
perfecciona, las partes quedan ligadas; el arrendador contrae la obligación pura y simple de hacer
gozar al arrendatario durante todo el tiempo fijado en el contrato; y el arrendatario, por su parte,
contrae hic et nunc, la obligación de pagar el canon o alquiler, en los períodos sucesivos y durante
todo el tiempo del contrato. Esta última circunstancia no es obstáculo para que la obligación del
arrendatario nazca inmediatamente; y no se suspende su existencia, pero el contrato es un con-
trato sinalagmático. En este como en todos los de esta índole, se sobre-entiende la condición
resolutoria, para el caso en que una de las partes no cumpla con su obligación. Por consiguiente,
las obligaciones que nacen del contrato de arrendamiento no son sucesivas, aunque su ejecución
se prolongue en el tiempo.
Esas obligaciones recíprocas nacen en el momento mismo de la perfección del contrato. No están
suspendidas por el evento de una condición; pues el contrato no es condicional, y las obligacio-
nes que produce son puras y simples; pero son susceptibles de ser resueltas si una de las partes
no cumple su obligación. Por lo tanto el arrendador es un acreedor a término; y la insolvencia del
arrendatario vuelve inmediatamente exigible el crédito por el canon o alquileres por vencer. El
arrendador, en caso de insolvencia del arrendatario, o en cualquiera de los casos del artículo 1901
C., puede cobrar no solo lo que esté ya vencido, sino también lo que esté por vencer hasta la fecha
en que termina el plazo del contrato. (Ver Baudry, XVIII, nº 399, 859, 126811. En contra, Laurent,
XXIX, nº 39312. Tendría privilegio, según el artículo 2347 nº 4° C).
“Si fueren varios los arrendadores, o varios los herederos del arrendador, la acción para que entre-
guen la cosa se puede dirigir por el todo contra cada uno de ellos, porque se trata de una obliga-
ción indivisible, y es tácitamente entendido entre las partes que el arrendatario tendrá el goce
total de la cosa arrendada, y aun cuando la cosa sea susceptible de división, el goce no debe ser
parcial”. (Baudry et W., XVIII, nº 319)13.
“El arrendador no es responsable de los casos fortuitos que deterioran materialmente la cosa, o
que obstaculizan la entrada del arrendatario en el goce de ella, en el intervalo que trascurre entre
la celebración del contrato y la entrega de la cosa. Al quedar perfecto el contrato, el arrendatario
está igualmente obligado a cumplirlo; y el arrendador, como todo deudor, no responde del caso
fortuito”. (Baudry et W., XVIII, nº 280)14.
El arrendatario debe sufrir las molestias que le ocasionan las reparacionesurgentes e indispensa-
bles, porque como dice Pothier, es una cosa que se ha debido preveer al celebrarse el contrato, el
que podría sobrevenir la necesidad de hacer esas reparaciones, y que el locatario estaba sujeto a
sufrir esa incomodidad. Como consecuencia de eso, el arrendatario debe permitir al locador que
de tiempo en tiempo penetre en el inmueble para examinar si hay alguna reparación que hacer.
Pero si por causa de las reparaciones se vuelve inhabitable el lugar, creemos que el arrendatario
podría demandar la rescisión del contrato; o por lo menos una disminución de la renta (Artículo
2869, 2870, 2882 C). Según el Código francés, las reparaciones no pueden durar más de cuarenta
días. Según nuestro Código, si la reparación durare más de dos meses, el arrendatario puede
pedir la rescisión del contrato. (Artículo 2938 C). Pero se puede convenir entre las partes que las
reparaciones durarán más de dos meses.
Anotaciones al pie de página del artículo: El locador no puede usar del resto de su propiedad, de
manera que perjudique al locatario. Por ejemplo alquilando una pieza para una botica, no podría
alquilar otra pieza en la misma casa para otra botica, o para un uso tal que perturbe o estorbe el
goce del primer locatario. (Véanse ejemplos de esto en Dalloy Supl. Vº Louage nº 128), ejemplos
de esta. (Planiol, II, nº 168015. Colín y Capitant, IV, p. 258 y sig16).
Art. 2827.- La entrega de la cosa se hará en el tiempo convenido, y si no hubiere conve-
nio luego que el arrendador fuere requerido por el arrendatario.
[Art. 2951 C. México]-Arts. 1855-2585-2586-2935 C.
Comentarios:
Si no la entrega de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, el arrendatario podrá rescindir el
contrato y demandar los daños y perjuicios. (Artículo 2935 C). Este artículo no dice el lugar en que
debe hacerse la entrega. Se debe aplicar al artículo 2021 C. Los gastos de la entrega son por
cuenta del arrendador.
Art. 2828.- El arrendador no puede durante el arrendamiento mudar la forma de la cosa
arrendada ni intervenir en el uso legítimo de ella, salvo el caso designado en la fracción 3ª
del artículo 2826.
[Art. 2952 C. México]-Arts. 1511-2826 n° 3-2882-2883 C.
Comentarios:
No solamente no puede el arrendador cambiar la forma material de la cosa arrendada, sino que
tampoco puede cambiar su destinación; así, por ejemplo, si alquila unas piezas de una casa para
habitaciones, no podría convertir las otras piezas de la casa para otros fines, alquilándolas por
ejemplo para un establecimiento industrial o comercial. Por la misma razón el arrendador no
podría instalar al lado del locatario una explotación inmoral o que cause molestias al locatario, o
que le haga competencia a la industria que éste explota, o explotar el mismo arrendador una
industria rival o similar. Se discute si el propietario podría alquilar un lugar vecino a otra persona
que le haga competencia al locatario; y se ha decidido que el propietario solo pierde ese derecho
cuando por una cláusula especial del contrato se le prohíba; o cuando resulte claramente de la
común intención de las partes. (Colín y Capitant, IV, p. 26218. Baudry et W., XVIII, nº 480, 48819).
Aun cuando los cambios no produzcan al arrendatario ni el menor perjuicio,y aún cuando le apro-
vecharan, podría oponerse. A esto no se opone la objeción que se ha hecho de que sin interés no
hay acción; pues esta regla no es aplicable cuando una parte pretende la ejecución de un contra-
to, sino solamente cuando se reclama la reparación de un daño. (Baudry et W., XVIII, nº 45920. Ver
Laurent, XXV, nº 14421).
La infracción da lugar a la rescisión del contrato o al reclamo de una indemnización. En todo caso
a los daños y perjuicios.
El arrendador tendría derecho, poco tiempo antes de que termine el contrato, a hacer entrar en el
inmueble otras personas que desean arrendarlo. Es una cosa aceptada por la costumbre, y se
supone que el arrendatario la ha admitido. De lo contrario, el propietario tendrá dificultad para
volver a alquilar el inmueble. (Baudry et W., XVIII, nº 463)22.
Art. 2829.- Para cumplir lo dispuesto en la fracción 4ª del artículo 2826 se observará las
prescripciones que en este Código reglamentan el saneamiento por evicción.
[Art. 2953 C. México]-Arts. 2600-2610-2620-2621-2622-2623-2624
-2625-2626-2628-2872-2941-2942 C.
Art. 2830.- Lo dispuesto en la citada fracción 4ª no comprende los embarazos que pro-
vengan de meros hechos de tercero ni los ejecutados en virtud de abuso de la fuerza.
Comentarios:
El arrendador garantiza la tenencia y uso de la cosa contra actos de terceros exigidos en virtud de
derechos adquiridos con anterioridad a la celebración del contrato, pero no contra los atentados
de las personas que sin derecho alguno impiden al arrendatario el libre uso de la cosa, como no
tendría tal deber para garantizarlo contra los ataques de los malhechores. El robo es una vía de
hecho de que no responde el arrendador.
“La guerra, cuando obliga al inquilino a abandonar el inmueble, solo es un embargo de hecho,
que no obliga al arrendador a la garantía, porque viene del enemigo, es decir de tercero, y este
tercero no es de los que pretenden tener derecho sobre la cosa alquilada”. (Baudry et W., XVIII, nº
526)25. La opinión contraria es generalmente admitida; y asimila a una pérdida parcial; pero una
pérdida parcial del inmueble es un evento definitivo que produce efectos definitivos, y la guerra
sólo produce efectos temporales. (Véase nota a los artículos 2941, 2942 C). Lo mismo se dice de
las revoluciones, etc. (Laurent, XXV, nº 163)26.
El código se ocupa de los meros hechos de terceros, en el artículo 2820 C., y en el 2838 C.; y hay
que distinguir entre los terceros que pretenden ejercer sobre la cosa arrendada un derecho real
(propiedad, usufructo, servidumbre). (Artículo 2836 C). Pero no se ocupa [el código] del caso en
que es un co-
locatario quien pretende ejercer sobre otra parte de la cosa un derecho personal que nazca del
arrendamiento.
Para resolver esta cuestión, algunos autores hacen una distinción: Si el locatario, autor de la mo-
lestia, pretende haber usado la cosa conforme su derecho de arrendatario, es decir, si la molestia
proviene, por ejemplo, del ejercicio de una industria, del ruido que ella causa, o de la colocación
de una máquina que tapa las ventanas, él ha usado de un derecho, y sólo el propietarioarrendador
es responsable, por haber contravenido su obligación, por un hecho que le es personal. Pero si la
molestia proviene de una culpa accidental de un locatario, que ha dejado, por ejemplo, las llaves
de los chorros abiertas, y que por lo mismo se ha inundado la pieza vecina; o que ha olvidado
cerrar las ventanas, y por ello penetran olores desagradables, humos, o ruidos insoportables; en
esos casos el propietario no puede ser responsable; no existe contra él ningún principio de ac-
ción, porque no ha contravenido ninguna obligación nacida del arrendamiento. En suma, no ha
cometido ninguna falta. Y por otra parte, sus locatarios no son ni sus pupilos ni sus discípulos: son
ciudadanos independientes, solo responsables de sus actos. (Planiol, II, nº 1684)27.
Una epidemia que impida al arrendatario de la cosa no es causa suficiente para demandar la
rescisión. Así, por ejemplo, si el que alquila un chalet para una estación de verano, se ve obligado
a dejarlo por causa de una epidemia, queda obligado a pagar el alquiler por todo el tiempo conve-
nido; con mayor razón si al tiempo de arrendar tenia conocimiento de que existía la epidemia.
Si el arrendatario ha sido desposeído por un tercero, puede hacer uso de la acción posesoria para
conservar o recuperar el goce. (Artículo 1810 y 1812 C. Baudry et W., XVIII, nº 53329).
El arrendador podría alquilar otra parte del inmueble a un segundo inquilino que ejerza el mismo
comercio o la misma industria que el primero; y tal es la opinión generalmente admitida por los
autores. (Laurent, XXV, nº 132 y sig30. Huc, X, nº 29931. Baudry et W., XVIII, nº 48432).
Efectivamente la obligación que tiene el arrendador de hacer gozar, no puede llegar hasta garan-
tizar al arrendatario ganancias que pueda obtener de la cosa; y si no existen en el contrato cláusu-
las expresas, nada le impone semejante restricción. Se ha objetado que si el arrendatario hubiere
sabido esa contingencia no hubiere alquilado el inmueble; pero por eso el arrendatario debía
haber tomado la precaución de exigir esa prohibición. Algunos autores hacen una distinción, es
decir: que una parte del inmueble no puede ser alquilado para un comercio o industria similar,
cuando la parte alquilada al primer inquilino estaba dispuesta para el comercio o industria que él
ejercía; pero que si no existía esa disposición especial del inmueble, entonces puede ser alquila-
da. (Aubry Rau, IV, nº 366 notas 8 y 9) 33. Pero a todo esto caben las excepciones:
1º. Cuando existe un compromiso formal del arrendador de no alquilar.
2º. Cuando las circunstancias del caso revelan un entendimiento tácito de las partes de no crear
ninguna concurrencia al inquilino.
3º. Cuando el nuevo arriendo sólo se hace con el fin de perjudicar al primer inquilino.
La cuestión de si el mismo arrendador puede ejercer en el inmueble alquilado un comercio o
industria similar, se resuelve de la misma manera.
N. del E.: [El autor señala lo siguiente]: Véase nota al Art. 2838 C.
Art. 2831.- Para cumplir lo prevenido en la fracción 5ª del citado arículo 2826 se observa-
rá lo dispuesto en este Código respecto del saneamiento por vicios redhibitorios.
[Art. 2955 C. México]-Arts. 2631-2634-2635-2636-2638-2641-2643-2644-2856 C.
Comentarios:
“El arrendador no responde de los vicios que el arrendatario ha conocido o podido conocer; así
por ejemplo, no responde de la humedad de una pared, siel arrendatario la ha podido percibir”.
Art. 2832.- El arrendador pagará las contribuciones impuestas a la finca, salvo convenio
en contrario.
Art. 2833.- Cuando la ley imponga las contribuciones al arrendador exigiendo su pago al
arrendatario, las pagará éste con cargo a la renta.
[Art. 2957 C. México]-Art. 2845 C.
Art. 2834.- Si al terminar el arrendamiento hubiere algún saldo a favor del arrendatario,
el arrendador deberá devolverlo inmediatamente a no ser que tenga algún derecho que
ejercitar contra aquel; en este caso depositará judicialmente el saldo referido.
Art. 2835.- El arrendador goza del privilegio de retención para el pago de la renta y de-
más cargas del arrendamiento, sobre los muebles y utensilios del arrendatario existentes
dentro de la cosa, y sobre los frutos de la cosecha respectiva si el predio fuere rústico.
[Art. 2959 C. México]-Arts. 2857-2859-2886-2887-2889-2911 C.; 1439 Pr.
Este derecho no podrá ejercitarse por créditos de futuras indemnizaciones ni por alqui-
leres por vencer posteriormente al año corriente y al que siga; y no se extenderá a las cosas
que no puedan ser objeto de embargo. (1)
[Art. 559 inc. 2° C. Alemania]-Arts. 2084-2347 n° 4 C.; 1703 Pr.
B. J. pag. 874.
(1) Como ilustración de este inciso, que se ha visto como una novedad de nuestro Código, por
conceder el derecho de retención al arrendador por alquileres por vencer correspondientes
al año en curso y al siguiente, copiamos de la Exposición de Motivos del Código Alemán, el
siguiente párrafo, en que se expresa la razón en que se funda la disposición. Dice así: «En
cambio sería injusto limitar el derecho de prenda respecto de los alquileres atrasados, hasta
para el mismo inquilino, porque obligaría al alquilador a contratar sólo por breve tiempo,
con reserva de desahucio a corto plazo o de pago adelantado».
Nótese que, mientras ésta disposición otorga el derecho de retención no sólo por alquileres
correspondientes al año en curso, sino también por los correspondientes al que le sigue, el
art. 2347 n° 4 concede al arrendador de fincas rústicas o urbanas, el privilegio de pagarse por
las vías comunes, separadamente del concurso y con preferencia sobre todos los demás
acreedores, excepto los que lo sean de la masa, el monto de lo que por causa de arriendo se
le adeude hasta la terminación de éste, sobre el valor de los frutos de la cosa arrendada y
existentes en la finca o en la masa, y sobre el de todos los objetos con que el arrendatario la
haya provisto.
N. del E: [El autor señala que en el párrafo 1º, el Código mejicano dice]: Preferencia [en vez de
retención].
Art. 2836.- Si aquellos que han causado molestias por vías dehecho al inquilino, preten-
diente tener algún derecho sobre la cosa alquilada, o si hubiere sido citado a juicio el inqui-
lino para ser condenado a dejar la cosa total o parcialmente, o a sufrir el ejercicio de alguna
servidumbre, debe por su parte llamar al arrendador en el mismo juicio, para ser relevado
de las molestias, debiendo si lo exigiere, quedar fuera de la demanda, con sólo nombrar al
arrendador en cuyo nombre posee.
[Art. 1582 C. Italia]-Arts. 1454-1457-1794-1800-1810 inc. 1°-2881 C.
Comentarios:
“No es necesario que la pretensión a un derecho sea fundada, ni aun en apariencia. Este artículo
exige solamente que los terceros pretendieren tener algún derecho sobre la cosa alquilada”. (Bau-
dry et W., XVIII, nº 539) 38. “Por excepción, si se trata de una acción posesoria que ha sido intenta-
da, el inquilino no tiene derecho de exigir que quede fuera de la demanda, porque el inquilino
puede haber incurrido en responsabilidad personal”. (Aubry Rau, IV, nº 36639. Baudry et W., XVIII,
nº 541 40).
Se ha suscitado la cuestión de [si] las sentencias que se pronuncien contra el arrendador o a favor
del arrendador, perjudican o favorecen al arrendatario, cuando son relativas a la propiedad de la
cosa arrendada, o a un derecho real sobre ella. Esta cuestión se resuelve en un sentido u otro,
según se considere el derecho del arrendatario como un derecho real o como un derecho perso-
nal. Si es derecho personal, el arrendatario está equiparado a un acreedor quirografario, que que-
da ligado por las sentencias adversas, así como aprovecha las favorables.
“Si es derecho real, la solución contraria se impone, pues el derecho del arrendatario es indepen-
diente del derecho del propietario, y éste no lo representa en los juicios”. (Ver Baudry et W., XVIII,
553)41.
Si un tercero pretendiere algún derecho no a la propiedad, sino sólo a la posesión del inmueble, el
arrendatario deberá llamar al arrendador en el juicio; y lo mismo, si el arrendatario se viere obliga-
do a intentar una acción posesoria. (Baudry et W., XVIII, nº 536)42.
Art. 2837.- La obligación de mantener la cosa en buen estado consiste en hacer las
reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa por caso fortuito o de fuerza mayor, o el
que se causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualesquiera que
fueren, o el que proviniere del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediere
por culpa del locador, sus agentes o dependientes.
[Art. 1550 C. Argentina]-Arts. 1512-2826 n° 2-2852-2869-2870-2873-2874-2899-3448 C.
Comentarios:
La falta de las reparaciones la asimilan los propietarios en el caso de pérdida parcial; y en ese
caso puede el arrendatario, o bien pedir la rescisión del contrato, o una reducción parcial de la
renta, según el artículo 2870 C. (Baudry et W., XVIII, nº 324)44.
Art. 2838.- Es caso fortuito a cargo del locador, el deterioro causado a la cosa por he-
chos de terceros, aunque sea por motivos de enemistad o de odio al locatario.
Comentarios:
La ley no ha querido hacer responsable al arrendador de los hechos de terceros, porque lo más
frecuente es que esos hechos son resultado de la negligencia del arrendatario quien hubiera podi-
do evitarlos con una atención más activa; o porque son generalmente actos de venganza dirigidos
contra la persona. (Planiol, II, nº 168246. Huc, X, nº 30447. Baudry et W., XVIII, nº 52048).
Pero como es un caso fortuito a cargo del locador el deterioro causado a la cosa, resulta que
según este artículo el locador es responsable del hecho de terceros, contrario a lo que dice el
artículo 2830 C.
Art. 2839.- Cuando el locador no hiciere o retardare ejecutar las reparaciones o los tra-
bajos que le incumbe hacer, el locatario está autorizado a retener la parte del precio corres-
pondiente al costo de las reparaciones o trabajos, y si éstos fueren urgentes, puede ejecu-
tarlos de cuenta del locador.
[Art. 1552 C. Argentina]-Arts. 1511-2840 n° 3-2845-2936-2937 C.
Comentarios:
El derecho de retención de los alquileres no importa facultar al locatario para hacer las reparacio-
nes por su cuenta, pues solo puede ejecutarlas en casos urgentes. Lo que se quiere es obligar al
locador, a hacerlos, reteniendo el valor probable de ellos siendo una especie de compensación
del perjuicio recibido. (Ver Baudry et W., XVIII, nº 325, 328)50.
Art. 2840.- Sólo es a cargo del locador pagar las mejoras y gastos hechos por el locatario:
1°. Si en el contrato o posteriormente, lo autorizó para hacerlos y se obligó a pagarlos,
obligándose o no el locatario a hacerlos.
Arts. 2843-2848-2849-2853 C.
2°. Si (1) lo autorizó para hacerlos y después de hechos se obligó a pagarlos.
Arts. 2841 inc. 1°-2848-2849 C.
3°. Si fueren reparaciones o gastos a su cargo que el locatario hiciere en caso de ur-
gencia.
Arts. 2839-2845-2848-2849-2881 inc. 2°-3375-3448 C.
4°. Si fueren necesarios o útiles y sin culpa del locatario se revolviere el contrato, aun-
que no se hubiere obligado a pagarlos ni dado autorización para hacerlos.
Art. 1749 C.
5°. Si fueren mejoras voluntarias, si por su culpa se resolviere el arrendamiento.
Arts. 2851 n° 3-2852 C.
6°. Si el arrendamiento fuere por tiempo indeterminado, si lo autorizó para hacerlos y
exigió la restitución de la cosa, no habiendo el arrendatario disfrutado de ellos.
(1) Los autores argentinos dicen que en este inciso 2°, hay un error tipográfico; y que debe
decir: Si no lo autorizó, en vez de sí lo autorizó; pues de lo contrario queda una repetición
del inciso 1° en que se necesita autorizarlo para hacer mejoras y obligarse a pagarlas, para
que el locatario tenga derecho a cobrarlas. (Machado, Ob. cit, Tomo IV pag. 301).
Comentarios:
En principio general el locador no está obligado a pagar las mejoras que el locatario hiciere en la
cosa, salvo las hechas en caso de urgencia. (Artículo 2845 C). La razón es que no debe darse al
inquilino una facultad que destruiría los derechos del verdadero propietario.
Art. 2841.- No basta para que el locador deba pagar las mejoras o gastos hechos por el
locatario, el haberle autorizado para hacerlos, si a más de ésto no constare expresamente
que se obligó a pagarlos, salvo los casos del artículo anterior números 4°, 5° y 6°.
Esta disposición comprende el premio pagado por el locatario como seguro de la cosa
arrendada, si no constare expresamente que se obligó a asegurarla por cuenta del locador.
Art. 2842.- Si en el contrato, o posteriormente, el locador hubiere autorizado al locatario
para hacer mejoras, sin otra declaración, entiéndese que tal autorización se refiere única-
mente a las mejoras que el locatario tiene derecho a hacer sin depender de autorización
especial.
Comentarios:
Esto quiere decir que no puede darse autorización general, sin determinar expresamente la clase
de mejoras autorizadas, como si dijera: Se autoriza para hacer mejoras que alteren la forma de la
cosa arrendada.
Art. 2843.- Autorizándose mejoras que el locatario no tiene derecho para hacer sin auto-
rización expresa, debe designarse expresamente cuáles sean. Autorizándose mejoras que
el locador se obliga a pagar, debe designarse el máximum que el locatario puede gastar, y
los alquileres o rentas que deban aplicarse a ese objeto.
No observándose las disposiciones anteriores, la autorización se reputará no escrita, si
fue estipulada en el contrato, y será nula si fue estipulada por separado.
Comentarios:
Esta disposición es tan absoluta, que difícilmente se justificará ante los principios.
Art. 2844.- Las autorizaciones para hacer mejoras con obligación de pagarlas el locador y
con obligación de hacerlas el locatario, o sin ella, no pueden ser probadas, sino por escrito.
Comentarios:
Pero no es necesario que esté en el contrato mismo, puede ser dada posteriormente, por docu-
mentos separados. Además, se admite la confesión.
Art. 2845.- Las reparaciones o gastos a cargo del locador se reputarán hechas por el
locatario en caso de urgencia, cuando sin daño de la cosa arrendada no podían ser demo-
radas, y le era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciere o lo autorizare
para hacerlas. También se reputan gastos de esta clase los que el locatario hubiere hecho
como pago de impuestos a que la cosa arrendada estaba sujeta.
Art. 2846.- Todas las mejoras hechas en caso de urgencia y todas las de los casos del
artículo 2840, números 5° y 6°, deberán ser pagadas por el locador, no obstante que en el
contrato se hubiere estipulado que las mejoras cediesen (1) a beneficio de la cosa arrenda-
da o que no podía el locatario exigir indemnización alguna.
(1) Se diesen, dicen las ediciones impresas de este Código de 1904 y de 1912.
Comentarios:
La razón es que son mejoras necesarias a cargo del locador, y no puede ser libertado de esta
obligación por una cláusula general; es necesario una convención especial en contrario.
Art. 2847.- En los casos del artículo 2840, números 1°, 2° y 3°, si el arrendamiento hubiere
de continuar, el valor de las mejoras y gastos se compensará hasta la concurrente cantidad
con los alquileres o rentas ya vencidos o (1) que el locatario debiere, y sucesivamente con
los alquileres o rentas que fueren venciendo, sin perjuicio del derecho del locatario para
pedir el pago inmediato. (2)
[Art. 1580 C. Argentina]-Arts. 2139 y sigts.-2843 C.
(1) La particula disyuntiva o, en la expresión: «ya vencidos o que el locatario debiese» debe
suprimirse porque no tiene sentido. (Machado, Ob. cit, Tomo IV, pag. 308).
(2) Dice Machado que los siete artículos que siguen, tomados de Freitas, han podido conden-
sarse en tres, ganando en claridad y concisión.
Art. 2848.- En los mismos casos del artículo 2840, números 1°, 2° y 3°, si la locación no
hubiere de continuar, y también en los casos del mismo artículo 2840, números 4°, 5° y 6°,
compete al locatario el derecho de retener la cosa arrendada, hasta que sea pagado del
valor de las mejoras y gastos.
[Art. 1581 C. Argentina]-Arts. 2892 C.; 1426 Pr.
B. J. pag. 2131.
Art. 2849.- En los casos del artículo 2840, números 1°, 2° y 3°, las mejoras, existan o no,
serán pagadas por lo que hubieren costado; y no probándose el costo, serán pagadas a justa
tasación de peritos.
El pago en los casos del artículo 2840, número 1°, no excederá del máximum designado
en el contrato, aunque el locatario pruebe haber gastado más, o el costo de las mejoras se
arbitre (3) en mayor suma.
(3) El artículo dice se arbitre porque el modelo argentino, en el final del inciso 1° dice:....»Y no
probándose el costo, serán pagadas por arbitramiento judicial», palabras subrayadas que como
puede verse fueron sustituídas en nuestro Código por las de: «a justa tasación de peritos».
Art. 2850.- En los casos del artículo 2840 números 4°, 5° y 6°, serán pagadas solamente
las mejoras que existieren por el precio de su evaluación, sea cual fuere el valor de su costo.
Comentarios:
Las mejoras necesarias deberían pagarse siempre por el locador, pues sin ellas la cosa se habría
destruido o perdido; sin embargo, la ley hace una distinción que no se justifica ante los principios.
Art. 2851.- Resolviéndose la locación sin culpa del locador, no incumbe a éste pagar:
1°. Las mejoras del artículo 2840 número 4° si estipuló que las mejoras habían de ce-
der a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir indemniza-
ción por ellas.
2°. Las mejoras que el locatario hizo, por haberse obligado a hacerlas aunque no conste
haber para ello recibido alguna cantidad u obtenido una baja en el precio de la
locación.
3°. Las mejoras voluntarias que no se obligó a pagar, aunque autorizare al locatario
para hacerlas. (1)
(1) El número 3° de este artículo es inútil, porque queda comprendido en las disposiciones
generales del inciso 1° del art. 2840 C., aunque se trate de mejoras útiles, y queda igualmen-
te comprendido en el n° 5 de dicho art. 2840 C.; pues el locador sólo está obligado a pagar las
mejoras voluntarias en caso de resolverse la locación por su culpa.
(Véase Machado, Ob. cit, Tomo IV pag. 313).
Art. 2852.- Resolviéndose la locación por culpa del locador, incumbe a éste pagar todas
las mejoras y gastos, con excepciónúnicamente de los que el locatario hubiere hecho, sin
tener derecho para hacerlos.
Comentarios:
Cuando el locatario cambie la forma de la cosa o hizo mejoras expresamente prohibidas, y el
locador no lo hiciere destruir a costa del locatario, como podría exigirlo, quedan tal como están,
sin que pueda sacarlas el locatario a menos de dejar la cosa como se encontraba al arrendarla.
Pero con las diferencias expuestas en los artículos anteriores: si son necesarias, deben pagarse; si
son útiles, solo en caso de existir, y por el mayor valor de la cosa. Las voluntarias no se pagarán.
Art. 2853.- Resolviéndose la locación por culpa del locatario, no incumbe al locador
pagar sino las mejoras y gastos a cuyo pago se obligó, y los hechos por el locatario en caso
de urgencia.
Art. 2854.- Si el arrendamiento fuere de terrenos en las ciudades o pueblos, se entiende
que ha sido autorizado el locatario para poder edificar en ellos, siendo de cuenta del loca-
dor las mejoras necesarias o útiles.
B. J. pags. 2131-2233.
Comentarios:
Aquí el código llama mejoras necesarias útiles, a las edificaciones.
Art. 2855.- Si el arrendamiento ha sido de terrenos incultos se entiende también que el
locatario quedó autorizado para poder hacer en ellos algún trabajo de cultivo o cualesquie-
ra mejoras rústicas.
Art. 2856.- El contrato en que se ponga una cláusula aboliendo o restringiendo la obliga-
ción del arrendador de responder de los vicios de la cosa arrendada, será nulo cuando
aquel haya disimulado dolosamente el vicio.
Arts. 1861-2603-2634 C.
Art. 2857.- El arrendador podrá impedir, aun sin la intervención del Juez, que se retiren
las cosas gravadas en virtud de su derecho de retención, pudiendo tomar posesión de ellas
y del local, cuando el arrendatario las abandone.
Arts. 1684-1776 C.
Si los objetos se hubieren retirado sin conocimiento o a pesar de la oposición del arren-
dador, podrá éste exigir que se vuelvan a llevar a la finca, y si el arrendatario dejare la finca,
el abandono de dichos objetos. (1) El derecho de retención se extinguirá al cabo de un mes
acontar del día en que el arrendador haya tenido conocimiento de la retirada de los objetos,
si no hubiere hecho valer antes en juicio su derecho.
[Art. 561 C. Alemania]-Arts. 1768-2347 n° 4-3525 C.; 1439 Pr.
(1) El abandono de la posesión, dice el modelo.
Comentarios:
Este artículo nos ofrece un caso notable de justicia privada. (Véase la nota 3) del artículo 3440).
(Gregorio López, en la glosa 5ª a la ley II, Tít 13, Parte 5ª) se expresa así: “Que era costumbre que
el locador procediera de propia autoridad contra el conductor a cerrar la puerta de la casa arren-
dada si no le pagaba el precio estipulado”.
Los tribunales chilenos, al interpretar el artículo 1492 C. Civil chileno admiten la retención de
propia autoridad.
El artículo 1438 Pr., parece exigir declaratoria judicial del derecho de retención, para que este
tenga nacimiento en el caso del artículo 2857 C., más en realidad lo que hay es un plazo perento-
rio concedido al arrendador para que reclame en juicio sus derechos, pues realmente en este
caso la retención ya existe de hecho. Es decir, que este es un caso de retención de hecho que se
registra en nuestra legislación; y lo que sucede es que el legislador en el artículo 1438 Pr., dispuso
apremiar al arrendador para que cesase aquel status de facto, siempre perjudicial a la buena
administración de justicia.
“Algunas de las leyes vigentes, dice un autor alemán la continuación del derecho de retención
meramente de la permanencia de los objetos en el predio; pero tal norma debilitaría la eficacia de
aquel en perjuicio del alquilador, y excitaría al inquilino a trasladarlos ocultamente fuera de la
finca”.
Art. 2858.- El inquilino podrá impedir el ejercicio del derecho de retención del arrenda-
dor dándole garantías. Podrá también liberar cada cosa del mencionado derecho, dando
garantía por el importe del valor de aquella.
[Art. 562 C. Alemania]-Arts. 1424 inc. 2° Pr.
Comentarios:
Debemos advertir que el Código alemán establece la facultad de levantar en todo caso, el dere-
cho de retención por medio de caución o fianza. (Artículo 273, inciso 3 Código alemán).
Art. 2859.- Si una cosa sometida al derecho de retención del arrendador se diere a otro
acreedor en este mismo sentido, no podrá oponerse a este último el derecho de retención
por los alquileres anteriores al año precedente al en que se dió la retención.
[Art. 563 C. Alemania].
Comentarios:
El Código alemán, en sus artículos 539 al 563, se ocupa de reglar los derechos que competen al
alquilador para garantizar el pago de las indemnizaciones por alquileres; y debe notarse que lla-
ma prenda a la garantíadel arrendador sobre los muebles del arrendatario o inquilino. Corrobora
esto el texto del artículo 1257 del citado Código alemán, que dice: “Las disposiciones relativas al
derecho de prenda constituido por un acto jurídico, se aplicarán al que nazca por virtud de la ley.
En la edición del Código alemán hemos visto que se citan al calce de ese artículo 1257, los artícu-
los 552 y 563, que forman cuerpo en el título de la locación, y que son el origen de nuestro artículo
2858 y 2859 C. Hay más: hasta al mismo arrendatario le concede el Código alemán el derecho de
prenda. (Artículo 590 C).
En el artículo 563 Código alemán (2859 Código nuestro), se contempla la situación de dos prendas
constituidas sobre la misma cosa (entre nosotros son dos retenciones); y contra esto se argumen-
ta que así como no pueden haber dos o más posesiones, ni dos o más dominios, sobre la misma
cosa, tampoco puede admitirse la existencia de dos o más retenciones; pero en realidad no hay
tal conflicto. Si bien se observa que conforme los artículos 3739 y 3740 Código, la prenda se
puede poner en manos de un tercero, y así igualmente el derecho de retención se puede ejercer,
como afirma Giorgi, por medio de un tercero, de igual modo que la posesión se presta a ser
conservada por otra persona a nombre del poseedor.
Se cita, como caso práctico, el del capitán de un buque el que para ejercer la retención que se
concede al derecho comercial sobre la mercadería, para pagarse el fletamento, deposita la mer-
cancía y demás efectos, en poder de un tercero. (Artículo 828 y 830 C), C). (3754 C).
N. del E.: [El autor señala que en vez de]: retención el modelo dice prenda.
2. Op. Cit.
3. Op. Cit.
1859.
7. Baudry, Op. Cit.
1903 - 1905.
9. Baudry, Op. Cit.
14. Op. Cit.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
17. Códigos citados: [Para el artículo 2826]: Artos. 1641, 1719, 1720, 1721, 1723, 1724 Francia, 1554 España.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2826]: Artos. 2859, 2869, 2870,2882. 2938, 2909, 2941,
2942.
20. Op. Cit.
29. Op. Cit.
37. Códigos citados: [Para el artículo 2835]: Artos. 1728, 1741, 1778, 2102, 2277 Francia, 1942 Chile.
41. Op. Cit.
42. Op. Cit.
45. Códigos citados: [Para el artículo 2837]: Artos. 1927 Chile, 1724 Francia.
47. Huc, Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2838]: Arto. 2881 inc 2 C.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2839]: Arto. 2881 inc. 1 C.

Concordancias adicionales: [Para el artículo 2857]: Artos. 1438 Pr. y 460 Pn.
56. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2858]: Artos. 1440 y 1442 Pr.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. XIX. Sixieme
Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris,(s.f).
CAPÍTULO III
De los derechos y obligaciones del arrendatario.
Art. 2860.- El arrendatario está obligado:

1°. A satisfacer la renta o precio en el tiempo y forma convenidos.
Arts. 2479-2661-2863 C.
2°. A responder de los perjuicios que la cosa arrendada sufra por su culpa o negligen-
cia, o las de sus familiares y subalternos. (2)
Arts. 2511-2512-2518-2519-2875-2880-2881-2890-2891-3427 C.
3°. A servirse de la cosa solamente para el uso convenido o conforme a la naturaleza
de ella. (3)
Arts. 713-1500-1507-2883-2889-2910-2933 n° 2-3429 C.
(2) Subarrendatarios, dice el modelo, y así debe entenderse.

(3) Dice Alarcón que la enumeración que hace este artículo de las obligaciones del arrendata-
rio es incompleta, porque sólo comprende las principales y omite otras de igual importan-
cia, como la de restituir la cosa arrendada concluído el tiempo del arrendamiento.
Comentarios al inciso 3º del art. 2860

El arrendatario no usa la cosa para el uso convenido cuando agrega al convenio que ya tiene otra
clase de comercio, salvo que este nuevo comercio sea un accesorio del primero. (Baudry et W.,
XVIII, nº 762)6.
En ningún caso puede establecer un convenio o industria inmoral.
Comentarios:
Les deux principales obligations du prenem son relatives, l’une au mode de jonissance láutre an
payement du prix. La premieré presente deux idées distinctes. Le prenem droit jouir: 1º en bon
pere de famille; 2º suivant la destination de la chose. (Marcadé, art. 1728. Sección 1 C)1.
El inquilino [no solo] es responsable de su propia culpa, sino también de la de su familia y domés-
ticas y en general de las personas que habitan con él.
Así, no se puede establecer un café o un restaurante en una casa que siempre ha sido para fami-
lia; ni se puede cambiar la industria que se explota, cuando en el contrato se habló de la naturale-
za de los trabajos o profesión del inquilino, para lo cual se hizo el arrendamiento.
El inquilino no puede ejercer en el inmueble una profesión cuyo ejercicio afecte moralmente el
goce de los otros locatarios, o de al lugar una mala reputación, si el arrendador, a la hora del
contrato, no conocía esa profesióndel inquilino.
El inquilino puede bien ejercer un convenio o industria similar a la de los otros locatarios o del
mismo arrendador, aun cuando el arrendador se hubiere comprometido a lo contrario con los
inquilinos anteriores; salvo que se estipulare una cláusula expresa.
Un inquilino insolvente puede obstinarse en no desocupar, quedándose en la casa. En vez de

recurrir a la justicia, se podría adoptar un medio más expedito, quitar las puertas y las ventanas.
Ese procedimiento era admitido en Escocia (Walter Scott Gui Mannering. Cap. 8), y es recomen-
dado por Troplong; la jurisprudencia francesa lo ha condenado como atentatorio al domicilio;
pero, dice Planiol, eso es inadmisible, porque para tener domicilio es necesario tener derecho de
habitar, y el locatario cuyo contrato ha terminado, y que por la violencia permanece en el lugar,
comete un acto ilegal, que no puede ser protegido.
El arrendatario debe servirse de la cosa solamente para el uso convenido, o conforme la naturale-
za de ella. No se podrían enumerar las múltiples aplicaciones de este principio, que se encuen-
tran en la jurisprudencia, dice Colín. Pero hay una cuestión interesante. La pregunta si en un hotel
amueblado se aloja una persona afectada de una enfermedad contagiosa, de la cual muere, si
será posible examinar la cuestión de si es posible expulsar al enfermo. En ese caso la cuestión de
derecho se complica con una cuestión de humanidad. Pero el enfermo o su familia ¿Podrían ser
obligados a pagar los daños y perjuicios causados al hotelero (por ahuyentar a la clientela, gastos
de desinfección. etc)? La jurisprudencia parece contradictoria. Es preciso distinguir. En lo general
es claro que no se use de la cosa conforme su naturaleza, cuando se aloja un enfermo contagioso
y muere. Sin embargo, la solución contraria se impone cuando se trate de un hotel instalado
como sanatorio, o en lugar que por su situación climática sea con ese propósito. (Colín y Capitant,
IV, p. 2652. Baudry et W., XVIII, nº 730, 808, 9183.
Según el Código francés artículo 1728 C., el arrendatario debe usar de la cosa como un buen padre
de familia, y según el destino que se ha dado en el arriendo. Usar de la cosa según su destino, no
es lo mismo que usarla como un buen padre de familia. Un inquilino puede usar de la cosa como
un buen padre de familia, sin usarla según su destino; y viceversa. Así por ejemplo, el arrendatario
de una finca rural, la usa según su destino, pero agota las tierras por falta de cultivo o de abonos.
Pothier dice que el arrendatario debe cuidar la cosa como un propietario cuidadoso lo haría. Y
que es esta una obligación que la ley impone a todo el que detiene la cosa de otro, regla que
descansa sobre la interpretación de un convenio tácito.
Pero nuestro Código no habla de que el arrendatario use la cosa como un buen padre de familia.
En todo caso habría que aplicar la regla general del artículo 1863 C., en relación con el N° 2º de
este artículo.
El ruido que haga el locatario no constituye culpa, si es ocasionado por la clase de comercio o
industria que ejerce. La responsabilidad en ese caso será solo del locador con respecto a los otros
inquilinos. (Baudry et W., XVIII, nº 731)4.
Art. 2861.- El arrendatario no está obligado a pagar la renta sino desde el día en que
recibe la cosa arrendada, salvo pacto en contrario.
Art. 2862.- La renta debe pagarse en los plazos convenidos, y a falta de convenio, por
meses vencidos si el predio arrendado es urbano,y por tercios, (1) también vencidos, si el
predio es rústico.
(1) Por semestres, dice el modelo.
Comentarios:
La acción para cobrar las rentas o alquileres prescribe en tres años, según el artículo 919 C., o en
un año, según el artículo 918 C.
Art. 2863.- La renta se pagará en el lugar convenido, y a falta de convenio, en el domici-
lio del arrendador o de su representante o recomendado en la República.
[Art. 2963 C. México]-Arts. 2030-2031-2661-2933 n° 1 C.
Comentarios:
Si el arrendador cambia de domicilio, el pago se haría en el antiguo domicilio, según la opinión de
los autores. (Laurent, XXV, nº 2388. Baudry et W., XVIII, nº 8629).
Es esta una excepción a la regla del artículo 2031 C., según la que el pago se hace en el domicilio
del deudor.
Art. 2864.- Lo dispuesto en el artículo 2834 respecto del arrendador, regirá en su caso
respecto del arrendatario.
Art. 2865.- El arrendatario que falte a uno de los plazos señalados para el pago de la
renta, no tiene derecho de exigir el cumplimiento del contrato.
[Art. 2965 C. México]-Arts. 1885-2586-2587-2588-2933 n° 1 C.
B. J. pag. 6342.
Art. 2866.- El arrendatario está obligado a pagar la renta en la especie de moneda con-
venida o en la cosa equivalente pactada. (2)
Si no fuere posible la prestación en la especie de moneda convenida, se hará en la
cantidad de moneda corriente que corresponda al valor real de la moneda debida.
[Art. 1453 C. México]
Si no fuere posible la prestación en la cosa equivalente a dinero que se pactó se aprecia-
rá dicha cosa en dinero, según el valor que tenga al tiempo del pago y este valor se deberá.
Arts. 2022-2023-2868-3406 C.
B. J. pag. 966.
(2) Esta parte subrayada no la tiene el modelo.
Art. 2867.- El arrendatario está obligado a pagar la renta que se hubiere vencido contada
hasta el día en que devuelva al arrendador la cosa arrendada.
[Art. 2967 C. México].-Art. 2861 C.
Art. 2868.- Si el precio del arrendamiento debiera pagarse en frutos y el arrendatario no
los entregare en el tiempo debido, estará obligado a pagar en dinero el mayor que tuvieron
los frutos en todo el tiempo trascurrido.
[Art. 2968 C. México]-Arts. 2823-2866 inc. 3°-3405 C.
Comentarios:
Esta regla podría parecer algo severa, pero no es así, pues tiene por objeto evitar que el arrendata-
rio haga suyas las ventajas que corresponden al arrendador. Si este hubiere recibido los frutos
oportunamente, los habría realizado en el acto, si tenían buen precio, o los habría reservado para
cuando alcanzaran uno mejor; pero como no los recibió en el tiempo estipulado, se le priva de
una ganancia legítima.
Art. 2869.- Si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente al arrendatario el
uso de la cosa arrendada, no se causará renta mientras dure el impedimento.
[Art. 2969 C. México]-Arts. 2826 n° 3°-2837-2838-2872-2874-2882-2912-2913-2838-2940-2941 C.
B. J. pag. 5724.
Art. 2870.- Si sólo se impidiere en parte el uso de la cosa, podrá el arrendatario pedir
reducción parcial de la renta, a juicio de peritos.
[Art. 2970 C. México]-Arts. 2637-2837-2838-2874-2882-2938-2942 C.
Comentarios:
Si hay pérdida parcial por culpa del arrendatario, éste no podría pedir la rescisión del contrato, ni
reducción parcial de la venta; y tendría que continuar pagando hasta el fin, pero lo contrario sería
obtener una indemnización por su propia culpa. Además el arrendatario deberá pagar al arrenda-
dor los gastos de la reconstrucción y los otros gastos. (Baudry et W., XVIII, nº 356)13.
Si la pérdida parcial es por culpa del arrendador, el arrendatario podría pedir la rescisión del
contrato o el pago de una indemnización, si prefiere seguir en lo que queda del objeto. (Baudry et
W., XVIII, nº 36914. Artículo 2874 C).
Art. 2871.- Lo dispuesto en los dos artículos anteriores se observará, salvo convenio en
contrario.
Art. 2872.- Si la privación del uso proviene de evicción del predio, se observará lo dis-
puesto en el artículo 2869, y si el dueño es poseedor de mala fe, responderá también de los
daños y perjuicios.
[Art. 2972 C. México]-Arts. 1866 inc. 2°-2829 C.
Art. 2873.- El arrendatario de predio rústico no tiene derecho de exigir disminución de
la renta, si durante el arrendamiento se pierden en todo o en parte los frutos o esquilmos de
la finca. (1)
[Art. 2973 C. México]-Arts. 2869-2870-2882-2912-2914-2940-2942-3124 C.
(1) El artículo que anotamos, que preceptúa que el arrendatario no tiene derecho de exigir
disminución de la renta, aunque durante el arrendamiento pierda en todo o en parte los
frutos o esquilmos de la finca, está en completa contradicción con el art. 2912, en que se
establece una regla contraria, esto es, de que el colono, en caso de que pereciera por caso
fortuito el total o al menos la mitad de la recolección de un año, puede pedir una reducción
en el precio, excepto cuando hubiese sido compensado con recolecciones anteriores. La
contradicción entre los dos preceptos depende de que fueron tomados de dos Códigos dis-
tintos (México e Italia).
Las leyes de Partida, siguiendo precedentes sentados por el derecho romano, hacían distin-
ciones de casos fortuitos que llamaban sólitos e insólitos; y dispusieron que si sobrevenía un
siniestro extraordinario, como una guerra, una inundación, u otros semejantes, el arrenda-
tario tenía perfecto derecho para obtener condonación o rebaja de renta, según que fuere
total o parcial la pérdida de la cosecha. Don Alfonso el Sabio, para justificar los preceptos de
la ley, decía: que guisada cosa es que así como el arrendatario pierde la simiente de su
trabajo, que pierda el señor la renta que debe haber.
Reforzando el argumento los intérpretes decían que la renta sale de los frutos y representa
parte de la utilidad de las cosas; y que el contrato de arriendo, por su naturaleza un tanto
aleatorio, lleva implícita la condición de que las cosas produzcan. No produciendo, falta la
condición, y cesa la obligación estipulada. El Código Civil de España, fiel a las tradiciones
jurídicas de aquél país, acepta esa solución en su art. 1575. (Falcon, Ob. cit. Tomo IV, pag. 268).
Igual solución adoptan el Código Francés, art. 1769; y el Código Italiano, art. 1617 (de donde
fue tomado nuestro art. 2912).
Los autores italianos y franceses, para explicar su criterio exponen que esa disposición de la
ley es una excepción de los principios generales del derecho, que se funda en que los frutos
constituyen el correlativo del precio, por lo que faltando aquellos no se debe éste o se debe
en menor medida que la estipulada; que si la ley no da derecho a indemnización al arrenda-
tario cuando la pérdida de los frutos sobreviene después de separados del suelo, es porque
los frutos, una vez separados, dejan de pertenecer al fundo, y entran en el patrimonio del
arrendatario, por lo que, en este caso, se puede decir que perecen para el arrendatario,
según la regla res perit domino. Pero que cuando los frutos no se recogieron, aun cuando se
pierdan por caso fortuito, la ley supone que perecieron en daño del arredador y no del arren-
datario, de donde nace la obligación de disminuir proporcionalmente el precio en conse-
cuencia del mismo principio. (Ricci, Derecho Civil teórico y práctico, Tomo XVII, No. 119.
Baudry-Lacantinerie et Wahl. Tratado del Arrendamiento, Nos. 373 y sigts.).
Otros autores franceses dicen también que la ley se basa sobre la voluntad presunta de las
partes, pues el arrendatario no habría contratado si hubiera previsto la pérdida de la reco-
lección (Huc. Comentario teórico y práctico del Código Civil, Tomo X, No. 356).
Pero no obstante estos razonamientos algunos Códigos modernos niegan al arrendatario de
un predio rústico el derecho de exigir disminución de la renta si durante el arriendo se
pierden en todo o en parte los frutos. Véanse por ejemplo el Código de México, art. 2973
(modelo del artículo que anotamos), el de Argentina, art. 1591;-el de Chile, art. 1983;-el de
Uruguay, art. 1791;-el de Portugal art. 1630;-el de Bolivia art. 2303.
La razón en que se fundan esas legislaciones para negar al arrendatario el derecho de exigir
disminución de la renta, en caso de pérdida de los frutos o esquilmos de la finca, es que la
renta se paga por el uso del predio arrendado, del que no ha sido privado el arrendatario,
quien pierde sus cosechas por causas enteramente extrañas a ese hecho. (Alarcon, Ob. cit,
Tomo III, pag. 207).
El Código Civil de Brasíl, en su art. 1241, relativo al arrendamiento de predios rústicos, dispo-
ne que el locatario no puede pretender reducción de alquileres en caso de pérdida de la
cosecha; si bien en su art. 1412 divide los riesgos, en el contrato de aparcería agrícola, entre
el locador y locatario. El Código Federal Suizo de las Obligaciones, en su art. 278 dispone
que el locatario puede exigir disminución proporcional del alquiler, cuando por efectos de
accidentes o calamidades extraordinarios, el producto del fundo ha diminuído notablemen-
te; y en el segundo inciso de este artículo prohibe la renuncia anticipada de tal derecho, con
las únicas salvedades de que dichos accidentes o calamidades hayan sido previstos, o de
que el daño este cubierto por un seguro. En el Código Civil Alemán no se encuentra disposi-
ción alguna a este respecto, y se deja la situación sometida a los principios del derecho
común. Debe advertirse que en Alemania el seguro está muy difundido, y por esa razón el
legislador alemán no ha creído necesario proveer sobre un punto que las partes general-
mente tienen resuelto de antemano.
El modernísimo Código Civil de la República China concede al arrendatario de un fundo el
derecho de exigir la reducción o remisión total del precio cuando por fuerza mayor los fru-
tos de la cosa se han disminuído o perdido totalmente. Se puede renunciar anticipadamen-
te a este derecho. (Art. 457 C. China).
Anotaciones al pie de página del artículo: El principio reconocido en nuestro artículo 2912 C.,
ha sido motivo de discusiones durante los últimos años. Ciertos economistas opinan que debe ser
descartado; otros quieren que sea una regla imperativa que no se pueda evadir. Los que opinan
por la supresión pura y simplemente, creen que el mejor modo práctico para garantizar al arren-
datario es la suministración de mejores medios y sistemas de cultivos; y sobre todo el aseguro de
las cosechas. (Colín y Capitant, IV, p. 299 y sig)15.
LL. 22, 23, Tít. 8ª, Parte 5ª; que tomamos de las romanas la distinción de casos fortuitos solitos e
insólitos.
Marcadé sostiene la doctrina romana mirándola como una consecuencia de la naturaleza del
contrato; por el contrario, Duvergier, XII, nº 15116.
Art. 2874.- Si la privación del uso o la pérdida de los frutos o esquilmos proviene de
hecho directo o indirecto del arrendador, el arrendatario puede exigir el cumplimiento de lo
dispuesto en los artículos 2869 y 2870 así como el pago de todos los daños y perjuicios.
B. J. pag. 5724.
Comentarios:
“Los daños y perjuicios consistirán en los gastos que haya hecho el arrendatario para el transporte
de su mobiliario u objetos, y los que haya hecho para alquilar el inmueble que lo sustituya; esto si
el arrendador ha sido de buena fe, porque son los daños que se han podido preveer. Pero si hubo
dolo, entonces debe pagar todos los daños que conocidamente se derivan, como el mayor alqui-
ler que ha tenido que pagar el arrendatario por el nuevo arrendamiento”. (Baudry et W., XVIII, nº
354)18.
Art. 2875.- El arrendatario es responsable del incendio, a no ser que provenga de caso
fortuito, fuerza mayor, vicio de construcción, o culpabilidad de otras personas. (1)
[Art. 2975 C. México ]-Arts. 2169-2880-3571-3778 C.
(1) Véase la Ley de 17 de junio de 1920, citada en la nota correspondiente al 3571C.
Comentarios:
“Plerumque incendia culpa fiunt inhabitantium”
Decía el jurisconsulto Paulo. L.3, Sección, I. D. El incendio no es por sí mismo necesariamente un
caso fortuito; frecuentemente es debido a culpa de los que habitan en la casa.
Art. 2876.- Tampoco responde el arrendatario del incendio que se haya comunicado de
una casa vecina, a pesar de haberse tenido la vigilancia que puede exigirse a un buen padre
de familia.
[Art. 2976 C. México]-Arts. 1863 inc. 2° C.; 510 y sigts. Pn.
Comentarios:
En estos artículos se presentan como causas justificativas: 1º. Los casos fortuitos o de fuerza ma-
yor. 2º. Vicio de construcción. 3º. Culpabilidad de otras personas. 4º Que el incendio se haya
comunicado de una casa vecina, a pesar de haberse tenido la vigilancia que puede exigirse a un
buen padre de familia. Esta enumeración parece ser limitativa, y no lo es; el vicio de construcción,
y la propagación de fuego de una casa vecina, son para el locatario, casos fortuitos, que era inútil
indicar separadamente, el primer término los comprende, sin limitación alguna. Como todo lo
que no es culpa del locatario es para él un caso fortuito, se sigue que el locatario puede libertarse
de toda responsabilidad, probando que el incendio tuvo una causa cualquiera que no sea su
culpa. No se deben, limitar arbitrariamente las causas de exoneración que puede invocar el loca-
tario. Además, si el locatario prueba que el incendio fue debido a vicio de construcción, él tendrá,
naturalmente, un recurso contra el propietario. (Baudry et W., XVIII, nº 978)21.
¿De qué manera el locatario hace su prueba? Será preciso que pruebe directamente la naturaleza
especial del hecho que él alega como caso fortuito, o será suficiente que pruebe la ausencia de
culpa de su parte? La jurisprudencia francesa admite esta segunda interpretación, que evidente-
mente es más favorable al locatario, pues en la mayor parte de los casos la causa del incendio no
puede ser determinada. Por otra parte, esa interpretación está de acuerdo con la ley, ya que ésta
no expresa de qué manera se debe probar el caso fortuito; por lo tanto, es suficiente, para salvar la
responsabilidad del locatario, que la hipótesis de un caso fortuito se vuelva necesaria por los
hechos que se alegan. (En contra, Baudry et W., XVIII, nº 978)22.
El incendio, por si solo, no es un caso fortuito; lo más frecuente es que sea debido a culpa de las
personas que habitan la casa: Incendia plerumque fiunt culpa inhabitantium. (Digesto, Lib. I, Tít.
15, fr. 3)23. El arrendatario sólo será descargado si prueba que él es absolutamente libre de culpa.
Por lo tanto, existe una presunción de culpa contra el locatario (Pothier Louage 194)24. (Ver Giorgi,
II, nº 1425. Colín y Capitant, IV, p. 279 y sig26. Baudry et W., XVIII, nº 97827).
Sin embargo, la corte de casación francesa ha decidido que la enumeración del artículo es limita-
tiva, porque se trata de causas de excepción a una presunción legal, cuya interpretación restricti-
va es de rigor. Así, el arrendatario no podría exonerarse demostrando que él no habitaba el inmue-
ble en el momento del incendio; ni tampoco probando que el propietario arrendador se había
reservado la vigilancia del lugar, por medio de un guardián de suelección, y que el incendio ocu-
rrió de noche, en el momento en que el inmueble estaba bajo la inmediata vigilancia de ese
mismo guardián. Es decir, solo libra al arrendatario de responsabilidad por el incendio, la prueba
de una de las causas enumeradas en el artículo, 2875, y, por último, ni aun esas causas serían
suficientes, si interviene el hecho del arrendatario. Por ejemplo, éste no quedaría exonerado por
la prueba de un vicio de construcción, si el arrendatario conocía ese vicio y cometió el error de no
advertir de ello al arrendador. (Colín y Capitant, IV, p. 28128. Baudry et W., XVIII, nº 97829).
La responsabilidad que el Código Civil hace pesar sobre el arrendatario en caso de incendio es
muy pesada. Quizá pudo haberse justificado a principios del siglo XIX, cuando todavía la costum-
bre de asegurar los bienes contra incendio no estaba generalizada. Pero hoy que el aseguro está
en nuestras costumbres, el mantenimiento de una responsabilidad tan rigurosa no se justifica. El
propietario que asegura su inmueble contra incendio se halla bien garantizado contra ese riesgo.
Entonces ¿Para que darle semejantes derechos contra el arrendatario, cuando sólo beneficiaría al
asegurador.? Es equitativo presumir que el propietario, al asegurarse, obra en el interés del locata-
rio, y que por ello tendría el cuidado de tomar en cuenta el costo del aseguro al fijar el canon del
arrendamiento. Es verdad que sería de temer que sin esa responsabilidad los arrendatarios serían
menos cuidadosos en la vigilancia de las cosas. Pero en esa consideración se podría establecer
que el propietario o el asegurador podrían tener un derecho contra el arrendatario, con la condi-
ción de que prueben que el incendio fue provocado por su culpa.
Por esa razón la ley alemana de 30 de mayo de 1908 sobre aseguros, solo da un derecho contra el
arrendatario en los casos en que incurran en culpa grave. En el Proyecto franco-italiano, el arren-
datario es responsable del incendio como de cualquier otro daño, a menos que se pruebe que
tuvo lugar sin su culpa. (Artículo 433 C). El artículo 434 agrega, que la responsabilidad del arrenda-
tario cesa siempre que el arrendador pueda ser indemnizado por el asegurador; salvo a éste el
recurso contra el arrendatario si prueba que fue causado por su culpa. (Ver Baudry et W., XVIII, nº
978) 30.
Para justificar estas disposiciones se ha dicho que si la ley hubiera dispuesto lo contrario, impo-
niendo al arrendador la prueba de la culpa del arrendatario, hubieran surgido muchas dificulta-
des; porque es más difícil para el arrendador que no ha estado en posesión de la cosa y que ignora
en qué circunstancia se origina el incendio, probar la culpa del arrendatario; que para éste probar
el caso fortuito. (Baudry et W., XVIII, nº 972)31.
“Las partes pueden derogar la responsabilidad del locatario por causa de incendio. Así, sin exami-
nar si el arrendatario es o no responsable del incendio, los jueces pueden declarar su irresponsa-
bilidad, si los eventos posteriores prueban que el arrendador ha reconocido que el arrendatario
no es responsable”. (Baudry et W., XVIII, nº 1008)32.
Según los autores, estas disposiciones relativas al incendio, no sólo se aplican en los arrenda-
mientos de casas, sino de otros bienes también; pues se fundan en una presunción de culpa a
cargo del arrendatario. Son aplicables en caso de incendio de un teatro, de una fábrica; de un
garage. etc. Y según algunos, también a los arrendamientos de muebles. (Baudry et W., XVIII, nº
1003)33.
Art. 2877.- Si son varios los arrendatarios, todos son mancomunadamente (1) responsa-
bles del incendio, a no ser que se pruebe que éste comenzó en la habitación de alguno de
ellos, quien en tal caso será él solo responsable.
Este sistema de solidaridad, establecido por el Código en el caso a que esta nota se refiere,
ha sido muy severamente criticado por razones que no es del caso exponer; y la generalidad
de los autores sostiene, que es imperfecta, porque los arrendatarios no se han constituído
en mandatarios los unos de otros para el efecto de perpetuar la obligación, y por lo mismo,
que el emplazamiento o requerimiento hecho a uno de ellos no interrumpe la prescripción
respecto a los demás. (Alarcón. Ob. cit, Tomo III, pag. 209).
Comentarios:
Esta solidaridad es demasiado pesada para los locatarios, pues muchas veces ellos no se cono-
cen, ni tratan los unos con los otros. En Francia fue suprimido por la ley del 5 de enero de 1883,
que reforma el artículo 1734 de Francia estableciendo un sistema de responsabilidad proporcio-
nal. (Baudry et W., XVIII, nº 983)34.
Art. 2878.- Si alguno de los arrendatarios prueba que el fuego no pudo comenzar por su
habitación, quedará libre de responsabilidad.
Art. 2879.- Si el arrendador ocupa alguna parte de la casa, será considerado como arren-
datario respecto de la responsabilidad.
Comentarios:
Es decir el propietario puede probar que el fuego no puedo comenzar por su habitación; pero él
no puede invocar la presunción de culpa contra los locatarios. A la inversa, los locatarios no po-
drían invocar la presunción de culpa contra el propietario.
Pero los locatarios no tienen ninguna acción contra el propietario que habita la casa cuando el
fuego empezó en su habitación; pues el propietario solo es responsable según las normas del
Derecho común, cuando se prueba que el incendio es debido a culpa de su parte. (Planiol, II, nº
1724)37.
Art. 2880.- La responsabilidad en los casos de que tratan los cinco artículos anteriores,
comprende, no sólo el pago de los daños y perjuicios sufridos por el propietario, sino el de
los que se hayan causado a otras personas, siempre que provengan directamente del in-
cendio.
Comentarios:
En todo caso, el arrendatario solo puede ser condenado a una indemnización en dinero; no pue-
de ser obligado a reedificar la casa.
El arrendador debe ser indemnizado, no solamente del valor que la cosa tenía, sino también de
los alquileres de que ha sido privado por causa del incendio. Pero la indemnización debe ser en
dinero; no se puede obligar al arrendatario culpable a reedificar la casa. Dicen Colín y Capitant,
que la jurisprudencia ha decidido que el arrendatario culpable debe pagar también unaindemni-
zación por la resolución del arriendo y los alquileres perdidos durante el tiempo necesario para la
reconstrucción del inmueble (IV, p. 283)38.
Art. 2881.- El arrendatario está obligado a poner en conocimiento del propietario en el
más breve término posible, toda usurpación o novedad dañosa que otro haya hecho o abier-
tamente prepare en la cosa arrendada.
También está obligado a poner en conocimiento del dueño con la misma urgencia, la
necesidad de todas las reparaciones.
[Art. 2982 C. México]-Arts. 1513-2840 n° 5-3448 C.
En ambos casos será responsable el arrendatario de los daños y perjuicios que por su
negligencia se ocasionaren al propietario.
Comentarios:
El Código francés señala un plazo para la notificación; el nuestro lo deja al arbitrio judicial y se
determinará según las circunstancias cuál es el más breve.
Si a pesar de haber faltado a este deber el locatario, el locador obtiene la declaración de su dere-
cho, y es indemnizado del perjuicio por el perturbador, no podrá reclamar cosa alguna del locatario.
La ley no dice en que forma debe darse el aviso; puede pues, ser dado por carta y aún verbalmen-
te. Es cuestión de prueba.
Si el arrendatario avisa al arrendador hasta después que los hechos se han consumado, no tiene
derecho a pedir indemnización al arrendador, pues éste podría alegar que si le hubiese avisado a
tiempo hubiera evitado el perjuicio. Baudry et W., XVIII, nº 599 39.
El arrendatario tiene derecho para obligar al arrendador a hacer que el vecino corte las ramas de
los arboles que se extiendan sobre la propiedad, porque esos árboles son del vecino y sólo él
puede cortarlos. (Artículo 1684 C. Baudry et W., XVIII, nº 595, 605)40.
Art. 2882.- El arrendatario que por causa de reparaciones pierde el uso total o parcial de
la cosa arrendada tendrá los derechos que le conceden los artículos 2869 y 2870.
Art. 2883.- El arrendatario no puede sin consentimiento escrito del arrendador, variar la
forma de la cosa arrendada, y si lo hace, debe cuando la devuelva, restablecerla al estado
en que la recibió, siendo además responsable de todos los daños y perjuicios.
[Art. 2985 C. México]-Arts. 637-1473-2483 in fine-2828-2844-2860 n° 3-2893 C.
Comentarios:
El arrendatario no podrá botar paredes, abrir huecos o ventanas hacer depósitos en la tierra para
guardar materiales ni quitar puertas.
Por excepción podría variar la forma de la cosa, cuando los cambios no sean de tal importancia
que cambien la fisonomía del lugar, y que al mismo tiempo sean fácilmente reparables al fin del
arriendo; y en fin, que sean considerados como habituales. (Aubry Rau, IV, nº 36543. Laurent, XXV,
nº 17544. Huc, X, nº 30745. Baudry et W., XVIII, nº 73846). Pero ni aun esas modificaciones pueden
ser hechas si el contrato las prohíbe.
“Si el arrendatario mantiene las modificaciones, y el arrendador no exige que las quite, aquel
tendrá una acción de in rem verso contra éste, para que le reembolse lo que aumentó al inmue-
ble”. Baudry et W., XVIII, nº 74847. El arrendadador puede exigir que el arrendatario restablezca las
cosas al estado en que las recibió; sin tener que contentarse con el pago de los daños. Por consi-
guiente, si al terminarse el contrato el arrendatario no ha acabado de restablecer la cosa, puede
pedir al arrendador que le indemnice por la privación del goce.
Art. 2884.- El arrendatario no puede subarrendar la cosa en todo o en parte sin consen-
timiento del arrendador. Si lo hiciere, responderá solidariamente con el subarrendatario de
los daños y perjuicios.
[Art. 2986 C. México]-Arts. 1508-1924-2933 n° 3-2943-3125-3754 C.
Comentarios:
Según el sistema adoptado por nuestro Código, se presume que el arrendador celebró el contrato
de arrendamiento teniendo en consideración las circunstancias personales del arrendatario. En
consecuencia, éste no puede sub arrendar, sin contrariar la voluntad de aquel, quien en todo caso
tiene el derecho que le otorga el artículo 2933/3 C. Véase el artículo 2944 C, es decir ¿Qué pasa a
los herederos?
La cesión es más grave que el subarriendo. (Vide Troplong, Marcadé y Duvergier). El Proyecto
franco-italiano ha suprimido, por demasiado sutil, la diferencia entre sub arrendar y ceder el arrien-
do.
Los autores modernos han establecido diferencias entre el contrato de subarriendo, y el de ce-
sión del arrendamiento. Se dice que el subarriendo es un arrendamiento, es decir, una operación
de la misma naturaleza que el contrato principal; y que la cesión del arrendamiento, es una ce-
sión de crédito; es decir, la venta o donación del derecho del arrendatario, con la condición de
sufrir sus cargas. Siendo, las dos operaciones diferentes por su naturaleza, era evidente que no
podían producir efectos idénticos. Guillouard en su libro sobre el arrendamiento (I, 310-319)48 ha
presentado una lista completa de sus diferencias. Las principales son:
1º. Los artículos del Código que establecen la regla de la prueba del contrato de arrendamiento,
son aplicables al subarriendo, pero no lo son a la cesión.
2º. El sub-arrendatario puede exigir que la cosa arrendada le sea entregada en buen estado, por
reparaciones de toda especie, conforme al artículo 2826 C; y el cesionario no tiene este dere-
cho, pues su contrato no es de arrendamiento. Debe, pues, tomar la cosa en el estado en que
se encuentre. (Artículo 2583 C). Según la antigua doctrina, el subarriendo solo se refería a
una parte, ordinariamente poco importante, de la cosa: se subarrendaba una pieza, una bo-
dega de una casa, o una parcela pequeña; y por eso la cesión del arrendamiento era una cosa
más grave, porque ello significaba sustituir en el todo al locatario.
En la doctrina moderna no caben esas diferencias, porque una u otra operación se pueden hacer
total o parcialmente. De ahí que esas distinciones que se han hecho sean fuentes de dificultades
absolutamente inútiles. Era suficienteque se dijera que la sublocación o subarriendo total está
sujeto, bajo ciertos puntos, a reglas distintas de la sublocación parcial. Todo lo que se ha escrito,
en los últimos cincuenta años, sobre esa diferencia entre el subarriendo y la cesión es quimérico
¿Qué interés hay en crear categorías jurídicas que no tienen ningún fin práctico, y que no produ-
cen otro efecto que obscurecer la ciencia del derecho y suscitar pleitos? Así lo dicen Planiol, 1747
y sig49. Colín y Capitant, IV, p. 26750. Baudry et W., XVIII, nº 105351.
El consentimiento del arrendador puede ser tácito, y puede resultar del hecho de que reciba los
alquileres del subarrendatario. Se discute, sin embargo, si el simple hecho de conocer el arrenda-
dor el subarriendo, sin protestar, puede considerarse como una ratificación. (Laurent, XXV, nº
232, 23352. Troplong, I, 14153. Baudry et W., XVIII, nº 111754).
Como el sistema de nuestro Código es presumir que el arrendador celebró el contrato de arrenda-
miento teniendo en cuenta las circunstancias personales del arrendatario, de ahí surge la cues-
tión de que los acreedores del arrendatario, haciendo uso de la acción subrogatoria, no podrían,
en caso de que el arrendatario abandonare el objeto arrendado, gozar de él y explotarlo en nom-
bre del arrendatario. (Guillouard, I, nº 30255. Baudry et W., XVIII, nº 119256).
Art. 2885.- Si el subarriendo se hiciere en virtud de autorización general concedida en el
contrato, el arrendatario será responsable al arrendador, como si él mismo continuara en el
uso o goce de la cosa.
Art. 2886.- En el caso del artículo que precede, conserva el arrendador los derechos que
a su favor establece el artículo 2835.
Art. 2887.- Si el arrendador aprueba expresamente el contrato especial de subarriendo,
el subarrendatario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendatario,
a no ser que por convenio se acuerde otra cosa.
[Art. 2989 C. México]-Arts. 2044-2096 inc. 2° C.
Comentarios:
En este caso no hay subarriendo, propiamente, sino un nuevo arrendamiento.
Art. 2888.- Serán de cuenta del arrendatario las contribuciones que se le impongan por
razón de su persona o por el giro de sus negocios.
Comentarios:
El arrendador deberá pagar la prima de seguro, si la cosa ha sido asegurada; pero puede convenir
que la prima la pagará el arrendatario. Este convenio, sin embargo, no libertaría al arrendatario de
su responsabilidad en caso de incendio, también puede estipularse en el contrato, como obliga-
ción acargo del arrendatario, asegurar el inmueble. (Laurent, XXV, nº 290, 29159. Huc, X, nº 32260).
Art. 2889.- El subarrendatario que no cumpla la obligación que le impone la fracción 3°
del artículo 2860 es responsable de los daños y perjuicios, y en este caso puede además el
arrendador usar del derecho que le concede el artículo 2835. (1)
1) El modelo mexicano, en lugar de remitir al art. 2959 de aquel Código, que corresponde al
2835 nuestro, remite al art. 3010 del Código Mexicano, que corresponde al art. 2933 de nues-
tro Código. Entendemos que la cita del mexicano es la correcta.
Art. 2890.- Si el arrendatario ha recibido la finca con expresa descripción de las partes
de que se compone, debe devolverla al concluír el arriendo tal como la recibió, salvo lo que
hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable.
[Art. 2992 C. México]-Arts. 1494-2860 n° 2-2900-2922-3431 C.
Comentarios:
La vetustez de la cosa se probará por el examen de la misma.
Hay causa inevitable, por ejemplo cuando se cae un techo por un huracán, o por la lluvia. Si una
de las paredes se cae por efecto de una inundación. El hecho de un tercero, de un enemigo del
arrendatario por ejemplo, es causa inevitable.
Si el arrendatario ha podido evitar el daño, y no lo hizo, es responsable. Por ejemplo, si no cerró
las ventanas a la hora de una tempestad.
El inquilino tiene obligación de hacer desinfectar la casa si alguno de los que la habitan ha sido
afectado de una enfermedad contagiosa. (Baudry et W., XVIII, nº 918)61.
Si el arrendatario no ha terminado, al momento de terminar el contrato, las reparaciones que
están a su cargo, debe los daños y perjuicios al arrendador.
Art. 2891.- La ley presume que el arrendatario que admitió la cosa arrendada sin la
descripción expresada en el artículo anterior, la recibió en buen estado, salvo la prueba en
contrario.
Art. 2892.- El arrendatario no puede rehusarse a hacer la entrega del predio terminado
el arrendamiento, ni aun bajo el pretexto de mejoras, sean éstas útiles o necesarias, salvo el
caso del artículo 2848.
B. J. pag. 2131.
Comentarios:
[El art. 2848 se aplica] si en realidad existen tales mejoras, útiles o necesarias, únicas que puede
cobrar. El arrendatario debe ocurrir a los Tribunales en demanda de justicia, y no [puede] hacér-
sela de propia autoridad.
Art. 2893.- En los casos en que el arrendatario no tenga derecho de cobrar mejoras
útiles y voluntarias, puede llevárselas, si al separarlas no se sigue deterioro a la finca.
[Art. 2995 C. México]-Arts. 629-1498-1752-1754-2851-2883-3850 C.; 1443 Pr.
Art. 2894.- En el arrendamiento de predios rústicos por plazo determinado, debe el arren-
datario en el último año agricola que permanezca en el fundo, permitir a su sucesor, o al
dueño en su caso, el barbecho de las tierras que tenga desocupadas y en que él no pueda
verificar ya nuevas siembras, así como el uso de los edificios y demás medios que fueren
necesarios para labores preparatorias del año agrícola siguiente.
Comentarios:
Repetido en el Art. 2920 C.
Art. 2895.- El permiso a que se refiere el artículo que precede no será obligatorio sino en
el período y por el tiempo rigurosamente indispensable conforme a las costumbres locales,
salvo convenio en contrario.
Art. 2896.- Terminado el arrendamiento, tendrá a su vez el arrendatario saliente, dere-
cho para usar de las tierras y edificios por el tiempo absolutamente indispensable para
recolección y aprovechamiento de los frutos pendientes al terminar el contrato.
[Art. 2998 C. México]-Arts. 2920-2921-2947 n° 1-2955-2958 C.
Comentarios:
Repetido en el Art. 2920 C.
Art. 2897.- Si fueren dos o más los arrendadores o los arrendatarios se observará lo
dispuesto en este Código sobre la comunidad de bienes. (1)
(1) El modelo dice textualmente así: «Si fueren dos o más los arrendadores o los arrendatarios,
se observará lo dispuesto en el capítulo V, Título II de este libro».
Ese Capítulo V Título II del Código Mexicano trata «De la mancomunidad». Pero en el Código
Mexicano las palabras mancomunidad y solidaridad envuelven conceptos equivalentes.
(Véase la nota correspondiente al art. 882 C.). En nuestro Código no existe ese Capítulo, sino
el que se refiere a las obligaciones solidarias.
Sentado esto, creemos que la referencia de nuestro Código debió hacerse a ese Capítulo
que trata de las obligaciones solidarias (arts. 1924 y sigts.). El sentido del precepto mexicano
que sirvió de modelo al artículo anotado, no es otro que el de hacer solidarios a arrendado-
res y arrendatarios, cuando fueren dos o más, en cuanto a derechos y obligaciones. Parece,
pues, que nuestros codificadores, por no fijarseen esta particularidad de lenguaje del legis-
lador mexicano, que establece equivalencia entre las palabras mancomunidad y solidari-
dad, confundieron los conceptos de mancomunidad y comunidad de bienes.
Comentarios:
“Algunos sostienen que si un inmueble ha sido arrendado indivisamente a varias personas, ellos
son responsables solidariamente del pago de la renta; pues aún cuando la solidaridad no se pre-
sume, aquí resulta de la circunstancia de que cada uno de los arrendatarios lo es de la totalidad
del inmueble, y como tal debe responder de la totalidad de la renta”. (Baudry et W., XVIII, nº
874)66.
Art. 2898.- Si una misma cosa se arrendare separadamente a dos o más personas, se
estará a lo dispuesto en este Código respecto de la compra y venta.
1. [Cita omitida].
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
4. Baudry, Op. Cit.
5. Códigos citados: [Para el artículo 2860]: Artos. LL. 4 y 7, Tít 8, Parte 5ª, 1728 Francia, 1555 España.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2860]: Artos. 2873, 2912, 2881, 3 C.
6. Baudry, Op. Cit.
9. Baudry, Op. Cit.
11. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2867]: B. J. p. 6342, II.
12. Códigos citados: [Para el artículo 2869]: Artos. 1720, 1722, 1769, 1770 Francia, 1578 Italia.
14. Op. Cit.
16. [Cita omitida].
20. Códigos citados: [Para el artículo 2875]: Artos. 1733 Francia, 2693 Código de Luisiana.
22. Op. Cit.
23. [Cita omitida].
24. [Cita omitida].
30. Op. Cit.
31. Op. Cit.
32. Op. Cit.
33. Op. Cit.
34. Op. Cit.
1903 - 1905.
40. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2881]: Artos. 2840 inc. 3, 2860 inc 2, 2872 C. B. J. p.
10375, II.
42. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2882]: Arto. 2826 nº 3°.
47. Op. Cit.
48. [Cita omitida].
1859.
Paris, 1827.
60. Huc, Op. Cit.
62. Códigos citados: [Para el artículo 2890]: Arto. 1730, 1731 Francia.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. XII. Sixieme
CAPÍTULO IV
Reglas particulares a los arrendamientos
de las casas
Art. 2899.- Los reparos de menor cuantía que están a cargo del inquilino, si no se hubie-
re pactado cosa contraria, se determinan por la costumbre de los lugares, y entre ellos
deben figurar los que deban hacerse:
En las chimeneas y su interior, en las jambas y bazares de las mismas, los reboques del
zócalo de las paredes de cuartos y otras habitaciones hasta la altura de un metro;
En el suelo de las habitaciones y únicamente en el caso en que solamente estuvieren
rotas algunas baldosas;
En las vidrieras, excepto cuando se hubieren roto por cualquier accidente extraordina-
rio o por fuerza mayor de la cual no sea responsable el inquilino;
En las cornizas de puertas, persianas, tablazones de tabiques o en los cierres de tiendas,
goznes, pestillos y cerraduras.
[Art. 1604 C. Italia]-Arts. 1512-1513-2837 C.
Comentarios:
Esta enumeración no es limitativa. (Baudry et W., XVIII, nº 8061. Planiol, II, nº 16922).
Vale preguntar ¿En qué se funda la obligación del inquilino de hacer otras reparaciones, cuando es
regla general que el arrendador debe hacer gozar al arrendatario de la cosa arrendada? Es fácil
contestar que la ley presume que esas reparaciones obedecen a desperfectos a la cosa causados
por el hecho del mismo inquilino. (Colín y Capitant, IV, p. 276 y sig)3. El tribuno Moricault decía en
su informe al tribunado: “Las reparaciones locativas se supone que sonocasionadas por el uso
mismo de la cosa, o por su abuso frecuente; por la falta de cuidado de parte del locatario o de las
personas por quienes él es responsable”. Se agrega a estas razones, la poca importancia de esas
reparaciones, y la dificultad de probar en cada caso el hecho que las hace necesarias. (Baudry et
W., XVIII, nº 798)4.
Art. 2900.- No son sin embargo de cuenta del inquilino ninguno de los reparos expresa-
dos que se hubieren originado por vejez o fuerza mayor.
Art. 2901.- Es de cuenta del inquilino la limpieza de los patios, pozos, excusados y sumi-
deros, y la limpieza, encalado o pintura interior en la forma y tiempo fijados en las leyes de
policía y ornato.
Arts. 277 y sigts. Reglamento de Policía.
Art. 2902.- Es de cuenta del arrendador la refección de las aceras, el impuesto de alum-
brado público y el encalado y pintura exterior.
El pago del servicio doméstico de agua es de cuenta del inquilino.
Art. 262 Reglamento de Policía.
Art. 2903.- Los arrendamientos de muebles dedicados a amueblar una casa entera, una
habitación, tienda o cualquier otro edificio, se consideran como hechos por el tiempo que,
según la costumbre del lugar, suelen ordinariamente durar los arrendamientos de las casas,
habitaciones, tiendas y demás edificios.
Art. 2904.- El arrendamiento de una habitación amueblada se supone hecho por un año
si se hubiere estipulado un tanto por año, por un mes cuando se hubiere convenido tanto
por un mes, y por días habiéndose convenido en un tanto diario.
[Art. 1608 inc. 1° C. Italia]-Arts. 2917-2961-2967 C.
Art. 2905.- No existiendo ninguna circunstancia bastante para probar que el arrenda-
miento se ha hecho por años, meses o días, se supone hecho según la costumbre del lugar.
[Art. 1608 inc. 2° C. Italia].
Art. 2906.- El arrendador no puede rescindir el contrato alegando que quiere habitar él
mismo la casa que ha alquilado, si no hubiere estipulación contraria.
[Art. 1612 C. Italia]-Art. 2988 C. 3445 C.
Comentarios:
Una célebre ley romana, la ley Aede (L. 3. C De loc. cond. 4. 65) autorizaba al arrendador a expul-
sar al locatario de una casa, cuando él tenía necesidad de ella para su uso personal, o cuando
quería reconstruirla. Esa disposición importaba una restricción muy poca justificada al principio
de la irrevocabilidad de los contratos. Pothier la consideraba como arbitraria y contraria a los
principios generales; y Mourcault, ante el tribunado, le hizo también el justo reproche de poner un
obstáculo o perjudicar instalaciones o establecimientos útiles que, para formarse o desarrollarse
con entera confianza, tienen necesidad de asegurarse un goce fijo y durable. El silencio de los
códigos modernos hubiera sido suficiente para abrogar esa antigua disposición; pero un exceso
de prudencia ha llevado al legislador ha expresarse categóricamente sobre este punto.
Art. 2907.- Cuando se hubiere convenido en el contrato de arrendamiento que el arren-
dador pueda irse a vivir en la casa, está obligado a avisarlo anticipadamente al inquilino en
el tiempo fijado por la costumbre del lugar y a falta de costumbre con un mes de plazo.
Comentarios:
Un texto romano (Code, lib IV, tit 65. ley 3) autorizaba al arrendador a tomar la casa alquilada,
cuando él tenía necesidad de habitarla. El Código francés quitó este derecho en el artículo 1762;
dejando a las partes la facultad de establecer por una cláusula especial. Si no fuera por ese ante-
cedente, no hubiera habido necesidad de decirlo en el artículo 2906 C.
Art. 2908.- Si una casa u otro local cualquiera destinado a morada, se hallare en tal
estado que su habitación pueda ocasíonar un peligro grave para la salud podrá el inquilino
denunciar el contrato sin atenerse a plazo alguno, aunque al celebrarse aquel conociere
dicho peligro o hubiere renunciado a sus derechos por esta misma causa. (1)
[Art. 544 C. Alemania]-Arts. 1885-2121-2603-2610-2635-2933-2934 C.
(1) Entre los casos de derechos cuya renuncia está prohibida en este Código, véanse los com-
prendidos en los arts. 219-873-971 inc. 1-1349-1861-2461-2603-2634-2856-2908-3634.
Sociéte du Recuil General des los et des avreis.Paris, 1899 - 1905.
1903 - 1905.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
4. Baudry, Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2899]: B. J. p. 10157.
7. Códigos citados: [Para el artículo 2901]: Artos. 1756 Francia 1606 Italia.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XXV. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
CAPÍTULO V
Reglas particulares a los arrendamientos
de predios rústicos
Art. 2909.- Si en un contrato de arrendamiento se diere al predio mayor o menor exten-
sión de la que realmente tiene, no hay lugar a disminución o aumento de precio sino en los
casos, términos y reglas explicadas en el Título De la venta.
Comentarios:
La prescripción de las acciones que surgen en este caso es la misma indicada en el artículo 2555
C., pues es aplicable al arrendamiento (Aubry y Rau, IV, nº 371 nota 11. Laurent, XXV, nº 4452.
Troplong, II, nº 6583).
Art. 2910.- Si el arrendatario de un predio rural no lo proveyere de los semovientes e
instrumentos necesarios para su cultivo, si abandonare éste o no lo hiciere como buen
padre de familia, si empleare el predio arrendado en un uso distinto de aquel para que
estaba destinado, y generalmente, cuando no cumpliere las cláusulas del arrendamiento
de manera que se originare daño al arrendador, éste puede, según las circunstancias, hacer
rescindir el arrendamiento.
En todos los casos el arrendatario está obligado al resarcimiento de daños originados
por falta del cumplimiento del contrato.
[Art. 1615 C. Italia]-Arts. 1885-2860 n° 3-2889-2933 n° 2-2934 C.
Comentarios:
Las palabras «según las circunstancias» radican que los jueces tienen al respecto un poder discre-
cional.
Art. 2911.- Todo arrendatario está obligado a encerrar la recolección en los sitios desti-
nados para este objeto en el contrato de arrendamiento.
Art. 2912.- Si el arrendamiento se hubiere hecho por varios años y durante el mismo
pereciere por caso fortuito el total o al menos la mitad de la recolección de un año, el
colono puede pedir una reducción en el precio, excepto cuando hubiere sido compensado
con recolecciones anteriores.
Art. 2873 C.
Si no hubiere tenido lugar esta compensación, no procede la reducción hasta terminar
el arrendamiento; en este tiempo se hace una compensación con todos los frutos recogi-
dos en todos los años del mismo.
Entre tanto, puede la autoridad judicial dispensar temporalmente al inquilino del pago
de una parte del arrendamiento en proporción al daño sufrido. (1)
Comentarios:
Estos artículos están dictados para los arrendamientos de predios rústicos. Pero razones poderosí-
simas de analogía jurídica nos obligan a aplicarlos también a los alquileres de casas y de los
muebles. Es una aplicación de la cuál no dudamos en absoluto, reflexionando que los artículos
sancionan un principio de equidad. Imaginemos que un individuo alquila un caballo, por ejem-
plo, a tanto cada día si el caballo muere accidentalmente al tercer día ¿Sería justo hacer pagar al
que lo alquiló, los treinta días? (Giorgi).
El arrendatario debe probar el caso fortuito; y puede valerse de todo medio de prueba, testigo o
peritos. La pérdida de los frutos debe ser antes de que sean separados de la tierra, porque ya
recolectados son propiedad del arrendatario, y res perit domino. (Artículo 2914 C).
Para que el arrendatario tenga derecho a la indemnización, es necesario que perezca en un año al
menos la mitad de la cosecha que la finca produce normalmente. Así, si durante diez años, el
arrendatario no hubiere cogido cada año sino los dos tercios (2/3) de la cosecha por caso fortuito,
no tendría derecho a indemnización. La cuenta se debe hacer sobre una cosecha total y no sobre
una cosecha mediana. Pero si se anunciare en un año una cosecha superior, la pérdida de la
mitad dará lugar a reclamar. Lo que se toma en cuenta es la cantidad y no la calidad de la cose-
cha.
Pero siempre habría lugar al reclamo aun cuando siendo privado el arrendatario de la mitad de la
cosecha, el mayor precio de la otra mitad diere un resultado superior al precio ordinario de toda la
cosecha; pues el arrendatario para hacer su negocio ha contado con las eventualidades de esasal-
zas de precios. Recíprocamente el arrendatario no tendrá derecho a reclamar sino perdiendo la
mitad de la cosecha si la baja de precios le hiciere sufrir más de la mitad de lo que obtuviere por
precios normales.
Para hacer la compensación, o mejor dicho, para definir de una manera definitiva, los derechos
de las partes es preciso esperar el fin del arrendamiento. Entonces se sumarán los productos de
todas las cosechas, y si este resultado es igual al producto medio de la finca durante todos los
años del arriendo, o si es superior, entonces la pérdida sufrida por el arrendatario es compensada,
y no tendrá el derecho a ningún reclamo.
Por el contrario si aquel resultado fuere menor, el arrendatario tendrá derecho a una disminución
proporcional. Por consiguiente, la pérdida de la mitad de la cosecha en un año, sólo dará derecho
al arrendatario para pedir una reducción del precio provisional, que solo es irrevocable cuando se
conozca el resultado total de los daños. Por lo mismo, el derecho del arrendatario sólo se conoce-
rá al final.
Surge una cuestión importante en el caso en que el arriendo es de varios inmuebles de distinta
naturaleza y de cosechas o productos diferentes, arrendados por un precio único. Supongamos,
por ejemplo, una finca de potreros que contiene también cultivos de otra clase, y que la renta que
dan esos cultivos normalmente es mucho mayor que la de los potreros. Por todo ello es posible
que el arrendatario sufra una pérdida de más de la mitad de los productos, en general, no obstan-
te que el valor de lo que recibe no sea mayor de la mitad del todo, por el mayor precio de los
cultivos. En este caso, la opinión de los autores es que se aplica al artículo, y que el arrendatario
tiene derecho a reclamar, porque lo que se atiende es a la pérdida de más de la mitad de la
cantidad de los productos.
Pero supongamos que se ha fijado un precio diferente para cada naturaleza de los inmuebles. En
ese caso los autores dan la misma solución, porque se supone que, no obstante, los diferentes
precios, la intención de las partes ha sido celebrar un solo contrato, cuyas cláusulas son indivisi-
bles. (Ver Baudry, et W., XVIII, nº 392, 3937. Huc. V, nº 3688. Guillouard, II, nº 5709.
La condición principal es que la pérdida de la cosecha sea por caso fortuito; y por tal se entiende
un evento que no se ha podido evitar por el arrendatario. Son casos fortuitos: un incendio, que no
sea causado por la culpa del arrendatario; o una inundación; la sequía; los daños causados por
animales, como pájaros, ratas, langostas, etc; la tempestad; el robo. Mucho se discute si la guerra
es un caso fortuito. (Troplong, II, nº 75210. Guillouard, II, nº 56411. Ver Baudry et W., XVIII, nº 37612).
2912 - 2913 C. Estos artículos están en contradicción con el 2873 C. (Véase la nota al artículo 2893
C). El principio de estos artículos, modicum damnum aequo animo fere debet colonus, cui inmo-
dicum lucrum non aufertur, viene del Derecho Romano; pero dejaba al prudente arbitrio del juez
decidir, caso por caso, si procedía la reducción de la renta. Surgieron muchas controversias que
fueron apaciguadas por los canonistas (Decretales de Gregorio, IX) que aplicaron la norma de
que el daño fuera por lo menos de la mitad. Eso sirvió de norma para los artículos 1617 y 1618 del
C. de Italia (modelo de nuestro artículo 2912 y 2913 C). Pero ha surgido la duda de cómo calcular
la pérdida de los frutos superior a la mitad. Se duda si debe considerarse únicamente la mitad de
la cosecha, o si debe tomarse en cuenta el precio mayor o menor a que podría venderse en los
mercados. Las opiniones están muy divididas. (Duranton, XVII, nº 19213. Marcadé, 177014. Aubry
Rau, IV, nº 371 nota 815).
Los que sostienen que debe tomarse únicamente la cantidad de la cosecha, se fundan en el argu-
mento de que el artículo 1770 Código de Francia (Art. 2913 Código nuestro), dicen que el arrenda-
tario queda dispensado de una parte proporcional del arrendamiento (o sea del precio) cuando el
arrendamiento fuerepor solo un año y se realizare la pérdida de la totalidad, o al menos la mitad
de los frutos. [De acuerdo a esa hipótesis la ley da a entender que no se necesita tomar en cuenta
el precio, sino la cantidad de la cosecha.
Otra dificultad que surge es en cuanto a determinar el modo de hacer la compensación entre los
años estériles y los abundantes. Algunos opinan que habrá que sumar todas las cosechas de todos
los años y ver si en conjunto el arrendatario ha cosechado más de la mitad del producto ordinario
de todos los años (Aubry y Rau, IV, nº 371 nota 6)16.
Art. 2913.- Si el arrendamiento fuere por sólo un año y se realizare la pérdida de la
totalidad, o al menos de la mitad de los frutos, el colono queda dispensado de una parte
proporcional del arrendamiento.
No puede pedir ninguna rebaja si la pérdida fuere menor de la mitad.
Comentarios:
“La prueba de la pérdida de la mitad de la cosecha por caso fortuito puede ser hecha por todos los
medios, inclusive por testigos, pues se trata de un hecho puro y simple, y el arrendatario además
no pudo procurarse una prueba escrita”. (Baudry et W., XVIII, nº 417 y sig)18.
Art. 2914.- El arrendatario no puede pedir la reducción si la pérdida de los frutos tuviere
lugar después que se hubieren separado del suelo, excepto cuando el contrato conceda al
arrendador una parte de los frutos en especie; en este caso, debe éste sufrir la pérdida de su
parte, siempre que el arrendatario no hubiere tenido la culpa si estuviere en mora para
hacer la entrega al arrendador de su parte de frutos.
Arts. 1859-1864-2166-2495 C.
El inquilino no puede igualmente pedir una rebaja, si la causa del daño subsistía y era
notoria al tiempo en que se hizo el arrendamiento.
Comentarios:
El arrendatario no puede alegar el caso fortuito cuando es causado por su culpa. Se aplica el
Derecho común. El arrendatario debe probar el caso fortuito.
Art. 2915.- El arrendatario puede, por convenio expreso, ser responsable de los casos
fortuitos.
Comentarios:
El arrendatario podría hacerse responsable de los casos fortuitos por una parte solamente. Por
ejemplo, por la mitad.
Art. 2916.- Semejante cláusula no se supone hecha para los casos fortuitos ordinarios,
tales como el rayo y granizo.
Tampoco se supone hecha para los casos fortuitos extraordinarios, como desvastacio-
nes de guerra o una inundación, a que no esté ordinariamente expuesto el país, excepto
cuando el inquilino esté obligado por todos los casos fortuitos previstos e imprevistos. (1)
[Art. 1621 C. Italia]-Art. 2169 inc. 2° C.
(1) Según el artículo 2915 el arrendatario puede, por convenio expreso, tomar a su cargo los
casos fortuitos, sin distinguir entre los casos fortuitos ordinarios y los extraordinarios. En
este caso, como dice Ricci, debe interpretarse la voluntad de los contratantes, y el legislador
italiano no quiso dejar la interpretación al arbitrio del Juez. Por ello, en el artículo 1621 del
Código de Italia (modelo del que anotamos) interpretándose esa voluntad de los contratan-
tes, se establecen diferencias entre los casos fortuitos ordinarios y los extraordinarios, po-
niendo aquellos a cargo del arrendatario, cuando se hizo responsable de los casos fortuitos
sin hacer distinción entre los previstos y los imprevistos, y atribuyendo al inquilino la respon-
sabilidad de los casos fortuitos extraordinarios tan sólo en los casos en que éste se hubiere
obligado por todos los casos fortuitos previstos o imprevistos.
Es este el sentido de la disposición que anotamos, que aparece de difícil comprensión por
haberse copiado a la letra de la errada traducción, en ese artículo, que del Código Italiano
hizo el señor Alberto Aguilera y Velasco. (Edición de Madrid de 1881). Según el inciso prime-
ro del artículo, el convenio expreso del arrendatario haciéndose responsable de los casos
fortuitos «no se supone hecho para los casos fortuitos ordinarios»; y como según el inciso
segundo «tampoco se supone hecho para los casos fortuitos extraordinarios», resulta que a
pesar de la cláusula haciéndose responsable de los casos fortuitos, el arrendatario no res-
pondería de ninguno, ni de los ordinarios ni de los extraordinarios; lo cual sería un absurdo.
Según la buena traducción del texto italiano el inciso primero del artículo debe entenderse
así: «Semejante cláusula no se supone hecha más que para los casos fortuitos ordinarios
tales como el rayo y granizo». En el inciso segundo la palabra tampoco debe suprimirse, y
redactarlo así: «Ella no se supone hecha para los casos fortuitos extraordinarios, etc.».
Para evidenciar lo que dejamos expuesto copiamos a la letra el texto italiano del artículo
anotado. Dice así:
«Art. 1621. Tale convenzione non s’intende fatta che pei casi fortuiti ordinari, come la grandi-
ne, il fulmine, la brina. Essa non s’intende fatta pé casi fortuiti straordinari, come le devasta-
zioni della guerra, o una inondazione a cui non sia d’ordinario sottoposto il paese, eccetto
che l’affittuario siasi assoggettato a tutti i casi fortuiti preveduti ed impreveduti».
Comentarios:
Esta regla es dada por el legislador con relación únicamente al contrato de arrendamiento, pero
como no depende de los principios propios de este contrato, según la máxima de que todo pacto
debe interpretarse a favor del que promete, los escritores no dudan de extenderla también a las
obligaciones diversas de las del arrendatario.
¿Cuáles son los casos fortuitos ordinarios y cuáles los extraordinarios? Si el texto de la ley fuese
suficiente para resolver completamente la disputa, podríamos, con el auxilio de este artículo,
enumerar entre los ordinarios, el rayo y el granizo; y entre los extraordinarios, las devastaciones
de la guerra, y las inundaciones insólitas. Pero este artículo, incluso en el ánimo del legislador, no
contiene otra cosa que un criterio directivo o simplemente demostrativo de una distinción casi
enteramente de hecho; porque algunos casos fortuitos que son extraordinarios en algún lugar,
son ordinarios, por elcontrario, en otro. No se puede, por consiguiente, proceder sentando una
regla general, y como los antiguos enseñaban, conviene someterse al prudente arbitrio del Juez.
(Giorgi, II, nº 9)22.
Anotaciones al pie de página del artículo: La guerra es un caso fortuito extraordinario. La inunda-
ción, puede ser ordinario o extraordinario, según que el inmueble esté o no sujeto a ello.
En el antiguo Derecho se conocían tres clases de casos fortuitos: ordinarios (soliti); extraordina-
rios (insoliti); y muy extraordinarios (insolitissimi). En nuestro Código estos últimos se compren-
den en los segundos. Son casos fortuitos ordinarios aquellos a los que el inmueble está expuesto
por razón de las estaciones o del estado de la atmósfera: el rayo, el granizo; un incendio causado
por una tempestad; la sequía.
La guerra es un caso fortuito extraordinario; una inundación puede ser ordinario o extraordinario,
según que el inmueble esté o no sujeto a ellas; o cuando no esté expuesto ordinariamente el país.
Art. 2917.- El arrendamiento de un predio rústico sin determinar el tiempo, se considera
hecho por el que sea necesario para que el arrendatario recoja todos los frutos del predio
arrendado.
El arrendamiento de terrenos cultivados que estén divididos en porciones cultivables
alternativamente, se considera hecho por tantos años cuantas sean las porciones.
[Art. 1622 C. Italia]-Arts. 2903-2904-2924 n° 1 C.
Art. 2918.- El arrendamiento de fincas rústicas, cuando se haya hecho sin determinar el
tiempo, cesa de derecho por la expiración del tiempo porque se supone hecho al tenor del
artículo anterior.
[Art. 1623 C. Italia]-Arts. 2924 n° 1-2925-2961 C.
Art. 2919.- Si al expirar el arrendamiento de predios rústicos, hechos por tiempo inde-
terminado, continúa y fuere dejado en posesión el arrendatario resulta un nuevo arrenda-
miento cuyo efecto se determina por el artículo 2917.
Art. 2920.- El arrendatario que cesa debe dejar al que le sucede en el cultivo las cons-
trucciones oportunas y demás útiles necesarios para el cultivo del año siguiente; y recípro-
camente, el nuevo arrendatario debe dejar al que cesa las construcciones oportunas y de-
más útiles necesarios para el consumo de forrajes y para las recolecciones que resten. (1)
Arts. 2894-2896 C.
Lo mismo en uno que en otro caso, deben observarse los usos de los lugares.
(1) Este artículo contiene sustancialmente la misma disposición de los arts. 2894 y 2896 C.
Art. 2921.- El inquilino que cesa debe también dejar la paja, heno y estiércol del año, si
los hubiere recibido al principio del arrendamiento; si no los hubiere recibido, el arrenda-
dor puede retenerlos según tasación.
Comentarios:
Es esta una verdadera expropiación, que se justifica por el interés público que procura el buen
cultivo de las tierras.
Por lo tanto, el inquilino que cesa no puede consumir el último año la paja y el heno para sus
bestias, sino en los límites necesarios para su explotación; y no puede, por un consumo exagera-
do, sustraerse a esta obligación. (Laurent, XXV, nº 449)28.
Art. 2922.- El arrendatario de un predio destinado a una explotación agrícola estará
obligado, al expirar el arrendamiento, a devolver la finca en el estado que se halle supuesta
una explotación regular continuada mientras dure el arrendamiento hasta el momento de la

restitución, y especialmente en cuestión de labores.
[Art. 591 C. Alemania]-Art. 2890 C.
Art. 2923.- El arrendatario de dehesas para uso de ganados de cualquier especie, queda
responsable por la pérdida o deterioro de éstos, salvo que justifique que no ha habido negli-
gencia o culpa de su parte.
Arts. 1863-2169-2992-3164 y sigts. C.
1859.
Paris, 1827.
16. Op. Cit.
17. Códigos citados: [Para el artículo 2912]: Artos. 1769 Francia, 1575 España, 1509 Proyecto de Goyena.
Madrid, 1922 - 1928.
CAPÍTULO VI
Del modo de terminar el arrendamiento.
Art. 2924.- El arrendamiento termina:
1°. Por haberse cumplido el plazo fijado en el contrato, o satisfecho el objeto para el
que la cosa fue arrendada.
Arts. 2821-2894-2895-2896-2917-2918-2958-2965-3444 C.
2°. Por convenio expreso.
Arts. 2004-2479-2930 C.
3°. Por nulidad.
Art. 2931 C.
4°. Por rescisión. (1)
Art. 1885-2874-2906-2932-2933-2938-2940-2943 C.
B. J. pag. 2131.
(1) Nótese que cuando el alquiler o arrendamiento de bienes muebles o inmuebles, fuere cele-
brado por un mandatario general, si el poder fuere limitado a cierto tiempo, el término del
alquiler o arrendamiento no debe exceder de ese tiempo. Los mandatarios generales sólo
tienen facultades para alquilar o arrendar hasta por un año. (Art. 3296 n° 3 C.).
Comentarios:
Dicen los autores que las causas que ponen fin al arrendamiento se pueden dividir en dos catego-
rías: a) Causas normales. b) Causas accidentales. La causa normal es la expiración del plazo;
todas las otras son causas accidentales. Véase además lo dispuesto en el art. 451 C.
“Si una de las partes no ejecuta sus obligaciones, la otra no puede ser forzada a ejecutar las
suyas”. (Baudry et W., XVIII, nº 1378)1. Y así, aún cuando en un contrato de arrendamiento se
estipula que por falta de pago del canon, produce la resolución de pleno derecho, no habrá lugar
a aplicar esa cláusula si el arrendatario no ha tenido un goce completo.
El arrendamiento también termina cuando las calidades de arrendador y arrendatario se reúnen
en la misma persona; por ejemplo, cuando el arrendatario compra el inmueble. Pero si esa confu-
sión desaparece retroactivamente, como si la venta fuera resuelta por falta de pago del precio; o si
tratándose de una adjudicación, procediera la nulidad de los trámites, en ese caso el arriendo se
supone que nunca cesó, y el arrendatario deberá pagar los alquileres por todo el tiempo durante
el cual se creyó propietario. Pero si la confusión no desaparece retroactivamente, como cuando el
comprador vende a su vez el inmueble, entonces el arrendamiento queda terminado y no renace.
(Baudry et W., XVIII, nº 13452. Guillouard, I, nº 3793).
La resolución del contrato debe ser pronunciada por el Juez. Pero es válida la cláusula de que, por
faltar una de las partes a sus obligaciones, el contrato se resuelve de pleno derecho. Si sólo se dice
así, las partes han querido solamente recordar el principio general del artículo 1885 C.; pero si
dicen que será resuelto sin necesidad de la intervención de la justicia; o sin necesidad de notificar
a la otra parte, u otra frase semejante, la resolución entonces es definitiva, aun cuando la otra
parte, antes de ser invocada, ejecuta su obligación. (Ver Baudry et W., XVIII, nº 1381 y sig)4.
La resolución produce efectos retroactivos, y entraña la resolución de los actos ejecutados por la
parte contra la cual se pronuncia. así el subarriendo es también resuelto, aun cuando se hiciere
en virtud de una autorización general concedida en el contrato. (Artículo 2885 C), pues en este
caso no se ha querido celebrar un contrato independiente con el subarrendatario. Pero no en el
caso del artículo 2887 C. (Ver Baudry et W., XVIII, nº 1386 - 1390)5.
Pero este principio de que la resolución produce efectos retroactivos sufre excepción, por la razón
de que el arrendamiento es de tracto sucesivo; es decir: que los alquileres corresponden al goce,
el cual es un hecho material que no puede ser destruido retroactivamente. Por lo tanto, el arren-
dador tendría derecho a los alquileres correspondientes al goce ya trascurrido; y aun los puede
reclamar si no se le hubieran pagado; pero ya no tiene derecho a los posteriores; y si el arrendata-
rio permaneciera en posesión, no deberá alquileres sino una indemnización al arrendador.
El arrendatario que permanece en la cosa después de la terminación del contrato, co-

mete un cuasidelito, porque se aprovecha de una cosa de otro sin derecho; y debe la repa-
ración de ese cuasidelito. (Ver Baudry et W., XVIII, nº 1398)6.
Art. 2925.- Si el arrendamiento se ha hecho por tiempo señalado, concluye en el día
prefijado.
[Art. 3005 C. México]-Arts. 2918-2958-2961 C.; 1446 Pr.
Art. 2926.- Si después de terminado el arrendamiento continúa el arrendatario sin opo-
sición en el goce y uso del predio, y éste es rústico, se entenderá renovado el contrato por
otro año labrador.
[Art. 3004 C. México]-Arts. 2848 inc. 2°-2917-2919-2927-2928-3140-3415 C.
Se llama año labrador el espacio de tiempo necesario, según las circunstancias del te-
rreno, y las condiciones de la siembra para cosechar los frutos, ya sea ese tiempo mayor, ya
sea menor que el año civil.
Comentarios:
De manera que no bastará que el arrendatario continúe en la posesión de la cosa arrendada, sino
que es además necesario que el arrendador no le haga oposición. En otros términos, es necesario
que continúe con el goce de la cosa a ciencia y paciencia del propietario. (Baudry et W., XVIII, nº
1410)8.
Pero debe quedar en el goce y uso del predio en calidad de arrendatario; pues no sería el caso si
el arrendatario hubiere obtenido, por ejemplo, permiso para quedar en el lugar por algún tiempo,
para desocupar, o encontrar uno nuevo. (Huc, X, nº 3359. Baudry et W., 141910).
Art. 2927.- Las diferencias que sobre lo dispuesto en el inciso 2° del artículo anterior se
suscitaren, se decidirán por peritos.
Art. 2928.- En el caso del artículo 2926 si el predio fuere urbano, el arrendamiento no se
tendrá por renovado; pero si el arrendador hubiere recibido del inquilino la renta de cual-
quier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación del contrato, se tendrá éste renova-
do por seis meses, y así sucesivamente.
B. J. pag. 6342.
Comentarios:
(Tácita reconduccion).
La L. 20, Tít., 8 Parte 5ª, lo estableció así, aplicando la diferencia entre los predios rústicos y los
urbanos, diciendo que el tiempo que el arrendatario poseyera de más el predio rústico pudiera
ser tal que después no encontrara el propietario quien se lo arrendara, perdiendo, por lo tanto, la
renta o el fruto de ese año. Esto no acontece con las casas, que en todo el tiempo del año las
puede arrendar el dueño, o habitarlas.
La tácita reconducción es un nuevo arrendamiento que tiene reglas propias. Para todas las condi-
ciones del contrato, y especialmente para el precio y las cargas, las cosas no cambian; pero la
duración del arrendamiento no es la misma. (Planiol, II, nº 173211. Colín y Capitant, IV, p. 255 y
sigs12).
Como la tácita reconducción es un nuevo arrendamiento (y así lo dice el 2919 C), “resulta que las
modificaciones legislativas promulgadas posteriormente al primer arrendamiento, le son aplica-
bles”. (Baudry et W., XIX, nº 1401)13.
Al nuevo arrendamiento se le deben aplicar todas las mismas reglas del primitivo, pues debe
suponerse que las partes han querido continuar en las mismas condiciones. Así pues, el precio
será el mismo; las estipulaciones sobre sub arriendo, resolución del contrato, todas son las mis-
mas. Solo desaparecen las obligaciones otorgadas por terceros para seguridad del arrendamien-
to, salvo convenio en contrario. (Artículo 2929 C).
“Como la tácita reconducción se funda en el consentimiento de las partes, de nada valdría una
estipulación en contrario en el contrato primitivo, es decir, que estableciera que el solo hecho de
quedar el arrendatario en el uso y goce consentido, no significa que el contrato queda renovado,
pues las partes podrían libremente después cambiar de opinión. Como decía Pothier, las partes
que no han querido al tiempo de contratar el arriendo que hubiere reconducción, no han podido
ni querido, por virtud de esta cláusula, prohibirse la libertad de cambiar de opinión”. (Ver Baudry
et W., XIX, nº 1412)14.
Art. 2929.- En el caso de que hablan los artículos 2926 y 2928 cesan las obligaciones
otorgadas por un tercero para la seguridad del arrendamiento, salvo convenio en contrario.
Comentarios:
Como el arriendo termina por la expiración del plazo, lo mismo debe terminar la obligación otor-
gada por tercero para la seguridad del arrendamiento (fianza); pues la reconducción es un nuevo
arrendamiento que se forma por el consentimiento tácito de las partes. La solución debe ser la
misma con respecto a las hipotecas que se constituyan para garantía del arrendamiento. Lo mis-
mo ocurre en las prendas. (Por analogía el artículo 2113 C). Salvo que los dueños de los bienes
empeñados o hipotecados accedan expresamente. (Por analogía ver art. 2113 C). Pero en ese
caso, si la hipoteca o la prenda subsisten, no podrán afectar en rango, los derechos adquiridos por
terceros sobre los bienes. (Baudry et W., XIX, nº 1431)16.
Art. 2930.- En el caso de la fracción 2ª del artículo 2924 el convenio se cumplirá en
cuanto no perjudique derechos de tercero.
Art. 2931.- En los casos de nulidad se observará lo dispuesto en este Código, respecto
de la nulidad de las obligaciones y contratos.
[Art. 3008 C. México]-Arts. 2201-2202-2204-2205-2952-2953-2954 C.
Art. 2932.- En los casos de rescisión se observará lo dispuesto en este Código, respecto
de la nulidad y rescisión de las obligaciones y contratos, en cuanto no estuviere modificado
en los artículos siguientes. (1)
(1) El modelo mexicano de este artículo dice asi: «En los casos de rescisión se observará lo
dispuesto en el cap. I, tít. V de este libro, en cuanto no estuviere modificado en los artículos
siguientes». Ese capítulo I, tít. V. del Código de México se intitula «De la rescisión de las
obligaciones» y trata de varias acciones, todas ellas con origen muy distinto de la acción de
rescisión que produce en nuestro Código la nulidad relativa.
Nuestros codificadores creyeron que el Código de México, que sirvió de modelo a la mayor
parte de los artículos que en el nuestro forman el tratado de arrendamiento, se refería, al
hablar de rescisión, a la nulidad relativa, sin fijarse que el Código mexicano considera la
rescisión como un medio de poner fin al contrato, distinto de la nulidad. De ahí viene que en
el artículo 2932 de nuestro Código se haga referenciaa lo dispuesto respecto de la nulidad y
rescisión de las obligaciones y contratos.
Ha dicho un autor mexicano que todas las causas de rescisión que se enumeran en nuestro
art. 2933 (que corresponde al art. 3010 del C. México) se pueden reducir a una sola, que es
la falta de cumplimiento del contrato; y que todas las reglas establecidas en los arts. 2974,
3013, 3014, 3016, 3018, 3020, 3021 del Código Mexicano, que corresponden a los arts. 2874,
2935, 2936, 2938, 2940, 2942 y 2943 de nuestro Código, respectivamente, se pueden también
reducir a una sola: el arrendatario puede pedir la rescisión del contrato en todos los casos
en que el arrendador no lo cumpla por su parte; que de ésto se infiere que todas las reglas
precedentes son innecesarias, porque en realidad no son más que repetición inútil de lo
contenido en el art. 1421 del Código Mexicano. (Alarcón, Ob. cit. Tomo II, pag. 221).
El art. 1421 del Código Mexicano, dice asi: «Si el obligado en un contrato dejare de cumplir
su obligación podrá el otro interesado exigir judicialmente el cumplimiento de lo convenido
o la rescisión del contrato, y en uno u otro caso el pago de daños y perjuicios». Este precep-
to, como es fácil ver, contiene la misma disposición del art. 1184 del Código Francés, sobre
la cláusula resolutoria tácita en los contratos, y concuerda, si no en la letra, pero sí en el
fondo, con nuestro art. 1885 C.
Véase la nota correspondiente a los arts. 2791 y 2792 C.
Art. 2933.- El arrendador puede pedir la rescisión del contrato:
1°. Por falta de pago de la renta en los términos prevenidos en los artículos 2862 y 2865.
Art. 1885 C.
2°. Por usarse de la cosa en contravención a lo dispuesto por la fracción 3ª del artículo
2860.
3°. Por subarriendo de la cosa conforme a lo prevenido en el artículo 2884.
Art. 2934.- Siempre que se rescinda el arrendamiento por culpa del arrendatario, tendrá
éste obligación de pagar el precio del arrendamiento por todo el tiempo que corra hasta
que prudencialmente pudiera celebrarse otro, además de los daños y perjuicios que se
hayan ocasionado al propietario.
[Art. 3011 C. México]-Arts. 1885-2827-2910-2933 n° 3-2962-2970 C.
Comentarios:
La redacción de este artículo es tan obscura que da motivo para que se estimen los arrendamien-
tos como una cosa distinta de los daños y perjuicios sufridos por el arrendador, siendo así que
entran en la categoría de éstos, supuesto que importan la privación de una ganancia lícita, por
culpa del arrendatario.
Generalmente los tratadistas consideran como tiempo prudencial el término corriente y el si-
guiente. (Aubry y Rau, IV, nº 370 nota 5)19.
N. del E.: [El autor señala que en vez de]: arrendamiento [el mejicano dice]: contrato.
Art. 2935.- Si el dueño no entrega la cosa en los términos prevenidos en el artículo 2827,
el arrendatario podrá rescindir el contrato y demandar al arrendador por daños y perjuicios.
Comentarios:
Aun cuando la falta de entrega provenga de caso fortuito, podrá también pedir la entrega de la
cosa y los daños y perjuicios por el retardo, desde que incurra en mora. El canon sólo corre desde
el día de la entrega.
En el caso de que el arrendador sólo entregue una parte de la cosa, se debe equiparar al caso a
que falta la entrega total, porque el arrendador no puede hacer pagos parciales; y el arrendatario
podrá demandar o bien la rescición del contrato, o la entrega de toda la cosa, si esto fuere posible.
(Baudry et W. XVIII, nº 316)21.
Art. 2936.- Si el arrendador no cumpliere con hacer las reparaciones necesarias para el
uso a que está destinada la cosa, quedará a elección del arrendatario, rescindir el arrenda-
miento, u ocurrir al Juez para que estreche al arrendador al cumplimiento de su obligación.
Esto es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2839.
Art. 2937.- El Juez, según las circunstancias del caso, decidirá sobre el pago de daños y
perjuicios que se causen al arrendatario por falta de oportunidad en las reparaciones.
Comentarios:
Hay que hacerlo incurrir en mora; porque el arrendador podría alegar que ignoraba su obligación.
Art. 2938.- En los casos del artículo 2882 el arrendatario podrá rescindir el contrato cuando
la pérdida del uso fuere total, y aun cuando fuere parcial si la reparación durare más de dos
meses.
Comentarios:
Pero aun cuando la reparación no durare más de dos meses, el arrendatario tendría derecho a
una indemnización por todo daño que sufra, independiente de la privación de la cosa misma;
como por ejemplo, deterioros en sus muebles, disminución de su clientela; y también cuando la
reparación ha podido ser hecha de una manera menos incómoda. (Baudry et W., XVIII, nº 468)23.
N. del E.: [El autor indica lo siguiente]: Véase nota al artículo 2826 inciso 3° C.
Art. 2939.- Si el arrendatario no hiciere uso del derecho que para rescindir el contrato le
permite el artículo anterior, hecha la reparación continuará en el uso de la cosa, pagando la
misma renta hasta que termine el plazo del arrendamiento.
Comentarios:
Si el arrendatario no hiciere uso de este derecho, se restablecen lasobligaciones que habían esta-
do en suspenso durante la reparación total de la cosa, o lo que es lo mismo, continuará el uso de
la cosa, pagando la renta estipulada durante el término del contrato.
Art. 2940.- El arrendatario puede pedir la rescisión del contrato en el caso del artículo
2874.
Art. 2941.- Si la cosa se destruyere totalmente por caso fortuito o fuerza mayor, el arren-
damiento se rescindirá, salvo convenio en contrario.
[Art. 3919 C. México]-Arts. 1529 n° 4-2026-2860 n° 2-2869 C.
Comentarios:
Se ha dicho que en este artículo se usa de una locución impropia: “El arrendamiento se rescindi-
rá”, porque no se rescinde un contrato que no puede tener existencia legal por falta de objeto.
Y si la cosa se destruye por culpa del arrendatario ¿Qué pasa? ¿Y si por culpa del arrendador?
(Artículo 2874, 2934. Baudry et W., XVIII, nº 346)26.
El convenio a que se refiere el artículo no quiere decir otra cosa sino que por voluntad de los
interesados se perpetúan las obligaciones para cuando se haga la reparación, sin que entre tanto
esté obligado al arrendatario a pagar la renta. (Art. 2869 C).
Art. 2942.- Si la destrucción de la cosa fuere parcial se obervará lo dispuesto en el artí-
culo 2870 a no ser que el arrendador o el arrendatario prefieran rescindir el contrato.
[Art. 3020 C. México]-Arts. 1529 n° 4-2026-2628-2826-2860 n° 2-2870-2874-2947 n° 3 C.
Comentarios:
La obligación del arrendador es sucesiva, esto es, que se remueva todos los días; y la obligación
del arrendatario de pagar el canon, no es más que la prestación correlativa. El canon cesa de ser
debido cuando, por una razón cualquiera, el arrendador no puede procurar al arrendatario el
goce de la cosa. En otros términos, en el contrato de arrendamiento, los riesgos son a cargo del
arrendador.
Estos artículos hablan de pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor; pero la disposición
debe ser generalizada a todas las causas, inclusive al efecto de destrucción de la cosa por culpa
de una de las partes; solamente que en este último caso surge la cuestión de responsabilidad del
culpable, que debe indemnizar a la otra parte. Pero el arrendamiento cesa en ese caso también,
por falta de objeto.
Hay destrucción total cuando desaparece enteramente el objeto arrendado. Hay destrucción par-
cial cuando desaparece sólo una parte de ese objeto. Los ejemplos más claros son: Un terreno se
sumerge por causa de una innundación; un mueble es incendiado, una casa es destruida por un
terremoto o un huracán; aunque teóricamente podría decirse que esto es una destrucción par-
cial, porque queda el solar; pero la casa es lo que constituye el inmueble arrendado y el solar sirve
de asiento de ese inmueble.
La jurisprudencia en Francia admite que la responsabilidad de goce es unapérdida; y también lo
es el solo peligro de que no se pueda gozar. Pero todo evento que disminuya la utilidad del goce
sin incluir el goce material, no constituye una destrucción. Así por ejemplo, la guerra, o un sitio de
la ciudad no es destrucción, tampoco lo es un simple cambio en la forma de la cosa.
La expropiación por causa de utilidad pública es o puede ser una destrucción total o parcial. La
cuestión de saber si hay pérdida, es decir, si la cosa ha sido destruida, es una cuestión de hecho
que aprecian los jueces del fondo. Pero la cuestión de determinar los caracteres que debe tener
un evento cualquiera, para que constituya una pérdida, es una cuestión de derecho. (Ver Baudry
et W., XVIII, nº 336 y sig)28, sobre las diferencias entre las pérdidas y las molestias o usurpaciones.
El efecto inmediato de la pérdida total es rescindir el contrato, aun cuando sea por caso fortuito o
fuerza mayor. Cualquiera que sea la causa de la pérdida total, el arrendatario no tendrá que pagar
las reparaciones a que estaba obligado, porque ese pago en lugar de indemnizar al arrendador lo
enriquecería. Tampoco se causa renta mientras dura el impedimento total. (Artículo 2869, 2882,
2938 C).
El efecto de la pérdida parcial es que el arrendatario puede pedir reducción parcial de la renta, a
juicio de partes, según el artículo 2870 C., o puede pedir la rescisión del contrato. (Artículo 2942
C). La reducción de la renta tendría lugar desde el día en que se disminuyó el goce y no desde el
día de la demanda. (Baudry et W., XVIII, nº 358 y sig)29.
En caso de pérdida parcial el arrendatario no tendría derecho de obligar al arrendador a que
reconstruya la parte destruida, pues no se trata de simples reparaciones. La distinción entre sim-
ples reparaciones y reconstrucciones es delicada, y corresponde hacerla al Juez de hecho. (Lau-
rent, XXV, nº 402 - 40430. Baudry et W., XVIII, nº 34231). “Una cosa es cierta, dice Baudry, y es que
la pérdida parcial consistirá en hechos más graves que las degradaciones”.
Art. 2943.- Si el arrendador sin motivo fundado se opone al subarriendo que con dere-
cho pretenda el arrendatario, podrá éste pedir la rescisión del contrato.
Comentarios:
Según la jurisprudencia de la Casación Francesa, el arrendador no tiene derecho de rehusar arbi-
trariamente el subarriendo, cuando el subarrendatario que se le presenta es persona solvente,
honorable, y reune todas las condiciones del arrendatario primitivo; esto es, que el arrendador
debe motivar su negativa especificando las razones; y los tribunales de instancia son soberanos
para apreciar esas razones. Sin embargo ese poder de apreciación soberano, ha sido criticado.
Art. 2944.- El contrato de arrendamiento no se rescinde por la muerte del arrendador, ni
la del arrendatario, salvo convenio en otro sentido.
Comentarios:
Pero el convenio en contrario es válido.
Esta disposición es aplicable aun al caso en que se alquila una casa de habitación tomando en
cuenta la persona. En este caso la disposición de este artículo parece no estar de acuerdo con la
intención de las partes. Debería ser, la muerte del arrendatario, en ese caso, una causa excepcio-
nal de rescisión delcontrato. Así lo consagra el artículo 440 C. del proyecto franco italiano del
Código de Obligaciones. Según este Proyecto se permite a los herederos del arrendamiento pedir
la resolución del contrato probando que por la muerte del jefe de la familia las cargas del arrenda-
miento no están en proporción con sus recursos y con sus necesidades.
En el caso en que una persona deja en su testamento sus bienes muebles a una persona y sus
inmuebles a otra, surge la cuestión de cuál de esos herederos será sucesor en el arrendamiento.
Para resolver esta cuestión habría que examinar si el derecho de arrendamiento es mueble o
inmueble. Según unos es mueble. (Guillouard, I, nº 24)34. Según otros, es inmueble. (Baudry et W.,
XVIII, nº 126035). Según nuestro código, el sucesor en ese caso sería legatario y no heredero, y por
lo mismo equivale a un sub-arriendo. Pero el caso podría presentarse en una partición practicada
entre herederos, en la que el portador hiciera dos lotes, uno de todos los muebles para uno de los
herederos y otro de todos los inmuebles para el otro heredero.
Art. 2945.- Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una
causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aun antes de cumplirse el
tiempo que para su duración se hubiere estipulado.
Art. 1883 C.
Si, por ejemplo, (1) el arrendador era usufructuario de la cosa, expira el arrendamiento
por la llegada del día en que deba cesar el usufructo, sin embargo de lo que se haya estipu-
lado entre el arrendador y el arrendatario (2) y sin perjuicio de las disposiciones que regla-
mentan el usufructo en este caso.
[Art. 1958 C. Chile]-Arts. 1490-1508-1543-2816 C.
(1) Nuestro Código, como todos los modernos, procede por reglas puras. Se limita a ordenar,
reglamentando situaciones dadas. Pero hay algunas disposiciones en que se expone el pre-
cepto de fondo con ilustraciones concretas. Véanse, por ejemplo, los arts. XVII, XXV y XX-
VIII, Título Preliminar-24-599-623-714-940 inc. 3°-1003-1092-1096 inc. 2°-1100-1109-1124 inc.
2-1149-1438-1452-1453-1840 inc. 3-1956-2106-2141-2147-2945-2946-3502-3615-3638-3801-3816
C.
«Considero impropia la ejemplificación legal, dice Colmo. La norma de la fórmula debe
llevar en sí misma la claridad necesaria para su debida comprensión. Si así no ocurre, es
porque la fórmula está mal concebida. La ley es una orden o una reglamentación, en nada
de lo cual cabe el ejemplo ilustrativo de su precepto. A lo sumo si ésta es admisible en las
notas del Códificador, que vienen a equivaler en nuestro caso-por razón de no haber existi-
do discusión alguna del Código, ni en el seno de comisiones ni en el parlamento-a los co-
rrespondientes «motivos». En el cuerpo de la misma ley está evidentemente desubicado».
(Colmo, Técnica Legislativa del Código Civil Argentino, pag. 183).
(2) Sobre la duración del arriendo, agrega aquí el modelo.
Comentarios:
Aun cuando el nudo propietario llegare a ser heredero del usufructuario, no estaría obligado a
respetar el arrendamiento constituido por el usufructuario; pero el nudo propietario como here-
dero del usufructuario estaría obligado a indemnizar al arrendatario, si el usufructuario se hubiere
presentado como propietario absoluto. (Baudry et W., XVIII, nº 17136. Laurent, XXV, nº 383 37).
Anotaciones al pie de página del artículo: Los ejemplos, dice el PresidenteMoret, de Chile, en su
mensaje, ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los coro-
larios demuestran lo que está encerrado en ellos, y que a ojos menos perspicaces pudiera esca-
parse. La brevedad ha parecido en esta materia una consideración secundaria. Se refería al Códi-
go Civil chileno.
N. del E.: [El autor indica lo siguiente]: Véase nota al artículo 1490 C.
Art. 2946.- Cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace in-
cierta la duración de su derecho, como la de usufructuario, y en todos los casos en que su
derecho esté sujeto a una condición resolutoria, no habrá lugar a indemnización de perjui-
cios por la cesación del arriendo en virtud de la cesación del derecho. Pero si teniendo una
calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a in-
demnizar al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador
no era propietario absoluto.
[Art. 1959 C. Chile]-Arts. 259-451-1490-1508-1543-1883-2814-2816-2950-3905-3929 C.
Comentarios:
“Finito iure concedentis, finitur concessum”.
El arrendamiento es un acto de administración; es el tipo y principal ejemplo de ese clase de
actos; pero según nuestro artículo 3296 C. nº 3, el que tiene poder general de administración sólo
puede alquilar o arrendar los bienes muebles o inmuebles hasta por un año. Si el poder fuere
limitado a cierto tiempo, el término de alquiler o arrendamiento no debe exceder de ese tiempo.
Es la doctrina del Código de Costa Rica, contraria a la doctrina francesa, según la cual, los arrenda-
mientos consentidos por un administrador son oponibles al propietario, aun después que ha ter-
minado la administración. De ahí que según los franceses, el que los contratos de arrendamiento
consentidos por el propietario bajo condición resolutoria, son oponibles aún cuando el derecho
sea resuelto. Tratándose de los administradores no es cuestión de aplicar la regla resoluto jure
dantis resolvitur jus accipientis; porque esta regla significa que la resolución de un derecho entra-
ña, por razón de retroactividad, la resolución de todos los derechos consentidos por la persona
cuyo título es resuelto. Pero los derechos de un administrador no son resueltos; lo que pasa es que
los poderes de un administrador, como todos los poderes, duran cierto tiempo, y por lo mismo
esos poderes no son destruidos retroactivamente. (Ver Baudry et W., XVIII, nº 86)39. La verdad es
que, según nuestro código, el arrendamiento solo es un acto de administración cuando es por un
año. El guardador no podrá dar en arriendo los bienes inmuebles del pupilo, (menor) por más de
cinco años, sin autorización judicial. (Artículo 451 C). En todo caso, cesa el arriendo por llegar el
menor a la mayoría de edad, o ser declarado mayor. El arrendamiento que el padre haga de los
bienes de su hijo lleva implícita la condición que acabará cuando concluya la patria potestad.
(Artículo 259 C). El acreedor anticresistas no puede dar en arriendo los bienes que reciba en
anticresis, por más de dos años. (Artículo 3929 C.9. Según el inciso 2° del artículo 2814 C., el
albacea no puede arrendar por más tiempo que el que se le ha fijado para el albaceazgo.
Según los autores los arrendamientos hechos por más del tiempo autorizado por la ley, sin los
requisitos o autorización correspondiente, no son nulos, sino reducibles. (Artículo 1429 Francia).
Esta reducción puede exigirse aun por el administrador mismo, si llegase a ser heredero del pro-
pietario, o ésteúltimo, heredero del administrador; pues el administrador no ha contraído ninguna
obligación de garantía, y ello debió entrar en las previsiones de las partes. (Baudry et W., XVIII, nº
165) 40.
N. del E.: [El autor indica lo siguiente]: Ver nota al artículo 2950 C.
Art. 2947.- En el caso de expropiación por causa de utilidad pública, se observarán las
reglas siguientes:
1°. Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y
coger los frutos pendientes.
Arts. 2896-2920-2921 C.
2°. Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el
arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendien-
tes a la fecha de la expropiación, y así constare por escritura pública inscrita, se
deberá al arrendatario indemnización de perjuicios por el Estado o la corporación
expropiadora.
3°. Si sólo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, el arrendatario podrá
exigir que cese el arrendamiento.
[Art. 1960 C. Chile]-Arts. 1539-2604-2826 n° 4-2829-2942 C.
Comentarios:
1ª. La expropiación total, como la pérdida total, entraña la resolución del contrato. (Artículo
2941 C). El arrendador no debe indemnizar de perjuicios al arrendatario, porque se trata de
un caso fortuito. (Baudry et W., XVIII, nº 1362)42. Cuando es parcial, puede exigir disminución
de la renta, o la resolución. (Artículo 2942 C).
2ª. El estado deberá la indemnización en ese caso, aun cuando en el contrato de arriendo se
hubiere estipulado que el arrendatario no tendría derecho a indemnización en caso de ex-
propiación por causa de utilidad pública. Esto es así porque no es de suponer que el arrenda-
dor haya querido estipular a favor del estado, cuyo interés en nada tiene que ver con aquel
contrato. (Baudry et W., XVIII, nº 1355)43.
Art. 2948.- Extinguiéndose el derecho del arrendador por hechos o culpa suyos, como
cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace
cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de
venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que
le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo.
[Art. 1961 C. Chile]-Arts. 1490-2171-2172-2816 C.
Comentarios:
Cuando el arriendo ha sido contraído por escritura pública, y esta no fue inscrita, el arrendatario
que ha sido expulsado por el adquirente, no debe ser indemnizado por el arrendador, fue por
culpa suya que el adquirente no respetó el arriendo, pues no inscribió la escritura de arriendo.
(Ver Baudry et W., XVIII, nº 1294)45.
Lo mismo debería ser cuando el arriendo no consta en escritura pública, pues es culpa del arren-
datario haber descuidado esa formalidad, a sabiendas de sus consecuencias. Al menos en el caso
de ventas, así es en el Derecho francés.
Entre los casos de este artículo se mencionan: El adquirente cuyo título es resuelto por falta de
pago del precio o por inejecución de las cargas impuestas; el del donatario, cuando se revoque la
donación; en general, el del propietario bajo condición resolutoria si su derecho de propiedad es
resuelto.
Art. 2949.- Estarán obligados a respetar el arriendo:
1°. Todo aquel a quien se trasfiera el derecho del arrendador por un título lucrativo.
Arts. 1453-2075-2232-2235-3796-3950 C.
2°. Todo aquel a quien se trasfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública inscrita, exceptuados los
acreedores hipotecarios.
Arts. 3929-3951 C.
3°. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pública inscrita, siendo esta inscripción antes que la inscripción hipotecaria.
Art. 3772-3831-3844-3855-3930 C.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí sólo la inscripción de dicha escri-
tura.
Arts. 451 inc. 2°-1490-1543-3357 n° 8-3940-3944-3951 inc. 4 C.;
B. J. pag. 138.
Comentarios:
Cuando el arrendamiento ha sido prorrogado por tácita reconducción, debe hacerse constar en el
Registro para que no perjudique a los terceros. (Ver Morrell y Terry, III, p. 431)47.
“Este artículo ha suministrado el principal argumento a Troplong y a otros autores para sostener
que el derecho del arrendatario es un derecho real; pero se puede explicar, sin embargo, por una
simple generalización de la cláusula ya usada en Derecho Romano, por lo cual se obligaba al ad-
quirente a ejecutar los arrendamientos celebrados por el vendedor. Cuando esta cláusula había
sido insertada en el contrato de venta, el comprador del inmueble era personalmente responsable
para con el locatario, como lo prueban las palabras: “Nisi ea lege emit”, contenidas en el texto. Esta
cláusula, habiéndose vuelto usual, acabó por ser subentendida, lo que es conforme a la naturaleza
de los contratos de buena fe. (Artículo 1160 Código francés). Es una especie de obligación legal, o
tácita, impuesta al adquirente. El Derecho Romano lo admitía ya para los arrendamientos del Fisco.
(Digesto Lib. XIX, Tít. 14, fr. 50)48”. (Véase Planiol, II, nº 174149. Ver nota del artículo 3930 C).
Según algunos autores la promesa de arrendamiento (bilateral o unilateral) es oponible al adqui-
rente porque equivale a un contrato de arriendo. Para que esto sea así, según nosotros, la prome-
sa tendría que ser inscrita; y nuestras leyes no permiten la inscripción de la promesa de arriendo,
sino solo la de venta. (Artículo 129 Reglamento del Registro Público, ver Baudry et W., XVIII, nº
127950).
Los adquirentes no pueden demandar la revocación de los arrendamientos con acción Pauliana,
porque esta acción sólo la tienen los acreedores, y los adquirentes no son acreedores sino causa-
habientes del arrendador. Pero podrían entablar acción de simulación de los arriendos, porque
esta acción la tienen todos los interesados. (Baudry et W., XVIII, nº 1292)51.
Supongamos que una sociedad da en arriendo un inmueble a un tercero; queel arriendo no cons-
ta en escritura pública inscrita; que la sociedad termina y se liquida, y en la partición el inmueble
arrendado se adjudica a uno de los socios en pago de su porción social ¿Tendrá éste adjudicatario
obligación de respetar el arriendo? (Ver Baudry et W., XVIII, nº 1342)52.
Cuando el adquirente esté obligado a respetar el arriendo, debe respetar todas las cláusulas del
contrato, es decir todo lo que se refiere a las relaciones contractuales o legales entre arrendador y
arrendatario, como por ejemplo el pago de mejoras, destino de la cosa; permiso de sub-arriendo;
épocas de pago del canon; lugar del pago. Pero el adquirente no tiene que respetar las autorizacio-
nes de pura tolerancia que se hacían por el arrendador al arrendatario y sin el carácter de obliga-
ción. Recíprocamente, el adquirente no puede invocar a su favor cláusulas del contrato que con-
fieran al arrendador provechos meramente personales. (Baudry et W., XVIII, nº 1301 y sig)53.
Art. 2950.- El arrendamiento que celebrare el que compró con pacto de retroventa, por
un término que exceda al señalado para el ejercicio del retracto, luego que éste tenga lugar,
quedará de pleno derecho rescindido, conservando a salvo el arrendatario sus derechos
contra el arrendador.
Comentarios:
“Resoluto jure dantis resolvitur juss accipientis”.
El Código francés (artículo 1673), adopta la tesis contraria. (Véanse las razones de Baudry, Vente,
XVII, nº 65555). El artículo no contempla el caso de que el adquirente compró la cosa arrendada
con pacto de retroventa; y según el Código francés el adquirente no puede expresar al arrendata-
rio sino hasta que expira el plazo de la retroventa y el comprador quede dueño en firme. (Baudry
et W., XVIII, nº 132656. Artículo 1751 Francia). La misma solución debe darse en caso de todo
propietario bajo condición resolutoria, aun cuando ésta tenga efecto retroactivo. Así pues, se
aplica al adjudicatario cuyo derecho es resuelto por defectos en la subasta; al comprador, cuando
se resuelve la venta por falta de pago del precio o por no cumplir con los cargos impuestos; al
donatario, cuyo título se revoca por causa de ingratitud. (Ver artículo 2948, 2946, 2666 C).
Me parece más aceptable la tésis contraria que adopta el Código francés, (artículo 1673), porque
según el criterio de nuestro Código el comprador queda prácticamente en la imposibilidad de
arrendar el inmueble, porque ¿Quién va a ser el arrendatario que se arriesgue en ese caso? Ade-
más, debía suponerse que el vendedor, desde que vende el inmueble implícitamente ha dado a
su comprador un mandato de hacer actos de administración.
Solo puede justificarse nuestro artículo por la consideración de que en la práctica el pacto de
retroventa, más que una venta en realidad, encubre un préstamo; y es así que, casi siempre el
vendedor queda con la cosa en calidad de arrendatario. (Ver Baudry, Vente, XVII, nº 655)57.
Art. 2951.- El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nuli-
dad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario, sino para permanecer en el arrien-
do hasta su terminación natural; pero vendida la cosa arrendada, el comprador no está
obligado a respetar el arriendo si éste no consta en instrumento público inscrito, como se
dispone en el artículo 2949, número 2°.
[Art. 1964 C. Chile]-Art. 2663 C.
Comentarios:
“Como el arrendatario no tiene derecho real sobre la cosa, la prohibición de enajenar es sólo una
obligación personal del arrendador, y la enajenación en ese caso es válida; pero el arrendatario
podría solamente demandar daños y perjuicios al arrendador si el adquirente no respetara el
arriendo. Podría también, en caso de que el adquirente respetara el arriendo, pedir la rescisión
del contrato si resultare que el pacto de no enajenar fue una condición resolutoria del contrato”.
Art. 2952.- Si la terminación tuviere lugar por ejecución judicial, se observará lo dis-
puesto en los dos artículos siguientes.
Art. 2953.- Si el predio arrendado fuere urbano y faltare para la terminación del arrenda-
miento un año o más, quedará reducido ese tiempo a un semestre, contado desde el rema-
te o adjudicación. En cualquier otro caso se observará el contrato.
Arts. 2265-2961-2926 C.
Art. 2954.- Si el predio fuere rústico, no podrá ser despedido el arrendatario antes de
que termine el año labrador, pendiente al tiempo del remate o adjudicación.
Arts. 2265-2926-2961 C.
Art. 2955.- En los casos de expropiación y de ejecución judicial se observará lo dispues-
to en los artículos 2894, 2895 y 2896.
Art. 2956.- Siempre que el arrendamiento sea hecho en fraude (1) de los acreedores, se
observará lo dispuesto en este Código para las enajenaciones hechas en fraude de los mis-
mos.
[Art. 3031 C. México]-Arts. 1870-2226 y sigts. C.
(1) El art. 2226 C. dice, como regla general: en perjuicio o en fraude.
Comentarios:
En verdad este artículo nos parece innecesario, porque la declaración que contiene está ya esta-
blecida en la regla general del artículo 2226 C.
Art. 2957.- La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al
arriendo.
Art. 1901 n° 1 C.
El acreedor o acreedores, podrán sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfac-
ción del arrendador.
Arts. 2044-2265 C.
No siendo asi, el arrendador tendrá derecho para dar por concluído el arrendamiento; y
le competerá acción de perjuicios contra elarrendatario, según las reglas generales.
[Art. 1968 C. Chile]-Arts. 1885-1934-2344 n° 3-2934-3010 n° 3 C.
Comentarios:
Debería mencionar algo sobre la quiebra.
El contrato podría establecer que la insolvencia del arrendatario pone necesariamente fin al arrien-
do. Esto sucedería igualmente si en el contrato se estipulara que por la falta de pago de la renta el
arriendo queda resuelto de pleno derecho.
La liquidación de una sociedad equivale a su quiebra (o insolvencia), dice Baudry et W., al menos
frente al arrendador, quien una vez que se haya practicado la liquidación del activo pierde toda
esperanza de que le paguen los alquileres futuros. Se debe asimilar la liquidación a la quiebra; el
arriendo no se resuelve, pero el arrendador puede exigir que los alquileres futuros le sean inme-
diatamente pagados. (Baudry et W., XVIII, nº 1270)61.
N. del E.: [El autor indica lo siguiente]: Véase nota al artículo 2826 C.
Art. 2958.- Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es
determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar, sino desahuciando a la otra, esto es, noti-
ciándoselo anticipadamente.
Arts. 2925-3001-3002-3003-3140 C.
La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se
arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una
semana, de un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período, y podrá ha-
cerse ante cualquier funcionario judicial, o ante cualquier cartulario, sin necesidad de in-
corporar el pedimento ni la notificación en el protocolo.
[Art. 1951 C. Chile]-Arts. 1429 y sigts. Pr.
Comentarios:
El legislador se ha referido en este artículo a la costumbre, como dice el tribuno Mouricault, en su
informe, porque siempre se especula en esos casos con los usos; ya que las costumbres locales
son muy diversas; y, en fin, porque no había ningún inconveniente de referirse a ellas. Sin duda la
determinación de cuáles son las costumbres locales es algunas veces difícil; pero no vale la pena
de criticar por ese motivo al legislador, como lo han hecho algunos autores (Laurent, XXV, nº
325)63, quienes opinan que hubiera sido mejor fijar una regla uniforme.
“Toda disposición sobre este punto habría tenido que basarse en la voluntad presunta de las par-
tes, la cual no podría ser otra que lo que indican las costumbres. Por otra parte, estas costumbres
responden con frecuencia a las necesidades de la explotación, y varían según la naturaleza de
ésta; y aun en la misma explotación también varía según las distintas regiones, clima, y época de
las cosechas, por lo cual hubiera sido difícil para el legislador no tomar en cuenta estas circuns-
tancias”. (Baudry et W., XVIII, nº 1245)64.
Se ha discutido si será válida la convención por la cual se estipula que el arrendador se reserva el
derecho de resolver el contrato de arriendo en cualquier tiempo durante el plazo, pero que aun
en ese caso el arrendatarioquedará obligado a seguir pagando la renta hasta la terminación del
plazo. Algunos dicen que eso sería celebrar un contrato sin causa; pues es de esencia del arrenda-
miento que la obligación del arrendatario de pagar la renta corresponde a la que tiene el arrenda-
dor de hacer gozar al arrendatario. (Guillouard, I, nº 144)65.
Otros creen que la cláusula es válida, pues la obligación del arrendatario de seguir pagando la
renta tendrá por causa el goce ya trascurrido. En otras palabras, que la renta aplicable al goce ya
efectuada sería en ese caso pagable en parte después de la expiración del goce. (Baudry et W.,
XVIII, nº 1215)66.
Art. 2959.- El que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revo-
carla sin el consentimiento de la otra parte.
Art. 2960.- Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes, y voluntario para la otra,
se observará lo estipulado, y la parte que pueda hacer cesar el arriendo a su voluntad, esta-
rá sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.
[Art. 1953 C. Chile]-Art. 2907 C.
B. J. pag. 1195.
Art. 2961.- Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la
duración es determinada por servicio especial a que se destinó la cosa arrendada o por la
costumbre, no será necesario desahucio.
[Art. 1954 C. Chile]-Arts. 2903-2904-2905-2917-2918-2925-2966-2967-2987 C.; 1446 Pr.
Art. 2962.- Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera
de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado
a pagar la renta de todos los días que falten para que cese dicho contrato, aunque volunta-
riamente restituya la cosa antes del último día.
[Art. 1955 C. Chile]-Arts. 2934-3412 C.
2. Op. Cit.
Paris, 1827.
4. Baudry, Op. Cit.
5. Op. Cit.
6. Op. Cit.
8. Baudry, Op. Cit.
9. [Cita omitida].
1903 - 1905.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
14. Op. Cit.
18. Códigos citados: [Para el artículo 2933]: Arto. 1556 España, 1729 Francia.
29. Op. Cit.
Gutiérrez. Puebla, México1920.
1903 - 1905.
Paris, 1827.
40. Op. Cit.
41. Concordancias adicionales: [Para el artículo 2946]: Arto. 3296 nº 4.
43. Op. Cit.
46. Códigos citados: [Para el artículo 2948]: Artos. 595, 1744, 1745, 1746, 1747 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2948]: Arto. 2945 inciso 2º C.
48. [Cita omitida].
1903 - 1905.
51. Op. Cit.
52. Op. Cit.
53. Op. Cit.
56. Op. Cit.
57. Op. Cit.
Paris, 1827.
67. Códigos citados: [Para el artículo 2958]: Artos. 1736, 1762, 1737 F, 1569 España.
C. F. Gabba. Cuestiones prácticas de Derecho Civil Moderno. Traducción de Adolfo Posada, II. La
España Moderna, Madrid, s.f.
1859.
CAPÍTULO VII
Del alquiler o arrendamiento de cosas muebles.
Art. 2963.- Pueden ser materia de este contrato todas las cosas muebles que están en el
comercio, con tal que no sean fungibles ni consumibles.
Art. 2964.- Son aplicables al contrato de alquiler las disposiciones sobre arrendamiento,
en la parte compatible con la naturaleza de los objetos muebles.
Comentarios:
El arrendamiento de casas muebles, que se designa con el nombre especial de alquiler, está regi-
do por las reglas contenidas en los capítulos precedentes, en cuanto son compatibles con la natu-
raleza de esas cosas.
Art. 2965.- El arrendamiento de cosas muebles terminará en el plazo convenido, y a
falta de plazo, luego que concluya el uso a que la cosa hubiere sido destinada conforme el
contrato.
[Art. 3036 C. México]-Arts. 2924 n° 1-2973-2987 C.
Art. 2966.- Si en el contrato no se hubiere fijado plazo ni se hubiere expresado el uso a
que la cosa se destina, el arrendatario será libre para devolverla cuando quiera, y el arren-
dador no podrá pedirla sino después de cinco días de celebrado el contrato.
Art. 2967.- Si la cosa se arrendó por años, meses, semanas o días, la renta se pagará al
vencimiento de cada uno de esos términos.
Art. 2968.- Si el contrato se celebró por un término fijo, la renta se pagará al vencer el
plazo.
Art. 2969.- Lo dispuesto en los dos artículos anteriores se observará salvo pacto en con-
trario.
Art. 2970.- Si el arrendatario devuelve la cosa antes del tiempo convenido, cuando se
ajustó por un solo precio, está obligado a pagarlo íntegro; pero si el arrendamiento se ajustó
por períodos de tiempo, sólo está obligado a pagar los períodos corridos hasta la entrega.
Art. 2971.- El arrendatario estará obligado a la totalidad del precio cuando se hizo el
arrendamiento por tiempo fijo y los períodos sólo se han puesto como plazos para el pago.
Comentarios:
En este caso la designación de los períodos solo tiene por objeto facilitar el pago de la renta
convenida, que es una cantidad cierta y determinada por el uso de la cosa o independientemente
del trascurso de esos períodos.
Art. 2972.- El arrendamiento de las casas, almacenes, tiendas o establecimientos indus-
triales que estuvieren amueblados, se regirá por las disposiciones comunes establecidas en
los Capítulos anteriores.
Art. 2973.- Cuando los muebles se alquilaren con separación del edificio, su alquiler se
regirá por lo dispuesto en este Capítulo, conforme al artículo 2965.
Art. 2974.- Si el alquiler fuere de animales en general, el arrendador deberá entregar al
arrendatario los que fueren útiles para el uso a que se destinen.
Art. 2975.- Si el alquiler fuere de animal determinado, el alquilador cumplirá con entre-
gar el que se haya designado en el contrato.
Art. 2976.- La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y a falta de convenio en el del
contrato.
Art. 2977.- Cuando el animal alquilado tiene defectos tales que puede causar perjuicios
al que se sirve de él, el arrendador es responsable de esos perjuicios, si conoció los defec-
tos y no dió aviso oportuno al arrendatario.
Art. 2978.- Cuando el animal no tuviere las condiciones aseguradas por el arrendador, el
arrendatario tendrá derecho para que se le rebaje proporcionalmente el precio.
Arts. 2656-3114 C.
Art. 2979.- El arrendatario está obligado a dar de comer y beber al animal durante el
tiempo que lo tiene en su poder, de modo que no se deteriore, y a curarle sólo las enferme-
dades ligeras, sin poder cobrar nada por esto al dueño.
Art. 2980.- Las diferencias que hubiere en los casos de los artículos anteriores, se deci-
dirán en juicio verbal, previa calificación de peritos.
[Art. 3051 C. México]-Art. 1033 Pr.
Art. 2981.- El arrendatario no puede destinar el animal a usosdiversos de los conveni-
dos.
[Art. 3052 C. México]-Arts. 2860 n° 3-3429 C.
Art. 2982.- Si en el contrato no se expresó el uso a que el animal se destinaba, el arren-
datario podrá emplearlo en aquellos servicios que sean propios de su especie y condición.
Art. 2983.- Los gastos que ocasiona el uso del animal, son de cuenta del arrendatario, si
no se ha pactado otra cosa.
Art. 2984.- La pérdida o deterioro del animal se presumen siempre a cargo del arrenda-
tario, a menos que él pruebe que sobrevino sin culpa suya, en cuyo caso será a cargo del
arrendador.
Art. 2985.- Aun cuando la pérdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito, serán a
cargo del arrendatario, si éste usó del animal de un modo no conforme con el contrato, y sin
cuyo uso no habría venido el caso fortuito.
[Art. 3057 C. México]-Arts. 1859-2860 n° 3-2889-2933 n° 2-3430 C.
Art. 2986.- En caso de muerte del animal, sus despojos serán entregados por el arrenda-
tario al dueño, si son de alguna utilidad y es posible el trasporte.
Art. 2987.- El arrendamiento de animales dura el tiempo convenido, y a falta de conve-
nio, el necesario para el uso prudente a que se destinan.
Art. 2988.- Durante ese tiempo, el arrendador, aunque para si mismo lo necesite, no
puede quitar el animal al arrendatario.
Art. 2989.- Cuando se arriendan dos o más animales que forman un todo, como una
yunta o un tiro, y uno de ellos se inutiliza, se rescinde el arrendamiento, a no ser que el
dueño quiera dar otro que forme todo con el que sobrevivió.
Art. 2990.- El que contrató uno o más animales especificados individualmente, que an-
tes de ser entregados al arrendatario, se inutilizaron sin culpa del arrendador, quedará ente-
ramente libre de la obligación, si ha avisado al arrendatario inmediatamente que seinutilizó
el animal; pero si éste se ha inutilizado por culpa del arrendador, o si no se ha dado el aviso,
estará sujeto al pago de daños y perjuicios o a reemplazar el animal, a elección del arrenda-
tario.
Art. 2991.- En el caso del artículo anterior, si en el contrato de alquiler no se trató de
animal individualmente determinado, sino de un género y número designados, el arrenda-
dor está obligado a los daños y perjuicios, siempre que se falte a la entrega.
Art. 2992.- Si en el arrendamiento de un predio rústico se incluyere el ganado de labran-
za o de cría, existente en él, el arrendatario tendrá respecto del ganado los mismos dere-
chos y obligaciones que el usufructuario, pero no estará obligado a dar fianza.
[Art. 3064 C. México]-Arts. 1483-1503-1509-2923-3164 y sigts. C.
Art. 2993.- Lo dispuesto en los artículos 2972 y 2973 es aplicable a los aperos de la finca
arrendada.
Comentarios:
Todos los artículos que preceden, relativos al alquiler de los animales, son otras tantas aplicacio-
nes de las reglas generales de los contratos, y de las especiales del arrendamiento. Es interesante
ver en Baudry et W., quiénes son arrendatarios de servicios, en contraposición a mandatarios.
(Art. 1641 y sig).
De la definición que da el artículo 2994 C., se infiere que este contrato es bilateral, porque pro-
duce obligaciones recíprocas; y que es consensual porque se perfecciona con el consentimien-
to. Debe ser temporal, retribuido y no gratuito, y se necesita que los servicios se presten a otro
que vive con él.
Un menor no puede arrendar sus servicios sin consentimiento de su representante legal, padre o
guardador; pero el representante no podría contratar los servicios del menor sin el consentimien-
to de éste; pues se trata de una promesa cuya ejecución exige el trabajo personal del menor; y lo
contrario implicaría una restricción a la libertad individual del menor. (Ver Baudry et W., XIX, nº
1658)1. El representante del menor solamente lo representa en cuestiones de orden pecuniario.
(Baudry et W., XIX, nº 2886)2.
2. Op. Cit.
CAPÍTULO VIII
Del contrato de obras o prestación de servicios,
y primeramente del servicio doméstico.
* Derogado todo el capítulo por el Código del trabajo, Gaceta nº 23 del 1 de enero de 1945.
Este Código a su vez está derogado por el nuevo Código del trabajo Ley nº 185 Gaceta 205
del 30 de octubre de 1996.
Art. 2994.- Se llama servicio doméstico el que se presta temporalmente a cualquier
individuo, por otro que vive con él y mediante cierta retribución.
Comentarios:
Este capítulo fue derogado por el artículo 369 del Código del Trabajo.
Art. 2995.- Es nulo el contrato perpetuo de servicio doméstico.
Comentarios:
También es nula toda convención equivalente. Por ejemplo, si el doméstico tiene 40 años, no
podría comprometerse por 30; o por la duración de una empresa que se prolongaría por varias
generaciones; o por lo que dure la vida de un patrón más joven que el doméstico. Si el contrato
fuera perpetuo constituiría una verdadera servidumbre, contraria al Derecho Público.
Art. 2996.- El contrato sobre servicio doméstico se regulará a voluntad de las partes,
salvas las siguientes disposiciones.
Comentarios:
El contrato no se regula por la voluntad de las partes, salvo las disposiciones legales que siguen,
sino que tales disposiciones deben aplicarse en defecto de la voluntad de las partes.
La falta del consentimiento produce la inexistencia del contrato. Los vicios del consentimiento
solo producen nulidad relativa. Así el dolo, la violencia y el error, entrañan nulidad relativa. El dolo
debe proceder de una de las partes contratantes, por ejemplo, las maniobras fraudulentas que
practica el patrón exagerando los beneficios de la empresa para inducir al empleado; o viceversa,
las de este para exagerar sus méritos ante el patrón.
No habría violencia por el hecho de que un sirviente, por su miseria hubiera aceptado un salario
irrisorio. El error en la persona podría anular el contrato cuando éste ha sido celebrado en considera-
ción a la persona; pero no habría error en la persona si el sirviente o el patrón ha engañado al otro
sobre su religión; salvo que la religión sea precisamente la causa que ha determinado el consenti-
miento.
El objeto del contrato debe ser lícito. Así el compromiso de servir en una casa de tolerancia sería
nulo. No se puede decir que el servicio como doméstico es lícito en sí; y que el de prestar ese
servicio en una casa de tolerancia sólo es un motivo del contrato, que es por lo tanto válido, pues
el objeto del contrato no consiste solamente prestar los servicios, sino de prestarlos en un lugar
determinado.
Art. 2997.- Se entenderá que el servicio tiene término fijo, cuando se contrata para un
objeto determinado que lo tenga, como un viaje u otro semejante.
Art. 2998.- Las nodrizas se entienden contratadas por todo el tiempo que dure la lactan-
cia.
[Art. 2438 C. México]-Art. 154 Reglamento de Policía.
Art. 2999.- A falta de convenio expreso sobre la retribución o salario, se observará la
costumbre del lugar, teniéndose en consideración la clase de trabajo y el sexo, edad y apti-
tud del que presta el servicio.
B. J. pag. 419.
Art. 3000.- Si el convenio no se ha celebrado para cierto y determinado servicio, estará
el sirviente obligado a todo aquello que sea compatible con su salud, estado, fuerzas, apti-
tud y condición.
Art. 3001.- El sirviente que hubiere sido contratado sin tiempo fijo, podrá despedirse o
ser despedido a voluntad suya o del que recibe el servicio.
Comentarios:
Este contrato es considerado por el Código como un arrendamiento, es decir, [como] una presta-
ción de goce mediante un precio. Y efectivamente, tal es el carácter que tiene el contrato: El
sirviente confía al patrón, o sea a la persona a quien presta el servicio, durante un tiempo, su
actividad, su persona, mediante una remuneración. El sirviente queda dueño de su persona, que
recobra toda su independencia, tan pronto como ha cumplido sus obligaciones. Esos son precisa-
mente los caracteres de todo contrato de arrendamiento; sólo que en el de servicio difiere del de
cosas u obras, en el objeto, que en el primero es la persona misma del arrendador. (Ver Baudry et
W., XIX, nº 1650)3.
Art. 3002.- En los casos del artículo anterior el que determine la separación, debe avisar
al otro ocho días antes del que fije para ella.
Art. 3003.- No obstante lo dispuesto en el artículo que precede, el que recibe el servicio
podrá desde luego despedir al sirviente, pagándole el salario correspondiente, a los ocho
días que se fijan en el referido artículo.
Art. 3004.- Cuando el sirviente fuere despedido en un lugar quediste más de veinte le-
guas de su domicilio, el que recibe el servicio deberá pagarle un mes de salario, a no ser
que allí termine el servicio contratado o que en el ajuste se haya convenido otra cosa.
Art. 3005.- El sirviente contratado por cierto tiempo no puede dejar el servicio sin justa
causa antes de que termine el tiempo convenido.
[Art. 2445 C. México]-Arts. 2997-2998-3029 C.; 153 Reglamento de Policía.
Art. 3006.- Se llama justa causa la que proviene:
1°. De la necesidad de cumplir obligaciones legales o contraídas antes del contrato.
2°. Del peligro manifiesto de algún daño o mal considerables.
3°. De falta de cumplimiento por parte del que recibe el servicio de las obligaciones
que se hayan impuesto con respecto al sirviente.
4°. De enfermedad del sirviente que lo imposibilite para desempeñar el servicio.
5°. De mudanza de domicilio del que recibe el servicio a lugar que no convenga al
sirviente.
Art. 3007.- El sirviente que deje el servicio con justa causa, tiene derecho de cobrar
todos los salarios vencidos.
[Art. 2447 C. México]-Arts. 1885-3013 n° 1 C.
Art. 3008.- El sirviente que abandona sin justa causa el servicio antes de que termine el
tiempo del ajuste, pierde el derecho de cobrar los sueldos vencidos, y podrá además ser
condenado al pago de los daños y perjuicios que de su separación se sigan.
Comentarios:
No solamente está obligado el sirviente, como todo contratante que no cumple, al pago de los
daños y perjuicios, sino que pierde sus salarios vencidos, pérdida que agrava la pena de una
manera inconsiderada.
Lo mismo se aplica al sirviente que está comprometido a servir durante toda la vida del patrón
(cuando esta cláusula es válida, esto es, cuando no implique toda la vida del sirviente, por ser el
patrón mucho más joven que el sirviente).
Art. 3009.- No puede el que recibe el servicio despedir sin justa causa al sirviente con-
tratado por cierto tiempo, antes que éste expire.
[Art. 2449 C. México]-Arts. 3011-3025 C.; 156 Reglamento de Policía.
Comentarios:
Se podría convenir que el contrato se resuelva por la sola voluntad de una de las partes. Esto
equivaldría a que el contrato no tiene término. (Baudry etW., XIX, nº 28876. Huc, X, nº 3927.
“Los domésticos que habitan en la casa del patrón, generalmente tienen allí sus efectos. Se forma
de esa manera un contrato tácito de depósito, entre ambos, y el patrón se compromete implícita-
mente a restituir esos efectos al momento de ser reclamados. El patrón es responsable de esos
objetos, como todo depositario, salvo el caso fortuito. Si, por ejemplo, en caso de un incendio,
esos objetos son destruidos, el patrón debe pagar su valor, a menos que probare que el incendio
ocurrió sin su culpa; o que el doméstico fue negligente en salvar sus objetos. Pero el patrón podría
estipular expresamente que no se hace responsable de dichos objetos”. (Baudry et W., XIX, nº
1729)8.
Art. 3010.- Son justas causas para despedir al sirviente:
1°. Su inhabilidad para el servicio ajustado.
2°. Sus vicios, enfermedades o mal comportamiento.
3°. La insolvencia del que recibe el servicio.
[Art. 2450 C. México]-Arts. 2597-3025-3086 C. 457 CC.
Art. 3011.- Si el que recibe el servicio despide al sirviente sin justa causa, antes de que
termine el tiempo del ajuste, está obligado a pagarle su salario íntegro.
Comentarios:
Este artículo no hace otra cosa que condenar a aquel al pago de los daños y perjuicios, que consis-
ten en los salarios que corresponderían al tiempo convenido.
Art. 3012.- El sirviente está obligado:
1°. A tratar con respeto al que recibe el servicio y a obedecerle en todo lo que no fuere
ilícito o contrario a las condiciones del contrato.
2°. A desempeñar el servicio con lealtad y con toda la diligencia compatible con sus
fuerzas.
3°. A cuidar las cosas de aquel que recibe el servicio y evitar siempre que pueda, cual-
quier daño que se hallen expuestas.
4°. A responder de los daños y perjuicios que por su culpa sufra el que reciba el servi-
cio.
Comentarios:
El sirviente es responsable de los objetos que quiebra. Por otra parte, si el objeto es precioso, el
Juez puede considerar que el dueño ha cometido una imprudencia poniendo en las manos del
sirviente ese objeto, y no tendría por ello derecho a indemnización. Además, se puede convenir lo
contrario. (Baudry et W., XIX, nº 1687)10.
Art. 3013.- El que recibe el servicio está obligado:
1°. A pagar al sirviente con rigurosa exactitud sus salarios y a no imponerle trabajos
que arruinen su salud oexpongan su vida, o que no estén comprendidos en el ajus-
te.
Art. 3007 C.
2°. A advertirle sus faltas, y siendo menor, a corregirle como si fuere su guardador.
Arts. 425 inc. 2°-2512 C.
3°. A indemnizarle de las pérdidas y daños que pueda sufrir por su causa o culpa.
4°. A socorrerle o mandarle curar por cuenta de su salario sobreviniéndole enferme-
dad y no pudiendo el sirviente atenderse por sí o no teniendo familia o algún otro
recurso.
Art. 3014.- El contrato de servicio doméstico se disuelve por muerte del que recibe el
servicio o del sirviente; ni éste ni sus herederos tienen derecho más que para cobrar los
salarios vencidos hasta el día del fallecimiento.
Comentarios:
El contrato de servicio doméstico se hace generalmente en consideración a las circunstancias
personales de los contratantes, de manera que un individuo consiente en prestar sus servicios a
otro en consideración a su carácter bondadoso u otras cualidades, que quizá no existan en sus
herederos.
Este contrato podría ser subordinado, para su formación, a la voluntad de una de las partes. Lo
dispuesto en el artículo 1881 C., no se opone a ello, pues aquella disposición parece ser hecha
para los contratos unilaterales, porque sólo habla de la mera voluntad del que se ha obligado.
[Esto] quiere decir que no comprende la mera voluntad del acreedor; y en los contratos bilatera-
les cada parte es acreedora de la otra. (Baudry et W., XIX, nº 2872)11.
También una de las partes puede reservarse el derecho de resolver a su voluntad el contrato en
cualquier tiempo, sin que a ello se oponga el artículo 1881 C. Este artículo solo es aplicable a la
condición suspensiva.
Art. 3015.- La acción para cobrar los salarios vencidos y no pagados, se entablará ante el
Juez competente, según la cuantía del negocio y en la forma prescrita en la ley respectiva.
Esta acción prescribe en el tiempo y forma declarados en este Código en el Título co-
rrespondiente.
Art. 908 n° 4 C.
Art. 3016.- El que recibe el servicio podrá descontar del sueldo del sirviente los daños y
perjuicios que éste le haya causado, salvo el derecho del sirviente en caso de injusticia.
Art. 3017.- Si el que recibe el servicio no hace el descuento al verificar el pago, no tendrá
acción contra el sirviente.
Comentarios:
El que recibe el servicio tiene el derecho de pagarse por sí mismo los daños y perjuicios que el
sirviente le hubiere ocasionado, pero a condición de descartar su importe en el acto de verificar
su pago. Si no lo hace así, pierde su derecho porque se presume que lo renunció.
Art. 3018.- La persona a quien se preste el servicio será creída sobre su palabra. (sin
perjuicio de prueba en contrario): (1)
1°. En orden a la cuantía del salario.
2°. En orden al pago del salario del mes vencido.
3°. En orden a lo que diga haber dado a cuenta por el mes corriente.
[Art. 1995 C. Chile]-Art. 3497 C.
(1) Lo dispuesto en este artículo es anacrónico entre nosotros. Italia y Francia tuvieron una dis-
posición semejante, pero hoy ha sido derogada en aquellas legislaciones.
Anotaciones al pie de página del artículo: “En Francia fue derogado por Ley de 2 de agosto de
1868. Pero la situación de las partes ha quedado la misma, porque generalmente no se hace con-
trato ni hay prueba escrita, y la testimonial no es admisible porque la suma pasa de la tasa legal.
El que presta el servicio que tiene que demandar queda reducido a deferir el juramento al patrón,
y así se cae en lo mismo”. (Ver Planiol, II, nº 183912. Colín y Capitant, IV, p. 39613. Baudry et W., XIX,
nº 283514).
Art. 3019.- Si se hubiere estipulado que para hacer cesar el servicio sea necesario que el
uno desahucie al otro, el que contraviniere a ello sin causa grave será obligado a pagar al
otro una cantidad equivalente al salario del tiempo del desahucio o de los días que falten
para cumplirlo.
[Art. 1992 C. Chile]-Arts. 3001-3002 C.
Art. 3020.- El servicio de criados domésticos puede contratarse por tiempo determina-
do; pero no podrá estipularse que durará más de un año, a menos que conste la estipula-
ción por escrito, y ni aun con este requisito será obligado el criado a permanecer en el
servicio por más de cinco años contados desde la fecha del documento.
Arts. 2473 inc. 2°-2483 in fine C.
El tiempo se entenderá forzoso para ambas partes, a menos de estipulación contraria.
[Art. 1988 C. Chile]-Arts. 2995-3000 C.
Comentarios:
Con respecto a los derechos y obligaciones del empleado que deja el empleo, surgen cuestiones
muy interesantes, que pueden verse en Baudry et W., XIX, nº 1700 y sig16. Por ejemplo ¿Puede un
empleado comprometerse o dedicarse a un comercio similar al que dejó? ¿Puede hacer uso de
todos los métodos y procedimientos que aprendió con su antiguo patrón? ¿Puede hacer pública, o
haceralarde de la posición que ocupaba anteriormente? etc.
“Un empleado de comercio de una industria puede obligarse a no ejercer nunca ese comercio o
esa industria en una región determinada, o en una casa determinada; o en ningún lugar, pero
durante un tiempo determinado; o en un sitio y un tiempo determinado; y a no ejercerlo en la
clientela del antiguo patrón”. Esas cláusulas no son nulas. (Baudry et W., XIX, nº 1710)17.
Art. 3021.- Además de lo prescrito en los artículos anteriores, se observará acerca de los
sirvientes lo que determinen los reglamentos de policía o leyes especiales.
[Art. 2457 C. México]-Arts. 153 y sigts. Reglamento de Policía.
2. Códigos citados: [Para el artículo 2995]: Artos. 1780 Francia, 1628 Italia, 1583 España, 2717 Louisia-
na, 1810 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 2995]: Arto. 101 nº 3 Cn de 1939.
4. Códigos citados: [Para el artículo 3001]: Artos. 1584 España, 1780/2 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3001]: Arto. 147 Código de Minería.
5. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3006]: Artos. 178, 148 C. Minería.
6. Baudry, Op. Cit.
7. [Cita omitida].
8. Baudry, Op. Cit.
11. Op. Cit.
1903 - 1905.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3018]: Arto. 150 Código de Minería.
17. Op. Cit.
E. Bonnier. Tratado teórico y práctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. I. Traduc-
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XXV. 2da.Edición. Editor J. B. Gutié-
1859.
CAPÍTULO IX
Del servicio por jornal
Art. 3022.- Servicio por jornal es el que presta cualquier individuo a otro, día por día,
mediante cierta retribución diaria que se llama jornal.
Comentarios:
El contrato de servicio, por jornal, es una especie del de servicio doméstico, y está regido por las
reglas generales que gobiernan a éste.
Este capítulo fue derogado por el artículo 369 del Código del Trabajo.
Art. 3023.- El jornalero está obligado a prestar el trabajo para que se ajustó según las
órdenes y dirección de la persona que reciba el servicio; si no lo hiciere asi, podrá ser des-
pedido antes que el día termine, pagándosele el tiempo vencido.
[Art. 2459 C. México]-Art. 129 Reglamento de Policía.
Art. 3024.- La persona a quien se preste el servicio está obligada a satisfacer la retribu-
ción prometida al fin de la semana, o diariamente, según los términos del contrato.
A falta de convenio expreso se observará la costumbre del lugar.
[Arts. 2460-2461 C. México]-Arts. 2480 C.; 150 Reglamento de Policía.
Art. 3025.- El jornalero ajustado por día o por los días necesarios para desempeñar un
servicio, no podrá abandonar el trabajo, ni el que recibe el servicio despedirle, antes que
termine el día o días, no habiendo justa causa.
Art. 3026.- Si el jornalero o el que recibe el servicio faltaren a lo dispuesto en el artículo
anterior, aquel perderá el salario del día, y éste quedará obligado a pagarlo por entero, como
si el trabajo se hubiera terminado.
N. del E.: [El autor señala]: Vencido dice el de Méjico.
Art. 3027.- Si el trabajo ajustado por ciertos días o mientras dure la obra, fuere interrum-
pido por caso fortuito o fuerza mayor, el jornalero tendrá derecho de cobrar el importe
correspondiente a la parte del servicio que se hubiere prestado.
Art. 3028.- Si el servicio termina antes que el día y sólo se ha trabajado la mitad de éste,
se pagará la mitad del jornal; si se ha trabajado algo más de la mitad del día, se pagará el
jornal que corresponda a un día entero.
Comentarios:
Como no es fácil para el jornalero obtener trabajo sino desde el principio del día, es justo que se
le pague el jornal completo, cuando trabaja más de medio día.
Art. 3029.- El obrero que se haya ajustado sin señalar término durante el cual deba
trabajar, ni obra determinada que deba concluir, podrá despedirse y ser despedido a volun-
tad suya o del que le empleó, sin que por esto pueda pedirse indemnización.
Art. 3030.- El obrero es responsable del valor de los instrumentos o de cualquier otro
objeto que se le haya confiado, y que se halla perdido o inutilizado, a menos que pruebe
que fue sin culpa suya.
Art. 3031.- El patrón es responsable de cualquier accidente de que resulte dañado el
obrero y que sea debido a culpa o negligencia de aquel, por no haber adoptado las medidas
y precauciones que aconseja una mediana previsión.
Si el accidente es debido a una causa fortuita, en que no aparezca culpa por parte del
patrón ni del obrero, cesará la responsabilidad del primero, con tal que emplee en el servi-
cio elementos, útiles, aparatos, utensilios y medios adecuados para hacer absolutamente
difícil el accidente fortuito.
Art. 3032.- Lo dispuesto en el artículo precedente, se aplica también a todos los acci-
dentes resultantes de la prestación de servicios, cualquiera que sea la naturaleza y el carác-
ter de éstos.
Art. 3033.- A más de lo ordenado en los preceptos anteriores, se observará respecto de
la materia que queda tratada, lo que leyes especiales dispongan. (1)
Art. 143 Reglamento de Policía.
B. J. pag. 3309.
(1) Véase la Ley sobre accidentes del trabajo, de 13 de mayo de 1930, publicada en La Gaceta,
Nos. 114-115 y 116 de mayo de ese mismo año. (B. J. pag. 7451).
Véase también la Convención para unificar las leyes protectoras de Obreros y Trabajadores,
celebrada por las Repúblicas de Centro-América en Washington, el 7 de febrero de 1923,
aprobada por Nicaragua el 15 de marzo de 1923. (Memoria del Ministerio de Relaciones
Exteriores de ese año, pags. 244 y sigts.).
Anotaciones al pie de página del artículo: Ver artículo 101, 102, 103. Cn de 1939. Esta Ley fue
derogada por el artículo 369 del Código del Trabajo.
1903 - 1905.
CAPÍTULO X
Del contrato de obras a destajo o a precio alzado
Art. 3034.- El contrato de obras a destajo puede celebrarse:
1°. Encargándose el empresario por un precio determinado de la dirección de la obra,
y poniendo los materiales.
Art. 3044 C.
2°. Poniendo el empresario sólo su trabajo o industria por un honorario fijo.
B. J. pag. 5674.
Comentarios:
A destajo, según el Diccionario español, se dice cuando se da o toma una obra por cantidad
determinada.
El espíritu de las leyes sobre accidentes del trabajo está en abandonar los viejos principios del
Derecho común, engendrados en el Derecho Romano. [Este] sólo castigaba la culpa o negligen-
cia del patrón, para sustituirlo por una regla jurídica extraña a la idea de culpa, que toma como
base de responsabilidad la idea del riesgo creado, del riesgo inherente al trabajo, del riesgo con
que toda industria amenaza a sus obreros como una consecuencia inseparable del desempeño
de las labores manuales de éstos. (Ver Baudry et W., XIX, nº 1733 y sig)1.
El patrón no debe manifestar a su empleado una desconfianza exagerada. Por ejemplo, supervi-
gilar su trabajo de una manera humillante. (Baudry et W., XIX, nº 1725 bis)2.
Un arquitecto no es un mandatario, sino un arrendador de su obra, pues él no representa al pro-
pietario, sino que sólo le suministra su trabajo.
Art. 3035.- En caso de duda se presume que el que se encarga de la obra, la hace por
honorario o salario, si la obra es de cosa inmueble, y que la hace por contrato si es de cosa
mueble.
Art. 3036.- Siempre que el empresario se encargue por ajustecerrado de obra en cosa
inmueble cuyo valor sea de más de cien pesos se otorgará el contrato por escrito, incluyén-
dose en él una descripción pormenorizada, y en los casos que lo requieran, un plano o
diseño de la obra. (1)
(1) Según la doctrina mexicana, el contrato de obras a destajo, no depende para su validez de
formalidad alguna cuando recae sobre alguna cosa mueble; pero no es así cuando se trata
de inmuebles cuyo valor excede de cien pesos, pues en tal caso se debe otorgar por escrito,
con la descripción de la obra por ejecutar y los planos o diseño, si fueren necesarios. (Alar-
cón, Ob. cit. Tomo III, pag. 17).
Según nuestro Código, el contrato, aun cuando recaiga sobre cosa mueble, debe hacerse
constar por escrito, si la cuantía de la prestación excede de ocho córdobas, de acuerdo con
la regla general establecida en el inciso final del art. 2483 C.
Art. 3037.- Si no se acompaña plano o diseño, toda discusión que se ofrezca en la ejecu-
ción de la obra, se resolverá a falta de otra prueba, a favor del propietario.
Comentarios:
Este precepto crea una presunción juris tantum, y, por lo mismo, admite prueba en contrario; mien-
tras tanto debe aceptarse que el propietario dio sus instrucciones, que no fueron obedecidas.
Art. 3038.- El empresario de obra hecha por ajuste cerrado, no está obligado a presentar
cuentas al propietario: el que lo sea por honorario fijo, debe presentarlas comprobadas de
todo lo que se gaste.
Comentarios:
Otra de las diferencias características que distinguen las dos especies de contrato de obras a
destajo, es que el empresario de obra por ajuste cerrado no está obligado a rendir cuentas al
propietario, mientras el que lo hace por honorario fijo debe presentarlas comprobadas. La razón
de esta diferencia es que en el primer caso se trata de una venta y por lo tanto las cantidades que
percibe el contratista son parte del precio que es cosa suya; y en el segundo solamente presta sus
servicios por una retribución, y es administrador de las cantidades que el dueño de la obra le
suministra para la ejecución de ella.
Cuando es por ajuste cerrado, el negocio contiene una verdadera cláusula de seguro, por la cual
el dueño para quien se hace la obra, se pone a cubierto de todas las eventualidades y fluctuacio-
nes de precio, o insuficiencias en el costo de la obra.
Art. 3039.- El perito que forma el plano (2) de una obra y la ejecuta, no puede cobrar el
valor del plano fuera del honorario de la obra; mas, si se ha hecho aquel y ésta no se ejecuta
por causa del dueño, podrá cobrar el valor del plano, a no ser que al encargarse éste se haya
pactado que el propietario no lo pagará, si no se conviniere aceptarlo.
(2) El perito que forma el plano o el presupuesto, dice el modelo.

Art. 3040.- Cuando se haya invitado a varios peritos para hacer planos, con el objeto de
escoger entre éstos el que parezca mejor, y aquellos hayan tenido conocimiento de esta
circunstancia, ninguno puede cobrar honorario por el plano, salvo convenio expreso.
Art. 3041.- En el caso del artículo anterior, podrá el autor del plano aceptado cobrar su
valor cuando la obra se ejecutare conforme a él por otro artista.
Art. 3042.- El autor de un plano que no hubiere sido aceptado, podrá también cobrar su
valor, si la obra se ejecutare conforme a él por otro artista. (1)
(1) Aun cuando se hayan hecho modificaciones en los detalles, agrega el modelo.
Art. 3043.- Cuando al encargarse una obra no se ha fijado precio, se tendrá por tal, si los
contratantes no estuvieren de acuerdo después, el que ordinariamente se paga por la mis-
ma especie de obra, y a falta de éste, el que tasaren peritos.
[Arts. 2478 C. México-1997 C. Chile]-Art. 2823 C.
N. del E.: [El autor señala lo siguiente]: El que designe los aranceles, dice el mejicano.
Art. 3044.- Si el empresario se obliga a suministrar los materiales, el contrato es de ven-
ta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. El riesgo de la
obra correrá por cuenta del empresario hasta el acto de la entrega, a no ser que hubiere
morosidad de parte del dueño de la obra en recibirla, o convenio expreso en contrario.
[Arts. 2480 C. México-1996 inc. 1° C. Chile]-Arts. 1859-2495-2536-2540-2542-2543-2544-2579-2581-
2670-3047 C.
Comentarios:
En este caso el empresario no se obliga a hacer un trabajo; sino a vender su trabajo ya terminado.
El pintor que se compromete a hacer un cuadro, es un vendedor.
El contrato que tiene por objeto una cosa futura no es venta, si esta cosa debe ser producida por el
trabajo del hombre que la promete. La única función de la venta es la enajenación de una cosa:
Normalmente supone que esta cosa ya existe, ahora, si se admite que una venta puede tener por
objeto una cosa futura, es con la condición de que esta cosa existirá algún día por el efectode un
fenómeno natural, o por el trabajo de un tercero, como las cosechas futuras, o las acciones de una
compañía que no se ha formado, y en cuya fundación es el vendedor un extraño. (Laurent, XXIV,
nº 99)6.
Si la creación de la cosa depende del trabajo del que la promete (o de sus agentes), el contrato
entonces no tiene solamente por objeto la enajenación de la cosa; comprende además la remu-
neración del trabajo. Forma, [por tanto], una operación mixta, que es a la vez venta y compra. El
Código, sin embargo, ha pensado de otro modo, haciendo una distinción que debía desaparecer.
Es una venta de una cosa futura; es decir: que queda subordinada a la existencia de esa cosa; es,
pues bajo condición suspensiva. (Baudry et W., XIX, nº 2872)8. De esto se deduce que si el empre-
sario quiebra antes de que termine la obra, el que la ordenó no podrá reclamarla a los acreedores
del quebrado, pues todavía no es dueño; y es así aún cuando hubiera pagado una parte del precio.
Según los chilenos es una venta a prueba que solo se perfecciona cuando aprueba la obra el
comprador, o sea el que ordenó la obra. Según eso el riesgo de la obra deberá correr por cuenta
del empresario, no hasta el acto de la entrega, sino hasta que el que ordenó la obra declare que le
agrada para sí, conforme con lo dispuesto en el artículo 2581 inciso 2º C.
Según nuestro artículo 2542 C., es una venta bajo condición suspensiva; y en realidad es una venta
a ensayo.
Art. 3045.- Si el empresario se obliga únicamente a poner su trabajo o industria, todo el
riesgo será del dueño, a no ser que haya habido culpa, impericia o mora del primero.
Comentarios:
La diferencia que se hace notar en las dos especies de contrato de obras a precio alzado, consiste
en que en la primera, el contrato se convierte en una verdadera venta, por haberse obligado a
entregar el precio convenido, que debe resultar del material y del trabajo unidos. En consecuen-
cia, el contratista es un verdadero propietario de la cosa, y por lo mismo, le es aplicable el princi-
pio de que las cosas perecen para su dueño.
Art. 3046.- Se presume que la pérdida proviene de culpa del empresario, cuando se
verifica estando aun la cosa en su poder y lo que se destruye es su propia obra.
Art. 3047.- Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, po-
niendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento: en el caso contrario, de venta.
Comentarios:
Este artículo es una repetición del 3044.
Art. 3048.- Será de cuenta del empresario la pérdida que dependa de la mala calidad de
los materiales, si no previno oportunamente al dueño del riesgo a que por esa causa queda-
ba expuesta la obra.
Comentarios:
“Según el Derecho común, todo el que debe una cosa determinada responde de los riesgos, a
menos que pruebe el caso fortuito. Según eso, el empresario que invoque a su favor el caso fortui-
to debe probarlo; y en ese caso corresponde al dueño demostrar que el caso fortuito fue ocasio-
nado por culpa del empresario. Así, en caso de incendio el empresario debe probar que no tuvo
culpa; pues el incendio no es caso fortuito. El obrero debe probar, así mismo, la mala calidad de
los materiales”. (Baudry et W., XIX, nº 3909)11.
El obrero incurre en culpa si no previno oportunamente al dueño del riesgo, porque estaba obliga-
do a conocerlo por razón de su profesión.
Art. 3049.- El empresario en los casos en que es responsable conforme a los preceden-
tes artículos, no tiene derecho de exigir ninguna indemnización, a no ser que proviniendo la
pérdida de la mala calidad de los materiales, haya instruído oportunamente (1) de esa cir-
cunstancia.
(1) Haya instruído oportunamente al dueño de esa circunstancia, dice el modelo.
Art. 3050.- El arquitecto o empresario de un edificio, haya o no puesto los materiales,
responde durante diez años, contados desde el día de la entrega de la obra, si se arruina por
vicio de la construcción o el suelo, a no ser que de los vicios de éste (2) haya dado aviso al
dueño. (3)
(2) De éste y de los materiales, dice el modelo.
(3) No hay uniformidad en los Códigos acerca de el tiempo en que debe durar la responsabili-
dad del arquitecto o empresario. El Código de las partidas (Ley 21, Título 32 de la Partida 3ª),
conforme con lo resuelto, con el Derecho Romano en la L. 8ª Tit. 12. Libro 8 del Código,
hacía durar quince años la responsabilidad en las obras públicas, responsabilidad que se
aplicaba también a las obras privadas. Los Códigos Francés,(art. 1792), Italiano (art. 1640),
Holandés (art. 1646), Uruguayo (art. 1818), Chileno (art. 2003), Boliviano (art. 1827), Español
(art. 1591) y Mexicano (art. 2485) la limitan a diez años. Los de guatemala (art. 1768), y la
Luisiana (art. 2374), a cinco años.
Comentarios:
La Ley señala un plazo de diez años, durante el cual se debe producir el accidente; pero ¿Cuánto
dará la acción de indemnización? Sobre este punto los autores franceses discuten varios proble-
mas. (Véase Aubry y Rau, IV, nº 374 nota 3013. Planiol, II, nº 191414).
Es una presunción de culpa del arquitecto o empresario. ¿Pero qué resulta si hay culpa también
del propietario? Por ejemplo, cuando él impone condición de construcción que ponen en peligro
la obra. ¿Quid juris? (Ver Planiol, II, nº 1916)15.
La cuestión que surge es la de la prueba. “¿El propietario está obligadoa probar la culpa del arqui-
tecto, salvo que éste pruebe el caso fortuito? ¿O el arquitecto es responsable de pleno derecho
teniendo a su cargo la prueba del caso fortuito?” (Ver Planiol, II, nº 1915)16.
“Pensamos con Récamier, dice Giorgi, que bien puede el tercero ofendido por la ruina volverse
durante este tiempo también contra aquellos. En verdad, si la Ley ha concedido al vecino la ac-
ción de indemnización contra el propietario, (artículo 2514 C), lo ha hecho porque en la mayor
parte de las cosas resulta imposible a los terceros encontrar al arquitecto y al contratista, y no para
disminuir la responsabilidad de estas personas, que podrán ser llamadas a responder de sus he-
chos, tanto por el tercero cuanto por el propietario”. (Giorgi, V, nº 408)17.
Anotaciones al pie de página del artículo: Según la jurisprudencia francesa, en este artículo se
establece un plazo único, que comprende a la vez el lapso en que existe responsabilidad de parte
del arquitecto o empresario, y el que se refiere a la duración de la acción. De suerte que el propie-
tario tiene un plazo variable para obrar contra el arquitecto o empresario, y es lo que queda de los
diez años después de descubierto el accidente; de manera que ese plazo puede ser muy corto, o
quizá nulo, pues podría suceder que el accidente se descubre el último día de los diez años. Ese
sistema de la jurisprudencia en Francia se funda en una larga y constante tradición. Pero ¿Cómo
es aquí entre nosotros que contamos los diez años desde el día de la entrega?
Art. 3051.- La obligación que impone el artículo anterior no comprende al arquitecto
que vende una casa ya formada, ni a los demás artesanos después de entregada y pagada la
obra, salvo pacto en contrario.
Art. 3052.- El que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir que
el dueño la reciba en partes y se la pague en proporción de las que recibe.
Art. 3053.- La parte pagada se presume aprobada y recibida por el dueño; pero no habrá
lugar a esa presunción sólo porque el dueño haya hecho adelantos a buena cuenta del
precio de la obra, si no se expresa que el pago se aplica a la parte ya entregada.
Comentarios:
Las reglas contenidas en los artículos 3052 y 3053 C., están fundadas en que la obra por piezas o
por medidas, es en realidad una serie de obras, o mejor dicho, que hay tantas obras cuantas son
las piezas o medidas contratadas.
Art. 3054.- Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no se observará cuando las pie-
zas que se manden construir no puedan ser útiles sino formando reunidas un todo.
Art. 3055.- Si no se ha fijado el plazo en que deba concluirse la obra, se entenderá
concedido el que razonablemente fuere necesario para ese fin a juicio de peritos.
Art. 3056.- El empresario que no entrega la obra concluída en el tiempo debido, es

responsable de los daños y perjuicios.
Comentarios:
Esto es así aun cuando el término fijado no sea suficiente, pues es cosa del empresario calcular
bien el tiempo necesario, y si se equivoca es por su culpa.
Art. 3057.- El empresario que se encarga de ejecutar alguna obra por precio determina-
do, no tiene derecho de exigir después aumento, aunque lo hayan tenido el precio de los
materiales o el de los artesanos o jornaleros. (1)
(1) El precio de los materiales o el de los jornales, dice el modelo.
Comentarios:
La Ley prohíbe exigir aumento; y eso no tenía necesidad de decirlo, porque el efecto natural del
convenio por un precio determinado, pone los riesgos a cargo del empresario; pero debe notarse
que según el artículo 3059 C., no comprende al caso en que se hagan variaciones al plano, en cuyo
caso el convenio dejo de ser obligatorio. Esto era necesario decirlo para impedir las sorpresas que
de ordinario son víctimas los propietarios, y es preciso tomar esto en cuenta para que cuando se
propongan cambiar en el plano se convenga en el aumento del precio. Para evitar eso, el 1793 del
Código francés pone una regla contraria.
Art. 3058.- Lo dispuesto en el artículo anterior se observará también cuando haya habi-
do algún cambio o aumento en el plano, a no ser que sean autorizados por escrito por el
dueño y con expresa designación de precio.
Comentarios:
Esta disposición tiene por objeto proteger al propietario contra los ardides de que era con fre-
cuencia víctima, porque el arquitecto, después de comenzado los trabajos, se encontraba con
dificultades imprevistas, que necesariamente le causaban mayores gastos. Entonces proponía al
propietario cambiar o aumentar los planos, para con un pretexto exigir aumento de honorarios.
La autorización debe ser por escrito. Ninguna otra prueba es admisible; ni el juramento. (Baudry
et W., XIX, nº 3007)24.
Además, es indispensable que el aumento sea convenido, para evitar que el empresario se apro-
veche de la inexperiencia del dueño. Pero no es necesario quela prueba del aumento de precio
conste por escrito, porque el artículo no lo exige.
Pero en todo caso, aún sin prueba escrita, el empresario tendría contra el dueño la acción de in
rem verso, pues no es justo que se enriquezca sin causa. (Baudry et W., XIX, nº 3009)25.
Art. 3059.- Lo dispuesto en los dos artículos que preceden no comprende al empresario
que sólo pone su industria o trabajo: las variaciones que se hagan al plano y la diferencia de
los precios serán en este caso exclusivamente de cuenta del dueño.
Art. 3060.- El que se obliga a hacer una obra por ajuste cerrado, debe comenzar y con-
cluir en los términos consignados en el contrato; y en caso contrario, en los que sean sufi-
cientes a juicio de peritos.
Art. 3061.- El empresario por sueldo u honorario no está obligado a concluir la obra sino
a voluntad del dueño, con tal que el tiempo que se fije sea bastante.
Comentarios:
El que contrata poniendo los materiales y su trabajo tiene la facultad de darle impulso a la obra,
aumentando el número de operarios y la cantidad de materiales, a fin de concluirla dentro del
plazo convenido.
Pero el que solo pone su trabajo o industria carece de tal facultad, y por lo mismo se ve obligado
a sujetarse a los recursos y veleidades del propietario.
Art. 3062.- El que se encarga de una obra, no puede hacerla ejecutar por otro, a menos
que se haya pactado lo contrario o el dueño lo consienta: en estos casos la obra se hará
siempre bajo la responsabilidad del empresario.
Comentarios:
El dueño de la obra puede ceder el contrato a un tercero, y el cesionario en ese caso puede exigir
la ejecución al empresario. Sin embargo, el dueño no queda libre de sus obligaciones, especial-
mente la de pagar el precio, pues se ceden los derechos pero no las obligaciones. (Baudry et W.,
XIX, nº 3073)27.
No basta vender el inmueble, para que se entienda cedido el contrato, pues este contrato solo
impone al empresario obligaciones personales y solo le da derechos personales contra el dueño.
Solamente los derechos reales y las cargas reales se trasmiten a los sucesores a título particular.
De ahí se sigue que el vendedor podría, después de la venta, exigir al empresario la ejecución del
contrato, sin que el empresario pueda oponerle falta de interés, pues lo tiene a fin de que el
comprador se las pague si fueron incluidas en la venta. Pero si las nuevas construcciones no
fueron incluidas en la venta, el vendedor no podrá exigir el contrato. (Ver Baudry et W., XIX, nº
3074)28.
Art. 3063.- El dueño de una obra ajustada por un precio fijo, puede desistir de la empre-
sa comenzada, con tal que indemnice alempresario de todos sus gastos y trabajo, y de la
utilidad que pudiera haber sacado de la obra.
Comentarios:
Sucede con frecuencia que una persona que ordena un trabajo procede con imprudencia sin
hacer cuenta debida de los recursos con que cuenta, y por eso se encuentra con que llega el
momento en que no tiene con que continuarlos. Por esa razón lo dispuesto en este artículo es útil
para el empresario; y solo se hace la crítica de que se limita el caso de una obra ajustada por un
precio fijo, cuando los mismos motivos pueden presentarse en cualquier obra.
Pueden presentarse dificultades cuando hay varios herederos del dueño de la obra, y no se ponen
todos de acuerdo, y si no lo hacen la solución no es posible. (Colín y Capitant, IV, p. 359 y sig)29.
Importa poco que el dueño suministre los materiales, o que los suministre el empresario, pues el
artículo no distingue. Pero el precio debe ser fijo. Cuando no es fijo, el dueño sólo tendría que pagar
al empresario los honorarios que le corresponden por los trabajos que ya hubiere hecho. (Baudry et
W., XIX, nº 3094)30. [en este caso] el empresario podría exigir que lo dejen terminar el trabajo. Solo
el dueño tiene el derecho de desistir; el empresario no puede, aunque por el alza de los materiales
o por circunstancias imprevistas incurra en pérdidas. Esto es una injusticia. (Baudry et W., XIX, nº
3101)31.
Es esta una excepción al principio de que las convenciones solo pueden ser resueltas de común
acuerdo. (Laurent, XXVI, nº 17 y 1932. Guillouard, II, nº 80333. La jurisprudencia francesa ha adver-
tido que esta disposición se aplica al caso de construcción de una máquina a vapor. Esta disposi-
ción ha sido objeto de vivas críticas de parte de las Cámaras de Comercio de Francia, porque
pone en peligro muchos negocios, pero el gobierno se ha limitado a recomendar a los industriales
que pongan en sus contratos cláusulas que establezcan lo contrario a esta disposición, que no es
de orden público. (Planiol, II, nº 1907)34.
Este artículo se aplica también al arquitecto, aunque el artículo habla solo de que se indemnice al
empresario; pero es simplemente para indicar los efectos de la revocación. Un contrato celebra-
do con un arquitecto para que haga unos planos, solo puede ser rescindido indemnizando al
arquitecto de todos los gastos y trabajos y de la utilidad que pudiera haber sacado de la obra.
Art. 3064.- Al que se ajustó por honorarios, sólo se abonarán además de los vencidos,
los que correspondan a un mes, contados desde la suspensión de la obra.
Art. 3065.- Pagado el empresario de lo que le corresponda, según los dos artículos ante-
riores, el dueño queda en libertad de continuar la obra, empleando a otras personas, aun
cuando aquella siga conforme al mismo plano o diseño.
Art. 3066.- Todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven(1) por la
muerte del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados que puedan
ser útiles(2) para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a
pagarsu valor: lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará proporcio-
nalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra.
Las mismas disposiciones tendrán lugar, si el empresario o artífice no puede concluir la
obra por alguna causa independiente de su voluntad.
Por la muerte del que encargó la obra, no se resuelve el contrato, y sus herederos serán
responsables del cumplimiento para con el empresario.
[Art. 2005 inc. 2° C. Chile]-Arts. 1851-2439-3285 n° 3-3345 n° 5-3444-3641 C.
Comentarios:
Es la aptitud personal la que determina el contrato; y la aptitud no es hereditariamente trasmisible.
Las partes pueden derogar este artículo por una convención formal, o por una intención evidente.
La resolución puede ser demandada por las dos partes indistintamente; pues los herederos del
artífice o empresario podrían encontrar serios embarazos para ejecutar la promesa de su autor.
“Es evidente que la utilidad de que habla este artículo debe apreciarse tomando en consideración
el contrato concluido con el obrero muerto. Así los materiales y trabajos serán útiles si pueden ser
empleados por otro obrero que ejecutará la convención primitiva tal cual habría sido concluida”.
(Laurent, XXVI, nº 2437. Guillouard, II, nº 80138. Baudry et W., XIX, nº 308039).
“Si se ha convenido un precio por toda la obra, y sólo se hizo la mitad, se deberá pagar la mitad del
precio. (Baudry et W., XIX, nº 3081)40. Si solo existen materiales que habían sido comprados sin
que comenzaran los trabajos, se deberá pagar el valor de esos materiales; pero [no se pagaron al
valor actual sino] al precio que tenían esos materiales cuando fueron comprados”. (Baudry et W.,
XIX, nº 3081)41.
Art. 3067.- Los que trabajaren por cuenta del empresario o le suministren material para
la obra, tendrán acción contra el dueño de ella, hasta la cantidad que alcance el empresa-
rio, terminada la obra. (1)
(1) Según los principios generales el cumplimiento de un contrato sólo se puede exigir al otro
contratante; sin embargo ese principio está modificado en este artículo, en favor de los que
trabajan por cuenta del empresario o le suministran material para la obra, quienes tienen
acción directa contra el propietario para el pago de lo que se les adeuda, pero sólo hasta la
cantidad que alcance aquel al terminarse la obra. Es una derogación de los principios, y
debe aplicarse en sentido estricto, y por lo tanto no pueden usar de la acción más que las
personas expresamente designadas en el artículo y no otras.
(Alarcón, Ob. cit, Tomo III, pag. 29).
Anotaciones al pie de página del artículo: En caso de quiebra del empresario, si los obreros solo
tuvieran la acción oblicua, el provecho de esa acción no les aprovecharía a ellos exclusivamente,
pues entrarían en concurrencia con los otros acreedores del empresario, y generalmente solo
obtendrían un pequeñodividendo. Esto sería injusto, pues en realidad el crédito del empresario
contra el dueño se basa en lo que han trabajado los obreros. Por esa razón de justicia se les da a
los obreros una acción directa contra el dueño. (Véase la crítica en Baudry et W., XIX, nº 302843).
En caso que los obreros ejerzan la acción directa contra el dueño, y al mismo tiempo otros acree-
dores del empresario se dirijan contra el dueño con acción oblicua ¿Quiénes se pagaran primero?
Como los obreros tienen un privilegio, se pagan primero. El dueño no podría, con perjuicio de los
obreros, pretender que su deuda con el empresario fuera compensada con un crédito que él
tuviere contra aquel.
La existencia de una acción directa (no es acción oblicua) que tienen los que trabajan por cuenta
del empresario contra el dueño de la obra, constituye una especie de privilegio; pues verdadera-
mente el dueño de la obra no es deudor de los obreros, y el crédito de éstos contra el empresario
debería entrar en la quiebra de éste. El privilegio consiste en que los obreros pueden hacerse
pagar directamente por el dueño de la obra sin pasar por la quiebra de su patrón, ni sufrir el
concurso de los otros acreedores. Ver en Colín y Capitant, IV, p. 355 y sigs44., los diversos sistemas
que sobre esta cuestión se han imaginado.
Art. 3068.- El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que
ocupe en la obra.
Comentarios:
1°. El contrato que celebra un empresario de teatro con el comprador de un billete de entrada es
un arrendamiento de obra. En efecto el empresario promete una representación teatral, es
decir, hacer una obra para el que compra el billete, y éste promete pagar el precio de ese
servicio. (Véanse las cuestiones que surgen sobre esta interesante materia en Baudry et W.,
XIX, nº 3129 y sig)46.
2°. El contrato por el cual una persona se compromete a pagar una suma a un agente de nego-
cios, como remuneración de un servicio cualquiera, es un arrendamiento y no un mandato.
Así, el que se encarga de hacer gestiones para establecer los derechos de otro en una suce-
sión, y ponerlo en posesión de los bienes hereditarios, no es un mandatario, sino un arrenda-
tario. Lo mismo el que trata de conseguir para otro un matrimonio. (Véase Baudry et W., XIX,
nº 3139 y sig)47.
3°. El contrato entre una agencia de informaciones y un tercero, por el cual la primera se obliga
a suministrar informes sobre la solvencia u honorabilidad de otra persona, da lugar a cuestio-
nes de responsabilidad muy delicadas. (Baudry et W., XIX, nº 3161 y sig)48.
“(Sobre el contrato de edición, que se hace entre un autor y un editor encargado de publicar
la obra”, véase Baudry et W., XIX, nº 317949).
Art. 3069.- Si la obra no se hiciere en los términos convenidos, o si se pactó hacerla a
entera satisfacción del dueño, se observará lo dispuesto en este Código respecto de los
contratos y obligaciones. (1)
[Art. 2506 C. México]-Arts. 1849-1850-1853-1859-1860-1866-1885-2542-2581 C.
(1) En el Código Mexicano se dice: «se observará lo dispuesto en el cap. II, tit. III de este libro».
Ese capítulo del Código Mexicano trata «De la prestación de hechos» (arts. 1423 y sigts. C.
México).
Art. 3070.- El precio de la obra se pagará al entregarse ésta, salvo convenio en contrario.
[Art. 2507 C. México]- Art. 2661 C.
Art. 3071.- El constructor de cualquiera obra mueble tiene el derecho de retenerla mien-
tras no se le pague el precio.
[Art. 2508 C. México]-Arts. 908 n° 5-912-2593-2661-2835-3118 C.
Art. 3072.- El perito que construye, sea por ajuste cerrado, sea por honorario, responde
de que la obra está conforme a las leyes de policía y ornato, y paga las multas que por ellas
se imponen.
[Art. 2509 C. México]-Arts. 277-278 y sigts. Reglamento de Policía.
Art. 3073.- Una vez pagado y recibido un precio, no ha lugar a reclamación sobre él a
menos que al pagar o recibir, las partes se hayan reservado expresamente el derecho de
reclamar.
[Art. 2479 C. México]-Art 3017 C.
Art. 3074.- Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere
éste antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de
haberse procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos.
[Art. 1998 C. Chile]-Arts. 2537-2823-3075-3244 C.
2. Op. Cit.
1903 - 1905.
8. Baudry, Op. Cit.
9. Códigos citados: [Para el artículo 3044]: Artos. 1711, 1788 Francia, 1627, 1635 Italia, 1590 España.
10. Códigos citados: [Para el artículo 3045]: Artos. 1789, 1790 Francia, 1637Italia, 1589 España.
15. Op. Cit.
16. Op. Cit.
18. Códigos citados: [Para el artículo 3050]: Artos. 1792 Francia, 1639 Italia, 836 Alemania, 1906-1591
España.
28. Op. Cit.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
31. Op. Cit.
Paris, 1827.
1903 - 1905.
40. Op. Cit.
41. Op. Cit.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
47. Op. Cit.
48. Op. Cit.
49. Op. Cit.
Chile, 1961. Pg. 414.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. II, VI. Sixieme
[Comentario al Capítulo XI, Del arrendamiento de servicios inmateriales]: Este capítulo fue
derogado por el artículo 369 del Código del Trabajo.
CAPITULO XI
Del arrendamiento de servicios inmateriales
Art. 3075.- Las obras inmateriales, o en que predominan la inteligencia sobre la obra de
mano, como una composición literaria o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan
a las disposiciones especiales de los artículos 3043, 3063, 3069 y 3074.
Art. 3076.- Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como
los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, precepto-
res, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales que siguen.
Art. 3077.- Respecto de cada una de las obras parciales en que consiste el servicio, se
observará lo dispuesto en el artículo 3075.
Art. 3078.- Cualquiera de las dos partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con
el desahucio que se hubiere estipulado.
Si la retribución consiste en pensiones periódicas, cualquiera de las dos partes deberá
dar noticia a la otra de su intención de poner fin al contrato, aunque en éste no se haya
estipulado desahucio, y la anticipación será de medio período a lo menos.
[Art. 2009 C. Chile]-Art. 2958 C.
Art. 3079.- Si para prestar el servicio se ha hecho mudar de residencia al que lo presta,
se abonarán por la otra parte los gastos razonables de ida y vuelta.
Art. 3080.- Si el que presta el servicio se retira intempestivamente, o su mala conducta
de motivo para despedirle, no podrá reclamar cosa alguna en razón de desahucio o de
gastos de viaje.
[Art. 2011 C. Chile]-Arts. 3006-3008-3010 C.
Art. 3081.- Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según la ley se suje-
tan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas.
[Art. 2012 C. Chile]-Art. 3302 C.
[Comentario al Capítulo XII, Del aprendizaje]: Este capítulo fue derogado por el artículo 369 del
Código del Trabajo.
CAPÍTULO XII
Del aprendizaje
Art. 3082.- El contrato de aprendizaje celebrado entre mayores de edad o en el que se
interesen menores legalmente representados, se otorgará por escrito. Si alguno de los inte-
resados no supiere firmar, lo hará por él y en su presencia otra persona.
Comentarios:
El aprendizaje es un contrato por el cual se compromete la persona que ejerce un arte u oficio a
enseñarlo a otro mediante un precio convenido.
N. del E.: [El autor señala que el Código mexicano dice]: Por escrito, ante dos testigos.
Art. 3083.- Este contrato es nulo si no se fija el tiempo que debe durar el aprendizaje.
Comentarios:
La ley no determina el tiempo que debe durar el aprendizaje, sino que queda al arbitrio de los
interesados, y subordinado a las aptitudes del aprendiz. Sin embargo, es requisito esencial la de-
signación del tiempo que debe durar, a fin de evitar el abuso de perpetuar el aprendizaje con
perjuicio del aprendiz, a quien podían conservar en el estado de aprendiz para aprovecharse el
maestro de su trabajo sin retribución alguna.
Art. 3084.- En el contrato deberán constar la época o las circunstancias que se juzguen
necesarias para que el aprendiz comience a tener alguna retribución. Esta entre tanto se
considerará compensada con la enseñanza.
Art. 3085.- El maestro que sin justa causa despida al aprendiz antes de que se cumpla el
tiempo convenido, deberá indemnizarle, si ya recibía retribución, de la que corresponda al
tiempo que falte para cumplir el contrato. Si el aprendiz no recibía aún retribución alguna,
será indemnizado previo dictamen de peritos. (1)
(1) Será indemnizado a juicio del Juez, dice el modelo.
Art. 3086.- Son justas causas para despedir al aprendiz, las que para despedir al sirvien-
te se señalan en el Capítulo respectivo.
Art. 3087.- Si el aprendiz abandona sin justa causa la escuela o taller antes del tiempo
convenido, podrá el maestro demandar a aquel o a la persona que haya contratado por él,
la indemnización de los perjuicios que se le sigan.
Art. 3088.- Son justas causas para que el aprendiz se separe, las que autorizan la separa-
ción del sirviente conforme al Capítulo correspondiente.
Art. 3089.- Si el aprendiz fuere menor no representado legalmente, el maestro no tendrá
respecto de él (2) más que las acciones criminales, quedando además sujeto a las preven-
ciones del Código Penal sobre la responsabilidad civil. (3)
[Art. 2539 C. México]-Arts. 2202 n° 3-2203-2511 C.; 28 y sigts. Pn.
(2) En su caso, agrega el mexicano.

(3) Este artículo no quiere decir otra cosa, sino que el contrato de aprendizaje celebrado con un
menor sin que esté integrada su personalidad con la intervención de la persona que legal-
mente lo representa es nulo, y en consecuencia no produce ninguna acción eficaz a favor
del maestro; y que el aprendiz es responsable de los delitos que comete, los cuales le obli-
gan a la indemnización de daños y perjuicios. (Alarcón, Ob. cit. Tomo III, pag. 42).
CAPÍTULO XIII
Del contrato de hospedaje
Art. 3090.- El contrato de hospedaje tiene lugar cuando alguno presta a otro albergue y
alimentos, o solamente albergue, mediante laretribución convenida.
B. J. pag. 5383.
Comentarios:
Este contrato es bilateral, está sujeto a las reglas generales que rigen los contratos y no exige para
su validez ninguna solemnidad, y por lo mismo se perfecciona por el simple consentimiento.
Art. 3091.- Este contrato se celebra tácitamente si el que presta el hospedaje tiene casa
pública destinada a ese objeto.
[Art. 2541 C. México]-Art. 2448 inc. 2° C.
Art. 3092.- Los mesoneros (1) tienen obligación de conformarse con los reglamentos
administrativos, bajo las penas impuestas en ellos.
[Art. 2543 C. México]-Arts. 206-207 y sigts. Reglamento de Policía.
(1) Los mesoneros y dueños de hoteles o casas de huéspedes, dice el modelo.
Art. 3093.- Los mesoneros (2) son responsables civilmente en los casos y términos esta-
blecidos en el Código Penal.
[Art. 2544 C. México]-Arts. 2518-3506-3507-3508 C.; 28 y sigts. Pn.
(2) Id. anterior.
Art. 3094.- Cuando el contrato sólo sea para suministrar alimentos, se estará a lo conve-
nido, pero si nada han pactado las partes, el valor de ellos será tasado por peritos, salvo
cuando hubieren ya tarifas conocidas.
B. J. pag. 5383.
Art. 3095.- Tanto el que suministre los alimentos, como el alimentario, podrá hacer ce-
sar el contrato, cuando quiera, si no se ha fijado tiempo determinado.
Art. 3096.- A este contrato será aplicable lo dispuesto en este Título en cuanto su natura-
leza lo permita.
Arts. 908 n° 8-914-3506 y sigts. C.
B. J. pag. 5383.
CAPÍTULO XIV
De los porteadores y alquiladores (3)
(3) Sobre esta materia, pueden consultarse los arts. 383 y siguientes del Reglamento de Policía.
Art. 3097.- El contrato por el cual alguno se obliga a trasportarbajo su inmediata direc-
ción o la de sus dependientes, por tierra o por agua, a una persona, o algunos animales,
mercaderías u otros objetos, se regirá por las disposiciones del Código Mercantil, (1) si los
porteadores hubieren formado un establecimiento regular y permanente.
[Art. 2510 C. México]-Arts. 20-369 CC.
(1) El modelo dice: «Se regirá por las disposiciones del Código Mercantil, y en su defecto por las
de éste, si los porteadores hubiesen formado un establecimiento regular y permanente».
Comentarios:
Este contrato es bilateral, y real dice Alarcón, en el sentido de que las obligaciones que de él se
derivan no comienzan sino cuando se entregaron al porteador las cosas que debe trasportar.
Cuando se hace del transporte una industria o especulación, se rige por los principios del Código
de Comercio, pero cuando no es así, sino que se celebra accidentalmente, entonces se gobierna
por las reglas que establece el Código Civil.
“Se encuentran en el Código de Comercio otra serie de disposiciones referentes a los porteado-
res, parece, pues, que se debería establecer de ante mano cuándo deben aplicarse las disposicio-
nes civiles y cuándo las comerciales. Mas esta disposición no es de gran importancia para noso-
tros, habida cuenta de que, con respecto a las obligaciones del carretero y del empresario, es casi
inconcebible la aplicación del Código Civil, puesto que todas las personas que de ordinario se
encargan de realizar los transportes entran en la categoría de comerciantes, precisamente por
que hacen negocios de transporte: quedan pues, sujetas a las reglas del Código de Comercio. Las
del Código Civil se aplicarán muy excepcionalmente contra quien asuma el encargo de un trans-
porte sin hacer de ello su profesión habitual”. (Giorgi, V, nº 285)1.
Según algunos el contrato de transporte es real, porque las obligaciones de las partes comienzan
cuando se entregan las cosas trasportadas (Aubry y Rau, IV, nº 373)2. Otros opinan lo contrario,
porque siendo sólo una variedad del arrendamiento, debe seguir la naturaleza de éste. (Baudry et
W., XIX, nº 2449)3. La cuestión no tiene interés práctico.
Algunas de las reglas que el Código Civil establece respecto de este contrato no se hallan en
armonía con el de Comercio, que lo considera mercantil. Por lo mismo, para evitar confusiones,
hay que interpretar aquellas reglas de manera restrictiva, y establecer que no pueden tener aplica-
ción cuando se trate de mercancías y efectos del comercio, aunque el porteador no se dedique
habitualmente a hacer trasportes para el público.
Art. 3098.- En cualquiera otro caso se observarán las reglas generales de los contratos y
las siguientes disposiciones.
Art. 3099.- Los porteadores responden del daño causado a las personas por defectos de
los conductores, carruajes, máquinas o caballerías que empleen; y este defecto se presu-
me siempre que el empresario no pruebe que el mal aconteció por fuerza mayor o por caso
fortuito que no le pueda ser imputado.
[Art. 2512 C. México]-Arts. 2509 y sigts. C.; 383 CC.
Comentarios:
Existe incertidumbre en la doctrina sobre la eficacia de las convenciones con que los empresarios
quisieran restringir su responsabilidad. “La mezcla de legal y de convencional, de interés público
y de interés privado, que domina en la responsabilidad de los cocheros, hace nacer graves dudas
sobre la eficacia de las cláusulas de irresponsabilidad, y las ideas fueron lanzadas en dirección
falsa al no distinguirse bien una cosa de otra”.
Se estimaron indistintamente de orden público todas las disposiciones concernientes a la respon-
sabilidad de los porteadores, y por ello se creyó que no les era lícito el pactar inmunidad. No
tienen carácter de orden público las disposiciones de ley o de contrato cuando tocan al mero
interés patrimonial privado; y de tal índole son precisamente las reglas y los pactos que rigen la
responsabilidad de los porteadores por la custodia y entrega de las mercancías. Son a su vez de
orden público las dirigidas a defender la seguridad de las personas de los viajeros y los intereses
de los terceros. Las buenas reglas de la lógica jurídica llevaban, pues, a estimar como ilícita e
ineficaz la cláusula de inmunidad, en cuanto con ella el porteador hubiera querido eximirse por
las ofensas a la integridad de los viajeros y a los intereses de los terceros. Válido, por el contrario,
y legítimo será el pacto de inmunidad por lo que se refiere exclusivamente al transporte y a la
entrega de las mercancías”. (Véase Giorgi, V, nº 287 y sig5. Colín y Capitant, IV, p. 365 y sigs6.
Baudry et W., XIX, nº 2605, 2610, 26237. Aubry y Rau, IV, nº 373 nota 188. Laurent, XXV, nº 5299).
Art. 3100.- Responden igualmente de la pérdida y de las averías de las cosas que reci-
ben, a no ser que prueben que la pérdida o la avería hayan provenido de caso fortuito, de
fuerza mayor o de vicio de las mismas cosas.
[Art. 2513 C. México]-Arts. 1860-2169-2519 inc. 2°-3462 C.; 383 CC.
Comentarios:
[Esta] es una aplicación de Derecho común. Todo el que detiene un cuerpo cierto debe restituir-
lo, salvo que pruebe el caso fortuito o fuerza mayor. Pero si la otra parte alegase que el caso
fortuito ha sido precedido de culpa, le corresponde esa prueba.
Este artículo aunque solo habla de cosas, se aplica también al transporte de personas. (Baudry et
W., XIX, nº 2550)11. Sobre esto último hay controversia. (Ver artículo 3099 C).
Art. 3101.- Responden también de las omisiones y equivocaciones que haya en la remi-
sión de efectos, ya sea que no los envíen en el viaje estipulado, ya sea que los envíen a parte
distinta de la convenida.
Art. 3102.- Responden igualmente de los daños causados por retardo en el viaje, ya sea
al comenzarlo o durante su curso, o por mutación de camino, a menos que pruebe que
caso fortuito o fuerza mayor los obligó a ello.
[Art. 2515 C. México]-Arts. 1860-2169 C.; 382-384 CC.
Comentarios:
Los trasportadores, porteadores, etc, tienen obligación de aceptar las mercancías y los pasajeros,
bajo las condiciones que ellos indican en sus avisos o prospectos a que ellos hacen una oferta al
público que deben mantener. Si rehúsan deben los daños y perjuicios, pues es un cuasidelito. Es
entendido que ellos pueden legítimamente excusarse de recibir más pasajeros o mercancías [si
exceden la capacidad del vehículo], lo mismo si no pueden en sus vehículos trasportar cierta
clase de mercancías. En caso de fuerza mayor pueden tomar mayor número de pasajeros que los
transportables normalmente, pero los viajeros no pueden pretender, en ese caso, indemnización
por causa de la incomodidad, pues de otro modo no se trataría de fuerza mayor. (Baudry et W.,
XIX, nº 2478, 2479)13.
Art. 3103.- Los empresarios de trasportes no son responsables de las cosas que no se
entreguen a ellos, sino a los cocheros, marineros, remeros o dependientes de la empresa,
que no estén autorizados por el empresario para recibirlas.
Art. 3104.- En el caso del artículo anterior, la responsabilidad es exclusiva de la persona
a quien se entregó la cosa.
Art. 3105.- La responsabilidad de todas las infracciones que durante el trasporte se co-
metan de leyes o reglamentos fiscales o de policía, será del conductor y no de los pasajeros
ni de los dueños de las cosas conducidas, a no ser que la falta haya sido cometida por estas
mismas personas.
[Art. 2518 C. México]-Art. 394 CC.
Comentarios:
Por aplicación del Derecho común responden del caso fortuito causado por su culpa. Por ejemplo,
responden de un naufragio si, contra lo convenido, las mercancías fueron trasportadas en un
buque de vela, en lugar de un vapor; o si fueron llevadas por agua, en vez de por tierra; o si sigue
un camino distinto del convenido; o si ocupa un vehículo o navío distinto del que fue convenido.
No responden por el robo a mano armada, pero responde del robo cometido por sus empleados
o por extraños, si este solo ha podido ser cometido por insuficiencia de la vigilancia.
El incendio no es un caso fortuito por sí mismo, a menos que se pruebe que no hubo culpa.
Art. 3106.- El empresario no será responsable de las faltas de que trata el artículo que
precede, en cuanto a las penas, sino cuando tuviere culpa; pero lo será siempre de la in-
demnización de los daños y perjuicios conforme a las prescripciones del Código Penal.
[Art. 2519 C. México]-Arts. 3110-3107 C.; 28 y sigts. Pn.
* Ver Ley Nº 157, interpretación auténtica publicada en el Nuevo Diario del 26 de marzo de
1993.
Art. 3107.- Las personas trasportadas no tienen derecho para exigir aceleración o retar-
do en el viaje, ni alteración alguna en la ruta ni en las detenciones y paradas, cuando estos
actos estén marcados por el reglamento respectivo o por el contrato.
Comentarios:
Si los pasajeros tuvieran la facultad que les niega este artículo, podrían faltar impunemente al
contrato lo que equivaldría a dejar al arbitrio de uno de los contratantes la subsistencia del contra-
to, lo que es contra los principios.
Art. 3108.- El remedio de todos los accidentes desfavorables corresponde al empresario
o conductor, quien al ponerlo procurará evitar gravámenes de los pasajeros en cuanto fuere
posible.
Comentarios:
Si el viajero se encuentra involuntariamente en el vehículo, sin haber pagado su pasaje, porque se
había dormido, o porque dejó pasar la estación donde debía descender, por ejemplo, siempre
tiene derecho a indemnización por los accidentes desfavorables. Si se encontrara voluntariamen-
te, tiene siempre derecho a indemnización, con la obligación de probar la culpa del empresario o
conductor; y esto es así aún cuando no hubiere pagado su pasaje, sobre todo si es por tolerancia
del empresario. (Baudry et W., XIX, nº 2554)15.
Art. 3109.- Los empresarios de trasportes públicos por tierra o por agua, deben tener un
registro en que asienten lo que reciben para su conducción.
Art. 3110.- Los empresarios de carruajes o trasportes públicos tienen la responsabilidad

expresada en el art. 3106 aunque no sean ellos mismos los conductores, salvo su derecho
contra éstos en caso que resulten culpables del daño.
Comentarios:
Los artículos 3108 - 3109 y 3110 C., establecen principios que importan una usurpación al Derecho
Mercantil.
Art. 3111.- Las acciones que nacen del trasporte, sea en pro o en contra de los empresa-
rios, no duran más de seis meses después de concluído el viaje.
[Art. 2524 C. México]-Arts. 906 C.; 385-386-387 CC.
Art. 3112.- Si la cosa trasportada fuere de naturaleza peligrosa o de mala calidad (1) y el
daño proviniere de alguna de esas circunstancias, la responsabilidad será del dueño del
trasporte, si tuvo conocimiento de ellas; en caso contrario, la responsabilidad será del que
contrató con el porteador, tanto por el daño que se cause en la cosa como por el que reci-
ban el medio de trasporte u otras personas u objetos.
[Art. 2525 C. México]-Art. 394 inc. 2° CC.
(1) O no estuviere convenientemente empacada o envasada, agrega aquí el modelo.
Comentarios:
Cuando el embalaje o empaque es malo o defectuoso, el trasportador comete culpa aceptando
las mercancías, pues tiene obligación de cuidarlas, pero puede rehusar las que estén mal empa-
cadas. Si las mercancías fueran bien empacadas, y se deterioran durante el viaje, el trasportador
es responsable. (Baudry et W., XIX, nº 2539)16.
Art. 3113.- La persona trasportada será responsable del daño que cause, ya por culpa,
ya por falta de observancia de los reglamentos de trasporte.
Comentarios:
Para que una cláusula que exime de responsabilidad al porteador o empresario, sea de una ma-
nera absoluta, como creen algunos; o de una manera relativa y limitada, como creen otros, pueda
producir efectos, es necesario que sea aceptada por los interesados. Así, no serán suficientes
para ese efecto, las cláusulas impresas en las tarifas o billetes, salvo cuando los interesados los
han aceptado sin protestas. Pero los avisos o anuncios que contienen dicha cláusula, no produce
efectos, porque han podido no leerlos. (Baudry et W., XIX, nº 2630)17.
No se puede estipular la irresponsabilidad proveniente del dolo, o culpa lata, o de un delito, ya sea
del mismo empresario o de sus agentes (por ejemplo, de uno solo). Nadie puede renunciar a la
responsabilidad del dolo o de un delito. (Baudry et W., XIX, nº 2634)18.
Art. 3114.- El alquilador debe declarar los defectos de la cabalgadura o de cualquier
otro medio de trasporte, y es responsable de los daños y perjuicios que resulten de la falta
de esta delaración.
Art. 3115.- Si la cabalgadura muere o enferma, o si en general se inutiliza el medio de
trasporte, la pérdida será de cuenta del alquilador si no prueba que el daño sobrevino por
culpa del otro contratante.
Art. 3116.- El porteador tiene derecho de recibir el precio y los gastos a que diere lugar
la conducción, en los términos fijados en el contrato.
Art. 3117.- A falta de convenio expreso, se observará la costumbre del lugar, ya sobre el
importe del precio y de los gastos, ya sobre el tiempo en que haya de hacerse el pago.
Art. 3118.- El porteador goza del derecho de retención sobre losefectos trasportados
para el pago de lo que por sus servicios se le deba.
[Art. 2531 C. México]-Arts. 3071 C.; 384 n° 7 CC.
Art. 3119.- El precio de la conducción de una mujer no se aumenta por el hecho de parir
en el viaje, aunque el acarreador haya ignorado que estaba en cinta.
Art. 3120.- Si por cualquier causa dejaren de presentarse en el debido tiempo el pasaje-
ro o carga, el que ha tratado con el acarreador para el trasporte, será obligado a pagar la
mitad del precio o flete.
Igual pena sufrirá el acarreador que no se presentare en el paraje y tiempo convenidos.
[Art. 2019 C. Chile]-Arts. 3600-3601-3602 C.; 384 nos. 2 y 3 CC.
Art. 3121.- La muerte del acarreador o del pasajero no pone fin al contrato; las obliga-
ciones se trasmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto generalmente
sobre fuerza mayor o caso fortuito.
[Art. 2020 C. Chile]-Arts. 1864-2439-3014 C.
Art. 3122.- Las reglas anteriores se observarán sin perjuicio de las especiales para los
mismos objetos contenidas en las ordenanzas particulares relativas a cada especie de tráfi-
co. (1)
[Art. 2021 C. Chile]-Arts. 163-164 y sigts. Reglamento de Policía.
(1) Véase la Ley de Vehículos y Tráfico, de 16 de setiembre de 1930 (publicada en La Gaceta,
Nos. 208 y 209 del mismo mes y año); y el Decreto Ejecutivo de 29 de Octubre de 1930, que
suspende los efectos de algunas de sus disposiciones.

5. Giorgi, Op. Cit.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
7. Baudry, Op. Cit.
14. Op. Cit.
15. Op. Cit.
16. Op. Cit.
17. Op. Cit.
18. Op. Cit.
1859.
CAPÍTULO XV
De la aparcería
Art. 3123.- El que cultiva un predio, pactando dividir los frutos con el arrendador, se
llama colono aparcero, y el contrato que de esto resulta aparcería o colonia.
Son comunes a este contrato las reglas establecidas en general para los arrendamientos
de cosas, y particularmente para los de predios rústicos, con las siguientes modificaciones.
[Art. 1647 C. Italia]-Arts. 2909 y sigts. C.
Comentarios:
Antes de 1889, se discutía en Francia vivamente acerca de la naturaleza del contrato de aparcería,
si era un contrato de arrendamiento o un contrato de sociedad. Por una parte, tiene toda la apa-
riencia de una sociedad: el uno aporta su fundo; el otro su trabajo, y se dividen entre ambos los
beneficios. Los romanos hablaban ya de esto: “alioquin colonus partiarius, quasi societatis jure, et
damnum et lucrum cum domino fundi patitur. “(Gayo. Digesto, lib XIX, tit 2 fr. 25)1”. Las antiguas
leyes francesas imitaban al Digesto; pero tratan de la aparcería a propósito del arrendamiento. Las
opiniones son muy divididas. La mitad de los autores piensan que es arrendamiento. (Aubry y
Rau, IV, nº 371 nota 162; Colmet de Santarre, VII, nº 213, 213 bis3; Laurent XXI, nº 4774; Guillouard,
II, nº 6175). La jurisprudencia está dividida también; y algunas sentencias francesas la asimilan a
la sociedad. La opinión intermedia, sostenida por Marcadé, hace de la aparcería un contrato inno-
minado, intermediario entre el arrendamiento y la sociedad. (Baudry et W., XIX, nº 1436)6.
“Este antiguo contrato ha sido muy desacreditado en nuestros días, especialmente por los econo-
mistas ingleses. Pero últimamente ha habido una reacción favorable en la opinión, y ha encontra-
do celosos defensores en Francia e Italia. Se le reprocha que no estimula el espíritu de iniciativa
de parte del propietario, quien solo es incitado por el afán de la ganancia; pero en verdad, permite
desarrollar progresivamente la habilidad de las clases rurales, asociando al propietario a los traba-
jos de la tierra, tomando aquel la dirección. Crea entre el propietario y el cultivador una estrecha
relación de comunidad, y, cuando la buena fe preside a esas relaciones, concurre a establecer la
concordia entre las diferentes clases. Además, asegura, en una amplia medida, la estabilidad de
las gentes agrícolas;” y así se conocen en Francia colonos que han cultivado las mismas tierras
durante trescientos años, por la misma familia. (Ver Planiol, II, nº 1782)7.
Art. 3124.- La pérdida por caso fortuito de todo o parte de la recolección de frutos divi-
sibles, se sobrelleva en común por el dueño y por el colono aparcero, sin que dé lugar a
ninguna indemnización en favor de uno contra el otro.
Art. 3125.- El colono no puede subarrendar ni ceder la aparcería, si no se le concedió
expresamente esta facultad en el contrato.
En caso de contravenir, tiene derecho el arrendador a tomar el uso de la cosa dada en
aparcería y el colono aparcero queda condenado al resarcimiento de daños originados por
la falta de cumplimiento del contrato.
Art. 3126.- El colono aparcero no puede vender heno, paja o estiércol, ni hacer traspor-
tes para otro sin el consentimiento del dueño.
Art. 3127.- La aparcería, de cualquier modo que se haya hecho, no cesa nunca de dere-
cho; pero el dueño puede despedir al colono, o éste marcharse dentro del tiempo fijado por
la costumbre.
Art. 3128.- Aunque sea fuera de tiempo, puede pedirse la rescisión de la aparcería cuan-
do existan justos motivos para ello, como en el caso en que el dueño o el colono faltaren a
sus compromisos, o también cuando una enfermedad habitual inhabilite al aparcero, para
el cultivo, y en otros casos semejantes.
La apreciación de estos motivos quedan a la prudencia y equidad de la autoridad judi-
cial.
Art. 3129.- Por la muerte del colono se extingue la aparcería al fin del año agrícola co-
rriente; pero si la muerte le hubiere acaecido en los últimos cuatro meses, corresponde a
los hijos y demás herederos del difunto, si vivían con él, la facultad de continuar en la apar-
cería también el siguiente año; y en defecto de herederos que vivieren juntos o cuando
éstos no puedan o no quieran usar dicha facultad, corresponde ésta a la viuda del colono.
Art. 1001-2439 C.
En el caso en que los herederos o la viuda no observaren en el cultivo del predio las
reglas de un buen padre de familia, ya sea en lo restante del año agrícola corriente o bien en
el del año siguiente, puede el arrendador hacer cultivar el predio por su propia cuenta,
tomando los gastos que se originen de la porción de frutos a quehubiere tenido derecho.
[Art. 1653 C. Italia]-Arts. 3285 n° 3-3289 C.
Comentarios:
Como el colono no promete dinero, como en el arrendamiento, sino solamente su trabajo, la
consideración de su honestidad y de su habilidad juega un papel decisivo en la preferencia que el
propietario le acuerda, y esto ha parecido convincente al legislador para dictar este artículo. Es un
contrato intiutu personae, como el de sociedad.
Art. 3130.- En todo lo que no se regule por las disposiciones precedentes o por contra-
tos expresos, se observarán en el arrendamiento dado en aparcería las costumbres locales.
En defecto de costumbres o contratos expresos, se observarán las reglas siguientes.
Art. 3131.- Los animales necesarios para el cultivo y abono del predio, la provisión de
forraje y los instrumentos necesarios para la labranza del mismo predio, deben suministrar-
se por el colono.
El número de animales debe ser proporcional a los medios que la posesión tenida en la
aparcería suministre para alimentarlos.
[Art. 1655 C. Italia]
Art. 3132.- Las simientes se suministran en común por el arrendador y por el colono
aparcero.
Art. 3133.- Los gastos que pueden ocurrir al colono por el cultivo ordinario de los cam-
pos y para la recolección de frutos, son de cuenta del mismo.
Art. 3134.- Las plantaciones ordinarias, tales como las que se hacen para reemplazar las
plantas que hayan perecido o que se hayan arrancado fortuitamente o que se hayan hecho
infructíferas durante la aparcería, deben hacerse por el colono aparcero y es de cuenta del
arrendador el suministro de las plantas, haces de leña, mimbres y estacas necesarias para
aquellas.
Si las plantas se hubieren tomado del vivero que hubiere en el predio, no se le debe
ninguna indemnización al colono aparcero.
Art. 3135.- La limpia de fosos, lo mismo interiores que adyacentes a la vía pública, así
como también los trabajos que puedan ordenarse por los municipios u otras juntas seme-
jantes para la conservación de los caminos, son de cuenta del colono.
También está obligado él mismo a hacer los acarreos ordinarios para la reparación del
predio y edificios, o para el trasporte degranos a casa del arrendador.
Art. 3136.- No puede coger ni segar la mies, ni hacer la vendimia sin advertirlo al arren-
dador.
Art. 3137.- Todos los frutos, lo mismo naturales que industriales del predio, se dividen
por mitad entre el arrendador y el colono aparcero.
Art. 623 C.
Es de cuenta de este último la poda de los montes en la cantidad necesaria para las
estacas de las viñas y para los demás usos del predio.
El sobrante pertenece al arrendador, quedando de su cuenta los gastos.
Los troncos de los árboles secos o cortados, quedan reservados al arrendador.
Las obras necesarias para las podas y cortas de las ramas de árboles secos o cortados,
son de cuenta del colono. Este no puede disponer de estos objetos más que por la cantidad
necesaria al servicio del predio y a su propio uso. El sobrante corresponde al dueño.
Art. 3138.- Si el libro llevado por el arrendador contiene las partidas de crédito y débito
con expresión de tiempo y causa, y si las mismas partidas se hubieren sucesivamente ano-
tado en otro cuaderno que se conservará en poder del colono, hace prueba plena, lo mis-
mo a favor del arrendador que en su contra, cuando el colono no haya reclamado dentro de
los cuatro meses siguientes a la fecha de la última partida.
La misma fe hace la libreta que el colono conserve en su poder, mientras que esté
escrita por el arrendador de la manera enunciada.
No presentándose por el arrendador o por el colono uno de dichos cuadernos, bien por
negligencia o porque se hubiere perdido, deberán atenerse al que se presentare.
Art. 3139.- El libro que lleva el arrendador o el colono en la forma indicada por el artícu-
lo precedente, hace igualmente prueba para los contratos que puedan haberse hecho entre
los mismos, adicionando o modificando las reglas establecidas en el presente capítulo.
Art. 3140.- La aparcería sin tiempo determinado se considera hecha por sólo un año.
Este empieza y termina el primero de febrero. Pasado el mes de marzo sin que se haya
verificado el desahucio o se haya despedido el colono, se supone la aparcería renovada por
otro año. (1)
(1) Según el Código Italiano, modelo del nuestro en esta materia, la aparcería (mezzadría o
massería), sin tiempo determinado, se considera hecha por sólo un año, y empieza y termi-
na el 11 de noviembre porque en esa época se acostumbra hacer en Italia la estimación de
los arriendos. Pasado el mes de marzo sin que se haya verificado el desahucio o se haya
despedido el colono, se supone la aparcería renovada por otro año, porque en esos cuatro
meses se preparan siembras, es decir, se hacen gastos por el colono.
Nuestros codificadores, con criterio propio, cambiaron en el artículo que anotamos la fecha
11 de noviembre por la de primero de febrero, reduciendo así a dos meses el lapso para la
renovación tácita por otro año. No alcanzamos a comprender qué razones guiaron a los
autores de nuestro Código para el señalamiento de esas fechas.
Art. 3141.- Los dueños de sitios o terrenos ocupados por personas que no sean comu-
neras, con labores agrícolas, tienen derecho para exigir de éstas, no mediando un contrato
especial, el pago de un canon, anual o mensual, fijado, en caso de desavenencia, por
peritos, quienes tomarán por base el número de hectáreas ocupadas.
A dichos dueños les quedarán, no obstante, a salvo, las acciones que les competan por
las reglas generales, en sus respectivos casos.
Arts. 1696-1710-1711-2823 C.
1. [Cita omitida].
3. [Cita omitida].
5. [Cita omitida].
1903 - 1905.
8. Códigos citados: [Para el artículo 3123]: 1763 Francia, 1579 España.

CAPÍTULO XVI
Del arrendamiento de ganados
Art. 3142.- El arrendamiento de ganado es un contrato por el cual una de las partes da a
otra un ganado para que lo guarde, lo mantenga y cuide con arreglo a las condiciones con-
venidas.
Comentarios:
«Du Bail a Cheptel»
Art. 3143.- Hay varias clases de estos arrendamientos:
El que se da en las condiciones ordinarias;
El que se cede por mitad;
Art. 3161 C.
El que se tiene con el rentero o colono aparcero:
Arts. 3161-3164 C.
Y el que impropiamente lleva el nombre que sirve de epígrafe a este capítulo.
Art. 3144.- Se puede dar en esta especie de arrendamiento toda clase de rebaños sus-
ceptibles de crecimiento o de aprovechamiento para la agricultura y el comercio.
Art. 3145.- En defecto de convenios particulares, se regulan estos contratos por los prin-
cipios siguientes.
Del arrendamiento simple de ganado

Art. 3146.- El arrendamiento simple de ganado es un contrato por el cual se da a otro un
ganado para que lo guarde, mantenga y cuide con la condición de que el arrendador gane
la mitad de su aumento. Este aumento consiste lo mismo en el acrecimiento como en el
mayor valor que el rebaño pueda adquirir al final de este arrendamiento, en comparación al
que tenía al principio.
Comentarios:
El arrendamiento por mitades de que trata el artículo 3161 C., es una sociedad, y así lo llama
expresamente ese artículo. Sin embargo, la naturaleza del arrendamiento siempre ha sido muy
discutida. (Guillouard, II, nº 915)5. Parece, no obstante, que es una sociedad en la cual uno aporta
un ganado, y el otro la industria. (Planiol, II, nº 18176. Troplong, II, nº 1062, 10637).
Art. 3147.- La tasación dada al rebaño en el contrato de arrendamiento, no trasfiere la

propiedad al arrendatario, y no tienemás efecto que el de determinar la pérdida o ganancia
que pueda resultar en el mismo, una vez terminado el arrendamiento.
Art. 3148.- El inquilino debe emplear la diligencia de un buen padre de familia para la
conservación del ganado que se le dió en arrendamiento.
[Art. 1671 C. Italia]-Art. 1863 inc. 2° C.
Art. 3149.- No está obligado para los casos fortuitos, sino en el caso de serle imputable
una falta anterior, sin la cual no habría sobrevenido el daño.
Art. 3150.- Habiendo litigio, debe el arrendatario probar el caso fortuito y el dueño la
culpa que impute al colono.
Comentarios:
Debe probar a la vez el evento que causó la pérdida y el carácter fortuito de ese evento. No basta
probar que la pérdida no proviene de su culpa.
Art. 3151.- El arrendatario que no se haya obligado al resarcimiento de daños en los
casos fortuitos, está obligado siempre a dar cuenta de la piel de los animales y de todo lo
demás con que no pueda quedarse.
Art. 3152.- Si los animales hubieren perecido o su primitivo valor hubiere disminuído sin
culpa del colono, la pérdida es de cuenta del arrendador.
Art. 3153.- Solamente el arrendatario se aprovecha de la leche, estiércol y trabajo del
ganado dado en arrendamiento.
Art. 3170 C.
La lana y el aumento se dividen.
Art. 3154.- No puede estipularse:
Que el arrendatario soporte más de la mitad de la pérdida delganado, cuando tenga
lugar por caso fortuito o sin su culpa;
Art. 1864 C.
Que tenga él mismo en la pérdida una parte mayor que en la ganancia;
Que el arrendador tome, al concluirse el arrendamiento, alguna cosa más del rebaño
dado con este objeto.
Todo convenio hecho en este sentido, es nulo.
Comentarios:
Ricci dice que es nula la cláusula y no el contrato, salvo que el arrendador pruebe que no hubiera
consentido en el contrato sin la cláusula nula. La ley ha querido proteger sólo al arrendatario,
para que no quede a merced del arrendador. Le puede pues estipular que la pérdida total será a
cargo del arrendador. El legislador sospecha racionalmente de los abusos y teme que los arrenda-
dores, valiéndose de sus condiciones, impongan leyes demasiado duras al pobre arrendatario.
Art. 3155.- El arrendatario no puede disponer de ningún animal del rebaño, ya pertenez-
ca al capital dado en arrendamiento; como al aumento sin tener el consentimiento del
arrendador y tampoco éste puede disponer sin el consentimiento del arrendatario.
Art. 3156.- Cuando el arrendamiento de este género se contrata con el arrendatario de
otro, debe notificársele al arrendador cuyos bienes tiene en arriendo; sin lo cual el dueño
de dichos bienes puede secuestrar y hacer vender los animales para satisfacer de todo
cuanto le deba su arrendatario.
Comentarios:
La notificación puede hacerse en cualquier forma, por carta y aun verbal. Pero si se prueba que el
arrendador cuyos bienes tiene en arriendo ya sabía que los animales pertenecían a otro, no ten-
drá ningún derecho aun cuando no se le hubiere hecho la notificación.
Este artículo tiene su explicación en Francia y en Italia, porque el arrendador tiene un privilegio,
una especie de prenda, sobre los objetos que se hallan en la finca arrendada. Pero en nuestro
Código no es así.
Art. 3157.- El arrendatario no puede esquilar los animales dados en esta clase de arren-
damiento, sin avisar primero al arrendador.
Art. 3158.- Si en el contrato no se fijó el tiempo que debe durar dicho arrendamiento, se
supone que habrá de durar tres años.
Comentarios:
La ley fija este plazo como interpretación de la voluntad común de ellos. Como según la opinión
más generalizada este es un contrato de sociedad, termina con la muerte del arrendatario. (Bau-
dry et W., XIX, nº 3226)20. Algunos sostienen que no termina con la muerte del arrendador, porque
la persona de éste no entra en consideración. (Guillouard, II, nº 936)21. Pero como el contrato se
funda sobre una confianza recíproca, se debe suponer que la intención de ambas partes es que
no continúe después de la muerte del arrendador, pues esa confianza puede no existir entre el
arrendatario y los herederos del arrendador.
Art. 3159.- El dueño puede pedir antes la rescisión, si el arrendatario no cumpliere con
sus obligaciones.
Comentarios:
Este artículo es una aplicación de la regla general del artículo 1885 C., pero como casi siempre, en
la práctica, es el arrendatario el que sufre los efectos de la resolutoria, por eso se explica que el
artículo solo habla del dueño que puede pedir la rescisión (resolución) del contrato. Se puede
estipular que el contrato terminará por la voluntad de una o de otra de las partes; o por la voluntad
sola del arrendatario; o por la del arrendador.
Pero como la terminación del contrato es seguida de una partición del [...] de ahí se sigue que
ninguna de las partes puede hacer uso del derecho de pedir la resolución en una época del año
en que la partición entrañaría para la otra parte consecuencias perjudiciales. (Baudry et W., XIX,
nº 3229)23.
Art. 3160.- Al terminar el arrendamiento o al tiempo de la rescisión, se procede a una
nueva tasación del ganado dado en arrendamiento.
El dueño puede tomar del rebaño cualquier clase de animales hasta cubrir el importe de
la primera tasación; el resto se divide.
Si no hubiere cabezas bastantes para igualar la primera tasación, toma el dueño lo que
queda, sin que el colono deba contribuir a la pérdida.
Del arrendamiento de ganados por mitad

Art. 3161.- La aparcería por mitad, es una sociedad en la cual cada uno de los contrayen-
tes suministra la mitad del ganado, quedando éste, común para el daño o para la pérdida.
Art. 3162.- Solamente el arrendatario se aprovecha, como en el simple arrendamiento
de ganado, de la leche, estiércol y trabajo de los animales.
El arrendador no tiene derecho más que a la mitad de las lanas y del aumento.
Art. 3163.- En lo demás, se aplican las reglas del simple arrendamiento de ganados al
hecho por mitad.
Comentarios:
De ahí que la muerte de las partes pone fin al contrato.
Del ganado dado por el propietario a su rentero

o colono aparcero
Sección I
Del arrendamiento de ganado dado al colono
Art. 3164.- El arrendamiento de ganados dados al colono, es aquel por el cual se da en
arrendamiento un predio a condición de que, al terminar el contrato, deje el arrendatario
animales cuyo valor iguale el precio de la tasación de los que recibió.
Comentarios:
(Cheptel de fer). Según algunos, aun cuando este arrendamiento se hace a los riesgos del arren-
datario, este no puede disponer de los animales, que son del arrendador. La mayor parte de los
autores piensan, sin embargo lo contrario, con tal que el arrendatario tenga el cuidado de reem-
plazarlos. (Aubry y Rau, IV, nº 376 nota 15)29.
Hay aquí, pues, dos arrendamientos confundidos en uno sólo: el del predio, y el de los animales
destinados a su explotación. así dice Baudry et W., XIX, nº 323530.
Art. 3165.- La tasación del ganado entregado al arrendatario no le da la traslación de la
propiedad, y solamente pone el ganado a su riesgo.
Comentarios:
Generalmente los riesgos son a cargo del propietario, res perit domino; pero esa regla sufre aquí
excepción en virtud de un convenio presunto de las partes. Es en compensación de que se da al
arrendatario el mayor valor de los animales. Pero podría estipularse lo contrario.
Art. 3166.- Todas las ganancias corresponden al arrendatario, si no hubiere pacto en

contrario. (1)
(1) «Todas las ganancias corresponden al arrendatario, durante el arrendamiento, si no hubiese

pacto en contrario», dice el modelo.
Art. 3167.- En el arrendamiento de ganado contratado con el rentero, el estiércol no
queda sólo en su beneficio, sino que pertenece a la posesión arrendada, en cuyo abono
debe emplearse únicamente.
Art. 3168.- También la pérdida total del ganado, sobrevenida por caso fortuito, recae
enteramente en daño del rentero si no se hubiere convenido en otra forma.
Art. 3169.- Al concluirse el arrendamiento no puede el rentero retener el ganado que le
fue dado en apacería, pagando el valor de la tasación primitiva, sino que debe dejar anima-
les bastantes para igualar aquel que recibió.
Todo déficit que resulte en el valor del ganado, es de cuenta del rentero y debe resarcir-
le; cualquier exceso que haya, le corresponde por completo.
Sección II
Del arrendamiento de ganado que se da
al colono aparcero
Art. 3170.- Puede estipularse que el colono ceda al arrendador su parte en lana, tasán-
dola a un precio menor del corriente; que el arrendador tenga una parte mayor en las utili-
dades; que le corresponda la mitad de la leche.
Art. 3171.- Este contrato termina por concluir el arrendamiento de la finca.
Art. 3172.- En lo demás queda sujeto a todas las reglas de la simple aparcería.
Del arrendamiento de ganado impropiamente dicho

Art. 3173.- Este contrato tiene lugar cuando se dan una o varias vacas para que se guar-
den y alimenten, conservando el arrendador la propiedad y teniendo solamente el prove-
cho de las crías que nazcan de las mismas.
Comentarios:
En la sección de legislación del tribunado Francia, se propuso que se suprimiera este artículo por
considerarse inútil. No es un arrendamiento en ganado; sino un arrendamiento de servicios. Si las
vacas se enferman, el arrendador debe pagar los gastos de la curación.
Las crías pueden ser entregados al arrendador cuando nazca; pero Pothier dice que el arrendata-
rio debe conservarlas hasta que estén fuertes para ser retirados, es decir, algunos días, y es esa la
opinión de los autores. (Huc, X, nº 44840. Guillouard, II, nº 95041).
Los riesgos son a cargo del arrendador, porque queda propietario. Como la duración de este con-
trato no está fijado por la ley, si no la fijan las partes, cada una de ellas le podrá poner fin cuando
le convenga, con tal que no sea en un momento inoportuno.
Paris, 1827.
1903 - 1905.
1859.
16. Códigos citados: [Para el artículo 3154]: Artos. 1677 Italia, 1811 Francia.
Paris, 1827.
40. [Cita omitida].
41. [Cita omitida].

Concordancias adicionales: [Para el artículo 3173]: B. J. p. 8074, Com., IV.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XXVI. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
TÍTULO ÚNICO (*)

DE LOS CENSOS
Art. 3174.- Son prohibidas las vinculaciones y toda institución en favor de manos muer-
tas. (1) (Art. 52 Cn.).
Arts. 983 C.; 49-54 Cn.
Los censos o capellanías constituídas con anterioridad a este Código, están sujetos a las
leyes anteriores y a las especiales que se han expedido o que en lo sucesivo se expidieren;
y cualquiera que sea su naturaleza son redimibles. (2)
Arts. 3959-3960 C.
B. J. pags. 76 Cons. V-3981.
(*) Llama la atención que en el Código se denomine a este título, Título Unico, sin ninguna
razón especial para ello, pues en el orden numérico le correspondía ser el Titulo XV del
Libro III.
(1) Este inciso es una copia literal del art. 54 de la Constitución Política de 1893; y una repetición
inútil del art. 983 C.-La cita del art. 52 Cn., que aparece en las ediciones oficiales anteriores
y que hemos respetado, corresponde a la numeración de la Constitución reformada de 1896.
(2) El censo, o sea el derecho de exigir cierta pensión, a cuyo pago está afecta alguna finca, es
de tres clases; enfitéutico, reservativo y consignativo. Consiste el primero en la cesión que el
propietario hace del dominio útil, mediante una renta anual o sea canon, que le paga aquél
que se aprovecha de la cesión. El reservativo se diferencia del enfitéutico, en que la cesión
comprende ambos dominios, el directo y el útil; y el consignativo, muy semejante a la hipo-
teca, pero sin plazo fijo que la extinga, se reduce a dar una cantidad sobre determinados
bienes raíces a condición de que el que la recibe, pague anualmente la renta estipulada.
Las legislaciones modernas, con muy raras excepciones, se han declarado enemigas de los
censos, porque los consideran un obstáculo a la movilización de la propiedad, y porque se
debe propender a todo aquello que facilite la trasmisión del dominio. En la mayoría de los
Códigos modernos ya no se habla del censo reservativo. Al enfitéutico no le conceden natu-
raleza censal, sino simplemente naturaleza de contrato o de derecho real; y con respecto al
censo consignativo, que lo toleran algunas legislaciones, se nota que ha perdido su nombre
primitivo, pues se le da el de constitución de renta, como sucede en Francia y en Italia, (Arts.
1909 a 1914 C. Francés; y Arts. 1778 a 1788 C. Italiano).
En el Código Español, sin embargo, se conserva aún la existencia de los tres antiguos cen-
sos, enfitéutico, consignativo y reservativo; y lo único que se ha decretado en ese Código, en
obsequio a la desaparición de los censos, es la redención y prescriptibilidad de los mismos,
pues su art. 1608 dice que el censo aunque por su naturaleza lleva la perpetuidad de la
cesión del capital o del inmueble, puede ser redimido por el censatario a su voluntad, aun-
que se pacte lo contrario; y el art. 1620 del mismo Código Español, dispone que son pres-
criptibles tanto el capital como las pensiones de los censos.
El censo consignativo está admitido en Chile (arts. 2022 a 2052), y por ende lo estaba en
nuestro Código Civil anterior. En Portugal también está admitido el censo consignativo, y no
se reconoce a la enfiteusis carácter de censo, sino que se le llama contrato enfitéutico. (Art.
1653 C. Portugal). En México se admiten dos clases de censos: el consignativo y el enfitéuti-
co. (Art. 3066 C. México). El Código de Guatemala condena a todos los censos por igual, (art.
2181). El de Bolivia, el de Colombia y el del Perú han seguido ese ejemplo.
Es notoria la tendencia de nuestro Código a prohibir lo que implique afectación territorial

por plazos largos, la inalienabilidad de los derechos, o todo aquello que pueda estorbar la
libre circulación de los bienes. Asi, por ejemplo, se prohiben las vinculaciones y toda institu-
ción a favor de manos muertas (arts. 983 y 3174 C.); se declara que los censos o capellanías
(*) anteriormente constituídos, cualquiera que sea su naturaleza, son redimibles (art. 3174
C.); se limita la duración de los arrendamientos a diez años (art. 2820 C.); se establece corta
duración para el pacto comisorio y para el de reventa y retroventa (art. 2667 C.) y en general
para toda acción de resolución del contrato de venta (art. 2662 inciso 2° C.); se prohibe la
cláusula de no enajenar en absoluto la cosa vendida (art. 2674 C.) y se establece análoga
prohibición contra los testadores, cuando legan una cosa con calidad de no enajenarla y la
enajenación no compromete ningún derecho de tercero (art. 1139 C.) (**); se prohibe toda
cláusula de no poder el acreedor enajenar su derecho a percibir la renta vitalicia (art. 3634
C.); se suprimen las hipotecas generales y tácitas (art. 3793 C.); la hipoteca se extingue pasa-
do diez años desde su inscripción en el Registro (art. 3873 C.); se prohiben las sustituciones
fideicomisarias (art. 1191 C.); y las donaciones fideicomisarias (art. 2783) (***) es prohibido
constituir el usufructo a favor de dos o más personas para que lo gocen alternativa o sucesi-
vamente (art. 1481 C.), y se establece análoga prohibición con respecto a los derechos de uso
y de habitación (art. 1558 C.), el usufructo que no está constituído a favor de particulares no
durará más de veinte años (art. 1482 C.); el contrato de renta vitalicia no puede ser sucesivo,
las personas a cuyo favor se establece deben existir simultáneamente (art. 3626 C.); se redu-
ce a diez años el término de la prescripción ordinaria adquisitiva, y de la prescripción negati-
va (arts. 897-906 C.); se suprimen varias circunstancias que en otras legislaciones importan
una suspensión de la prescripción (art. 931 C.); se suprimen el retracto legal (****); los mayo-
razgos, elbeneficio de restitución in integrum, y la lesión enorme y enormísima (art. 2562 C.)
(*****); se prohibe el pacto de indivisión por más de un quinquenio (art. 1703 C.); y se esta-
blece como regla general la imprescriptibilidad de la acción de partición (art. 1356 C.). (a)
La anterior enumeración no comprende todos los casos.
(*) Puede definirse la capellanía una fundación perpetua hecha con la obligación aneja de
cierto número de misas u otras cargas espirituales, en iglesia o altar determinado, que debe
cumplir el obtentor, en la forma y lugar prescritos por el instituyente, percibiendo por su
propio derecho las rentas que constituyen su dotación.
(**) Contra ese criterio general del Código parece chocar la disposición contenida en el n°.
1° del art. 2797, que indirectamente autoriza la donación de inmuebles bajo la condición de
no enajenar, estancando así la propiedad, por lo menos en vida del donatario.
Esta divergencia se explica porque el citado art. 2797 (copiado del Código de Bolivia) tiene
su verdadero origen en el Código Chileno, en el que cabe el establecimiento de fideicomi-
sos, censos y otras restricciones a la movilización de la propiedad. Algunos piensan que esta
disposición de nuestro art. 2797 pugna con los preceptos constitucionales que prohiben las
vinculaciones. (Art. 49 y 54 Cn).
(***) El Código de Austria admite la sustitución vulgar, la fideicomisaria y el fideicomiso
que, según la definición de su art. 618 es el destino dado a uno bienes para que siempre, o
por tiempo determinado, queden vinculados en una familia sin poder ser vendidos. El fidei-
comiso se llama primogenitura si sucede en él el primer hijo varón; mayorazgo, si el sucesor
es el pariente más próximo; y señorío, si es el varón de más edad de la familia quien hereda
sin consideración a la línea. Las mujeres no suceden en los fideicomisos, sino en casos
excepcionales.
El Código Portugués admite las sustituciones vulgar, pupilar y quasi-pupilar; y aunque prohi-
be en su art. 1867 las sustituciones fideicomisarias, exceptúa de este principio las hechas
por los padres en los bienes disponibles en favor de los nietos, nacidos o por nacer, y las que
se refieran a los descendientes en primer grado de los hermanos del testador. El mismo
Código Portugués considera como fideicomiso, y por lo tanto no admite, las disposiciones
con prohibición de enajenar o las que llamaren a un tercero a lo que quede de la herencia o
legado por muerte del heredero o del legatario, y las que impusieren al heredero o legatario
la obligación de prestar una renta o pensión a más de una persona sucesivamente determi-
nada.
Los autores del Código Civil Francés, comprendiendo que los fideicomisos estancan o ani-
quilan el desarrollo de la riqueza pública, los abolieron absolutamente (art. 896); lo mismo
hicieron los redactores del Código Italiano (art. 899).
El Código Chileno, aunque reconoció que los fideicomisos son contrarios al incremento de
la propiedad raíz, no los abolió, sino que autorizó su establecimiento en el primer grado, por
considerar que en esa forma deja de ser una traba para la sociedad, y se respeta el principio
de libre disposición; pues todo propietario tiene derecho para imponer a sus liberalidades
las limitaciones y condiciones que quiera. Propiedad fideicomisaria, según el Código Chile-
no, es la que está sujeta al gravamen de pasar a poder de otra persona por el hecho de
verificarse una condición (art. 733 C. Chile). En consecuencia, las bases fundamentales de
que depende la existencia misma del fideicomiso, conforme aquella legislación, son las
siguientes: 1°.-Una doble disposición que envuelve una doble donación; 2°.-Un espacio de
tiempo en el cumplimiento de una y otra disposición, de una y otra donación; y 3°.-La even-
tualidad del llamamiento del fideicomisario, que es lo que forma el nervio de la institución,
porque ésta depende de una condición, que es la incertidumbre de la existencia o capaci-
dad del fideicomisario a la época en que el fiduciario deba hacerle la entrega del fideicomi-
so. De modo que para que una asignación sea fideicomiso, es necesario, que contenga una
doble donación de la misma cosa hecha sucesivamente al fiduciario y al fideicomisario, y
que el derecho del último no se abre desde el momento de la muerte del testador, sino que
dependa de una eventualidad o condición. Si el derecho se abriese desde el momento de la
muerte del testador, la asignación no entrañaría condición y no contendría fideicomiso.
Este criterio es el mismo que tenía nuestro Código Civil anterior.
Los autores chilenos conceptúan que existe fideicomiso en el caso en que unapersona deja
a otro un bien raíz con la condición de que no se case con una persona determinada. Por
ejemplo: Una persona lega a Pedro su hacienda, con la condición de que la pierde si se casa
con María. En ese caso es indudable que existe una propiedad sujeta al gravamen de pasar
a poder de otra persona si se verifica una condición; y el fideicomisario lo será el constitu-
yente, si vive, o sus herederos si ha muerto (art. 748 C. Chile).
Los mismos autores chilenos reconocen que hay casos en aquella legislación, en que prefi-
jada la restitución para un día cierto, y no habiendo el constituyente señalado condición
alguna, la ley da, sin embargo, existencia a un fideicomiso, sometiendo al cumplimiento de
una condición en aquel día la restitución de la propiedad. Para eso es preciso inquirir cuáles
de las disposiciones a día son condicionales, desde luego que, según el Código Chileno, las
disposiciones a día, que no equivalgan a condición según las reglas del título, «De las asig-
naciones testamentarias» párrafo 3, «no constituyen fideicomiso». (Art. 741 C. Chile).
Como el día puede servir de principio o de término a una asignación, éstas pueden ser hasta
o desde, como dice el Código; y tanto unas como otras, se refieren a día cierto, determinado
o indeterminado, o bien a día incierto, también determinado o indeterminado.
Desde luego, la asignación hasta día cierto, sea o no determinado, esto es, ya se sepa o no
cuando haya de llegar, no puede por sí sola constituir fideicomiso. Este supone una condi-
ción, o lo que es lo mismo, un acontecimiento incierto, que determine la época de la resti-
tución de la propiedad; y en la asignación hasta día cierto, hay siempre un evento que nece-
sariamente ha de llegar, y verificado el cual, la restitución de la propiedad ha de tener efec-
to. Por consiguiente una asignación de esta clase importa sólo el derecho de gozar la cosa
con cargo de restituirla a su dueño, y envuelve únicamente un usufructo conforme el art.
1087 Código Chileno (art. 1098 inc. 1°. C. nuestro). Pero si la asignación consiste en presta-
ciones periódicas, no hay entonces fideicomiso ni usufructo, porque el gravamen de resti-
tuir no existe. (Arts. 1087 inc. 2° C. Chile y art. 1098 inc. 2° C. nuestro).
En las asignaciones hasta día incierto, es necesario distinguir si éste es determinado o inde-
terminado. La asignación hasta día incierto pero determinado, es siempre usufructo, según
el art. 1088 del Código Chileno (art. 1099 C. nuestro) sea que el día esté unido a la existencia
del asignatario mismo o de un tercero, salvo que consista en prestaciones periódicas.
La asignación hasta día incierto e indeterminado, importa, por el contrario, una verdadera
condición, según el art. 1083 del Código Chileno (art. 1094 C. nuestro) y envuelve, por lo
tanto, un fideicomiso.
Asi, por ejemplo si se legó a Pedro una casa hasta que cumpla 30 años, se hace una asigna-
ción hasta día incierto, pero determinado; y Pedro es mero usufructuario, según el art. 1088
C. Chile, (art. 1099 C. nuestro) porque la restitución que ha de hacer de la casa no está sujeta
propiamente a condición, pues si muere antes de los treinta años, ella tendrá siempre lugar.
Lo mismo sería si la asignación estuviere unida a la existencia de un extraño, como si en el
ejemplo propuesto se dijese: lego a Pedro mi casa hasta que Juan cumpla treinta años. Pero
si se lega al propio Pedro la casa de que se trata hasta el día en que el heredero del testador
tenga hijos, entonces habrá verdadero fideicomiso; porque el nacimiento de tales hijos,
siendo incierto, constituye una condición a la cual se subordina la restitución de la propie-
dad.
En las asignaciones desde día cierto y determinado se confiere al asignatario desde el mo-
mento de la muerte del testador, según el art. 1084 C. Chile (art. 1095 C. nuestro) la propie-
dad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y trasmitirla; pero no el de reclamarla
antes de que llegue el día. En una asignación de este género hay un verdadero usufructo en
que el asignatario es el nudo propietario y los usufructuarios los herederos del testador. En
esta misma asignación habría, sin embargo, una propiedad fiduciaria, si el constituyente
hubiere exigido expresamente la existencia del asignatario el día de la delación, porque la
existencia de éste sería entonces la condición a que la restitución estaba sometida. (Arts.
1084 inc. 2° C. Chile y 1095 inc. 2° C. nuestro).
La asignación desde día cierto pero indeterminado es condicional y envuelve la condición
de existir el asignatario ese día. así lo dispone el art. 1085 C. Chile (art. 1096 inc. 1° C. nues-
tro). En consecuencia, ella reune los caracteres de una propiedad fiduciaria en que el asig-
natario es el fideicomisario. Pero sólo importa un usufructo en que el asignatario es nudo
propietario, cuando éste es un establecimiento permanente, y como tal, una persona eter-
na, porque entonces la existencia no puede ser condicional. (Arts. 1085 C. Chile y 1096 C.
nuestro).
En fin, la asignación desde un día incierto, sea determinado o no, constituye una propiedad
fiduciaria, en que la restitución está sujeta al gravamen de existir elasignatario cuando el día
llegue. (Art. 1086 C. Chile y art. 1097 C. nuestro). (Véase la memoria sobre «La propiedad
Fiduciaria» de don Máximo del Campo)..
Tales son las reglas a que el Código Chileno subordina las disposiciones a día, y tal el criterio
sobre las mismas, que sustentan los comentadores del mismo Código, en relación con la
figura jurídica llamada fideicomiso. Ahora bien, como nuestro Código copió a la letra del
modelo Chileno el título «De las Asignaciones testamentarias a día», tenemos que convenir,
de acuerdo con tan ilustrado criterio, que nuestro Código ha establecido fideicomisos, es
decir, verdaderas vinculaciones, en pugna con el principio constitucional que las prohibe.
(****) Algunos glosadores del Derecho consideran el retracto legal y el derecho de tanteo,
como instituciones análogas. Otros, por el contrario, anotan diferencias, sustanciales entre
ambos derechos, razonando asi: El retracto legal es un derecho exclusivo en favor de ciertas
personas, como parientes o comuneros, para atraer a si la cosa vendida por el precio que ha
sido comprada; mientras que el tanteo consiste en tomar la cosa por la cantidad que otro
ofrezca. En el primer caso, la enajenación se ha efectuado; en el segundo está pendiente de
una mejor postura.
El Tribunal Supremo de España en sentencia de 22 de noviembre de 1901 dice asi: «Las pala-
bras tanteo y retracto no son rigurosamente sinónimas en el concepto de tener idéntica signi-
ficación jurídica para el ejercicio de ambos derechos, porque el primero implica la obliga-
ción de que el vendedor avise, a quien no lo tiene, el intento de enajenar alguna cosa, con
declaraciones del precio definitivo que se le haya ofrecido para que pueda tomarla por el
mismo tanto, y el segundo consiste en la facultad de rescindir la venta y quedarse el retrayen-
te para sí por el mismo precio con la cosa vendida: mas está fuera de duda que el tanteo,
cuando se usa este vocablo en nuestras leyes, comprende genéricamente ambos derechos
por tender a igual finalidad o sea a la preferencia que aquéllas conceden en algunos casos a
determinada persona para adquirir por el mismo precio la cosa vendida, de tal suerte que a
quien tiene el derecho de tantear asiste también el de retraer, porque si así no fuera y se
concediera el tanteo sin el retracto, el fin de aquél podría eludirse fácilmente por el obligado
al aviso y quedar sin efecto la preferencia, para conseguir la cual puede ejercitarse la acción,
lo mismo ofreciendo el tanto antes de la consumación de la venta, que intentando el retracto
de la finca ya vendida».
Nuestro Código no reconoce el retracto legal y acepta el de tanteo. Como ejemplo de casos
en que nuestro Código establece el derecho de tanteo pueden verse los comprendidos en
los arts. 1363 y 3268 C.
Parecido al de retracto legal es el derecho que por el art. 2744 C. se concede al deudor de un
crédito litigioso de pagar al cesionario sólo el valor de lo que éste haya dado por el derecho
cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.
(*****) Según el derecho español, lesión es todo daño o perjuicio que se sufre en los contra-
tos onerosos, y la acción que se da para pedir su nulidad, o la restitución del exceso o defec-
to que importe el daño. Por la entidad del daño, la lesión es enorme o enormísima. Si el
daño representa más de la mitad del justo precio, la lesión es enorme, y enormísima cuan-
do el perjuicio es en mucho más del justo precio.
Nuestro Código Civil anterior establecía que el contrato de compraventa podía rescindirse
por lesión enorme, y que el vendedor sufría lesión enorme cuando el precio que recibía era
inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida; y el comprador a su vez sufría lesión
enorme cuando el justo precio de la cosa que compraba era inferior a la mitad del precio
que pagaba por ella. El justo precio se refería al tiempo del contrato. (Arts. 1888 y sigts. C.
anterior).
Esta acción nacida de tales daños y perjuicios se considera como un obstáculo a la libertad
que debe prevalecer en las transacciones, y se basa además en un principio que no acepta
hoy la Economía política, esto es, que el precio de las cosas depende necesariamente del
juicio de expertos. El precio, según las modernas teorías de la ciencia, no es otro que el que
determina la oferta y la demanda. Por otra parte una vez fijada en el Código la teoría de los
vicios del consentimiento, no está bien añadir después presunciones legales de vicios de
error o de violencia. Por último, el hombre debe ser libre en la contratación y el legislador
debe prohibirse a sí mismo toda clase de tutela de las personas capaces.
a) Ley de 4 de mayo de 1835, disponiendo que las Capellanías y Censos prescriban a los diez
años entre presentes y a los veinte entre ausentes, y los réditos generalmente en este último
término.
El Jefe Supremo accidental del Estado de Nicaragua.

Por cuanto la Asamblea ha decretado y el Consejo representativo sanciona lo siguiente:
La Asamblea ordinaria del Estado de Nicaragua, considerando: que de los censos y capella-
nías con que se hallan gravadas las fincas urbanas y rústicas del Estado se producen fre-
cuentes y dilatados litigios que traen consigo males considerables: que cuando al cabo de-
bieran concluirse, tal vez por prescripción, los intérpretes del derecho vagan en la incerti-
dumbre sobre esta materia, y que es muy conveniente que en asunto tan importante se
establezcan reglas ciertas, ha venido en decretar y
DECRETA:
1°.-Las capellanías y censos con cualquier nombre que a éstos se les dé prescriben a los
diez años entre presentes y veinte entre ausentes.
2°.-Las pensiones o réditos que de ellos se originan, prescriben generalmente a los veinte
años, pudiéndose cobrar ejecutivamente dentro de los diez primeros y pasados éstos, sólo
en la vía ordinaria.
3°.-Toda ley o disposición, que en todo o parte se oponga a la presente, se entiende y queda
derogada desde esta fecha.
Pase al Consejo para su sanción.-Dado en León, a 4 de mayo de 1835.-Demetrio de la Qua-
dra, D. P. José León Sandoval, D. S. J. Joaquín Barrios, D. S.-Sala del Consejo representativo.-
León, mayo 17 de 1835.-Al Jefe del Estado.-Gregorio Juárez, V. P. Sebastián Salinas, Srio.-Por
tanto: Ejecútese.-León, junio 10 de 1835.- Gregorio Juárez.-Al ciudadano Hermenejildo Ze-
peda.
b) Ley de 21 de abril de 1836, para que se edifiquen casas en todo solar despoblado, y se
cultiven los campos incultos.
El Jefe del Estado de Nicaragua por cuanto la Asamblea ha decretado, y el Consejo repre-
sentativo sanciona lo siguiente:
La Asamblea legislativa del Estado de Nicaragua: teniendo en consideración : 1°.-
Que es un deber del legislador remover los obstáculos de toda especie que se opongan al
engrandecimiento del Estado: 2°.-Que el único ramo de riqueza capaz de hacer prosperar al
de Nicaragua en las actuales circunstancias es la agricultura: 3°.-Que uno de los principales
obstáculos que se oponen es la infinidad de censos con que está gravada toda especie de
fincas, de las que se hallan arruinadas; y 4°.-Que estos mismos censos, al paso de no ser
útiles a los censualistas, impiden el ornato de los poblados tan necesario, por traer vecinos
que aumenten la población y riqueza del Estado, ha venido en decretar, y
DECRETA:
Art. 1°.-En todo solar que se halle dentro de poblado, i en todo terreno inculto gravados con
principales o réditos de cualquiera clase de censos, deberán edificarse casas en los prime-
ros; y cultivarse o procriarse ganados en los segundos dentro de un año de publicada este
lei, previo valúo con citación del censualista o censualistas si fueren varios.
Art. 2°.-El inquilino que así lo verificare, sólo quedará obligado a reconocer en dicho terreno
como principal a favor del censualista, o censualistas, prorrata el valor que le haya resultado
al solar o terreno en el valúo practicado según el artículo anterior.
Art. 3°.-Si no lo practicare el inquilino dentro del año o no hubiere inquilino, cualquier indi-
viduo, presentándose ante el juez de distrito en cuya jurisdicción exista el solar o terreno,
podrá pedir que se le adjudique, previo el valúo prevenidoen el art. 1°. i con la obligación de
edificar, procriar o cultivar en él, dentro de otro año, deberá reconocer por principal el valor
que le resulte, conforme se dispone en el art. 2°.
Art. 4°.-Si pasado el segundo año después de publicada la lei no hubiere aparecido quien
tome el solar o terreno, se le rematará al que lo quiera por las dos terceras partes de su valor,
quedando siempre obligado a edificar, procriar o cultivar dentro de un año de adjudicada.
Art. 5°.-Las casas arruinadas o por arruinarse, i las fincas deterioradas, quedan comprendi-
das en lo dispuesto en los artículos anteriores.
Art. 6°.-Los dueños de solares, i casas deterioradas en León, i de haciendas arruinadas en
Nicaragua, quedan gozando de la gracia que le concedieron a los primeros la ley de 19 de
mayo de 1825, i a los segundos, la de 29 de noviembre de 1830, siempre que edifiquen o
refaccionen las primeras, o cultiven las segundas dentro de un año; pero si en dicho término
no lo verifican, quedan sujetos a lo que ésta lei ordena.
Art. 7°.-La refacción o edificación de las casas, debe entenderse en todo el frente, o en el
centro, siempre que al lado de su calle se manifieste en todo el frente el ornato correspon-
diente al sitio que ocupan en el poblado; la procriación de ganados, de cien cabezas arriba,
i el cultivo de terreno en todo lo que antes era cultivado; más para gozar de la exenciones
que en esta lei se conceden, basta comenzar el trabajo el primer año, con tal que a los
cuatro años tenga la finca un valor triple del principal que queda reconociendo, a no ser que
con menos valor se cumpla alguna de las condiciones de que habla el principio de este
artículo.
Art. 8°.-En las fincas gravadas con censos que en lo sucesivo se deterioraren o arruinaren
por caso fortuito, o por consunción natural que no esté de parte del censuatario perderán a
prorrata censuatario i censualista, debiendo servir de base para el primer caso el valor que
tenía la finca poco antes del deterioro, i para el segundo caso, el valor que tenga ahora para
los presentes censuatarios, i el valor que tenga cuando se hagan cargo de la finca, o del
censo los que en adelante lo fueren.
Art. 9°.-Por la presente lei queda derogada toda disposición que se le oponga.
Pase al Consejo para su sanción. Dado en León, a 21 de abril de 1836. Pedro Esteban Ale-
mán, D. P. Nazario Escoto, D. S. J. Miguel Irigaray, D. V. S. Sala del Consejo Representativo.
León, abril 30 de 1836. Al Jefe del Estado. José Núñez, P. Francisco Castellón, Srio. Por tanto,
Ejecútese. León, mayo 6 de 1836. José Zepeda. Al ciudadano Hermenejildo Zepeda.
c) Decreto Legislativo de 2 de abril de 1851, suprimiendo las capellanías de sangre y cuales-

quiera otras vinculaciones de bienes raíces.
Art. 1°.-Se suprimen las capellanías de sangre, i cualesquiera otras vinculaciones de bienes
raíces, muebles o se ntras tanto el primero no podrá recibir las enunciadas dos terceras
partes, ni el inquilino queda libre de la hipoteca i sus consecuencias.
Art. 4°.-El censualista i el censuatario quedan en absoluta libertad de arreglar el pago de las
enunciadas dos terceras partes, en el modo, términos y especies que a bien tengan; i mien-
tras esto no se verifique, los bienes conservarán su carácter de especial hipoteca, i el tene-
dor será obligado a satisfacer el correspondiente rédito, sin perjuicio de tenerse por desvin-
culados desde ahora. La redención no es forzosa.
Art. 5°.-Los capitales destinados para alguna fundación que no se hubiere verificado, perte-
necerán en propiedad al designado para capellán o censualista, contal que el fundador haya
muerto abintestato o sin heredero forzoso; más en el caso de haber testamento o heredero
forzoso, serán del heredero. Cualquiera que sea el propietario de dichos capitales, será obli-
gado a invertir la décima parte en sufragios piadosos por las almas en cuyo favor se mandó
fundar la vinculación.
Art. 6°.-Por la presente se aplican a los respectivos fondos de instrucción pública las capella-
nías absolutamente vacantes, i las que tengan capellanes provisorios; salvas empero las
excepciones legales que opongan los inquilinos quienes por lo mismo deberán entenderse
en lo sucesivo con la correspondiente junta promotora del departamento en que se halle
situada la vinculación, tanto en lo relativo al arreglo i pago de que habla el art. 4° como en
todo lo demás que por lei corresponde al lejítimo capellán, cuyos derechos i acciones que-
dan refundidos en los espresados fondos, sin gravamen alguno en contrario; en cuya conse-
cuencia las juntas harán a la posible brevedad las conducentes reclamaciones; pena de ser
responsables por infracción de lei.
Art. 7°.-Si antes de espirar los diez años de la prescripción de censos, apareciere el capellán
de las vinculaciones vacantes, el fondo es obligado a darle la cantidad principal que hubiere
recibido en las mismas o equivalentes especies, i sin rédito ni lucro alguno. Dichos diez
años le son contaderos desde el en que dejó de cobrar las pensiones.
Art. 8°.-Los pleitos pendientes sobre derecho a capellanato, se fenecerán i transijirán con
arreglo a las leyes; i hasta después de esto, podrá el capellán reconocido disponer de las dos
terceras partes del principal según i como queda dicho. Pero si los pleitos no pudieren ter-
minarse por algún obstáculo legal, los contendores deberán dividir por iguales partes sus
respectivos capitales, desde el momento en que se advierta la dificultad, dándole empero
fianza recíproca, de que al fenecimiento del pleito satisfará el que pierda. Esto no embaraza
cualquier convenio amigable.
Art. 9°.-Queda derogada toda lei anterior en cuanto se oponga a la presente.
d) Resolución legislativa de 29 de abril de 1853, declarando en su vigor i fuerza el art. 6° de la

ley de 2 de abril de 1851, que suprime las capellanías de sangre.
Art. UNICO:-Queda en su vigor i fuerza el art. 6° de la ley de 2 de abril de 1851, que suprime
las capellanías de sangre, el cual había sido modificado por la resolución legislativa de 16
de junio del mismo año.
e) Ley de 14 de octubre de 1899, sobre bienes de cofradías.

DECRETA:
Art. 1°.-Los bienes raíces, muebles, semovientes y demás valores llamados de confradía,
son propiedades de los pueblos donde se hayan creado.
Art. 2°.-Las Municipalidades respectivas, como representantes de los pueblos, administra-

rán e invertirán los fondos que expresa el artículo anterior con las formalidades y en los
objetos para que han sido creados en sus respectivas localidades.
Art. 3°.-Los actuales tenedores o administradores de los fondos de que trata esta ley, ocurri-
rán a rendir su cuentas para su finiquitación o cancelación de sus escrituras ante la Munici-
palidad a cuya localidad pertenezcan los fondos de que se ha hecho mérito en esta ley, que
comenzará a regir desde su publicación.
Dado en el Salón de sesiones.-Masaya, 14 de octubre de 1899.-Santiago Callejas, D. P.-R M.
Zapata, D. S.-Rafael Caldera, D. S.
Publíquese.-Masaya, 14 de octubre de 1899.-J. S. Zelaya.-Al señor Ministro de la Goberna-
ción.-Managua.-Fernando Abaunza.-(B. J. pag. 270).
f) Ley de 19 de octubre de 1900.

DECRETA:
Art. ÚNICO:-De las resoluciones que dicten los Municipios, de conformidad con el artículo 3°
de la Ley de 14 de octubre del año próximo pasado, que trata de los bienes llamados de
cofradía, conocerá en definitiva la respectiva Corte de Apelaciones.-Zelaya.-F. Abaunza. (B.
J. pag. 751).
g) Ley de 20 de febrero de 1917.

a sus habitantes,
SABED:
DECRETAN:
Art. 1°.-Declárase insubsistente y sin ningún valor ni efecto el decreto legislativo de 14 de
octubre de 1899, que declaró los bienes raíces, muebles, semovientes y demás valores de
cofradías, propiedades de los pueblos donde se crearon, y atribuyó la administración y la
inversión de sus fondos a las Municipalidades respectivas.
Art. 2°.-Las Municipalidades que por haber vendido los bienes que eran de cofradías, no
puedan devolverlos, están en la obligación de pagar los valores en que hubieren vendido
esos bienes.
Art. 3°.-La presente ley regirá desde su publicación en La Gaceta.
Dado en el Salón de Sesiones de la Cámara de Diputados.-Managua, 15 de febrero de 1917.-
Salvador Chamorro, D. P.-F. Medina, D. S.-Fernando Ig. Martínez, D. S.
Al Poder Ejecutivo.-Cámara del Senado.-Managua, 20 de febrero de 1917.-Pedro González, S.
P.-Sebastián Uriza, S. S.-Juan J. Ruiz, S. S.
Por tanto:-Ejecútese.-Casa Presidencial.-Managua, 20 de febrero de 1917.- Emiliano Chamo-
rro.-El Ministro de la Gobernación.-R. Cabrera.
(Publicada en la página 350 del número 330 de La Gaceta, correspondiente al 26 de febrero
de 1917). (B. J. pag. 2206).
h) Para ilustración pueden verse: a)-Decreto de la Asamblea Constituyente del Estado, de 19 de

Mayo de 1826, sobre extinción de los capitales y réditos de los censos que se reconocían en
las casas que fueron incendiadas o destruídas en el todo o su mayor parte en la guerra civil
que sufrió el Estado; b)-Decreto de 18 de noviembre de 1830, declarando extinguidos los
censos que gravitaban sobre las haciendas de cacao de Rivas que fueron destruídas por el
huracán de 17 de octubre del mismo año; c)-Decreto legislativo de 26 de abril de 1831, sobre
que las cofradías y comunidades de los indígenas no gozan de la exención de pagar diez-
mos; d)-Decreto legislativo de 26 de marzo de 1838 mandando tomar, en calidad de emprés-
tito, los réditos rezagados de las capellanías; e)-Decreto de 12 de octubre de 1838 mandan-
do que los fondos de cofradías, que no corresponden a los conventos extinguidos, se admi-
nistren conforme a la cédula de 15 de octubre de 1805; f)-Acuerdo legislativo de 23 de abril
de 1843, declarando que el restablecimiento del seminario del Estado, decretado en Sep-
tiembre de 1840, es bajo los mismos cánones prescritos por el Concilio Tridentino, y consti-
tuciones con que fue regido el que desapareció en el año de 1824; g)-Decreto legislativo de
5 de marzo de 1858, libertando a los censos e hipotecas a que estaban sujetos, las casas y
solares que sufrieron del incendio ocasionado por la guerra que comenzó el año de 1854;
h)-Decreto legislativo de 8 de marzo de 1858, por el cual se otorga a los deudores hipoteca-
rios a fondos públicos, cuyas casas sufrieron del incendio que ocasionó la guerra principia-
da en 1854, la gracia de no podérseles exigir, sino hasta después de 1863 el pago de las
hipotecas que sobre ellas reconocían, y declarándoles exentos de los réditos vencidos o por
vencerse, relativos a las cantidades de dichas hipotecas; i)-Resolución legislativa mandan-
do que se dé enarrendamiento la cofradía del Rosario de Granada; j)-Decreto legislativo de
12 de octubre de 1838, para que los fondos de cofradías que no corresponden a los conven-
tos extinguidos, se administren con arreglo a la cédula de 15 de octubre de 1805; k)- Acuer-
do ejecutivo de 28 de octubre de 1847, disponiendo que los Prefectos, donde haya fondos de
cofradías, hagan se organicen las juntas de cofrades conforme a la ley.
i) Decreto legislativo de 8 de enero de 1830, aboliendo en el Estado los establecimientos
monásticos.
La Asamblea Legislativa de Nicaragua
CONSIDERANDO:-que los institutos monásticos son opuestos i no conformes con las bases
del sistema que ha adoptado la nación que no es sólo extraño sino contrario a los intereses
de ésta el que habitantes hijos de ella, estén bajo las órdenes de mandatarios de otra na-
ción, después de haberse declarado soberana e independiente: que según las constitucio-
nes de las órdenes que rigen dichos institutos deben sus miembros obedecer a los genera-
les i generalísimos de ella residentes en Europa: que en fin las profesiones que han vincula-
do a los regulares existentes en el Estado son nulas, según lo dispuesto por el Concilio Tri-
dentino en la sesión 25 al capítulo de reformación, por haberse verificado bajo los votos de
religiosos inhábiles i ante prelados también inhábiles, a causa de que no han observado
vida común i han sido de consiguiente propietarios: ha venido en decretar i
DECRETA:
Art. 1°.-Quedan para siempre abolidos en el Estado los establecimientos monásticos, nom-
brados de San Francisco, Merced i Recolección. (*)
Art. 2°.-Los individuos que a ellas pertenecen deberán precisamente solicitar ante el Gobier-
no su secularización dentro del perentorio término de treinta días, contados desde el de la
publicación de este decreto, i será un deber de éste, concederla sin que baste causa ni
pretexto alguno para negarla.
Art. 3°.-El que dentro del término prefijado en el artículo anterior no quisieresecularizarse,
evacuará precisamente el territorio del Estado i no podrá pasar a otros de la Unión sin previo
permiso de su Gobierno.
Art. 4°.-En el Estado no se admitirá ningún regular que quiera habilitarle; sino es que antes
solicite su secularización.
Art. 5°.-Los secularizados que no tengan un impedimento legal, quedan en el libre uso de los
derechos de ciudadano de que gozan los demás habitantes del Estado.
j) Decreto legislativo de 5 de marzo de 1830, declarando propiedad del Estado las tempora-
lidades de los estinguidos monasterios.
La Asamblea Legislativa del Estado
CONSIDERANDO:-que por decreto de 8 de enero último se han estinguido las órdenes mo-
násticas en el mismo Estado: que en su territorio se han creado i fomentado las temporali-
dades que posean i existan en él: que es de absoluta necesidad i un deber del Congreso
legislativo mantener el culto acostumbrado en los templos que respectivamente les perte-
necían i dar inversiones a los productos de las fincas en utilidad de los mismos pueblos
sobre que han gravitado dichas religiones, ha tenido a bien decretar i
(*) Por el art. 20 del Concordato celebrado entre Nicaragua y la Santa Sede, en 2 de noviem-
bre de 1861, pueden los obispos establecer órdenes y congregaciones reliosas de regulares
de ambos sexos, poniéndose al acuerdo con el Gobierno.
DECRETA:
Art. 1°.-Las temporalidades de los monasterios estinguidos existentes en elEstado son una
propiedad del mismo Estado.
Art. 2°.-Los vasos sagrados i ornamentos destinados al culto, después de dejarse provistos
de lo necesario para su fomento i conservación a las respectivas iglesias, serán distribuídos
entre las parroquias pobres i necesitadas del Estado.
Art. 3°.-Los bienes muebles del uso de los mismos monasterios serán vendidos en subasta
pública.
Art. 4°.-Los bienes que existan en fincas urbanas i rurales se venderán también por remates
en subasta pública, los postores a ellas deberán precisamente entregar de presente una
cuarta parte del remate; debiendo satisfacer las tres restantes dentro de los tres años si-
guientes por iguales partes, afianzando a satisfacción.
Art. 5°.-Las fincas que no puedan venderse por remates por falta de postores se pondrán en
arrendamiento en sujetos de responsabilidad con las seguridades necesarias i por el tiempo
de la lei.
Art. 6°.-Aquellos bienes muebles que individualmente pertenezcan a los regulares estingui-
dos, les serán entregados si justifican su propiedad.
Art. 7°.-Las casas-conventos de los monasterios serán destinadas por el Gobierno con acuer-
do del Consejo a objetos de enseñanza o beneficencia pública.
Art. 8°.-Las librerías de los conventos se reservarán para formar con ellas una biblioteca.
Art. 9°.-Los caudales que resulten de los bienes de los monasterios i los principales de cape-
llanías que puedan ser vendidos i los réditos de los que no lo sean, serán empleados esclu-
sivamente en el fomento de la agricultura, debiendo dar lo necesario al mantenimiento del
culto de las mismas iglesias.
Art. 10°.-Se darán habilitaciones a los labradores bajo la seguridad de fianzas abonadas, i
deberán pagar de rédito el cinco por ciento de su capital.
Art. 11°.-Los réditos que resulten de los capitales de dichos monasterios serán invertidos en
la enseñanza de la juventud.
Art. 12°.-Para la buena administración de estos fondos, el Gobierno queda autorizado para
nombrar un tesorero de integridad i patriotismo que custodie los caudales bajo su responsa-
bilidad, afianzando a su satisfacción.
Art. 13°.-Para la justa indemnización de dicho tesorero se le pondrá la cuota del uno por
ciento.
k) Pueden verse, para ilustración: a)-Resolución legislativa de 13 de mayo de 1830 para que
se vendan las alhajas de oro y plata que no entran en la excepción de vasos sagrados, y que
no se deben dar más de dos mil pesos, ni por más de cinco años, por habilitación de que
habla el art. 10 de la ley de 5 de marzo de 1830; b)-Acuerdo legislativo de 10 de febrero de
1830 para que los guardianes y comendadores de los conventos extinguidos rindan cuentas
ante los Jefes políticos respectivos; c)-Acuerdo legislativo de 24 de marzo de 1830 para que
las iglesias de los conventos extinguidos se entreguen a los párrocos respectivos, y que los
Jefes Políticos respectivos se los carguen bajo inventario; d)-Decreto legislativo de 2 de marzo
de 1859, disponiendo que se vendan los conventos de la Recolección, San Francisco y La
Merced, de León.
Comentarios:
La facultad de disponer es la fisonomía propia del derecho de dominio; es una facultad que se
considera de orden público, existiendo en el Código ciertas disposiciones que nos llevan a esa
conclusión, como son las que se citan en esta nota y otras más. Según nuestro artículo 2674 C., es
prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona
determinada; pero no existe en nuestro Código una disposición general que prohíba la cláusula
de no enajenar, ya que ese artículo 2674 C., solo se refiere a la cosa vendida; y el artículo 1139 C.,
contiene análoga prohibición contra los testadores con respecto a los legados. Pero también
existe el artículo 2797 nº 1º C., de donde se desprende que puede donarse una cosa con la condi-
ción de no enajenar.
¿Qué valor tiene, en lo general, y según nuestro legislación, la cláusula de no enajenar, fuera de
los casos en que se halla expresamente prohibida? En los casos en que el legislador guardo silen-
cio ¿Qué valor tiene la cláusula que impone no enajenar una cosa? Sobre esta cuestión se han
ideado tres diversas doctrinas.
1º La que defiende la validez de esa cláusula, y que se funda en los siguientes argumentos:
a) Que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe expresamente.
b) Que el legislador en diversos casos prohíbe esa cláusula, por lo que haciendo uso del
argumento a contrario sensu, se deduce que la regla general es que tenga validez esa cláusu-
la.
c) Que el propietario de un bien o de un derecho tiene facultad de desprenderse de la cosa y
con ella de sus tres atributos: uso, goce y disposición; y quien puede lo más puede lo menos,
por lo que no se comprende por qué no puede únicamente de la facultad de disponer.
d) Que en el Registro público se pueden inscribir todas las prohibiciones legales o convencio-
nales.
2º La segunda doctrina es la que afirma que la cláusula de no enajenar no produce la conse-
cuencia de prohibir la disposición del dominio, sino que solamente sería una obligación de
no hacer que contrae el propietario de la cosa, y, por lo tanto, si enajena la cosa, viola la
obligación que tenía de abstenerse, y solo surge una acción de indemnización de perjuicios.
3º La que sostiene que la cláusula de no enajenar no tiene ningún valor; y se funda en los argu-
mentos siguientes:
a) Que la opinión casi unánime de los autores franceses sostiene la nulidad de esa cláusula.
b) Que el legislador considera la facultad de enajenar como de orden público, por lo cual la
prohibición de enajenar iría contra el orden público, y una estipulación de esa naturaleza
adolecería de objeto ilícito.
c) Que si fuera permitida esa cláusula, de hecho se podrían establecer fideicomisos o usu-
fructos perpetuos, cosas que prohíbe el legislador.
d) Que si fuera válida esa cláusula, vendría a resultar que la facultad que caracteriza el dere-
cho de dominio, que es la facultad de disponer, no pasaría a poder de nadie.
Hay que advertir que la jurisprudencia francesa se inclinó en un principio por negar valor a la
cláusula de no enajenar; pero que últimamente le reconoce valor siempre que concurran estas
dos circunstancias: 1º) Que haya un interés legítimo en prohibir la enajenación. 2) Que esta
prohibición no sea perpetua o de un plazo indefinido.
¿Se podrá, según nuestro Código, constituir en usufructo con la cláusula de que no puede el usu-
fructuario enajenar su derecho de usufructo? Según el Código chileno esa prohibición es válida, a
menos que el propietario releve de ella al usufructuario. (Artículo 794 inciso 2° Chile).
¿Podría un deudor hipotecario o dueño del inmueble convenir que no puede enajenar el inmue-
ble hipotecado mientras dure esa hipoteca? Según el Código chileno el deudor o dueño de los
bienes puede siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contra-
rio. (Artículo 2415 Chi).
En nuestro Código existen dos casos de propiedad fiduciaria, que no concuerdan con el espíritu
de nuestra legislación: Se trata de lo consignado en los incisos 3º y 4º del artículo 982 C. (Véase
nota al artículo 944 C).
Dice Giorgi que en el Código italiano no están toleradas las instituciones ex die, y por esto mismo
las que tienen condición resolutoria, las cuales sólo servirían para disfrazar el fideicomiso. (Artí-
culo 851 Italia, tomo, VI, 308).
(Ver artículo 2950 C), que llama retracto a la retroventa. También es una especie de retroventa el
del artículo 2744 C.
El valor intrínseco de los bienes y su valor en cambio son cosas muy diferentes. El primero repre-
senta la suma de capital y de trabajo empleado en producirla; el segundo depende, como es
sabido, de la ley de la oferta y lademanda. De confundir estos dos valores diferentes, nació la
rescisión por lesión enorme o enormísima. El que vende busca, como es natural, el valor intrínse-
co; pero no encuentra sino el del mercado. Si este valor es inferior al otro y sin embargo vende,
será señal de que le ha convenido más aceptar el precio ofrecido, que conservar en su poder la
mercancía. No hay, entonces, razón para rescindir el contrato porque cambiando las circunstan-
cias del mercado, las del vendedor o las del comprador le permita a éstos deshacer sus contratos.
Anotaciones al pie de página del artículo: La opinión de F. B. Lay, que ha considerado la enfiteusis
como mala (Economía Pothier II nº 741) ha sido abandonada, Rosci ha demostrado su utilidad
real, y hoy todos lo aceptan.
Ver Diario Oficial, nº 37. año 1917.
El artículo 2951 limita el efecto que produce el pacto de no enajenar la cosa arrendada.
La facultad que tiene el dueño que hipoteca su propiedad, de enajenarla aunque se pacte lo
contrario, pues ese pacto no produciría efecto por falta de justificación.
Anotaciones al pie de página del artículo: En el artículo 982 inciso 3° y 4° se establece una especie
de vinculación, que no cuadra con el sistema de nuestra legislación.
1. [Cita omitida].
[Anotaciones introductorias al Título XV, DE LA SOCIEDAD]:

Entre la sociedad y la asociación hay una diferencia profunda de régimen. La sociedad se carac-
teriza porque tiene un fin lucrativo, ya sea su naturaleza civil o comercial.
Los socios se entiende que obran en común, para ganar y repartirse las ganancias o beneficios.
Mientras que en la asociación los asociados no se proponen por fin perseguir la distribución de
ganancias. De ahí la importancia que esta circunstancia tiene en la definición legal de la asocia-
ción. Generalmente las asociaciones (de caridad, literarias, de arte etc.), persiguen un fin de inte-
rés general, y no de interés particular de sus miembros; mientras que las sociedades tienen un fin
esencialmente egoísta.
Sucede sin embargo que hay asociaciones que se forman con un interés personal para sus miem-
bros, y no son sociedades. Ejemplos, una comunidad religiosa, que trata de asegurar a sus miem-
bros la vida calma y contemplativa del claustro; un club que proporcione a sus miembros oportu-
nidades de reunión, o de distracción; un sindicato, que defiende los intereses personales de una
industria o profesión, etc., son asociaciones y no sociedades.
Las antiguas asociaciones tontinas, hoy ya muy raras, las forman personas que se juntan, forman-
do una masa por medio de aportes particulares, y conviene que a la muerte de cada uno de ellos
su parte acrece a los otros, de manera que el último sobreviviente será el dueño del total. Hay allí
un provecho pecuniario aleatorio, que no se distribuye entre sus miembros.
Los caracteres que la ley da, explícita o implícitamente al contrato de sociedad, sirve para distin-
guir de los otros contratos o convenciones. La sociedad es distinta de la venta. La distinción es
generalmente muy simple. Sin embargo, se ha discutido si un contrato por el cual el dueño de un
corte de maderas lo cede a un tercero con la cláusula de que las ganancias y las pérdidas que
ocasione el negocio serán divididas por mitad, es una venta o una sociedad. Según algunos es una
venta, aunque las partes podrían convenir en que sea sociedad. Pero la naturaleza de un contrato
no depende de la voluntad de las partes. Otros creen que es una sociedad, porque las ganancias y
las pérdidas se reparten entre las partes; aún cuando es verdad que el precio de una venta puede
consistir en una parte de las ganancias que obtenga el comprador; en cambio en una venta no se
puede, sin desnaturalizar el carácter de venta, atribuir pérdidas al vendedor. Se ha disentido tam-
bién si hay venta o sociedad o beneficios de la publicación. Unos sostienen que hay venta, porque
el autor no participa de las pérdidas que podría sufrir el editor si los gastos exceden al producto de
la venta de la obra. Otros sostienen que es una sociedad. Pero es indudable que si el contrato
fuera de que la obra se publique por cuenta de ambas partes para repartirse las ganancias, es una
sociedad.
El contrato de sociedad se rige a la vez por el Código Civil y por el de comercio. El primero se
ocupa de establecer las reglas generales; y el de comercio de reglas especiales. Pero las socieda-
des civiles son mucho menos numerosas que las mercantiles; y aun se observa que muchas so-
ciedades civiles, al menos cuando son de alguna importancia, toman voluntariamente las formas
de las mercantiles, como las de sociedades en comandita y por acciones, que se rigen por las
leyes de comercio.
De ahí resulta que la teoría de las sociedades expuesta en el Código Civil, tiene pocas aplicaciones
prácticas. A esto se agrega que las reglas expuestas en el Código Civil son algo arcaicas. Por todas
esas razones el estudio de las sociedades es más importante en el Código de Comercio.
La sociedad nace de un contrato consensual; su formación es inmediata: existe, desde el mo-
mento mismo en que se celebra, a menos que se pacte otra cosa. (Artículo 3226 C). En la prácti-
ca, generalmente, se estipula acerca de este punto.
La sociedad no es un contrato; es una entidad o persona jurídica que nace de un contrato, que
puede llamarse contrato de sociedad, pero nunca sociedad.
TÍTULO XV
DE LA SOCIEDAD
SOCIEDAD
CAPÍTULO I
Art. 3175.- Se llama sociedad el contrato en virtud del cual, los que pueden disponer
libremente de sus bienes o industrias, ponen en común con otra u otras personas, esos
bienes o industrias, o los unos y las otras juntamente con el fin de dividir entre sí el dominio
de los bienes y las ganancias y pérdidas que con ellos se obtengan, o sólo las ganancias y
pérdidas.
[Art. 2219 C. México]-Arts. 3-76-77-2444-2446 C.; 6 CC.
B. J. pags. 201-6423.
Art. 3176.- Toda sociedad debe tener un objeto lícito y celebrarse para utilidad común
de las partes. (1)
[Art. 2220 C. México]-Arts. 2447-2473 inc. 3°-2476-2478 in fine C.
(1) Todas las condiciones que el art. 2447 del Código Civil declara esenciales para la validez de
todos los contratos, son evidentemente requeridas para la validez del contrato de sociedad.
No se sabe por qué la ley menciona en el artículo que anotamos solamente una de esas
condiciones, la que se refiere al objeto lícito.
Comentarios:
Los requisitos que según el artículo 2449 C deben tener todos los contratos, son necesarios evi-
dentemente en el contrato de sociedad. En ese sentido era inútil la exigencia del objeto lícito de
que habla este artículo. El consentimiento de los contratantes es también evidentemente indis-
pensable. De ahí que la sociedad puede ser anulada por violencia o dolo, y por error sobre el
objeto del contrato o sobre sus condiciones esenciales. El error sobre la persona principalmente
anula este contrato que se celebra intuitu personae.
Son nulas, por objeto ilícito, las sociedades que se forman: para explotar la usura; para una casa
de tolerancia; para una empresa de juegos prohibidos, y para adelantar fondos a los jugadores; las
que tengan por objeto la venta de artículos que no están en el comercio, por ejemplo remedios
secretos; es nula una convención por la cual un candidato a un puesto público se compromete
con otro candidato a retirar su candidatura, con la condición de que se dividirá con el último los
beneficios de ese puesto público.
Art. 3177.- Cada socio debe llevar a la sociedad dinero, otros bienes, o industria.
[Art. 2221 C. México]-Arts. 3228 C.; 155 inc. 2° Código de Minería.
Art. 3178.- La simple comunidad de bienes o de intereses, aun resultantes de un hecho
voluntario de las partes, no constituye una sociedad.
Arts. 1692-3185 inc. 2°-3385 C.
Sin embargo, se constituye sociedad de hecho, por juntarse dos personas de diferentes
sexo y hacer completa vida marital común, con comunidad de bienes o intereses. (1)
Art. 1932 inc. 2° Pr.
B. J. pags. 470-473-487-584-941-1843-1889-1983-2599-3675-5144 Cons. V-5860-7186-7615.
(1) Dada la novedad de este precepto, que no tiene antecedentes en nuestra legislación, ni en
ninguna otra de las que conocemos, consideramos oportuno hacer algunas observaciones
acerca de su aplicación, sin entrar a consideraciones de un orden filosófico, ajenas a la
índole de este trabajo.
Desde luego cae bajo censura la colocación de este precepto, como inciso de un artículo.
Por razón de lógica y por su importancia misma, debió formar un artículo aparte de nuestro
Código. Por esa misma importancia y por su novedad en nuestro derecho positivo, debió
merecer alguna reglamentación o detalles que explicasen, aunque fuere en resumen, sobre
el comienzo y naturaleza de la misma sociedad, sobre su manera de extinguirse y liquidar-
se, y en fin, sobre los efectos que produce. De ahí viene que se hayan suscitado dudas en
cuanto a su verdadera inteligencia, y que haya dado lugar a tantas discusiones en la cátedra,
como en los litigios llevados a los tribunales.
Se ha debatido el punto de si puede haber sociedad de hecho cuando de la vidamarital
común entre personas de diferente sexo resulta el delito de adulterio o el de amanceba-
miento. Conforme nuestra legislación anterior si se formaba de hecho una sociedad que no
podía subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno,
cada socio tenía la facultad de pedir que se liquidaran las operaciones anteriores y de sacar
sus aportes; pero esta disposición no se aplicaba a las sociedades nulas por lo ilícito de la
causa o del objeto, las cuales se regían por el Código Criminal. (Art. 2057 C. Anterior). Según
la opinión de algunos, no obstante que en el Código se ha querido mantener la abolición de
las sociedades de hecho, con su natural consecuencia de poder exigir cualquiera de los
socios su liquidación, deben exceptuarse las sociedades originadas de concubinato, las cuales
deben subsistir, aun cuando su formación o subsistencia envolviese delito, puesto que el
art. 3180 C. la da por contraída limitándose a disponer que los contrayentes no queden libres
de la pena correspondiente al delito. Objetan, sin embargo, que con ese criterio se viene a
caer en el contrasentido de que un hecho, establecido por el legislador como causa de un
contrato, que da lugar a efectos civiles, sea al mismo tiempo objeto de castigo por el carác-
ter punible que le atribuya la legislación penal; pues si bien es verdad que en la jurispruden-
cia civil se reconocen obligaciones nacidas de delito o cuasi delito, esto es sólo en cuanto al
deber de resarcir los perjuicios ocasionados como simple consecuencia del hecho delic-
tuoso, sin dar a éste el carácter de causa de un contrato.
La Corte Suprema, por el contrario, ha declarado: que hacer vida marital común, con comu-
nidad de bienes o intereses indica que las personas que pueden hacerlo son aquellas que se
hallen siempre en aptitud legal para contraer matrimonio. Pues ya que la ley estableció esa
clase de vínculo entre personas que no pueden llamarse cónyuges, no puede ir más lejos
ella, para originar la mencionada sociedad de hecho, que lo que establecía en el Título de la
familia, sobre impedimentos absolutos relativos al matrimonio. La razón de moralidad y
buenas costumbres, dice el Supremo Tribunal, debe imperar en toda legislación, ya que una
y otra cosa constituyen o deben constituir el fundamento de toda buena sociedad. (B. J.
pags. 2599-7615).
Se pregunta, además. ¿Cuál es el punto de partida de la actual sociedad de hecho? ¿Cuál el
momento de su terminación? ¿Puede uno de los socios exigir su liquidación en cualquier
tiempo? Aunque la causa o motivo de esa sociedad es enteramente voluntario, en cuanto al
vínculo que la origina, no puede decirse igual cosa respecto de la sociedad misma, la cual
se constituye en virtud de la ley, y por el sólo hecho de la unión de los concubinos, casi de la
propia manera como se constituía la sociedad conyugal de bienes en nuestra anterior legis-
lación, pues es idéntica en lo sustancial la redacción de las disposiciones que respectiva-
mente las han creado.
«Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges.... A falta de
pacto escrito, se entenderá, por el solo hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyu-
gal, con arreglo a las disposiciones de este título». (Arts. 137 y 1718 Código Civil anterior).
«Se constituye sociedad de hecho, por juntarse dos personas de diferentes sexo....etc.»
(Art. 3178 inciso 2° C. vigente).
Pero debe notarse que la sociedad conyugal tenía como punto determinado de partida o
iniciación un acto de estado civil público y susceptible de comprobación auténtica: el matri-
monio. Se reglamentaba por otro acto auténtico: las capitulaciones matrimoniales, y en falta
de éstas, por la ley. En una palabra, constituía un sistema completo y armónico dentro del
engranaje del Código Civil. La actual sociedad de hecho nace de un inciso aislado de un
artículo del Código Civil, y carece en absoluto de reglamentación.
Esa sociedad de hecho se constituye por juntarse dos personas de diferente sexo y hacer
completa vida marital común, con comunidad de bienes o intereses. Pero ¿cuándo comien-
za? No podría decirse que es el mismo día en que se juntan, porque se requiere una serie de
actos que demuestren vida marital común. ¿Cuándo se entenderá completa esa vida mari-
tal? ¿Será al mes, al año, a los cinco, a los diez años de haber empezado?
Difícil, si no imposible, será la comprobación del principio de la sociedad, lo mismo que de
su terminación, por medio de testigos. Estos podrán decir que conocen en general, como
un hecho notorio, la convivencia de las dos personas de diferente sexo. Pero no podrá sa-
berse cuándo comenzó ni cuándo terminó, porque ni de una ni de otra cosa se deja cons-
tancia.
No habiendo a este respecto disposiciones especiales a qué atenernos, y no pudiendo apli-
carse a la disolución de la sociedad concubinaria, que es una institución sui generis, todos
los motivos generales que establece el art. 3285 C., se tiene forzosamente que admitir que
solamente se extingue por común acuerdo de los socios o por la muerte de uno de éstos.
En una sentencia de los Tribunales Chilenos de 1879, en relación con el artículo 2057 del
Código Civil Chileno (art. 3179 C. nuestro) se afirma que con prueba de testigos que decla-
ran sobre hechos que acreditan la existencia de una sociedad entre demandante y deman-
dado para explotar un negocio, se acredita la existencia de la sociedad de hecho. (Senten-
cia 1035, pag. 712. Gaceta de 1879. Véase concordancias y jurisprudencia del Código Civil
Chileno, por Franklin Otero Espinosa, Tomo V, pag. 454).
Los mismos Tribunales Chilenos, haciendo aplicación del art. 2057 C. Chile han declarado:
«que la mujer que vive maritalmente con un hombre, sin que exista matrimonio, y trabaje
en común con él, tiene derecho a que se liquide dicha sociedad de hecho, habida entre
ellos y se le restituyan los bienes que aportó». (Véase el mismo Tomo de la obra citada de
Otero Espinosa, pag. 456).
Comentarios:
Para que los tribunales de justicia declaren la existencia de una sociedad de que trata este artículo
es necesario que se haya constituido entre hombre y mujer, hábiles para contraer matrimonio y
que se pruebe fehacientemente una completa vida marital común y la comunidad de bienes e
intereses entre los socios. En la sociedad concubinaria si es verdad que se atiende al carácter de
las relaciones sexuales para hacer viable la existencia de la sociedad, también es cierto que la
disposición no olvida el otro extremo, quizá más sustancial, referente a que debe existir una co-
munidad de bienes e intereses, de donde emana el condominio de las cosas y negocios que se
poseen en común, y no de otros bienes que carezcan de tales condiciones. De esto se infiere que
la justificación de la demanda para que se declare la existencia de una sociedad de hecho entre
personas de diferente sexo, así como su liquidación y partición, no se limita a la prueba de la vida
marital entre ambos, sino que requiere también una severa comprobación de los actos adquisiti-
vos, posesorios y administrativos sucedidos en común, en relación con todas las cosas que la
parte interesada pretenda que sean divididas.
La regla general es que la simple comunidad de bienes o de intereses, aunque resultare de he-
chos voluntarios, no constituye sociedad. Sin embargo, se permite por excepción que una socie-
dad se pueda constituir cuando existe de por medio la vida marital de dos personas, con más el
requisito de la comunidad del patrimonio. (B. J. p. 14015).
Anotaciones al pie de página del artículo: Colín y Capitant, II, p. 7764.
Art. 3179.- Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente,
cada socio tendrá en todo tiempo la facultad (1) que se liquiden las operaciones anteriores
y que se le devuelvan las cosas que haya llevado.
(1) La facultad de pedir que se liquiden.....dice el modelo.
Comentarios:
Este artículo 3179 C., en cierto sentido viene siendo una excepción a lo dispuesto en los artículos
2079 y 2211. Como ejemplo de sociedades ilícitas secitan las que se forman por el contrabando de
mercancías, con el objeto de defraudar al tesoro público.
La sociedad ilícita no produce ningún efecto, y por consiguiente, cada parte carece de derecho
para exigir la partición de los beneficios que uno de los socios detenga o rehúse distribuir; su
derecho se reduce a exigir que se le devuelva sus aportes, que no han cesado de pertenecerle,
pues no han podido llegar a ser bienes sociales. La situación es diferente en las sociedades de
hecho, cuyo objeto no es ilícito. (Ver discusión sobre este punto, Baudry et W., XX, nº 876).
No basta probar la vida marital, sino que se requiere una severa comprobación de los actos adqui-
sitivos, posesorios y administrativos sucedidos en común, en relación con todas las cosas que la
parte interesada pretende sean divididas. Aún cuando exista la prueba de la vida concubinaria, es
necesario justificar que las propiedades fueron adquiridas con dinero de las dos partes, o por lo
menos con el trabajo adecuado de uno y otro interesado. B. J. p. # 184.
Este artículo se refiere a las sociedades que se forman de hecho, y que no pueden subsistir legal-
mente; pero no dice nada de las sociedades nulas por lo ilícito de la causa o del objeto. En el
Código chileno existe el artículo 2057 C., y dice que esas sociedades se rigen por el Código Crimi-
nal. En nuestro Código, toda sociedad debe tener un objeto lícito. (Artículo 3176 C). La infracción,
según los principios generales, anula el contrato, con nulidad absoluta. (Artículo 2478 C). Según
eso, una sociedad con objeto ilícito, es nula, inexistente, y no produce efectos. Según los artículos
2079 inciso 2º y 2211 C., la nulidad absoluta, por lo ilícito del objeto o de la causa, no da derecho
a las partes para repetir lo que se ha dado. Es la regla general de nuestra legislación. [Es interesan-
te preguntar si] será esto aplicable a las sociedades nulas por lo ilícito del objeto o de la causa, en
el sentido de que si cada socio no tendría derecho, primeramente a que se le devuelvan las cosas
que se haya llevado; y también para que se liquiden las operaciones anteriores. Los autores
franceses distinguen entre el derecho que tiene cada socio para que se le devuelvan sus aportes,
y el que tiene para pedir que se liquiden las operaciones realizadas. Con respecto a lo primero,
admite la mayoría que no obstante que un acto nulo no produce ningún efecto, puede sin embar-
go cada socio reclamar sus aportes. (Aubry y Rau, IV, nº 378 nota 97. Lyon Caen et Renault, II, nº
738. Guillouard, 58, 869. Planiol, II, nº 194910). Para ello se apoyan en que la demanda no se funda
en la nulidad de la sociedad, sino en que el que retiene los aportes no puede probar ninguna
causa legítima de su detención. (En contra, Troplong, I, nº 10211. Baudry et W., XX, nº 8712).
Con respecto al derecho de pedir que se realicen las operaciones anteriores, la mayoría opina por
la negativa, y se fundan en que una sociedad inexistente no puede engendrar una acción de
partición en provecho de los pretendidos socios. Los beneficios se quedarán, en manos de quien
los tenga, en aplicación de la máxima. In pari turpitudine melisa est causa possidentis. No se
puede dar a los socios el derecho de reclamar sin permitirles que se apoyen en un pacto social
que, por su carácter ilícito, debe quedar ignorado. (Aubry y Rau, IV, nº 378 nota 813. Troplong, I, nº
99 al 10214. Duranton, XVII, nº 32715. Lyon Caen et Renault, II, nº 7416. Guillouard, nº 5717. Huc, XI,
nº 1518. Planiol, II, nº 194019).
Otros opinan que es muy singular que el socio que retiene un provecho ilícito sea tratado de
mejor manera que el que retiene un provecho lícito; y que si el contrato en sí es inmoral, no debe
hacerse más inmoral aún, dejándole a uno de los socios todo lo que detiene por virtud de las
circunstancias, y no dándole nada al otro socio. (Laurent, XXVI, nº 166 y sig20. Baudry et W., XX, nº
9221).
Art. 3180.- Lo dispuesto en los artículos anteriores no libra a los contrayentes de las
penas en que puedan haber incurrido conforme a las prescripciones del Código Penal. (2)
[Art. 2223 C. México]-Art. 161 Pn.
(2) Este artículo contiene una declaración innecesaria, porque sin ella es fuera de duda que los
socios son justiciables si la sociedad se formó con un fin ilícito, y si ejecutó algunas opera-
ciones que constituyen delitos, como por ejemplo, el contrabando y la fabricación de mone-
da falsa. (Alarcón, Ob. cit. Tomo II, pag. 445).
Art. 3181.- La sociedad será nula, cuando, consistiendo en bienes, no se hiciere de
éstos una relación circunstanciada en la escritura, cuando ésta sea necesaria. (3)
[Art. 2224 C. México]-Art. 3229 C.; 121 CC.
B. J. pag. 5144.
(3) Un inventario que firmado por las partes, deberá unirse a la escritura cuando ésta sea nece-
saria, dice el modelo.
Art. 3182.- El contrato de sociedad debe hacerse constar en escritura pública, siempre
que su objeto o capital exceda de cien pesos; y aunque no exceda de esta suma se otorgará
la escritura pública, cuando se aportan a la sociedad bienes inmuebles o derechos reales.
[Art. 2225 C. México]-Arts. 2483-3217-3218-3226 C.; 121 CC.
Art. 3183.- La infracción del artículo que precede anula el contrato, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 3179.
Art. 3184.- En los casos en que el contrato de sociedad pudiere celebrarse verbalmente,
bastará el consentimiento tácito, fundado en hechos que lo hagan presumir de un modo
necesario.
[Art. 2227 C. México]-Art. 2448 inc. 2° C.; 333 CC.
Art. 3185.- No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan
secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los
terceros.
Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de

bienes.
[Art. 1669 C. España]-Arts. 1692-3178 C.; 331 CC.
Art. 3186.- Es nula la sociedad en que se pacta la comunión (1) de los bienes futuros,
salvo entre los esposos. (2)
[Art. 2228 C. México]-Arts. 2473-2573-2774-2775-2776-3200 n° 1-3202-3203 C.
(1) Comunicación, dice el modelo.
(2) «Cod. de Chile, art. 2056. El Derecho Romano reconocía la sociedad universal de todos los
bienes presentes y futuros, aun de aquellos que vinieran a los socios por donación, herencia
o legado. L. I. Tit. 2, Lib. 17 Dig. Las Leyes de Partida aceptaron esta legislación, con algunas
modificaciones. L. L. 7 y 9, Tit. 10, Part. 5ª. Los Códigos Francés, Sardo, de Luisiana y Napo-
litano admitieron también la sociedad universal de todos los bienes y ganancias, excluyen-
do los que vinieran a los socios por herencia, legado o donación. Pero el Cod. de Prusia, art.
176, Tit. 17, parte 1ª, dispone lo contrario: «Una comunidad universal, dice, de todos los
bienes, no puede tener lugar sino entre esposos». El Cod. de Vaud es más explícito: «Todo
contrato de sociedad, dice, por el que las partes ponen en común todos los bienes muebles
e inmuebles que poseen actualmente, y las ganancias que pueden obtener de ellos está
prohibido. También está prohibido, cuando las partes quisieren poner en común los bienes
que pueden corresponderles por sucesión o donación». El Cod. de Holanda declara: «La ley
no reconoce sino la sociedad universal de ganancias, y prohibe toda otra sociedad de bie-
nes, sea universal, o sea a título universal, salvo lo dispuesto en el título «De las capitulacio-
nes matrimoniales». Nosotros no admitimos sociedades de capitales inciertos». (Nota de Dr.
Velez Sarsfield al art. 1685 C. Argentina).
Art. 3187.- Será nula la sociedad en que se estipule que los provechos pertenezcan
exclusivamente a alguno o algunos de los socios y todas las pérdidas a otro u otros.
[Art. 2229 C. México]-Arts. 3154 C.; 131 CC.
Comentarios:
La violación del principio establecido en este artículo está sancionado con la pena de nulidad de
todo el contrato, y no solamente con la parte de él que se refiere a la distribución de las pérdidas
y ganancias, pues no puede dividirse el contrato para anular una de sus partes y mantener los
demás, porque forma, y tal fue la intención de los interesados, un solo todo. (Alarcón, II, p. 449)26.
(Ver Planiol, II, nº 1971)27.
Los jurisconsultos romanos le daban a esta sociedad el nombre de leonina, por alusión a la fábula
del león, que habiendo celebrado una sociedad con otros animales para ir de cazar, se tomó para
sí todo lo cazado. (Digesto, Lib., XVII, Tít. 2, fr. 29, Sección 2)28.
Sin embargo, esta disposición sirve de estorbo en la práctica. Muchas personas entrarían en socie-
dad si se les pudiera asegurar contra todo riesgo de pérdidas; y los otros socios para procurar
buenos asociados consentirían voluntariamente en ello. Para solucionar esto se han inventado
diversas combinaciones ingeniosas, notablemente un sistema de seguros contra esos riesgos.
Esta disposición no es limitativa; y por lo tanto todas las estipulaciones que no prohíbe son permi-
tidas, en virtud del principio de la libertad de las convenciones. Así, pues, no es necesario que las
pérdidas y las ganancias de cada socio sean exactamente proporcionales al valor de sus aportes.
Igualmente, no es necesario que cada socio soporte en las pérdidas una parte igual a la que le
corresponde en las ganancias; se puede convenir, por ejemplo, que un socio tendrá la mitad de
las ganancias, y solo contribuirá en una cuarta parte de las pérdidas. Se puede convenir que un
socio no participará en las ganancias si éstas no alcanzan a una cifra determinada.
Nada impide que se convenga que un socio pueda escoger entre sí parte de las ganancias o una
cantidad determinada; esta cláusula no tiene nada deleonina.
Si bien es verdad que coloca a uno de los socios en una situación que puede llegar a ser más
ventajosa; pero la cantidad que se fije no debe ser tan elevada que fatalmente sea superior a las
ganancias. En fin lo que la ley quiere es que uno de los socios no abuse de su influencia sobre el
otro para asignarse todas las ganancias. Es de esencia en las sociedades que cada socio pueda
esperar su parte en las ganancias, en virtud de la cuales el contrato se forma.
Art. 3188.- La sociedad forma una persona moral distinta de cada uno de los socios
individualmente considerados.
[Art. 2230 C. México]-Arts. 3209 C.; 119-204 CC.
B. J. pags. 550-3667-4560-5482-7186 Cons. III.
Comentarios:
“La promesa de entrar en sociedad, hecha por una persona a otra, pero sin reciprocidad, es váli-
da; y da lugar, en caso de incumplimiento, a daños y perjuicios. Se ha dicho, sin embargo, que en
ese caso, el promitente no puede ser declarado socio, pues la formación de la sociedad exige la
voluntad personal de asociarse. El argumento nos parece insuficiente porque conduciría a soste-
ner que el socio puede retirarse de la sociedad en cualquier momento, lo que no es así. Aún
cuando el contrato de sociedad deba constar en escritura pública, la promesa es válida y las
partes pueden compeler a la otra a llenar esa formalidad”. (Ver Baudry et W., XX, nº 33)30.
Este principio que no es establecido por el Código francés, ha sido sin embargo, proclamado por
la jurisprudencia. Es un ejemplo de las evoluciones que se producen en ciertas materias en las
que la jurisprudencia, bajo el simple esfuerzo del cambio de las ideas, obvia independientemente
de la intervención legislativa. (Planiol, II, nº 1956)31.
Art. 3189.- La sociedad puede ser deudora, o acreedora de los socios: los derechos y las
obligaciones de éstos son independientes de los de aquella, y no se identifican sino en los
casos expresamente prevenidos por la ley.
Comentarios:
El activo social no está indiviso entre los asociados, sino que forma una masa distinta, que forma
el patrimonio ordinario de un ser ficticio que se llama sociedad.
Los acreedores de la sociedad tienen por prenda el fondo social, con exclusión de los acreedores
personales de los socios; es esta una consecuencia de la idea de que el fondo social es el patrimo-
nio de una persona distinta de quien los acreedores particulares de los socios, no son acreedores.
Ninguna compensación es posible cuando un tercero es a la vez deudor de la sociedad y acreedor
de uno de los socios; y viceversa. Porque la compensación supone que el crédito y la deuda exis-
ten entre dos personas acreedores y deudoras respectivamente, la una de la otra, y aquí hay tres
patrimonios en presencia, en lugar de dos, y el tercero no es deudor y acreedor de la misma
persona.
Una sociedad puede formar parte de otra sociedad. La sociedad puede tener una nacionalidad
propia. (Planiol, II, nº 195732. Colín y Capitant, IV, p. 455 y sig33).
Art. 3190.- El socio que contribuya con numerario u otros valores realizables se llama
socio capitalista. El que contribuya sólo con su trabajo personal o el ejercicio de cualquiera
profesión o industria, se llama socio industrial.
Art. 3191.- Las sociedades son civiles o comerciales; son comerciales las que se forman
para negocios que la ley califica de actos de comercio: las demás son civiles.
B. J. pag. 5215.
Art. 3192.- Las sociedades comerciales se rigen por el Código de Comercio: las civiles por
el presente, pero podrá estipularse que aun las civiles se rijan por las reglas comerciales.
[Art. 2234 C. México]-Arts. 6-103 CC.
Art. 3193.- El contrato que forma la sociedad no puede modificarse sino por otro en que
convenga la unanimidad de los socios.
[Art. 2235 C. México]-Arts. 2004-2438-3254 C.; 122 CC.
Comentarios:
“La adjunción de un nuevo socio no es un acto de gestión de la sociedad existente; es una modi-
ficación del pacto fundamental de la sociedad, que equivale a la formación de una sociedad
nueva”. (Planiol, II, nº 1975)35.
Art. 3194.- Las sociedades que se formen al mismo tiempo para negocios que sean de
comercio y para otros que no lo sean, se tendrán como civiles, a no ser que las partes hayan
declarado que quieren sujetarlas a las reglas de las mercantiles.
Comentarios:
Este artículo tiene para objeto evitar cuestiones acerca de la naturaleza de las operaciones que
lleve a término la sociedad, y de las leyes por las cuales deben ser regidas y estimadas. Las socieda-
des mineras eran consideradas en Francia, por razón de su objeto, sociedades civiles, aunque fue-
ron formadas por acciones. La ley del 9 de septiembre de 1919, ha establecido que la explotación
de minas es un acto de convenio, y se aplica a las sociedades civiles existentes. (Artículo 5 C).
Art. 3195.- Las sociedades son universales o particulares.
Art. 3196.- Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse,por falta de instru-
mento o por cualquiera otra causa, los socios que hubieren estado en comunidad de bienes
o de intereses, podrán alegar entre sí la existencia de la sociedad de hecho, para pedir la
restitución de lo que hubieren aportado a la sociedad, la liquidación de las operaciones
realizadas en común, la partición de las ganancias y de todo lo adquirido en común sin que
los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad.
[Art. 1697 C. Argentina]-Arts. 2423-2483-3179-3424 C.; 126 CC.
B. J. pags. 2599-5144 Cons. II.
Comentarios:
Pero la existencia del contrato social con sus cláusulas especiales, estipulando la manera de dis-
tribuir las ganancias o de contribuir a las pérdidas es una cuestión diferente. Eso no se prueba por
la comunidad de bienes ni por testigos. No debemos, confundir la existencia de la sociedad de
hecho con las cláusulas del contrato social. (Machado, IV, p. 485)37.
Esto se refiere a las sociedades que no pueden subsistir legalmente, cuando es por falta de instru-
mento, o por cualquier otra causa, a que se refiere el artículo 3178 C., y en cierto sentido este
artículo viene a ser una repetición del 3178 C. (Ver nota al 3179 C).
Art. 3197.- En el caso del artículo anterior, podrán todos o cualquiera de los socios de-
mandar a terceros las obligaciones que con la sociedad hubieren contratado, sin que estos
terceros puedan alegar que la sociedad no ha existido. Los terceros podrán alegar contra
todos y cualquiera de los socios la existencia de la sociedad, sin que los socios les puedan
oponer la no existencia de ella.
[Art. 1698 C. Argentina]-Art. 126 CC.
Art. 3198.- En los casos en que se faculta alegar la existencia de la sociedad, puede ella
probarse por los hechos de donde resulte su existencia, aunque se trate de valor excedente
a la tasa de la ley, tales son:
Arts. 2423-2483 in fine-3182
1°. Cartas firmadas por los socios y escritas en el interés común de ellos.
2°. Circulares publicadas en nombre de la sociedad.
3°. Cualquiera documentos en los cuales los que los firman hubieren tomado las cali-
dades de socios.
4°. Las sentencias pronunciadas entre los socios en calidad de tales.
[Art. 1699 C. Argentina]-Arts. 3385 C.; 128 CC.
B. J. pags. 88 Cons. V-358 Cons. V-584.
Comentarios:
Los cuatro casos no son los únicos que pueden ocurrir, pero deben ser actos escritos. (Machado,
IV, p. 487)39.
Es necesario que los socios firmen colectivamente, porque uno solo de los socios no puede com-
prometer a los demás con solo nombrarlos, pero si lo afirmado por uno de ellos es aceptado por
los otros, se tendrán como tales socios. Lo mismo sería para el que se reconoce socio, pues no
podría negar esa calidad.
Las circulares por sí solas no constituirían una prueba de la existenciade la sociedad a menos de
ser reconocidas o de ser firmadas por los que se dicen socios. Pero no constituirán prueba para
los demás que no los hubieren firmado.
[En lo relativo al inciso 4º del art. 3198], se supone que la sentencia ha recaído sobre diferencias
entre los socios, sin que se hubiere puesto a discusión la existencia de la sociedad misma.
Art. 3199.- La sentencia pronunciada declarando la existencia de la sociedad en favor
de terceros, no da derecho a los socios para demandarse entre sí, alegando tal sentencia
como prueba de la existencia de la sociedad.
1 Códigos citados: [Para el artículo 3175]: Artos. 1832 Francia, 1697 Italia, 1665 España, 2055 Chile, L.
1ª Tít. 10, Parte 5ª.
4. [Cita omitida].
5. Códigos citados: [Para el artículo 3178]: Arto. Proyecto de Goyena 1564.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3178]: Artos. 3196 C., 1850 Uruguay.
8. [Cita omitida].
9. [Cita omitida].
1903 - 1905.
11. [Cita omitida].
1859.
16. [Cita omitida].
17. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3179]: Véase nota al arto. 3196 C.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3186]: Arto. 3204 C. Véase nota alartículo 2573 C.
26. [Cita omitida].
28. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3187]: B. J. p. 9975 Com. III.

32. Op. Cit.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. V. Sixieme Edi-
Paris, 1827.
C. Vivante. Derecho Mercantil. II. Traducción, Blanco Constants. Editorial La España Moderna. Ma-
drid, s.f.
Lyon - Caen et Renault. Traite de droit commercial. 8 vols. 5ta. Edition. Paris, (s.f).
CAPÍTULO II
De la sociedad universal
Art. 3200.- La sociedad universal puede ser:
1°. De todos los bienes presentes.
Arts. 2776-3186 C.
2°. De todas las ganancias.
Comentarios:
“Omnium bonorum”; de todos los bienes. “Omnium quae ex quaestu veniunt”; de todas las ga-
nancias.
Las sociedades universales, que eran muy prácticas en la Edad Media, con el nombre de socieda-
des taisibles, parecen haber desaparecido en nuestros días, con excepción de la comunidad entre
esposos. (Ver Colín y Capitant, IV, p. 441)1.
Las denominaciones que aquí hace el Código son poco exactas, ya que la sociedad de todos los
bienes presentes comprenden también ciertos bienes futuros, y además las ganancias o utilida-
des que puedan producir. La sociedad de todas las ganancias algunas veces comprenden bienes
muebles de los socios.
Art. 3201.- Sociedad de todos los bienes presentes es aquella por la que los contratantes
ponen en común todos los bienes muebles y raíces que poseen actualmente y las utilidades
que unos y otros pueden producir.
Comentarios:
La palabra poseen, de este artículo, aunque criticada por algunos autores es exacta, pues no se
trata solamente de los bienes de que los contratantes sean propietarios, sino también de aquellos
de que sean poseedores a cualquier título. En efecto, uno de los socios pudiera aportar bienes
inmuebles de que por estar poseyendo, se halle en vía de percibirlos.
El proyecto del Código francés sólo admitía la sociedad universal de todas las ganancias; fue por
la insinuación de la corte de apelaciones de París, que se admitieron finalmente las de todos los
bienes, para protección de los indigentes; pero limitándolas a los bienes presentes, y prohibién-
dolas a los bienes futuros. Se funda esta prohibición en las siguientes razones:
1º. Que las donaciones universales de los bienes futuros no son admitidas en nuestro derecho.
De manera que si se pudiera hacer sociedades universales de todos los bienes, inclusive los
futuros, se hallaría un modo de eludir aquella prohibición.
2º. En que las partes deben apreciar la importancia de los aportes que hagan a la sociedad; y
esta apreciación no sería posible en lo que concierne a los bienes que puedan adquirir por
herencia, legado o donación.
3º. Que por eso mismo pudiera producirse una desigualdad chocante entre los socios.
4º. Que en cuanto a los bienes que el futuro adquirirán por sucesión, podría afectar al principio
de nuestro Derecho, que prohíbe los pactos sobre sucesión futura. En nuestro Código es
válida la sociedad de los bienes futuros entre los esposos. (Artículo 3186 C).
Art. 3202.- La sociedad universal de todos los bienes puede hacerse extensiva por vo-
luntad de los contrayentes a las ganancias y frutos de los futuros, cualquiera que sea el título
porque se adquieran éstos.
Art. 3203.- Es nulo todo pacto que tenga por objeto hacer extensiva la sociedad univer-
sal a la propiedad de los bienes futuros.
Art. 3204.- No pueden comprenderse en la sociedad los bienes que los socios adquie-
ran posteriormente por herencia, legado o donación, aunque sí sus frutos.
[Art. 1674 in fine C. España]-Art. 3202 C.
Comentarios:
Esto es repetición del 3186 C., y debe ser suprimido del Código porque enreda la doctrina.
Art. 3205.- La sociedad universal de ganancias no comprende sino lo que las partes
adquieren por su industria y todos los frutos y rendimientos de sus bienes habidos y por
haber.
Comentarios:
Por lo mismo no comprende los dones de la fortuna, tales como un premio de lotería. La razón es
obvia, porque éste no es producto de la industria del favorecido ni rendimiento de alguno de sus
bienes. Pero comprende los productos de un delito; de un robo, por ejemplo; lo cual parece extra-
ño, a primera vista, pero no lo es, pues el robo es una industria; y el socio que pretende dividirse el
producto de un robo de su socio, no se apoya en el hecho ilícito de éste, sino sobre la existencia
de una ganancia; y sería al contrario, el socio ladrón quien para rehusar la demanda quien tendría
que probar el origen ilícito de la ganancia.
Art. 3206.- El simple convenio de sociedad universal hecho sin otra explicación, se in-
terpretará siempre como sociedad universal de ganancias, salvo lo dispuesto respecto de
los cónyuges. (1)
[Art. 2243 C. México]-Arts. 153 inc. 3°-3178 inc. 2°-3186-3218 C.
Art. 3207.- Para que en la sociedad universal se comprendan todos los bienes, debe
declararse expresamente.
Comentarios:
”Nunquam enim societas universorum bonorum contrata intelligitur, nisi cum specialiter id actum
est”.
Art. 3208.- No pueden contratar sociedad universal entre sí, las personas a quienes está
prohibido otorgarse recíprocamente alguna donación o ventaja.
Comentarios:
El legislador parte de la idea de que la estipulación de una sociedad universal disimula casi siem-
pre una donación. De ahí sostienen algunos autores que las sociedades universales son revoca-
bles por causa de ingratitud. Esa opinión es combatida.
Este artículo debe ser suprimido. Está tomado del Código de España y notiene en nuestro código
mucha razón de existir, porque las personas a que se refiere así no existen, y en todo caso el
precepto será de muy rara aplicación. De todas formas, no deberá comprender las sociedades
universales de ganancias, ya que, como dicen los franceses, una sociedad en la que solo entran
las rentas de los bienes de los socios, no permitirán que se hagan recíprocamente alguna dona-
ción o ventaja de alguna consideración.
Art. 3209.- En la sociedad universal de todos los bienes la propiedad de éstos deja de ser
individual, y se trasfiere a la persona moral de la sociedad.
Art. 3210.- En la sociedad universal de todas las ganancias cada uno de los socios con-
serva la propiedad de sus bienes y el derecho de ejercitar todas las acciones reales que por
razón de ellos les competen.
Art. 3211.- En la sociedad a que se refiere el artículo anterior, sólo será común el domi-
nio de las ganancias y la administración de los bienes, cuando así se haya estipulado.
Art. 3212.- En la sociedad universal de todos los bienes, las deudas contraídas antes o
después de la celebración del contrato, son cargas de la misma sociedad.
Comentarios:
“Non sunt bona nisi deducto aere aliens”.
Art. 3213.- En la sociedad universal de ganancias se hará la distinción siguiente:
1°. Si las deudas se han contraído por causa de la sociedad, serán carga de ella.
Art. 3222 C.
2°. Si las deudas son anteriores a la celebración del contrato o posteriores a él, pero
contraídas con respecto a los bienes propios de cada socio, será de cuenta de éste
el capital de la deuda y los intereses serán carga de la sociedad.
Art. 3214.- En toda sociedad universal, de cualquier especie que sea, se sacarán de los
fondos comunes las expensas y gastos necesarios para los alimentos de los socios.
[Art. 2250 C. México]- 3225 C.
Comentarios:
La regla tiene por exclusivo objeto suplir las deficiencias en que incurrieron los contratantes, pero
no los priva del derecho de señalar el límite que estimaren conveniente a las pensiones alimenti-
cias que deben recibir.
Art. 3215.- Disuelta la sociedad universal, se dividirán con igualdad entre los socios los
bienes respectivos, siempre que no haya estipulación en contrario. (1)
B. J. pag. 1849 C.
(1) Concluída la sociedad, se deben repartir los bienes existentes en las proporciones que hu-
bieren convenido los socios, pues en este contrato lo mismo que en todos los demás, la
voluntad de los contratantes es la suprema ley, y en caso de que no hubieren estipulado algo
sobre el particular, se deben dividir los bienes por partes iguales entre los socios. En conse-
cuencia, el artículo que anotamos tiene por objeto suplir el defecto de los interesados para
obviar dificultades. (Alarcón, Ob. cit. Tomo II, pag. 454).
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. XX. 10me. Edition. Libraire de la
Paris, 1827.
M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray.Libraire-Editeur. Paris, 1843 -
1859.
CAPÍTULO III
De la sociedad particular
Art. 3216.- La sociedad particular tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su
uso o sus frutos, o una empresa señalado o el ejercicio de una profesión o arte.
Art. 3217.- La sociedad particular en que fuere puesta en común la propiedad de algún
inmueble sólo puede celebrarse en escritura pública.
Comentarios:
En general todo contrato de sociedad debe celebrarse en escritura pública siempre que su objeto
o capital exceda de cien pesos. (Artículo 3182 C).
Art. 3218.- En la sociedad particular sólo se entiende comunicado el dominio de la cosa
o capitales, cuando así lo hayan manifestado expresamente los contratantes. En caso con-
trario, sólo será común la administración de los bienes que entraron en sociedad, y las
ganancias o pérdidas que de ella resulten.
[Art. 2254 C. México]-Arts. 3182-3206 C.; 142-143-145 CC.
Comentarios:
Se puede aportar a la sociedad una suma de dinero, o valores bajo cualquier forma. Por ejemplo,
la obligación de pagar todos los gastos de la constitución de la sociedad, puede constituir un
aporte. Se puede igualmente aportar el descubrimiento de un secreto; una patente de invención o
marca de fábrica, un almacén; los estudios y planos que puedan formar una ayuda a la sociedad.
El crédito o prestigio político, no es un aporte lícito; pero el crédito comercial, sí lo es y aún cuan-
do algunos piensan que eso no es otra cosa que el nombre de una persona, el nombre tiene un
valor apreciable, y en ciertos casos puede significar todo el prestigio de la sociedad. La apertura
de un crédito puede también ser el objeto de un aporte social. Se pueden aportar cosas futuras.
Art. 3219.- Si las cosas son de las que necesariamente se consumen por el uso, la pro-
piedad pertenece al común; pero el valor que tengan al entrar a la sociedad, se considera
como capital del socio que las lleva.
Comentarios:
En este caso el socio pierde el dominio de las cosas, y en consecuencia, se convierte en acreedor
de su precio, el que debe recibir a la disolución de la sociedad.
Art. 3220.- El peligro de la cosa llevada en propiedad, pertenece a la sociedad, la cual no
tiene obligación de restituir la misma cosaindividualmente.
Art. 3221.- Si la cosa no se lleva en propiedad, el peligro es del propietario, cuando no
sea imputable a culpa de la sociedad.
Comentarios:
“Res quae casu fortuito perit, suo domini perit”.
Art. 3222.- Las deudas contraídas por causa de la sociedad particular, serán carga de
ésta, y el socio administrador responderá de ellas, no sólo con su haber social, sino también
con sus demás bienes.
[Art. 2258 C. México]-Arts. 3212-3213 n° 1-3279 C.
Art. 3223.- Los demás socios sólo responden de las deudas con su haber social. (1)
(1) La razón de la diferencia que establecen los arts. 3222 y 3223 entre la responsabilidad del
socio administrador y los demás socios, se funda en que aquel está en aptitud de saber si los
bienes de la sociedad son bastantes para responder de las deudas que va a contraer, y si a
pesar de que le consta que aquella no puede pagar tales deudas las contrae, es justo que
sufra las consecuencias de su torpe conducta. (Alarcón, Ob. cit, Tomo II, pag. 457).
Art. 3224.- Si los bienes llevados a la sociedad particular, no lo han sido en cuanto a la
propiedad, sino sólo por razón de sus frutos, se observará por lo que toca a las deudas lo
dispuesto en la fracción segunda del art. 3213.
Art. 3225.- En la sociedad particular no se sacarán del fondo común los alimentos de los
socios, sino cuando así se haya pactado expresamente.
CAPÍTULO IV
De las obligaciones y derechos recíprocos
de los socios
Art. 3226.- La sociedad comienza desde el momento mismo de la celebración del con-
trato, si no se ha pactado otra cosa.
Art. 3227.- La sociedad dura por el tiempo convenido; a falta de convenio, por el tiempo
que dure el negocio que le ha servido exclusivamente de objeto si tal negocio tiene por su
naturaleza una duración limitada; y en cualquier otro caso, por toda la vida de los asocia-
dos, salvo la facultad que se les reserva en el art. 3288. (1)
[Art. 2263 C. México]-Art. 3285 n° 4 C.
(1) El modelo mexicano se refiere a la facultad que se les reserva en el art. 2308, que correspon-
de al art. 3285 de nuestro Código, que es la que tienen los socios de renunciar; y no al art.
2311, que corresponde al 3288 nuestro, que trata de la facultad de estipular que siga la socie-
dad con los herederos del difunto o con los socios existentes. Nosotros entendemos que la
referencia en nuestro Código al art. 3288 es un error de copia.
Art. 3228.- El socio es deudor a la sociedad de todo lo que al constituírla se haya com-
prometido a llevar a ella.
[Art. 2264 C. México]-Arts. 3175-3177-3231-3233-3284 C.; 142-143 CC.
Art. 3229.- Siempre que se lleven en propiedad bienes de cualquier clase, no siendo
dinero, se valuarán, para considerar su valor, como capital del socio que los lleva.
Art. 3230.- También queda sujeto cada socio a prestar la evicción y a indemnizar por los
defectos de las cosas ciertas y determinadas que haya aportado a la sociedad, en los mis-
mos términos y de igual modo que lo está el vendedor respecto del comprador; más si lo
que prometió fué el aprovechamiento de bienes determinados, responderá por ellos según
los principios que rigen las obligaciones entre arrendador y arrendatario.
[Art. 2266 C. México]-Arts. 2600 y sigts.-2629-2645-2826-3284 C.
Comentarios:
El socio debe aportar la continencia prometida. De ahí que deben aplicarse en materia de socie-
dad las reglas establecidas en los artículos 2550 y sig., pues aunque esos artículos se refieren a la
venta, no hay razón para distinguir entre la venta y los contratos sociales. Responde también de
los vicios redhibitorios. (Baudry et W., XX, nº 186)4. Cuando el aporte consiste en la cesión de una
crédito, la garantía se rige por el artículo 2726 del Código Civil.
El caso de vicio redhibitorio da derecho a la disolución de la sociedad, o a la exclusión del socio
que puso la cosa con vicios redhibitorios. (Artículo2645 C).
Art. 3231.- El socio que no entregare a la sociedad la suma de dinero a que se hubiere
obligado, será responsable de los intereses o réditos, desde la fecha en que debió hacer la
prestación, y además de los daños y perjuicios, si procediere con culpa o dolo.
[Art. 2267 C. México]-Arts. 1859-1860-1867-3228-3284-3400-3705-3337 n° 4 C.; 143 CC.
Comentarios:
Esta regla excepcional ha sido aplicada por la jurisprudencia francesa a todos los créditos entre la
sociedad y los socios.
Art. 3232.- En la misma responsabilidad incurrirá el socio que sin autorización expresa
distrajere de los fondos comunes alguna suma para su provecho particular. (1)
[Art. 2268 C. México]-Arts. 1807-3319 C.; 169 CC.
(1) Los arts. 3231 y 3232 importan una derogación del derecho común, según el cual el deudor
incurrirá en mora por el requerimiento o intimación (art. 1859); y los daños y perjuicios,
cuando se trata de sumas de dinero consistirán en el pago de los intereses convenidos, no
habiendo pacto en contrario, o en el interés legal (art. 1867).
Esta derogación está justificada porque en la sociedad sirven las aportaciones para hacerla
funcionar, y sin ellas, no puede existir, y el deudor no tiene necesidad de ser interpelado
porque la naturaleza misma del contrato le hace conocer que su retardo causa necesaria-
mente perjuicio a sus socios. La indemnización excede a los daños porque en la sociedad
las aportaciones deben producir utilidades mayores que los intereses.
La jurisprudencia francesa, en la mayor parte de los autores franceses, invocando el argu-
mento de «una justa reciprocidad», sostiene que la sociedad debe también de pleno derecho
intereses sobre las sumas adelantadas por su cuenta por uno de los socios desde la fecha en
que se hicieron esos adelantos. Véase Laurent, Tomo XXVI, n° 277; Pont (Societs) n° 413;
Aubry y Rau, n° 381 nota V. En contra Baudry Lacantinerie et Wahl (Du contrat de societe), n°
246.
Véanse las notas correspondientes a los arts. 1859 y 1867 C.
Comentarios:
El hecho no se presume; debe ser demostrado conforme al derecho común.
Anotaciones al pie de página del artículo: Duvergier, XX, nº 1857. Estos artículos no solamente se
aplican a las sociedades particulares, sino también a las universales. Una distinción de esas dos
sociedades, para estos efectos, no se comprendería. (Baudry et W., XX, nº 193)8.
Cette double derogation au droit comunas explique et se justifie parcette circonstance: que la
societe a pour but la speculation. Delsol, explication du code III, p. 3319.
Pero no es lo mismo cuando la aportación no es una suma de dinero; pero si fuera un cuerpo
cierto. por ejemplo, cualquier retardo en la entrega no causa necesariamente un perjuicio a la
sociedad.
Pero en cuanto a la responsabilidad de que trata el artículo 3232 C., no cabe esa restricción, y la
derogación al derecho común respecto a la mora, cabe igualmente aun cuando no se trata de una
suma de dinero, sino de un cuerpo cierto, pues la ley quiere castigar el abuso de confianza del
socio; y además el autor de un delito siempre está en mora.
Art. 3233.- Los socios que hayan pactado poner en la sociedad su industria, le deben
todas las ganancias que por ésta hubieren obtenido.
[Art. 2269 C. México]-Arts. 3228-3240 C.; 147 CC.
Comentarios:
Pero no lo que haya ganado por otra industria; por ejemplo el que ha prometido su industria en la
fabricación de porcelanas, no debe las ganancias que haya obtenido vendiendo granos. El pacto
social podría prohibir al industrial dedicarse a otras industrias que las de la sociedad.
Art. 3234.- El socio administrador que recibiere alguna suma de cualquier persona obli-
gada para con él y para con la sociedad simultáneamente, deberá aplicar en proporción a
ambos créditos la suma recibida, aun cuando ponga el recibo solamente en su nombre.
[Art. 2270 C. México]-Arts. 2050-2051-2053 inc. 1°-2155 C.
Comentarios:
Un deudor que debe $ 1,200.00 a la sociedad y $ 600.00 al socio, paga $ 300.00. En ese caso corres-
ponden $ 200.00 a la sociedad y $ 100.00 al socio, porque el crédito de la sociedad es el doble que
el del socio. El artículo supone que los dos créditos son exigibles, y se aplica con mayor razón si
solo el crédito de la sociedad es exigible. Pero no se aplica si solo el crédito del socio es exigible;
porque en ese caso la importancia a favor del socio es legal.
El artículo no se aplica cuando la imputación la hace el deudor conforme la ley; aun cuando se
diga el socio podría aprovecharse para obtener del deudor una imputación contraria a los intere-
ses sociales, la posibilidad de un fraude no puede conducir a que se rechace una solución confor-
me a los principios artículo 2536 C. Sin embargo, si se probare que hubo fraude, se aplicará el
artículo. Lo mismo que se dice de la imputación se dice de la compensación. (Artículo 2155 C).
Vale preguntar si este artículo es solo aplicable al socio administrador o si también lo es a cual-
quiera de los otros socios, aún cuando estos no tengan derecho de dar recibos de sumas que se
deban a la sociedad, pero que nada les impide que hagan gestiones para el cobro de esas sumas.
(Baudry et W., XX, nº 200, 201)12.
Art. 3235.- Si hubiere puesto el recibo por cuenta de la sociedad, toda la suma se aplica-
rá a favor de ésta.
Art. 3236.- Lo dispuesto en los artículos que preceden, debe entenderse salvo lo preve-
nido en el lugar respectivo de este Código tocante a la imputación del pago cuando existan
varias deudas; pero solamente en caso que el crédito personal del socio sea más oneroso.
[Art. 2272 C. México]-Arts. 2051-2052-2053 inc. 1° C.
Art. 3237.- El socio que hubiere recibido íntegra su parte de uncrédito social, quedará
obligado, si el deudor se hace insolvente, a traer al fondo común lo que recibió, aun cuando
haya puesto el recibo solamente en su nombre.
B. J. pag. 550.
Art. 3238.- El socio es responsable para con la sociedad de los perjuicios que le cause
por su culpa o negligencia; y no puede compensarlos con los provechos que le hubiere
procurado por su industria en otros casos. (1)
(1) El socio es deudor del perjuicio que haya causado por su culpa o negligencia a la sociedad,
y ésta no es deudora de los provechos que le ha procurado aquel. En consecuencia no
existe la causa jurídica de la compensación (art. 2140). Sin embargo, los autores sostienen
que el principio no tiene aplicación cuando se trata de una sola operación en que hubo
gravámenes y pérdidas, pues entonces deben compensarse, solución que consideran muy
jurídica porque una operación única es indivisible, no puede escindirse. (Baudry - Lacanti-
nerie et Wahl, Tratado teórico y práctico de derecho civil. De la sociedad. Párrafo 199).
Comentarios:
Este artículo es consecuencia del principio general que reglamenta la responsabilidad de todo
[aquel que es] deudor por su [propia] culpa. (Artículo 1862, 1863 C).
Todo socio puede, durante la duración de la sociedad, participar en empresas similares de las que
tiene por objeto la sociedad. Se puede pactar lo contrario; pero con tal que la prohibición no sea
ilimitada en cuanto al tiempo y en cuanto al lugar.
La culpa no es solamente activa (in comitendo); sino también in omittendo; por ejemplo si por su
culpa el socio omite hacer una adquisición ventajosa para la sociedad; o si no ejerce una super
vigilancia suficiente sobre los empleados, y deja deteriorar por falta de cuidados los bienes socia-
les. El socio no responde del caso fortuito, salvo conforme el derecho común. (Baudry et W., XX,
nº 199 y sig)17.
El socio comete culpa si, en caso de conflicto entre su interés particular y el de la sociedad, él no
da preferencia a éste último. Aún cuando esta solución no sea conforme al Derecho común, debe
ser admitida en materia de sociedad. En esto se basan los artículos 3234, 3235, 3236 y 3237 C.
Art. 3239.- La sociedad es responsable para con el socio, tanto por las sumas que éste
gasta en provecho de ella, como por las obligaciones que contrae de buena fe en negocios
de la sociedad y por los riesgos inherentes a la administración que desempeña.
Comentarios:
Es decir tiene derecho a hacerse reembolsar de los gastos o de las pérdidas sufridas en el ejercicio
y como consecuencia de las obligaciones contraídas. Por ejemplo las pérdidas ocasionadas por
un robo cuando viajaba por cuenta de la sociedad. Según los autores tiene derecho a los intereses
de las sumas que gasta, desde que los hizo.
La obligación que tiene cada socio de contribuir a las pérdidas permite distinguir la sociedad de
ciertos contratos que, aun cuando establezcan la participación de las partes en los beneficios, no
constituyen verdaderas sociedades. Tales, por ejemplo, el contrato de trabajo en el que un em-
pleado recibe fuera de su sueldo un tanto por ciento de las utilidades, o el contrato de edición, por
el que un editor promete a un autor una parte en los productos de la publicación. Esas no son
sociedades.
Nuestro Código, copiando el mexicano, omitió hablar de los artículos 1851 Francia, 1715 Italia, y
1685 España, que tratan del caso en que las cosas cuyo disfrute ha entrado en la sociedad son
cuerpos ciertos y determinados que no se consumen por el uso.
Art. 3240.- La parte de los socios en las ganancias o pérdidas será proporcional a sus
cuotas, si no hubiere estipulación en contrario; si sólo se hubiere pactado la parte de cada
uno en las ganancias, será igual la de las pérdidas, y viceversa.
[Art. 2276 C. México]-Arts. 3175-3215-3281-3292 inc. 2° C.; 146 CC.
Comentarios:
“Aequales partes et in lucro et in damno spectantur”.
Art. 3241.- Si alguno de los socios contribuye solamente con su industria, sin que ésta se
estime, ni se designe la cuota que por ella deba recibir, se observarán las reglas siguientes:
1°. Si el trabajo del industrial pudiere hacerse por otro, su cuota será la que le corres-
ponda por razón de sueldos u honorarios; y esto mismo se observará si son varios
los socios industriales.
2°. Si el trabajo no pudiere ser hecho por otro, su cuota será igual a la del socio capita-
lista que tenga más.
3°. Si sólo hubiere un socio industrial y otro capitalista, se dividirán entre sí por partes
iguales las ganancias.
4°. Si son varios los socios industriales y están en el caso de la fracción segunda, lleva-
rán entre todos la mitad de las ganancias y la dividirán entre sí por convenio; y a
falta de éste por decisión pericial.
Art. 3242.- Si el socio industrial hubiese contribuido también con cierto capital, se con-
siderarán éste y la industria separadamente.
[Art. 2278 C. México]-Arts. 3292 inc. 2° C.; 147 CC.
Art. 3243.- Si al terminar la compañía en que hubiere socios capitalistas e industriales,
resultare que no hubo ganancias, el capital íntegro que haya se devolverá a sus dueños.
[Art. 2279 C. México]-Arts. 3292 inc. 2° C.; 147 CC.
Art. 3244.- Conviniendo los socios en que la partición se haga porun tercero, quedarán
sujetos a la que éste forme, no habiendo convenio en contrario.
[Art. 2280 C. México]-Arts. 946-2537-2539-3074-3292 C.; 174 y sigts. CC.
Art. 3245.- El nombramiento de administrador conferido a un socio por el contrato de
sociedad, no puede ser revocado, aun por la mayoría de los consocios, sino con causa
legítima; pero si se confiere durante la sociedad, es revocable por mayoría de votos.
[Art. 2281 C. México]-Arts. 3251-3254-3285 n° 5 C.; 163-167 CC.
Comentarios:
Cuando el mandato se ha dado en el contrato el administrador es el representante de cada uno de
los socios; mientras en el mandato posterior es mandatario de la sociedad y puede ser revocado
por la simple mayoría de los socios. (Machado, V, p. 514)23. Pero en el contrato social se puede
convenir que el nombramiento del administrador pueda ser revocado por mayoría. (Baudry et W.,
XX, nº 294)24. Se puede igualmente convenir que el nombrado durante la sociedad será irrevoca-
ble.
Art. 3246.- Habrá causa legítima para revocar el mandato, si el socio administrador por
un motivo grave, dejare de merecer la confianza de sus coasociados, o si le sobreviniere
algún impedimento para administrar bien los negocios de la sociedad.
[Art. 1716 C. Argentina]-Art. 3285 n° 5 C.
Comentarios:
No cumplir con las obligaciones impuestas, la insolvencia, fuga, perpetración de algún crimen,
prosecución de discordias entre los socios, u otros hechos análogos, pueden ser motivo grave. Lo
mismo puede decirse con relación a los impedimentos, como una larga enfermedad, ausencia
forzada, imposibilidad física o mental.
Art. 3247.- No reconociendo el mandatario como justa causa de revocación la que sus
coasociados manifestaren, conservará su cargo hasta ser removido por sentencia judicial.
Comentarios:
La sentencia judicial debe ser dada en juicio contradictorio seguido por el socio reclamante, o por
el que nombre la mayoría, cuando se hubiese decidido pedir la remoción.
Art. 3248.- Habiendo peligro en la demora, el Juez podrá decretar la remoción luego de
comenzado el pleito, nombrando un administrador provisional, socio o no socio.
Art. 3249.- La remoción puede ser decretada a petición de cualquiera de los socios, sin
dependencia de la deliberación de la mayoría.
Art. 3250.- La remoción del administrador nombrado por el contrato de la sociedad
dará derecho a cualquiera de los socios para disolver la sociedad, y el administrador remo-
vido es responsable por la indemnización de pérdidas e intereses.
Comentarios:
Esta solución pone a los socios en una cruel alternativa: para mantener una sociedad, quizá prós-
pera, ellos son obligados a dejar a la cabeza de la sociedad un administrador incapaz o infiel.
(Baudry et W., XX, nº 297)27.
Art. 3251.- El poder para administrar es revocable, aunque hubiere sido dado por el
contrato de sociedad, cuando el administrador o administradores nombrados no fueren
socios. (1)
(1) Y la revocación en este caso no da derecho para pedir la disolución de la sociedad, agrega
el modelo argentino.
Art. 3252.- El socio nombrado administrador en el acta constitutiva de la sociedad, no

puede renunciar su encargo, sino con consentimiento de la mayoría; más lo que no admi-
tieren la renuncia, pueden separarse de la sociedad. (2)
[Art. 2282 C. México]-Arts. 3255-3285 n° 5-3286-3287-3291-3345 n° 3-3353 C.
(2) El nombramiento de administrador conferido a un socio constituye una circunstancia esen-
cial para la existencia de ella, porque convinieron los contratantes en asociarse a condición
de que tal socio se encargara de la administración.
Art. 3253.- El socio o socios administradores pueden ejercer las facultades concedidas
con total independencia de los otros; salvo el caso que haya convenio en contrario.
[Art. 2283 C. México]-Arts. 3261-3262 y sigts.-3300-3320 C.; 150 CC.
Art. 3254.- Si las facultades del socio administrador se han fijado en la misma acta cons-
titutiva de la sociedad, no pueden revocarse ni alterarse sino por consentimiento unánime
de los socios.
Art. 3255.- Si dichas facultades se han concedido por un acto posterior a la constitución
de la sociedad, podrán ser revocadas y alteradas por mayoría, estimándose ésta por la de
capitales o créditosde los asistentes y no por la de personas.
Comentarios:
Se puede convenir sin embargo, que el mandato conferido por un acto posterior será irrevocable,
pues todo mandato puede ser declarado irrevocable. (Baudry et W., XX, nº 294)29.
Art. 3256.- El socio administrador debe ceñirse a los términos en que se le ha confiado
la administración; y si nada se hubiere expresado, se limitará, como un mandatario general,
al giro ordinario del negocio con los capitales que haya recibido.
[Art. 2286 C. México]-Arts. 3272-3279-3310-3331-3333-3339-3355 C.;
150-151-157-158-165 CC.
Art. 3257.- El socio administrador necesita autorización expresa y por escrito de los
otros socios:
Arts. 2423-2482-2483 C.
1°. Para enajenar las cosas de la compañía, si ésta no se ha constituído con ese objeto:
Art. 2025 inc. 2° C.; 161 CC.
2°. Para empeñarlas, hipotecarlas o gravarlas con cualquier otro derecho real:
Arts. 3257-3266-3798 C.
3°. Para tomar capitales prestados.
Arts. 2014-3296 C.; 151-159 CC.
Comentarios:
No puede, bajo su responsabilidad, sustituirse en un tercero; porque no es un simple mandatario,
sino que mantiene su calidad de socio, que lo obliga a ejecutar todas las obligaciones que ha
contraído, principalmente la de consagrar su tiempo a la gestión de los negocios sociales. Baudry
et W., XX, nº 30732.
Art. 3258.- La infracción del artículo que precede, no libra al socio de responsabilidad
aunque alegue que ha invertido el producto del contrato en provecho de la compañía.
Art. 3259.- Si en un caso urgente no pudiere el socio administrador consultar a los otros
socios y ejecutar alguno de los actos enumerados en el artículo 3257, se considerará en
cuanto a ellos como agente oficioso de la sociedad.
[Art. 2289 C. México]-Arts. 1687-2568-3266-3306-3330-3373-3375
-3730-3805-3904 C.; 154-161 CC.
Art. 3260.- Siendo varios los socios encargados indistintamente dela administración, o
sin declaración de que deberán proceder de acuerdo, podrá cada uno de ellos practicar
separadamente los actos administrativos que crea oportunos.
[Art. 2290 C. México]-Arts. 3253-3263-3300-3320 C.; 150-162 CC.
Art. 3261.- Si se ha convenido que un administrador nada pueda practicar sin concurso
de otro, solamente podrá proceder de otra manera habiendo nuevo convenio, o en caso de
que pueda resultar perjuicio grave irreparable.
Art. 3262.- A falta de convenio expreso sobre la forma de la administración, se observa-
rá lo dispuesto en los cinco artículos siguientes.
Art. 3263.- Serán considerados todos los socios con igual poder de administrar, y los
actos que alguno de ellos practicare, obligarán a los otros; salvo su derecho de oponerse
mientras esos actos no produzcan su efecto legal.
[Art. 2293 C. México]-Arts. 1924 y sigts. C.; 150-166 CC.
B. J. pag. 5860.
Art. 3264.- Podrá cualquiera de los socios usar, según la costumbre, de las cosas de la
sociedad, siempre que ésta no se perjudique o no se prive a los otros socios del uso a que
también tengan derecho.
[Art. 2294 C. México]-Arts. 1695-1710-1711-3256 C.; 1563 Pr.
Comentarios:
Los socios podrán servirse de una casa destinada a la habitación de los socios o destinada a ser
alquilada. Podrán también servirse de un caballo de la sociedad cuando ese caballo no sea útil a
la sociedad. Laurent critica la fórmula de este artículo y dice que la regla no tiene aplicación,
porque las cosas de la sociedad son destinadas a un fin común.
Art. 3265.- Cada socio tendrá derecho de obligar a los otros a contribuir para los gastos
necesarios de conservación de los objetos de la sociedad.
Comentarios:
Sostienen los autores que la cantidad que corresponde a cada uno no debe exceder del importe
de su aportación, pues lo contrario equivaldría a la constitución de una nueva sociedad, a lo cual
no se les puede obligar.
Art. 3266.- Ninguno de los socios podrá sin consentimiento de los otros, obligar ni ena-
jenar los bienes muebles o raíces de la compañía ni hacer alteraciones en los segundos,
aunque le parezcan útiles.
[Art. 2296 C. México]-Arts. 1687-2570-3257-3296 n° 4-
3730-3805-3904 C.; 152-153-155-160 CC.
Art. 3267.- Habiendo divergencia entre los socios, se resolverán los asuntos por mayoría
de votos; no pudiendo ésta obtenerse, se estará a lo que determinen los que representen el
mayor interés con tal que no sea uno solo. Cuando ni de uno ni de otro modo se obtenga
mayoría, la discordia se decidirá por arbitramento.
[Art. 2297 C. México]-Arts. 2300-2302-3255 C.; 958 y sigts. Pr.;
154 CC. 163-164 Código de Minería.
Art. 3268.- En la sociedad por acciones cada socio puede enajenar el todo o parte de la
que representa: pero los otros socios juntos y cada uno de por sí tienen el derecho del tanto.
(1)
[Art. 2298 C. México]-Arts. 1363-2570 C.; 166-169-175 CC.; 62-166 Código de Minería.
(1) El derecho del tanto se funda en que la sociedad tiene por base la confianza de los socios,
que deja de existir cuando uno de ellos cede sus acciones a un tercero cuya intervención
podría producir trastornos y perjuicios a la sociedad. (Alarcón, Ob. cit, Tomo II, pag. 471).
N. del E.: [El autor señala lo siguiente]: Véase la nota en la p. 704 de este tomo.
Art. 3269.- En el caso del artículo que precede, si varios socios quieren hacer uso del
tanto, les competerá éste en la proporción que representen, y el término para proponerlo
será de quince días contados desde el aviso que les pase el que enajene.
Art. 3270.- Los negocios de la sociedad pueden ser conducidos bajo el nombre de uno
o más de los socios, con o sin la adición de la palabra compañía.
Comentarios:
La palabra compañía agregada al nombre del socio administrador sirve para determinar que hay
socios no ostensibles, que si no responden inmediatamente por las obligaciones sociales, lo ha-
cen en la medida de su contrato con relación a la sociedad.
Art. 3271.- El uso de la razón social puede ser conferido a una persona extraña a la
sociedad.
El delegatario deberá indicar en los documentos públicos o privados, que firma por
poder, so pena de pagar los efectos de comercio que hubiere puesto en circulación, toda
vez que la omisión de la antefirma induzca un error acerca de su cualidad a los terceros que
los hubieren aceptado.
[Art. 372 Código de Comercio, Chile]-Art. 139 CC.
Comentarios:
Según el artículo 3278 C, cuando en el contrato de sociedad se ha estipulado quién ha de adminis-
trar, sólo él puede usar de la función social.
Los artículos 1157, 2276, inciso 2º. 3271 inciso 2º usan la palabra cualidad. Calidad, es la más
usada en este Código. (Veánse los artículos 499, 500, 607, 683, 1014/3, 1139, 1231, 1245, 1255, 1276,
1297, 2020, 2140, 2158, 2161, 2163, 2270, 2455/2, 2544, 2596, 2632, 2719, 2732, 2739, 2837, 2946,
3048, 3049, 3112, 3198, 3388/2, 3390, 3394, 3404, 3405, 3431, 3497, 3509, 3560, 3874 C).
Art. 3272.- Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no será responsa-
ble del cumplimiento de las obligaciones que aquel hubiere suscrito, salvo si la obligación
se hubiere convertido en provecho de la sociedad.
La responsabilidad, en este caso, se limitará a la cantidad concurrente con el beneficio
que hubiere reportado la sociedad.
[Art. 373 Código de Comercio, Chile]-Arts. 2015-2073 inc. 2°-2212-3279 C.; 140 CC.
Art. 3273.- La sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón
social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los
aceptare con conocimiento de esta circunstancia.
Art. 3274.- El uso que se haga de la razón social después de disuelta la sociedad, cons-
tituye un delito de falsedad, y la inclusión en aquella del nombre de una persona extraña es
una estafa.
La falsedad y la estafa serán castigadas conforme al Código Penal.
[Art. 367 Código de Comercio, Chile]-Arts. 136 CC.; 503 y sigts. Pn.
Sin embargo, una sociedad establecida fuera del territorio de la República puede usar
en Nicaragua, el nombre allá usado, aunque no sea el nombre de los socios.
[Art. 1713 C. Argentina]-Arts. 10-129-136 CC.; 503 Pn.
Comentarios:
Como la ley no obliga fuera del territorio de Nicaragua, si en el extranjero se admitiera una socie-
dad que obrara a nombre de los que no son socios, podrán usar en la República el mismo nombre
obligando a la sociedad que representan. En ese caso se considerará como un simple lema que
en nada alterará las relaciones entre los socios.
Art. 3275.- El que tolera la inserción de su nombre en la razón de una sociedad, queda
responsable a favor de las personas que hubieren contratado con ella.
Art. 3276.- El nombre de una sociedad que tiene sus relaciones en lugares fuera del
territorio de la República puede ser continuado por las personas que han sucedido en esos
negocios y por sus herederos, con el conocimiento de las personas, si viven, cuyos nombres
eran usados.
Comentarios:
Debe hacerse la distinción entre conducir los negocios a nombre de una persona que no sea
socio, y que la sociedad tome su nombre como un lema para continuar, sin que los negocios se
hagan a nombre de esa persona sino de la sociedad que lleva su nombre.
Generalmente se usa poner al mismo nombre de la sociedad desaparecida, agregándole el de las
personas que le han sucedido, con el aditamento: sucesores. Así se salvan las dificultades.
2. Códigos citados: [Para el artículo 3227]: Artos. 1844 Francia, 1708 Italia, 1680 España, 2065 Chile,
1861 Uruguay, Proyecto de Goyena, 1574.
7. [Cita omitida].
8. Baudry, Op. Cit.
9. [Cita omitida].
2074 Chile.
35. Códigos citados: [Para el artículo 3261]: Artos. 1694 España, 1858 Francia, 1722 Italia.
36. Códigos citados: [Para el artículo 3262]: Artos. 1857 Francia, 2081 Chile, 1695/1 España.
37. Códigos citados: [Para el artículo 3263]: Artos. 1857 Francia, 2081 Chile, 1695/1 España.
38. Códigos citados: [Para el artículo 3264]: Artos. 1859 Francia, 1723 Italia, 1695/2 España.
39. Códigos citados: [Para el artículo 3265]: Artos. 1859 Francia, 1723 Italia, 1695/3 España.
40. Códigos citados: [Para el artículo 3266]: Artos. 1859, 1860 Francia, 1695/4 España.
45. Códigos citados: [Para el artículo 3274]: Artos. 132. 33 Código de Nueva York.
46. Códigos citados: [Para el artículo 3276]: Arto. 1324 Código de Nueva York.
Madrid, 1922 - 1928.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVI. 4ta. Edition.G. Thorel et E. Guilbert
Paris, 1827.
1903 - 1905.
Pont. Traité des petits contrats. VII. Editeurs, Paris, 1877 - 1878.
M. Troplong. Droit Civil Explique. II. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859.
Vélez Sarfield. Código Civil argentino, 22va. Edición. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969.
CAPÍTULO V
De las obligaciones de los socios con
relación a terceros
Art. 3277.- Las variaciones que para la administración se hagan durante la sociedad, no
surtirán efecto contra tercero si no se anotan en la escritura original (1) y en el protocolo.
[Art. 2300 C. México]-Arts. 2127-2375-2376-2378 C. 167 CC.
(1) Por escritura original entendemos el testimonio o copia sacada del protocolo.
Art. 3278.- Cuando en el contrato de sociedad se ha estipulado quién ha de administrar,

sólo el designado puede usar la firma de la sociedad.
Art. 3279.- El socio administrador no obliga a la compañía sino cuando al celebrar un
contrato emplea la firma social, a no ser que pruebe que el contrato ha cedido en favor de
la sociedad.
[Art. 2302 C. México]-Arts. 2015-2212-3222-3256-3272-3331-3333-3372 y sigts. C.
Comentarios:
Es una derogación a lo dispuesto en el artículo 3339/2 C., que dice que el mandante solo queda
obligado si expresa o tácitamente ratifica. (Baudry et W., XXI, nº 3412. Contra Laurent, XXVI, nº.
3463).
Art. 3280.- Los socios no están obligados solidariamente por las deudas de la sociedad,
a no ser que así se haya convenido expresamente.
[Art. 2303 C. México]-Arts. 1415-1697-1924-3189-3222-3239-3653-3696 C.; 137 CC.
Art. 3281.- Los socios responden en proporción a sus cuotas, tanto a los acreedores,
como entre sí.
Comentarios:
Los tribunales franceses han resuelto que no es lícito, en una sociedad civil ordinaria, introducir
una cláusula que limite el derecho de los acreedores a perseguir solamente los bienes sociales.
Esta cláusula no sería oponible a los terceros, porque significaría de parte de ellos una renuncia
en la cual no han consentido.
Los asociados no pueden quitar a las personas con quienes contratan, y sin su consentimiento, un
derecho que estos últimos tienen por disposición de la ley. En consecuencia, para que las accio-
nes de los acreedores puedan legalmente ser reducidas a los bienes sociales, es necesario que
esa limitación resulte del contrato mismo que se concluya con los acreedores. (Colín y Capitant,
IV, p. 4556. B. Ver Baudry et W., XX, nº 338, 3407. Planiol, II, nº 19668).
Art. 3282.- Los acreedores de la sociedad serán preferidos a los acreedores particulares
de cada uno de los socios en los bienes del fondo social: los acreedores particulares podrán
pedir la separación de bienes en la forma señalada en el Código de Procedimiento Civil, y la
ejecución y embargo en la parte social del deudor.
[Art. 2305 C. México]-Arts. 3188 C.; 1597 Pr.; 144-316 CC.
Comentarios:
El fundamento de este artículo es la consideración de que los acreedores particulares de un socio
no pueden tener más derechos sobre el fondo social, que los que aquél tiene. Y como tales dere-
chos consisten en la percepción de las utilidades que corresponden a su cuota, las cuales no se
conocen sino hasta que se ha pagado la deuda y reembolsado el capital que cada uno aportó.
Art. 3283.- En el segundo caso del artículo que precede, quedará disuelta la sociedad, y
será responsable el socio ejecutado de los daños y perjuicios que a los otros se sigan, veri-
ficándose la disolución extemporánea.
5. Códigos citados: [Para el artículo 3280]: Artos. 1862 Francia, 1726 Italia, 1698 España, 1272, 1273
Portugal.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
7. Baudry, Op. Cit.
1903 - 1905.
10. Códigos citados: [Para el artículo 3282]: Artos. 1699 España, 1274 Portugal, 1896 Uruguay, Proyecto
de Goyena, 1594.
11. Códigos citados: [Para el artículo 3283]: Artos. 1700 España, 1274 Portugal.
I, VIII. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
Paris, 1827.
CAPÍTULO VI
De los modos de extinguirse la sociedad
Art. 3284.- El contrato de sociedad queda sin efecto, si habiendo prometido uno de los
socios contribuir con la propiedad o el uso de alguna cosa, no lo cumple dentro del término
estipulado.
[Art. 2307 C. México]-Arts. 1885-2175-2645-3177-3231 C.; 142-143 CC.
Comentarios:
Cuando el socio no aporta la cosa cuya propiedad o uso prometió, queda el contrato sin efecto, o
lo que es lo mismo, el contrato es nulo, porque falta uno de los requisitos esenciales para su
validez: la cuota con que debe concurrir todo socio.
“Buena es la compañía entre los hombres mientras cada uno de los compañeros tiene voluntad
de seguir en ello; más cuando alguno no se pagase de ella, puédela desamparar, si quiere, dicien-
do a sus compañeros: hasta ahora me pagué de haber compañía con vosotros, mas de aquí ade-
lante no quiero ser vuestro compañero; y no pueden embargarle los otros que no lo haga”, decía
el Rey Alfonso el Sabio en la Ley 11, Tít X, Parte 5ª.
La expiración del tiempo por el cual fue constituida la sociedad produce la disolución de ella de
pleno derecho, aun cuando no se haya consumado el negocio por el cual se celebró el contrato.
Pero puede ser prorrogado mediante el consentimiento unánime de los socios que conste en
escritura pública. La prórroga no importa la constitución de una nueva sociedad, si se conviene
por los socios antes de que concluya el término que al principio hubieren señalado para la dura-
ción de sus operaciones; pero cuando se consienta después de concluido ese término, la prórro-
ga sí importa la constitución de una nueva sociedad, porque la primera se extinguió y no puede
revivir por un nuevo contrato. (Alarcón, II, p. 4961. Baudry et W., XX, nº 3752).
Art. 3285.- La sociedad acaba:
Art. 2645 C.
1°. Cuando ha concluído el tiempo por el que fue contraída.
Art. 3227 C.
2°. Cuando se pierde la cosa o se consume el negocio que le sirve de objeto.
Arts. 2164-2645-3227 C.
3°. Por muerte, interdicción civil o insolvencia de cualquiera de los socios.
Arts. 2439-3283 C.
4°. Por renuncia de alguno de los socios, notificada a los demás y que no sea malicio-
sa ni extemporánea.
Arts. 2438-2479-2480-3227-3252-3290-3345 C.; 173 CC.
5°. Por la separación del socio administrador, cuando éste haya sido nombrado en el
contrato de sociedad. (1)
Arts. 3246-3250-3252-3283 C.; 186 Código de Minería.
B. J. pags. 3432 Cons. IV-6423 Cons. II.
(1) Los autores dicen que esta enumeración no es completa, y que es preciso agregar: 6°-la
voluntad de todos los asociados; 7°- El evento que pone a uno de los socios en la imposibi-
lidad de cumplir su promesa de contribuir con la propiedad o el uso de alguna cosa; y 8°-La
sentencia que pronuncia la disolución de la sociedad por tiempo determinado por una cau-
sa legítima.
Además en nuestro Código se puede agregar el caso siguiente: 9°-Cuando los acreedores
particulares de un socio piden la separación de bienes y la ejecución y embargo en la parte
social del deudor (art. 3283 C.).
Comentarios:
Se equipara a la pérdida de la cosa un embargo sobre ella por un acreedor hipotecario; la revoca-
ción de la concesión para explotarla, que ha sido el objeto de la sociedad; o la cesación de permi-
so necesario para su funcionamiento; o que cese el arrendamiento de la cosa aportada; o la ce-
sión del derecho de explotar la cosa hecha a favor de un tercero o a uno solo de los socios.
Se puede convenir que la sociedad continuará con los otros socios, cuando uno de ellos es decla-
rado en interdicción. Lo mismo en caso de insolvencia.
La consumación del negocio que sirve de objeto a la sociedad, en realidad no es más que una
aplicación del N° 1º que habla de que la sociedad acaba con la llegada del tiempo por el que fue
contraída, ya que la consumación del negocio es un término incierto que las partes implícitamente
se han señalado. La sociedad con plazo determinado acaba evidentemente, cuando el negocio se
consuma, aún antes de la llegada de ese plazo, porque la sociedad ya no podrá persistir sin objeto.
¿Pero si el plazo llegase antes que el negocio se consume, seguirá la sociedad o se acaba? General-
mente debe continuar hasta que el negocio se consume, pues en ese caso el plazo no es más que
una indicación, y esa solución representa el deseo de los socios. (Ver Baudry et W., XX, nº 382)4.
Lo dispuesto entre comprador y vendedor sobre vicios redhibitorios es aplicable en las socieda-
des, dando en tal caso derecho a la disolución de la sociedad, o a la exclusión del socio que puso
la cosa con vicios redhibitorios. (Artículo 2645 C).
Art. 3286.- La renuncia se considera de mala fe cuando el socio que la hace se propone
aprovecharse exclusivamente de los beneficios que los socios deberían recibir en común
con arreglo al convenio.
Comentarios:
Ejemplo de renuncia de mala fe: un socio renuncia para hacer por su propia cuenta un negocio
que la sociedad trataba de hacer; un socio, en una sociedad universal, renuncia para impedir que
entren a la sociedad los frutos de una herencia que él está a punto de recibir; un socio renuncia
porque ha abandonado una profesión cuyo ejercicio era útil a las operaciones sociales.
Se puede convenir que aun la renuncia de mala fe produzca efectos; pues es derecho de las
partes renunciar a las leyes que les favorezcan.
Art. 3287.- Se dice extemporánea la renuncia, si las cosas no se hallan en su estado
íntegro y la sociedad puede ser perjudicada con la disolución en ese momento.
Art. 3288.- La sociedad continuará aunque fallezca alguno de los socios, si se ha estipu-
lado que siga con los herederos del difunto o con los socios existentes.
Comentarios:
En Derecho Romano la regla era de orden público, y no podía estipularse que la sociedad conti-
nuaría con los herederos del socio difunto. Por la ley 1, Tít. 10, Parte 5ª, conforme al Derecho
Romano, era nulo ese pacto.
Se puede estipular que la continuación con los herederos será de pleno derecho; o que será
dejada a elección de los socios existentes; o que será dejada a elección de los herederos. Si se
dice simplemente que la sociedad continuará con los herederos, la continuación será de pleno
derecho, pues ese es el sentido material de los términos. La continuación será obligatoria para los
herederos que aceptaron la herencia. Pero si se estipula que la sociedad continuará con uno sólo
de los herederos, no se puede imponer a este heredero la obligación de quedar en sociedad;
porque aquella sería una estipulación a favor de tercero, y la aceptación de este es necesaria.
En este último caso ¿Cuáles serán los derechos de los otros herederos? Se debe entender que el
heredero socio toma pura y simplemente el lugar de su autor, y que los otros socios no tienen que
reducir la parte del difunto y restituir lo que corresponda a los otros coherederos no socios, esto
último implicaría una liquidación parcial de los bienes sociales que no ha entrado en las previsio-
nes de las partes; es, al heredero socio a quien corresponderá arreglar los derechos que pertenez-
can a sus coherederos. (Baudry et W., XX, nº 390)8.
Si se ha convenido que la sociedad continuará sólo con los socios existentes, el nombre del socio
fallecido no puede figurar en la razón social. Sin embargo, se podría agregar la palabra “Suceso-
res”. (Baudry e W., XX, nº 402)9.
Puede continuar la sociedad, si así se ha convenido, con los herederos del socio que fallezca, aun
cuando estos herederos fueran menores. (Ver Aubry y Rau,IV, nº 384 nota 810. Troplong, II, nº
95411. Laurent, XXVI, nº 38012. Huc, XI, p. 10 nº 11813. Contra, Duvergier, nº 44114). Esto es así aún
cuando la sociedad fuere mercantil. (Lyon, Caen et Renault, II, nº 23115. Ver Baudry et W., XX, nº
394 y sig16).
Se puede convenir que en caso de muerte de uno de los socios, los sobrevivientes pue-
den, a su elección, disolver la sociedad o continuarla entre ellos solos, o con los herederos.
Esa cláusula es válida. (Baudry et W., XX, nº 412 y sig)17.
Art. 3289.- Cuando la sociedad continuare sólo con los socios existentes, los herederos
del que murió, tendrán derecho al capital y utilidades que al finado correspondan en el
momento de su muerte, y en lo sucesivo sólo tendrán parte en lo que dependa necesaria-
mente de los derechos adquiridos o de las obligaciones contraídas por el difunto.
Art. 3290.- La disolución de la sociedad por la renuncia de alguno de los socios, sola-
mente tendrá lugar en las sociedades de duración ilimitada.
Comentarios:
Pero se puede convenir que aún en una sociedad de duración ilimitada los socios no pueden
renunciar sino ocurriendo causa legítima. (Ver Baudry et W., 445)20.
Art. 3291.- La sociedad por tiempo determinado no puede disolverse por renuncia de
alguno de los socios, sino ocurriendo causa legítima.
Es causa legítima la que resulta de incapacidad de alguno de los socios para los nego-
cios de la sociedad o de falta de cumplimiento de sus obligaciones u otra semejante de que
pueda resultar perjuicio irreparable a la sociedad.
Comentarios:
Este inciso no debe entenderse en el sentido de que dé una definición de causa legítima de la
renuncia, sino como una explicación de ella, señalando algunos ejemplos, de los cuales se infiere
que puede hacerse la renuncia siempre que de prolongarse la sociedad resulte peligro para sus
intereses o los de algunos de los socios.
[Entre las causas legítimas que quedarían amparadas bajo el espíritu de este artículo, pueden
nombrarse las siguientes]: “Las injurias proferidas por uno de los socios contra otro; el adulterio
de uno de los socios con la mujer del otro; los malos tratamientos de uno de los socios con otro; la
super vigilancia excesiva de uno de los socios sobre las cuentas llevadas por otro; o recíproca-
mente, las maniobras empleadas por un socio que lleva las cuentas que impedía que se las exa-
minen los otros; el desacuerdo sobre una medida de importancia, las oposiciones numerosas y
mal fundadas de uno de los socioscontra los actos del otro, la mala inteligencia entre los socios,
aun cuando no comprometa la marcha de la sociedad. En este caso los tribunales decidirán si es
suficiente motivo. Pero la guerra entre dos países no es causa legítima entre socios de las nacio-
nes beligerantes”. (Ver Baudry et W., XX, nº 464)22.
Art. 3292.- La partición entre socios se rige por las reglas de la partición de las heren-
cias, así en su forma como en las obligaciones que de ella resultan.
Al socio de industria no puede aplicarse ninguna parte de los bienes aportados, sino
sólo sus frutos y los beneficios conforme a lo dispuesto en el Capítulo IV, a no haberse
pactado expresamente lo contrario.
[Art. 1708 C. España]-Arts. 940-1347 y sigts.-1356-1358 y sigts.- 1367 y sigts.-
1371-1372 y sigts.-1380-1383-1389-1390-1393 y sigts.-1401-1714
-3239-3240-3241-3242-3243-3244 C.; 174 y sigts.- 273 y sigts. CC.
B. J. pags. 2066-5144-7186 Cons. IV.
Comentarios:
Las reglas aplicables son:
1º. Las formas del acto.
2º. La formación de los lotes.
3º. La garantía en caso de evicción.
4º. Causas de rescisión.
5º. El principio del efecto declarativo de la partición.
Los autores franceses dicen que hay reglas de las particiones de herencias, que son exclusivas de
ellas y que no se aplican a la partición entre socios. Entre ellos citan el artículo 8827. (1701 C.,
nuestro), que deroga las reglas ordinarias de la acción Pauliana. (Véase Planiol, II, nº 1986)24.
1. [Cita omitida].
3. Códigos citados: [Para el artículo 3284]: Artos. 1867 Francia, 1731 Italia, 1851 Francia.
4. Baudry, Op. Cit.
5. Códigos citados: [Para el artículo 3285]: Artos. 1865 Francia, 1729 Italia, 1700 España, 176. C. C. Aut.
8. Baudry, Op. Cit.
9. Op. Cit.
1859.
13. [Cita omitida].

14. [Cita omitida].
15. [Cita omitida].
17. Op. Cit.
1903 - 1905.
Paris, 1827.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. XVIII. La España Moderna. Madrid, (s.f).
Lyon - Caen et Renault. Traite de droit commercial. 8 vols. 5ta. Edition. Paris, (s.f).
[Anotaciones introductorias al Título XVI, DEL MANDATO]: Los intérpretes y los glosadores del
Derecho Romano definieron el contrato de mandato como genuina expresión de la amistad y la
confianza; y hasta el sentido etimológico, manusdatio, expresivo de su acepción literal de la ac-
ción de darse las manos mandante y mandatario, parece confirmar la exactitud de aquella opi-
nión. Lógica consecuencia de este concepto era reputar la gratuidad como condición esencial en
el mandato, de tal suerte que la retribución cambiaba por completo la modalidad jurídica de la
relación creada.
Los intérpretes al discurrir así se atenían al precepto riguroso de la ley, porque lo mismo en el
Digesto que en la Instituta era terminante la condición de gratuidad para la subsistencia del man-
dato. Este carácter gratuito del mandato para distinguirlo y diferenciarlo de otros contratos, inspi-
ra todavía a muchos civilistas, entre ellos Merlin, Champianieri y Troplong.
Jurisconsultos tan célebres como Pothier, no vacilan en reputar la gratuidad como esencial. Si
quien se encarga de un negocio ajeno, dice, recibe una cantidad como precio de su gestión la
relación jurídica creada no es la propia entre mandante y mandatario, sino la derivada de la loca-
ción de servicios. Siguiendo la tradición romana los comentaristas franceses decían ¿Por qué no
ha de dar o prometer el mandante una recompensa? ¿Por qué, no ha de poder obedecer al senti-
miento de una justa delicadeza que le incline a indemnizar al mandatario del sacrificio del tiempo
y de los cuidados que hubiera podido emplear útilmente para sí mismo? Estas muestras de grati-
tud, lejos de desnaturalizar el servicio, no hacen más que realzar su carácter.
En el Derecho moderno, el contrato de mandato no es el contrato deldesinterés, de la abnegación
y de la generosidad que señalaron los romanistas. Casi todos los códigos han pretendido separar-
se y se han separado de las viejas enseñanzas, y al definir este contrato han acertado en reflejar el
carácter que le peculiariza y distingue. Según esto, lo menos importante es que sea o no gratuito,
y lo principal consiste en obrar por cuenta ajena, en realizar actos jurídicos en nombre de otro, por
lo que la idea de la representación aparece como la substancia misma del pacto.
Por la representación, se explica fácilmente, como dice Laurent, que pueda un incapaz ser man-
datario porque no es él quien habla, no es él quien contrata ni quien se obliga. El factor verdadero
del acto jurídico es el mandante, el mandatario no es más que el instrumento.
El artículo 1984 Código de Napoleón, lo mismo que el 1709 Código de España, expresan claramen-
te esta idea de la representación. “Poder de hacer alguna cosa para el mandante o en su nombre”,
dice el Código de Napoleón, “hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otro”, dice el Código
español. En tales palabras aparece vivo y luminoso el concepto y la teoría de la representación,
tan fecunda en enseñanzas, que a su sola luz es como se explican las diferencias que separan al
mandato de otras instituciones jurídicas, singularmente del arrendamiento de servicios, de los
contratos innominados, del consejo y de la gestión de negocios.
La causa en el mandato retribuido consiste como oneroso que es para una de las partes, en la
prestación del servicio, y para la otra, en la retribución convenida o presunta.
“El mandato es un contrato por el cual una de las partes confiere a otra, que lo acepta, el poder
para representarla en la gestión de uno o más negocios por cuenta y riesgo de la primera”. (Artí-
culo 2025 C. Uruguay. Ver Pont, 9741).
El artículo 1984 Código de Napoleón define el mandato como un acto, por el
cual una persona da a otra poder para hacer alguna cosa para el poderdante en su nombre. No se
realiza el contrato sino por la aceptación del mandatario.
Esta definición ha sido muy criticada por los comentaristas franceses, por confundir el contrato y
las obligaciones a que da lugar, con el acta o expresión material del mismo; y como quiera que
ese documento no suele contener más que la expresión de la voluntad del mandante, y el contra-
to solo se perfecciona por la concurrencia de las dos voluntades, de ahí la razón de la crítica. La
confusión en el Código francés entre el hecho jurídico y su prueba literal, es evidente.
Coincide el Código español con el francés, en apreciar de un modo idéntico la esencialidad del
mandato, estribando para los dos, en el hecho de la representación ajena, y en no estimar la
gratuidad, apartándose en esto de la tradición romana.
El Código italiano mantiene vigorosamente el concepto de la representación; dice que la persona
puede obligarse gratuitamente o con recompensa, estableciendo de esta suerte las dos modalida-
des que en el orden económico puede tener el mandato. [Estas] modalidades son reflejadas por
tanto en el orden jurídico, por el carácter unilateral o bilateral del contrato, en uno o en otro caso.
De los Códigos americanos, el de Chile es el que con más precisión fija la naturaleza jurídica del
mandato en su artículo 2116, al decir que por el contrato de mandato una persona confía la gestión
de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Se
advierte la precisión con que el legislador ha expresado el concepto de la representación, y cómo
claramente se expresa que las obligaciones contraídas por el mandatario lo son para el mandante.
El contrato de mandato y el de arrendamiento de servicios, tienen semejanza, porque en ambos
se ve una persona obligada a hacer una cosa a otra,mediante una remuneración. Sin embargo, la
diferencia que los separa es profunda: el arrendamiento de servicios tiene por objeto hechos
materiales, que son trabajos; mientras que el mandato tiene por objeto actos jurídicos, que debe
cumplir por cuenta del mandante.
Es en la naturaleza del objeto que se debe buscar la diferencia. El obrero trabaja por la cuenta y en
el interés de otro; el mandatario obra jurídicamente: el hace contratos, paga, hace negociaciones,
etc. De ahí resulta que la diferencia entre esos dos contratos es de gran interés práctico. (Planiol,
II, nº 2232)2.
El mandato es mucho más que un contrato. Es una modalidad del consentimiento en cualquier
acto jurídico (la guarda es un mandato, el matrimonio y el reconocimiento de hijos, pueden ser
hechos por mandatarios). (Colmo, Técnica, nº 144)3.
La palabra mandato viene de manus dare, porque antiguamente el mandatario daba la mano al
mandante en testimonio de la fidelidad que le prometía.
TÍTULO XVI
DEL MAND
MANDAATO
CAPÍTULO I
Art. 3293.- El contrato de mandato puede celebrarse entre presentes y ausentes, por
escritura pública o privada, por telégrafo y teléfono, por cartas (1) y aun de palabras; pero
no se admitirá en juicio la prueba de testigos, sino en conformidad con las reglas generales,
ni la escritura privada cuando las leyes exijan documento público.
Arts. 2387-2399 y sigts.-2423-2424-2425-2483 n° 5 C.
B. J. pag. 931.
El instrumento en que se hace constar el mandato se llama poder.

Los poderes generales o generalísimos deben otorgarse en escritura pública. (2)
B. J. pag. 2555.
(1) Estas palabras subrayadas no se encuentran en el modelo.
(2) El Código de Costa Rica, que es el modelo, agrega: «e inscribirse en la sección correspon-
diente del Registro de la Propiedad, y no producen efecto respecto de tercero sino desde la
fecha de su inscripción».
Comentarios:
Los autores sostienen que el mandato tácito puede siempre probarse por testigos. (Baudry et W.,
XX, nº 504)4.
Art. 3294.- El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación tácita o expresa
del apoderado o mandatario. La aceptación tácita se presume por cualquier acto en ejecu-
ción del mandato; excepto los que se hicieren para evitar perjuicios al mandante mientras
nombra otro apoderado.
[Art. 1252 C. Costa Rica]-Arts. 2448-2489-3308 C.; 67-68-79 Pr.
Comentarios:
Si bien el mandato puede ser expreso o tácito, por lo que respecta a la oferta, o por lo que toca a
la aceptación, es forzoso que los actos o hechos de que se divide el mandato tácito impliquen
necesariamente por modo evidente y palmario la intención de obligarse. Como la que resultaría
de la aceptación de determinados servicios sin previo concierto, y en cuanto a la retribución, de la
ocupación normal del mandatario en el desempeño de esa clase de servicios, porque de otra
suerte faltaría el concurso de voluntades que es el elemento cardinal que da vida o existencia
jurídica al contrato.
Se ha disentido mucho acerca de la existencia o posibilidad de un mandato tácito. Según algunos,
no basta que la aceptación sea tácita, como lo permite este artículo, porque esa circunstancia no
excluye que se exija que el mandante manifieste su voluntad de una manera expresa, ya sea por
escrito o de palabras. Sin embargo la existencia de un mandato tácito es reconocida por muchos,
quienes piensan que no hay razón para rechazarlo.
Como ejemplo de un mandato tácito se cita el que se le da a una cocinera encargada de comprar
provisiones en el mercado diariamente. Pero en ese caso se presume que la cocinera ha recibido
mandato solamente para comprar víveres al contado, ya que la señora le da todas las mañanas el
dinero necesario para ello. Si en el mercado la dan víveres al crédito, las vivanderas no tendrán
acción para hacerse pagar por la señora; porque el mandato para comprar al crédito solo debe ser
admitido cuando resulte conforme con la costumbre de la casa. (Planiol, II, nº 2241)6.
¿Hay en nuestro Código mandato tácito? Una cosa es que la aceptación del mandatario pueda ser
tácita, y otra que el contrato de mandato sea celebrado tácitamente. Sin embargo la existencia del
mandato tácito ha sido admitida unánimemente por la doctrina y por la jurisprudencia en Francia.
El mandato es un contrato consensual, y por lo mismo, para su perfección es suficiente que el
consentimiento de las partes exista, no importa que haya sido manifestado expresa o tácitamente.
La aceptación del mandato no puede tener lugar después de la muerte del mandante. Los actos
que ejecuta un mandatario que ha aceptado el mandato después de la muerte del mandante, son
nulos, aún cuando en el momento de aceptar hubiere ignorado la muerte del mandante. No es lo
mismo de los actos que ejecuta el mandatario después de la muerte del mandante, pero que
había aceptado el mandato cuando el mandante estaba vivo. Las dos hipótesis son diferentes.
(Artículo 3351, 3355 C).
La aceptación del mandato puede ser tácita; eso lo dice claramente el artículo 3294 C., y así sería
aunque no lo dijera ese artículo, según los principios generales. En la mayoría de los casos el
silencio del mandatario puede ser interpretado como una aceptación tácita. Pero el Juez puede
decidir lo contrario según su apreciación soberana. (Artículo 3308 inciso 1º C).
Algunas veces el mandatario por su ocupación habitual de los negocios en que se refiere el man-
dato, debe decir inmediatamente si rehúsa el mandato; de lo contrario se supone que acepta.
Pero el mandatario no está obligado a aceptar. Algunas veces la oferta emana del mandatario y es
el mandante quien acepta. Por ejemplo cuando una persona dirige circulares o carta a otras per-
sonas ofreciéndoles sus servicios para ciertos negocios; la aceptación de estas últimas personas
forma el contrato de mandato. (Baudry et W., XXI, nº 499)7.
Art. 3295.- En virtud del mandato o poder generalísimo para todos los negocios de una
persona, el mandatario puede vender, hipotecar y de cualquier otro modo enajenar o gravar
toda clase de bienes; aceptar orepudiar herencias, gestionar judicialmente, celebrar toda
clase de contratos y ejecutar todos los demás actos jurídicos que podría hacer el poderdan-
te, excepto los que conforme a la ley deben ser ejecutados por el mismo dueño en persona
y los actos para los cuales la ley exige expresamente poder especialísimo.
[Art. 1253 C. Costa Rica]-Arts. 98-99-204-946-3358 C.; 183 Reglamento del Registro Público.
Si las facultades generalísimas fueren sólo para alguno o algunos negocios, el mandata-
rio tendrá respecto del negocio o negocios a que su poder se refiere y de los bienes que
ellos comprendan, las mismas facultades que conforme al inciso anterior tiene el apodera-
do generalísimo para todos los negocios de una persona. (1)
B. J. pag. 5720 Cons. II
(1) Esta figura jurídica del mandato generalísimo, que convierte al mandatario en un alter ego
del mandante, con facultad de ejecutar todos los actos jurídicos que podría hacer el poder-
dante, con limitadas excepciones, la tomaron nuestros codificadores del Código Civil de
Costa Rica.
En las legislaciones modernas de los países europeos y americanos, que nosotros conoce-
mos, no existe esa clase de poder. Hay poderes generales más o menos amplios para los
actos de administración, y poderes especiales para actos concretos de administración o de
disposición.
Los Tribunales Chilenos han declarado que un mandatario a quien se otorgan facultades
omnímodas, amplísimas, para que practique cuantas diligencias sean necesarias, para que
ejercite cuantas facultades expresas requieran las leyes, etc, etc., en una palabra, con un
mandato generalísimo, puede obligar a sus mandantes en calidad de fiadores, y codeudo-
res de una obligación contraída por el propio mandatario a favor de un tercero. (Sentencia
457. Gaceta de 1910. Véase Franklin Otero Espinosa, Ob. cit. Tomo V. pag. 539).
Art. 3296.- Por el poder general para todos, alguno o algunos negocios, tiene el manda-
tario respecto del negocio o negocios a que su poder se refiere, amplia y general adminis-
tración, comprendiendo entre ésta, las facultades siguientes:
Art. 3519 C.
1°. Celebrar los convenios y ejecutar los actos necesarios para la conservación o ex-
plotación de los bienes.
Art. 2777 C.
2°. Intentar y sostener judicialmente las acciones posesorias y las que fueren necesarias
para interrumpir la prescripción respecto de las cosas que comprende el mandato.
Arts. 51-385-461 inc. 2° C.
3°. Alquilar o arrendar los bienes muebles o inmuebles hasta por un año; pero si el
poder fuere limitado a cierto tiempo, el término del alquiler o arrendamiento no
debe exceder de ese tiempo.
Art. 2814 C.
4°. Vender los frutos así como los demás bienes muebles que por su naturaleza están
destinados a ser vendidos o se hallan expuestos a perderse o deteriorarse.
Art. 383 C.
5°. Exigir judicial o extrajudicialmente el pago de los créditos y dar los correspondien-
tes recibos.
Arts. 2025 inc. 2°-2035-2037 C.
6°. Ejecutar todos los actos jurídicos que según la naturaleza del negocio, se encuen-
tren virtualmente comprendidos en él como medios de ejecución o como conse-
cuencia necesaria del mandato.
Arts. 2025 inc. 2°-2098 inc. 2°-2152-2200-3257-3904 C.
B. J. pag. 1098.
Comentarios:
Un mandato en el que los poderes son enunciados de manera incompleta, debe interpretarse
restrictivamente. Así por ejemplo, un poder para vender no autoriza al mandatario, por sí solo,
para recibir el precio. Un poder para transigir no autoriza para comprometer. Sin embargo deben
considerarse incluidos todos los actos que sean consecuencia necesaria del poder, desde el man-
datario, así, al que tiene poder para recibir el capital de un crédito, puede recibir los accesorios.
[¿Puede el mandatario] prestar dinero para esos fines con hipoteca? (Baudry et W., XXI, nº 524)9.
El gerente de una casa de comercio puede hacer todos los actos necesarios para el funcionamien-
to de la casa; pero no puede prestar. (Baudry et W., XXI, nº 540)10. Por excepción un apoderado
general para administración de bienes puede aceptar una donación. (Art. 2777 C). [En cuanto a la
compra de seguros de vida, ver Baudry et. W., XXI, nº 54211]. [El mandatario] puede entablar
acciones posesorias; pero no puede intentar acción reivindicatoria, ni de partición. (Baudry et W.,
XXI, nº 52712. Laurent, XXVII, nº 42213).
¿Será válido el mandato para enajenar de una manera general, o hipotecar, todos los bienes del
mandante o aquellos bienes que el mandatario crea conveniente vender o hipotecar? Baudry et
W., XXI, nº 52314, dicen que se validan. (Ver Laurent, XXVII, nº 40715. Aubry y Rau, IV, nº 412 nota
316).
Se prohíbe prestar bienes a los administradores de bienes ajenos, públicos o particulares, que
estén confiados a su administración, a menos que fueren autorizados a hacerlo con poderes es-
peciales. (Art. 3423 C).
Puede novar; pero no puede deferir el juramento. (Baudry et W., XXI, nº 532)17. Puede cancelar
una hipoteca; pero sólo cuando ha sido pagado. (Baudry et W., 532)18. No puede pagar deudas
del mandante que no se encuentran comprendidas en este inciso. (Baudry et W., XXI, nº 534)19.
No puede transigir, ni comprometer. (Baudry et W., XXI, nº 537)20.
Art. 3297.- El poder especial para determinado acto jurídico judicial o extrajudicial, sólo
faculta al mandatario para el acto o actos especificados en el mandato sin que pueda exten-
derse ni aun a aquellos que pudieran considerarse como consecuencia natural de los que
el apoderado está encargado de ejecutar.
(1) Entre los casos para los cuales el Código exige poder especial véanse loscomprendidos en
los arts. 204-530-3423-3552-3915 C.
Comentarios:
El mandatario con poder para celebrar un contrato, no puede consentir en una cláusula penal
para el caso de incumplimiento por parte del mandante. El encargado de cobrar un crédito, no
puede cederlo, ni transigirlo; ni hacer remisión de la deuda; ni disponer de los fondos.
El encargado de cobrar las rentas o intereses, no puede cobrar el capital; pero puede otorgar los
recibos correspondientes.
El mandatario encargado de vender no puede hacer con los objetos que debe vender una dación
en pago de la deuda del mandante. El mandatario para cobrar un crédito no puede conceder
prórrogas o plazos. El encargado de vender un inmueble no puede hipotecarlo; salvo el caso en
que el fin que tiene el mandato sea exclusivamente el de procurar fondos para el mandante.
El mandato para enajenar no incluye la facultad de insertar cláusulas que impongan al vendedor
obligaciones que no sean las meramente legales. El mandatario para comprar tiene facultad de
recibir el objeto comprado. El que tiene poder solo para apelar, no puede interponer casación.
Art. 3298.- El mandatario a quien no se hubiere señalado o limitado sus facultades,
tendrá las que la ley otorga al apoderado generalísimo, general o especial, según la denomi-
nación que se le diere en el poder.
Art. 3299.- El mandato no se presume gratuito; lo será, si así se ha estipulado.
[Art. 1258 C. Costa Rica]-Arts. 1334-3337 n° 3-3364-3393 C.
B. J. pag. 7383.
Comentarios:
Según los romanos el mandato era esencialmente gratuito. Hoy no lo es. Sin embargo, hay que
entender esto bien; cuando un mandatario da su tiempo, o parte de su tiempo, para la ejecución
del mandato, lo que se le pague no es por el mandato mismo, sino por el servicio que presta.
Entonces se puede decir que el contrato se desdobla entre mandato y arrendamiento de servi-
cios, lo que justifica la estipulación de la remuneración.
Art. 3300.- Si hubiere dos o más mandatarios y no se ha prescrito que ejerzan el manda-
to conjuntamente, es válido lo que haga cualquiera de ellos.
[Art. 1259 C. Costa Rica]-Arts. 3260-3354-3360 C.; 162 CC.
B. J. pags. 3480-7450 Cons. II.
Art. 3301.- No pueden ser mandatarios los que no tienen capacidad para obligarse por sí
mismo.
Arts. 1306-2472 C.
Sin embargo, los menores pueden ser mandatarios no judiciales; pero el mandante no
tendrá acción contra el menor sino conforme a las reglas generales que rigen la responsabi-
lidad de los actos de dichos menores.
[Art. 1260 C. Costa Rica]-Arts. 2036-2211-2212 C.; 436 CC.
Comentarios:
El que da un mandato emite su voluntad de hacer el acto que él encarga a su mandatario; de
donde se desprende que el mandante debe tener capacidad para hacer ese acto. No hay capaci-
dad particular requerida para dar un mandato; esta capacidad depende de la naturaleza del acto
que se trata de hacer.
“Que el mandato se haya dado a un menor, o a un mayor, o a una mujer casada, como se da a
quien tenga el pleno goce de sus derechos civiles, la persona del mandatario desaparece como
un andamiaje inútil ya cuando el edificio está construido”, dice Farrible. Si el mandante ve des-
pués lesionados sus derechos por actos del mandatario, la culpa será suya, debiendo aceptar, por
lo tanto, las consecuencias de ello.
La ley solo habla del menor; pero lo mismo sería si el mandatario fuera un interdicto; y si no se
refiere a estos es porque en la práctica no se concibe que nadie le de su mandato a un interdicto.
Sin embargo el inciso 1º de este artículo parece que lo prohíbe. (Baudry et W., XXI, nº 417)23.
Pero si el mandato es válido, es solamente en cuanto a las relaciones entre el mandante y los
terceros. Pero no es lo mismo en cuanto a las relaciones entre el mandante y el mandatario inca-
paz, quien puede prevalerse de su incapacidad para sustraerse a las responsabilidades en que
incurra por razón de la ejecución del mandato.
La ley no ha determinado la capacidad del mandante; sólo habla de la del mandatario. Esta omi-
sión es voluntaria; y los principios generales permiten llevar esa omisión. Así lo dice Baudry et W.,
XXI, nº 441 24. Es preciso que el mandante tenga la capacidad requerida para cumplir el acto a que
el mandato se refiere. O sea que la capacidad del mandante se determina por la naturaleza del
acto que se trata de cumplir.
El mandato dado por un incapaz es nulo, y se le aplican las reglas de Derecho común, por lo tanto
el acto cumplido por el mandatario es también nulo, no obstante la buena fe del mandatario o de
los terceros. No se puede asimilar este caso al de un mandatario cuyo mandato ha cesado. La
nulidad no quedaría cubierta por el solo hecho de que el incapaz se vuelva capaz.
Art. 3302.- Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a
que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se
sujetan a las reglas del mandato. (1)
[2118 C. Chile]-Arts. 2512-3075-3080-3081 C.
(1) Véase el art. 10 de la Ley de 9 de octubre de 1897 (sobre procuradores), que dice así: «El
acto por el cual una parte encomienda a un procurador la representación de sus derechos
en juicio, es un mandato que se regirá por las reglas establecidas en el Código Civil para los
contratos de esta clase, salvo las modificaciones contenidas en la presente».
Comentarios:
La distinción entre el mandatario verdadero y el simple empleado que alquila sus servicios es a
veces delicada. El hecho de que una persona coopere en el cumplimiento de un acto jurídico no
es suficiente para atribuirle la cualidad de mandatario: el acto jurídico, que consiste esencialmen-
te en la manifestación de una voluntad es acompañada ordinariamente de actos materiales,para
los cuales la persona que obra puede recurrir a los oficios de un tercero, sin cesar por eso de ser
él mismo el autor del acto. Un verdadero mandatario es aquel cuya voluntad es la sola que inter-
viene en la conclusión del acto, que toma la resolución necesaria para concluir ese acto, y que lo
quiere y lo consiente. Pero el empleo de un mensajero en la conclusión de un contrato entre
ausentes no constituye un mandato, porque el mensajero, aún cuando esté encargado de un
mensaje verbal, no es más que un instrumento de trasmisión, como un pastor y un empleado de
telégrafo, portador de una carta o despacho.
Pueden existir cooperaciones puramente materiales que no constituyen mandatos; porque el man-
datario es aquel cuya voluntad se substituye a la del mandante. Por esta razón no deben conside-
rarse como mandatarios los empleados de los ferrocarriles, de los correos y de los telégrafos, que
venden billetes, o que reciben cartas o telegramas mediante los precios de tarifas, porque esos
empleados solo son responsables como tenedores de valores ajenos, pero no son agentes de
transmisión; y aunque lo fueran, podrían ser reemplazados por máquinas automáticas de distribu-
ción.
Según el artículo 3081 C., los artículos que lo preceden se aplican a los servicios que según la ley
se sujetan a las reglas del mandato. Pero esos artículos corresponden al capítulo XI del Tít XIV, que
fue derogado por el artículo 369 del Código del Trabajo. ¿Cómo queda la cosa? ¿Quid juris?
Art. 3303.- El negocio que interesa al mandatario solo es un mero consejo, que no pro-
duce obligación alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios.
Art. 3304.- Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o
a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá
verdadero mandato. Si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre
éstos dos el cuasi-contrato de la agencia oficiosa.
[Art. 2120 C. Chile]-Arts. 1986-2439-2489-3259-3303-3372 y sigts. C.
Comentarios:
El mandato puede interesar al mandante y al mandatario, como cuando varios copropietarios dan
a uno de ellos mandato para administrar los bienes comunes; o cuando su deudor da a su acree-
dor mandato de vender sus bienes para pagarse con su precio. Puede interesar al mandato y a un
tercero como cuando un copropietario da a un tercero mandato de administrar sus bienes en que
él tiene una porción indivisa.
Puede interesar exclusivamente a un tercero, como cuando se trata de una gestión de negocios
emprendida por el mandante. Pero no podría haber mandato en el interés solo del mandatario.
Eso sería un simple consejo.
Art. 3305.- La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato. El
Juez decidirá, según las circunstancias, si los términos de las recomendaciones envuelven
mandato. En caso de duda se entenderá recomendación.
[Art. 2121 C. Chile]-Arts. 3684-3685-3686 C.
Art. 3306.- El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una nece-
sidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.
[Art. 2122 C. Chile]-Arts. 2440-3259-3323-3372 y sigts.- 3384 C.
Art. 3307.- Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandan-
te se halle en actitud de ejecutar el negocio por sí mismo o de cometerlo a diversa persona.
De otra manera será responsable de los perjuicios.
[Art. 2124 inc. 3° C. Chile]-Arts. 2450-2479-2480-3338-3353 C.; 78 Pr.
N. del E.: [El autor señala que el Código chileno dice]: “que se halle todavía en actitud”.
Art. 3308.- Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos,
están obligadas a declarar lo más pronto posible, si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y trascurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Arts. 1243-2452-3316-3380 C.
Aun cuando se excusen del encargo deberán tomar las providencias coservativas ur-
gentes que requiere el negocio que se les encomienda.
[Art. 2125 C. Chile]- Art. 3352 C.; 68 Pr.
Art. 3309.- El mandatario cuidará como un buen padre de familia del cumplimiento de su
encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Arts. 3299-3311-3329-3451-3461 C.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo y se ha visto en
cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos es-
tricta la responsabilidad que sobre él recae.
[Art. 2129 C. Chile]-Arts. 1863-3330-3334-3389 C.
B. J. pags. 6029-6958 Cons. IV.
Comentarios:
Como todo deudor, el mandatario puede asumir el caso fortuito. Por ejemplo, el mandatario que
sabiendo que existen obstáculos para ejercitar un mandato, se compromete, sin embargo, a eje-
cutarlo con la promesa, explícita o no explícita, de que no se detendrá ante tales obstáculos.
El mandante no tiene obligación de probar la culpa del mandatario. Esta culpa se presume ya que
al mandatario debe establecer las razones por las que él no ha ejecutado o ha ejecutado mal el
mandato. Por ejemplo, si los inmuebles hipotecados en garantía de un préstamo no son suficien-
tes, el mandatario debe probar que al momento de otorgarse las garantías, eran suficientes. (Bau-
dry et W., XXI, nº 660)31.
En principio el mandatario no responde del caso fortuito, es un principio general aplicable a todo
deudor. En consecuencia, el mandatario encargado dedespachar mercancías no responde de los
deterioros que sufran por caso fortuito.
Se citan como ejemplo de casos fortuitos, la guerra; la intemperie; la pérdida ocasionada por
culpa de un tercero de los objetos confiados al mandatario; la falta en que incurre un tercero de
entregar objetos al mandatario; la falta del consentimiento de un tercero con quien debía entrar
en relaciones el mandatario; la insolvencia de los deudores a quienes el mandatario debía perse-
guir. Pero si el mandante sostiene que la insolvencia no existía en el momento en que el mandato
fue conferido, y que sólo sobrevino después de la negligencia del mandatario, entonces éste es
responsable.
Si el caso fortuito viene durante la ejecución defectuosa del mandato, el mandatario es responsa-
ble; salvo que pruebe que el caso fortuito hubiere venido de todas maneras. El mandatario no es
responsable de los daños que ocurran por culpa del mandante; como cuando las instrucciones
que da el mandante son incompletas o defectuosas, o deja de suministrar los fondos necesarios.
El mandatario debe informar inmediatamente al mandante del resultado de su gestión, y debe
indemnizar al mandante de los gastos que hubiere hecho por falta de ese informe. El mandatario
debe indemnizar al mandante los daños que haya pagado a terceros por culpa del mismo manda-
tario. El mandatario es responsable del retardo en que incurra en la ejecución del mandato, salvo
el caso fortuito.
En principio, el mandatario encargado de comprar mercancías no es responsable de los defectos
de éstas, pero cuando los vicios no son aparentes; y cuando son ocultos y han podido aparecer
por un examen cuidadoso entonces es responsable, pues en ese caso el mandatario incurre en
culpa por no haberlos descubierto. Lo mismo es responsable cuando no ha tomado las precau-
ciones habituales para evitar las pérdidas o deterioros; como cuando no las ha hecho asegurar;
salvo que pruebe que ha procedido conforme los hábitos del mandante o según su voluntad ex-
presa o tácita.
El mandatario no es responsable de la pérdida de los objetos depositados en poder de un tercero.
El mandatario encargado de vender o alquilar una casa, no es responsable de la solvencia del
comprador o inquilino, salvo que él hubiera recomendado al comprador o inquilino dando falsos
informes. Pero si era fácil averiguar la insolvencia, o si ha aceptado en garantía inmuebles de poco
valor, entonces será responsable. El mandatario nunca es responsable por haber salvado su casa
propia, cuando él podía, sacrificándola, salvar la del mandante. El artículo 3430 C., es sólo aplicable
al comodatario. (Artículo 3335 C). El mandatario comete dolo cuando saca del mandato un prove-
cho personal, por obtener con reticencias la cosa que es encargado de administrar, por un precio
inferior a su valor.
Algunas dificultades surgen con respecto a los notarios, a los que algunas veces se les considera
como mandatarios. Indudablemente que son responsables por las irregularidades que cometan
en la redacción de los documentos o en las operaciones que son encargados de hacer. Por ejem-
plo cuando aconsejan un acto o negocio que resulta desastroso, por colocar un préstamo con una
mala hipoteca o prenda, o fianza; o cuando no hace un examen de los títulos anteriores; o no
comprueba en el Registro la constancia sobre libertad de gravamen.
El notario está obligado de advertir al comprador del peligro que corre si paga el precio a un
vendedor insolvente cuando el inmueble vendido está hipotecado; también debe advertir a las
partes sobre la insuficiencia de las garantías o de cualquier inexactitud en las declaraciones.
En fin es responsable de haber dejado celebrar a las partes operaciones que por su naturaleza
sean peligrosas. Deben asegurarse de la identidad de las partes y de los testigos de su capacidad
y de los poderes de los mandatarios. Toda constatación hecha voluntariamente por el notario,
cuando es inexacta, lo vuelve responsable, a menos que fuere provocada por las partes.
El error involuntario da igualmente lugar a responsabilidad, cuando elnotario ha podido evitarlo.
Es igualmente responsable cuando voluntariamente ha inducido a las partes en error sobre un
punto de derecho.
El médico que se equipara a un mandatario, solo es responsable de culpa lata, pues los tribunales
rehúsan entrar en el examen de teorías, y admiten simplemente que el médico es responsable
por haber faltado a las reglas del buen sentido y de la prudencia que se exige en cada profesión.
Un error de diagnóstico no implica responsabilidad. La pérdida de un brazo que resulta de gan-
grena ocasionada por no haber cambiado el vendaje, es una culpa lata. El médico solo es respon-
sable de los cuidados que un médico ordinario pueda dar, aun cuando un especialista y hubiera
podido dar mejores cuidados.
[El médico sin embargo] será responsable de los resultados de un tratamiento que siga solo a
título de experimentar. El médico no debe proceder a una operación grave sin el consentimiento
del enfermo o de sus parientes más próximos; y solo hay excepción en caso de urgencia. Son
siempre responsables si divulgan la naturaleza de la enfermedad del cliente. (Ver Baudry et W.,
XXI, nº 596 y sig)32.
1. [Cita omitida].
1903 - 1905.
3. [Cita omitida].
7. Baudry, Op. Cit.
9. Baudry, Op. Cit.
10. Op. Cit.
11. Op. Cit.
18. Op. Cit.
19. Op. Cit.
20. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3296]: Ver nota al artículo 2946 C.
24. Op. Cit.
26. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3304]: Artos. 2039-2040 C.
27. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3305]: Véase nota al artículo 3685 C.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3306]: Artos. 3333, 3657 inciso 2º C.
29. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3307]: Arto. 3657 inc. 2º C.
30. Códigos citados: [Para el artículo 3308]: Artos. 394, 440 Francia, 2030 Honduras.
32. Op. Cit.
1859.
CAPÍTULO II
Administración del mandato y obligaciones
del mandatario
Art. 3310.- El mandatario se ceñirá a los términos del mandato, excepto en los casos en
que las leyes lo autoricen para obrar de otro modo.
[Art. 1261 C. Costa Rica]-Arts. 80-2440-3256-3316-3323-3333-3339 C.
Art. 3311.- El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecución sería
manifiestamente perniciosa al mandante, si el daño no ha sido previsto por éste.
Art. 3312.- No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas
que el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le
haya ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.
[Art. 1263 C. Costa Rica]-Arts. 2565 nos. 2° y 6°-3335 C.
Si tuviere encargo de tomar dinero prestado, podrá prestarlo al mismo interés designado
por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colo-
car dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí, sin la aprobación del mandante.
[Art. 2145 C. Chile]-Arts. 447-448-466-2565 n°. 2-3328-3423 C.; 424 CC.
Comentarios:
Al mandatario únicamente se prohíbe comprar los bienes, cuando se le ha encargado venderlos,
de manera que son necesarios dos requisitos:
1º. Que el mandato sea para vender.
2º. Que los bienes se vendan por el mandatario a consecuencia del mandato.
Pero los abogados y procuradores no podrán comprar los bienes del mandante que fueran objeto
de un litigio en que intervengan por su profesión y oficio. (Artículo 2565 N° 5. C). [Esto es así] aún
cuando para ello tuvieran la aprobación expresa del mandante.
Los abogados y procuradores son mandatarios, efectivamente; pero la prohibición del artículo
2565 C., es especial para esta clase de mandatarios, y no contiene la excepción de que puedan
comprar con la aprobación del mandante. La excepción solo se refiere al mandatario cuando el
mandato es para vender; pero no cuando tiene otro objeto, como el de defenderlo en juicio.
La necesidad de evitar el fraude y el abuso que un mandatario puede cometer con los bienes de
su mandante, y la necesidad de no colocar a aquel en un conflicto entre su deber de proteger los
intereses de éste confiados a su cargo y los suyos propios, han obligado al legislador a prohibir
que el mandatario compre los bienes que su mandante ha ordenado vender, y viceversa. Nada
sería más fácil para el mandatario, en esos casos, que adquirirlos por un precio vil o venderlos por
un precio muy alto.
Pero la prohibición de comprar es solo para los bienes que está encargado de vender; por lo que
puede comprar los otros bienes del mandante, salvo que estuviere encargado de su administra-
ción. (Artículo 2565 n° 2 C). Por lo tanto, un mandatario generalísimo puede comprar.
La prohibición de vender requiere: 1º. Que el mandato sea para comprar. 2º. Que el mandatario
venda sus propios bienes al mandante, en cumplimiento de su mandato.
Art. 3313.- El mandatario podrá sustituir el encargo, si en el poder se le faculta expresa-
mente para ello, y sólo responderá de los actos del sustituto, en caso de que el mandante
no le hubiere designado la persona en quien hizo la sustitución del poder, y que el sustituto
fuere notoriamente incapaz o insolvente.
Cuando se trate de poder especialísimo, la sustitución sólo podrá hacerse en la persona
o personas que el mandante señale en el mismo poder.
[Art. 1264 C. Costa Rica]-Arts. 98-3326-3357 n° II C.; 68-73-87 Pr.
Comentarios:
Si el mandante designó la persona en quien se hizo la sustitución, el mandatario no responde de
los actos del sustituto. En ese caso la sustitución será a los riesgos y peligros del mandante; y la
responsabilidad del mandatario queda descartada. Los autores piensan, sin embargo, que aun en
este caso, el mandatario queda obligado a mantener una super vigilancia sobre el sustituto, y que
sería responsable el mandatario de los actos que esta super vigilancia hubiera podido evitar. (Lau-
rent, XXVII, nº 488 y 489 )4.
El mandatario es responsable de los actos del sustituto cuando el mandante no le hubiera desig-
nado la persona en quien hizo la sustitución y ésta fue hecha en persona notoriamente incapaz o
insolvente. Laurent, Aubry y Rau y otros autores opinan que el mandatario sólo responde de los
actos del sustituto cuandosu incapacidad o insolvencia eran notorias al momento de hacer la
sustitución; pero según otros, esto no se contradice con la obligación que todos los autores dicen
que tiene el mandatario de supervigilar al sustituto, aún cuando el mandante hubiere designado
su persona.
Se puede decir que el mandatario es responsable siempre que pueda temer que
el sustituto le cause perjuicio al mandante. No solamente cuando sea por notoria incapacidad o
insolvencia, sino también cuando fuere deshonesto o sospechoso. En general el mandatario res-
ponde siempre de las culpas cometidas por el sustituto, en razón de la insuficiencia de datos o
instrucciones que él ha debido dar al sustituto. Debe decirse que siempre que el sustituto cometa
una culpa el mandatario no es responsable. (Baudry et W., XXI, nº 574, 575)5.
Art. 3314.- El anterior mandatario no podrá revocar la sustitución que hubiere hecho,
sino cuando estuviere autorizado para ello y se reservare expresamente esa facultad al ha-
cer la sustitución.
[Art. 1265 C. Costa Rica]-Arts. 3326-3357 n° II C.; 87 Pr.
B. J. pags. 1558-3276-5349.
Art. 3315.- Para que la delegación surta sus efectos, debe hacerse con las mismas for-
malidades y requisitos que la ley exige para el poder.
Arts. 2365 C.; 15 n° 4 Ley del Notariado.
El mandatario sustituto tiene para con el mandante los mismos derechos y obligaciones
que tenía el apoderado originario.
B. J. pag. 123.
Comentarios:
Si el mandante puede dirigirse contra el sustituto y hacerlo responsable, una justa reciprocidad
indica que el sustituto pueda dirigirse contra el mandante, y reclamarle, por ejemplo, el reembol-
so de los gastos que hubiere hecho. Pero el mandante no tendría obligación de respetar los arre-
glos que hubiere hecho el apoderado originario y el sustituto, en razón de mayores honorarios. Sin
embargo, si la sustitución del mandato era necesaria, el honorario del sustituto puede considerar-
se como un anticipo hecho por el apoderado originario por cuenta del mandante. (Baudry et W.,
XXI, nº 587)6.
Art. 3316.- El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus
instrucciones, debe notificarlo al mandante y tomar las providencias conservatorias que las
circunstancias exijan.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le impida llevar a
efecto las órdenes del mandante.
Art. 3317.- Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que
estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente
o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la iden-
tidad.
[Art. 1268 C. Costa Rica]-Arts. 1438-1923-2175-2495-2596-3465-3497 C.
Art. 3318.- El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración conforme al
convenio, si lo hubiere; no habiéndolo, cuando el mandante la pida, y en todo caso, al fin
del contrato. Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas, si el mandante
no le hubiere relevado de esa obligación. La relevación de rendir o de comprobar cuentas
no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.
[Arts. 1269 C. Costa Rica-2363 C. México]-Arts. 254-431-482-484-1269-1317-1342-3383 C.
La rendición de cuentas se ventilará ante la autoridad del lugar en que se ejerció el
mandato, la cual será también competente para conocer de las demandas por costas y
honorarios. (1)
Arts. 380-1405 y sigts.-2115 Pr.
B. J. pags. 183-311-346 Cons. IV-3215-4857 Cons. IV-6363-6958.
(1) En este Código existen varios preceptos en que se establece la obligación de rendir cuentas.
Véanse, entre otros, los arts. 51-66-67-254-329 inc. 2°-431-438 inc. 2°-472 inc. 3°-842 y sigts.-
1268-1269-1270-1342-1701-2281-2287 inc. 5°-2292 n° 4-2328-2329-3038-3151-3318-3383-3499-
3519-3520-3907 C.
Comentarios:
Fuera de la acción personal de rendición de cuentas, el mandante puede intentar contra el man-
datario, o sus sucesores, una acción de reivindicación de los objetos que el mandatario ha adqui-
rido para el mandante, y que son de la propiedad de éste.
Art. 3319.- El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a usos propios,
desde el día que lo hizo, y de las que reste a deber, concluído el mandato, desde que se ha
constituído en mora.
[Art. 1270 C. Costa Rica]-Arts. 1345-1859-3232-3468-3469 C.; 423 CC.
Comentarios:
Es el mandante quien debe probar que el mandatario aplicó cantidades a un precio; y las fechas
en que las aplicó. Todos los medios de prueba son admisibles. (Baudry et W., XXI, nº 693)10.
Art. 3320.- Estando varias personas encargadas juntamente del mismo mandato, cada
una de ellas responderá de sus actos, no habiéndose estipulado otra cosa.
[Art. 1271 inc. 1° C. Costa Rica]-Arts. 1924-3253-3260-3344-3386 C.
Comentarios:
Pero puede estipularse la solidaridad.
Art. 3321.- En caso de no cumplirse el mandato, se repartirá laresponsabilidad igual-
mente entre los mandatarios.
[Art. 1271 inc. 2° C. Costa Rica]-Art. 1924 C.
Art. 3322.- En cuanto a la prescripción de los derechos y obligaciones entre mandante y
mandatario, se estará a lo dispuesto en el tratado de prescripción.
Arts. 908-921 C.
Art. 3323.- El mandatario que se exceda de sus facultades, es responsable de los daños
y perjuicios que cause al mandante y al tercero con quien contrató, si éste ignoraba que
aquel traspasaba los límites del mandato.
[Art. 2362 C. México]-Arts. 3306-3310-3333 n° 1-3339 C.
B. J. pag. 1091.
Comentarios:
Repetido en el 3333. Cuando el mandatario se excede de sus facultades, sin dar conocimiento a
los terceros de sus poderes, induce, por su culpa o hecho a los terceros en un error perjudicial, y
es justo que el mismo mandatario soporte las consecuencias, aun cuando haya obrado de buena
fe. Pero si el mandatario ha hecho conocer sus poderes a los terceros, y estos no obstante van
adelante, quiere decir que asumen el riesgo y que lo hacen en la esperanza de una ratificación
ulterior por parte del mandante, la cual no depende del mandatario obtener, y por cuya falta el
mandatario no es responsable.
A los terceros corresponde probar que el mandatario no les ha dado conocimiento de sus pode-
res,; porque habiendo una culpa del mandatario por esa omisión, se debe aplicar la regla de que
la culpa no se presume. (Baudry et W., XXI, nº 804, 805)13.
Art. 3324.- El mandatario tiene obligación de entregar al mandante todo lo que haya
recibido en virtud del poder. Esto se observará, aunque lo que el mandatario recibió no
fuera debido al mandante.
[Arts. 2364 y 2365 C México]-Art. 3334 C.
Comentarios:
“El mandatario debe entregar al mandante aun el provecho ilícito que él haya sacado de un man-
dato lícito”. (Artículo 3336 C). “Debe entregar también todos los provechos indirectos, junto con
los provechos directos de su mandato”. “Por ejemplo, el encargado de vender un objeto por un
precio determinado, si lo vende por un precio superior, no puede quedarse con la diferencia pues
debe rendir cuenta de todo al mandante”. (Baudry et W., XXI, nº 67915. Véase, sin embargo, el
artículo 3329 C).
N. del E.: [El autor señala lo siguiente]: Repetido en el 3334 C.
Art. 3325.- La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el
mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.
[Art. 2136 C. Chile]-Arts. 1314-3310-3339-3340 C.
B. J. pag. 1091.
Art. 3326.- Cuando la delegación a determinada persona ha sidoautorizada expresa-

mente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato
que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro acci-
dente que sobrevenga al anterior mandatario.
[Art. 2137 C. Chile]-Arts. 1314-3314 C.; 88 Pr.
B. J. pag. 1091.
Art. 3327.- El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las acciones
del mandatario que le ha conferido el encargo.
[Art. 2138 C. Chile]-Art. 2044 C.
Art. 3328.- Cuando el mandatario coloque dinero a interés del mandante, a mayor tipo
que el designado por éste, deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado
para apropiarse el exceso.
[Art. 2146 C. Chile]-Arts. 3312 inc. 2° C.
Art. 3329.- En general podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para rea-
lizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el man-
dante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le
prohibe apropiarse lo que exceda del beneficio o minore el gravamen designado en el man-
dato.
Art. 3312 C.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados
en el mandato, le será imputable la diferencia.
[Art. 2147 C. Chile]-Art. 3309 C.
Comentarios:
“La jurisprudencia francesa admite generalmente que el mandatario encargado de hacer para el
mandante un contrato, por ejemplo de venta o de compra, no puede pretender tomar la opera-
ción para su propia cuenta, es decir constituirse en contraparte”. (Baudry et W., XXI, nº 618)20.
Art. 3330.- Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con más amplitud,
cuando no está en situación de poder consultar al mandante.
[Art. 2148 C. Chile]-Arts. 3256-3257-3259-3309 C.
Art. 3331.- El mandatario puede en el ejercicio de su cargo contratar a su propio nombre
o en el del mandante. Si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al
mandante.
[Art. 2151 C. Chile]-Arts. 3256-3272 C.
Cuando contrate a nombre del mandante, si es en escritura pública, deberá insertarse el
poder si lo hubiere. Si es de otro modo, bastará que se cite el poder detallando su fecha y
demás circunstancias pertinentes; pero si es especialísimo para el caso, deberá agregarse
alcontrato o al protocolo.
Arts. 464 inc. 2°-3333 n° 2 C.
B. J. pag. 563.
Art. 3332.- El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad
la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos para hacer efectivos
los créditos. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su
cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor.
Art. 3333.- El mandatario que ha excedido de los límites de su mandato, es sólo respon-
sable al mandante. Es responsable a tercero:
Arts. 3310-3339 C.
1°. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes.
Art. 3323 C.
2°. Cuando se ha obligado personalmente.

Arts. 442-449-461-3256-3279-3331-3355 C.
[Arts. 2154 C. Chile-1725 C. España].
Comentarios:
Si el mandatario ha procedido fraudulentamente, o ha tratado de cometer un acto delictuoso, no
representa a su mandante.
Este artículo es repetición del 2323 C., pero esto es preferible porque tiene el inciso 2º, que no lo
tiene aquel. Se podría suprimir el 2323 C., y dejar éste.
Art. 3334.- El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en
razón del mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de
recibir por su culpa.
[Art. 2157 C. Chile]-Arts. 442-449-450-1343-3309-3324 C.
Comentarios:
La ley lo obliga a restituir aun lo que no se deba al mandante, para que no pueda retener lo que no
ha recibido para sí, sino para el mandante. Si el mandatario ha recibido moneda extranjera, debe
entregar al mandante las mismas monedas, o en su defecto la diferencia de cambio, pero toman-
do en cuenta el día que se lo entrega al mandante y no el día que lo recibió el mandatario.
Este artículo es repetición del 3324 C., pero éste es preferible porque aquel no contiene la última
parte. Se podría suprimir el 3324 C., y dejar éste.
Art. 3335.- El mandatario no ejecutará fielmente el mandato, si hubiere oposición entre
sus intereses y los del mandante y diere preferencia a los suyos.
Art. 3336.- Si por ser ilícito el mandato resultaren ganancias ilícitas, no podrá el man-
dante exigir que el mandatario se las entregue; pero si siendo lícito el mandato resultaren
ganancias ilícitas por abuso del mandatario podrá el mandante exigirle que se las entregue.
1. Códigos citados: [Para el artículo 3310]: Artos. 1989 Francia, 2331 Chile, 1714, 1719 España, L. 21, Tít.
12, Parte 3ª.
2. Códigos citados: [Para el artículo 3311]: Artos. 2149 Chile, 2040/2 Uruguay.
3. Códigos citados: [Para el artículo 3312]: Artos. 1596 Francia, 1952 Argentina, 2144 Chile, 2044, 2045
Uruguay.
6. Op. Cit.
9. Códigos citados: [Para el artículo 3318]: Artos. 1993 Francia, 2155 Chile, 1720 España, 2048 Uruguay.
11. Códigos citados: [Para el artículo 3319]: Artos. 1996 Francia, 1750 Italia, 1724 España, 1947 Argenti-
na, 2047 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3319]: Artos. 3231 y 3337 nº 4 C.

Concordancias adicionales: [Para el artículo 3327]: Arto. 3315 nº 2º C.
22. Códigos citados: [Para el artículo 3331]: Artos. 1717 España, 2042 Uruguay, 1744 Italia.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3331]: Arto. 3333 n° 2 C.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3333]: Artos. 2485, 3306 y 3323 C.
1961. Pg. 414.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, VII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
Paris, 1827.
1903 - 1905.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. XVIII. La España Moderna. Madrid, (s.f).
1859.
C. Vivante. Derecho Mercantil. I. Traducción, Blanco Constants. Editorial La España Moderna. Ma-
drid, s.f.
CAPÍTULO III
Obligaciones del mandante
Art. 3337.- El mandante está obligado:
1°. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
2°. A reconocerle los gastos razonables causados en la ejecución del mandato.
3°. A pagarle la remuneración estipulada o usual determinada ésta por peritos.
Arts. 3299-3364 C.
4°. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.
Arts. 1859-1868-1934-3298 C.; 431 CC.
5°.A indemnizarle las pérdidas que se le hayan ocasionado sin culpa suya o por causa
del mandato.
Salvo que haya habido culpa de parte del mandatario, no podrá excusarse el mandante
de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha
tenido buen éxito, o que los gastos o pérdidas habidos en el mandato pudieron ser menores.
Comentarios:
Si los gastos son exagerados, o no fueron hechos en el momento oportuno, solo deben ser reco-
nocidos en parte.
Así, tiene derecho de reclamar indemnización si durante su viaje en ejecución del mandato, fuera
víctima de un accidente, o de un robo o de unnaufragio.
Por ejemplo, el mandante no tiene que reconocer al mandatario todo el precio de una compra
que hizo por suma superior a la que él había indicado. Tampoco tiene que reconocer las multas
que el mandatario hubiera tenido que pagar por su culpa en la ejecución del mandato.
Siendo el mandato un contrato encaminado únicamente al provecho del mandante, debe por
justicia ejecutarse a riesgo del mismo. Sobre este principio no vacilaron nunca los jurisconsultos;
pero surgieron sutiles e intrincadas disputas para determinar la extensión de esta regla, pues algu-
nos opinaron que no debía aplicarse más que a las pérdidas que tenían por causa el mandato, y
otros quisieron extenderla también a las ocurridas con ocasión del mandato. Para cortar tales
disputas el Código Napoleón, (artículo 2000), dispuso que son a cargo del mandante todas las
pérdidas sufridas aun por ocasión de los asuntos encargados. Nuestro artículo dice por causa del
mandante, que equivale a lo mismo que dice el artículo 2000 del Código de Napoleón, pues no es
lo mismo decir pérdidas que tengan por causa el mandante, que las que ocurran por causa (o por
ocasión) del mandato.
Art. 3338.- El mandante que no cumple por su parte aquello a que está obligado, autori-
za al mandatario para desistir de su encargo.
Art. 3339.- El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario, dentro de los límites del mandato.
Aunque el mandatario obrare fuera de los términos del poder, el mandante quedará
obligado por sus actos si expresa o tácitamente ratifica cualesquiera obligaciones contraí-
das a su nombre.
[Art. 1275 C. Costa Rica]-Arts. 419-2206-2207-2440-2448-2485-2489
-3310-3325-3331-3333-3335-3355-3375-3376 C.
Comentarios:
“Ratihabitio mandato aequiparatur”.
El mandatario representa al mandante. Todos los actos del mandatario se reputan actos del man-
dante. Así, la culpa del mandatario es la culpa del mandante; y la confesión del mandatario, cuan-
do tiene poder para confesar, es la confesión del mandante. Las sentencias pronunciadas contra
el mandatario pueden ser ejecutadas contra el mandante.
Los documentos privados firmados por el mandatario tienen fecha cierta con respecto al man-
dante, principalmente en lo que se refiere a la cuestión de si es anterior o posterior a la cesación
del mandato. (Troplong, XI, nº 7633. Demolombe, XXIX, nº 5164. Laurent, XIX, nº 301 y XXIII, nº
525. Aubry y Rau, IV, nº 416 nota 176. Guillouard, nº 185, 2137. Baudry et W., XXI, nº 7738).
“El mandante puede, por otra parte, probar la falsedad de la fecha, por todos los medios de prue-
ba. Por la misma razón, el contra-documento hecho por el mandatario es oponible al mandante”.
Los escritos que emanen de la persona del mandatario constituyen contra el mandante un princi-
pio de prueba por escrito, si siendo firmado o emanando de la persona del mandante, constituye-
ran un principio de prueba por escrito contra este último.
Pero el mandante no responde de los actos del mandatario que se salen de los límites del manda-
to. Según este principio, los terceros no pueden oponer al mandante un acto del mandatario fuera
de los límites del mandato; y el mandanteno tiene necesidad de demandar la nulidad de esos
actos. (Aubry y Rau, IV, nº 415 nota 59. Laurent, XXVIII, nº 6410. Duranton, XVIII, nº 26011. Guillo-
uard, nº 187, 188, 194, 19512). Por ejemplo, el mandatario cede un crédito y, sin poder para ello,
conviene en responder de la solvencia futura o actual del deudor. Esta cláusula, no es oponible al
mandante.
Pero, sin embargo, aun los actos del mandatario fuera de los límites del mandato, pueden ser
válidos, si producen para el mandante tantas o más ventajas que si fueran legales. Corresponde a
los terceros probar, en caso de discusión, que el mandatario no se ha excedido de los límites del
mandato.
“Por excepción el mandante responde de los actos excesivos si los terceros han podido creer que
esos actos eran legales. En ese caso el mandante ha cometido una falta al no aclarar a los terceros
sobre el alcance del mandato”. Por ejemplo, el mandante es responsable para con los terceros de
la nulidad de una garantía que les dio el mandatario, si los terceros han podido creer que el
mandatario tenía el derecho de dar en garantía. Como dice Pothier, el mandante es responsable
de dos empréstitos sucesivos contraídos, con diferentes personas, por el mandatario encargado
de emprestar una suma determinada. (Baudry et W., XXI, nº 780)13.
La notificación tácita resulta de hechos del mandante que hagan suponer necesariamente la vo-
luntad del mandante de aprobar o apropiarse los hechos del mandatario ejecutados fuera de los
límites del mandato. No hay ratificación tácita sino cuando se hace con conocimiento de causa,
esto es, con conocimiento del mandante de que se trata de un hecho que excedía los poderes del
mandatario. Faltando esta condición hay error sobre el objeto. La ratificación tácita resulta de
todo hecho que suponga la voluntad del mandante de asumir los actos del mandatario. Por ejem-
plo, si paga los gastos que ocasiona el acto, o el precio de la operación, o si entrega mercancías
vendidas por el mandatario, o recibe sumas que le entrega el mandatario procedentes de una
operación. En el caso [arriba citado] es necesario que el mandante conozca el origen de esas
sumas, pues si no lo conoce, el mandante solo estaría obligado a restituir esas sumas indebida-
mente recibidas. La ratificación tácita puede resultar algunas veces del silencio del mandante. El
Juez de hecho es soberano para apreciar si el mandante ha ratificado el acto del mandatario.
(Artículo, 3340/2 C).
“La ratificación no exige el concurso del tercero. Tampoco es necesario que el mandatario esté
presente, aun cuando es verdad que el mandato debe ser aceptado, esa aceptación del mandata-
rio en este caso ya fue dada por adelantado. Sería singular que el mandante estuviera a merced
del mandatario”. (Baudry et W., XXI, nº 787, 788)14.
Art. 3340.- La ratificación tácita del mandante resultará de cualquier hecho suyo que
necesariamente importe una aprobación de lo que hubiere hecho el mandatario.
Art. 2448 C.
Resultará también del silencio del mandante, si siendo avisado por el mandatario de lo
que hubiere hecho no le hubiere contestado sobre la materia. (1)
Comentarios:
Las obligaciones del mandatario nacen directamente del contrato de mandato. Las del mandan-
te, salvo la de pagar la remuneración estipulada, no surgen directamente del contrato, sino que
nacen de ciertos hechos posteriores que pueden no producirse. Los romanos llamaban directa a
la acción del mandante contra el mandatario; y contraria, a la del mandatario contra el mandante.
Art. 3341.- La ratificación equivale al mandato, y tiene entre las partes efecto retroactivo
al día del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuicio de los derechos
que el mandante hubiere constituído a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del
mandatario y la ratificación. (2)
(2) En el Código se encuentran varios preceptos en que se establecen efectos retroactivos. Véan-
se, por ejemplo los arts. 79-241-419-1235-1791-1890-2061-2211-2488-2676-3341-3374-3794-3797-
3802-3824 C.
Comentarios:
La notificación no puede perjudicar los derechos adquiridos por los terceros en el tiempo inter-
medio como si habiendo autorizado para hipotecar tal propiedad por $ 10,000.00, el mandatario la
vendiera, y yo sin saber, la hipotecase. [En este caso] la ratificación de la venta anterior a la hipo-
teca no perjudicaría a ésta. Cualquier derecho adquirido en el tiempo intermedio entre la ejecu-
ción del acto y la ratificación no puede ser alterado. (Ver Troplong, XV, nº 619, 92017. Aubry y Rau,
IV, nº 415 nota 10, 41618). Es claro que entre nosotros hay que tomar en cuenta lo que ampara el
Registro, que es decisivo.
La ratificación equivale a un mandato retroactivo. Desde luego se debe imponer que la intención
del mandatario ha sido asimilar el hecho con los que regularmente ha ejecutado en virtud del
mandato. Es una máxima tradicional ratihabitio mandato aequiparatur.
“La ratificación está destinada principalmente para el caso en que el mandatario se ha excedido
en sus facultades; pero también puede satisfacer un mandato nulo”. Dicen Baudry et W., que
“cuando la nulidad del acto del mandatario se refiere a un hecho determinado que debía ejerci-
tarse necesariamente con el concurso de otro mandatario, el consentimiento que preste este
último convalida el acto, pero sin efecto retroactivo”. (Baudry et W., XXI, nº 793 bis)19.
En tanto el mandato no ha sido ratificado, los terceros pueden revocar el acto para evitar la ratifi-
cación ulterior y zafarse así de las consecuencias de la negociación. En efecto, se supone que
antes de la ratificación el tercero sólo ha hecho una oferta, que puede ser retirada mientras no
haya sido aceptada. (Baudry et W., XXI, nº 779)20.
Art. 3342.- Cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio, apare-
ciere que éste o aquel no debieran ser ejecutados parcialmente, la ejecución parcial no
obligará al mandante con respecto al mandatario sino en cuanto le aprovecha.
Comentarios:
Troplong pone este ejemplo: Pedro toma un aseguro para Pablo sin mandatode éste último. Llega
el siniestro y los aseguradores oponen la nulidad del aseguro, por haber sido tomado sin mandato
a Pablo. La ratificación de Pablo no puede cubrir, en perjuicio de los aseguradores, los vicios
originales del contrato: es preciso que Pablo hubiera ratificado en tiempo útil rebus integris. Ya no
puede ratificar después que los terceros tienen un derecho adquirido a la nulidad.
Art. 3343.- Podrá el mandatario retener en prenda (3) los objetos que se le hayan entre-
gado por cuenta del mandante, en seguridad de las prestaciones a que éste estuviere obli-
gado por su parte.
[Arts. 1277 C. Costa Rica-1730 C. España]-Arts. 1924-3487 C.
B. J. pag. 4914 Cons. VII.
(3) El Código de Costa Rica no dice retener en prenda, sino sólo retener; y quizá tuvieron razón
los legisladores de la república vecína, porque si al mandatario se le entregan inmuebles
indica poco conocimiento del derecho llamar prenda en ese caso al derecho de retener.
(Art. 1426 Pr.). Véase, sin embargo, el art. 1730 del Código Español, en que se usa de la
expresión retener en prenda aplicada a este precepto.
Comentarios:
El abogado puede retener los documentos, mientras no reciba el pago de los gastos que haya
hecho por esos documentos. Pero el mandatario no puede retener objetos que hubiere recibido
para el mandante fuera del mandato.
Anotaciones al pie de página del artículo: Lo mismo en los artículos 1600, 1780 Código español.
Art. 3344.- Si dos o más personas han nombrado un mandatario para un negocio co-
mún, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato.
Comentarios:
Se admite por la doctrina que es esta una regla excepcional para el mandato convencional. (Bau-
dry et W., XXI, nº 759)23. El abogado tiene acción solidaria contra las partes que le han encargado
juntamente un asunto.
N. del E.: [El autor indica que en vez del mandato, el Código argentino dice]: contrato.
1. Códigos citados: [Para el artículo 3337]: Artos. 1999, 2000 Francia, 1754 Italia, 1727, 1728, 1729 Espa-
ña, 2158 Chile.
1859.
Paris, 1827.
14. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3340]: Artos. 2206-2207 C.
20. Op. Cit.
1903 - 1905.
CAPÍTULO IV
De la terminación del mandato
Art. 3345.- El mandato termina:
1°. Por el desempeño del negocio para que fué constituído.
2°. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la
terminación del mandato.
3°. Por la revocación del mandato.
B. J. pags. 749-4054-3970.
4°. Por la renuncia del mandatario.
Arts. 3285 n° 4-3353 C.; 455 CC.
5°. Por la muerte del mandante o mandatario.
Arts. 2038-3351-3368 C.; 434-446 CC.
B. J. pag. 1046.
6°. Por la quiebra o concurso del uno o del otro.

Arts. 257-387 n° 3-2252-2294-2279 inc. 1°-3285 n° 3 C.; 1075 CC.
7°. Por la interdicción del uno o del otro.
Art. 3285 n° 3 C.
8°. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejer-
cicio y por razón de ellas. (1)
Arts. 387-2041 C. 77 Pr.
(1) Véase como caso de terminación del mandato el comprendido en el inciso 2° del art. 56 C.
Comentarios:
Bertrand de Grenille decía: “Il est impossible d’ agri au nome de un homme á quí la loi ne pernie
pas de stipula pa lui-none”.
A estas causas hay que agregar la imposibilidad de la ejecución del mandato. (Baudry et W., XXI,
nº 846)1.
La revocación se funda en que el mandato se da por la confianza que tiene el mandante en el
mandatario; pero la mejor razón es que el mandato se confiere en el interés del mandante. Por lo
mismo, el mandatario debe esperar que el mandato sea revocado el día en que el mandante ya no
tenga interés de que continúe. (Baudry et W., XXI, nº 808)2.
En principio, el mandato es revocable en todo momento. Esta facultad de revocación es inherente
al mandato no tiene necesidad de ser estipulada; pero se supone que el mandato ha sido dado en
el sólo interés del mandante. En los casos, muy raros por cierto, en que el mandato sea dado en el
interés común de mandante y mandatario, la revocación no podría ser la obra exclusiva del man-
dante.
La revocación puede ser expresa o tácita. Esta última resulta de cualquier acto que implique
cambio de la voluntad del mandante. Ejemplo, el artículo 3347 C. (Baudry et W., XXI, nº 810)3. No
se puede revocar un mandato cuando ha sido la condición de un contrato sinalagmático. (Aubry
y Rau, IV, nº 4164. Guillouard, nº 2165).
El mandatario no puede renunciar al mandato que ha sido la condición de un contrato sinalagmá-
tico. El mandatario puede renunciar al derecho de renunciar al mandato, o convenir que el man-
dato solo terminará en una época determinada, o comprometer a ser mandatario toda su vida.
“Se puede estipular que el mandato será irrevocable. Se puede también subordinar la revocación
a ciertas condiciones; o establecer que el mandato será irrevocable solamente durante cierto
tiempo. Se puede estipular que el mandante no podrá transigir un pleito sin el consentimiento del
mandatario.
Esa transacción sería la revocación del mandato. Pero es cosa admitida por la doctrina que los
directores de una sociedad anónima son esencialmente revocables, por razones de orden públi-
co; y que no se puede pactar la irrevocabilidad”. (Baudry et W., XXI, nº 8186. Lyon Caen et Ren-
ault, Soc., II, nº 8127).
Las partes pueden convenir que la muerte del mandante o del mandatario notermina el mandato,
porque la cesación del mandato por la muerte de cualquiera de ellos se funda en su voluntad.
Este convenio puede ser expreso o tácito. La muerte del mandante no pone fin al mandato si éste
era la condición de un contrato entre el mandante y un tercero; y es así aun cuando el mandante
deja herederos menores. Lo mismo se dice cuando el mandato se da en el interés común del
mandante y de un tercero, o del mandante y del mandatario.
Se puede convenir que el mandato empezará después de la muerte del mandante, como cuando
se da para levantar un monumento al difunto; o para publicar documentos después de la muerte
del mandante; o para entregar una cosa a un tercero o para pagar los servicios del mandatario con
el valor de un aseguro sobre la vida del mandante. (Baudry et W., XXI, nº 837, 838)8.
Después que termina el mandato, el mandatario ya no tiene derecho a remuneración por las
operaciones que haga o ejecute, pues él ya no es ni un agente oficioso. Se supone que el man-
dante le prohíbe que obre por su cuenta, y, por otra parte, los agentes oficiosos no tienen derecho
a una remuneración. (Baudry et W., XXI, nº 863)9.
Art. 3346.- Cuando el mandato se hubiere dado por escrito y el constituyente lo revoca-
re, podrá exigir que el mandatario le restituya el documento, si éste lo tuviere en su poder.
Comentarios:
Aun cuando este artículo habla solo del caso de revocación, lo mismo debe entenderse en los
otros casos de expiración del mandato, ya que el precepto se funda en una razón de alcance
general.
Art. 3347.- Cuando el mandato es para determinado negocio o acto, queda revocado
por el nuevo poder conferido a otra persona para el mismo negocio o acto.
Comentarios:
El mandato queda revocado aun cuando el nuevo poder sea nulo, o el nuevo mandatario no
acepte, pues la razón es la misma, o sea la voluntad del mandante de revocar.
Art. 3348.- Si se tratare de poder general o generalísimo para varios negocios, por el
nuevo poder para los mismos negocios quedan revocados los anteriores, a no ser que se
diga expresamente lo contrario.
B. J. pags. 3480-5241 Cons. III-7450 Cons. II.
Art. 3349.- La revocación del mandato surte sus efectos respecto del mandatario desde
que éste lo sepa; pero respecto de terceros, si el poder ha sido otorgado por escritura públi-
ca solamente, desde que el notario que lo autorizó anote la revocación al margen de la
escritura matriz y del testimonio correspondiente. (1)
Si el mandante se hallare fuera del territorio de la República, deberá hacer saber la
revocación del poder, por aviso publicado en el periódico oficial de Nicaragua: de otro modo
la revocación no surtirá en este caso, efecto contra terceros.
(1) Debe notarse que el art. 1282 del Código de Costa Rica preceptúa la manera de hacer valer
la revocación de un poder con relación a tercero, estableciendo que: «La revocación del
mandato surte sus efectos respecto del mandatario desde que este lo sepa: pero respecto
de terceros, si el poder es de los que deben estar inscritos, solamente desde la fecha en que
se inscriba la revocación».
Nosotros creemos que el sistema de inscribir el poder y su revocación, que adoptaron los
legisladores costarricenses, es preferible al nuestro, porque deja bien clara la situación de
los mandantes y mandatarios. Es evidente que ese sistema establece la publicidad necesa-
ria para evitar los fraudes. Nótese que conforme el inciso g) del art. 13 del Código de Comer-
cio deben inscribirse los poderes que otorguen los comerciantes, lo mismo que sus revoca-
ciones y sustituciones.
Art. 3350.- La revocación de un poder que conste por escritura pública o por escrito,
debe hacerse por escritura pública o por escrito.
Arts. 2483-3293 C.
B. J. pag. 5349.
Art. 3351.- Si el mandato expira por la muerte del mandante, el mandatario debe conti-
nuar en su desempeño, si los herederos no proveen respecto del negocio, y si de obrar él de
otra manera les pudiera resultar algún perjuicio. (2)
B. J. pag. 54 Cons. III-5755 Cons. III.
Comentarios:
En todas las otras hipótesis de cesación del mandato, como en la interdicción del mandante, se
debe aplicar la misma regla. (Artículo 3768 C).
Art. 3352.- Si el mandato expira a consecuencia de la muerte del mandatario, los here-
deros de éste deberán avisarlo al mandante, y hacer mientras tanto lo que sea necesario
para evitarle perjuicio.
Comentarios:
En estos casos los herederos son verdaderos mandatarios y no agentes de negocios; y tienen por
lo mismo todos los derechos del mandatario.
Art. 3353.- El mandatario que renuncia está obligado a continuar en el desempeño de
aquellos negocios cuya paralización pueda perjudicar al mandante, hasta que avisado éste
de la renuncia haya tenido tiempobastante para proveer al cuidado de sus intereses.
[Art. 1285 C. Costa Rica]-Arts. 3242-3308-3338-3352-3384-3516 C.; 28 in fine Pr.
Art. 3354.- Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato están
obligados a obrar conjuntamente, faltando uno de ellos terminará el mandato.
Comentarios:
Si un mandato divisible ha sido dado por dos o más personas, la falta de una de ellas hace cesar el
mandato por su parte. Si el mandato es indivisible la falta de uno hace cesar el mandato por la
totalidad. (Baudry et W., XXI, nº 835)17.
Art. 3355.- En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada
del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará dere-
cho contra el mandante a terceros de buena fe.
Quedará así mismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el
mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros
de buena fe, pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.
Arts. 2016-3310-3333-3657 C.; 77 Pr.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato, hubiere sido anotado
en el Registro, cesa desde la fecha del asiento la responsabilidad del mandante. (1)
[Art. 1287 C. Costa Rica]-Arts. 3962 n° 10 C.
(1) Llama la atención lo que se dice en este artículo con respecto a que hubiere sido anotado
en el Registro el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato. De qué Registro se
trata? Obsérvese que este artículo está copiado ad pedem literae del art. 1287 del Código de
Costa Rica, en donde los poderes y sus revocaciones, para que surtan efecto, deben ser
inscritos en el Registro de Propiedad. (Véanse las notas correspondientes a los arts. 3293 y
3349 C.).
El Código de Costa Rica tomó este artículo del art. 2173 del Código de Chile; pero el inciso 3°
del modelo Chileno dice así: «Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del man-
dato hubiere sido notificado al público por periódicos o carteles, y todos los casos en que no
pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el Juez en su prudencia absolver al man-
dante».
Comentarios:
La ignorancia del mandatario se presume. Esta disposición es en favor de los terceros contra el
mandante; pero no puede ser revocada por el mandante contra los terceros a menos que el man-
datario se indemnice.
2. Op. Cit.
3. Op. Cit.
Paris, 1827.
6. Baudry, Op. Cit.
7. Lyon - Caen et Renault. Traite de droit commercial. 8 vols. 5ta. Edition. Paris, (s.f).
8. Baudry, Op. Cit.
9. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3349]: Arto. 99 nº 2º C.
14. Códigos citados: [Para el artículo 3351]: Artos. 1991/2, 2010 Francia, 1739 España.
18. Códigos citados: [Para el artículo 3355]: Artos. 2008, 2009 Francia, 1738 España, 2173, 2174 Chile.
1903 - 1905.
CAPÍTULO V
Del mandato judicial
Art. 3356.- Todas las disposiciones del Capítulo anterior son aplicables al mandato judi-
cial, en tanto lo permita la índole de éste.
[Art. 1288 C. Costa Rica]-Arts. 3296 n° 6 C.
Art. 3357.- En virtud del poder judicial para todos los negocios el mandatario puede
apersonarse como actor o como reo, a nombre de su poderdante en cualquier negocio que
interese a éste; seguir el juicio, sus incidentes e incidencias como las tercerías o contrade-
mandas; usar de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley establece; pero
necesita autorización especial:
Art. 73 Pr.
1°. Para confesar en escritos y absolver posiciones, lo mismo que para pedirlas en
sentido asertivo.
Arts. 2405-2409 C.; 1202-1204-1225-1233 Pr.
2°. Para comprometer en arbitros o arbitradores.
3°. Para transigir.
Arts. 2182-2200 C.
4°. Para desistir y aceptar desistimientos en cualquier instancia.
5°. Para recibir cualquiera cantidad de dinero o especie.
Arts. 2035-2037-3296 n° 5 C.; 73 Pr.
6°. Para deferir el juramento o promesa decisorios.
Art. 1239 Pr.
7°. Para someter el asunto al jurado civil.

8°. Para inscribir en los Registros de Propiedad. (1)
Arts. 3944 C.; 5 Reglamento del Registro Público.
9°. Para operar cualesquiera novaciones.
Art. 2098 C.
10°. Para recusar con causa.
11°. Para sustituir el poder, revocar sustitutos, (2) nombrar otros de nuevo y volver a
asumir el poder, cuando lo creyere conveniente.
Arts. 3313-3314 C.; 73-87 Pr.
B. J. pags. 1558-5349.
12°. Para girar letras, libranzas, pagarés y otros documentos de esta clase. (3) (4)
Art. 2777 C.
(2) Revocar sustituciones, debe entenderse.
(3) Véase la nota (h) correspondiente al art. 108 Código de Procedimientos Civiles, 2a. edición
oficial de 1884.
(4) Nótese que conforme el art. 42 del Código de Instrucción Criminal se necesita estar espe-
cialmente autorizado para acusar criminalmente a nombre de otro.
Comentarios:
Las cláusulas en que se niega o limiten esas facultades son nulas. (Artículo 76 Pr).
Art. 3358.- Se necesita poder especialísimo:
1°. Para contraer matrimonio a nombre del mandante.
Arts. 98-99 C.
2°. Para el reconocimiento de hijos ilegítimos y su inscripción respectiva en el Registro
del Estado Civil, para los efectos del reconocimiento.
Arts. 204-222-532 C.
3°. Para todos los otros casos en que la ley requiera poder especialísimo.
Art. 74 Pr.
Comentarios:
El mandatario deberá ser del mismo sexo que el mandante, y el poder conferido por escritura
pública, con indicación de la persona con quien se va a contraer el matrimonio. (Artículo 98 C).
Art. 3359.- Si el poder general sólo fuere para alguno o algunos negocios judiciales, el
apoderado tendrá para el negocio o negocios a que su poder se refiera las mismas faculta-
des que, según el artículo pre anterior, tiene el apoderado general para todos los negocios
judiciales de una persona.
Art. 3360.- No se admitirá en juicio ningún poder otorgado a dos o más procuradores
con la cláusula de que uno no pueda hacer nada sin los demás; pero los mismos poderes
pueden conferirse a dos o más personas simultáneamente.
Art. 3361.- Si en virtud de lo dispuesto al final del artículo anterior, se presentan diversos
apoderados de una misma persona a promover o contestar sobre un mismo asunto, el Juez
hará que dentro de tercero día elijan entre sí al que ha de continuar el negocio, y si no lo
verifican o no están de acuerdo, el Juez hará la elección.
[Art. 2386 C. México]-Arts. 80-82-83 Pr.
Art. 3362.- El mandatario que revele a la parte contraria los secretos de su poderdante o
cliente, o le suministre documentos o datos que le perjudiquen, será responsable de todos
los daños y perjuicios, quedando además sujeto a lo que para estos casos dispone el Códi-
go Penal.
[Art. 2391 C. México]-Arts. 3466-3496 C.; 227 Pn.
Art. 3363.- Los abogados, procuradores, médicos, comadronas o parteras y ministros
de cualquier culto religioso, no están obligados a declarar sobre hechos que se les hayan
comunicado confidencialmente en el ejercicio de su profesión u oficio.
[Art. 2 de la Ley de 19 de marzo de 1895 (1)].
Arts. 3496 C.; 1224 Pr.; 227-256 Pn.
(1) Esta ley puede verse publicada en las Leyes de la Reforma, Apédice, pag. 398.
Art. 3364.- No existiendo estipulación previa, los mandatarios judiciales, recibirán los
salarios que se fijen en el respectivo arancel, además de los gastos que se hagan en la
causa. Si al tiempo de empezarse a ejercer el mandato no hubiere habido arancel vigente,
se fijarán los honorarios por peritos; pero si al tiempo de empezarse a ejercer el mandato,
rigiere un arancel, y después se muda, los honorarios se tasarán por el primero.
[Art. 1293 inc. 1° C. Costa Rica]-Arts. 3299-3337 n° 3 C.; IV Tit. Prel. C.; 379 Pr.
B. J. pag. 7383.
Art. 3365.- Los fiscales o representantes del Fisco, de los Municipios o demás corpora-
ciones públicas, no pueden transigir ni comprometer en árbitros sin autorización expresa y
especial para el negocio o asunto de que se trata ni a lo demás que se dispone en el art.
3357 sin esa autorización. (1)
[Art. 1293 inc. 2° C. Costa Rica]-Arts. 2182 C.; 89 Pr.
B. J. pags. 83-1031-2422-5172-5749-6296.
(1) Este artículo, como se ve, está tomado del Código de Costa Rica, donde los mandatarios
judiciales pueden transigir; comprometer en arbitros y ejecutar todos los actos para los cua-
les requiere autorización especial el art. 3357 de nuestro Código. El Acuerdo Ejecutivo de 7
de setiembre de 1905 confiere a los Fiscales, General y Específico de Hacienda, ciertas fa-
cultades especiales; pero los tribunales han rehusado la aplicación de este Acuerdo por
considerarlo inconstitucional. (*)
(*) Acuerdo Ejecutivo de 7 de septiembre de 1905, que confiere a los Fiscales General, y
Específico de Hacienda algunas facultades especiales.
Considerando:
Que según el artículo 3365 C. los Representantes del Fisco, de los Municipios o demás Cor-
poraciones no pueden transigir ni comprometer en árbitros sin autorización expresa y espe-
cial para el negocio a asunto de que se trata, ni ejecutar los demás actos que requieren esa
autorización conforme el artículo 3357 del mismo Código; que por este motivo es indispen-
sable conceder a los Fiscales del Estado algunas de las facultades especiales establecida en
la última disposición citada, a fin de expeditar el buen servicio público en el importante
ramo de Hacienda, por tanto, en uso de sus atribuciones:
Acuerda:
Artículo 1°.-Confiérense a los Fiscales General y Específico de Hacienda las siguientes facul-
tades especiales: confesar en escritos, pedir y absolver posiciones, recusar, comprometer
en árbitros o arbitradores, transigir, desistir y aceptar desistimientos, hacer novaciones y
deferir el juramento decisorio.
Artículo 2°.-El presente acuerdo empezará a regir desde la fecha de su publicación en el
Diario Oficial.
Comuníquese. Managua, 7 de septiembre de 1905. Rubricado por el señor Presidente.
El Ministro de Hacienda, por la ley, Argüello.
(Boletín Judicial, página 834).
Art. 3366.- Los poderes judiciales para asuntos de mayor cuantía deberán otorgarse en
escritura pública; los conferidos para asuntos de menor cuantía en la forma que se indica
en el Código Procesal.
Arts. 2483 n° 5 C.; 71-72 Pr.
B. J. pags. 3452.
Art. 3367.- Puede darse poder general para todos los asuntos de menor cuantía que
ocurran al mandante.
Art. 72 Pr.
Art. 3368.- Siempre que por muerte o por cualquiera otra causa, termine el mandato, el
mandatario continuará con la representación del mandante, mientras sus herederos o su-
cesores no designen otro. (1)
Art. 3351 C. 78 Pr.; 300 Ley Orgánica de Tribunales; II Ley 9 de octubre de 1897.
B. J. pag. 54-3351-5755 Cons. III.
(1) Este artículo es una repetición de lo dispuesto en el art. 3351 C.
Art. 3369.- El procurador que ha aceptado el mandato de una de las partes no puede
servir a la otra como procurador en la misma causa, aunque renuncie el otro poder.
[Art. 1294 C. Costa Rica]-Arts. 68 Pr.; 224 n° 1 Pn.
Art. 3370.- Respecto de las personas que pueden ser procuradores en juicio, se estará a
lo dispuesto en la ley respectiva. (2)
B. J. pag. 7081.
(2) Véase la Ley de 9 de octubre de 1897 (Sobre Procuradores) (B. J. pag. 801).
Art. 3371.- Lo dispuesto en este Capítulo, se observará sin perjuicio de lo ordenado al

respecto en el Código de Procedimiento civil.
Art. 2142 Pr.
1. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3358]: Artículo 3395 nº 1° C. y Art. 240 C.
Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. XXI. 10me. Edition. Libraire de la
1903 - 1905.
[Anotaciones introductoiras al Capítulo VI, De la Agencia Oficiosa]: Desde el Derecho Romano se
consideró la gestión de negocios como una oficiosidad que solo tenía lugar y producía efectos en
caso de que la persona en cuyo nombre obraba el gestor, estuviera ausente o impedido.
La gestión de negocios está basada en el principio de la conveniencia de no dejar sin auxilio y sin
defensa a aquellos que no pueden disponerse a gestionar sus propios negocios: “Nil indefensi
rerum possesionem avut venditionem patrantur”.
CAPÍTULO VI
De la agencia oficiosa (3)
(3) En algunos Códigos, como el de Argentina (art. 2340) y el de Alemania (art. 812 (*); se esta-
blece que cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciere gastos en utilidad
de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron. Se acuerda
así lo que en derecho se llama acción de in rem verso, o sea de la versión útil, que se dife-
rencia de la gestión de negocios, en que sólo se funda en el principio de justicia de que
nadie se puede enriquecer a costa de otro, y tiene su extensión hasta el límite del enriqueci-
miento o del empleo útil. En nuestro Código no existe una disposición especial que trate de
esta materia, pero se encuentran algunos artículos que contienen una aplicación de esta
acción. Véanse, entre otros, los arts. 624-629-1300-2010-2015-2073 inc. 2°-2212-3239-3272-3279-
3380-3457-3717-3718-3850 C.
(*) El art. 812 del Código Civil de Alemania dice así:
«El que por una prestación o de cualquier otro modo obtenga una cosa sin causa jurídica y
a costa de otra persona, estará obligado a restituirla a esta. Dicha obligación existirá aunque
la causa jurídica existente en un principio desaparezca después, o cuando el resultado per-
seguido, según el tenor del acto jurídico, por medio de la prestación, no llegue a realizarse.
Se Asímilará también a una prestación el reconocimiento hecho por contrato de la existen-
cia o de la no existencia de una deuda».
El Código Civil Japonés, sienta el mismo principio, en el art. 703, que dice:
«Aquel que, sin causa legal, obtiene provecho de la cosa o de los servicios de otro, en perjui-
cio de éste, está obligado a indemnizarle en la medida del provecho existente actualmen-
te».
Anotaciones al pie de página del artículo: Los romanos habían creado un cierto número de
acciones personales o condiciones, que permitían en diversos casos, a la víctima de un enriqueci-
miento injusto realizado por otro en su perjuicio, reclamar la reparación pecuniaria de dicho per-
juicio. Estas condiciones, además de la conditio indebiti, que correspondía a nuestra actual repe-
tición de lo indebido, eran las siguientes. Primera: La conditio causa data, causa non secuta, en
caso de prestación hecha en atención a una causa futura que no se realizaba. Segunda: La condi-
tio ob turpem vel injustam causam, en caso de enriquecimiento procedente de un acto inmoral o
de un delito. Por último: La conditio sine causa, de aplicación más general, que se utilizaba en los
casos en que el enriquecimiento en perjuicio de otro no era la consecuencia de un acto jurídico.
Además, el Derecho Romano venía en socorro de aquellos que habían contratado con un alieni
juris, sin que éste hubiere recibido la orden del pater familias; les daba una acción llamada de
peculio o de in rem verso para permitirles perseguir al pater familias por el importe del beneficio
que la operación del alieni juris le hubiese procurado. (Véase Girard p. 221 y sig)1. Los antiguos
autores franceses que se atenían en esta materia a las soluciones del Derecho Romano, aunque
reproducían la enumeración de las condiciones formuladas por Justiniano, enunciaron el princi-
pio en una frase análoga a la de Pomponio: Locupletari non debet quis ex alterius jactura. En
cambio Pothier se limitó a hablar en detalle de una sola de las aplicaciones de la regla, la de la
conditio indebiti (contrat appele promutum etaction conditio indebiti). Verdad es que añade en
otra parte, «que la equidad natural no permite enriquecerse en perjuicio de otro». (Du cuasicon-
trat negotiorum gestorum). En cuanto a la acción para repetir el enriquecimiento injusto, se le dio
cada vez con más frecuencia el nombre de acción de in rem verso. Como los redactores del
Código francés siguieron en esto a Pothier, solo trataron de la repetición de lo indebido. Pero no
cabe duda que no han querido romper con la tradición romana, y abolir la acción de in rem verso,
pues se encuentran en variosartículos de aquel código se encuentran aplicaciones de la regla de
que nadie debe enriquecerse sin causa en perjuicio de otro. Ver Planiol, II, nº 933 y sig2., “Locuple-
tatione cun aliena jactura”.
Además de las aplicaciones explícitas de la acción de in rem verso, escrita en varios artículos del
código, existe la disposición generalísima según la cual se aplicarán los principios generales del
Derecho, o lo que dicte la razón natural, para resolver controversias a las que no se adapta un
texto preciso de la ley. (Artículo, 443 Pr. Giorgi, V, nº 253).
La Corte de Casación Francesa, después de haber proclamado que la acción de in rem verso no
esta sometida a ninguna condición determinada, ha dicho sin embargo que se halla subordinada
a la circunstancia de que la persona empobrecida no goce de ninguna otra acción sobre el mismo
objeto que nazca de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito. Esto ha
sido tomado de Aubry y Rau, IV, nº 5784. Se le resume diciendo que esa acción tiene un carácter
subsidiario; y en realidad, en esos diferentes casos, si no se da la acción de in rem verso, es
porque las relaciones de las partes están fijadas por el contrato, o por la regla legal de responsabi-
lidad. No hay necesidad de hacer intervenir la idea de enriquecimiento injusto, y por lo tanto cabe
la aplicación de otras reglas jurídicas. Ver Artos. 1511/2, 3342 C.
Art. 3372.- Bajo el nombre de mandato oficioso o de gestión de negocios, se compren-
den todos los actos que por oficiosidad y sin mandato expreso, sino sólo presunto, desem-
peña una persona a favor de otra que está ausente o impedida de atender a sus cosas
propias.
[Art. 2416 C. México]-Arts. 2440-2489 y sigts.-2506-2507-2508-3259-3304-3306-3340 C.
B. J. pags. 2555-5025-6029-7115.
Comentarios:
Conviene apuntar las distinciones esenciales que existen entre el mandato y la agencia oficiosa.
En ambos actos jurídicos se integra la representación ajena, pero con una diferencia notable. En
el mandato esta representación está expresamente conferida; en la gestión de negocios ajenos

no solamente no está consentida, sino que está ignorada.
Para que este cuasicontrato exista y tenga los caracteres de tal, es precisa esa ignorancia, esa
carencia de conocimiento. Y mientras el mandatario obra por conocer de un modo expreso la
voluntad del mandante y siguiendo puntualmente sus instrucciones, el gestor, por el contrario,
obra guiado por una presunción de voluntad.
La dificultad acrece cuando se trata del mandato tácito, lo que hay que tener como principio
fundamental para su distinción de la gestión de negocios, el ya apuntado del conocimiento de la
representación y del consentimiento de la misma. La determinación de la concurrencia de este
conocimiento y el libre consentimiento de las partes, es el oficio en cada caso concreto de la
jurisprudencia, debiéndose tener como norma distintiva, la de que en el mandato tácito es simul-
táneo el conocimiento con la celebración del contrato, y en la gestión de negocios no puede
haber esa simultaneidad, en cuanto que la presunción del consentimiento se funda en una ficción
del mismo en razón a las conveniencias o al beneficio que se presta al favorecido con la gestión.
La acción del gestor no tiene su fundamento en el consentimiento o en el hecho del administra-
dor, sino en el hecho de otro, o sea del gestor, que ha aplicado voluntariamente su actividad y su
dinero en interés del administrador.
La teoría del enriquecimiento sin justa causa, es, como la de la culpa, susceptible de tener aplica-
ción en muchos casos que es imposible preveer de antemano. Aubry y Rau fueron los primeros
jurisconsultos franceses que trataron de esta materia de una manera general y sistemática. (V, nº
441 y sig)5. Es una regla general de equidad, y de Derecho natural, que domina todas las leyes,
aun cuando el legislador no haya tenido el cuidado de ocuparse de ella especialmente. Pero no es
suficiente que el demandante pruebe que ha procurado a otro una ventaja, por un sacrificio o un
hecho personal; sino que es preciso que el otro haya recibido un valor que haya entrado en su
patrimonio, es decir, que haya habido trasmisión de valor de un patrimonio a otro. No basta una
ventaja obtenida indirectamente. Además, es preciso que el enriquecimiento haya sido obtenido
sin justa causa.
“Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem”. (Di-
gesto, lib. L. Dit. 17, fr. 206)6. Es una de las raras reglas del Derecho natural, que dominan todas las
leyes, aun cuando el legislador no haya tenido el cuidado especial de formularlas nadie puede
enriquecerse injustamente en perjuicio de otro. (Planiol, II, nº 933, 934)7.
Un texto muy conocido de Pomponio (206. D. de Regulis Juris, L. 17)8 declara que según el Dere-
cho natural y la equidad, nadie debe enriquecerse en detrimento de otro: “Jure naturae aequum
est neminem cum alterius detrimento est injuria fieri locupletiorem”. Es ese un precepto de moral
social que se impone necesariamente al espíritu. Sin embargo, no debe comprenderse esta fór-
mula en el sentido de que nadie se debe enriquecer por gracia, o por los gastos que haga otro. Se
cometería el peligro de pasarse del fin y del objeto de esa regla, si tal fuera entendida.
Supongamos, por ejemplo, que por motivos de mejoras que mi vecino hace en su propiedad, se
aumenta el valor de la mía; o que por obras destinadas a impedir las inundaciones que mi vecino
hace en su heredad, yo aseguro la mía propia contra tales peligros. El autor de esos trabajos no
podrá, evidentemente, exigirme una indemnización en razón de mi enriquecimiento, pues el en-
riquecimiento, según la equidad, solo debe dar lugar a una indemnización, en tanto en cuanto ha
sido obtenido con detrimento de otro. “Cum alterius detrimento”.
Es decir, cuando haya un empobrecimiento de otro. Si es verdad que yo mehe aprovechado de los
trabajos de mi vecino, lo cierto es que por ello él no será ni más ni menos rico. Supongamos que yo
soy arrendatario de un tercero por veinte años; que hago en el inmueble construcciones u obras
para mi propio provecho; y que al fin del arrendamiento esas construcciones le quedan al propieta-
rio, porque nada hemos convenido en el contrato de arrendamiento sobre el pago de ellas. En ese
caso el arrendador, aun cuando se haya enriquecido por causa de esas construcciones, no estará
obligado a reembolsarme a mí el mayor valor de su predio; porque el enriquecimiento no ha tenido
lugar injuria; sin causa; sino que ha sido la consecuencia del contrato de arrendamiento. (Colín y
Capitant).
La razón de utilidad pública explica por qué la acción concedida al gestor sea más favorable que
la que se deriva del lucro con daño de otro; y de aquí la diferencia entre las acciones de gestión de
negocios y las de in rem verso o ex locupletatione cum aliena jactura.
Para que exista el cuasi contrato de gestión, es preciso: 1º. Uno o más negocios que sean de otro.
2º. Susceptibles de ser tratados sin mandato, y no ilícitos. 3º. Intención de moverse en interés de
otro, pero con ánimo de obligarlo. 4º. Falta de un mandato, o de una obligación legal pre-existen-
te. 5º. Falta de prohibición del interesado.
Si fue dado un mandato por persona diversa de a quien pertenecía el negocio, existirá mandato
entre el mandante y el administrador: gestión de negocios entre el administrador y el dominus
negotii.
Art. 3373.- El gestor de negocios se hace responsable respecto del dueño y respecto de
aquellos con quienes contrata en nombre de éste.
Comentarios:
El sistema de la gestión establecida por nuestro Código reconoce dos bases condicionales: 1º. La
de ser el gestor quien queda obligado, tanto respecto del dueño como de terceros, con quien
contrata a nombre de estos. 2º. Que la ratificación posterior es la que produce los efectos del
mandato. Pero esta última no es exacta. (Artículo 3375 C).
Art. 3374.- La ratificación de la gestión produce los mismos efectos que produciría el
mandato expreso.
[Art. 2421 C. México]-Arts. 419-2206-2207-2486-2487-2488-3310
y sigts.-3339-3340-3341-3380 C.
Comentarios:
“Ratihabitio mandato equiparantur”.
1º. Cuando el mandato es nulo, todo lo que se haga por el administrador en virtud del mismo
constituye gestión de negocios. 2º. Es igualmente gestión y no mandato todo lo que se haga de
buena fe por el que cree ser mandatario y no lo es, sea porque falta el mandato, o porque esté
conferido a otra persona distinta de la que ha asumido el negocio. 3º. El mandatario, cuando se
excede de los poderes conferidos, pasa a ser gestor si los actos realizados son de administración.
4º. Por el contrario, no hay gestión, sino mandato, cuando alguien obra o contrata por un tercero
bajo condición de la ratificación de éste.
Para apreciar si la gestión ha sido útil o no, es preciso colocarse en elmomento mismo en que han
sido cumplido los diferentes actos que la componen. La utilidad de la gestión puede desaparecer,
por eventos posteriores, pues eso no compromete sus efectos jurídicos. Ejemplo clásico: repara-
ciones hechas en una casa que después fue incendiada accidentalmente.
Cuando el negocio ha sido bien administrado y existe el concurso de las condiciones indispensa-
bles para el cuasicontrato, la ratificación del interesado nace de la ley que lo somete a todas las
obligaciones del domine; si interviene en semejante hipótesis ratificación expresa, éste no puede
producir otro efecto que el de someter al administrador a mayores obligaciones; pero no puede
perjudicar ni al gestor ni a los terceros.
Si la gestión fue irregular, porque falta alguna de las condiciones necesarias para constituirla, no
se podrá negar al gestor la acción in rem verso. Pero la ratificación del interesado tendrá por
efecto subsanar el vicio y convertir los actos en verdadero mandato, en completo beneficio del
administrador.
Se pregunta cuál es el interés práctico del porque la ratificación de la gestión produce los mismos
efectos que el mandato. Se contesta que la importancia se encuentra, por un lado, en las obligacio-
nes más graves que recaen sobre el gestor comparadas con las que pesan sobre el mandatario; y
por otro, en los derechos menos importantes que goza el mandatario con relación a los que alcan-
zan al gestor.
Mientras la responsabilidad del gestor no es menor que la del mandatario, menores son, por cier-
to, los derechos del gestor contra el administrador, porque el gestor, a diferencia del mandatario,
no tiene acción que ejercer si su gestión no ha sido útil. Además, el gestor no goza de acción
solidaria contra el administrador, mientras que el beneficio de la solidaridad está concedido el
mandatario contra otro mandatario. Artículo 3344. (Giorgi, V, nº 28)10. Los gestores son solidarios,
y no lo son los mandatarios.
Art. 3375.- Aunque no hubiere ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de
bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable de las obliga-
ciones contraídas en su interés, e indemnizará al gestor los gastos necesarios y útiles que
hubiere hecho y los perjuicios que hubiere sufrido en el desempeño de su cargo.
La misma obligación le incumbirá cuando la gestión hubiera tenido por objeto evitar
algún perjuicio inminente y manifiesto, aunque de ella no resultare provecho alguno.
[Art. 1893 C. España]-Arts. 2440-2840 inc. 3°-3337-3339 inc. 2°-3380-3382-3486 C.
B. J. pags. 5024-6279.
Comentarios:
“Nemo cum alterius detrimento locupletari debet”.
Dice Baudry que la palabra necesarios pudo haberse suprimido, ya que los gastos necesarios son
siempre útiles, y, por lo mismo esta última expresión era suficiente. En cuanto a los gastos volun-
tarios el gestor no podrá obtener el reembolso. Tendría, sin embargo, la actio de in rem verso, si le
hubieran procurado a la cosa del dominus un mayor valor apreciable. (Baudry et B., XIII, nº
2817)12.
Algunos autores precisan que el dueño del negocio no debe al gestor intereses de las sumas que
adelante, sino desde la mora, y no como el mandante que se los daba al mandatario sin necesi-
dad de requerimiento. (Art. 3337 Nº 4 C). Esto, aún cuando la ratificación produce los mismos
efectos que el mandatoexpreso. Artículo 3374 C., (Giorgi, V, nº 70)13.
Al hablar este artículo del dueño de bienes o negocios que aprovecha las ventajas de la gestión
ajena, se suscita la gestión que plantea el legislador francés cuando en el artículo 1375, habla de
negocio bien administrado. “¿Debe mirarse al principio id quod prima ratione fuit? o al fin id quod
durat? Si la gestión fue buena, mirando al momento en que se emprendió y a la naturaleza del
negocio tratado; si fueron útiles los actos ejecutados por el gestor teniendo en cuenta el momento
en que se cumplieron. Pero eventos posteriores de fuerza mayor paralizaron sus efectos benéfi-
cos e impidieron que el patrimonio administrado sintiera la ventaja permanente que habrían de-
bido producir, la gestión ¿Puede llamarse buena? ¿El gestor habrá conquistado los derechos que
este artículo le concede contra el dominus negotiationis? A tal pregunta sólo puede contestarse
afirmativamente, ya que la doctrina moderna, en completo acuerdo con el Derecho Romano en-
seña que, para determinar la utiliter gestum, initium spectandum est.
Para que el gestor tenga derecho al pleno reembolso y a la indemnización completa, la ley se
contenta con que el negocio aparezca necesario o útil en el momento de ser emprendido; que los
actos de administración hayan sido ordenados sabiamente en ventaja del administrador y estén
excentos de aquella culpa que no cometería un buen padre de familia. Solamente cuando se
tratase de un negocio malo desde el principio, y de dispendios absolutamente inútiles también
cuando fueron hechos, el gestor deberá soportar la consecuencia de su imprudencia o ineptitud.
Pero si, por el contrario, suponemos un gestor que en ausencia de Ticio, se toma la libertad de
hacer en la casa de éste reparaciones tan costosas, que Ticio había probablemente preferido
dejarla caer en ruinas antes que gastar tanto dinero, el gestor no tendrá acción contra Ticio, por-
que no podrá alegar haber administrado bien.
Nótese que esto ocurrirá también cuando el gestor hubiera omitido consultar con el propietario,
cuando hubiera podido hacerlo sin grave dificultad. En semejante caso el dominus tiene derecho
de decir: No quiere daros nada, porque si me hubieras preguntado os habría respondido que no
quería someterme a tan costosa reparación. Pero ni aún cuando el negocio haya sido utiliter ges-
tum tiene derecho a pretender el reembolso en los dispendios, si la gestión quedase por su culpa
sin resultado útil”. (Ver Giorgi, V, nº 62)14.
No todos los contratos arbitrariamente concluidos por el gestor hacen surgir la obligación contrac-
tual del interesado. Para que esto ocurra, el contrato debe entrar en los límites de la gestión. Esto
es, debe ser una consecuencia necesaria del negocio emprendido, o al menos constituir por sí
mismo un acto de intromisión en los negocios de otro, justificado por aquellas razones de utilidad
evidente, que son el criterio de la gestión versus negocios. De otro modo, la obra del gestor trope-
zaría con la regla de que nadie puede válidamente estipular o prometer por otro, a menos que
placiera al interesado ratificar lo hecho. (Giorgi, V, nº 67)15.
“Cumplida la gestión con el concurso de las condiciones indispensable para que ésta exista, no se
exige la ratificación del interesado; porque cuando el negocio ha sido bien administrado, la ratifi-
cación, por decirlo así, nace de la ley, que somete al interesado a todas las obligaciones”. (Giorgi,
V, nº 72 bis)16.
La acción del gestor no tiene su fundamento en el solo canon equitativo de no poderse nadie
enriquecer con daños de otro, sino en el principio de convivencia social de que no debe dejarse
sin la defensa de la ley a quien se somete voluntariamente a asumir los negocios del ausente con
la sola idea de hacerle un bien. El interés público quiere que los bienes y los intereses de los que
no pueden mirar por sus propias cosas no queden abandonados; y quedarían másfácilmente si
quien les dedica el tiempo propio y el propio dinero se hallare expuesto a quedar perdidoso, sólo
porque todo aquello que ha gastado no se ha convertido en un aumento del patrimonio del admi-
nistrador. Restringir los derechos del gestor al reembolso de los gastos útiles hasta la concurrencia
del aumento de valor, es confundir la actio negotiorum contrario con la actio de in rem verso”.
(Giorgi, V, nº 65)17.
El juicio sobre la necesidad o sobre la utilidad del gasto es un juicio de hecho dependiente del
sabio arbitrio del Juez, quien para iluminarse puede así mismo recurrir al parecer de peritos. La
opinión del gestor de haber gastado en el límite de la necesidad o de la utilidad, no basta. El gasto
debe ser verdaderamente necesario o útil para que pueda pretender el reembolso. El gestor, lue-
go de haber probado que ha hecho el dispendio, debe demostrar la necesidad o utilidad, y no
puede pretender el reembolso de gastos meramente voluntarios.
Art. 3376.- Si el dueño desaprueba la gestión, deberá el gestor, a su costa, reponer las
cosas en el estado en que se hallaban, indemnizando a aquel de los perjuicios que sufra por
su culpa.
Comentarios:
Ingerirse sin razón y sin motivo justo en los negocios ajenos, bien por indiscreción, bien por curio-
sidad, es una culpa, cualquiera que sea la naturaleza de los negocios que se emprenden. El mez-
clarse en los negocios de otro, que dependen exclusivamente de la facultad del interesado, es
una culpa aún más grave. Esto no quiere decir que quien de buena fe y con buen fin haya tratado
esos asuntos no tenga ninguna acción contra el tercero que haya obtenido provecho. Pero es una
acción distinta, limitada al provecho permanente y fundada, no en el cuasicontrato, sino en la
acción de in rem verso, que prohíbe enriquecerse con detrimento de otro.
Cuando la culpa es inicial, es decir, que consiste en haber asumido un negocio en el que no se
tenía derecho a ingerirse, se sale del cuasicontrato y se entra en la figura del hecho ilícito. Cuando
la culpa estriba en conducir mal la gestión asumida rectamente, la figura del cuasicontrato no se
transforma, y las culpas del gestor se valúan con el criterio de la actio negotiorum gestorum.
Art. 3377.- Igual obligación tendrá respecto de tercero que haya tratado con él de buena
fe.
Art. 3378.- Si las cosas no pueden ser restablecidas a su estado primero, y los beneficios
exceden a los perjuicios, unos y otros serán de cuenta del dueño.
Art. 3379.- Si los beneficios no exceden a los perjuicios, podrá el dueño obligar al gestor
a tomar todo el negocio por su cuenta, exigiendo de él la indemnización debida.
Art. 3380.- Si aquel a quien pertenece el negocio tuviere conocimiento de la gestión y no
se opusiere a ella antes de que termine, se entenderá que la consiente; pero no estará
obligado para con el gestor, sino hubiere provecho efectivo.
Comentarios:
Los artículos 3376, 3377, 3378, 3379, 3380, no deberían estar en este Código. [En efecto], son con-
trarios a la doctrina que [este] adopta sobre la agencia oficiosa, principalmente en relación a que
cuando el negocio está bien administrado, y el dueño aprovecha las ventajas, la ratificación del
dueño nace de la ley. Por lo mismo, aunque él no ratifique expresamente, contrae obligación de
pagar al gestor los gastos necesarios y útiles y los perjuicios que hubiere sufrido. (Artículo 3375 C).
Cuando el negocio ha sido bien administrado, el dueño adquiere o contrae esos deberes u obliga-
ciones por virtud del cuasicontrato. Doctrina [contenida en los] Códigos francés, español, chileno y
otros.
No es cuestión de que el dueño pueda desaprobar a su antojo. La anomalía de nuestro código

viene de que después de haber adoptado esa doctrina en el artículo 3375 C., que es copia del 1893
España, copió los artículos de que hablamos del Código de Méjico, que tiene otra doctrina, y
donde se halla el artículo 2419, que no copiaron nuestros codificadores. [Este sienta] otra doctri-
na que dice así: “Si el dueño ratifica la gestión y quiere aprovecharse de las utilidades que produz-
ca, tiene la obligación de indemnizar al gestor de los gastos necesarios que haya hecho y de los
perjuicios que haya recibido por causa del negocio”. Según esto, las obligaciones del dueño de-
penden de que él quiera ratificar la gestión.
Art. 3381.- El que se mezcla en negocios de otro contra su voluntad expresa, es respon-
sable de todos los daños y perjuicios, aun accidentales, si no se prueba que éstos se habrían
realizado aunque no hubiera habido intervención del gestor.
[Art. 2427 C. México]-Arts. 1747-1864-1876-2010 inc. 2°-2026-2166
inc. 2°-3387-3617-3711-3713 C.
Comentarios:
Algunos autores niegan toda acción a quien administra contra la voluntad manifiesta del dueño.
(Duranton, XII, nº 1921. Laurent, XVII, nº 486, 489, XX, nº 33822). Otros le reconocen un cuasicon-
trato y le conceden por lo menos la acción de in rem verso. (Demolombe, VIII, nº 9823. Colmet de
Santerre, V, nº 175 bis, XI, nº 349 bis24). Finalmente otros no aceptan ni la una ni la otra, y distin-
guen si la prohibición fue racional y el gestor se empeñó caprichosamente, y en ese caso le niegan
acción. (Troplong, Mandat., 7825. Larombiere, 1375, 2426). (Aubry y Rau, IV, nº 441 nota 19)27. Pero
si la prohibición es un acto de mal humor del propietario, no hay razón para respetarla y es justo
concederle acción al gestor de buena fe. Dice Troplong: Pedro tiene un negocio que le pesa y
quiere abandonarlo porque le expone a gastos superiores a sus fuerzas; en ese caso ninguna
acción tiene el gestor. Pero supongamos que Pedro, deudor de C$10,000.00, se obstina en no
pagar; y si por medio de una fianza, aún contra su voluntad, Cayo lo salva de una subasta ¿Habrá
tribunal en el mundo que niegue a éste el reembolso? Pero en este caso, más bien que una
gestión de negocios, existe una acción de in rem verso.
Art. 3382.- Si en el caso del artículo que precede quiere el dueño aprovecharse de la
gestión, tendrá lugar lo dispuesto en el art. 3374. (1)
(1) El modelo mexicano hace referencia en este artículo, no al 2421 (C. México) que correspon-
de al 3374 nuestro, sino al 2419 (C. México) que no tenemos nosotros, y que dice asi: Si el
dueño ratifica la gestión y quiere aprovecharse de las utilidades que produzca, está obligado
a indemnizar al gestor de los gastos necesarios que haya hecho y de los perjuicios que haya
recibido por causa del negocio».
Art. 3383.- El gestor está obligado a dar cuenta exacta y fiel de sus actos, así como de las
cantidades recibidas y gastadas.
Comentarios:
“Es decir, de todo aquello que por efecto de la gestión haya llegado a sus manos; y aun aquello,
dicen los escritores, que el gestor haya tomado indebidamente de quien creía deudor del admi-
nistrador. Puede solamente sustraerse a esta entrega cuando, percatándose del error, haya resti-
tuido lo indebido a quien lo ha pagado, librando así al administrador de todo temor de molestia
por parte del solvens”. (Giorgi, V, nº 59)29.
Art. 3384.- El que comienza la gestión de negocios queda obligado a concluirla, salvo si
el dueño dispone otra cosa.
Comentarios:
A fin de desalentar a aquellas personas que se entrometen a la ligera en los negocios de otros,
pero no continúan en sus gestiones, quizá, al día siguiente, la ley obliga al que comienza una
gestión, a continuarla y concluirla, salvo que el dueño disponga otra cosa. Esta precaución es
indispensable para impedir que los intereses de un ausente sean comprometidos por un celo
intermitente, y talvez falto de perseverancia, de un cualquiera premier venir.
Cuando un gerente se cree mandatario, sin serlo; en ese caso se producen los efectos ordinarios
de la gestión de negocios: él no tiene mandato, como lo creía erradamente; pero, eso no obstan-
te, se reúnen las otras condiciones de la gestión.
Cuando un gerente cree administrar los negocios de Pedro, y realmente administra los de Pablo
¿Quién es el verdadero propietario? En ese caso el error sobre la persona del administrador no
modifica los efectos de la gestión.
Cuando un gerente cree administrar sus propios negocios, y resulta que realmente administra los
negocios de otro; en ese caso falta la intención característica de la gestión de negocios, y no se le
podría obligar al gestor a concluirla.
Un menor, o un incapaz, no pueden constituirse en gerentes de negocios, porque no pueden
obligarse ni por contrato ni por cuasicontrato. Sin embargo, un incapaz podría obligarse hacia el
dueño, por dos razones: 1º Por unenriquecimiento resultante de su gestión. 2º Por un delito que
cometa el incapaz a la gestión. En esos casos puede nacer una obligación válida aun contra el
incapaz.
Sin embargo, un menor o un incapaz pueden ser obligados hacia un tercero por efecto de una
gestión que este haga en su utilidad. En verdad, el incapaz no puede ratificar, porque la ratifica-
ción equivale a un mandato, y el incapaz no puede dar mandato. Pero en el caso de la gestión útil
la ratificación es superflua y el incapaz queda obligado sin ninguna intervención de un acto volun-
tario de su parte; su obligación entonces es independiente de su capacidad.
“El legislador no entendería, en verdad, imputar al gestor, mientras el interesado viva, una respon-
sabilidad mayor que aquella que tiene el mandatario; le prohibe sólo abandonar el negocio em-
prendido, cuando el abandono resultare dañoso al propietario. Queda, al gestor la facultad de
librarse de la administración, aunque no esté del todo concluida, dando aún al administrador,
siempre que tal acción no resulte, una orden en el caso de que éste continúe encontrándose en la
imposibilidad de ocuparse de aquel negocio que forma el objeto de la gestión y persistan las
razones que indujeron al gestor a asumirla”. Así lo dice Giorgi (V, nº 44)31.
El gestor puede abstenerse sin responsabilidad por su parte de proseguir el negocio comenzado,
cuando sobrevenga una justa causa, que le haga imposible el cumplimiento, que antes le era posi-
ble. El hecho mismo del interesado, que prohíbe abiertamente al gestor continuar la administra-
ción, o le manifiesta indiferencia al cumplimiento del negocio; la insolvencia del interesado porque
ya no tendría el gestor esperanza de ser reembolsado de sus dispendios; una enfermedad grave
que impida al gestor ocuparse de los negocios ajenos y de los propios; un viaje a lejanos países por
imperiosa necesidad; o un infortunio de otro género que lo constreñiría a dedicarse exclusivamente
a sus negocios propios,; son justas causas para abandonar la gestión. Según algunos escritores, [en
esto quedaría incluida] una enemistad grave que surja inesperadamente entre administrador y ges-
tor, pero en caso de que la enemistad naciera por completo del proceder vituperable del adminis-
trador. Pero en todo caso el gestor no queda libre si no da aviso al administrador de la necesidad de
interrumpir la gestión solo que hubiera imposibilidad de enviar ese aviso podría excusarse de esa
omisión.
Art. 3385.- Si el gestor se mezcla en negocios ajenos, por hallarse éstos de tal modo
conexos con los suyos que no podría tratar unos sin los otros, quedará como socio de aquel
cuyos asuntos gestionare al par que los suyos.
En este caso el interesado sólo queda obligado en proporción de las ventajas que obtu-
viere.
[Arts. 2431-2432 C. México]-Arts. 3178-3198 C.
B. J. pag. 5780.
Art. 3386.- Si el gestor delegare en otra persona todos o algunos de los deberes de su
cargo responderá de los actos del delegado, sin perjuicio de la obligación directa de éste
para con el propietario del negocio.
La responsabilidad de los gestores, cuando fueren dos o más, será solidaria.
Comentarios:
La diligencia que debe emplear el gestor lo somete a responder de la conducta de su sustituto. El
dominus tendrá contra el gestor la acción negotiorum y contra el sustituto, la acción de gestión o
de mandato.
Art. 3387.- El gestor de negocios responderá del caso fortuito cuando acometa opera-
ciones arriesgadas que el dueño no tuviere costumbre de hacer, o cuando hubiere pos-
puesto el interés de éste al suyo propio.
Art. 3388.- Cuando sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un ex-
traño, éste tendrá derecho a reclamarlos de aquel, a no constar que los dió por oficio de
piedad y sin ánimo de reclamarlos.
Arts. 290-1841 C.
Los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la loca-
lidad deberán ser satisfechos, aunque el difunto no hubiere dejado bienes, por aquellos que
en vida habrían tenido la obligación de alimentarle.
[Art. 1894 C. España]-Arts. 288-2345 n° 1 C.
Comentarios:
“El Pretor romano concedía al que hubiese procurado el trasporte y el entierro de un cadáver,
cuando hubiera sido obligación de otro acudir a ello, una actio funeraria, aún más favorable que
la actio negotiorum gestorum. Pero como esta razón no subsiste en la civilización moderna, en
que los reglamentos de policía mortuoria hacen imposible la tardanza del sepelio. Por ello la actio
funeraria se ha fundido en la gestión de negocios. Es sólo de notar que el crédito del gestor de
gastos funerales está provisto de un privilegio”. (Giorgi, V, nº 10)36.
Art. 3389.- El gestor es obligado a emplear todos los cuidados de un buen padre de
familia.
Sin embargo, las circunstancias que lo hayan determinado a hacerse cargo de la gestión
pueden autorizar al Juez para moderar la condenación en daños y perjuicios ocasionados
por su falta o negligencia. (1)
[Art.1296 C. Rica]- Arts. 1863-3309-3387-3461 C
Comentarios:
“En realidad, las obligaciones del gestor nacen del hecho voluntario con que, espontáneamente, y
sin permiso del dominus negotii, asume la administración de los negocios de éste. Como es deber
primordial de todo hombre el no ofender a otro, así, cuando el gestor de motu proprio pone la mano
en los negocios del administrado, asume el noble empeño de no hacer nada dañoso y no omitir
nada útil.
Hay daño si los actos que el gestor realiza no son convenientes al administrado o a la índole del
negocio que se trata, o es vicioso el modo de ejecutarlo. Hay omisión de lo útil cuando el gestor
deja de hacer lo que el administrado hubiera hecho por sí y sea necesario para la buena adminis-
tración del negocio emprendido. Para evitar tales daños y tales omisiones, es forzoso que el ges-
tor emplee la diligencia del buen padre de familia”. (Giorgi, V, nº 34)38.
El grado de diligencia con que debe tratar el asunto el gestor, reclama justamente la solicitud del
legislador. De ahí que se dispone que el gestor debe desplegar la diligencia de un buen padre de
familia; por la razón clara de que las obligaciones del gestor nacen del hecho voluntario con que
espontáneamente y sin permiso del dueño, asuma la administración de los negocios de éste.
Pero estas obligaciones pueden llegar a ser más o menos graves, según sean los motivos más o
menos justos y razonables que lo impulsaron a asumir el negocio ajeno; según la naturaleza del
negocio emprendido y de su necesidad y oportunidad, principalmente, teniendo en cuenta los
hábitos del interesado; según, finalmente, las aptitudes del gestor para tratarlo convenientemen-
te, y sus relaciones con el administrador. He aquí los criterios con que es preciso interpretar y
aplicar el desarrollo práctico del artículo 3389 C.
Si el gestor se entrega a negocios peligrosos, sin necesidad evidente, o a especulaciones arriesga-
das, su responsabilidad es más grave. Por ejemplo, juega a la bolsa o con dinero del interesado
construye un barco y lo pone en el mar, cuando aquel jamás se había ocupado del comercio
marítimo [En este caso el gestor], responde hasta del naufragio.
Pero hay causas excusantes que atenúan su responsabilidad, por ejemplo, cuando a falta de otro
alguno, asume la gestión de un ausente en momento de extrema necesidad, como en un incen-
dio, o en caso en que los acreedores se aprestan a vender sus bienes. En esas hipótesis no respon-
de de su impericia, porque no ha obrado imprudentemente, sino por necesidad; y solo responde
de la culpa grave.
Debe los intereses legales de las sumas empleadas en su propio provecho desde el día que la
empleó; y los frutos percibidos o que pudo percibir. No puede invocar la prescripción trascurrida
durante su gestión.
Si es acreedor del administrador debe emplear el dinero que cobre en las extinción de sus crédi-
tos; si no se hace responsable de la pérdida del dinero y de los intereses vencidos. Si cobra una
suma de quien era deudor suyo y del administrado, debe hacer la imputación como en el caso del
socio administrador. (Artículo 3234 C).
1. [Cita omitida].
1903 - 1905.
5. Op. Cit.
6. [Cita omitida].
8. [Cita omitida].
9. Códigos citados: [Para el artículo 3372]: Artos. 419, 1372 Francia, L. 23, Tít. 12, Parte 5ª. 2286 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3372]: Arto. 71. Pr.
14. Op. Cit.
15. Op. Cit.
16. Op. Cit.
17. Op. Cit.
18. Códigos citados: [Para el artículo 3375]: Artos. 1375 Francia, 1893 España, 2290, 2294 Chile, 2332,
2333 Argentina.
19. Códigos citados: [Para el artículo 3376]: Artos. 2291 Chile, 2254 Guatemala.
1859.
26. Larombiere. Theorie et pratiqué des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885.
28. Códigos citados: [Para el artículo 3381]: Artos. 2291 Chile, 1297 CR., 2254 Guatemala, 2387 Argenti-
na, 683, 679 Alemania.
30. Códigos citados: [Para el artículo 3383]: Artos. 1741 Italia, 1299 CR., 2330 Argentina, 2294 Chile.
32. Códigos citados: [Para el artículo 3384]: Artos. 1372 Francia, 2289 Chile, 1888 España, 2324 Argenti-
na.
33. Códigos citados: [Para el artículo 3385]: Arto. 1300 Costa Rica.
37. Códigos citados: [Para el artículo 3388]: Artos. 2341 Argentina, L. 12, Tít. 13, Parte 5ª, L.L. 35, 37, Tít.
12, Parte 5ª.
39. Códigos citados: [Para el artículo 3389]: Artos. 1374 Francia, 1143 Italia, 2288 Chile, 1888, 1890 Espa-
ña.
Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5ta. Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. XI. Sixieme
Anotaciones introductorias al Título XVII (Del mutuo o préstamo de consumo). El mutuo es

un contrato unilateral. El mutuante no tiene más que una sola obligación: trasferir la propiedad de
la cosa dada a mutuo. (Artículo 3395 C). Pero esa es más bien la condición de la formación del
contrato, y no una verdadera obligación del mutuante. La ley impone además al mutuante la
responsabilidad de los perjuicios que sufra el mutuatario por la mala calidad de la cosa (artículo
3397 C). En cuanto a la obligación que tiene el mutuante de no pedir la restitución de la cosa antes
de que se venza el término o plazo estipulado, es más bien el efecto suspensivo de ese término,
que quita al acreedor el derecho de obrar, y coloca al mutuante en la situación de un acreedor
cuyo derecho no es aun exigible. Véanse notas al artículo 2443. (Planiol, II, nº 20661. Baudry et W.,
XX, nº 5992).
Entre el mutuo (o préstamo de consumo) y el comodato (o préstamo de uso) existen las siguien-
tes diferencias:
1º El mutuo tiene por objeto en principio, cosas consumibles, o fungibles aunque no sean con-
sumibles; el comodato, cosas no consumibles o no fungibles.
2º En el mutuo, el mutuatario adquiere la propiedad de la cosa, la que para él perece de cual-
quier manera que se pierda, pues es deudor de una cantidad. En el comodato, al contrario, el
comodante queda propietario de la cosa, y el comodatario debe restituirla en su individuali-
dad, in specie, pues es deudor de cuerpo cierto, y los riesgos son del comodante.
3º El mutuo no es gratuito por su naturaleza, pues puede ser oneroso si se estipula un interés. Al
contrario, el comodato es esencialmente gratuito. Si se estipulase una remuneración a favor
del comodante, el contrato no sería comodato, sino arrendamiento de cosa. ¿Y si la remune-
ración fuera a favor del comodatario, el contrato sería de arrendamiento de obra?
4º El comodante puede, en caso de que le sobrevenga una imprevista o urgente necesidad de la
cosa prestada, pedir su restitución al comodatario, aún antes de llegado el plazo concedido
para el uso de esa cosa; pero este derecho no pertenece al mutuante. Esta diferencia se
justifica porque la cosa dada en comodato debe ser restituida in specie; y como, por otra
parte el comodatario solo debe servirse de ella para un uso personal, siempre la tendrá a la
mano y le será fácil restituirla, y la restitución sólo le causaría el perjuicio de la privación del
derecho de usar de la cosa. Mientras que lo más frecuente es que el mutuatario haya consu-
mido o enajenado la cosa, y la restitución de ella, antes de llegado el plazo convenido, podría
crearle dificultades graves y serios perjuicios.
El carácter de contrato real del préstamo es reconocido por todas las legislaciones: antes de la
entrega puede haber promesa de préstamo, obligatoria o no; pero no hay aún préstamo, pues la
obligación que nace del préstamo es de restituir la cosa recibida. El préstamo es gratuito cuando
no tiene interés; pero en el caso contrario es un contrato a título oneroso. (Baudry et B., XI, nº 16)3.
[El Código argentino denomina a este título] Del mutuo o empréstito deconsumo. Contrato real y
unilateral. Pont, 1444. Baudry et B., XI, nº 235.
TÍTULO XVII
DEL MUTUO O PRÉSTAMO
PRÉSTAMO
DE CONSUMO
Art. 3390.- Habrá mutuo o préstamo de consumo, cuando una parte entregue a la otra
una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo
convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.
Art. 3391.- La cosa que se entrega por el mutuante al mutuatario debe ser consumible,
o fungible aunque no sea consumible. (1) (2)
(1) «Zachariae, párrafo 726.-Troplong, num. 174 y sigts.-Duvergier, num. 143.-Marcadé, sobre el
art. 536, en el num. 391, dice: «Las cosas en sí mismas no son ni fungibles, ni no fungibles.
Lo son sólo en el caso particular en que deban ser entregadas a alguno, para ser devueltas
después; y la misma cosa puede ser fungible o no fungible, según la voluntad de las perso-
nas. Lo que ha hecho decir impropiamente que las cosas son fungibles o no fungibles, es la
confusión que se ha hecho entre dos cualidades muy diferentes la una de la otra: la de ser
fungible y la de ser consumible por el uso. Pothier y muchos autores modernos, definen las
cosas fungibles, diciendo que son aquellas que se consumen por el primer uso que se hace,
y los autores del Código han aceptado esa misma idea; más este es un grave error. Hay una
gran diferencia entre las cosas fungibles y las cosas consumibles. 1ª-Se llaman cosas de
consumo las que no se pueden emplear en su uso natural, sin destruirlas, sea materialmen-
te como el pan, el vino, etc., o sea civilmente, haciéndolas salir de nuestro patrimonio, como
la moneda. Las cosas no consumibles son las susceptibles de un uso repetido sin destruirse,
como un caballo, un libro, etc. Se ve, pues, que la calidad de consumirse o no consumirse
depende de la naturaleza de las cosas, y no de la fantasía de las personas. 2°.-Entre tanto, las
cosas son fungibles o no fungibles, según que en la entrega que yo hago a una persona que
debe volvermelas, éstas cosas podrán ser devueltas por otras de la misma especie, en can-
tidad y calidad, o deberán volverse las mismas cosas. Si yo os presto un Código en el que he
puesto algunas notas, y os encargo que me lo devolvais, el libro no es fungible. Pero si al
contrario un librero pide a un impresor un Código, que de pronto necesita para devolverle
después otro ejemplar igual, el libro es fungible. Se ve, pues, que la fungibilidad, en lugar de
depender de la naturaleza de las cosas como la calidad de consumirse por el primer uso,
depende únicamente de la intención de las partes. 3ª.-Que en lugar de ser absoluta y conti-
nua, es accidental, y que sólo tiene lugar cuando la cosa es entregada para ser devuelta. 4ª.-
Que una cosa que no es de consumo, puede ser muy bien fungible, como lo demuestra el
ejemplo del librero».
Sobra la diferencia de las cosas fungibles con las consumibles por el primer uso, trata exten-
samente Pont sobre el comentario al artículo 1874, desde el n° 7.-Mackeldey, párrafo 152.-
Savigny, «Derecho de las obligaciones», párrafo 39, nota C.». (Nota del Dr. Velez Sarsfield al
art. 2275 del Código de Argentina).
(2) Según los artículos 1493 y 3391 de nuestro Código, las cosas fungibles pueden constituirse
en usufructo y pueden ser objeto del contrato de mutuo. Los autores observan que entre el
contrato de mutuo y el usufructo de cosa fungible, llamado por ellos cuasiusufructo, existe
una gran analogía, anotando como diferencias principales las siguientes: 1°-El cuasiusufruc-
tuario debe hacer inventario y prestar fianza, a menos que no esté dispensado de esa obliga-
ción; al contrario, el mutuatario no está sometido por la ley a ninguno de esos dos requisitos.
2°-Lo mismo que el usufructo, el cuasiusufructo puede ser testamentario o convencional, y
en algunas legislacionestambién legal. El préstamo de consumo es siempre convencional.
3°-En el cuasiusufructo la obligación de restituir nace por la muerte del cuasiusufructuario y
por cualquier acontecimiento que ponga fin al usufructo; mientras que en el mutuo, el mu-
tuatario no debe restituir más que en la época fijada en la convención.
A propósito del usufructo de cosas fungibles (cuasiusufructo), no omitiremos recordar que
en el Derecho Romano, a pesar de los términos con que Justiniano en su Instituta definía el
usufructo: Jus alienis rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia, por razón de utilidad
(utilitatis causa) se consideró la posibilidad de establecer un derecho análogo al usufructo
(quasi-ususfructus) sobre cosas consumibles, incluyendo entre éstas a las cosas fungibles.
En las legislaciones modernas también se admite el cuasi-usufructo, con obligación el cua-
siusufructuario de devolver igual cantidad y calidad del mismo género recibido, o de pagar
su valor, distinguiéndose del usufructo: a)-en que el usufructo no es más que un desmem-
bramiento de la propiedad, mientras el cuasiusufructo da derecho de propiedad plena y
entera: b)-en que el cuasiusufructuario, siendo propietario, los riesgos son de su cuenta, en
tanto que el usufructuario no responde en general de esos riesgos; y c)-en que el usufruc-
tuario debe restituir la cosa recibida, mientras que el cuasiusufructario sólo debe restituir
cosas semejantes o su valor.
Con este criterio, de que por el cuasiusufructo se trasmite la propiedad y de que el causiusu-
fructuario debe devolver cosa distinta de lo recibido, los legisladores modernos, de acuerdo
con la doctrina de los autores, consideran susceptibles de cuasiusufructo tanto las cosas
fungibles como las consumibles. Por eso no ha dejado de llamar nuestra atención que nues-
tro Código, en su art. 1493 (cuyo origen no hemos encontrado) haya establecido que pue-
den constituirse en usufructo las cosas fungibles, excluyendo las consumibles, que se regi-
rán por las reglas del préstamo de consumo. Al admitir nuestros legisladores que pueden
darse en usufructo las cosas fungibles, y, por ende que el usufructuario puede sustituir las
cosas recibidas con otras de la misma calidad y en igual cantidad (art. 607 C.) parece lógico
que debieron también admitir el usufructo de cosas consumibles, las cuales en general son
susceptibles asimismo de sustituirse unas por otras. Conforme el artículo que anotamos son
objeto del contrato de mutuo tanto las cosas consumibles como las fungibles, y por lo tanto,
tampoco asiste razón a nuestros legisladores para regir el usufructo de las cosas consumi-
bles por las reglas del préstamo de consumo, haciendo exclusión de las fungibles. La verdad
es que en la ciencia y en la sana doctrina, tanto las cosas fungibles como las consumibles,
son susceptibles de usufructo y de contrato de mutuo, con las diferencias anotadas.
Art. 3392.- El mutuo es un contrato esencialmente real, que sólo se perfecciona con la
entrega de la cosa. (1)
(1) Dicen Baudry Lacantinerie et Wahl que el carácter de contrato real que se da al préstamo de
consumo sólo se explica por una reminiscencia del formalismo romano, que hoy es jurídi-
camente injustificable, y en el hecho no produce casi ninguna consecuencia. Gran parte de
la doctrina alemana admite que el préstamo es un contrato consensual. (Ob. cit., Tomo 20,
nos, 596 y 701).
Anotaciones al pie de página del artículo: Algunas legislaciones, mejor colocadas en este pun-
to, consideran como préstamo de consumo el contrato por el cual el prestador “se obliga a entre-
gar”. Código Federal Suizo de Obligaciones artículos 321 y 329.
Art. 3393.- El mutuo puede ser gratuito u oneroso.
[Art. 2277 C. Argentina]-Arts. 1867-3299 C.; 490-491-492 CC.
Art. 3394.- La promesa aceptada de hacer un empréstito gratuito noda acción alguna
contra el prometiente; pero la promesa aceptada de hacer un empréstito oneroso, que no
fuere cumplida por el prometiente, dará derecho a la otra parte por el término de tres me-
ses, contados desde que debió cumplirse, para demandarlo por indemnización de pérdidas
e intereses.
[Art. 2278 C. Argentina]-Arts. 1860-2093 n° 5-2785-3409-3417 inc. 2° C.
Comentarios:
“Nemini officium suum debet esse damnosum”.
El mutuo es gratuito por su naturaleza, mientras el comodato es esencialmente gratuito, pues
dejaría de existir como tal si hubiera un precio. El mutuo puede ser oneroso sin que deje de ser
mutuo; así puede estipularse que por mil pesos prestados, se devolverán mil doscientos; pero si
se devolvieran solo, ochocientos, habría donación por doscientos.
En esto no importa decir que de la promesa no nazca obligación. Si se ha hecho una excepción
cuando el préstamo es gratuito, negando toda acción, es porque se trata de una especie de dona-
ción de uso, que no habiéndose efectuado no debe dar derecho.
Art. 3395.- La cosa dada por el mutuante pasa a ser de la propiedad del mutuatario; y
por consiguiente, para él perece de cualquiera manera que se pierda.
Comentarios:
Para que la cosa dada para el mutuante pase a ser de la propiedad del mutuatario, es preciso que
el mutuante le trasfiera la propiedad; y para esto es necesario que el mutuante sea a su vez pro-
pietario de la cosa. De ahí que el mutuo de una cosa ajena es nulo, porque el mutuante no puede
trasferir la propiedad de una cosa que no le pertenece. Por lo tanto el verdadero propietario de la
cosa la podrá reivindicar de manos del mutuatario.
El mutuatario podrá alegar la nulidad del contrato, si es de buena fe, alegando por analogía lo
dispuesto en el artículo 2568 C., sobre la venta de cosa ajena. Y el mutuante después de haber
entregado la cosa no puede demandar la nulidad del mutuo, ni la restitución de la cosa por la
misma analogía. En contra, Baudry et W., XX, nº 72910. (Véanse artículos 2025 y 3411 C).
Art. 3396.- El mutuo puede ser contratado verbalmente; pero no podrá probarse sino
por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta (1) si el empréstito pasa
del valor de cien pesos.
[Art. 2280 C. Argentina]-Arts. 2385-2387-2423-2449-2479-2480-2481
-2482-2483-3424-3452 C.; 115 CC.
(1) La fecha cierta es sólo aplicable a los terceros que no han intervenido en el acto, pues para
los contratantes, la fecha del documento es cierta, y no pueden atacarla desde que no van
contra la realidad del contrato.
Art. 3397.- El mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuatario por la
mala calidad, o vicios ocultos de la cosaprestada.
[Art. 2281 C. Argentina]-Arts. 2630 y sigts.-2637-3447 C.
Comentarios:
Este artículo es fundado solo cuando se trata de un mutuo oneroso, dice Colmo, Técnica, p. 19612.
Art. 3398.- No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratui-
to y el mutuante sólo podrá exigir los intereses legales por la mora.
[Art. 2282 C. Argentina]-Arts. 1846-1859-1867-3393-3401-3403 C.; 218-491 CC.
Comentarios:
Esta presunción admite prueba en contrario, y debe darse por escrito, desde que el contrato se
pruebe de esa manera. Hay excepción con el contrato de cuenta corriente; para toda suma inscri-
ta en la cuenta descarga de pleno derecho intereses en provecho de la parte que sea acreedora.
El mutuo es gratuito. Sin embargo la ley admite, a cargo del mutuatario, una obligación natural de
pagar intereses aunque no se hubiera estipulado, pues según el artículo 3403 no puede repetir los
intereses que hubiere pagado ni imputarlos al capital.
El mutuo puede ser gratuito u oneroso, dice el artículo 3393 C. No es, pues, esencialmente gratui-
to, como el comodato; pero en general se presume gratuito; para que sea oneroso es necesario
que se estipulen intereses. Esta estipulación debe ser expresa, dice el artículo 3398 C. Pero este
concepto no debe ser exagerado. Supongamos que en un préstamo se conviene que será sin
intereses durante tres años. No equivale esto a decir implícitamente que después del vencimiento
de los tres años, el deudor deberá pagar intereses. ¿Si no hace el pago inmediatamente, es cons-
tituido en mora?
Se ha dicho que las cláusulas dudosas deberán interpretarse en favor del deudor; pero esa cláusu-
la no parece dudosa a la inversa: se hace un préstamo por un cierto plazo con estipulación de
intereses hasta el día del vencimiento del plazo; el deudor no paga, y se pregunta si continúa
pagando los intereses convenidos. En este caso el préstamo se convierte de pleno derecho, en un
mutuo gratuito, por el hecho de la expiración del plazo; y solo deberá pagar el deudor los intere-
ses legales después que haya sido constituido en mora.
N. del E.: [Dice el autor que el Código argentino dice] moratorios, o las pérdidas e intereses de la
mora.
Art. 3399.- Se puede estipular intereses en dinero o en cualesquiera cosas fungibles o
consumibles.
[Art. 2493 C. Bolivia]-Art. 492 CC.
Art. 3400.- Los contratantes pueden estipular por vía de interés la cuota que a bien
tengan. (2)
[Art. 2494 C. Bolivia]-Arts. 2002-3632 C.
* Ver, Ley nº 176. Reguladora de los préstamos entre particularesGaceta nº 112 del 16 de junio
de 1994.
(2) Se ha dividido el criterio de los sociólogos y de los juristas sobre la conveniencia de estable-
cer la libertad en la estipulación de la rata del interés, o la necesidad de limitar esa estipula-
ción a un máximum determinado. Los que opinan en favor de la rata irrestricta sostienen
que el dinero es una mercancía que puede ser vendida o arrendada como cualquiera otra,
y que el precio de las mercancías es determinado por la ley de la oferta y la demanda; y
agregan: que la rata de un justo interés varía según las condiciones y localidades, por lo que
es difícil encerrar en una regla general los elementos necesarios para expresarla en una
cifra fija; y que la libertad irrestricta en la estipulación de la rata es el mejor medio para
hacer perecer la usura entre la libre competencia de los usureros. Los que, por el contrario,
opinan que debe limitarse la tasa, reclaman el derecho del Estado de proteger a los asocia-
dos sin dejarlos a merced de determinados intereses. Consecuentemente, las legislaciones
han adoptado distintos sistemas, según las ideas que han prevalecido.
En Grecia, o al menos en Atenas, no existía limitación alguna de la tasa del interés. En Roma
la primera limitación de la tasa del interés parece haber sido introducida por la ley de las
Doce Tablas. En Alemania, la prohibición del préstamo a interés, introducida por el Derecho
Canónico no tuvo grandes resultados. Lutero prohibió el préstamo a interés; pero el princi-
pio fué sin embargo modificado, y la introducción del Derecho Romano contribuyó a man-
tener el derecho de prestar a interés, pero limitándolo al máximum del cinco por ciento. La
ley de 14 de noviembre de 1867 y el art. 247 del Código Civil Alemán, deciden que la tasa del
interés es libre, pero se deja a los mutuatarios, si el interés pasa del seis por ciento al año, el
derecho de denunciar el contrato. En Austria la ley de 26 de abril de 1751 limita la tasa del
interés; lo mismo hacen las leyes de 14 de diciembre de 1866 y 14 de junio de 1868. En
Inglaterra la tasa del interés es libre por la ley de 10 de agosto de 1854; pero por una ley de
1900 fué declarada fraude la usura. En Canadá las partes están en libertad para fijar el inte-
rés. En Dinamarca es libre por ley de 6 de abril de 1855. En Noruega el interés es libre desde
1857, y en Suecia desde 1864. En Bélgica la libertad fué consagrada por ley de 5 de mayo de
1865, y en Holanda por la de 29 de diciembre de 1857. En Italia el interés es libre por el art.
1831 del Código Civil. En Francia el Código Napoleón sienta el principio de la rata irrestricta
(art. 1907); pero la ley de 3 de Septiembre de 1807 prohíbe que pueda pasar en materia civil
del cinco por ciento, ni en materia comercial del seis por ciento. La ley de 18 de abril de 1918
suspendió la limitación del interés convencional por todo el tiempo que duró la guerra euro-
pea y durante un período que no podía ser inferior a cinco años a partir de la cesación de
hostilidades. En España hay libertad desde 1848; y en Portugal por el art. 102 del nuevo Códi-
go de Comercio. En Suiza la libertad existe en los cantones más importantes. En Turquía, el
máximum del interés es el nueve por ciento. En los Estados Unidos la solución varía según
los Estados. En la mayor parte de las repúblicas de Hispano América se ha adoptado el
sistema de la libertad de la rata del interés. En Brasil fué proclamada el 24 de octubre de
1832; en el Ecuador, el 7 de octubre de 1833; en Uruguay, el 2 de abril de 1838; en Colombia,
en 1835; y en Perú en 1852. En Venezuela el interés convencional lo fijan libremente las
partes mientras la ley no lo tase (art. 1684 del Código civil de Guzmán Blanco). En México,
por el Código Civil (art. 2696) se consagra la libertad de la estipulación; pero según la ley de
30 de Septiembre de 1914 no se pueden demandar penas convencionales ni interés mayor
del seis por ciento. En Guatemala los intereses serán los convenidos (art. 1884 C. Civil). En el
Salvador hay libertad irrestricta (art. 1963 C. Civil).
En Nicaragua la ley de 3 de junio de 1852 limitó el interés convencional al uno por ciento
mensual; pero esa ley fué derogada por el art. 2206 del Código Civil Anterior, (que es copia
del Código de Chile), en el que predomina el pensamiento de las limitaciones legales para
el interés. El precepto legal decía así: «El interés convencional no tiene más límites que los
que fuesen designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una
mitad al que se probase haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo
caso será reducido por el Juez». Nuestro Código Civil, en el precepto que anotamos ha pro-
clamado el principio de la rata irrestricta.
Nótese, sin embargo, que en el art. 15 de la Ley Reglamentaria de Casas de Préstamos se

establece que dichas casas podrán cobrar por interés o premio de los valores que presten,
hasta el cuatro por ciento mensual.
Por el art. 7° de la Ley de 26 de febrero de 1915, (que restableció la ley de mora de 20 de
octubre de 1914, y sus reformas) se dispuso: que después de los vencimientosde los plazos
convenidos, y durante la espera que se concede en esa ley, seguirían devengandose los
intereses legales o los convencionales en su caso, pero si éstos excedían del dos por ciento
cada mes, se entendía reducido al uno por ciento mensual.
Comentarios:
La prohibición del préstamo a interés siempre ha sido una de esas leyes destinadas a ser violadas,
porque es imposible conseguir que las partes interesadas se conformen con ellas. Los mismos
cristianos, que criticaban y combatían el monopolio de los judíos, también querían prestar sus
capitales, obteniendo una justa retribución por el servicio que prestaban. Para ello se inventaron
varios contratos especiales, que funcionaban más o menos exactamente, como si se hubiera he-
cho un préstamo a interés. Tales eran: el contrato de constitución de renta; el contrato pignorati-
cio; la venta con pacto de reventa; el contrato mohatra.
El contrato pignoraticio es un préstamo hecho bajo la forma de una venta, en el cual la cosa
vendida queda en posesión de su antiguo propietario (quien en realidad es mutuante). La venta
es, pues, enteramente simulada; el pretendido vendedor continúa gozando de la cosa en virtud
de un arrendamiento ficticio, en el cual el canon estipulado es equivalente al interés convenido.
De ahí el nombre de contrato pignoraticio, pues el que presta el dinero, quien aparece como
comprador, en realidad tiene la cosa como garantía del préstamo. (Véase Merlin Rep. contrato
pignoraticio16).
El contrato mohatra, de que se habla en las Provinciales de Pascal, era una compra al contado,
acompañada de una reventa a término, lo que equivalía a una pignoración con entrega inmediata
de una suma de dinero restituible sobre una cosa fructífera; el acreedor prendista percibía a guisa
de intereses, los frutos de la cosa que le había sido dada en prenda.
Las leyes represivas de la usura no impiden que ésta se practique; ellas solamente para obligar a
los usureros a ocultarse, y a volverse más exigentes y peligrosos. A medida que aumentan los
temores de los usureros, estos se vuelven más ávidos de ganancia. La protección legal se vuelve
así contra los mismos que trata de proteger. El verdadero remedio de esta situación, que es un
verdadero circulo vicioso, no puede encontrarse sino en una buena organización del crédito; será
más fácil procurarse dinero en cosas serias, practicando el préstamo honestamente; y entonces la
rata del interés bajará sola. Pero en verdad, el peligro no desaparecerá jamás completamente
para los que no tengan buenas garantías que ofrecer a sus prestamistas.
Anotaciones al pie de página del artículo: Pocas leyes han sido tan discutidas, como las relativas a
la tasa del interés. El sistema restrictivo de la libertad de las convenciones tiene numerosos parti-
darios, que miran la usura como un verdadero flagelo, para la gente pobre que queda sometida a
grandes necesidades de dinero y que se ve obligada a contraer contratos onerosos. “Sin embargo,
se puede responder a esas objeciones, dice Planiol, que las leyes represivas de la usura no impi-
den nunca practicarla; pues ellas obligan solamente a los usureros a ocultarse, y a volverse más
peligrosos y más exigentes. A medida que crecen los peligros los usureros se tornan más apre-
miantes y tratan de resarcirse de los peligros que corren por la enormidad de sus productos. El
verdadero remedio de esta situación, que tiene todos los caracteres de un círculo vicioso, solo
puede venir de una buena organización del crédito: siempre será más fácil procurarse dinero en
casas serias, que practican el préstamo honestamente, y la tasa del interés bajará por sí sola. Pero
el peligro no desaparecerá nunca completamente para los pobres necesitados que no tienen su-
ficiente garantías que ofrecer a sus prestamistas. (Planiol, II, nº 2081)17.
“Se prohíbe la usura. Es de orden público la ley que señale límite máximoal interés del dinero. La
misma ley determinará la pena que deba aplicarse a los contraventores”. (Artículo 94 Cn. 1939.
Ver Ley de 4 de Octubre de 1934).
“Si qui unciario fenore amplius sifenerasit, quadruplione initio” decía la Ley de las XII Tablas.
(Tabla VIII). Si alguno exigiere a otro más usura que el doce por ciento al año, quedará sujeto a la
pena del cuádruplo, por ladrón manifiesto.
La estipulación de la usura era permitida entre los romanos; pero el abuso de los prestamistas era
muy grande. El Derecho Canónico la convirtió en pecado, siguiendo una parábola de Jesucristo:
“Mutuum date, nihil inde sperantes” (Sn. Lucas, Ch., IV, p. 35)18.
En Francia desde los principios de la Revolución, la Asamblea Constituyente declaró lícito el prés-
tamo a interés (Decreto 3 - 12 Octubre 1789). Pero es difícil saber si durante la Revolución las
partes eran libres de fijar la tasa del interés. La jurisprudencia se había pronunciado por la afirma-
tiva, fundándose en un texto muy vago: el artículo 1º de la ley de 5 thermidor año V, así concebido:
“A contar de la publicación de la presente ley, cada ciudadano será libre de contratar como le
parezca; las obligaciones que hubiere suscrito serán ejecutadas en los términos y valores estipula-
dos”.
Las oficinas pagadoras de la República no retendrán los sueldos embargables a los empleados
por obligaciones a mutuo que tengan un interés mayor del dos por ciento mensual según la Ley
de 27 de Diciembre de 1922, Artículo 1. (Citada en la nota al artículo 2084 C).
Art. 3401.- Si se estipulan en general intereses sin determinar su cuota, se entenderán
los intereses legales.
* Ver, Ley nº 176. Reguladora de los préstamos entre particulares Gaceta nº 112 del 16 de
junio de 1994.
Comentarios:
“El Consejo Directivo fijará, además, la diferencia máxima que podrá existir entre la tasa de redes-
cuento del Departamento de Emisión y las tasas de interés que las instituciones bancarias podrán
cobrar en sus operaciones de crédito, para que los documentos respectivos no pierdan su facul-
tad de ser descontables o redescontables en el Departamento de Emisión. Dicha diferencia podrá
variar según varíe la tasa de redescuento”. Artículo 128 de la Ley del Banco Nacional.
En los contratos de mutuo o de préstamo en general que no fueren otorgados por instituciones
bancarias, la tasa de interés pactada no podrá ser superior a la que, en la misma fecha, las institu-
ciones bancarias puedan cobrar en sus operaciones de préstamo, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 128 de la Ley del Banco Nacional, más la mitad de esta tasa artículo 1º de la Ley de
Intereses.
En cualesquiera otras obligaciones entre particulares, la tasa de interés pactada no podrá ser
superior a la que, en la misma fecha, las instituciones bancarias puedan cobrar en sus operacio-
nes de préstamo de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 de la Ley del Banco Nacional.
Artículo 2º de la Ley de intereses.
Art. 3402.- El interés legal es el de nueve por ciento anual.
[Art. 2207 inc. 2° C. Chile]-Arts. 1867 inc. 2° C.; 646-647-498 CC.
* Ver, Ley nº 176. Reguladora de los préstamos entre particulares Gaceta nº 112 del 16 de
junio de 1994.
Comentarios:
Los romanos en los primeros tiempos tenían el 12% anual; pero Bruto se los impuso a los Chipren-
ses al 48% anual. Después Justinano, mediante la campaña católica contra el interés lucratorio, lo
señaló así: el 4% a las personas ilustres; el 8% para los comerciantes; el 12% para los empréstitos
en general; el 6% para la mora; y el 3% para otros casos no especificados. En los países civilizados
actuales el interés legal es: 4% en Alemania; el 5% en Suiza, Francia, Italia, el Japón y la Argentina;
en España el 6%; en Venezuela el 3%.
“El interés legal será igual a la tasa de interés que las instituciones bancarias podrán cobrar en sus
operaciones de préstamo de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 de la Ley del Banco
Nacional”. (Artículo 5º de la Ley de intereses). “Las casas de préstamo autorizadas con sujeción a
la ley de 9 de noviembre de 1900 podrán cobrar por interés o premio de los valores que presten en
cantidades menores de cien córdobas, hasta el dos por ciento mensual”. (Artículo 7 de la Ley de
intereses).
Art. 3403.- Si el mutuatario hubiere pagado intereses que no estaban estipulados, no
está obligado a continuar pagándolos en adelante; pero no tendrá derecho de repetir lo
pagado ni imputarlo al capital.
[Arts. 2283 C. Argentina-2208 C. Chile]-Arts. 1892-1898-2069-2070-2079-2448 inc. 2°-2765 C.
Comentarios:
Algunos autores sostienen que habría lugar a la repetición si el pago de los intereses fue hecho
por error, en la creencia que se debían civilmente. (Laurent, XXVI, nº 52222. Baudry et W., XX, nº
91323. En contra Aubry y Rau, IV, nº 396 nota 624. Guillouard, 13325. Huc, XI, nº 18126).
Cuando el mutuatario paga intereses que no estaban estipulados y el mutuante los recibe, la ley
presume que ese pago fue hecho en virtud de un convenio tácito, y por eso no permite repetirlo ni
imputarlo al capital. Es la única manera de justificar este artículo. (Baudry et W., XX, nº 912)27.
Art. 3404.- El mutuatario debe devolver al mutuante, en el término convenido, una can-
tidad de cosas iguales (1) de la misma especie y calidad que las recibidas.
[Art. 2284 C. Argentina]-Arts. 2020-3090 C.; 487 CC.
(1) Sería más propio decir que el mutuatario debe devolver una cantidad de cosas de la misma
especie y calidad, y no una cantidad de cosas iguales, como se expresa en este artículo.
Véase art. 3390 C.
Art. 3405.- Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie, calidad y apti-
tud de lo recibido, el mutuatario deberá pagarel precio de la cosa, o cantidad recibida, regu-
lada por el que tenía la cosa prestada en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitución.
Comentarios:
“Un librero presta a otro librero cierto número de ejemplares de una obra, para devolvérselos de
la misma edición a los dos meses. Es esta época la edición está agotada, y la restitución no es
posible en las condiciones previstas. El mutuatario no puede pretender quedar liberado sino que
debe entregar una suma igual al valor que tuvieran esas obras si la edición no hubiera sido agota-
da en el lugar y tiempo en que debía hacerse la restitución. Pero si no se ha fijado lugar y tiempo
para restituirlo, el Código no dice cómo hacer. El Código francés resuelve que, en ese caso, el
valor a restituir deberá ser calculado refiriéndose al tiempo y lugar en que se hizo el contrato”.
(Baudry et W., XX, nº 793)30.
Art. 3406.- En el préstamo hecho en dinero por una cantidad determinada sin especifi-
cación de moneda, cumple el deudor con devolver igual cantidad numérica en cualquiera
clase de moneda legal, con arreglo al valor nominal que tenga la moneda.
Art. 2022 C.
Con todo, ni en el mutuo, ni en ninguno otro contrato en que no se haya estipulado la
clase de moneda en que deba hacerse el pago podrá el acreedor ser obligado a recibir en
moneda de níkel o de cobre una cantidad que exceda del límite que las leyes especiales
sobre su emisión hubieren fijado o fijaren. (2)
[Art. 2486 C. Bolivia]-Arts. 2022-2023 C.; 487 CC.
B. J. pags. 966-1339-1341.
(2) «La moneda de oro de la República, los córdobas de plata y los billetes del Banco Nacional,
serán recibidos en pago de los derechos aduaneros y fiscales, y serán de curso legal y obliga-
torios para el pago de deudas dentro de la República. Las monedas subsidiarias de plata y las
menores de la República serán de curso legal obligatorio hasta una cantidad que no exceda
de diez córdobas». (Art. 11 de la Ley de Conversión Monetaria de 20 de marzo de 1912, B. J.
pag. 928).
Comentarios:
Los franceses llaman billón a esas monedas cuyo valor legal es superior al valor del metal de que
se compone. Las leyes han establecido que esas monedas son obligatoriamente aceptables hasta
concurrencia de un máximo variable según el género de moneda. (Ver Planiol, 421)32.
Art. 3407.- Si el préstamo se hubiere contraído sobre monedas específicamente determi-
nadas con condición de devolverlo en otras de la misma especie, se cumplirá así por el deu-
dor, aun cuando sobrevenga alteración en el valor nominal de las monedas que él recibió.
[Art. 2487 C. Bolivia]-Arts. 2022 C.; 97-487 CC.
Art. 3408.- (Suprimido) (1)
(1) El art. 3408 decía así:

“Si se ha estipulado que el pago debe hacerse en buena moneda, se entiende que el deudor
lo verificará en moneda de plata u oro”. Y fué suprimido por el art. 3° de la Ley de 14 de
Marzo de 1913. (Véase la nota correspondiente al art. 574 C.) Para ilustración, puede verse B.
J. pags. 164-3556.
Art. 3409.- Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho a exigirlo
hasta pasados noventa días después de la entrega. (2)
[Art. 2488 C. Bolivia]-Arts. 1900-3394 C.; 138-206-220-489 CC.
(2) Las legislaciones se agrupan en distintos sistemas: según algunas, el mutuante puede exigir
el pago en cualquier tiempo si no se ha fijado término para la restitución. (Véanse art. 271
del Código Civil Alemán). Según otros, no se puede exigir hasta después de pasado cierto
plazo; así, el Código Federal Suizo de las Obligaciones (art. 336) señala seis semanas a partir
de la primera reclamación del mutuante: Según el sistema del Código Francés, tomando en
cuenta que la intención de las partes varía según las circunstancias, se atribuye al Juez la
facultad de fijar el término para la restitución (art. 1900).
Comentarios:
El plazo de la prescripción de una obligación mutuaria sin plazo, empieza después de 90 días
subsiguientes a la entrega.
Anotaciones al pie de página del artículo: El artículo 489 Código de Comercio dice lo siguiente:
“En el préstamo por tiempo indeterminado, no podrá exigirse al deudor el pago, sino después de
treinta días siguientes a la interpelación que se haga, ya judicialmente, ya extrajudicial, ante un
notario o dos testigos”.
Art. 3410.- Si se hubiere pactado que el mutuatario pague cuando le sea posible, o me-
jore de fortuna, el Juez habida consideración a las circunstancias del mutuante y del mutua-
tario y a los términos del contrato, fijará un plazo para hacer el pago.
[Art. 2489 C. Bolivia]-Arts. 1896-1900 inc. 2° C.
Comentarios:
Las palabras: “Cuando su posición le permita” equivalen a “Cuando le sea posible”. Si se dice
“Cuando él quiere” o “A su elección”, dan al deudor más libertad que cuando se diga “Cuando le
sea posible”. Pero viene a ser lo mismo cuando se convenga que el mutuatario pagará a su conve-
niencia, o por partes, debe entenderse, conforme al sentido natural, que es lo mismo que cuando
le sea posible.
Art. 3411.- Si hubiere dado en préstamo el que no tenía derecho de enajenar, se podrán
reivindicar las especies mientras conste su identidad. (3)
Arts. 899-900-1438-1441-1768-1771-1867-2025 inc. 2°-2568-3418-3673 C.
Desapareciendo la identidad, el que recibió de mala fe estará obligado al pago inmedia-
to de las especies y del dinero estipulado; pero si no se hubiere estipulado interés alguno, o
si el estipulado fuere inferior al máximum del interés corriente en el tiempo y en ellugar en
que deba hacerse el pago, será dicho máximum el interés que deberá satisfacerse.
Arts. 2074-2075-2212-3405 C.
El mutuatario de buena fe sólo estará obligado al pago de las especies y al del interés
estipulado, después del término concedido.
[Art. 2490 C. Bolivia]-Arts. 1859-3409 C.
(3) Este artículo debe aplicarse con las restricciones que para la reivindicación de las cosas
muebles se establecen en los arts. 1441 y 1768 y sigts. C.
Comentarios:
Ver nota al artículo 3395. En el mutuo es prohibido estipular un interés mayor del interés usuario.
Ver la ley de usura de 4 de abril de 1934.
El mutuante trasfiere la propiedad al mutuatario. Por eso es preciso que el mutuante sea propieta-
rio de la cosa dada a mutuo artículo 3395 C. Pothier supone que el mutuatario ha consumido de
buena fe, la cosa ajena que le dio el mutuante; es decir, ignorando que era ajena; y piensa que el
hecho de haberla consumido suple lo que faltaba a la validez del contrato (pues el mutuo de cosa
ajena es nulo) y obliga al mutuatario a restituir al mutuante una cantidad de cosas iguales de la
misma especie y calidad, como si el contrato hubiera sido válido y la propiedad de la cosa le
hubiera sido trasferida legalmente.
La razón de esto, según Pothier, es sensible: pues si la trasferencia de la propiedad de la cosa es
necesaria en el mutuo, es para que el mutuario pueda servirse de ella, consumiéndola; pero cuando
en el hecho los ha consumido, es entonces indiferente que la propiedad de la cosa le haya sido
trasferida o no. [En efecto], el haber consumido la cosa de buena fe, le ha dado la misma utilidad
precisamente, como si se le hubiere trasferido la propiedad; y por consiguiente debe producir de
parte del mutuatario las mismas obligaciones como si la propiedad de la cosa le hubiere sido
trasferido. (Pothier, Préstamo de consumo n° 5)36.
Lo mismo debe ser, dicen los autores, cuando el mutuatario se halla en posición de invocar la
máxima de que en muebles la posesión vale por título, pues en este caso está al abrigo de toda
acción de parte del verdadero propietario, y el mutuo procura al mutuatario el mismo beneficio
como si la propiedad de la cosa le hubiere sido trasferida. (Guillouard, 7637. Huc, XI, nº 16938.
Planiol, II, nº 206439. Baudry et W., XX, nº 73040).
Art. 3412.- Aun antes del término estipulado podrá pagar el mutuatario toda la suma
prestada, salvo que se hayan pactado intereses.
[Art. 2492 C. Bolivia]-Arts. 1899-2021-2934-2962-3480-3898 C.
Comentarios:
En el contrato de mutuo a interés, el deudor perderá el derecho de utilizar el plazo por el hecho de
no pagar los intereses convenidos, una vez que para el efecto fuere reconvenido. (Artículo 1901 in
fine).
Art. 3413.- Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el
capital íntegro sin reservar expresamente los intereses, se presumirán éstos pagados.
[Art. 2497 C. Bolivia]-Arts. 1869-2008-2051-2053-2869 C.; 226-496 CC.
B. J. pag. 5955.
Comentarios:
Si el acreedor da recibo solamente de una parte del capital, se presume que solo han sido paga-
dos los intereses correspondientes a esta parte; aunque algunos autores han sostenido que todos
los intereses se presumen pagados, pero esta última presunción no está comprendida en los tér-
minos de la ley. (Laurent, XXVI, nº 51943. Guillouard, 13944. Huc, XI, nº 19945. Baudry et W., XX, nº
92146. Contra, Pont, I, p. 31947).
Esta presunción es de aquellas que tienen por objeto negar una acción, y por lo tanto no admite
prueba en contrario. Sin embargo, la presunción podría destruirse por la confesión del deudor
que afirma que no ha pagado los intereses, o por el juramento del acreedor sobre la delación del
deudor; por que todas las presunciones, aun las que no admiten prueba en contrario, pueden ser
combatidas por la confesión y el juramento. (Baudry et W., XX, nº 919, 92048. Véase nota al artículo
2433).
Art. 3414.- No puede cobrarse interés de los intereses vencidos; pero pueden estipular-
se plazos para la capitalización, pudiéndose desde entonces cobrar los intereses del capital
liquidado. (1) (2)
[Art. 2699 C. México]-Arts. 1868-2121-3705 n° 2 C.; XII Tit. Prel. C.; 494 CC.
* Reformado, Gaceta nº 225 del 8 de octubre de 1934.
(2) La Corte Suprema de Justicia interpretando el artículo 3414 del Código Civil ha juzgado que
por regla general está absolutamente prohibido en nuestra legislación el anatocismo, como
suele llamarse el interés o rédito que producen los intereses devengados y no pagados; que
sin embargo, la referida disposición permite que pueden estipularse plazos para capitaliza-
ción, pudiendo en tal caso cobrarse los intereses del capital liquidado; que esta excepción a
la regla debe entenderse en el sentido de que para hacer uso de tal derecho o facultad, la
capitalización, es condición sine qua non, cada vez que vence el plazo estipulado para la
capitalización, sin verificarse el pago de los intereses devengados, que el acreedor practi-
que con su deudor una liquidación que establezca de modo claro la monta del capital origi-
nario y de los intereses vencidos, con el fin, sin duda, de que el deudor se dé cuenta o se
haga cargo del perjuicio que le viene del anatocismo estipulado. (B. J. pags. 4045 Cons. III y
4468).
En cambio hemos visto una sentencia de los Tribunales Chilenos en que se declara, que el
convenio de pactar intereses de intereses es diverso del de capitalizar los intereses. Que lo
que prohíbe la ley es el primer pacto y no el segundo. (Sentencia n° 1960, Gaceta 1878).
Debe advertirse que el precepto del Código Chileno terminantemente dice: Se prohíbe esti-
pular intereses de intereses.(Art. 2210 C. Chile).
Comentarios:
“El artículo 3414 del Código Civil se leerá así: Se prohíbe cobrar interés de los intereses vencidos,
pero si pueden estipularse períodos no menores de un año para la liquidación de los intereses
vencidos y no pagados, pudiéndose desde entonces cobrar los intereses del capital liquidado”.
(Artículo 6 de la Ley de intereses).
Anotaciones al pie de página del artículo: ana, repetición, tokos, interés.
Anatocismo es palabra griega. Ya en Grecia se usaba esa palabra para designar el interés de inte-
reses.
“Si se tratara solamente de acumular intereses, sin hacer que éstos devenguen a su vez intereses,
la deuda, tardaría veinticinco años en duplicarse, cuando el interés anual es la veinticincoava
parte del capital. Pero con el anatocismo, hay un aumento de intereses cada año, que son capita-
lizados, aumento que débil al principio, se vuelve cada vez más fuerte. Así, por ejemplo, en una
suma de 20,000 francos prestados al cinco por ciento anual con anatocismo, el interés anual es de
1,000 francos el primer año; de 1,050 francos el segundo; de 1,102.50 francos, el tercero, etc; y el
capital sería, al fin de tres años de 23,152.50 francos. Sin anatocismo, sería solo 23,000 francos; es
decir 20,000 francos de capital, y 3,000 francos de intereses. (Planiol, II, nº 2097)50.
Supongamos que se prestan C$ 100.00 al 4% anual; si los intereses no se pagan, y se agregan al
capital, este resultará duplicado a los 19 años.
Art. 3415.- Cuando después de vencido el plazo fijado por el mutuante y el mutuatario
para que éste verifique el pago, continúa el mutuante recibiendo intereses por el tiempo
posterior al del vencimiento, se entenderá prorrogado el contrato por un plazo igual al pri-
mitivamente estipulado.
Arts. 2113-2925-2926-2928-3226 C.
B. J. pags. 984-3470-3536 Cons. II-5041-5355-5955.
1903 - 1905.
3. Op. Cit.
4. [Cita omitida].
5. Baudry, Op. Cit.
6. Códigos citados: [Para el artículo 3390]: Artos. 1892 Francia, 2196 Chile, 1740 España, 1819 Italia.
12. [Cita omitida].
16. [Cita omitida].
18. [Cita omitida].
20. Códigos citados: [Para el artículo 3401]: Artos. 456, 474, 609, 612, 856, 1153, 1440, 1473, 1548, 1904
Francia, 2495 Bolivia.
Paris, 1827.
38. Huc, Op. Cit.
42. Códigos citados: [Para el artículo 3412]: Artos. 2204 Chile, 1187 Francia, 1832 Italia.
45. Huc, Op. Cit.
47. [Cita omitida].
51. Códigos citados: [Para el artículo 3414]: Artos. 1154 Francia, 2189 Uruguay, 2210 Chile, 1652 Proyecto
de Goyena.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XI. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert
III. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid,1909 - 1913.
Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. II. 3ra. Edición. Editorial Eugenio e Filippo Cam-
melli. Firenze, 1886.
Pont. Traité des petits contrats. Editeurs, Paris, 1877 - 1878.
1859.
Anotaciones introductorias al Título XVIII (Del comodato o préstamo de uso)

El comodato se parece al usufructo en que, como este último, da a una persona el derecho de
gozar de una cosa que pertenece a otro; pero mientras el usufructuario tiene un derecho real, el
del comodatario es precisamente personal. Además, el usufructo puede ser a título oneroso, y el
comodato es esencialmente gratuito. Por otra parte, el usufructuario puede ceder o enajenar su
derecho, y el comodatario no puede. En este aspecto el comodato se parece al derecho de uso,
aunque se distinguen uno y otro por las diferencias que hemos indicado arriba.
El comodato es un contrato real y unilateral. Ricci sostiene que es bilateral.
El comodato es una forma interesante de la donación, porque el provecho obtenido por el uso de
la cosa se da sin remuneración alguna.
Si bien es verdad que por virtud del comodato el comodante incurre en ciertas obligaciones; pero
es verdad también que esas obligaciones no nacen del contrato. Así por ejemplo:
1º El comodante debe pagar al comodatario las expensas extraordinarias de que habla el artícu-
lo 3448; pero esa obligación nace de una gestión de negocios.
2º El comodante responde al comodatario de los daños, según el artículo 3447; pero esta obliga-
ción nace del dolo del comodante, y en fin, la obligación que tiene el comodante de esperar
el vencimiento del plazo para pedir la restitución de la cosa. Pero esto solamente significa
que su acción es a término, y que este término ha sido establecido en beneficio del comoda-
tario. (Planiol, II, nº 20571. Baudry et W., XX, nº 6052).
TÍTULO XVIII
DEL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO
Art. 3416.- Habrá comodato o préstamo de uso cuando una de las partes entregue a la
otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz con facultades de usarla. (1) (2)
(1) Dicen los autores argentinos que a esta definición deberían agregarse laspalabras de Po-
thier: «y el que la recibe se obligue a devolverla después de servirse de ella».
(2) «El derecho del comodatario es un derecho puramente personal. Bajo esta relación se dis-
tingue de los derechos del usuario y del usufructuario, que son derechos en la cosa. A más
el derecho del usuario y del usufructuario, comprende en todo o en parte los frutos produci-
dos por la cosa, mientras que el comodatario no tiene sino el uso de la cosa en el sentido
estricto de la palabra. Si por el contrato les es permitido tomar una parte de los frutos, habrá
a más de comodato, una donación de frutos». (Nota del Dr. Veléz Sarsfield al art. 2289 C.
Argentina).
Comentarios:
“El carácter de este contrato es la gratuitidad; si se ha establecido un precio, entonces el contrato
no es comodato, sino arrendamiento. La gratuitidad, es la esencia de este contrato.
Si la remuneración consiste, no en dinero, sino en otra cosa, un hecho, u otra prestación cualquie-
ra en natura, entonces el contrato no es comodato, ni arrendamiento, sino un contrato innomina-
do”. (Planiol, II, nº 20543. Baudry et W., XX, nº 6064).
Art. 3417.- El comodato es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa.
Arts. 3392-3459-3460 C.
La promesa de hacer un empréstito de uso no da acción alguna contra el prometiente.

(3)
(3) En el estado actual del derecho no se pueden sostener semejantes principios, que podemos
llamar de derecho excepcional, porque permiten perjudicar impunemente a otro, ofrecien-
do el uso de una cosa que no se quiere ni se desea conceder. En realidad, el que promete
prestar una cosa, debería ser obligado a cumplir esa promesa o a pagar los daños y perjui-
cios.
Art. 3418.- Si el comodante es incapaz para contratar, o está bajo una incapacidad acci-
dental, puede demandar al comodatario capaz o incapaz por la nulidad del contrato, y exi-
gir la restitución de la cosa antes del tiempo convenido; mas el comodatario capaz no pue-
de oponerle la nulidad del contrato
[Art. 2291 C. Argentina]-Arts. 359-2202-2203-2205-2440-3411-3420
-3437-3455-3456-3457-3458-3474-3475 C.
Art. 3419.- El comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comoda-
tario incapaz; mas el comodatario incapaz puede oponer la nulidad al comodante capaz o
incapaz.
Art. 3420.- Si el comodatario incapaz no fuere menor impúber y hubiere inducido con
dolo a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe
devolver la cosa prestada como si fuere capaz.
Art. 3421.- Cuando el préstamo tuviere por objeto cosas consumibles, sólo será como-
dato, si ellas fueren prestadas como no fungibles, es decir para ser restituídas idénticamen-
te. (1)
Comentarios:
Los inmuebles pueden ser objeto de comodato. Así como decía Pothier, yo puedo prestar mi
cuarto a un vecino para que deposite mercancías.
“La validez del comodato no está subordinada al derecho de disposición del comodante pues
éste puede bien obligarse a hacer gozar al comodatario la cosa prestada. En general, los contratos
que tengan por objeto una cosa ajena son válidos principalmente el arrendamiento, con éste que
el comodato tiene mucha semejanza salvo la excepción sobre la venta de cosa ajena. El ladrón
mismo puede prestar la cosa hurtada o robada”. (Baudry et W., XX, nº 620)6.
Pero esto no quiere decir que el contrato de comodato de una cosa ajena sea oponible al verdade-
ro dueño, pues para éste es evidentemente res inter alios acta. Lo que quiere decir solamente es
que el contrato es válido en las relaciones entre comodante y comodatario, y que por lo mismo
hace surgir entre ellos las obligaciones resultantes del préstamo.
Art. 3422.- Es prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o bue-
nas costumbres o prestar cosas que estén fuera del comercio por nocivas al bien público.
(2)
(2) Resulta de la resolución del artículo, que el préstamo de una cosa prohibida por la ley debe
ser declarado nulo en toda hipótesis, lo mismo que el préstamo de una cosa no prohibida,
cuando el prestador sabe que ella debe servir para cometer un delito. Pero, cuál es la posi-
ción respectiva del que presta la cosa y del que la toma prestada? Según muchos autores
debe negarse toda acción al prestador. Pero esta opinión conduce a un resultado menos
justo, de traerle un beneficio al deudor, a costa del que hizo el préstamo, cuando no es
menos culpable que éste. Sin duda que siendo nulo el préstamo ese hecho no puede servir
de fundamento para una acción en juicio; pero no por esto la nulidad del préstamo le impi-
de hacer valer los derechos que tiene sobre la cosa independientemente de ese contrato.
Anulado el contrato, el prestador, como propietario de la cosa, puede reivindicarla del que
la recibió en préstamo, cuando detiene sin causa una cosa que no le pertenece. Al que ha
prestado la cosa, le queda pues la acción de dominio para recuperarla. (Nota del Dr. Velez
Sarsfield correspondiente al art. 2295 C. Argentina).
Véase la nota correspondiente a nuestro art. 2211 C.
Comentarios:
En estos casos el comodante tiene acción para pedir la restitución de las cosas. En vano se opone
que la acción es inmoral, pues se fundaría en el contrato mismo que no tiene nada de inmoral. Lo
contrario es lo que sería inmoral. (Baudry et W., XX, nº 629)7.
Anotaciones al pie de página del artículo: Pothier consideraba ilícito el préstamo de libros malos
que solo pueden servir para usos deshonestos o impurezas. Esta solución es reproducida por
autores modernos. (Guillouard, 16)8.
La sola particularidad que resulta del comodato ilícito es que el comodante puede rehusar la
entrega de la cosa prometida y puede exigir la restitución de la misma antes de que venza el
plazo. (Baudry et W., XX, nº 629)9.
Art. 3423.- Prohíbese a los guardadores prestar bienes de sus pupilos; y en general, a
todos los administradores de bienes ajenos, públicos o particulares, que estén confiados a
su administración, a menos que fueren autorizados a hacerlo con poderes especiales.
[Art. 2296 C. Argentina]-Arts. 425-426-428-2822-3295-3297-3312 inc. 2°-3437 C.
Comentarios:
El usufructuario puede dar en comodato la cosa sometida a usufructo. El arrendatario también, a
menos que el contrato se lo prohíba. Igualmente el acreedor prendario. (Baudry et W., XX, nº
616)11.
Art. 3424.- Ninguna forma es indispensable para el comodato, y toda clase de prueba
del contrato es admisible, aunque la cosa prestada valga más que la tasa de la ley.
[Art. 2297 C. Argentina]-Arts. 2423-2483 in fine-3196-3503-3613 C.
Comentarios:
Sí exigiéramos la prueba escrita proscribiríamos por completo un contrato de uso tan frecuente
en nuestras relaciones sociales, en que el comodato es una modalidad de nuestra sociabilidad.
[El comodato] constituye uno de esos actos de buenas relaciones tan frecuentes en la vida social,
y por los cuales se procura, sin ningún perjuicio ni privación personal, o por una privación insigni-
ficante, una ventaja a otro. (Baudry et W., XX, nº 346)12.
Art. 3425.- Son aplicables a la prueba del comodato las disposiciones sobre la prueba
del arrendamiento. (1)
(1) Una cosa es el comodato como contrato, que puede demostrarse hasta por testigos, y otras
son las cláusulas relativas al tiempo por que se prestó la cosa y el lugar donde debe entre-
garse, que no están sometidas a la misma prueba, sino a las señaladas para el arrendamien-
to y que debe darlas el comodatario.
Anotaciones al pie de página del artículo: Esto dice Machado, pero la verdad es que hay un
contrasentido en lo que dice el artículo 3424, que contiene, sobre la prueba del comodato, la
verdadera doctrina.
Art. 3426.- El comodante conserva la propiedad y posesión civil de la cosa. (2) El como-
datario sólo adquiere un derecho personal de uso, y no puede apropiarse los frutos ni au-
mentos sobrevenidos a la cosa prestada.
[Art. 2299 C. Argentina]-Arts. 1255-1447-1546 y sigts.-1771-1794-1800-2686-3395-3432 C.
(2) El comodatario no es más que un poseedor precario; su título implica, en efecto, el recono-
cimiento del derecho de otro; él posee no sibi, sino alii; noprescribe jamás. (Baudry et Wahl
Ob. cit. n° 676).
Anotaciones al pie de página del artículo: En general debe decirse que la validez del comodato
entre las partes no está subordinada al derecho de disposición del comodante. Pues en el caso
que no fuere dueño del comodante puede sin embargo obligarse a hacer gozar al comodatario.
Además, se admite como principio general que los contratos sobre cosa ajena son válidos (princi-
palmente el arrendamiento y el comodato), salvo la prohibición sobre la venta de cosa de otro.
(En nuestro Código, además sobre la hipoteca) Baudry et W., XX, nº 620 14. Pero, aun cuando el
comodato de cosa ajena es válido, en nada modifica esa circunstancia los derechos del propieta-
rio de la cosa, en el caso en que éste pueda reivindicarla. (Ver Planiol, II, nº 2053)15.
1903 - 1905.
4. Baudry, Op. Cit.
5. Códigos citados: [Para el artículo 3416]: Artos. 1875 Francia, 1740 E, L. 1ª. Tit. 2º Partª. 5ª.
6. Baudry, Op. Cit.
7. Op. Cit.
Paris, 1827.
9. Baudry, Op. Cit.
12. Op. Cit.
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. XI. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
1859.
CAPÍTULO I (3)
De las obligaciones del comodatario
(3) Observamos que este Código siguiendo al Argentino, omitió formar un capítulo con las pri-
meras disposiciones generales de este Título, comprendidas entre los arts. 3416 y 3426; y es
así que llama a este capítulo, Capítulo I, cuando, según el sistema que se ha seguido en todo
el Código, debiera ser el Capítulo II.
Art. 3427.- El comodatario está obligado a poner toda diligencia en la conservación de

la cosa, y es responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa.
[Art. 2300 C. Argentina]-Arts. 1863-2860 n° 2°-3430-3431 C.
Art. 3428.- Si el deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso
ordinario, podrá el comodante exigir el valor anterior de ella, abandonando su propiedad al
comodatario.
Art. 3429.- El comodatario no puede hacer otro uso de la cosa, que el que se hubiere
expresado en el contrato; y a falta de convención expresa, aquel a que está destinada la
cosa, según su naturaleza o costumbre del país. En caso de contravención, el comodante
puede exigir la restitución inmediata de la cosa prestada, y la reparación de los perjuicios.
[Art. 2302 C. Argentina]-Arts. 1557-1885-2860 n° 3°-2981 C.
Comentarios:
“Furtum usus”.
Así por ejemplo, si yo os presto mi caballo de silla, vos no podéis ponerle carga.
Art. 3430.- El comodatario no responde de los casos fortuitos, o de fuerza mayor, con tal
que estos accidentes no hayan sido precedido de alguna culpa suya, sin la cual el daño en
la cosa no hubiere tenido lugar, o si la cosa prestada no ha perecido por caso fortuito o
fuerza mayor, sino porque la empleó en otro uso, o porque la empleó por un tiempo más
largo que el designado en el contrato; o si pudiendo garantir la cosa prestada del daño
sufrido, empleando su propia cosa no lo ha hecho así; o si no pudiendo conservar una de
las dos, ha preferido conservar la suya.
inc. 2°-2985-3335-3387-3435-3462-3572 C.
Comentarios:
“El incendio no es por sí mismo un caso fortuito; sino que es preciso establecer la causa fortuita
del incendio, como en el arrendamiento”. (Baudry et W., XX, nº 636)3.
No obstante los términos absolutos del artículo, se admite generalmente que si el comodatario
emplea alternativamente su cosa propia con la cosa prestada, la pérdida fortuita de éste último no
le acarrea ninguna responsabilidad. (Colmet de Santerre, VIII, nº 82 bis4. Guillouard, 375. Baudry
et W., XX, nº 6406). Tampoco incurre en responsabilidad el comodatario si ha sido autorizado por
el comodante a emplear la cosa prestada exclusivamente; o si el comodatario ha advertido al
comodante que el objeto del préstamo es emplear exclusivamente la cosa prestada.
Algunos autores piensan que aun cuando según este artículo el comodatario es responsable del
caso fortuito cuando empleó la cosa prestada en otro uso, o por un tiempo más largo que el
designado en el contrato, esto no debe entenderse así cuando no exista ninguna liga entre esa
culpa y el caso fortuito, o sea cuando se demuestre que la cosa había perecido aun cuando esa
culpa no se hubiera cometido. En ese caso se podría invocar por analogía el artículo 2166 inciso
2º, que solo admite lo contrario para el que ha hurtado o robado la cosa. (Artículo 2170 C).
Así, por ejemplo, habiéndose prestado un caballo para un viaje determinado, el comodatario hace
otro viaje, empleándolo de esa manera en otro uso; o bien habiéndose prestado el caballo por
ocho días, se siga usando después de expirado ese plazo y el animal perece por caso fortuito. Si es
porque lo mata un rayo, por ejemplo, el comodatario sería sin duda responsable de la pérdida,
pues tal vez no habría sido víctima el caballo de ese caso fortuito si hubiese estado en poder del
comodante. Pero si el animal muere súbitamente por causa de una enfermedad que lo habría
matado también en poder del comodante, no hay razón porque el comodatario sea responsable.
(Duranton, XVII, nº 5207. Troplong, 1018. Laurent, XXVI, nº 4709. Guillouard, 3010. Huc, XI, nº 15811.
Baudry et W., XX, nº 64412). Otros no admiten esta interpretación, y precisan que el artículo debe
interpretarse en el sentido de que el comodatario es responsable en esos casos de todos los casos
fortuitos indistintamente. (Pont, I, nº 7313. Aubry y Rau, IV, nº 392 nota 214).
Por lo demás, nótese que la culpa que prevé este artículo y que hace al comodatario responsable
del caso fortuito, es cuando usa la cosa prestada de un modo distinto de lo convenido, o cuando
la usa por un tiempo más largo que el designado en el contrato, pero no prevé el caso en que el
comodatario, después de servirse de la cosa para el uso convenido, la retiene en su poder des-
pués de vencido el plazo designado en el contrato, pero sin continuar sirviéndose de ella; es decir,
cuando solo se pueda reprochar al comodatario un retardo en la restitución de la cosa prestada.

En ese caso todos están de acuerdo en que el comodatario solo responde del caso fortuito según
las reglas generales.
Belime, lib. V Cap. 815 dice: Los romanos aplicando la regla “Res perit domino”, declaraban al
comodatario libre. Rant, al contrario, pensó que conforme la voluntad probendere de las partes,
se debe indemnizar al comodante. Creo que no se debe adoptar ni la una ni la otra opinión de una
manera absoluta; sino que es preciso hacer esta distinción. Si la cosa hubiese perecido igualmen-
te en poder del comodante, no tendría derecho a indemnización.
En el caso contrario si, como por ejemplo, si le presto mi caballo y lo matan en una asonada
durante el viaje; o en el ejemplo de Rant. Entro a casa de un amigo durante una tempestad y me
presta su abrigo. Mientras continúo en mi camino, un vecino arroja de una ventana alguna sustan-
cia que arruina el abrigo; o un ladrón se lo roba de una casa donde me detengo. En este caso ¿No
será absurdo que yo me limite a devolver a mi amigo su abrigo tal como está, o que me limite a
decirle que me lo robaron?
N. del E.: [El autor expresa en relación a la parte final del artículo citado]: Si no ha habido tal
preferencia no hay responsabilidad. (Baudry et W., XX, nº 642)16.
Art. 3431.- El comodatario no responde de los deterioros en la cosa prestada por efecto
sólo del uso de ella, o cuando la cosa se deteriora por su propia calidad, vicios o defecto.
Art. 3432.- Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato; o por haberse termi-
nado el servicio para el cual la cosa fue prestada, y debe ser restituida al comodante en el
estado en que se halle, con todos sus frutos y accesiones aunque hubiere sido estimada en
el contrato. Se presume que el comodatario la recibió en buen estado, hasta que se pruebe
lo contrario.
[Art. 2305 C. Argentina]-Arts. 1503 inc. 2°-2891-3147-3429-3439-3444-3445-3446 C.
Comentarios:
Si no se ha fijado el tiempo del contrato o no se ha determinado el uso, el comodante puede pedir
la restitución de la cosa cuando le convenga. (Baudry et W., XX, nº 653)19.
Art. 3433.- Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo,
hubieren enajenado la cosa mueble prestada, podrá el comodante, no pudiendo, o no que-
riendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz, exigir de los herederos
el precio recibido, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les compe-
tan. (1)
-1768-1781-1870-2044-2171-2173-3463-3494 C.
(1) Este artículo concede a los herederos del comodatario un verdadero privilegio. Si por su
ignorancia y buena fe no deben pagar daños y perjuicios, la ley no debería libertarlos de la
obligación de pagar lo que la cosa vale...El Código de Chile es más equitativo en este punto,
porque obliga a los herederos del comodatario a pagar el justo precio de la cosa prestada,
que es lo que en realidad deben. (Véase art. 2187 C. Chile).
Anotaciones al pie de página del artículo: Lo mismo el del caso de los herederos del deposita-
rio. (Artículo 3494).
Art. 3434.- Si los herederos tuvieren conocimiento de que la cosa era prestada, deberán
pagar todo el valor de la cosa, y resarcir el perjuicio al comodante; y aun podrán ser perse-
guidos criminalmente conforme el Código Penal.
[Art. 2307 C. Argentina]-Arts. 1747-1866 inc. 2°-2620-2621-2622-2623 C.;
481 y sigts.-494-503 y sigts. Pn.
Comentarios:
El perjuicio que puede demandar el comodante comprende la diferencia de valor que la cosa
tuviera al presente, con el que tenía al momento de prestarla. Además [debe incluirse] los intere-
ses moratorios desde que los herederos dispusieron de ella, como en el caso de evicción.
Art. 3435.- Si el comodatario no restituyere la cosa por haberse perdido por su culpa, o
por la de sus agentes o dependientes, pagará al comodante el valor de ella. Si no la restituye
por haberla destruido o disipado incurrirá en el delito de estafa, y podrá ser acusado crimi-
nalmente, antes o después de la acción civil para el pago del valor de ella e indemnización
del daño causado.
[Art. 2308 C. Argentina]-Arts. 2165-2171-2172-2362-2510 y sigts.
-3428-3005 C.; 426-427 Pr.; 503 inc. 9° Pn.; 40 y sigts. In.
Comentarios:
Baudry piensa que el comodante tiene dos acciones para recuperar la cosa prestada: la que nace
del contrato de comodato y la acción reivindicatoria. (Baudry et W., XX, nº 661)23.
Art. 3436.- Si después de haber pagado el comodatario el valor de la cosa, la recuperare
él o el comodante, no tendrá derecho para repetir el precio pagado y obligar al comodante
a recibirla. Pero el comodante tendrá derecho para exigir la restitución de la cosa, y obligar
al comodatario a recibir el precio pagado.
Art. 3437.- Si la cosa ha sido prestada por un incapaz de contratar, que usaba de ella con
permiso de su representante legal, será válida su restitución al comodante incapaz.
Comentarios:
Por ejemplo si un menor me presta los libros que usa en sus estudios.
Art. 3438.- El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución de la cosa,
alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante, salvo que haya sido perdida o
robada a su dueño.
[Arts. 2311 C. Argentina]-Arts. 2018-3440-3471-3481 C.
Comentarios:
La posición del comodatario es diferente de la del depositario: el comodatario recibe un servicio,
y no puede pagarlo con una ingratitud, denunciando a su benefactor; mientras el depositario es el
que presta el servicio.
Art. 3439.- El comodatario no puede retener la cosa prestada porlo que el comodante le
deba, aunque sea por razón de expensas. (1)
(1) «Cod. Francés, art. 1885.-Napolitano, 1757-Holandés, 1786.-De Luisiana, 2874-L. 4, Tit. 23,
Lib. 4, Cod. Romano.-La L. 9, Título 2, Part. 5ª, concede al comodatario la retención de la
cosa por las expensas que hizo en ella, siendo tales que con derecho las pueda demandar,
es decir, siendo necesarias. Aceptamos la doctrina del Derecho Romano, pues sería en ex-
tremo duro que el comodante, después de beneficiar al comodatario, se viese privado de su
cosa por gastos más o menos ciertos o justos. Véase Goyena, art. 163». (Nota de Dr. Velez
Sarsfield al art. 2312 C. Argentina).

Art. 3440.- Si se ha prestado una cosa perdida o robada, el comodatario que lo sabe y no
lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, es responsable de los
perjuicios que de la restitución al comodante se sigan al dueño. Este por su parte tampoco
podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante, o sin decreto del Juez. (2) (3)
(2) Es criticable esta disposición, pues el comodatario beneficiado no debe convertirse en de-
nunciante, ni representar un papel odioso respecto de su benefactor.
(3) En este Código se contienen unos cuantos preceptos en que se establece lo que llaman los
autores justicia privada, o sea el derecho que corresponde a las partes, en esos casos, para
hacerse justicia por la propia mano. Véanse por ejemplo, los arts. 1684-1734-1776-1849-1850-
1853-1858-2857-3440.
Pueden incluirse también los arts. 1859 in fine-2190-2213-2593 y otros en que se consagra la
exceptio non adimpleti contractus, que tiene su fundamento en el principio de equidad de
que ninguno de los contratantes, en los contratos bilaterales, podrá exigir la prestación esti-
pulada en beneficio propio sin cumplir por su parte la prometida en beneficio o ventaja del
otro contratante. También pueden incluirse los artículos que se citan en la nota correspon-
diente al art. 1514 C., en que se halla establecido el derecho de retención, y que, en cierto
sentido, son casos de justicia privada.
Pero es discutible el derecho del individuo para fijar él un plazo razonable al dueño de la
cosa prestada por un tercero a efecto de que la reclame ante quien corresponda, como lo
permite el artículo que anotamos, porque ello puede conducir a abusos. Los jueces harán
bien, dice Colmo en su Técnica Legislativa, en apreciar en cada caso si el término acordado
es suficiente o no, y si, por tanto, el comodatario ha obrado en los límites de su derecho. (b.
cit, pag. 191).
El Código Alemán ha consagrado todo un capítulo de su Libro Inicial sobre el asunto de la
Justicia Privada. (Véanse arts. 329-383 y sigts. del C. Alemán).
Anotaciones al pie de página del artículo: Es grave error, dice Giorgi, aunque muy divulgado,
que al ejercicio del derecho de retención, fuera de los casos previstos por el legislador, se opone
la regla nadie puede tomarse la justicia por sus manos. Esta regla, en verdad, no tiene otro valor
más que el de prohibir a quien quiera actuar un derecho discutido, ejercitarlo por arbitrio suyo
con las propias fuerzas, si para conseguir el objeto tiene necesidad de alterar el estado de hecho,
poniendo mano en las personas o en las cosas ajenas. Pero el poseedor, para valerse de la reten-
ción, no tiene necesidad de hacer esto. El estado de hecho está en su favor. Las cosas del deudor
están ya en su poder. Él no hace más que quedar inactivo, oponiendo a las demandas del deudor
una causade oposición. Si la justicia de esta oposición se discute el juez decidirá. (Giorgi, II, nº
431) 27.
Si las agresiones injustas contra los bienes llegan en opinión de algunos tratadistas hasta a legiti-
mar el uso de la fuerza para rechazar la violencia con la violencia, con mayor razón se debe
ayudar al poseedor para rechazar con una excepción jurídica la pretensión injusta de quien mien-
tras quiere usar del derecho de privarle del disfrute de una cosa, no cumple la obligación corres-
pondiente y no se presta a satisfacerle el crédito correlativo. (Giorgi, III, nº 480)28.
Quizás solo el derecho alemán y el derecho tortosino dediquen capítulo especial a la reglamenta-
ción de la justicia privada. Asombranse algunos juristas españoles al contemplar la estrecha afini-
dad entre las costumbres tortosinas y el Código alemán; y califican de verdadero anarquismo a la
justicia privada.
Art. 3441.- El comodatario está obligado a suspender la restitución de toda especie de
armas ofensivas, y de toda otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal; pero
deberá ponerla a disposición del Juez. (1)
(1) Este artículo sin sanción equivaldría a una disposición inútil; por esa razón los autores argen-
tinos, por regla de buena interpretación, que no debe dejar a la ley sin valor, opinan que
debe hacerse responsable por su infracción, al comodatario, de los daños y perjuicios (art.
1860 C.)
El art. 2184 del Código de Chile, de donde tomó el C. Argentino este artículo, agrega lo si-
guiente: «Lo mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de
curador».
Art. 3442.- Cuando muchas personas han tomado prestadas conjuntamente las mismas
cosas, responden solidariamente por la restitución o daños sufridos en ellas.
[Art. 2315 C. Argentina]-Arts. 1924 y sigts.-1949-3344-3386 inc. 2° C.
Art. 3443.- Los gastos hechos por el comodatario para servirse de la cosa que tomó
prestada no puede repetirlos. (2)
(2) Este artículo no encierra todo el pensamiento del legislador, que no puede limitarse a los
gastos hechos, sino que ha querido al comodatario a que los haga cuando sean necesarios
para el uso de la cosa.
Paris, 1827.
6. Baudry, Op. Cit.
1859.
13. Pont. Traité des petits contrats. Editeurs, Paris, 1877 - 1878.
15. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3431]: B. J. pag. 8687.
26. Códigos citados: [Para el artículo 3439]: Artos. 1885 Francia, 1747 España, 2182, 2193 Chile, L. 4. Cod.
De Commodat; 4. 23.
28. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3440]: Ver nuestro artículo 460 Pn.
31. Códigos citados: [Para el artículo 3443]: Artos. 1886 Francia, 601 Alemania.
Delvincourt. Cours de Code Civil. IV. 5ta. Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Código Civil. XX. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas. Ma-
drid, 1901.
CAPÍTULO II (3)
De las obligaciones del comodante
(3) Según lo dicho en la Nota al Capítulo anterior, este Capítulo II debiera ser el Capítulo III.
Art. 3444.- El comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la cosa
prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prestó fuere
hecho. Esta obligación cesa respecto a los herederos del comodatario cuando resulta que
el préstamo sólo ha sido en consideración a éste, o que sólo el comodatario por su profe-
sión podía usar de la cosa prestada. (1)
[Art. 2317 C. Argentina]-Arts. 2439-2924-3014-3066-3285 n° 3-3345 n° 5-3432-3641 C.
(1) Dicen los autores que una disposición inversa a la contenida en el artículo que anotamos
hubiera sido más racional. En otros términos, que era preferible decidir en principio que el
comodato es un contrato hecho intuitu personae por su naturaleza, y que por consiguiente,
los herederos del comodatario no podían continuar en el uso de la cosa prestada, a menos
que probasen que el préstamo no ha sido hecho en consideración a la persona de su autor.
(Véase Baudry Lacantinerie et Wahl, Ob. cit. Tomo XX, n° 678.-Laurent, Tomo XXVI, n° 455.-
Guillouard, n° 13.-Contra, Huc, Tomo XI, n° 56).
Comentarios:
Se discute si el comodatario de un inmueble puede oponer su derecho al adquirente del inmue-
ble. También se discute si el comodatario puede ceder a un tercero el derecho de usar de la cosa
prestada pues se dice que el comodato es generalmente inspirado por un sentimiento de benefi-
ciencia solo frente a la persona gratificada, y por consideraciones personales. (Laurent, XXVI, nº
4351. Guillouard, 13, 23, 292. Baudry et W., XX, nº 6793. En contra Huc, XI, nº 1574).
Art. 3445.- Si antes de llegado el plazo concedido para usar de lo cosa prestada, sobre-
viene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa, podrá pedir la
restitución de ella al comodatario. (2)
(2) Este artículo consigna una excepción a los principios que rigen los contratos; pero se justifi-
ca porque la ley no puede querer que el benefactor reciba perjuicio.
Anotaciones al pie de página del artículo: Se ha criticado este artículo, sin embargo, recordan-
do que el que hace una donación no puede hacer lo mismo. [Es decir, pedir la restitución de la
cosa] pero no hay identidad de situaciones, porque el donante trasfiere la propiedad de la cosa
donada, definitivamente, y el comodante solo hace una trasmisión temporal. (Baudry et W., XX,
nº 656)6.
Art. 3446.- Si el préstamo fuere precario, es decir, si no se pacta la duración del comoda-
to ni el uso de la cosa, y éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el
comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la
prueba al comodatario.
Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.
[Art. 2195 inc. 2° C. Chile]-Arts. 897 inc. 3°-1171-1715-1794-1800 C.
B. J. pag. 7211
Comentarios:
Precario (dice la L. 1ª Tit 26. lib 43 Digesto8) es cuando se concede a alguno una cosa para que la
use durante el tiempo que le parezca bien a aquél que la concede, quedando así la resolución del
contrato en manos del comodante. El Dr Vélez Sarfield dice que la palabra “Precario” tiene hoy
una significación más extensa que la que le daba el Derecho Romano, porque no sólo significa
una concesión revocable a voluntad del propietario, sino que se aplica a toda concesión que no
sea a título de propietario.
Art. 3447.- El comodante que conociendo los vicios o defectos ocultos de la cosa presta-
da, no previno de ellos al comodatario, responde a éste de los daños que por esa causa
sufriere.
[Art. 2320 C. Argentina]-Arts. 2607-2630 inc. 2°-2637-2802-2831-2977-3114-3397-3486 C.
Comentarios:
Aunque el artículo no lo dice, el comodatario ha debido ignorar los vicios o defectos ocultos de la
cosa; pues si los conocía, debe imputar los daños a su propia negligencia. Lo mismo cuando los
vicios son aparentes.
Art. 3448.- El comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas durante el
contrato para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en
su conocimiento antes de hacerlas, salvo que fueren tan urgentes que no pueda anticipar el
aviso sin grave peligro.
[Art. 2321 C. Argentina]-Arts. 1471-1511-1512-1513-1514-1749-2837-2839-2840
n° 3-2845-2881 n° 2-3439-3443-3486-3492-3751 C.
Paris, 1827.
4. T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. 15 vols. s.e. F.Pichon, Paris, 1892 - 1903.
6. Baudry, Op. Cit.
8. [Cita omitida].
9. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3446]: B. J. pag. 8687.
11. Códigos citados: [Para el artículo 3448]: Artos. 1890 Francia, 1751 España, 2191 Chile, 1521 Pont,
2200 Uruguay.
1903 - 1905.
Anotaciones introductorias al Título XIX (DEL DEPOSITO)

El depósito se distingue del comodato, que es también un contrato real y unilateral, en que:
1º El comodatario recibe las cosas para servirse de ella, y el depositario no tiene el derecho de
servirse del objeto depositado.
2º El comodatario recibe un favor o un servicio mientras que el depositario hace un servicio.
3º El depositante, a diferencia del comodante, puede pedir la restitución de la cosa antes del
plazo convenido.
4º El depósito puede ser oneroso, y el comodato es esencialmente gratuito.
5º La responsabilidad del depositario, que hace un servicio, es menos estrecha que la del co-
modatario, que, al contrario, recibe un servicio.
El depósito ha sido incluído entre los contratos sinalagmáticos imperfectos. En el momento de

formarse el contrato sólo existen obligaciones a cargo del depositario, quien debe restituir la cosa;
y el contrato así, es unilateral. Pero ciertos hechos posteriores pueden hacer surgir a cargo del
depositante ciertas obligaciones; por ejemplo, si el depositario ha hecho gastos para la conserva-
ción de la cosa, el deponente debe reembolsarlas; y entonces el contrato tendrá las apariencias
de un bilateral o sinalagmático, pues, habrán obligaciones de las dos partes.
El depósito, como el comodato y la prenda no es, propiamente hablando, unilateral, porque algu-
nas veces engendra obligaciones de las dos partes; ni bilateral porque en el momento de su for-
mación, solo una de las partes contrae obligaciones, y la otra parte puede no llegar a tener ningu-
na; y si llegase a tenerlas no serían ocasionadas por el contrato mismo, sino por hechos posterio-
res al contrato.
Esta circunstancia ha llevado a los comentadores a clasificar el depósito, y a los otros contratos
que presentan esa particularidad, a colocarlos en una categoría intermedia, de contratos sinalag-
máticos imperfectos; pero estrictamente hablando es un contrato unilateral. Sin embargo, cuan-
do eldepósito es remunerado, el contrato es sinalagmático. (Baudry et W., XX, nº 1018)1.
Se llama “depósito irregular” aquel por el cual el depositario, en lugar de estar obligado a restituir
la cosa misma, puede restituir cosas de la misma especie y cantidad. En ese caso, el depositario
es deudor de género y no de un cuerpo cierto. No es detentador precario, porque adquiere la
propiedad de la cosa que se le entrega.
El depósito puede ser voluntario o necesario. Es voluntario cuando el deponente ha podido escoger
con toda libertad la persona del depositario. En caso contrario, es necesario; es decir cuando la
elección si no es impuesta es por lo menos dictada por las circunstancia (incendio, ruina, pillaje).
Aubry y Rau, definen el depósito así: “Un contrato por el cual una cosa corporal es confiada a una
persona que se obliga a guardarla y a restituirla en su individualidad. (IV, nº 400)2 (Ver Baudry et
W., XX, nº 10203. Duvergier, 4134).
El depósito es un contrato real, como el préstamo, que no se forma sino por la entrega de la cosa,
desde luego que el depositario no podría incurrir en la obligación de restituir una cosa sino reci-
biéndola.
Tradicionalmente se le ha considerado como esencialmente gratuito, pero no hay para ello ningu-
na razón pues desde el momento en que constituye un contrato especial, con funciones propias,
puede celebrarse mediante una remuneración.
El depósito gratuito es un contrato unilateral. Las obligaciones que pueden surgir a cargo del
deponente, tienen por fuente hechos extrínsecos independientes del contrato mismo. El depósito
remunerado es, evidentemente, un contrato sinalagmático.
TÍTULO XIX
DEL DEPÓSITO
CAPÍTULO I
Del depósito en general y de sus diversas especies
Art. 3449.- El depósito en general es un acto (1) por el cual se recibe la cosa ajena con la
obligación de custodiarla y restituirla en especie, sin facultad de usarla ni aprovecharse de
ella.
(1) Esta definición no es muy apropiada, y ha sido objeto de criticas, porque llama un acto a lo
que es un contrato.
Dice Laurent que el Código Francés llama al depósito un acto, porque abarca en la defini-
ción al secuestro judicial, que no es un contrato. (Tomo, XXVII, n° 68).
Nótese que el art. 3459 habla del contrato de depósito, y que ambas disposiciones tienen un
origen distinto.
Comentarios:
La cosa puede ser mueble o inmueble.
Art. 3450.- Se llama simplemente depósito el que hace el dueño de la cosa: el que hace
la autoridad pública o los litigantes de acuerdo, se llama secuestro. El primero también se
llama depósito necesario. (2)
(2) La última parte de este artículo no la tiene el modelo.
Art. 3451.- El depósito es por su naturaleza gratuito; pero el depositario puede, sin em-
bargo, estipular alguna gratificación.
[Art. 2547 C. México]-Arts. 693-3075 y sigts.-3522 C.; 229-461-466 CC.
Art. 3452.- Será obligación del deponente hacer constar por escrito firmado por el depo-
sitario, la cantidad, clase y demás señas especificadas de la cosa depositada, cuando ésta
exceda de cien pesos de valor.
B. J. pag. 686.
Comentarios:
“La falta de documento no anula el contrato, pero se debe probar su existencia. El legislador ha
creído necesario este artículo, porque se hubiera podido creer que el deponente estaba en la
imposibilidad de exigir una prueba escrita, y servir en todo caso de la prueba de testigos. En
efecto, el depósito no es más que una carga para el depositario que rinde sus servicios, y podría
resentirse de esa muestra de desconfianza; pero la respuesta es fácil, porque la prueba escrita es
más con respecto a los herederos del depositario”. (Baudry et W., XX, nº 1045)8.
Art. 3453.- La omisión del requisito que prescribe el artículo anterior, sujeta al deponen-
te, en el caso de que se niegue o adultere el depósito, a la obligación de probar la realidad
de éste, la adulteración que alegue haberse hecho en él o la no restitución de la cosa depo-
sitada. (1)
[Art. 2549 C. México]-Arts. 2356-2407-3497 C.; 1080 Pr.
B. J. pag. 686.
Anotaciones al pie de página del artículo: Nótese que con ese agregado se impone una prueba
negativa.
Art. 3454.- El depositario que fuere convencido de haber negado o adulterado el depó-
sito, quedará sujeto a las penas (2) del robo o falsedad u otro delito según las circunstan-
cias.
[Art. 2550 C. México]-Arts. 3495 C.; 504 n° 9 Pn.
(2) A las penas que establece el Código Penal, dice el modelo. Según el art. 407 del Código Penal
Mexicano, (vigente a la época de la promulgación del Código Civil)comete el delito de abu-
so de confianza el depositario que dispone de la cosa mueble que recibe en depósito.
Art. 3455.- Pueden dar en depósito todos los que pueden contratar.
Art. 3456.- La incapacidad de uno de los contratantes no exime al otro de las obligacio-
nes a que están sujetos el que deposita y el depositario.
Art. 3457.- El incapaz que acepta el depósito, puede, si se le demanda por daños y per-
juicios, oponer como excepción la nulidad del contrato; mas no podrá eximirse de restituir
la cosa depositada, si se conserva aún en su poder, o el provecho que hubiere recibido de
su enajenación.
Art. 3458.- Cuando la incapacidad no fuere absoluta, podrá el depositario ser condena-
do al pago de daños y perjuicios, si hubiere procedido con dolo o mala fe.
Comentarios:
Para la validez del depósito es suficiente la capacidad de administrar, porque no se trata de una
acto de disposición, sino de administración; y esto es así aun cuando el depositario sea gratifica-
do. El contrato de depósito en que intervenga una persona incapaz, ya sea el deponente o el
depositario, es nulo; pero según el artículo 3456, sólo el incapaz puede prevalerse de la nulidad, la
parte capaz queda sujeta a las obligaciones del contrato.
Supongamos que una persona capaz acepta el depósito que le haga un incapaz. Esta última ten-
dría la opción de anular el contrato. En la mayoría de los casos su interés será de mantener el
depósito. Por ejemplo, un interdicto hace un depósito en las manos de una persona capaz; su
guardador, mientras dure la interdicción, o el mismo interdicto cuando deje de serlo, o sus here-
deros mayores, podrán si quieren, exigir la ejecución del contrato, como la restitución de la cosa
y las indemnizaciones legales por las culpas que cometan los depositarios. Pues todo contrato
celebrado por un incapaz es un contrato mientras no haya sido anulado.
En ese caso, el incapaz estaría sujeto a su vez a las obligaciones de depositante, por ejemplo,
pagar al depositario los gastos de conservación de la cosa, pues no podría mantener el contrato
como válido en cuanto obliga al depositario, y nulo en cuanto obliga al depositante incapaz. Si
este quiere evadir esas obligaciones solo tiene el camino de anular el contrato, ahora bien, supon-
gamos que el incapaz opta por anular el contrato, entonces la situación sería como si no hubiere
habido depósito, y el incapaz tendría acción parareclamar la cosa, por medio de su representante,
como dueño, intentando la acción reivindicatoria, probando su dominio. Esa prueba no sería ne-
cesaria si intentase la acción de depósito (depósito directa).
Por otra parte, el depositario tendría acción de in rem verso contra el incapaz para obtener el
reembolso de sus gastos, aun cuando con esta última acción obtendría menos que con la acción
de depósito contrario sin contar con que no tendría el derecho de retención. Lo mismo debe
decirse cuando el depósito es hecho por una persona cuyo consentimiento esté viciado y cuando
el depositante no es el dueño de la cosa. Entonces el contrato no sería nulo, pues no hay ley que
diga, como en la venta, que es nulo el depósito de cosa ajena; pero el depósito no podría ser
oponible al dueño de la cosa, para quien sería res inter alios acta.
Supongamos ahora que una persona incapaz acepte el depósito que le haga una persona capaz.
En este caso es claro que solo el depositario incapaz puede alegar la nulidad del contrato (artículo
3456 C); y el interés del incapaz será en la mayoría de los casos pedir la nulidad; pues si el incapaz
ha perdido la cosa o la ha dejado perecer por falta de cuidados, no incurrirá en responsabilidad y
puede rechazar la demanda por daños y perjuicios. Pero aun cuando la nulidad del contrato fuese
declarado, el depositario no podrá eximirse de restituir la cosa depositada, si se conserva aun en
su poder.
El depositante, a su vez, estará sujeto a una acción de in rem verso, si él ha sacado algún prove-
cho; pero el mismo depositante tendrá acción contra el depositario incapaz cuando la cosa ya no
se conserve en su poder, para que le restituya el provecho que hubiere recibido de su enajena-
ción, o sea el precio de la cosa si lo tiene en sus manos o en cuanto le hubiere aprovechado.
(Artículo 3457 C). Si el depositario no es absolutamente incapaz, podrá ser condenado al pago de
daños y perjuicios, si hubiere procedido con dolo o mala fe. (Artículo 3458 C).
Art. 3459.- El contrato de depósito se perfecciona por la entrega que el depositante hace
de la cosa al depositario.
[Art. 2212 C. Chile]-Arts. 3392-3417 C.
Art. 3460.- Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que trasfiera la tenencia de lo
que se deposita.
Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que
está en su poder por otra causa.
Art. 2213 C. Chile].
Comentarios:
El depósito irregular es aquel en que el depositario, en vez de estar obligado a restituir la misma
cosa que ha recibido en depósito, debe restituir solamente cosas de la misma especie y cantidad.
El depositario es, pues, deudor de un género, y no de un cuerpo cierto, como el depositario co-
mún. No es un detentador precario, sino que adquiere la propiedad de las cosas que se le han
entregado. Prácticamente, esos son depósitos de dinero, que se hacen bajo cierta forma, espe-
cialmente en los bancos, en las cajas de ahorro y depósito de consignación.
Según eso, el banquero que ha recibido depósitos de fondos, se encuentra en la misma situación
que si hubiese recibido un préstamo de dinero. Estaanalogía se aumenta aún por la circunstancia
de que el banquero generalmente pague a los depositantes un pequeño interés. Pero hay la dife-
rencia de que el préstamo se hace con la estipulación de una plazo, antes de vencido el cual no se
puede exigir la restitución mientras que los depósitos ordinariamente son restituibles al primer
requerimiento. Pero esta diferencia desaparece también, cuando el depósito se hace con un pla-
zo fijo, de tres o seis meses o de un año, durante el cual el banquero paga a los depositantes un
interés más elevado. (Planiol, II, nº 221316. Baudry et W., XX, nº 109217).
3. Baudry, Op. Cit.
4. [Cita omitida].
7. Códigos citados: [Para el artículo 3451]: Artos. 1917 Francia, 2183 Argentina, 1837 Italia, 1432 Portu-
gal, 1760 España, L l, 2, 3. Tit. 3ª. Partª. 5ª.
8. Baudry, Op. Cit.
13. Códigos citados: [Para el artículo 3457]: Artos. 1926 Francia, 1841, 1842 Italia, 1765 España, 2195
Argentina.
1903 - 1905.
Madrid, 1922 - 1928.
Paris, 1827.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XXVII. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
1859.
CAPÍTULO II
De las obligaciones y derechos del que da
y del que recibe el depósito
Art. 3461.- El depositario está obligado:
1°. A prestar en la guarda de la cosa depositada, el cuidado y diligencia que acostum-
bra un buen padre de familia. (1)
Arts. 1863-2007 inc. 2°-3309-3756 C.
2°. A restituir el depósito cuando le fuere exigido con todos sus frutos y accesiones.
(1) Que acostumbra emplear en la guarda de sus propias cosas, dice el modelo.
Comentarios:
1- El depositario, en caso de un peligro común, no está obligado a conservar la cosa depositada
con preferencia de la suya propia. Algunas legislaciones así lo exigen del depositario; pero en
nuestro Código no se puede afirmar de una manera absoluta pues el artículo 3430 C. es una dispo-
sición especial para el comodato. [Esto] se explica porque el comodatario recibe un servicio gra-
tuitamente, mientras que el depositario hace un servicio.
Sin embargo, el depositario no podrá impunemente y sin distinción preferir la salvación de su
cosa en caso de un siniestro pues es de justicia que el depositario debe preferir la conservación
de la cosa depositada a la suya si aquella tuviere un valor superior. En este caso el depositante
debe indemnizar al depositario por el valor de las cosas que hubiera sacrificado para salvar las
cosas depositadas.
Anotaciones al pie de página del artículo: El Código francés en su artículo 1927, dice que el
depositario debe prestar en la guarda de la cosa depositada el mismo cuidado que él presta en la
guarda de sus propias cosas (culpa levis in concreto). En cambio nuestro Código es más estricto,
y somete al depositario a la culpa levis in abstracto.
Art. 3462.- El depositario no es responsable del caso fortuito y de la fuerza mayor, si no
se ha obligado a uno u otra expresamente, o si sobreviniere estando la cosa en su poder,
por haber sido moroso en restituirla.
[Art. 2557 C. México]-Arts. 1864-2026-2166 inc. 3°-3100-3430 C.
B. J. pag. 1095.
Comentarios:
Pero [el depositario] podría alegar que el caso fortuito se hubiera igualmente producido estando
la cosa en poder del deponente.
Art. 3463.- El depositario solo puede servirse de la cosa depositada con permiso del due-
ño. La infracción de este precepto lo hace responsable de todos los daños y perjuicios.
[Arts. 2558-2560 C. México]-Art. 3745 C.
El permiso nunca se presumirá: siempre deberá constar expresamente.
[Art. 2559 C. México]-Art. 2448 inc. 2° C.
Comentarios:
Cuando el depositario abusa del depósito, antiguamente se consideraba que cometía un hurto de
uso. El Derecho moderno no conoce esta clase de hurto, y el depositario en ese caso solo es
responsable de todos los daños y perjuicios aún en caso fortuito, pues se halla de culpa. [Esto] sin
perjuicio del delito de abuso de confianza que comete conforme el Código Penal.
Art. 3464.- Cuando el depositario tiene permiso del dueño para usar o servirse de la
cosa, el contrato muda de especie, convirtiéndose en mutuo, comodato, uso, o usufructo.
[Art. 2561 C. México]-Arts. 1473-1546-3390-3416 C.; 466 CC.
B. J. pags. 986 Cons. II-1339-1341.
Art. 3465.- Si las cosas depositadas se entregan bajo sello, cerradura o costura, deberá
restituírlas el depositario en el mismo estado.
[Art. 2562 C. México]-Arts. 2007 inc. 2°-3317-3496 C.; 464 CC.
Comentarios:
El artículo 2229 de Uruguay, dice que ese caso se estará a la declaración del depositante en cuan-
to al valor de lo depositado.
Art. 3466.- Si el depositario en cualquiera de los casos del artículo que precede extrae o
descubre el depósito, queda obligado a reponerlo y es además responsable de los daños y
perjuicios.
Art. 3467.- El depositario quedará libre de responsabilidad, si el descubrimiento o la
extracción del depósito se hubiere hecho sin culpa suya.
La culpa se presume mientras no se pruebe lo contrario.
Comentarios:
La presunción que la ley crea a cargo del depositario se funda en que sin ella quedarían casi
siempre impunes las responsabilidades de los depositarios infieles. [La Ley también] presume
que se pierde por culpa del deudor la cosa que se halla en su poder.
Art. 3468.- Si el depósito consiste en dinero, el depositario debe pagar interés de las
cantidades de que haya dispuesto, desde el día en que lo hubiere hecho.
Comentarios:
Según los artículos 3231, 3232 y 3319. el socio que no entregase a la sociedad el dinero a que se
hubiese obligado deberá pagar interés desde la fecha en que debió hacer el préstamo, en la mis-
ma responsabilidad incurre el socio que sin autorización expresa distrajera de los fondos comu-
nes alguna suma para su provecho particular; y el mandatario debe intereses de las cantidades
que aplicó a usos propios, desde el día que lo hizo; y de las cantidades que reste a deber, conclui-
do el mandato, desde que se ha constituido en mora.
Nuestro Código en estos artículos 3468 y 3469 equipara, para estos efectos, al depositario de dine-
ro que haya dispuesto de cantidades, o que quede debiendo concluido el depósito. Pero con
respecto al depositario que haya dispuesto de cantidades de dinero, no vemos razón para que se
le aplique el mismo criterio que al mandatario y al socio, obligándolo a pagar intereses de pleno
derecho, aunque no se les haya constituido en mora [ya que esta] es una regla excepcional que se
explica con respecto al socio y al mandatario. Porque estos haciendo uso de esas cantidades han
impedido que fructifique un provecho del mandante o de la sociedad; pero los objetos confiados
al depositario deben quedar improductivos, por lo mismo que se hallan en depósito. (Ver Baudry
et W., XX, nº 1111)7.
Art. 3469.- También pagará interés el depositario de la cantidad que quede debiendo
concluido el depósito, desde que se constituyó en mora.
Art. 3470.- El depositario no debe restituir la cosa sino al que se la entregó, o a aquel en
cuyo nombre se hizo el depósito o fue designado para recibirla.
[Art. 2568 C. México]-Arts. 2015-2439-3457-3461 inc. 2°-3481 C.
Comentarios:
“Cuando se ha designado un tercero para que reciba la cosa depositada, ese tercero es un manda-
tario, cuyo mandato, como todos los mandatos, termina por la muerte del mandante, es decir del
deponente. Sin embargo, se ha discutido entrelos autores la validez de la cláusula de que será
entregada la cosa depositada al tercero designado, aun después de la muerte del deponente. La
opinión negativa se funda en que el mandato post mortem es nulo, y que por lo mismo, el deposi-
tario está obligado a entregar la cosa a los herederos del deponente”. (Aubry y Rau, IV, nº 403 nota
1310. Troplong, 14611. Baudry et W., XX, nº 114312. Laurent, XXVII, nº 11713).
Art. 3471.- Si después de constituído el depósito, tiene conocimiento el depositario de
que la cosa es robada y de quién es el verdadero dueño, debe dar aviso a éste o a la autori-
dad competente con la reserva debida.
Si dentro de ocho días no se le manda judicialmente retener o entregar la cosa, puede
devolverla al que la depositó, sin que por ello quede sujeto a responsabilidad alguna.
[Arts. 2569-2570 C. México]-Arts. 3438-3440 C.
Comentarios:
Esta disposición es de excepción y debe aplicarse restrictivamente; por lo mismo solo se aplica
cuando la cosa es robada y no cuando es perdida o cuando hubo otro delito distinto de robo. El
depositario debe entregarlo al deponente, aunque tenga la convicción de que pertenece a otra
persona.
Art. 3472.- Siendo varios los que den una sola cosa o cantidad en depósito, no podrá el
depositario entregarla sin previo consentimiento de todos, (1) a no ser que al constituirse el
depósito se haya convenido en que la entrega se haga a cualquiera de los deponentes.
(1) Sin previo consentimiento de la mayoría de los deponentes, computada por cantidades y no
por personas, a no ser....... dice el modelo.
Comentarios:
El Código no trata del caso en que sean varios los depositarios para el efecto de restitución, (Bau-
dry et W., XX, nº 1068) 16, aun cuando la cosa sea divisible. Lo mismo sería si son varios los herede-
ros del depositante.
El Código no trata del caso en que son varios los depositarios, o varios los herederos del deposita-
rio, para el efecto de hacer la restitución. En ese caso, debe restituir la cosa el que la detiene, sin
que sea necesario obtener el consentimiento de los otros, pues no podrían oponerse a que se
haga la restitución; y si se opone a hacer la restitución de la cosa el que la tenga, puede ser
demandado para ello. Pero todos ellos pueden ser obligados a restituir, y cada uno por su parte,
aunque no detenga la cosa. (Baudry et W., XX, nº 1125)17.
Art. 3473.- El depositario entregará a cada deponente una parte de la cosa, si al consti-
tuirse el depósito o después (2) se señaló la que a cada uno correspondía.
(2) Las palabras subrayadas de este artículo no las tiene el modelo.
Art. 3474.- El depósito hecho a nombre de algún incapaz de contratar por su represen-
tante legítimo, será restituído al que lo constituyó o al mismo incapaz luego que cese su
incapacidad, previa declaración judicial.
N. del E.: [Dice el autor que en el Código mexicano en vez de contratar dice contraer].
Art. 3475.- Si el deponente pierde, después de constituído el depósito, su capacidad
para contraer, la cosa depositada se entregará a quien legítimamente desempeñe la admi-
nistración de los bienes del incapaz.
Art. 3476.- El depósito hecho por un guardador o administrador, con el carácter de que
estaba revestido, debe ser restituído a la persona que representaba, si después ha cesado la
representación que tenía; o al que le sustituya en el cargo. (1)
(1) Estas palabras subrayadas no las tiene el modelo.
Art. 3477.- El depósito se entregará en el lugar convenido.

Art. 3478.- Si no hubiere lugar designado, la devolución se hará en el lugar donde se
halle la cosa depositada.
Art. 3479.- En los casos de los dos artículos que preceden, los gastos serán de cuenta
del deponente.
Comentarios:
Los gastos que demanda la entrega de la cosa depositada son de cuenta del deponente, porque
no es justo gravar al depositario con erogaciones en recompensa del servicio que presta.
Art. 3480.- El depositario debe restituir la cosa depositada en cualquier tiempo en que la
reclame el deponente, aunque al constituirse el depósito se haya fijado plazo y éste no
hubiere llegado.
[Art. 2579 C. México]-Arts. 1899-2438-3412-3445-3446-3461 inc. 2°-3516-3922 C.
Comentarios:
Esta disposición, ya admitida en Derecho Romano, se funda en la idea de que el depósito se hace
únicamente con el interés del deponente, y por lo mismo el depositario no tiene ningún interés en
retomar una cosa que no puede serle de ninguna utilidad.
Art. 3481.- El depositario no está obligado a entregar la cosa cuando judicialmente se
haya mandado retener o embargar.
[Art. 2580 C. México]-Arts. 2017-3461 inc. 2°-3470 C.; 1721-1722-1723 Pr.
Art. 3482.- El depositario puede por justa causa devolver la cosa antes del plazo conve-
nido.
Comentarios:
“Nemini beneficium debit damnosum”.
Art. 3483.- Si el deponente se niega a recibir la cosa depositada, el depositario puede

hacer consignación de ella.
[Art. 2582 C. México]-Art. 2057 inc. 1°-C.
Art. 3484.- Cuando el depositario descubra (1) que es suya la cosa depositada, y el
deponente insista en sostener sus derechos, debe recurrir al Juez pidiéndole orden para
retenerla o para depositarla judicialmente. Esto debe verificarlo dentro de ocho días del
descubrimiento, bajo la pena de perder las indicadas facultades. (2)
(1) Descubra y pruebe, dice el modelo.
Comentarios:
Este artículo, con el agregado que le pusieron nuestros codificadores, se presta a dificultades.
¿Cómo se prueba que el depositario descubrió que la cosa es suya, y cuando lo descubrió, para
empezar a contar los ocho días? Ese plazo de ocho días es muy corto, pues es de suponerse que
entre el depositario y el deponente ha habido discusión que puede durar días y semanas. El artí-
culo estaría mejor sin el agregado.
La simple afirmación no vale, es necesario que el depositario demuestre judicialmente su dere-
cho de dominis.
N. del E.: [Señala el autor que el Código mejicano dice ocurrir, en vez de recurrir].
Art. 3485.- Cuando no se ha estipulado tiempo el depositario puede devolver el depósi-
to al deponente cuando quiera, siempre que le avise con una prudente anticipación, si se
necesita preparar algo para la guarda de la cosa.
Art. 3486.- El deponente está obligado a indemnizar al depositario de todos los gastos
que haya hecho en la conservación del depósito y de los perjuicios que por él haya sufrido.
[Art. 3585 C. México]-Arts. 1498-1865-2826 inc. 5°-3375-3478-3448-3498-3751-3909 C.
Comentarios:
“Officium sum nemini debet esse damnosum”.
El depositario no tiene ninguna acción por las mejoras de lujo; solo puede llevarselas, según las
reglas generales. ¿Pero qué se dirá de los gastos o mejoras útiles? Este artículo solo habla de los
gastos de conservación; pero sería injusta que el depositario no tuviera ninguna acción para recla-
mar el reembolso, pues nadie puede enriquecerse a costa de otro. [Este] derecho lo tiene aún el
poseedor de mala fe, pero sólo para retirar las mejoras útiles. Y se puede invocar por analogía el
artículo 3375, que da al gestor de negocios el derecho de ser indemnizado de los gastos necesa-
rios y útiles, pues el depositario al hacer gastos útiles no tiene otro fin, como el gestor, debe hacer
un servicio al deponente. En todo caso, los gastos útiles serán apreciados según el artículo 1755,
es decir, según la suma menor entre lo gastado y lo mejorado. (Baudry et W., XX, nº 1163)28.
Art. 3487.- El depositario tiene derecho a retener la cosa depositada hasta el entero
pago de lo que se le deba por razón del depósito, o por la remuneración que se le hubiere
ofrecido, (3) pero no por los perjuicios que el depósito le hubiere causado, ni por ninguna
otra causa extraña al depósito.
Este derecho de retención no podrá ejercerse respecto de cosas depositadas que resul-
ten pertenecer a terceros; pero el depositario ejercitará sus derechos contra el deponente.
(4)
(3) En este artículo nuestro legislador alteró la doctrina de su modelo, que no permite al depo-
sitario el derecho de retención por la remuneración que se le hubiere ofrecido.
Comentarios:
En contra la L. 10 tit. 5. Partª 3ª, a pesar de que la L 9º Tit. 2º Part 5ª concede la retención al
comodatario, y debía con mayor razón conceder al depositario que sirve al deponente, cuando en
el comodato le recibe al comodatario. En nuestro Código el comodatario no tiene derecho de
retención. (Artículo 3439 C).
Art. 3488.- El depositario no puede compensar la obligación de devolver el depósito con
ningún crédito, ni por otro depósito que él hubiera hecho al depositante aunque fuere de
mayor suma o de cosa de más valor. (5)
(5) Id. anterior.
Art. 3489.- El depósito voluntario no se resuelve, ni por el fallecimiento del deponente ni

por el fallecimiento del depositario.
Art. 3490.- Acaba el depósito voluntario por la enajenación que hiciere el deponente de
la cosa depositada.
[Art. 2260 inc. 3° C. Argentina].
Art. 3491.- El depositario no puede retener la cosa como prenda que garantice otro
crédito que tenga contra el deponente.
Comentarios:
Este artículo es una repetición del artículo 3487 in fine. Debería ser suprimido.
Art. 3492.- El depositario que fuere perturbado o desposeído de la cosa depositada,
dará aviso inmediatamente al deponente, tomando la defensa de los derechos de éste has-
ta que disponga lo que deba hacerse; y si no diese aviso o no tomare dicha defensa, queda-
rá responsable de daños y perjuicios. (1)
[Art. 1451 C. Portugal]-Arts. 1457-1523-1810-2881-3518 C.
Art. 3493.- La cosa depositada será devuelta con todos sus productos y accesiones. (2)
[Art. 1770 C. España]-Arts. 3461 inc. 2°-3762 C.
(2) Este artículo es una repetición de lo dicho en el 3461 n° 2 C.
Art. 3494.- El heredero del depositario que de buena fe haya vendido la cosa que ignora-
ba ser depositada, sólo está obligado a restituir el precio que hubiere recibido o a ceder sus
acciones contra el comprador en el caso de que el precio no se le haya pagado. (3)
Comentarios:
¿Y si el heredero de depositario actúa de mala fe? (Artículo 3434 C). Si el heredero del depositario
ha consumido de buena fe la cosa, debe pagar el valor que ella tenía al momento en que la
consumió, porque se enriqueció en esa cantidad, aun cuando el valor de la cosa fuere mayor al
momento en que debía restituirla. (Laurent, XXVII, nº 10933. En contra Huc, XI, nº 24234). Pero si el
valor de la cosa ha disminuido, debe pagar el que tenía al momento de la restitución; pues no
puede estar en una situación peor que el depositario mismo con el heredero de mala fe. (Baudry
et W., XX, nº 1122)35.
Si el heredero del depositario ha donado de buena fe la cosa, no debe restituir nada, pues él no ha
sacado ningún provecho de la donación. (Aubry y Rau, IV, nº 403 nota 636. Huc, XI, nº 24237. Baudry
et W., XX, nº 112338).
Si varían los depositarios, o varían los herederos del depositario, la restitución la debe
hacer el que tenga la cosa, sin que sea necesario el consentimiento de los otros, que no
podrían oponerse a la restitución. (Guillouard, 9739. Baudry et W., XX, nº 112540). Pero en
este mismo caso, la pérdida o deterioro de la cosa ocasionada por el hecho o culpa de uno
de ellos; queda solo a cargo de éste. Pero cada uno de ellos es responsable de su culpa aun
cuando la cosa haya sido especialmente confiada al cuidado de uno de ellos. (Huc, XI, nº
23241. Baudry et W., XX, nº 106842).
Art. 3495.- El depositario que reconvenido por la autoridad competente para la devolu-
ción del depósito, no lo verificare, quedará sujeto a los preceptos establecidos en este Códi-
go, sobre el apremio civil, sin perjuicio de las otras responsabilidades a que hubiere lugar.
Arts. 2521-3454 C.
B. J. pag. 3451.
Comentarios:
El apremio civil sólo se refiere a los casos en que el depósito sea judicial, y no en aquellos en que
una parte se hace depositaria en documento. Así lo ha dicho la C. S. J. en el B. J. pag. 3451.
Art. 3496.- El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá
ser obligado a revelarlo.
[Art. 2252 C. Chile]-Arts. 3363-3465 C.
Art. 3497.- Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras, o roto las costuras por culpa
del depositario, se estará a la declaracióndel deponente, en cuanto al número y calidad de
las especies depositadas; pero no habiendo culpa del depositario, será necesario en caso
de desacuerdo la prueba.
[Art. 2224 C. Chile]-Arts. 3018-3453-3466 C.
Art. 3498.- Cuando la conservación del depósito exija gastos, podrá el depositario ocu-
rrir al Juez, si no se conviniere con el deponente, para que se le autorice a enajenar objetos
o bienes que formen parte de la cosa depositada y cuya enajenación no sea perjudicial al
todo, con el objeto de cubrir dichos gastos con sus productos.
Arts. 2531 n° 5-3486 C.
El Juez procederá sumariamente.
Art. 3499.- Terminado el depósito de cualquiera naturaleza que sea, el depositario ren-
dirá cuenta de él al deponente.
Arts. 3318-3519-3520 C.; 1793 Pr.
B. J. pag. 6915.
Art. 3500.- Cuando haya necesidad de depositar alguna persona, el depositario se suje-
tará a las ordenes que reciba con respecto a ella, de quien con pleno derecho la haya depo-
sitado, o de la autoridad competente.
[Art. 1982 C. Guatemala]-Arts. 613 Pr.
Art. 3501.- Lo dispuesto en el artículo 3441 se aplica al depósito.
[Art. 2233 C. Chile]-Arts. 2423-2426-2428 inc. 2°-2483-3424-3613-3640 C.
3. Códigos citados: [Para el artículo 3463]: Artos. 1930 Francia, 1840 Italia, 1767, 1768 España, 2220
Chile.
5. Códigos citados: [Para el artículo 3465]: Artos. 1931 Francia, 1672 Proyecto de Goyena, 1769 España,
2229 Uruguay.
1859.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3471]: Artos. 3473, 3487 inc. 2º C.
17. Op. Cit.
25. Códigos citados: [Para el artículo 3482]: Artos. 1860 Italia, 1776 España.
30. Códigos citados: [Para el artículo 3487]: Artos. 1948 Francia, 1780 España, 2234 Chile, 1863 Italia.
37. Huc, Op. Cit.
Paris, 1827.
41. Huc, Op. Cit.
ducción por Enrique Aguilera, Introducción de Vannesa y Navarro. V. 2da. Edición. Revista de Legis-
1903 - 1905.
CAPÍTULO III
Del depósito necesario
Art. 3502.- El depósito se llama necesario, cuando la elección de depositario no depen-
de de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u
otra calamidad semejante.
Comentarios:
“Depósito necesario, que también se llama miserable, es el que se hace, por ocasión de alguna
calamidad, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras semejantes” dice el Código de Uru-
guay. (Artículo 2247). Es un contrato.
El depósito no es necesario por el sólo hecho de que el deponente haya tenido grandes dificulta-
des para encontrar un depositario; ni tampoco basta que el peligro haya podido ser previsto pues
es necesario que este peligro o calamidad sean de tal naturaleza que no haya habido tiempo para
encontrar un depositario. [Tampoco] es suficiente que el deponente no haya tenido tiempo para
pedir un recibo del deposito.
N. del E.: [Señala el autor que el Código chileno dice: el depósito propiamente dicho].
Art. 3503.- Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba.
[Art. 2237 C. Chile]-Arts. 2423-2426-2428 inc. 2°-2483-3424-3613-3640 C.
Art. 3504.- El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre
administración de sus bienes pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato
que obliga al depositario sin autorización de su representante legal.
[Art. 2238 C. Chile]-Arts. 2472 inc. 3°-2508 C.
Art. 3505.- En todo lo demás, el depósito necesario está sujeto a las mismas reglas que
el voluntario.
Comentarios:
En principio el depósito necesario está sometido a las mismas reglas que el voluntario. La ley solo
hace excepción en lo que respecta a la prueba, por la precipitación con que se hace el depósito.
Se admite la prueba de testigo, aun cuando se trate de un valor mayor de 8 córdobas; y sirve para
probar no solo el hecho del depósito, sino también para establecer el valor de los objetos deposi-
tados, porque el deponente no ha tenido ni el tiempo ni los medios de procurarse una prueba
escrita.
Art. 3506.- Los efectos que el que se aloje en una posada introduce en ella, entregándo-
los al posadero o a sus dependientes, se mirarán como depositados bajo la custodia del
posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos precedentes.
[Art. 2241 C. Chile]-Art. 2518 C.
Comentarios:
La palabra efectos comprende todo artículo de uso, alhaja, dinero, billetes, etc.
Art. 3507.- El posadero es responsable de todo daño que se cause a dichos efectos por
culpa suya o de sus dependientes o de los extraños que visitan la posada, y hasta de los
hurtos y robos; pero no de fuerza mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a
culpa o dolo.
[Art. 2242 C. Chile]-Arts. 2169-2509-2518-2520-3511 C.
Comentarios:
Es cuestión muy debatida si en la frase “extraños que visitan la posada” están comprendidos
también los viajeros que toman alojamiento en el albergue. En Francia prevalece la afirmativa.
(Aubry y Rau, IV, nº 406 nota 76., en contra Laurent, XXVII, nº 1417). (O por culpa del viajero, si por
ejemplo, deja la puerta abierta).
Art. 3508.- El posadero es además obligado a la seguridad de los efectos que el alojado
encierre (1) alrededor de sí. Bajo este respecto es responsable del daño causado o del
hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean
familiares o visitantes del alojado.
(1) Que el alojado conserva alrededor de sí....dice el modelo.
Art. 3509.- El alojado que se queja de daños, hurto o robo deberá probar el número,
calidad y valor de los efectos desaparecidos.
El Juez queda autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandan-
te, cuando éste no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas.
[Art. 2244 C. Chile]-Art. 2430 C.
Comentarios:
Pothier explica esta facultad del juez, por el temor a conclusiones que explotan a los posaderos,
pretendiendo con declaraciones falsas, sobre el valor y calidad de los efectos desaparecidos.
Art. 3510.- El viajero que trae consigo efectos de gran valor de los que no entran ordina-
riamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun
mostrárselos si lo exigiere, para que se emplee especial cuidado en su custodia: de no
hacerlo así, podrá el Juez desechar en esta parte la demanda.
[Art. 2245 C. Chile]-Art. 1863 C.
Comentarios:
En los tiempos modernos, con el gran número de viajeros y la importancia de los valores que
llevan consigo, principalmente billetes de banco o efectos al portador la menor negligencia po-
dría acarrear la consumación de un robo, capaz de arruinar de un solo golpe a un desgraciado
hotelero.
Art. 3511.- Si el hecho fuere de algún modo imputable a negligencia del alojado, será
absuelto el posadero.
[Art. 2446 C. Chile]-Art. 3507 C.
Art. 3512.- Cesará también la responsabilidad del posadero cuando se ha convenido
exonerarle de ella.
Comentarios:
El convenio puede llegar hasta exonerar al posadero de toda culpa; excepto la culpa lata o dolo. El
Código de Uruguay tiene un artículo que dice: que el posadero no se eximirá de responsabilidad,
por medio de sus reglamentos, programas o avisos que pusiere, anunciando que no responde de
los efectos introducidos en la posada, ni de otro modo alguno que no sea por una convención
especial firmada por las partes. Es la doctrina de Troplong, I, nº 240, 24112, que juzgo admisible
entre nosotros, pero con tal que los efectos sean entregados al posadero o a sus dependientes,
como lo exige el artículo 3506. Un pacto de este género ¿Tendría eficacia?
Cuando se examina la cosa desde un punto de vista teórico, es fácil responder que si siempre que
el pacto está libremente consentido y no ofenda a la moral, en cuanto tiende a cubrir al posadero
del propio dolo o culpa lata. Pero las dificultades surgen prácticamente al determinar si es posible
en las presentes condiciones de civilización suponer libre un pacto de aquel géneromáxime cuando
el posadero pretende hacerlo reconocer por la tácita aceptación, siempre que se hubiese hecho
colocar un aviso en el que se declara que no se responde de la responsabilidad que le impone la
ley. ¿Cómo no ver casi arrancado por sorpresa un consentimiento no pedido explícitamente sino
alcanzado indirectamente? Y cuando quizá ni aun se pensaba en las consecuencias del mismo.
(Giorgi, V, nº 28413. Baudry et W., XX, nº 123414. Laurent, XXVII, nº 14615. Aubry y Rau, IV, nº 406
nota 1216. Guillouard, 15117). Los Códigos de Chile, Colombia, Ecuador (y el nuestro) a la inversa
del de Argentina y de la mayoría de los europeos y americanos, reconocen la licitud de este pacto.
Art. 3513.- Lo dispuesto en los artículos anteriores se aplica a los administradores de
fondas, cafés, casas de billar o de baños y otros establecimientos semejantes.
[Art. 2248 C. Chile]-Arts. 3090 y sigts. C.
Comentarios:
Los textos de los artículos 3507, 3508 y sig., son excepcionales, y por lo mismo de una interpreta-
ción restrictiva. (Aubry y Rau, IV, nº 406 nota 419. Baudry et W., XX, nº 125720). Sin embargo, Lau-
rent, XXVII, nº 16621. Guillouard, 16722 y Huc, XI, nº 26823, opinan por una interpretación extensiva.
Es la doctrina que ha seguido el artículo que anotamos.
1. Códigos citados: [Para el artículo 3502]: Artos. 1949, 2060 Francia, 1781 España, L.L. 1 y 8 tit. 3 Partª.
5ª.
4. Códigos citados: [Para el artículo 3505]: Artos. 1951 Francia, 2250 Uruguay.
5. Códigos citados: [Para el artículo 3506]: Artos. 1952 Francia, 1783 España, 2251 Uruguay, 1689 Pro-
yecto de Goyena, L. 23 tit. 8 Partª. 5ª.
8. Códigos citados: [Para el artículo 3507]: Artos. 1953, 1954 Francia, 1784 España, 1868 Italia, 2252
Uruguay, 1690 Proyecto de Goyena.
1859.
Paris, 1827.

1903 - 1905.
Comentarios introductorios al Capítulo IV del Secuestro:

El secuestro es una especie de depósito que se constituye por la autoridad pública, o por los
litigantes de común acuerdo; y de allí proviene la división de él en convencional y judicial.
El secuestro es el depósito de una cosa litigiosa en manos de un tercero, con el objeto de esperar
que se resuelva la contestación que surge entre los que pretenden derechos sobre esa cosa. El
depositario de una cosa litigiosa también toma el nombre de secuestre.
Una cosa litigiosa no puede ser confiada a un secuestre si no es con el consentimiento de todos
los que pretenden tener derechos. En caso contrario habría depósito ordinario y no secuestro.
“Apud sequestrum non nisi plures desponere posunt”. (Digesto lib. XVI, tit. 3 fr. 17).
CAPÍTULO IV
Del secuestro
Art. 3514.- El secuestro es convencional o judicial.
El secuestro convencional se verifica cuando los litigantes depositan la cosa litigiosa en
poder de un tercero, que se obliga a entregarla, concluido el pleito, al que conforme a la
sentencia tenga derecho a ella.
[Arts. 2588-2589 C. México]-Art. 1461 C.
Art. 3515.- El secuestro procede antes de iniciarse el asunto, o en cualquier estado de
él, a elección del interesado.
Art. 894 Pr.
Art. 3516.- El encargado del secuestro no puede libertarse de él antes de la terminación
del pleito, sino consintiendo en ello todas las partes interesadas o por una causa que el Juez
declare legítima.
Comentarios:
Una enfermedad habitual o un largo viaje son causas que Pothier indica como legítimas.
N. del E.: [El autor señala] “El encargado del secuestro convencional”, dice el Código mexicano.
Art. 3517.- El encargado del secuestro (1) tiene la posesión de los bienes en nombre de
aquel a quien se adjudiquen por sentencia ejecutoriada.
(1) El encargado del secuestro, ya sea convencional o judicial, dice el modelo.
Art. 3518.- Perdiendo la tenencia de los bienes, podrá el secuestre reclamarla contra
toda persona, incluso cualquiera de los depositantes que la haya tomado sin el consenti-
miento del otro o sin decreto del Juez, según fuese el caso. (2)
[Art. 2254 C. Chile]-Arts. 1447-1800-1810-3492 C.
Comentarios:
Queda resuelta la cuestión debatida por los autores, y de que se ocupa García Goyena en el
comentario del artículo 1693 nº 2 de su proyecto3.
Art. 3519.- El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, las
facultades y deberes del mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al Juez, cuando cese
en el cargo antes de concluirse el pleito, o al adjudicatario, terminado aquel.
Arts. 3295-3318-3499 C.; 1793 Pr.
B. J. pags. 3017-6915.
Comentarios:
Según este artículo el secuestre es un mandatario. Algunos autores, siguiendo a Pothier, dicen que
cuando es remunerado tienen más de arrendamiento que de mandato. La importancia de esta
distinción está en la prestación de la culpa.
Este artículo 3519 parece que fue tomado del artículo 2264 del Código de Uruguay. El artículo 3518
parece que fue tomado del artículo 2263 del Código de Uruguay.
Art. 3520.- Cuando el secuestre lo es de un bien mueble deberá también rendir cuenta
en los términos consignados en el artículo anterior.
Art. 3499 C.
Art. 3521.- Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas obligaciones
que el deponente respecto del depositario en elsimple depósito, por lo que toca a los gastos
y daños que le haya causado el secuestro.
[Art. 2253 C. Chile]-Arts. 3486-3487-3491 C.
B. J. pag. 6915.
Art. 3522.- El secuestre será remunerado conforme a la ley.
Arts. 3450-3451 C.; 27 y sigts. Ley de Aranceles Judiciales.
B. J. pag. 6915.
Art. 3523.- Para fijar los derechos del secuestro en relación con la persona de quien
debe exigir sus honorarios y demás resarcimientos que le correspondan, se tendrán en
cuenta estas reglas:
Cuando el depósito ha sido hecho de común acuerdo por los litigantes, ambos, solida-
riamente, le son responsables al secuestre. Esto es sin perjuicio de los derechos del victo-
rioso contra su colitigante.
Arts. 1934 C.
En asuntos criminales en que el secuestre se ha hecho por pedimento de acusador, éste
responde al secuestre; pero si resulta condenado el acusado, tiene derecho el acusador de
reclamarle lo pagado en razón del secuestro, junto con las demás indemnizaciones.
En los asuntos criminales que se siguen por denuncia o de oficio, o en otros que no sean
civiles, el secuestre se pagará de los bienes embargados, cualquiera que fuere el resultado
del juicio.
Arts. 27 y sigts. Ley de Aranceles Judiciales.
Comentarios:
Pothier, 898., dice que son solidarios porque cada una de las partes es depositante por el todo.
Art. 3524.- Por regla general, los gastos, honorarios y demás indemnizaciones del se-
cuestre, los pagará aquel por cuya gestión se ha verificado el embargo, o faltando éste,
aquel a cuyo favor ha cedido el secuestro aunque el resultado de éste no pueda apreciarse
en efectivo.
B. J. pag. 1893.
Art. 3525.- Cuando el que tiene derecho de retención o de prenda, no los pueda ejerci-
tar por alguna circunstancia, ocurrirá al Juez para que se hagan efectivos por medio de
secuestro.
Arts. 2857-3749-3750 C.; 905-1424 y sigts. Pr.
Art. 3526.- El secuestro puede solicitarse sobre efectos o valores del deudor, consistien-
do estos últimos en monedas acuñadas o metales en barras, aunque unos y otros se en-
cuentren bajo sello, cerradura o costura.
En tales casos, se procederá a abrir éstos, a presencia delejecutor, dos testigos y los intere-
sados, si asistieren al acto, siendo absolutamente prohibido registrar los papales del deudor
de cualquiera clase que sean, ni tomar nota de ellos, bajo la pena de $ 200 a $ 500 de multa.
Resultando ineficaz la diligencia, por no hallarse los objetos denunciados, el peticionario
satisfará al deudor los perjuicios que se le hubieren ocasionado a consecuencia del acto.
Art. 895 Pr.
Art. 3527.- El secuestro judicial no debe ejecutarse en bienes cuya propiedad aparece
demostrada por instrumento público a favor de un tercero, que no es la persona de quien se
demanda la obligación que ha dado origen al embargo.
En semejante caso, el ejecutor se excusará de verificar el secuestro, bajo la multa de
que habla el artículo precedente. (1)
Art. 902 inc. 3° Pr.
(1) «Para los efectos del artículo 3527 C., se declara: que cuando la escritura pública exhibida
por el tercero, que alega dominio en los bienes secuestrados o que se pretende secuestrar,
fuere otorgada antes de dos años, o menos, del vencimiento de la deuda, por la persona de
quien se demanda la obligación que ha dado origen al secuestro, se llevará adelante éste,
quedando al tercero su derecho a salvo para promover la correspondiente tercería de domi-
nio. Esto se entenderá en los embargos preventivos y en los ordinarios». (Art. 902 inc. 3°
Código de Procedimiento Civil).
Art. 3528.- El avalúo de bienes embargados judicialmente se entenderá calculado en
moneda corriente, sin sujeción a fecha alguna, salvo que los expertos hayan aludido a una
moneda especial.
Es prohibida cualquiera rectificación posterior al respecto.
Art. 3529.- Verificado un embargo provisional de bienes, no es necesario confirmarlo
después: el Juez que conoce de la causa se concretará a notificar el mandamiento al depo-
sitario nombrado.
Lo mismo se observará siempre que los bienes en que deba recaer un embargo, lo
estuvieren ya por orden de Juez competente.
Arts. 3971 C.; 896-1727 Pr.
Art. 3530.- El depositario debe ocurrir al Juez, en caso de desmejora o corrupción de los
objetos depositados, para que se le autorice venderlos en la forma más conveniente.
En este caso, quedará como depositario del producto de la enajenación.
Arts. 687-2531 n° 5-3498 C.; 1761 Pr.
Art. 3531.- Toda autoridad que por razón de sus funciones percibe alguna cosa pertene-
ciente a otro, deberá depositarla inmediatamente en persona de responsabilidad, hacién-
dolo constar en las diligenciasrespectivas; y si hubiere que enviarla a otro funcionario, dará
aviso a éste, para que disponga lo conveniente, acerca de su remisión, bajo la pena de
pagar los daños y perjuicios por la infracción de este artículo.
Art. 3532.- El secuestro de los predios rústicos se hará en el todo de la finca y no sola-
mente en sus accesorios, como el ganado, salvo convenio de las partes.
B. J. pag. 5403.
Art. 3533.- Para que el secuestro judicial surta efectos contra terceros, debe inscribirse
en el competente registro, a solicitud de parte interesada, o de oficio por el Juez cuando no
exista aquella.
Arts. 3964 C.; 1718 Pr.
B. J. pags. 74 Cons. II-1081-5239.
Art. 3534.- Fuera de las anteriores excepciones, rigen para el secuestro las mismas re-
glas que para el depósito.
También se regirá el secuestro por lo que dispone el Código de Procedimiento Civil.
Art. 904 Pr.
Comentarios:
Entre el embargo y el secuestro existen diferencias. Por medio del embargo simple se pretende
conseguir (asegurar) el pago de una deuda por la vía de apremio, y si el acreedor paga o consigna
la cantidad reclamada cesa todo apremio sobre la cosa y se levanta. Por el secuestro no se persi-
gue una deuda de dinero, sino la cosa misma. El peticionario en el secuestro pretende derecho
real; el embargante derecho personal.
La ley declara inembargables ciertos bienes, y para el secuestro no distingue, pues no reconoce
más límites que el derecho ajeno. Por el secuestro se debe llevar a cabo el efectivo depósito en
persona distinta de los litigantes, con la sola excepción del artículo 1469 C., en favor del poseedor;
y mediante el simple embargo se puede no efectuar, y en la mayoría de los casos no se efectúa, el
verdadero depósito.
El secuestro puede ser convencional, el simple embargo siempre es forzado.
El secuestro se lleva a efecto por medio de embargo; esto induce a confundir ambos conceptos.
Todo secuestro es un embargo; pero no todo embargo es un secuestro. Todo esto es en teoría;
pero debe observarse que el Código parece confundir ambos conceptos.
El secuestro convencional solo puede efectuarse con el consentimiento de todos los que preten-
den tener derecho en la cosa. Si no existiera este consentimiento unánime, habría depósito ordi-
nario y no secuestro. Apud sequestrum non nisi plures deponere possunt (Digesto, Lib. XXVI, Tit
3º, fr 177)11.
En el secuestro la restitución de la cosa solo puede ser exigida por el que gana el pleito; mientras
que el depósito ordinario es restituible en todo momento, aún antes de que termine el litigio.
1. Códigos citados: [Para el artículo 3514]: Artos. 1955, 1956 Francia, 1759, 1785 España, 2252 Chile,
2259 Uruguay.
3. [Cita omitida].
5. Códigos citados: [Para el artículo 3519]: Artos. 2264 Uruguay, 1962 Francia.
6. Códigos citados: [Para el artículo 3521]: Artos. 1962 Francia, 2262 Uruguay.
10. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3533]: Artos. 30 - 185. 186 Reglamento del Registro
Público.
11. [Cita omitida].
Paris, 1827.
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. XI. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XXVII. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
Pont. Traité des petits contrats. I. Editeurs, Paris, 1877 - 1878.
1859.
[Comentarios introductorios al Título XX, De los contratos aleatorios]: Es importante conocer

la diferencia que existe entre un contrato aleatorio y un contrato condicional, pues los dos depen-
den de un acontecimiento incierto. En el contrato condicional su existencia misma se halla subor-
dinada al evento de la condición; mientras que en el contrato aleatorio ese evento no influye para
nada en la existencia del contrato, el cual ya está definitivamente celebrado; y sólo influye en las
ganancias y pérdidas de las partes. Además la condición es necesariamente un evento futuro;
mientras que en el contrato aleatorio puede ser actual, con tal que sea ignorado de las dos partes.
(Véase nota al artículo 3538 C).
La venta es un contrato aleatorio cuando tiene por objeto cosas cuyo valor es incierto; por ejem-
plo el cupo de la red de un pescador, (jactus retis), sobre frutos por nacer, o sobre derechos de
herencia. La venta de la nuda propiedad o de un usufructo es aleatoria, lo mismo la cesión de
unos derechos litigiosos.
Entre la venta de esperanza y la de cosa futura hay una diferencia esencial. Mientras ésta es un
contrato condicional, la venta de esperanza es pura y simple. Cuando se vende la suerte o la
esperanza, la venta no queda subordinada a ninguna condición, porque lo que se vende no es la
cosa que se espera que exista, sino la suerte o la esperanza de poder obtenerla. (Baudry, Vente,
XVII, nº 97)1.
TÍTULO XX
DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS (1)
(1) Estos contratos se llaman aleatorios, porque su resultado depende, más bien de un aconteci-
miento dudoso, o de la buena suerte de uno de los contratantes que de su industria o trabajo.
La palabra latina alea, significa suerte, fortuna, riesgo, incertidumbre o peligro a que está
expuesto una persona. Alea jacta est, quiere decir según Suetonio, la suerte está hechada.
CAPÍTULO I
Art. 3535.- El contrato aleatorio es un contrato recíproco,(2) cuyos efectos, en cuanto a
las ganancias y pérdidas, ya para todas las partes, ya para una o algunas de ellas, depende
de un acontecimiento incierto.
(2) La palabra recíproco de esta definición no tiene sentido, pues todas las convenciones, aun
las unilaterales, exigen el consentimiento de las partes contratantes, y, por lo mismo, son
recíprocas. Sin embargo, algunos autores piensan que el legislador ha querido expresar con
esa palabra el carácter oneroso de la convención. (Pont, Tratado de los Pequeños Contratos,
Tomo I, n° 574).
Nótese que el contrato de suerte o aleatorio ya estaba definido en este Código en el art.
2445.
Comentarios:
La definición que el Código da del contrato aleatorio en el artículo 2445 C., quizá es preferible.
En este artículo se supone que el carácter aleatorio de un contrato puede existir para una o algu-
nas de las partes, solamente, sin serlos para las otras. Eso es un error, pues cuando un contrato es
aleatorio, lo es para todos los que han intervenido en él.
Lo que es ganancia para una de las partes es pérdida para la otra. Pero es imposible que un
contrato sea aleatorio solamente para una o alguna de las partes, porque todos corren las mismas
probabilidades de ganancias o pérdidas. (Ver Planiol, II, nº 957)2.
N. del E.: [El autor señala que el Código Civil francés dice]: convención, [En vez de]: contrato.
Art. 3536.- Los contratos aleatorios son:
1°. El contrato de seguro.
Arts. 121-535-536 CC.
2°. El préstamo a la gruesa o riesgo marítimo.

3°. El juego y la apuesta.
4°. La renta vitalicia.
5°. La compra de esperanza. (3)
Arts. 2445-2571 C.
(3) Algunos autores piensan que los contratos aleatorios son innumerables, y que las partes
pueden de su grado crear otros contratos aleatorios distintos de losenumerados en este
artículo; y que, por consiguiente, esta enumeración no es limitativa. (Véase Baudry Lacanti-
nerie et Wahl, De los contratos aleatorios, párrafo
II). Los Códigos extranjeros no están acordes sobre el número y la clase de estos contratos.
El Código Francés dice que son cuatro: seguro, préstamo a la gruesa, juego y apuesta, y
renta vitalicia. El de España no admite más contratos aleatorios que el seguro, el juego y la
apuesta, y la renta vitalicia. El del Uruguay enumera tres: seguro, préstamo a la gruesa, y
juego o apuesta. Para el Código de Chile son seis: el seguro, el préstamo a la gruesa, el
juego, la apuesta, la renta vitalicia y el censo vitalicio. El de Guatemala sólo admite tres
cotratos con este carácter: apuestas en juego, seguro y préstamo a la gruesa. El de Portugal
sólo admite dos, que son el seguro y el juego o la apuesta. El Código Mexicano, modelo de
nuestro artículo, admite seis, agregando a la enumeración de nuestro Código, la sociedad
de minas.
Debe notarse que nuestro art. 2445 C., en su inciso 2°, sólo enumera cuatro, que correspon-
den a la enumeración del Código Italiano.
Art. 3537.- El préstamo a la gruesa o riesgo marítimo se rige por las disposiciones del
Código de Comercio.
[Art. 2703 C. México]-Arts. 880 y sigts. CC.
Art. 3538.- Cualquier contrato aleatorio se considera como donación condicional, si el
que debe recibir la prestación no queda sujeto a retribución alguna cuando se realice el
acontecimiento incierto. (1)
(1) No deben confundirse los contratos aleatorios con los condicionales. En estos últimos, su
existencia depende, lo mismo que su resolución, del verificativo de un acontecimiento futu-
ro e incierto, mientras que en los aleatorios los derechos y deberes de los contratantes exis-
ten desde el momento de su celebración y sólo permanece incierta la pérdida o el provecho
que resulte para cada uno de ellos. Esta distinción, sin embargo, no es aplicable cuando el
contrato es unilateral, pues entonces es esencialmente condicional, porque la prestación
queda subordinada a la realización de un acontecimiento incierto. Por ese motivo declara el
art. 3538 que cualquier contrato aleatorio es donación condicional, si el que debe recibir la
prestación no queda sujeto a retribución alguna, cuando se realice el acontecimiento in-
cierto.
1903 - 1905.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3536]: Ver el arto. 2571 C.
CAPÍTULO II
Del seguro
* Ver, Ley general de Instituciones de seguro - Decreto 1727, Gaceta270 del 26 de noviembre
de 1970 y reformada por Ley 227 Gaceta 150 del 12 de agosto de 1996.
Art. 3539.- Seguro es el contrato por el cual una persona se obliga mediante un premio,
a responder de los riesgos y daños que por caso fortuito pueda sufrir la cosa de otro. (2)
[Art. 1866 C. Guatemala]-Arts. 3556 C.; 535 y sigts. CC.
(2) «Los contratos de seguro de cualquier especie, siempre que sean hechos por empresas,
serán mercantiles». (Art. 536 Código de Comercio).
Art. 3540.- Es asegurador el que se constituye responsable de los daños; y asegurado el

que se obliga a pagar el premio y adquiere el derecho a la indemnización.
[Art. 1867 C. Guatemala].
Comentarios:
Según la diferencia corriente del aseguro, es un contrato que consiste en una promesa de indem-
nización. El asegurador toma los riesgos por su cuenta, y se contenta con una prima mínima. Tal
es la apariencia, pero no es la realidad. El contrato así concebido sería un negocio de tontos, y
nadie lo haría; ningún asegurador se prestaría a asumir riesgos por cuenta de otro. Por lo contra-
rio, en la práctica el asegurador es solo un intermediario, que no corre ningún riesgo, si sus opera-
ciones son bien dirigidas.
Para que este contrato funcione bien, es preciso, suponer que no existe solamente un asegurado
único, en presencia de un riesgo cuya realización es incierta; sino un número considerable de
personas expuestas a un mismo riesgo; y además, que ese riesgo es de realización frecuente, y
que los siniestros que se causan anualmente, tengan una regularidad casi constante, presentando
solamente oscilaciones alrededor de una cifra media.
En esas condiciones todas esas personas tienen un interés evidente en ponerse de acuerdo, para
repartir entre ellas la pérdida total que resulta de los siniestros anuales: por este medio, cada una
de esas personas de estar expuestas a un riesgo enorme, susceptible de realizarse de tiempo en
tiempo, pero capaz de arruinar a todo el mundo, o al menos de empobrecerlo, cuando ese riesgo
se produjera. A cambio de ese peligro, cada uno soporta, de una manera casi fija (en la práctica se
llega a una fijeza absoluta) un ligero sacrificio pecuniario, casi insensible para ciertos riesgos,
pero suficiente para hacer frente a las pérdidas anuales del conjunto del grupo.
En otras palabras, los siniestros, en lugar de ser soportados individualmente, lo son colectivamen-
te, por vía de cotización o de abono; y la pérdida pecuniaria que ellos causan, en vez de producir-
se accidentalmente para cada uno, se producen de una manera continua para todos, y muy ate-
nuada. El riesgo o alea es así suprimido, y el contrato merece muy bien el nombre de seguro. Pero
se observa que, desde el punto de vista económico, sino desde el punto de vista jurídico, el asegu-
ro funciona entre todos los asegurados bajo la forma de una garantía recíproca, más bien que bajo
la forma de una operación aislada entre la compañía de asegurar y cada asegurado.
Sin duda que puede celebrarse un contrato de seguro entre dos personas solamente; y ese contra-
to nadie discute que es válido. Pero en ese caso quedará reducido a una especie de apuesta, de
si el siniestro llegará o no llegará en un plazo determinado. (Planiol, II, nº 2143)1.
¿Qué cosa es un aseguro sobre la vida? ¿Será un aseguro como los otros? “Esta cuestión, que no
tiene importancia práctica sino de pura teoría, es muy discutida en la doctrina. El contrato contie-
ne realmente todos los elementos de un aseguro; pero en verdad los que han tratado de atribuirse
ese carácter no han llegado a demostrarlo. Según ellos, el riesgo que el contrato tiene por objeto
cubrir el daño que resulta de la muerte de una persona. así por ejemplo, un padre de familia, de
cuyo trabajo personal viven todos los suyos, toma un aseguro por 10,000 francos, pagables a su
muerte. En esta hipótesis, el aseguro parece tener por objeto la pérdida que provenga de una
muerte prematura; pero sucede en ese caso que el asegurado verdadero no es el padre de fami-
lia, que tomó la póliza, sino más bien su mujer, sus hijos, o los miembros de su familia. Esto está
bien en ese caso; pero cuando el aseguro no es para el caso de muerte, sino para el caso de vida,
entonces se pregunta ¿Cuál es el daño que cubre el aseguro mientras el asegurado está viviendo?
En ese caso está visible que la primera concepción no puede ser mantenida”. (Ver Planiol, II, nº
2178)2.
Art. 3541.- Este contrato se constituye por escritura pública, y si se refiere a bienes raí-
ces debe inscribirse. (1)
[Art. 1868 C. Guatemala]-Arts. 2483-3942 C.; XV Tit. Prel. C.; 27 Pr.; 537 CC.
(1) «El contrato de seguro se consignará por escrito en póliza o en otro documento público o
privado, suscrito por los contratantes». (Art. 537 Código de Comercio)
Art. 3542.- Se llama prima o premio de seguro el precio que exige el asegurador por su
responsabilidad; y póliza de seguro la escritura que se extiende para hacer constar el con-
trato.
[Art. 2706 inc. 2° C. México].
Art. 3543.- El seguro puede contratarse con garantías accesorias, tanto por parte del
asegurado como del asegurador.
Art. 3544.- Puede contratarse el seguro para la persona del contratante, para sus here-
deros u otras personas, con tal de que se designen expresamente en la escritura.
Comentarios:
Muchos autores piensan que el aseguro para la vida de un tercero es válido solamente con la
condición de que el asegurado justifique el interés personal que tiene en la existencia de esa
persona, ese aseguro solo se comprende como una reparación del perjuicio que su muerte va a
causarle. De lo contrario la convención sería inmoral y contraria al orden público, como suscepti-
ble de provocar el votum mortis que ha hecho prohibir los pactos sobre sucesiones futuras. Pero
una opinión contraria, más amplia, hace rechazar enteramente la idea de que el aseguro sobre la
vida tiene por objeto la reparación de un siniestro; sino que es propiamente la constitución alea-
toria de un capital.
Puede pues celebrarse en previsión de un evento cualquiera. En cuanto a los temores de que el
tercero procurase por medio de un crimen la muerte del asegurado, esos temores son vanos, pues
si fueran serios, sería preciso abolirtodo el derecho sucesoral y también la facultad de testar, que
no hacen otra cosa que crear esperanza de ganancias enormes fundadas en la muerte de otro.
Art. 3545.- El aseguramiento no se puede estipular sino por tiempo expresamente seña-
lado (2) de días, meses o años, o determinado por un acontecimiento que precise sus lími-
tes; más no indefinidamente.
(2) Expresamente señalado por número de días, meses o años....etc, dice el Mexicano.
Comentarios:
La ley no puede permitir que quede indeterminada la obligación de los contratantes, perpetuán-
dola indefinidamente, y haciéndola por ese motivo más onerosa.
Art. 3546.- En la póliza deben designarse especificadamente los bienes que se aseguren
y los acontecimientos de que responde el asegurador. (3)
(3) De lo dispuesto en este artículo se deduce que no pueden ser objeto de seguro las cosas que
no existen aun, porque no están ni pueden estar expuestas a ningún peligro actual, ni podrá
cumplirse con respecto a ellas la condición que se exige de ser designadas especificada-
mente.
Art. 3547.- La obligación del asegurador no comprende más que los bienes y aconteci-
mientos expresamente señalados en el contrato.
Art. 3548.- Puede el asegurador responder de la pérdida total de la cosa o sólo de sus
deterioros.
Art. 3549.- Si el aseguramiento es parcial, ya de parte señalada de una cosa, ya de cierta
cantidad en un crédito, ya de un interés determinado, el asegurador sólo responde de la
parte designada aunque se pierda toda la cosa.
Art. 3550.- Perdida la cosa o causado el deterioro, el derecho ya adquirido a la indemni-
zación es trasmisible como cualquiera otro.
Art. 3551.- Puede ser asegurador cualquiera persona o compañía capaz de obligarse.
Art. 3552.- El que administra bienes de otro no puede constituirse asegurador a nombre
de éste si no tiene mandato o autorización especial para ello.
Art. 3553.- Los guardadore en ningún caso, ni aun con licencia judicial, pueden consti-
tuir a los incapacitados aseguradores de otros bienes; pero sí pueden hacer que sean ase-
gurados aun sin licencia judicial.
Art. 3554.- Si son varios los aseguradores, cada uno responde de su obligación, y no
tiene derecho de exigir que el asegurado le ceda sus acciones contra los demás.
[Art. 2719 C. México]-Arts. 2044 n° 3 C.; 545 CC.
Art. 3555.- Si los asegurados fueren solidarios se observarán las reglas de la mancomu-
nidad. (1)
[Art. 2720 C. México]-Arts. 1924 y sigts. C.
Art. 3556.- En el caso fortuito no se comprende la fuerza mayor si no se ha pactado así

expresamente. (2)
(2) El seguro garantiza al asegurado del daño que puedan causarle ciertos casos fortuitos. Por
consiguiente, el contrato de seguro comprende solamente los casos fortuitos y no la fuerza
mayor. Algunos han creído que esta declaración es innecesaria; pero no lo es, porque mu-
chas veces se emplean las palabras fuerza mayor y caso fortuito como sinónimas, aunque
no lo sean. (Véase la nota correspondiente al art. 1864 C.).
Art. 3557.- Pueden dos o más propietarios asegurarse mutuamente el daño fortuito que
sobrevenga en sus respectivos bienes.
Art. 3558.- En el contrato de seguros mutuos cada contratante responde a proporción
de los bienes que tiene asegurados.
Art. 3559.- El asegurador debe pagar la indemnización estipulada, y ni él ni el asegurado
pueden alterarla por el mayor o menor valor dela cosa perdida.
Art. 3560.- El asegurador se libra del pago, si constando desde luego cuál fue la cosa
pérdida, y no habiendo disputa sobre su calidad y cuantía, la repone con otra igual y de la
misma calidad cuando para ello está autorizado por el contrato.
Art. 3561.- Cuando para reparar (1) la cosa se necesite algún tiempo, el Juez señalará el
que sea competente, salvo convenio de las partes.
(1) Reponer, dice el modelo.
Art. 3562.- Si el asegurador, en virtud de convenio expreso, toma sobre sí la reposición

de la cosa asegurada, está obligado a concluirla sea cual fuere su costo.
[Art. 2727 C. México
Art. 3563.- Si estando asegurada la cosa el asegurador paga el valor de ella o todo lo
convenido para el caso de pérdida, puede exigir que se le entreguen los restos de la cosa, si
los hubiere.
[Art. 2728 C. México]-Arts. 1509-2073 inc. 3°-2173-2986-3494-3605 C.
Comentarios:
“Meum est quod ex re mea superest” “Mihi debetur quod ex re mihi debita superest”.
Art. 3564.- El asegurador no puede suspender ni disminuir el pago, fundándose en las
accione que le conceden los artículos 3568 y 3569. (2)
(2) Entendemos que este artículo debe referirse a los artículos 3573 y 3574 en lugar de los cita-
dos que nada tienen que ver con la cuestión. En efecto, los arts. 3573 y 3574 tratan delcaso
en que el perjuicio o deterioro provengan de actos de un tercero contra quien se ejercite la
acción para obtener la debida indemnización, y el artículo que anotamos prohibe al asegu-
rador suspender o disminuir el pago a pretexto del ejercicio de tal acción, porque de permi-
tírsele, faltará al cumplimiento de la obligación.
Art. 3565.- Si llegado el caso previsto, la cosa se ha libertado en todo o en parte, causan-
do gastos de salvamento, están obligados el asegurador y el asegurado a pagar dichos gas-
tos a prorrata de su interés, a menos que el asegurador prefiera pagar el aseguramiento.
Art. 3566.- Cuando la cosa asegurada se consume o muda de forma por el asegurado o
con su consentimiento, cesa la obligación del asegurador, aunque aquella se pierda des-
pués dentro del término señalado en el contrato.
Art. 3567.- Puede estipular a su favor el seguro no sólo el que es propietario de los
bienes asegurados, sino también el que tiene interés en su conservación.
Comentarios:
Los acreedores, aun quirografarios, pueden asegurar los bienes de su deudor; y en este caso
pueden proceder en su nombre propio, y no como agentes oficiosos del asegurado.
Art. 3568.- Cuando la cosa fuere asegurada, no por el dueño, sino por el que sólo tenga
en ella cierto interés, el asegurado cobrará la indemnización; pero sólo hará suya la parte
que de ella corresponda a su propio interés.
Art. 3569.- El dueño recibirá la parte restante de la indemnización y abonará al asegura-
do la que en los seguros pagados corresponda a la cantidad que reciba.
Art. 3570.- Dentro de seis días contados desde que sobrevino el daño, debe el asegura-
do ponerlo en conocimiento del asegurador, y si no lo hace no tiene acción contra él.
[Art. 2735 C. México]-Art. 2881-3492 C.
Art. 3571.- La prueba de haber ocurrido el daño por caso fortuito y sin culpa del que lo
experimentó incumbe a éste. (1)
(1) Ley de 17 de junio de 1920.
SABED:
Decreto número 17
DECRETAN:
Art. 1°.-Las personas que tuvieren interés en recibir el valor del aseguro decasas o estableci-
mientos incendiados no tendrán derecho a reclamo alguno sino despues que esté resuelto
de modo definitivo por las autoridades judiciales que ellas no tienen responsabilidad penal
en el incendio. A este fin la autoridad judicial respectiva, una vez verificado ese hecho, le-
vantará inmediatamente la instructiva de caso.
Art. 2°.-En la instructiva que se levante al efecto, la ley considera que existe presunción con-
tra el dueño del edificio o establecimiento incendiado, o contra la persona que tenga interés
en reclamar el valor del aseguro.
Art. 3°.-La presente ley queda incorporada al Capítulo X, Libro Segundo del Código Penal
vigente de 8 de diciembre de 1891 y que trata de incendios y otros estragos.
Dado en el Salón de Sesiones de la Cámara de Diputados-Managua, 14 de junio de 1920-
Jacinto Núñez D. P.-Gabry Rivas, D. S.-Alcides Aguirre, D. V. S.
Al Poder Ejecutivo-Cámara del Senado-Managua, 16 de junio de 1920-Sebastián Uriza, S. P.-
M. J. Morales, S. S.-Juan J. Ruiz, S. S.
Por tanto:-Ejecútese-Casa Presidencial-Managua, diez y siete de junio de mil novecientos

veinte-Emiliano Chamorro-El Ministro de Justicia-Juan J. Zavala. (B. J. pag. 2946).
Art. 3572.- Además de los casos generales de culpa, la habrá en este contrato cuando el
asegurado destinare la cosa asegurada a un uso indebido, y cuando en caso de desgracia,
no haya cuidado de evitarla o de disminuir los daños, pudiendo hacerlo.
Art. 3573.- El dueño que por pérdida o deterioro de la cosa tenga acción contra un
tercero, no la ejercitará sino mancomunadamente con el asegurador. (1)
[Art. 2738 C. México]-Arts. 1924 y sigts.-2877-3555 C.
(1) Tanto el asegurado como el asegurador tienen acción contra el tercero para exigirle la com-
petente indemnización de los daños y perjuicios causados por su culpa; pero no la pueden
ejercer sino mancomunadamente, a efecto de no causarse perjuicios.
Art. 3574.- Con lo que por dicha acción se obtuviere se cubrirá primero el desembolso
hecho por el asegurador; el sobrante pertenecerá al asegurado.
Art. 3575.- Será nulo el contrato de seguros si al tiempo de celebrarlo tenían conoci-
miento, el asegurado de haber ocurrido ya el daño de que se le aseguraba, o el asegurador
de haberse ya preservado de él los bienes asegurados.
Art. 3576.- Si hubo buena fe é igual ignorancia de parte de los dos contrayentes, valdrá
el contrato, aunque al tiempo de celebrarlo hubiese ya perecido la cosa o estuviere en
salvo.
Art. 3577.- En la póliza debe expresarse el precio del seguro, así como la suma de la
indemnización. Si ésta fuese por deterioros, el importe de ellos se fijará por peritos, a no ser
que los contratantes adopten otro medio.
Art. 3578.- El precio del seguro puede ser fijado libremente por las partes, y puede pa-
garse de una vez o en plazos.
Art. 3579.- Si la prima se ha pagado de una vez, sobrevenido el accidente o vencido el
término del contrato, no tiene el asegurado derecho para exigir la devolución de ninguna
parte del precio que haya satisfecho.
Art. 3580.- Si para el pago de la prima se han convenido plazos, llegado el caso del
seguro, tiene derecho el asegurador para descontar de la indemnización el importe de las
pensiones que tendría que recibir hasta el vencimiento del término.
Art. 3581.- No tiene lugar lo dispuesto en el artículo que precede, cuando en la póliza se
expresa que sólo se reputarán precio las pensiones vencidas.
Art. 3582.- Si se ha estipulado que el precio o seguro se ha de satisfacer en prestaciones
periódicas correspondientes a la duración del aseguramiento y éstas no estuvieren debida-
mente satisfechas, el asegurador no responderá del daño cuando se sufra dentro del plazo
del aseguramiento a que corresponda la prima no pagada.
Art. 3583.- El asegurado sólo tiene derecho para reclamar la indemnización cuando la
pérdida o deterioro de la cosa sobrevienen antes de la conclusión del plazo.
Art. 3584.- Pueden ser materia del contrato de seguros:
1°. La vida.
2°. Las acciones y derechos.
3°. Las cosas raíces.
4°. Las cosas muebles.
Art. 3585.- El aseguro de vida puede ser para sólo el caso de muerte natural o para todo
evento, aun cuando sea de muerte violenta.
Comentarios:
En nuestro código existe solo la muerte natural.
Art. 3586.- El aseguramiento de la vida únicamente puede hacerse por la misma perso-
na cuya vida se asegura, y la indemnización llegado el caso, se considerará como parte del
caudal mortuorio, y se aplicará conforme a derecho; salvo que estuviese constituído en
favor de una persona determinada en cuyo caso a ésta corresponde. (1)
[Art. 2751 C. México]-Arts. 2473 inc. 2°-2489-3592 C.; 587 CC.
Art. 3587.- Las personas que hayan procurado la muerte del asegurado, nunca tendrán
derecho al aseguramiento de la vida de éste, aunque para ellas se hubiere pactado la in-
demnización.
Ningún pacto contrario es válido.
[Art. 2752 C. México]-Arts. 988 n° 1-2461-3647 C.
Art. 3588.- Cuando ha expirado el término por el que se aseguró la vida, el asegurador
queda libre, aunque el hombre cuya vida se aseguró esté ya enfermo irremediablemente y
muera después del término.
Art. 3589.- El seguro de la vida para todo evento no produce efectos legales cuando la
muerte ha sido procurada por suicidio.
Comentarios:
El riesgo de suicidio es excluido. El Gobierno, en un intento de orden público, rehusaría autorizar
a una compañía que se propusiera asegurar este riesgo. “Lefort Traite Thecnique el Practique
d’Assurance sur La Vie”. II, p. 50, 519. Sin embargo, esto no se entiende más que al suicidio volun-
tario. La muerte del asegurado deberá ser considerada como resultado de un caso fortuito, cuan-
do es causada por un suicidio inconsciente, es decir, en caso de enajenación mental.
Según el artículo 590 C.C. inciso 3º, para que el seguro sea ineficaz en caso de duelo o suicidio,
debe probarse que el asegurado, con conocimiento del hecho que iba a verificarse, trató de lu-
crarse de él mediante el seguro.
Art. 3590.- En el caso del artículo que precede, los herederos del suicida tienen derecho
de exigir la devolución de la prima.
Art. 3591.- Pueden ser objeto del seguro las acciones y derechos, aun cuando sean
litigiosos.
Art. 3592.- Es nulo el seguro sobre acciones y derechos a una herencia futura.
Comentarios:
La ley lo prohíbe por el fundado temor de que el asegurado atente contra la vida de las personas
a cuya sucesión es llamado por la ley.
Art. 3593.- El seguro de un derecho litigioso no obligará al asegurador sino después que
se haya pronunciado sentencia irrevocable, que no lo sea por desistimiento del interesado
o por haberse pronunciado en su rebeldía.
Comentarios:
La razón principal que abona los preceptos de los artículos 3593 y 3594 C., es que antes de que se
decida la contienda por sentencia ejecutoria, que el derecho litigioso no forma parte del patrimo-
nio del asegurado; ese derecho no está perdido, y por lo mismo no hay lugar la indemnización.
Además, el seguro tiene por objeto prevenir un caso fortuito, y [hay que observar que] el desisti-
miento y la rebeldía no son casos fortuitos. [Tampoco lo es] la transacción, que es acto voluntario
e imputable a su autor.
Art. 3594.- Tampoco está obligado el asegurador, si el asegurado termina el pleito por
transacción.
Art. 3595.- Los que tengan algún giro mercantil o industrial, o de cualquier otra clase en
finca ajena, no podrán asegurar el valor de su establecimiento, sin asegurar el valor de la
finca en favor del propietario para en caso de siniestro; y si éste sobreviene, se observará
respecto de la indemnización lo dispuesto en los artículos 3568 y 3569.
Comentarios:
En este caso el asegurado solo hace suya la parte de la indemnización que corresponde a su
propio interés, y el dueño de la finca asegurada [se apropia de] la parte restante, pagando a aquel
la que en las primas pagadas corresponda a la cantidad que reciba.
Art. 3596.- Si por razón del giro mercantil o industrial establecido en finca urbana tuvie-
ren que introducirse en ésta materias combustibles o inflamables, deberá contener la póli-
za, además de los requisitos comunes:
1°. Una certificación de los encargados de policía, por la que conste que los reglamen-
tos de ésta no han sido violados en la importación y colocación de dichos efectos.
2°. Nota expresa de haber dado aviso a los colindantes y haber contestado éstos de
enterados.
[Art. 2761 C. México]-Arts. 1681 C.; 178 Reglamento de Policía.
Art. 3597.- En el caso del artículo que precede, puede el asegurador estipular el derecho
de hacer, siempre que lo crea necesario, la inspección de los efectos y de su colocación.
Art. 3598.- Es nulo el seguro de cosas fungibles o consumibles si no se expresa clara-
mente su número, peso, medida cantidad y calidad. (1)
Art. 3599.- Cuando el aseguramiento tiene por objeto el trasporte de cualquier cosa, y se
designan la manera y medios de conducirla, así como el camino que debe seguirse, el asegu-
rador queda libre de su obligación si se verifica el trasporte con infracción del contrato.
Art. 3600.- El aseguramiento no tendrá efecto, cuando habiendo sido hecho para un
trasporte, éste dejare de verificarse por caso fortuito o por fuerza mayor.
Art. 3601.- En el caso del artículo que precede, el asegurador deberá devolver lo que por
cuenta del seguro haya recibido; y si el trasporte dejó de verificarse por culpa suya, será
además responsable de los daños y perjuicios.
Art. 3602.- Cuando el trasporte deje de verificarse por alguna causa diversa de las desig-
nadas en los artículos anteriores, el asegurador sólo podrá cobrar el diez por ciento de la
prima convenida.
Art. 3603.- Si el trasporte comenzó y no llegó a su término, el contrato surtirá todos sus
efectos, a no ser que haya habido culpa de parte del asegurador, quien en este caso no sólo
devolverá el seguro, sino que deberá pagar los daños y perjuicios.
[Art. 2768 C. México]-Arts. 3099-3111-3112-3120-3122 C.; 371-372-373 CC.
Art. 3604.- Si la cosa asegurada se pierde, y antes de que se pague la indemnización se
encuentra o se tiene constancia del lugar dónde se halla, el contrato continuará hasta su
término, y el asegurador no tendrá obligación más que respecto de los deterioros que hu-
bieren habido.
Art. 3605.- Si la cosa perdida se hallare después de pagada la indemnización, el asegu-
rado podrá a su arbitrio retener la cosa o la cantidad que haya recibido, pero no ambas.
Art. 3606.- El aseguramiento marítimo se rige por lo que dispone el Código de Comercio.
[Art. 2771 C. México]-Arts. 898 y sigts. CC.
1903 - 1905.
2. Op. Cit.
5. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3556]: Arto. 535 C.C.
6. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3571]: Arto. 575. C.C.
7. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3572]: Arto. 550 C.C.
9. [Cita omitida].
CAPÍTULO III
Del juego, apuesta y suerte
Art. 3607.- El contrato de juego tendrá lugar cuando dos o más personas entregándose
al juego se obliguen a pagar a la que ganare unasuma de dinero, u otro objeto determinado.
Comentarios:
Según Planiol, el juego se diferencia de la apuesta en que en el juego la ganancia depende de un
hecho de las partes, mientras que en la apuesta depende de la verificación de un hecho ya cumplido,
o futuro, pero que, en este último caso, es decir cuando es futuro, no debe ser la obra de las partes.
El juego y la apuesta tienen de común, y los distingue de otros contratos, en que la obligación de
una de las partes está subordinada a la realización de un evento determinado; y la obligación de la
otra a la no realización de ese evento. Las dos convenciones son sinalagmáticas en su estipula-
ción, y unilaterales en su ejecución.
Art. 3608.- La apuesta sucederá, cuando dos personas que son de una opinión contraria
sobre cualquier materia, convinieren que aquella cuya opinión resulte fundada recibirá de
la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado.
Art. 3609.- La suerte se juzgará por disposiciones de este capítulo, si a ella se recurre
como apuesta o como juego.
[Art. 2088 C. Argentina]-Arts. 1883 letra c)-3623 C.
Art. 3610.- Se prohíbe demandar en juicio las deudas que provengan de juegos o apues-
tas en que la ganancia o la pérdida dependan exclusivamente de la suerte, sin intervención
del ingenio o de medios lícitos conocidos de ambas partes, o que no provengan de ejercicio
de fuerza, destreza de armas, corridas y de otros juegos o apuestas semejantes, con tal que
no haya habido contravención a alguna ley o reglamento de policía. (1) (2)
[Arts. 2089 C. Argentina-2773 C. México]-Arts. 1839 y sigts.-2001 C.;
44-45-51 y sigts. Reglamento de Policía.
(1) Véanse: el Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1904, derogado por la Ley de 14 de di-
ciembre de 1907, que restablece las disposiciones del Reglamento de Policía relativas a
juegos prohibidos.
(2) «L. 15, Tit. 23, Lib. I, Nov. Rec.-véase L. 36 «Vers otrosi»-Tit. 5, Part. 5°- Cod. Francés, art. 1965.-
Italiano, 1803- Napolitano, 1837.-De Holanda, 1825.-De Baviera, Cap. 12, Lib. 4.- Código de
Austria, 1270.-Prusiano, 577-L. L. y sigts., Tit. 5, Lib. II, Dig. 1 y 3, Tit. 43, Lib. 43, Lib. 3 Cod.
Romano.-No es fácil comprender el espíritu de la legislación de las Partidas. Ellas guardan
silencio sobre las deudas de juego, y entre tanto, la L. 6, Tit. 14, Part. 7ª niega toda acción por
injurias o hurto, que cometieren los jugadores contra el dueño de la casa que los recibe,
porque debía suponer que eran «ladrones». La L. 10, Tit. 16 de la misma partida, habla de los
jugadores; pero tan sólo de los que engañan con dados falsos, o de otra manera semejante».
(Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2089 C. Argentina).
Comentarios:
No se puede considerar como deuda de juego la indemnización civil que se deba en razón de un
hecho ilícito cometido con ocasión de un juego prohibido.
Cuando una persona otorga un mandato para pagar una deuda de juego, y el mandatario la paga,
[cabe preguntar] si tiene el mandatario acción contra el mandante para que le reembolse la can-
tidad pagada. Cuando el mandatario ignora el origen de la deuda no cabe duda de que tiene esa
acción. Pero también la tiene aun cuando tenga conocimiento de que se trataba de pagar una
deuda de juego.
Sería, desde luego chocante que el Mandante rehúse cumplir la obligación que ha contraído con
el mandatario. No es en el juego mismo en que el mandatario apoyaría su acción, sino en el
mandato. Ya no se trata de una deuda de juego. Por lo demás ya la deuda de juego fue pagada
voluntariamente. (Artículo 3618 C). Y el pago hecho por el mandatario se supone hecho por el
mandante mismo. Ver sobre este punto Baudry et W., XXI, nº 4471. (Ver artículo 346, 3617 C).
Según algunos autores, el juego se refiere a un evento futuro; la apuesta, a un evento pasado.
Según otros la distinción debe buscarse en el motivo que los impulsa, pues si las partes han espe-
culado, hay juego; si sólo ha querido esclarecer una duda, hay apuesta. Según otros, la apuesta
supone necesariamente “la oportunidad recíproca de ganancia o de pérdida”. En fin, otros pien-
san que la apuesta existe siempre que la convención se halla enteramente subordinada a un
evento incierto, y solo en ese caso el concepto que tenían los romanos es el preferible y es que si
las partes tienen un papel activo en la realización del evento incierto, es decir, si la parte hace
nacer el evento que lo hace grande, hay juego. Por el contrario, hay apuesta, si la realización de
ese evento es independiente de la voluntad y del hecho de las partes.
Un contrato puede convertirse en apuesta si el precio de una venta, por ejemplo, debe ser aumen-
tado o disminuido según que un evento se realice. Si las partes han hecho depender sus derechos
de la pura suerte, hay apuesta. Pero no la hay si el evento debe influir sobre la utilidad que las
partes pretenden sacar del contrato.
Es una apuesta y no una venta el contrato en que dos personas convienen en que el caballo de
uno de ellos pasará a ser propiedad de la otra por un precio determinado si [corre] en cierto
tiempo de un lugar a otro, y [si no corre a esa velocidad, pasará gratuitamente a ese nuevo due-
ño]. Igualmente hay apuesta en el caso en que dos comerciantes convienen a que aquel cuyo
almacén tenga una superficie menor, pagará una suma al otro. Si dos coherederos convienen en
que si uno de ellos ha sido desheredado en un testamento que todavía no se conoce recibirá una
suma del otro, no celebran una apuesta, sino un seguro. Cuando se conviene que si un suceso
determinado se realiza, el precio de una venta será aumentado, no hay apuesta, sino un contrato
aleatorio permitido. En fin, es apuesta todo contrato en el cual dos personas que estén en des-
acuerdo sobre la existencia actual de un hecho, convienen en que la que estaba equivocada
pagará una suma a la otra.
Art. 3611.- Los jueces podrán moderar las deudas que provengan de los juegos permiti-
dos por el artículo anterior, cuando ellas sean extraordinarias respecto a la fortuna de los
deudores. (1)
[Art. 2090 C. Argentina]-Art. 1992.
B. J. pag. 1464.
(1) En este Código se establecen reglas fijas, que pueden estar en pugna con los hechos, y a las
cuales deben sujetarse necesariamente los jueces, a los que no se deja en lo general mar-
gen para proceder a una apreciación de las circunstancias. Pocas son las disposiciones de
nuestro Código, que como la que anotamos, acuerdan al Juez lapotestad de hacer aprecia-
ción circunstancial para en su virtud resolver sobre el derecho. Nosotros hemos encontrado
como ejemplo las siguientes: Arts. 167-169-247-256-294-296-342-350-359-402 n° 8-423-424-441-
476-477-483-573-1105-1119-1636-1704-1827-1862-1863-1886-1992-2092-2332-2378 in fine-2379-
3383 inc. 1-2413 in fine-2414-2430-2464 in fine-2605-2771-2775-2937-3128-3291-3305-3389 inc.
2-3509 inc. 2-3810 inc. 2 etc.
En el Código Federal Suizo de las Obligaciones, la potestad de apreciación judicial ha sido
llevada a tal extremo que en el art. 1° se acuerda facultar al Juez para que en el supuesto de
que falte disposición legal al efecto, se inspire en las reglas que él establecería si fuera legis-
lador. Es notable la regla del art. 343 del Código Civil Alemán, según la cual los Jueces pue-
den moderar las cláusulas penales evidentemente desproporcionadas con relación al daño
efectivamente sufrido.
En nuestro Código esa facultad de reducir la cláusula penal sólo cabe cuando el deudor
haya cumplido en parte la obligación principal, y el acreedor acepte esa parte, lo que en
rigor excluye con respecto a la cláusula penal la función judicial moderadora (arts. 1992 y
2002 C).
Art. 3612.- La deuda de juego o apuesta no puede compensarse, (2) ni ser convertida
por novación en una obligación civilmente eficaz.
(2) Lo que quiere decir el artículo es que no puede ser opuesta en compensación, como lo
dicen Aubry y Rau (párrafo 386 nota 8); porque sería absurdo suponer que no se pueda
oponer la compensación a la deuda de juego.
Comentarios:
La deuda de juego o apuesta tampoco puede ser ratificada, pues no es simplemente anulable
sino absolutamente nula. (Baudry et W., XXI, nº 117)4.
La transacción de una deuda de juego o apuesta es nula. Lo mismo el compromiso. Algunos
autores piensan que la transacción solamente es nula cuando se trata de la cifra adeudada, pero
no cuando se trata de la cuestión de si el juego es el origen de la deuda. Pero hay que ver que la
transacción sobre la cuestión de si la deuda es de juego supone que esta cuestión podría ser
resuelta en el sentido afirmativo de que es deuda de juego, lo cual no es lícito. (Baudry et W., XXI,
nº 133)5.
La fianza de una deuda de juego o apuesta es nula, aun cuando según el artículo 1844 C., se
puede afianzar por terceros una obligación natural. Estas deudas son ilícitas y el acreedor no
debe tener ningún medio de hacerse pagar. [Sin embargo], el fiador que ha pagado no puede
repetir, y si el pago fue hecho sin mandato del deudor, no tiene recurso contra éste. (Artículo 3616
C. Baudry et W., XXI, nº 1386).
Es verdad que según la opinión de muchos autores una obligación natural puede ser novada, pero
esto es porque en ese caso la novación contiene una manifestación de voluntad de hacer desapa-
recer los defectos que impedían la acción civil. [Sin embargo] pero esos defectos en la deuda de
juego o apuesta no pueden desaparecer por una manifestación de voluntad, porque descansan
en consideración de una orden moral que la novación deja subsistir.
Art. 3613.- El que hubiere firmado una obligación que tenía en realidad por causa una
deuda de juego o de apuesta, conserva a pesar de la indicación de otra causa civilmente
eficaz, la excepción delartículo anterior, y puede probar por todos los medios la causa
real de la obligación. (3)
[Art. 2092 C. Argentina]-Arts. 1363-1840-1873-2069-2070-2071-2224-2332-2424-2428-2503-3640 C.
B. J. pags. 229 Cons. IV-2423-2483-3503.
(3) La Corte Suprema de Justicia, en el Considerando IV de la sentencia que se registra en la
página 229 del Boletín Judicial, ha sentado la doctrina de que si bien por el artículo 3613 C.
puede probarse por todos los medios la causa real de la obligación, cuando ésta proviene
de juego o de apuesta, ello no impide que la prueba deba sujetarse a las reglas establecidas
por el Código.
Pero esta doctrina no concuerda con la opinión autorizada de los tratadistas que sostienen
que el mismo legislador quiere en interés público la anulación de todo aquello que se urde
contra la ley, y como no sería posible en casos de simulación tramada en defraudación de la
ley proveerse de un contradocumento, cuando el contratante desea probar esa simulación
es escuchado siempre y admitido a la prueba por testimonios. (Troplong, n° 64-Aubry y Rau,
n° 386, nota 15-Baudry Lacantinerie et Wahl, n° 152).
Art. 3614.- Si una obligación de juego o apuesta hubiere sido revestida como título a la
orden, el suscritor debe pagarla al portador de buena fe; pero tendrá acción para repetir el
importe del que recibió el billete. La entrega de él no equivaldrá al pago que hubiere hecho.
Art. 3615.- No son deudas de juego, sino las que resultan directamente de una conven-
ción de juego o apuesta, y no las obligaciones que se hubieren contraído para procurarse
los medios de jugar o de apostar; y así, cuando un tercero que no es de la partida, hiciere
una anticipación a uno de los jugadores, éste está obligado a pagarla, aunque hubiere per-
dido la suma prestada; pero no, si el préstamo se hubiere hecho por uno de los jugadores.
Comentarios:
Algunos autores distinguen cuando el tercero que hace la anticipación a uno de los jugadores
sabía el destino que se le daba a la suma prestada. En ese caso niegan acción al tercero, porque
se ha prestado voluntariamente a un hecho ilícito, afirman que el propio acto del tercero es ilícito,
y agregan que la tesis contraria daría a los jugadores un modo muy fácil de evadir la prohibición
de la ley. (Baudry et W., XXI, nº 127)8.
Cabe señalar que todos están de acuerdo en que el préstamo hecho a un jugador para que pague
una deuda de juego, o el pago que hace un tercero por cuenta del jugador, no constituye una
deuda de juego. En vano se dice que el tercero en esos casos participa de un hecho ilícito, pues en
lo que participa es en el pago que no es ilícito, ya que la ley hasta lo declara irrevocable.
Y esto es así aun cuando el préstamo haya sido hecho por el propio ganancioso, en ese caso el
pago siempre sería voluntario; y la deuda en este último caso se ha convertido de deuda de juego
en deuda de préstamo en un momento en que el jugador ya no era víctima de ninguna presión, y
por lo tanto, [en deuda] muy legítima. (Baudry et W., XXI, nº 130) 9.
“La prenda dada en garantía de una deuda de juego o apuesta es nula, y eldueño de la prenda
puede pedir su devolución, sin que se alegue que la demanda de restitución de la prenda se basa
en el juego. Esa demanda tiene por fundamento el derecho de propiedad de la prenda, y el que se
opone a la restitución es el que verdaderamente invoca al juego”. (Baudry et W., XXI, nº 142)10.
Art. 3616.- El que ha recibido y ejecutado el mandato de pagar sumas perdidas en el
juego o apuestas, puede exigir del mandante el reembolso de ellas; pero si el mandato
hubiere sido de jugar por cuenta del mandante, o en sociedad de éste con el mandatario,
no puede exigirse del mandante el reembolso de lo anticipado por el mandatario.
Comentarios:
El codeudor solidario que ha pagado una deuda de juego no tiene acción contra sus codeudores.
(Baudry et W., XXI, nº 144)11.
Art. 3617.- El tercero que sin mandato hubiere pagado una deuda de juego o apuesta,
no goza de acción alguna contra aquel por quien hizo el pago.
Comentarios:
Este es un gestor oficioso que ha administrado mal, pues ha pagado una deuda que no podía ser
reclamada judicialmente.
Art. 3618.- El que ha pagado voluntariamente deudas de juego o apuestas, no puede
repetir lo pagado, aunque el juego sea de la clase de los prohibidos. (1)
Comentarios:
“Quum dantis et accipientis turpitudo versatur, cessat repetitio”.
La palabra voluntariamente tiene el mismo sentido que en las obligaciones naturales, es decir,
que el pago debe ser hecho con conocimiento de la nulidad de la obligación. (Baudry et W., XXI,
nº 94)12.
El legislador ha considerado el juego como peligro, porque es una causa de desmoralización; la
perspectiva de ganancias enormes y fáciles distraen al hombre del trabajo y lo habitúan a la vicio-
sidad, ocasionándole ruina. Es un acto inmoral que la ley no quiere consagrar, y por eso rehúsa la
acción de repetición, de las sumas pagadas. Esto no significa que se le dé efecto a una cosa que la
ley reprueba, sino que cabe la aplicación del adagio: “In turpi causa mellior causa possidentis”.
Sin embargo, algunos autores quieren que el juego sea una obligación natural, y que el artículo
3618 C., sea una aplicación particular de la regla general escrita en el 1840 C. Esta concepción no
es la del legislador. (Planiol, II, nº 211013. Colín y Capitant, IV, p. 62014. Baudry et W., XXI, nº 28, 8515.
“Si se da en pago un crédito, o un inmueble, y el deudor cedido resultainsolvente, o el inmueble
dado en pago fuere reivindicado por un tercero, en esos casos el perdidoso, o sea el que recibe el
crédito o el inmueble, no tiene nada que reclamar como garantía, pues lo que resulta es que no
ha habido pago; y el deudor no puede ser obligado a hacer un nuevo pago. Y esto es así aun
cuando aquel que hizo la dación del crédito o del inmueble se hubiere obligado a la garantía”.
(Baudry et W., XXI, nº 108)16.
Art. 3619.- Exceptúase el caso en que hubiere dolo o fraude de parte del que ganó en el
juego.
Comentarios:
“Quum dantis et accipientis turpitudo versatur, cessat repetitio”.
Art. 3620.- Habrá dolo en el juego o apuesta, cuando el que ganó tenía certeza del resul-
tado, o empleó algún artificio para conseguirlo.
Comentarios:
El 2262 Chile dice: Hay dolo en el que hace la apuesta si sabe de cierto que se ha de verificar o que
se ha verificado el hecho de que se trata.
Art. 3621.- Cuando ha habido dolo o fraude del que perdió, ninguna reclamación será
atendida.
Art. 3622.- Si el que hubiere perdido no tuviese capacidad para hacer un pago válido,
sus representantes pueden reclamar lo pagado, no sólo de aquellos que ganaron, sino tam-
bién de aquellos en cuya casas tuvo lugar el juego, siendo unos y otros considerados como
deudores solidarios.
Art. 3623.- Cuando las personas se sirvieren del medio de la suerte, no como apuesta o
juego, sino para dividir cosas comunes, o terminar cuestiones, producirá en el primer caso
los efectos de una partición legítima y en el segundo los de una transacción.
[Art. 2102 C. Argentina]-Arts. 1358-1383 letra c)-2176 C.
Art. 3624.- Las loterías y rifas, cuando se permiten,serán regidas por las respectivas or-
denanzas municipales o reglamentos de policía.
[Art. 2103 C. Argentina]-Arts. 62 y sigts. Reglamento de Policía.
B. J. pag. 7135.
2. Códigos citados: [Para el artículo 3610]: Artos. 1965, 1966 Francia, 1798, 1800 España, 2263 Chile.
3. Códigos citados: [Para el artículo 3611]: Artos. 1801 España, 1966/2 Francia.
4. Baudry, Op. Cit.
5. Op. Cit.
6. Op. Cit.
7. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3614]: B. J. p. 8289.
8. Baudry, Op. Cit.
9. Op. Cit.
10. Op. Cit.
11. Op. Cit.
12. Op. Cit.
1903 - 1905.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
16. Op. Cit.
Chardon. Traité du dol et de la fraude. Traité des trois puissances, III.
Paris, 1827.
1859.
[Anotaciones introductorias al CAPITULO IV, De la Renta Vitalicia]: “El contrato de renta vitali-
cia lleva en el fondo una especie de apuesta sobre la vida, porque el que recibió el capital ha
debido contar el tiempo que tardaría endevolverlo, calculando la vida de la persona sobre cuya
cabeza se hubiera constituido”.
No hay propiamente hablando, contrato de renta vitalicia, la renta es un crédito de una naturaleza
especial que puede nacer de fuentes diversas: un testamento o un contrato, y este contrato puede
ser oneroso o gratuito. Hay, pues, legados de renta vitalicia, donaciones de renta vitalicia, y ventas
de renta vitalicia, en las cuales la renta juega el papel del precio. Se puede constituir también la
renta vitalicia en una partición, para compensar la desigualdad de los lotes. La ley misma prevé el
caso de que la renta vitalicia sea constituida por testamento o por donación. (Artículo 3628 C). Por
eso el modelo argentino dice: Habrá contrato oneroso de renta vitalicia.. etc.
Sobre los inconvenientes y ventajas del contrato de renta vitalicia ver el comentario de García
Goyena al artículo 1703 de su Proyecto1.
CAPÍTULO IV
De la renta vitalicia
Art. 3625.- Habrá contrato (1) de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero,
o por una cosa apreciada en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia una
o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos
designados en el contrato.
(1) Habrá contrato oneroso de renta vitalicia....etc, dice el modelo.
Art. 3626.- El contrato de renta vitalicia no puede ser sucesivo; las personas a cuyo favor
se establece deben existir simultáneamente.
Arts. 1481-1558-3644 C.
Art. 3627.- El contrato oneroso de renta vitalicia debe constituirse por escritura pública,
y cuando haga relación a bienes raíces ha de estar inscrita. (1)
Arts. 1479-2444-2483-2534-2540 C.
Comentarios:
Se llaman “enajenaciones a fondos perdidos”, las que se hacen a título oneroso, no por un precio
o renta perpetua como en la venta, o por otro bien como en la permuta, sino simplemente por una
renta anual y vitalicia. Se dice entonces, que el enajenante ha vendido su propiedad a fondos
perdidos. A la muerte del enajenante sus herederos no encuentran ningún capital en lugar del
bien enajenado, y ya no tienen derecho alguno a la renta. Es un procedimiento que siguen perso-
nas de alguna edad, que no tienen o no quieren tener herederos presuntivos, y que venden por
una renta vitalicia sus bienes, para asegurarse así, por el resto de su vida, rentas superiores a las
que producen sus bienes, sobre todo cuando hacen esta operación en edad algo avanzada. Un
ejemplo célebre es el de M. Waldech que tenía una colección de antigüedades que valía cuarenta
mil francos. El estado francés ofreció comprarle esa colección por una renta vitalicia, y Waldech
que tenía entonces más de cincuenta años, acepta lapropuesta. Waldech murió de ciento nueve
años, de manera que el Estado le pagó cinco o seis veces el valor de la colección.
En lugar de vender sus bienes por una renta vitalicia, algunas personas prefieren hacer otra clase
de contrato, por el cual estipulan que serán mantenidas, alojadas, alimentadas y cuidadas por
toda su vida por cuenta del deudor. Es una promesa que constituye una obligación de hacer, y el
contrato que engendra toma en Francia el nombre de “bail a murriture”. Es esto el contrato que
hacen las religiosas que entran en la comunidad, aportando una dote. Este contrato se parece a la
renta vitalicia, como la permuta se parece a la renta.
Generalmente, la renta vitalicia debe ser calculada de tal manera que en las condiciones norma-
les, el que la constituyó tenga tiempo suficiente de recibir antes de su muerte, bajo la forma de
rentas, el valor del capital y además la renta correspondiente a ese capital. Para eso existen tablas
de mortalidad que permiten prever la duración posible de la vida de cada persona. Las compa-
ñías que hacen gran número de esos contratos son las que únicamente pueden operar con segu-
ridad de resultados, porque hacen un balance de los [riesgos].
[Tales compañías] eliminan las pérdidas multiplicando las operaciones. Pero para los particulares
el riesgo existe siempre en toda su extensión. El que recibe una renta vitalicia como precio de
bienes enajenados por él, mezcla, en realidad, cada año el capital con las rentas; el capital es
perdido para él, pues no tiene más que la renta que reciba.
La renta vitalicia se distingue del aseguro sobre la vida, que también es un contrato aleatorio [en
lo siguiente]: 1º. El aseguro sobre la vida es oneroso y la renta vitalicia puede ser gratuita. 2º. El
asegurador de la vida se obliga a pagar una suma eventualmente, si ocurre el evento previsto. [En
cambio], en la renta vitalicia el que la debe paga una cantidad periódica hasta que ese evento
suceda.
Art. 3628.- La renta vitalicia puede también constituirse a título puramente gratuito, sea
por donación entre vivos o por testamento.
Comentarios:
Podrá ser constituida por la ley? La renta vitalicia es forzosamente muy incierta, pues depende no
solamente de la edad, sino también de las previsiones que pueden establecerse según el estado
de la salud del acreedor. En esas condiciones no se puede estar nunca seguro de que la renta
constituye una contraprestación exacta del valor enajenado.
Sin embargo, es posible que la renta se haya fijado intencionalmente baja, a fin de procurar una
ventaja al adquirente. Es claro, por ejemplo, que un vendedor que estipula como precio una renta
vitalicia igual o apenas superior a las rentas que produce el bien enajenado, hace en realidad
donación de la nuda propiedad al adquirente. En esos casos el acto debe ser considerado como
una donación y no como una venta. (Planiol, nº 21205. Baudry et W., XXI, nº 246, 2476).
Art. 3629.- Si la renta se hubiere constituído en testamento, sin designación de bienes
determinados, el legatario tendrá derecho a que el heredero señale bienes bastantes sobre
los que haya de constituirse hipoteca.
[Art. 2794 C. México]-Arts. 404 inc. 2°-1025 y sigts.-1052 y sigts.-1067 y sigts.-1070y sigts.-1087 y
sigts.-2756-2768-3638-3793 C.; 1566 Pr.; 34 Reglamento del Registro Público.
Art. 3630.- En los casos del artículo anterior se observarán, para la validez y pago de la
renta vitalicia, las disposiciones relativas a la solemnidad externa del acto en que se consti-
tuya.
N. del E.: [El autor señala lo siguiente]: Se refiere al artículo 3628, y no al anterior.
Art. 3631.- Puede celebrar este contrato toda persona capaz de obligarse.
Art. 2472 C.
Art. 3632.- El interés de la renta vitalicia será el que establezca el contrato.
Comentarios:
Esta disposición tiene su utilidad en las legislaciones que, como la nuestra ha fijado la tasa del
interés convencional; y es probable que la disposición ha sido escrita en previsión de esas leyes.
Significa que el límite señalado al interés convencional es extraño a las rentas vitalicias, lo cual se
explica por el caracter aleatorio de la renta vitalicia, y porque esta renta no representa solamente
el interés del capital invertido, sino además una parte del mismo capital invertido. Sin embargo,
otra cosa sería si apareciera que, bajo la apariencia de una renta vitalicia, las partes han disimula-
do un préstamo usurario, es decir, si no hay nada aleatorio en el contrato.
Si el enajenante no pudiere estipular sino el interés normal de su capital, entonces haría en reali-
dad una donación de la nuda propiedad. La libertad de la tasa del interés, es consecuencia forza-
da del carácter aleatorio de la operación. (Planiol, II, nº 2119)10.
Art. 3633.- La prestación periódica no puede consistir sino en dinero; cualquiera otra
prestación en frutos naturales, o en servicios, será pagada por su equivalente en dinero.
Comentarios:
Para tomar como base el valor de los frutos se debe atender al tiempo del contrato, y no al venci-
miento de cada plazo.
N. del E.: [El autor señala]: El Código de Argentina dice pagadera.
Art. 3634.- Será nula toda cláusula de no poder el acreedor enajenar su derecho a perci-
bir la renta.
[Art. 2109 C. Argentina]-Arts. 286-1139-2150 inc. 2°-2674-2797 inc. 1º C.
Art. 3635.- La renta que constituya una pensión alimenticia no puede ser empeñada ni
embargada al acreedor.
[Art. 2110 C. Argentina]-Arts. 287-2084-2150 inc. 2° C.; 1703 Pr.
Comentarios:
[Pero cabe señalar que] toda renta vitalicia, puede ser constituida con la condición de no embar-
gable. Tal es el derecho común. Véase, sin embargo, Planiol, II, nº 2124, 213913.
Art. 3636.- El contrato de renta vitalicia será de ningún efecto cuando la renta ha sido
constituída en cabeza de una persona, que no existía el día de su formación, o en la de una
persona que estaba atacada, en el momento del contrato, de una enfermedad de la que
muriere en los treinta días siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la
enfermedad.
Comentarios:
Este artículo es aplicable no solamente al caso en que la renta vitalicia debe cesar cuando muere
la persona, sino también al caso en que la renta nace a la muerte de esa persona. El espíritu de la
ley conduce a esa solución. (Baudry et W., XXI, nº 236)15.
Esta disposición que anula el contrato es aplicable solo a las rentas constituidas a título oneroso,
y no a las constituidas a título gratuito. Es especialmente inaplicable a las donaciones [efectuadas
con la carga] de una renta vitalicia. (Baudry et W., XXI, nº 23716. Laurent, XXVII, nº 28417. Aubry y
Rau, IV, nº 384, 1418. Guillouard, nº 16119. Planiol, II, nº 212120).
[Cabe aquí la pregunta de] si esta disposición es igualmente [aplicable al] caso en que la renta es
constituida sobre la cabeza de dos o más personas, y una de ellas muriere en los treinta días. La
corte de casación francesa ha hecho una distinción: Si la renta debe sufrir una disminución por la
muerte de esa persona, el deudor no ha incurrido en ninguna causa aleatoria por toda la parte
que debe ser disminuida, y existe la misma presunción de dolo contra el contrato, como en el
caso que solo hubiere un acreedor único.
Pero si se ha estipulado que la renta se pagaría en su totalidad sobre la cabeza hasta el último de
los sobrevivientes, en ese caso el contrato estaría fuera de las previsiones literales del artículo, y
será mantenido. (Véase nuestro artículo 3642 y 3643 C.. Véase sobre esta cuestión a Baudry et W.,
XXI, nº 232 y sig21. y a Planiol, II, nº 212122).
Art. 3637.- En el caso en que la renta se hubiere constituído a favor de un tercero inca-
paz de recibir del que ha dado el valor de ella, el deudor no podrá rehusar satisfacerla. Ella
debe ser pagada al que ha dado el capital o a sus herederos, hasta el momento prescrito por
el contrato para su extinción.
[Art. 2113 C. Argentina]-Arts. 985-988-2491 inc. 2° C.
Comentarios:
Regularmente la renta se constituye sobre la cabeza del que la goza, es decir de aquel a quien
debe ser pagada y que se extingue por su muerte. Pero el código, siguiendo a Pothier, permite en
este artículo constituirla sobre la cabeza de un tercero. Este caso es muy raro en la práctica, aun-
que Pothier asegura que él vio muchas cosas en sus tiempos. La renta vitalicia es destinada a
hacer vivir al que la goza. La renta podría ser también constituida sobre la cabeza del que la debe;
pero en caso de suicidio de éste, se debería devolver el capital. (Baudry et W., XXI, nº 206)24.
Art. 3638.- El deudor de una renta vitalicia está obligado a dar todas las seguridades que
hubiere prometido, como fianza o hipoteca, y a pagar la renta en las épocas determinadas
en el contrato.
Art. 3639.- La renta no se adquiere, sino en proporción del número de días que ha vivido
la persona en cabeza de quien la renta ha sido constituída. Pero si se ha convenido que la
renta fuere pagada con anticipación, cada término es adquirido por entero por el acreedor
desde el día en que el pago ha debido ser hecho.
Comentarios:
Pothier opinaba lo contrario, es decir, que se podían repetir las sumas pagadas anticipadamente y
aplicables al período durante el cual la renta había cesado. El código, adoptando la solución con-
traria de Pothier, se basa simplemente sobre una interpretación de la voluntad de las partes. (Bau-
dry et W., XXI, nº 34626. Véase para los legados el artículo 1149 C).
Art. 3640.- El acreedor que exige el pago de una renta vencida, debe justificar la existen-
cia de la persona en cabeza de quien la renta ha sido constituída. Toda clase de prueba es
admisible a este respecto.
Art. 3641.- La obligación de pagar una renta vitalicia se extingue por la muerte de la
persona en cabeza de quien ha sido constituída.
Comentarios:
La acción para cobrar las rentas vencidas prescribe de conformidad con lo presente en el artículo
919 C., pero el derecho de exigir las rentas futuras se prescribe como todo crédito.
Esto no había necesidad de que lo dijera el código, pues es un concepto que está comprendido en
los términos de la definición misma de la renta vitalicia. (Artículo 3625 C). Por consiguiente, la
renta durará hasta el día de la muerte de la persona sobre cuya cabeza fue constituida. Si el
deudor muere antes de ese día, su obligación pasa a sus herederos, salvo el caso, muy raro, en
que larenta hubiere sido sobre la cabeza del deudor.
La renta vitalicia se prescribe, como todo derecho, según las reglas generales. También se prescri-
be el derecho a reclamar las rentas retrasadas, por un plazo más corto.
En principio la prescripción de la renta corre desde el día del contrato, si nunca reclamó su pago;
o desde el día del último pago. A menos que la prescripción hubiere sido suspendida o interrum-
pida por causa legal. La renta vitalicia también se extingue: a) Por novación. B) Por renuncia del
acreedor, operada bajo la forma de una remisión de la deuda. C) Por confusión. Todo según el
derecho común.
Art. 3642.- Cuando la renta vitalicia fuere constituída a favor de dos o más personas para
que la perciban simultáneamente, se debe declarar la parte de renta que corresponda a
cada uno de los pensionistas, y si el pensionista que sobrevive tiene derecho de acrecer. A
falta de declaración se entiende que la renta les corresponde por partes iguales, y que cesa
en relación a cada uno de los pensionistas que falleciere. (1)
[Art.2118 C. Argentina]-Art. 1177-1185-1970-2782 C.
(1) «Duranton, tom. 18, desde el n° 134, demuestra que en la materia no hay derecho de acre-
cer. En contra Troplong, n° 245-Aubry y Rau, párrafo 390.-Pothier, «Rent. Viag.», números 241
y siguientes.-Freitas, en el artículo 2261 de su Proyecto de Código Civil, resuelve lo mismo
que Duranton. Nosotros aceptamos esa resolución, fundándonos en que, cuando una cosa
divisible es debida a dos personas, sin solidaridad, los principios deciden que no es debida
sino la mitad a cada una de ellas, y que cada una de ella no puede exigir sino la mitad. El
derecho de la una es independiente del derecho de la otra; puede subsistir cuando el otro
se extinga; pero subsistirá tal como era. El uno no recibe en su derecho ni extensión, ni
restricción por la muerte del otro acreedor. Su mancomunidad no es solidaria, y el objeto de
la obligación, la renta, es divisible.» (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2118 C. Argentina).
Art. 3643.- Cuando la renta vitalicia es constituída en cabeza de dos o más, a favor del
que da el precio de ella o de un tercero, la renta se debe por entero, hasta la muerte de
todos aquellos en cabeza de quienes fue constituída.
Comentarios:
Cuando se dice que A pagará a B una renta de C$ 10,000.00 hasta el día de la muerte de C., D. y E.,
quiere decir que la renta no variará en su monto hasta el día de la muerte del último. Pero se
podría estipular lo contrario.
“En este caso sólo hay un acreedor. Designando dos personas en lugar de una sola, ha querido
únicamente aumentar la duración de la renta, y no dividir el contrato en sus efectos a la muerte de
una de ellas”. (Nota de Vélez Sarfield)30.
Art. 3644.- Cuando el acreedor de una renta constituída en cabeza de un tercero, llega a
morir antes que éste, la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del tercero.
Comentarios:
Lo mismo dice cuando la renta es constituida sobre la cabeza del deudor.
Art. 3645.- Si el deudor de una renta vitalicia no da todas las seguridades que hubiere
prometido, o si hubieren disminuído por hecho suyo las que había dado, el acreedor puede
demandar la resolución del contrato, y la restitución del precio de la renta.
Comentarios:
Este artículo no es aplicable a la renta vitalicia constituida a título gratuito, o por testamento.
La venta del inmueble hipotecado en garantía del pago de las rentas, no constituye una disminu-
ción de seguridades; salvo que se trate de una venta parcial del inmueble, lo que podría traer
consecuencias embarazosas para el pensionista, quien se vería obligado a recibir pagos parciales.
La exageración del valor dado a las seguridades no autoriza la resolución, pues el pensionista ha
debido investigar el valor exacto de esas seguridades. Sin embargo si hubo maniobras fraudulen-
tas a este respecto, el contrato podría ser anulado por causa de dolo.
Supongamos que la resolución del contrato ha sido pronunciada en el caso de este artículo. ¿Cuá-
les serán sus efectos? Según el derecho común (artículo 1885 C), las cosas vuelven al estado
anterior. Es decir, el deudor deberá devolver el capital recibido, y el acreedor deberá restituir
todas las rentas que recibió, con deducción de los frutos o intereses que el deudor ha percibido o
podido percibir.
[Puede ocurrir, sin embargo que] el acreedor pudiera alegar que él por su parte ha corrido un
riesgo de perder su capital en caso de su muerte, riesgo que no hubiere corrido si el contrato no
hubiera existido; de ahí surge la controversia, pues algunos autores sostienen que por esa razón
debe admitirse, como compensación de ese riesgo, la facultad del acreedor de retener las rentas
percibidas, como opinaba Pothier.
Pero otros sostienen que para esta solución se opone la ausencia de un texto de ley. Entre esas
dos opiniones extremas, otras dicen que el Juez podría a título de daños e intereses dar al acree-
dor el derecho de reclamar la diferencia entre el monto de la renta vitalicia y el producto de las
rentas del capital durante todo el tiempo transcurrido desde el día del contrato y la resolución. Ese
sería precisamente el equivalente del riesgo del que se habla, lo que quiere decir que el acreedor
podría retener la totalidad de las rentas por él percibidas. (Ver Baudry et W., XXI, nº 273)32.
Art. 3646.- La falta de pago de las prestaciones, no autoriza al acreedor a demandar la
resolución del contrato, si no fue hecho con pacto comisorio. El sólo tendrá derecho para
demandar el pago de cada una de las prestaciones no pagadas, como se procede contra
cualquier deudor de sumas de dinero. (1)
Comentarios:
Nunca se ha podido dar una explicación racional da este artículo. En verdadse han equivocado
[los legisladores] si han pensado que es imposible por el carácter aleatorio del contrato y de los
riesgos que corren, poner a las partes en la misma situación en que se [hallarían] si el contrato no
hubiera sido celebrado. (Ver Planiol, II, nº 213034. Baudry et W., XXI, nº 28435). Pero puede conve-
nirse lo contrario. (Planiol, II, nº 213136. Laurent, XXIV, nº 31937).
Cuando [el contrato] se ha hecho con pacto comisorio, la resolución solo se produce el día en
que sea judicialmente declarada. De ahí se concluye que si el acreedor muere en el transcurso
del juicio, o antes de haber demandado la resolución [del contrato], la demanda no puede ya ser
instaurada o continuada por los herederos del acreedor, porque no se puede, se ha dicho, resol-
ver un contrato que ha cesado de existir. Esto es un error, dice Planiol: si hubiera rentas que no
fueron pagadas, el acreedor, que es un vendedor, tiene el derecho de obtener la resolución, pues
el precio no le ha sido enteramente pagado, y este derecho pasa incontestablemente a sus here-
deros. (Planiol, II, nº 2133)38.
Dicen Colín y Capitant (IV, p. 620 y sig)39 que en los contratos aleatorios cada parte especula sobre
el alea o riesgo que constituye un elemento esencial del contrato; y que si una de las partes pudie-
re demandar la resolución por enajenación de la obligación o prestación que le ha sido prometida
por la otra, privaría así a esta última de las buenas [posibilidades] que ella ha dejado correr y que
esperaba que continuaran. [Pueden los autores citados] que es por eso que [el acreedor] sólo
tiene derecho para demandar el pago de las prestaciones no pagadas.
Dice Baudry que las prestaciones no pagadas no son solamente parte de la renta, sino que tam-
bién comprenden sumas que deben imputarse a una amortización del capital, amortización que
sólo será completa el día de la muerte del acreedor. Pero como ese día es incierto, no se podría
saber cuanto se debe imputar en cada pago a renta y cuánto por amortización de capital. Por
consiguiente, [continúa Baudry] si el contrato fuere resuelto sería imposible determinar las canti-
dades pagadas que comprendan a las rentas y las que comprendan al capital para ser restituidas.
Por [ello] se ha considerado que lo mejor es dejar que las cosas queden, antes de hacer una
apreciación arbitraria. (Baudry, Vente, XXI, nº 539)40.
Art. 3647.- Si el que paga la renta vitalicia ha causado la muerte del acreedor o de aquel
sobre cuya vida había sido constituída, debe devolver el capital a los herederos.
Comentarios:
El delito no debe aprovechar al homicida para libertarlo de las obligaciones que tenía contraídas
con su víctima. Además, la restitución del capital se impone por imposibilidad de que se cumpla
el contrato, supuesto que no se puede saber cuándo había de morir de muerte natural el pensio-
nista. Pero si es un inmueble que pasó a un tercero de buena fe ¿Cómo lo va a devolver?
Si son dos los que han constituido la renta en la cabeza de ambos, y el uno mata al otro ¿Quid
juris? La Corte Suprema de Francia resolvió que se extingue la renta. Pero Baudry et W., XXI, nº
32842, no opinan así, y dicen que el que mató no beneficia en la muerte, porque debe pagar a los
herederos del muerto los daños y perjuicios, entre los que entrará la renta que ha dejado de
percibir.
1. [Cita omitida].
1903 - 1905.
12. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3634]: Arto. 1146, 2084, 9 C.
14. Códigos citados: [Para el artículo 3635]: Artos. 1981 Francia, 1800 Italia, 581, 4 C. Pr. F.
16. Op. Cit.
Paris, 1827.
23. Códigos citados: [Para el artículo 3636]: Artos. 1974, 1975 Francia, 1804 España, 2270 Chile.
30. [Cita omitida].
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
41. Códigos citados: [Para el artículo 3646]: Artos. 1978 Francia, 1797 Italia,1805 España, 1709. Proyecto
de Goyena.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, XX. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
1859.
[Anotaciones introductorias al CAPITULO V, De la compra de esperanza]: “Cuando se venden

cosas futuras, tomando el comprador sobre sí el riesgo de que no llegaran a existir en su totalidad,
o en cualquier cantidad, o cuando se venden cosas existentes, pero sujetas a algún riesgo, toman-
do el comprador sobre sí ese peligro, la venta será aleatoria”. (Artículo 2571 C).
Este contrato es aleatorio porque el comprador está obligado a pagar el precio convenido, obtén-
ganse o no tales productos, o lo que es lo mismo, los efectos del contrato, en cuanto a las ganan-
cias y pérdidas para el comprador, dependen de un acontecimiento incierto.
El ejemplo que se ha hecho clásico en esta materia es el del golpe de la red que se encuentra en
Pothier. Si un pescador vende por cierto precio los peces que saque en la red, el contrato es válido
y el comprador debe pagar el precio aunque no saque ninguno, pues lo que se vendió fue la
esperanza de los peces que podían obtenerse, y no los peces mismos.
CAPÍTULO V
De la compra de esperanza
Art. 3648.- Se llama compra de esperanza la que tiene por objeto los frutos futuros de
una cosa o los productos inciertos de un hecho que pueda estimarse en dinero.
Comentarios:
(Ver notas al artículo 2566 C). El comprador que da una suma de dinero corre el riesgo de no
obtener nada, para obtener algo que vale mucho más, de lo que dio.
Entre la venta de esperanza y la de cosa futura hay una diferencia esencial. Mientras ésta es un
contrato condicional, la venta de esperanza es pura y simple. Cuando se vende la suerte o la
esperanza, la venta no queda subordinada a ninguna condición, porque lo que se vende no es la
cosa que se espera que exista, sino la suerte o la esperanza de poder obtenerla. (Baudry,Vente,
XVII, nº 97)1.
Art. 3649.- El vendedor que ejecuta por sí solo y sin convenio previo con el comprador,
el hecho cuyo producto se espera, sólo tiene acción para cobrar el precio, obtenido que sea
el producto.
Art. 3650.- Si el vendedor ejecuta el hecho por convenio con el comprador, tendrá ac-
ción para cobrar el precio, obténgase o no el producto, siempre que la ejecución del hecho
se haya verificado en los términos convenidos.
Comentarios:
En el contrato de compra de esperanza el comprador no compra los productos o frutos inciertos,
sino la esperanza, la posibilidad de obtenerlos, y por lo mismo debe el precio convenido, obten-
ganse o no éstos. Me parece que es mejor suprimir estos dos artículos (3649 y 3650 C), ya que
[existen] los artículos 2711 y 2712 C.
Art. 3651.- En la compra de esperanza el peligro de la cosa será siempre de cuenta del
comprador.
Art. 3652.- Los demás derechos y obligaciones de las partes, en la compra de esperan-
za, serán los que se determinan en el Título de compraventa.
Comentarios:
Pardessus (I, p. 305)4 define la compra de esperanza así: «La venta de esperanza es una conven-
ción por la cual una parte recibe o estipula un precio, por un equivalente que podrá llegar a obte-
ner, en los casos y según la manera prevista por esa convención, pero cuya percepción, no siendo
el efecto de un orden común y ordinaria, no se produce sino por una casualidad».
Cuando se vende una cosa futura, el objeto del contrato es una cosa que no existe aún, pero que
puede existir. Es una venta bajo la condición de que la cosa exista; si ésta no existe o no llega a
existir, no hay contrato por falta de objeto. Cuando se vende una esperanza, lo que se vende no es
la cosa misma que se espera, sino la suerte o la esperanza. El objeto del contrato no es la cosa que
va a existir, sino la suerte o la esperanza de que exista. Se vende una contingencia de ganancia, sin
que la utilidad que pueda obtener el comprador afecte en nada la existencia del contrato. No es
una venta condicional, sino pura y simple.
¿La venta de un invento es de cosa futura o simplemente de esperanza? Pocas cosas hay más
aleatorias y eventuales que los inventos y los descubrimientos de sistemas o de objetos nuevos,
sobre todo si se trata de sistemas destinados a beneficiar metales o a proporcionar un mejora-
miento en alguna industria. El que compra un invento está expuesto tanto al buen éxitocomo al
fracaso, pues se trata de una cosa cuyos defectos ni siquiera se conocen.
Resulta entonces que el que vende un invento lo que realmente vende es la suerte, o sea la posi-
bilidad de que aquel de buenos resultados. Por eso la venta es válida, y el comprador debe pagar
el precio, aunque el invento sea un fracaso.
La venta de acciones de sociedades anónimas puede presentarse bajo dos aspectos diversos:
como venta de cosa futura, o como venta de esperanza. Cuando las acciones se venden antes de
estar constituida la sociedad, la venta es de una cosa futura. Si la sociedad no se forma, no hay
contrato por falta de objeto. (Laurent, XXIV, nº 99)5. Si la venta es de acciones de una sociedad ya
formada la venta es válida, aunque las acciones dejen de valer después, o aunque no produzcan
nada. Entonces no constituyen una venta de cosa futura, sino una venta de esperanza. La cosa, o
sean las acciones existen en el momento del contrato; lo que es incierto es la utilidad que las
acciones pueden producir.
La venta de una cosecha puede tener ambos aspectos. Generalmente es venta de cosa futura
porque se entiende hecha bajo la condición de que la cosecha exista. Así, yo vendo mil quintales
de cafe que van a cosecharse a C$ 20.00 cada quintal, la venta se perfeccionará si esos mil quinta-
les se producen. Si se cosechan menos de mil quintales o si no se produce nada, la venta valdrá
por los que se produzcan, o no habrá contrato. Pero si la próxima cosecha se vende por C$ 20,000.00,
produzca la hacienda lo que produzca, la venta es válida, cualquiera que sea la cosecha y aun
cuando no haya cosecha, porque lo que se ha vendido no es la cosecha misma, sino la esperanza
de llegar a obtenerla. La venta es aleatoria.
El comprador está obligado a pagar el precio convenido aunque nada obtenga. (Artículo 2712 C.
Baudry, Vente, XXI, nº 976. Troplong, I, nº 2547). En caso de duda si hay venta de cosa futura o
compra de esperanza, se debe preferir lo primero, pues sólo cuando aparezca de modo indubita-
ble que el contrato es aleatorio, debe reputarse que el comprador debe el precio aunque nada se
coseche. (Véanse notas a los artículos 2711 y 2712 C).
Sin embargo, debe entenderse esta cuestión de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2711 y
2712 C, pues, según el 2711 C. es necesario que el comprador tome el riesgo de que la cosa no
llegase a existir. Así, por ejemplo, en el caso de la venta de una cosecha por tal precio, sin expre-
sar el comprador que toma sobre sí el riesgo de que no llegase a existir, y la cosecha deja de existir
en su totalidad, no habrá contrato, porque no está expresado que solo se ha vendido la esperanza.
La estipulación debe ser expresa, manifestándose claramente que el contrato existiría aunque la
cosa futura deje de existir totalmente. Es decir, en el contrato se debe decir claramente que lo que
se vende es la esperanza, y que el vendedor tendrá derecho al precio en su totalidad, aunque la
cosa deje de existir totalmente. Si no se dice eso claramente, y la cosa deja de existir en su totali-
dad, no habrá contrato por falta de objeto, y el vendedor no recibiría el precio por su propia culpa,
por no haber hablado claramente.
Según el artículo 2712 C., como no se ha vendido la esperanza, sino las cosas que existieran, el
alea se refiere al más o al menos que llegue ha existir. Así, cuando vendo mi cosecha en cualquier
cantidad que llegare a existir, tengo derecho a todo el precio, siempre que exista algo de la cose-
cha, y en este caso no es necesario que se haga la estipulación expresa de que habla el artículo
2711 C. El precio se aumentará o disminuirá según sea mayor o menor la cantidad que se ha
supuesto que produzca la cosecha. Si no hay la cantidad supuesta [el comprador] deberá todo el
precio, aunque no exista cantidad alguna. Pero en este último caso, el comprador deberá dicho
juicio solamente si ha tomado el riesgo de que [la cosa] no existiera.
4. [Cita omitida].
6. Baudry, Op. Cit.
1859.
1961. Pg. 414.
[Anotaciones introductorias al Título XXI, De la fianza]: La fianza es un contrato unilateral,

porque el acreedor no contrae ninguna obligación, sino ciertas obligaciones negativas posteriores
al contrato. Pero el contrato de fianza se forma por el concurso del consentimiento del acreedor y
del fiador. La simple propuesta del fiador puede ser retirada mientras no haya sido aceptada por el
acreedor. (Véase el artículo 3682 C. Aubry y Rau, IV, nº 3231. Pont, II, nº 132. Troplong, 522, 5233).
El fiador solidario es un fiador, y no es un codeudor solidario. Efectivamente el concepto de fianza
sugiere necesariamente el de una obligación accesoria. La verdad es que el fiador solidario no
puede invocar el beneficio de discusión ni el de división; pero esa circunstancia no es exclusiva
del carácter que tiene de obligación accesoria, y por el contrario, eso indica que bajo todos los
otros conceptos, el legislador conceptúa al fiador solidario siempre como un fiador. (Baudry et W.,
XXI, nº 9194. Laurent, XXVIII, nº 2945). (En contra, Duranton, XVIII, nº 3326). Esta cuestión es
importante y redunda en serias consecuencias, según se tome una u otra opinión.
1º. El fiador solidario puede, como el simple fiador, oponer las excepciones inherentes a la deu-
da. No será responsable, por lo tanto, si la deuda principal es anulable. Esto no es así según
los que opinan que el fiador solidario es un codeudor solidario.
2º. El fiador solidario no puede obligarse más que el deudor principal, según el artículo 3665;
pero no es así en la opinión contraria.
3º. La interpelación hecha al fiador no hace incurrir en mora al deudor principal. Esto es así aun
cuando se trate de un fiador solidario, a menos que se adopte la opinión que lo equipara a un
codeudor solidario.
4º. La sentencia pronunciada contra el deudor principal no es eficaz contra el fiador, aun cuando
sea solidario. La opinión contraria se funda en que el fiador solidario es un codeudor solida-
rio; pero aun para estos últimos, la cuestión de la cosa juzgada es discutida.
5º El fiador solidario, como tal fiador, puede invocar el artículo 3710 C., para proceder contra el
deudor en los casos taxativos que en ese artículo se indican; pero un codeudor solidario no
puede invocar ese artículo ni prevalecer de los recursos que en el se establecen.
6º. El fiador solidario, como tal fiador, puede invocar el artículo 3724 C., para quedar liberado en
caso de pérdida por evicción de la cosa dada en pago, y aceptada voluntariamente por el
acreedor; pero esa disposición no puedeser invocada por un codeudor solidario.
7º. La remisión hecha al deudor principal libra a los fiadores, aun cuando sean solidarios. Pero
aun cuando es cierto que la remisión total del crédito a favor de uno de los codeudores
solidarios libra a todos los demás, el acreedor que hace la remisión puede reservarse expre-
samente sus derechos contra éstos, quienes en ese caso no quedarían liberados. Ahora, una
vez hecha la remisión total del crédito a favor del deudor principal, el fiador solidario queda-
ría liberado aun cuando el acreedor reservare expresamente sus derechos contra el fiador
solidario. Porque extinguida la obligación principal queda desde entonces extinguida la fian-
za solidaria, que es accesoria.
El fiador solidario invocaría inmediatamente el artículo 3727 C., puesto que por un hecho del
acreedor, como lo sería la remisión total del crédito hecha a favor del deudor principal, [el
fiador solidario] no podría quedar subrogado en los derechos del acreedor contra el deudor, ya
que éste último alegaría que no debe nada por virtud de la remisión. (Artículo 2128 y 2130 C).
8º. La remisión de la deuda hecha a favor del fiador solidario no extingue la obligación del deu-
dor principal. En cambio si el fiador solidario fuera un codeudor solidario, la remisión extin-
guiría la obligación del deudor principal, si el acreedor no hizo la reserva de sus derechos
contra éste. (Artículo 2130 C).
9º. El fiador no solo puede compensar la obligación que le nace de la fianza con lo que el acree-
dor le deba, sino que también puede invocar y probar lo que el acreedor debe al deudor
principal para causar la compensación o el pago de la obligación. Pero el deudor principal no
puede compensar su obligación, con la deuda del acreedor al fiador. (Artículo 2145 C). Esto
es aplicable al fiador solidario, porque el artículo no distingue. En cambio, el 2142 C., dispone
que el deudor solidario puede invocar la compensación del crédito del acreedor con el crédi-
to de él, o de otro de los codeudores solidarios. (Artículo 2142 C).
Si el fiador solidario fuera un codeudor solidario, según este artículo 2142 C., el deudor prin-
cipal podría invocar como compensable su obligación con la deuda del acreedor al fiador.
(Artículo 2145 C). Esto sería opuesto a lo que dispone el artículo 2145 C., y opuesto también
a la intención de las partes que han querido que la obligación del fiador solidario sea una
obligación accesoria para garantía de la principal.
La misma incongruencia resultaría si se aplicara de preferencia el artículo 1932 C., que tiene
una doctrina distinta a la del artículo 2142 C., y si se considerara al fiador solidario como
codeudor solidario; resultaría según este artículo 1932 C., que el deudor principal podría in-
vocar como compensable su obligación con la deuda del acreedor al fiador, aunque fuera
con relación a la parte del fiador solidario.
10º. La confusión que recae en la persona del deudor principal o del acreedor aprovecha a los
fiadores. La que se realice en cualquiera de éstos (o sea entre el deudor principal y el fiador,
o el acreedor y el fiador) no extingue la obligación principal. (Artículo 2159 C). Lo que pasa es
que la obligacion principal queda sin fiador. Esto es aplicable al fiador solidario, porque la ley
no distingue. Pero si la confusión se produce entre uno de los deudores solidarios y el acree-
dor, podría el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en la deuda. (Artículo 2162 o 1951 C)
Es evidente que este precepto no podría tener aplicación con respecto al fiador solidario, aun
cuando fuere considerado como codeudor solidario, y esto demuestra que no puede ser
considerado como tal.
11º. Si la cosa debida perece por caso fortuito, queda libre el fiador porque también queda libre el
deudor principal. Pero si la cosa perece por culpadel deudor principal no queda libre el fia-
dor, por lo dispuesto en el artículo 3670 C. Si la cosa debida perece por culpa del fiador, el
deudor principal queda liberado, pues es lógico y esto es así aun cuando sea un fiador solida-
rio. [Sin embargo], si la cosa perece por culpa de cualquiera de los deudores solidarios, to-
dos serán responsables, para con el acreedor, del precio y de la indemnización por daños y
abono de intereses, sin perjuicio de su acción contra el culpable o negligente. (Artículo 1949/
2 C). Duranton, (XVIII, nº 332)7 confunde al fiador solidario con el deudor solidario. (Ver nota
de Vélez Sarfield al artículo 2037 Argentina)8.
Entramos en lo que el Código francés llama «contratos de garantía», que son cuatro: fianza, pren-
da, hipoteca y anticresis. Esa palabra “garantía”, no es lo mismo que el vendedor debe al compra-
dor, sino las seguridades que el acreedor puede procurarse para protegerse contra la insolvencia
o mala fe de su deudor. La expresión del Código francés “contrato de garantía” es anfibológica, y
no existe en nuestro Código.
[La fianza] es un contrato accesorio, unilateral, consensual y generalmente gratuito y fianza cons-
tituye una verdadera promesa, pues siendo extraño el fiador a la obligación constituida por el
deudor con relación al acreedor, e interviniendo en dicha relación jurídica únicamente al objeto
de garantía su cumplimiento, no hace otra cosa que prometer el hecho del fiador. [Por esta]
promesa se contrae una obligación, no principal sino accesoria, que viene a fortalecer y asegurar
otra distinta, de la que es responsable en primer término el deudor principal.
TÍTULO XXI
DE LA FIANZA
CAPÍTULO I
Art. 3653.- La fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.
Puede ser fiador toda persona capaz de obligarse, salvo las excepciones determinadas
por la ley. (1)
Arts. 2472-3257-3296 C.
(1) En el Código Civil de Argentina existe un artículo en que se enumeran las excepciones: Art.
2045.
Comentarios:
Cuando este artículo dice: “si el deudor principal no cumple”, no enuncia una condición suspen-
siva de su obligación, sino que indica solamente el carácter accesorio de su compromiso. El fia-
dor puede ser demandado sin que el deudor principal esté en mora. La necesidad de poner antes
la mora al deudor ha sido algunas veces sostenida, pero se trata más propiamente del beneficio
de discusión, que es cosa diferente. Ha terminado en el Derecho moderno la incapacidad veleya-
na, que no permitía a las mujeres ser fiadoras.
Art. 3654.- La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en
cuanto la ley que la exije o el Código de Procedimiento Civil disponga otra cosa.
[Art. 2336 C. Chile]-Arts. 416-1503 C.
Comentarios:
La fianza es legal cuando se debe prestar en virtud de la ley; y judicial cuando se debe prestar en
virtud de una sentencia. (Garssonet, IV, p. 81)10.
Art. 3655.- La fianza en los juicios, de cualquier clase que aquella sea, puede extender-
se apud-acta.
El fiador legal o judicial es responsable solidariamente, y lo mismo lo es el subfiador.
Arts. 3680-3697 C.; 102 CC. 30-2107 Pr.
Art. 3656.- El obligado a rendir una fianza convencional no puede sustituir a ella una
hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor.
Las otras clases de fianza pueden sustituirse con prenda o hipoteca suficiente.
[Arts. 2033-2034 C. Argentina]-Arts. 404-418-1312-1506-2231-3800-3835 C.
Comentarios:
Pero no puede dar una anticresis ¿Podrá dar bonos u otros valores? (Artículo 404, 418 C).
Art. 3657.- Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a
plazo.
Arts. 1844-3832 C.
Podrá también afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá el fiador retractar-
se mientras la obligación principal no exista; pero queda responsable para con el acreedor
y tercero de buena fe que ignoraba la retractación de la fianza, en los términos en que
queda el mandante que ha revocado el mandato.
[Arts. 2339 C. Chile-2024 C. Argentina]-Arts. 1877-3355-3660-3794 C.
Comentarios:
También pueden constituir fianza por terceros para garantizar obligaciones naturales. (Arts. 1844,
3663 C). Esta fianza es ampliamente discutida por Laurent (XXVIII, nº 141, 149)14. Es un tema poco
práctico, y de una rareza suma. ¿Cuando el deudor pierde, por una razón cualquiera, el beneficio
del término, se podrá perseguir inmediatamente al fiador? La cuestión ha sido discutida y resuel-
ta en sentidos diversos. (Aubry y Rau, IV, nº 303 nota 18)15. La jurisprudencia francesa ha resuelto
que la obligación del fiador es distinta dela del deudor, y que no puede ser agravado por un hecho
que le es ajeno. (Baudry et W., XXI, nº 101416. Laurent, XVII, nº 21317).
Se ha sostenido, dice Baudry, que mientras la obligación futura no ha nacido, el fiador puede
retractarse con la condición de que haga conocer al acreedor su cambio de voluntad. (Pont, II, nº
28) 18. Esta opinión, que se funda únicamente en la necesidad de que exista una obligación princi-
pal que sirva de base a la fianza, nos parece errónea, pues desde el momento en que la obligación
del fiador está subordinada al nacimiento de la obligación principal, el principio de la necesidad
de que exista una obligación principal está salvaguardada. Por otra parte, la obligación futura es
una obligación eventual. De esta suerte, el fiador de una obligación futura subordina su obligación
a una condición, y es evidente que el que se obliga condicionalmente, no puede retractarse antes
de que se cumpla el evento de la condición. (Baudry et W., XXI, nº 950)19. Sin embargo nuestro
Código ha adoptado la doctrina de Pont en el artículo 3657/2. Se puede constituir una hipoteca
para garantía de una obligación eventual. (Artículo 3773 C).
Desde que las cosas futuras pueden ser objeto de contrato, es claro que la fianza puede darse por
obligación futura. así, cuando se garantiza un crédito abierto en un banco, o el resultado de una
operación que debe realizarse, el fiador sólo estará obligado por lo que aquél debiera, si usó del
crédito, o si se hizo la operación.
Art. 3658.- La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspen-
siva o resolutoria.
Art. 3659.- El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el
servicio que le preste.
[Art. 2341 C. Chile]-Art. 2765 C.
Comentarios:
Puede suceder que el fiador se constituye tal mediante una suma que le pague el acreedor. El
contrato entonces se parece al aseguro, pues el fiador garantiza al acreedor contra el riesgo de la
insolvencia del deudor, y la suma que por ello recibe equivale a una verdadera prima. Es una
convención válida, pues presenta una naturaleza diferente a la fianza. (Artículo 3676 C).
Art. 3660.- La fianza de una obligación futura debe tener un objeto determinado, aun-
que el crédito futuro sea incierto y su cifra indeterminada.
Comentarios:
Debe tener un objeto determinado, porque sin eso no hay obligación principal. La indetermina-
ción del valor o cantidad por la cual se da la fianza no la perjudica, porque sólo existe al principio
y mientras las operaciones sucesivas van teniendo lugar. Pero una vez concluidas [tales operacio-
nes] queda fijada la cantidad. [Tal ocurre] en las ventas en remate, en [las] que el comprador
comienza por ser indeterminado, así como el precio, que viene a fijarse por el último postor.
Art. 3661.- La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma
la materia de la obligación principal.
Comentarios:
Si por mil córdobas que he prestado, el fiador se obliga a pagar cien fanegas de maíz, no está
obligado el fiador. Por el contrario, si me debiera cien fanegas de maíz, el fiador puede responder
por mil córdobas, porque el dinero es la medida de todas las cosas, y el que deba cien fanegas de
maíz, debe su valor; pero si valiera menos de mil córdobas, la fianza solo se extenderá al valor
efectivo. (Véase el art. 3668 C).
Art. 3662.- Cuando la obligación principal no tuviere por objeto el pago de una suma de
dinero, o de un valor apreciable en dinero, sino la entrega de un cuerpo cierto, o algún hecho
que el deudor debe ejecutar personalmente, el fiador de la obligación estará obligado a satis-
facer los daños e intereses que se deban al acreedor por inejecución de la obligación.
Comentarios:
Cuando se afianza una obligación natural, es necesario que ésta se haya declarado por sentencia,
porque si la fianza se presta antes, y se declara después como obligación natural, la fianza partici-
pará del mismo carácter. (Machado, comentario al artículo 2026 Argentina)23. En cierto modo dice
lo mismo el artículo 3668 C.
Si el deudor no entregó el cuerpo cierto ofrecido, el fiador debe pagar su valor, más el daño sufrido
y lo que dejó de ganar. Si el hecho dejó de ejecutarse, el acreedor puede hacerlo ejecutar a costa
del deudor, y el fiador pagará lo que importe la ejecución. Toda obligación de hacer se convierte en
la de pagar daños y perjuicios. El fiador no podrá ser obligado a entregar las cosas que ofreció el
fiado, pues cumple con pagar los daños e intereses que se deban por la inejecución.
Art. 3663.- Toda obligación puede ser afianzada, sea obligación civil, o sea obligación
natural; cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incier-
ta; sea de valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, y cualquiera que sea la
forma del acto principal.
Comentarios:
El acreedor puede ser persona incierta, como cuando se afianzan operaciones futuras; pero viene
a ser cierto, cuando la operación tiene lugar y se contrae la deuda.
El valor de la obligación puede ser indeterminado, como cuando se afianza la evicción; y viene a
ser determinado una vez que se realice. Cuando es ilíquido será necesario esperar que se liquide.
(Artículo 3664 C).
Art. 3664.- Si la fianza se constituye sobre deudas futuras oilíquidas, el fiador no puede
ser reconvenido, sino cuando la obligación principal fuere legalmente exigible.
[Art. 1706 C. México]-Arts. 2149-3674 C.; 1694 Pr.
B. J. pag. 2480.
Comentarios:
Propiamente hablando no hay fiador de deuda futura; el fiador solo lo será el día que la obligación
principal nazca; pero mientras tanto el fiador está ligado con una promesa que no puede retirar.
(Véase sin embargo el artículo 3657, inc. 2º C).
Art. 3665.- La fianza puede comprender menos, pero no puede extenderse a más que la
obligación principal, ya en cuanto a la sustancia de la prestación, ya en cuanto a las con-
diciones onerosas que contenga.
Comentarios:
“Nec plus in accesione esse potest quam in principali re”.
Decía Pothier que el carácter más oneroso de la obligación del fiador puede ser quantitate, die,
loco, conditione, modo. así, el fiador no puede obligarse a pagar intereses capitalizados, cuando
el deudor sólo debe intereses simples; o prometer un interés más alto que los que reconoce el
deudor. El fiador no puede obligarse a pagar en un plazo más corto que el que goza el deudor ni
en un lugar más lejos que el deudor, y tampoco puede obligarse pura o simplemente si la deuda
principal es condicional. Pero nada se opone a que la obligación del fiador se halle mejor garanti-
zada que la obligación principal. Así, por ejemplo, el fiador puede constituir una hipoteca en ga-
rantía de la deuda, aun cuando la obligación principal sea quirografaria. (Artículo 3667 C).
Art. 3666.- Si la fianza se extendiere a más, la obligación del fiador quedará de pleno
derecho reducida a los mismos términos que la del deudor.
[Art. 1708 C. México]-Arts. 3675-3708 C.; X Tit. Prel. C.
Comentarios:
Si las partes han querido expresamente hacer una modificación a la obligación primitiva, sería
válida la nueva, no como fianza sino como pacto constituta pecunia.
Art. 3667.- Se exceptúa de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, el caso en que el
fiador constituya hipoteca o de prenda para que quede asegurada la obligación que no lo
estaba con esas garantías.
Comentarios:
También cuando el fiador diese un fiador. [En efecto,] aunque el artículo sólo habla de hipoteca
o prenda, no hay razón para excluir la fianza si es buena. (Artículo 3656 inc. 2º). ¿Quid juris?.
Art. 3668.- Puede también obligarse el fiador a pagar una cantidad de dinero, si el deu-
dor principal no presta una cosa o un hecho determinados.
Comentarios:
En cierto modo esto es una repetición del artículo 3662, y este podría suprimirse.
Art. 3669.- La fianza no se presume: debe constar expresamente y limitarse a los térmi-
nos precisos en que esté constituída; sin que en caso alguno pueda extenderse a otras
obligaciones del deudor, aunque hayan sido o fueren contraídas con el mismo acreedor.
Comentarios:
La fianza no se presume ¿Cuál es la razón? No hay convenio o compromiso más desventajoso que
el que adquiere o contrae el fiador; quien se obliga a pagar si el deudor no paga, que es lo más
frecuente. Qui cautionne paie, dice un viejo proverbio francés y aún cuando el fiador tiene un
recurso contra el deudor, con frecuencia es ilusorio porque el deudor es insolvente. En tales cir-
cunstancias es muy natural que la ley exija un consentimiento expreso de parte de quien se cons-
tituya fiador, pues uno tácito no podría ofrecer un carácter de suficiente certeza.
[Para la fianza] no se exigen términos sacramentales. Es suficiente que la voluntad del fiador se
expresa. La fianza puede resultar, por ejemplo, de la promesa de pagar la deuda de otro; o cuando
un tercero le declare al acreedor que él le ayudará al deudor a pagar la deuda; o que él le procu-
rará el dinero necesario para pagar. Es cuestión de interpretación. (Baudry et W., XXI, nº 929)30.
Art. 3670.- Cuando la fianza no contenga excepciones o limitaciones, la obligación del

fiador será absolutamente igual a la del deudor principal.
Art. 3671.- El fiador es responsable para con el acreedor y el deudor de los gastos, daños
y perjuicios que ocasione por su culpa o mora.
Art. 3672.- Todas las obligaciones y derechos del fiador pasan a sus herederos.
[Art. 1714 C. México]-Arts. 934 inc. 2°-1844-1877-1961-2128-2145-2196-2439-3411-3695-3801 C.
B. J. pag. 4470.
Art. 3673.- La fianza no puede existir sin una obligación válida. Si la obligación nunca
existió, o está extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, será nula la fianza. Si la
obligación principal se deriva de un acto o contrato anulable, la fianza será también anula-
ble. Pero si la causa de la nulidad fuere de alguna capacidad relativa al deudor, el fiador,
aunque ignorare la incapacidad, será responsable como único deudor. (1)
(1) «L. 5, Tit. 12, Part. 5ª Instit. párrafo 1, Tit. 21, Lib. 3. Código Francés, art. 2012.-Italiano, 1899.-
Napolitano, 1884.-Holandés, 1858.-El art. 1352 del Cod. de Austria dice: «El fiador de una
persona que no puede obligarse, es considerado como codeudor solidario, aun cuando le
fuese desconocida la incapacidad. Pero si la obligación principal es nula por causa de vio-
lencia, error, falta de solemnidades, etc., lo será también la fianza». Véase Troplong, núme-
ros 46 y siguientes hasta el n° 84.-Aubry y Rau, párrafo 424.-Toullier, Tom. 6, n° 394.-Duranton,
Tom. 18, números 305 y siguientes». (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2028 C. Argentina).
Comentarios:
La ley supone, sin duda, que aquel que afianza la deuda de un incapaz, entiende precisamente
garantizar al acreedor contra los riesgos a que se expone por la incapacidad de su deudor. (Bau-
dry et W., XXI, nº 945)35. Pero ¿Cómo explica que la fianza, siendo por su naturaleza accesoria,
puede subsistir a la obligación principal anulada? La mayoría de los autores admiten que en ese
caso hay una obligación natural que persiste a cargo del incapaz, que es la que garantiza el fiador.
Es el medio más simple de justificar la ley. (Planiol, II, nº 2332)36. La verdad es que la disposición
es injusta y contraria a las intenciones del fiador, quien no ha querido quedarse sin un recurso
contra el deudor. Ni menos puede justificarse la distinción que hace aquí la ley para estos efectos,
entre los vicios del consentimiento y la incapacidad del deudor.
Art. 3674.- Si la deuda afianzada era ilíquida y el fiador se obligó por cantidad líquida, su
obligación se limitará al valor de la deuda afianzada, si por la liquidación resultare que a ella
excedía el valor de lo prometido por el fiador.
[Art. 2030 C. Argentina]-Arts. 3662-3775-3831 C.; 1694 Pr.
Comentarios:
Cuando [El fiador] ha garantizado por C$ 2,000.00 una deuda ilíquida, puede resultar de la liquida-
ción una deuda menor o mayor que la afianzada. Si es menor, por ejemplo, de los C$ 2,000.00, solo
estará obligado por la cantidad menor, a pesar de haber afianzado hasta C$2,000.00; y si es mayor,
la fianza solo responde por los C$ 2,000.00. El artículo solo comprende la segunda hipótesis.
Art. 3675.- Si la fianza fuere del principal o expresare la suma de la obligación principal,
comprenderá no sólo la obligación principal, sino también los intereses, estén estipulados o
no. (2)
Cuando la fianza sea impuesta por la ley o por los Jueces, el fiador, debe estar domicilia-
do en el lugar del cumplimiento de la obligación principal (3) y tener bienes raíces libres
conocidos. (4)
[Art. 2032 C. Argentina]-Arts. 50-62-257-417-952-957-1288-1423 inc. 2°-1461 inc. 2°-
1503-1539 inc. 2°-1550-2152-2315-2594-2661 inc. 2°-2957 inc. 2°-3834-3835 C.
Los embargados o litigiosos no se tomarán en cuenta.

Esto mismo se aplicará siempre que el deudor esté obligado a dar fiador.
Arts. 2565 n° 3-2741-3698 C.
(2) «Aubry y Rau, párrafo 426.-Véase L. I, Tit. 12, Part. 5ª y Código Francés, art. 2016.-Italiano,
1903.-Napolitano, 1888.-Holandés, 1862.-En algunos Códigos y en muchas obras de jurispru-
dencia se reputan como accesorios de la obligación principal los gastos del juicio contra el
deudor; pero éstos en realidad no son accesorios de la obligación. El art. 1353 del Cod. de
Austria, más conforme a los principios, declara: que la fianza debe interpretarse en un sen-
tido estricto, y que así el fiador que se obligó por un capital que llevaba intereses, no respon-
de sino de los intereses que el acreedor tuviese derecho a exigir al tiempo de la constitución
de la fianza.-El Cod. de Prusia, art. 258, parte 1ª, Tit. 14, declara también que la fianza debe
siempre entenderse en sentido estricto, y lo mismo el art. 9, Cap. 10, Lib. 4 del Código de
Baviera. Por estas consideraciones no hemos aceptado la extensión que dan a la fianza el
Código Francés y los otros que lo han seguido». (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2031 C.
Argentina).
(3) Esta condición de estar el deudor domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación
principal podría suprimirse sin inconvenientes hoy que la facilidad de las comunicaciones
la vuelve innecesaria. La mayor parte de las legislaciones modernas la han descartado o
modificado. (Véase art. 1828 C. de España, 824 C. de Portugal y 239 C. de Alemania).
(4) El requisito de tener el fiador bienes raíces libres conocidos es un reflejo de la máxima Res
mobilis res vilis, que inspira a nuestra legislación en un número considerable de sus dispo-
siciones y que sería de desear que desapareciera en el Código.
Comentarios:
Hoy, con el desarrollo de la riqueza mobiliaria se podría sin inconveniente cambiar esta disposi-
ción, mostrándose más amplia. Sin embargo el Código no sólo exige bienes raíces, sino que estos
sean libres conocidos.
Anotaciones al pie de página del artículo: Esta del domicilio podría quitarse en este código.
Art. 3676.- La fianza puede convenirse entre acreedor y fiador, aun sin consentimiento
del deudor o del primer fiador, si se refiere a éste.
[Art. 821 C. Portugal]-Arts. 2010-2044 n° 3-3711-3713-3916 C.
Comentarios:
Es esta una facultad de la que no se abusa dice Baudry, y solo por honor al principio vale la pena
de mencionarla, porque por lo regular al fiador solo se obliga a súplica del deudor.
Art. 3677.- Cuando la cantidad porque se va a responder no pase de quinientos pesos,
basta que el fiador goce de un crédito indisputable de fortuna para tenérsele por abonado.
Art. 3678.- Si el fiador después de recibido llegare al estado de insolvencia, puede el
acreedor pedir que se le dé otro que sea idóneo.
Comentarios:
Podría también dar un fiador suplementario de manera que la solvencia reunida de los dos fiado-
res sea igual a la que ofreció el fiador primitivo al momento de constituirse la obligación. En apoyo
de esto se invoca la solución del artículo 3780 C.
La confusión entre el deudor y el fiador no le permite al acreedor exigir un nuevo fiador. (Baudry
et W., XXI, nº 988)42. Esta regla debe tener como excepción el caso en que el acreedor hubiera
exigido como fiador a una persona determinada, y ésta viniera a ser insolvente después. También
cuando el fiador era ya insolvente al prestar la fianza, sabiéndolo el acreedor, no podrá éste exigir
uno nuevo; pero sí cuando demostrare que él ignoraba la insolvencia.
Art. 3679.- En las obligaciones a plazo o de tracto sucesivo, el acreedor que no exigió
fianza al celebrarse el contrato, podrá exigirla, si después de celebrado, el deudor se hiciere
insolvente o trasladare su domicilio a otro departamento.
[Art. 2036 C. Argentina]-Arts. 1901 n° 1-2594-2661-3638-3689 C.
Comentarios:
En las obligaciones de tracto sucesivo, como en el arrendamiento u otros semejantes, cada plazo
se considera como una nueva obligación. Si cuando el deudor contrajo la obligación no estaba
domiciliado en el departamento donde debe cumplirse. El cambio de domicilio no autorizará al
acreedor para pedir nueva fianza, porque la posición del deudor no ha cambiado, y debe ser
ejecutada la obligación en las condiciones estipuladas.
Para tener derecho a pedir fianza es necesario que el deudor se hiciera insolvente; pero lo que
sucede en ese caso es que la obligación se considera vencida, y el acreedor tendrá que presentar-
se al concurso. (Artículo 2265 y 3712 C).
Art. 3680.- La fianza será solidaria con el deudor principal, cuando así se hubiere estipu-
lado, o cuando el fiador renunciare el beneficio de excusión «u orden» de los bienes del
deudor.
En este caso puede ser reconvenido directamente por la totalidadde la deuda.
[Art. 2037 C. Argentina]-Arts. 1924-3655 inc. 2°-3682-3697 inc. 2°-3710 C.; 102 inc. 2 CC.
B. J. pag. 2480.
Comentarios:
La fianza también [será sólida] cuando sea legal o judicial. (Artículo 3655 C).
Art. 3681.- Cuando el deudor y el fiador se hubieren obligado de mancomún como deu-
dores principales, cada uno deberá ser reconvenido sólo por su parte, a no hallarse alguno
en insolvencia, en cuyo caso el otro será responsable de la totalidad de la deuda.
Arts. 1950-1963-3718 inc. 2° C.
(1) No hemos podido encontrar el origen de este artículo. Suponemos que se trata de una obli-
gación contraída por personas que se obligan como deudores principales sin vínculo alguno
de solidaridad. (Véase la nota correspondiente al art. 882 C). En ese concepto, una vez esta-
blecida la verdadera situación de los obligados, de ser uno de ellos el deudor y el otro un
simple fiador, el acreedor, según esta disposición, deberá reconvenir a cada uno por su
parte (considerándolos como codeudores no solidarios), pudiendo sólo exigir la totalidad
de la deuda de uno de ellos cuando el otro se hallare insolvente (esto de acuerdo con los
principios que rigen la fianza). Así entendida la disposición se presta a críticas, porque de-
mostrada la posición de ambos obligados, de ser uno deudor y el otro fiador, según los
principios, el acreedor debe tener derecho a demandar en todo caso por la totalidad de la
deuda, al verdadero deudor.
Art. 3682.- Cuando un fiador se obligare como principal pagador, cualquiera que sean
los términos en que lo haga será deudor solidario, y se le aplicarán las disposiciones del
artículo 3680. (1)
(1) El modelo argentino dice: «y se aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solida-
rios», materia de la cual tratan los artículos 1924 y siguientes de nuestro Código.
Anotaciones al pie de página del artículo: No debió referirse al 3680 que habla de los fiadores
solidarios, que no son codeudores solidarios.
Art. 3683.- La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura
pública o privada; pero si fuere negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito cuando
exceda de cien pesos. (2)
Comentarios:
La promesa de una fianza autoriza al acreedor para demandar al promitente a que la cumpla,
pues es una regla general en el Derecho moderno, que la promesa aceptada de un contrato equi-
vale al contrato mismo. [Esta norma es válida] salvola intención contraria manifestada por las
partes, o cuando por disposición expresa de la ley debe realizarse el acto para que produzca
obligación. La simple promesa sin aceptación del acreedor, puede ser retractada sin que confiera
derecho alguno.
La promesa del fiador hecha al deudor para garantizarle, es válida y produce obligación, no obs-
tante lo dicho en el artículo 3657 C., sobre obligaciones futuras.
Art. 3684.- Las cartas de crédito no se reputan fianzas, sino cuando el que las hubiere
dado declarare expresamente que se hacía responsable por elcrédito.
Comentarios:
La carta de crédito puede ser, o un mandato creando relaciones entre mandante y mandatario, y
entre el mandante y el tercero, o una fianza, en la que el que da la carta de crédito sólo responde
subsidiariamente. En caso de duda debe juzgarse como mandato, porque es la regla, y la fianza es
la excepción. Si la duda fuera sobre si es fianza o recomendación, debe juzgarse recomendación,
porque la fianza debe ser expresamente pactada. (Artículo 3305 C).
Art. 3685.- Las cartas de recomendación en que se asegura la probidad y solvencia de
alguien que procura créditos, no constituyen fianza.
Comentarios:
El principio de este artículo no es invariable, pues se debe atender a las circunstancias en que se da
la recomendación, y a las personas que intervienen. Supongamos, dice Troplong, que la invitación
de prestar dinero o mercaderías es dirigida a corresponsales por un padre cuyo hijo se quiere esta-
blecer en la localidad que ellos habitan, y forman allí un establecimiento; o que se trata de un nego-
ciante que envía a su dependiente para operar por su cuenta sobre la plaza. No es necesario que se
emplee la palabra fianza, desde que se encuentre en la intención expresamente manifestada.
Art. 3686.- Si las cartas de recomendación fueren dadas de mala fe, afirmando falsa-
mente la solvencia del recomendado, el que las suscribe será responsable del daño que
sobreviene a las personas a quienes se dirigen, por la insolvencia del recomendado.
Comentarios:
Sobre las cuestiones de responsabilidad que pueden surgir en el caso en que una agencia sumi-
nistre informe a otra sobre la solvencia u honorabilidad de una persona, puede verse a Baudry et
W., XIX, nº 416146.
Art. 3687.- No tendrá lugar la responsabilidad del artículo anterior, si el que dió la carta
probare que no fue su recomendación la que condujo a tratar con su recomendado, o que
después de su recomendación le sobrevino la insolvencia al recomendado.
Art. 3688.- Lo dispuesto en el artículo 3686 tiene también lugar cuando el que da la carta
asegura que su recomendado goza de crédito y esto no fuere cierto.
También en este caso se aplicará lo establecido en el artículo anterior.
Art. 3303 C.
Art. 3689.- El que debiendo dar o reemplazar el fiador, no lo presente dentro del término
que el Juez le señale, a petición de parte legítima, queda obligado al pago inmediato de la
deuda, aunque no se haya vencido el plazo de ésta.
[Art. 1720 C. México]-Arts. 1901 n° 3-3678-3680-3749-3780 C.
Art. 3690.- Si la fianza fuere para garantir la administración de bienes, cesará ésta si
aquella no se da en el término convenido o señalado por la ley o por el Juez; salvo lo que
para ciertos casos disponga este Código.
Art. 3691.- Si la fianza importa garantía de cantidad que el deudor debe recibir, la suma
se depositará mientras se da la fianza.
[Art. 1723 C. México]-Arts. 2057-2661 inc. 2°-3844 inc. 4° C.
Art. 3692.- Pueden una o más personas responder por la solvabilidad del fiador.
Este hecho se denomina abono.
Art. 3693.- Para que el abono exista es necesario que se dé en términos claros, expresos
y positivos.
Art. 3694.- El abono puede probarse por los mismos medios que sirven de prueba a la
fianza, y queda además en todo sujeto a las disposiciones que regulan la última; pero no
responde por la insolvencia del fiador cuando pruebe que cuando lo abonó era solvente o
gozaba de crédito. (1)
[Art. 829 C. Portugal]-Arts. 3683-3686-3687-3688 C.
Comentarios:
Si el que abona es un subfiador ¿En qué queda lo dispuesto en este artículo que no responde de la
insolvencia del fiador, en relación al artículo 3721 C?
1859.
7. [Cita omitida].
10. [Cita omitida].
18. Pont, Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3657]: Artos. 2473, 3307, 3663, 3664, 3773 C.

27. Códigos citados: [Para el artículo 3666]: Artos. 2013 Francia, 1900 Italia, 1826 España, 2029 Argenti-
na, 823 Portugal.
34. Códigos citados: [Para el artículo 3672]: Artos. 724, 873, 1122, 2017 Francia, 2352 Chile.
1903 - 1905.
40. Códigos citados: [Para el artículo 3676]: Artos. 2014 Francia, 821 Portugal.
44. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3679]: Artos. 3675 y 3712 C. Ver nota de Vélez Sarsfield
al artículo 2037 C. Argentina.
45. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3684]: Artos. 3669 C.
49. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3692]: Artos. 3653/2 C.
50. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3694]: Artos. 3718/2, 3721 C.
Madrid, 1922 - 1928.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, IV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
F. García de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español. 4 vols. Im-
Paris, 1827.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LÓrdre du Code. III. Sixieme
CAPÍTULO II
Efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor
Art. 3695.- El fiador tiene derecho a oponer todas las excepciones que sean inherentes
a la obligación principal, y no las que seanpersonales del deudor. (2)
[Art. 1724 C. México]-Arts. 877-884-1931-2089-2092-2093-2144-2145-2159-2196-2204-2205-2229-
2231-2472-2725-3657-3673-3719-3720 C.
Comentarios:
Existen para el deudor medios de defensa [que son personales de éste,] de los cuales no se
puede aprovechar el fiador. Tales son las que se refieren a la incapacidad del deudor. (Ver artícu-
lo, 3673 C). Pero las que se refieren a la anulabilidad de la obligación por dolo, error, violencia, o
en general por vicios del consentimiento, se reputan inherentes a la obligación. (Ver Baudry et W.,
XXI, nº 954)1.
El fiador puede oponer todas las excepciones que sean inherentes a la obligación. Es inútil hacer
una lista completa de todas ellas. Sin embargo se pueden observar las siguientes:
1º. Pago. [Este] extingue la deuda y por lo mismo, la fianza. Sin embargo, no siempre libera al
fiador, pues cuando el pago es hecho por un tercero que se hace subrogar, la fianza subsiste.
El pago parcial sólo extingue la fianza por esa parte; pero si la fianza misma es por una parte,
la suma pagada se imputa a la parte de la deuda no afianzada.
2º. Dación en pago. Libera definitivamente al fiador, en los términos del artículo 3724 C.
3º. Prescripción. El fiador puede alegar la prescripción de la deuda, aunque el deudor no la ale-
gue, y [puede] oponerse a la renuncia que de ella haga. (Artículo 877, 884 C).
4º. Compensación. El fiador puede alegar la compensación, por la obligación que nace de la
fianza, con lo que el acreedor le deba, sino que también puede invocar lo que el acreedor
debe al deudor principal. (Artículo, 2145 C).
5º. Confusión. La que recae en la persona del deudor o del acreedor aprovecha a los fiadores.
(Artículo 2159 C).
6º. Transacción. La que se hace entre el acreedor y el deudor extingue la obligación del fiador,
aunque éste estuviere ya condenado al pago por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada. (Artículo 2196 C), pero la transacción no surte efecto contra el fiador contra su vo-
luntad. (Artículo 3701 C).
7º. Remisión. Lo hecho al deudor principal libera a los fiadores. (Artículo 2128, 2134 C).
8º. Cosa juzgada.
9º. Novación. (Artículo 2109 inc. 2º 2113, 2116 C).
Entre las excepciones inherentes a la obligación, se comprende la nulidad por vicios de consenti-
miento. Pero no la que surge de la incapacidad del deudor, que será excepción personal del deu-
dor. (Artículo 3673 C).
Art. 3696.- El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excu-
sión de todos los bienes del deudor.
Art. 3697.- La excusión no tiene lugar:
1°. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.
Art. 2271 C.
2°. Cuando se haya obligado solidariamente o como deudor principal.
Arts. 3655 inc. 2°-3680-3682 C.
3°. En el caso de quiebra o concurso del deudor.
Art. 2271 C.
4°. Cuando éste no pueda ser demandado judicialmente en la República.
Comentarios:
“Entre los créditos del insolvente como fiador, subsistirá el beneficio de excusión, aunque éste lo
hubiere renunciado, y el deudor, aunque el plazo esté por vencerse, debe pagar o reemplazar la
garantía”. (Artículo, 2271 C).
El efecto directo del beneficio de excusión, es procurar un plazo al fiador, durante el cual el acree-
dor se ve obligado a suspender sus procedimientos contra el fiador. Hay un segundo efecto, y es el
de poner la insolvencia futura del deudor a cargo del acreedor. Eso se dispone en el artículo 3699 C.
[Sin embargo] la utilidad principal del beneficio está en la esperanza que tiene el fiador de no ser
obligado a pagar toda la deuda, o al menos una parte de ella. Su obligación será disminuida por
todo lo que el deudor haya pagado aunque en verdad eso no será efecto del beneficio, sino del
pago efectuado por el deudor.
Este beneficio está fundado principalmente sobre consideración de equidad.
En Derecho estricto, el fiador debería estar obligado a pagar desde el momento en que siendo
exigible la obligación principal, el deudor no paga, pues el objeto de la fianza es precisamente el
de garantizar el fiel cumplimiento del deudor. Pero oponiendo este beneficio, que es una excep-
ción dilatoria, el fiador obtiene que el pago sea sólo suspendido, lo que en efecto es una restric-
ción de los derechos del acreedor.
Es conveniente tomar en cuenta la situación del fiador, a quien se le exige el pago de una deuda
que propiamente no es suya; pues solamente ha prestado un servicio, por lo que es justo que
pueda exigir del acreedor que, antes de atacarlo a él, constate que el deudor se halla en la impo-
sibilidad de pagar. Se debe suponer que tal ha sido su intención, y en fin, en realidad este benefi-
cio no causa perjuicio al acreedor. (Baudry et W., XXI, nº 1021)4.
“El fiador de un codeudor solidario no puede pedir la excusión de los bienes de los otros codeu-
dores (aunque Pothier haya sostenido lo contrario), pues este beneficio se funda en la idea de que
el fiador se ha obligado accesoriamente al deudor principal, y su obligación es solamente acceso-
ria de la obligación que él ha afianzado”. (Baudry et W., XXI, nº 1036)5. Y eso se demuestra con lo
dispuesto en nuestro artículo 3714 C.
Art. 3698.- Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe
oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle bienes del deudor
realizables dentro del territorio nicaragüense, que sean suficientes para cubrir el importe de
la deuda, y adelante el dinero necesario para hacer la excusión.
[Arts. 1832 C. España-1314 inc. 1° in fine C. Costa Rica]-Arts. 1870-C.;
821-824-827-1732-1733-1734-1737 n° 5 Pr.
No se entiende como bienes realizables los gravados para el pago de otra deuda, sino
en cuanto su valor exceda de ésta, ni los bienes litigiosos, salvo que fueren los especialmen-
te afectados paragarantizar la deuda.
[Art. 1314 inc. 2° C. Costa Rica]-Arts. 2565 n° 5-2741-3675 inc. 3° C.
Art. 3699.- Cumplidas por el fiador todas las condiciones del artículo anterior, el acree-
dor negligente en la excusión de los bienes señalados es responsable, hasta donde ellos
alcancen, de la insolvencia del deudor que por aquel descuido resulte.
Art. 3700.- El acreedor podrá citar al fiador cuando demande al deudor principal, pero
quedará siempre a salvo el beneficio de excusión, aunque se dé sentencia contra los dos.
Art. 3701.- La transacción hecha por el fiador con el acreedor no surte efecto para con
el deudor principal.
La hecha por éste tampoco surte efecto para con el fiador contra su voluntad.
[Art. 1835 C. España]-Arts. 2126-3706 inc. 2° C.
Comentarios:
La transacción entre el acreedor y el deudor extingue la obligación del fiador, aunque éste estu-
viera ya condenado al pago por sentencia, pasado en autoridad de cosa juzgada. (Artículo 2196 C.
Ver artículo 2322 inc., 2º C).
Si el fiador hubiere pagado al acreedor una parte de la obligación para obtener su liberación, tal
pago debe ser imputado sobre la deuda; pero si el acreedor hubiere hecho después remisión de
la deuda, el fiador no puede repetir la parte que hubiese pagado. (Artículo 2134 C).
Art. 3702.- El fiador del fiador no está obligado, respecto del acreedor, sino en el caso en
que el deudor principal y todos los fiadores sean insolventes o queden libres mediante ex-
cepciones personales al deudor y a los fiadores.
Art. 3703.- Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la
obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada
fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresa-
mente la solidaridad.
Arts. 3697 n° 2-3718 C.
El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas
causas que el de excusión contra el deudorprincipal.
[Art. 1837 C. España]-Arts. 1924-2021-2133-3697-3698-3718-3719-3721 C.; 102 CC.; 819-825 Pr.
Comentarios:
El Código alemán estableció la solidaridad entre los cofiadores, haciendo en su consecuencia
imposible el beneficio de división, que, como es sabido es opuesto al carácter de las obligaciones
solidarias. (Artículo 969). Pero el beneficio de excusión es una excepción dilatoria; y el de división
es perentoria, porque tiene por objeto libertar definitivamente al fiador de la parte que les corres-
ponde a los otros cofiadores.
Art. 3704.- Si el acreedor ha dividido por sí mismo y voluntariamente su acción, no pue-
de reclamar contra ella aun cuando anteriormente al tiempo en que consistió en dicha
división hubiese fiadores insolventes. (1)
(1) Este artículo está copiado del Código de Italia, que siguiendo el sistema del Código Francés,
estatuye en su art. 1911, que cuando hay varios fiadores por una misma deuda cada uno de
ellos está obligado por su totalidad; es decir, que no hay de pleno derecho beneficio de
división entre fiadores, sino sólo cuando se ha estipulado.
Como nuestro art. 3703 (copiado del Código Español), adoptando el sistema opuesto al fran-
cés e italiano, establece como principio general el beneficio de división entre los fiadores,
admitiendo la solidaridad sólo cuando se ha estipulado de modo expreso, resulta que la
disposición que anotamos podía aparecer sobrancera en nuestro Código, a menos de limi-
tar sus alcances al caso de la solidaridad pactada entre los fiadores. Aun para tan limitada
interpretación del precepto, siempre lo creemos redundante en nuestro Código, pues basta-
ba para el objeto lo dispuesto en el art. 1937 C.
Comentarios:
Lo mejor sería suprimir este artículo.
2354 Chile.
4. Baudry, Op. Cit.
5. Op. Cit.
8. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3701]: Artos. 2196, 2322 inc., 2º.
10. Códigos citados: [Para el artículo 3703]: Artos. 2026 Francia, 1911, 1914 Italia, 2367 Chile.
I, II. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
Paris, 1827.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XXVIII. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
1903 - 1905.
1859.
CAPÍTULO III
Efectos de la fianza entre el deudor y el fiador
Art. 3705.- El fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste.
La indemnización comprende:
1°. La cantidad total de la deuda.
2°. Los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor,
aunque no los produjese para el acreedor.
Arts. 1859-1867-3319-3414 C.
3°. Los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del deu-
dor que ha sido requerido para el pago.
Arts. 2009-3375-3698 C.
4°. Los daños y perjuicios, cuando procedan.
La disposición de este artículo tiene lugar aunque la fianza se haya dado ignorándolo el
deudor.
Comentarios:
El fiador tiene una doble acción.
a) Una que es personal, y que nace de la fianza.
b) Otra que es la misma acción del acreedor que recibió el pago, y que se obtiene por subroga-
ción.
La primera es una acción de mandato, cuando la fianza se ha constituido de acuerdo con el
fiador; y una acción de gestión de negocio, cuando fue constituida sin el acuerdo del deudor.
Estas acciones son solo contra el deudor.
La teoría es que el fiador no debe realizar una ganancia, pero tampoco no debe de perder nada.
Por lo mismo, el fiador puede reclamar la cantidad total de la deuda. En esto van incluidos desde
luego, los intereses, además los intereses legales sobre el principal y sobre los intereses, sin que
por esto se entienda que hay anatocismo, pues en este caso no está prohibido. Tampoco podría
alegar el deudor la prescripción de esos intereses, en corto tiempo, pues esos intereses pagados
ya forman parte del capital. Además puede reclamar los gastos ocasionados, que son los que
hubiere hecho el fiador para responder la demanda;pero la ley le obliga a poner la demanda en
conocimiento del deudor, quien podría evitar esos gastos pagando al acreedor. Además puede
reclamar los daños y perjuicios, por ser principio tradicional que el fiador debe quedar completa-
mente indemne. Así, pues, tratándose de una suma de dinero, el fiador tendrá derecho de recla-
mar, además de los intereses legales, la reparación de todo daño que haya podido sufrir. Por
ejemplo, si por pagar al acreedor no pudo atender a sus propias deudas, y sus bienes fueron
embargados y vendidos por poco precio, ese sería un perjuicio de que respondería el deudor. Es
esta una excepción a lo dispuesto en el artículo 1867 C.
La segunda acción de subrogación tiene la ventaja de que va acompañada de todas las garantías
accesorias, mientras que la acción de mandato o de gestión esta desprovista de esas garantías,
pues es puramente quirografaria. Sin embargo, hay casos en que es más conveniente para el
fiador ejercer la primera acción. [Tales casos son:]
1º. Si el crédito pagado no era producto o era de intereses, pues los intereses le son debidos de
pleno derecho, según el artículo 3705 N° 2 C.
2º. Si la prescripción estaba a punto de cumplirse, pues la acción del fiador en ese caso, es
siempre reciente y nace en el pago.
3º. Si ha habido un pago parcial, porque ejerciendo la primera acción no se le podría oponer el
artículo 2045 inciso 2º C.
Por la acción de subrogación el fiador solo puede obtener lo que el acreedor hubiese obtenido por
capital, intereses y gastos. Para los intereses de los desembolsos y para todo otro daño o perjuicio,
el fiador solo tiene la acción personal.
Si el fiador ha pagado una cantidad mayor de lo que se debía, solo puede reclamar del deudor el
monto de la deuda.
Si ha pagado menos, solo puede reclamar lo que pagó. Si pagó menos por consecuencia de una
transacción o de una remisión que le hizo el acreedor, solo puede reclamar lo que pagó, pues es
en favor del deudor que el acreedor abandonó parte de su crédito. (Art. 2322/2 C).
(3705 nº 4 C). La regla general es que en las deudas de dinero, los daños y perjuicios consistirán
en el interés convenido (artículo 1867 C). Pero el fiador tiene derecho además a reclamar otros
daños, porque no se trata entonces propiamente de un acreedor de suma de dinero que reclama
daños y perjuicios por razón de la falta de pago de su crédito, pues realmente no es al fiador a
quien le debía el deudor. El derecho principal era tenido con respecto al fiador de una obligación
de hacer, que consistía en procurar su liberación pagando con exactitud la deuda afianzada. (Ver
Planiol, II, nº 224)1.
Art. 3706.- El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía
contra el deudor.
Arts. 1970-2044 n° 3-3713-3716-3717-3860 C.
Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente
haya pagado.
Comentarios:
Este artículo es repetición del 3713 C. Como el fiador se subroga en todos los derechos del acree-
dor, el fiador adquiere la hipoteca que grava un inmueble que ha pasado a manos de un tercer
poseedor. Pero esta hipoteca hace nacer una dificultad, porque este tercer adquirente del inmue-
ble también se subroga en la hipoteca, de acuerdo con el artículo 2044 nº 2, 3857 y 3860 C., en
caso en quefuera perseguido por el acreedor. Por lo tanto, entonces podría perseguir al fiador
mismo. Hay, en ese caso, un conflicto entre esas dos personas que aparecen recíprocamente
subrogadas la una contra la otra ¿Qué es preciso resolver? ¿Sacrificar al tercer poseedor o al fia-
dor? ¿Dividir la pérdida entre los dos? Todas estas opiniones han tenido sostenedores, y aun el
mismo Pothier ha cambiado de opiniones (Cost. de Orleans, XX, p. 37. Obligaciones, 557)3. Sin
embargo, parece que no hay que dudar en sacrificar al tercer poseedor, pues si el fiador ha paga-
do, tendrá un recurso contra el tercer poseedor; y si el tercer poseedor es el que paga, no tendrá
ningún recurso contra el fiador. ¿Y eso por qué? Hay dos razones:
1º. Cuando el fiador se obligó en tiempo en que el inmueble hipotecado todavía pertenecía al
deudor, él contaba con la hipoteca para hacerse reembolsar, a tal punto que según el artículo
3727 C., el fiador queda libre de su obligación cuando por algún hecho del acreedor no pueda
quedar subrogado en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Ahora bien, la enaje-
nación del bien hipotecado no ha podido quitar al fiador esta garantía.
2º. El tercer poseedor ha cometido una culpa cuando él ha adquirido el inmueble, pagando el
precio al vendedor, sin liberar la hipoteca que lo gravaba. [Con esto quedaría expuesto] así a
que lo persiguieran con la acción hipotecaria, y, en cambio, el fiador no ha cometido ningu-
na culpa.
La solución no es la misma cuando un fiador ha hipotecado un inmueble suyo, en garantía de la

deuda principal del deudor. (Véase sobre esto a Laurent, XVIII, nº 1264. Aubry y Rau, IV, nº 321
notas 86, 875. Troplong, nº 417 6. Planiol, II, nº 23687.
Art. 3707.- Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podrá éste hacer valer
contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacer-
se el pago.
Comentarios:
Pero el fiador tiene recurso contra el deudor, aunque haya dejado de oponer una excepción que
era personal del fiador, pues el deudor que no podía oponer esa excepción, no puede quejarse de
que el fiador no la haya opuesto. (Baudry et W., XXI, nº 1090)9. Lo dispuesto en este artículo está
mejor en el 3716 C., del que es una repetición, en parte. Lo mejor sería suprimir estos artículos.
Art. 3708.- Si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá
exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza.
[Art. 1841 C. España]-Arts. 1898-2113 inc. 2°-C.
Comentarios:
Cuando el deudor pierde por alguna razón el beneficio del plazo ¿Podrá el acreedor perseguir
inmediatamente al fiador? La cuestión ha sido discutida. (Aubry y Rau, IV, nº 303 nota 18)10. La
jurisprudencia francesa mantiene el beneficio del plazo al fiador, porque la obligación de éste es
distinta de la del deudor, y no puede agravarse por un hecho que no le concierne. (Ver Planiol, II,
nº 233911 y véase nota al 3712 C).
Art. 3709.- Si el fiador ha pagado sin ponerlo en noticia deldeudor, y éste ignorando el
pago, lo repite por su parte no queda al primero recurso alguno contra el segundo, pero sí
contra el acreedor.
[Art. 1842 C. España]-Arts. 2069-3715-3716-3719 C.
Comentarios:
Pero si el deudor no informó al fiador del pago que hizo, y por esa razón el fiador pagó nuevamen-
te la deuda, entonces, a fortiori, pueda repetir contra el deudor, pues es por culpa de éste último
que hizo el nuevo pago. (Baudry et W., XXI, nº 1089)13.
Art. 3710.- El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor prin-
cipal:
1°. Cuando se ve demandado judicialmente para el pago.
Arts. 3696-3700 C.
2°. En caso de quiebra, concurso o insolvencia.
Arts. 1901 n° 1-2298 C.
3°. Si emprendiese negocios peligrosos o los diese en seguridad de otras obligaciones.
4°. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado,
y este plazo ha vencido.
5°. Cuando la deuda ha llegado a ser exigible, por haber cumplido el plazo en que
debe satisfacerse.
6°. Al cabo de cinco años a no ser que la obligación principal sea de tal naturaleza,
que no esté sujeta a extinguirse en tiempo determinado o que ella se hubiese
contraído por un tiempo más largo.
7°. Si quisiere ausentarse fuera de la República no dejando bienes raíces suficientes y
libres para el pago de la deuda.
[Art. 2060 n° 4 C. Argentina]-Arts. 3698 inc. 2° C.
En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la fianza o una
garantía que le ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insol-
vencia en el deudor.
[Arts. 1843 C. España]-Art. 2270 C.
Comentarios:
La razón es que el fiador en este caso tiene la certeza en que a él le tocará pagar la deuda y si
espera el plazo quizá ya sea tarde para que puedan entrar en la quiebra.
Es difícil determinar qué negocios deban juzgarse peligrosos. Algunos piensan que aun en ese
caso no procederá el artículo cuando la solvencia del deudor fuera indiscutible; sin embargo, será
cuestión de hecho. O los diere y dice el artículo (debe entenderse sus bienes, pues el modelo
argentino empieza diciendo: “Si disipan sus bienes, o si emprendiere”) ... . Así es que algunos
creen que si el deudor conserva otros bienes libres, suficientes para el pago de la obligación, no
cabe el artículo.
Este artículo puede bien ser invocado por los fiadores solidarios. Puede ser también invocado por
el que constituye hipoteca sobre sus bienes paragarantizar la deuda de otro. Además de que la
razón es la misma, se trata de un verdadero fiador, cuya obligación es real en lugar de ser perso-
nal; y solo se puede sostener lo contrario rehusándole su carácter de fiador. Pero no puede ser
invocado por los codeudores solidarios.
Como este artículo deroga al Derecho común, porque permite un recurso al fiador antes de haber
pagado, debe ser limitativo, y no se puede extender a otros casos que los que indica.
[Este artículo] no rige en los casos siguientes: 1º. Cuando la obligación principal sea de tal natura-
leza que no está sujeta a extinguirse en tiempo determinado, como la de los guardadores, la del
usufructuario, renta vitalicia, etc. 2º. Cuando se hubiese contraído por un tiempo más largo. Si la
deuda afianzada fuera condicional, o no tuviese plazo, rige el artículo.
En estos casos el fiador no puede exigir el pago, porque él no ha pagado nada. Podrá hacerse
consignar la suma, o bien obtener garantías. En estos casos el fiador obra por su nombre, y no
como subrogado en los derechos del acreedor, porque no ha habido pago.
Art. 3711.- El derecho declarado al fiador en el artículo anterior, no comprende al fiador
que se obligó contra la voluntad expresa del deudor.
Art. 3712.- Si el deudor quebrase antes de pagar la deuda afianzada, el fiador tiene dere-
cho para ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada.
Comentarios:
[Vale aclarar que] si el deudor pierde el beneficio del plazo, por hallarse insolvente no por eso el
fiador deja de gozar del plazo primitivamente estipulado. (Ver Baudry et W., XXI, nº 1014)17. Otra
cosa pasa con el tercer poseedor, según el artículo 3847 C. (Baudry et B., XII, nº 104118. Ver, ade-
más, nota al artículo 3708 C).
Art. 3713.- El fiador que pagare la deuda afianzada, aunque se hubiere obligado contra
la voluntad del deudor, queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y ga-
rantías anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin necesidad de
cesión alguna. Esta disposición comprende los privilegios de la Hacienda Pública.
[Art. 2063 C. Argentina]-Arts. 2010-2011-2044 n° 3-2173-2347 n° 5-2725-3706-3860-3861 C.
Comentarios:
Este artículo es repetición del 3706 C. En la hipótesis quimérica de que el fiador se haya obligado
contra la voluntad del deudor, no tiene una acción propia para pedir el reembolso al deudor, pues
no tiene ni la acción del mandato, ni la negotiorum gestorum, y casi todos le niegan la acción de
in rem versus. [Sin embargo] por este artículo [el fiador] tiene la acciónsubrogatoria. (Baudry et
W., XXI, nº 1104)20.
Art. 3714.- El que ha afianzado a muchos deudores solidarios, puede repetir de cada uno
de ellos (1) la totalidad de lo que hubiere pagado. El que no ha afianzado sino a uno de los
deudores solidarios queda subrogado al acreedor en el todo, pero no puede pedir contra los
otros, sino lo que en su caso le correspondiese repetir contra ellos al deudor afianzado.
[Art. 2066 C. Argentina]-Arts. 1927-1947-2044 n° 3 C.
(1) Debería decir: «de cualquiera de ellos», ya que la repetición procede una sola vez, y no
tantas veces como sean los deudores, lo que sería inadmisible.
Comentarios:
“El fiador puede ser detenido por todas las excepciones que hubieran podido ser opuestas al
codeudor solidario que él ha afianzado, por ejemplo una remisión de la deuda acordada a los
codeudores solidarios. Pero es discutible si eso es así cuando es subrogado en los derechos del
acreedor”. (Baudry et W., XXI, nº 1120)22.
En este segundo caso si el fiador pudiera pedir el todo contra los otros codeudores no afianzados,
resultaría que éstos sufrirían un perjuicio por el efecto de una fianza que dió su codeudor, que les
es enteramente extraño a ellos, y la ley no ha querido que se produzca esa agravación o perjuicio.
Art. 3715.- Tampoco el fiador podrá exigir del deudor el reembolso de lo que hubiere
pagado, si dejó de oponer las excepciones que no fueren personales o suyas propias que
sabía tenía el deudor contra el acreedor, o cuando no produjo las pruebas o no interpuso
los recursos que podrían destruir la acción del acreedor.
Comentarios:
La palabra tampoco, con que empieza este artículo indica que se ha negado al fiador, en un
artículo anterior, el derecho de exigir del deudor el reembolso, y así es en el modelo argentino.
Pero en nuestro Código [este artículo] no tiene completa aplicación, porque el artículo anterior
(3714 C) habla de otra cosa.
Se ha sostenido que el deudor no puede culpar al fiador por dejar de oponer la prescripción,
medio poco honorable, con tal que él haya llamado al deudor a la causa, para que si el deudor
quiere se valga de la prescripción. (Baudry et W., XXI, nº 109024. Pothier, 43425).
[Cuando el art. 3715 habla de] excepciones personales del deudor [se refiere a] su falta de capa-
cidad, según el artículo 3673. La expresión suyas propias, no se refiere a las del fiador personal-
mente, como la de estar concluido el tiempo de la fianza, o la propia incapacidad del fiador; o el
beneficio de competencia, porque esos son medios exclusivos suyos, y no tienen por objeto extin-
guir la obligación, sino libertarlo de la fianza. Por suyas propias, se debe entender, excepciones
que extinguen la deuda. Es condición de este artículo el que el fiador sabía que el deudor tenía
esas excepciones y no las opuso; pues si el fiador no lo sabía no estaba obligado. Por consiguien-
tecorresponde al deudor probar que el fiador sabía, y no al fiador que no sabía.
Art. 3716.- Cuando el fiador ha pagado sin haber sido demandado, y sin dar conoci-
miento al deudor, no podrá repetir lo pagado, si el deudor probare que al tiempo del pago,
tenía excepciones que extinguían la deuda.
Comentarios:
Las condiciones indicadas son:
1º. Que el fiador pague sin ser demandado.
2º. Que lo haga sin dar conocimiento al deudor. Cuando el fiador también fue demandado e hizo
el pago, aunque no le haya dado conocimiento al deudor, puede repetir lo pagado, a menos
que el fiador, conociendo el fiador las excepciones, no las hubiere opuesto.
Cuando sin ser demandado el fiador hizo el pago, pero habiéndole dado conocimiento al deudor,
y éste no le hizo observación alguna, puede repetir lo pagado. Pero en todo caso puede repetir lo
pagado, si del pago no se ha seguido al deudor perjuicio alguno; esto es, cuando no haya privado
al deudor de ejercitar sus derechos para extinguir en todo o en parte la deuda. (Artículo 3717 C).
Art. 3717.- El fiador puede repetir lo pagado contra el deudor, aunque haya pagado sin
ser demandado, y sin ponerlo en su conocimiento, con tal que del pago no se haya seguido
al deudor perjuicio alguno.
[Art. 2070 C. Argentina]-Arts. 2044 n° 3-2618-2619-3706 C.
1903 - 1905.
1859.
12. Códigos citados: [Para el artículo 3708]: Artos. 2373 Chile, 2065 Argentina.
15. Códigos citados: [Para el artículo 3710]: Artos. 2032 Francia, 2369 Chile, 2060 Argentina, 1019 Italia.
18. Op. Cit.
25. [Cita omitida].
Paris, 1827.
CAPÍTULO IV
Del efecto de la fianza entre los cofiadores
Art. 3718.- Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma
deuda, el que de ellos la haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que
proporcionalmente le corresponda satisfacer.
Arts. 1934-1947-2044 n° 3-3703 C.
Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma
proporción.
Arts. 1199-1405-1930-1945-1963-3681-3721 C.
Para que pueda tener lugar la disposición de este artículo, es preciso que se haya hecho
el pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de con-
curso o quiebra.
B. J. pag. 6388.
Comentarios:
Si el fiador ha pagado solamente su parte, en razón de la división, no tiene recurso contra los otros
fiadores. Pero en el caso en que el que ha pagado deja de utilizar el beneficio de división, renun-
ciándolo expresamente, o tácitamente al pagar toda la deuda, por no acogerse a la gracia que la
ley le concede. (Artículo 3703 C).
¿Con la acción de in rem verso? o ¿Con la de subrogación? “Es difícil definir el carácter de esta
acción. Pothier la calificaba de acción útil de gestión de negocios. (Obligaciones 445)1, pensaba
que el cofiador hace elnegocio de los otros liberándolos de una deuda que les era común. Algu-
nos autores modernos ven más bien una extensión de la subrogación legal; pues el cofiador es
obligado con los otros al pago de la deuda. (Pont, II, nº 309)2. Esto lo combate Laurent (XXVIII, nº
264)3, porque la subrogación legal permite adquirir una acción que ya existe, y en este caso solo
hay un principio de acción, capaz de crear una acción. Algunos creen que es mejor volver al
sistema de la Ley Apuleia, que consideraba que existe entre los fiadores de un mismo deudor una
especie de sociedad tácita que los expone a un mismo riesgo, lo que implica la idea de una
repartición de la pérdida sufrida”. (Planiol, II, nº 2365)4.
El fiador que ha pagado puede valerse de las garantías del acreedor. El código no lo dice expresa-
mente, pero eso resulta del artículo 2045 C., ya que habiendo subrogación legal, desde que exis-
ten varios fiadores, cada uno de ellos es tenido con otros al pago de la deuda. Pero en nuestro
código, como existe el beneficio de división, los fiadores son tenidos solo por su parte, y no con
otros. al pago de la deuda. Si un fiador se ha obligado, haciendo constar expresa o tácitamente la
condición de que habrá también otro fiador que le ayude a soportar el peso de la carga, en ese
caso, la nulidad de esta segunda fianza puede ser invocada por aquel fiador, para libertarse. (Bau-
dry et W., XXI, nº 960)5.
Art. 3719.- En el caso del artículo anterior podrán los cofiadores oponer al que pagó las
mismas excepciones que habrían correspondido al deudor principal contra el acreedor y
que no fueren puramente personales del mismo deudor.
Art. 3720.- Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones pura-
mente personales que correspondiere a él contra el acreedor, de las cuales no quiso valerse.
Comentarios:
Cuando el fiador viene a ser por su propio nombre acreedor del acreedor, se opera la compensa-
ción; pero ésta no puede ser opuesta por el deudor porque ello equivaldría a que el deudor obli-
gue al fiador a pagar adelantado con sus propios fondos, pues la compensación equivale al pago.
Pero si el acreedor ataca al fiador, y éste opone la compensación, se conceptúa que el acreedor
ha sido pagado, y en ese caso ese pago podrá ser opuesto por el deudor ¿Pero en ese caso qué
recurso tiene el fiador contra el deudor? Tendrá las acciones que les da el artículo 3705 o el 3706 C.
Art. 3721.- El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, queda
responsable a los cofiadores en los mismos términos que lo estaba el fiador.
[Art. 1846 C. España]-Art. 3718 inc. 2° C.
1903 - 1905.
6. Códigos citados: [Para el artículo 3718]: Artos. 2033 Francia, 1920 Italia, 2071 Argentina, 2367 Chile,
845 Portugal.
8. Códigos citados: [Para el artículo 3721]: Arto. 2380 Chi, 2075 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3721]: Ver artículo 3718 inciso 2°, 3694 C.
1859.
CAPÍTULO V
De la extinción de la fianza
Art. 3722.- La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por
las mismas causas que las demás obligaciones.
[Art. 1847 C. España]-Arts. 874-877-1141-1542-1877-2005-2065-2089-2109 inc. 2°
-2116-2128-2135-2141-2145-2159-2176-2196-3673-3862 C.
Comentarios:
El legado hecho al deudor principal libra al fiador; mas el legado hecho al fiador no libra al deudor
principal. (Artículo 1141 C).
Art. 3723.- La confusión que se verifica en la persona del deudor y en la del fiador cuan-
do uno de ellos hereda al otro, no extingue la obligación del subfiador. (1)
(1) Véase la nota correspondiente al artículo 2158 C.
Comentarios:
Este artículo olvida que por el beneficio de inventario, no se produce confusión. (Artículo 1253 C).
La confusión que recae en la persona del deudor o del acreedor principal aprovecha a los fiado-
res. La que se realice en cualquiera de estos, no extingue la obligación principal.
Como la disposición del artículo 3723 C., contiene un principio general, se deben aceptar otras
soluciones que se deriven del mismo principio. Así, la confusión entre las personas del deudor y
del fiador no extingue las hipotecasy prendas constituidas por el fiador. (Baudry et B., XIII, nº
19102. Ver art. 3866 C., ver nota al art. 2159 C).
¿Pero será preciso decir que se extingue la obligación del subfiador, cuando se verifique la confu-
sión en la persona del acreedor y en la del fiador?.
Art. 3724.- Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efec-
tos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador.
[Art. 1849 C. España]-Arts. 2007-2065-2095-2103-2019 inc. 2°-2197-2198-2532-3257 C.
Comentarios:
Véase la nota del 3875 C., sobre la hipoteca, artículo 2159 C.
Esta disposición se funda en una consideración propia y benévola con respecto al fiador, que no
debe quedar expuesto a un regreso tardío en caso de evicción, del que no podría defenderse. Esta
fue la sola razón que indujo a la antigua jurisprudencia francesa a sentar los fundamentos de esta
disposición, razón por la cual el fiador quedaría liberado no obstante todas las reservas que el
deudor tuviera cuidado de estipular sin la intervención de dicho fiador.
Es famoso el siguiente párrafo de Troplong: “Cuando el acreedor recibe una cosa en pago, el
fiador se encontraría gravemente perjudicado si permaneciese expuesto a un regreso tardío en
caso de evicción. Es sabido que el fiador vela sobre el deudor, y que tiene derecho de forzarlo a
ejecutar sus obligaciones, cuando no cumpla, o cuando se pueda dudar de la solidez de su fortu-
na. Ahora, supongamos que el deudor haya desarreglado sus asuntos después de la dación en
pago ¿De qué manera el fiador habría podido tomar las medidas de conservación que la ley pone
a su alcance? Si se hubiese movido contra el deudor, éste habría contestado: Mi deuda está satis-
fecha, vuestra acción está demás. Y el fiador habría sido obligado a detenerse. He aquí ahora al
acreedor que con pretexto de la evicción vuelve contra el fiador ¿Pero tal regreso es conforme a la
equidad? ¿No es acaso por el hecho del acreedor por el que el fiador ha perdido las ventajas de su
condición contra el deudor? ¿Acaso no es el hecho del acreedor el que lo ha reducido a la inac-
ción? De ahí que nos haga saber Basnage que el Parlamento de Ruan, después de haber vacilado
sobre dichos principios en un primer decreto de 18 de Septiembre de 1602, los ha consagrado con
decisiones formales y particulares por un artículo de su reglamento de 1666. (De la fianza nº 582)4.
Además, la dación en pago contiene una novación implícita, pues no es más que la ejecución de
una obligación anterior, aun cuando sea en un instante muy bueno, que ha cambiado el objeto de
la deuda. Esta novación extingue la obligación principal, y por lo mismo la fianza que la garantiza-
ba. (Artículo 2109 inciso 2 C) Poco importa que más tarde el acreedor sea eviccionado de la cosa
que ha recibido en pago: la fianza no revivirá porque ya también extinguida definitivamente; el
acreedor eviccionado sólo tiene la acción en garantía contra el deudor. (Artículo 2532 C. Baudry et
W., XXI, nº 1148)5.
Por lo demás esta disposición solo se aplica cuando la dación en pago ha sido aceptada volunta-
riamente por el acreedor. No tiene aplicación, en el caso en que el acreedor en su ejecución ha
sido declarado adjudicatario de un inmueble.
Pero si la evicción proviene del mismo fiador a quien pertenecía la cosa dada en pago ¿Qué suce-
de? Es claro que si el fiador tuvo conocimiento de que se hacia la dación en pago de su propia
cosa y no lo hizo saber, no podría invocar su propia falta, y no queda liberado. (Baudry et W., XXI,
nº 1150)6.
Art. 3725.- La liberación hecha por el acreedor a uno de los fiadores sin el consenti-
miento de los otros, aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha
otorgado.
Comentarios:
Si el acreedor hace remisión gratuita de la deuda a favor del fiador, éste último puede dirigirse
contra el deudor como donatario del crédito. Pero si solamente ha habido remisión de la fianza,
no hay recurso del fiador contra el deudor. (Baudry et W., XXI, nº 1091)8.
Art. 3726.- Toda prórroga concedida por el acreedor o cualquiera novación en el contra-
to principal, sin el expreso consentimiento del fiador, extingue la obligación de éste.
[Art. 2246 C. Guatemala]-Arts. 2065-2109 inc. 2°-2113-2929 C.
B. J. pags. 2480 Cons. II-3470-3536 Cons. II.
Comentarios:
La novación entre el acreedor y los fiadores extingue la obligación principal. (Artículo 2116 C).
Art. 3727.- Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre
que por algún hecho del acreedor no pueden quedar subrogados en los derechos, hipote-
cas y privilegios del mismo.
[Art. 1852 C. España]-Arts. 2044 n° 3-2113-2929-3713 C.
Comentarios:
El beneficio de este artículo debe ser invocado por el fiador, y no le es atribuido de pleno derecho.
Es una excepción que se conoce en la doctrina con el nombre de exceptio cedendarum actio-
num. (Baudry et W., XXI, nº 1180)11.
No se debe confundir al fiador solidario, que continúa siendo fiador, con el deudor solidario. La
solidaridad no cambia la naturaleza de la fianza, que continúa siendo obligación accesoria, y
como dice Pont jamás, puede ser más extensa que la del deudor principal, ni sobrevivirle, y solo
produce el efecto de colocar al fiador en la misma línea que el deudor principal con relación a la
exigibilidad de la acreencia. Como fiador solidario la interrupción de la prescripción a su respec-
to, no podrá ser opuesta al deudor solidario, como sucede en el caso de los codeudores solida-
rios. (Baudry et B., XII, nº 1275)12.
Lo dispuesto en el artículo 3727 C., puede ser descartado por una cláusula en contrario, pues es
fundado en el derecho que tiene el fiador para ser subrogado en los derechos hipotecarios y
privilegios del acreedor, y la subrogación puede bien ser descartada por una convención. (Baudry
et W., XXI, nº 1186)13.
El acreedor debe conservar las hipotecas y privilegios, para subrogarlas en el fiador el día del
pago, pues el fiador ha contado con esas garantías para obtener su reembolso. Este artículo habla
solo de los fiadores. Por lo mismo es un beneficio que debe rehusarse a toda persona que no sea
fiador. Así, por ejemplo: a) A los codeudores solidarios. b) A los terceros poseedores del inmueble
hipotecado. (Baudry, Hip., XXIV, nº 2168)14.
Es preciso que la constitución de las hipotecas o privilegios sea anteriora la fianza, o a lo menos
concomitante, pues solo con esas garantías ha podido contar el fiador. Si el acreedor se hace dar
después esas garantías, puede renunciar a ellas sin peligro. Con mayor razón el acreedor podría
impunemente dejar de adquirir nuevas garantías.
Es necesario además que haya un hecho del acreedor que haga perder las garantías; así un retar-
do en la ejecución; la concesión de prórrogas, etc., no descargan a los fiadores. Además se supo-
ne que el fiador no tiene ninguna culpa que reprocharle; si tuviera alguna culpa no podría invocar
este artículo.
La liberación del fiador no se produce de pleno derecho, y solo se produce en la medida en que la
subrogación se vuelva imposible. Si solo uno de los fiadores es liberado, el acreedor podrá perse-
guir al otro.
En fin, los fiadores solo son liberados cuando se demuestre que sufren algún perjuicio, pero si
prueba que las hipotecas eran de un rango muy inferior, y de nada le hubiera servido al fiador
quedar subrogado en ella, entonces no se podría invocar el beneficio.
1. Códigos citados: [Para el artículo 3722]: Artos. 2034 Francia, 2076 Argentina, 2381 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3722]: Arto. 884, 2113 C.
3. Códigos citados: [Para el artículo 3723]: Artos. 2035 Francia, 2082 Argentina, 1926 Italia, 2383 Chile.
4. [Cita omitida].
5. Baudry, Op. Cit.
6. Op. Cit.
7. Códigos citados: [Para el artículo 3724]: Artos. 2038 Francia, 1929 Italia, 2084 Argentina.
8. Baudry, Op. Cit.
10. Códigos citados: [Para el artículo 3726]: Artos. 2039 Francia, 1851 España, 852 Portugal.
12. Op. Cit.
13. Op. Cit.
14. Op. Cit.
Madrid, 1922 - 1928.
Paris, 1827.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XXVIII. 2da.Edición. Editor J. B. Gutié-
1903 - 1905.
1859.
[Anotaciones introductorias al Título XXII, De la prenda]: La prenda es un contrato real; se

forma “re”, como decían los romanos. En tanto que no ha habido entrega de la cosa, puede haber
una obligación convencional o legal de dar una prenda, pero no hay todavía contrato de prenda.
La existencia del contrato de prenda presupone, la entrega de la cosa. Consecuencia de esto es
que no se pueden dar en prenda las cosas futuras.
La prenda es un derecho de la misma naturaleza de la hipoteca. Son las dos tan parecidas, que los
antiguos jurisconsultos tenían el hábito de decir: “Inter pignus et hypothecam nominis tantum
sonus differt”.
La palabra prenda designa también la cosa misma que se da en garantía y sirve para designar
también la seguridad particular que el contrato procura al acreedor. Re se dice: derecho de pren-
da (jus pignoris), privilegio de prenda. La etimología de la palabra pignus viene, según parece de
pugnus, poing; por que la mano sirve para realizar la aprobación corporal.
¿El dinero puede darse en prenda? Pothier, Nantissement, nº 6, 151 trae ejemplo de un caso de
prenda de dinero, en los contratos de las bibliotecas públicas, que permiten a los bibliotecarios
prestar libros dejando en prenda, el que lleva el libro, una suma de dinero equivalente al doble del
valor de éste, para asegurar su devolución.
[La prenda es] un contrato real, accesorio y unilateral. (Baudry, XXII, nº 8)2. El deudor o propieta-
rio de la prenda debe pagar al acreedor los gastos que hiciere en la conservación de la prenda.
(Artículo 3743 C) El Derecho Romano daba para esta la actio pignoratitia contraria, lo que hacía
atribuir al contrato el carácter de sinalagmático imperfecto.
Aun cuando el deudor contrae ciertas obligaciones, estas solo resultan de hechos accidentales y
posteriores a la formación del contrato, y son eventuales. El acreedor es solo obligado por el
contrato, comprometiéndose a restituir la cosa empeñada.
TÍTULO XXII
DE LA PRENDA
* Ver Ley de Prenda Comercial. Ley nº 146 Gaceta nº 60 del 27 de marzo de 1992.
Art. 3728.- El deudor puede asegurar el cumplimiento de su obligación entregando al

acreedor o a quien le represente, algún objeto mueble para que le sirva de garantía. Esto es
lo que se denomina prenda.
[Art. 855 C. Portugal]-Arts. 1985-3343-3871 C.; 506-617 CC.
Art. 3729.- Pueden ser dados en prenda todos los objetos muebles que sean suscepti-
bles de enajenación.
[Art. 856 C. Portugal]-Arts. 286-870-1727 inc. 3°-2084-2165-2473 C.; 469-500-507-508 CC.
Art. 3730.- No pueden darse en prenda cosas ajenas sin el consentimiento expreso del
dueño.
[Art. 1985 C. Guatemala]-Arts. 1768-1893-2568-3748-3805-3806-3915 C.; 504 CC.
Comentarios:
(Artículo 3730 C). La persona que constituye la prenda debe ser propietaria de la cosa. Sin embar-
go, cuando se trata de prenda de una cosa mueble constituida por uno que no sea el propietario,
puede producir efectos gracias al principio de que en materia de muebles la posesión vale por el
título. El acreedor prendario que ha contratado de buena fe, es decir, creyendo que trataba con el
verdadero propietario, podrá repeler la acción reivindicatoria ejercida contra él, como la podría
repeler si el fuera comprador o donatario de la cosa. Existe sin embargo una diferencia: que el
comprador o donatario gozan de esa excepción perpetuamente. [en tanto], el acreedor prendario
solo la goza temporalmente, en cuanto dure su crédito. [En efecto], el día en que sea pagado, el
verdadero propietario podrá reclamarle útilmente la cosa que no ha dejado de pertenecerle. Ese
propietario sólo perderá su cosa en los casos en que, por falta de pago el acreedor haga venderla.
La buena fe del acreedor prendario se presume, como la de un adquirente. (Planiol, II, nº 2398)5.
Art. 3731.- Si el valor de la cosa que se da en prenda excede de cien pesos el contrato
deberá constar por escrito.
[Art. 1986 C. Guatemala]-Arts. 2483 in fine-3734 C.; 469-472-508-509-617 CC.; 1426 Pr.
B. J. pag. 6367.
N. del E.: [El autor señala que el modelo dice]: escritura pública o privada.
Art. 3732.- El acreedor prendario tiene el derecho de ser pagado con el precio de la cosa
que se le dió en prenda antes que los demás acreedores.
Arts. 2347 n° 2° C.; 469-478-500-501 CC.
Para gozar del derecho de prelación se requiere que la prenda permanezca en poder
del acreedor o de la persona que deba guardarla según el contrato.
[Art. 1987 C. Guatemala]-Arts. 1441-1456-1768-1793-1800-2137-2138-3737
-3740-3766-3768 C.; 502-510-517 CC.
Comentarios:
Los legisladores modernos han establecido en leyes recientes prendas regularmente constituidas
sin desposesión del deudor. El primer ejemplo se encuentra en las prendas de los establecimien-
tos de comercio, las cuales se harán mediante una simple inscripción en el registro. El segundo se
encuentra en los warrants agricoles, warrants hotelici (prenda agraria, industrial). Esasinnovacio-
nes pueden ser buenas y útiles, pero el legislador se ha equivocado llamándolas prendas, porque
son verdaderas hipotecas mobiliarias, que no confieren más que el derecho de preferencia. Es
verdad que el legislador puede cambiar las condiciones de validez de un acto, pero él no tiene la
facultad de desconocer las definiciones científicas que dependen solamente del razonamiento.
La prenda debe permanecer en poder del acreedor o de un tercero que deba guardarla según el
contrato. Es necesario que la posesión del acreedor o del tercero sea un hecho aparente, de una
notoriedad suficiente para advertir a los terceros que el deudor se ha desprendido del objeto, que
ya no forma parte de su activo libre. No es suficiente que el deudor reconozca detener la cosa a
nombre y por cuenta del acreedor en virtud de un contrato de arrendamiento, depósito, o de un
pacto precario. La ley quiere que el deudor se despoje de la posesión de la cosa, para que los
terceros no se engañen contando con un activo que no existe.
Corresponde a los jueces de hechos apreciar si esa condición se ha cumplido. Todo depende de
la naturaleza de la cosa y de las circunstancias de la causa. El deudor está obligado a mantener la
prenda en poder del acreedor o del tercero. (Artículo 3740 C). Por consiguiente, la pérdida de la
posesión de la cosa entraña la pérdida del privilegio que da el derecho de prenda. Pero esto no es
absoluto, pues es preciso que ésta pérdida sea voluntaria. Cuando el acreedor restituye al deudor
la cosa empeñada, se presume que le hace remisión del derecho a la prenda, si no se prueba lo
contrario. (Artículo 3768 C).
Sin embargo, si la restitución no ha sido voluntaria, sino [que ha sido producto] de maniobras
fraudulentas del deudor, entonces es indudable que el acreedor tiene derecho a reclamar la pren-
da y de oponer la prelación de su crédito a los otros acreedores, a menos que otros hubieran
adquirido ya un derecho sobre la cosa. Puede, pues, el acreedor reivindicar la cosa de cualquiera
que la tenga, incluso del mismo deudor. (Artículo 3750 C). Pero como la cosa es mueble, el terce-
ro que la tenga de buena fe puede invocar la posesión como título, a menos que se trate de una
cosa hurtada, robada o perdida.
Cuando el que tenga la cosa la ha adquirido en venta en pública subasta con otras iguales, o en
caso de venta de objetos semejantes, el acreedor estará obligado a reembolsar al tercero el precio
que por ella hubiere pagado. (Artículo 1443 C. Ver Baudry, XXI, nº 849. Aubry y Rau, IV, nº 43210.
Laurent, XXVIII, nº 48511. Planiol, II, nº 243912).
El convenio por el cual un tercero debe guardar la prenda, es una operación distinta del acto
constitutivo de la prenda, y puede ser un acto posterior, sin estar sujetos a las formalidades o
requisitos del artículo 3734 C. [En este caso] la prueba se hará conforme el derecho común.
[Es dable preguntar] si conforme a nuestro código se puede empeñar a un tercero una cosa ya
empeñada y que permanece en poder de un tercero. Es decir, ¿Puede haber varias prendas simul-
táneas de la misma cosa? Según algunos autores esto es posible cuando el primer acreedor con-
siente en ello. Si rehúsa no hay medio de vencer su resistencia. (Véase el artículo 3739 C), que no
hace distinciones. (Véase nuestro artículo 3737 C) que lo resuelve afirmativamente.
Art. 3733.- Cuando se empeña un crédito, o acciones industriales o comerciales que no

sean negociables por endoso, el contrato para que la prenda quede constituída no obliga al
deudor sino hasta que se le hace saber. (1)
[Art. 3243 C. Argentina]-Arts. 2720-2724 C.; 469-500-503-508-617 CC.
El prendario de uno de esos títulos de crédito puede cobrarlo enjuicio y fuera de él.
[Arts. 2272 C. Uruguay-442 C. Costa Rica]-Arts. 500-503-506-507-514-617 CC.
B. J. pag. 4105 Cons. III-6367.
(1) «El privilegio del acreedor pignoraticio sólo existe en la posesión del crédito. Lo mismo que
en materia de cesión de créditos, la notificación al deudor del crédito cedido, es la que hace
tomar al cesionario posesión de la deuda respecto de terceros, así también el acreedor
pignoraticio sólo toma posesión del crédito por la notificación al deudor del derecho de
prenda constituído, y le confiere un privilegio que puede oponerse a terceros. Cuando se
trata de valores trasmisibles por endoso, ellos son válidamente dados en prenda por el sim-
ple endoso, sin ser necesario un acto que constituya la prenda, ni la notificación al deudor.
En cuanto a los títulos y billetes al portador, que son transmisibles por la simple tradición
manual, pueden, de la misma manera, ser dados en prenda. La entrega que de ellos se
haga, tiene el mismo efecto que el endoso en las obligaciones a la orden. Troplong, n° 287.
Duranton, tom, 18, n° 527». (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 3243 C. de Argentina).
Comentarios:
Cuando [los títulos de crédito] son negociables por endoso, no es necesario hacerle saber al
deudor; pero eso no quiere decir que no se debe llenar la formalidad del artículo 3734 C., para que
la prenda produzca efecto contra terceros. (Baudry, XXII, nº 64)14.
Puede suceder que el crédito dado en prenda venga antes que el crédito que garantiza; y en ese
caso el acreedor prendario no podría cobrar ese crédito, porque el suyo propio todavía no es
exigible, pero un convenio particular podría darle esa facultad. En ese convenio se podría ver un
mandato revocable o una delegación.
El artículo 1281 del Código alemán dice, que el pago debe ser hecho conjuntamente al acreedor
prendario y al acreedor del crédito dado en prenda, y que cada uno de ellos puede pedir que la
suma sea consignada en un sequester, para el provecho común.
Art. 3734.- El contrato de prenda produce su efecto entre las partes por la entrega de la
cosa empeñada; pero con relación a terceros, es necesario que además conste en docu-
mento público o privado autorizado por notario o por algún Juez de lo Civil o Local. (1)
[Art. 858 C. Portugal]-Arts. 2387-2390-2483-3731 C.; 115-117-469-500-510-617 CC.
(1) Quiere decir por algún Juez de lo Civil del Distrito, o Local de lo Civil.
Anotaciones al pie de página del artículo: Lo que ha querido decir el artículo es que el docu-
mento privado tenga fecha cierta, y para ello debió seguir las normas del artículo 2387 C., y no
simplemente que fuese autorizado por notario o por el Juez. Un documento privado que no ha
sido autorizado por notario o por algún juez en lo civil, pero que ha adquirido fecha cierta por la
muerte de uno de los que lo firmaron ¿Será suficiente? (Baudry, XXII, nº 45)16.
Art. 3735.- La prenda puede constituirse por el propio deudor o por tercero, aun sin
consentimiento de aquel.
[Art. 859 C. Portugal]-Arts. 2010-3676-3705 n° 4°-3846-3916 C.
Comentarios:
Cuando la prenda la constituye un tercero, hay, como dice Pothier, una doble operación jurídica:
una entre el tercero y el acreedor, que es un contrato de prenda, con todos los efectos que le son
propios, como si la cosa fuera del deudor; y otra entre el tercero y el deudor, que es un contrato de
mandato, o un cuasicontrato de agencia oficiosa, en virtud de lo cual el tercero tiene derecho de
dirigirse contra el deudor, si el objeto dado en prenda ha sido realizado. Bajo este respecto hay
una analogía completa con el fiador. (Baudry, XXII, nº 12)18.
Art. 3736.- La prenda que estuviere todavía gravada con una deuda anterior al contraer-
se después otra deuda entre el mismo acreedor y el mismo deudor, servirá de garantía para
las dos deudas si no se hubiere estipulado lo contrario.
[Art. 1988 C. Guatemala]-Arts. 3491-3925 C.
Comentarios:
Prenda tácita. En el Derecho Romano bastaba para la retención de la prenda que hubiere otra
deuda, aun cuando ella fuese posterior a aquella por la cual la prenda se dio, y aun cuando fuese
pagadera después de ésta. Los autores franceses discuten si la ley da en este caso un simple
derecho de retención o una prenda verdadera. La primera opinión es la seguida generalmente,
porque la ley da al acreedor únicamente el derecho de no deshacerse de la cosa, por excepción,
pero no un derecho real. (Ver Aubry y Rau, IV, nº 434 nota 420. Baudry, XXII, nº 10921).
Esta disposición es de excepción, y por lo tanto debe aplicarse restrIctivamente, según la regla
exceptio est strictissimae interpretationis. Es preciso ver las condiciones que exige:
1º. La segunda deuda debe ser contraída entre el mismo acreedor y el mismo deudor. De ahí se
sigue que si la nueva deuda es contraída por otra persona distinta de la primera no habrá
prenda tácita; tal sería el caso en que la prenda que garantice la primera deuda hubiere sido
constituida por un tercero. (Artículo 3735 C). Si yo, por ejemplo os he pedido prestados 1,000.00
con una prenda, después os llego a deber 500.00, porque vos sos heredero de Primus, quien
me prestó esa suma posteriormente, no habrá prenda tácita. Lo mismo sería si vos adquirís
nuevos créditos contra mí, por cesión o por subrogación. (Art. 3738 C). Pero, a la inversa, habría
prenda tácita en el caso en que el deudor que ha constituido la prenda, llegara a ser deudor de
una nueva deuda hacia el mismo acreedor, en su calidad de heredero de un tercero.
2º. Es preciso que la segunda deuda haya sido contraída después, es decir, posteriormente, por-
que si también fue contraída anteriormente, la prenda tácita no se justificará, pues el acree-
dor siguió la fe de su deudor, y la prenda de la nueva obligación no podría retrotraerse. (Au-
bry y Rau, IV, nº 434 nota 322. Laurent, XXVIII, nº 50723. Baudry, XXII, nº 10624. Ver nuestro
artículo 3738 C). En nuestro Código habría que estudiar la cuestión con respecto al heredero,
tomando en cuenta que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, y no
hay confusión de patrimonio.
Art. 3737.- Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segun-
do acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesión de la cosa empeñada, o
que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta común. El derecho de los acreedo-
res sobre la cosaempeñada seguirá el orden en que la prenda se ha constituído.
Comentarios:
Pueden ocurrir las hipótesis siguientes:
1º. Que la prenda sea dada conjuntamente y en el mismo acto a varios acreedores. En este caso
siendo varios los acreedores ejercerán su privilegio sin preferencia alguna entre ellos y si no
alcanzan para la seguridad de todos, se prorratearán en proporción de las cantidades.
2º. Que la prenda poseída por un tercero, con el consentimiento del deudor y acreedor, se dé
igualmente a otro acreedor posterior. En este caso puede constituirse la nueva prenda con el
consentimiento del acreedor y entonces, si el acreedor ha concedido igual privilegio, lo ejer-
cerán a prorrata, cuando no alcance para los dos créditos. Sin embargo, si nada se pactó con
el acreedor, el privilegio se ejercerá en el orden de su constitución.
3º. Que el mismo acreedor sea encargado por los demás para tener la posesión de la prenda. En
este caso el acreedor ejerce su derecho por sí y como mandatario de los demás acreedores a
cuyo nombre posee la cosa.
4º. Que la prenda poseída por el acreedor se de en garantía de otra obligación posterior en favor
de otro. En este caso hay que distinguir: Si el primer acreedor acepta el mandato y consiente
en tener la cosa, caso que se confunde con el del nº 2º; pero si no consiente y se negare a
tener la cosa, no se podrá constituir la segunda prenda hasta que la cosa no haya sido devuel-
ta al deudor. No se puede compeler al acreedor a que tenga la cosa, ni como mandatario ni
como depositario.
5º. Que la prenda se dé nuevamente al mismo acreedor por una obligación posterior. En este
caso es una continuación de la posesión que no hay inconveniente en admitir, aun cuando el
acreedor se hubiere negado a poseerlo para otro.
Art. 3738.- La disposición del art. 3736 no tiene lugar si la nueva deuda, aunque debida
por el mismo deudor, y exigible antes del pago que aquella por la que la prenda se había
constituído perteneciere al mismo acreedor por haberla recibido de un tercero, por cesión,
subrogación o sucesión.
Comentarios:
Esta disposición, tomada del artículo 3253 Argentina, dice que aunque la nueva deuda sea debida
por el mismo deudor, y exigible antes del pago de aquella por la que la prenda se había constituido,
la disposición del artículo 3736 C., no tiene lugar. Esto lo dice porque según el artículo 3252 Argen-
tina, es requisito para que exista prenda tácita no solo que sea la deuda entre el mismo acreedor y
el mismo deudor, sino que la nueva deuda venga a ser exigible antes del pago de la primera. Este
requisito no lo exige el artículo 3736 de nuestro Código, tomado del 1988 de Guatemala.
Art. 3739.- El dueño conserva su dominio en la cosa dada en prenda, pero no puede
empeñarla a otra persona, mientras no se le devuelva libre de responsabilidad.
[Art. 1989 C. Guatemala]-Art. 1456 C.
Comentarios:
Sostienen Aubry y Rau que un crédito que no consta en un título, no puede ser dado en prenda,
aunque fuera perfectamente cedible. (IV, nº 432 nota 20)27. La generalidad de los autores admi-
ten que la notificación puede ser suplida por la aceptación autentica, como en materia de cesión.
“Se pregunta si se puede simular o disfrazar un contrato de prenda bajo la apariencia de otro
contrato; de una venta, por ejemplo. La jurisprudencia francesa ha anulado esa clase de combi-
naciones. Se objeta que la simulación no es por sí sola causa de nulidad, y que así se puede
disfrazar una donación bajo la forma de una venta. Pero a esta objeción se responde que un
contrato bien puede tomar la forma de otro contrato, cuando ambos tienen un efecto principal
idéntico. Así, una venta puede bien ocultar una donación, porque los dos contratos tienen por
efecto transferir la propiedad. Pero en la prenda esto no es posible, porque es un contrato que
tiene por efecto establecer un derecho particular, que no se puede constituir de otra manera.
Además, la simulación de la prenda sería siempre fraudulenta, porque privaría a los terceros de
las garantías que la ley ha querido asegurarles, exigiendo una constatación regular del contrato”.
El acreedor prendario no tiene la posesión verdadera, es un mero tenedor, y no puede prescribir.
No tiene en principio el goce de la cosa, no puede servirse de ella para su uso personal, ni percibir
sus frutos cuando es fructífera; si lo hiciere cometería lo que los antiguos llamaban hurto de uso
(furtum usus). Este artículo hay que entenderlo de acuerdo con lo dispuesto en el 3707 C.
Art. 3740.- El que da una prenda está obligado a mantenerla en poder del acreedor, o de
la persona encargada de guardarla según el convenio.
[Art. 1990 C. Guatemala]-Arts. 1456-3732-3737 C.
Art. 3741.- Puede el deudor cambiar una prenda con otra de igual o mayor valor, com-
probando la necesidad.
[Art. 1991 C. Guatemala]-Art. 505 CC.
Art. 3742.- Dadas en prenda dos o más cosas para seguridad de una obligación, no
podrá el deudor retirar ninguna de ellas, sin pagar el crédito total, o sin haberla reemplaza-
do según el artículo anterior. (1)
[Art. 1992 C. Guatemala]-Arts. 3763-3765 C.
(1) Véase la nota correpondiente al art. 3765 C.
N. del E.: [En esta disposición dice el autor]: Está repetido en el Art. 3761 C.
Art. 3743.- Los gastos que el acreedor hiciere en la conservación de la prenda serán
pagados por el deudor.
[Art. 1993 C. Guatemala]-Arts. 3751 C.; 511-512 CC.
N. del E.: [El autor dice]: Está repetido en el Art. 3751 C.
Art. 3744.- El acreedor responde de la pérdida o deterioro de la cosa deda en prenda,
sobrevenidos por su culpa o negligencia.
[Art. 3259 C. Argentina]-Arts. 3756-3757 C.; 512 CC.
B. J. pag. 4105.
Comentarios:
La obligación del acreedor de devolver la cosa como la recibe, le impone el deber de demostrar
que no ha tenido culpa en los deterioros. Si la cosa perece por su culpa, pagará al deudor el
excedente de lo que la cosa valiera, satisfecho el crédito que garantiza. Si perece por culpa del
deudor, el acreedor sólo tendrá derecho por el total de la deuda, intereses y gastos de conserva-
ción, si los hubiere. Si perece por culpa de un tercero, podría exigir el valor de la cosa, más los
daños y perjuicios.
N. del E.:[El autor señála lo siguiente]: Repetido en el art. 3756 C.
Art. 3745.- No usará el acreedor de la cosa dada en prenda, sin consentimiento del
dueño.
Art. 3746.- Si el acreedor abusare de la prenda el deudor tendrá derecho de hacerla
depositar en tercera persona.
[Art. 1996 C. Guatemala]-Arts. 2661 inc. 2°-3923 C.
Comentarios:
El acreedor abusa de la prenda no solo cuando usare de ella sin consentimiento del dueño, sino
también cuando el uso excede de los límites de la autorización.
Art. 3747.- El acreedor que abusa de la prenda es responsable de su pérdida o deterioro.
Art. 3748.- Si resulta no ser propia del deudor la cosa dada en prenda, el acreedor tiene
derecho a que se le entregue otra de igual valor cuando menos, para seguridad de su crédito.
Arts. 3678-3770 n° 4-3780 C.
Tiene el mismo derecho cuando hubiese sido engañado en la sustancia de la prenda.
[Art. 1998 C. Guatemala]-Art. 2455 inc. 2° C.
Comentarios:
Si el acreedor prendario descubre que la cosa es robada, podrá aplicarse por analogía lo dispues-
to en el artículo 3471 C. (Laurent, XXVIII, nº 44037. Baudry, XXII, nº 3238).
Sin embargo la prenda constituida por uno que no es dueño de la cosa pignorada, puede producir
efectos, gracias a la regla de que la posesión de los muebles vale título, si el acreedor ha recibido
la cosa de buena fe, es decir en la creencia de que el que dio la prenda era su verdadero dueño.
En ese caso el acreedor podrá repeler la acción de reivindicación que entabla al tercero que sea
propietario, como la repelería un comprador o un donatario de dicha cosa. Solo hay una diferen-
cia: y es que el comprador o el donatario, tendrían a su favor una excepción perpetua, que lo
pondría a resguardo en todo tiempo. [En tanto,] el acreedor prendario solo tiene una excepción
temporal, que durará lo que dure su crédito, y el día que [dicho crédito] sea pagado, el propietario
podrá presentarse y reclamar útilmente lo que no ha dejado de ser suyo. Esto quiere decir que el
propietario perdería su cosa en el caso en que, a falta de pago, el acreedor prendario hiciera
vender la prenda. La buena fe del acreedor prendario se presume, mientras no se pruebe lo con-
trario. (Baudry, XXII, nº 3139. Aubry y Rau, II, nº 183 y IV, nº 43240, o Troplong, Nantis, nº 7041.
Duranton, XVIII, nº 53342. Planiol, II, nº 239843).
El que recibe en prenda una cosa hurtada, robada, o perdida, no puede invocar lo dispuesto en el
artículo 1443 C., porque este artículo es de excepción y debe ser interpretado limitativamente a
favor del comprador en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes. Ver los
mismos autores. (En contra, Colmet de Santerre, VIII, nº 393 44).
Art. 3749.- Si el deudor no diere prenda después de haberse pactado esta condición, o
si se negare a entregar o a completar la que se le pida conforme al artículo anterior, se
reputará terminado el plazo del contrato, y el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la
obligación principal y los daños y perjuicios que le hubiere irrogado.
[Art. 1999 C. Guatemala]-Arts. 1901-3689-3780-3923 C.
Art. 3750.- Si el acreedor pierde la tenencia de la cosa, puede recobrarla en cualquier
poder que se halle, sin exceptuar al deudor.
[Art. 3261 C. Argentina]-Arts. 1447-1456-1793-1794-1796-1800-1810-2138-3906 inc. 3° C.
Comentarios:
Este derecho se debe conceder por analogía al tercero a quien se le hubiera cargado la tenencia
de la prenda, porque por voluntad de ambos tiene las facultades necesarias para conservarla.
“Cuando el que tiene derecho de retención o de prenda, no los pueda ejercitar por alguna cir-
cunstancia, ocurrirá al Juez para que se hagan efectivos por medio de secuestro”. (Artículo 3525
C). [Esto] no es propiamente un caso de reivindicación, porque el acreedor no es dueño de la
cosa, que solo el propietario desposeído puede reivindicar. Recobrará la cosa por medio de la
acción negatoria, que es la que corresponde a todo el que es privado de ejercer los derechos
reales que tiene sobre una cosa. Esta acción se puede dirigircontra cualquiera que impida el
ejercicio de los derechos reales.
Art. 3751.- El deudor debe al acreedor las expensas necesarias que hubiere hecho para
la conservación de la prenda, aunque ésta pereciese después. El acreedor no puede recla-
mar los gastos útiles o de mejoras, sino aquellos que hubieren dado mayor valor a la cosa.
[Art. 3262 C. Argentina]-Arts. 1513-1514-1749-1750-1752-1753-1754-
1755-1756-2845-3448-3486-3743-3909 C.; 512 CC.
Comentarios:
Acreedor. Para obtener el reembolso, el deudor tiene la acción pignoraticia contraria. Este artículo
es repetición del 3743 C.
Los gastos útiles o de mejoras no las debe el deudor, en general, por la simple razón de que el
acreedor no debe, sin el consentimiento del deudor aumentar las cargas de este último, graván-
dolo con gastos que él probablemente no habría hecho. Sin embargo, debe pagarlos cuando han
dado mayor valor a la cosa, pues nadie puede enriquecerse a costa de otros, pero como las
ventajas que procura la propiedad mueble del uso a que la destina su dueño, los jueces deben, en
la apreciación del mayor valor, tomar en cuenta las conveniencias personales del deudor. (Bau-
dry, XXII, nº 143)48.
El acreedor prendario en cierta manera desempeña un doble papel. En ciertos casos es conside-
rado como mandatario, ya que tiene obligación de conservar, haciendo los gastos necesarios. En
otros casos es considerado como depositario, que debe retener la cosa. Pero la verdad es que el
acreedor obra en su propio interés, desde luego que su objeto principal es garantizar su crédito.
Como mandatario tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios, aunque la cosa pereciere
sin su culpa, y aunque esas mejoras desaparezcan, porque el mismo dueño las habría hecho y las
habría perdido. En cuanto a las mejoras útiles, sólo puede reclamar las que han dado mayor valor
a la cosa, apreciadas según la suma mínima entre lo gastado y lo mejorado. Las mejoras de lujo
puede llevárselas si no causa perjuicio a la cosa. No puede cobrar intereses sobre la suma gastada
en la conservación, porque aunque como mandatario tendría derecho, el acreedor en verdad
hace su propio negocio. Solo puede cobrar daños y perjuicios, cuando el deudor ha obrado de
mala fe, entregando una cosa ajena, robada o perdida.
N. del E.: [El autor señala lo siguiente]: Es repetición del art. 3743 C.
Art. 3752.- Si la prenda produce frutos o intereses, el acreedor los percibe de cuenta del
deudor, y los imputará a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital si no se debieren.
[Art. 3265 C. Argentina]-Arts. 2051-2053-3762-3901-3926-3927 C; 512 CC.
Comentarios:
Cuando la prenda produce intereses, es claro que la cosa empeñada es un crédito, y el deudor
que dio la prenda no podría demandar a su deudor por el pago de intereses, sin contar con el
acreedor que tiene la prenda, o sea el título de crédito. Para evitar esa complicación, la ley autori-
za al acreedor a percibir los intereses de cuenta del deudor, e imputarlos a los intereses de la
deuda, si se debiera, o al capital.
Pero esto se vuelve una obligación del acreedor quien será responsable de su negligencia si no lo
hace, y no puede el acreedor alegar que no está obligadoa recibir pagos parciales, cuando impute
los intereses al capital, pues tal es la intención de las partes. (Ver Baudry, XXII, nº 97)50.
Art. 3753.- Las partes pueden estipular recíproca compensación de intereses.
[Art. 868 C. Portugal]-Arts. 1502-1759-3926 C.
Art. 3754.- El acreedor puede empeñar la prenda, si no se le hubiese prohibido; quedan-
do responsable al dueño por cualquiera pérdida o deterioro de ella.
Art. 3755.- El acreedor está obligado a devolver la prenda al dueño en el acto de ser
pagado de su crédito o de cumplirse la obligación.
[Art. 2001 C. Guatemala]-Arts. 2006-2019-2021-2593-3736-3738-3762-3765-3925 C.; 500 CC.
Comentarios:
El deudor, para obtener la restitución de la prenda tiene la acción que los romanos llamaban
pignoratitia directa. También tiene la acción reivindicatoria, pero en ese caso tiene que probar su
derecho de propiedad, no así en la primera acción.
Art. 3756.- Si se perdiese la prenda será pagada por el acreedor, quien sólo podrá exi-
mirse de esta obligación, probando que no se perdió por su culpa.
[Art. 2002 C. Guatemala]-Arts. 1863-3461 inc. 1°-3744 C.
N. del E.: [El autor señala]: Este artículo es repetición del 3744 C.
Art. 3757.- Cuando la pérdida fuere por accidente o caso fortuito, acaecido después de
pagado el crédito o de cumplida la obligación principal, el acreedor pagará el valor de la
prenda si no tuvo justa causa para demorar su devolución.
Tiene igual responsabilidad el acreedor que, sin haber tenido causa legal para re-
husar, no quiso anteriormente admitir el pago de su crédito que le hacía el deudor.
[Art. 2003 C. Guatemala]-Arts. 1864-2057 inc. 1°2166-3744 C.
Art. 3758.- Aunque el deudor no pague la deuda, no podrá el acreedor disponer de la
prenda, ni apropiársela por la cantidad que hubiese prestado sobre ella; y es nulo cualquier
pacto que se celebre contra esta prohibición. (1)
[Art. 2004 C. Guatemala]-Arts. 3754 C.; 516 CC.
(1) Debemos advertir que el art. 2004 del Código de Guatemala que sirvió de modelo al artículo
que anotamos, fue reformado por el art. 289 del Decreto Reformatorio n° 272, al Código Civil
de Guatemala, en el sentido de que el art. 2004 disponía (como nuestro art. 3758) que fuese
nulo el pacto que se hiciera contra la prohibición de la ley: y el decreto reformatorio, repi-
tiendo la misma prohibición, salva no obstante la voluntad del deudor. Esa reforma se ha
conceptuado por el legislador guatemalteco como muy conveniente porque guarda más
armonía con los modernos principios de legislación sobre la libertad de los contratantes.
Comentarios:
Lo nulo es la cláusula, no el contrato de prenda, dice Ricci. Este artículo debería suprimirse y dejar
solo el 3759 que contiene la doctrina.
Art. 3759.- Es nula toda cláusula que autoriza al acreedor para apropiarse de la prenda o
para disponer de ella por sí mismo, en caso de no ser pagado, pero puede estipularse que,
sin necesidad de procedimientos judiciales, se venda por un tercero en pública subasta,
conforme a las bases que señalen o hayan señalado el acreedor y deudor.
Arts. 2689-2707-3789-3919 C.
En caso no hayan dispuesto nada sobre el valor de la cosa, el tercero nombrará peritos
para que la justiprecien; y ese avalúo servirá de base para la subasta.
[Art. 445 C. Costa Rica]-Arts. 3790 C.; 1637 Pr; 515 CC.
Comentarios:
Se llama “pacto comisorio”, en materia de prenda, la cláusula que autoriza al acreedor para apro-
piarse la prenda de que habla este artículo. Este pacto es nulo, porque es peligroso para el deudor,
pues oculta siempre un préstamo usurario, porque generalmente la prenda vale más que el prés-
tamo. En Derecho Romano la “lex commisoria” anulaba el contrato mismo. Hoy solo la cláusula
es la nula.
“Toda clausula”, dice el artículo. Eso quiere decir que se refiere a una convención hecha en el
momento mismo del contrato. Una convención posterior, para ese efecto, no sería nula porque ya
no estaría el deudor bajo la dependencia del acreedor. (Baudry, XXII, nº 133)56.
Estas palabras «pacto comisorio» tienen otra significación en materia de contrato, y quiere decir
que se resuelve el contrato si las partes no cumplen sus obligaciones. Sin embargo, el artículo 3758
C., dice que es nulo cualquier pacto; es decir aunque sea posterior. (Ver nota al artículo 2666 C).
Art. 3760.- Vencido el plazo convencional o legal sin haberse pagado la deuda, podrá el
acreedor pedir judicialmente la venta de la prenda, para ser pagado con el precio de ella.
Arts. 2347 inc. 2° C.
El Juez oirá al deudor y con su contestación o en su rebeldía, resolverá lo conveniente.
[Art. 2005 C. Guatemala]-Arts. 1633-3766 C.; 476-477-503-513-514-516 C.; 1633-1634 Pr.
B. J. pags. 5931-6367 Cons. II.
Art. 3761.- El acreedor puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate o
por su adjudicación.
[Art. 3258 in fine C. Argentina]-Art. 515 inc. 3° CC.
Comentarios:
El acreedor puede adquirir la prenda en el remate o hacérsela adjudicar, porque él obra en su
propio nombre, y no como representante o mandatario del deudor, y por lo mismo no se le puede
oponer la prohibición de que habla el artículo 2565/2 C. así lo dice Planiol, II, nº 245159.
También sería válida la venta que haga el deudor al acreedor de la prenda, con tal que esa venta
no sea fraudulenta y que sea posterior a la celebración del contrato, aun cuando fuere anterior el
vencimiento de la deuda, pues no es contrario a lo dispuesto en el artículo 3759 C., y más bien está
de acuerdo con el principio de la libertad de contratar. Sería una datio in solutun, que ninguna ley
prohíbe.
También sería válido el convenio por el cual el acreedor fuera autorizado por el deudor a vender la
prenda a un tercero, con tal que ese convenio fuera posterior a la celebración del contrato, pues
así no se podría decir que el deudor ha estado a merced de su acreedor cuando contrató, que es
lo que no quiere el legislador.
Y sería también válido un mandato que el deudor diera a su acreedor para vender la prenda sin
observar las formalidades legales, pues ese mandato sería esencialmente revocable y no presen-
taría, por lo mismo, los inconvenientes de las cláusulas prohibidas por el artículo 3759C. (Ver
Baudry, XXII, nº 134)60. Sería válido el pacto por el que se autorice al fiador para tomar la cosa
dada en prenda, cuando el deudor no pagare y él tuviera que hacerlo, porque la prohibición es
para el acreedor prendario, y el fiador no es el acreedor.
Art. 3762.- El derecho que da la prenda al acreedor se extiende a todos los accesorios
de la cosa, y a todos los aumentos (1) de ella, pero la propiedad de los accesorios corres-
ponde al propietario.
[Art. 3266 C. Argentina]-Arts. 621-622-720-3461 inc. 2°-3493-3752-3774 C.
(1) Aumentos, en su acepción general y lata, son los que sin modificar o transformar la cosa, la
acrecen, sea por accesión natural o por el trabajo del hombre. Se extiende a los frutos que la
cosa produce, a las mejoras. etc.
Comentarios:
Cuando las cosas accesorias no se hubieren entregado con la prenda, se podría dudar sobre el
derecho del acreedor para reclamarlas desde que se ha constituido en la cosa tal como se ha
entregado, y no podría pedirlas, a menos que demostrase que le fueron ofrecidas, o que ha existi-
do fraude por parte del deudor. El derecho que confiere el artículo sobre los accesorios es para
cuando se hubieren entregado junto con la prenda.
Art. 3763.- La prenda es indivisible, no obstante la divisibilidad de la deuda. (2)
Art. 1968 C.
El heredero del deudor que ha pagado su porción de la deuda nopuede demandar su
porción en la prenda, mientras que la deuda no haya sido enteramente pagada, y recíproca-
mente, el heredero del acreedor que ha recibido su porción de la deuda, no puede librar la
prenda en perjuicio de los coherederos que no han sido pagados.
(2) No obstante la división de la deuda, dice el modelo argentino.
Comentarios:
[No obstante lo dispuesto por este artículo,] las partes pueden convenir lo contrario. La prenda,
como la hipoteca, es indivisible por naturaleza, pero no por esencia.
Art. 3764.- La indivisibilidad de la prenda no priva a los demás acreedores de la facultad
de hacerla vender, sin estar obligados a satisfacer antes la deuda. El derecho del acreedor
se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa.
Comentarios:
El derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa; [sin embargo],
eso no lo autoriza a pedir que se declare vencida la obligación y si el plazo no está vencido el
[acreedor] podrá pedir que se deposite el importe de su crédito.
Art. 3765.- Cuando muchas cosas han sido dadas en prenda, no se puede retirar una sin
pagar el total de la obligación. (3)
(3) Este artículo, que debió colocarse en seguida del 3763, es una repetición de lo que se dice
en el art. 3742 C.
Comentarios:
Repetición del 3742. Si el acreedor voluntariamente entrega alguna de las cosas dadas en prenda,
las que quedarán responderán por el total. Si alguno de los herederos del acreedor entregase
alguna de las cosas sometidas a la garantía de prenda, los coherederos podrán reclamarla del
mismo dueño. (Art. 3763/2 C).
Art. 3766.- Si se mandare vender la prenda, se verificará en pública subasta, y del precio
se pagará el crédito del acreedor, y el sobrante, si lo hubiere, se entregará al deudor.
[Art. 2006 C. Guatemala]-Arts. 3732-3760 C.; 1633 Pr.; 476-477-503-514 CC.
N. del E.: [El autor señala que]: Este artículo debería seguir al 3760 C.
Art. 3767.- El acreedor no responde por la evicción de la prenda vendida, excepto si hu-
biese dolo por su parte o si hubiese contraído expresamente obligación sobre este extremo.
[Art. 869 C. Portugal]-Arts. 2603-2610-2624-2625 C.
Art. 3768.- La restitución de la cosa empeñada presupone la remisión del derecho a la
prenda, si el acreedor no probase lo contrario.
[Art. 871 C. Portugal]-Art. 2138-3732 C.
Art. 3769.- De la remisión de la prenda no se deduce la presunción de la remisión de la
deuda.
[Art. 872 C. Portugal]-Arts. 1139 inc. 2°-2137 C.
Art. 3770.- Se extingue el derecho de prenda:
1°. Por la extinción de la obligación principal a que accede.
2°. Por la destrucción completa de la cosa empeñada.
Art. 1901 n° 3 C.
3°. Cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título.
Arts. 2159-3723-3267-3874 C.
4°. Cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio
la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra su
deudor el derecho que le reconoce el art. 3748. (1)
(1) Nótese que según nuestro Código, fuera de las cosas hurtadas, robadas o perdidas, la pose-
sión de los muebles vale por el título, y por lo tanto, de cualquier manera que se hayan
adquirido, la acción reinvindicatoria no procede con respecto a ellas. (Véanse artículos 1441-
1442-1456-1768-1893-2665 inc. 2°). Por lo tanto, el número 4° del artículo anotado, contiene
un principio que no podría admitirse sin reservas.
Comentarios:
Mientras la prenda permanece en poder del acreedor, su crédito es imprescriptible. Se considera
que el deudor ha dejado la prenda reconociendo, de una manera permanente, la existencia de la
deuda. (Guillouard, nº 144)65. Si fuera de otro modo, se llegaría al resultado inadmisible de que el
deudor, una vez prescrito el crédito, podría reclamar la restitución de la prenda sin ofrecer el pago
de la deuda, cuando precisamente el acreedor no tenía la prenda más que para garantizar el
pago. (Baudry, XXII, nº 10266. Troplong, Nantis, 47867. Pont, II, nº 116768. Laurent, XXVIII, nº 49769.
Duranton, XVIII, nº 55370. Aubry y Rau, IV, nº 434 nota 1571.
El Código Federal Suizo de Obligaciones, artículo 146, dice que la posesión de la prenda no impi-
de la prescripción de la acción personal. El acreedor no tiene acción más que sobre la prenda. En
el mismo sentido el artículo 223 Código alemán.
Anotaciones al pie de página del artículo: Ver nota al 1893. Ver sobre esto mismo, Machado,
Com., artículo 3272 Argentina72.
1903 - 1905.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3731]: B. J. 10399 II.
9. Baudry, Op. Cit.
13. Códigos citados: [Para el artículo 3732]: Artos. 2073, 2076 Francia, 1863, 1866 España.
15. Códigos citados: [Para el artículo 3733]: Artos. 2075 Francia, 857 Portugal, 3245 Argentina, 442 Costa
Rica, 1881 Italia.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3734]: B. J. p. 6368 - 10379, Cons. II.
25. Códigos citados: [Para el artículo 3736]: Artos. 2082 Francia, 1888 Italia, 2401 Chile, 3252 Argentina.
33. Códigos citados: [Para el artículo 3744]: Artos. 2079, 2080 Francia, 1867 España, 2394 Chile.

39. Op. Cit.
1859.
54. Códigos citados: [Para el artículo 3756]: Artos. 3225 Argentina, 2080 Francia.
58. Códigos citados: [Para el artículo 3760]: Artos. 2397 Chile, 2078, 2079 Francia, 3258 Argentina.
63. Códigos citados: [Para el artículo 3765]: Arto. 3130 C. de Lousiana.
Paris, 1827.
72. J. O. Machado. Exposición y Comentario del Código Civil argentino. 11 vols.Editorial Científica y
F. García de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español. 4 vols. Im-
Paris, 1827.
Anotaciones introductorias al Título XXIII (Hipoteca)

Como la hipoteca es una garantía del Crédito, sigue a éste, y no puede subsistir sin él; la existencia
de la hipoteca implica la existencia del crédito. Tal es nuestro sistema tradicional. Sin embargo
hay que tomar en cuenta lo siguiente: No obstante el carácter accesorio del crédito la hipoteca
puede ser separada de éste, sea durante su existencia sea antes, o después de su existencia. Así la
hipoteca puede garantizar un crédito futuro, y un crédito suspendido por una condición. En este
caso la hipoteca misma es también condicional. (Artículos 3783 - 3794).
El contrato hipotecario es unilateral, pues solo la parte que constituye la hipoteca se obliga. Pero
el consentimiento del acreedor no es menos necesario desde luego, que el consentimiento de las
partes contratantes. Es decir, el concurso de sus voluntades es un elemento esencial de todo
contrato, aunque sea unilateral. Consentir es sentirse cum alio. Ahora bien, se puede querer solo,
pero no se puede consentir solo. Otra cosa es que el consentimiento del acreedor puede ser
tácito. (Baudry, Priv., XXIII, nº 1279, 14161. Aubry y Rau, III, nº 266 nota 512).
Es la voz “hipoteca” de origen griego. Equivale a la palabra latina suppositio, la acción de poner
una cosa debajo de otra para sostenerla y afirmarla porque realmente la hipoteca sostiene y afir-
ma la obligación a que se adhiere.
TÍTULO XXIII
HIPOTECA
CAPÍTULO I
Art. 3771.- La hipoteca es un derecho constituído sobre los bienes inmuebles o dere-
chos reales del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre los
mismos el cumplimiento de una obligación.
[Arts. 1964 inc. 1° C. Italia-1823 C. México]-Arts. 602-1844-3728-3799 C.
Comentarios:
Hay controversia entre los autores acerca si la hipoteca es una desmembración de la propiedad.
Opinan por la afirmativa Duranton (XIX, nº 241)3, Pont., (I, nº 327 y sig)4, Laurent (XXX, nº 174)5 y
Guillouard, (II, nº 634)6. Se fundan en que cuando un derecho real existe sobre una cosa en prove-
cho de un tercero la propiedad es desmembrada, porque ya no se encuentran todos los derechos
reales concentrados sobre la cabeza del propietario; y en que la hipoteca significa una restricción
muy grave de los derechos y facultades del propietario, quien ya no podrá destruir el inmueble ni
abusar de él a su placer. Opinan por la negativa Demolombe (Distinción de los bienes I, nº 471 y
sig)7, Aubry y Rau, (II, nº 165 nota 4)8 y Planiol, (II, nº 2701)9. Objetan estos últimos que el des-
membramiento de la propiedad implica una relación directa entre la cosa y el titular del derecho,
el ejercicio de este derecho sobre el fundo gravado; y que tal no es la situación del acreedor
hipotecario. (Ver Baudry, Priv., XXIII, nº 894)10.
El acreedor hipotecario, así como puede ceder en crédito hipotecario, y puede hipotecar su dere-
cho de hipoteca, puede también consentir en una cesión de prioridad; o hacer una promesa de
abstención. La cesión de prioridad es un convenio por el que un acreedor que tiene hipoteca
sobre un inmueble cede a otro acreedor hipotecario del mismo inmueble, el rango de preferencia
que le corresponde. Este convenio sólo se puede hacer entre acreedor hipotecario sobre el mis-
mo bien. La promesa de abstención es un convenio por el que un acreedor hipotecario renuncia
en provecho de otro acreedor, ya sea hipotecario o quirografario, del mismo deudor, el derecho
de prevalecer de su preferencia. (Ver Baudry, Priv., XXIII, nº 907, 908)11.
Se discute si es válido el pacto de no volver a hipotecar, o sea el pacto prohibitivo de ulteriores
hipotecas. Se juzga inútil para el primer acreedor, y que no debe tener fuerza civil obligatoria.
(Morel y Terry I, p. 242)12.
Art. 3772.- La hipoteca debe constituirse por escritura pública e inscribirse en el compe-
tente Registro.
Arts. 2483-3816-3828 y sigts.-3936-3957 y sigts. C.; 1691 Pr.
B. J. pags. 953 Cons. IV.
Comentarios:
La promesa de hipoteca no es necesario forzosamente que conste en escritura pública a menos
que quiera inscribirse. El crédito que se garantiza pudiera también constar en documento priva-
do. (Ver Baudry, Priv., XXIII, nº 1407, 1408)13.
Art. 3773.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas especial y expresamente
determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condi-
cional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, (1) o si ella consiste en
hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor
estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.
[Art. 3143 C. Argentina]-Arts. 1700-3657 inc. 2°-3783-3794-3797-3809-3831-3832 C.
(1) Obligación eventual es aquella cuya existencia depende de un acontecimiento que puede o
no realizarse; es decir: una obligación futura que puede existir o no existir según que el
acontecimiento se realice o no; es la misma obligación condicional suspensiva, con todos
sus caracteres. (Machado, Ob. cit. Tomo VIII pag. 10).
Comentarios:
La palabra cierta significa conocida de una manera precisa; en el sentido del latín “certa pecu-
nia”.
El principio que consagra la especialidad de las hipotecas tiene grandes ventajas y goza hoy de
gran prestigio en las legislaciones. El principio de la generalidad de las hipotecas ofrece inconve-
nientes graves, bajo el punto de vista del deudor, del acreedor y de la sociedad. Al deudor lo
protege contra la facilidad con que hipotecaría la generalidad de sus bienes en garantía de una
sola deuda, sin conservar la libre disponibilidad de ninguno de ellos. Al acreedor lo protege contra
complicaciones extremas, que causarían enormes gastos ocasionados por el concurso sobre los
mismos bienes de muchos acreedores. Y [protege] a la sociedad porque con el principio de la
generalidad de la hipoteca, la fortuna inmobiliaria sería rápidamente gravada e inmovilizada.
Al establecer la ley el requisito de la especialidad, ha querido poner al deudor en situación de
apreciar exactamente y de limitar la extensión de la brecha que la constitución de la hipoteca
abre en su crédito hipotecario. Para ello es preciso que el contrato haga conocer, por una parte,
cuáles son los inmuebles afectados con la hipoteca, y por otra, el monto exacto del crédito que
garantiza. De manera que la especialidad se realiza en ese doble aspecto: especialidad en cuanto
a la prenda hipotecaria y especialidad en cuanto al crédito hipotecario.
Nuestro Código no admite más que hipotecas especiales; si esta condición falta, la hipoteca no es
válida. (Ver artículo 3810). Para constituir la especialidad en cuanto a la prenda hipotecaria no es
suficiente individualizar el inmueble o inmuebles que se hipotecaron, con los detalles que pres-
cribe el artículo 3808 n° 6. 3958 n° 3. [En realidad] es preciso además especializar el crédito que se
garantiza, determinándolo de manera que no pueda aumentarse, lo que constituye la especiali-
dad en cuanto al crédito hipotecario. (Artículo 3808 n° 3. 3958 nº 2). (Ver Baudry, Priv., XXIII, nº
136315. Aubry y Rau, III, nº 26616).
Nuestro artículo 3773, impone la obligación de declarar el valor estimativo en el acto constitutivo
de la hipoteca, a diferencia del Código francés que autoriza al acreedor para fijar ese valor, y al
deudor para hacerlo reducir. Según nuestro Código se debe fijar de común acuerdo el valor que
garantiza la hipoteca pero como puede ser eventual, si resultare que el deudor debe menos, la
hipoteca necesariamente queda reducida. Al contrario, si la suma fue mayor a la señalada, no
tiene el acreedor más derecho, porque habiéndose inscrito la hipoteca por el valor convenido, los
terceros no pueden ser perjudicados.
Anotaciones al pie de página del artículo: Se puede asegurar con hipoteca el pago de daños y
perjuicios y la restitución de un precio al cual un vendedor queda eventualmente expuesto, en caso
que el comprador sea eviccionado. ¿Pero se podrá asegurar con hipoteca un préstamo que se
ofrece hacer? Algunos dicen que esa obligación sería nula, por estar subordinada a una condición
puramente potestativa. Pero la opinión contraria prevalece, pues sería una obligación eventual.
Machado dice que obligación eventual o condicional son equivalentes y que el error de los que
han creído lo contrario proviene de que no han hecho la diferencia entre un crédito condicional o
eventual en cuanto a su valor. [Tampoco han distinguido] en cuanto a su existencia, entre una
obligación condicional o eventual.
Art. 3774.- La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras

estén unidos al principal; a todas las mejoras supervenientes al inmueble, sean mejoras
naturales, accidentales o artificiales, (1) a las construcciones hechas sobre un terreno va-
cío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el
inmueble; a los alquileres o rentas debidaspor los arrendatarios; y al importe de la indemni-
zación concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones he-
chas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no
están sujetos a la hipoteca.
[Art. 3144 C. Argentina]-Arts. 630-638-720-1752 y sigts-3765-3778
-3779-3799 n° 3-3839-3856-3871 C.; 885-1027 CC.
B. J. pags. 2503-5403.
(1) Mejoras naturales, comprenden el aumento por aluvión, por el retiro lento de las aguas o por
avulsión. Mejoras accidentales, son las que aumentan el valor de la cosa y por circunstan-
cias fortuitas o accidentales, sin cambiar, alterar ni aumentar la cosa, como si la propiedad
está en una calle apartada y viene a quedar en una avenida que se ha abierto. Mejoras
artificiales o industriales son las que provienen del hecho del hombre. (Machado, Ob. cit.
Tomo VIII pag. 16).
Comentarios:
“Decessorium sequitur principale”.
La hipoteca sufre necesariamente todas las vicisitudes del inmueble que grava. Si este inmueble
perece, la hipoteca se extingue; si disminuye de valor, disminuye la hipoteca. En fin, si el inmue-
ble aumenta de valor, (caso previsto por el artículo 3774) este aumento aprovecha a la hipoteca.
“Duranton, XIX, nº 25918. Véase, Pont, Privilegios, nº 111419. Lo contrario sucede en el caso del
usufructo. Si la nuda propiedad ha sido hipotecada, y el usufructo llega a extinguirse, la hipoteca
entonces se extiende al goce; y cubre la plena propiedad. El acrecimiento resultante de la extin-
ción del usufructo, es considerado por los jurisconsultos romanos como el que resulta del alu-
vión. Eadem causa est alluvionis, dice la Ley 18, Digesto De Pignor. Act. L.L. 15. 16. Tit. 13. Partª.
5ª20. (Goyena desde el artículo 180021. Troplong, Hip., II, nº 551, 533 bis 22. Aubry y Rau, III, nº 28423.
Nota de Vélez Sarfield al artículo 3144, Código de Argentina24). [Ver también] Baudry, Priv., XXIV,
nº 194125. Véanse, sin embargo los artículos 3807 inciso 2º, y el artículo 3799 n° 5.
Si la hipoteca grava solamente el usufructo, y éste se extingue porque el usufructuario adquiere la
nuda propiedad, entonces la hipoteca no se extiende a la nuda propiedad, porque ésta no se
puede considerar como accesorio del usufructo. (Baudry, Priv., XXIV, nº 1941)26. (Sean mejoras
naturales accidentales o artificiales aunque sea el hecho de un tercero, agrega el Código de Ar-
gentina).
Se extiende a los alquileres o rentas debidos por los arrendatarios después de interpuesta la de-
manda, pero no los debidos antes, pues pertenecen al propietario. Pero que los alquileres o rentas
queden comprendidos es necesario que se embarguen a petición del acreedor. (Machado, VIII, p.
16 y sig)27.
En cuanto a las agregaciones, construcción, etc, nuestro Código sigue otro criterio, en el artículo
1124 inciso 2º, a diferencia del Código francés. No comprende el tesoro, porque no hace cuerpo
con el inmueble ni a las minas encontradas en el terreno. (Artículo 720 C).
Se ha discutido por los autores si el propietario puede percibir los alquileres o rentas futuras o por
vencer. Algunos piensan que la hipoteca confiere al acreedor un derecho, no solamente sobre el
inmueble mismo, sino también sobre los frutos, a título de accesorios del fundo; el derecho del
acreedor, dicen, no se realiza por virtud del embargo, sino que existe ya desde antes en potencia.
El propietario no puede, pues, disponer de antemano de sus rentas por vencer o futuras e impedir
a los acreedores hipotecarios que los embargaren. Otros opinan que la inmovilización de los fru-
tos es una consecuenciasola del embargo, y no un efecto del derecho real de la hipoteca pues esa
inmovilización se produce igualmente, aun cuando sea obra de un acreedor quirografario. Los
acreedores hipotecarios se verán, pues obligados a sufrir los efectos de toda cesión de alquileres
o rentas futuras, salvo el caso de fraude. (Ver Planiol, II, nº 308528. Baudry, Priv., XXIV, nº 2018,
2023, 202429).
La regla de este artículo se aplica igualmente a las construcciones hechas por el adquirente de un
terreno vacío; pero en ese caso tendrá una restricción que le quita todo efecto práctico, pues
según el artículo 3852, el tercer poseedor que fuere desposeído será plenamente indemnizado
por el deudor, con inclusión de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble. Solo que el deudor
no tenga con que pagar la indemnización las perderá el tercero. En el Código francés, es el acree-
dor hipotecario quien debe tener cuenta del mayor valor producido por las mejoras. (Artículo
2175 Francia). (Ver Planiol, II, nº 274330. Baudry, Priv., XXIV, nº 194631).
La regla se aplica también a los aumentos que el inmueble pueda recibir por causa de fenómenos
naturales, debido a la acción del curso de las aguas, aluvión, etc. Pero hay controversia entre los
autores cuando el acrecimiento del inmueble produce una isla, o cuando el desplazamiento de
las aguas es lo bastante considerable [como] para formar un nuevo fundo. (Planiol, II, nº 274432.
Baudry, Priv., XXIV, nº 193833). Se extiende a los cauces de los ríos que quedan abandonados.
(Artículo 641).
Para los efectos que produce contra [deudor] el hipotecario, [quedan cubiertas por las disposicio-
nes de este Código] la cesión que haga el deudor anticipadamente de los alquileres o [la cesión]
de los recibos que otorgue por cada uno de los alquileres anticipados. (Ver Baudry, Priv., XXIV, nº
2027, 2037, al 2039)34. Si el inmueble hubiere sido destruido por culpa de un tercero, y éste fuere
condenado a pagar la indemnización la hipoteca se extenderá a esta indemnización.
Anotaciones al pie de página del artículo: Como [ejemplo de] mejoras artificiales: la disecación
de un pantano; la reparación de una casa en estado ruinoso; nuevas plantaciones y servidumbres
adquiridas en provecho del fundo. (Baudry, Priv., XXIV, nº 1942)35.
Art. 3775.- Los costos y gastos, como los daños e intereses, a que el deudor pueda ser
condenado por causa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorio del
crédito principal, de las seguridades hipotecarias constituídas para ese crédito.
[Art. 3145 C. Argentina]-Arts. 2344 n° 1°-3784-3831 C.; 12 Reglamento del Registro Público.
Comentarios:
Los costos y gastos comprenden no sólo los necesarios para la demostración o prueba del crédito,
y los de conservación, sino también las costas judiciales, hechas por el acreedor para el cobro de
la deuda. En materia de concurso, son deudas de la masa, y por lo tanto privilegiadas, las que
provengan de gastos tanto judiciales, como de actos u operaciones extrajudiciales. (Artículo 2344
n° 1º C). Si el deudor fuese condenado a pagar daños y perjuicios, o hubiere una pena para el caso
de inejecución, la hipoteca se extiende a la pena o a los daños e intereses.
Art. 3776.- La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y
cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. (2) (3)
(2) «El carácter de indivisibilidad inherente a la hipoteca no es de su esencia, y por consiguiente
se puede modificar por el contrato los efectos de la indivisibilidad. Como ese carácter es
independiente de la divisibilidad o indivisibilidad de la deuda, el heredero del deudor o un
tercero que posee sólo una parte de los bienes hipotecados, puede ser perseguido en la
cosa que tenga por el todo de la deuda, aunque ofrezca pagar la parte que en ella le corres-
ponda. Pero el deudor, en previsión de su muerte antes del pago, puede convenir con el
acreedor que no podrá cobrar con acción hipotecaria a cada uno de sus futuros herederos,
sino en proporción de su parte hereditaria. Así lo decidió Justiniano en la ley última del
Código, «communia tam legatis quam fideicommissis» que los legatarios, a los cuales con-
cedía una hipoteca sobre los bienes de la sucesión, no pudiesen perseguir hipotecariamen-
te a los herederos deudores del legado, sino por la parte por que cada uno estuviere perso-
nalmente obligado.
La indivisibilidad de la hipoteca es pasiva y activamente. Tiene lugar pasivamente, por ejem-
plo, cuando el deudor deja dos herederos, y el uno paga la porción viril de la deuda, más por
esto, la hipoteca no se habrá purgado por mitad. El acreedor conservará su hipoteca sobre
todo el inmueble, y podrá hacerlo vender para pagarse de lo que aun se le deba. Activamen-
te, si el acreedor tiene dos herederos, y el deudor paga al uno su porción viril, el otro conser-
vará la totalidad del inmueble bajo la hipoteca originaria, la cual no sufre disminución algu-
na porque se haya pagado una parte de la deuda. Véase Troplong, «Hypot», tom. 2, números
388 y siguientes.
La hipoteca es un accesorio de la obligación del deudor, y no puede por lo tanto alterar la
naturaleza de la obligación principal, que tiene por objeto la entrega de cosas divisibles, y
que es por eso una obligación divisible. La indivisibilidad, pues, no impide la división de la
obligación principal. Así, el ejercicio de la acción hipotecaria contra uno de los herederos,
no interrumpe la prescripción respecto de los otros. El heredero demandado hipotecaria-
mente por el todo, puede ofrecer sólo su parte para satisfacer la demanda; y lo mismo el
heredero del acreedor puede demandar su parte y porción viril del crédito. Pont, n°. 333.
Duranton, tom. 19 n°. 246». (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 3146 C. Argentina).
(3) Esta disposición fundamental, de que son otras tantas consecuencias los preceptos de los
arts. 3843, 3845, 3849, 3863, y otros de este Código, traduce fielmente el principio consagra-
do en el Derecho Romano sobre la indivisibilidad de la hipoteca: Est tota in totum, et tota in
qualibet parte. La generalidad de las legislaciones modernas, rindiendo homenaje a esta
máxima romana, han consignado, en iguales o parecidos términos, el mismo principio. Sin
embargo, algunas de esas legislaciones lo han vulnerado en parte, en obsequio a los intere-
ses del deudor, y con el propósito de extender el crédito territorial. Así vemos en la Ley
hipotecaria Española y en el Código de Costa Rica que el principio de la indivisibilidad de la
hipoteca sólo se mantiene cuando una finca hipotecada se dividiere en dos o más, pudien-
do el acreedor repetir por la totalidad de la suma garantida, contra cualquiera de las nuevas
fincas en que se haya dividido la primera, o contra todas a la vez (arts. 123 L. H. E. y 403 C.
Costa Rica); pues cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito debe
determinarse la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder (art. 119 L.
H. E.), pudiendo en este caso el deudor o quien tenga interés, pedir la cancelación parcial
de la hipoteca respecto a una de las fincas cuando hubiere pagado la parte del mismo cré-
dito con que estuviere gravada alguna de ellas, con derecho el deudor a elegir la finca que
haya de quedar libre cuando la parte de crédito pagada se pudiera aplicar a la liberación de
una o de otra de las fincas gravadas.
Nuestro Código Civil, como hemos dicho, ha adoptado, en la disposición que anotamos, y
en las otras de que se ha hecho referencia, el principio absoluto de la indivisibilidad de la
hipoteca, sin las reservas y limitaciones consignadas en las legislaciones que en este punto
han seguido un criterio ecléctico, como la Ley Hipotecaria de España. Por este motivo en-
contramos fuera de lugar, y en conflicto con la disposición que anotamos, el art. 3785 C., que
preceptúa que cada vez que el deudor verifique un pago parcial, cuando sean varias las
fincas hipotecadas, tiene derecho a exigir la reducción de la hipoteca, correspondiendo a él
exclusivamente hacer laimputación de pagos, salvo pacto en contrario. Nosotros pensamos
que, en presencia del precepto que anotamos, salvo convenio en contrario, cuando han
sido hipotecadas varias fincas, ni el deudor ni otro interesado, pueden hacer imputaciones
de pago para liberar alguna de las fincas, desde luego que cada una de las cosas hipoteca-
das y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. El
art. 3785, que objetamos, es copia del art. 416 del Código Civil de Costa Rica, donde, como
bien observa Brenes Córdoba, cuando son varias las fincas hipotecadas, cada una de ellas
tiene su responsabilidad determinada, y es independiente de las demás, sin que haya obstá-
culo para que al reducir la deuda el deudor elija la que ha de ser deshipotecada, porque en
el Código Civil de Costa Rica, como en la Ley Hipotecaria de España, la indivisibilidad de la
Hipoteca se limita al caso de ser uno el inmueble hipotecado.
Para armonizar en parte las dos disposiciones de los arts. 3776 y 3785 de nuestro Código,
creemos que debe limitarse el alcance del último de esos preceptos, entendiéndose que,
cuando el deudor verifique un pago parcial, lo único que puede exigir es que se reduzcan en
proporción a lo pagado el crédito y la hipoteca en general. La reducción de la hipoteca,
cuando por tal se quiera entender la liberación de una de las fincas hipotecadas, o de parte
de ellas, sólo puede tener lugar, en nuestro sentir, cuando así se haya convenido, de acuer-
do con los autores, que enseñan que la indivisibilidad inherente a la hipoteca es una condi-
ción natural del contrato, como lo es la evicción de la venta, pero no es de su esencia.
Comentarios:
“Sublato principali; tollitur accesorium”.
“Est tota in totum, et tota in qualibet parte”. “Omnis hipotheca sive legis, sive hominis”.
Anotaciones al pie de página del artículo: La ley declara indivisible la hipoteca y la prenda. Esto
es así no porque no puedan constituirse hipotecas y prendas que garanticen en parte el crédito,
sino porque no se extingue por partes, aunque venga extinguido parcialmente el débito, y porque
gravan igualmente todas, hasta las más pequeñas parcelas o partes de la cosa, sobre las que la
hipoteca o la prenda se constituyen.
La Ley Hipotecaria, en sus principios y en su desarrollo, tiene el objeto de dar la mayor seguridad
y estabilidad en la contratación de los inmuebles y derechos reales seguridad y estabilidad esta-
blecidas sobre la base del Registro, para que quien contrata no pueda de una parte ignorar la
extensión del derecho que adquiere, ni de otra temer ser privado del mismo por causas que no se
deriven clara y explícitamente del mismo Registro, sin que haya fundamento para distinguir y
diferenciar las causas emanadas de la voluntad de las partes, de las provenientes de la misma ley,
cuando unas y otras puedan hacerse constar en aquél para todos los efectos legales.
Pero sería contradictorio a los principios que informan la Ley Hipotecaria, obligar a los terceros a
hacer un estudio jurídico acerca de la condición de determinados bienes, cuando esta condición
se puede y se debe hacer constar expresa y terminantemente por la persona a quien interese.
Véase, sin embargo el artículo 1973.
La hipoteca, como la fianza, no puede existir sin una obligación valida. Pero cuando la obligación
es nula por incapacidad relativa del deudor. ¿Se podrá aplicar por analogía lo dispuesto en el
artículo 3673, para declarar que subsiste la hipoteca?. Es la opinión de la mayoría de los autores.
(Baudry, Priv., XXIV, nº 90137. Véase sin embargo el artículo 3801 C). Es la frase de Dumoulin, (II, nº
91)38 que se ha hecho célebre “extrict labys divid et individ Pars”.
La indivisibilidad de la hipoteca no es lo mismo que la de las servidumbres. En las servidumbres
la indivisibilidad se manifiesta cuando se trata de un inmueble que se halla en indivisión pues no
es posible establecer una servidumbre nueva sobre una parte indivisa, como tampoco es posible-
extinguir en una parte indivisa una servidumbre ya existente. En las hipotecas no hay nada de eso,
pues se puede muy bien hipotecar una parte indivisa de un inmueble, sin gravar las partes de los
otros copropietarios. La indivisibilidad de la hipoteca aparece, no durante la indivisión, sino des-
pués de la partición. Supongamos que un inmueble fue hipotecado todo entero, y que después
ese inmueble es dividido entre varios, por ejemplo entre los herederos del deudor. Entonces cada
heredero será responsable por el todo es decir, que cada heredero, aunque sea personalmente
responsable solo de la parte de la deuda que le comprenda, la parte del inmueble que le toque
quedará hipotecada por toda la deuda hasta su completa cancelación: cada parte del inmueble
responde de la totalidad de la deuda.
Es la hipoteca lo que es indivisible y no el crédito que ella garantiza. A la muerte del acreedor o del
deudor, la obligación se divide activa o pasivamente, según el Derecho común. Es la acción real
hipotecaria la que no se divide. De ahí resulta que cada heredero del acreedor, aunque solo sea
acreedor por una parte, puede perseguir la totalidad del inmueble hipotecado, mientras exista
una porción de la deuda sin pagarse. Cada parte de la deuda es garantizada por la totalidad del
inmueble.
La indivisibilidad de la hipoteca encuentra su justificación en el interés del acreedor y tiene por
fundamento la voluntad de las partes. Es de la naturaleza de la hipoteca, como lo es la garantía de
la venta. Es decir, que la indivisibilidad existe en virtud de las solas disposiciones de la ley, que la
ha establecido en el interés del acreedor, suponiendo que él no había dejado de estipularla, si
hubiere sido llamada su atención sobre este punto tacite venit, tacite inest. Esto es de tal manera
conforme a la naturaleza de las cosas y tan habitual, que el legislador ha erigido la indivisibilidad
como una regla general. Pero ella no es de esencia de la hipoteca, y es así que el acreedor podría
renunciarla declarando formalmente pues es un beneficio que la ley establece a su favor. Así pues
se puede convenir que cuando dos inmuebles están hipotecados por una deuda, uno de ellos
será libertado de la hipoteca, cuando se pague la mitad de la deuda.
Art. 3777.- El acreedor cuya hipoteca se extiende a varios inmuebles tiene derecho a
elegir cualquiera de dichos inmuebles, para ser pagado con su valor de la totalidad de su
crédito, aunque sobre él se hubieren constituído posteriormente otras hipotecas.
Comentarios:
Habría verdadera conveniencia obligando al que tiene la 1ª hipoteca a ejecutar primero los in-
muebles que están libres, para dar al deudor la posibilidad de que pueda obtener un nuevo crédi-
to. Pero el legislador se ha cuidado solamente de garantizar al acreedor, olvidándose del deudor.
Este artículo 3777 C. da una facultad al acreedor que no está en relación con la seguridad de su
derecho; y quizá vaya hasta lo arbitrario, ¿Por qué si puede perseguir a todos simultáneamente
según el artículo 3792, para qué facultarlo a hacer venderlos todos?
Según el artículo 3792 el acreedor cuya hipoteca esté constituida sobre dos o más inmuebles
puede perseguirlos a todos simultáneamente. Se presenta en ese caso el problema de cómo
debe distribuirse el exceso que resulte de la venta de esos inmuebles, después de pagar al primer
acreedor hipotecario en la ejecución que éste entable.
Supongamos, para aclarar el caso, que A hipoteca a favor de B, una casa y una finca, por el crédito
de C$ 10,000.00; y que posteriormente A constituye una segunda hipoteca a favor de C, sobre la
casa por C$ 10,000.00; y una segundahipoteca de la finca a favor de D por C$ 10,000.00. Se venden
los dos inmuebles en la ejecución de A, la casa por C$ 8,000.00; y la finca por C$ 12,000.00 o sea
los dos inmuebles por C$ 20,000.00. Se pagan al primer acreedor hipoteca o sea A sus C$ 10,000.00;
y sobran C$ 10,000.00 para distribuir entre C y D. ¿Cómo se distribuyen? Según Pont y Duranton, la
distribución debe hacerse en proporción del valor de los inmuebles; pero Troplong y Aubry y Rau,
sostienen que debe distribuirse el sobrante entre los hipotecarios más antiguos.
Parece que el primero de esos sistemas es el más equitativo. Así, pues, para el acreedor hipoteca-
rio de la finca que se vendió en C$ 12,000.00, corresponderá la mitad o sea C$ 6,000.00; y por el de
la casa que se vendió en C$ 8,000.00, corresponderían C$ 4,000.00 porque es de suponer que el
primer acreedor hipotecario tomó en esa proporción del producto de la venta de los dos inmue-
bles, para pagarse su crédito de C$ 10,000.00.
Art. 3778.- Si la finca estuviere asegurada y se destruyere por incendio u otro caso fortui-
to, no sólo subsistirá la hipoteca en los restos de la finca, sino que el valor del seguro queda-
rá afecto al pago. Si el crédito fuere de plazo cumplido podrá el acreedor pedir la restitución
(1) del seguro; y si no lo fuere, podrá pedir que dicho valor se imponga a su satisfacción,
para que se verifique el pago al vencimiento del plazo. (2)
(1) Retención, dice el modelo y así debe entenderse.
Comentarios:
La ley asimila las compañías de seguro, una vez ocurrido el siniestro, a un adquirente del inmue-
ble gravado con hipoteca, tomando la indemnización como si fuera el precio sobre el cual ejercen
su privilegio los hipotecarios.
Art. 3779.- Lo dispuesto en el artículo que precede se observará con el precio que se
obtuviere en caso de ocupación por causa de utilidad pública.
[Art. 1845 C. México]-Arts. 2173-3774-3788-3883 C.; 22 Ley sobre Expropiación de 17 de
setiembre de 1883.
* Ver arto. 44 Cn de 1987 con reformas de 1995.
Art. 3780.- Si el inmueble hipotecado se hiciere por culpa del deudor insuficiente para la
seguridad de la deuda, podrá el acreedor exigir anticipadamente el pago o que se mejore la
hipoteca.
[Art. 1843 C. México]-Arts. 1901 n° 3°-3678-3689-3838-3839-3840-3894 C.
Comentarios:
La disposición de este artículo se justifica por una consideración de equidad. El deudor había
prometido una garantía real y si ésta se ha vuelto insuficiente, el acreedor que no se ha conforma-
do en la fe de su derecho, y que ha tenido la precaución de exigir una hipoteca, no debe quedar
sin esa garantía. El legislador exige, pues, que el acreedor sea restablecido en la condición que él
había estipulado. Véase el artículo 3838 C., que es una repetición; siendo preferido este artículo y
el 3781 C.
En cierto sentido este artículo contiene una excepción a la regla general del artículo 1901 n° 3
pues según aquel precepto del deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando por actos
propios hubiere disminuido las garantías, sin tomar en cuenta si la garantía queda insuficiente o
no. [Este es un] requisito que se respeta en este artículo 3780, pues es exigido, para que el acree-
dor pueda exigir anticipadamente el pago, que por culpa del deudor el inmueble hipotecado se
hiciere insuficiente para la seguridad de la deuda. Por otra parte, establecida esta circunstancia el
deudor queda a merced del acreedor, y como dice Baudry (Priv., XXIII, nº 1310)43, el deudor no
puede detener al acreedor ejerciendo otra garantía; y de esto no puede quejarse, pues esta situa-
ción él la ha creado.
La venta que hiciere el deudor de diferentes parcelas del inmueble a distintas personas, disminui-
ría la garantía, y daría lugar al vencimiento del plazo. Según el artículo 3838, el acreedor puede
también pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen.
Art. 3781.- Cuando la disminución del valor se verifique sin culpa, (3) no estará obligado
a anticipar el pago, si mejorare la hipoteca.
(3) Sin culpa del deudor.....dice el modelo.
Comentarios:
En este caso la decisión es del deudor; y el acreedor no tiene derecho de exigir que se mejore la
hipoteca; pero puede exigir anticipadamente el pago.
Anotaciones al pie de página del artículo: Decían los autores que si la disminución de la hipote-
ca sobreviene sin cambio en el estado físico del inmueble, sino por ejemplo por una disminución
de valores que fuera general, el artículo no tiene aplicación, porque esa contingencia debe haber
entrado en los cálculos de las partes. (Aubry y Rau, III, nº 28645. Laurent, XXX, nº 51746. Planiol, III,
nº 279047. Baudry, Priv., XXIII, nº 139248.
Art. 3782.- El propietario cuyo derecho sea condicional o de cualquiera otra manera
limitado, deberá declarar en el contrato la naturaleza de su propiedad, si la conoce. La
omisión de esta circunstancia induce presunción de fraude.
B. J. pag. 5668.
Art. 3783.- Constituída hipoteca por crédito abierto con limitación de suma, garantiza las
cantidades entregadas en cualquiertiempo, siempre que no excedan de la suma prefijada.
Si la hipoteca garantiza un crédito en cuenta corriente, con limitación de suma y desig-
nación de fecha para liquidación, sólo responderá por el saldo de la cuenta al día del plazo
fijado para el corte.
[Art. 414 C. Costa Rica]-Arts. 3394-3773 C.; 1477-1699 Pr.
Comentarios:
Créditos condicionales o eventuales de que habla el artículo 3832 C.
Art. 3784.- La hipoteca constituída en garantía de una obligación que gana interés, no
responde con perjuicio de tercero más que de las tres anualidades anteriores a la demanda,
y de las que corran después de ella, a no ser que se haya ampliado a las otras anualidades
anteriores, a solicitud del acreedor, asentándose dicha ampliación en el Registro respecti-
vo, el cual asiento sólo desde esa fecha producirá efecto contra terceros. (1)
(1) La parte subrayada de este artículo no se encuentra en el modelo; aunque en otras legis-
laciones aparecen disposiciones semejantes. (Véanse arts. 115 Ley Hipotecaria de España y
1990 C. Guatemala).
Los comentaristas de la Ley Hipotecaria Española de 1869, Sres. Galindo y Escosura, obser-
van que el art. 114 de dicha ley ha introducido una profunda variación en el derecho anti-
guo, en el que la hipoteca, como accesorio del contrato de mutuo, garantizaba no sólo el
capital, sino también todos los intereses que por pacto añadido constasen en aquél, y que
no estuviesen satisfechos al realizar el crédito; y los mencionados autores critican esa dis-
posición, dudando de su conveniencia porque, a su juicio, es cosa inusitada que la acción
del acreedor para pedir intereses se vaya trasmitiendo de unas anualidades a otras sin inter-
venir en ello el consentimiento de los contratantes, y porque no se explican por qué razón
derechos reales no se conserven y se extingan sin realizarse aquellos ni extinguirse la cosa
a que afecten, y sin explicarse tampoco que el derecho real de reclamar intereses, mude de
naturaleza y se convierta en personal por el trascurso del tiempo, habiendo de emplearse
dos acciones distintas y variables para reclamar deudas de igual origen, procedentes del
mismo contrato y fundadas en el mismo documento. Como según la exposición de motivos
de la Ley Hipotecaria Española, el objeto de la disposición es evitar que el tercer adquirente
de la propiedad gravada sea perjudicado por omisión e incuria del acreedor, o tal vez por
mala fe de éste, combinada con la del deudor, los mencionados autores, lejos de admitir
esta medida, sostienen que todo esto puede evitarlo el tercero interesado con sólo pedir al
deudor los recibos del pago de los intereses, siéndole así fácil conocer el descubierto en
que se halla, sumando el importe de los intereses desde que se constituyó la hipoteca y
restando los que se justifique que están satisfechos. (Véase Comentarios de la Legislación
Hipotecaria de España, por don León Galindo y de Vera y don Rafael de la Escosura y Esco-
sura, 4ª ed. Tomo III, pag. 235 y sigts.).
Nosotros, haciendo a un lado las observaciones anteriores, de tan ilustres maestros del De-
recho Hipotecario, nos limitamos a notar la omisión de nuestros Codificadores en cuanto a
la manera de ejercitar el acreedor su derecho de pedir la ampliación de la hipoteca. La ley
Hipotecaria Española y el Código de Guatemala, dada la importancia del asunto, llenando
ese vacío, han previsto el caso de que el deudor no consienta o se oponga a la ampliación,
previniendo que el acreedor podrá reclamarla del Juez, anotándose preventivamente la
demanda.
Comentarios:
Según esto el acreedor no podría convenir en la escritura de hipoteca con el deudor que la hipo-
teca garantice de antemano más de tres anualidades deintereses. Si esto fuera posible, se volvería
una cláusula de estilo en todos los contratos de hipoteca, y la razón de la ley quedaría finalmente
burlado. (Baudry, Priv., XXIV, nº 171151. Aubry y Rau, III, nº 27452. Laurent, XXXI, nº 68 al 7753).
Tampoco pueden agregarse al capital y ser exigibles con el capital, intereses por más de tres años.
Eso sería un concierto fraudulento para burlar el artículo 3784.
Se discute si comprende los intereses de los intereses que se capitalicen conforme al artículo
3414. (Baudry, Priv., XXIV, nº 172154. Aubry y Rau, III, nº 285 nota 1155).
Quizás sería equitativo permitir al propietario disponer de alguna cantidad del seguro para re-
construir la finca incendiada, si demostrare que el valor de la finca, tal como se encuentra des-
pués del incendio, responde a la hipoteca y sus intereses. [Sin embargo] nuestra ley no lo admite,
y más bien, así como el acreedor hipotecario puede oponerse en todo caso a que se disminuya su
garantía, por más que sea suficiente, así se opondrá legalmente a que se entregue al deudor el
dinero del seguro.
Anotaciones al pie de página del artículo: Algunos autores franceses sostienen que la hipoteca
no debe garantizar los intereses, porque la inscripción no podría cubrir un crédito que no ha
nacido; la publicidad no podría preceder a la existencia del derecho que la hipoteca garantiza.
Solo admiten una desviación de esta consecuencia rigurosa de los principios por razones de con-
veniencia, para evitar los fuertes gastos al acreedor, si éste se viera obligado a nuevas inscripcio-
nes. (Laurent, XXXI, nº 68 y sig56. Pont, II, nº 103357).
Otros autores no ven inconveniente alguno, desde que se pueden hipotecar obligaciones even-
tuales por lo cual la hipoteca de los intereses no se opone a los principios. Dicen más, que el
crédito de los intereses no es un crédito eventual, sino simplemente un crédito a término. (Bau-
dry, Priv., XXIV, nº 1714)58.
Art. 3785.- Cada vez que el deudor verifique un pago parcial, tiene derecho a exigir la
reducción de la hipoteca. Cuando sean varias las fincas hipotecadas, a éste corresponde
exclusivamente hacer la imputación de pagos, salvo pacto en contrario. (2)
Art. 3786.- Si la finca hipotecada no pertenece al deudor, no podrá el acreedor exigir
que se constituya sobre ella la ampliación de hipoteca de que trata el artículo 3784; pero
podrá ejercitar igual derecho, respecto de cualesquiera otros bienes inmuebles que posea
el mismo deudor y puedan ser hipotecados. (3)
[Art. 116 Ley Hipotecaria, España (4)]-Art. 3799 C.
(3) Y pueda hipotecarlos, dice el modelo.
(4) La Ley Hipotecaria Española que se cita es la de 21 de diciembre de 1869, la misma que
estaba en vigor, con algunas reformas, cuando se elaboró este Código Civil.
La primera Ley Hipotecaria promulgada en España, es la de 8 de febrero de 1861; quefue
reformada por la de 1869, que a su vez fue nuevamente reformada por la de 16 de diciembre
de 1909, que es la que actualmente rige en España.
Art. 3787.- (Suprimido). (1)

(1) El artículo 3787, decía así: «El propietario cuyo derecho sea condicional o de cualquiera otra
manera limitado, deberá declarar en el contrato la naturaleza de su propiedad, si la conoce.
La omisión de esta circunstancia induce presunción de fraude.» Y fue suprimido por la Ley
de 18 de febrero de 1906, (publicada en el Diario Oficial N° 2889 Correspondiente al 16 de

abril de 1906.), que en su artículo 4° dice así: «Art. 4° se suprime el artículo 3787 C.»
Art. 3788.- En los casos de expropiación forzosa, los acreedores hipotecarios tienen
derecho a exigir del deudor una nueva hipoteca, o que se les pague su crédito con el valor
de la cosa expropiada. (2)
Arts. 3779-3833 C.
(2) Nótese que mientras el art. 3779 en relación con el 3778, dispone, para el caso de ocupación
por causa de utilidad pública de la finca hipotecada, que el acreedor puede pedir, si el
crédito fuere de plazo cumplido, la retención del precio que se obtuviere, y si no lo fuere,
que dicho precio se imponga a su satisfacción, para que se verifique el pago al vencimiento
del plazo; según el artículo que anotamos, el acreedor hipotecario tiene derecho a exigir del
deudor una nueva hipoteca, o que se le pague su crédito, con el valor de la cosa expropiada.
Art. 3789.- Es nula la convención que estipule para el acreedor, en caso de no cumpli-
miento del deudor, el derecho de apropiarse los bienes hipotecados.
Comentarios:
El pacto en virtud del cual el deudor concede al acreedor hipotecario el derecho de vender en
subasta pública extrajudicial la cosa hipotecada para hacerse pago de la deuda, no es contrario a
la ley, porque dicho pacto no implica apropiación de la expresada cosa; y no es tampoco contrario
a la moral y al orden público, porque lo autorizado por el mismo código en cuanto al acreedor
pignoraticio, no podría nunca estimarse injusto con respecto al acreedor hipotecario, cuando el
deudor conviene expresamente tal forma de pago. (Sentencia española 21 de Octubre 1902).
En la prenda, según el artículo 3759, lo que es nulo es la cláusula, es decir, que se refiere a la
convención hecha en el momento mismo del contrato: [por lo tanto] una convención posterior
para ese efecto no sería, nula. ¿Quid de la hipoteca?
No sería nulo el mandato que el deudor de a su acreedor, conforme el derecho común, para vender
la cosa hipotecada pues ese mandato sería revocable, y el deudor conserva siempre el derecho de
disponer de su inmueble. Pero aun cuando se estipulase que ese mandato fuera irrevocable, lo
mismo sería, si se diese, después de constituida la obligación hipotecaria; y con mayor razón si lo
fue después de que era exigible. El mandato puede ser dado a un tercero, y sería lo mismo.
¿Sería válido el convenio por el que el deudor se comprometiera a vender el inmueble hipotecado
al acreedor, en caso de que no pagara la deuda al vencimiento del plazo? Los autores dicen que la
venta sería voluntaria en ese caso, y que no hay motivo legal para restringir la libertad de las partes;
y queno es preciso distinguir si el convenio fue consentido en el momento del préstamo o poste-
riormente como tampoco distinguir si se convino en que el precio fuera designado por arbitrio o
por el juez, o fuera designado convencionalmente por las partes. (Baudry, Priv., XXIII, nº 1289)61.
Suele consignarse en los préstamos hipotecarios, algunas veces, que el deudor no podrá enajenar
ni gravar la finca que hipoteca sin consentimiento del acreedor, y en caso de verificarlo, se tendrá
por vencido el crédito y con derecho a pedir su reembolso. Esa cláusula por faltar a toda justifica-
ción racional debe desaparecer. Pero se consideran válidos los pactos de poner en conocimiento
del acreedor, antes o después del acto, toda enajenación o hipoteca que el deudor realice o trate
de realizar. El pacto añadido a la hipoteca obligándose el deudor a no volver a hipotecar, no tiene
eficacia alguna, por carecer de objeto y por disminuir innecesariamente el crédito territorial.
Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas o condiciones que tengan por conoci-
mientos, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Es válido en
consecuencia el pacto por el que el deudor se obligue a no arrendar la finca hipotecada por más
de cierto tiempo, o a que se le entregue adelantado más del importe de una anualidad de la renta,
pues esas limitaciones, puramente temporales, no se hallan prohibidas por ley alguna, ni pugnan
con ningún principio de orden público ni moral, ni son propios del pacto de no enajenar.
Es válido el pacto en que el deudor y el acreedor convienen en un procedimiento extrajudicial
para el cobro, conviniendo en que la finca hipotecada se adjudique al acreedor en el caso de no
poderse realizar la venta por no presentarse postores en la subasta. Es válido el pacto de no poder
verificar el deudor contrato alguno de arrendamiento inscribible de la finca hipotecada; y también
es válida la condición por la cual el deudor promete vender al acreedor la finca hipotecada, en el
caso de no serle fácil solventar su deuda.
Art. 3790.- Es permitido renunciar en la escritura de hipoteca, los trámites del juicio
ejecutivo. En tal caso se procederá desde luego a la venta judicial, sirviendo de base el
precio fijado por las partes en la escritura; si no se hubiere fijado el precio, se establecerá
por peritos.
[Art. 422 C. Costa Rica]-Arts. 3892 C.; 1829-1830 Pr.
B. J. pags. 148 Cons. III-1224-2446-3779-4271-4557 Cons. IV-5635 Cons. II.
Art. 3791.- Realizada la venta judicial en el caso de haberse renunciado los trámites del
juicio ejecutivo, el deudor podrá hacer valer en vía ordinaria los derechos que le asistan a
causa de la ejecución, pero sin que por eso deje de quedar firme la venta del inmueble
hecha a favor de un tercero.
B. J. pags. 148-5050-5635 Cons. II.
Art. 3792.- El acreedor cuya hipoteca esté constituída sobre dos o más inmuebles, pue-
de aunque los encuentre en el dominio de diferentes terceros poseedores, perseguirlos a
todos simultáneamente, o hacer ejecutar uno solo de ellos.
Comentarios:
Véase lo que digo sobre el artículo 3777 sobre lo arbitrario de este artículo.
Art. 3793.- No hay otra hipoteca que la convencional constituída por el deudor de una
obligación en la forma prescrita por este Título. (1) (2)
[Art. 3149 C. Argentina]-Arts. 404-3629 C.; 1426-1564-1566 Pr.;
(1) «Quedan, pues, concluídas todas las hipotecas tácitas o legales y derogadas las leyes 14, 23,
24, 26, 28 y 33, Tit. 13, Part. 5ª. En Inglaterra no hay hipoteca convencional o por contrato.
Para garantirse el acreedor, se usa de un contrato que alguna semejanza tiene con la venta
bajo el pacto de retroventa. Para garantir la restitución de la cantidad prestada, el deudor
transfiere al acreedor la posesión legal de un inmueble, y estipula que hecho el pago de la
deuda al tiempo convenido, la posesión del inmueble le será restituída. Este contrato se
llama «mortgage». El acreedor o «mortgager» no entra siempre en posesión real del inmue-
ble, pues esta circunstancia no es indispensable pero puede serle dada. No cumpliendo el
deudor al vencimiento de la deuda, el inmueble queda adquirido definitivamente por el
acreedor; pero a fin de que el deudor no sea despojado de un inmueble valioso por una
deuda menos importante, las Cortes de equidad están autorizadas para interponer su auto-
ridad. Si el «mortgager» ofrece el pago efectivo de la deuda, los intereses y gastos, hace citar
al acreedor ante una de esas Cortes para obtener la restitución de su inmueble, y si no se
presenta otra causa de detención del inmueble por el acreedor, se le hace justicia a su
demanda. Verdaderamente el inmueble que garantiza la deuda es solamente una prenda
en seguridad del crédito. Por el Estatuto 3 y 4 de Guillermo IV, Sección 28, Cap. 22, la acción
o la demanda del deudor no es admisible después de pasados veinte años, desde el día que,
conforme al contrato, entró el acreedor en posesión del inmueble, o desde que reconoció
por escrito el derecho del deudor para reclamar la restitución del inmueble, debiendo el
acreedor dar cuenta de los frutos percibidos. Además le es permitido a éste, mientras que el
préstamo no ha sido reembolsado, intentar una acción ante las Cortes de equidad, con el
objeto de que el deudor le satisfaga la deuda en un término fijo, y de no hacerlo así, para
que sea privado de la facultad de reclamar la restitución del inmueble.
El propietario de un inmueble puede constituir muchos «mortgages» fingidos que, según su
fecha, gozan de preferencia. No hay obligación de hacer públicos los «mortagages». La re-
presión de los fraudes a que den lugar pertenece a las Cortes de equidad. Véase Laya, «De-
recho Inglés», tom. I.
La hipoteca legal a favor de las mujeres casadas por los bienes introducidos al matrimonio,
o que adquieren después, tampoco existe en Inglaterra. Ni es concedida a los menores
sobre los bienes de sus tutores o curadores.
Existe una especie de hipoteca judicial. El acreedor puede pedir que el escribano compe-
tente haga un cuadro general de las deudas que han sido juzgadas contra el deudor, y des-
pués de publicado, los que han obtenido sentencia a favor de sus créditos son preferidos a
los «mortgages» posteriores.
El Estado goza de preferencia sobre los bienes de los administradores públicos, sin ninguna
mención del crédito en registros públicos.
La doctrina de los «mortgages» ha sido admitida en casi todos los Estados Unidos. Por el
nuevo proyecto de Código para el Estado de New York, trabajado por orden del Gobierno y
publicado en 1865, se adopta un nuevo sistema diferente del nuestro y del de Inglaterra,
para asegurar los créditos sobre bienes muebles o raíces>>. (Nota del Dr. Velez Sarsfield al
art. 3149 C. Argentino).
(2) En algunos Códigos, como el Francés y el Italiano, la hipoteca es de tres clases: legal, que es
la que se deriva de la ley; judicial, que es el resultado de fallos o actos judiciales; y conven-
cional, que es la que depende de los convenios y de la forma exterior de los actos y contra-
tos (arts. 2117 C. Francés, y 1968 C. Italiano). Como casos de derechos y créditos a los cuales
se atribuye hipoteca, por virtud de la ley, se enumeran en esas legislaciones, los de las mu-
jeres casadas sobre los bienes de su marido; los de los menores e interdictos sobre los
bienes de su tutor; y los del Estado, municipios y establecimientos públicos, sobre los bie-
nes delos recaudadores y administradores de contabilidad (art. 2121 C. Francés); el del ven-
dedor, u otro que enajene, sobre los inmuebles vendidos para el cumplimiento de las obli-
gaciones que se deriven del acto de venta; el de los coherederos, socios y demás copartíci-
pes, sobre los inmuebles que formen parte de la herencia, sociedad o comunidad, para el
pago de las reposiciones, saldos y devolución de lotes (art. 1969 C. Italia).
Autorizados jurisconsultos sostienen que la hipoteca judicial es contraria a los principios,
porque las sentencias no atribuyen derechos sino simplemente los declaran; y si la especial
garantía real no acompaña al derecho, ni en virtud de la convención ni de la ley, no existe
razón para que la garantía hipotecaria sea atribuida por el Juez. Nada es más justo ni más
importante que la ley asegure, por todos los medios posibles, la ejecución de las sentencias;
pero no parece ni útil ni jurídico el favorecer al acreedor más exigente, que primero ha
obtenido una sentencia, contra el deudor común, creando un derecho de preferencia a su
favor, sobre los inmuebles de su deudor. Por esa razón los tratadistas franceses no vacilan
en afirmar que los redactores del Código Francés, al establecer las hipotecas judiciales, han
sacrificado el principio de la especialidad; y que las hipotecas judiciales con su carácter de
generalidad presentan, bajo muchos respectos, serios y reales peligros (Aubry y Rau, N°. 265
nota 2).
Las antiguas leyes españolas reconocieron y sancionaron también tres clases de hipotecas,
distinguiéndolas con las mismas denominaciones de voluntarias o convencionales, legales
y judiciales, según reconocían como fuentes u orígenes el pacto, la ley o el mandato del
Juez o de los Tribunales. Pero las hipotecas judiciales desaparecieron en España al redactar-
se la Ley Hipotecaria, si bien sus autores no dejaron por ello de adoptar las precauciones
convenientes para poner al acreedor a cubierto de los fraudes del deudor, sustituyéndolas
con las anotaciones preventivas, por cuyo medio procuraron conseguir, que sin perder el
acreedor su derecho, y sin perjudicar a otros, tuvieran las terceras personas, que concerta-
ran nuevas relaciones jurídicas con el deudor, los medios necesarios para conocer la situa-
ción de sus bienes inmuebles. El deudor continúa en posesión de sus bienes, pero sin poder
enajenarlos o gravarlos en perjuicio del acreedor anotante, porque el efecto de la anotación
es precisamente impedir ese perjuicio; y ella advierte a los terceros que contraten con el
deudor las responsabilidades a que están afectos los bienes anotados, para que de ninguna
manera pueda ser sorprendida la buena fe de dichos terceros.
Esas anotaciones preventivas, establecidas por la Ley Hipotecaria Española, en sustitución
de las hipotecas judiciales, pueden tener dos objetos: asegurar las resultas de un juicio im-
pidiendo que el deudor, fraudulentamente, se constituya en insolvencia para burlar la ac-
ción del acreedor; o bien, hacer constar públicamente la existencia de ciertos derechos,
que por no ser todavía definitivos, o por cualquier otra circunstancia, no están en condicio-
nes de inscribirse en el Registro como verdaderos derechos reales.
En nuestra legislación también se hallan establecidas las anotaciones preventivas, las cua-
les producen los mismos efectos, y tienen los mismos caracteres que en la Ley Hipotecaria
Española (arts. 3964, 3965 y 3966 C. en los que, siguiendo al Código de Costa Rica, toman el
nombre de inscripciones provisionales; y 29 y sigts. Reglamento del Registro Público).
Véanse las notas correspondientes al Cap. IV y al art. 23 Reglamento del Registro Público.
La Ley Hipotecaria Española reconoce no sólo la hipoteca convencional, sino también la
legal; pero reglamentándola de acuerdo con las líneas básicas de publicidad y especialidad,
que es el criterio fundamental de la institución del Registro Público.
Hay otros Códigos que como el de Argentina, no reconocen otra hipoteca que la convencio-
nal, según lo dice en su art. 3149, modelo del precepto que anotamos. A pesar de ese pre-
cepto, existen en nuestra legislación casos de hipotecas legales, como son: a)-la que se
entiende constituída sobre las propiedades raíces adjudicadas a los comuneros para asegu-
rar el pago de los alcances que excedan de cierta suma y que resulten en contra de los
adjudicatarios (arts. 1564 y 1566 Pr.); b)-la que según el art. 47 del Reglamento de Registro
Público, se establece respecto del crédito del acreedor refaccionario sobre la finca refaccio-
nada; y c)-la que conforme al art. 1426 Pr. se considera constituída sobre los bienes inmue-
bles retenidos por resolución ejecutoriada. Fuera de estos casos de hipotecas legales, que
de acuerdo con el criterio antiguo, se constituyen por el solo mandato de la ley, existen otras
que conservan el nombre de legales por razón de su origen, puesto que proceden de un
mandato de la ley que ordena su constitución, pero que no se imponen por ministerio de la
ley, sino que, por el contrario, es el obligado quien las constituye, reduciéndose el derecho
de las personas en cuyo favor las establece la ley, a pedirla constitución de una hipoteca
expresa y especial, para garantía de sus derechos. Tales son: la hipoteca que el Juez puede
obligar a constituir sobre sus bienes al guardador para responder de la administración de los
de su pupilo, en el caso del art. 404 C.; y la que el legatario de renta vitalicia tiene derecho a
exigir, por el art. 3629 C., sobre los bienes del heredero, cuando la renta se hubiere constituí-
do en testamento, sin designación de bienes determinados.
Anotaciones al pie de página del artículo: Según Baudry todas las hipotecas son legales, porque
tienen su fuente en la ley al menos mediatamente. La hipoteca da nacimiento a un derecho de
preferencia, que es un derecho excepcional y que no puede por tanto existir más que en los casos
precisos establecidos por la ley y bajo las condiciones de forma y de fondo que la ley fija. De tal
manera que no puedan las partes sustraerse a la observación de esas formalidades impuestas por
la ley para la constitución de las hipotecas convencionales.
“Para nosotros, dice la Enciclopedia Jurídica Tomo, II, p. 78163, la anotación preventiva es el asien-
to provisional que se hace en el Registro de la Propiedad para asegurar el cumplimiento de los
fallos judiciales o la eficacia de cualquier derecho real que aun no puede ser inscrito”. Todavía
podíamos abreviar la definición. Exigiéndose los mismos requisitos para los títulos que se han de
inscribir o anotar, así como a las inscripciones se les puede calificar anotaciones definitivas, a las
anotaciones se les debe llamar inscripciones provisionales”.
Los legatarios de especie, cuando anotan su derecho, tienen hipoteca sobre los bienes anotados,
según el artículo 387 Reglamento del Registro Público. Los legatarios de pensiones o créditos
consignados sobre inmuebles determinados tienen una hipoteca sobre estos; y los legatarios de
género o cantidad tienen una hipoteca tácita dentro de los seis meses artículo 34 y 38 Reglamento
del Registro Público.
La hipoteca es legal no porque se exija o no su constitución, sino por el hecho de poder exigirse.
Son hipotecas legales las marcadas en el artículo 168 de la Ley Hipotecaria de España ya se cons-
tituyan voluntariamente por el obligado a prestarlas, ya por mandato judicial, ya por acuerdo ad-
ministrativo. (Morel y Terry, III, p. 516)64.
Art. 3794.- La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición y desde un día cier-
to, o hasta un día cierto, o por una obligación condicional. Otorgada bajo condición suspen-
siva o desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que
llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se
hubiere tomado razón de ella en el Registro de la Propiedad. Si la hipoteca fuere por una
obligación condicional, y la condición se cumpliere, tendrá un efecto retroactivo al día de la
convención hipotecaria.
[Art. 3150 C. Argentina]-Arts. 1092 y sigts.-1529 n° 2°-1579 n° 5-1878 y sigts.-1890-1896 y sigts.-
3657-3673-3773-3804-3834-3835-3837 C.
Comentarios:
La hipoteca puede constituirse bajo condición suspensiva o resolutoria, sea para que solo produz-
ca una vez cumplida la condición; o para que la hipoteca constituida se resuelva una vez que llega
tal condición. Estas condiciones son impuestas a la hipoteca misma sin tener la obligación garan-
tizada que podría ser pura y simple. Puede constituirse igualmente la hipoteca para que no pro-
duzca efecto sino desde tal día, o hasta tal día. La hipoteca puede garantizar tambiénuna obliga-
ción condicional; pero en este caso no es la hipoteca la que depende de la condición, sino la
obligación que garantiza. ¿Puede garantizar una obligación al portador?
Art. 3795.- El que hubiese enajenado un inmueble bajo una condición resolutoria, no
puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición resolutoria. (1) (2)
[Art. 3151 C. Argentina]-Arts. 1894-2681 inc. 1°-2684-3798-3804-3805-3870 C.
(1) El que hubiese enajenado un inmueble bajo una condición resolutoria, o bajo un pacto
comisorio, expreso o tácito.....etc., dice el modelo.
(2) “El que ha vendido, por ejemplo una casa con el pacto de retroventa, no puede hipotecarla
hasta que no vuelva a adquirir la propiedad de ella. En vano se dirá que la propiedad adqui-
rida bajo una condición resolutoria, implica por una correlación necesaria, otra propiedad
bajo una condición suspensiva. Esto es inexacto; el vendedor en el caso supuesto no tiene
un derecho de propiedad condicional. Un derecho semejante supone un título de adquisi-
ción cuya eficacia está subordinada a un acontecimiento futuro e incierto, y ese título no
puede resultar en favor del vendedor, del acto mismo por el cual él ha trasmitido su propie-
dad. El propietario que enajena una cosa bajo una condición resolutoria se despoja comple-
tamente de su propiedad, y en caso de resolución, no habría en el hecho una consolidación
de un derecho adquirido bajo condición, sino simplemente vuelta de la cosa al antiguo
propietario que en el intervalo había cesado de serlo”. (Nota del Dr. Velez Sarsfield corres-
pondiente al art. 3151 C. Argentina).
Comentarios:
“Duorum in solidum dominium esse non potest”, decía la ley romana.
La hipoteca constituida por el vendedor que ha vendido la cosa con pacto de retroventa, es pues,
nula, según este artículo; y la nulidad es absoluta, según el artículo 3805. Pero en realidad, el pacto
de retroventa produce el efecto de una condición resolutoria de la venta; y cuando se verifica, el
inmueble vuelve al vendedor libre de todos los derechos y cargas que emanen del comprador. La
hipoteca constituida por el vendedor con pacto de retroventa, en momento en que él se había
desapoderado provisionalmente de la cosa, debería ser retroactivamente validada por el ejercicio
de la retroventa. Esa es la opinión casi unánime de los autores modernos. Nosotros debemos
respetar nuestro artículo.
A la inversa, el que compra un inmueble con pacto de retroventa puede hipotecarlo; pero en ese
caso la hipoteca queda sometida a la misma condición resolutoria, aunque así no se exprese,
según el artículo 3804 C. El que ha enajenado la cosa bajo condición suspensiva puede hipotecar-
lo pues no estando prohibido el acto, se debe considerar como permitido. Además el artículo
3808 autoriza a hipotecar al que no tiene para un inmueble más que un derecho sujeto a condi-
ción, rescisión o resolución sin distinguir entre las condiciones suspensivas y resolutorias. (Ver
nota de Vélez Sarfield al Art. 3151 Código de Argentina)67.
Es justo que quien tiene un dominio resoluble pueda hipotecar el fundo; porque él sólo es dueño
del fundo hasta que se verifique la resolución; y si él sólo es dueño ¿Por qué no habrá de tener la
facultad de hipotecarlo, si el derecho de hipotecas no es más que uno de los modos de ejercitar el
dominio de la cosa propia? La hipoteca impuesta sobre un dominio resoluble no puedecierta-
mente vivir más; debe morir necesariamente al sobrevenir la resolución del dominio que la sos-
tiene, por el principio Resolutis jure dantis, resolvitur jus accipientis; pero negar al dueño antes de
esta resolución el derecho de hipotecar la cosa propia, sería un acto de violencia contra el libre
ejercicio del derecho de dominio que le compete; sería contradecir las máximas y principios que
regulen la materia de los derechos resolubles y las condiciones resolutorias. No es así respecto
del dominio suspendido por condición.
Antes de verificarse la condición suspensiva no es propiamente dominio, sino una simple espe-
ranza o expectativa, pues pendiente la condición suspensiva dies nec cedit nec venit, como de-
cían los romanos. ¿Por qué, debe permitir el legislador que el derecho de hipoteca, que debe
arraigar en el dominio se constituya por quien no tiene, sino la mera esperanza de adquirirlo?
Volvemos al caso del legado condicional, examinando ya. Pendiente la condición ¿Quién es ver-
daderamente el propietario del fundo? El heredero. El legatario no tiene más que una simple
esperanza de serlo, si la condición se verifica. Tenga el heredero el derecho de hipotecar el fundo,
no siendo el verdadero dueño, y al verificarse la condición la hipoteca seguirá la suerte del domi-
nio; es decir, quedará disuelta resolviéndose el dominio del heredero.
Pero conceden al legatario pendiente conditione la facultad de la hipoteca es dar un mentís so-
lemne al principio de que quien la efectúa debe tener el dominio de la cosa hipotecada. Como
antes de que la condición se haya verificado no tiene aun el legatario el dominio sobre el fundo
que se le legó, su derecho no existe más que en una forma que se reduce a una simple esperanza
que sólo puede efectuarse al verificarse la condición.
Con el sistema seguido por el Código de Napoleón en el artículo 2125, en el caso supuesto del
legado condicional, el mismo fundo puede ser pendiente conditione hipotecado al mismo tiempo
en doble; esto es, por el heredero que tiene el dominio resoluble y por el legatario que tiene un
derecho suspendido por la condición. Es muy cierto que estas dos hipotecas, constituidas por
diversas personas sobre el mismo fundo no pueden hallarse en lucha entre sí, porque si se verifica
la condición se resuelve el dominio del heredero y decae la hipoteca constituida por él; y si la
condición no se verifica, quedan firmes las hipotecas constituidas por el heredero y no tienen
ningún valor las del legatario.
Pero ese juego de balancín entre los dos hipotecantes que gravan al mismo tiempo el fundo, no
está en armonía con un sistema hipotecario bien ordenado, en el cual sólo debe tener derecho de
hipotecar quien tenga el dominio sobre el fundo, un dominio absoluto e irrevocable, o revocable
y resoluble. (Chiesi, Sistema Hipotecario - Artículo 2121 n° 699)68.
Aubry y Rau, de quienes este artículo fue tomado, admiten que las servidumbres constituidas
medio tempore por el vendedor que ha vendido con pacto de retroventa, deben ser mantenidas,
si el vendedor ejerce la retroventa; pero no admiten lo mismo para las hipotecas; ni tampoco
admiten la validez de las ventas que de el inmueble haga el vendedor; sólo admiten esas ventas
como una cesión virtual del derecho de la retroventa. Ellos explican la distinción que hacen entre
las servidumbres y las hipotecas, de esta manera: “Si nosotros admitimos para la constitución de
las servidumbres una solución diferente de la que hemos adoptado para las hipotecas, es porque
no se puede válidamente hipotecar un inmueble bajo la condición de si dominum acquisitum
fuerit; mientras que nada se opone a que se constituya una servidumbre bajo esa condición”.
(Aubry y Rau, IV, nº 357 nota 33)69.
Pero los que adversan la tesis de Aubry y Rau, dicen que cuando se hipoteca un inmueble penden-
te conditione, no se hipoteca bajo la condición de si dominium acquisitum fuerit; pues el vende-
dor que ejercita la retroventa era propietariodel inmueble en el momento en que constituyó la
hipoteca. No es lo mismo, dicen ellos, el caso del que no teniendo ningún derecho sobre el in-
mueble, lo hipotecara para el caso en que llegara a ser propietario. El ejercicio de la retroventa no
constituye una nueva adquisición; el vendedor, una vez ejercitado el derecho de la retroventa, se
supone que nunca ha dejado de ser propietario, y que propietario era en el momento en que
constituyó la hipoteca. (Baudry, Venta, XVII, nº 640 al 643)70.
Anotaciones al pie de página del artículo: Me parece más acertada la tesis de Pont. “Es eviden-
te, dice ese autor, que la propiedad bajo condición resolutoria implica otra propiedad bajo condi-
ción suspensiva; hay entonces una correlación necesaria, y en todo los casos en que hay un in-
mueble que pertenece a una persona bajo condición resolutoria, se puede decir que hay otra
persona a la cual ese mismo inmueble pertenece bajo condición suspensiva”. (Pont, Priv., e Hip.,
II, nº 639)71.
No pueden existir simultáneamente dos derechos de propiedad sobre la misma cosa, porque el
derecho de propiedad no puede concebirse, varios propietarios por entero de la misma cosa,
porque propios y común son dos ideas contradictorias. En contra Baudry, Priv., XXIII, nº 131772.
Art. 3796.- Siempre que se cancele un crédito hipotecario, ya sea ante notario, o Juez de
cualquier modo que fuere, es obligación del funcionario ante quien se verificó la cancela-
ción, mandar a costa del deudor un certificado a la oficina del Registro para que se haga la
correspondiente anotación. (1)
Arts. 3869-3881 C.
Los actos que se ejecuten o contratos que se otorguen por persona que en el Registro
aparezca con derecho para ello, una vez inscritos no se invalidarán en cuanto a los que con
ella hubieren contratado por título oneroso, aunque después se anule o resuelva el derecho
del otorgante en virtud de título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente
del mismo Registro. Tampoco se invalidarán dichos actos o contratos, con respecto a las
citadas personas, aun cuando después se anule o resuelva el derecho del otorgante en
virtud de título anteriormente inscrito, si la inscripción hecha a favor de aquel se hubiere
notificado a los que en los diez años precedentes hayan poseído, según el Registro, los
mismos bienes y no hubiesen reclamado contra ella en el término de treinta días. (1)
[Art. 34 inc. 1° Ley Hipotecaria, España]-Arts. 74-1301-1432-1453-1894-2075-2214-
2753-2797 inc. 2°-3949 C.; 27-28 Reglamento del Registro Público.
B. J. pags. 211-254-1510-1868-3764 Cons. VI-6005 Cons. II-6460 Cons. V.
(1) Para ilustración véase el art. 94 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
de 16 de junio de 1877.
(1) Consideramos fuera de lugar la disposición contenida en el inciso segundo de este artículo,
porque refiriéndose a los efectos de la inscripción en el Registro, su colocación oportuna
era en el respectivo título que trata de tan importante materia. Semejante disposición, toma-
da a la letra de la Ley Hipotecaria Española, debiera ocupar el lugar del art. 3949 (tomado
del art. 456 del Código de Costa Rica), el cual es una repetición incompleta del que anota-
mos. Por razón de método, aun suponiendo que cupiera en el tratado de la Hipoteca, debió
formar un artículo aparte, fuera de su trascendencia, por no tener ninguna relación con el
inciso primero.
No es del plan de esta obra hacer un comentario de esta disposición, tan trascendental en
nuestro derecho; y nos limitaremos a observar que entre ella y el art. 3949 existe la diferen-
cia de que mientras la primera protege a los que hubierancontratado por título oneroso,
consecuente con otras disposiciones de nuestro Código (arts. 993-2075-2235-2262-2753-2797-
2949 n° 1-3950), en cambio el art. 3949 no distingue si los actos o contratos son a título
oneroso o gratuito, dando así al concepto de tercero protegido por el Registro, una significa-
ción más amplia. Naturalmente, que en la discrepancia entre ambas disposiciones, noso-
tros, siguiendo el criterio de la jurisprudencia nacional, estimamos que debe aplicarse con
preferencia el art. 3796; pues así lo reclaman las reglas de una buena hermenéutica jurídica,
y los principios de justicia, por tratarse de una materia de derecho excepcional, sujeto a una
strictissimae interpretationis.
Comentarios:
Como expresa Calderón Neria, la doctrina de este artículo puede condensarse en estos términos.
La inscripción no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a derecho. Esto, no obstante,
la nulidad cuyas causas no aparezcan claramente del Registro, no se declarará en perjuicio de
tercero que haya adquirido por título oneroso.
De modo que aun tratándose de adquirentes a título oneroso, la inscripción no convalida los actos
o contratos nulos en los dos casos siguientes: a) Cuando la nulidad se funda en causas que cons-
ten claramente del mismo Registro. b) Cuando se funda en un título inscrito con anterioridad al
nulo, siempre que no preceda la notificación de que habla la parte final del artículo. En cambio, el
acto o contrato nulo no puede perjudicar a tercer adquirente a título oneroso de buena fe:
1º Cuando la nulidad se funda en causas que no resulten claramente del Registro, o en títulos
anteriores, pero no inscritos con anterioridad.
2º Cuando aun fundándose la nulidad en títulos anteriores, pero no inscritos con anterioridad, la
inscripción hecha a favor del otorgante se hubiera notificado a los que en los diez años prece-
dentes hayan poseído según el Registro.
Basta que haya en la cadena de terceros uno a título oneroso, para que la acción del reclamante
no pase a los demás.
“Hay realmente, dice Escosura, una diferencia no pequeña entre el que adquiere por título lucra-
tivo o gratuito una cosa sin que nada dé en compensación, y el que adquiere por título oneroso
pagando con algo el valor de lo adquirido. El que adquirió por donación o herencia un inmueble
que no pertenecía al donante y al testador, no debe permanecer en su posesión desde que lo
reclama el verdadero dueño, porque al restituir no se le causa daño alguno, quedando como
antes de la donación o de la herencia. Entonces triunfa el principio absoluto de que un título que
adolece de nulidad no puede engendrar derechos”.
En cambio Díaz Moreno opina que la innovación viola los verdaderos principios, privando de la
condición de tercero a quien verdaderamente lo es, y añade: “Si en cuanto al heredero el precep-
to malamente podría defenderse por la teoría del derecho civil de que es continuador de la perso-
nalidad del causante, teoría opuesta a la publicidad del Registro y al valor que debe reconocerse
a la inscripción; en cuanto al donatario y al legatario, respecto de los que aquel principio no puede
invocarse, la falta de protección, el desamparo en que les deja el artículo frente al ejercicio de
acciones reales derivadas de títulos no inscritos que no constan en el Registro, no tiene explica-
ción alguna en una ley establecida para dar firmeza al dominio y asentar el crédito territorial”.
Morell y Terry, comentando tales opiniones dicen: “creemos ser esta última la verdadera doctrina
hipotecaria derivada del rigor de los principios”.
Pero esta doctrina no debe extenderse al caso en que el tercero por inscribir su adquisición gratui-
ta prima a un adquirente anterior a título oneroso, que no registró a su tiempo. En efecto, el terce-
ro perjudicado que nose dejó primar por una inscripción no puede reclamarle al tercero favoreci-
do, porque éste le contestaría: “Para que la propiedad se considere trasmitida con respecto a los
terceros del Registro, es necesario que la trasmisión haya sido inscrita, y como no lo estaba cuan-
do yo inscribí, lo que vale decir que para mí no existía. Su acción no es procedente. (Artículo 1465
C). O sea: Usted obtiene la misma solución que obtendría en el caso de que un individuo me
donara y me entregara un bien mueble, que con anterioridad le había sido vendido a usted y no
entregado. En una palabra a usted lo castiga su negligencia por no inscribir, o sea por no anunciar
el negocio a los terceros”. Y como esta falta de tradición no ocurre en los casos contemplados en
los artículos 3796 y 3949, es natural que se llegue a soluciones diferentes.
Nótese que el artículo contiene otro precepto relativo a la notificación a los que en los diez años
precedentes hayan poseído según el Registro, los bienes. El objeto de esta disposición es evitar,
por razón de catastro, que existan dos inscripciones de una misma propiedad; y si bien este fin es
aceptable, no lo es, por el contrario, el medio consignado para conseguirlo, porque se obliga a
una persona que ha inscrito, si no quiere perder su derecho, en el caso en que nazca un tercero,
a ser actor.
Véase lo que dice Morell y Terry al hablar de esta disposición: “Diremos que en sí misma, en lo
que representa facilitar una solución para quitar de en medio una inscripción que, o no está con-
forme con la realidad, o representa un peligro, puede admitirse (la disposición) como se admite
hasta en Alemania. Pero en su forma, en su desarrollo, en el modo sencillo, breve y expedito en
que se nos presenta el artículo, es como dice Escosura, antimoral, antijurídico y antieconómico”.
El artículo no dice en qué forma debe hacerse la notificación; y dada la gran trascendencia del
asunto, creemos que debe ser personal.
Como este artículo habla del tercer adquirente a título oneroso, excluyendo al de título gratuito,
surgen dificultades para saber si el precepto debe ser aplicable solo al primer adquirente, o tam-
bién a los posteriores. A propietario de una finca inscrita a su nombre, la vende a B, mediante
intimidación o dolo. B constituye sobre ella hipoteca a favor de C; y de C la adquiere por herencia
de D., inscribiendo todos sus derechos. En esta situación A entabla acción de nulidad y obtiene la
correspondiente declaración. ¿Pierde D, adquirente a título gratuito, su derecho de hipoteca? Vea-
mos el caso opuesto. B, en el mismo caso, dona la finca a C, y C constituye hipoteca a favor de D.,
presentándose entonces la cuestión de nulidad. ¿Pierde D, a pesar de ser adquirente a título one-
roso, su derecho, por ser a título gratuito la trasmisión que hizo B a C.?
En una palabra, para apreciar el carácter de tercero ¿Se atiende al último título que aparece inscri-
to, o al de la persona que contrato con aquella que inscribió el acto o contrato nulo? Tanto C como
D contrataron (valga la frase) con persona que en el Registro aparecía con derecho para ello; pero
el título que se anula, según el artículo, es el del otorgante, es decir, el de B respecto a C, o el de C
respecto a D, pero no el de B respecto a D, pues en cuanto a éste, B no es el otorgante. La ley parece
suponer que después del acto nulo sólo hay otro título inscrito, o sólo existe una primera adquisi-
ción; pero ¿Y si hay más? ¿Cuál es la suerte de esos títulos o adquisiciones posteriores? El artículo
no lo resuelve. Lógico es, desde luego, pensar que si protege al primer adquirente a título oneroso,
con más razón protegerá a los adquirentes posteriores a título oneroso. Pero no prevé que el primer
título puede ser oneroso y el segundo lucrativo; o viceversa, y de aquí nace la dificultad.
Nosotros creemos que la duda debe resolverse siempre en favor del verdadero tercero con arre-
glo a la ley; y que, existiendo un adquirente, primero o posterior, a título oneroso, el derecho
inscrito debe respetarse atendiendo al espíritu del precepto, ya que la letra no resuelve.
En el ejemplo expuesto, la nulidad del título de B no debe nunca trascendera D. No en el primer
caso, porque C contrató a título oneroso, y si D representa como heredero su personalidad, preci-
samente por ello ha de respetarse el derecho de D, que es el mismo de C. No en el segundo,
porque aunque C adquiriese a título lucrativo, existe después a favor de D una adquisición a título
oneroso, por lo que, aun anulado el derecho de C con el de B., el derecho de D tiene que ser
respetado en virtud del mismo artículo. Si en el caso primero D fuese un legatario o un donatario,
y no un heredero, la solución sería la misma, porque adquirió de quien según el Registro, tenía
derecho, sin que en virtud del artículo, pudiera ser anulado el derecho de su otorgante o transmi-
tente C. (Ver Morel y Terry, II, p. 679)73.
Anotaciones al pie de página del artículo: Nosotros citamos, entre los casos de hipotecas lega-
les, el del artículo 1426 Pr, que fue tomado del artículo 697 del Código de Proc. Civil de Chile.
Acerca de esto, conviene saber, que el Dr. Ballesteros, que formó parte de la comisión de Códigos
de Chile, en varias sesiones que tuvo la comisión (sesión 30) se expresó así: “El derecho de reten-
ción no importa otra cosa que una prenda porque en uno y otro caso se conserva le especie en
poder del acreedor para hacerse pago con ella. Esta doctrina está sancionada por la mayor parte
de los Códigos vigentes que incluyen la retención entre los privilegios, colocándola unos antes y
otros después que la prenda”. El doctor Urrutia, también miembro de la comisión en la misma
sesión dijo: “que no aceptaba que se equiparara la retención a la prenda, para todos los efectos
legales, como lo proponía el Señor Ballesteros”. Para no alargar más el debate, el presidente de la
comisión manifestó: “que no era el lugar de dar definiciones del derecho de retención, y que eso
pertenecía a la materia sustantiva, es decir, al Código Civil, el que había omitido hacerlo. Que
supuesta la indudable analogía que tiene con la prenda, aceptaría que se tuviera como tal, para el
solo efecto de realizar las especies retenidas”. En la edición oficial del Pr. chileno a la pag 578.
(comentario al 697 Pr) se lee lo siguiente: “llamamos la atención a que no se trata de bienes
hipotecados ni dados en prenda, sino de bienes que “se consideran” como tales “solo” para los
efectos de su realización y preferencia de los respectivos créditos. Por otra parte, el artículo 698 Pr.
chileno, equipara la retención a la hipoteca y a la prenda solo para los efectos de su realización y
de la preferencia en favor de los créditos que garantiza. (Ap. Santiago 27 Oct. 1904. Rev. V. 2. s 2,
pag 68. Santiago Lazo, C. Pr. anotado). Así quedó en el Pr. chileno, y así está en los artículos 1426
y 1427 Pr. nuestro.
N. del E.: [Señala el autor que en vez de diez años precedentes de posesión la Ley Hipotecaria de
España dice veinte años].
[En relación al término de treinta días señala el autor que este procedimiento es semejante en
cierto modo, al de la purge francesa].
Paris, 1827.
1903 - 1905.
11. Op. Cit.
13. Códigos citados: [Para el artículo 3771]: Artos. 2114 Francia, 3142 Argentina, 2407 Chile.
Concordancias adicionales. [Para el artículo 3771]: Arto. 3843 C.
14. Códigos citados: [Para el artículo 3772]: Artos. 2127 Francia, 3162 Argentina, 1875 España.
Concordancias adicionales. [Para el artículo 3773]: Arto. 3808 nº 6 C.
18. [Cita omitida].
19. [Cita omitida].
20. [Cita omitida].
21. [Cita omitida].
1859.
24. [Cita omitida].
26. Op. Cit.
32. [Cita omitida].
34. Op. Cit.
35. Op. Cit.
36. Códigos citados: [Para el artículo 3774]: Artos. 2118, 2133 Francia, 1877 España, 110, 111, 112 y 113
Ley Hipotecaria de España.
38. [Cita omitida].

39. Códigos citados: [Para el artículo 3776]: Artos. 2114 Francia, 2408 Chile, 119 a 125 Ley Hipotecaria de
España.
41. Códigos citados: [Para el artículo 3778]: Artos. 1951 Italia, 2094 Francia.
44. Códigos citados: [Para el artículo 3780]: Artos. 2131 Francia, 150 Ley Hipotecaria de España.
50. Concordancias adicionales. [Para el artículo 3783]: Artos. 3832, 519 y sig. C. C.
57. Pont, Op. Cit.
59. Códigos citados: [Para el artículo 3784]: Artos. 1865 Italia, 2151 Francia, 900 Portugal, 374 Japón.,
1973, 2063, 5º Méjico, 114, 117, 145, 147 Ley Hipotecaria de España a 1869, 1118, 1119 C. Alemania.
62. Códigos citados: [Para el artículo 3790]: Arto. 201 Ley Hipotecaria de España.
63. [Cita omitida].
64. [Cita omitida].
67. [Cita omitida].
68. [Cita omitida].
71. Pont, Op. Cit.
73. [Cita omitida].
74. Códigos citados: [Para el artículo 3796]: Artos. 1942 Italia, 94 R. R. Conservatorio.
IV, VI. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
C. Vivante. Derecho Mercantil. Traducción, Blanco Constants. Editorial LaEspaña Moderna. Madrid,
s.f.
V. Marcadé. Explication Theoriqué et pratiqué du Code Napoleon. II. 7ma. Edition. Editeurs Cheva-
CAPÍTULO II
De los que pueden constituir hipoteca y sobre
qué bienes puede constituirse
Art. 3797.- Los que no pueden válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes;
pero la hipoteca constituída por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto
retroactivo, cesando la incapacidad.
[Art. 3152 C. Argentina]-Arts. 251-444-1844-2203-2206-2207-2211-2212-2472-2564 C.; 7-15 n° 9 CC.
Comentarios:
(En contra Aubry y Rau, III, nº 266 nota 291. Toullier, VII, nº 5242). Troplong trata la cuestión tan
agitada entre los jurisconsultos, de si la ratificación solo perderá su efecto desde el día que se
haga, o si tiene efecto retroactivo a la época en que celebró el contrato. Cuando hablamos del
efecto retroactivo de la ratificación, suponemos en el contrato una nulidad relativa, que es la
única que puede ser confirmada, y no una nulidad absoluta. La nulidad relativa solo puede ser
opuesta por el incapaz que hubiere contratado, y así, un segundo hipotecario no podría alegar un
perjuicio a su derecho cuando un menor ratificare en la mayor edad la hipoteca que hubiere
constituido en la minoridad.
[De acuerdo a Vélez Sarfield], “se entiende que la ratificación es sin perjuicio de tercero; por
consiguiente, si un tercero antes de la ratificación y después que el deudor ha adquirido la capa-
cidad de contratar, hubiera recibido de él una hipoteca sobre el mismo inmueble, el primer acree-
dor no podría prevalerse de la ratificación para pretender que su hipoteca era anterior”. [Ver nota
de Vélez Sarfield al Art. 3152 Código de Argentina3).
Duranton, en contra de la última parte del artículo, sostiene que la hipoteca no es una manera de
enajenación, sino en ciertos casos excepcionales. Es indiferente que el acreedor sea personalmen-
te incapaz de adquirir la cosa sobre la cual se constituye la hipoteca. “In quorum fine, dice la Ley
Romana, emeri quis categoriatur, pignus accipere non prohibetur”. L. 24. tit. I, Lib. 20, Digesto4.
Art. 3798.- Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y
tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles.
3804-3805-3806-3878-3902-3904 C.; 7-772-1026 CC.
Comentarios:
No se debe confundir el principio absoluto de que no puede hipotecar el queno puede obligarse,
con el que exige capacidad de enajenar bienes inmuebles. Es indispensable la capacidad de ena-
jenar, porque la constitución de una hipoteca confiere al acreedor el poder de enajenar los bienes
hipotecados; quitándoseles al deudor para traspasarlos a un tercero; lo que los antiguos llamaban
jus distrahendi.
Como se exige para hipotecar capacidad de enajenar, es claro que no pueden hipotecar los me-
nores, los interdictos y los que se hallan bajo guarda, sin las formalidades de ley. La hipoteca sería
nula con nulidad relativa, la cual puede ser ratificada, ¿La ratificación producirá efectos retroacti-
vos con perjuicio de terceros? Los autores sostienen que no puede perjudicarlos. (Ver Baudry,
Priv., XXIII, nº 1334, 1335, 13396, artículo 2281 Código de Uruguay, 2412 Chile, nuestro artículo 3797
C). Estos principios no se aplican a las prohibiciones de enajenar a los insolventes y otros, que son
capaces de enajenar.
Cuando un mandatario, excediendo los límites de un mandato, obliga a su representado a hipote-
car un inmueble de su mandante, esa hipoteca no es nula como si fuera de cosa ajena, y pueda
validarse por la ratificación del mandante, con efecto retroactivo pero sin perjuicio de los terce-
ros. Lo mismo es el caso de la hipoteca constituida por el heredero, que después deja de serlo por
otro que lo excluye, o por ser indigno. (Machado, VIII, p. 39, arto. 3118 Argentina7).
Art. 3799.- Pueden hipotecarse:
1°. Los bienes inmuebles.
Arts. 599-600-601-602-3807 C.
2°. Los otros derechos reales enajenables sobre bienes inmuebles. (2)
Art. 3771 C.
3°. El edificio construído en suelo ajeno, el cual si se hipoteca por el que lo construyó,
será sin perjuicio del derecho del propietario del terreno, y entendiéndose sujeto a
tal gravámen solamente el derecho que el mismo que edificó tuviere sobre lo edi-
ficado.
Arts. 630-3782-3804 C.
B. J. pags. 4445-5351 Cons. II-7209.
4°. Los frutos de los bienes inmuebles. (1)
B. J. pag. 2503.
5°. La mera propiedad en cuyo caso, si el usufructo se consolidare con ella en la per-
sona del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también
al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario.
Arts. 1529 n° 3-3774 C.
6°. El derecho de usufructo, (1) los pastos, aguas, leñas y otros semejantes de natura-
leza real, siempre que quede a salvo el de los demás partícipes en la propiedad.
Arts. 1490-1508-1700-3802-3807 C.
7°. Las naves.
Arts. 3980 C.; 745-1024 y sigts. CC.
8°. Los ferrocarriles, (2) canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público y
los edificios y terrenos que, no estando directa y exclusivamente destinados al re-
ferido servicio,pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregadas a aque-
llas obras.
Art. 1703 n° 9 Pr.
9°. Los bienes litigiosos, si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamen-
te, o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del
litigio; pero en cualquiera de los dos casos, la hipoteca quedará pendiente de la
resolución del pleito, sin que pueda perjudicar los derechos de los interesados en
el mismo, fuera del hipotecante. (1)
Arts. 3782-3964 n° 1 C.; 29-54 Reglamento del Registro
Público.
[Arts. 106-107 Ley Hipotecaria, España].
(2) Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los bienes inmue-
bles, dice el modelo.
No es posible aceptar lo dispuesto en este número 2° de nuestro artículo, sin alguna reserva,
porque existen derechos reales enajenables sobre bienes inmuebles que, según nuestro
derecho, no son susceptibles de hipoteca.
Desde luego no puede hipotecarse el derecho de herencia, aunque los bienes hereditarios
sean sólo inmuebles, por lo indeterminado del objeto.
El derecho de servidumbre no puede ser hipotecado principaliter et per se, pues las servi-
dumbres constituyen una cualidad del predio dominante del que son inseparables. «El fin
de la hipoteca, según nuestro derecho, es que la cosa hipotecada pueda ser vendida en
remate para pagar el crédito y una servidumbre no puede ser vendida en remate. Una venta
tal supone que todos puedan pujar la cosa en venta, lo que no podría tener lugar en una
servidumbre, porque no es útil sino a los fundos vecinos. Además no podría ser vendida sino
con licencia del propietario del fundo dominante, porque la servidumbre no se debe sino a
ese fundo». (Nota del Dr. Vélez Sarsfield, al art. 3154 del C. de Argentina). Pero las servidum-
bres serían afectadas, en su cualidad de accesorias, por la hipoteca establecida sobre el
predio al cual son inherentes. Baudry Lacantinerie et Loynes. Privilegios e Hipotecas n° 928.
Por lo que respecta al derecho de hipoteca, que es un derecho real, según nuestro art. 602
C., creemos oportuno decir que la Ley Hipotecaria Española, después de disponer en el art.
106 que pueden ser hipotecados los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes
impuestas sobre los bienes inmuebles, consigna en el art. 107 n° 8 que puede hipotecarse el
derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la que se constituya sobre él, de
la resolución del mismo derecho. La Exposición de Motivos de esta Ley dice que aunque sin
una declaración expresa se sobreentendería que el derecho de hipoteca, como los demás
derechos reales enajenables, es susceptible de ser hipotecado, se consignaba en la ley para
evitar dudas y para fijar también la extensión de los derechos del acreedor hipotecario. Los
señores Galindo y Escosura refiriéndose a lo que sobre el particular dice la Exposición de
Motivos, sostienen que ni aun esto parece que se necesitaba porque existiendo los princi-
pios legales de que nadie puede trasferir a otro más derecho que el que tiene, y teniéndolo
temporal el hipotecante sobre la finca hipotecada, por cualquier motivo que concluya, con-
cluye también para el sub-hipotecante.
(1) Ni en la Ley Hipotecaria Española, ni en legislación alguna de las muchas que hemos tenido
a la vista, hemos encontrado el texto de número 4° de este artículo. Por el contrario, en
muchas legislaciones se consigna de modo expreso que no se pueden hipotecar los frutos o
rentas pendientes con separación del predio que los produzca (art. 108 n° 1 L. H. E.; 410 n°.
2 C. Costa Rica; 1834 n° 1 C. México). La Ley Hipotecaria Española de 1869 en su art. 110
extendía la hipoteca de un inmueble a los frutos pendientes y rentas no percibidos al vencer
la obligación; criterio semejante al consignado en el art. 3774 de nuestro Código Civil. El art.
110 de la L. H. E. de 1909 modificó la disposición en el sentido de no extender la hipoteca a
los frutos y a las rentas, salvo que se pactare expresamente. Esa reforma ha sido encomiada
por tratadistas modernos que participan del criterio de que se deben dejar libres losfrutos al
deudor, en beneficio de su crédito, permitiendo así la movilización y aprovechamiento de la
propiedad mobiliaria. Desde ese puno de vista sería de alabarse el criterio que predominó
en nuestros legisladores. Pero no debe olvidarse que la hipoteca de frutos es postergada a la
hipoteca anterior del inmueble, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 3774, según lo
tiene declarado nuestra Corte Suprema (B. J. pag. 2503); y que en todo caso, frenta a otras
de nuestro Código, la disposición que anotamos, en su expresión escueta, no puede acep-
tarse sin reservas, con respecto a ciertos frutos naturales e industriales y a los frutos civiles,
por su propia condición de muebles (art. 623 C).
No desconocemos, sin embargo, que existe hoy en la ciencia, y en las legislaciones novísi-
mas de algunos países, cierta tendencia a volver al criterio del Derecho Romano, admitien-
do hipoteca sobre muebles, llamándosele hipoteca mobiliaria, prenda agrícola, gages sans
depossesion, warrants agricoles, warrant hóteliers, etc.
(Véase Planiol, Ripert et Becque, Traité Practique de Droit Civil Francasis. Tomo XII, nos. 253
y sigts).
Quizás obedeciendo a esa tendencia, nuestro legislador ha establecido la hipoteca de na-
ves, en el n°. 7 de este artículo; y nuestro Código de Comercio dedicó un Título a la hipoteca
naval. (Título VI, Libro III).
También debe considerarse como hipoteca mobiliaria el contrato de préstamo a la gruesa o
a riesgo marítimo, de que tratan los artículos 880 y sigts. del Código de Comercio. Este con-
trato puede constituirse conjunta o separadamente sobre el casco del buque, sobre el apa-
rejo, sobre los pertrechos, víveres y combustibles, sobre la máquina siendo el buque a vapor
y sobre mercaderías cargadas; y debe inscribirse en el Libro IV del Registro Mercantil. (Véa-
se La Prenda Agrícola o Hipoteca Mobiliaria por Rafael Ramos Bascuñana).
(1) Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas, etc. dice el modelo.
(2) Véase la ley de 25 de Mayo de 1916, copiada al pie de este Título.
(1) “Sospechamos que esta disposición, o dice lo que no quiere decir, o expresa mal su pensa-
miento. Porque parece que exige para que se puedan hipotecar los bienes que están en
litigio, que conste éste en el Registro, o que conste en la inscripción que el hipotecario lo
sabe; de donde puede inferirse a contrario sensu, que si no se ha anotado la demanda de
reivindicación, o en el asiento de la hipoteca no consta que el acreedor tiene noticia de ella,
los bienes reclamados judicialmente no son susceptibles de hipoteca. No es esto: si el hipo-
tecante tiene inscrito el dominio de los bienes litigiosos, y los que le demandan estos bienes
no han anotado la demanda en el Registro, ni en la escritura de constitución de hipoteca
consta que los bienes están en litigio, el deudor puede hipotecarlos libremente, y esta hipo-
teca surtirá efecto, aun cuando se fallare a favor de los demandantes declarándose que el
dominio de los bienes hipotecados les pertenecía. Los vendedores tendrían acción perso-
nal, civil y aun criminal contra el hipotecante; pero subsistirá el derecho del acreedor garan-
tido con la hipoteca”.
“Por el contrario, si los demandantes habían anotado su demanda reivindicatoria, o el deu-
dor, obrando de buena fe, hubiese manifestado en la escritura que los bienes que hipoteca-
ba estaban reclamados judicialmente, entonces tendría aplicación lo dispuesto en el núme-
ro 9° si el hipotecante perdía el pleito, la hipoteca quedaba extinta; si lo ganaba, la hipoteca
conservaba todo su valor contra el hipotecante, como si nunca hubieran tenido los bienes la
calidad de litigiosos». (Véase comentarios a la Legislación Hipotecaria de España por don
León Galindo y de Vera y don Rafael de la Escosura y Escosura, 4ª ed. Tomo III, pag. 192).
Comentarios:
“Pignus pignori dari potest”.
Si el deudor resulta vencido en el juicio puede cancelarse la hipoteca con sólo la presentación de
la sentencia recaída.
Propiamente hablando, no son los bienes los que se hipotecan: la hipoteca no permite al acreedor
hipotecario obrar materialmente sobre la cosa hipotecada, como lo haría si tuviera sobre ella un
derecho real ordinario de propiedad, de servidumbre o de usufructo. Lo que realmente es someti-
do a la acción del acreedor hipotecario, es lo que le ha sido hipotecado, y que podrá ser vendido a
instancias de él, es decir, el derecho que el deudor tiene sobre la cosa. La hipoteca es, un derecho
real establecido, por decirlo así, en segundo grado, y que recae sobre otro derecho real.
En verdad, todo derecho real de garantía se presenta de esa misma manera. Por lo mismo, la
hipoteca no es un desmembramiento de la propiedad; es solo una especie de prenda del derecho
de propiedad; significa para el propietario una amenaza de expropiación; porque lo que el deudor
ha trasmitido a su acreedor hipotecario es el jus distrahendi, que antes de constituir la hipoteca a
él solo le pertenecía. (Véase mi nota al artículo 3771).
El derecho de usufructo es el que se puede hipotecar, y no los frutos que son su producto. Los
frutos se distinguen del usufructo, como los intereses del capital, como las pensiones de la renta.
Si, un usufructuario hipoteca su usufructo, el acreedor hipotecario no podía exigir que los frutos
que la cosa produzca se le vayan entregando a medida que se perciban, con preferencia a otros
acreedores.
El usufructuario conserva su derecho a percibir los frutos, y estos, una vez en su poder, forman la
prenda común de los otros acreedores. ¿Qué es, pues, lo que puede hacer el acreedor hipoteca-
rio? El puede, cuando su crédito sea exigible, embargar el usufructo y hacerlo vender, para pagar-
se con su precio. (Baudry, Priv., XXIII, nº 919)9.
Pero hay controversia si el que tiene la plena propiedad de un inmueble, puede hipotecar sola-
mente el usufructo, o solamente la nuda propiedad. Los que sostienen que no se puede arguyen
que la ley no le da al propietario de una cosa:
1º Un derecho de nuda propiedad.
2º Un derecho de goce; sino un derecho único, que es el derecho de propiedad que le da el
derecho o facultad de gozar y de disponer de la cosa de una manera absoluta. Otra cosa es
cuando el que hipoteca ya tiene solo el derecho de usufructo o de nuda propiedad. (Baudry,
Priv., XXIII, nº 92010. Aubry y Rau, III, nº 259 nota 611. Guillouard, II, nº 66612).
Sostienen que se puede (Troplong, II, nº 400 nota 313. Pont, I, nº 38114. Laurent, XXX, nº 21115).
Cuando el usufructo se extingue por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma perso-
na (artículo 1529 C. nº 3), no se extingue la hipoteca. (Baudry, Priv., XXIII, nº 924, 925)16. Tampoco
se extingue en los casos del nº 7º [del citado art. 1524 C].
La ley no admite la hipoteca sobre muebles, no por la razón de que mobilium vilis est possessio
sino porque en materia de muebles, la posesión equivale al título. [Ademas], una de las bases
fundamentales del régimen hipotecario es la publicidad; y sería imposible organizar de manera
eficaz la publicidad de las hipotecas sobre muebles, que no tienen asiento fijo y cuya individuali-
dad es difícil de establecer. (Ver Baudry, Priv., XXIII, nº 953)17.
Si la hipoteca grava solamente el usufructo, y éste se extingue porque el usufructuario adquiere la
nuda propiedad, entonces la hipoteca no se extiende a la mera propiedad, porque esta no puede
considerarse como accesorio del usufructo. (Baudry, Priv., XXIV, nº 1941)18.
Esta redacción es un tanto anfibológica al decir que ha de quedar a salvo el derecho de los demás
partícipes en la propiedad. Parece que se refiere a ésta, y no es así; en nuestro concepto se refiere
a los derechos de superficie (usufructo), pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza
real, que tengan los demás partícipes en la propiedad. Como el hipotecante no grava lapropiedad,
no es preciso salvar los derechos de propiedad de ningún partícipe. (Escosura, III, p. 185)19.
Anotaciones al pie de página del artículo: En todo caso, un crédito hipotecario puede ser dado
en prenda (artículo 3733); y el acreedor prendario ejercerá en su provecho, realizando la prenda,
los derechos hipotecarios de su deudor. La hipoteca es un derecho real, que tiene una existencia
propia; es distinta del crédito que no engendra más que un derecho personal. Por consiguiente,
puede ser contemplada en si misma, como un ser aislado del crédito que garantiza, y nada se
opone a que su trasmisión sea el objeto principal y directo de un convenio. (Baudry, Priv., XXIII, nº
905)20.
Según los autores franceses, no se puede hipotecar el derecho de hipoteca. Veanse Duranton
(XIX, nº 272)21. Troplong (II, nº 407)22. Pont (I, nº 394)23. Aubry y Rau, (III, nº 259)24. Laurent (XXX,
nº 218)25. Planiol, (II, nº 2731)26. Guillouard (II, nº 675)27 y Baudry (Priv., XXIII, nº 947)28. Ellos
llegan a esa solución por consideraciones del derecho francés; y concluyen que se puede dar en
prenda un crédito hipotecario, en cuyo caso el acreedor prendario podrá ejercer todas las accio-
nes contra el deudor y prevalerse de la hipoteca que garantiza el crédito.
En su consecuencia, dispone el artículo 151, regla 5ª del Reglamento de la Ley Hipotecaria de
España, que si el deudor resulta vencido en el juicio, puede cancelarse la hipoteca con solo la
presentación de la ejecutoria recaída.
Art. 3800.- No es necesario que la hipoteca sea constituída por el que ha contraído la
obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente.
[Art. 3155 C. Argentina]-Arts. 1844-2010-2011-2044 n° 3-3656-3676-3711
-3713-3852-3853-3861-3915 C.
Comentarios:
“A tal obligación la jurisprudencia le niega con toda razón el carácter y los efectos de una fianza
propiamente dicha. Así es que el que consiente una hipoteca en seguridad de un crédito sin obli-
garse el mismo al pago subsidiariamente, se le niega el derecho de ser subrogado en las acciones
del acreedor, cuando con el precio del bien hipotecado se hubiere pagado la deuda. (Pont, Privi-
legio e Hipoteca 608)30”. (Nota de Vélez Sarfield al art. 3155 del Código de Argentina31). Véase, sin
embargo, nuestro artículo 3846 C.
“De dos modos puede constituirse hipoteca por el que no es deudor originario, 1º). Afianzando la
obligación del que la contrajo y dando hipoteca en garantía. 2º). Constituyendo hipoteca por la
obligación de otro, sin obligarse personalmente”.
El que constituido hipoteca por un tercero, sin obligarse personalmente, sólo responde con el
bien hipotecado; pero se halla sujeto a todas las restricciones de los deudores hipotecarios; y por
tanto no puede disminuir la garantía destruyendo la cosa. (Machado, VIII, p. 42, arto. 3121 Argen-
tina).32
Art. 3801.- Si la obligación por la que un tercero ha dado una hipoteca fuere solamente
anulada por una excepción puramente personal, como la de un menor, la hipoteca dada
por un tercero será válida, y tendrá su pleno y entero efecto.
Comentarios:
Por analogía se puede aplicar a la hipoteca, lo dispuesto sobre la fianza en el artículo 3673.
La hipoteca es el accesorio de una obligación personal que garantiza. No podría subsistir sin ese
soporte necesario. Si la obligación principal está afectada de un vicio que la anule, la hipoteca
desaparece con ella. ¿Pero querrá eso decir que la nulidad de la hipoteca será siempre la conse-
cuencia de la nulidad de la obligación principal? El Código, hablando de la fianza, hace excepcio-
nes en el artículo 3673 C. y parece lógico someter esos dos contratos accesorios a la misma regla.
Se puede constituir por un tercero hipotecario para garantizar una obligación natural. (Artículo
1844. Ver Baudry, Priv., XXII, nº 128034).
Art. 3802.- Cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indi-
visa en el inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los
efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición o licitación
entre los condóminos.
[Art. 3157 C. Argentina]-Arts. 1255-1361 inc. 2°-1389-1700-1701-1706
-1803-2569-3805-3870 C.; 1033-1035 CC.
Comentarios:
Pueden existir tres clases de hipotecas:
1ª Que el deudor haya hipotecado el inmueble en su calidad de heredero.
2ª Que teniendo una porción indivisa, pero determinada idealmente, hubiere hipotecado esa
parte.
3ª Que haya hipotecado una parte determinada del inmueble.
En el primer caso, el coheredero puede hacerlo de dos modos: a). Declarando que hipoteca la
parte que tiene en el inmueble, en el momento de la obligación. b). Declarando que hace la
hipoteca sin precisar su parte.
Cuando determina su parte, o sea en el modo a), el caso se regirá por el artículo 3803; y la hipote-
ca quedará limitada a su parte indivisa, aun cuando por la partición viniere a corresponderle la
totalidad del inmueble. Cuando no precisó su parte, o sea en el modo b), el derecho es completa-
mente eventual, y queda sujeto al resultado de la partición; por lo mismo, no habrá hipoteca si el
inmueble fuera adjudicado a otro coheredero; pero si le fue adjudicado al hipotecante, el inmue-
ble quedará hipotecado en su totalidad; porque no ha existido parte determinada.
En el segundo caso, se supone que la partición ya se practicó, y que el inmueble pertenece a dos
o más coherederos, con una porción determinada, como la mitad o la tercera parte y puede suce-
der que por uno de los condóminos se hipoteque esa parte. En ese caso la hipoteca quedará
sujeta a la división material de la cosa que se haya entre los condóminos. Si la parte del hipotecan-
te fue cedida a los otros condóminos, la hipoteca no queda sin efecto.
Si el inmueble se vendió en remate público, la hipoteca se ejercerá sobre la parte del precio que
correspondiere al hipotecante. (Artículo 3872 C). Si el propio comunero hipotecante adquirió la
cosa en la subasta, la hipoteca subsistirá sólo en la parte hipotecada.
En el tercer caso, hay que distinguir: a). Que la parte estaba determinada idealmente, como si se
tiene la mitad o la tercera. b). Que la parte estaba determinada materialmente. En el caso a) se
entra en el de la segunda hipótesis del párrafo anterior. En el caso b) [la hipótesis se realizaría], si
provisoriamente se hubieran determinado partes del inmueble. Entonces [elcondómino puede
hipotecar lo que correspondería a su] derecho eventual, sujeto [desde luego] al resultado de la
partición. Si al hipotecante se le adjudica la parte poseída, la hipoteca será valida.
Para prevenir las colusiones que puedan haber entre los copropietarios para burlar a los acreedo-
res hipotecarios, el legislador debía exigir que estos últimos debían necesariamente intervenir en
la partición. Véanse artículos 1701 - 1706. (Ver mi nota al 1369 C).
¿Pero qué sucede si uno de los coherederos hipoteca la parte que le corresponde en los tres
únicos inmuebles de la sucesión; y alguno de esos inmuebles viene a corresponderse por la par-
tición o licitación? ¿Se entenderá que la hipoteca posee sobre todo ese inmueble? Él ha hipoteca-
do condicionalmente su parte en esos inmuebles, y si alguno de ellos cae en su lote, la condición
se ha cumplido; pero como lo hipotecado ha sido su parte indivisa, si al adquirir mayor porción en
el inmueble la hipoteca no se extiende a la nueva parte adquirida. Por ejemplo si solo ha hipoteca-
do su tercio que le corresponde en los inmuebles, aunque él adquiera después la totalidad, la
hipoteca siempre quedará reducida a la tercera parte.
¿Puede ser vendido el inmueble hipotecado, a solicitud del acreedor hipotecario, antes de la par-
tición? La negativa me parece evidente, dice Machado. ¿Cómo podría venderse un inmueble que
no se sabe si perteneció o no al deudor? Lo que puede embargarse y venderse es la parte que
corresponde al condómino, y el comprador de esos derechos reemplazaría al condómino.
Si una hipoteca ha sido constituida por todos los condóminos y un tercero adquiere la cosa hipo-
tecada, ésta pasa con el gravamen como en los casos ordinarios; pero si la adquiere uno de los
condóminos, la hipoteca quedará reducida a la parte que tenía en la cosa el comunero adquiren-
te, cuando cada uno hipotecó su parte indivisa; porque en ese caso cesa la indivisión, y cesa con
efecto declarativo.
Si se supone que el que no tiene más que una parte indivisa en el inmueble hipoteca el todo
entero resultará que habrá constituido una hipoteca sobre una cosa ajena. Sin embargo, si en la
partición fuese adjudicado todo el inmueble al hipotecante, la hipoteca sobre el todo será revali-
dada por el efecto declarativo de la partición, que tiene efectos retroactivos. (Artículo 1389 C).
Esto será una excepción del artículo 3805 - (Véanse artículos 1700 - 1803 - 2569 - 1976 C).
Art. 3803.- Cuando el copropietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a
ser por la división o licitación, propietario de la totalidad del inmueble común, la hipoteca
queda limitada a la parte indivisa que el constituyente tenía en el inmueble.
[Art. 3158 C. Argentina]-Arts. 1700-1803-2569-3799 n° 5 C.
Comentarios:
De modo que bastará para libertar la finca hipotecada por los condóminos, con licitarla uno de los
copropietarios, o hacérsela adjudicar en la división. Situación injusta y odiosa.
Si todos los copropietarios juntos se reúnen para constituir hipoteca sobre el inmueble indiviso, la
hipoteca continuará produciendo sus efectos cualquiera que fuese el resultado de la partición.
Cuando un heredero constituye hipoteca sobre uno de los inmuebles de la sucesión, y por la
división o licitación le fuera adjudicado otro, la hipoteca quedaría extinguida.
El copropietario de una parte indivisa puede hipotecar la cosa sin determinar parte alguna; y si
posteriormente viene a adquirirla en su totalidad, la hipoteca se extiende al todo; y si la adquiere un
tercero u otro de loscondóminos por la partición, la hipoteca se extingue, por el efecto declarativo.
Toda hipoteca en esos casos lleva implícita la condición de que la cosa hipotecada llegue a perte-
necer al hipotecante por la división. Como no se ha señalado parte alguna al hipotecar, si en la
división le corresponde el todo al hipotecante, la hipoteca se extenderá a la totalidad del inmueble.
Cuando se ha hipotecado una parte indivisa determinada, como la mitad o la tercera parte, por
ejemplo, no hay razón para que la hipoteca se extienda a más, si el copropietario hubiere adquiri-
do toda la cosa. Si por la partición o licitación nada le hubiere correspondido, la hipoteca se
extingue, y no renace aunque posteriormente hubiere venido a adquirir la cosa.
Si por cualquier otro título que no sea la partición, viniera el hipotecante a ser propietario de toda
la cosa, la hipoteca subsistirá sólo en la parte afectada, si la adquisición se hiciera antes de la
división o licitación.
Si un tercero adquiriese el inmueble, la hipoteca subsistiría por la parte constituida; pero si se
hubiere rematado en subasta pública con citación del acreedor hipotecario, se extingue por con-
signación del precio. (Artículo 3872 - 3844). Y se ejercería sobre la parte correspondiente al deu-
dor. (Machado, VIII, p. 47, arto. 3124 Argentina)37.
Art. 3804.- El que no tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a una condi-
ción, rescisión o resolución, no puede constituir hipoteca sino sometidas a las mismas con-
diciones, aunque así no se exprese.
[Art. 3159 C. Argentina]-Arts. 1894-2681-3782-3794-3795-3799 n° 3-3798-3870-3950 C.
Comentarios:
El que ha comprado una casa con pacto de retroventa, puede hipotecarla, y si el vendedor la
recobra haciendo uso de su derecho, la hipoteca queda sin efecto. Véase nota al artículo 3795.
Pero el vendedor no podría hipotecarla, porque la ley se lo prohíbe. (Artículo 3795).
El que ha adquirido un inmueble bajo condición suspensiva es actualmente propietario; pero su
derecho está suspenso, mientras la condición no se realiza. Él puede hipotecar, pero la hipoteca
será retroactivamente anulada si la condición no se realiza. El que ha enajenado un inmueble ha
quedado siendo propietario pendiente de que la condición suspensiva se realice o no, y la hipote-
ca que constituya estará igualmente pendiente del evento de la condición. (Baudry, Priv., XXIII, nº
1315)39.
El adquirente bajo condición resolutoria se vuelve inmediatamente propietario; puede hipotecar,
pero como su derecho es resoluble, la hipoteca quedará afectada de esa condición. Esto será así
cuando la enajenación quede sujeta a una condición resolutoria casual o mixta; o [en el caso] de
un pacto comisorio expreso o tácito. Como el que compra sujetándose al pacto de retroventa.
(Baudry, Priv., XXIII, nº 1316)40. Pero el que ha enajenado un inmueble bajo condición resolutoria
no puede hipotecarlo. (Artículo 3795 C).
Hay resoluciones que no son retroactivas; por ejemplo en las donaciones entre vivos. En estos las
acciones de resolución no dan acción contra terceros poseedores, para la extinción de las hipote-
cas, sino cuando se reconocen los casos expresados en el art. 2797 C. Vienen a ser en cierto modo
una excepción de la regla general de este artículo.
La palabra condición debe entenderse en toda su latitud, incluyendo las suspensivas y las resolu-
tivas. Por ejemplo: Si Juan ha legado un inmueble a Pedro, con la condición de que se lo entregará
a Francisco si éste llega a los 25 años; ambos, Pedro y Francisco, pueden hipotecarlo bajo la mis-
ma condición;y la verdad es que así debiera ser con los que tienen un derecho resoluble; pero el
Código se lo prohíbe en el artículo 3795.
La palabra rescisión, comprende al derecho resoluble, y solo puede ser hipotecado por el adqui-
rente, pues el artículo 3795 C. se lo prohíbe al enajenante. Si en el título de adquisición, constase
el derecho resoluble, si fue inscrito, la hipoteca queda sujeta a la resolución, aunque nada se
exprese al respecto. (Artículo 1894 C). Si no hubiese tal constancia en el título de adquisición
inscrita, el hipotecante debe declararlo en el contrato, si conoce la naturaleza de su propiedad. La
omisión de esta circunstancia induce presunción de fraude. (Artículo 3782 C). En todo caso hay
que tomar en cuenta el artículo 3949 C. (Véase el artículo 2797 C).
Art. 3805.- La hipoteca constituída sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la
adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a
quien el inmueble pertenece viniere a suceder al constituyente a título universal. (1)
B. J. pag. 7153 Cons. VI.
(1) «Aubry y Rau, Párrafo 266.-Pont. «Priv. et hypoth», números 626 y sigts.-En contra, Troplong,
tom. 2, desde el n° 517. Zachariae, párrafo 326. La propiedad del inmueble en la persona del
constituyente de la hipoteca, no es una simple condición de capacidad personal, sino una
condición de la posibilidad legal de la constitución de la hipoteca en sí. Faltando esta condi-
ción, falta la materia para la imposición del gravamen, y se encuentra el acto con un vicio
real y substancial que no pueden hacer desaparecer las circunstancias indicadas. Por otra
parte, si de algún modo pudiera valer la hipoteca de una propiedad ajena, tendríamos una
hipoteca de bienes futuros». (Nota del Dr. Velez Sarsfield correspondiente al art. 3160 C.
Argentina). Véase, sin embargo, en contra: Merlin, Quest., V Hipotecas, párrafo 4 bis.
Comentarios:
En general todo contrato sobre cosa ajena, como el arrendamiento, comodato, etc, es válido,
salvo lo dispuesto sobre venta. (Artículo 2568 C), y sobre hipotecas. (Baudry et W., XX, nº 356,
37742. Giorgi, III, nº 305, 30943. (Sobre la prenda, artículo 3730 C).
No se debe confundir con la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno, el caso en que la
hipoteca es constituida por un propietario bajo condición suspensiva, sea por efecto de una con-
vención, o de un testamento, o por la ley, que abre en su provecho una acción de nulidad o de
rescisión contra el propietario actual del inmueble. Esa hipoteca es válida, porque realizándose la
condición, o ganando la acción de nulidad o rescisión, la propiedad se reputa retroactivamente
que ha pertenecido siempre al constituyente de la hipoteca. Gracias a la ficción de la retroactivi-
dad de la condición, debe decirse que ha hipotecado su propio bien.
Consecuente con el rigor de este artículo 3805, tenemos lo dispuesto en el 3803, para el caso en
que el copropietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser por la división o
licitación propietario de la totalidad. Eso es que la hipoteca queda limitada a la parte indivisa que
el constituyente tenía en el inmueble, porque las otras partes eran cosas ajenas para el constitu-
yente en el momento de constituirse la hipoteca. Por consiguiente, si un copropietario hipoteca
todo el inmueble, la hipoteca quedaría reducida a su parte indivisa, aun cuando en la partición le
fuera adjudicado todo el inmueble, y no obstante el efecto retroactivo de las particiones. (Véase
Planiol que dice lo contrario 2798)44. (Véase nota al artículo 3802).
Sería válida la hipoteca de cosa ajena hecha a nombre del propietario garantizándose que éste la
aprobará, y quedando definitivamente constituida por la ratificación, con efecto retroactivo, por-
que no es esto lo que prohíbe el artículo; sino que el que no es dueño hipoteque en su propio
nombre la cosa ajena.
Pero no sería válida la hipoteca constituida para el caso en que el que la constituye llegara a ser
dueño del inmueble; pues no sería igual al caso de la hipoteca condicional, porque en este último
caso, el constituyente ya tiene un derecho actual, aunque suspendido por el evento de la condi-
ción, que si se realiza, tiene efecto retroactivo. (Baudry, Priv., XXIII, nº 1307)45.
La hipoteca sobre cosa ajena no se convalida por la ratificación posterior del propietario. Sin
embargo podría producir efectos como una hipoteca nueva desde la fecha de la inscripción y con
las formalidades de ley. (Baudry, Priv., XXIII, nº 130946. Laurent, XXX, nº 472. Aubry y Rau, III, nº
266 nota 547).
Anotaciones al pie de página del artículo: Según Laurent la nulidad absoluta se justifica porque
la hipoteca de bienes ajenos tiene una causa ilícita, que existe cuando hay prohibición de la ley o
cuando es contraria al orden público. [Afirma el autor citado] que en este caso la prohibición
tiende especialmente a la protección de los terceros y al crédito territorial, que es un interés públi-
co; que el interés público es de orden público. (Laurent, XXX, nº 469 y sig)48.
Art. 3806.- La nulidad de la hipoteca constituída sobre bienes ajenos, puede ser alegada
no sólo por el propietario del inmueble sino aun por aquellos a quienes el constituyente
hubiese vendido el inmueble después de ser dueño de él, y aun por el mismo constituyente,
a menos que hubiese obrado de mala fe. (2)
(2) Duranton, 19, No. 367-Aubry y Rau, 266.-En contra, Troplong, tom. I, números 522 y siguien-
tes.-Merlín, «Qq. verd. hipoth» 4, bis. No refiriéndose la adquisición que el constituyente
hiciera ulteriormente del inmueble, a ningún título anterior en su persona, no se puede
atribuir a esa adquisición el carácter y los efectos de una confirmación tácita de la constitu-
ción hipotecaria. Las condiciones y formalidades necesarias a la validez y eficacia de las
hipotecas, se prescriben no sólo en el interés del deudor, sino también en el de los terceros
con los cuales pudiere él contratar ulteriormente, y no se puede decir, por lo tanto, que éstos
no tienen derecho para deducir los medios de nulidad tan sólo porque el vendedor no pu-
diere hacerlo él mismo>>. (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 3161 C. Argentina).
Comentarios:
“Nemo auditur propiam allegans turpitudinem”.
Tres hipótesis comprende este artículo:
1º Que se haya hipotecado un inmueble ajeno, en que el propietario pueda demandar la nuli-
dad.
2º Que hipotecado el inmueble ajeno, el hipotecante venga a ser propietario de él y lo venda a
otro, en ese caso el adquirente puede pedir la nulidad de la hipoteca.
3º Que habiendo constituido hipotecas sobre un inmueble de buena fe, es decir, creyéndolo
propio, venga a adquirirlo posteriormente; en ese caso el hipotecante puede demandar la
nulidad de la hipoteca.
El primer caso no se encuentra comprendido en el modelo. (Aubry y Rau, III,nº 266 nota 8) 50. El
propietario hará declarar nulo el gravamen demostrando que el inmueble le pertenece, y que él
no lo ha hipotecado.
El segundo caso supone que el hipotecante ha adquirido el inmueble que él mismo hipotecó, y ha
vuelto a venderlo. En vano alegaría el acreedor hipotecario que el hipotecante tuvo mala fe; pues
el adquirente en este caso obra no como sucesor del hipotecante, sino como tercero con derecho
propio. Lo mismo sería si en vez de una venta, fuera una hipoteca la que otorgó el hipotecante
que vino a ser propietario del inmueble; y en ese caso la segunda hipoteca será la valida y la
primera nula. Pues aun el que obra de mala fe no puede pedir la nulidad, sin embargo podría
pedirla el segundo acreedor hipotecario, o sea el hipotecario posterior, a quien no puede perjudi-
car la primera hipoteca.
En el tercer caso, cuando hipotecó de buena fe, creyéndose propietario, sin serlo, si adquiere el
hipotecante el inmueble posteriormente, por herencia o por cualquier título, podrá demandar la
nulidad de la hipoteca; pero si obró de mala fe, no podrá pedir la nulidad. Pero esto no importa
que la hipoteca es válida; pues si hubiera hipotecado por segunda vez el inmueble, el acreedor
hipotecario posterior sería preferido y podría demandar la nulidad de la primera hipoteca. Si es
verdad que se priva al constituyente que ha obrado de mala fe del derecho de atacar la nulidad
eso no quiere decir que la hipoteca queda validada para los demás, quienes podrán atacarla.
Art. 3807.- La hipoteca que el usufructuario hubiese hecho en su derecho de usufructo,
queda extinguida cuando concluye el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad
del usufructuario.
Si concluyese por su voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación
asegurada o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido
a no mediar el hecho que le puso fin.
[Art. 107 n° 2° Ley Hipotecaria, España]-Arts. 1490-1508-1543-3799 n° 6°-3870-3905 C.
Comentarios:
El usufructuario, cuyo derecho es hipotecado, no debe hacer nada en perjuicio del acreedor hipo-
tecario: no puede renunciar al usufructo en provecho del nudo propietario, pues esta renuncia no
será oponible al acreedor; y con respecto a éste, el usufructo subsistirá ficticiamente hasta su
término natural. Lo mismo sucede en caso de consolidación pues el usufructo se reputará extin-
guido respecto del propietario; pero subsistirá para el acreedor hipotecario. En estos casos podrá
realizarse una situación anormal: una persona será dueña de un inmueble, cuyo usufructo sola-
mente estará gravado con hipoteca. El estudio del derecho dice Planiol y Ripert, habitúan al espí-
ritu a esta clase de distinciones, que, para las personas no iniciadas, parecerán puras sutilezas.
(Planiol, II, nº 272751. Artículo 3807. Baudry, Priv., XXIII, nº 92552).
3. [Cita omitida].
4. [Cita omitida].
5. Códigos citados: [Para el artículo 3797]: Artos. 2126 Francia, 2412 Ch., 139 - 140 - 141 Ley Hipotecaria
de España.
Concordancias adicionales. [Para el artículo 3798]: Arto. 3799 nº 3 C.
9. Baudry, Op. Cit.
10. Op. Cit.
Paris, 1827.
1859.
17. Op. Cit.
18. Op. Cit.
19. [Cita omitida].
23. Pont, Op. Cit.
26. [Cita omitida].
27. [Cita omitida].
29. Códigos citados: [Para el artículo 3799]: Artos. 1874 España, 531, 2118 Francia.
Concordancias adicionales. [Para el artículo 3799]: Artos. 1703 n° 10 Pn. Art. 2422 Chile.
30. [Cita omitida].
31. [Cita omitida].
38. Concordancias adicionales. [Para el artículo 3803]: Artos. 1701, 1706, 1976 C.
40. Op. Cit.

41. Códigos citados: [Para el artículo 3804]: Artos. 2125 Francia, 109 Ley Hipotecaria de España, 2416
Chile.
44. [Cita omitida].
46. Op. Cit.
48. (cita omitida)
51. [Cita omitida].
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. XIII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
J. Morell y Terry. Legislación Hipotecaria. III. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch.
Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896.
1903 - 1905.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. XI. La España Moderna. Madrid, (s.f).
CAPÍTULO III
De la forma de las hipotecas y su registro
Art. 3808.- El acto constitutivo de la hipoteca debe contener:
1°. El nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al
acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su
establecimiento.
[Art. 3165 n° 1 C. Argentina]-Art. 3958 n° 1 C.
2°. La fecha y naturaleza del contrato a que accede; la autoridad o notario que lo sus-
criba y la hora en que se presente al Registro.
[Arts. 3165 n° 2 C. Argentina-1899 n° II. C. México].
3°. El monto del crédito.
[Art. 1899 n° IV C. México]-Arts. 3773-3958 n° 2 C.
4°. Si causa réditos, se expresarán la tasa de ellos y la fecha desde que deben correr.
[Art. 1899 n° V C. México]-Arts. 3783 inc. 2°-3784-3831-3958 n° 2 C.;
5°. La época desde la cual podrá exigirse el pago de la deuda.
[Art. 1899 n° VI C. México]-Art. 3958 n° 2 C.
6°. La naturaleza del derecho real o de los predios hipotecados; con la ubicación de
éstos, sus nombres, números, linderos y demás circunstancias que los caractericen.
[Art. 1899 n° VII C. México]-Arts. 3773-3958 n° 3 C.
7°. El pago de las contribuciones a que estuviere sujeta la finca hipotecada. (1)
[Art. 1899 n° VIII C. México]-Art. 3958 C.
(1) Formaron este artículo nuestros codificadores del art. 3165 del Código Civil de Argentina, y
del 1899 del Código Civil Mexicano. El modelo Argentino aparece en el Capítulo II de aquel
Código que trata «De la forma de las hipotecas y su registro»; y el modelo mexicano, en el
Capítulo IV intitulado «Del Registro de las Hipotecas». Por esta especial circunstancia se
explican las siguientes anomalías que se encuentran en este artículo: 1°.-que se hable en el
n° 2°, como requisito del acto constitutivo de la hipoteca de la hora en que se presente al
Registro. El Código Civil Mexicano, en su referido art. 1899 dispone acertadamente, que en
el Registro constarán, entre otras cosas, la fecha y naturaleza del crédito; la autoridad o
notario que lo suscriba, y la hora en que se presente al registro; pero esto último no cabe en
este artículo de nuestro Código, que trata de los requisitos que debe contener el acto cons-
titutivo de la hipoteca, pues no acertamos a comprender como la autoridad o Notario que
suscriba la escritura hipotecaria pudiera hablar en ésta de la hora en que se presente al
Registro, que necesariamente es un acto posterior a su otorgamiento; y 2°.-que el n° 3° toma-
do del Código Mexicano, impone consignar en el contrato de hipoteca el monto del crédito,
olvidándose del caso que contempla el modelo mexicano, de que la obligación garantida
no fuera de cantidad determinada; y de que la hipoteca puede garantizar también obligacio-
nes de hacer o no hacer, lo mismo que prestaciones en especie (art. 3773 C.). En nuestro
entender bastaba con lo dicho en el número 2° del artículo que anotamos, cuya redacción
es más amplia y comprensiva.
Comentarios:
“Véase Duranton, XIX; desde el nº 3631. Después de la especialidad del inmueble que crean las
designaciones prescritas, será por demás ordenar que no pueden hipotecarse propiedades futu-
ras, como lo permitía la L. 5. Tít. 13. Part 5ª”. (Nota de Vélez Sarfield al arto. 3165 Código de
Argentina)2.
Art. 3809.- Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como
existentes en un lugar o ciudad determinados, no es bastante para dar a la constitución de
la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hi-
potecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble.
Comentarios:
Desde que se han suprimido las hipotecas generales, porque son contrarias a los principios eco-
nómicos que gobiernan a las sociedades modernas, se volvería a ellas si se permitiera hipotecar
sin designación expresa.
Art. 3810.- La constitución de la hipoteca no se anulará por falta de alguna de las desig-
naciones prevenidas, siempre que se pueda veniren conocimiento positivo de la designa-
ción que falte.
Corresponde a los Tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enun-
ciaciones del acto constitutivo de la hipoteca.
Comentarios:
El Código chileno, de donde fue tomado el modelo argentino, se refiere también a la nulidad de la
inscripción hipotecaria, como lo hacen Aubry y Rau, y no a la escritura misma de hipoteca. Por
eso se explica que no se anule por falta de algunas de las designaciones prevenidas en el artículo
3808 siempre que por medio de ella o del contrato citado en ella, pueda venirse en conocimiento
de lo que en la inscripción se echa de menos. Si existe en el contrato de hipoteca la designación
suprimida en la inscripción, ésta debe corregirse, y no se anulará; pero nuestro artículo habla del
contrato de hipoteca (constitución de la hipoteca), y no de la inscripción, y por eso hay que sepa-
rarse de lo que dicen el Código chileno y de lo enseñado por Aubry y Rau.
Según este artículo es permitido completar o corregir las enunciaciones equivocadas o que falta-
ron, siempre que no sean esenciales, buscándolas fuera de la escritura. Así por ejemplo, el domi-
cilio del acreedor o deudor; la naturaleza del contrato; la situación equivocada del inmueble que
estuviera, por otra parte, individualizado y designado separadamente. Tratándose de designacio-
nes que no sean esenciales, que se hubieren suprimido o estuvieren equivocadas, se pueden
suplir con una prueba extraña a la escritura, pues su falta no la anula. La designación errónea en
la fecha de la escritura no la anularía, si atacada por los interesados, pudiera restablecerse la
verdadera. Pero la supresión de la fecha la anularía, aunque pudiera determinarse una cierta.
Lo mismo sucedería cuando se hubiera designado el bien hipotecado diciendo: hipoteco la casa
que tengo en esta ciudad, sin determinarla. Si la cantidad porque se hipotecó estuviera equivoca-
da; es necesario distinguir: sería válida, si la cantidad que se garantizó era menor que la obliga-
ción principal; se reduciría a la cantidad que comparta esta obligación, si resultara que se ha
garantizado por mayor cantidad, porque siendo la hipoteca una obligación accesoria, no puede
ser mayor que la principal.
Debe tomarse en cuenta, sin embargo, la disposición imperativa del artículo 67 de la Ley del
Notariado, que dice que son absolutamente nulos los instrumentos públicos que no estuvieren
concurridos de las solemnidades que previene la Ley. (Artículos 2368, 2371, y 2372 C). (Véase
artículos 22 y 23 L. del N).
Art. 3811.- Los notarios ante quien se otorguen escrituras en que se constituya hipoteca,
deberán exigir un certificado del encargado del Registro, en que consten los gravámenes
anteriores o la libertad de la finca, expresando todas estas circunstancias en la escritura. (1)
[Art. 1894 C. México]-Arts. 16 Ley del Notariado; 113 y sigts. Reglamento del Registro Público.
B. J. pags. 138 Cons. V-1003 Cons. II-3404.
(1) El modelo mexicano dice así: «Los notarios ante quienes se otorguen escrituras en que se
constituya hipoteca, deberán comenzarlas con inserción del certificado o certificados del en-
cargado del registro, en que consten los gravámenes anteriores o la libertad de la finca, aun
cuando los interesados renunciaren este requisito. Los certificados del registro deberán com-
prender por lo menos los veinte años anterioresa la fecha de la constitución de la hipoteca».
Art. 3812.- Los notarios que omitan este requisito incurrirán en la pena de pagar los
daños y perjuicios que causaren; y en caso de insolvencia, en la suspensión de su oficio por
un año.
Art. 3813.- El Registro se hará en la oficina a cuya jurisdicción pertenezcan, por razón de
su ubicación, los predios hipotecados.
Art. 3814.- Todas las anotaciones del Registrador se inscribirán (2) y numerarán las unas
a continuación de la otras, sin enmendaduras ni entrerrenglonaduras, ni más espacio que el
necesario para que se distingan; y se firmarán siempre por el encargado del Registro.
[Art. 1909 C. México]-Arts. 95-148 y sigts. Reglamento del Registro Público.
(2) Todas las anotaciones del registro se escribirán....etc, dice el modelo mexicano.
Art. 3815.- Si fuere indispensable hacer alguna enmienda o entrerrenglonadura, se sal-

vará al fin y se autorizará también con la firma del encargado.
[Art. 1910 C. México]-Art. 95 Reglamento del Registro Público.
Art. 3816.- La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha
hecho pública por su inscripción en los Registros tenidos a este efecto. Pero las partes con-
tratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos,
no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constitui-
da por escritura pública, se considera registrada.
[Art. 3169 C. Argentina]-Arts. 2044-2388-2389-2391-3821-3828-3829-3841-3936-3948 C.; 23
Comentarios:
Decía Francisco Cárdenas: “Entre el sistema que declara que no debe haber absolutamente ni
hipoteca ni contrato, ni para los interesados ni para los terceros, sino desde el momento de la
inscripción; y el sistema que establece que haya no solamente contrato desde la inscripción, sino
desde la fecha en que se celebre, existe un término medio, que consiste en no dar efecto a la
hipoteca respecto al tercero, sino desde el momento de la inscripción, sin perjuicio del efecto que
tenga esa misma hipoteca entre los interesados, desde el momento en que firman la escritura”.
[Cita omitida].
Estas excepciones se inspiran en el motivo de la ley hipotecaria, que es notificar a los que piensan
adquirir algún derecho, los actos en los cuales ellos no han tomado parte. Por consiguiente en el
caso del art. 3816 no es considerada necesaria esta notificación para el notario y testigos. [El caso
del] acreedor hipotecario posterior es normado por el artículo 3817. [Ocurre en estos casos] que
las partes ya se conocen y conocen los hechos.
En cuanto al acreedor hipotecario posterior, debe decirse que el precepto es justísimo y siempre
debe aplicarse; aun cuando el contratante anterior oposterior, no sea un acreedor hipotecario,
pues el primer derecho se inscribe, por decirlo así, y para el nuevo adquirente, en la escritura
misma que con éste se celebra.
Pero en lo que la excepción se refiere, el escribano y los testigos es demasiado rígida, porque
obliga a éstos a llevar una lista de todos los actos en los cuales han intervenido como tales escri-
banos o testigos a fin de evitar en caso de infidelidad de memoria, el salir perjudicados por un
acto no inscrito, nacido quizá con mucha anterioridad a la adquisición de su derecho.
Ese precepto del artículo 3816, por ser injusto, alguna vez su estricta aplicación, debe limitarse a
los casos especificados, es decir a los que han sido escribanos o testigos en una escritura de
hipoteca y por ser odioso el precepto debe ser de interpretación restrictiva de manera que si por
el ejemplo el escribano o testigo de un acto de venta no inscrito, llegaren a adquirir una hipoteca,
con posterioridad del dueño que aparece en el Registro.
El legatario comprador que no inscribió no podía alegar, apoyado en el artículo 3816 C., que esa
hipoteca inscrita no le perjudica aunque es verdad que aceptan esta última interpretación funda-
da en las reglas generales, tendería muchas veces a apoyar la mala fe. Sería correcto ocurrir al
axioma que dice: “Correcta ratione legis, lex ipsa censetur correcta” en la cual funda su jurispru-
dencia la Corte Suprema de Madrid, para establecer que el Registro protege solo a los terceros de
buena fe. [Esta] jurisprudencia se funda en la más estricta justicia, pues el Registro se creó con el
objeto de participar al público derechos que de otra manera quedarían ignorados. [Sin embargo]
cuando esa ignorancia no existe, y así consta de una prueba concluyente, termina la razón que ha
tenido la ley para proteger. Resumiendo: si una persona ha sido escribano o testigo en una escri-
tura de hipoteca, esta escritura que no se ha inscrito, se considera para ella como que si lo estu-
viera, según el artículo 3816 C. Aunque se probara que el tiempo o las circunstancias han borrado
de su memoria el conocimiento que tiene de aquel acto.
Pero si esa persona interviene como escribano o como testigo en una escritura de venta, o de
donación, o de otra transferencia o constitución de un derecho real en inmueble; por regla gene-
ral estaría exenta de la rigidez del precepto del artículo 3816 C. Aunque en algunos casos pudiera
llegarse al mismo fin, según la jurisprudencia española, probando que el Registro no los protege
porque tuvieron conocimientos del acto, aun cuando los jueces podrían moderar los alcances de
esa jurisprudencia, tomando en cuenta la calidad de las personas, el tiempo transcurrido, sus
relaciones con los interesados, etc. etc.
Según la doctrina francesa la ley ha querido dar conocimiento de la hipoteca a los terceros por
medio de la inscripción; y los terceros pueden invocar la ausencia de inscripción, aun cuando de
otro modo tuvieran conocimiento de la hipoteca; porque nada suple a la formalidad de la hipote-
ca según el decir de Pothier. “Les formaliter ne se supplient pas”. (Troplong, II, nº 5095. Aubry y
Rau, III, nº 267 nota 96. Laurent, XXX, nº 5527. Baudry, Priv., XXIII, nº 14418).
La regla de estos artículos tiene excepción en caso de fraude o dolo. Los terceros en ese caso
serían responsables de un delito civil, y que de acuerdo con los principios tendrían que reparar los
perjuicios, no encontrándose mejor modo de reparación que haciéndolo perder el derecho de
alegar la falta de inscripción. (Artículo 3821 C).
Las palabras partes contratantes, sus herederos... se deben tomar como un ejemplo de las perso-
nas que no pueden alegar la falta de inscripción, de modo que quedan comprendidas todas las
que han intervenido en el acto, como los apoderados de las partes.
El cesionario del heredero no está comprendido entre los que no pueden alegar la falta de inscrip-
ción porque el que cede su derecho hereditario solotraspasa sus derechos, pero no sus obligacio-
nes. Tal es la doctrina de Machado. con el artículo 3169 Argentina9.
Art. 3817.- Si estando constituida la obligación hipotecaria, pero aun no registrada la
hipoteca, un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de la obligación hipotecaria
por haberse expresado en la escritura, hiciere primero registrar la que en seguridad de su
crédito se le ha constituído, la prioridad del Registro es de ningún efecto respecto a la pri-
mera hipoteca, la cual queda por aquel hecho inscrita. (1)
[Art. 3170 C. Argentina]-Arts. 2609-3810-3821-3829 C.; 26 Reglamento del Registro Público.
(1) «El Cod. Francés, art. 1071, dispone lo contrario. Dice así: «El defecto de inscripción no po-
drá ser suplido ni considerado como subsanado por el conocimiento que los acreedores
pudiesen haber tenido de la constitución de la hipoteca, por otras vías que la de la inscrip-
ción....» Pero una doctrina más razonable y más moral prevalece en Inglaterra y en los Esta-
dos Unidos, según lo dice Kent en su «Comentario a las Leyes Americanas», Sección 28,
num. 169, y es la de nuestro artículo, pues juzga que sería un deshonor de la ley, que los
jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara».
(Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 3170 C. Argentina).
Comentarios:
Se pregunta si la regla rige también para los terceros. Las partes no podrían convenir que la efica-
cia de la hipoteca sea independiente de la inscripción. Pero nada se opone a que un acreedor se
comprometa a no alegar la falta de inscripción de una hipoteca determinada, pues tal convenio
no compromete derechos de terceros ni el orden público. (Baudry, Priv., XXIII, nº 1442)11. El juez
no podrá despachar ejecución si el título hipotecario no está inscrito. (Artículo 1691 Pr).
N. del E.: [Señala el autor que el modelo dice: “pero aun no registrada la hipoteca y corriendo al
término legal para hacerlo”.]
Art. 3818.- El registro deberá hacerse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al
otorgamiento de la escritura hipotecaria. (2)
Si el Registro de la Propiedad no estuviere en el lugar en donde se hubiere otorgado la
escritura, habrá para la toma de razón un día para cada treinta kilómetros, gozándose de
ese día aún cuando no haya un kilometro de distancia.
Arts. 2575 C.; 29 Pr.
(2) Para que la hipoteca tenga efecto contra terceros, agrega el modelo argentino.
Art. 3819.- La toma de razón ha de reducirse a referir la fecha del instrumento hipoteca-
rio, el notario ante quien se ha otorgado y los demás requisitos de que habla el art. 3808.
Art. 3820.- La toma de razón podrá pedirse:
1°. Por el que trasmite el derecho.
2°. Por el que lo trasfiere. (1)
3°. Por el que tenga representación legítima de cualquiera de ellos.
4°. Por el que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario.
[Art. 3174 C. Argentina]-Arts. 1488-1870-2045-2725-3944 C.;
(1) Por el que lo adquiere, dice el modelo; y así debe entenderse.
Comentarios:
[Para el inciso 1º] El que trasmite el derecho, sea el mismo deudor o un tercero que garante la
obligación sin obligarse. En el mismo caso se encuentran los herederos de ambos así como el
delegado que hubiere aceptado pagar la obligación o deuda garantida, sustituyéndose al deudor.
[Para el inciso 3º] Además de los representantes legales, pueden también pedirle un mandatario
especial en instrumento privado, porque el objeto no hace indispensable un instrumento público.
(Nota de Vélez Sarfield).
[Para el inciso 4º] Entre los que tienen interés son: el acreedor hipotecario, el usufructuario, el
fiador, el codeudor, el subrogado en el crédito, y cualquiera que tenga interés en conservar el
crédito, aunque ese interés sea eventual.
Art. 3821.- Si el que ha dado una hipoteca sobre sus bienes, se vale de la falta de inscrip-
ción para hipotecarlos a otra persona, sin prevenirle de la existencia de esa hipoteca, será
culpado de fraude, y como tal, sujeto a satisfacer los daños y perjuicios a la parte que los
sufriere por su dolo.
[Art. 3176 C. Argentina]-Arts. 1866 inc. 2°-2247 inc. 2°-2603-2609-2782 C.
Art. 3822.- El registro conservará sus efectos mientras no fuere cancelado o se declarare
prescrito. (2)
B. J. pags. 100 Cons. III-148 Cons. II.
* Reformado por Decreto 31-01 Gaceta nº 57 del 8 de marzo de 1934.
(2) Según algunas legislaciones, como la francesa, la italiana, y otras, la hipoteca se extingue
por prescripción, que se cumple, con respecto de los bienes poseídos por el deudor, por el
tiempo fijado para la prescripción de las acciones que dan hipoteca; y con respecto a los
bienes que están en poder de un tercero detentador, por el tiempo regulado para la pres-
cripción de la propiedad en su provecho (arts. 2180 C. Francés, 2030 C. Italia).
La doctrina francesa conceptúa que el acreedor no adquiere, por el contrato hipotecario,
dos derecho distintos y separados, sino dos derechos unidos entre si por la liga que une lo
accesorio a lo principal; en las relaciones de las partes esta unión de dos derechos no puede
recibir restricciones sin que el acreedor consienta en ello. Por esa razón la prescripción de
la hipoteca no puede cumplirse en provecho del deudor, independientemente de la pres-
cripción del crédito. Tan sólo puede cumplirseen provecho de un tercero detentador que no
se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Sin embargo, aun esta última regla ha
sido objeto de críticas, y aun se han presentado en Francia proyectos de ley que no admiten
que la hipoteca sea susceptible en ningún caso de prescripción independiente de la obliga-
ción principal, porque la enajenación del inmueble hipotecado no modifica la naturaleza de
la hipoteca, que siendo accesorio de la obligación principal vive de la misma manera que
ésta. Las legislaciones que han sancionado la prescripción de la hipoteca, independiente-
mente de la obligación principal, han pensado que la hipoteca constituye un desmembra-
miento de la propiedad, que como todos los de su clase, es susceptible de prescripción. Las
ha guiado también consideraciones de utilidad práctica, para liberar a los inmuebles de las
cargas que los gravan, y a fin de consolidar la propiedad.
El Código Civil de Argentina no designa la prescripción como medio de extinguir las hipote-
cas, porque, como dice Vélez Sarsfield, se ha señalado sólo diez años al derecho hipoteca-
rio. (Véase las notas correspondientes a los arts. 3830 y 3873 C.). Nuestro Código siguiendo
al Argentino tampoco designa la prescripción como medio de extinguir las hipotecas, y sólo
declara que se extinguen pasados diez años desde su inscripción en el Registro (arts. 3830 y
3873 C.). Mas como en el art. que anotamos se establece que el registro conservará sus
efectos mientras no fuere cancelado, o se declarare prescrito, creemos necesario hacer
sobre este punto la siguiente observación: el art. que anotamos fue copiado del art. 1911 del
Código de México. Pero debe advertirse que, según el Código Mexicano la acción hipoteca-
ria prescribirá a los veinte años contados desde que pueda ejercitarse con arreglo al título
inscrito (arts. 1848, 1865 a 1868, 1925 C. México). Así las cosas, y teniendo en cuenta que
nuestro Código adopta el sistema argentino, que no admite prescripción de la hipoteca con
independencia del crédito, y que mantiene en vigor la hipoteca sólo por diez años, si antes
no se revocare (arts. 3830 y 3873 C.), entendemos que si alguna aplicación debe hacerse del
artículo que anotamos, no puede ser otra que aquella, rara por cierto, en que prescriba la
hipoteca como accesorio del crédito, cuando se esté dentro de los diez años de vigencia de
la inscripción hipotecaria. En todo caso no es exacto que según nuestro Código el Registro
conservará sus efectos mientras no fuere cancelado, porque aun cuando no se hubiera he-
cho la cancelación, el derecho hipotecario se extingue a los diez años desde su inscripción
en el Registro. (arts. 3830 y 3873 C.).
Comentarios:
Responde por la ley de 10 de febrero de 1934. Ver artículo 3830.
Anotaciones al pie de página del artículo: “De la colocación en el Código Civil de los artículos
correspondientes, y de las razones aducidas en la exposición de motivos de la primera Ley Hipo-
tecaria, se deduce claramente que la prescripción de la acción hipotecaria no puede estimarse
como una causa extintiva de los derechos relativos, de juego automático, que produzca ipso jure
sus efectos, sino como un medio de paralizar la acción misma, bien en virtud de una excepción
formulada en juicio, bien provocando directamente el interesado una declaración judicial, con-
forme lo admite la jurisprudencia y la técnica moderna”. (Ver Morell y Terry, III, p. 44513. Véase, sin
embargo, el artículo 825 inciso 2º C). Ver artículo 128 Ley Hipotecaria de España.
Art. 3823.- El registro de las hipotecas contraídas en un país extranjero, sólo producirá
efecto en el Estado, hallándose el título respectivo debidamente legalizado. (1)
[Art. 1912 C. México]-Arts. 3816 C.; 1129 Pr.; XV Tit. Prel. C.
(1) Véase el art. 4º de la ley del 3 de Mayo de 1917 sobre legalización de documentos expedidos
en el extranjero (B. J. pag. 2833).
Art. 3824.- El que falsamente haga registrar o cancelar cualquier hipoteca, será responsa-
ble de los daños y perjuicios, y sufrirá además las penas que la ley impone a los falsarios. (2)
[Art. 1913 C. México]-Arts. 3973 C.; 322 y sigts. Pn.; 70 y sigts. Reglamento del Registro Público.
(2) En este caso el Registro o cancelación, serán nulos, agrega el modelo mexicano.
Art. 3825.- Los encargados de los oficios de hipotecas tienen obligación de dejar ver los
registros a cualquiera persona que lo pretenda, y de expedir las certificaciones que se le
pidan de la libertad o gravámenes de las fincas.
[Art. 1914 C. México]-Arts. 3940 C.; 112-113 y sigts. Reglamento del Registro Público.
Art. 3826.- Los encargados del registro son responsables, además de las penas en que
pueden incurrir, de los daños y perjuicios a que dieren lugar:
1°. Si rehúsan o retardan la recepción de los documentos que le sean presentados
para su registro.
2°. Si no hacen los registros en la forma legal.
3°. Si rehúsan expedir con prontitud los certificados que se les pidan.
4°. Si cometen omisiones al extender las certificaciones mencionadas; salvo si el error
proviene de insuficiencia o inexactitud de las declaraciones, que no les sean impu-
tables.
[Art. 1915 C. México]-Arts. 3947 inc. 2 C.; 116 y sigts. Reglamento del Registro Público.
Art. 3827.- En los casos de los números 1° y 3° del artículo que precede, los interesados
harán constar inmediatamente por información judicial de dos testigos el hecho de haberse
rehusado el encargado del registro, a fin de que pueda servirles de prueba en el juicio co-
rrespondiente.
1. [Cita omitida].
2. [Cita omitida].
3. Códigos citados: [Para el artículo 3808]: Artos. 2148 Francia, 83 Reglamento Registro Público ante-
rior.
1859.
9. [Cita omitida].
10. Concordancias adicionales. [Para el artículo 3816]: Arto. 3316 Código de Luisiana.
12. Códigos citados: [Para el artículo 3821]: Arto. 3299 Código de Luisiana.
13. [Cita omitida].
14. Códigos citados: [Para el artículo 3822]: Artos. 1026, 1027 Pont, 134 Ley Hipotecaria de España.
Concordancias adicionales. [Para el artículo 3826]: Artos. 130 y sig Reglamento del Registro Público.

M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IX. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. XIII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
1903 - 1905.
Pont. Traité des petits contrats. II. Editeurs, Paris, 1877 - 1878.
CAPÍTULO IV
Efecto de las hipotecas respecto de
terceros y del crédito
Art. 3828.- La hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros desde el día del otorga-
miento de la obligación hipotecaria, si el registro se hubiere hecho dentro de las cuarenta y
ocho horas designadas para tomar razón.
[Art. 3183 C. Argentina]-Arts. 2347 inc. 1°-3816-3818-3946 n° 1-3948 C.;
B. J. pags. 67 Cons. II-100 Cons. III-251 Cons. IV-4509 Cons. II.
Art. 3829.- Si el acreedor deja pasar el tiempo designado para el registro de la hipoteca
sin hacer tomar razón, ésta no tendrá efecto contra terceros, sino desde el día en que se
hubiere registrado. Pero podrá hacerla registrar en todo tiempo sin necesidad de autoriza-
ción judicial.
B. J. pags. 67 Cons. II-148 Cons. II-251 Cons. IV-4926 Cons. II.
Comentarios:
Desde la fecha del asiento de presentación. (Artículo 25 Reglamento del Registro Público).
Art. 3830.- La hipoteca registrada conserva el derecho del acreedor sobre el inmueble
hipotecado por el término de diez años, si antes no se revocare. (1) (2)
[Art. 3185 C. Argentina]-Arts. 3822-3873-3967 C.; 1708-1737 nos. 17 y 18 Pr.; 1028 CC.
* Suprimido por Decreto 31-01 Gaceta nº 57 del 8 de marzo de 1934.
(1) «Cod. Francés, art. 2154.-De Luisiana, art. 3333.-La hipoteca considerada como un derecho
accesorio que sigue la suerte del derecho principal, parece que debía durar tanto como el
derecho al cual está adherida, sin que el titular del derecho estuviese en peligro de perderlo;
pero por lo mismo que es solamente un derecho accesorio, puede limitarse sin perjudicar el
derecho principal. Cuando el término de diez años parece suficiente para extinguir las ac-
ciones de nulidad o recisión, para fundar el derecho del poseedor de un inmueble con título
y buena fe contra el propietario, nada tiene de riguroso limitar a diez años el derecho hipo-
tecario. Véase en Fenet, tom. I, pag. 380, y en Locré, tom. 16 pag. 277 y siguientes, la impor-
tante discusión tenida sobre la materia, al establecerse el artículo citado del Cod. Francés.
Véase Pont, «Privil. et hypot», número 1034 y siguientes». (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art.
3185 C. Argentina).
(2) La inscripción de la hipoteca asegura su eficacia con respecto a los terceros, y determina el
grado de preferencia; pues la ley subordina la eficacia de la hipoteca, para esos efectos, a la
condición de publicidad que le da el Registro (arts. 3816, 3828, 3829 C.). De manera que
cumplida esa condición de publicidad, el efecto de la hipoteca debería ser asegurado por
todo el tiempo que ella subsista. Esto es así en pura teoría; pero algunas legislaciones, en
que la publicidad del Registro no es más que personal, y no son los inmuebles los que se
registran, sino sus propietarios, han llegado a la conclusión de que si la inscripción de la
hipoteca durare perpetuamente, las búsquedas en los libros del registro se harían difíciles,
los certificados presentarían lagunas, y la buena fe de los terceros correría peligros; pues se
tendría que remontar hasta el origen de los registros, haciendo un examen minucioso de las
inscripciones de todos los propietarios sucesivos, lo cual sería ocasionado a graves errores
u omisiones, que no solamente comprometerían la responsabilidad de los registradores,

sino también afectarían las garantías del sistema hipotecario y el crédito territorial en gene-
ral. Para evitar tales inconvenientes, esas legislaciones han limitado el efecto de la inscrip-
ción hipotecaria a un plazo determinado. (En Francia a diez años, art. 2154 C. Napoleón; en
Italia a treinta años, art. 2001 C. Italiano). Limitando el tiempo, han facilitado la búsqueda en
el Registro, asegurando así a la inscripción una publicidad verdadera y efectiva. Pero esas
legislaciones, que limitan a un plazo determinado el efecto de la inscripción hipotecaria
facultan al acreedor a su vez para obtener una renovación de la inscripción hipotecaria
durante el término señalado, que tiene por efecto conservar a la hipoteca por otro plazo
igual, toda la eficacia que le había conferido la inscripción originaria; de manera que reno-
vándose sucesivamente la inscripción, durante el período señalado, el acreedor conserva
indefinidamente el beneficio de la hipoteca. La consecuencia de omitir la renovación den-
tro del término legal es que la inscripción pierde su eficacia; pero entendiéndose que el
derecho hipotecario continúa existiendo; de tal modo que aun después de trascurrido el
término legal podrá ser vivificado por una nueva inscripción, bajo las condiciones generales
del derecho común, pero esta nueva inscripción sólo producirá efecto desde su fecha, y así
sería determinado el rango del acreedor. En suma, la falta de renovación significa que el
acreedor pierde su rango, pero no pierde su derecho de hipoteca. (Véanse Aubry et Rau, 280
nota y 2 sigts. Baudry Lacantinerie et Loynes, Ob. cit. 1748, 1771 y sigts.).
En los países donde la publicidad de la inscripción es real, por existir registro verdadera-
mente inmobiliario, la inscripción hipotecaria se conserva con todos atributos, y con res-
pecto a todos, hasta el día en que se debe extinguir por las causas que el derecho determi-
na. En las legislaciones de esos países cada inmueble tiene su número en el registro, en el
cual figuran el nombre del propietario, lo mismo que el acto de adquisición y todas las
modificaciones que sufra, especialmente las hipotecas que lo gravan. Por consiguiente, el
Registro protege completamente a todos los que en él buscan amparo, y los terceros tienen
facilidad para cerciorarse de la situación jurídica e hipotecaria de los inmuebles, sin peligro
de ser engañados, y sin las dificultades e inconvenientes que presenta la búsqueda de las
inscripciones en los registros personales. No existen, por lo tanto, las razones en que legisla-
ciones, como la francesa y la italiana, se han fundado para limitar, contra los principios más
rigurosos, la eficacia de la inscripción hipotecaria a un término legal. Así vemos la Ley Hipo-
tecaria Española que en acatamiento de esos principios, dispone que la hipoteca subsiste
en cuanto a terceros mientras no se cancele su inscripción (art. 156 L. H. E.).
Nuestro Código Civil, que ha seguido en materia de registro el moderno sistema inmobilia-
rio, y que de acuerdo con ese sistema abre cuenta a cada finca, con independencia del
nombre de su propietario, ha copiado, sin embargo, del Código Civil de Argentina, los arts.
3830 y 3873, fijando como duración del derecho hipotecario el plazo de diez años. Trascurri-
do ese plazo se extingue, no solamente la eficacia de la inscripción como en el sistema
francés, sino el derecho hipotecario mismo, que no puede ser vivificado por una nueva
inscripción. Esas disposiciones de nuestro Código, tan pródigas en favor del deudor, desam-
paran los derechos del acreedor, llegándose con ellas hasta sacrificar derechos que recla-
man más protección, como los de los pupilos frente a sus guardadores, que a falta de fianza
responden de su administración constituyendo hipoteca sobre sus bienes (art. 404 C.). Tra-
tándose de una extinción y no de una prescripción, las obligaciones con plazo de más de
diez años garantizadas con hipoteca, llega un momento en que quedan sin garantía antes
de que sean exigibles.
En honor del Código Argentino debemos consignar que éste, siguiendo la teoría francesa,
admite la renovación de la hipoteca, expresando, en su art. 3185 (que ha servido de modelo
al de nuestro Código que anotamos) que la hipoteca registrada conserva el derecho del
acreedor sobre el inmueble hipotecado por el término de diez años, si antes no se renovare.
Además en su art. 3969 (que no copiaron nuestros codificadores) establece que la inscrip-
ción renovada no valdrá sino como inscripción primera, si no contiene la indicación precisa
de la inscripción renovada; pero no es necesario que se refieran las inscripciones preceden-
tes. En vez de la palabra renovare que usa el Argentino en su art. 3185, nuestro Código no
sabemos si por error de copia, en este artículo dice revocare. Nos inclinamos a creer que se
trata de un verdadero error, pues no sería añadir al artículo, con esa palabra revocare, nada
que tuviera significación; pero en todo caso es un error que sólo el legislador puede corregir,
y mientras esa corrección no se haga, habrá que acatar el precepto de la ley, por duro que
éste sea.
Aquí cabe observar que según el art. 1028 del Código de Comercio, la hipoteca sobre bu-
ques, o sea la hipoteca naval, se extinguirá pasados cuatro años desde la fecha de su ins-
cripción, si antes no fuere renovada. Este precepto guarda perfecta armonía con el Código
Argentino en cuanto a la renovación antes de expirado el plazo señalado.
No faltan quienes encuentran la explicación del sistema seguido por nuestro Código sobre
la extinción de la hipoteca, en el propósito del legislador de limitar en lo posible las restric-
ciones y gravámenes impuestos sobre los inmuebles. (Véase nota (2) correspondiente al
art. 3174 C.). Pero si éste hubiere sido realmente el motivo fundamental de nuestro legisla-
dor, natural hubiera sido aplicar el mismo criterio a otra clase de cargas y gravámenes, entre
las cuales, hay unas más onerosas que la hipoteca, como la anticresis, que subsiste siempre
que el acreedor rinda cuenta al deudor y esté no solvente la deuda (art. 3912 C.). (*)
(*) Las hipotecas constituídas a favor del Banco (Hipotecario) y sus inscripciones en el Registro
Público de Inmuebles, perdurarán con sus méritos y efectos ejecutivos hasta la completa
satisfacción de las obligaciones que garantizan; pero estas hipotecas serán regidas por la
presente ley y por las que les sean aplicables, entendiéndose que no son aplicables los
artículos 2113, 3830, 3873 del Código Civil. (Art. 39 de la Ley del Banco Hipotecario de Nica-
ragua de 1° de octubre de 1930, publicada en La Gaceta, n°. 221 del 6 de Octubre de 1930).
Anotaciones al pie de página del artículo: Véase el artículo 89 Código en que se usa revocar por
renovar.
N. del E.: [El autor señala que este artículo fue derogado por la siguiente ley]: El Presidente de la
República, a sus habitantes: Sabed que el congreso ha ordenado lo siguiente. El Senado y la Cá-
mara de Diputados. Decretan: Artículo 1º. Se suprimen los artículos 3830 y 3873 del Código Civil.
Artículo 2º. El artículo 3822 del Código Civil se leerá así: El registro conservará sus efectos mien-
tras no fuere cancelado. Artículo 3º. Las disposiciones relativas a extinción de la garantía hipote-
caria contenida en el artículo 1737 Pr., serán aplicables solamente a los juicios en que se ventilen
derechos adquiridos con anterioridad a la vigencia de la presente ley. Artículo 4º. Esta ley empeza-
rá a regir desde su publicación en La Gaceta. Dado en el Salón de Sesiones de la Cámara de
Diputados, Managua 31 de enero de 1934. Benjamín Lacayo S. (P), Arturo Zelaya (D. S), G. A.
Bonilla (S. S). Al poder ejecutivo Camara del Senado, Managua, 6 de febrero de 1934. J. D. Estrada
(S. P), Modesto Armijo (S. S), H. A. Castellón (S. S). Por tanto; ejecútese, Casa Presidencial, Mana-
gua D. N. 10 de febrero 1934. Juan B. Sacasa, Gonzalo Ocón (Ministro de la Gobernación y anexos).
Art. 3831.- La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito como los intereses, si
estuvieren determinados en la obligación, salvo lo dispuesto en el art. 3784.
Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere,
deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación de que la hipoteca comprende
los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno.
[Art. 3186 C. Argentina]-Arts. 3675-3773-3775-3784-3808 n° 4 C.;
B. J. pags. 74 Cons. IV-1730 Cons. IV.
Comentarios:
Como los intereses constituyen un accesorio del crédito que los produce es natural, en principio,
que la hipoteca los garantice. (Artículo 3714 - 3715 C). Pero con tal que el título exprese que el
crédito es productivo de intereses, es preciso distinguir los intereses atrasados, el día de consti-
tuirse la hipoteca, de los que se produzcan posteriormente. Con respecto a los atrasados es indis-
pensable que sean expresamente mencionados en la escritura, es decir liquidados, designados
en suma cierta. No es suficiente que se hable de ellos en forma indeterminada; pues en ese caso
no se comprende en la hipoteca. Con respecto a los que se produzcan posteriormente, se aplica
lo dispuesto en el artículo 3784 C.
Art. 3832.- La hipoteca garantiza los créditos a términos, condicionales o eventuales, de
una manera tan completa como los créditos puros y simples. (1)
(1) «Duranton, tom. 19, número 243.-En las obligaciones condicionales es indiferente que la
condición sea suspensiva o resolutoria. Si es suspensiva, el efecto de la hipoteca se suspen-
de como la obligación misma; pero una vez cumplida la condición, tiene efecto retroactivo
para una y para otra, y si falta, falta también para una y para otra; si la condición es resoluto-
ria, suspende el efecto de la obligación y de la hipoteca pero si se realiza, todo está concluí-
do, la obligación y la hipoteca, y las cosas vuelven al estado que antes tenían.» (Nota del Dr.
VelezSarsfield al art. 3187 C. Argentino).
Comentarios:
Este artículo habla de créditos, y no de obligaciones, como el 3773 C. Hay diferencia entre crédito
condicional o eventual, y obligación eventual, cuando el uno se refiere a la determinación de la
cantidad, y la otra a la existencia de la obligación misma. En general, la hipoteca puede garantizar
una obligación condicional o eventual; y tiene efecto retroactivo cuando la condición se cumple,
suponiéndose en ese caso que la obligación ha nacido desde que se contrajo.
En cambio, la hipoteca constituída por un crédito condicional o eventual, nace inmediatamente,

pues es el resultado de un contrato que ha existido desde ese instante; y lo eventual está solamente
en la cantidad que se debe reducir a la prestada dentro de la determinada en el contrato, y no más.
En otras palabras: el crédito condicional o eventual será garantizado desde que se contrajo; mien-
tras que la obligación condicional o eventual, garantizada con hipoteca, no existe, mientras la
condición no se cumpla, y cuando ésta se cumpla se le da efecto retroactivo. Así, por ejemplo si
una persona otorgara una hipoteca a favor de un Banco por un crédito que le acordara en descu-
bierto por C$ 20,000.00, la hipoteca garantizará ese crédito una vez que el deudor haya usado de
dicho crédito; y hasta esa cantidad; y si no usó del crédito no hubo nada; o si uso una cantidad
menor solo responde la hipoteca por la cantidad que usó. Pero en la obligación condicional, la
obligación misma es la que queda en suspenso; y la hipoteca no nace si la obligación no nace
porque la condición no se cumple.
Art. 3833.- El dueño (2) de un crédito a término, puede, cuando hubiere de hacerse una
distribución del precio del inmueble que le está hipotecado, pedir una colocación, como el
acreedor cuyo crédito estuviere vencido.
[Art. 3188 C. Argentina]-Arts. 1899-3778-3779-3844 C.; 1770 Pr.
(2) El titular de un crédito, dice el modelo.
Comentarios:
Cuando el inmueble hipotecado fuera ejecutado por otro acreedor y hecho vender por la justicia,
y se tratase de distribuir su valor, tiene derecho el [acreedor] hipotecario para pedir una coloca-
ción actual, como si su crédito estuviera vencido, porque si el deudor pudiera tomar el dinero,
fácilmente podría ser defraudado el acreedor. Esto aun cuando el deudor le ofreciera asegurárse-
lo con otra hipoteca.
Art. 3834.- Si el crédito estuviere sometido a una condición resolutoria, el acreedor pue-
de pedir una colocación actual, dando fianza de restituir la suma que se le asigne, en el
caso del cumplimiento de la condición.
Comentarios:
Esta fianza puede ser sustituida con prenda o hipoteca. (Artículo 3656 inciso 2º C).
Art. 3835.- Si lo estuviere a una condición suspensiva, el acreedor puede pedir que los
fondos se depositen, si los acreedores posteriores no prefieren darle una fianza hipotecaria
(1) de restituir el dinero recibido por ellos, en el caso que la condición llegue a cumplirse.
(1) La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca (art. 2430 inc. 3° C.
Chile).
Comentarios:
¿Por qué se exige fianza hipotecaria en este artículo y no en el anterior? Algunos autores no en-
cuentran justa esta exigencia; pero es explicable porque el acreedor bajo condición suspensiva es
acreedor hipotecario, y si no tiene derecho a pedir la suma debida antes de que se cumpla la
condición, no es lícito cambiar su condición convirtiéndolo en acreedor quirografario.
“La palabra acreedores posteriores se refiere, como lo dan a entender Aubry y Rau, a los que
tendrían derecho para distribuirse el precio del inmueble, si la obligación condicional no llegara a
existir; así es que no necesitan ni ser hipotecarios, ni ser posteriores en fecha, desde que no
excluyan al acreedor condicional; pues, si fueran acreedores hipotecarios anteriores, aquél no
tendría colocación, sino después de ellos, y si fueran acreedores quirografarios anteriores siem-
pre serían colocados después del hipotecario condicional”. (Machado, VIII, p. 111, 112)7.
Podría suceder que los fondos depositados permanezcan largo tiempo sin ganar interés, disminu-
yendo así la prenda de los acreedores posteriores. [Por ello] es natural suponer que éstos optaran
por dar la fianza hipotecaria.
1. Códigos citados: [Para el artículo 3828]: Arto. 3219 Código de Luisiana.
2. Códigos citados: [Para el artículo 3829]: Artos. 3220 Código de Luisiana.
4. Concordancias adicionales. [Para el artículo 3832]: Artos. 1901, 3783. 3804 C.
5. Concordancias adicionales. [Para el artículo 3833]: Arto. 3840 C.
Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. XXIII. 10me. Edition. Libraire de la
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. XIII. s.e. F. Pichon,Paris, 1892 - 1903.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XXXI. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
1903 - 1905.
CAPÍTULO V
De las relaciones que la hipoteca establece
entre el deudor y el acreedor
Art. 3836.- El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas
las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los
derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión (2) material o jurídi-
ca, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.
[Art. 3191 C. Argentina]-Arts. 1901 n° 3-3780-3838-3842-3906 n° 1 C.
(2) Los encargados de la corrección del Código Civil Argentino mejoraron la redacción de este
artículo, cambiando la palabra desposesión por la de disposición, que es la que usan Aubry
y Rau y variando de esa manera por completo el sentido del artículo en favor de los princi-
pios. Creemos conveniente trascribir la nota del doctor Vélez Sarsfield correspondiente al
artículo 3191 C. de Argentina, que dice así: «L. 35, Tit. 7, Lib. 13. Dig.-Aubry y Rau 286-Zacha-
riae 824. Así por ejemplo, cuando el propietario de una casa o de un bosque de corte em-
prende la demolición de la casa, o procede, antes del término normal, a cortar los árboles
del bosque, los acreedores hipotecarios podrán pedir el secuestro de esas propiedades,
para que sean mantenidas en el estado en que se encuentren, y que el precio de los mate-
riales de la demolición o de los árboles cortados se ponga en depósito; pero no tendrán
acción contra los terceros de buena fe, a los cuales esos objetos hubiesen sido vendidos y
entregados. Cuando el propietario del inmueble gravado, en lugar de proceder por sí a la
demolición de la casa o al corte de los árboles, hubiere vendido la casa para ser demolida,
o los árboles para ser cortados, los acreedores hipotecarios tendrán derecho para oponerse
a la ejecución de la venta. Este derecho les pertenece igualmente, cuando el propietario del
inmueble hipotecado ejerce actos de disposición jurídica que, sin disminuir el valor del
inmueble, tiene sin embargo, por resultado, hacer más difícil o más dispendiosa la realiza-
ción de la garantía hipotecaria. Esto tendría lugar, por ejemplo, cuando el propietario enaje-
na una parte o el todo del inmueble a personas diferentes; pues una enajenación parcial
entre muchos, pondría al acreedor en la necesidad de perseguir separadamente a varios
terceros poseedores, y de recibir por partes lo que era debido. Véase sin embargo, sobre
este último punto, Duranton, tom. II, núm. 136 y siguientes».
Comentarios:
El propietario de un inmueble hipotecado conserva su derecho de administrar. Por consiguiente,
puede constituir arrendamiento, aun después de la constitución de la hipoteca; y esos arrenda-
mientos son oponibles a los acreedores hipotecarios. En Francia, por ley de 23 de marzo de 1855,
se limitó la duración de esos arrendamientos a 18 años, los que exceden de esa duración queda-
ron asimilados a actos de disposición.
Las servidumbres reales establecidas por el deudor sobre el inmueble hipotecado, con posterio-
ridad a la hipoteca, no le son oponibles al acreedor hipotecario, quien tiene derecho a pedir que
se cancelen para que el inmueble se lo venda libre. La prudencia aconseja que el acreedor ponga
esto en conocimiento del propietario del fundo dominante para evitar dificultades.Tampoco le
son oponibles las servidumbres que constituya sobre el inmueble el tercer poseedor. (Artículo
3858 C). La Constitución de la servidumbre por el deudor puede significar que pierda el beneficio
del plazo. (Artículo 1901. 3 - 2840 C). Lo mismo se dice de la constitución por el deudor de un
derecho de uso o de habitación.
Pero si el inmueble se hallare a la vez gravado con hipotecas anteriores, y de hipotecas posterio-
res, a la constitución de la servidumbre, o de derecho de uso o de habitación, se puede presentar
un conflicto. [En efecto] los acreedores hipotecarios anteriores tendrán derecho a que el inmue-
ble se venda libre, y por lo mismo tendrá un precio mayor, del que se beneficiarían los acreedores
hipotecarios posteriores. Sin derecho, éstos últimos obtuvieron su hipoteca con el inmueble ya
gravado. En consecuencia habrá lugar a deducir del valor mayor del inmueble que representa la
supresión de las cargas, y entregar esa suma al adquirente de esas cargas o derechos. Los acree-
dores posteriores no podrán pedir una colocación sobre el exceso del valor pues la garantía de
ellos era la hipoteca con el inmueble gravado ya con las cargas. (Baudry, Priv., XXIV, nº 1995,
19961. Aubry y Rau, III, nº 2502. Troplong, III, nº 843 ter3. Planiol, II, nº 31764).
El deudor conserva, en principio, la facultad de vender anticipadamente los frutos del inmueble
hipotecado y todos los productos que se asimilen a los frutos. (Pont, I, nº 362, 3635. Guillouard, III,
nº 15946. Baudry, Priv., XXIV, nº 20017).
Anotaciones al pie de página del artículo: Se podría sostener que cuando el propietario enajena
una parte o el todo del inmueble a personas diferentes, la garantía se ha disminuido y el acreedor
puede pretender que el plazo está vencido, según el artículo 1901 n° 3º. Aubry y Rau, aprueban
esta solución, pero otros la contradicen por excesiva. (Planiol, nº 3170)8. (Ver artículo 3840 C).
[El dueño de la propiedad hipotecada, siempre que sus actos no vayan en detrimento del acree-
dor hipotecario] puede enajenar el inmueble, gravarlo con servidumbre, constituir meras hipote-
cas, dar el inmueble en anticresis, vender los frutos dar en arriendo el inmueble, transformar su
condición material y hacer los cambios que juzgue conveniente. [También puede] modificar las
construcciones existentes. (Aubry y Rau, III, nº 286)9.
Art. 3837.- Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a
una condición, tiene derecho a asegurar su crédito; pidiendo las medidas correspondientes
contra los actos sobre que dispone el artículo anterior.
[Art. 3192 C. Argentina]-Arts. 877-1091-1891-2439-2680 inc. 1-3794-3833-3835-3894-3895 C.
Comentarios:
Si el crédito es condicional, ¿Cómo es posible saber si existirá o no? No hay término de que pueda
ser privado el deudor. Pero el acreedor podrá pedir un suplemento de la hipoteca, conforme el
artículo 3838 C. [El acreedor hipotecario] podrá interrumpir la prescripción, pero no podrá dedu-
cir la acción posesoria, porque no tiene la posesión de la cosa. [Sin embargo puede ejercer] la
acción negatoria.
Art. 3838.- Cuando los deterioros hubieren sido consumados, y el valor del inmueble
hipotecado se encuentre disminuído a término de no dar plena y entera seguridad a los
acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventua-
les, pedir laestimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o de-
mandar un suplemento a la hipoteca. (1)
(1) Véase el art. 41 de la Ley del Banco Hipotecario de Nicaragua, de 1° de Octubre de 1930.
Comentarios:
“Nuestro sistema hipotecario se diferencia en esto del francés, pues nuestro Código parte del
principio de que los deterioros o destrucciones deben ser ocasionados por hechos voluntarios del
deudor, mientras el francés no hace al respecto distinción alguna. (Machado, VIII, p. 117)11. (Ver
artículo 3780, 3781 C). Según esos últimos artículos se distingue si hay o no culpa del deudor, y es
requisito que el inmueble se hiciere insuficiente para seguridad del acreedor.
N. del E.: [Dice el autor que este artículo es repetición del 3780 y 3781].
Art. 3839.- Igual derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el propietario de
un fundo o de un edificio enajena los muebles accesorios a él, y los entrega a un adquirente
de buena fe.
Comentarios:
Si el adquirente fuere de mala fe podrá el acreedor reivindicarlo, haciéndose ceder los
derechos del deudor propietario.
Art. 3840.- En los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores hipotecarios po-
drán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del be-
neficio del término que el contrato le daba.
Art. 3841.- En los casos de enajenación o hipoteca, aunque no estén inscritas podrá
exigirse seguridades del deudor que de algún modo desmejore la cosa inmueble, y mien-
tras no se otorgue, el acreedor podrá pedir el secuestro de dicho inmueble.
Arts. 1469-3816-3836-3837 C.
Comentarios:
Los acreedores condicionales pueden, antes del cumplimiento de la condición, ejecu-
tar todos los actos que tiendan a conservar su derecho. (Artículo 1891 C). (Baudry, Priv., XXIV, nº
2010)14.
Sociéte du Recuil General des los et des avreis.Paris, 1899 - 1905.
1859.
1903 - 1905.
Paris, 1827.
7. Baudry, Op. Cit.
8. [Cita omitida].
10. Códigos citados: [Para el artículo 3836]: Artos. 2175 Francia, 107. 4 Ley Hipotecaria de España, 2284
Uruguay, 2415 Chile, 914 Portugal.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción castellana. XXX. 2da. Edición. Editor J. B. Gutié-
CAPÍTULO VI
De las relaciones que la hipoteca establece entre los
acreedores hipotecarios y los terceros poseedores
de los inmuebles hipotecados
Comentarios:
Tercer poseedor, es, según Morell y Terry (Tomo IV, p. 51)1, la persona que pudiendo considerarse
tercero, según el artículo 27 de la ley hipotecaria, por no haber intervenido en el acto inscrito de la
hipoteca, haya adquirido dicha finca después de la inscripción de ese derecho.
Pero es preciso que el detentador sea causahabiente del constituyente; si no lo fuera, el acreedor
hipotecario podría ejercer la acción reivindicatoria, obrando con el derecho de su deudor, y una
vez triunfando, perseguir al deudor con la acción de hipoteca. (Baudry, Priv., XXIV, nº 2042, 21092.
Aubry y Rau, III, nº 287 nota 13).
Art. 3842.- Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de
la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor
podrá perseguirla en poder del adquirente; y pedir su ejecución y venta, como podría ha-
cerlo contra el deudor.
[Art. 3196 C. Argentina]-Arts. 1768-3799 n° 3-3836 C.
En el caso en que un tercero haya adquirido el dominio de la cosa hipotecada, podrá
cuando esté vencido el plazo, exigir del acreedorentable el correspondiente juicio para el
pago de su deuda, o cancele el gravamen, si no lo verifica dentro de un término prudencial
que el Juez le dará.
Arts. 2057 n° 7 C.; 935 inc. final-1476-1480 Pr.
B. J. pags. 74 Cons. IV-148 Cons. II-295 Cons. IV.
Comentarios:
No es válido, por ser contrario al bien público o general, el pacto de no poder el deudor enajenar
la finca hipotecada. Por la misma razón no es válido el pacto de no poder hipotecar el deudor los
bienes anteriormente hipotecados.
Como el legatario no entra por sí solo en posesión del legado, sino que tiene que pedir su entrega
al heredero o albacea encargado (artículo 1128 C), ha surgido la cuestión de si un legatario de un
inmueble, que no le ha sido aún entregado, puede ser considerado como tercer poseedor, y si por
eso podría ser perseguido por los acreedores hipotecarios, con sujeción a las reglas señaladas por
los terceros poseedores.
Surge esta cuestión porque según el artículo 1127, el legatario de cosas determinadas es propieta-
rio de ellas desde la muerte del testador. A esta cuestión no puede darse sino una respuesta
negativa, dice Planiol, nº 3173 4 [expresan] que la acción debe ser intentada contra el heredero
salvo el derecho de éste de hacer la entrega del legado para desembarazarse de los procedimien-
tos del acreedor. (Baudry, Priv., XXIV, nº 2112)5. (Ver artículo 1130 C).
En ciertos casos la enajenación no puede dar lugar a la acción hipotecaria contra los terceros,
porque la cosa enajenada no es por sí susceptible de hipoteca. Tal es, por ejemplo, cuando el
dueño de la cosa hipotecada constituye sobre ésta una servidumbre, o un derecho de uso o de
habitación; o cuando enajena la medianería de un muro o una pared. En estos casos, el deudor no
ha podido, evidentemente, afectar los derechos de su acreedor hipotecario disminuyendo el valor
de la cosa hipotecada en perjuicio de la hipoteca anteriormente inscrita. Esos actos no son oponi-
bles al acreedor hipotecario y éste tiene el derecho de pedir que la cosa hipotecada se venda
como que si estuviera libre de tales cargas.
En otros términos, el acreedor hipotecario no tendrá la acción hipotecaria contra los terceros
adquirentes; pero esto es tan solo en apariencia, porque los resultados redundan en las mismas
consecuencias practicadas. Por esto se comprende el peligro que corren los terceros al hacerse
constituir derechos reales sobre inmuebles ya hipotecados. Cuando estos terceros no hubieren
pagado todavía el precio de esas cargas o derechos reales, o su equivalente los acreedores hipo-
tecarios tienen derecho de demandar que ese precio o equivalente les sea atribuido a ellos exclu-
sivamente, como si se tratase de una parte del inmueble hipotecado. (Planiol, II, nº 3174, 31756.
Baudry, Priv., XXIV, nº 20457. Aubry y Rau, III, nº 2508. Laurent, XXXI, nº 2489. Huc, XIV, nº 2010.
Duranton, XX, nº 21711.
En caso de enajenación del inmueble hipotecado, los acreedores hipotecarios no están en la

obligación de entablar la acción hipotecaria contra los terceros poseedores pues pueden limitar-
se a perseguir al adquirente para el pago del precio, si hubiera lugar a esto. En ese caso, tendrían
preferencia sobre los otros acreedores del enajenante. (Baudry, Priv., XXIV, nº 2041)12.
Tercer poseedor es el que detiene a título particular, y no precario, la totalidad o una parte del
inmueble hipotecado. Por ejemplo, el comprador, el donatario, etc, es un tercer poseedor, extraño
a la deuda. Él no es demandado como deudor, porque no es él quien debe, sino el inmueble: res,
non persona debet. Como hay que dirigir la acción contra alguien, es natural que el acreedor se
dirige contra el que representa al inmueble, o sea al poseedor. La únicarelación que existe entre
el acreedor y el poseedor es la retención del inmueble; es lo que se expresa diciendo propter rem.
De ahí se sigue que el que ha comprado un inmueble hipotecado, si después lo vende a un terce-
ro, deja de ser tercer poseedor y no puede ser demandado con acción hipotecaria. Si él ha come-
tido degradaciones en el inmueble podrá ser responsable del perjuicio causado.
Por consiguiente, tercer poseedor es el que no responde personalmente de la deuda. Los causa-
habientes a título universal no son terceros poseedores; sino solo los que lo sean a título particu-
lar, ya sea a título gratuito u oneroso.
El comprador, el permutante, el donatario, el legatario, son terceros poseedores. Pero no tienen
esa cualidad los que después de inscrita la hipoteca hayan adquirido un derecho de uso, de habi-
tación o una servidumbre. Esos derechos no pueden ser expropiados por sí solos, y los adquiren-
tes de esos derechos no podrían ser perseguidos con acción hipotecaria; pero como han sido
inscritos con posterioridad a la hipoteca, no le son oponibles al acreedor hipotecario. (Baudry,
Priv., XXIV, nº 2103)13.
Cuando un deudor enajena una parte indivisa del inmueble hipotecado, el acreedor se encontra-
rá frente a dos propietarios cuyos derechos recaen sobre la totalidad del inmueble y sobre cada
una de sus fracciones, si bien por porciones ideales o indivisas, sin que sea posible distinguirlas
materialmente. En ese caso el acreedor tiene el derecho de embargar todo el inmueble, tanto
respecto a lo del deudor como respecto del tercero adquirente, pero respecto a este último debe
cumplir las formalidades de ley, como cuando se dirige contra un tercer poseedor. (Baudry, Priv.,
XXIV, nº 2107)14. (Acción de jactancia).
Art. 3843.- La hipoteca grava los bienes sobre que recae y los sujeta directa e inmedia-
tamente al cumplimiento de las obligaciones a que sirve de garantía, sea quien fuere el
poseedor de los mismos bienes. (1)
Art. 3771 C.
B. J. pags. 67 Cons. III-100 Cons. III.
(1) Para ilustración pueden verse los arts. 1876 C. España y 105 Ley Hipotecaria Española.
Art. 3844.- La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la
finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el Juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero, deberá hacerse la subasta
con citación personal, en el término del emplazamiento, de los acreedores que tengan cons-
tituídas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del rema-
te en el orden que corresponda.
El Juez antes de proceder a la venta bajo la misma responsabilidad establecida en este
Título para los notarios, hará que el Registrador certifique las inscripciones de las otras hi-
potecas que afecten la propiedad que se pretende subastar.
Arts. 2057 n° 7-3811-3833-3872-3906 n° 1 C.; 1770 Pr.
El Juez entre tanto hará depositar el dinero. (2) (3)
[Art. 2428 C. Chile]-Art. 1909 Pr.
B. J. pags. 67 Cons. V-74 Cons. IV-148 Cons. II-251 Cons. V-295 Cons. III-1602-2461-4509 Cons. II-
4557 Cons. III-5014.
(2) El inciso final de este artículo decía así: «El Juez entre tanto hará consignar el dinero.» Y fue
reformado por el art. 5° de la Ley de 18 de febrero de 1906, que dice así: «Art. 5: El inciso 4°
del artículo 3844 C. se leerá así: «El Juez entre tanto hará depositar el dinero». (Publicada en
el Diario Oficial N° 2889 Correspondiente al 16 de abril de 1906). Véase la nota correspon-

diente al art. 3872 C.
(3) a) «El subastador de una propiedad rematada en ejecución seguida por el primer acreedor
hipotecario de la misma, queda subrogado a éste a quien paga por orden judicial e imputa-
do al precio de la subasta el crédito por que ejecuta; esta subrogación le beneficia para
deducir tercería de prelación, en la ejecución que los segundos acreedores hipotecarios
siguen contra la propiedad, por no haber sido citados al remate a la primera ejecución».
b) «Si el acreedor ejecutante se adjudica los bienes embargados por falta de postores, tal
adjudicación no es una subasta pública, y si la adjudicación se hace sin citar de remate a los
otros acreedores hipotecarios de la misma propiedad, tal adjudicación no afecta a éstos, y
sus hipotecas no caducan ni pueden cancelarse, aunque los acreedores hayan sido citados
al remate no verificado por falta de postores».
(Sentencia de los Tribunales Chilenos que cita Otero Espinosa, Ob. cit. Tomo VI, pags. 268,
269 y 270).
Comentarios:
Este derecho “de suite” como lo llaman los franceses, no es un derecho distinto, accesorio o
anexo de la hipoteca; es la hipoteca misma ejercida contra un tercero, bajo la forma de una ac-
ción real. Cuando el acreedor usa de este derecho, persigue la misma cosa como si se tratara de
su deudor primitivo, y lo que pretende no es otra cosa que se le pague su crédito con preferencia
a otros acreedores.
Anotaciones al pie de página del artículo: Ver Alessandri, Juicio Ejecutivo, p. 8017.
N. del E.: [Dice el autor que este artículo es repetido en el 3872].
Art. 3845.- El tercer poseedor puede ser demandado (1) para el pago de la hipoteca
constituída sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, y no tendrá
derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.
Art. 3849 C.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que
el fiador.
Arts. 2044 n° 3-3706-3713-3860 C.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el
deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella. (2)
[Art. 2429 C. Chile]-Arts. 2609-3852 C.
B. J. pags. 74 Cons. IV-148-2991-5931 C.
(1) El tercer poseedor reconvenido para el pago....etc. dice el modelo.
Comentarios:
Si el tercer poseedor paga solo a un acreedor de primer grado, es claro que quedará expuesto a
que los acreedores de rango inferior lo persigan con su acción hipotecaria; pero como el tercer
poseedor se subroga en los derechos del acreedor pagado, esta subrogación le garantiza suficien-
temente, por si los acreedores de rango inferior se deciden a perseguirlo, él será colocado antes
que ellos por virtud de la subrogación, y se reembolsará así de lo que pagó al acreedor de primer
grado. Esta perspectiva será suficiente en la mayoría de los casos para detener a los acreedores
inferiores, pues será raro que haciendo vender el inmueble ellos puedan obtener un precio bas-
tante elevado que sea bastante para cubrir sus créditos y los gastos del procedimiento. (Véase lo
que digo sobre el artículo 2044 nº 2 y el 3857 C).
¿Tendrá derecho de retención? Ver Planiol, II, nº 3222, 326218. Según el artículo 3202, Código ar-
gentino, no puede exigir la retención del inmueble hipotecado. (Giorgi, II, nº 420)19. Baudry, Priv.,
XXIV, nº 2171, 220720. Huc, XIV, nº 4621).
Cuando el tercer poseedor ha sido expropiado del inmueble hipotecado goza de un doble recur-
so: a). Contra el precedente propietario, de quien hubo el inmueble. b). Contra el deudor de la
deuda que motivó la expropiación.
Generalmente la misma persona reúne las dos cualidades, porque será el deudor mismo quien
después de haber constituido la hipoteca enajenó el inmueble. Pero lo contrario puede suceder,
como cuando el precedente propietario había hipotecado el inmueble en garantía de una deuda
de otro, o cuando él mismo era un tercer poseedor.
Pero ya sea una sola o dos personas diferentes, siempre habrá lugar a los dos recursos, y hay que
distinguirlos, porque producen efectos distintos:
1º Recurso en garantía. Contra la persona que le trasmitió el inmueble hipotecado, el tercer
poseedor tiene el recurso de la evicción. Es claro que este recurso lo tendrá siempre si es
comprador; si es donatario solo lo tendrá en el caso del artículo 2801.
2º Recurso de reembolso contra el deudor. Este recurso siempre lo tiene el que paga la deuda
de otro, aun espontáneamente, a menos que el pago haya sido hecho con el ánimo de hacer
una liberalidad. Esos dos recursos no obedecen a las mismas reglas, ni dan el mismo resulta-
do. Por la acción de evicción, el tercero tiene derecho de demandar todo el daño sufrido, aun
cuando ese daño llegue a una cifra superior o mayor que las sumas percibidas por los acree-
dores hipotecarios. Por el recurso de reembolso contra el deudor el tercero solo puede recla-
mar lo que efectivamente ha pagado; pero en cambio en ese recurso goza del beneficio de la
subrogación legal. (Artículo 2044 n° 3).
Según el artículo 2175 del Código francés, las mejoras las paga el acreedor hipotecario, pues es
éste quien se enriquecería con el mayor valor de la cosa. En nuestro Código es el deudor quien las
paga, lo que hace que en la mayoría de los casos el derecho a la indemnización se vuelve ilusorio.
Según el inciso 2° del artículo 3850, el tercer poseedor podrá pedir que se les pague las mejoras
útiles y necesarias con el producto del valor de la cosa hipotecada, pero después de satisfecho el
acreedor es decir, que las paga el deudor. Parece más justa la doctrina del Código francés. (Ver
Planiol, II, nº 3258)22.
El tercer poseedor es responsable de los intereses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
3784; es decir, de tres anualidades anteriores a la demanda, y de las que corran después de ella; y
responde de otras anualidades anteriores a la demanda. (Véase el artículo 3786 C). Cuando se
haya ampliado la inscripción, pero antes de que se haya inscrito el título de adquisición del tercer
poseedor. (Baudry, Priv., XXIV, nº 2175)23.
Art. 3846.- El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá
obligado personalmente, si no se hubiera estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo
precedente.
[Art. 2430 incs. 1° y 2° C. Chile]-Arts. 3735-3853 C.
B. J. pag. 5931.
Art. 3847.- El tercer poseedor, propietario de un inmueble hipotecado, goza de los tér-
minos y plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto de gracia, y la deuda
hipotecaria no puede serle demandada sino cuando fuere exigible a este último. Pero no
aprovechan al tercer poseedor, los términos y plazos dados al deudor que hubiere quebra-
do, para facilitarle el pago de los créditos del concurso. (3)
[Art. 3198 C. Argentina]-Arts. 1901 n° 1-2213-2270-2322-3838-3840-3854 C.
B. J. pag. 100.
Comentarios:
A la inversa, si el deudor ha perdido el beneficio del plazo. (Artículo 1901. 3). El acreedor puede
dirigir contra el tercer poseedor. (Baudry, Priv., XXIV, nº 2117, 2195)26.
Art. 3848.- El tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del inmueble,
alegando la no existencia, o la extinción, del derecho hipotecario, como la nulidad de la
toma de razón o inenajenabilidad de la deuda. (4)
(4) El artículo habla de la excepción de inenajenabilidad de la deuda, lo que se debe considerar
como un error empleado en el Código Civil Argentino (que es el modelo de donde fue toma-
do), porque no se trata aquí de enajenación de la deuda sino de su exigibilidad; y además,
porque la fuente de donde fue tomado el artículo del Código Argentino, (Aubry y Rau, & 287
núm. 2) dice así «el tercero detentador que es admitido siempre a prevalerse de la no exis-
tencia o de la extinción del derecho hipotecario, así como de la nulidad de la inscripción o
de la inexigibilidad de la deuda, puede aun oponerse a la prosecución del juicio por medio
de la excepción de discusión y de garantía».
Por lo cual creemos que debe entenderse inexigibilidad de la deuda.
(Véase Machado, Ob. cit. Tomo VIII pag. 129).
Comentarios:
Puede suceder el caso en que se reúna en el acreedor hipotecario otra condición que lo ponga a
él mismo en la obligación de garantir la evicción que la acción hipotecaria va a producir; en ese
caso el deudor puede oponer esa excepción, que impide definitivamente la acción hipotecaria, y
pone al tercero al abrigo de todo procedimiento, por efecto de la regla: “Quem de evictione tenet
actio, eumdem agentem repellit exceptio”. (Baudry, Priv., XXIV, nº 216528. Aubry y Rau, III, nº 28729.
Laurent, XXXI, nº 26430. Planiol, II, nº 320931. Troplong, III, nº 80632. Pont, II, nº 116733).
Se ha discutido la cuestión de si el tercero poseedor podrá invocar por analogía el artículo 3727 C.,
que deja libre a los fiadores, aunque sean solidarios, cuando por un hecho del acreedor no pue-
dan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Pero esa excepción
que se designa con las palabras cedendarum actionum, que antiguamente se le concedía al ter-
cer poseedor, hoy se la niega la doctrina moderna, aun cuando existe una similitud aparente, es
una disposición que en el caso de los fiadores tiene su fundamento en la inejecución del contrato
que celebre el fiador con el acreedor. Este fundamento no existe cuando se trata del tercer posee-
dor, quien por otra parte, tiene los medios para ponerse al abrigo de todo peligro, pagando al
acreedor. (Baudry, Priv., XXIV, nº 2168 34. Laurent, XXXI, nº 26535. Aubry y Rau, III, nº 28736. Baudry
et W., XXI, nº 118737. Planiol, II, nº 3219, 3220, 327338.
Sin embargo los autores admiten que si se llegara a demostrar que la renuncia del acreedor a sus
seguridades ha sido fraudulenta, o inspirada por la voluntad deliberada de perjudicar al tercer
poseedor, o de un concierto fraudulento entre el deudor y el acreedor o con otros acreedores
hipotecarios, con el mismo fin de perjudicar al tercer poseedor, podría éste último rechazar la
acción del acreedor. Esa sería una acción del tercero, de reparación del perjuicio causado. (Bau-
dry, Priv., XXIV, nº 216939. Aubry y Rau, III, nº 28740. Laurent, XXXI, nº 26741). También se admite
que el tercero poseedor puede invocar el artículo 3727, en el caso del artículo 3861.
Anotaciones al pie de página del artículo: La deuda puede ser inenajenable, cuando se trata de
obligaciones de hacer en que se han buscado condiciones personales en el obligado; o cuando se
refiere a deudas alimenticias que no se pueden trasferir.
La acción hipotecaria tiende a eviccionar al tercero poseedor, puesto que tiene por resultado final
la expropiación del inmueble. La acción hipotecaria podrá, ser paralizada por el tercero, cuando
el acreedor hipotecario que la ejerce, estuviere el mismo personalmente obligado a garantizar la
evicción, ya sea como heredero del vendedor del inmueble o como fiador de las obligaciones del
vendedor. Aun cuando esta excepción no está escrita en la ley, debe ser admitida en virtud del
principio general de que quien debe garantizar no puede eviccionar. “Quem de evictione tenet
actio, eumdem agentem repellit exceptio”. (Baudry, Priv., XXIV, nº 2165)42.
Art. 3849.- El tercer poseedor no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipo-
tecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario, ni oponer que el
inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor.
Comentarios:
La expresión “que se halla en poder del deudor originario” es incorrecta, porque da lugar a supo-
ner que es un caso de excepción, y no se comprendería cuando se hallan en poder de un tercero,
lo que no es exacto pues se ha querido expresar que el tercer poseedor no puede exigir que se
ejecuten otros bienes, aunque se hallen en poder del deudor originario; y así debe entenderse.
Porconsiguiente, con mayor razón se aplicará el principio, si se hallara en poder de un tercero.
Art. 3850.- El tercer poseedor tiene derecho a llevarse las mejoras necesarias si con ello
no se causa perjuicio al bien hipotecado o a que se le pague con el mayor valor que hubiese
adquirido en razón de ellas.
Respecto a las mejoras útiles o voluntarias podrá llevárselas igualmente como las nece-
sarias o podrá pedir que se le paguen con el producto del valor de la cosa hipotecada una
vez satisfecho el acreedor.
Arts. 629-1752-1754-2893-3774-3843-3844-3845-3852 C.
Comentarios:
No obstante la existencia de la hipoteca, el adquirente del inmueble hace suyos los frutos, que
percibe en su cualidad de poseedor y que no está obligado a restituir. (Baudry, Priv., XXIV, nº 2192)44.
Sobre los deterioros que sufra el inmueble por hecho o culpa del tercer poseedor, véase lo que
digo sobre el artículo 3854 C.
Art. 3851.- Puede abandonar el inmueble hipotecado, y librarse del juicio de los ejecu-
tantes, si no estuviese personalmente obligado, como heredero, codeudor, o fiador del deu-
dor. El abandono del tercer poseedor no autoriza a los acreedores para apropiarse el in-
mueble o conservarlo en su poder, y su derecho respecto de él se reduce a hacerlo vender
y pagarse con su precio.
Comentarios:
Si son varios los herederos, y uno de ellos ha pagado su parte en la deuda al acreedor, este here-
dero ya no está personalmente obligado, y puede abandonar el inmueble de que él fuera posee-
dor. En nuestro Código la herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario; y por eso no
debería estar excluido en este artículo el heredero. (Ver Baudry, Suc., VII, nº 1305)46. (Artículo
1268 C). Hay contradicción en el artículo 1268.
La teoría jurídica es que el abandono que hace el tercer poseedor del inmueble hipotecado, no le
quita la propiedad del mismo; es decir, que el tercero que abandona continúa siendo propietario
del inmueble hasta el día de la subasta o adjudicación; lo único que pierde es la detención mate-
rial de la cosa. De ahí surgen las siguientes consecuencias:
1º. Los riesgos son a cargo del tercero; esto es, si el inmueble perece por caso fortuito antes de la
adjudicación, el tercero tendrá obligación de pagar su precio de adquisición, si es deudor
todavía de ese precio.
2º. Hasta el día de la adjudicación, el tercero conserva su derecho de constituir sobre el inmue-
ble cargas reales, hipotecas o servidumbres; las hipotecas constituidas con anterioridad por
el tercero, subsisten, pues no se entenderán resueltas por el abandono.
3º. En todo tiempo, después del abandono el tercero conserva el derecho de volver a tomar el
inmueble, pagando al acreedor la deuda, inclusive los gastos.
4º. Si el tercero estaba en vías de prescribir, la prescripción no se interrumpe por el abandono; y
hay lo que los franceses llaman jonction des possessions, quepodrá cumplirse en provecho
del nuevo adquirente. (Ver el artículo 3850 inciso 2º C).
El adjudicatario del inmueble se vuelve propietario del inmueble el día de la sentencia de adjudi-
cación o de la subasta. Él es causahabiente del tercer poseedor, y no causahabiente directo del
deudor. En otros términos, el tercero no sufre la resolución de su título. De ahí se sigue:
1º. Que las servidumbres establecidas por el tercero son válidas, salvo lo dispuesto en el artículo
3854 y 3858.
2º. Los acreedores hipotecarios del tercer poseedor conservan su derecho sobre el inmueble y
sobre su precio; aunque naturalmente son posteriores.
3º. Lo que sobre del precio de la subasta, después de pagado el acreedor hipotecario, pertenece
al tercer poseedor, pues es éste quien debe ser reputado vendedor, y nadie después de él
puede tener derecho a pretensiones sobre esa suma. Artículo 3859. (Baudry, Priv., XXIV, nº
2194 y sig47. Troplong, III, nº 82548. Aubry y Rau, III, nº 257 nota 549. Planiol, II, nº 324050. Huc,
XIV, nº 3751. Laurent, XXXI, nº 277, 298, 31752).
La ley permite al tercer poseedor abandonar el inmueble hipotecado, para evitarle las molestias
que le ocasionaría el procedimiento y el daño que podría ocasionarle a su crédito al verse com-
prometido en un proceso judicial; pero no puede aprovecharse de esa ventaja cuando esté perso-
nalmente obligado, si pudiera evitar la acción hipotecaria, siempre estaría expuesto a la acción
personal, con la cual se podría hasta embargar otros bienes. Así, un codeudor solidario; un codeu-
dor conjunto que no ha pagado su parte en la deuda; un fiador; un heredero de una de las perso-
nas indicadas, están personalmente obligados y no pueden abandonar el inmueble. (Baudry, Priv.,
XXIV, nº 2183)53.
Art. 3852.- El tercer poseedor que fuere desposeído del inmueble o que lo abandonare
a solicitud de acreedores hipotecarios, será plenamente indemnizado por el deudor, con
inclusión de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble. (1)
(1) Cuando se habla de mejoras debe entenderse que son todas las ejecutadas, ora sean nece-
sarias, útiles o voluntarias, den o no mayor valor a la cosa; porque el adquirente desposeído
se encuentra en el caso del comprador vencido y privado de la cosa comprada. La indemni-
zación plena importa una verdadera evicción, y se rige por sus principios, (Machado, Ob. cit.
Tomo VIII pag. 138).
Por lo demás, este artículo es una repetición del art. 3845 inciso 3° C.
Anotaciones al pie de página del artículo: El derecho de reclamar las mejoras lo tiene el tercer
poseedor no solo con respecto a las que haya hecho él personalmente, sino también las que
hicieron los precedentes poseedores, y cuyo valor hubiere pagado el poseedor actual. (Baudry, II,
nº 2204)55.
N. del E: [El autor expresa en relación al artículo 3845 “Pero este artículo de plena indemniza-
ción”].
Art. 3853.- El tercer poseedor no goza de la facultad de abandonar los bienes hipoteca-
dos y exonerarse del juicio, cuando por su contrato de adquisición o por un acto posterior,
se obligó a satisfacer el crédito. (2)
[Art. 3206 C. Argentina]-Arts. 2101-2439-3800-3846 inc. 2°-3851 C.
(2) «Véase Troplong, tom. 3, num. 813.-Pont, num. 1180.-Aubry y Rau, párrafo 287, num. 3.-Cuando
hubiese contratado con el vendedor de los inmuebles hipotecados, la obligación de pagar el
precio a los acreedores delegados por éste último; y los acreedores, aceptando expresa o
implícitamente la delegación hecha a su favor por el vendedor, le pidiesen el pago del pre-
cio, no podrá hacer abandono de los inmuebles hipotecados y sustraerse a la acción perso-
nal dirigida contra él. Si al contrario los acreedores, prescindiendo de la delegación hecha a
favor de ellos, persiguen al tercer poseedor, como a tal, éste está obligado a pagar la deuda
o a hacer abandono de los bienes hipotecados, sin poder exigir que se reciba el precio
estipulado en el contrato». (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 3206 C. Argentina).
Anotaciones al pie de página del artículo: Baudry, Priv., XXIV, nº 218257. El Código francés exige
que para abandonar se debe tener capacidad para enajenar. (Artículo 2173 F). Por lo mismo,
según el Código francés, un menor o un interdicto no pueden abandonar, sino con autorización
judicial y por medio de un guardador. ¿Quid según nuestro Código?
Art. 3854.- Los acreedores hipotecarios, aun antes de la exigibilidad de sus créditos,
están autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les correspon-
derían contra el deudor mismo para impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor
del inmueble hipotecado.
[Art. 3213 C. Argentina]-Arts. 3780-3836-3837 y sigts.-3847 C.
Comentarios:
Tienen derecho: 1º. Para impedir que el inmueble hipotecado se deteriore o disminuya de valor.
2º. Para pedir el depósito del importe de los deterioros o un suplemento de la hipoteca. (Artículo
3838). El tercer poseedor no puede, después del embargo, enajenar el inmueble, dicen Aubry y
Rau, III, nº 287 nota 4959.
No existe verdaderamente ninguna relación de obligación entre el tercer poseedor y los acreedo-
res hipotecarios; pero no puede ocultarse que el tercer poseedor tiene en sus manos un bien que
se halla gravado con un derecho real a favor del acreedor hipotecario; por lo mismo, aunque sea
propietario del bien hipotecado el tiene obligación de respetar hasta cierto punto ese derecho
real que grava su cosa. Cualquier cosa que restringa o menoscabe ese derecho real pone al tercer
poseedor en el deber de reparar los perjuicios o deterioros.
De allí viene lo dispuesto en el artículo 2175 del Código francés que dice “Los deterioros que
procedan del hecho o de la negligencia del tercer poseedor... dan lugar contra él a una acción de
indemnización”. (Baudry, Priv., XXIV, nº 220260. Planiol, II, nº 320661).
El tercer poseedor puede enajenar el inmueble en cualquier tiempo antes de la subasta y, salvo el
caso de fraude, el acreedor hipotecario se verá obligado a dirigirse contra el nuevo poseedor;
pero el tercer poseedor que enajenó el inmueble tendrá que indemnizar al acreedor de los mayo-
res gastos y de los perjuicios que por el retardo le causan. Podría evitarse el nuevo procedimiento
si el acreedor anotare su demanda, para que se advierta por el Registro a los nuevos adquirentes
del procedimiento ya iniciado.
El tercer poseedor debe pagar los deterioros que sufra la cosa y que disminuyen su valor, por su
hecho o culpa. Pero no responde del caso fortuito o de fuerza mayor. (Baudry, Priv., XXIV, nº 2203)62.
Art. 3855.- Los arrendamientos hechos por terceros poseedores serán respetados en
los mismos casos en que lo son los hechos por el vendedor de la cosa. (1)
Arts. 2949-3930 C.
(1) Para ilustración puede verse el art. 3214 C. de Argentina.
1. [Cita omitida].
4. [Cita omitida].
5. Baudry, Op. Cit.
1903 - 1905.
7. Baudry, Op. Cit.
10. [Cita omitida].
13. Op. Cit.
14. Op. Cit.
16. Códigos citados: [Para el artículo 3843]: Artos. 1876 España, 105 Ley Hipotecaria de España.
17. [Cita omitida].
19. J. Giorgi. Teoría de las Obligaciones en el derecho moderno. Traducción de la 7ma. Edición Italia-
na; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
21. [Cita omitida].
24. Códigos citados: [Para el artículo 3845]: Artos. 2013 Italia, 1879 España, 2140, 2178, 2179 Francia,
2426 Chile.
25. Concordancias adicionales. [Para el artículo 3846]: Artos. 3800, 3851, 3861 C.
31. [Cita omitida].
1859.

41. [Cita omitida].
43. Códigos citados: [Para el artículo 3849]: Artos. 2170 Francia, 2296 Uruguay, 2429 Chile.
47. Op. Cit.
54. Códigos citados: [Para el artículo 3851]: Artos. 129 Ley Hipotecaria de España, 2172, 2173, 2174
Francia.
56. Códigos citados: [Para el artículo 3852]: Artos. 2426 Chile, 2178 Francia.
Concordancias adicionales. [Para el artículo 3853]: Artos. 2609, 2620, 2623 C.
Guillouard. Traité du contrat de louage. III. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel.
Paris, 1827.
J. Morell y Terry. Legislación Hipotecaria III. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.
CAPÍTULO VII
Consecuencia de la expropiación seguida
contra el tercer poseedor
Art. 3856.- Las servidumbres (2) que el tercer poseedor tenía sobre el inmueble hipote-
cado antes de la adquisición que había hecho, y que se habían extinguido por la consolida-
ción o confusión, renacen después de la expropiación; y recíprocamente, la expropiación
hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble
perteneciente al tercer poseedor.
[Art. 3215 C. Argentina]-Arts. 1529 n° 3-1573-1579 n° 1-2158-2159-2163-3774 C.
(2) Las servidumbres personales o reales....etc, dice el modelo.
Comentarios:
En los casos ordinarios el efecto de la consolidación o de la confusión es definitiva, pues las
servidumbres extinguidas por esas causas no reviven cuando el dueño de los dos fundos enajena
uno de ellos (salvo el caso del padre de familia del artículo 1573 C). De manera que este artículo
3856 es una regla excepcional para el caso del tercer poseedor expropiado. Excepción que solo se
explica por el principio de que nadie debe enriquecerse a cuesta de otro. (Ver Planiol, II, nº 3247
y sig)1.
Si se supone que el tercer poseedor tenía sobre el inmueble hipotecado un derecho de usufructo,
este se habría extinguido por consolidación, al adquirir la nuda propiedad. Sin embargo, los acree-
dores hipotecarios solo tenían hipoteca sobre la nuda propiedad, y por lo mismo deben respetar
el usufructo que pertenece al tercero, porque no ha habido ninguna causa que lo haga perder. El
tercero perderá la nuda propiedad, pero conservará su usufructo. (Baudry, Priv., XXIV, nº 2216)2.
Según el derecho común la consolidación o confusión, de los predios dominante y sirviente, bajo el
dominio del mismo dueño, terminan la servidumbre (artículo 1579 n° 1°), salvo el caso del artículo
1573 C., es decir: Si en dos predios del mismo dueño hubieren señales aparentes y permanentes,
puestas por él, en uno o en ambos. Es la servidumbre por destinación del padre de familia.
Sin embargo, este artículo 3856 hace renacer las servidumbres que el tercer poseedor tenía con
anterioridad a su adquisición, y que se habían extinguido por confusión o consolidación; y la hace
renacer sin distinguir si esas servidumbres son aparentes o no aparentes, continuas o disconti-
nuas, y sin que existan las señales permanentes de que habla el artículo 1573 C.
Esto se explica porque el poseedor que ha sido expropiado no ha podido dictar las condiciones de
la venta, que no es voluntaria, estipulando el restablecimiento de las servidumbres que tenía
anteriormente; de otra manera él no habría quizá adquirido el inmueble si hubiere sabido que
corría el peligro de perder la servidumbre en caso de expropiación; y también se justifica esta
disposición excepcional, por la consideración determinante de que los acreedores hipotecarios
adquieren su hipoteca sobre el inmueble ya gravado con esa servidumbre; y no habría razón de
que mejoraran su condición sólo por el hecho de que el inmueble hipotecado habría pasado a
manos del tercer poseedor.
La ley va más lejos, y contra los principios, hace revivir las servidumbres activas debidas al inmue-
ble expropiado por otro inmueble perteneciente al tercer poseedor. Esto se explica porque la
expropiación debe tener por objeto el inmueble en el estado en que se hallaba cuando fue hipo-
tecado, es decir con las servidumbres que tenía constituidas en su provecho. (Baudry, XXIV, nº
2210, 22113. Planiol, II, nº 3247 y sig4).
A la inversa: las servidumbres constituidas sobre el inmueble por el tercer poseedor no perjudican
a los acreedores hipotecarios de los precedentes propietarios. (Baudry, XXIV, nº 22145. Artículo
3858).
Art. 3857.- El tercer poseedor puede hacer valer en el orden que les corresponda las
hipotecas que tenía adquiridas sobre el inmueble hipotecado antes de ser propietario de él.
[Art. 3216 C. Argentina]-Arts. 2044 n° 2-2103-2198-2532-3724-3867-3874-3875 C.
Comentarios:
Este es un caso frecuente en que un propietario tendrá hipoteca sobre su propia cosa. No tiene
necesidad de hacer revivir las hipotecas, porque nunca se han extinguido.
Art. 3858.- Los acreedores pueden demandar que el inmueble hipotecado, se venda
libre de las servidumbres que le hubiere impuesto el tercer poseedor.
[Art. 3217 C. Argentina]-Arts. 3836 y sigts. C.
Comentarios:
El deudor no puede de ninguna manera restringir o menoscabar los derechos del acreedor hipo-
tecario; los actos de enajenación o gravamen no los pueden perjudicar; por lo mismo la constitu-
ción de las servidumbres posteriores no le son oponibles. Pero puede suceder que haya acreedor
hipotecario de grado inferior posteriores a la constitución de las servidumbres, a quien estas per-
judican. Si se vende, el inmueble libre de las servidumbres por el primer acreedor hipotecario
anterior, el precio será mayor y si hay un sobrante, [vale preguntar] a, que se atribuye ese sobran-
te. (Véase sobre este artículo a Planiol, II, nº 31778. Baudry, XXIV, nº 1995, 19969). (Ver mi nota al
artículo 3836 C).
Art. 3859.- Después del pago de los créditos hipotecarios, el excedente del precio de la
expropiación pertenece al tercer poseedor, con exclusión del precedente propietario, y de
los acreedores quirografarios.
Art. 3860.- El tercer poseedor que paga el crédito hipotecario, queda subrogado en las
hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito, no sólo sobre el
inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito sin
necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones.
[Art. 3219 C. Argentina]-Arts. 1416-2044 n° 2°-2045-3713-3792-3845 inc. 2° C.
B. J. pags. 67.
Comentarios:
“Supongamos que el acreedor a quien se hubiere pagado tenía otras hipotecas sobre otros in-
muebles, que a la vez han pasado a poder de diversas personas. Tenemos entonces que el tercero
expropiado queda subrogado en esas hipotecas. ¿Pero, va a perseguir a esos otros cada uno sepa-
radamente, o a uno de ellos por el todo para hacer recaer sobre los otros todo el peso de la deuda?
Eso sería exponer las cosas a la suerte; porque cada uno de los terceros poseedores de los inmue-
bles tendría interés en ser perseguido el primero para enseguida recurrir contra los otros. Es decir,
ese sería un sistema aleatorio, irracional einjustificable. Tenemos varias personas expuestas a un
peligro igual. Si el deudor principal es insolvente, la pérdida debe ser repartida entre todos los
terceros, tomando por base de esta repartición el valor respectivo de los inmuebles que cada uno
de ellos poseen. Si el valor de todos esos inmuebles es superior al montante de la deuda, la pérdi-
da se dividirá entre los terceros por partes iguales; si el valor de los inmuebles es menor que la
deuda, la parte de cada uno será disminuida en proporción. Por consiguiente, el tercer poseedor
que hubiere sido obligado a pagar el total o que hubiere sufrido la expropiación, solo tendrá con-
tra los otros un recurso parcial y dividido, según los principios que se dejan indicados”. (Planiol, II,
nº 327010. Baudry, XXIV, nº 219811).
Una cuestión que se suscita es la de que si el tercer poseedor goza del beneficio acordado al
fiador en el artículo 3727, para el caso en que por un hecho del acreedor no puede ser subrogado
en la hipoteca sobre otros bienes que tenía el mismo acreedor. Se comprende esta cuestión: si la
seguridad hubiera sido conservada por el acreedor, el tercer poseedor que se ve obligado a pagar
se habría aprovechado de esa seguridad, por la subrogación legal que le corresponde conforme
este artículo 3860 y el 2044 nº 2.
Es natural que el [tercer poseedor] tenga derecho de quejarse de la actitud del acreedor que por
un hecho dejó perder esas seguridades. Esta cuestión fue antiguamente controvertida en Francia,
y la corte de casación llegó a admitir que el tercer poseedor gozaba del beneficio; pero última-
mente la solución contraria es constante. Solo se excepciona el caso de la mala fe probada del
acreedor. (Ver Planiol, II, nº 3219, 3273)12.
Como el fiador se subroga en todos los derechos del acreedor (artículo 3706 C), el fiador adquiere
por subrogación la hipoteca que grava un inmueble que ha pasado a manos de un tercer posee-
dor. (Artículo 2045 C). Pero esta hipoteca hace nacer un conflicto, porque el tercer poseedor que
paga el crédito hipotecario también queda subrogado en la hipoteca, según el artículo 2044 n° 2 y
este mismo artículo 3860 y el 3845 nº 2. Por lo tanto, ya subrogado, podría entonces él también a
su vez perseguir al fiador mismo, según el artículo 2044 n° 2 C.
Hay, en ese caso, un conflicto entre dos personas que aparecen recíprocamente subrogados en
los mismos derechos y garantías, la una contra la otra. ¿Qué se debe hacer en presencia de ese
conflicto? ¿Sacrificar al tercer poseedor? ¿O sacrificar al fiador? ¿Se deberán dividir las pérdidas
entre los dos? Todas estas opiniones han tenido sostenedores; y aun el mismo Pothier ha cambia-
do al respecto de opinión. (Intrd. a la Cout. d´ Orléans, tit. XX, nº 37; Obligations, nº 557)13.
Sin embargo, parece que no hay que dudar en sacrificar al tercer poseedor pues si es el fiador el
que ha pagado, tendrá un recurso contra el tercer poseedor, pero si es el tercer poseedor el que
ha pagado, no tendrá ningún recurso contra el fiador. ¿Y esto por qué? Hay dos razones:
1º. Cuando el fiador se obligó, en tiempo en que el inmueble hipotecado todavía pertenecía al
deudor, él contaba con la hipoteca para garantizar el reembolso a tal punto que, según el
artículo 3727, el fiador queda libre de su obligación cuando por un hecho del acreedor no
pueda quedar subrogado en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Ahora bien, la
enajenación del bien hipotecado no ha podido quitar al fiador esa garantía, y puede, por lo
mismo, perseguir el inmueble hipotecado en manos del tercer poseedor.
2º. El tercer poseedor ha cometido una culpa, cuando él adquirió el inmueble, porque en vez de
haberlo librado de la hipoteca con el precio, lo entregó al vendedor, y se expuso así a que el
acreedor lo persiguiera con la acción hipotecaria. En cambio, el fiador no ha cometido ningu-
na culpa. (Ver Planiol, II, nº 2367)14.
Con respecto al conflicto entre el fiador y el tercer poseedor, tres diversas teorías se disputan la
victoria. La teoría de Troplong (Frazo, 429.Priv. et Hip., III, p. 800)15, según la cual el tercer posee-
dor que pagó podrá siempre ejercitar el recurso por la totalidad, como subrogado en las acciones
del acreedor contra el fiador; nunca éste contra el fiador. La teoría de Pothier, Mourlon y otros, es
fundada en la distinción entre hipoteca anterior o posterior a la fianza. Si es anterior o al menos
contemporánea a la fianza, decide que no se puede negar al fiador el recurso contra el tercer
poseedor, ya que ha podido en buen derecho hacer asignación sobre aquella garantía hipoteca-
ria; si por el contrario, la hipoteca es posterior a la fianza, falta según tal teoría, la razón para
preferir el fiador al tercer poseedor. Por último, [existe] la teoría de otros escritores que enseñan
sin distinción que la subrogación legal a favor del tercer poseedor de un inmueble gravado con
hipotecas por el deudor principal, no lo autoriza a obrar en regreso contra el fiador aunque la
hipoteca haya sido inscrita después de la fianza; mientras, por el contrario el fiador, pagando una
deuda garantizada por hipoteca sobre los bienes del deudor principal, puede siempre ejercitar en
nuestro concepto el regreso contra el tercer poseedor”.
“Pero la lid se ha decidido hace tiempo y esta tercera teoría, aceptada hoy casi universalmente, es
la sola que merece crédito. (Aubry y Rau, IV, nº 32116. Demolombe IV, nº 65117. Laurent, XVIII, nº
123 y sig18). En efecto, el artículo 1828 del Código Civil italiano, (2037 del Código de Napoleón),
concede la liberación al fiador cuando por hecho del acreedor no puede tener efecto en su favor
la subrogación en los derechos o en las hipotecas del acreedor. Por nuestro Código, pues, se
aseguran al fiador los efectos de la subrogación cuando el crédito esté garantizado con hipoteca;
mientras no se encuentra disposición alguna que asegure por el contrario al tercer poseedor el
beneficio de la subrogación contra el fiador. De manera que el acreedor no puede renunciar a la
inscripción hipotecaria en daño del fiador, ni perjudicar el derecho de regreso, correspondiente a
este último, enajenando el fundo hipotecado, que también en las manos del tercero sirve de
garantía al fiador para recobrar las sumas que haya de desembolsar. El pensamiento del legislador
no podría ser más claro: ha estado tan lejos de querer conceder un recurso al tercer poseedor
contra el fiador, que ha hecho una condición esencial para la validez de la fianza la permanencia
de las garantías hipotecarias anexas al crédito, a fin de que el fiador pueda, en caso necesario,
servirse de ellas”.
“Y no se considere que hay injusticia: porque si la cuestión podía aparecer dudosa cuando se
conocían las hipotecas tácitas, no es así en el sistema de la publicidad; en que el tercero adqui-
rente de un inmueble hipotecado puede recurrir al saneamiento, y no recurriendo a él debe im-
putar el daño a su propia negligencia, habiendo conocido todas las cargas hipotecarias que re-
caían sobre el fundo”.
“Debilísimos, por no decir más, son por otra parte los argumentos contrarios de Troplong. Es vano,
en efecto, alegar la novela IV de Justiniano19, porque aun sin hablar de las dudas que levanta su
interpretación y dado que establezca un orden de excusión en que los terceros poseedores toman
puesto después de los fiadores, es cierto que este orden de excusión no está aceptado por el
Código que nos rige, como no lo fué por el Código de Napoleón. Y ningún apoyo puede buscarse
en el artículo 2170 de este último Código”.
“No queremos añadir que el fiador, cuando se obligó, pudo señalar la hipoteca, estuviese o no aún
el fundo en las manos del deudor: porque este argumento conduciría a aceptar la distinción pro-
puesta por los defensores del segundo sistema, entre hipotecas anteriores e hipotecas posterio-
res. Para nosotros el argumento decisivo es el texto del artículo 1928 C. Concede éste al fiador el
derecho de subingreso en las hipotecas, sin distinguir entre anteriores y posteriores; entre inmue-
bles enajenados o todavía poseídos por el deudor”.
“Pero, ¿qué diremos si el tercer poseedor, en lugar de haber adquirido del deudor el fundo ya
hipotecado, ha consentido voluntariamente la hipoteca sobre su fundo, sin obligarse personal-
mente? Exceptuando a Troplong, que según costumbre, toma el partido del tercer poseedor con-
tra el fiador, la opinión más acreditada equipara al tercero a un fiador; concede al uno y al otro la
subrogación; pero sólo pro parte. Existe alguna divergencia, por lo demás, al determinar esta
parte; porque según Ponsot, Aubry y Rau y Mourlon, el reparto sería pro virili en todo caso, debien-
do estos considerarse como fiadores; según Demolombe y Laurent, debería ser proporcional al
valor del fundo hipotecado, de manera que el tercer poseedor concurra por mitad del valor de
dicho fundo”. “Es preciso deplorar mucho el silencio de la ley, pero estando a la equidad, el repar-
to proporcional al valor del fundo hipotecario nos parece lo más conveniente”. (Giorgi, VII, nº 257,
258)20. Véase lo que digo sobre el artículo 3706.
Art. 3861.- Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca en seguridad del crédito, la
acción de indemnización que le corresponde, es la que compete al fiador que hubiera he-
cho el pago, y puede pedir al deudor después de la expropiación, el valor íntegro de su
inmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiera vendido.
Comentarios:
En este caso a ese fiador compete una indemnización más extensa que si fuere subrogado, por-
que puede reclamar el valor íntegro de su inmueble; mientras que la subrogación sólo le daría
derecho para cobrar lo pagado al acreedor.
Por consiguiente esto puede invocar la disposición del artículo 3727 C., para rechazar la acción del
acreedor cuando la subrogación no sea posible por algún hecho del acreedor. Muy al contrario de
los terceros poseedores ordinarios, que no pueden hacer valer contra el acreedor ese beneficio
de la excepción llamada cedendarum actionum.
Este fiador real (que así lo llaman) es subrogado útilmente contra los terceros poseedores ordina-
rios; mientras que estos terceros poseedores ordinarios que pagan la deuda no son subrogados
contra los fiadores reales. (Ver Planiol, II, nº 2368, 3270, 3271, 3273)22. El fiador real puede invocar
el artículo 3710.
Pero la solución no es la misma cuando otro que no es el deudor ha dado la hipoteca; pues esto
que es un fiador real se encuentra en la misma situación que el fiador personal, y no hay ninguna
razón para sacrificar al uno o al otro aunque Troplong sostiene que hay que sacrificar al fiador real.
La solución equitativa es tratar a los dos con la misma medida y repartir la deuda entre ellos.
El modo de hacer la repartición es el siguiente. Si el inmueble vale más que la deuda, el acreedor
podría exigir a cualquiera de ellos la totalidad, [en ese caso] se dividió la deuda por mitades. Si el
inmueble vale menos, será preciso estimar lo que arriesga el fiador real. Supongamos que la
deuda es de C$ 20,000.00, y el inmueble vale solamente C$ 10,000.00, entonces el fiador real que
arriesga la mitad menos que el otro, no soportaría mas que una tercera parte de las deudas. (Ver
Planiol, II, nº 236823. Aubry y Rau, IV, nº 321 notas 86 y 8724). Laurent (XVIII, nº 126)25 encuentra
equitativo este sistema, pero no cree que esté sancionado por ninguna ley.
En este caso, si el tercero no se ha obligado personalmente, se encuentra en el caso del tercer
poseedor que ha adquirido el inmueble; y dice Machado quese debe proceder a su respecto como
si lo fuera. Cuando el deudor solicitó al tercer dueño del inmueble que le diera la garantía, si el
inmueble fuere vendido para pagar la deuda, quedará subrogado en los derechos del acreedor;
pero si el deudor no le solicitó la garantía solo podrá cobrar la cantidad pagada y los intereses. Si
hubiera hecho mejoras en el inmueble, no le serían pagadas por el deudor, porque las hizo por su
voluntad en cosa propia, y el deudor no debe cargar con las imprudencias ajenas. (Machado, VIII,
p. 872 al 878)26.
1903 - 1905.
3. Baudry, Op. Cit.
5. Baudry, Op. Cit.
Concordancias adicionales. [Para el artículo 3857]: Arto. 3245 inciso 2º C.
9. Baudry, Op. Cit.

15. [Cita omitida].
17. [Cita omitida].
19. [Cita omitida].
23. Op. Cit.
27. Códigos citados: [Para el artículo 3861]: Artos. 2429 Chile, 2178 Francia, 2296 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3861]: Artos. 2044. 2, 2609, 3846 C.
1859.
Demolombe. Cours de Code Napoleón, XII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
CAPÍTULO VIII
De la extinción de las hipotecas
Art. 3862.- La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedi-
da por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones.
2157-2159-3722-3770-3878-3883-3897 C.
B. J. pag. 148.
Comentarios:
El pago con subrogación, y la novación, que reserva las hipotecas son excepciones a la regla de
este artículo, puesto que la hipoteca subsiste a la extinción de la obligación principal. Sin embar-
go, esa excepción se explica por la naturaleza sui generis de esas instituciones. [Lo mismo ocurre
con la] dación en pago, pero cabe preguntar si se aplica a la hipoteca el artículo 3724 C. (Ver
Baudry, XXIV, nº 2249, 2250, 2251)1. También ver nuestro artículo 3875 C. En el caso de compensa-
ción hay excepción también en el caso del artículo 2154. (Baudry, XXIV, nº 2252)2.
La hipoteca se extingue por la prescripción de la deuda. Aun cuando el deudor no alegue la pres-
cripción o renunció a ello, el tercer poseedor o los acreedores hipotecarios de grado inferior la
pueden alegar según el artículo 877 C.
Art. 3863.- El codeudor o coheredero del deudor que hubiere pagado su cuota en la
hipoteca, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca, mientras la deuda no esté totalmen-
te pagada. El coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiere pagado su cuota,
tampoco podrá hacer cancelar la hipoteca, mientras los otros coacreedores o coherederos,
no sean enteramente pagados.
Art. 3864.- El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado en los derechos del
acreedor, no extingue la hipoteca.
Comentarios:
La hipoteca seguramente se extingue por el pago de la deuda hecha por un tercero; más sin
embargo, si el tercero que ha pagado se ha hecho subrogar, o si la ley lo ha subrogado, la hipoteca
subsiste para el cobro de lo que ha pagado. (L. I. Digesto Quib modis pig solb)4. El pago de la
deuda en este caso tiene más bien por efecto hacer un cambio de acreedor, que causa la extin-
ción de la deuda, la cual no está extinguida sino respecto del acreedor pagado que, “quodam
modo nomen debitoris venditi”, como decía la ley Romana. (L. 36 Digesto5 “De fidejuss et mand”).
Art. 3865.- Si el acreedor, novando la primera obligación con sudeudor, se hubiere re-
servado la hipoteca que estaba constituída en seguridad de su crédito, la hipoteca conti-
nuará garantizando la nueva obligación.
[Art. 3224 C. Argentina]-Arts. 1877-1968-1978-1979-2106-2107-2108-2113-2163-3763-3776 C.
Comentarios:
Según el artículo 2106 es necesario que el deudor y el acreedor convengan expresamente en la
reserva. Pero esta reserva no valdrá si la cosa hipotecada pertenece a terceros que no haya acce-
dido a la segunda obligación. Tampoco valdrá la reserva en lo que la segunda obligación tuviera
demás que la primera.
N. del E.: [Señala el autor que en vez de continuará, continúa dice el modelo].
Art. 3866.- La hipoteca dada por el fiador, subsiste, aun cuando la fianza se extinga por
la confusión.
Art. 3867.- Cuando se confundan los derechos de acreedor hipotecario y dueño, por el
mismo hecho queda extinguida la hipoteca, bastando que al inscribirse la escritura o título
que produce la confusión se anote en el lugar correspondiente la cancelación que se ha
verificado.
Arts. 1529 n° 3-1579 n° 1-2044 n° 2-2159-3770 n° 3-3856-3874-3970 C.
Comentarios:
La hipoteca se extingue por consolidación, porque el propietario no puede tener como prenda su
propio bien. Así al menos en principio, pero hay casos en que el propietario mantiene la hipoteca
sobre su propio bien cuando hay otros acreedores inscritos sobre el mismo inmueble, aquel que
lo ha adquirido conserva su hipoteca a fin de que sus derechos no sean sacrificados. Su situación
es comparable con la de un comprador que emplea el precio de la cosa en desinteresar a los
primeros acreedores inscritos sobre el inmueble; y él es subrogado en sus derechos a fin de poder
entrar en la distribución por derecho de prioridad contra los otros, si estos se deciden a eviccionar
al comprador ejerciendo contra él sus acciones hipotecarias. (Ver Planiol, II, nº 3417)6. Artículo
2044 n° 2 C.
“En el caso de adjudicación al acreedor de la finca hipotecada, lo único que procede es extender
una inscripción de dominio a favor del adjudicatario, inscripción que envuelve necesariamente la
extinción de la hipoteca por confusión, o sea por ministerio de la ley. Aunque es verdad que en
ese caso conviene, para dar claridad al Registro, consignar al margen de la inscripción hipotecaria
que ésta ha quedado extinguida, como la causa de la extinción arranca de una inscripción princi-
pal de propiedad, no es posible, legalmente hablando, considerar semejante nota marginal como
cancelatoria, y lo procedente es extender de oficio al margen de las inscripciones hipotecarias,
nota de referencia a las de adjudicación”. (Ver Morel y Terry, III, p. 444)7.
Conforme nuestras leyes nadie puede constituir o adquirir un derecho de hipoteca sobre un in-
mueble del que es propietario. Sin embargo, se puede conservar un derecho de hipoteca sobre
un inmueble que se adquiere, ya sea porque la hipoteca pertenezca ya al adquirente del inmueble
en el momento de su adquisición, o ya porque la hipoteca pertenezca a un tercero y le sea ulte-
riormente trasferida, como en el caso de la subrogación. En esto la hipotecaes distinta de las
servidumbres.
Si la confusión que se había operado viniese a cesar por la nulidad legal de su causa, o por un
acontecimiento posterior, se desvanecen los efectos que había producido, recobrando las partes
interesadas las hipotecas. (Artículo 2163 C). Pero si se revoca la confusión por convenio de las
partes, no hace revivir la hipoteca. (Artículo 2163. 2 C).
La confusión de derechos resultante de los mismos asientos del Registro, solo pueden exigir a lo
más que el interesado pida que se haga constar la extinción. Así, cuando el deudor cede a su
acreedor la finca hipotecada en pago del crédito, o se la vende computando éste en el importe del
precio, se reúnen en una sola persona los caracteres de acreedor y deudor, de dueño de la finca y
dueño de la hipoteca, extinguiéndose ésta, por tanto, por ministerio de la ley.
Art. 3868.- La consignación de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del
acreedor, extingue la hipoteca en cuanto tuviere fuerza de pago.
Comentarios:
“No extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiere aceptado, o que una sentencia pasada
en cosa juzgada le hubiere dado fuerza de pago”, dice el modelo argentino.
Art. 3869.- La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura
pública que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario consintiendo la cancelación de
la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro
hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda. (1)
[Art. 3227 C. Argentina]-Arts. 1529 n° 7-1579 n° 3-2117-2122-2123-2483 n° 1-3796-3878-
3879-3880-3967-3968-3970 C.; 59-74 Reglamento del Registro Público.
(1) «Véase L. 40, Tit. 13, Part. 5ª. L. 9, Tit. 7, Lib. 13, Dig. Para que la renuncia sea tal, exigimos
más que el Derecho Romano, que sea expresa y constante en escritura pública, pues el
crédito para ser hipotecado debe constar de escritura pública. Por el Derecho de Justiniano
la renuncia podía ser expresa o tácita. Se presumía que el acreedor renunciaba a su dere-
cho de hipoteca, si entregaba al deudor los títulos de hipoteca, si le permitía vender la cosa
hipotecada o hipotecarla a favor de otro. Véase Maynz 253, num. 4». (Nota del Dr. Vélez
Sarsfield al art. 3227 C. Argentina).
Comentarios:
“Unusquisque potest juri in favorem seuum introducto renuntiare”
“Un derecho real puede perderse por efecto de una simple renuncia de su titulario. Por consi-
guiente, la aceptación de la renuncia de una hipoteca no es requerida. El acreedor que renuncia
a la hipoteca no puede retractarse, aun cuando la renuncia no hubiere sido todavía aceptada por
los interesados: su renuncia es irrevocable, tan pronto como se haga”. (Ver Planiol, II, nº 340010.
Aubry y Rau, II, nº 234 nota 4511. Baudry, XXIV, nº 225912. Troplong, IV, nº 86813). Lo mismo que la
renuncia del usufructo. (Artículo 1529 n° 7º C).
“Para renunciar una hipoteca es preciso tener capacidad de disponer del crédito que garantiza.
Quizá sería necesario en algunos casos, según las circunstancias, exigir la capacidad de disponer
a título gratuito. Pero no es necesario tener capacidad para disponer de un inmueble, (como el
guardador). Aun cuando la hipoteca es un derecho inmobiliario, un inmueble por consiguiente;
es el accesorio de un crédito, y por consiguiente el que pueda disponer del crédito puede, por el
mismo, disponer de la hipoteca”. (Baudry, XXIV, nº 2260)14. (Ver artículo 3878 C). En el derecho de
Justiniano la renuncia podía ser expresa o tácita. Se presumía [la renuncia] si el acreedor entrega-
ba al deudor los títulos de hipoteca, [o] si le permitía hipotecar la cosa a favor de otro.
Art. 3870.- La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no
tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se
realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto.
[Art. 3228 C. Argentina]-Arts. 1529 n° 2 y 8-1579 n° 8-1700-1890-1894-2797
-3782-3795-3802-3804-3807-3832-3950 C.
Comentarios:
Pero en caso de resolución o revocación de una donación solo extingue las hipotecas en los casos
del artículo 2797. Véase en el caso de la hipoteca sobre el usufructo. (Artículo 3807 C).
Art. 3871.- Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruídos, la hipoteca
sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es
reconstruído la hipoteca vuelve a grabarlo. (1)
[Art. 3229 C. Argentina]-Arts. 600-3774-3776-3778-3838 C.;
47 y sigts. Reglamento del Registro Público.
(1) La hipoteca no puede subsistir sobre los materiales que formaban el edificio, no sólo por-
que ello se opondría al principio de que en las cosas muebles la posesión vale por título,
sino también porque sería imposible probar la identidad de esos objetos. Sin embargo, véa-
se el art. 3778 que dispone, para el caso en que la finca estuviera asegurada y se destruyere
por incendio u otro caso fortuito, que la hipoteca subsiste no sólo en los restos de la finca,
sino que el valor del seguro quedará afecto al pago.
Comentarios:
Si la cosa hipotecada se pierde totalmente, se extingue la hipoteca. Véase, sin embargo, el artícu-
lo 3778 C., según el cual si la finca estuviese asegurada y se destruyere por incendio u otro caso
fortuito, no solo subsistirá la hipoteca en los restos de la finca sino que el valor del seguro quedará
afecto al pago.
Si el inmueble hipotecado se hiciere por culpa del deudor insuficiente para la seguridad de la
deuda, podrá el acreedor exigir anticipadamente el pago o que se mejore la hipoteca. Pero si la
disminución fuere sin culpa del deudor, podrá éste elegir mejorar la hipoteca, y solo que no la
mejoren se lo podrá exigir anticipadamente al pago. (Artículos 3780 - 3781 C).
El sistema contrario habría introducido una gran perturbación en los principios de Derecho, y
dificultado la venta de los objetos de contrario, porque nadie irá a querer comprar ciertos materia-
les sin que le asegurasen queno han pertenecido a un edificio hipotecado. Pero si solo se habría
hipotecado un edificio, y éste perece, la hipoteca no grava al edificio reconstruido.
Art. 3872.- La hipoteca se extingue, aunque no esté cancelada en el registro de hipote-
cas, respecto del que hubiere adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado
por el Juez con citación de los acreedores que tuvieren constituídas hipotecas sobre el
inmueble, desde que el comprador consignó (2) el precio de la venta a la orden del Juez.
[Art. 3230 C. Argentina]-Arts. 2057 n° 7-2624-3844 C.; 1708 inc. 2°-1770 Pr.
(2) El art. 5° de la Ley de 18 de febrero de 1906 reformó el artículo 3844 C. cambiando la palabra
consignar por la de depositar que el legislador juzgó más apropiada. Era natural que el mis-
mo cambio debía hacerse en el artículo que anotamos.
En realidad este artículo es una repetición del 3844 C.
Comentarios:
No se cita a los acreedores hipotecarios para darles intervención en el juicio, porque son extraños
a él, sino para que puedan ejercer su privilegio sobre el precio, porque vendido el inmueble en
remate público, pueden pedir una colocación actual como si su crédito estuviera vencido. Los
acreedores hipotecarios no tienen derecho a intervenir en la tasación del inmueble, porque eso
no establece el precio, pero pueden impedir que la cosa se venda por un precio vil con perjuicio
del deudor, y hacer determinar por peritos lo que vale la cosa.
Bastará que la cosa hipotecada se venda en pública subasta, con citación de los acreedores hipo-
tecarios que ejerzan su derecho después de la consignación del precio, o para que se opongan si
tuvieran otra clase de derechos que deducir. Si la citación se hiciera después del remate, los
acreedores hipotecarios no podrán oponerse alegando que no los citaron antes, pero tendrán
derecho para rechazar la venta, cuando se hubieren hecho sin observar las formalidades legales,
o en fraude de sus derechos. (Ver artículos 1701 y 1706 C).
Para que la hipoteca se extinga por la venta y consignación del precio, es necesario que se haga
en subasta pública ordenada por el juez, porque entonces puede el [acreedor] hipotecario pedir
una colocación actual como si su crédito estuviere vencido. (Artículo 3834 C).
Si la venta se realizare sin citación de los [acreedores] hipotecarios y el precio no alcanzare a
cubrir sus créditos, pueden oponerse y pedir que se practique nueva subasta. El comprador, aun-
que hubiese consignado el precio, puede retirarlo si el vendedor no levantara los gravámenes que
pesan sobre la cosa. (Machado, VIII, p. 163)18. Este artículo 3872 es una repetición del 3844 C.
Art. 3873.- La hipoteca se extingue pasado diez años desde su inscripción en el Registro
de hipotecas. (3)
[Art. 3231 C. Argentina]-Arts. 905-2820-3822-3830-3862-3912-3967 C.;
1708-1737 nos. 17 y 18 Pr.
B. J. pags. 100-5874.
* Suprimido por Decreto 31-01 Gaceta nº 57 del 8 de marzo de 1934.
(3) «No designamos la prescripción como medio de extinguir las hipotecas desde que señala-
mos sólo diez años al derecho hipotecario. La posesión adquirida en virtud de un justo título
y con buena fe, es decir, sin que la existencia del derecho de hipoteca fuese conocida del
adquirente, bastaba para dar después de diez o veinte años la propiedad libre de la cosa
adquirida. L. 8., Tit. 39, Lib. 7: Cod. Romano. Faltando el justo título o cuando las condiciones
requeridas para la «longi temporis prescriptio» no se encontraban reunidas, la «prescriptio
longisimi temporis» producía el mismo efecto con tal que la posesión hubiese sido adquiri-
da de buena fe. (Ley citada). Resultaba de aquí que el deudor, sus herederos o los terceros
poseedores que sabían que la cosa estaba hipotecada, no podían adquirir la libertad de la
cosa o prescribir el derecho hipotecario. Sin embargo, aun los poseedores de mala fe po-
dían, después de treinta años, oponer la prescripción a la acción hipotecaria dirigida contra
ellos. El tiempo de cuarenta años era para el deudor y sus herederos. L. 7. Tit. 39. Lb. 7: Cod.
Romano». (Nota del Dr. Vélez Sarsfield correspondiente al art. 3231 C. de Argentina).
La Corte Suprema tiene declarado que por haber fijado este Código Civil el principio de la
extinción de la hipoteca, con reglas distintas y distintos efectos jurídicos que los señalados
para la prescripción en el Código Civil derogado, no debe confundirse ni ligarse con los
efectos que para la prescripción de esa acción estableció la legislación civil anterior. (B. J.
pag. 100 Cons. III).
N. del E.: [El autor señala que este artículo fue suprimido por la ley de 10 de febrero de 1934. (Ver
artículo 3830 C).
Art. 3874.- Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuen-
tran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente, como se dispone
en el artículo 3867. (1)
[Art. 3232 C. Argentina]-Arts. 1529 n° 3-1579 n° 1-2044 n° 2-2158-2163-3770 n° 3-3857 C.
Comentarios:
“Así como yo no puedo adquirir una hipoteca sobre una cosa que me pertenece, así se extingue la
que tenía sobre una cosa que he adquirido después, “quiares in casum inciderit a quo incipere
non potuisset”....
“Si el dominio llega a revocarse, el acreedor que ha hecho la cancelación de la hipoteca por haber
recibido las cosas en pago, tiene la acción de evicción de la cosa en cuyo dominio ha sido venci-
do, o la de que se le garantice nuevamente con otra hipoteca el antiguo crédito. En el caso del
artículo, las circunstancias son diversas, pues no hay cancelación de la hipoteca: queda registrada
como lo estaba, su extinción no depende de acto alguno, sino que sucede ipso jure, desde que el
acreedor adquiere el dominio del inmueble sometido a la hipoteca. Si este dominio se revoca por
cualquier causa, la hipoteca queda anotada y registrada en el registro de hipotecas, y revive en-
tonces sin perjuicio de los derechos de terceros. Troplong y Duranton han tratado perfectamente
la materia”. (Nota de Vélez Sarfield al artículo 3198 Código argentino)21.
Art. 3875.- Las hipotecas renacen con el crédito si se hubiere declarado nulo el pago.
Comentarios:
Una cuestión vivamente discutida es la de que cuando un acreedor hipotecario acepta la dación
en pago de un inmueble, y cancela por lo mismo la hipoteca, si en el caso en que fuera evicciona-
do del inmueble que recibió en pago, al revivir su crédito reconoce también la hipoteca que tenía.
Antiguamente no se dudaba la afirmativa. El Código lo establece ahora de modo expreso para el
fiador, en el artículo 3724; pero se dice que esa disposición es más bien un favor destinado a
asegurar al fiador que se había creído definitivamente liberado y que por lo mismo ha cesado de
vigilar a su deudor.
Pero que no se puede aplicar la misma regla en la hipoteca. Algunos creen que el acreedor solo ha
querido liberar la hipoteca en la seguridad de que la cosa que se le da en pago será realmente
propiedad suya. Sin embargo, muchos autores modernos deciden que la hipoteca queda definiti-
vamente extinguida por la dación en pago, y no revive por la evicción de la cosa, porque la opera-
ción implica una novación tácita por cambio de objeto, que extingue la hipoteca, que solo podría
ser conservada por una reserva expresa.
En nuestro Código tenemos el artículo 2103 C., que nos suministra un criterio: obligatio semel
extinta non reviviscit. Vélez Sarfield en su nota al artículo 3198 Código argentino23, (3874 Código
nuestro) dice: Que cuando la obligación se extingue por la dación en pago, y con ella la hipoteca,
ésta debe revivir si el acreedor es vencido en el dominio de la cosa recibida en pago; que los
principios de derechos confirman sin duda esta consecuencia, pero que ella está completamente
modificada por otro principio en materia de hipotecas, cual es la publicidad de éstas y sin registro
en la oficina especial para ese objeto. Desde que el registro de la hipoteca es cancelado, el dere-
cho hipotecario no existe, aunque hubiere revivido la obligación principal, y los terceros han podi-
do constituir hipotecas en el mismo inmueble, y no pueden ser hipotecados por hipotecas que no
estaban registradas.
Si el dominio llega a revocarse, el acreedor que ha hecho la cancelación de la hipoteca por haber
recibido las cosas en pago, tiene la acción de evicción de la cosa en cuyo dominio ha sido venci-
do, o la de que se le garantice nuevamente con otra hipoteca, el antiguo crédito. (Planiol, II, nº
339124. Giorgi, VII, nº 30425. Baudry. XXIV, nº 225126).
Giorgi, sigue la doctrina de los que distinguen entre la evicción por efecto de [la acción] reivindi-
catoria y la evicción por cualquiera otra causa, principalmente por la acción hipotecaria. En la
primera opina que el crédito antiguo revive con sus hipotecas, porque la datio in solutum, o sea el
pago, es nulo, faltándole la condición esencial de la trasmisión de la propiedad. En la segunda,
por el contrario, habiéndose realizado la trasmisión de la propiedad, aunque resoluble, la datio in
solutum es válida. La primitiva obligación queda extinguida irrevocablemente y no resurgen las
hipotecas inscritas en garantía de la misma.
Solamente queda al acreedor que ha sufrido evicción, el ejercicio de la acción en garantía. (Tro-
plong, IV, 847)27. Las hipotecas resurgen, en el primer caso, con la fecha antigua si no fueron
nunca canceladas; resurgen y toman fecha de la nueva inscripción, si no se conservó la preceden-
te. Ricci, (XX, nº 134-138)28.
N. del E.: [El autor señala que hay contradicción con el 2103].
Art. 3876.- De cualquiera manera que renazca la hipoteca debe inscribirse nuevamente
para que continúe produciendo sus efectos.
Art. 3877.- Los gastos de escritura son del deudor y los de la inscripción del acreedor;
los que se ocasionen por la cancelación corresponden al deudor, lo mismo que cualquier
impuesto por las leyes administrativas.
Art. 2558 C.
2. Op. Cit.
3. Códigos citados: [Para el artículo 3862]: Artos. 2180 Francia, 2434 Chile, 2300 Uruguay, 1181 - 1182
Alemania.
4. [Cita omitida].
5. Op. Cit.
1903 - 1905.
8. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3867]: Artos. 2158, 2163, 3857 C., 64 Reglamento del
Registro Público.
1859.
23. Vélez Sarfield, Op. Cit.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XX. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert
las, 1876.
CAPÍTULO IX
De la cancelación de las hipotecas
Art. 3878.- La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes
que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada.
[Art. 3233 C. Argentina]-Arts. 2004-3798-3830-3862-3869-3873-3970 C.;
1599 Pr.; 65 Reglamento del Registro Público.
Comentarios:
Bajo la denominación de partes, se comprende: el acreedor, o sus causahabientes a título univer-
sal, sus cesionarias o sus representantes.
I.- Si se trata de un crédito dado en usufructo, el usufructuario no podrá pedir la cancelación sin
el concurso del nudo propietario; a menos que se reconozca al usufructuario el derecho de
recibir el pago. Si el crédito ha sido cedido, es al cesionario a quien corresponde, sin necesi-
dad del concurso del cedente o acreedor originario. Si es un crédito al portador, es al porta-
dor actual. (Baudry, XXIV, nº 1824 y sig)1.
II.- Son capaces para cancelar todos los que están encargados de la administración de los bienes
de otro, siempre que por la ley o por convenir tengan facultades de recibir un pago. (Baudry,
XXIV, nº 1834 y sig)2.
“La facultad de cobrar créditos y otorgar recibos no autoriza para cancelar hipotecas. Ni la de
constituir arrendamientos autoriza para cancelar la hipoteca que garantiza esos arrendamientos.
La persona autorizada solamente para vender bienes y para percibir los plazos en que debe ser
pagado el precio, no puede, cancelar la hipoteca constituida para asegurar el pago”.
“Aunque el apoderado se halle facultado para enajenar no puede cancelar, porque aunque en
principio la capacidad para cancelar se halle equiparada a la de disponer, se trata de dos actos de
naturaleza diferente. Cuando el interesado obra por sí mismo la equiparación es razonable; cuan-
do confiere poder para vender, permutar, adjudicar en pago, etc., no puede deducirse en modo
alguno que autoriza también para cancelar, redimir, renunciar derechos etcétera. (Ver Morell y
Terry, III, p. 474)3.
Art. 3879.- Los tribunales deben ordenar la cancelación de las hipotecas cuando la toma
de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca, o cuando la
hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal, o cuando el crédito fuere pagado. (2)
[Art. 3234 C. Argentina]-Arts. 3808-3830 C.; 3862-3863-3873-3970 C.; 1599 Pr.
(2) Los autores argentinos dicen que este artículo suprime por inadvertencia las palabras del
artículo anterior: «y de la toma de razón», y así debería decir: los tribunales deben ordenar
la cancelación de la hipoteca y de la toma de razón etc. pues ésta puede ser nula por sí
misma sin tocar la constitución hipotecaria. (Machado, Ob. cit. Tomo VIII, pag. 177).
Comentarios:
Un instrumento no es suficiente cuando no satisface las prescripciones de ley; por ejemplo un
documento privado; o un documento público anulado por incompetencia del notario; o porque el
título de crédito es anulado. Cuando el acto constitutivo emana de la persona cuyo derecho es
resuelto en virtud de una condición resolutoria expresa o tácita. (Baudry, XXIV, nº 1856)5.
La hipoteca ha dejado de existir por causa legal, por ejemplo cuando garantiza un crédito condi-
cional y la condición faltó de verificarse o es cierto que no se verificará. (Baudry, XXIV, nº 1857).
Art. 3880.- Si se convino o se mandó que la cancelación no debía tener lugar sino bajo
condición de nueva hipoteca, u otra condición, no puede efectuarse la cancelación si no se
demuestra al registrador que se han llenado las mismas.
Comentarios:
Soberanos son los contratantes para añadir a sus convenciones honestas, que licitan pactos y
condiciones, sin que la ley distinga entre si el derecho se produce o se extingue. Con las cancela-
ciones condicionales no se ataca al régimen externo de la propiedad, padeciendo el sistema hipo-
tecario, ni se causa perjuicio a tercero.
Barrachina cita como ejemplo de cancelación condicional, el de un propietario de finca sobre la
que pesan dos hipotecas a favor de dos personas distintas. El deudor A obtiene de una casa de
comercio el crédito que necesita para desenvolver el negocio a que se dedica. Con el fin de poder
dar garantía real a [dicha casa], por razón de sus obligaciones futuras, solicita de uno de sus
acreedores, B, que cancele su hipoteca. [Y que su crédito será garantizado con los documentos
mercantiles que le presenta]. [El derecho de B queda reducido a una obligación personal en la
que A es deudor] B accede, y sin embargo, para no tener una condición inferior a la del otro
acreedor C, dice en la oportuna escritura que se tendrá por cancelada la hipoteca en caso de que
C cancele también la suya.
Art. 3881.- El oficial anotador de hipotecas no podrá cancelarlas si no se le presentan
instrumentos públicos del convenio de las partes, del pago del crédito, o de la sentencia
judicial que ordene la cancelación.
[Art. 3235 C. Argentina]-Arts. 99-2127-2483 n° 1-3796-3883-3968-3970 C.
Art. 3882.- Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes
plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones de-
ben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito
hipotecario; y conellos el deudor o un tercero, cuando estuvieren pagados en su totalidad,
puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la
fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos. (1)
(1) El art. 3236 del Código Civil de Argentina, del cual es una copia fiel el que anotamos, ha sido
objeto de criticas por parte de los comentadores de aquel Código. Según ellos, la ley ha
querido facilitar los pagos parciales, autorizando la subdivisión, haciendo posible el des-
cuento de los pagarés hipotecarios; pero al tomar el legislador argentino esta disposición de
los arts. 3346 y 3347 del Código de Luisiana, ha cambiado la persona que debe firmar dichos
pagarés para demostrar su identidad, y por eso encuentran la disposición poco comprensi-
ble. Según el Código de Luisiana es el Notario que interviene en el acto quien debe firmar
los pagarés, y el mismo que debe hacer constar el pago de los documentos. Por el sistema
del Código Argentino la letra y pagaré deben ser firmados por el anotador de hipotecas,
ocurriendo la dificultad de saber quien debe presentarlos, si el acreedor, el deudor, o si
ambos deben concurrir al acto. Para obviar estas y otras dificultades dichos autores aconse-
jan a los escribanos que intervengan en los contratos hipotecarios, que hagan las anotacio-
nes correspondientes en las letras o pagarés hipotecarios, a fin de que el anotador no tenga
dificultad en poner su firma en ellos y practique las mismas anotaciones de pago en los
documentos cancelados. Los mismos comentadores sostienen que el artículo debe corre-
girse con arreglo al Código de Luisiana. (Véase Machado. Ob. cit, Tomo VIII pag. 182).
Art. 3883.- Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiere pagado la deuda, podrá
pedir al Juez del lugar donde el pago debía hacerse, que cite por edictos al acreedor para
que haga cancelar la hipoteca, y no compareciendo le nombrará un defensor con quien se
siga el juicio sobre el pago del crédito y cancelación de la hipoteca.
[Art. 3237 C. Argentina]-Arts. 48 y sigts-56 y sigts-72 y sigts-2055-2057 n° 3-3868 C.; 1639 Pr.
2. Baudry, Op. Cit.
4. Códigos citados: [Para el artículo 3878]: Artos. 2157 Francia, 82 y 148 Ley Hipotecaria de España.
5. Braudy, Op. Cit.
6. Códigos citados: [Para el artículo 3879]: Artos. 2160 Francia, 2047 Méjico, 2036 Italia, 79 Ley Hipote-
caria de España, 995 Pont.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3881]: Artos. 63, 64, 65. Reglamento del Registro Público.
8. Códigos citados: [Para el artículo 3882]: Artos. 3346, 3347 Código de Luisiana.
9. Códigos citados: [Para el artículo 3883]: Arto. 15 días 1639 Pr.
1859.
CAPÍTULO X
Cédulas hipotecarias (2)
(2) Nuestro derecho, fiel a la concepción romana, establece una dependencia absoluta entre la
hipoteca y el crédito que garantiza; él considera tradicionalmente la hipoteca como el acce-
sorio de una obligación personal, que sigue la suerte del crédito al cual sirve de seguridad.
Aunque tal es el sistema actual de nuestro derecho, sin embargo, desde el punto de vista
racional, se concibe una hipoteca que tenga una existencia independiente de la del crédito
que garantiza, que pueda preceder al nacimiento de este crédito o sobrevivir a su extinción.
Para facilitar el crédito agrícola y movilizar el suelo, en algunas legislaciones se ha estableci-
do la hipoteca sobre si mismo, (hipotheque sur soi meme) constituída por un propietario de
inmueble en previsión de necesidades futuras, antes de crear una obligación a favor de un
acreedor determinado. Aparte de los bonos territoriales prusianos (Ley de 5 de mayo de
1872) y de la Handfesten de Bremen, el Código Civil Alemán admite diversas variedades de
seguridades reales, más o menos independientes de toda obligación personal: hipoteca
negociable con cédula o sin ella (Brief Hypothek, Buchhypothek), hipoteca del propietario
(Eigentumerhypothek) y la deuda territorial en provecho del propietario (Eigentwmergrunds-
chuld). También el Código Civil Suizo establece las cédulas hipotecarias. (Arts. 842 y sigts.).
El legislador de Costa Rica, tomando como modelo la legislación prusiana relativa a la Grunds-
chuld, estableció las cédulas hipotecarias en el Código Civil de 1888; de donde fué tomado
el presente capítulo de nuestro Código, que se ha apartado en esto de la tradición y de su
sistema fundamental en materia hipotecaria.
Art. 3884.- Puede constituirse hipoteca para responder a un crédito representado por
cédulas sin que nadie, ni aun el dueño del inmueble hipotecado, quede obligado personal-
mente al pago de la deuda. A esta clase de hipotecas son aplicables las disposiciones sobre
hipoteca constituída para garantizar una obligación personal, con las modificaciones que
se contienen en los siguientes artículos.
[Art. 426 C. Costa Rica]-Arts. 3843 C.; 169 Reglamento del Registro Público.
Art. 3885.- Sólo podrá constituirse la hipoteca de cédulas sobre inmuebles que no estén
gravados con hipoteca común anterior; pero la hipoteca de cédulas no impide la constitu-
ción de otras hipotecas de la misma clase para obtener cédulas de segundo o ulterior or-
den, ni la constitución posterior de hipotecas comunes.
[Art. 427 C. Costa Rica]-Arts. 178 Reglamento del Registro Público.
Art. 3886.- Puede reemplazarse una hipoteca común con una hipoteca de cédulas siem-
pre que en ello estén de acuerdo deudor y acreedor, y que se le cancele la primera al cons-
tituir la segunda.
[Art. 428 C. Costa Rica]-Art. 176 Reglamento del Registro Público.
Art. 3887.- Toda hipoteca de cédulas se constituirá haciéndolaconstar en el libro espe-
cial que para ellas se llevará en el Registro de la Propiedad. Una vez constituída e inscrita se
emitirán las cédulas.
Art. 3888.- Cada cédula debe ser del valor de cien pesos, estar firmada por el Registra-
dor y por el dueño del inmueble hipotecado o por su legítimo representante y expresar:
1°. Los datos necesarios para poder identificar la finca hipotecada, que no puede ser
más de una.
2°. La cantidad total que importa la hipoteca a que la cédula se refiere y la que impor-
ten las hipotecas para cédulas anteriores, si las hubiere.
3°. El nombre y apellido de la persona a cuyo favor se extiende y la fecha y lugar del
pago.
Siempre que un crédito devengare intereses y éstos no hubieren de descontarse ni de
pagarse con el principal, al vencimiento de la obligación, se agregarán a cada cédula tantos
cupones que sirvan de título al portador, para la cobranza de aquellos, como trimestres o
semestres, (a elección del tomador) contuviere el plazo.
Cada cupón expresará el trimestre o semestres respectivos, la cantidad a que montan
los intereses del mismo, el número de las cédulas y la inscripción de la finca hipotecada.
La cédula expresará el número de cupones y su respectivo vencimiento.
Arts. 3896 inc. 2°-3898 incs. 2° y 3° C.
* Reformado el 1er. párrafo por Decreto nº 456 Gaceta 288 del 18 de diciembre de 1959.
Art. 3889.- La cédula hipotecaria tiene la misma fuerza y valor probatorio que la escritu-
ra pública original. Puede traspasarse por endoso en blanco, y el adquirente puede tam-
bién, aun sin llenar ese endoso, ni poner uno nuevo, traspasarla a cualquier otra persona.
El endoso de cédulas no constituye en responsabilidad al endosante.
[Art. 431 C. Costa Rica]-Arts. 611-612-613-614 CC.
Art. 3890.- Sin perjuicio de la prueba en contrario, se reputará dueño de la cédula al
portador de ella, siempre que contenga un endoso nominal o en blanco, que apoye tal pre-
sunción. Los endosos se reputarán también auténticos mientras no se pruebe lo contrario.
Art. 3891.- Para la hipoteca de cédulas no es necesario que al constituirse haya acree-
dor, y pueden emitirse las cédulas a favor del mismo dueño del inmueble hipotecado.
Art. 3892.- En toda hipoteca de cédulas se tendrán por renunciados los trámites del
juicio ejecutivo, y la base para el remate de la finca hipotecada será el valor de la primera
hipoteca.
[Art. 434 C. Costa Rica]-Arts. 3790-3791 C.; 1829 y sigts. Pr.
Art. 3893.- La hipoteca de cédulas garantiza además del capital, los intereses corrien-
tes, los de demora y gastos de ejecución.
Art. 3894.- En el caso de que la finca se desmejore hasta ser insuficiente para cubrir el
valor de la hipoteca o hipotecas a que ella responde, cualquier tenedor de cédulas puede
pedir la venta, aunque el plazo no esté vencido, y con el precio de ella se hará el pago con
el descuento señalado por la ley para los pagos adelantados.
[Art. 436 C. Costa Rica]-Arts. 1901 n° 3-3780 C.
Art. 3895.- Si el poseedor de la finca no la cuida y atiende como es debido y por ello
queda expuesta a desmerecer hasta el punto de volverse insuficiente para cubrir la hipote-
ca o hipotecas de que responda, cualquier dueño de cédulas puede pedir que se quite al
poseedor la administración de la finca y se dé a otra persona.
Art. 3896.- Cuando la venta o administración a que se refieren los dos artículos anterio-
res, se solicite por el dueño de cédulas de un orden inferior, lo que se acuerde o resuelva no
podrá perjudicar en nada a las cédulas de una hipoteca anterior.
Si la ejecución se hubiere establecido para el cobro de intereses de cédulas no exigi-
bles, el adquirente recibirá la finca con el gravamen de todas las cédulas de la misma emi-
sión y con el de los cupones de intereses no presentados para su pago. Pero si el producto
del remate fuere inferior al monto de la deuda hipotecaria, se depositará para repartirse a
prorrata entre todos los coacreedores.
Art. 3888 inc. 4°-3898 inc. 2° y 3° C.
Art. 3897.- La hipoteca de cédulas, sólo se cancelará por la devolución de éstas o en
virtud del fallo ejecutoriado que así lo ordene.
Art. 3898.- Si la deuda no devengare intereses, el poseedor de la finca puede obtener en
cualquier tiempo antes del plazo, la cancelación de la hipoteca de cédulas, consignando el
valor íntegro de éstas.
Pero si hubiere cupones de intereses, la consignación deberá comprender además el
valor de los cupones emitidos.
El portador de un cupón no prescrito, podrá exigir su importante ante el Juez a cuya
orden estuviere el depósito. Seis meses después de la prescripción se entregará al deposi-
tante la suma no reclamada oportunamente.
Arts. 3412-3888 inc. 4°-3896 inc. 2° C.
Ley de 25 de Mayo de 1916.
Art. 1°.-Las empresas de ferrocarriles, canales u otras análogas destinadas al servicio públi-
co que se llevan a efecto por compañías nacionales o extrajeras, podránconstituir hipotecas
de acuerdo con la ley hipotecaria nicaragüense, o con las leyes de la jurisdicción en que la
compañía esté incorporada o tenga su domicilio: pero solamente en cuanto a la forma, pues
en cuanto a sus efectos, se regirán por las leyes nicaragüenses.
Art. 2°.-Las hipotecas que las empresas mencionadas constituyan, podrán comprender, a
opción de la compañía todo o parte de los derechos, concesiones, franquicias, mejoras,
derechos de posesión y acciones de la compañía y bienes inmuebles, y los muebles y semo-
vientes accesorios a las obras mencionadas y en general toda cosa que de hecho o en dere-
cho pertenezca a la compañía; pero los muebles, semovientes y otros bienes que por su
naturaleza no sean hipotecables, sólo podrán incluirse en el gravamen como accesorios de

otros bienes y cuando se hipotequen en conjunto con la empresa o parte de ella.
Art. 3°.-Las hipotecas que constituyen un gravamen sobre todas o partes de las propiedades
o derechos de la compañía, bien sea para garantizar emisiones de bonos o cualquiera otra
obligación de la misma compañía, podrá constituir a opción de ésta, un gravamen, no sólo
sobre las propiedades y derechos que se expresen en la escritura de hipoteca, sino también
sobre nuevas construcciones que se hagan y derechos que se adquieran con posterioridad
al otorgamiento de dicha escritura, de conformidad con los términos y condiciones de la
misma; pero siempre que dicha construcciones y derechos por dedicarse al servicio inme-
diato de la empresa puedan considerarse como parte de ésta. Al entrar la compañía en
posesión de las construcciones o derechos adquiridos con posterioridad a dicha escritura,
se inscribirán los títulos de los mismos en el Registro Público corespondiente; y la compañía
tendrá obligación de requerir la inscripción de la hipoteca que los grave dentro del término
de treinta días, bajo la pena de quinientos a dos mil córdobas de multa, además de los
daños y perjuicios, pudiendo también cualquier interesado pedir dicha inscripción o el Re-
gistrador hacerla de oficio. La multa de que se habla en este inciso, será a beneficio del
fondo Municipal de la cabecera departamental, donde deba efectuarse la inscripción, y será
impuesta por el Juez del Distrito respectivo, a quien dará aviso el Registrador de no haberse
cumplido la obligación de inscribir dentro del término expresado.
Art. 4°.-Al constituirse cualquier hipoteca sobre cualquiera parte o derechos de la compañía,
ésta podrá fijar la cantidad de la hipoteca o de los bonos garantizados por la misma, ya sean
en proporción al número de quilómetros de ferrocarril, canales u otras obras análogas cons-
truidas o que hayan de construirse, o la extensión de su obra o con sujeción a cualquiera
otra condición que a opción de la Compañía, se expresen en dicha hipoteca o bono.
Art. 5°.-Las hipotecas constituidas por la Compañía o por las empresas que de ellos depen-
dan sobre todas o partes de sus propiedades y derechos, para garantizar cualquiera emisión
de bonos, podrán otorgarse a favor de particulares, de compañías nacionales o extranjeras,
de compañías de fideicomiso y de agentes o representantes de los tenedores de bonos; y
dichas compañías de fideicomisos, agentes o representantes tendrán todos los derechos y
obligaciones que se consignen en la escritura de hipoteca.
Art. 6°.-Queda derogada toda ley que se oponga a la presente y se incorpora ésta al título
XXIII del Código Civil vigente que trata de hipotecas.
La presente ley regirá desde su publicación en la Gaceta: Dado en el Salón de Sesiones de la
Cámara del Senado.-Managua 12, Mayo 1916.-J. Demetrio Cuadra S. P. Sebastián Uriza, S. S.-
Vicente Román, S. S.
Al Poder Ejecutivo: Cámara de Diputados. Managua 25, Mayo 1916-Leopoldo Lacayo, D. P.-
Luis M. Gómez C., D. S.-Arístides García Otolea, D. V. S.
Por tanto: Ejecútese.-Casa Presidencial. Managua 25, Mayo 1916.-Adolfo Díaz. El Ministro de
Justicia, por la ley, Octavio Salinas.
Anotaciones introductorias al Título XXIV (DE LA ANTICRESIS)

La anticresis (palabra que viene del griego, y que significa contra goce) es la prenda de un inmue-
ble que confiere al acreedor, mientras su crédito nohaya sido íntegramente pagado, un derecho
de retener el inmueble, y además un derecho de goce y administración de la cosa, con la carga de
imputar el producto neto de los frutos, primero a los intereses y después al capital.
El acreedor recibe el goce del inmueble a cambio del goce que él confiere a su deudor, del capital
de la deuda, para seguridad de la cual la anticresis ha sido constituida. En esto difiere de la anti-
cresis de los romanos, que podía tener por objeto una cosa mueble, con tal que fuera fructífera.
Como la prenda, la anticresis es un contrato real, que sólo se perfecciona con la entrega de la
cosa (escritura pública inscrita). Es un contrato unilateral, a título oneroso e indivisible.
En algunas legislaciones extranjeras la anticresis no es permitida. Neuchatol, Código Civil artículo
1683. Vaud. (Artículo 1557 nº 3). Argovic, artículo 1563. Austria, (artículo 447). En otras legislacio-
nes, la anticresis implica por sí misma un derecho de hipoteca, y es sometida, fuera de que se le
da la posesión al acreedor, a las mismas reglas que rigen la hipoteca, sea desde el punto de vista
de la capacidad, de la necesidad de inscripción, de la especialidad, de los bienes susceptibles de
anticresis, sea desde el punto de vista de sus efectos. (Código del Japón. Libro de Garantía de
Créditos, artículo 118, 122).
La anticresis era condenada por usuraria por los canonistas, porque permitía a los prestamistas
recibir intereses bajo la forma de frutos. Los acreedores, intimidados por las censuras de la igle-
sia, no usaban poner en práctica la anticresis; y cuando se hacían dar tierras en prenda, era conve-
nido que los frutos se importaban al capital.
La anticresis es una garantía enérgica para el acreedor; pero tiene el inconveniente de desplazar
al deudor. Esto es perjudicial cuando se trata de un fundo rural que el mismo deudor explota. Por
eso algunos autores dicen que la anticresis “no es un contrato de pueblos civilizados”. (Troplong,
Nantissement, preface). Es una institución que la legislación romana tomó de los griegos.
No es un contrato bilateral porque el acreedor puede renunciar a la tenencia de la cosa, a menos
de haberse obligado expresamente a retomarla. (Laurent, XXVIII, nº 552)1. Es un derecho real
inmobiliario, según Beudant (I, p. 186)2 y mobiliario personal, según Baudry.
Derecho real, según Boeuf, Beudant, Colín y Capitan, Huc, Demante y Colmet de Santerre. Dere-
cho personal, según Baudry, Aubry y Rau. El artículo 2438 del Código de Chile la caracteriza como
derecho personal. En nuestro Código no hay duda que es real. (Artículo 602 C). [Es, en resumen]
derecho real, contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa; como la prenda es un
contrato unilateral, a título oneroso, e indivisible. (Baudry, XXII, nº 168 y 212)3.
TÍTULO XXIV
DE LA ANTICRESIS (1)
(1) Troplong, Aubry et Rau, Baudry Lacantinerie et Loynes y otros jurisconsultos franceses se
empeñan en demostrar que el anticresis no da un derecho real porque no reposa en la cosa
misma sino en los frutos; que el fundo no es tocado ni penetrado por el contrato, y que los
frutos y no el imueble son el asiento de esa prenda. Pero otros como Pont, Guillouard, Beu-
dant, Colmet de Santerre, Demante, Boeuf, Colín y Capitan, Huc, Planiol y Ripert, sostienen lo
contrario, alegando que Troplong y las otras autoridades parten de un principio errado al
afirmar que en un fundo los frutos son accesorios del terreno, pues en verdad los frutos y el
terreno forman una sola cosa; que, por consiguiente, la prenda que se constituye por el con-
trato de anticresis es sobre una parte de la propiedad del inmueble; y que no puede negarse
que existe un desmembramiento del derecho de propiedad, cuando los frutos futuros de un
inmueble se dan en prenda, en seguridad de una deuda y para el pago de la misma.
Nuestro Código ha resuelto esa cuestión llamando expresamente a la anticresis underecho
real, en el art. 602. Como tal derecho real debe inscribirse en el Registro de la Propiedad.
Arts. 3936 inc. 2-3951 n° 2 C.
La cuestión sólo presenta un interés teórico, dicen Planiol y Ripert, desde luego que todo el
mundo está de acuerdo en que el derecho de retención del anticresista es oponible a los
terceros. (Ob. cit, Tomo XII n° 300).
Art. 3899.- La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz
para que se pague con sus frutos.
[Art. 2435 C. Chile]-Arts. 602-3926 C.
Art. 3900.- El contrato de anticresis es nulo si no se constituye por escritura pública
inscrita.
Art. 3901.- En la escritura se declarará si el capital causa intereses, y se fijarán los térmi-
nos en que el acreedor ha de administrar la finca. De lo contrario se entenderá que no hay
intereses y que el acreedor debe administrar de la misma manera que el mandatario general.
Art. 3902.- La anticresis sólo puede ser constituída por el propietario que tenga capaci-
dad para disponer del inmueble o por el que tenga derecho a los frutos.
Comentarios:
Pero en la última hipótesis el acreedor no podrá ejecutar el inmueble, y sólo ejercerá las acciones
para enajenar el derecho que corresponda al que le dio la garantía.
Como la anticresis puede dar lugar algunas veces a la enajenación del inmueble por la ejecución
que siga el acreedor, demandando el pago de su crédito, habría sido quizá mas conforme a los
principios autorizar a constituirlos al que fuera capaz de tomar dinero a préstamo, porque en ese
caso debía estar facultado para garantizarlo.
Se ha discutido la naturaleza jurídica de la anticresis. Los que sostienen que sólo produce un
derecho personal, entre los cuales se encuentran Delvincourt, Troplong, Dalloz y Laurent, consi-
deran la anticresis como una cesión de los frutos hecha por el deudor al acreedor, y, por lo tanto,
le niegan el carácter de derecho real, porque el acreedor no tiene la facultad de perseguir la cosa
cuando se halla en manos de un tercer poseedor, facultad característica de los derechos reales.
Entre los partidarios de la opinión de que produce un derecho real, se cuentan Pothier, Proudhom,
Duranton, Zachariae y Ascarate y la mayoría de los escritores alemanes, los cuales se fijan más en
la naturaleza misma de la institución que en la expresión que se ha podido tener en las leyes; se
atienen más al derecho de retención del acreedor anticresista que a la falta de derecho de perse-
guir la cosa; al vínculo que en ciertas condiciones existe entre el acreedor y la cosa del deudor,
que a la fragilidad de ese vínculo.
Art. 3903.- El usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo. (1)
(1) Pero no puede constituirse la anticresis sobre la nuda propiedad, porque es de esencia que
el acreedor tenga facultad de usar de la cosa y percibir sus frutos.
Comentarios:
El anticresista sólo podrá tomar los frutos, y aun hacer vender el usufructo, sujeto siempre a la
vida del usufructuario, o al término que se estableciera en el contrato de usufructo. En esto no hay
nada de extraño, pues también es susceptible de hipoteca el derecho de usufructo.
Pero el derecho de retención del anticresista no sólo puede deducirse contra el usufructuario que
lo reclamara, o contra sus acreedores que lo hicieran en su nombre, sino también contra el nudo
propietario que no haya adquirido aún la plena propiedad, por no haberse llenado la condición o
plazo a que está sujeto. De modo que si el nudo propietario viniera a adquirir el usufructo por
contrato posterior, no podría reclamar el inmueble hasta que no se hubiera extinguido el derecho
del usufructuario, pues como sucesor de su derecho lo habría tomado en las mismas condiciones
en que estaba; es decir: sometido al derecho de anticresis.
Art. 3904.- El que sólo tiene poder para administrar no puede constituir una anticresis. (2)
(2) «El anticresis obliga el porvenir, contiene una cesión de frutos que puede percibir el acree-
dor. Es un acto de disposición y no de administración. La venta de frutos es meramente un
acto de administración, mientras que solo se enajena los frutos recogidos o por recoger.
Una enajenación de frutos futuros entra en la categoría de los actos de disposición, y más
cuando el inmueble que los produce, sale de la posesión del propietario.» (Nota del Dr.
Vélez Sarsfield correspondiente al art. 3278 C. Argentina).
Comentarios:
El artículo habla de los que han recibido poderes para administrar; y que tienen obligación de dar
cuentas. Un mandato con este objeto no comprende la facultad de enajenar sino las cosas mue-
bles que por su naturaleza están destinadas a ser vendidas o se hallen expuestas a perderse o
deteriorarse. (Artículo 3296 n° 4).
La constitución de derechos reales requiere poder especial. Como el contrato de anticresis obliga
no solamente los frutos presentes sino aun los futuros, cuya enajenación tiene por objeto, no
puede ser consentido por un simple administrador. Así dice Masse et Verge Zachariae, 7837.
Art. 3905.- Los contratos que el acreedor celebre como administrador de la cosa, son
válidos; pero no pueden extenderse a mayor tiempo del que debe durar la anticresis, salvo
pacto expreso en contrario.
[Art. 1813 C. México]-Arts. 1490-1543-2946-3807-3906 n° 2-3929 C.
Art. 3906.- La anticresis confiere al acreedor el derecho:
1°. De retener el inmueble hasta que la deuda sea pagada íntegramente, salvo el dere-
cho especial adquirido por un tercero sobre el inmueble por efecto de hipoteca
anteriormente registrada; y a quien no se notificó la resolución o escritura en que

se constituye la anticresis.
Arts. 3744-3844-3921-3922-3930-3931 inc. 2° C.; 1770 Pr.
Los acreedores hipotecarios pueden en este caso, oponerse a la anticresis y hacer
uso de sus derechos. (3) (4)
Arts. 3836-3930-3931 C.
2°. De trasferir a otro bajo su responsabilidad el usufructo (1) y administración de la
cosa si no hubiere estipulación en contrario.
3°. De defender sus derechos con las acciones posesorias.
(3) La parte subrayada no la tiene el modelo, y no la hemos encontrado en ninguno de los
Códigos que hemos tenido a la vista. Encierra una novedad peligrosa para el derecho prefe-
rido de los acreedores hipotecarios anteriores, desde luego que, sin razón alguna plausible,
los obliga a oponerse a la anticresis y hacer uso de sus derechos. La hipoteca inscrita es un
gravamen público, preferente a todo otro gravamen posterior; no alcanzando nosotros a
comprender que una simple notificación, seguida del silencio del acreedor hipotecario, sean
suficientes (como lo disponen el artículo que anotamos y el 3931 C.), para dar preferencia al
acreedor anticresista, quien está notificado por el Registro de todos los gravámenes que
pesan sobre el inmueble, inclusive los hipotecarios. La buena doctrina sentada por los Códi-
gos modernos impone al acreedor anticresista el deber de respetar los derechos reales an-
teriormente constituídos sobre la cosa dada en anticresis. Así lo sienta el art. 3930 de nues-
tro Código, en conflicto con el que anotamos y con el 3931.
Mas aún, observamos que, según el art. 3930, el acreedor anticresista debe respetar los arren-
damientos constituídos anteriormente por escritura pública inscrita, sin que haya disposi-
ción alguna legal que prescriba, como para el derecho de hipoteca, que una simple notifica-
ción, seguida del silencio, pueda perjudicar los derechos de los arrendatarios de esta clase.
Fuera de lo dicho, la disposición que anotamos es deficiente, desde luego que no fija el
plazo dentro del cual el acreedor hipotecario, una vez notificado, deba oponerse a la anti-
cresis y hacer uso de su derecho.
(4) Troplong. Anticresis, desde el n° 573 combate extensamente la preferencia de los acreedo-
res anticresistas contra los hipotecarios posteriores a la entrega del inmueble en anticresis,
fundándose en que el anticresis no crea un derecho real sobre un inmueble. Ha necesitado
de toda su ciencia para exponer su opinión, muy diferente a la de casi todos los escritores
de derecho, y que Zachariae contesta victoriosamente en el párrafo 784, nota 8 de su obra.
(1) La ley usa aquí impropiamente la palabra usufructo por la de goce, que es el que la ley
concede al acreedor. Si no fuera así, resultaría el absurdo de que el acreedor podría transfe-
rir un derecho que él mismo no tiene: el usufructo.
Art. 3907.- El acreedor anticresista debe dar cada año por lo menos (2) cuenta de los
productos de la cosa y responde:
1°. Por los frutos y rendimientos que se perdieren por su culpa.
Art. 2169 C.
2°. Por las contribuciones y demás cargas prediales, salvo el derecho de deducirlas
del rendimiento.
[Art. 1815 C. México]-Arts. 3744-3753-3911-3924-3926 C.; 1785 Pr.
N. del E.: [Señala el autor que el Código mexicano dice: “anticrético” y tiene las mismas obligacio-
nes que el acreedor de prenda”].
Art. 3908.- El derecho de retención del acreedor anticresista es indivisible.
Art. 3909.- El acreedor está igualmente obligado a hacer los gastos necesarios para la
conservación de la cosa; pero siempre debe pedir para ello autorización del Juez, oyendo al
deudor si estuviese en el lugar.
[Art. 1816 C. México]-Arts. 1512 y sigts.-3443-3448-3486-3744-3751-3907-3918 C.
Comentarios:
El acreedor anticrético es un administrador, su administración debe ser la de un buen padre de
familia, que emplea preferentemente los frutos en los gastos que demande su conservación. Vale
preguntarse si tendrá obligación cuando los gastos de conservación exceden al producto de las
rentas. (Ver Baudry, XXII, nº 213)11.
Art. 3910.- Cuando por cualquier causa no puedan ser exactamente conocidos los fru-
tos se regularán por peritos.
N. del E.: [Señala el autor que el mexicano agrega: “como si el inmueble estuviera arrendado”].
Art. 3911.- En la escritura pueden las partes señalar término para rendir la cuenta de
que habla el art. 3907.
Comentarios:
Los autores franceses reconocen que el acreedor anticresista, tiene derecho de apropiarse los
frutos hasta el día en que se anota el embargo que inmoviliza el inmueble en provecho del acree-
dor hipotecario. (Ver Baudry, XXII, nº 204)13.
Art. 3912.- Si el acreedor hubiera conservado en su poder la cosa dada en anticresis
por diez años sin dar cuenta, se presumirán pagados capital e intereses; salvo prueba en
contrario.
Comentarios:
Se puede establecer como regla general, que la obligación del acreedor de dar cuenta de su
administración cesa desde el momento en que desaparezca en el deudor el interés de conocer el
monto de los frutos que produce la cosa (Aubry y Rau, IV, nº 438 nota 2)14. Como cuando se
conviene que se compensen los frutos con los intereses.
Art. 3913.- Si el acreedor que administra la cosa, no da cuenta dos meses después del
plazo en que debe darlas, puede ponérsele un interventor a su costa, si el deudor así lo pide.
B. J. pag. 1322.
Art. 3914.- La falta de pago no autoriza al acreedor para quedarse con la cosa; debiendo
proceder como se dispone respecto de la prenda.
[Art. 1821 C. México]-Arts. 3758-3760-3919 C.; 1633 y sigts. Pr.
Comentarios:
En nuestro Código la anticresis no constituye, como en otras legislaciones, solo un derecho de
retención pasivo, que sólo se ejerce contra los acreedores que ejecutaren la cosa, para pagarse
con su importe. [Más allá de ello] según nuestro Código, el acreedor anticresista puede ejecutar
judicialmente la cosa haciéndola vender, como se dispone respecto de la prenda, y puede alegar
el privilegio que le corresponde sobre el precio. (Artículos 2347. 3º, 3931 C).
N. del E.: [Señala el autor que este artículo es una repetición del 3919 C].
Art. 3915.- No pueden darse en anticresis las cosas ajenas sin poder especial de sus
dueños.
Art. 3916.- Si se prueba debidamente que el dueño prestó su cosa a otro para que se
diera en anticresis, valdrá como si él mismo hubiere celebrado el contrato.
Arts. 2568-3676-3711-3735-3846 C.
Art. 3917.- El acreedor anticresista puede habitar la casa que se le hubiere dado en
anticresis recibiendo como fruto de ella, el alquiler que otro pagaría. Mas no puede hacer
ningún cambio en el inmueble ni alterar el género de explotación que acostumbraba el
propietario, cuando de ello resultare que el deudor, después de pagada la deuda, no puede
explotar el inmueble de la manera que antes lo hacía.
Comentarios:
El anticresista desempeña un doble papel: es acreedor que tiene la cosa en garantía de lo que se
le debe; y es mandatario del deudor o dueño de la cosa, con obligación de administrarla y dar
cuenta; y está obligado no sólo a percibir los frutos, sino a todo lo que un mandatario debería
ejecutar. Puede cultivar la tierra por sí mismo, o explotar el establecimiento en la forma y modo
que se hubiere hecho anteriormente, sin cambiar radicalmente la explotación. Si la anticresis es
de una casa, puede habitarla; pero en este caso deberá compensar el alquiler que otro hubiera
pagado por la misma, pues eso es lo que quiere decir el artículo cuando expresa: “que recibirá
como fruto de ella el alquiler que otro pagaría”.
Art. 3918.- El acreedor no puede hacer mejoras en la cosa dada en anticresis sin autori-
zación del Juez, con audiencia del deudor si estuviere en el lugar.
Art. 3909 C.
Art. 3919.- Es de ningún valor toda cláusula que autorice al acreedor a tomar la propie-
dad del inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagare a su vencimiento. Si la
anticresis fuere judicial, el acreedor podrá pedir nuevamente la venta del inmueble. (1)
[Art. 3286 C. Argentina]-Arts. 3758-3759-3789-3914 C.; 1784-1839 Pr.
Comentarios:
La ley supone, sin admitir prueba en contrario, que cualquier pacto por el que el acreedor anticre-
sista se apodere de la cosa, no ha sido hecho con libre voluntad. Pero no podría la ley ir tan lejos
hasta impedir que por un acto posterior enajene la cosa al mismo acreedor, porque habría sido
incapacitado sin razón ni objeto. El contrato mismo no es nulo; la cláusula es la que se tiene por
no puesta.
El legislador ha querido proteger al deudor contra las exigencias excesivas del acreedor que no
habría podido resistir por encontrarse en necesidad apremiante y urgente de dinero, viéndose por
lo tanto obligado a aceptar en ese momento toda condición, por muy onerosa, que le imponga el
acreedor. Esto destruye la libertad del consentimiento y el legislador ha creído de su deber evitar-
lo pronunciándose por la nulidad de la cláusula. Es repetición del artículo 3914. Es mejor suprimir
este artículo 3919.
Art. 3920.- El deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anti-
cresis antes o después del vencimiento de la deuda. (1)
(1) La ley prohibe, en beneficio del deudor que el acreedor imponga condiciones que convier-
tan el préstamo en una especie de enajenación forzada, no porque sea inmoral, como algu-
nos creen, sino por ese resto de tutela con que las antiguas legislaciones querían proteger al
hombre mezclándose hasta en los más íntimos detalles de su vida. La ley supone, sin admi-
tir prueba en contra, que cualquier pacto en que el acreedor anticresista se apodere de la
cosa, no ha sido hecho con libre voluntad; pero no ha podido ir en su cuidado hasta impedir
que por un acto posterior, enajene la cosa al mismo acreedor, porque habría sido incapaci-
tarlo sin razón ni objeto. (Machado, Ob. cit, Tomo VIII, pag. 246).
Art. 3921.- El acreedor que tiene hipoteca establecida sobre el inmueble recibido en
anticresis, puede usar de sus derechos como si no fuera acreedor anticresista.
[Art. 3290 C. Argentina]-Arts. 3906 n° 2-3931 inc. 2° C.
Comentarios:
Este artículo está tomado del Código de Argentina, en donde la anticresis solo constituye un dere-
cho de retención pasivo, que se ejerce sobre la cosa para no ser privado de su tenencia sin ser
pagado primero; pero que si ejecuta el inmueble y éste es vendido, no tiene ningún privilegio
sobre el precio. Por eso dice el artículo que si el acreedor tiene hipoteca puede usar de sus dere-
chos como si no fuera anticresista. Supone un acreedor que tiene dos derechos, uno de anticresis
y otro de hipoteca, y como hipotecario puede vender el inmueble, conservando su privilegio so-
bre el precio.
En nuestro Código el anticresista tiene un privilegio activo. Este artículo es innecesario, por no decir
incongruente, lo mismo que el 3922, en cuanto dice que el acreedor puede perseguir el pago de su
crédito, pues esto puede hacerlo aun cuando no restituya el inmueble, según el artículo 3914 C.
Art. 3922.- El deudor no podrá pedir la restitución del inmueble dado en anticresis, sino
después de la extinción total de la deuda; pero el acreedor podrá restituirlo en cualquier
tiempo, y perseguir el pago de su crédito por los medios legales, sin perjuicio de lo que
hubiere estipulado en contrario. (2)
[Art. 3291 C. Argentina]-Arts. 2117 y sigts.-2479-3480-3776-3906 n° 1 C.
(2) «El contrato de anticresis no es perfectamente bilateral. Es una convención accesoria, en pro-
tección y seguridad de los derechos del acreedor; y por lo tanto si éste encuentra que la obli-
gación de proveer a los gastos, pagar los impuestos, y hacer las reparaciones necesarias, le es
onerosa, y no le deja en lugar de las ventajas que se prometía, sino la carga de una administra-
ción incómoda, podrá exonerarse de ello entregándole a su deudor el goce del inmueble. Sólo
podría ser privado de este derecho, si al constituirse la anticresis, hubiese renunciado a esta
facultad». (Nota del Dr. Vélez Sarsfield correspondiente al art. 3291 C. Argentina).
N. del E.: [Señala el autor que se vean sus notas a los artículos 3914 y 3921].
Art. 3923.- El acreedor anticresista que abuse de las facultades que se le confieren en
este Capitulo, (3) o por el contrato puede ser obligado a restituir la cosa dada en anticresis
aun antes de haber sido pagado.
B. J. pag. 1322.
(3) Es el Título XXIV.
Art. 3924.- El acreedor anticresista es responsable al deudor sino ha conservado todos
los derechos que tenía la cosa cuando la recibió en anticresis. (4)
(4) «Troplong n° 542. Como si hubiese dejado perder las servidumbres activas del inmueble, por
falta de uso, ejemplo que pone la Ley Romana: Et si praedium fuit pigneratum, de jure ejus
repromittendum est ne forte servitutes, cessante ut creditore amissae sint. L. 15 Dig. De
pignor, act». (Nota del Dr. Vélez Sarsfield al art. 3294 C. Argentina).
Comentarios:
Como mandatario del propietario el anticresista está obligado a conservar todos los derechos del
inmueble; pero si se tratase de una prescripción comenzada o próxima a cumplirse no sería respon-
sable porque él ha tomado la cosa tal como se encuentra y nada puede reprochársele. Puede dedu-
cir la acción confesoria por cualquier acto que menoscabe su derecho; y para mantener la pose-
sión, [puede ejercer la acción] la posesoria respectiva. Si el inmueble tenía en su favor una servi-
dumbre que pudiera perderse por el no uso, está obligado a usarla; pero si la cosa estaba afectada
de una servidumbre que hubiere comenzado a prescribirse, no sería responsable si la prescripción
se cumpliera, a menos que el propietario le hubiera prevenido para interrumpir la prescripción.
Para hacer los gastos de conservación debe ser autorizado por el juez. (Artículo 3909 C).
Art. 3925.- Desde que el acreedor esté íntegramente pagado de su crédito, debe restituir
el inmueble al deudor. Pero si el deudor, después de haber constituido el inmueble en anti-
cresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observará en tal caso lo dispues-
to respecto de la cosa dada en prenda.
Art. 3926.- Las partes pueden estipular que en todo o en parte se compensen los frutos
con los intereses.
Comentarios:
Como el acreedor anticresista es un administrador obligado a rendir cuenta cada año; la imputa-
ción de los frutos es anual. Y de ahí surgen dificultades.
Para evitarlos la ley permite que las partes puedan compensar los frutos con los intereses. Se
puede, pues, estipular que el acreedor tomará todos los frutos sin poder exigir intereses; o que
todos los frutos se compensarán con la mitad de los intereses; o viceversa, que la mitad de los
frutos se compensará con la totalidad de los intereses”. Sin embargo actualmente es dudoso que
tal estipulación pueda hacerse sin tomar en cuenta las prohibiciones de la ley de usura. En contra
de esto ultimo. (Baudry, XXII, nº 184 - 185)22.
Art. 3927.- Habiendo intereses en la obligación, se aplicará larenta del inmueble, prime-
ro a los intereses y lo que sobre al capital.
Arts. 2051-3752 C.
Los intereses convencionales o legales, continuarán devengándose no obstante la anti-
cresis.
Art. 3928.- En caso de duda, ambigüedad o indeterminación se entiende que el interés
del dinero es el legal.
Art. 3929.- El acreedor anticresista no puede dar en arriendo por más de dos años la
cosa que recibe en anticresis; y el precio del arriendo será fijado por peritos.
Art. 1490-2816-2823-2945-2946-2948 C.
El Juez ante quien se haga la solicitud oirá al deudor si estuviere en el lugar. Se hará
constar el estado en que se recibe la cosa.
Arts. 259-451-2814 inc. 2°-2946-2949-3905 C.
Art. 3930.- El acreedor anticresista debe respetar los derechos reales anteriormente cons-
tituídos sobre la cosa dada en anticresis; asimismo los arrendamientos constituídos por
escritura pública inscrita. (1)
Arts. 2949-3855-3906 n° 1 C.
Comentarios:
Esto da a entender que el arrendamiento no es un derecho real, desde que los excluye de la parte
primera; y juzga necesario hablar de los arrendamientos, después de haberse referido a los dere-
chos reales anteriormente constituidos sobre la cosa dada en anticresis.
Art. 3931.- El acreedor anticresista en caso de concurso o quiebra debe ser respetado
en su derecho y será pagado con preferencia con el valor de la cosa dada en anticresis.
Art. 2347 C.
Esta preferencia es aun contra los hipotecarios anteriores, con tal que hayan sido notifi-
cados de la resolución o escritura en que se entrega la cosa en anticresis. (2)
Arts. 3906 n° 1-3921 C.
Art. 3932.- El acreedor anticresista puede pedir que se rebaje el alquiler cuando la cosa
ha venido a menos por cualquier circunstancia no imputable a su descuido, o cuando prue-
be ser difícil darla por el precio señalado.
Art. 3929 C.
Comentarios:
La anticresis, como la prenda, hace imprescriptible el crédito que garantiza. Esto sin embargo, es
discutido. (Véase Colmet de Santerre, Tomo, VIII, n° 321 & II)27. Pero la jurisprudencia francesa lo
admite uniformemente. Hay un ejemplo célebre en Piémont: unas rentas señoriales habían sido
cedidas con anticresis en 1613, como garantía de una dote que nunca fue pagada; después de la
supresión de los feudos, los descendientes del deudor reclamaron el pago de la dote, y su recla-
mo fue admitido. (Baudry, 187)28.
Art. 3933.- Por el tiempo que esté la cosa sin darse en arriendo no es responsable el
acreedor si oportunamente pone en conocimiento del Juez la falta de inquilinos.
Art. 3934.- Lo dispuesto en este Título se aplicará a la anticresis judicial o prenda preto-
ria, sin perjuicio de lo que se establezca en el Código de Procedimiento Civil.
[Art. 2445 C. Chile]-Art. 1786 Pr.
2. [Cita omitida].
4. Códigos citados: [Para el artículo 3899]: Artos. 2440 Chile, 2085 Francia, 1881 España.
5. Códigos citados: [Para el artículo 3900]: Artos. 2085 Francia, 2165 Colombia.
7. [Cita omitida].
8. Códigos citados: [Para el artículo 3906]: Artos. 2091 Francia, 3256 Argentina, 2017 Guatemala, 2305
Uruguay, 1931 Méjico.
10. Códigos citados: [Para el artículo 3908]: Artos. 2090 Francia, 2444 Chile, 1816 Méjico.
18. Códigos citados: [Para el artículo 3922]: Artos. 2087 Francia, 1883 España, 2144 Chile, 2358 Uruguay.
23. Códigos citados: [Para el artículo 3926]: Artos. 2089 Francia, 1885 España, 2337 Uruguay.
27. [Cita omitida].
28. [Cita omitida].
T. Huc. Commentaire Theoriqué et pratiqué du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859.
Anotaciones introductorias al Título XXV (DEL REGISTRO PUBLICO)

Según la Ley 14 Tít. 12 de la Novísima Recopilación, las enajenaciones de bienes raíces debían
hacerse por escritura pública ante los escribanos del número por manera que éstos y demás
funcionarios, que como los alcaldes tenían la facultad de cartular, debían sujetarse en el ejercicio
de la cartulación a las formalidades prescritas en las leyes. (9 Tít. 19 Partªs. 3ª y 6ª, Tít. 23 Lib. 10
Novísima Recopilación)1.
Según aquellas normas, los cartularios estaban obligados a formar un libro, de pliegos enteros,
donde por su orden habían de consignar las escrituras matrices de los contratos o convenciones
de las partes, firmando éstas, o alguno por ellas si no supieren, con los testigos, leyéndose el
instrumento a estos y a aquellos antes de firmarlo.
El cartulario, al extender copia firmada y signada de la matriz, debía poner nota del número de las
extendidas. La matriz no hacía fe, ni podía ser presentada en juicio, porque no se estableció con
ese fin, sino para comprobar en caso de duda, mediante la confrontación con las copias extendi-
das, la verdad del contenido de éstas. (B. J. pag. 333 Cons. II).
El Registro de la Propiedad puede ser considerado bajo tres aspectos diferentes: a). Como institu-
ción destinada a demostrar el estado jurídico de la propiedad inmueble. b). Como oficina pública
que tiene por objeto cuidar de que se consignen de un modo permanente las vicisitudes de dicha
propiedad. c). Como reunión de libros y de asientos en que se consignan y conservan esas mu-
danzas.
TÍTULO XXV
DEL REGISTRO PÚBLICO (1)
(1) Véase la nota (1) citada en el mote del Reglamento del Registro Público.
CAPÍTULO I
Disposiciones preliminares
Art. 3935.- El Registro Público debe comprender:
1°. El de la Propiedad.
2°. El de las Hipotecas.
3°. El de las Personas.
Art. 3936.- Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces, (2) lo mismo que
el de las naves, por la inscripción del título en el Registro de la Propiedad. (1) (2)
Art. 13 letra i-735-745 CC.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de herencia, (3) usufruc-
to, uso, habitación, servidumbres activas, hipoteca, anticresis y demás derechos reales cons-
tituídos sobre inmuebles.
Arts. 1255-1479-1553-1686-2483-2534-2722-2735-2749-2768
-3627-3772-3900-3951 n° 2-3900-3953-3962 n° 6-3980 C.
La tradición de las minas se efectuará también por la inscripción en el Registro, a más
de los requisitos que exige el Código de la materia.
[Art. 686 C. Italia]-Arts. 16-134-135-136-137 Código de Minería.
B. J. pag. 3182.
Los caminos de hierro y sus concesiones, canales, tranvías y demás obras públicas de
igual índole, deben inscribirse asimismo en el Registro de Propiedad como derechos reales.
Art. 3952 n° 7 C.
B. J. pag. 4073.
Deben inscribirse igualmente los templos, capillas y otras obras semejantes de depen-
dencia religiosa que en lo sucesivo se edifiquen, observándose para ello las reglas genera-
les del Reglamento.
Arts. 3974-3978 C.
La contravención a lo dispuesto en el inciso anterior se castigará con multa de cincuen-
ta a quinientos pesos que hará efectiva el Registrador.
B. J. pags. 196 Cons. II-378-1549 Cons. II-1666-3570-4503-4636
Cons. III-6170-7621.
(2) Bienes inmuebles es la expresión más corriente en este Código. Véanse los arts.446-449-
451-497-598-599-600-608-720-897-898-1256-1276-1285-1315-1347-1358-1383 letra k.-1415-1437-
1451-1468-1469-1475-1479-1503-1506-1729-1771-1784-1786-1796-1798-1799-1813-1894-1997-
2044 n° 2--2057 n° 7-2256-2290 n° 2-2550-2551-2554-2575 inc. 2°-2576-2597-2665-2666-2671-
2672-2700-2702-2707-2735 inc. 2°-2746 inc. 3°-2753-2806-3035-3036-3182-3217-3296 n° 3-3519-
3652-3724-3771-3774-3777-3780-3786-3792-3795-3798-3799-3802-3804-3805-3806-3809-3830-
3831-3833-3836-3838-3841-3846-3847-3848-3849-3851-3852-3854-3856-3857-3858-3860-3871-
3872-3884-3885-3902-3906-3917-3919-3920-3921-3922-3925-3927-3938-3942-3952-3954-3955-
3956-3968 n° 1-3969 etc. etc.
Se habla de bienes raíces en los arts. 68-251-404-417-442-458-463-466-468-469-470-1358-1433-
1435-2084 n°. 9-2247 in fine-2534-2547-2649-2749-2768-2812-2949 in fine-3201-3266-3416-3541-
3584 n°. 3-3627-3675 inc. 2°-3710 n°. 7-3890-3962 n°. 7-3964 n° 4-3976 etc. etc.
Se usa con frecuencia predio, fundo y heredad, en materia de servidumbres. Fuera de esta
materia se hallan también estas palabras en el Código. Predio, en los arts. 605-606-612-623-
625 inc. 2°-627-662-663-664-667-671-676-705-706-707-709-710-713-716-718-719-1124 inc. 2°-
1511-1535-1707-1710-1814-1816-1819-1823-2835-2862-2873-2892-2894-2909-2910-2917-2919-
2922-2926-2928-2953-2954-2992-3128-3129-3131-3135-3137-3532-3808 n°. 6-3813 etc. etc. Fun-
do, en los arts. 631-717-1383-1530-1554-2894-3839 etc. etc. Heredad, en los arts. 638-639-643-
645-1822 etc.
Se usa la palabra terreno en el sentido de inmueble, en los arts. 612 inc. 8°-618-630-633-635-
637-640-641-656-658-659-660-1124 inc. 2°-1489-1596-1609-1614-1621 inc. 3°-1625-1647-1648-
1649-1659-1660-1662-1666-1707-1708-1711-1818-2854-2855-2917 inc. 2°-3141-3774-3799-3974-
3975, etc. etc.
Finca, en los arts. 43-625-663-1433-1483-1489-1491-1496 inc. 2°-1514-1515-1521-1538-1595-1600-
1624-1633-1637-1641-1645-1670-1671-1685-1810 inc. 2°-2347 n° 4-2697-2826 n° 1-2832-2857-
2890-2893-2918-2922-2993-3532-3595-3778-3786-3808 n°. 73811-3825-3844-3845-3872-3888-
3892-3894-3895-3896-3898-3901-3952-3969 etc. etc.
Solar, en el art. 1534. Suelo, en los arts. 629-1538-1626-1676-1684-1819-3799 n°. 3-3871. Sitio,
en los arts. 677-897 inc. 4°-3141.
(1) Véanse las notas correspondientes a los arts. 1846-2530 (2), y 2534 C.
(2) Registro del Conservador dice el modelo chileno, equivalente a nuestro Registro Público, lo
que es más propio en este caso que Registro de la Propiedad; desde luego que según el art.
3935 el Registro de la Propiedad no es más que una de las tres secciones que comprende el
Registro Público; y que en el inciso 2°, del artículo que anotamos se habla de tradición de
ciertos derechos, como el de hipoteca, que no se inscriben en el Registro de la Propiedad.
No es ésta la única ocasión en que el legislador dice Registro de la Propiedad refiriéndose al
Registro Público. Véanse arts. 153, 178, 1059, 1371, 1433, 2214, 3357 n° 8-3794-3818-3887-
3937-3961 C.; 1, 2-78-195 Reglamento del Registro Público.
(3) Cabe observar que el art. 1255, análogo al art. 668 del C. Chile, consagra la doctrina de que
la posesión legal de la herencia se confiere por ministerio de la ley al heredero, exigiendo la
inscripción en los varios casos que contempla, tan solo para disponer de los inmuebles de la
sucesión. Quizás por ello el Código Chileno, en su art. 688, que ha servido de modelo al que
anotamos, no incluye el derecho de herencia entre los derechos reales cuya tradición se
efectúa por la inscripción del título en el Registro Público.
El Código Civil Francés, espiritualizando el principio de la trasmisión hereditaria, lo pone en
armonía con el principio general que inauguró sobre la trasmisión de los bienes, decidiendo
que la propiedad sería trasmitida por el solo efecto de la obligación independiente de toda
tradición. Es célebre la máxima del derecho francés: «Le mort saisit le vif». (Arts. 711, 724,
1004, 1138 C. Francés).
Comentarios:
“Traditionibus non nudis pactis, dominia rerum transferentur”.
En la exposición de motivos del Código chileno se dice: “La trasmisión del dominio, la constitu-
ción de todo derecho real, excepto las servidumbres exige una tradición, y la única forma de
tradición que para esos actos corresponde, es la inscripción en el Registro. La inscripción es la
que da la posesión real y efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título
no posee, es un mero tenedor”.
El Código francés no establece ni reglamenta la tradición. Innovó sobre los principios del Derecho
Romano, declarando suficiente el contrato, el acuerdo de voluntades, para adquirir y trasferir el
dominio. Desde el momento en que el comprador y vendedor se ponen de acuerdo en la cosa y en
el precio, ya el comprador es dueño de la cosa comprada. En cambio en el Derecho chileno, por el
solo contrato nacen únicamente derechos personales; y para que se trasfiera el dominio se requie-
re que intervenga un modo de adquirir. El título no es modo de adquirir, según el Derecho de Chile.
El artículo 686 del Código chileno nada dice sobre la tradición del derecho de herencia. Esa cues-
tión ha sido muy discutida y ha prevalecido últimamente en los tribunales la siguiente doctrina:
“El derecho de herencia no es de aquellos cuya tradición debe hacerse por la inscripción en el
Registro, aunque en la herencia haya bienes raíces; de modo que la donación o cesión de tales
derechos no requiere necesariamente la inscripción para su perfeccionamiento.
La cesión de un derecho de herencia o de una cuota de un derecho hereditario en general, sin
referirse a bien alguno de la sucesión, es diversa de la enajenación de un bien determinado de la
misma; por lo que a tal sesión no le son aplicables las leyes ni las exigencias referentes a la trasfe-
rencia de inmuebles, la inscripción en el Registro del Conservador, para la entrega de un derecho
hereditario que se cede entre vivos no es necesaria tal inscripción, aunque existan bienes raíces
en la sucesión a que tales derechos se refieren”.
“La inscripción no es una solemnidad del contrato de venta; su único papel es operar la tradición
de la cosa vendida. Según el artículo 686 del Código Civil (chileno) la tradición del dominio de los
bienes raíces, de los censos, del derecho de usufructo sobre inmuebles, etc, se efectúa por la
inscripción en dicho registro. Esta inscripción no es, en consecuencia, sino la manera que tiene el
comprador de hacerse propietario del inmueble vendido; con ella adquiere la posesión legal de la
cosa que se compra.
El contrato de venta de bienes raíces y demás bienes análogos se perfecciona cuando, estando las
partes convenidas en la cosa y en el precio, se otorga la escritura pública. Allí termina el contrato
y las solemnidades que le son peculiares. En ese mismo momento nacen también los efectos que
según la ley está llamado a producir, y entre ellos la obligación del vendedor de entregar la cosa.
Pesa sobre éste la obligación de proporcionar la cosa vendida al comprador a fin de que la goce
como señor y dueño y el modo de desembarazarse de ella es por la tradición.
La manera como cumple aquél con esta obligación, si se trata de bienes raíces, es por la inscrip-
ción en el conservador de Bienes Raíces, porque mediante este acto el comprador adquiere el
dominio de la cosa; si no la posesión material de la cosa, al menos su posesión legal. La inscrip-
ción es el segundo acto que debe ejecutarse para radicar el dominio del inmueble en manos del
comprador y equivale a la entrega material en los muebles.
Pero en ningún caso la inscripción es necesaria para la validez del contrato y, tanto es así, que aun
cuando ésta no se realice por cualquier motivo, no por eso deja de existir el contrato; podrá el
comprador pedir su resolución, pero en ningún caso su nulidad. El contrato ha existido válida-
mente, ha producido efectos jurídicos, nació con todos sus órganos debidamente conformados y
la inejecución de las obligaciones por él creadas no acarrea su inexistencia”. Así dice Alessandri,
(Vente, I, p. 65)3.
Debemos aceptar lo expuesto en esos párrafos pero con la reserva de que, si según nosotros
creemos nuestro sistema de venta es el francés, el comprador es dueño desde antes que se haga
la tradición por medio de la inscripción en el Registro; y esta es solo un requisito para que el
contrato produzca efectos respecto de terceros, como lo dice el artículo 3937. (Véanse las notas a
los artículos 2540 y 2534 C).
Anotaciones al pie de página del artículo: En el Código chileno no se exige escritura pública
para la venta de los derechos hereditarios porque no se sabe si el heredero que vende su cuota
hereditaria recibirá o no bienes raíces en la partición. Él vende solamente el derecho de tomar
parte en la sucesión y el derecho de recibir, una vez liquidada ésta, una parte de los bienes; pero
no vende una cuota determinada de los mismos. A esto se debe que en el Código chileno la
tradición de un derecho hereditario no requiere inscripción en el Registro para que se efectúe la
tradición basta la ejecución de actos de heredero, como pedir la partición, intervenir en ella, etc.
(Alessandri, Vente, I, p. 55)4.
Art. 3937.- Los títulos de dominio, herencia, o de otros derechos reales sobre bienes
inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad,
no producen efecto respecto de tercero. (1)
[Art. 606 C. España]-Art. 3948 C.; 26 Reglamento del Registro Público.
B. J. pags. 67 Cons. VII-295 Cons. IV-4527 Cons. III-4869 Cons. II-7380 Cons. VI
(1) Véase las notas correspondientes a los arts. 1846, 2530 (2) y 2534 C., y 19 del Reglamento del
Registro Público.
Comentarios:
“¿Deben limitarse los efectos de la falta de inscripción a los terceros interesados, o comprender
también en su rigor a los mismos contrayentes? Los que quieren que el Registro sea un verdadero
censo de la propiedad inmueble, se decidirán indudablemente por esta última opinión. En su con-
cepto, deben ser los Registros un gran medio que debe tener la administración, para auxiliarse en
sus trabajos estadísticos”. “La Comisión ha considerado, ante todo, en la cuestión propuesta, los
principios de justicia: no ha creído que, con arreglo a ellos, cuando dos contratan y los dos faltan al
requisito de la inscripción, deba ser de condición mejor el que, burlando su solemne compromiso,
se niega a cumplir el contrato celebrado, o pide su nulidad fundándose en un defecto de forma, y
faltando a la buena fe, a la lealtad que se deben los contrayentes, buena fe que, en lugar de debili-
tarla, debe procurar el legislador favorecerla, en cuanto alcance. Por esto no contiene el proyecto la
pena de nulidad de los contratos relativos a la traslación de la propiedad y a sus modificaciones
que no hayan sido inscritas, cuando la cuestión es entre los mismos contrayentes”.
“El sistema espiritualista (que hace depender la transmisión del consentimiento), debe desechar-
se cuando se trata del interés de terceros que no han sido parte en el contrato, porque no se
aviene bien con la lealtad y el orden de las transacciones, da lugar a que los acreedores sean
defraudados, y produce la injusticia de oponer al que legítimamente adquiere un derecho, contra-
tos y actos de que no ha podido tener conocimiento”.
Este párrafo trascrito, de la exposición de motivos de la primitiva Ley Hipotecaria de España, ha
dado motivo a críticas de parte de Morell y Terry, que observan más o menos lo siguiente: “Que
esas razones expuestas no dan ideaexacta de la cuestión, y no es raro que hayan inducido a error
a muchas inteligencias que no se han dedicado a profundizarlas y sólo han tenido en cuenta los
elementos que para su estudio se le presentaban: el interés de la Administración, el respeto a
compromisos solemnes, y el castigo con la nulidad de los actos no inscritos”.
“No es ese el verdadero terreno de la cuestión”.
Que “reconocido, como hecho cierto y justísimo, que actos y contratos desconocidos no deben
oponerse a quien legítimamente adquiere un derecho, y que la tradición es necesaria para la
transmisión de las cosas, se trata sencillamente de determinar si el requisito de la inscripción
debe exigirse sólo con relación a tercero, o, en absoluto, con relación a todos, considerando ese
requisito, como la única forma de tradición en los bienes inmuebles”. “A conviene con B en ven-
derle una finca; B y A saben que la finca no se trasmite mientras no se inscriba. No se inscribe, no
hay trasmisión: no hay burla, no hay nulidad. Esto es todo”. “Imponer en tales condiciones el
requisito a medias, exigir la inscripción sólo para las relaciones entre terceros, y no entre las par-
tes, decir como se dice en la exposición de motivos que si media tradición en cualquier forma
pero no inscripción, el adquirente será dueño con relación al transmitente, pero no con respecto
a tercero, será todo lo ecléctico que se quiera, pero constituye un gran error, e introduce una
innecesaria confusión en las relaciones jurídicas. Constituye un gran error, porque dueño sólo con
relación al vendedor, dominio que a nadie perjudica, ni por nadie más que por los mismos contra-
tantes debe respetarse, son términos falsos e irrisorios, palabras sin sentido real, huecas e inexpli-
cables. Introduce confusión en las relaciones jurídicas, porque hace depender la adquisición de
acontecimientos distintos, y separa esas relaciones en dos grupos, uno para las partes, otro para
los terceros, uno regido por el derecho civil, otro por la ley hipotecaria, sin utilidad práctica algu-
na, sin fundamento serio, en aras sólo de un eclecticismo que a nada conduce, o de un respeto
equivocado a la libertad de contratación, principio que la inscripción no contradice, cuando se la
estima como medio de tradición de los inmuebles, y, en cambio, perturba cuando se la considera
como un privilegio del inscribiente”.
“El único fundamento serio que puede atribuirse a esa distinción está en considerar como único
fin del Registro, el de hacer públicas las relaciones jurídicas sobre bienes inmuebles. Si así fuese,
ciertamente la publicidad sólo interesaría a los terceros, nunca a las mismas partes contratantes.
Pero que no es ese el único fin que debe llenar el Registro, según la doctrina y tendencia de los
artículos 17, 23, 24, 41 y 33 al 38 de la (ley 16 Reglamento del Registro Público 3949, 3950 C. Véase
Morell y Terry, Tomo II, p. 5886. Véase la nota al artículo 2534).
“Puesto así en claro el carácter de la trascripción, ¿qué juicio debemos formar de la discusión
suscitada por los tratadistas franceses sobre si la propiedad de los bienes inmuebles se trasmite por
efecto del contrato sólo, aun frente a terceros? Debiendo exponer escuetamente nuestro parecer,
diremos que el arduo problema se resuelve fácilmente por medio de una respuesta de dos pala-
bras: porque se puede decir sin temor de equivocarse que, según nuestra legislación positiva, la
propiedad de los inmuebles se trasmite hoy por efecto de convenios, aun frente a terceros, siempre
que esta regla no halle excepcionalmente obstáculo en la inscripción. Pero quien crea que la regla
sea en la práctica el caso ordinario y la excepción una hipótesis rara debe desengañarse y cambiar
de parecer, porque es precisamente lo contrario. Aquí es donde el sistema da en falso y aparece
ilógico y empañado por una inconcebible contradicción. ¿Dónde está la predicada transmisión de
la propiedad por efecto del contrato si, nueve veces entre diez, es paralizada la transmisión con-
tractual por causa de la inscripción? ¿Dónde se habla esta virtud traslativadel contrato, si el vende-
dor que ha enajenado ya la cosa a un primer adquirente puede no obstante venderla útilmente a un
segundo cuidadoso de inscribirla? ¿Dónde están la lógica y dónde la armonía?
Establecer en obsequio al progreso de la ciencia, que la sola voluntad de la persona tiene el poder
de ceder o de adquirir, no sólo un derecho personal, sino también un derecho real independien-
temente del acto de entrega de la cosa objeto del derecho mismo, y negar a esta norma todos los
efectos que de ella dimanan naturalmente, es una contradicción. Esto es contrario a aquella ar-
monía que debe dominar todo un sistema de legislación”. (Ver Giorgi, IV, nº 2897. Véase notas a
los artículos 2534, 2540 C).
Art. 3938.- Todos los títulos referentes a inmuebles que no estén inscritos en el Registro
de Propiedad, porque no lo exigía la legislación bajo cuyo imperio se obtuvieron, porque
tenían el carácter de supletorios que les dio el Código Anterior, o por cualquier otra causa,
deberán inscribirse en el Registro Público para que gocen de este beneficio. (2) (3)
[Art. 6° de la Ley de 18 de febrero de 1906]-Arts. 3951-3974 inc. 3° C.; 2141 Pr.
B. J. pags. 378 Cons. II-2936-4869 Cons. II.
(2) El artículo 3938 decía así: «Todos los títulos referentes a inmuebles que no estén inscritos en
el Registro de la Propiedad, porque no lo exigía la legislación bajo cuyo imperio se obtuvie-
ron, porque tienen el carácter supletorio que les dio el Código anterior o por cualquiera otra
causa, deberán inscribirse dentro del término de un año contado desde la vigencia de este
Código. Si dejasen de inscribirse en el lapso indicado, carecerán de valor». Y fué reformado
por el art. 2141 del Código de Procedimiento Civil que dice: «Queda prorrogado por dos
años, contados desde el día en que empiece a regir el presente Código, el plazo de un año
que fijó el art. 3938 C., para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los títulos a que
alude el indicado art. 3938 C. Trascurrido el nuevo plazo de que se viene hablando, dichos
títulos carecerán de valor, esto es, no podrán inscribirse las propiedades a que ellos se refie-
ren, si no es mediante el correspondiente título supletorio»; y por el art. 6° la Ley de 18 de
febrero de 1906, que se encuentra publicada en el Diario Oficial, N° 2889 correspondiente al
16 de abril de 1906.
(3) A pesar de que en el Reglamento del Registro Conservatorio se expresaba que la ley no
reconocía el dominio de bienes raíces que no estuviesen inscritos, es lo cierto que no se
llevaban a efecto las inscripciones de contratos anteriores al establecimiento del Registro
en 1877, por negligencia de los interesados, por falta de nociones claras acerca de los fines
e importancia de aquella institución, o quizás también porque maliciosamente se había
hecho creer a la gente sencilla que las inscripciones tenían por objeto darle a conocer al
Gobierno las propiedades de los habitantes de la República para gravarlas con impuestos o
imponer contribuciones a sus dueños.
A fin, pues, de hacer efectivas esas inscripciones se incluyó en el vigente Código Civil el art.
3938; pero reconociendo los codificadores que el plazo de un año era insuficiente, lo exten-
dieron a dos en el art. 2141 Pr.
Las sanciones que en el art. 2141 Pr. se imponían para asegurar su cumplimiento fueron
generalmente censuradas porque se estimó como atentatorio que se declarasen sin valor
escrituras legalmente otorgadas conforme a las leyes vigentes, y como absurdo prohibir la
inscripción de las propiedades a que ella se referían mientras no se obtuviera el título suple-
torio, el cual por su propia naturaleza no puede tener lugar sino cuando se carece absoluta-
mente de otro que legitime el dominio. Se consideraba además peligrosa esa disposición
porque podía suceder que, no el dueño de aquellos bienes, sino un tercero se anticipase a
solicitar para sí el supletorio, sin que los verdaderos propietarios pudieran oponerse a ello
con sus títulos adquisitivos, puesto que la ley misma los declaraba sin valor. Estas objecio-
nes condujeron a que en la Ley de 18 de febrero de 1906 se incluyera el art. 6 en el cual se
suprimieron los plazos para efectuar las inscripciones de los instrumentos públicos com-
prendidos en los arts.3938 C. y 2141 Pr., disponiéndose simplemente que debían inscribirse
en el Registro Público “para que gozasen de este beneficio”, conceptos estos últimos que
por su vaguedad no envuelven sanción práctica ni pueden producir daño a nadie.
Diciéndose en esas disposiciones que los títulos referentes a inmuebles que por cualquier
causa no se hubiesen inscrito en el Registro, debían inscribirse dentro de tal o cual plazo o
sin plazo alguno, era innecesario particularizar los motivos que habían impedido la inscrip-
ción, puesto que todos quedaban comprendido en la generalidad de los conceptos «por
cualquier causa». Pero ya que el legislador quiso especialmente enumerarlos; creemos que
se ha querido referir en primer término, a los expedidos cuando en Nicaragua regía el anti-
guo derecho español, bajo cuyo imperio no hubo Registros de la propiedad inmueble, pues
aunque se establecieron, años después, las Notarias de Hipotecas, estas oficinas existían
solamente en León y en Granada a cargo de los Secretarios de las dos Secciones en que
estaba dividida la Corte Suprema de Justicia, por lo que en toda la República habían queda-
do sin anotarse muchas y quizá la mayor parte de esas escrituras otorgadas en tiempo de la
legislación española.
Al mencionar el artículo los títulos que tenían el carácter de supletorios que les dio el Código
Anterior, no ha querido referirse a los que con este nombre se obtuvieron conforme el Re-
glamento del Registro Conservatorio, emitido el 16 de junio de 1877, porque todos ellos se
inscribían, desde luego que para ese fin se solicitaban; y porque el artículo 3938 C. habla de
títulos a que daba el carácter de supletorios el Código Anterior: no dice el Reglamento Ante-
rior. Suponemos, pues, que se alude a los de hipoteca, venta y otros derechos reales sobre
inmuebles, otorgados en el tiempo intermedio entre la promulgación del Código Civil de
1871 y el citado Reglamento del Registro Conservatorio de 1877, y a los cuales el Código
Anterior, aunque no los llamaba supletorios, les atribuía en sus arts. 697 a 699 la calidad de
provisionales, para mientras no se creasen los Registros de la Propiedad Inmueble y se dic-
tase su Reglamento de acuerdo con el art. 695 del propio Código.
Es indudable que en el art. 3938 C., se quiso comprender aún los extendidos en aquel tiem-
po intermedio, considerándose que aunque en el art. 697 del Código anterior se había dis-
puesto que la inscripción de los otorgados durante dicho intervalo se hiciese del modo esta-
blecido en el mismo artículo y en los tres siguientes, en el fondo eso no era inscripción ni
cosa parecida, sino que al Legislador, siguiendo el Código Chileno, se le antojó llamar ins-
cripción a los títulos mismos de adquisición y traspaso, los cuales en cuanto a su forma
habían seguido siendo completamente idénticos a los otorgados en tiempo de las leyes
españolas.
Art. 3939.- Los acuerdos municipales, escrituras públicas u otros documentos auténti-
cos referentes al arrendamiento de terrenos ejidales o nacionales, deberán inscribirse en el
Registro de la Propiedad, aún los anteriores a las disposiciones de este Código, si en confor-
midad al Anterior aun no hubieren sido inscritos.
Arts. 2483 inc. 2°-2825-2941-2949 nos. 2 y 3-3951 n° 2 C.
B. J. pags. 3620-5035.
Art. 3940.- El Registro es público y puede ser consultado por cualquier persona.
[Art. 449 C. Costa Rica]-Arts. 3825 C., 23 CC.; 1 Reglamento del Registro Público.
Art. 3941.- Sólo pueden inscribirse los títulos que consten de escritura pública, de ejecu-
toria o de otro documento auténtico, expresamente autorizado por la ley para este efecto.
[Art. 450 C. Costa Rica]-Arts. 3951 C.; 3-4-182 y sigts. Reglamento del Registro Público.
B. J. pag. 5035.
Comentarios:
La palabra título que se emplea en este artículo tiene diversas acepciones. Se llama título la causa
por la que se adquiere o posee; el acto jurídico que motiva y da nombre a la adquisición. Así, la
donación, la compra, la permuta, etc, son en este sentido, títulos de adquirir, aunque el consenti-
miento o la voluntad, necesarios para la trasmisión, no consten en documento alguno: basta que
exista el acto expresivo de esa voluntad. Otras veces se entiende por título el documento que
justifica y contiene ese mismo acto o esa misma causa de adquirir.
Pero en este artículo, confundiendo la causa con la forma, el acto jurídico con el documento en
que se contiene, se define el título como sinónimo de documento. Son documentos públicos los
que refiere el artículo 2364 C.
Siendo el Registro, dice Aragones como institución oficial, origen de derechos y fundamento para
la conservación de los adquiridos, es lógico que a él no vaya más que lo que sea auténtico, indu-
bitable, lo que tenga condiciones de certeza.
“El Registro Público creado por nuestro legislador comprende el de la propiedad, el de Hipotecas
y el de Personas. (Artículo 3935 C) determinando en los capítulos II, III y IV C., lo que ha de inscri-
birse en cada sección: así que por medio de sus respectivas inscripciones se hacen públicos los
derechos inscritos o anotados provisional o definitivamente por los interesados a efecto de que
nadie pueda alegar ignorancia de lo que en dichos libros se registra; de allí que el artículo 3940
disponga que el Registro Público puede ser consultado por cualquier persona. Buen cuidado tuvo
el legislador de no referirse en ese artículo al Registro de Propiedad en particular, aun cuando por
un error de dicción use impropiamente en algunas disposiciones la frase Registro de la Propiedad
o de inmuebles como sinónimo de Registro Público. Lo dicho es suficiente en contestación a lo
alegado por el recurrente de que los interesados sólo están obligados a consultar el libro de Dere-
chos Reales o de la Propiedad y no el de Personas, y que por lo mismo no les perjudica lo inscrito
en este libro si no se hace constar en el de la Propiedad”. (B. J. pag. 10624 Cons. II).
Art. 3942.- Los contratos de seguro que hagan relación a bienes inmuebles, se inscribi-
rán en el Registro.
Art. 3541 C.
Art. 3943.- Deberá inscribirse también la propiedad literaria para todos los efectos de
que habla este Código, con el solo requisito de que el autor presente su obra antes de ser
publicada. (1)
Arts. 859-3962 n° 10 C.
* Ver Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos Ley nº 312, Gaceta 166 y 167 del 31 de
agosto de 1999 y 1 de septiembre de 1999.
(1) No hemos encontrado el modelo de este artículo, nuevo en nuestra legislación. Es de obser-
var que al no prescribir el legislador donde debe hacerse la inscripción de la propiedad
literaria, surge la duda de si corresponde hacerlo en el Registro de Personas de acuerdo con
el art. 3962 n° 10, o si esa inscripción debe hacerse en el Registro de la Propiedad, una vez
que el art. 3964 n° 1, al hablar de las inscripciones provisionales de las demandas de la
propiedad o derechos reales sobre inmuebles, incluye las demandas sobre la propiedad
literaria.
Comentarios:
Si el autor adquiere la propiedad literaria por el hecho de ocurrir al Ministerio de Fomento, según
lo establece el artículo 831 C., le falta aún perfeccionarlo en el tiempo, concurriendo al Registro
Público; y es debido a que si nuestra ley sustantiva considera propiedad literaria como un verda-
dero monopolio sobre la obra, el Estado debe proteger ese monopolio y a quien lo ejerce, recono-
ciéndolo y regulándole su derecho; garantizándole su libre desenvolvimiento y reparándole las
agresiones de que el mismo sea objeto.
En otros términos, de conformidad con el artículo 831 C., el autor adquiere la propiedad literaria
por el solo hecho de ocurrir al Ministerio de Fomento pidiéndola, como el comprador adquiere un
bien inmueble por el hecho mismo de que el vendedor le otorgue la respectiva escritura; pero
para hacer prevalecer esa propiedad en juicio y perjudicar los derechos que podrían aducir los
terceros, por cualquier causa, y perfeccionar su dominio transformándolo en indiscutible, es me-
nester para el uno y para el otro, inscribir su derecho en el Registro de la Propiedad. (Sentencia de
la Corte Suprema de Justicia, B. J. pag. 396, Cons. II).
Art. 3944.- La inscripción podrá pedirse por quien tenga interés en asegurar el derecho
que se trate de inscribir o por su representante o apoderado.
Art. 5 Reglamento del Registro Público.
El que presente el documento se presume que tiene poder para este efecto. (2)
[Art. 451 C. Costa Rica]-Arts. 3357 n° 8-3820 C.; 1718 inc. 2 Pr.
(2) Debe notarse que en el art. 3357 n° 8 se establece que se necesita autorización especial para
inscribir en los Registros de Propiedad; que en el art. 5 del Reglamento del Registro Público
se sienta la regla de que la inscripción de los títulos en el Registro podían pedirse indistinta-
mente por cualquiera de los interesados o algún otro a su nombre, sin necesidad de poder;
y que en el artículo que anotamos se dice que el que el presente el documento se presume
que tiene poder para este efecto.
Art. 3945.- Pueden constituirse derechos reales sobre un inmueble por quien tenga ins-
crito su derecho en el Registro o por quien lo adquiera en el mismo instrumento.
B. J. pags. 5558 Cons. III-5668-7380 Cons. VI.
Art. 3946.- Toda inscripción que se haga en el Registro Público expresará:
1°. La hora y fecha de la presentación del título en el Registro.
Arts. 8 n° 7-25 Reglamento del Registro Público.
2°. El nombre y residencia del Tribunal, Juez, Cartulario o funcionario público que au-
torice eltítulo.
3°. La naturaleza del título que deba inscribirse y su fecha.
[Art. 453 C. Costa Rica]-Arts. 3952 C.; 8 n° 4-74 Reglamento del Registro Público.
Comentarios:
¿Deberá trasladarse al Registro copia literal de las escrituras de todos los actos traslativos de la
propiedad y de los que las modifican, o solamente se pondrá en él un extracto de la escritura? O
en otros términos ¿Deberá adoptarse el principio de transcripción, o el de la inscripción? Nuestro
derecho ha preferido la inscripción, que se ha juzgado suficiente para dar a la propiedad, a los
demás derechos en la cosa, a la contratación y al crédito, la firmeza que se busca. Las legislacio-
nes modernas no están acordes respecto a este punto: unas transcriben, otras inscriben. La trans-
cripción tiene la ventaja de representar con toda fidelidad el documento, de constituir dobles
archivos que mutuamente se fiscalicen, de evitar los errores a que pueda dar lugar un extracto
mal hecho, y de necesitar menos capacidad en los Registradores. Pero tiene los graves inconve-
nientes nacidos de la complicación y abultado volumen de las titulaciones, de la poca sencillez y
precisión de los formularios, y de los mayores gastos que requiere.
Art. 3947.- Si en alguna inscripción se omite expresar cualquiera de las circunstancias
generales o especiales, exigidas por la ley, o si se expresaren de distinto modo de como
aparecen en el título, podrá rectificarse en cualquier tiempo, a solicitud del interesado; pero
dicha rectificación no perjudica a tercero, sino desde su fecha.
Arts. 3809-3964 n° 2 C.; 88-89-90 y sigts. Reglamento del Registro Público.
Si por omisión de circunstancias o por oscuridad o inexactitud al expresarlas, fuere in-
ducido en error un tercero, el Registrador será responsable de los daños y perjuicios.
[Art. 454 C. Costa Rica]-Arts. 3826 n° 4 C.; 91-116-130 n° 4 Reglamento del Registro Público.
B. J. pags. 138 Cons. V.
Comentarios:
La rectificación no es propiamente una cancelación; al restablecer la verdad, más bien modifica
que extingue el derecho inscrito; algo muere y algo subsiste. Las circunstancias o conceptos no
alterados por la rectificación, enlazan sus efectos en la nueva inscripción con los de la anterior.
Pero mientras la rectificación no se efectúa, ultimado el asiento, y reuniendo los requisitos para
que pueda estimarse tal, resulta realmente, como expresa Aragones, una inscripción con todo su
valor legal, y, por consecuencia, produciendo los efectos que la ley le asigna, inscripción que al no
ser conforme con la realidad puede inducir a error causando perjuicios, bien a las partes, bien a
un tercero.
Toda inscripción que represente fiel y exactamente el derecho, debe desaparecer, dice Aragones,
para dar lugar a otra que refleje la verdad.
Art. 3948.- Los títulos sujetos a inscripción que no estén inscritos, no perjudican a terce-
ro, sino desde la fecha de supresentación en el Registro. (1)
Se considerará como tercero aquel que no ha sido parte en el acto o contrato a que se
refiere la inscripción. (2)
[Art. 455 C. Costa Rica]-Arts. 3516-3828-3937 C.; 20 Reglamento del Registro Público
B. J. pags. 67 Cons. II-251 Cons. IV-659 Cons. III-1079 Cons. II-4926 Cons. II-7621.
(1) El principio del respeto a los terceros ha sido consagrado por nuestro Código en numerosas
disposiciones; reconociendo sin duda que proteger a los terceros equivale a dar seguridad y
firmeza a los actos jurídicos que realicen, a inspirar confianza y a facilitar las transacciones
económicas, en lo último de lo cual se contiene el primordial propósito de toda buena obra
legislativa de derecho privado.
Véanse los arts. 154-196-372-619-630-631-646-700-708-713-714-715-724 inc. 2°-898-901-993-1139
inc. 1°-1361 inc. 2°-1364-1484-1505-1587-1592-1598-1609 inc. 2°-1615-1616-1619-1624-1626-1713-
1730-1742 y sigts.-1768-1770-1805-1893-1894-2054-2064-2065-2075-2106-2124-2136-2147-2153-
2157-2163 inc. 2°-2183-2214-2215-2216-2225-2233-2234-2261-2375-2376-2387-2439-2483 n° 5-
2488-2575-2665-2666-2669-2720-2724-2753-2797-2898-2929-2930-2947-2949-2950-3197-3271-
3273-3277-3282-3323-3333-3335-3341-3349 inc. 2°-3355-3357-3377-3487 inc. 2°-3527-3533-3657
inc. 2°-3734-3784-3791-3796-3816-3817-3818-3828-3829-3844-3906 inc. 2°-3930-3937-3947-3948-
3949-3950-3966-3967-3973 C.
(2) Tercero es el que ha inscrito un derecho real habiendo adquirido de persona que en el
Registro aparecía con derecho a trasmitir. (Calderón Neira, Estudios Hipotecarios, pag. 56).
Comentarios:
No es necesario que esté el título inscrito; basta su presentación en el Registro, porque desde que
el título se halla en el Registro, su existencia y contenidos pueden ser conocidos del que tenga
interés y para evitar perjuicios al adquirente por las diligencias que siempre son dilatadas.
Puesto que la ley concede preferente derecho al más diligente, al que primero presenta en el
Registro su título, el asiento de presentación viene a realizar en su fondo, en un aspecto esencial,
esta misión, haciendo público el hecho de estar ya ese título presentado, y en su virtud asignado
desde aquel momento el derecho cuya inscripción se pretende. De este modo concilia el precep-
to legal con la necesidad de calificar el título, y con la imposibilidad de practicar en el acto todas
las operaciones necesarias para el despacho del mismo. Esto basta para comprender la importan-
cia del asiento de presentación. La fecha de este asiento es legalmente la fecha de la inscripción.
Desde entonces el derecho queda asegurado; surte efectos en cuanto a terceros.
Analizando esta definición de tercero que los que no han sido parte en el acto o contrato a que se
refiere la inscripción, pueden ser de dos especies: 1º Los que no han adquirido en el inmueble (o
derecho real) ningún derecho. 2º Los que habiendo adquirido ese derecho, con anterioridad al
acto o contrato inscrito, no lo hicieron a su tiempo. Ahora bien es claro que a los primeros no
puede referirse la definición, porque esas personas no tienen por qué ser favorecidos o perjudica-
dos, desde luego que no habiendo inscrito, nada, no han adquirido nada; y si después llegasen a
adquirir algún derecho en el inmueble, este derecho habría nacido con posterioridad al acto ins-
crito, y entonces apenas sería una consecuencia lógica, que estaría de acuerdo con los viejos
principios del Derecho común, el de ser preferido el primero que es en tiempo.
Por lo tanto, es indudable que la definición se refiere a los segundos, esto es, a los que han adqui-
rido un derecho en el inmueble, con anterioridad al acto inscrito, y que a la vez no inscribieron
primero su derecho; ya que para éstos, era necesario legislar, puesto que iban a formar una figura
nueva, que contraría, con relación al acto o contrato, la vieja máxima qui prior temporepotior est
jure. Esta máxima quedaría sólo en vigor en lo que respecta a la inscripción, que es cosa distinta
de la adquisición misma.
Anotaciones al pie de página del artículo: La definición de Calderón Neira sólo comprende al
tercero que inscribió pero hace abstracción del que no ha inscrito, pero que está dentro del térmi-
no para inscribir. También excluye al tercero moroso en presentarse al Registro por lo cual se ha
dicho que dicha definición no es completa.
El mismo Calderón Neira, al aplicar su definición, no ha podido menos de confesar que en varios
artículos usa la ley la palabra tercero en distinto sentido de el que él cree aceptable.
Art. 3949.- La inscripción no convalida los actos o contratos inscritos que sean nulos o
anulables conforme a la ley. Sin embargo, los actos o contratos que se ejecuten u otorguen
por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos no se
invalidarán en cuanto a tercero, aunque después se anule o resuelva el derecho del otor-
gante en virtud de título no inscrito o de causas implícitas, o de causas que aunque explíci-
tas no constan en el Registro. (3)
B. J. pags. 211 Cons. VI-254 Cons. V-271-663 Cons. IV-1510-3143 Cons. II-4645
Cons. II-5239-5459-5558-6005 Cons. III-6460 Cons. V-6855-6965 Cons. II.
Comentarios:
Por grandes y extraordinarios que sean los efectos de la inscripción, decía el Sr. Gutiérrez Fernán-
dez, una cosa no puede hacer dar vida a lo que no la tiene, convalidar los actos que son nulos con
arreglo a la ley. Para que se entienda que constan en el Registro, no debe estimarse solo por la
posibilidad de una deducción jurídica, que además se prestaría a contrarias interpretaciones, sino
que se debe hacer constar expresamente. Según el artículo 3796 el tercero es el que adquiere a
título oneroso; no se concede, el derecho de convalidar en cuanto a tercero, actos o contratos
nulos, si ese tercero adquiría por título gratuito.
Reposando el sistema inmobiliario sobre la base del Registro para que quien contrata no pueda
ignorar la extensión del derecho que adquiere, ni verse privado de él por causas que no se derivan
clara y explícitamente de dicho Registro, no hay fundamento para distinguir y diferenciar las cau-
sas emanadas de la voluntad de las partes, de las provenientes de la misma ley, cuando unas y
otras pueden hacerse constar en aquél para todos los efectos legales. [Resulta que], aun enajena-
da una finca reservable en concepto de libre, esto en consonancia con lo prevenido en el artículo
34 de la Ley Hipotecaria, no puede afectar el derecho del tercero que la adquirió de tal concepto
de libre, sin que obste la circunstancia de que en el Registro conste la procedencia del inmueble.
[En efecto] sería contradictorio de los principios que informan la Ley Hipotecaria obligar a los
terceros a hacer un estudio jurídico acerca de la condición de determinados bienes, cuando esta
condición se puede y debe hacer constar expresa y determinantemente por la persona a quien
interese. [Además] no autorizando el nº 1º del artículo 37 de la Ley Hipotecaria, en relación con el
36, efecto contra tercero, sino a las acciones rescisorias y resolutorias cuando deban su origen a
causas que consten explícitamente en el Registro, nopuede estimarse así la posibilidad de una
inferencia jurídica, que además se presta a contrarias interpretaciones.
Art. 3950.- Las acciones rescisorias o resolutorias no perjudicarán a tercero que haya
inscrito su derecho.
Arts. 1770-3870 C.
Exceptuase:
1°. Las acciones de rescisión o resolución que deban su origen a causas que, habien-
do sido estipuladas expresamente por las partes, consten en el Registro.
Arts. 1894-2696-2753-2797 C.; 11-54 Reglamento del Registro Público.
2°. Las acciones rescisorias de enajenaciones en fraude de acreedores en los casos
siguientes:
1°. Cuando la segunda enajenación ha sido hecha por título lucrativo.
Arts. 2232-2235-2254 C.
2°. Cuando el tercero haya tenido conocimiento del fraude del deudor; y
Arts. 2243-2247 n° 6-2252-2254-2258 C.
3°. Cuando se esté en cualquiera de los casos comprendidos en el Capítulo II,
Título III de este Libro que trata del fraude de los actos jurídicos; y a los que se
refiere dicho Capítulo en su artículo final. (1) (2)
[Art. 457 C. Costa Rica]-Art. 2247 1° 6 C.
(1) Véanse las notas correspondientes a los arts. 2238-2247 n° 6 y 2797 C.
(2) Este número 3° no lo tiene el modelo.
Comentarios:
Basta que el tercero inscriba su derecho antes que conste en el Registro haberse entablado la
acción rescisoria o resolutoria. No se trata aquí, por lo tanto, del tercero a quien perjudica la
inscripción, sino del tercero cuyo título inscrito perjudica o puede perjudicar a los que no intervi-
nieron como partes en el acto o contrato.
Si se examina aisladamente el artículo parece que al inscribir el tercero su título, por virtud de la
inscripción, se ve ya libre de toda acción rescisoria o resolutoria. No es así, sin embargo, aquí hay
que atender al resultado del Registro; si en él consta la causa de la posible rescisión o resolución,
el tercero, aunque inscribe, puede sufrir perjuicio; pero si no consta, no sufre perjuicio.
La ley exige que las causas hayan sido estipuladas por las partes expresamente; pero no exige la
ley que expresamente se diga en la inscripciónque el acto o contrato ha de rescindirse o resolver-
se por tales o cuales causas, sin que estas causas consten en el Registro, aun sin usar las frases de
rescisión o resolución. Así, se expresa que el acto podrá resolverse en tales o cuales casos; que
quedará sin efecto por ciertas circunstancias; que queda aplazado el precio del inmueble y que
en caso de incumplimiento el contrato no produciría efectos, etc, consta desde luego la causa en
el Registro, y así se muestra de relieve el peligro de la adquisición.
Calderón Neira, en sus estudios hipotecarios, establece la diferencia, que dentro de su nota co-
mún, separan a los actos resolubles de los actos rescindibles. La resolución, dice, depende de un
hecho futuro; la rescisión se deriva de un hecho actual; el perjuicio resultante de un acto o contra-
to. La resolución se haya ligada a un acontecimiento incierto, la rescisión se funda en una lesión
cierta e indudable. La resolución tiene su origen en la voluntad; la rescisión solo en la ley. La
acción resolutoria puede ser expresa o tácita; la rescisoria es siempre tácita.
¿Qué significan las palabras segunda enajenación? Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo
de España, la existencia de tercero supone siempre una segunda enajenación; pero esta debe
entenderse en otro sentido. Si la acción rescisoria corresponde al mismo transmitente, como en
el caso de donación, es claro que el primer adquirente no es tercero, y por lo tanto, puede inscribir
o no, siempre será, respecto al otro, con contratante, y solo habrá tercero mediando una segunda
enajenación. Pero si la acción corresponde no al mismo que contrató, sino a otra tercera persona,
como el acreedor en el caso de enajenación fraudulenta, o a un comprador burlado, en el caso de
doble venta, entonces la segunda enajenación es innecesaria. Basta la primera, porque en ésta se
presenta ya la colisión, el choque de derechos entre terceros hipotecarios, protegiendo la ley,
como es de rigor, al que inscribe con buena fe.
Este artículo es tomado del Código de Costa Rica, que tiene entre las disposiciones del concurso
de acreedores, la que reproduce nuestro artículo 2258 C., en que se declaran anulables, sin res-
tricción al tiempo en que se hubieren celebrado, los actos simulados y las enajenaciones a título
oneroso o gratuito, si la otra parte sabía que se trataba de sustraer los bienes de la persecución de
los acreedores.
Pero este artículo 2258 C., entiende por anulable o rescindible el acto, en armonía con el tratado
de nulidades del Código Civil de Costa Rica, esto es, que el acto viene a ser nulo en su totalidad, a
diferencia del concepto de la acción pauliana, que solo declara revocable el acto con relación al
acreedor demandante, dejándolo subsistente para los otros que no entablaron la acción. Es decir,
que el artículo 2258 trata de acciones distintas de la acción pauliana, y solo se pueden ejercer
como efecto de la declaratoria de insolvencia. Así se explica que el artículo 2258 en su inciso 2º
exija complicidad en el tercero, aun tratándose de un acto a título gratuito, cuando ya el artículo
2232 dispuso que para la acción pauliana no es requisito indispensable el fraude del tercero a
título gratuito.
Pues bien el inciso 2° del artículo 3950 dice: Que perjudican a tercero (que haya adquirido del
tercero inmediato, contra quien procede la acción) las acciones rescisorias de enajenaciones en
fraude de acreedores, en los casos de los números uno y dos del inciso 2º. Sin embargo, nuestros
codificadores agregaron el numero 3º (que no está en el modelo), que permite aplicar la excep-
ción del artículo a la acción revocatoria. Debe suponerse que los números 1º y 2º se refieren a
esas otras acciones de nulidad, de que trata el artículo 2258 C., que son las costarricenses, y que
son distintas de la revocatoria, pues exigen complicidad en el tercero a título gratuito y además
tienen el efecto de anular totalmente al acto.
A vista de esto es natural pensar que nuestros legisladores hicieron bienen agregar el número 3º. Si
no fuera así, el número 3º estaría de más, porque implicaría una repetición de lo dicho en los nos 1º
y 2º, salvo en lo que se refiere al artículo final del capítulo II, Tít., III de este libro, estos son los casos
de cesión de bienes, de insolvencia del deudor y de concurso de acreedores. Pero hay que decla-
rar, que aun esta parte última del nº 3 es una redundancia, después de lo que se dejó dicho.
Por lo demás, debe advertirse que la inscripción en el Registro tiende únicamente a hacer públi-
cos los actos para proteger a un adquirente de bienes inmuebles, o derechos reales sobre los
mismos, que no estén obligados personalmente para con los que ejerzan acciones respecto a los
bienes. Es decir, para con los acreedores del enajenante, de las acciones con que pudieran atacar
los mismos bienes, con fundamento en derechos adquiridos contra el mismo enajenante.
La inscripción, no tiene por objeto sustraer a los adquirentes de esos bienes, de las obligaciones
personales que tengan los adquirentes hacia los acreedores del enajenante. Y como la acción
revocatoria se dirige también contra los terceros mediatos del deudor fraudulento, solo cuando
estos terceros mediatos estén obligados personalmente hacia el acreedor, ya sea porque fueren a
título gratuito o a título oneroso y de mala fe (artículo 2235 C) resulta que no podría concebirse
que la inscripción del derecho de los terceros mediatos pudiera protegerlos contra la acción revo-
catoria no inscrita con anterioridad.
La acción pauliana tiene por fundamento, efectivamente, una obligación personal del demanda-
do de reparar el daño sufrido por el acreedor, cuando el demandado es a título oneroso, por su
mala fe; y cuando es a título gratuito, por su injusta ganancia, derivado en ambos del fraude del
deudor. En realidad nadie puede legalmente escapar de las consecuencias de la complicidad
fraudulenta o del lucro; y por lo mismo, no se ve cómo la falta de inscripción de la demanda
revocatoria podría salvar a esos terceros mediatos, solo porque inscribieron su derecho, cuando
propiamente ni siquiera deben ser considerados como verdaderos terceros ante el Registro para
esos efectos, porque responden por su propia obligación personal.
De manera que, aun cuando el artículo 3950 no hubiera expresamente exceptuado de la regla que
establece, a los casos comprendidos en el capítulo II, Tít., III, de este libro, que trata del fraude de
los actos jurídicos, siempre sería así por el rigor de los principios. Desde luego, nuestro Código
solo admite la acción pauliana contra los terceros mediatos, cuando estos están personalmente
obligados por el hecho ilícito o por su injusto lucro.
La obligación del tercero, demandado con acción pauliana, puede ser ex delicto y ex iniusta locu-
pletatione. Es delictuosa si el tercero fue cómplice del fraude, y a título oneroso. Es por injusta
ganancia si el tercero, aunque obrando de buena fe, fue adquirente ex lucrativa causa. La obliga-
ción de la primer especie tiene por objeto resarcir un daño. La de la segunda especie, reprimir
una ganancia injusta.
Anotaciones al pie de página del artículo: Además de los casos 2 y 3 del artículo 3950 ¿Cuales
son los comprendidos en el capítulo II, Tít, III? Cesión de bienes, insolvencia del deudor, concurso
de acreedores. ¿Nada más?
1. [Cita omitida].
2. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3935]: Arto. 78 Reglamento del Registro Público.
3. [Cita omitida].
4. [Cita omitida].
5. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3936]: Véase mi nota al artículo 16 Reglamento del
Registro Público. Arto. 25 Ley Hipotecaria de España Arto. 3937 C.
9. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3938]: Arto. 19. Reglamento del Registro Público.
11. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3943]: Artos. 831, 3937, 3938, 3939, 3941.
13. Códigos citados: [Para el artículo 3947]: Artos. 23, 24, 26 Ley Hipotecaria de España.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3947]: Arto. 98 Reglamento del Registro Público.
16. Códigos citados: [Para el artículo 3950]: Artos. 36, 37, Ley Hipotecaria de España, 1927 España, 1511,
1933, 1235 Italia.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3950]: Artos. 2258, 2260, 2261, 2262, 3804, 3805 C.
Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. XVII. 10me. Edition. Libraire de la
Ley Hipotecaria de España 1861. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.
1943.
CAPÍTULO II
Del Registro de la Propiedad
Art. 3951.- En el Registro de la Propiedad se inscribirán:
Art. 3938 C.
1°. Los títulos de dominio sobre inmuebles.
2°. Los títulos en que se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan derechos de
usufructo, uso, habitación, servidumbres activas, (3) anticresis y cualesquiera otros
derechos reales diversos del de hipoteca.
Arts. 602-1479-1553-1686-3900-3936 inc. 2°-3938-3941-3953 C.
Los títulos en que conste el arrendamiento de inmuebles pueden o no inscribirse para
los efectos del art. 2949.
[Art. 459 C. Costa Rica]-Art. 3939 C.; 13 Reglamento del Registro Público.
(3) Nótese que tanto en este artículo como en el 3936 se habla de servidumbres activas. El
modelo de Costa Rica del artículo que anotamos habla sólo de servidumbres.
Comentarios:
La constitución de un derecho real es, digámoslo así, su creación o nacimiento, porque no existía
antes con independencia, hallándose confundido o formando parte de otro derecho más extenso.
Como cuando el dueño de una finca constituye sobre ella una servidumbre. El reconocimiento de
un derecho real supone su existencia anterior, por lo que ni se crea ni se trasmite, porque el
derecho sigue inalterable, y únicamente se afirma o hace constar el hecho de que existe. (Ver
artículo 1572 C).
La modificación amplía o restringe un derecho real, sin cambiar la naturaleza del derecho, ni de
las personas, pero añadiendo o quitando algo a lo que antes existía. Por ejemplo: El deudor que
amplía la hipoteca constituida; el comprador y vendedor de bienes trasferidos con pacto de retro,
que convienen en limitar el plazo concedido para retraer. La extinción representa la pérdida o
cesación de un derecho real. Lo que era deja de ser, la finca se libra del gravamen. La hipoteca se
extingue por consolidación o confusión. El usufructo se extingue cuando el usufructuario adquie-
re la nuda propiedad o viceversa; la servidumbre se extingue al reunirse en una sola persona el
predio sirviente y el dominante.
Art. 3952.- Cualquiera inscripción que se haga en el Registro de Propiedad, relativa a un
inmueble, expresará además de la circunstancia de toda inscripción:
Art. 3946 C.
1°. La naturaleza, situación, cabida, linderos y nombre y número, si constaren, del
inmueble, objeto de la inscripción, o al cual afecte el derecho que deba inscribirse.
Art. 8 n°. 2 Reglamento del Registro Público.
2°. La naturaleza, valor, extensión, condiciones y cargas de cualquiera especie del
derecho que se inscribe.
3°. La naturaleza, extensión, condiciones y cargas del derecho sobre el cual se consti-
tuya el que sea objeto de la inscripción.
Art. 8 n°. 3 Reglamento del Registro Público.
4°. El nombre, apellido y generales de la persona a cuyo favor se haga la inscripción y
los de aquella que trasfiera o constituya el derecho que ha de inscribirse.
Art. 8 n° 5 Reglamento del Registro Público.
En la segundas y siguientes inscripciones relativas a la misma finca, no se repetirán las
circunstancias del inciso 1°; pero se haráreferencia de las modificaciones que indique el
nuevo título y del asiento en que se halle la inscripción.
Cuando se trate de inscribir caminos de hierro, canales, tranvías y demás obras públicas
de igual índole, además del título en que conste la concesión, deberá presentarse al Regis-
tro información levantada con citación del Ministerio Público en que conste estar concluida
la obra.
Art. 3936 inc. 4° C.
Estas inscripciones se harán tomando por base cualquiera de los departamentos a que
pertenezcan los extremos de la obra.
[Art. 71 Reglamento del Registro Público de Costa Rica]-Art. 3936 inc. 4° C.
B. J. pag. 2074.
Art. 3953.- Las servidumbres también se harán constar al márgen en la inscripción de
propiedad del predio dominante y del sirviente.
Art. 3954.- Inscrito un título traslativo del dominio de los inmuebles, no podrá inscribirse
ningún otro que contradiga. (1)
[Art. 462 C. Costa Rica]-Art. 16 Reglamento del Público.
B. J. pag. 1158-3379.
(1) Que contradiga el derecho inscrito, agrega el modelo.
Comentarios:
Véase mi nota al artículo 16 Reglamento del Registro Público.
Art. 3955.- De toda inscripción que se haga en los otros Registros relativa a un inmueble
se tomará nota en la inscripción del Registro de Propiedad. (2)
(2) Según el art. 448 del Código Civil de Costa Rica, modelo de nuestro art. 3935, el Registro
Público comprende el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y el Registro de Per-
sonas, siendo este último apenas un simple anexo a la institución, que figura allí por dispo-
sición del Código Civil, según la opinión de Brenes Córdoba. Consecuente con esta división,
el Reglamento del Registro Público de Costa Rica, en los arts. 24 y 25, señala libros o series
de ellos, diferentes para cada uno de los Registros, explicándose de esta manera claramen-
te la razón de la disposición que ha servido de modelo a la que anotamos. En Nicaragua,
según el art. 153 del Reglamento del Registro Público, siguiendo el sistema de Guatemala,
tanto el Registro de Propiedad como el de Hipoteca, se llevan en un solo libro, llamado Libro
de Inscripción, dividida cada plana en columnas, correspondiendo la de la izquierda a los
derechos reales, con excepción de la hipoteca, que figura en la plana de la derecha.
Art. 3956.- Inscrita una propiedad inmueble se entenderán también inscritas las nuevas
edificaciones que en ella se hicieren; pero el propietario tendrá la obligación de presentar
dentro de los diez días subsiguientes a la conclusión de los edificios, una minuta en queex-
presará la naturaleza de la obra, su extensión y valor en que la estimare y el Registrador
tomará razón de ella al margen de la inscripción de la propiedad primitiva. Sin este requisito
el propietario no podrá enajenarla en manera alguna.
Arts. 627-628-3977-3978-3979-3980 C.
B. J. pags. 1539-2988-3504-7153 Cons. II-7209-7211-7380 Cons. V.
Lo dispuesto en el artículo anterior (3) es aplicable a los títulos adquiridos antes de este
Código, si no se hubieren inscrito de algún modo las nuevas obras hechas en la propiedad
primitiva; pero la presentación de la minuta se hará dentro del mes subsiguiente a la fecha
en que comience a regir este Código.
(3) Lo dispuesto en el inciso anterior, debe entenderse.
CAPÍTULO III
Del Registro de Hipotecas
Art. 3957.- En el Registro de Hipotecas se inscribirán los títulos en que se constituya,
modifique o extinga algún derecho de hipoteca.
Art. 3958.- El asiento que se haga en este Registro deberá expresar, a más de las circuns-
tancias generales:
Art. 3946 C.
1°. Los nombres, apellidos y calidades del deudor y del acreedor.
Arts. 3808 n° 1 C.; 8 Reglamento del Registro Público.
2°. El monto del crédito y sus plazos y condiciones; si el crédito causa intereses, la tasa
de ellos y la fecha desde que deben correr.
Arts. 3808 n° 4 C.; 12 Reglamento del Registro Público.
3°. Cita del número que tenga la finca hipotecada en el Registro de la Propiedad y
tomo y folio en que se halle su descripción o la naturaleza del derecho real hipote-
cado con las demás circunstancias que lo caractericen.
Comentarios:
Véase nota [de la edición oficial del código] al artículo 3955.
Art. 3959.- En este Registro se inscribirán las escrituras de redención de las antiguas
capellanías de cualquier naturaleza que sean constituídas en conformidad a leyes existen-
tes al tiempo de su verificación; y de ellas se tomará nota en el antiguo Registro de Hipote-
cas en que constare la inscripción de la capellanía.
Arts. 3174 C.; 38 Reglamento del Registro Conservatorio de 1877.
Art. 3960.- Dentro de los tres meses siguientes al en que comience a regir este Código
deberán presentarse al Registrador para su inscripción, por los respectivos tenedores, todas
las escrituras de capellanía, bajo la pena de considerarlas redimidas, si no lo verificaren.
Art. 3961.- En cuanto a la inscripción de cédulas hipotecarias, se estará a lo dispuesto
en el Reglamento del Registro de la Propiedad. (1)
Arts. 169 y sigts. Reglamento del Registro Público.
(1) Se llama Reglamento del Registro Público.
CAPÍTULO IV
Del Registro de Personas
Art. 3962.- En el Registro de Personas se inscribirán:
1º. Las ejecutorias y documentos auténticos en virtud de los cuales resulte modifica-
da la capacidad civil de las personas.
Arts. 271 y sigts.-278 y sigts. C.; 14 Reglamento del Registro Público.
2º. La sentencia que declare la ausencia o la presunción de muerte, y quienes son los
herederos puestos en posesión provisional o definitiva de los bienes.
Art. 562 C.
3º. La que declare la insolvencia o quiebra y la aceptación del nombramiento de guar-
dadores. (1)
Arts. 2239-2274 C.
4º. La certificación en que conste la aceptación del albacea.
Arts. 305-1326 C.
5º. Los documentos públicos o auténticos en que se constituya una persona moral o
se le dé representación.
Arts. 76-78-3182-3217 C.
6º. Toda declaración de heredero. (2)

7º. Las capitulaciones matrimoniales, cuando en virtud de ellas se establezca entre
los cónyuges comunidad de bienes raíces, lo mismo que las escrituras en que se
modificaren dichas capitulaciones.
Arts. 153-154 C.
8º. Las escrituras públicas en que los cónyuges voluntariamente se separen de bienes,
cuando entre ellos ha habido sociedad conyugal, establecida por leyes anteriores
o por la voluntad de las partes en conformidad a las disposiciones de este Código.
Art. 153 C.
9º. Las sentencias de divorcio en general; las de separación de cuerpos y las de nuli-
dad del matrimonio; las de disolución del matrimonio por mutuo consentimiento.
Arts. 196-560 C.
10º. Todos los otros documentos a que se refiere este Código en sus diferentes trata-
dos. (1)
[Art. 466 C. Costa Rica]-Arts. 178-3355 inc. 3°-3942-3943 C.; 1609 Pr.
(1) El Título IV del Libro Tercero de este Código que trata «De la insolvencia del deudor y del
concurso de acreedores», fué tomado en su mayor parte del Código de Costa Rica, en el que
se llama curadores del concurso a lo que nosotros llamamos procuradores del concurso.
(Véase la nota correspondiente al Capítulo III de ese Título, arts. 2274 y sigts. C.)
En el Código anterior, como en el Código Chileno, las palabras tutor y curador tienen una
significación especial, pero esas dos representaciones se hallan confundidas en nuestra
legislación actual con el nombre genérico de guardador. (Véase la nota correspondiente al
art. 326 C.)
El número 3° del artículo 466 del Código de Costa Rica, que es el modelo del que anotamos,
dice así: «La que declare la insolvencia o quiebra, y la aceptación del nombramiento de
curadores». Los autores de nuestro Código cambiaron la palabra curadores por la de guar-
dadores, incurriendo de esa manera en un error de concepto, por no haberse fijado que la
palabra curadores del modelo se refiere a los procuradores del concurso, y no a los curado-
res de que habla el Código Chileno.
(2) Este número que no se encuentra en el modelo, peca, a nuestro juicio, por exceso y por
defecto. Por exceso: porque no encontramos razón alguna para que se inscriban las decla-
ratorias de heredero, cuando no hay inmuebles en el haber de la sucesión. Es consecuente
con el criterio que sustentamos, el art. 1255 C. que sólo exige la declaración de heredero
inscrita para disponer de los inmuebles de la sucesión. Este mismo criterio es el que adopta
la legislación chilena. (Véase arts. 688 C. Chile y 55 Reglamento para la Oficina del Registro
Conservatorio de bienes raíces de Chile). Por defecto: por no exigir también la inscripción
de los testamentos, cuando hay inmuebles en la sucesión. Así sería consecuente con el art.
1255 n° 1 C. que prescribe la inscripción del testamento para que el heredero pueda dispo-
ner de los inmuebles de la sucesión.
No omitimos decir que en algunas legislaciones, tanto la declaratoria de heredero como el
testamento y las hijuelas de partición, son relacionadas directamente en el Registro de Pro-
piedad, para inscribir los inmuebles a nombre del heredero.
(1) Los números 9 y 10 no se encuentran en el modelo.
Comentarios:
Para adquirir con seguridad bienes inmuebles o derechos reales, no basta que el vendedor o
imponente sea dueño de ellos; tampoco es suficiente que no estén los bienes afectos a otras
cargas; es además necesario que el que enajena, el que trasmite, tenga capacidad civil para ha-
cerlo. Sólo por el concurso de estas circunstancias podrá estar completamente seguro el adqui-
rente. Si la ley no atendiera a que la capacidad de la persona constara en el Registro, su obra sería
incompleta y no produciría frecuentemente el efecto apetecido.
La ejecutoria es el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme.
Entre éstas han de estimarse la sentencia que priva a los padres, o suspende la patria potestad, y
en general, cuantas influyan en la capacidad para disponer o para administrar, a fin de que exista
seguridad de que la persona que aparece con derechos en el Registro, o sus legítimos represen-
tantes, no tienen limitada su capacidad de obrar. Al cesar la causa de la incapacidad, debe tam-
bién hacerse constar en el Registro la modificación, que siempre ha de envolver pérdidas y naci-
miento de derechos.
Art. 3963.- El asiento del Registro de Personas expresará, a más de las condiciones de
todo asiento, la especie de incapacidad, facultad o derecho que resulte del título, con indi-
cación del nombre, apellido, vecindario y profesión u oficio de las personas que aparezcan
del documento.
[Art. 467 C. Costa Rica]-Arts. 3946 C.; 14 Reglamento del Registro Público.
CAPÍTULO V
De las inscripciones provisionales (2)
(2) Inscripciones provisionales llama el Código Civil de Costa Rica, para diferenciarlas de las
inscripciones definitivas, a aquellas de carácter transitorio, llamadas también anotaciones
preventivas o prenotaciones, que tienden a asegurar contra terceros derechos reales o dere-
chos relacionados con el patrimonio, que no pueden hacerse efectivos todavía.
A esta clase de inscripciones provisionales llama la Ley Hipotecaria Española anotaciones
preventivas. Nuestros legisladores tomaron el artículo que anotamos del Código de Costa
Rica; y en el Reglamento del Registro Público tratan de las anotaciones preventivas, toman-
do como modelo a la Ley Hipotecaria Española y al Código Civil de Guatemala.
Esto explica las repeticiones que se notan comparando este artículo con los que tratan de
esta materia en el Reglamento del Registro Público.
Véanse las notas correspondientes a los arts. 3793 C.; Capítulo IV y art. 29 del Reglamento
Art. 3964.- Pueden inscribirse provisionalmente:

1°. Las demandas sobre propiedad de determinados bienes inmuebles y cualesquiera
otras que versen sobre propiedad de derechos reales o en que se pida la constitu-
ción, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real sobre in-
muebles, lo mismo que sobre la propiedad literaria. (1)
Arts. 3799 nº 9-3951 nº 2 C.; 29 Reglamento del Registro Público.
B. J. pags. 4-254 Cons. IV-5645-7636 Cons. III.
2°. Las demandas sobre cancelación o rectificación de asientos del Registro.
Arts. 3947-3973 C.; 88 y sigts. Reglamento
3°. Las demandas sobre declaración de presunción de muerte, incapacidad de admi-
nistrar, incapacidad o indignidad del heredero o legatario y cualquiera otra por la
que trate de modificarse la capacidad o estado civil de las personas. (2)
Arts. 1301 C.; 1880 Pr.; 29 n° 6-31 Reglamento del Registro Público.
4°. El decreto de embargo y secuestro de bienes raíces. Esta inscripción durará treinta
días; y si dentro de este término no se presenta el embargo hecho para su inscrip-
ción, queda cancelada sin necesidad de declaratoria ni de asiento.
Arts. 3533-3971 C.
5°. El embargo que se haga en bienes raíces. (3)
Arts. 3533-3971 C.; 1718 Pr.; 29-185 Reglamento del Registro Público.
6°. Los títulos cuya inscripción no puede hacerse definitivamente por faltas subsana-
bles. Esta inscripción dura seis meses y quedará de hecho cancelada si dentro de
este término no se subsana el defecto.
Arts. 3971 C.; 29 n° 9 Reglamento del Registro Público.
B. J. pag. 3231.
Es falta subsanable la que afecta la validez del título sin producir necesariamente la
nulidad de la obligación en él constituida, o la de no hallarse anteriormente inscri-
to el dominio o derecho de que se trata, a favor de la persona que lo trasfiera o
grave.
[Art. 468 C. Costa Rica]-Arts. 17-21 Reglamento del Registro Público.
(3) «La anotación preventiva del embargo, no da primacía al acreedor anotante respecto a los
demás acreedores cuyo crédito fuere anterior a la anotación; pero sí confiere privilegio en
cuanto a los acreedores con derecho nacido posteriormente a la misma.
Estriba la diferencia en que, en este último caso, los acreedores, al contratar, han podido
tener conocimiento de la situación en que se hallan los bienes raíces del deudor, por lo que
del registro aparece; mientras que en el otro no. El simple motivo de que el anotante esté,
antes que los otros acreedores, en aptitud de establecer ejecución por haber vencido el
plazo de su crédito, o el que aquél proceda con mayor diligencia que los demás, tomando
tal precaución contra futuros riesgos, en manera alguna legitimaría privilegios en su favor».
(Brenes Córdoba. Tratado de los Bienes, pag. 227).
Comentarios:
[Inciso 3º] Estas anotaciones especiales, aun las de demandas sobre presunción de muerte, que
a primera vista parecen innecesarias, pueden prestar gran utilidad, impidiendo todo acto de ena-
jenación o gravamen o administración de la persona considerada incapaz, o de algún apoderado
que pudiera ostentar la representación de la persona ausente, o cuya muerte se presume. [Sin
embargo], la anotación de la demanda en estos casos no impide, por de pronto, la inscripción de
tales actos, sino que sólo constituye una amenaza, una voz preventiva para el porvenir, que puede
ser causa de la anulación de los actos que se realicen.
Para adquirir con seguridad bienes inmuebles o derechos reales, no basta que el enajenante sea
dueño, ni es suficiente que los bienes no estén afectos a gravámenes; es además necesario que el
que enajena tenga capacidad civil para hacerlo. Si la ley no atendiera a que la capacidad de la
persona constara en el Registro, esto no prestaría completa seguridad.
[Inciso 6º] En la apreciación de las faltas subsanables o insubsanables influye mucho el criterio de
cada Registrador, porque algunos de ellos ven en todo un defecto y suspenden la inscripción sin
fundamento serio, por miedo de incurrir en responsabilidades. [En el otro extremo,] otros no ven
faltas o no les conceden importancia. La materia es difícil: hay en las faltas grados muy diversos.
No es fácil marcar una línea de separación entre las faltas insubsanables y las subsanables, y al
apreciarlas pueden tomarse distintos caminos, a partir de diversos principios que naturalmente
no siempre llevan el mismo fin.
“Las faltas subsanables, dicen Galindo y Escosura han de enmendarse, bien adicionando el docu-
mento, bien haciendo constar por medio de otro anterior o posterior, la circunstancia aquella
cuya omisión ha sido causa de que el Registrador haya suspendido la inscripción. No nos ocurre
caso ninguno en que sea necesario extender nueva escritura que sustituya por completo a la
suspendida, de modo que ésta quede inútil e ineficaz, porque si tal remedio fuese necesario de
toda necesidad, puede asegurarse que el defecto de que adolecía era insubsanable”.
En efecto, como expresan los citados escritores, cuando el defecto se refiere a circunstancias
accidentales de la forma extrínseca, es evidente que al haber omisión de alguna de ellas, ha de
poder enmendarse sin que sea preciso que se extienda un nuevo título completo, sino limitado a
la circunstancia que se echa de menos, porque ni la validez del que se presentó, ni la validez de la
obligación en él contenida, han sufrido menoscabo como ocurre en el caso de omitirse algún
lindero, o la finca de que se segrega la que se trasmite. Cuandola falta consiste en que la obliga-
ción contenida en el título no se halla definitivamente constituida, sino que necesita de actos o
manifestaciones posteriores que la sancionen y le den el vigor e irrevocabilidad de que carece,
dado que ni la obligación ni el instrumento son nulos, y sólo les falta que se haga constar la
existencia del hecho omitido, la subsanación ha de verificarse por medio de otro instrumento
público. [Este] solamente completa, pero no inutiliza al que contiene la obligación. Ambos ins-
trumentos se consideran como uno solo para los efectos hipotecarios.
Si la falta subsanable procede exclusivamente de algún precepto de la ley hipotecaria, la subsana-
ción se verifica consignando en el Registro la circunstancia omitida, o trayendo el documento que
se echa de menos a fin de completar el presentado.
Basta a veces una simple adición en el mismo documento. Esto ocurre en casos como la falta de
fecha o de firma en el testimonio de una escritura en el mandamiento, acta o certificación etc; la
falta de debida legalización del documento; la carencia, en la nota de pago, de los impuestos
fiscales sobre derechos reales; la falta de las salvadas en las enmiendas a la escritura, el no hallar-
se el documento en el papel sellado correspondiente, etc.
Se exige la presentación de otros documentos cuando no se acompaña la partida de defunción, el
testamento, o declaratoria de heredero; cuando falta acreditar los bienes comprendidos en un
título universal, que no los señala o describe individualmente; cuando falta acreditar la capacidad
de los que contratan a nombre de otro, presentando el poder, o el documento que acredite su
representación legal, o la traducción del título, en los casos en que proceda; cuando previamente
ha de inscribirse el derecho a favor del transmitente, o acreditarse por nota marginal el cumpli-
miento o incumplimiento de condiciones, etc. Lo mismo ocurre respecto a la presentación de
escrituras de sociedad, estatutos, partidas de nacimiento o de matrimonio, emancipación, mayo-
ría de edad etc.
Se necesita extender un nuevo documento, que complete el defectuoso, en los casos de falta de
aceptación del adquirente, o el consentimiento de determinadas personas, como el padre, guarda-
dor; cuando hay que determinar el valor de la finca; cuando no se inserta en el mandamiento la
providencia en que se ordena la anotación, o no se determina claramente la clase de ésta; o el
importe de la obligación; cuando falta determinar la extensión del derecho; cuando no consta la
entrega del legado; cuando existe ambigüedad o contradicción en las cláusulas de un contrato etc.
Los defectos insubsanables pueden afectar al acto o al título. En el primer caso, si el acto es
necesariamente nulo por sí mismo, no cabe subsanación posible. Podrán después cumplirse los
requisitos legales y otorgarse otro acto que tienda legalmente al mismo fin; pero este acto ya es
completamente nuevo y distinto del anterior, que, como nulo, desapareció para siempre.
Si la nulidad está en el título, legalmente tampoco hay subsanación: el instrumento nulo desapa-
rece; mas como el acto es en sí válido, puede vestirse con nuevo ropaje y producir entonces sus
efectos. En este caso, tal vez porque a veces el defecto afecta en realidad al fondo y no a la forma,
impropiamente se dice que el defecto se subsana. [Sin embargo, lo cierto es que] el instrumento
nulo no puede anotarse en el Registro; no produce efectos. Se necesita extenderlo de nuevo en
forma legal.
Si los otorgantes, o alguno de ellos, no prestaron su conformidad; si no intervinieron testigos; si el
funcionario era incompetente; si el instrumento contenía disposiciones en favor del notario o sus
parientes, etc. otro nuevo documento en que se corrijan esos defectos o deficiencias subsanará la
falta. Al acto se le puede subsanar, darle vida que no tenía, hacerlo constar en otro instrumento
válido, en suma, hacer bien lo que al haberse hecho mal, carecía detodo valor y eficacia jurídica.
Según los artículos 18 y 75 del Reglamento del Registro Público, el término de la anotación (sobre
inmuebles, desde luego, no sobre muebles) es de 30 días, siendo prorrogable ese término, llegan-
do hasta mantener la anotación por todo el tiempo que dure el juicio. (Véase nota al artículo 17
Reglamento del Registro Público).
Cuando se presentan a un mismo tiempo dos títulos relativos a una misma finca y contradictorios,
debe tomarse anotación preventiva de uno y otro, expresando que se hace así porque habiéndose
presentado al mismo tiempo otro título sobre la misma finca, no es posible extender la inscrip-
ción, hasta que los interesados o los tribunales decidan a qué título debe darse preferencia.
Cuando se hallare inscrita la finca a nombre de persona distinta del transmitente, la regla es dene-
gar porque el defecto es al parecer insubsanable. Sin embargo, si la finca se halla inscrita a nom-
bre de A, y aparece vendiendo B, si se expresa por éste en el documento, que compró a A, en tal
fecha y por tal escritura, solo debe suspenderse la inscripción, por no contar aún en el Registro la
venta de A a B. (Morell y Terry Art. 65, III, p. 185 - 271)1.
[En cuanto al inciso segundo de la fracción 6ta de este artículo 3964 cabe observar que] la palabra
obligación es impropia, pues si bien se concibe en documentos notariales, no cabe en los judicia-
les, pues la resolución, la decisión, la disposición, es precisamente el acto, el fondo, y está a veces
tan unida al título, que no cabe su separación. En todo caso, por nulidad de la obligación debe
entenderse la nulidad del acto, del contrato, del mandato, de la resolución o decisión dictada, en
suma, la nulidad de fondo, que no solo afecta la validez del título.
Injusto sería, dice Escosura, que siendo válida en derecho la obligación contraída, pero no siendo
inscribible por un defecto que pudiera subsanarse, quedaran cerradas las puertas del Registro al
que tuviera interés en hacer constar esa obligación. Por eso, en tales casos, la ley concede al que
presente el título el derecho de pedir anotación preventiva. En virtud de esa disposición todos los
títulos inscribibles podrán ser anotados preventivamente, si contuvieran algún defecto subsanable.
Las faltas subsanables impiden la inscripción temporalmente, tan sólo la suspenden, puesto que
el defecto puede ser subsanado. Las faltas insubsanables impiden la inscripción en absoluto, la
prohíben. Nulo necesariamente el acto, no cabe subsanación; podrá celebrarse otro acto entre
las mismas personas, a veces, y con el mismo objeto, y ya válido; pero éste será distinto de aquél,
puesto que puede vivir, y el otro nació muerto. En el caso de existir faltas subsanables el Registra-
dor suspende; en el de existir faltas insubsanables, deniega. Por lo mismo, en el primer caso cabe
extender anotación preventiva, en el segundo no.
Sin embargo, según el artículo 17 Reglamento del Registro Público, hay derecho para pedir anota-
ción preventiva de los títulos que en algún concepto sean legalmente inadmisibles, sin limitar los
motivos a defectos subsanables; es decir, también cuando adolezcan de faltas insubsanables.
(Véase nuestra nota al artículo 17 del Reglamento del Registro Público).
Para calificar el defecto de insubsanable es necesario que la nulidad del acto exista, desde luego,
de un modo indudable e independiente de la voluntad de todo interesado, sin que baste que sea
susceptible de anulación o pueda más tarde estimarse nulo. Para rechazar en absoluto la inscrip-
ción y negarse el Registrador a extender la anotación preventiva que soliciten los interesados,
como salvaguardia interina de sus derechos, es preciso que la nulidad de la obligación o del acto,
sea necesaria, patente, fatal; pues no han de buscarse anulaciones posibles por causas especiales
que pueden llegar o no llegar a existir, o por reclamaciones de determinadas personas, derivadas
de vicios odefectos cuya trascendencia o resultado deben apreciar los interesados y no el Regis-
trador, a quien nadie encomienda la protección y defensa de personas, que o no la necesitan o
tienen marcadas en la ley sus defensores legítimos.
A y B celebran un contrato de venta de determinada finca; ambos son mayores de edad y capa-
ces: el acto es perfectamente válido; acuden a un notario y otorgan la escritura; pero el notario no
es competente; o no hay testigos, o falta la firma, o la hora, y, por lo tanto, la escritura es nula. Todo
esto no impide que el acto siga siendo el mismo, tan válido como antes, y que pueda consignarse
en otro instrumento revestido de todas las formalidades legales, sin más que quererlo los intere-
sados. Esta falta es subsanable.
“A”, menor de edad, vende a C en escritura pública revestida de todas las solemnidades legales. El
acto es necesariamente nulo. ¿Cabe subsanarlo? No; aquí no hay remedio; la voluntad de los
interesados de nada sirve. Podrá el padre o guardador obtener autorización judicial y vender legal-
mente la finca; pero esto no es subsanar el primer acto nulo, sino celebrar otro distinto e indepen-
diente que no da en modo alguno vida al que no llegó a nacer legalmente.
Pero, por ejemplo en un testamento abierto en que no intervienen testigos, el testamento es nulo,
no solamente por faltas extrínsecas del documento, sino porque según el Código Civil (artículo
1034) exige para la validez del testamento, esto es del acto, la concurrencia de ese requisito, y la
falta en cuanto al instrumento, queda en segundo término, oscurecida y absorbida por la falta en
cuanto al acto que determina la nulidad de éste.
Hay causas que se derivan del Registro, y que no son propiamente faltas del título, pues éste
puede hallarse adornado de todas las circunstancias necesarias para su validez, y sin embargo, no
puede realizarse su inscripción. Por ejemplo la falta de previa inscripción del derecho que se
grava o trasfiere; no haberse satisfecho los impuestos [sobre] derechos reales; constar en el Re-
gistro la prohibición de enajenar; haberse presentado otro título contradictorio; constar anulado o
rescindido el derecho que se pretende inscribir, etc, etc.
Anotaciones al pie de página del artículo: Lo mismo se puede argumentar con respecto al que
inscribió después de la anotación de una demanda reivindicatoria, su derecho real adquirido con
anterioridad. [En efecto,] una vez fallado el asunto a favor del anotante, éste no puede perjudicar
al inscribiente del derecho real, porque la anotación de la demanda es posterior a la adquisición
del derecho, y además porque el juicio no lo ha ventilado con él. El anotante no puede prevalerse
del Registro, porque para entablar su demanda no necesitó consultarlo, puesto que lo que a él le
interesaba solamente era saber quién era el poseedor material animo domini, el que no siempre
es el que indica el Registro. [Además] el demandante, en el momento de anotar, no hizo constar
un derecho adquirido, sino que solamente se limitó a advertir su pretensión a los futuros adqui-
rentes del inmueble. Si resultare [por tanto] que el demandante, de buena fe y en virtud de un
engaño sostuvo un juicio baldío, al que se dio por poseedor sin serlo, no diciéndole a nombre de
quién poseía, y engañando de esa manera al demandante, le deberá los daños y perjuicios. Artícu-
lo 1459 C., (Ver Planiol, II, nº 2871, 2875, I, nº 2620, 2621)2.
Art. 3965.- La inscripción provisional de los actos jurídicos a que se refieren los casos 1°,
2° y 3° del artículo anterior, se convierte en definitiva, mediante la presentación en el Regis-
tro de la respectiva sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. La del caso 6° cuando
se subsane el defecto o desaparezca el motivo por que no se inscribió definitivamente.
Art. 3966.- La inscripción provisional, como la definitiva, surte efecto respecto a tercero
desde la fecha de la presentación del título.
[Art. 470 C. Costa Rica]-Arts. 3948 C.; 25-53 Reglamento del Registro Público.
1 J. Morell y Terry. Legislación Hipotecaria 5 vols. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.
1903 - 1905.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 3964]: Artos. 985, 988, 993 C. Art. 18, 75 Reglamento del
Registro Público.
CAPÍTULO VI
De la cancelación de inscripciones
Art. 3967.- Las inscripciones en el Registro de Propiedad y en el de Hipotecas, no se
extinguen en cuanto a tercero, sino por su cancelación o por la inscripción de la trasmisión
del dominio o derecho real inscrito, a favor de otra persona.
[Art. 471 C. Costa Rica]-Arts. 3822-3830-3873 C.; 59 Reglamento del Registro Público.
Art. 3968.- Podrá pedirse y deberá ordenarse cancelación total en los casos siguientes:
1°. Cuando se extinga el inmueble, objeto de la inscripción o el derecho real inscrito.
Art. 3873 C.
2°. Cuando se declare nulo el título, en virtud del cual se ha hecho la inscripción.
[Art. 472 C. Costa Rica]-Art. 3881 C.; 61 Reglamento del Registro Público.
Art. 3969.- Podrá pedirse y deberá decretarse cancelación parcial cuando se reduzca el
inmueble objeto de la inscripción, o cuando el derecho real se reduzca a favor del dueño de
la finca gravada.
B. J. pag. 1420.
Art. 3970.- No se cancelará una inscripción, sino por providencia ejecutoria o en virtud
de escritura o documento auténtico en el cual expresen su consentimiento para la cancela-
ción, la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o sus causahabientes o repre-
sentantes legítimos.
[Art. 474 C. Costa Rica]-Arts. 3830-3867-3869-3873-3878-3881 C.;
Art. 3971.- La inscripción provisional cuando se refiere a decreto de embargo o a título
con defectos subsanables quedará cancelada por el hecho de dejar trascurrir los términos
de la ley sin presentar el embargo ya verificado, o sin corregir los defectos del título. Si la
inscripción provisional se refiere a embargo o a demanda, se cancelará en virtud del man-
damiento de desembargo o de la sentencia ejecutoria que absuelva de la demanda o la
declare desierta. (1)
[Art. 475 C. Costa Rica]-Arts. 3964 nos. 4, 5 y 6-3965 C.; 63-64 Reglamento del Registro Público.
Art. 3972.- En el Registro de las Personas, las inscripciones se cancelarán total o parcial-
mente, en virtud de documento público o auténtico en que conste legalmente que ha cesa-
do la incapacidad o que han cesado o se han modificado las facultades administrativas,
objeto de la inscripción.
Art. 3973.- Podrá declararse nula la cancelación:
1°. Cuando se declare falso o nulo el título en virtud del cual fue hecho.
Art. 71 Reglamento del Registro Público.
2°. Cuando se haya verificado por error o fraude.
Pero en estos casos la nulidad sólo perjudica a terceros, posteriores, cuando se
haya inscrito provisionalmente la demanda establecida para que se declare en jui-
cio. (2)
[Art. 477 C. Costa Rica]-Arts. 2669-3796-3949-3950-3964 n° 2 C.;
27-70-72 Reglamento del Registro Público.
(2) El artículo 72 del Reglamento del Registro Público, contiene un inciso 3° que dice:
«Cuando la haya ordenado un Tribunal incompetente».
1. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3968]: Arto. 3869 C. B. J. pag. 10095 - III.
3. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3971]: Arto. 16 inciso 2º Reglamento del Registro Público.
4. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3973]: Véase mi nota al artículo 70 Reglamento del
Registro Público.
CAPÍTULO VII
Disposiciones varias
Art. 3974.- Dentro de seis meses subsiguientes al día en que comience a regir este Códi-
go, el Poder Ejecutivo, por medio del Tesorero General de la capital y de los Subtesoreros en
los departamentos, el Ordinario Eclesiástico y las Municipalidades, harán inscribir respecti-
vamente las propiedades pertenecientes al Estado, a las Iglesias y a los Municipios. El pri-
mero hará inscribir sus edificios, ferrocarriles, canales, tranvías. El segundo los templos; y
las últimas, sus edificios y terrenos ejidales.
Cuando los Municipios adquieran terrenos por donación o cesión legislativa, la ley res-
pectiva es el título que se inscribirá.
La contravención a lo ordenado en el inc. 1°. de este artículo, se castigará con multa de
cincuenta a quinientos pesos que hará efectiva el Registrador.
Arts. 3936 incs. 5° y 6°-3938 C.
Art. 3975.- Cuando por una disposición legislativa se anexe un pueblo a otro, dicha dis-
posición deberá ser inscrita en el Registro correspondiente.
Deberán también inscribirse los lotes de terreno adjudicados por autoridad competente
en la división que se hiciere conforme a la ley, de los pertenecientes a comunidades indíge-
nas.
Los títulos de adjudicación debidamente inscritos deberán reputarse como títulos de
propiedad.
Para llevar a efecto lo establecido en el inc. 1°., el Ministerio de la Gobernación, es el que
directamente o por medio de un comisionado deberá requerir la inscripción del decreto
legislativo.
Art. 3976.- El Registrador deberá llevar además de los libros que se indicarán en el Re-
glamento, otros que permanentemente demuestren el estado de las propiedades raíces
con sus diferentes modificaciones.
Arts. 3958 n° 3 C.; 76-148-149 Reglamento del Registro Público.
Art. 3977.- Se inscribirán también los edificios hechos en terrenos baldíos o municipa-
les, como kioscos, establecimientos de salinas y otros semejantes, en los términos del art.
3956.
Art. 3978.- Siempre que se levante un nuevo templo o edificio nacional o municipal
deberá inscribirse, como se ha dicho respecto de las propiedades particulares.
Arts. 3936-3956 C.
Art. 3979.- Para inscribir las propiedades nacionales o los antiguos templos, no se nece-
sita presentar título anterior, sino que bastará una minuta descriptiva del inmueble, autori-
zada por el funcionario competente o interesado. Igualmente no será necesario presentar
título anterior para inscribir los antiguos edificios conocidos con los nombres de Palacio
Episcopal, Seminarios, casas curales; y los edificios conocidos a la fecha, como pertene-
cientes a los Municipios; pero será necesario presentar la minuta en referencia.
Art. 3956 C.
Art. 3980.- Todo dueño de nave tiene obligación de inscribir el título de su propiedad y la
matrícula respectiva. Si fuese construida por él, bastará, además de la matricula, una minu-
ta descriptiva.
Arts. 3936-3956 C.; 13 letra i-735-1024 CC.
B. J. pag. 3570.
1. Concordancias adicionales: [Para el artículo 3974]: Ver Ley de 17 de agosto 1945.
TÍTULO XXVI
DISPOSICIONES FINALES
CAPÍTULO ÚNICO
Art. 3981.- Queda derogado el Código Civil vigente, sancionado en 27 de Enero de 1867
y toda disposición referente a las materias civiles.
B. J. pag. 2420.
Comentarios:
Fue sancionado el 25 de enero de 1867 y no el 27 de ese mes y año.
Art. 3982.- Cuando se reforme, adicione o altere alguna disposición legal, la ley reforma-
toria deberá expresar de modo claro el título, capítulo o artículo reformado, adicionado o
alterado.
Arts. XXXIV y sigts. Tit. Prel. C.
Art. 3983.- Un ejemplar impreso de este Código, debidamente corregido por la Comi-
sión de Códigos, con la fe de erratas correspondiente, se custodiará en el Ministerio de
Justicia y se tendrá por texto auténtico del Código Civil, debiendo conformarse a él las edi-
ciones o publicaciones que del expresado Código se hicieren. (1)
(1) Cuando empezamos nuestra labor, el año 1929, tratamos de conseguir el ejemplar impreso
de este Código, el cual debidamente corregido por la Comisión de Códigos, con la fe de
erratas correspondiente, debía custodiarse en el Ministerio de Justicia, según lo dispone
este artículo, pero fueron infructuosos nuestros esfuerzos, pues no acertamos a encontrar
tal ejemplar. Lo único que nos fue posible tener a la vista fue el original manuscrito del
Proyecto de este Código Civil, debidamente firmado por los miembros de la Comisión, Dres.
Bruno H. Buitrago, J. Francisco Aguilar y Francisco Paniagua Prado, y al que hemos hecho
referencia en el curso de nuestro trabajo.
Art. 3984.- El presente Código y su anexo Reglamento del Registro Público comenzarán
a regir tres meses después que el Ejecutivo publique en el periódico oficial el decreto en
que los declare promulgados. (2)
(2) Los Códigos más recientes, en los cuales se han incorporado varias instituciones de dere-
cho contemporáneo ignoradas por el nuestro, (contratos de trabajo, voluntad unilateral, pren-
da agrícola, etc.) no alcanzan ni a 2,500 artículos. El Código Civil del Imperio Alemán, que
contiene además varias otras materias, (corretaje, obligaciones al portador, etc.) que noso-
tros tenemos en el Código de Comercio, no llega a 2,400 artículos. El Código del Brasil no
pasa de 1,800; los dos Códigos Suizos, de las obligaciones y Civil, no suman juntos 1,900 y el
Código Civil de la República de China tiene 966 artículos. El Código Francés tiene 2,281
artículos; el Código Italiano, 2147; el Código Español, 1976; el Código de Portugal, 2,538; el
de Costa Rica, 1,410; el del Uruguay, 2366; el de Chile, 2524; el de México, 3823; el de Guate-
mala, 2444; el del Salvador, 2263; el de Honduras, 2372; el de Venezuela 2,074; el de Colom-
bia 2,684; el de Bolivia 2,825. El Código de la Argentina, que en su volumen es el que más se
parece al nuestro, consta de 4085 artículos.
Anotaciones al pie de página del artículo: Los Códigos de libertad deben ser cortos, decía Alber-
di inspirándose en Bentham, porque cada artículo de más es una libertad de menos. [En efecto]
no se necesita el artículo de un Código para consagrar una libertad, pues ella siempre se presume,
al paso que lo único que debe ser expreso es la restricción de la misma.
REGLAMENTO
DEL REGISTRO PÚBLICO
REGLAMENTO
DEL REGISTRO PÚBLICO (1)
(1) Prescindiendo del régimen de clandestinidad que implica ausencia de sistema, inadmisible
por favorecer el fraude y la mala fe, a dos pueden reducirse los principios básicos de toda
organización registral. Según el uno, basta publicar los actos y darlos a conocer para la segu-
ridad de quienes puedan tener interés en los derechos que crean, no incumbiendo al Estado
hacer calificación ni declaración sobre su legitimidad y validez, y no debiendo inmiscuirse en
estas cuestiones. El legislador no debe hacer más en beneficio de los acreedores o adquiren-
tes que negar eficacia respecto a ellos a los títulos no registrados, dejando a su interés el
examen de los asientos y el juicio sobre el alcance de los actos que los motivan. Según el
otro, el Estado al acoger en un registro las trasmisiones y modificaciones de la propiedad,
debe hacerlo con reconocimiento y declaración de su legitimidad, sancionándolos; porque
no debe consentirse que, creada la institución para dar una gran seguridad al dominio y a los
derechos reales, ampare también los actos nulos o ilícitos. Dentro de este segundo sistema,
la publicación garantiza que no hay derecho, ni con más extensión, que según resulte del
Registro, ni se conoce otro propietario de la cosa que el propietario inscrito; completándose
el sistema con la responsabilidad del Estado por sus erróneas declaraciones.
El primero se llama sistema francés, si bien es talvez en Francia donde se encuentra más
lejano, y sólo la tenaz oposición a su reforma y a la aceptación en toda su amplitud del
principio de publicidad, le ha dado el nombre de francés, imputándosele la carácterística de
amparar la clandestinidad y el fraude, por el mantenimiento de hipotecas generales y gravá-
menes tácitos, y por la exclusión de ciertos actos del principio de publicidad. El segundo se
llama sistema germánico.
La institución germánica conocida con el nombre de Auflassung, constituye el núcleo de
formación del notable ordenamiento de la propiedad territorial teutónica, que considera
siempre la trasmisión y gravamen de los bienes raíces como asunto público, en el que la
intervención de la autoridad para su completa eficacia, es motivo de este procedimiento
solemne, que ha existido en Alemania desde muy remotos tiempos, y cuyos trámites subs-
tanciales suponen tres requisitos necesarios: a)-
Presentación al Tribunal de los documentos que acreditan el título o causa de la adquisi-
ción; b)-Examen y calificación de ellos, causa cognitio; y c)-Inscripción de tales documen-
tos en los registros territoriales llevados al efecto.
Pero la introducción en Alemania de las doctrinas del Derecho Romano justinianeo debilitó
sensiblemente ese régimen nacional, sintiéndose necesaria la restauración y el desarrollo
del crédito territorial, de manera que dió lugar a una regresión a la trasmisión de la propie-
dad territorial por medio de la tradición y la inscripción en los Registros. Pero esa reforma
tomó distintas direcciones, limitándose unos Estados a fomentar el crédito territorial, y, por
consiguiente redujeron la inscripción al derecho de hipoteca, mientras otros creyeron que
debía extenderse a todo el régimen de la propiedad inmueble. De ahí que hayan surgido dos
tendencias dentro del grupo de leyes germánicas, y el establecimiento, según su predomi-
nio, de Registros meramente hipotecarios y de Registros inmobiliarios.
Figuró a la cabeza de los primeros Prusia, en donde se creyó que lo principal era el fomento
del crédito real, no teniendo la inscripción de la propiedad y los derechos reales, más alcan-
ce que el de poderlos hacer efectivos. Y así, los derechos que no hubieren sido inscritos no
pueden hacerse valer contra el acreedor de buena fe; la inscripción produce el efecto prin-
cipal de que el titular es considerado como propietario para quienes nada saben ni han
podido saber en contrario; el que con buena fe adquiere una hipoteca del propietario inscri-
to y la inscribe a su vez, está asegurado contra todas las reclamaciones que no puedan
oponerse en virtud de título también inscrito, aunque provengan de quien sea dueño según
el Derecho Civil; pero la inscripción por sí sola no es modo de adquirir, siendo preciso la
tradición, hasta tal punto, que faltando ésta, el título inscrito no puede hacerse valer contra
el tercero que tiene título y tradición, ni contra aquel que, según los principios del Derecho
Civil, es el verdadero dueño, pudiendo sólo, en el caso de que el derecho inscrito radique en
distinta persona del verdadero propietario, pedir a éste la entrega delinmueble; y, por últi-
mo, la inscripción se verifica previo examen de los títulos por el encargado del Registro.
Después de las discretas iniciativas del Gran Elector de Brandeburgo, Federico Guillermo,
por el edicto de 1693, y de la Ley Hipotecaria y de Concurso de Acreedores de 1722 del Rey
Federico I, su hijo, debe Prusia al Rey Federico II el Grande, la ordenación de su sistema,
contenido en el Gran Código de Derecho Común prusiano, promulgado por su sucesor Fe-
derico Guillermo II, el 5 de enero de 1794. Ese Código monumental (que consta de 19,156
artículos) y la Ley Hipotecaria de 1783 (obra del jurisconsulto Suarez) contienen el régimen
prusiano sobre hipotecas y registros, que ha servido de modelo de muchas legislaciones y
que tuvo mucha influencia en la formación de la Ley Hipotecaria de España. La Ley tiene
por objeto determinar con fijeza y claridad la organización de los Registros, la manera de
hacer constar en ellos los derechos y gravámenes reales, y el procedimiento para la inscrip-
ción, anotación y cancelación; en el Código se determina todo lo concerniente a la adquisi-
ción, transmisión y extinción de la propiedad y demás derechos reales sobre inmuebles,
incluso el de hipoteca. Las disposiciones de ambos cuerpos forman el conjunto de la orga-
nización hipotecaria prusiana, basada en los cuatros principios capitales: publicidad, espe-
cialidad, substantividad y legitimidad o legalidad.
Pero si Prusia, y con este reino, Baviera, Wurtemberg, Meklemburgo, y más tarde la Ley
Hipotecaria Española de 1861, siguieron esta dirección, el Imperio Austríaco, Sajonia, Wis-
mar, Nasau, Rostok y otros países, inspiraron su organización en el principio de que no sólo
la hipoteca, sino todos los derechos reales, incluso el de dominio, se adquieren, trasmiten y
extinguen mediante la inscripción en el Registro de los respectivos actos jurídicos, cuando
de inmuebles se trata.
Según estas legislaciones, la organización del Registro de la Propiedad se basa en el inmue-
ble que sirve de fundamento a los derechos en la cosa, y de aquí que al lado de la existencia
física del mismo, surge una existencia jurídica, llenando los Registros inmobiliarios tres im-
portantes funciones: a)-Descripción física del predio; b)-Aseguración y consolidación del
derecho de propiedad sobre el mismo; y c)-
Manifestación y publicación de las cargas de toda clase que lo gravan, y, singularmente, la
hipoteca. La primera función se realiza creando a cada inmueble una existencia jurídica
independiente, que arranca precisamente de los libros del Registro, y da a la propiedad
inscrita el nombre de propiedad registral (Bucheigenthum), y como el Poder público ha de
cuidar de mantener la más perfecta correspondencia entre el estado o modo de ser natural
de cada finca y su situación según el Registro, abierto a aquella su folio correspondiente, en
él, es preciso seguir sus cambios y vicisitudes, lo que hoy tiene lugar por la relación, en
todos los países de este sistema, del catastro y del Registro de la Propiedad. La segunda
función y la tercera tienen lugar mediante el hecho de señalar el Registro, por medio de la
historia circunstanciada de cada finca, quien sea el propietario de ella, el que en todo mo-
mento debe ser considerado como el único legítimo, y por consecuencia, los contratos ce-
lebrados con este propietario inscrito, los gravámenes impuestos por él, que a su vez han
sido confirmados por la inscripción, no pueden ser invalidados por quien, cualquiera que
sea su derecho, no hubiese inscrito el título correspondiente; y sólo tienen el valor de meras
obligaciones personales los contratos celebrados por el propietario no inscrito. Pero en esta
tendencia la firmeza de la inscripción no es absoluta, como en la prusiana, pudiendo ser
atacada durante los plazos concedidos para el ejercicio del recurso de revisión o la acción
de nulidad.
Conforme a esta dirección, y después de varias tentativas de reforma, publicó Prusia la de
su régimen inmobiliario promulgando cuatro leyes que llevan la fecha de 5 de mayo de
1872, reforma que fué consagrada por el Código Civil del Imperio Alemán, que empezó a
regir el 1° de enero de 1900, el que por su ley de introducción, establece la aplicación pro-
gresiva del Registro territorial (Grundbuch) a los países del mismo que aun no lo habían
adoptado.
El régimen alemán descansa en primer término, en la correspondencia establecida entre
los tres libros o secciones del catastro de este país y el Grundbuch, o registro del derecho de
propiedad. Así que, por virtud de esta correspondencia y mendiante comunicaciones recí-
procas de las dos oficinas, el Registro sigue paso a paso las mutaciones y cambios en lo
físico de las fincas, al mismo tiempo que el catastro refleja sus alteraciones y mudanzas por
motivo de sus agregaciones, segregaciones, divisiones, etc., experimentadas. (Véase Arts.
873, 879, 892, 925, 927, 1190 C.Alemán).
La organización registral germánica goza del mayor prestigio en Europa, pues salvo Francia,
Italia, Bélgica, Holanda y algún otro país menos importante, todas las demás naciones des-
envuelven su régimen inmobiliario bajo los principios de aquel sistema.
La última evolución del régimen germánico es el Sistema Australiano inglés, conocido vul-
garmente con el nombre Acta Torrens a causa de haber sido ideado por Sir Robert Torrens
para la Australia del Sur en 1858 y propagado después a varias colonias inglesas; el mismo
que los franceses establecieron en Madagascar, por decreto de 16 de julio de 1897, y que se
ha implantado también en Nueva Zelandia, Islas Fidji, Singapoore, Malaca, Indochina, Islas
Filipinas, y en algunos estados de la Unión Americana (Iowa, New York), en Brasil, Colom-
bia y algunas colonias españolas.
El punto culminante de este sistema es la sencillez de sus procedimientos por la creación de
un título doble, uno de cuyos ejemplares queda archivado en el Registro, en el que el in-
mueble inmatriculado tiene su hoja numerada, y el otro representativo de la propiedad que-
da en poder del propietario que opera con él sin el requisito de formalidades escriturarias, e
independientemente del duplicado inscrito; en este sistema sus hojas no son extractos ni
transcripciones, sino respresentación absoluta del derecho o derechos sobre cada finca,
reconocido además, y garantizado por el Estado a determinada persona. Estos efectos se
obtienen por virtud del procedimiento seguido para la inmatriculación, que se obtiene soli-
citando del Director del Registro por medio de escrito (pudiendo valerse de hojas impresas)
firmado por el interesado y expresivo de la naturaleza de la finca y demás datos, título en
cuya virtud se posee, cargas y obligaciones a que se halle afecta, acompañando a este escri-
to los títulos y documentos que tenga y un plano de la finca en la escala prevenida por la ley,
levantado o legalizado, al menos, por un agrimensor público. Previo examen de los títulos,
planos y cuantos antecedentes sea necesario, se anuncia la pretensión por medio de los
periódicos y se notifica asimismo a todos los que conocidamente puedan tener algún inte-
rés; y trascurrido el plazo para formular oposición sin suscitarse ésta, o si se suscitó, una vez
desestimada, se procede a la inscripción, expidiendo por duplicado el título que expresa el
derecho de propiedad, pleno o limitado, del inmueble a favor de la persona que lo solicita,
y los gravámenes y responsabilidades que le afectan. El Estado garantiza la inatacabilidad
de este título, y mediante un seguro obligatorio del dos por mil sobre el valor del inmueble,
responde de la indemnización que haya que satisfacer por el derecho sobre el inmueble
declarado por un Tribunal a favor de algún demandante. Las trasmisiones y gravámenes
tienen lugar mediante contratos escritos o también mediante simples endosos, y previa la
legalización de las firmas de unos u otros, se presenta en el Registro, en donde se toma
razón de ello en el folio correspondiente y poniendo razón en los títulos y en los contratos, si
los hay. Es posible también la garantía de los préstamos, por medio de la pignoración del
título, que sólo se devuelve al deudor mediante el pago efectivo de la deuda.
El Proyecto de la Ley Hipotecaria de España correspondía al grupo que formaban las legisla-
ciones de Prusia, Baviera y Wurtemberg en aquella época; pero la influencia de las ideas
romanistas de varios vocales de la Comisión de 1856, y la restricción de algunos de sus
preceptos en la reforma de 1869, han hecho de ella una organización marcadamente ecléc-
tica y doctrinaria, en la que casi tanto influyen los principios germánicos como los del siste-
ma francés, en cuyo sentido se pronunció grandemente al declarar en su art. 33 que «la
inscripción no convalida los actos que son nulos», extendiendo a todos los vicios de nulidad
lo que en el sistema germánico sólo trasciende a la mala fe en la adquisición. Obra de este
eclecticismo es la voluntariedad de la inscripción y las vacilaciones en el desenvolvimiento
del principio de substantividad, aunque es cierto que en el de especialidad se muestra exa-
gerada, sobre todo en la hipoteca. Por lo demás, la Ley Hipotecaria de España se basa en los
cuatro principios de publicidad y especialidad, substantividad y legalidad o legitimidad. Com-
prenden los dos primeros las bases en que descansa la inscripción, o sea, por decirlo así, el
instrumento de que se vale el Registro de Propiedad, elmentos y forma de la misma. Se
atiene el tercer principio a los efectos de esa inscripción y su alcance como modo de adqui-
rir. Y, finalmente, procura el último, que esos efectos no sirvan de protección a derechos
ilegítimos o dudosos, tratando de depurarlos antes de su acceso al Registro. Como la subs-
tantividad, tiene la legitimidad o legalidad un cardinal principio sobre el cual gira todo el
mecanismo.Nadie que no es dueño de él puede enajenar o gravar un objeto. Y como la
organización registral sólo admite como verdad lo que arrojan los asientos de sus libros,
para que una enajenación o gravamen pueda tener acceso al Registro ha de provenir del
que, según él, sea propietario, y de aquí un corolario preciso, desde el momento en que la
Ley Hipotecaria sólo afecta a los terceros; el de que extiguido un derecho por su trasmisión
hecha constar en el Registro, ningun acto jurídico de enajenación o gravamen que proceda
del primer dueño es ya admisible en él, aunque sea de igual o de anterior fecha al de la
trasmisión. La legalidad o legitimidad, pues, se apoya en esa doctrina, proclamada por los
arts. 20 y 17 de la Ley Hipotecaria de España.
En Nicaragua, después de su emancipación política, continuó rigiendo el derecho español,
bajo cuyo imperio no hubo aquí, en esa época, verdaderos registros de la propiedad raíz; y
solamente más tarde se establecieron las Notarías de Hipotecas, de que se habla en la nota
correspondiente al art. 3938 C. Sancionado nuestro Código Civil Anterior, el 25 de enero de
1867, por el Presidente Tomás Martínez, Código que entró en vigor en 1871, en el Capítulo III
del Título VI del Libro II, intitulado «De las otras especies de Tradiciones», se habla de la
tradición de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador (art.
686): y se habla de un reglamento especial que determinará los deberes y funciones del
Conservador y la forma y solemnidad de las inscripciones (art. 695). Ese Reglamento que se
llama «Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces», fué expedido el 16 de
junio de 1877 (se encuentra en el Boletín Judicial, pags. 1598-1613 y 1630), el cual es, con
pocas variaciones, el «Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raí-
ces» de Chile, emitido por el Presidente Mont, de aquella República, quien también como
presidente de la República sancionó el Código Civil Chileno el 14 de diciembre de 1855, y
que entró en vigor el 1° de enero de 1857. Este Reglamento, de inscripciones personales,
merecía todas las críticas del sistema francés, que seguía. El nuevo Código Civil, puesto en
vigor el año 1904, desarrolla la institución del Registro Público en el Título XXV, así llamado;
y en el Reglamento del Registro Público; y por su sistema de inscripción por fundos y no por
personas, por el establecimiento de las anotaciones preventivas, supresión de hipotecas
judiciales y gravámenes tácitos, creación de cédulas hipotecarias, y en general por su siste-
ma de publicidad y especialidad, fuera de pequeñas imperfecciones, es digno de encomio.
Tanto ese Título XXV del Código Civil como dicho Reglamento del Registro Público, tuvieron
como modelos principales al Código Civil de Costa Rica, al Reglamento del Registro Público
de Costa Rica, de 1° de Octubre de 1887, al Código Civil de Guatemala, al Reglamento para
el Registro de la Propiedad e Hipotecas de Guatemala; y a la Ley Hipotecaria de España de
1869. El Código Civil de Costa Rica, resume sobre esta materia, como dice Brenes Córdoba,
en pocas páginas la extensa Ley Hipotecaria de España. El Código Civil de Guatemala tuvo
como modelo al respecto, el proyecto de ley hipotecaria que formó el ilustrado jurisconsul-
to don Manuel Ubico, el año 1873, de donde se tomaron la mayor parte de las disposiciones
vigentes en la legislación hipotecaria de quella República. El señor Ubico inspiró su proyec-
to en la Ley Hipotecaria de España de 1861 reformada en 1869, en el proyecto del Código
Civil español de 1851, en el Proyecto de ley del Cantón de Ginebra de 1830 «que en su es-
tructura y en su parte científica ha sido reputado como uno de los mejores modelos», en el
Reglamento del Registro del Conservador de Chile, y por último, en considerable número de
publicaciones crítico-jurídicas de la prensa española.
De manera que puede decirse que nuestro sistema de Registro, como el de la Ley Hipoteca-
ria Española, es también ecléctico y doctrinario; más moderno que el francés y no tan per-
fecto como el Alemán. (*)
(*) Para la redacción y construcción de la mayor parte de esta nota hemos tenido a la vista el
trabajo sobre la materia de don Ignacio Jiménez Gil.
[Comentarios introductorios al Título]: El Registro por personas consiste en la asignación a

cada propietario de los diferentes inmuebles o derechos realesque le pertenecen por cualquier
título, la constitución de gravámenes sobre ellos o con relación a cada propietario, su extinción,
etc. “En los países de raza latina, dice M. de Saint Genis, alrededor del hombre, de la persona, se
agrupan todos los accidentes de la vida social y civil, el derecho de propiedad y las diferentes
manifestaciones de la riqueza son solo accesorios de la iniciativa y de la voluntad del individuo.
En Francia, la unidad fundamental del Registro es la persona, dice García Guijano, alrededor de la
cual se agrupan los inmuebles, y como la persona tiene solo una existencia transitoria, como no
suministra base alguna de carácter permanente, el Registro así llevado no ofrece verdadera utili-
dad, ni responde a los fines de la inscripción. Refiriéndose a Francia, dice Charles Guide: ¿Quieres
saber el estado de un inmueble? Preguntad al conservador si está hipotecado, y os contestará: no
conozco los inmuebles; yo solo conozco los propietarios. Cita entonces el nombre del propietario
actual, Juan Bernard; el Registrador encuentra media docena de Juan Bernard, que están todos
gravados con hipotecas, y os expide un certificado que contiene las hipotecas de todos esos ho-
mónimos; por el contrario, si omitis o equivocáis los nombres de los propietarios precedentes, el
conservador no practica la búsqueda de los nombres de esas personas, exponiéndose a ignorar
las hipotecas que establecieron”.
“En los pueblos de origen germánico, añade el citado Saint Genis, sucede a la inversa que en la
raza latina, el suelo lo es todo; el hombre, la personas, es el accidente”. Y esta es la realidad: ante
el Registro, el título y la persona son elementos secundarios; lo único fijo, estable, permanente, es
la finca. Por esto, dice García Guijano, a quien copiamos por no poderlo expresar mejor, los libros
inmobiliarios de los países germanos presentan en primer término el estado civil, la vida material
y jurídica del inmueble, y el nombre de los propietarios se consigna como una mera modalidad
del mismo; considerándose, por tanto, las fincas como entidades individuales,independientes,
cada una de las cuales revela todas las modificaciones que puede sufrir, tanto en su condición
física o económica, como en la jurídica. Las relaciones de derecho que se establecen por la
inscripción, añade, siguen a la finca a todas partes con independencia del dueño y aun del título
que los produjo; por eso la unidad fundamental, del Registro debe ser la finca, y concederle un
lugar secundario en el libro llamado de la propiedad, es desconocer y desvirtuar el carácter de
éste, destruyendo la base de su existencia para asentar el edificio sobre cimiento deleznables”.
CAPÍTULO I
* Ver Ley de Reposición de Registros. Decreto 240, Gaceta Nº 11 del 14-01-80 y su reforma,
Decreto Nº 533, Gaceta Nº 237 del 9-10-80.
* Ver «Ley que Reglameenta régimen de la Propiedad Horizontal». Decreto 1909, Gaceta Nº
215 del 23-09-1971.
Art. 1.- El Registro de la propiedad será público, como se dispone en el art. 3940 C. (2)
Art. 112 R. R. P.
(2) Véanse las notas correspondientes al art. 3936 C.
Art. 2.- (Derogado). (1)

(1) El art. 2 del Reglamento del Registro Público decía así: «Se establecen cuatro oficinas del
Registro de la Propiedad en la República, a saber: una en la Capital, para los departamentos
de Managua, Masaya y Carazo: otra en León, para los departamentos de León, Chinandega,
Matagalpa, Nueva Segovia, Estelí y Jinotega: otra en Granada, por los departamentos de
Granada, Rivas, y Jerez; y otra en Bluefields, para el departamento de Zelaya, distritos y
comarcas de la Costa Atlantica.» (*)
Y fué derogado por la Ley de 22 de octubre de 1904, que dice textualmente asi:
«LA ASAMBLEA NACIONAL LEGISLATIVA,
DECRETA:
Art. 1°.-Habrá en la capital una oficina central para el Registro de la Propiedad inmueble
costeada por el Gobierno.
En la cabecera de cada departamento habrá también oficinas para el Registro de la Propie-
dad y este registro surtirá todos los efectos legales.
Art. 2°.-Los Registradores de los departamentos estarán obligados a mandar copia de los
registros que hayan verificado cada mes, a la oficina central de la Capital. En esta oficina se
llevará un Libro especial en que se harán constar todos los registros que se hayan verificado
en la República, durante el año. Los gastos del registro serán de cuenta del interesado.
Art. 3°.-Los Registradores departamentales de la propiedad, no devengarán más honorarios
que los que señalan los aranceles del Código Civil, reducidos a la tercera parte.
Art. 4°.-Los Abogados y Notarios que sean nombrados Registradores de la Propiedad, po-
drán ejercer la procuración.
Art. 5°.-Esta ley empezará a regir el 1° de diciembre próximo y deroga las disposiciones del
Código Civil que se opongan a ella.
Dado en el Salón de Sesiones.-Managua, 15 de octubre de 1904.-M. MORALES, D. P.- ADOLFO
VIVAS, D. S.-TELEMACO LOPEZ, D. S.
Comuníquese.-Palacio del Ejecutivo.-Managua, 22 de octubre de 1904.-J. S. ZELAYA.-El Mi-
nistro de Justicia.-ADOLFO ALTAMIRANO.
Y ésta ley, a su vez fué derogada por la ley de 18 de febrero de 1906, que dice textualmente
así:
DECRETA:
Art. 1°.-Los Registradores de la Propiedad Inmueble cobrarán en lo sucesivo, como honora-

rios, el 50% de lo que establecen los aranceles contenidos en el Código Civil; pero esos
funcionarios no podrán ejercer la profesión de Abogado ni la de Notario.
Art. 2°.-Derógase la ley de 22 de octubre de 1904.
Dado en el Salón de Sesiones en Managua, a 17 de febrero de mil novecientos seis.-FER-
NANDO SANCHEZ, D. P.-SEBASTIAN SALINAS, D. S.-LEON F. ARAGON, D. S.-
Públiquese.-Managua, 18 de febrero de 1906.-J. S. ZELAYA.-El Ministro de Justicia por la ley.-
ISIDRO A. OVIEDO.
(*) Para ilustración pueden verse: la Ley de 16 de junio de 1896 que dispone que los pueblos
de San Carlos y El Castillo se anexan al distrito judicial de Granada; y la de 24 de junio de
1896 que dispone que los títulos correspondientes al Castillo Viejo y su jurisdicción se inscri-
birán en el Registro de Granada. (Estas leyes se encuentran en el Boletín Judicial, a página
7281).
CAPÍTULO II
De los títulos sujetos a inscripción
Art. 3.- En el Registro se inscribirán los títulos a que serefiere el art. 3941 del C.
Art. 4.- Pueden inscribirse los documentos privados de cualquiera naturaleza que sean,
para los efectos que las leyes determinan, como la autenticidad de su fecha con relación a
terceros.
Arts. 2387-3941 C.; 182 y sigts. R. R. P.
CAPÍTULO III
Forma y efectos de la inscripción
Art. 5.- La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por
cualquiera de los interesados o algún otro a su nombre, sin necesidad de poder, (1) como se
dispone en el art. 3944 C.
Art. 3357 n° 8 C.
Art. 6.- Cada una de las fincas que se inscriban por primera vez, se señalará con número
diferente y correlativo.
Las inscripciones correspondientes a cada finca se señalarán también con numeración
correlativa y especial.
[Art. 8 incs. 1° y 2° Ley Hipotecaria de España (2)]-Art. 156 R. R. P.
Comentarios:
Si el Registro ha de reflejar con toda exactitud y claridad la historia de la propiedad inmueble; si
han de apreciarse y conocerse desde luego y a primera vista las vicisitudes de cada fracción de
esa propiedad, sus sucesivos poseedores, los gravámenes que la afectan y las modificaciones que
experimentó, necesaria es la inscripción por fincas, y no por títulos ni por propietarios.De este
modo la finca viene a ser la unidad del Registro, y el espíritu de la ley se desenvuelve con facilidad,
evitando la confusión que llevaría consigo la inscripción por títulos.
La finca, como dice Aragonés, supone dos circunstancias: una, un pedazo de nuestra corteza te-
rrestre; otra, que este pedazo esté demarcado, señalado, delimitado, y que pueda distinguirse de
otro; de modo que sin algo que sea inmóvil, fijo, y que no se pueda trasportar, no puede existir finca.
No hay nada fijo ni absoluto para determinar cuando una finca debe considerarse rústica y cuan-
do urbana. Son fincas urbanas, dice una Sentencia Española de 1873, los edificios construídos en
las poblaciones agrupadas que se distinguen con los nombres de pueblos, villas o ciudades, y los
que construídos en el campo no llevan aneja tierra alguna cuyos productos se utilicen con labor o
sin ella. Una casa en tales condiciones es desde luego, finca urbana, y finca rústica la casa de
campo accesoria a una heredad o huerto que se halla dentro de poblado. Los solares destinados
a la edificación en el perímetro de una población, deben considerarse fincas urbanas.
El número asignado a la finca ya no varía en lo sucesivo mientras no varíe la finca misma. La finca
puede variar, bien por dividirse en dos o más; bien por reunirse con otros, contiguas o no, para
formar otra independiente.
Con el sistema de la ley cada finca enseña su historia a cuantos tengan interés en consultarla, pues
cuantos actos se refieran a ella han de figurar enlazados y reunidos en sus asientos especiales.
Art. 7.- Se considerará como una sola finca, para el efecto de la inscripción en el Regis-
tro bajo un solo número:
1°. Toda finca rural que reconozca varios dueños proindiviso en dominio o usufructo,
aunque esté dividida en cuotas o porciones determinadas.
2°. Toda finca urbana y todo edificio aunque pertenezca en porciones señaladas, ha-
bitaciones o pisos a diferentesdueños, en dominio pleno o menos pleno.
[Art. 8 Ley Hipotecaria de España]-Art. 1653 C.
Comentarios:
Una sola cosa, un solo derecho de propiedad. (Ver Morel y Terry, III, p. 209).2
“La Dirección general de los Registros de España adoptó la posición decidida de que cierto núme-
ro de habitaciones de una casa nunca pueden ser consideradas como finca independiente y su-
ceptibles de ser objeto aislado de dominio”.
Para que un edificio pueda considerarse como más de uno, e inscribirse por tanto, como dos o
más, es preciso que realmente se dividida de modo que quede convertido en dos o más edificios,
en dos o más unidades perfectamente independientes.
La pretensión de que se inscriban en el Registro, como fincas independientes y suceptibles de ser

objeto aislado de dominio, cierto número de habitaciones de una casa, no es admisible en nues-
tro sistema registral.
La diferencia entre los predios rústicos y los urbanos es notable. El código contempla esta distin-
ción en varios artículos, lo que indica que para el código no es lo mismo predio rústico que predio
urbano, de modo que las reglas dadas para los unos no se aplican a los otros, sino cuando la
misma ley lo dice así, sea expresamente o porque se use una expresión que comprenda a los dos.
Por ejemplo, el código distingue muy claramente los predios rústicos de los urbanos en el arren-
damiento. Cuando la ley ha querido que sus disposiciones se apliquen indistintamente a todo
inmueble, sea rústico o urbano, ha empleado las palabras predio, inmuebles, fincas, heredad,
etc., u otras que significan todo bien raíz, sea rústico o urbano. Al hablar de las herencias, del
usufructo, de las servidumbres generalmente emplea esas expresiones sin referirse a prediorústi-
co o urbano.
Los diccionarios definen el predio rústico como la parte de tierra vacía que se cultiva o beneficia
de algún modo, como las hazas y heredades en el campo, y los huertos y jardines en el poblado;
y el predio urbano como el sitio en que hay edificio para habitar, sea en el poblado o en el campo.
Para clasificar un predio de urbano o de rústico no se atiende al lugar en que está ubicado, sino a
su calidad y al uso a que se le destina.
Lo que caracteriza el predio urbano es que esté edificado, sin que nada importe el lugar de su
ubicación. Y lo que caracteriza al rústico es el hecho de estar destinado al cultivo agrícola, o mejor
dicho, a la producción de frutos naturales. De ahí que pueda haber un predio rústico en la ciudad
y un predio urbano en el campo. Según esto, un sitio que está cercado de alambre, pero no
edificado, es rústico, aunque esté en la ciudad, puesto que carece de edificios, que es el requisito
esencial del predio urbano. Por la misma razón, un predio destinado al cultivo agrícola, a la pro-
ducción de frutos naturales, cualquiera que sea el lugar en que se halle, es rústico, puesto que
está destinado a un uso que es el que carácteriza esencialmente esta clase de predios. (Alessan-
dri, Vente, nº 1063).3
Art. 8.- Toda inscripción expresará:
1°. La naturaleza, situación y linderos de los inmuebles objeto de la inscripción o a los
cuales afecte el derecho que debe inscribirse, y su medida superficial, nombre y
número, si constaren en el título.
Art. 3952 n° 1 C.
2°. La naturaleza, extensión, condiciones y cargas de cualquier especie del derecho
que se inscribe y su valor, si constare del título.
Art. 3952 n° 2 C.
3°. La naturaleza, extensión, condiciones y cargas del derecho sobre el cual se consti-
tuya el que sea objeto de la inscripción.
Art. 3952 n° 3 C.
4°. La naturaleza del título que deba inscribirse y su fecha.
Art. 3946 n° 3 C.
5°. Los nombres y apellidos de los interesados o la denominación de la sociedad, cor-
poración o persona jurídica que interviniere en el acto o contrato y el nombre y
apellido de la persona de quien provengan los bienes. (1)
Art. 3952 n° 4 C.
6°. El nombre y residencia del Tribunal, Notario o funcionario que autorice el título que
se ha de inscribir.
Art. 3946 n° 2 C.
7°. La fecha de la presentación del título con expresión de la hora. (2)

[Art. 9 Ley Hipotecaria de España].
B. J. pag. 3296.
(1) La Ley Hipotecaria Española, modelo de este artículo, en vez de este número 5°, contiene
dos, que expresan mejor el concepto. Estos números del modelo dicen a la letra «5° El nom-
bre y apellido de la persona, si fuese determinada; y no siéndolo, el nombre de la corpora-
ción o el colectivo de los interesados a cuyo favor se hace la inscripción». «6° El nombre y
apellido de la persona, o el nombre de la corporación o persona jurídica de quien procedan

inmediatamente los bienes o derechos que deban inscribirse».
(2) La Ley Hipotecaria Española sólo contiene la disposición de su artículo 9, genérica para
toda clase de inscripciones, fuera de otras disposiciones que proveen para casos de inscrip-
ciones especiales. Nuestros legisladores, copiando de varias legislaciones, incurren en re-
peticiones sobre los requisitos generales de la inscripción, como puede verse en los arts.
3946, 3952, 3958 C., y en el artículo que anotamos, el cual, como otros tantos del Reglamento
del Registro Público, tendría mejor asiento en el respectivo título del Código Civil, por refe-
rirse a materia que más bien corresponde a la ley substantiva, y no a la ley reglamentaria.
Comentarios:
Es indispensable revestir de formalidades la inscripción, puesto que está llamada a producir efec-
tos, y sólo lo solemne debe producirlos. Estas solemnidades, científicamente, han de ser dos: Una
referente a la autenticidad del asiento, o sea la seguridad de que es tal asiento, y otra, relativa al
contenido del mismo, es decir, que contenga todas las circunstancias necesariaspara dar a cono-
cer el derecho inscrito, su extensión y alcance, así como también la finca a que afecta el derecho
inscrito.
En cuanto a la autenticidad del asiento, es requisito esencial la firma del Registrador que repre-
sente su legalización. En cuanto al contenido del asiento, es requisito que se conozca con preci-
sión la finca, el nombre de la persona que adquiere el derecho, y la naturaleza y extensión de éste.
1º. La naturaleza de la finca se expresará manifestando si es rústica o urbana. Aunque hay que
observar que existen fincas que no son rústicas ni urbanas, como un canal, un ferrocarril.
La situación de la finca se contempla con la expresión de sus linderos. Las cercas, vallados o
paredes de una finca, que la encierran, forman parte integrante de la misma, y no pueden
considerarse como linderos. Un camino es desde luego lindero, aun cuando no se exprese su
nombre. Cuando un predio colindante se ha trasmitido por herencia, no es preciso hacer
constar los nombres de los herederos, bastando referirse a ellos en general, con relación a su
causante. La falta de linderos no es motivo bastante para denegar la inscripción y sí sólo para
suspenderla, considerándose como defecto subsanable.
2º. En general el valor de la finca no es requisito necesario de la inscripción, por lo que sólo ha
de expresarse cuando conste del título. Sin embargo existen inscripciones especiales en que
la ley estima necesario el precio o valor en el asiento. (Ver artículo 10 y 11 R.R.P).
No hay que confundir el valor con el precio. El precio es un requisito esencial, cuya omisión
anula al contrato. En cambio, omitir el valor no es ilegal, no causa nulidad (Calderón Neira).
3º. La observación crítica más importante que puede hacerse al inciso Nº 3 de este artículo
consiste en que parte de una idea muy discutida en el campo doctrinal, como es la relativa a
si pueden constituirse derechos sobre derechos. Según unos, esto no es posible porque to-
dos los derechos recaen sobre la fincao sobre el bien, puesto que todos han de proporcionar
el goce de una facultad sobre la cosa; lo que hace el titular de los mismos, cuando sobre ellos
concede otro derecho, es otorgar a otra persona una participación en el goce de aquel bien.
Según otros, los derechos limitativos no se hallan constituidos sobre una cosa corporal, sino sobre
el derecho de propiedad, el cual es un objeto; pero que hay que reconocer que la frase derechos
sobre derechos, es solo un expediente terminológico innecesario y perturbador.
La extensión del derecho se confunde con las condiciones y cargas que la limitan y afectan, y
hace relación a su duración, importancia, parte de finca o derecho sobre que recae. Comprende
la participación indivisa que pueda trasferirse al adquirente, en la finca o derecho del que se trata.
No todas las condiciones y cargas han de hacerse constar en la inscripción, sino solo aquellos que
afecten el derecho inscrito, ampliándolo, restringiéndolo o modificándolo de algún modo, como
obligaciones que se imponen, plazo hechos suspensivos o resolutorios, etc. Estas condiciones se
trascriben tomándolos del título, pero sin exagerar, y solo lo esencial.
Es defectuosa y no inscribible la escritura de constitución de un préstamo hipotecario a favor de
dos acreedores si no determina la extensión del derecho de cada uno de ellos. (Sentencia Esp. de
16 de julio de 1902.).
Inc. 3. En el Código no se halla bien definido el concepto de cargas. Se emplea algunas veces esta
palabra en el concepto de derecho real. (Artículos 1516, 1118, 1113, 2801, 1151, 1254/2, 1119 inciso
2° C.). En otras tiene el simple valor de una obligación personal. (Artículos 1108, 1254 inciso 2°,
1410, 1373 C.).
Inc. 4. Si es escritura de venta, sentencia firme, certificación administrativa, información de pose-

sión, etc.
Inc. 5. Es una verdadera anomalía que pueda prescindirse en lasinscripciones de la edad y del
estado civil de los otorgantes, pues hay actos y contratos en que el estado y la eded son circuns-
tancias determinantes de capacidad o incapacidad y el Registro tiene el deber de calificar ese
importantísimo extremo.
Inc. 6. Aunque la ley solo habla del nombre notario o funcionario, es indudable que también debe
expresarse su apellido.
Anotaciones al pie de página del artículo: La falta de la firma del Registrador no produce ipso
jure la nulidad de la inscripción. (Véase Escosura, IV, p. 188.4 Ver artículo 81 N° 7º R.R.P. 162
R.R.P).
Art. 9.- En las inscripciones relativas a un inmueble anteriormente inscrito se omitirán
aquellas circunstancias que respecto de él consten ya en el Registro, haciéndose sólo refe-
rencia a ellas, y citándose libro y folio en que se encuentran; pero se cuidará de expresar, en
su caso, las alteraciones que el mismo inmueble haya sufrido.
[Art. 2089 C. Guatemala]-Art. 3952 in fine C.
Comentarios:
Las inscripciones que contienen todas las circunstancias exigidas en el artículo 8 se denominan
extensas, y las demás en que puede prescindirse de algunas de esas circunstancias se llaman
concisas. El objeto de la ley al establecer estas últimas no pudo ser otro que el de disminuir su
costo, el de no recargar el gasto de libros y el de prescindir de cláusulas, condiciones y requisitos
que no es necesario que literalmente se repitan en todas las inscripciones.
Art. 10.- En la inscripción de los contratos en que haya mediado precio o entrega de
numerario, se hará mención del que resulte del título, así como de la forma en que se hubie-
re hecho o convenido el pago.
B. J. pag. 3563.
Comentarios:
Si vendida judicialmente una finca no alcanza el precio del remate a cubrir todas las cargas que
pesan sobre la misma y por ello el comprador no entrega cantidad alguna, basta que se exprese
en la inscripción el importe de la venta.
Cuando al inscribirse en el Registro la adjudicación de una finca se hizo constar el mayor valor de
esa finca con referencia a las cantidades que por diversos conceptos correspondían al adjudicata-
rio, y la obligación en que éste se hallaba de abonar a los herederos la diferencia. La expresión de
esta circunstancia en el Registro se hace para dar publicidad a la existencia de esas obligaciones,
para que pueda apreciarse el estado jurídico de la finca.
La parte del precio que queda aplazada, aun cuando no se constituya hipoteca, es necesario que
conste en la inscripción para que el tercero que después contrate sobre el mismo inmueble no
sea inducido a error. Los plazos satisfechos se hacen constar por nota marginal.
Cuando se trasmiten varias fincas por un solo precio, la falta de determinación individual del
precio de cada una de ellas no impide la inscripción. Pero cuando una parte del precio queda
aplazada, se halla pendiente una obligación, cuyo incumplimiento puede motivar la resolución
del contrato, y no basta en el caso de trasmitirse varias fincas o derechos, que conste englobado
el importe total del precio que se aplazó, sino que en la historia de cada finca debe expresarse
claramente la parte que por la trasmisión de la misma quedó pendiente, para no inducir a error a
los terceros que adquieren sobre ella algún derecho a retraerlos de contratar. Solo cumplida esa
exigencia se da a conocer a tercero la existencia de la condición y la verdadera responsabilidad
que pesa sobre el inmueble.
Es claro que si la finca se hipotecó en garantía de la parte del precio quese aplazó, o si expresa-
mente se pactó la facultad de resolver el acto por falta de pago, el tercer adquirente o interesado
no puede alegar ignorancia respecto del estado jurídico del inmueble, ni quejarse si la finca le
fuere arrebatada, pero en esos casos no puede haber fundamento para la duda. La cuestión ha de
contraerse al caso en que en el Registro sólo conste que el precio se aplazó o se debe aún por
razón de la finca una cantidad determinada.
Art. 11.- Si la inscripción fuere de traslación de dominio, expresará si ésta se ha verifica-
do pagando el precio al contado, a plazos o en pagarés.
En el primer caso, si se ha pagado todo el precio o que parte de él; en el segundo, la
forma y plazos en que se haya estipulado el pago; y en el tercero, la fecha de los pagarés y
día señalado para el pago. (1)
Arts. 1894-2666-3950 n° 3 C.
Iguales circunstancias se expresarán también si la traslación de dominio se verificare
por permuta o adjudicación en pago y cualquiera de los adquirentes quedare obligado a
abonar al otro alguna diferencia en numerario o en efectos.
Comentarios:
En la venta de varias fincas a precio aplazado, debe hacerse constar la distribución del precio de
ellos. (Sentencia Española de 3 de febrero de 1894. Artículo 2554 C).
La palabra dominio no se toma aquí en su sentido propio, sino comprendiendo los derechos que
le son similares, y por lo tanto la posesión, y es aplicable el artículo a los títulos traslativos de ésta,
como los de cualquier otro derecho real.
Cuando el precio consiste en la cesión de un crédito nominativo hay venta y no permuta, porque
el crédito no es en realidad sino la representación del precio mismo que se paga en una forma
especial.
Si el precio se fija en letras de cambio o en bonos, hay venta porque estos valores son representati-
vos de la moneda. En este sentido se pronuncia Bidarride, Comentarios del Código de Comercio 45.
Art. 12.- Las inscripciones hipotecarias de créditos expresarán en todo caso el importe
de la obligación garantida y el de los intereses, si se hubieren estipulado, sin cuya circuns-
tancia no se considerarán asegurados por la hipoteca dichos intereses.
[Art. 12 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 3784-3808 n° 4-3831-3958 C.
Art. 13.- Las inscripciones de servidumbres se harán constar en la inscripción de propie-
dad, tanto del predio dominante, como del predio sirviente.
Art. 14.- La inscripción de las ejecutorias mencionadas en el art. 3962 del Código Civil,
expresará claramente la especie de incapacidad que de dichas ejecutorias o demanda re-
sulte.
[Art. 15 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 3963-3964 n° 3 C.; 29 n° 6 R. R. P.
Comentarios:
Este artículo habla, «de dichas ejecutorias o demanda» porque fue tomado del 15 de la Ley Hipo-
tecaria de Esapaña, que comprende también las anotaciones preventivas de las demandas a que
se refiere el N° 5º del artículo 42 Ley Hipotecaria de Esapaña, que corresponde al N° 6º de nuestro
artículo 29 R.R.P., pero en este artículo suprimieron esto último, por lo cual no tiene sentido la
palabra demanda.
Art. 15.- El cumplimiento de las condiciones suspensivas, resolutorias o rescisorias de
los actos o contratos inscritos, se hará constar en el Registro, bien por medio de nota si se
consuma la adquisición del derecho, o bien por una nueva inscripción a favor dequien co-
rresponda, si la resolución o la rescisión llega a verificarse.
Comentarios:
En este artículo solo se habla del cumplimiento de las condiciones suspensivas, resolutorias o
rescisorias, sentándose esta regla: Si se consuma o se hace definitiva la adquisición del derecho a
favor de la persona que lo tenía ya inscrito, se extiende una nota haciéndole constar; si la resci-
sión o resolución llega a verificarse, como cambia el sujeto del derecho, se impone una nueva
inscripción a favor de quien corresponda.
Es decir, si la adquisición se consuma, por verificarse la condición suspensiva, procede nota; y si
la resolución o rescisión llega a verificarse, procede nueva inscripción. Se atiende al derecho de la
persona a cuyo favor se halla extendida la inscripción. Si esa persona ha inscrito con condición
suspensiva, el cumplimiento de ésta se hace constar por una nota que indica que el dueño inscri-
to se ha convertido en definitivo. Si esa persona ha inscrito con condición resolutoria, como el
comprador en la venta a rateo, el cumplimiento de la condición motiva un cambio de dueño, que
exige una nueva inscripción.
Art. 16.- Inscrito o anotado preventivamente en el Registro cualquier título traslativo del
dominio de los inmuebles, no podrá inscribirse ni anotarse ningún otro de fecha anterior,
por el cual se trasmite o grave la propiedad del mismo inmueble.
Art. 3954 C.
Aunque sólo se hubiere extendido el asiento de presentación del título traslativo de do-
minio, tampoco podrá inscribirse ni anotarse otro título de la clase antes expresada durante
el término de treinta días contados desde la fecha del asiento.
[Art. 17 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 3966 C.; 71 n° 6-75 R.R. P.
Comentarios:
Aunque el artículo habla solo de títulos traslativos del dominio de losinmuebles, debe aplicarse
también a los traslativos de derechos reales, como el usufructo; pues de otro modo no se realiza-
ría el pensamiento del legislador. Prior tempore potior jure.
En el Registro ha cambiado, llamémoslo así, el propietario llamémosle así,
del dominio. [Sucede que] aunque el propietario anterior hubiese vendido, enajenado o gravado
antes el mismo derecho, la inscripción asegura la preferencia a favor del que inscribió. Prior tem-
pore potior jure, tal es el pensamiento del legislador. El perjudicado podrá ocurrir a los tribunales
reclamando la nulidad de la inscripción para hacer desaparecer el obstáculo, pero hasta que lo
consiga y se cancele la inscripción, ésta ha de seguir surtiendo sus efectos. El pensamiento es el
mismo del artículo 2575 de nuestro Código Civil. (Ver Morel y Terry, tomo, I, 212).8
¿Son incompatibles dos inscripciones contradictorias en el Registro, una de dominio y otra de
posesión? Calderon Neira, sostiene en sus estudios hipotecarios que no son incompatibles por-
que “no habiendo incompatibilidad entre el dominio y la posesión, siendo el uno un derecho y el
otro hecho, y pudiendo radicar en personas distintas, no teniendo el que ha inscrito el dominio,
inscrita la posesión, ni el que tiene inscrita la posesión, inscrito el dominio” Pero Escosura dice a
este respecto, que: “la posesión, considerada en abstracto como un simple hecho, no es inscribi-
ble porque el Registro no es archivo de hechos, sino de derechos; y si se inscribe, es en cuanto por
producir efectos jurídicos y llevar envuelta en sí la presunción y el germen del verdadero dominio,
se considera en sí misma como un derecho.
La Ley Hipotecaria no permite, no puede permitir, que figuren en el Registro como vigentes al
mismo tiempo, derechos contradictorios; ni que figuren dos personas con consideración de due-
ños; no pueden figurar en el Registro como eficaces dos inscripciones sobre el mismo inmueble,
una de dominio que presupone la posesión; otra de posesión que presupone el dominio”. (Ver
Escosura, IV, p.714 y sigs. 738 y siguiente).9
Este precepto presupone, aun sin expresarlo, dos cosas:
1ª. Que la inscrición en nuestro sistema es voluntaria, porque si fuera necesaria en todo título
relativo a derechos reales sobre inmuebles, el título anterior no registrado sería un título
ineficaz, desde luego, contra el que se registró.
2ª. Que exista en nuestro derecho aparte de la tradición especial de los bienes raíces por la
inscripción, de que habla nuestro código Artículo 3936 C., otra tradición que motiva adquisi-
ción aun respecto a los mismos bienes, independientes de la inscripción en el Registro. Por-
que de otro modo no había para qué ocuparse de trasmisiones de fecha anterior que legal-
mente no existirían, puesto que nunca podrían producir el efecto de constituir o trasmitir
tales derechos.
Según el artículo 2575 C., si una misma cosa inmueble se hubiera vendido a diferentes comprado-
res, pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Esto sería enteramente
justo si la inscripción verificase siempre la tradición de los bienes raíces, según el artículo 3936 C.
Pero no siendo así, este artículo 2575 C., aparecerá como una anomalía, como una injusticia
manifiesta, como un despojo de derechos adquiridos legalmente con anterioridad.
En el sistema alemán el principio establecido en nuestro artículo 16 R.R.P. se realiza de un modo
natural, porque la inscripción es la que produce la adquisición del derecho, y por lo tanto no hay
por qué ocuparse de títulos de fecha anterior relativos al mismo inmueble, por qué si no se inscri-
bieron no pudieron realizar válidamente ninguna trasmisión.
Este artículo se refiere a títulos traslativos de dominio. Si se trata de títulos no traslativos, el artícu-
lo no es aplicable. Prior tempore potior jure, tal es el lema. A vende una finca a B, y después la
hipoteca a C. Este presentasu título primero, y hasta después acude B. Lo mismo se dice en el
caso de un embargo. La inscripción o anotación de la hipoteca o del embargo de C, no impide la
inscripción del título de B, pero esta inscripción ha de hacerse después de la de C, y por lo tanto
en la inscripción a favor de B ha de hacerse constar la hipoteca o el embargo de C.
Este artículo solo se refiere a títulos traslativos del dominio, sin referirse para nada a los de pose-
sión (títulos supletorios). Es verdad que estos títulos supletorios no perjudican al que tenga mejor
derecho, sin embargo debe aplicarse el artículo, porque admitir la inscripción del título de domi-
nio equivaldría a cancelar la inscripción del poseedor, sin contar con el consentimiento de éste, o
privarle de su derecho sin ser vencido en juicio.
Sin embargo, la inscripción de posesión no puede impedir al propietario legítimo del inmueble,
aunque el título no hubiere sido inscrito, el ejercicio de la acción reinvindicatoria procedente para
obtener la declaración de aquel. Así lo declaró la Corte Suprema.
Excepciones, no hay incoveniente para que se inscriban títulos anteriores que sirvan para corro-
borar el de fecha, posterior. Por ejemplo, inscrito un título supletorio no hay incoveniente para
inscribir una escritura de fecha anterior en que conste la trasmisión de la finca a favor del mismo
poseedor. Lo mismo será si habiendo vendido D a B, y después B a C, aunque se presente antes la
escritura de fecha posterior, no solo no impide la inscripción de la más antigua, sino que conviene
inscribirla, porque en esa se funda el derecho de B para vender a C.
Lo mismo será cuando el derecho anterior no inscrito se haya reconocido por el mismo adquiren-
te de la finca. Así A impuso sobre una finca suya una servidumbre en escritura pública, después
vende la finca a B, quien inscribe haciendo constar la servidumbre a favor del predio de C.; al
presentarse después C a inscribir la servidumbre debe admitirse su título, porque B no sufreper-
juicio, desde luego que reconoció la servidumbre.
Puede ocurrir que vendidas o hipotecadas algunas fincas por determinada persona, y no inscritos
los títulos por los compradores o acreedores, se inscriban esas mismas fincas a favor de los here-
deros del vendedor o hipotecante. En ese caso, a pesar de estar inscritos los bienes a favor de los
herederos, pueden ser inscritos los de fecha anterior otorgados por el causante, porque los here-
deros están obligados a respetar los actos ejecutados en vida por aquel, y porque los herederos no
son terceros.
Según el artículo 25 R.R.P., se considera que la fecha de la inscripción para todos sus efectos es la
fecha del asiento de presentación. Ahora, según el inciso 2° del artículo 16, el asiento dura treinta
días. [Cabe preguntar] si este segundo inciso se refiere, como el primero, solamente a los títulos
de fecha anterior al presentado antes, o también a los de fecha posterior.
Este segundo inciso habla de título de la clase antes expresada, esto es, de títulos traslativos de
dominio, pero nada dice en cuanto a su fecha, de donde se deduce que aun siendo esos títulos de
fecha posterior, no pueden ser inscritos ni anotados si se refieren al mismo inmueble y son contra-
dictorios. Esto lo corrobora el artículo 3954 C.
Este artículo no puede tener aplicación respecto de las anotaciones preventivas en los casos 2º, 3º,
4º y 5º del artículo 29 R.R.P., en el sentido de impedir la inscripción o anotación de títulos o docu-
mentos de fecha anterior por los que se trasmite o grave el mismo inmueble, puesto que tales
anotaciones no representan nunca un título traslativo de dominio, y así, una anotación preventiva
de embargo o de secuestro, o procedente de ejecución de sentencia, no impide anotaciones o
inscripciones posteriores de gravamen aun fundadas en título o documento de fecha anterior.
La ley se limita a establecer en tales casos el orden de prelación o preferencia entre esas inscrip-
ciones o anotaciones que representan créditos,respetándolos, pero también y al mismo tiempo,
la naturaleza de cada uno de esos derechos que se inscriben o anotan. El crédito hipotecario
inscrito después de una anotación de embargo, es pospuesto al crédito simple que esa anotación
asegura, pero es a condición de que aquél sea de fecha posterior a ésta. Si el crédito hipotecario
fuera de fecha anterior a la anotación será preferente, porque la anotación preventiva de embargo
sólo da preferencia respecto de los créditos posteriores a la presentación del embargo en el Re-
gistro.
N. del E.: [El autor señala l siguiente]:[En donde dice “dominio”, la Ley Hipotecaria de Esapaña,
agrega]: o de la posesión. [Donde dice “imuebles”,] agrega la L.H.E. de 1909, o de los derechos
reales impuestos sobre los mismos. [Donde dice ningún otro]: agrega la Ley Hipotecaria de Es-
apaña de 1909: de igual o anterior fecha. [Donde dice del mismo inmueble], agrega la L.H.E. de
1909: o derecho real.
Art. 17.- El Registrador, bajo su responsabilidad, suspenderá o denegará la inscripción
de los títulos que en algún concepto sean legalmente inadmisibles en el Registro, y toman-
do anotación preventiva, si lo pidiere alguno de los interesados, se los devolverá para que
puedan subsanar el vicio o defecto que se haya observado u ocurrir a usar de su derecho
ante el Juez de Distrito respectivo.
Arts. 3964 n° 6° C.; 1640 y sigts. Pr.; 29 n° 9-33-73-75-163 R. R. P.
Mediante el ocurso indicado, el Juez, con informe del Registrador y audiencia en su caso
del cartulario que hubiere autorizado el instrumento, si dicho cartulario no fuere el recu-
rrente, resolverá lo que corresponda respecto de la procedencia de la inscripción: la resolu-
ción solamente es apelable; pero si hubiere contienda entre los interesados, o algún terce-
ro, sobre la validez del título o de la obligación, la sustanciará y resolverá en juicio ordinario.
(1)
[Art. 2096 C. Guatemala]-Arts. 1641 y sigts. Pr.
B. J. pags. 1646-4895-4981-5701-5936-6853.
* Ver Ley sobre Registro Público de la Propiedad «Decreto 505 Gaceta Nº 253 del 22-11-1946.
(1) Esta disposición, tomada del Código Civil de Guatemala, impone al Registrador la obliga-
ción, bajo su propia responsabilidad, de examinar los títulos que se presenten en el Regis-
tro, y la de suspender o denegar la inscripción de aquellos que en algún concepto sean
legalmente inadmisibles; concediendo al propio tiempo a losinteresados el derecho de pe-
dir que se anoten preventivamente tales títulos, a fin de consignar interinamente el derecho
que se pretende inscribir, y advertir a un tercero que si el título se declara válido, o se subsa-
nan sus vicios, puede hacerse una inscripción que producirá sus efectos desde que presen-
tado dicho título, se anotó preventivamente, según dice don Manuel Ubico en su exposición
al Proyecto de Ley Hipotecaria que sirvió de base al Código Civil de Guatemala, en esta
materia.
Nuestro Código Civil en su art. 3964 n° 6 (siguiendo al Código de Costa Rica) trata de las
inscripciones provisionales, que está obligado a extender el Registrador, cuando así lo soli-
cite un interesado, de los títulos cuya inscripción no puede hacerse definitivamente por
faltas subsanables; y el art. 29 n° 9 del Reglamento del Registro Público (siguiendo a la Ley
Hipotecaria de España) otorga derecho para pedir anotación preventiva al que presentare
en la oficina del Registro algún título cuya inscripción no pueda hacerse definitivamente por
falta de algún requisito subsanable o por imposibilidad del Registrador.
Tenemos, pues, en nuestro derecho tres disposiciones tomadas de tres modelos distintos,
que prescriben la anotación preventiva en los casos indicados. Sería esto una simple redun-
dancia si no fuera que en la comparación de los preceptos mencionados surgen algunas
diferencias dignas de anotarse.
En primer lugar, según la letra del art. 17 del Reglamento hay derecho para pedir la anota-
ción preventiva de los títulos que en algún concepto sean legalmente inadmisibles, sin limi-
tar los motivos de nulidad o defectos del título. Por el contrario, tanto en el art. 3964 n° 6 C.
como en el art. 29 n° 9 R. R. P., se limita ese derecho de pedir la anotación preventiva a los
casos en que los títulos presentados adolezcan de falta subsanable, entendiéndose por tal la
que afecta la validez del título sin producir necesariamente la nulidad de la obligación en él
constituída, o la de no hallarse anteriormente inscrito el dominio o derecho de que se trata
a favor de la persona que lo trasfiera o grave. (Art. 3964 in fine C.).
En segundo lugar, los arts. 18 y 75 del Reglamento señalan el término de treinta días como
duración de la anotación preventiva de que trata el art. 17, siendo prorrogable aquél térmi-
no, llegando hasta mantenerse la anotación por todo el tiempo que dure el juicio (art. 18 R.
R. P.); y el art. 3964 n° 6 C. señala el plazo de seis meses a la anotación preventiva, la que
quedará de hecho cancelada si dentro de ese término no se subsana el defecto.
Comentarios:
La calificación que deben hacer los Registradores de los documentos que se les presenten para el
efecto de admitir, negar o suspender su inscripción o anotación, ha de fundarse en lo que resulta
de los mismos documentos o de los asientos extendidos en los libros del Registro.
Esa facultad de los Registradores, cuando recae sobre los documentos que expiden los tribunales,
queda limitada al examen de la naturaleza del mandato y la del juicio en que hubiera reconocido,
así como al de cualquier obstáculo legal proveniente del Registro que pueda impedir también
dicha inscripción. De esta doctrina se deduce que los trámites judiciales y los fundamentos de las
sentencias quedan fuera de dicha calificación, y sometidos exclusivamente a la autoridad y recti-
tud de los Tribunales, los cuales dentro de su esfera y bajosu responsabilidad, son los llamados a
arreglar el orden del procedimiento con sujeción a las leyes.
Art. 18.- La anotación preventiva a que se refiere el artículo anterior, caducará a los
treinta días de su fecha, y será cancelada de oficio por el Registrador, si durante ese término
no se presentare el título subsanado en forma, providencia del Juez mandando hacer la
inscripción o aviso del mismo funcionario de haberse prorrogado aquel término, o estarse
ventilando la contienda, en juicio ordinario. En este último caso, la anotación subsistirá has-
ta las resultas del juicio.
Arts. 3964 n° 6-3965 C.; 75 R. R. P.
El aviso del Juez comunicando la prórroga o haber juicio pendiente, se hará constar por
medio de una nota al margen de la anotación.
Art. 19.- La primera inscripción de todo inmueble será la del título de propiedad, sin
cuyo requisito no podrá inscribirse otro título o derecho relativo al mismo inmueble, salvo
en los casos de venta o adjudicación forzadas o prenda pretoria. (1) (2)
[Art. 2098 C. Guatemala]-Arts. 2531-3945 C.; 1829 inc. 6° Pr.; 21-152 R. R. P.
B. J. pags. 1158-2530-3626.
(2) a) Ley de 12 de febrero de 1879.
SABED:
DECRETAN:
Art. 1°.-Por el hecho de medirse dentro de cinco años los terrenos de que no se tiene título,
no se pierde la propiedad en ellos adquirida; pero vencido aquél término, no podrán ven-
derse ni hipotecarse, mientras no se verifique su medida yamojonamiento.
Art. 2°.-Esta disposición es reformatoria del art. 15 de la Ley Agraria de 23 de marzo de 1877.
Dada en el Salón de Sesiones de la Cámara del Senado. Managua, febrero 6 de 1879. B.
Morales, S. P.-Ramón Sáenz, S. S.-José Gregorio Cuadra, S. S. Al Poder Ejecutivo. Salón de
Sesiones de la Cámara de Diputados. Managua, febrero 11 de 1879. Rafael Blandino, D. P.-
Manuel I. Terán, D. S.-Perfecto Tijerino, D. S.
Por tanto, Ejecútese, Managua, febrero 12 de 1879. P. J. Chamorro. El Ministro de Hacienda,
Benard.
b) Ley de 1°. Marzo de 1881.

Venta de bienes raíces sin previo título.
Art. 1°. Los dueños de bienes raíces, cuyo valor no pase de quinientos pesos, que por cual-
quier motivo carezcan de título, podrán enajenarlos o gravarlos sin necesidad de obtener
primero el título supletorio; debiendo inscribirse la escritura que se otorgue con tal objeto.
Art. 2°. En estos términos queda reformado el artículo 108 del Reglamento del Registro Con-
servatorio.
Dado, etc..........
c) Ley de 7 de Noviembre de 1899

Venta de bienes raíces sin previo título.
Art. 1°.- El 556 del Código de Procedimientos Civiles se leerá así: «Si el embargo se efectuare
en bienes raíces, quedarán éstos en depósito del dueño, poseedor o tenedor, hasta la venta,
como secuestro judicial, a menos que a solicitud de uno o más acreedores, el Juez de la
causa disponga otra cosa por motivos justos que legalmente apreciará, oyendo siempre al
ejecutado:.
Art. 2°.-El artículo 1° de la Ley de 1° de marzo de 1881 se leerá: «Los dueños de bienes raíces,
cuyo valor no pase de doscientos pesos, que por cualquier motivo carezcan de título, po-
drán enajenarlos o gravarlos sin necesidad de obtener primero el título supletorio, debiendo
inscribirse la escritura que se otorgue con tal objeto».
Art. 3°.- El que carezca de título para enajenar o gravar bienes raíces cuyo valor pase de
doscientos pesos y no exceda de quinientos, solicitará el título supletorio ante el Juez del
lugar en que se encuentre situado el inmueble, quien recibirá la solicitud a prueba por ocho
días con citación del Síndico Municipal.
Art. 4°.- Probada la posesión regular, se publicará la solicitud por carteles y en el periódico
oficial, por el término de 20 días; si hubiere oposición se suspenderá el curso de la solicitud,
hasta que en el juicio correspondiente se resuelva lo que fuere legal, procediendose confor-
me a la Ley de 16 de junio de 1877; (*) y si no la hubiere, se autorizará al solicitante para
hacer la inscripción en el Registro de la Propiedad.
Dada en el Salón de Sesiones.-Masaya, 19 de octubre de 1899.- SANTIAGO LOPEZ, D. P.-JOSE
D. GOMEZ, D. S.-SALVADOR BARQUERO.-D. S.-Publíquese.-Palacio Nacional.-
Managua, 7 de noviembre de 1899.-J. S. ZELAYA.-El Ministro de Justicia.-FERNANDO ABAUN-
ZA.
(*) Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
Comentarios:
La primera inscripción ha de ser la que represente la suma de derechos sobre la finca, ha de ser
relativa al dominio o la propiedad de la finca. Todos los demás derechos reales no gozan de
verdadera independencia, son fracciones del dominio, desmembraciones o limitaciones de él,
necesitan apoyarse en el derecho principal de que se derivan y del cual reciben su vida. Por eso se
exige la inscripción previa del dominio o de la propiedad de la finca, que es una unidad en el
Registro.
Este artículo es uno de los más importantes, porque no hay más verdad que la que resulta del
Registro. Para trasmitir, para gravar, para modificar, para extinguir un derecho, es necesario que el
que trasmite, grave, modifica o extingue, aparezca en el Registro con facultades para ello, y así
debe ser necesariamente, si se toma en cuenta el sistema de publicidad que ha establecido la ley.
Admitir otra cosa sería destruir todo el pensamiento del legislador.
Es indudable que para que una persona pueda disponer en cualquier forma de un derecho, es
necesario que le pertenezca, que preexista en él, que se halle en su patrimonio, pues si no es así, la
disposición no puede ser eficaz y la adquisición no ofrece seguridad alguna, ya que el verdadero
titular de un derecho no puede perderlo por actos de un tercero, sin facultades para realizarlos.
Forzoso es reconocer que la apreciación y determinación con completa exactitud de la preexisten-
cia del derecho en el patrimonio del trasmitente requiere un medio o elemento suficientemente
seguro y público que muestre a todos con perfecta claridad la existencia del derecho con todo su
alcance y extensión, y la persona a quien pertenece. Ese medio solo puedeconseguirlo el Registro.
Este artículo, según el que, para trasmitir o gravar bienes inmuebles ha de hallarse previamente
registrado el derecho que se grava o trasmite a favor del trasmitente, representa un principio
hermoso, justo y racional, pero es sobre la base de ser necesaria la inscripción. No siendo así, el
artículo de que tratamos no será nunca una realidad, sino una aspiración sin base ni fundamento
serio. Véase nuestro artículo 3938 C., y sus reformas con respecto a los títulos referentes a inmue-
bles que no estén inscritos porque no lo exigía la legislación bajo cuyo imperio se obtuvieron.
Aun en el moderno Registro puede ocurrir el caso que una finca o derecho aparezca registrado a
favor de dos personas distintas, ya por defecto en los índices, ya por las facilidades concedidas a
los títulos supletorios o de posesión, o por la inscripción de grandes fincas dentro de las cuales
resulte enclavado algún lote de terreno que ha logrado inscribir un tercero. En tales casos, el
Registrador, si por el título de adquisición de fecha posterior puede explicarse la contradicción, y
esta no existe en realidad, puede inscribir los actos o contratos que se otorguen. Pero en la duda
debe abstenerse el Registrador y esperar que por los Tribunales se declare cuál de los dos dere-
chos inscritos debe estimarse subsistente, o que se desvanezca la contradicción.
También puede ocurrir que una misma finca se halle inscrita con dos números diferentes a favor
de una misma persona, caso frecuente cuando el inmueble ha ido adquiriéndose por fracciones
proindivisas en distintas épocas. En esos casos el Registrador debe trasladar los asientos al lugar
destinado a la finca por primera vez, y arreglar el asunto para evitar confusiones.
Existen reformas al R.R.P. que deben leerse así: Artículo 1º. Se aclara el artículo 19 del Reglamen-
to de Registro Público y se leerá así: “La primera inscripción de todo inmueble será la del título de
propiedad o del supletorio correspondiente, requisito sin el cual no podrá inscribirse otro título
oderecho relativo al mismo inmueble salvo cuando se trate de venta o adjudicación forzada o
prenda pretoria, y ésto si el inmueble no apareciere inscrito a favor de persona distinta del cau-
sante. Los terrenos baldíos nacionales se considerarán inscritos a nombre del estado.
Las inscripciones hechas contra título anteriormente inscrito o contradiciendo el dominio del
Estado en los terrenos baldíos, son de ningún valor y su cancelación podrá pedirse en cualquier
tiempo ante el Juez de lo Civil del Distrito respectivo.
Artículo 2º. Al artículo 19 del Reglamento del Registro Público se le agrega lo que sigue: “El Juez,
con sólo el pedimento del Estado o con el pedimento y la Escritura del dominio inscrito, si se
tratare de un particular, mandará oir por el término de quince días a todos los que tengan inscritos
en el inmueble algún derecho real, previniéndoles que en ese término improrrogable, presenten
legítimos títulos anteriores de dominio o supletorios, o bien títulos de propiedad inscritos o válida-
mente inscribibles que demuestren que el inmueble no es del dominio del solicitante.
Si el demandado no presentare título alguno de los requeridos, se mandará cancelar su inscrip-
ción, y también cuando su primer título de dominio fuere el de venta forzada o que procediere de
éste, sin existir los correspondientes títulos anteriores o supletorios inscritos o no. Siempre que se
presenten comprobantes que demuestren que la propiedad no es del solicitante, se denegará la
petición por falta de fundamento. De estas resoluciones solamente habrá apelación para ante la
Corte respectiva. El derecho del Estado para pedir la cancelación es imprescriptible, y no cambia
la situación jurídica de las partes, a quienes les queda su derecho a salvo para lo que consideren
conveniente.
Ley de 17 de agosto de 1945 publicada en la Gaceta N° 187. de 5 de septiembre de 1945.
Art. 20.- Las escrituras públicas de actos o contratos que deban inscribirse, expresarán,
por lo menos, todas las circunstancias que, bajo pena de nulidad, debe contener la inscrip-
ción y sean relativas a las personas de los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos.
[Art. 21 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 3808-3946-3952-3958-3963 C.; 8 y sigts.-57 R. R. P.
Comentarios:
Por consiguiente esas escrituras públicas deben contener la descripción de las fincas o derechos,
sin que baste citar el tomo y folio en que se hallan inscritos ni referirse a otros documentos en que
conste la descripción.
Art. 21.- Los cartularios en el acto de autorizar una escritura en que se trasfiera bienes
inmuebles, derechos o acciones sobre ellos, o en que se hipotequen o graven de alguna
manera, exigirán los títulos de propiedad o los supletorios en su defecto. Si no se presenta-
ren y tampoco se hiciere constar que está sustanciándose la solicitud para obtener título
supletorio, suspenderá el acto enterando a los interesados de las prescripciones de la ley. Se
exceptúan de esta disposición los testamentos.
Arts. 2576-3964 n° 6 C.; 753 Pr.; 15 n° 12-44 Ley del Notariado; 19 R. R. P.
La omisión del Notario a este respecto será castigada con una multa de diez a cincuenta
pesos, que le impondrá el Registrador respectivo.
B. J. pags. 462 Cons. VI-3626-4869 Cons. V.
Art. 22.- El Notario que en el otorgamiento de una escritura incurriese en alguna omi-
sión que impida inscribir el acto o contrato, la subsanará extendiendo a su costa una nueva
escritura, si fuere posible, e indemnizando en todo caso a los interesados de los perjuicios
que les ocasione su falta.
[Art. 22 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 1050-3811-3812 C.; 16 Ley del Notariado.
Comentarios:
Este artículo no es propio de este Reglamento y debía eliminarse. Laresponsabilidad del notario
consiste en extender a su costa una nueva escritura, si fuere posible, pero la indemnización de
perjuicio no es responsabilidad privativa del notario, sino de todo funcionario que autorice docu-
mentos inscribibles. Bastaba aplicar el artículo 2509 C.
Art. 23.- Para los efectos de la ley se considera como tercero aquel que no haya interve-
nido en el acto o contrato. (1) (2)
[Art. 27 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 3948 C.; 27 R. R. P.
B. J. pags. 67 Cons. II-138 Cons. VI-5558-6460 Cons. V.
(1) En el acto o contrato inscrito, dice el modelo.
Anotaciones al pie de página del artículo: «A que se refiere la inscripción», dice el artículo 3948 C.
(2) «Dilucidan los expositores otra cuestión a que puede dar lugar el art. 27 de la Ley (Hipoteca-
ria de España), a saber: si se consideran terceros los acreedores que no tengan un derecho
real sobre la finca enajenada, gravada o hipotecada. Respondemos negativamente, a pesar
de que no han intervenido en el acto o contrato inscrito, porque no gozando esos acreedo-
res de ningún derecho real, no pueden invocar en su apoyo la Ley Hipotecaria, que tiene por
objeto asegurar el dominio sobre bienes inmuebles y los derechos reales impuestos sobre
los mismos. En su virtud el acreedor que obtenga anotación de embargo sobre finca que
según el Registro es del deudor no será preferido al que tuviese una hipoteca sobre la mis-
ma finca, aunque no hubiese inscrito su derecho, con tal que se haga constar en el Registro,
antes que el que obtuvo la anotación preventiva convierta en real y lo inscriba el puramente
personal que antes tenía, como si se le adjudicara la finca en pago, porque entonces ya
procede aplicar la regla de que el primero que inscribe es el mejor en derecho>>. León
Galindo y De Vera, y Rafael de la Escosura y Escosura, Ob. cit. párrafo 4, pag. 313 Tomo II que
trata de este punto: «Si los acreedores personales son considerados como terceros». (Véase
sentencia de la Corte Suprema de Justicia, publicada en el Boletín Judicial, a página 4926
Cons. II).
¿La anotación preventiva del embargo de un inmueble motivada por un crédito, perjudica a
tercero, que con anterioridad a dicho embargo, ha adquirido sobre el mismo inmueble el
dominio que ha sido inscrito después? Se contempla esa cuestión con fundamento del art.
3948 C., cuyo tenor literal ordena que los títulos sujetos a inscripción que no estén inscritos,
no perjudican a terceros, sino desde la fecha de su presentación en el Registro.
El señor Barrachina y Pastor, en su Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial, dice así: «Si la
venta o gravamen es anterior a la anotación, ésta no obsta a la declaración de dominio a
favor del tercero, según declaró el Tribunal Supremo de Justicia, en 28 de enero de 1903. Al
que compró u obtuvo la garantía, sin estar la finca anotada, no puede pararle ningún perjui-
cio, y al vencer en la tercería de dominio, se cancelará aquel asiento preventivo, incompati-
ble con su derecho de propiedad adquirido de buena fe, sin perjuicio de que pueda atacar-
se en esa misma tercería la validez del contrato, porque pudiera resultar que el tercerista se
hubierapuesto de acuerdo con el ejecutado para procurarle una insolvencia con la que que-
dasen defraudados los intereses del acreedor anotante». Tomo II pag. 60. (En igual sentido
pueden consultarse Morell y Terry, Comentarios a la Legislación Hipotecaria Española, Tomo
III pag. 91, Galindo y Escosura, Ob. cit. Tomo II, pag. 482; Manresa y Navarro, Comentarios al
Código Civil Español, Tomo XII, pag. 694; Sánchez Román, Tratado de Derecho Civil, Tomo
III, pag. 1012).
Así lo tiene declarado también nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia (inédita) de
las once de la mañana del veintiseis de Marzo de mil novecientos treinta, Considerando IV.
Comentarios:
No dice que no hayan intervenido como partes. Para poder asegurar que el legislador está repitien-
do en este artículo la definición que dió de tercero en el 3948 C., sería necesario considerar que
ambos preceptos tienen el mismo alcance, pues si hubieramos de tomar el tenor de cada uno de
ellos literalmente, tendríamos que admitir que el artículo 23 R.R.P. define un tercero distinto del
que quedó definido en el 3948 C. En efecto, es preciso suponer que donde dice «intervenido» en el
artículo 23 R.R.P., debe entenderse «intervenido como parte», y que donde dice “acto o contrato”,
en el mismo artículo 23 R.R.P., debe entenderse “acto o contrato inscrito”, o “acto o contrato a que
se refiere la inscripción”, que son las frases del artículo 3948 C., pues es obvio de estos actos o
contratos, y que de esas personas que han intervenido como parte es de lo que se trata.
Esta definición de tercero no es una creación de nuestros legisladores, sino que tiene su origen en
la Ley Hipotecaria Española; y no por eso debe dejar de decirse que la definición es inexacta,
deficiente e inapropiada, y que conduce, aplicada literalmente, a verdaderos absurdos.
Para bien comprender esta cuestión, hay que tomar en cuenta que los que no han intervenido
como partes en el acto o contrato inscrito, pueden ser de dos especies: a) Los que no han adqui-
rido en el inmueble ningún derecho. b) Los que habiendo adquirido en el inmueble algún dere-
cho, con anterioridad al acto o contrato inscrito, no inscribieron ese derecho en su tiempo. Es
claro que ladefinición de tercero, de que tratamos, no puede referirse a los primeros, pues éstos
no tienen por qué ser favorecidos ni perjudicados, desde luego que nada han adquirido; y si
después llegasen a adquirir algún derecho sobre el inmueble, este derecho habría nacido con
posterioridad al acto inscrito, y entonces no habría cuestión alguna, pues las cosas se regirían
según las normas del derecho común, de acuerdo a las cuales debe ser primado el que es prime-
ro en tiempo. Luego, la definición de tercero se refiere necesariamente a los segundos, es decir, a
los que adquirieron con anterioridad al acto inscrito, un derecho que ellos no inscribieron prime-
ro; ya que es para estos terceros para los que se impone la necesidad de legislar, puesto que
forman una figura nueva, sujeta a principios contrarios a los que rigen en el derecho común, en
cuanto a que, con relación al acto o contrato, no se sigue la vieja máxima. “Qui prior est tempore
potior est jure”, máxima que sólo queda en vigencia en lo que respecta a la inscripción, que es
cosa distinta de la adquisición misma.
Digo que la definición de que tratamos es inexacta, porque no localiza perfectamente al tercero
perjudicado. Véamoslo con unos ejemplos: A. dueño de una casa que tiene inscrita, se la hipote-
ca a B, que inscribe; y después se la hipoteca a C, quien también inscribe. Si nos atenemos al texto
literal de dicha definición, tendríamos que admitir que C, segundo acreedor hipotecario, podría
decir a B, primer acreedor hipotecario: la hipoteca que yo tengo inscrita a mi favor le perjudica a
Usted, porque usted es un tercero, porque no intervino como parte en el acto o contrato inscrito.
Eso sería simplemente un absurdo.
Otro ejemplo: A, dueño de una casa que no tiene inscrita, se la hipoteca a B, quien tampoco
inscribe. Posteriormente, A vende la casa a C, quien hace inscribir primeramente el título de do-
minio de A y enseguida la escritura de venta a su favor. C, de acuerdo con la definición, pudiera
decir que es tercero porque no intervino en el acto o contrato inscrito; que, por lo mismo, le
perjudica la venta, y que C adquirió, en consecuencia, la casa libre de lahipoteca constituida a
favor de B. Pero esto no es así, porque, si nos atenemos a los principios básicos, cuando C com-
pró la casa a A, el título de éste no estaba inscrito. Por lo mismo, C no pudo ser tercero favorecido,
pues el Registro nada le garantizaba en el acto de adquirir, y si no hubo por él garantía alguna en
el Registro, es lógico que no le cobijan los principios de la ley del Registro.
Y, por lo tanto, a la compra que hizo C habría que aplicarle las reglas del Derecho común. Es decir,
que los contratos anteriores perjudican a los posteriores. De esto se deduce que A solamente
trasmitió a C lo que tenía, o sea, una casa gravada con una hipoteca a favor de B, según la regla de
Derecho nemo plus juris in alio trasferer potest.
También es de notar que la definición es inexacta, pues según la ley de Registro, puede perfecta-
mente ser tercero una persona que intervino en el acto o contrato inscrito. Ejemplo: A, dueño de
una casa se la hipoteca por 100.00 a B, quien no inscribe. Posteriormente A vuelve a hipotecar la
misma casa a B por 200.00, y se inscribe esta segunda hipoteca (sin haberse hecho en este último
acto mención del adeudo anterior); después B cede su segundo crédito hipotecario de 200.00 a C.
En este caso C inscriba o no, se paga de preferencia al primer crédito hipotecario de B, por 100.00.;
porque a la hora de adquirir el crédito hipotecario que le cedió B, en el Registro no constaba que
había una hipoteca anterior, y por lo mismo el Registro le garantiza que se pagaría su crédito de
preferencia con el producto del inmueble hipotecado. [Es decir] no podrían perjudicarle los actos
anteriores no registrados. Tenemos pues que B, con todo y que fue parte en el acto o contrato
inscrito, o sea en la escritura hipotecaria, es perjudicado, o sea que es tercero.
Por todo lo que hemos dicho, creemos que la definición verdadera de tercero no es la que da el
Código, ni el artículo 23 R.R.P.; y es preciso buscar el concepto de tercero en los principios y en la
doctrina de los autores.
Manuel Calderon Neira, en sus Estudios Hipotecarios da una buena definición que deduce de los
principios, y entre otros, de los artículos 34, 36 y sobre todo del 69 de la Ley Hipotecaria Española.
[Estos] corresponden, más o menos, a los artículos 3796 inciso 2, 3950 Código y 33 R.R.P.
La definición de ese autor está concebida en estos términos. “Tercero es el que ha inscrito un
derecho real habiendo adquirido de persona que en el Registro aparecía con derecho a trasmitir”
y luego agrega como excepción: “Las partes y sus herederos no podrían alegar la condición de
terceros para eludir los efectos que entre sí debe surtir el acto o contrato, con arreglo a la legisla-
ción común”. Al considerar Calderon Neira como terceros solamente a los que han inscrito, ha
procedido con mucha lógica, pues el que no inscribe no puede ampararse en las disposiciones
del Registro, porque no ha cumplido con el principal precepto, cual es, el hacer público su dere-
cho para acogerse a la ley, demostrando con esa omisión que opta por conformarse con el ampa-
ro de los cánones del derecho civil.
Al agregar Calderon Neira que la inscripción debe ser de un derecho real ha sido guiado por el
verdadero motivo del Registro, pues el que adquiere ese derecho o inscribe, es el único que ha
ido a mirar la propiedad en su espejo fiel, y por consiguiente tiene perfecto derecho a ser garanti-
zado, o sea, a estar seguro de que solamente le perjudica a él lo que consta en el Registro. En
cambio no sucede así con el que anota, o mejor dicho, obtiene una anotación preventiva (salvo
cuando la anotación se hace en virtud de defecto subsanable, etc, casos en los que una vez arre-
glado todo, debe considerarse como inscripción) pues hay que tener presente que el anotante
que va a colocar solamente un aviso en el Registro, no ha ido a inspirarse con anterioridad en los
libros de la propiedad, sino que solamente ha creído, en el momento de anotar (un embargo, o
una demanda, por ejemplo) que el inmueble que anota pertenece a su deudor demandado.
De ahí la doctrina y la jurisprudencia, de que si antes de rematarse e inscribirse al remate llegase
a aparecer un dueño a quien se le había trasferido el dominio con anterioridad a la anotación,
pero sin haber inscrito, puede perfectamente este dueño hacer cancelar el embargo, diciéndole
al anotante: ”El bien es mío, y si es verdad que cuando usted anotó yo no había inscrito, también
es cierto que el Registro no ha contraído con usted ningún compromiso, pues cuando nació la
obligación a favor de usted, no se procuró ninguna garantía real, y ahora, al pagarse, pretende
hacerlo con una cosa que ya no es de su deudor, por consiguiente, desista de su idea, y busque un
bien que pertenezca al obligado”. Aquí al acreedor no se le priva de ningún derecho adquirido en
el inmueble, sino que solamente se le dice que su pretensión de pagarse con el bien raíz escogido
no puede prosperar porque ese bien raíz es ajeno. Es decir, acontece lo mismo que si se tratara
de un bien mueble, que se encontrara en poder del deudor: el desembargo sería procedente si se
probara que otro fuera el dueño.
En forma semejante podría argumentar el que inscribió su dominio después de la anotación de
una demanda reivindicatoria, habiendo el dueño adquirido con anterioridad a la anotación, por-
que el anotante no puede perjudicar al inscribiente, siendo la anotación posterior a la adquisición
del derecho, y porque el anotante no puede prevalerse del Registro. Porque para entablar su
demanda no necesita consultarlo, desde luego que al demandante lo único que le interesa saber
es quién era el poseedor material animo domini, el cual no siempre es el que acusa el Registro, y
porque el anotante de la demanda no hizo constar un derecho adquirido, sino que solamente se
limitó a avisar su pretensión a los futuros adquirentes.
Véamos ahora la segunda parte de la definición de Calderón Neira: Dice el autor: “Habiendo
adquirido de persona que en el Registro aparecio con derecho a trasmitir”. Un ejemplo aclarará
esto: A, dueño de una finca que estáinscrita, se la vende a B, que no inscribe. Después B hipoteca
la finca primero a C, y después a D.
B, con posterioridad hace inscribir su compra hecha a A, y enseguida, sucesivamente, inscribe el
segundo hipotecario D, y por último el primer hipotecario C. Según los principios que rigen al
Registro, hay que decir que la hipoteca de C, con todo y que está inscrita por último, es preferente
a la de D, que inscribió primero, simplemente porque D, al adquirir su derecho de hipoteca en el
inmueble, no tuvo el cuidado de hacer registrar previamente la finca a favor de B, que fue quien se
la hipotecó, pues sólo así podía, al inspirarse en el Registro, conseguir la protección de éste.
Así, pues, no habiendo garantizado nada el Registro a D, desde luego que la propiedad hipoteca-
da, no estaba inscrita a nombre de B, que fue quien la hipotecó, es lógico deducir que no son
aplicables los preceptos del Registro, y, por lo mismo, las reglas que rigen son las del Derecho
común, que claman por la preferencia del pago de C sobre D.
Tratemos ahora de la excepción que dice: “Las partes y sus herederos no podrán alegar la condi-
ción de terceros, para eludir los efectos que entre sí debe surtir el acto o contrato con arreglo a la
legislación común”. Desde el momento que el Registro ha sido creado para proteger a los que
ignoran la existencia de actos o contratos ajenos, es natural deducir que si alguien ha tenido
intervención como interesado en un negocio, y por lo tanto, noticia de él, se acaba la razón del
Registro, quedando en vigencia, para regir a las partes y sus herederos (pues estos son continua-
dores de aquellos) solamente los principios del Derecho común.
Para mejor comprender la palabra parte, veamos estos ejemplos: A vende a B una casa; C. discute
con D el dominio de una finca. En ambos casos A y B y C y D, son partes, los primeros en virtud de
un contrato de compraventa; y los segundo, por el cuasicontrato de la litis; y para ellos, por virtud
delconocimiento que tienen de sus propios actos, no hay necesidad de inscribir o anotar. Pero si
se trata de una finca de la cual es dueño A que no ha inscrito su dominio, y B obtiene de ella un
título supletorio, surge duda sobre si la palabra parte se extiende a ellos.
[Sin embargo,] cualquiera que fije un poco su atención se convencerá que ni B, ni los que de él
adquieran e inscriban, son terceros con respecto al legítimo dueño. No lo son porque lo único
que pueden ostentar contra A es un certificado de que han estado en posesión del inmueble, lo
que no le da verdaderamente dominio, mientras no trascurra el tiempo de la precripción. [En
efecto] el certificado siempre se libra sin perjuicio de quien tenga mejor derecho. El interesado
obtiene ese certificado con absoluta independencia del Registro, que nada le garantiza.
Por lo tanto, ni B ni sus causahabientes están al abrigo de que el legítimo dueño ejercite con buen
exito el jus vindicandi, obteniendo la cancelación del asiento posesorio; y mientras no los cubra la
prescripción, no son terceros con repecto a A. Por lo mismo debe decirse que son partes en el
hecho de la posesión, y de aquí se comprende que esta palabra parte se toma en el sentido de
interesado que está en la obligación de tener perfecto conocimiento de su posición jurídica.
Digo esto porque al tener que considerar, de acuerdo con el anterior razonamiento, a B y a los que
de él provienen, como partes con relación a A, y al examinar después sus ligas, se observa, por un
lado, que B y sus causahabientes tienen obligación de saber, por sus propios títulos, que están
amenazados de que se cancele el certificado de posesión o información posesoria en que se
fundan, y por otra parte, que A, legítimo dueño, también está obligado a no ignorar que en su
inmueble existe un poseedor animo domini.
Lo dicho es aplicable al caso en que el dominio y la posesión estén inscritos; o en que ambos no
lo estén; o en que sólo esté inscrito el dominioy no la posesión. Lo expuesto también nos demues-
tra que la palabra parte tiene aquí un sentido especial. El mismo Calderón Neira conviene en que
dicha palabra “no expresa con exactitud las personas que entre sí quedan ligadas por el Derecho
común, porque en su significación usual no comprende todos los casos que pueden ocurrir”, y
enseguida agrega: “Solo donde bajo el punto de vista hipotecario, extensiva al significado de la
palabra parte; o bien redactando la excepción de este modo: los directamente obligados por un
acto, un contrato o un hecho, no podrán alegar la condición de terceros para eludir entre ellos los
efectos que debe surtir la causa generadora de sus obligaciones conforme al Derecho común”.
Es que se le puede dar un alcance perfecto de lo que se desea expresar.
Esta excepción está expresamente consignada en nuestro código al tratar de la hipoteca, en el
artículo 3816 C., y este artículo y el 3817 C., la extienden además al notario y testigos que intervi-
nieron en el acto de la hipoteca, y al acreedor hipotecario posterior, que teniendo conocimiento
de la obligación anterior por haberse hecho mención de ella en su escritura, haya registrado
primero. Estas excepciones se inspiran en el motivo del Registro, que es notificar a los que pien-
san adquirir algún derecho los actos en los cuales ellos no han intervenido. Por consiguiente, no
se considera necesaria esta notificación, para el notario, testigos y acreedor hipotecario posterior
que ya conocen la situación.
Anotaciones al pie de página del artículo: Es interesante observar que los autores franceses no
reconocen en el embargante inscribiente a un tercero con derecho real. La doctrina que ellos
profesan es que la inscripción del embargo es solo una medida de conservación, que no convier-
te el crédito de los quirografarios en un derecho real. (Ver Planiol, I, nº 2621.16 Baudry, Hip., XXIV,
2014.17 Garsonnet, III, 563, IV, 667 18).
La Corte Suprema de Francia ha concluido que los embargantes inscribientesno pueden prevaler-
se de la falta de inscripción de las adquisiciones que harán terceros del objeto embargado. Ley de
31 de agosto 1881 - D - 82 - 1 - 17 - Baudry, Hip., XXIV, nº 2015.19 (Ver Troplong, Transcr., 144 a 146.20
Aubry et Rau, II, nº 209, 95, 96.21 Laurent, XXIX, nº 172.22
Las únicas anotaciones que producen los efectos de las inscripciones son las de derechos reales
precursoras de inscripciones definitivas, y las de créditos refaccionarios que se equiparan a ins-
cripciones de hipotecas, al final. La anotación de demanda, al referirse a bienes o derechos deter-
minados, cuya propiedad se pretende, o cuya trasmisión o gravamen se supone nula o rescindi-
ble, aseguran el derecho posible del anotante contra todo acto posterior de la persona demanda-
da, advirtiendo a todo tercero del peligro a que se expone si la sentencia fuere favorable al de-
mandado. Esa advertencia existe desde que existe la anotación; de modo que ésta no puede
llevar sus efectos a los actos que ya estaban realizados en ese momento, ni puede evitar las
naturales consecuencias de otros registrados con anterioridad. Por tanto, si la finca se hallaba
vendida o hipotecada no puede impedir la acción del comprador o del acreedor, porque aun no
hallándose inscritas la venta o la hipoteca, el derecho de estos sería preferente, porque los adqui-
rieron cuando no constaba todavía en el Registro la existencia de la anotación. (Morel y Terry, III,
p, 322).23 Esta sentencia ya fue publicada en la pag 8354 B.J.
Art. 24.- Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de una misma
fecha, relativas a una misma finca, se atenderá a la hora de presentación en el Registro de
los títulos respectivos.
Comentarios:
Aunque solo habla de inscripciones se aplica también a las anotaciones.
«Dos acreedores que sucesivamente habían obtenido mandamiento de embargosobre la misma
finca, el que obtuvo mandamiento posterior llegó a la puerta del Registro a las 6 a.m.; y el que
tenía el mandamiento anterior llegó a las 7. a.m. El Registro se abrió a las 8. a.m., y entraron los
presentantes por el orden con que habían llegado, y entregaron también por el mismo orden al
Registrador sus respectivos mandamientos, quien los tomo por presentados simultáneamente, no
obstante extender los asientos de presentación y las respectivas anotaciones por el orden con que
los documentos fueron entregados. El Tribunal Supremo declaró preferente la anotación dimana-
da del embargo que se pidió y declaró con antelación». (Ver Morel y Terry, II, p. 609).24
Art. 25.- Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta debe
producir, la fecha del asiento de presentación, que deberá constar en la inscripción misma.
[Art. 28 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 3946 n° 1-3966 C.
Comentarios:
Este asiento dura 30 días, según el artículo 17, inciso 2º R.R.P.
Art. 26.- El dominio o cualquiera otro derecho real que se mencione expresamente en
las inscripciones o anotaciones preventivas, aunque no esté consignado en el Registro por
medio de una inscripción separada y especial, producirá efecto contra tercero desde la
fecha del asiento de presentación del título respectivo.
Art. 3817 C.
Lo dispuesto en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio de la obligación de inscribir
especialmente los referidos derechos.
Comentarios:
Se menciona el dominio porque en el caso de adjudicarse una finca a varios partícipes, y solicitar-
se la inscripción por uno solo de ellos, se citarán a la inscripción los nombres de los demás partí-
cipes y su partición respectiva. C,vende una finca a D, por precio aplazado, quedando hipotecada
la finca a su favor, y no inscribiéndose determinadamente la hipoteca. En esos casos la inscrip-
ción hecha a favor del partícipe y del acreedor hipotecario son mencionados.
A tiene inscrito solamente el usufructo de una finca. Mencionándose las personas a quienes
pertenece la nuda propiedad, B inscribe la compra de una casa que consta que quedó hipoteca-
da, aunque la hipoteca no se registró. Al ordenarse una anotación de embargo sobre esa finca o
esa casa, se denegará en cuanto a la nuda propiedad, por hallarse mencionado ese derecho a
favor de otra persona, o se admitirá respecto a B, pero haciendo constar la hipoteca anterior que
se mencionó.
“Este artículo es perfectamente lógico en todos los sistemas que consideran como el fin principal
del Registro la publicidad de los derechos reales, apoyando la inscripción en el título. En aquellos
otros en que la inscripción es el único modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales,
la doctrina de las menciones no tiene razón de ser. Derecho real no inscrito, derecho real no
existente; derecho real no adquirido”. Así dicen Morel y Terry, II, p. 645.26
La palabra obligación no puede tener más alcance que el de que la inscripción es voluntaria en
cuanto a nadie obliga a solicitarla (salvas las excepciones), pero puede estimarse forzosa para
todo el que quiere ver garantizado su derecho y disponer de él cuando lo crea conveniente. En
efecto, para inscribir un derecho no basta su mención, sino que es necesario que se halle inscrito
especialmente a nombre del trasmitente.
Art. 27.- La nulidad de las inscripciones no perjudicará al derecho anteriormente adqui-

rido por un tercero que no haya sido parte en el contrato inscrito.
[Art. 31 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 3796 inc. 2°-3949-3973 C.
Comentarios:
Un crédito de 13,000.00 a favor de A en la inscripción figura por 3,000.00. Un segundo acreedor
concede un nuevo préstamo por $ 5,000.00; o se vende la finca y el comprador, atenido al Registro
la compra creyendo que solo tiene un gravamen de 3,000.00. Cuando A obtenga la nulidad de la
inscripción, no podrá perjudicar al nuevo acreedor ni al comprador, ya que el Registro es Ley de
terceros cuyos derechos protege.
Si en el tiempo intermedio, desde que se extendió la inscripción nula hasta que la nulidad fue
declarada, o conocida su posibilidad por el Registro, adquirió algún derecho un tercero que no
fue parte en el acto o contrato inscrito y nulo, ese derecho adquirido cuando el asiento se estima-
ba aún válido, no puede ser perjudicado por la declaración de nulidad. Eso es lo que dice este
artículo. La inscripción no es un título de derecho, sino la garantía de que reviste este carácter.
(Sentencia Española de 26 de octubre de 1899).
Art. 28.- La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos, con arreglo a
las leyes.
[Art. 33 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 3796-3949 C.
Comentarios:
La disposición de este artículo no puede referirse sin destruir toda la economía de la Ley Hipote-
caria, a terceras personas que adquieren el dominio de la finca con la garantía de las anotaciones
del Registro de la Propiedad. (Sentencia Española de 5 de mayo de 1884).
Es inscripción en el Registro de la Propiedad la participación definitiva y permanente escrita en los
libros, de haber sido constituido o transferido un derecho real. La anotación, dice Barrachina, es
un asiento eventual, transitorioy medial que se práctica sobre bienes inmuebles o sus limitacio-
nes, para asegurar un derecho o el cumplimiento de obligaciones.
La anotación puede cancelarse con la sola voluntad del que la pidió, manifestada en forma, y no
es el relato de una negociación sobre el inmueble, exceptuando aquellas anotaciones que por su
naturaleza tienen el carácter provisional de inscripciones, como cuando el título por el que se
adquiere un derecho real adolece de defecto subsanable, o cuando no se puede inscribir por no
estar la propiedad registrada; o por imposibilidad del Registrador, etc.
Pero una vez arregladas esas deficiencias se consideran con respecto a terceros como si la cons-
titución o trasmisión del derecho se hubiere llevado a efecto definitivamente el día del asiento
provisional.
CITAS BIBLIOGRAFICAS
1. Concordancias adicionales: [Para el artículo 5]: Arto. 2949 C. in fine.
3. Cita omitida.
4. Cita omitida.
5. Concordancias adicionales: [Para el artículo 8]: Artos. 10, 11, 25, R.R.P. 6. Códigos citados: [Para el
artículo 11]: Arto. 40 L. H. E.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 11]: Artículo 2536, 2554. C.
7. Códigos citados: [Para el artículo 12]: Arto. 145 L.H.E.
8. J. Morell y Terry. Op. Cit.
9. Cita omitida.
10. Concordancias adicionales: [Para el artículo 16]: Arto. 130 Nº 1º R.R.P.
11. Códigos citados: [Para el artículo 17]: Artos. 18-19-20, 65 L.H.E.
12. Códigos citados: [Para el artículo 18]: Arto. 18- 19 L.H.E.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 19]: B.J. 5918 - 10035 Cons. II.
14. Concordancias adicionales: [Para el artículo 21]: Arto. 2081 - Código Guatemala.
15. Concordancias adicionales: [Para el artículo 22: Arto. 130 R.R.P.

1903 - 1905.
18. Cita omitida.
19. Baudry Lacantinerie. Op. Cit.
1859.
24. Op. Cit.
25. Concordancias adicionales: [Para el artículo 25]: Arto. 8 N° 7 R.R.P.
27. Concordancias adicionales: [Para el artículo 26]: Arto. 3937 C., B.J., 7280, Cons., VI.
Barrachina y Pastor. Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial. I, II.
F. Ricci. Derecho Civil Teórico y práctico. XVI. La España Moderna. Madrid,
(s.f).
J. Giorgi. Teoría de las Obligaciones en el derecho moderno. VI. Traducción de la 7ma. Edición
Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1909 - 1913.
CAPÍTULO IV
De las anotaciones preventivas (1)
(1) La anotación preventiva tiene por objeto asegurar la ejecución de un fallo que viene a esta-
blecer la existencia de un derecho real o de una obligación personal que no estaba asegura-
da con hipoteca, y en este sentido las anotaciones preventivas han venido a sustituir a las
hipotecas judiciales. (Escosura, Ob. cit. Tomo I, pags. 74 y 109). Además las anotaciones
preventivas son precursoras de la inscripción cuando ésta no puede desde luego verificarse,
hacen que ella surta su efecto desde la fecha que llevan, (Escosura, Ob. cit. pag. 109); y
generalmente hablando, el fin principal de toda anotación preventiva es evitar la enajena-
ción del inmueble o inmuebles sobre que recae, con perjuicio del anotante. Así, las anota-
ciones preventivas procedentes de embargo no tienen otro objeto que asegurar las resultas
del juicio, impidiendo que los bienes sean enajenados o gravados con posterioridad, pero
no declaran ningún derecho, ni alteran la índole de la propia obligación, cuyo cumplimiento
se quiere asegurar, ni de simple la convierten en real o hipotecaria, ni hacen peor la condi-
ción de los acreedores que están en idéntica o mejor circunstancia, ni destruyen el orden de
prelación de los créditos hipotecarios esttablecidos conforme las leyes. En suma, las anota-
ciones preventivas de embargo no producen otros efectos positivos que el de dar preferen-
cia al que las obtenga sobre los que ostenten contra el mismo deudor otro crédito nacido
con posterioridad a la presentación del embargo en el Registro (art. 1718 Pr.). (Véase sen-
tencia de la Corte Suprema de Justicia, en el Boletín Judicial, pag. 4926 Cons. II.).
Véanse las notas correspondientes a los arts. 3793 y 3964 n° 5 C.
Anotaciones al pie de página del artículo: Alemania, Inglaterra, Suecia, Suiza y todos los países
que han adoptado el sistema Alemán, admiten las anotaciones preventivas. El Japón solo con-
siente las que se ordenen judicialmente.
Art. 29.- Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro
correspondiente:
B. J. pags. 254 Cons. IV-5645.
1°. El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o la constitución,
declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real.
Arts. 2449-2481-3964 n° 1 C.
2°. El que en juicio ejecutivo obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se

haya hecho efectivo en bienes raíces del deudor.
Arts. 3964 n° 5 C.; 901 Pr.
B. J. pag. 4503-7636 Cons. III.
3°. El damnificado que, en el juicio criminal correspondiente o en el de las indemniza-
ciones civiles, obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho
efectivo en bienes raíces del delincuente. (2)
Arts. 3964 n° 5 C.; 100 y sigts. In.
4°. El que, en cualquier juicio obtuviere sentencia ejecutoriada, (3) condenando al
demandado al pago de una suma que deba exigirse por los trámites establecidos
para la ejecución de las sentencias.
Arts. 509 y sigts.-1684 inc. 2° Pr.
5°. El que demandado en juicio ordinario el cumplimiento de cualquiera obligación,
obtuviere, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibien-
do la enajenación de bienes inmuebles.
Arts. 886 y sigts.-916 y sigts. Pr.
6°. El que interpusiere demanda con objeto de obtener alguna de las providencias
expresadas en el art. 3964 del Código Civil. (1)
Arts. 3964 nos. 2 y 3 C.
7°. Los legatarios y acreedores del difunto en los bienes raíces de la herencia. (2)
[Art. 2111 n° 5 C. Guatemala]-Arts. 38-68 R. R. P.
8°. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios que demanden el be-
neficio de separación de bienes raíces pertenecientes al difunto. (3)
Arts. 1402-1403-1427-1433 C.
9°. El que presentare en la oficina del Registro algún título cuya inscripción no pueda
hacerse definitivamente por falta de algún requisito subsanable o por imposibili-
dad del Registrador. (4)
Arts. 3964 n° 6 C.; 17 R. R. P.
10°. El que en cualquier otro caso tuviere derecho a exigir anotación preventiva confor-
me a las disposiciones legales.
Arts. 3973 C.; 17-38 inc. 3-47 y sigts. R. R. P.
(2) Este número no lo tiene el modelo.
Anotaciones al pie de página del artículo: Planiol et Ripert, II, nº 2874, 2875.1 Giorgi, II, nº 404.2
(3) Sentencia ejecutoria condenando al demandado, dice el modelo, sin limitarse, como lo
hace nuestro artículo, al caso en que la condena sea al pago de una suma. Nos parece más
propia la redacción más amplia de la Ley Hipotecaria de España como protectora de los
derechos del acreedor en casos en que la condena no se contraiga determinadamente a
una suma. Véase el art. 512 Pr., que dice que puede decretarse embargo de bienes cuando
la sentencia contuviere condena de hacer o no hacer.
(1) Según la Ley Hipotecaria de España (art. 42 n° 5) y el Código Civil de Guatemala (art. 2111 n°
4) esta anotación se contrae al caso de interponerse demanda con objeto de obtener alguna
de las providencias respecto a la modificación de la capacidad de las personas; es decir, a
las resoluciones de las demandas de que trata el n° 3 del art. 3964 de nuestro Código. Supo-
nemos que por un lapsus de nuestro legislador se omitió referirse en este número al n° 3 del
art. 3964 C. desde luego que, tal como aparece la disposición acusa una redundancia de
casos comprendidos en el art. 3964 C., que ya están contemplados en el art. 29 R. R. P.
Confirma nuestra opinión el que el art. 31 R. R. P. habla de hacerse efectiva la anotación
preventiva en todos los bienes de la persona de cuya incapacidad se trata.
(2) Este número fué copiado del Código Civil de Guatemala, y se ha prestado a confusiones en
la práctica por lo vago de su contexto. No omitimos decir que en el Código de Guatemala,
aclarando esta disposición, el art. 2115 ordena que para hacer la anotación a favor de los
acreedores de la herencia será necesario instrumento ejecutivo, anuencia del heredero o
mandato judicial; y para hacerse en favor de los legatarios se exigirá además de la presenta-
ción del testamento, la anuencia del heredero o mandato judicial. Véanse los arts. 44 y 45 R.
R. P.
(3) Este número no lo tiene el modelo.
(4) Véase la nota correspondiente al art. 17 R. R. P.
Comentarios:
Es anotable la demanda en que se pide la nulidad de un testamento; la declaración de heredero
a favor del demandante y otros, y la consiguiente declaración de que a ellos pertenece en propie-
dad todos los bienes y derechos de la sucesión. No es anotable la demanda para la efectividad de
una promesa de venta.
Inc. 1. Es cierto que el N° 1º, dice que puede pedir anotación preventiva el que demandare en
juicio la constitución de cualquier derecho real, y esto pudiera interpretarse en el sentido de que
siempre que se demanda por razón de algún derecho que conduzca a la propiedad, se trata de
constituir este derecho y puede en su virtud pedirse anotación preventiva.
Pero Gayoso, que coincide con Escosura en afirmar que los derechos personales no pueden ano-
tarse, entiende que el verbo constituir, empleado en este número, significa constituir dentro del
Registro un derecho creado ya fuera de él y que no consta en los libros hipotecarios, y dice, a
nuestro juicio con razón, que todas las demandas de nulidad, de revocación, de resolución o
rescisión de actos o contratos traslativos o constitutivos de jura in re, incluso el dominio, puesto
que el N° 1º, emplea la expresión «cualquier derecho real», tienden a la existencia del que apare-
cía en el Registro, aunque las primeras sostengan su inexistencia real, y que deben ser anotables.
De esta consideración se deduce que no basta para pedir la anotación preventiva un derecho
preliminar que conduzca a la cosa que se demanda, sino que es preciso tener ya la titularidad real
de esa propiedad y que lo que persigue esta anotación es poner de acuerdo el Registro con la
realidad. Por esto creemos que no es necesario ejercitar una acción real, bastando con que lo sea
el derecho.
Así, por ejemplo la acción rescisoria es personal, y sin embargo anotable, y lo mismo debe serlo la
que conduzca a igual resultado. Es decir, que lo que tiene que ser real es el derecho base de la
acción, aunque la acción en sí misma sea personal. Si se trata de un contrato de compraventa,
verificada por documento privado y que se ha consumado por la tradición, la demanda que se
interponga para elevarlo a escritura pública ejercitará una acción personal, y no obstante, podrá
anotarse por haber nacido ya el derecho real fuera del Registro, en virtud de la tradición.
Por eso, a la palabra constituir creemos debe dársele una interpretación más amplia, refiriéndola
no sólo a constituir el derecho dentro del Registro, que a eso tienden todas las anotaciones, sino
a constituirlo fuera de él, con los medios necesarios para que pueda verificarse la modificación
registral. (Morell y Terry, III, p. 42).3
Inc. 2. Los bienes anotados deben pertenecer al deudor, pues el embargo ha de hacerse efectivo
en bienes del deudor. Lo mismo debe entenderse, en los casos de los Nº 4º y 5º: A los efectos del
Registro el propietario de un inmueble o deudor, es aquel a cuyo nombre figuren inscritos. Se
entiende, en principio, que los bienes no pertenecen al deudor cuando se hallan registrados a
favor de una persona distinta, y se ignora si son o no de su pertenencia cuando no se hallan
inscritos a nombre de persona alguna.
La exposición de motivos de la Ley Hipotacaria Española (L.H.E) de 1861, señala los efectos que
en general debían producir las anotaciones judiciales, y marca la distinción entre esas anotacio-
nes y las precursoras de una inscripción, con las siguientes palabras: “Constituídas en nuestro
estado actual las hipotecas judiciales, que en adelante, según el Registro, llevarán el nombre de
anotaciones preventivas, solamente para asegurar las consecuencias de un juicio, no declaran
ningún derecho ni menos convierten en real el que no tenía antes semejante carácter.
No puede decirse de ellas que son el premio de la carrera, como en otra nación se ha dicho,
asimilando el empeño de los acreedores para anticiparse a obtener la anotación, al afán con que
se disputa la llegada al término en las carreras de caballos, no son un favor inmerecido que se da
al acreedor más exigente, no modifican el carácter de las obligaciones, cambiando las simples en
hipotecarias, ni hacen al Juez agente de los litigantes, compeliéndolo a que supla la negligencia
del acreedor y le otorgue garantías, que talvez el deudor mismo al tiempo de obligarse no habría
constituido.
La hipoteca judicial, que solo tiene por objeto asegurar las consecuencias del juicio, nunca ha
tenido ese carácter en España, no ha creado desde luego una acción hipotecaria a favor de aquel
que había obtenido la retención, el embargo o la providencia de que no pudiera enajenarse la
cosa mientras estuviese pendiente el litigio, el derecho del acreedor por la hipoteca judicial no se
ha modificado, no ha cambiado de carácter, solo ha adquirido mayor seguridad desde el punto de
vista de quitar al deudor los medios de destruir la cosa, de enajenarla y de constituirse él mismo
en insolvente”.
“Adoptando el proyecto estos mismos principios, da nueva vida a nuestro derecho antiguo, pro-
clamando otra vez, que el acreedor que obtiene a su favor una anotación preventiva, cuyo objeto
sea garantizar las consecuencias de un fallo, solo gozará de preferencia sobre los que tengan
sobre el mismo deudor otro crédito contraído con posterioridad a la anotación. Ni podía ser de
otro modo sin violar los principios de justicia. El que contrata y no exige hipoteca se contenta con
la garantía que le da el crédito personal del deudor, y no debe tener preferencia alguna sobre los
que se hallen en el mismo caso. Si el deudor deja de cumplir lo pactado al tiempo convenido,
podrá el acreedor compelerlo al pago acudiendo a la vía judicial, pero esta demanda no cambia la
naturaleza del crédito ni la fuerza del título”.
“Fuera de estos casos, añade la exposición de motivos, las anotaciones preventivas son precurso-
ras de la inscripción, y hacen que ésta surta su efecto desde la fecha que aquellos llevan, son un
verdadero derecho hipotecario, constituido en virtud de la ley y ejercitado por el acreedor, si bien
por las dudas a que dan lugar los títulos presentados, o por circunstancias transitorias no han
llegado aún a la perfección”. (Además de la citada L.H.E., ver Planiol, II, nº 2871).4 Sobre la
hipoteca judicial véase artículo 2123 Código Francés, Origen, Historia, etc. (Baudry Priv., XXIII, nº
1218).5
Dice Planiol que la hipoteca judicial es una de las instituciones másdiscutidas del Derecho Fran-
cés, y se le acusan varias cosas, a saber:
1º. Que exagera el poder del Juez, desnaturalizándolo, pues debe limitarse a declarar el derecho
de las partes.
2º. Que es injusta, porque permite al acreedor obtener una hipoteca sobre los bienes de su
deudor, cuando éste había rehusado dársela.
3º. Que es fatal para el deudor, porque el ejemplo de un primer acreedor que obtiene esa hipo-
teca estimula y alborota a los otros acreedores para obtener esa hipoteca, resultando un
desastre que no [habría] ocurrido si no se [hubiese dado] ese derecho de perfección al
primer demandante.
4º. Que es peligrosa para los acreedores mismos, pues altera intempestivamente la situación
respectiva de ellos, haciendo nacer una causa de preferencia en provecho de uno de ellos.
De manera que la certeza del pago depende así del azar y no de la libertad de las convencio-
nes, o de la previsión de la ley que se vuelve el premio de la carrera.
La anotación, en su fondo, representa ya la expresión de algo provisional o transitorio, ya la garan-
tía de un derecho controvertido o del cumplimiento de una resolución judicial, ya la publicación
de un derecho real que aún no ha llegado a su perfección, o que es eventual o de duración
limitada, o que por falta de alguna circunstancia legal necesaria requiere subsanación de esa falta
antes de considerarse existente de un modo definitivo.
Con carácter más limitado, menos duradero que la inscripción, muestra a los terceros la anormal
situación de los inmuebles o derechos reales a que la anotación se refiere, y los peligros que la
misma envuelve. Se ha dicho con razón que la anotación es una voz preventiva, una llamada de
atención o de alarma.
Los derechos cuya efectividad o realidad se garantizan provisionalmente con la anotación pre-
ventiva, son de dos clases: Derechos de obligación y derechos reales. Y de aquí la distinción de
las anotaciones preventivas, en anotacionesde carácter personal y anotaciones de carácter real.
Entre estas últimas se encuentran: la anotación a favor del legatario de finca determinada; [la
anotación] a favor del acreedor refaccionario; [la anotación derivada de] defectos en el título o
[de la] imposibilidad del Registrador [para registrar el título] cuando se pretende su inscripción
[Cabe incluir además] la anotación de demanda de propiedad de bienes inmuebles, o de consti-
tución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real. Las demás aseguran la
efectividad de derechos de obligación.
Pueden considerarse como formando un grupo especial las anotaciones a que se refiere el N° 6º
del artículo 29 R.R.P. Existe otra clasificación de las anotaciones preventivas, señalando dos espe-
cies. Unas que pesan sobre fincas especiales y determinadas, por tratarse de derechos que las
afectan directamente, y otras que no se dirigen a una finca específica, sino contra cualquiera de
las que tenga el obligado, por proceder de acciones personales.
En realidad hay tres grupos de anotaciones preventivas:

a) Las procedentes de derechos que afectan directamente a determinada finca o derecho, como
las de demandar, legado específico, crédito refaccionario, anotaciones por defecto, etc.
b) Las que pueden recaer sobre todas las fincas o derechos de la persona a que afectan, como
las que se refieren a la capacidad de las personas.
c) Las que pueden dirigirse indistintamente contra cualquiera de las fincas del obligado, como
los de embargo, prohibición de enajenar, legado de género o cantidad.
“Los créditos puramente personales, dice Escosura, sólo se anotan, o cuando se aseguran con un
embargo, si se reclaman en juicio ejecutivo, o con un secuestro, si se reclaman en juicio ordina-
rio; en los demás casos no se anotan, porque los créditos no son productores de derechos reales,
sino de obligaciones personales”.
“Cuando se anotan por providencia judicial, [esos créditos puramente personales] quedan garan-
tizados condicionalmente, para que si se declaran legítimos, no queden estériles. Esas anotacio-
nes producen sólo garantías temporales que pueden revocarse por el tribunal, garantías que más
bien que crean derechos en favor del anotante, crean obstáculos que dificultan a la persona con-
tra quien se anotan, el libre ejercicio del dominio”. En nuestro Derecho se anotan el embargo
preventivo y el decreto de embargo.
Inc. 4º. Las sentencias son anotables, ya se condene el pago de cantidad líquida, ya sea hacer o
no hacer o entregar cantidad líquida. Pero impropiamente se dice que se anota la ejecutoria, pues
por si solo no constituye materia de ejecución, ni, por regla general, se referirá a bienes determi-
nados, salvo si es inscribible y existe algún obstáculo para su inscripción. Se anotarán las ejecuto-
rias cuando para su ejecución se embarguen bienes inmuebles o derechos reales, y en este caso,
el Nº 4º, está comprendido en el Nº 2º, y con pequeña alteración de éste podría suprimirse aquél.
Inc. 5º. Si la prohibición de enajenar fue dictada sin que procedieran los trámites y solemnidades
del juicio ordinario, no puede autorizarse la anotación, sin violar este artículo, inspirado en la idea
de que aquellos trámites y solemnidades son una garantía para el derecho de propiedad. Sin em-
bargo, procede la anotación de secuestro y prohibición de enajenar, cuando en virtud de alguna ley
deba asegurarse la efectividad de esa prohibición, aun cuando no se trata de juicio ordinario.
Inc. 6. En este grupo puede incluirse la demanda de separación de bienes en el matrimonio.
Según el N° 6, parte 2ª, del artículo 3964 C., cabe la anotación provisional cuando no se hallare
anteriormente inscrito el dominio o derecho de que se trata a favor de la persona que lo trasfiere
o grave.
Inc. 9. En el caso de [que] por la acumulación de títulos, le sea imposible al registrador el inscribir
todos los documentos presentados en el términolegal, se le autoriza para tomar anotaciones pre-
ventivas de los títulos pendientes de despacho. Pero si le fuere imposible no solo inscribir, sino aun
anotar, por acumulación excesiva de documentos, la ley no resuelve la cuestión. Una solución
sería tomar breves notas marginales en los asientos de las fincas, expresando la trasmisión, grava-
men, cancelación, etc., de que se trate, y el título en que se fundare, con carácter provisional.
Procede la anotación por imposibilidad del Registrador.
a) Cuando se hubiesen perdido o inutilizado los libros del Registro.
b) Cuando el Registrador consultare alguna duda que impide extender la inscripción, pues así
se evita que por una desacertada interpretación se inscriba lo que con arreglo a la ley no
debe inscribirse.
c) Cuando se presentan a un mismo tiempo dos títulos relativos a una misma finca y contradic-
torios.
d) Cuando el Registrador careciese de índices.
e) Por imposibilidad de inscribir dentro del plazo legal.
N. del E.: [El autor consideró innecesario explicar o comentar los incisos 3º, 7º y 8º].
Art. 30.- En el caso del n° 1°. del artículo anterior, no podrá hacerse la anotación sino a
solicitud de parte legítima y por mandato del Juez: en los casos de los números 2°, 3° y 5° del
mismo artículo se hará también por mandato judicial, y será decretada de oficio.
[Art. 2112 C. Guatemala]-Arts. 1718 Pr.; 38 inc. 2°-43 R. R. P.
Art. 31.- La anotación preventiva decretada por el Juez en el caso del art. 3964 C. se hará
efectiva por el Registrador en todos los bienes inscritos a favor de la persona de cuya inca-
pacidad se trata.
[Art. 2113 C. Guatemala]-Arts. 3964 n° 3 C.; 56 inc. 2° R. R. P.
Comentarios:
Cuando las personas a quienes esas demandas se refieren no tengan bienes inscritos, pudiera
hacerse anotar la providencia en que la anotación se ordene en un libro de incapacidades en el
Registro de las Personas. (Artículo 3963 C).
Art. 32.- Las providencias decretando o denegando la anotación preventiva en los casos
1°, 6°, 7° y 8° del art. 29 serán apelables en el efecto devolutivo.
[Art. 68 inc. 1° Ley Hipotecaria de España].
Art. 33.- El que pudiendo pedir la anotación preventiva de un derecho, (1) dejase de
hacerlo dentro del término señalado al efecto, no podrá después inscribirlo a su favor en
perjuicio de tercero que haya inscrito el mismo derecho, adquiriéndolo de persona que
aparezca en el Registro con facultad de trasferirlo.
(1) En un derecho, dice modelo; concepto diferente al de nuestro artículo, y con el cual se
explica mejor el contenido de la disposición.
Comentarios:
Se trata de anotaciones preventivas de derechos que pueden inscribirse, esto es, de derechos
reales, de anotaciones precursoras de una inscripción, carácter que conviene exactamente a las
anotaciones preventivas por defecto, únicas a las que creemos quiso referirse el artículo 33.
Aunque la falta de anotación sólo impide la inscripción en perjuicio de tercero que haya inscrito el
mismo derecho, adquiriéndolo de persona que aparezca en el Registro con facultad de trasferirlo,
debe entenderse que aun en el caso de que lo registrado por el tercero no sea precisamente el
mismo derecho, cabe que aparezca inscrito otro que contradiga el que debió anotarsepara que la
persona que pudo anotar y no anotó, sea perjudicado, aun pudiendo después inscribir.
A vende a B una finca. El derecho del comprador no se inscribe por contener el título defectos
subsanables, y B no pide anotación preventiva. Si A vende después la misma finca a C, y éste
inscribe, ya al subsanar los defectos de su título no puede B inscribir su derecho. A hipoteca la
finca a C, que inscribe; B podrá después de subsanar los defectos de su título, inscribir su domi-
nio, pero será con el gravamen de la hipoteca. Ahora bien, si A hipotecó en primer término a favor
de B, y después vuelve a hipotecar a C, al inscribir éste antes, queda pospuesta la hipoteca de B,
perjuicio que pudo evitar pidiendo oportunamente la anotación de su derecho. Todo esto es lo
que quiere decir el artículo 33.
Anotaciones al pie de página del artículo: Dice Morell y Terry, que la frase en un derecho, de la
L.H.E., se ha considerado siempre como una errata, y que no se concibe que aún subsiste. Debe
decir de un derecho como lo dice nuestro artículo, pues la palabra inscribirlo, alude directamente
al derecho que se puede anotar; y el artículo no tendría fácil explicación refiriéndose a la finca o
derecho sobre que habría de imponerse la anotación, ni se concebiría desde el tecnicismo de la
ley, que se hablare del derecho y no también de la finca afectada.
Art. 34.- El legatario tendrá derecho para pedir en cualquier tiempo anotación preventi-
va sobre la cosa legada, si fuere determinada e inmueble.
Art. 36 R. R. P.
Si el legado no fuere de especie, podrá exigir el legatario la anotación de su valor sobre
cualesquiera bienes raíces de la herencia, bastantes a cubrirlos, dentro de los seis meses
siguientes a la muerte del testador.
[Art. 45 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 1432 C.; 40-69 R. R. P.
Comentarios:
Si la cosa legada no fuere propia del testador, la anotación no puede tener lugar hasta que se
adquiera la finca. Si no se hace la adquisición el legatario se convierte en legatario de cantidad.
(Artículo 1118 C). Esta anotación caduca al año. (Art. 68 R.R.P).
Si ocurriese, dice Escosura, que el testamento no fuese conocido hasta después de los seis me-
ses, entendemos que el plazo ha de contarse desde el día en que se hiciera pública y hubiera
podido llegar a noticia de los legatarios su nombramiento, las cuestiones que sobre ello se susci-
ten habrían de resolverse por los tribunales.
La anotación del legado de cosa determinada equivale a la inscripción provisional del derecho
del legatario y debe subsistir hasta tanto que el legado se entregue y la anotación por ello puede
convertirse en inscripción. El legatario de cosa determinada es un acreedor de dominio. Su dere-
cho desaparece ante el preferente derecho de los acreedores del causante, pero goza de absoluta
preferencia respecto a los acreedores del heredero, ya que la cosa legada no es del heredero,y
tiene preferencia relativa en concurrencia con otros legatarios.
A su vez la anotación del legado de créditos o pensiones sobre inmuebles determinados equivale
a una inscripción provisional de hipoteca, sujeta también a las eventualidades antes expresadas y
con idénticas preferencias.
Para explicar el fundamento de la fijación del plazo de seis meses, de que habla este artículo, hay
que tomar en cuenta que el derecho a obtener la anotación no puede ser ilimitado, sólo debe
durar el tiempo que los legatarios no tengan expedita la facultad de reclamar con éxito la cosa
legada. Las leyes por justas causas establecen que mientras dure el tiempo otorgado para la for-
mación del inventario, no pueden ser los herederos inquietados por los legatarios. (Art. 1278 C).
Proteger a éstos, principalmente, mientras por otros medios más eficaces y directos no pueden
obtener las mandas, es lo que hace laley. Pero atendiendo a la variabilidad del término marcado
para formar inventario, y a las distintas circunstancias que puedan ocurrir, se ha creído preferible
establecer un sólo término general para el sólo efecto de poder pedir la anotación preventiva.
Durante ese término los bienes de la herencia quedan afectos al cumplimiento de los legados
ordenados por el testador y por eso existe la disposición del artículo 1432, y 2260 del Código Civil,
como correlativa al derecho de exigir los legatarios de género o de cantidad anotación preventiva
dentro del plazo de seis meses. (Véase la exposición de motivo de la Ley Hipotecaria Española de
1861)
Examinada la disposición del artículo 34, se encuentra bien justificada la concesión de anotación
preventiva a los legatarios de género o cantidad, ya que el legado es una deuda testamentaria. Al
ser los legatarios acreedores reconocidos en el testamento, se les da el medio de asegurar el valor
de lo que se les debe. Pero no ocurre lo mismo respecto a los legatarios de cosa determinada,
dueños desde la muerte del testador del inmueble especialmente legado, sobre el que ha de
recaer la anotación. (Artículo 1127 C).
La exposición de motivos de la Ley Hipotecaria Española, dice que es justo que mientras llegue el
caso de que el legado se entregue, tenga el dueño mediante la anotación el derecho de impedir
que la cosa se enajene a un tercero, que por tener inscrito su derecho y ser adquirente de buena
fe, pueda después defenderse con éxito de la reivindicación. [Sin embargo,] esa razón no es
convincente, porque mal puede el heredero enajenar la cosa legada cuando del mismo testamen-
to ha de resultar que no le pertenece, y el testamento ha de ser la base para su inscripción. El
legatario de cosa determinada tiene, con arreglo al código, el derecho de propiedad sobre ella
¿Cabe un derecho real más eficaz que esa propiedad que se le otorga en principio? La anotación
no puede asegurar más su derecho, no es for ma adecuada al efecto. Los derechos
reales,condicionales o no, llevan en su propia naturaleza su más preciada garantía.
Art. 35.- El legatario de bienes inmuebles determinados o de créditos o pensiones con-
signadas sobre ellos, no podrá constituir su anotación preventiva, sino sobre los mismos
bienes.
Art. 36.- El legatario de género o cantidad no podrá exigir su anotación sobre bienes
inmuebles legados especialmente a otra persona.
Art. 37.- Ningún legatario de género o cantidad que tenga a su favor anotación preventi-
va podrá impedir que otro de la misma clase obtenga dentro del plazo legal otra anotación
a su favor sobre los mismos bienes ya anotados.
[Art. 48 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 39-46 R. R. P.
Comentarios:
Según este artículo, ningún legatario podrá impedir que otro anote dentro del plazo legal. No
obstante lo expresado, esto no quiere decir que fuera del plazo legal pueden impedirlo, pues
según el artículo 42 la anotación pedida fuera del término puede hacerse sobre bienes anotados
dentro de él a favor de otro legatario, siempre que subsistan en poder del heredero y no hubiesen
sido legados especialmente a otra persona.
Art. 38.- Si el heredero quisiere inscribir a su favor dentro del expresado plazo de seis
meses los bienes hereditarios, y no hubiere para ello impedimento legal, podrá hacerlo con
tal que renuncien previamente y en escritura pública todos los legatarios su derecho de
anotación, o que en defecto de renuncia expresa se notifique a los mismos legatarios, con
treinta días de anticipación y en forma legal, la solicitud del heredero, a fin de que durante
dicho término puedan hacer uso de aquel derecho.
Si alguno de los legatarios no fuere persona cierta, el Juez o Tribunal mandará hacer la
anotación preventiva de su legado, a instancia del mismo heredero, de otro interesado, o de
oficio.
El heredero que solicitare la inscripción a su favor de los bienes hereditarios, dentro de
los referidos seis meses, podrá anotar preventivamente desde luego dicha solicitud.
Esta anotación no se convertirá en inscripción definitiva, sino hasta que los legatarios
hayan renunciado expresa o tácitamente la anotación de su legado, y quedará cancelada
respecto a los bienes que los mismos legatarios anoten preventivamente en uso de sus
derechos.
Comentarios:
Ni este artículo, ni ningún otro dice terminantemente que los herederos no pueden inscribir a su
favor los bienes de la herencia hasta después de transcurrir los seis meses; [sin embargo] este
artículo da por supuesta esa prohibición, y de su contexto resulta evidente que existe. [Dado que]
a los legatarios de cosa determinada no se les fija término para anotar su derecho, y el plazo de
seis meses solo afecta a los legatarios de género o cantidad, debe entenderse que la prohibición
al heredero de inscribir en ese término de seis meses, sólo existe en el caso de haber legatarios de
género o cantidad.
“De este modo, dice la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria Española (esto es, mediante
la anotación en un plazo dado) los que adquieren bienes inmuebles u otros derechos reales sobre
la propiedad raíz hereditaria, en ese plazo, saben el peligro a que se exponen. Si una anotación
preventiva les daña, impútenselo a sí mismos, porque no debían ignorar que durante el tiempo
que queda señalado, están sujetos a responder a los legatarios, en lo que alcanzasen, los bienes
inmuebles que pertenecían a la herencia”.
Viene así a establecerse durante los seis meses, una especie de hipoteca tácita sobre los bienes
hereditarios en favor de los legatarios, y para darle vida se halla el artículo 38 que impide al here-
dero inscribir dentro de ese plazo a su favor los bienes expresados. Pero puede el heredero apre-
surarse a cumplir la voluntad del testador, satisfaciendo todos los legados, y entoncesya no se
impide al heredero inscribir los bienes a su nombre dentro de los seis meses, porque eso equival-
dría a privarle, aunque temporalmente, del derecho de propiedad, o considerarlo obligado con
una hipoteca que ya no tiene objeto.
Por eso este artículo 38 faculta para hacer al heredero inscribir los bienes a su nombre de los
casos siguientes:
a) Cuando todos los legatarios renuncien previamente y con escritura píblica su derecho de
anotación. Esa renuncia puede hacerse en la misma escritura de partición.
b) Cuando se notifique a los legatarios, con 30 días de anticipación, la solicitud de inscripción
del heredero.
c) Cuando todos los legatarios hayan obtenido la anotación.
d) Cuando se justifique el pago de los legados.

e) Cuando en la misma escritura particional se adjudiquen a los legatarios los bienes legados o
su importe, o confiesen el pago.
Art. 39.- La anotación preventiva dará preferencia en cuanto al importe de los bienes
anotados, a los legatarios que hayan hecho uso de su derecho dentro de los seis meses
señalados en el art. 34 sobre los que no lo hicieren del suyo en el mismo término. Los que
dentro de éste lo hayan realizado, no tendrán preferencia entre sí, sin perjuicio de la que
corresponda al legatario de especies respecto de los demás legatarios con arreglo a la ley,
tanto en este caso, como en el de no haber pedido la anotación.
Comentarios:
El plazo de seis meses es indivisible. El legatario que anota su derecho el último día del plazo goza
de igual preferencia que el que anota en los primeros días. El grupo de legatarios anotantes dentro
del plazo legal forma una sola unidad, sin preferencia alguna entre sí, pero siempre con preferen-
cia sobre los legatarios que anotaron después, si bien esa preferencia es solo en cuantoa los
bienes anotados. Los legatarios que no anotan dentro del término legal no tendrán preferencia
sobre los demás legatarios que omitieron esta formalidad. (Artículo 41 R.R.P).
Art. 40.- El legatario que no le fuere de especie y dejare trascurrir el plazo señalado en el
art. 34 sin hacer uso de su derecho, sólo podrá exigir después la anotación preventiva sobre
los bienes de la herencia que subsistan en poder del heredero; pero no surtirá efecto contra
el que antes haya adquirido o inscrito algún derecho sobre los bienes hereditarios.
N. del E.: [El autor pregunta lo siguiente]: ¿Es derecho real?
Art. 41.- El Legatario que, trascurridos los seis meses, pidiese anotación sobre los bie-
nes hereditarios que subsistan en poder del heredero, no obtendrá por ello preferencia al-
guna sobre los demás legatarios que omitan esta formalidad, ni logrará otra ventaja que la
de ser antepuesto para el cobro de su legado a cualquier acreedor del heredero que con
posterioridad adquiera algún derecho sobre los bienes anotados.
Comentarios:
El legatario no logrará otra ventaja que la de ser antepuesto para el cobro de su legado a cualquier
acreedor del heredero que con posterioridad adquiera algún derecho sobre los bienes anotados.
Si el derecho del acreedor es anterior, y así consta en el Registro, perjudica al legatario que anote
después. El derecho sobre los bienes, tratándose de un acreedor personal, sólo puede considerar-
se adquirido mediante la anotación de su crédito. Así, aunque el crédito fuese de fecha anterior,
no se halla anotado y es preferente la anotación del legatario.
Art. 42.- La anotación pedida fuera del término podrá hacerse sobre bienes anotados
dentro de él a favor de otro legatario, siempre que subsistan en poder del heredero; pero el
legatario que la obtuviere no cobrará su legado, sino en cuanto alcanzare al importe de los
bienes, después de satisfechos los que dentro del término hicieron su anotación.
Comentarios:
En todas las cuestiones derivadas de todos estos artículos ha de tenerse presente que la preferen-
cia concedida es sólo con relación, no al importe del crédito o del legado, sino al importe o valor
de los bienes anotados. Por lo mismo, los legatarios de género o cantidad que anotaron dentro del
plazo legal tendrán preferencia contra los legatarios que anotaron fuera del término. (Véase art.
37, 39 R.R.P).
Art. 43.- La anotación preventiva de los legados no se decretará judicialmente, sin au-
diencia previa y sumaria de los que puedan tener interés especial en contradecirla.
Comentarios:
La ley no distingue, y, por lo tanto, sus preceptos son comunes a todas las anotaciones preventivas
de legados. El legatario de una finca determinada, dice la Resolución de 4 de marzo de 1867, ni
puede inscribir sin que medie la entrega del legado por el heredero o por persona designada para
ello por el testador, ni tampoco puede anotar preventivamente sin la concurrencia de los herederos.
Cuando los interesados no convienen, no puede hacerse la anotación sino por mandato judicial.
N. del E.: [El autor señala que el modelo dice lo siguiente]: Y de los créditos refaccionarios.
Art. 44.- La anotación preventiva de los legados podrá hacerse por convenio entre las
partes celebrado en escritura pública o por mandato judicial.
Comentarios:
Tratándose de un legado que ha de pagar no el heredero sino otro legatario, la anotación puede
tomarse por convenio entre el legatario gravado y el favorecido, según se desprende de la frase
“entre las partes”, resultando inútil en ese caso la comparecencia del heredero. (Artículo 1414 C).
Los legatarios de cosa determinada o de créditos o pensiones consignados sobre ellos, deberían
estar autorizados a anotar sus legados por sí solos, sin intervención del heredero.
Art. 45.- Cuando hubiere de hacerse la anotación por mandato judicial, acudirá el lega-
tario al Juez competente para conocer de la testamentaría exponiendo su derecho, presen-
tando los títulos en que se funde, y señalando los bienes que pretenda anotar. El Juez, oyen-
do al heredero y al presentado, en juicio sumario, dictará providencia denegando la preten-
sión o accediendo a ella.
En este último caso, señalará los bienes que hayan de ser anotados, y mandará librar el
correspondiente despacho al Registrador, con inserción literal de lo prevenido, para que lo
ejecute.
Comentarios:
Como se ve, el legatario de género nunca escoge o elige a su arbitrio los bienes que anota, ya pida
la anotación dentro de los seis meses o después, sino que ha de obrar de acuerdo con el herede-
ro. Si no hay conformidad, el Juez designa.
Art. 46.- Si pedida judicialmente la anotación por un legatario, acudiere otro ejercitando
igual derecho respecto de los mismos bienes, será también oído en el juicio.
[Art. 58 Ley Hipotecaria de España]-Art. 37 R. R. P.
Art. 47.- Cuando un propietario celebre contrato en virtud del cual una persona le sumi-
nistre cantidades de dinero para refeccionar un bien raíz, el acreedor podrá exigir anotación
sobre la finca refeccionada por las cantidadades que de una vez o sucesivamente anticipa-
re presentando la escritura pública del contrato que haya celebrado con el deudor.
Esta anotación surtirá respecto del crédito del acreedor refeccionario los mismos efec-
tos que la hipoteca.
Comentarios:
Refacción quiere decir rehacer, hacer de nuevo, equivale a evitar la pérdida o destrucción de una
cosa. Las cantidades invertidas en la refacción constituyen a favor de las personas que las facili-
tan, los llamados créditos refaccionarios.
Suele aplicarse esa palabra a los edificios. El propietario recibe dinero para reconstruir o para
hacer reparaciones indispensables. Del mismo modo puede considerarse como refaccionario el
crédito cuando la cantidad fue facilitada para una nueva construcción, casa, vía férrea, canal, etc.
Para que un crédito se considere refaccionario, y goce de los privilegios que como tal le corres-
ponda, es necesario que la cantidad prestada se emplee en la construcción, conservación o repa-
ración de la cosa refaccionada, y, por consiguiente, no pueden tener aquel carácter las que se
destinan a otros gastos, aunque éstos redunden en beneficio de la finca o se refieren a su cultivo
y explotación.
El acreedor refaccionario es por tanto, un acreedor hipotecario, que goza de preferencia con
relación a cualquier otro acreedor hipotecario o personal, que inscriba o anote con posterioridad
su derecho, sea cual fuera la fecha de su crédito. En efecto, la anotación del crédito refaccionario
constituye un verdadero derecho real, aunque provisional o transitorio.
Art. 48.- No será necesario que los títulos en cuya virtud se pida anotación preventiva de
créditos refeccionarios determinen fijamente la cantidad de dinero o efectos en que consis-
tan los mismos créditos, y bastará que contengan los datos suficientes para liquidarlos al
terminar las obras contratadas.
Art. 49.- Si la finca que haya de ser objeto de la refacción estuviere afecta a obligaciones
reales inscritas, no se hará la anotación sino en virtud de convenio unánime por escritura
pública entre el propietario y las personas a cuyo favor estuvieren constituídas dichas obli-
gaciones, sobre el objeto de la refacción misma y el valor de la finca antes de comenzar las
obras, o bien en virtud de providencia judicial, dictada en expediente instruído para hacer
constar dicho valor, y con citación de todas las indicadas personas.
Comentarios:
Con arreglo al artículo 55 de la Ley Hipotecaria Española la anotación preventiva de los créditos
refaccionarios no se decretará judicialmente, sin audiencia previa y sumaria de las personas que
puedan tener interés en contradecirla. Ese artículo 55 de la Ley de Hipoteca Española, es el mode-
lo de nuestro artículo 43, pero nosotros dejamos reducidos el artículo a la anotación preventiva
de los legados, porque suprimimos las palabras “y de los créditos refaccionarios” que tiene el
modelo. ¿Quid juris en nuestra legislación?
En caso de haber varios acreedores refaccionarios, como siempre se hace constar el valor de las
fincas con anterioridad a cada refacción, cada uno de los acreedores conserva su derecho, y los
nuevos adquieren preferencia hipotecaria sobre el aumento del valor que hayan dado a la finca.
Cuando con anterioridad a la refacción de la finca existen anotaciones preventivas de embargos
¿Será necesario que se determine el valor de la finca y que medie el convenio en escritura públi-
ca, o providencia judicial en sudefecto? Los embargantes pueden tener interés en contradecir los
beneficios que la anotación concede al refaccionario, alegando que no son necesarias las obras.
Aunque el legislador no previó la cuestión (porque los embargantes no tienen obligaciones reales
inscritas), es preciso estimar que dados los efectos de las anotaciones de embargos con relación
a todos los créditos contraídos con posterioridad, se impone la necesidad de cumplir con lo dis-
puesto en este artículo. Sin embargo nuestro artículo 43, suprimió la frase “y de los créditos refac-
cionarios” que tiene el modelo, o sea el artículo 55 Ley Hipoteca Española.
Art. 50.- Si alguno de los que tuvieran a su favor las obligaciones reales expresadas en el
artículo anterior no fuere persona cierta, estuviere ausente ignorándose su paradero, o ne-
gare su consentimiento, no podrá hacerse la anotación sino por providencia judicial.
Art. 51.- El valor que en cualquiera forma se diera a la finca que ha de ser refeccionada,
antes de empezar las obras, se hará constar en la anotación del crédito.
Art. 52.- Las personas a cuyo favor estuvieren constituídos derechos reales sobre la fin-
ca refeccionada, cuya forma se haga constar de la manera (1) prescrita en los artículos
precedentes, conservarán su derecho de preferencia respecto al acreedor refeccionario,
pero solamente por un valor igual al que se hubiere declarado a la misma finca.
El acreedor refeccionario será considerado como hipotecario respecto de lo que exceda
el valor de la finca al de las obligaciones anteriormente mencionadas; y en todo caso, res-
pecto a la diferencia entre el precio dado a la misma finca antes de las obras y el que alcan-
zare en la subasta.
(1) Cuyo Valor se haga constar en la forma prescrita....dice el modelo.
Comentarios:
Si se tiene en cuenta el desmerecimiento que prácticamente sufren las fincas al enajenarse judi-
cialmente, se verá que, si al empezar las obras se fijó un valor justo y verdadero, el perjuicio de
ese desmejoramiento recae siempre en el acreedor refaccionario, ya que los otros acreedores
han de percibir siempre lo que represente el valor que tenía la finca antes de ser refaccionada, y
si el precio no alcanza a cubrir ese valor, su perjuicio es mínimo, comparado con el del acreedor
refaccionario, que en tal caso nada percibirá. Si la finca valía C$10,000.00 y el refaccionario anti-
cipa otros C$10,000.00, y después se vende la finca en la subasta por C$14,000.00, como en los
primeros C$10,000.00 son preferidos los acreedores hipotecarios anteriores, quedan para el refac-
cionario solo C$4,000.00, y habrá perdido C$6,000.00 (para salvar la finca y para que cobren
íntegramente su crédito los anteriores).
Esto es así, aunque parezca injusto, porque el artículo 52 lo dice claramente. La ley concede a los
que tienen derechos reales inscritos con anterioridad a la refacción, absoluta preferencia en el
valor que tenía la finca al empezar las obras, como la concede al acreedor refaccionario en todo
el exceso que después pudiera resultar sobre el importe de los derechos reales preferentes. Pue-
de ser que el legislador se haya equivocado, pero el texto de la ley no puede entenderse de otro
modo.
Art. 53.- Cuando la anotación preventiva de un derecho se convierta en inscripción defi-
nitiva del mismo, surtirá ésta sus efectos desde la fecha de la anotación.
Comentarios:
Nótese que en este artículo no se habla de anotación preventiva en un derecho, sino de un derecho.
Se aplica a las anotaciones por defectos, y a las establecidas en favor del legatario de especie, del
de créditos o pensiones en el caso del artículo 34 y 35, y del acreedor refaccionario. Puede aplicar-
se también a las anotaciones por imposibilidad del Registrador, y a las de demanda de propiedad.
Para que la anotación se convierta en inscripción es preciso que aún subsista por no haber cadu-
cado. En tal caso, la inscripción se enlaza con la anotación, toma de ella su fuerza, y por lo mismo
sus efectos arrancan desde la fecha de la anotación, o sea del asiento de presentación. (Artículo
3966 C).
Art. 54.- Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o
gravados sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación.
[Art. 71 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 904-1718 in fine.-1802 Pr.
B. J. pags. 67 Cons. IV-148 Cons. III-254 Cons. IV-1079-2115-4503-7636 Cons. III.
Comentarios:
Según este artículo, se supone que hay dos personas distintas, una a quien se faculta para enaje-
nar o gravar los bienes, y otra cuyo derecho se halla garantizado en la anotación, y no puede sufrir
perjuicio por la enajenación.
Apliquemos el precepto al caso más frecuente de anotaciones de derechos reales, que es el de
anotación por defecto. «A» vende a B, quien por contener su título faltas subsanables, obtiene
anotación. Subsistente la anotación ¿Quién puede enajenar la finca afectada? Solamente B, pues-
to que la anotación por defecto produce, mientras subsiste, los mismos efectos que la inscripción.
Si «A» enajenase, se opondría el artículo 16 R.R.P. a la inscripción. ¿Será posible que se faculte a
B a enajenar, como dueño, según el Registro, pero sin perjuicio del mismo B? No, porque aquí no
hay dos personas distintas, dueño y anotante, sino una sola persona, cuyos derechos se confun-
den. B, no necesita de la protección del artículo 54.
Lo mismo ocurre en las anotaciones por imposibilidad del Registrador; dellegado de cosa deter-
minada; del acreedor refaccionario; y en general siempre que la persona a cuyo favor existe la
anotación sea la misma facultada para enajenar la finca o el derecho real que se anotó.
La prohibición de enajenar, o es una frase sin sentido [ni] eficacia práctica, o tiene por objeto
impedir que el inmueble a que se refiere salga del dominio de aquel a quien tal restricción fue
impuesta, al menos mientras recae sentencia en el juicio en que se decretó. Sencilla explicación
que diferencia a tal prohibición del simple embargo, cual aconsejan incorrecto criterio jurídico y
una racional inteligencia de los vocablos de nuestro idioma.
Si este artículo 54 tuviera el alcance de no impedir la enajenación que haga el dueño, resultaría
una evidente antinomia entre este precepto y la ley que autoriza la prohibición de enajenar; y es
notorio que este artículo 54 sienta una regla general que no excluye, ni puede excluir, aquellas
excepciones basadas en otros preceptos legales que declaran, por unas u otras causas, la ina-
lienabilidad de ciertos bienes.
Por lo cual cabe afirmar que cuando este artículo 54 permite la enajenación de los bienes anota-
dos, lo único que establece es que la anotación por sí sola no implica inalienabilidad de los bienes
sobre que recae, lo cual no es obice para que éstos sean inalienables en ciertos casos por otros
motivos. Uno de estos es el de que exista prohibición de enajenar conforme la ley procesal.
Sobre el 54 R.R.P. “Considerando: que la anotación preventiva obtenida por el que demande en
juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción
de un derecho real, inscribible asegura la acción ejecutada ante los Tribunales en forma comple-
ta, participando del carácter de una carga registrada sin gozar de la sustantividad hipotecaria,
condicionando un derecho inscribible. Son las ventajas especiales que la inscripción concede a
los derechos inscritos bajo condición, y, en fin, determinando anticipadamente los límites dentro
de los cuales pueden serdesenvueltos, con efectos retroactivos, los pronunciamientos de un fallo
judicial. Considerando: que en armonía con la indicada finalidad de asegurar el desenvolvimiento
de una demanda judicial, la ley Hipotecaria no transforma el derecho personal en real, ni altera la
naturaleza de la acción, ni cierra el Registro de la Propiedad a ulteriores asientos, ni, en fin, decre-
ta la nulidad incondicionada de las enajenaciones que consiente el titular anotado, sino que atri-
buyendo a la anotación preventiva (de demanda) como a las demás, el carácter de una limitación
cualificada de la facultad de disponer, permite que los bienes inmuebles o derechos reales anota-
dos puedan ser enajenados o gravados, sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se
haya hecho la anotación. Considerando: que la determinación del valor que haya de darse a la
frase sin perjuicio, usada por el aludido artículo 71 (54 R.R.P.), en relación con la especial natura-
leza de la anotación, pedida con arreglo al citado N° 1º del artículo 42 (de demanda), depende en
primer término de la misma acción ejercitada, que a veces tiene por principal objeto poner en
armonía la realidad y el Registro, provocando una Resolución declarativa de los Tribunales que
mire a lo pasado y rectifique el contenido de las inscripciones, y en otras ocasiones se dirige a la
constitución de una situación jurídica que mira a lo porvenir, y se apoya en una mera vocación al
derecho real fijada por título o causa legal suficiente. Considerando: que como consecuencia de
los anteriores principios, la sentencia que pone término al pleito cuyas resultas están aseguradas
por la anotación, puede, según los supuestos, provocar la cancelación automática de los asientos
posteriores, obrando al modo de una condición resolutoria expresa, o tan solo extender sus pro-
nunciamientos como cosa juzgada, a los adquirentes posteriores a la anotación, procediendo en
unos casos la conversión de la anotación en inscripción definitiva sin audiencia de éstos, y exi-
giéndose en otros el consentimiento de los mismos de conformidad con los artículos 20, 41 y 83
(L.H.E) del mismo texto legal. Considerando: que el acto de convertir unaanotación de la especie
aludida en inscripción, es el momento decisivo en que el Registrador, como juez territorial, debe
apreciar el alcance de los respectivos asientos, el destino hipotecario de los derechos asegurados
y la fuerza cancelatoria de los pronunciamientos inscribibles, pues una vez realizada la conver-
sión los problemas quedan resueltos, el derecho litigioso, condicionado y provisionalmente ga-
rantizado, se transforma en legítimo, incondicionado y definitivo, y los asientos practicados en
favor de terceros, sin perjuicio del derecho anotado, sufren las consecuencias cancelatorias de la
nueva inscripción”. Sentencia de 4 de julio de 1919. (Ver Morell y Terry, III, p. 447).18
Art. 55.- Las anotaciones preventivas comprenderán las circunstancias que exigen para
las inscripciones los artículos 8, 9, 10 11 y 12 en cuanto resulten de los títulos o documentos
presentados para exigir las mismas anotaciones.
Las que deban su origen a providencias de embargo o secuestro, expresarán la causa
que haya dado lugar a ellos y el importe de la obligación que los hubiere originado.
Comentarios:
No indicándose en el mandamiento el procedimiento o juicio en que se ha acordado el embargo
de la finca expresada ni, por tanto, la causa que ha dado lugar al mismo, se ha faltado a lo dispues-
to en el artículo 72, párrafo 2º de la Ley Hipotecaria Española. Esta falta, por no afectar a la validez
de la obligación, tiene carácter de subsanable. (Sentencia de 24 de enero de 1905).
En la anotación del embargo se deberá expresar el importe de la obligación, y conviene expresar
también el importe aproximado de las costas. (Ver Morell y Terry, III, p. 343).19
Art. 56.- Todo mandamiento judicial disponiendo hacer una anotación preventiva, ex-
presará las circunstancias que deba ésta contener, según lo prevenido en el artículo ante-
rior, si resultasen de los títulos y documentos que se hayan tenido a la vista para dictar la
providencia de anotación.
Cuando la anotación deba comprender todos los bienes de una persona, como en los
casos de incapacidad y otros análogos, el Registrador anotará todos los que se hallen inscri-
tos a su favor.
Art. 31 R. R. P.
También podrán anotarse en este caso los bienes no inscritos, siempre que el Tribunal lo
ordene, y se haga previamente su inscripción a favor de la persona gravada por dicha anota-
ción.
Comentarios:
En lo relativo al derecho sobre el que se constituye la anotación, ocurre a veces que no se deter-
mina exactamente en los mandamientos u oficios, embargándose, por ejemplo, la finca, o sea el
dominio, aunque al deudor sólo pertenezca el usufructo, o la nuda propiedad. Pudiera anotarse el
derecho inscrito denegándose la anotación en cuanto a lo no registrado, pero será lo mejor sus-
pender la anotación, haciéndolo saber al juzgado para que limite el embargo al derecho único
que al deudor pertenece.
Como expresa Escosura. “En el mandamiento de embargo no se necesita que se exprese si la
finca está inscrita o no a nombre de la persona contra quien se procede, porque este dato a
menudo no consta en las diligencias procesales, esto no quiere decir que el Registrador haya de
anotar el mandamiento, con desprecio de dato tan principal, por el contrario, examinará si la
finca se haya o no inscrita a nombre del deudor o procesado, anotando o no, con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 42 del Reglamento”.
¿Pueden cederse o trasmitirse los derechos y las garantías que representan las anotaciones pre-
ventivas? ¿Puede hacerse constar en el Registro esa trasmisión? Todo derecho no personalísimo
es, en principio, trasmisible y esa es la regla general. Pero es preciso tomar en cuenta que existe
una distinción esencial en las anotaciones, pues unas son transitorias por su naturaleza,porque
aseguran los efectos de una resolucuón y se refieren a derechos puramente personales, cuya
esencia no se altera por la anotación. Y otras anotaciones se refieren a verdaderos derechos rea-
les que, por especiales circunstancias, no pueden ser definitivamente inscritos.
En los del primer grupo, el derecho en sí mismo, aunque se ceda o trasmita, no es inscribible ni
anotable, y su garantía (que es la anotación) exige de ordinario una resolución judicial; por lo cual
no podría ser trasmitida, pues no se trataría nunca, aunque así se acordase, de un asiento de
trasmisión propiamente dicho, sino de una anotación nueva a favor de distinta persona y de la
cancelación de la anterior.
Pero no ocurre lo mismo con relación al otro grupo de anotaciones, derechos consignados en
títulos defectuosos, derechos cuya inscripción no se verifica por imposibilidad del Registrador, y
derechos que por su propia esencia debieran inscribirse, aunque por de pronto la ley no lo admi-
ta, como el del legatario de cosa determinada, o de créditos o rentas aseguradas sobre ellas, y el
del acreedor refaccionario.
Estos derechos pueden trasmitirse, y al ser por su propia esencia inscribibles por su carácter real,
puede hacerse constar su trasmisión en el Registro, naturalmente por medio de otras anotacio-
nes, mientras la anotación que les sirve de base no se convierta en inscripción, y a condición de
que realmente llegue ese caso, pues si falta la base para la trasmisión, no puede ésta subsistir ante
el Registro.
“A” vende a B una finca inscrita a su favor; se extiende anotación de la escritura de venta por
defectos subsanables, y en tales circunstancias B hipoteca la finca a C, cuyo derecho es también
anotable, porque la inscripción a favor de “A” no se opone a ello, al constar, aunque provisional-
mente, el derecho de B. B subsana el defecto y su anotación se convierte en inscripción, hacién-
dose entonces lo mismo con relación a C. Pero si B no logra inscribir, alcaducar su anotación se
derrumba el derecho de C, que sólo se sostenía en la eficacia condicional de aquella anotación.
Art. 57.- Si los títulos o documentos en cuya virtud se pida la anotación preventiva no
contuvieren las circunstancias que ésta necesite para su validez, se consignarán dichas cir-
cunstancias, por los interesados, en el escrito en que de común acuerdo soliciten la anota-
ción. No habiendo avenencia, el que solicite la anotación consignará en el escrito en que la
pida dichas circunstancias, y previa audiencia del otro interesado sobre su exactitud, el
Tribunal decidirá lo que proceda.
Comentarios:
Los artículos 56 y 57 no deben entenderse aplicables a las anotaciones por defectos subsanables
del título, puesto que se trata de inscribir, y las circunstancias en tal caso han de ser las de los
documentos inscribibles. Tampoco las tomadas por imposibilidad del Registrador.
Art. 58.- La anotación preventiva será nula cuando por ella no pueda venirse en conoci-
miento de la finca o derecho anotado, de la persona a quien afecte la anotación, o de la
fecha de ésta.
1. M. Planiol y J. Ripert. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. Traducción Española del Dr. Mario
3. J. Morell y Terry. Legislación Hipotecaria. 5 vols. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.
1903 - 1905.
6. Concordancias adicionales: [Para el artículo 29]: Artos. 3533, 4º y 3841 C.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 30]: Arto. 185-186 R.P.P., 3533 C.
8. Concordancias adicionales: [Para el artículo 31]: Art. 3963 C.
9. Concordancias adicionales: [Para el artículo 34]: Art. 1151, 1273, 1274, 1278 C.
11. Códigos citados [para el artículo 38]. Arto. 2109 Francia.
12. Concordancias adicionales: [Para el artículo 39]: Artos. 1113, 1151, 1152, 1153 C., Art. 42 R.R.P.
14. Concordancias adicionales: [Para el artículo 42]: Arto. 34, 37 R.R.P.
Concordancias adicionales: [Para el artículo 47]: Arto. 52, inciso 2º, R.R.P.
17. Concordancias adicionales: [Para el artículo 52]: Arto. 47 inciso 2° R.R.P.
19. Op. Cit.
20. Concordancias adicionales: [Para el artículo 55]: Arto. 185. R.R.P.
R. Escosura y Escosura, y Galindo y L. de Vera. I. Comentarios a la legislación Hipotecaria de Espa-
ña. 4 edición. Madrid, 1903.
Barrachina y Pastor. Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial. I, II.
CAPÍTULO V
De las cancelaciones
Art. 59.- Las inscripciones no se extinguen en cuanto a terceros sino por su cancelación,
o por la inscripción de la trasnferencia del dominio o derecho real inscrito a favor de otra
persona.
B. J. pags. 571 II-1158 Cons. III.
Comentarios:
Como dice Escosura, debe entenderse por asiento de cancelación, en general, aquel en
que se hace constar en los libros del Registro de la Propiedad o del Diario, la extinción en todo o
en parte de una inscripción, anotación preventiva, nota marginal, o asiento de presentación, en
suma, toda operación del Registro en cuya virtud se deja sin efecto otra. Sobre cancelaciones
condicionales véase el artículo 3880 C., y nota a este artículo.
“A” tiene inscrita a su nombre una finca, hipotecada a favor de B. “A” vende esa finca a C, y con el
precio paga a B. Si esta venta y la cancelación de la hipoteca no se inscriben, y un tercero registra
a su favor la cesión de la hipoteca que le haga B, para ese tercero la cancelación de la hipoteca no
existe. (Artículo 59).
Aunque el artículo solo reconoce dos medios de extinción, dice Escosura que puede con propie-
dad decirse que también se extinguen por su rectificación, con arreglo a los preceptos legales; y
tratándose de inscripciones posesorias, por otra inscripción de dominio hecha en vista de ejecu-
toria que declare con mejor derecho a la propiedad a la persona a cuyo favor se inscribe. (Escosu-
ra, tomo III, p. 11).1
Siempre es aventurado determinar taxativamente las cosas, porque se corre el peligro de que no
siendo posible preverlas todas, si ocurre alguna que no se ajusta al marco de la prescripción legal,
se engendran dudas. De por sí, por no estar incluido en el precepto, debe entenderse que está
excluido del mismo.
Art. 60.- La cancelación de las inscripciones y anotaciones preventivas podrá ser total o
parcial.
Art. 61.- Podrá pedirse y deberá ordenarse, en su caso, la cancelación total:
1°. Cuando se extinga por completo el inmueble objeto de la inscripción.
2°. Cuando se extinga también por completo el derecho inscrito.
3°. Cuando se declare la nulidad del título en cuya virtud se haya hecho la inscripción.
4°. Cuando se declare la nulidad de la inscripción por falta de alguno de sus requisitos
esenciales, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.
B. J. pag. 4895.
Comentarios:
Si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos son destruidos, la hipoteca no se extiende a los
materiales, pero si el edificio es reconstruido, la hipoteca vuelve a gravarlo. (Artículo 3871 C). Inc.
1º. No se detallan otros casos como el de expropiación forzosa, confusión, resolución del derecho
aun sin sentencia, etc, pero caben en la regla general del Nº 2º.
Inc. 2º. Es por completo innecesaria es la frase de que se valió el legislador, dice Escosura, ya que
el verlo extinguirse expresa perfectamente la idea que se propuso, pues se usa no solo para dar
más fuerza al pensamiento, sino para separar estos casos de los de extinción solo en parte, que no
tiene solo cancelación parcial.
Puesto que este artículo 61 en relación con el 60, se aplica lo mismo a lasinscripciones que a las
anotaciones preventivas, deberá referirse en general también, y citar en este número 4º, el artícu-
lo 58 R.R.P.
La voluntad del hombre difícilmente extingue por completo un inmueble, pero si es un edificio
con independencia del suelo, cabe su extinción por obra del hombre, y extinguido el objeto, el
derecho se extingue. Hay además otras causas independientes de la voluntad, como la expropia-
ción forzosa por causa de utilidad pública.
Como si el dueño del predio dominante renuncia a su servidumbre; o el acreedor a su hipoteca,
también cuando el deudor hipotecario paga su deuda, o el arrendamiento se extingue porque se
cumple su término. (El Nº 3 y Nº 4º, se explican solos).
Art. 62.- Podrá pedirse y deberá decretarse, en su caso, la cancelación parcial:
1°. Cuando se reduzca el inmueble objeto de la inscripción o de la anotación preventi-
va.
2°. Cuando se reduzca el derecho inscrito a favor del dueño de la cosa gravada.
B. J. pag. 1420.
Comentarios:
Inc. 1º. Siempre que se disminuya la cabida o proporciones, bien por obra de la naturaleza, por
accidentes, o por voluntad del propietario, como cuando divide su finca enajenando una parte de
ella.
Inc. 2º. Cuando se disminuye la cuantía del mismo derecho, por renuncia del interesado o conve-
nio de las partes, como si el acreedor ha consentido en reducir la hipoteca. Cuando se disminuye
el derecho inscrito, como cuando el deudor hipotecario paga una parte del crédito. O cuando se
declare nulo, en parte solamente, el título en cuya virtud se hizo la inscripción.
Se entiende reducido el inmueble, siempre que materialmente disminuya su cabida o proporcio-
nes, bien por obra de la naturaleza, o bien por voluntad del propietario, como sucede cuando éste
divide su finca enajenando una parte de ella.
Se entiende reducido el derecho inscrito cuando disminuye la cuantía del mismo derecho por
renuncia del interesado, o convenio entre las partes, como si el acreedor hipotecario consintiera
en reducir su hipoteca a una parte del inmueble hipotecado; o si el usufructuario renunciara a
una parte del predio usufructuario. También cuando se disminuye la cuantía del derecho inscrito
por efecto natural del contrato, como cuando en el usufructo vitalicio, constituido por dos o más
vidas, fallece uno de los usufructuarios.
Art. 63.- Las inscripciones o anotaciones preventivas, hechas en virtud de escritura pú-
blica, no se cancelarán sino por providencia ejecutoria, o por otra escritura o documento
auténtico, en el cual exprese su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor
se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus sucesores o representantes legales.
[Art. 82 inc. 1° Ley Hipotecaria]-Arts. 3878-3879-3881-3970-3971 C.; 29 N° 9-44-47 R. R. P.
Comentarios:
Es discutible si la persona autorizada para cobrar puede cancelar. Pero si el apoderado tiene facul-
tad para enajenar, entendemos que por ello no puede cancelar, porque aunque en principio la
capacidad para cancelar se halla equiparada a la de disponer, se trata de actos de naturaleza muy
distinta. Cuando el interesado confiere poder para vender, permutar, adjudicar en pago, etc, no
puede deducirse en modo alguno que autoriza también para cancelar, redimir, renunciar dere-
chos, etc. El gerente de una sociedad no tiene capacidad legal para cancelar.
Se olvidó este artículo que existen casos en los que el derecho se extinguecon completa indepen-
dencia de la voluntad, y en los cuales la expresión de esa voluntad resulta en absoluto innecesaria.
En los artículos 63 y 64 se habla de inscripciones o anotaciones constituidas en virtud de escritura
pública (62) o en virtud de mandamiento judiciales (64). Pero ninguno de esos artículos habla de
inscripciones en virtud de otra clase de documentos auténticos, que no sea ni escritura pública, ni
mandamientos judiciales, ni providencia judicial (65). Esto no quiere decir que no existan esas
inscripciones, sino que el legislador no previó esa cosa.
Art. 64.- Las inscripciones o anotaciones hechas en virtud de mandamientos judiciales,
no se cancelarán sino por providencia ejecutoria que tenga las circunstancias en el artículo
anterior indicadas.
[Art. 82 inc. 2° in principii Ley Hipotecaria de España]-Arts. 3971 C.; 30-44-45 R. R. P.
B. J. pag. 148.
Comentarios:
«No es lo mismo mandamiento judicial que providencia judicial. Hay escrituras que se otorgan en
virtud de una decisión judicial, y a ellas puede referirse el artículo 65. Aparte de otras inscripcio-
nes hechas directamente en virtud de una sentencia, un auto, una adjudicación, etc. Al referirse la
ley a inscripciones hechas en virtud de mandamientos judiciales, ha de entenderse que se alude
al mandamiento por insertarse en él la resolución que debe producir una inscripción, y que a
estas resoluciones se refiere el artículo 82» (64 nuestro). (Véase Morell y Terry, III, p. 463).3
El Juez ordena que se constituya hipoteca en caso de aseguramiento de bienes litigiosos, de un
embargo preventivo, o en otros casos semejantes, en sustitución de una fianza legal. Aquí hay un
mandato judicial y puede decirse necesaria la inscripción, si ha de ser eficaz el mandato, pero hay
también de ordinario una escritura pública. ¿La inscripción resulta hecha en virtud deescritura
pública o de mandato judicial? ¿Se aplica el artículo 63, el 64, o los dos? Es el caso más anómalo
de aplicación del artículo 65, y, sin embargo, precisamente esos casos citados, en los que el man-
dato judicial no aparece puro sino mezclado con el otro grupo de inscripciones, son los que enca-
jan mejor en el espíritu del precepto.
En efecto, se observa de ordinario en esos casos un interés directo por parte de la autoridad
judicial en que su decreto se cumpla, una especie de necesidad, o, por lo menos de convenien-
cia, de que la misma autoridad intervenga en la extinción del acto y de la inscripción, y que
decrete también la cancelación, apreciando las circunstancias y exigiendo los requisitos o forma-
lidades que considere procedentes en cada caso.
Es una especie de enlace o derivación del mismo principio general que exige para la cancelación
el consentimiento de los interesados en la inscripción que se extendió. La autoridad judicial inter-
viene porque se halla interesada en el cumplimiento exacto de sus mandatos, y en que la garantía
que ordena no desaparezca sin su consentimiento, ya que la decisión tiende a la recta administra-
ción de justicia y a necesidades fundadas en la ley y exigidas en el procedimiento.
Los asientos del Registro tienen por objeto dar publicidad a los derechos civiles que en ellos
constan, de donde se infiere que extinguidos éstos por una sentencia judicial, aquellos deben
forzosamente caducar, como que toman su fuerza y raíz de los expresados derechos. Confirma
esta doctrina la resolución de 8 de febrero de 1877 (España) puesto que si puede prescindirse del
consentimiento de los interesados en una cancelación cuando la misma ley declara fenecidos los
derechos inscritos, lo propio debe acontecer cuando la extinción arranca de una sentencia ejecu-
toria, no sólo porque la santidad de la cosa juzgada es un precepto del legislador, sino también
porque una sentencia tiene fuerza de ley para el caso particular en que se dicta. No obsta a esta
soluciónel precepto contenido en el párrafo 3º del artículo 83 de la Ley Hipotecaria de España
(artículo 65 R.R.P.), porque ésta parte del supuesto de que sea necesario el consentimiento de los
interesados. [Esto es así] porque la [parte] que ostentó el título de dueña fue privada de su dere-
cho mediante una providencia ejecutoria, bastante por sí sola para la cancelación, según el artí-
culo 82 de la misma ley.
Si a pesar del pleito de tercería, ya ejecutoriado, hubiera de seguirse nuevo juicio contra la [parte]
demandada para obtener la cancelación del asiento de dominio, la cuestión en último resultado
versaría sobre el mismo derecho de propiedad que definitivamente quedó resuelta en la primera
sentencia judicial.
Sin embargo Morell y Terry dicen lo siguiente, «La resolución se halla bien fundada, pero conve-
niente sería que los tribunales no se limitaran a la vaga fórmula de absolver de la demanda, ha-
ciendo las declaraciones concretas necesarias en cada caso, con relación al dominio o derecho
reclamado y a las cancelaciones procedentes si se trata de derechos inscritos». (Morell y Terry, III,
p. 449).4
N. del E: [El autor señala que después de la palabra circunstancias debería decir]: indicadas.
Art. 65.- Si constituída una inscripción o anotación por providencia judicial convinieren
válidamente los interesados en cancelarla, acudirán al Tribunal competente por medio de
un escrito manifestándolo así: y después de ratificarse en su contenido, si no hubiere ni
pudiere haber perjuicio para tercero, se dictará providencia ordenando su cancelación.
También dictará el Tribunal la misma providencia cuando sea procedente aunque no
consienta en la cancelación la persona en cuyo favor se hubiere hecho.
Si constituída la inscripción o anotación por escritura pública, procediere su cancela-

ción y no consintiere en ella aquel a quien ésta perjudique, podrá el otro interesado deman-
darlo en juicio ordinario.
B. J. pag. 5645.
Comentarios:
No es necesario que expresamente diga el interesado que consiente en la cancelación. Basta que
conste que ha cobrado el crédito, o que se ha extinguido su derecho, o que de un modo claro
resulte ese consentimiento para poder cancelar. (Morell y Terry, III, p, 464).6
Art. 66.- Será competente para ordenar la cancelación de una anotación preventiva, o
su conversión en inscripción definitiva, el Juez o Tribunal que la haya mandado hacer, o el
que le haya sucedido legalmente en el conocimiento del negocio que diere lugar a ella.
[Art. 84 Ley Hipotecaria de España]-Art. 72 n° 3 R. R. P.
B. J. pag. 5645.
Art. 67.- La anotación preventiva se cancelará, no sólo cuando se extinga el derecho
anotado, sino tambien cuando en la escritura se convenga, o en la providencia se disponga
convertirla en inscripción definitiva.
Si se hubiere hecho la anotación sin escritura pública, y se tratare de cancelarla sin
convertirla en inscripción definitiva, podrá hacerse también la cancelación, mediante docu-
mentos de la misma especie que los que se hubieren presentado para hacer la anotación.
Comentarios:
La anotación es un asiento temporal y transitorio, adoptado por la ley para salvar interinamente
los derechos del que acude al Registro, hasta que una inscripción solemne les ponga a cubierto
de todas las eventualidades. Por ello, en el momento en que el derecho adquiere toda la exten-
sión y eficacia que necesita para inscribirse y se inscribe, el derecho anotado se extingue y el
asiento de anotación se cancela en virtud del hecho de la conversión. (Escosura)
El embargo y su anotación en el Registro crean [una situación] de Derecho en favor del que
obtuvo aquello, del cual no puede ser privado sin ser oído y vencido en el juicio correspondiente.
Si los interesados, demandante ydemandado, por ejemplo, están conformes en cancelar, no bas-
ta que así lo hagan constar en escritura pública, sino que es preciso que acudan al Juez o Tribunal
competente, por medio de un escrito, manifestando su conformidad, y que después de ratificarse
de su contenido, si no hubiere ni pudiere haber perjuicio para tercero, se dicte providencia orde-
nando su cancelación.
Así se establece en el artículo 65, en el que se exige que los interesados puedan válidamente
convenir en esa cancelación, esto es, que tengan capacidad, personalidad y derecho para hacer-
lo, circunstancias que apreciará el Juez o Tribunal exigiendo justificantes y formalidades legales
necesarias en cada caso especial.
¿Procederá la cancelación judicial sin providencia en el caso de confusión de derechos? Veamos
el caso más frecuente. “A” hipoteca una finca a favor de B, quien por falta de pago entabla juicio
ejecutivo, embargándose la finca y anotándose el embargo en el Registro. El acreedor adquiere el
inmueble en la subasta, se confunden en su persona los carácteres de deudor y acreedor, los del
anotante y propietario del derecho anotado. La hipoteca se cancela por confusión, queda extin-
guida de hecho y de derecho, independientemente de toda voluntad ¿Deberá subsistir la anota-
ción hasta que el Juez mande cancelarla? Cuando la confusión o consolidación sea absoluta,
completa e indudable, no encontramos razón bastante para no cancelar la anotación del embar-
go, como se cancela la inscripción de la hipoteca, aunque los interesados no expresen su consen-
timiento, ni el Juez lo ordene.
La anotación obtenida por el que demanda en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o la
constitución, declaración, modificación o extinción de un derecho real, no impide que los inmue-
bles sobre que recae sean enajenados o gravados. Como consecuencia de ello, la sentencia que
pone término al pleito (cuyas resultas están aseguradas por la anotación) puede seguir los su-
puestos, provocar la cancelación automática de los asientos posteriores y obrar al modode una
condición resolutoria expresa, o tan sólo extender sus pronunciamientos, como cosa juzgada, a
los adquirentes posteriores a la anotación. En unos casos [procede] la conversión de la anotación

en inscripción definitiva sin audiencia de éstos. En otros [se exige] el consentimiento de los mis-
mos, de conformidad con los artículos 20, 41 y 83 del mismo texto legal (19 y 65 R.R.P).
En vista de esto se afirma que el acto de convertir una anotación de la especie aludida en inscrip-
ción es el momento decisivo en que el Registrador, como Juez territorial, debe apreciar el alcance
de los respectivos asientos, el destino hipotecario de los derechos asegurados y la fuerza cancela-
toria de los pronunciamientos inscribibles, pues una vez realizada la conversión, los problemas
quedan resueltos, el derecho litigioso, condicionado y provisionalmente garantizado se transfor-
ma en legítimo, incondicionado y definitivo y los asientos practicados a favor de tercero, sin per-
juicio del derecho anotado, sufren las consecuencias cancelatorias de la retroactividad de la nue-
va inscripción. (Res. de 4 de julio de 1919 Esp.). (Morell y Terry, III, p. 572).8
Los artículos 66 y 67 prescinden de conversiones de inscripción más frecuentes y propias, como
las relativas a títulos defectuosos, obstáculos del Registro, imposibilidad del Registrador, las cua-
les se llevan a efecto sin necesidad de nueva escritura, ni mandato judicial, ni adquisición defini-
tiva del derecho anotado, sino en virtud de subsanarse los defectos de que el título adolecía,
practicarse la previa inscripción o acreditarse con documentos fehacientes la adquisición del
derecho, etc. Estas conversiones en inscripción aún son más sencillas, pues en ellas basta referir-
se a la anotación de que se trata y expresan que se convierte en inscripción a favor del interesado,
por haberse subsanado el defecto, o hecho la inscripción previa etc.
Art. 68.- La anotación a favor del acreedor a la herencia o dellegatario que no lo fuere de
especie, caducará al año de su fecha, y en consecuencia deberá cancelarse de oficio.
Si al vencimiento del año no fuere aún exigible el legado o crédito, se considerará sub-
sistente la anotación hasta dos meses después del día en que pueda exigirse.
[Art. 2130 C. Guatemala]-Art. 29 n° 7 R. R. P.
Comentarios:
La anotación del legado de especie no caduca por el simple trascurso del tiempo. Por ello en todo
momento puede convertirse en inscripción, ya cuando se realice la entrega del legado, o cuando
por la partición se adjudique la cosa al legatario.
La del legado de cantidad caduca al año de su fecha, porque el legislador estima que ese tiempo
es suficiente para exigir los legados puros, pues ya debe estar aceptada la herencia y ser conocida
la liquidación de ella, y por lo mismo, la procedencia o improcedencia del legado.
Sin embargo si el legado de género es de tracto sucesivo, como cuando consista en pensiones
periódicas impuestas por el testador a alguno de los herederos o legatarios ¿Quid juris? Véase el
artículo 88 L.H.E.
N. del E.: [El autor señala lo siguiente]: esto no lo tiene la L.H.E.
Art. 69.- Si antes de extinguirse la anotación preventiva resultare ser ineficaz para la
seguridad del legado, por razón de las cargas o condiciones especiales de los bienes anota-
dos, podrá pedir el legatario que se constituya otra sobre bienes diferentes, siempre que los
haya en la herencia susceptibles de tal gravamen.
Comentarios:
Este artículo es en cierto modo extraño a la materia de cancelaciones. Permite nueva anotación al
legatario cuando la primera resultara insuficiente, exigiendo para ello dos requisitos:
1º. Que no se haya extinguido la anotación anterior.
2º. Que la que nuevamente se exija, recaiga en bienes de la herencia suceptibles de tal grava-
men.
Art. 70.- La cancelación de las inscripciones o anotaciones preventivas sólo extingue, en
cuanto a tercero, los derechos inscritos a que afecte, si el título en virtud del cual se ha
verificado no es falso o nulo y no contiene el asiento vicio exterior de nulidad de los expre-
sados en el artículo siguiente.
(1) O se ha hecho a los que puedan reclamar la falsedad o nulidad la notificación que prescribe
el art. 34, sin haberse formalizado tal reclamación, agrega aquí el modelo.
Comentarios:
Según el artículo 59 las inscripciones se extinguen en cuanto a tercero, por su cancelación. Según
el artículo 70, para que la cancelación extinga en cuanto a tercero el derecho inscrito, es preciso
que el título en que se funde la cancelación no sea falso o nulo y que el asiento no contenga vicio
exterior de nulidad de los expresados en el artículo 71.
Confirma la misma regla este artículo 71 al declarar nula la cancelación por contener el asiento
determinados vicios exteriores. El artículo 72, según el cual puede declararse nula la cancelación
en perjuicio de tercero, cuando se declare falso, nulo o ineficaz el título en cuya virtud se hubiere
hecho, y cuando se haya verificado por error a fraude.
Según Escosura, “los casos en que, no obstante aparecer cancelado un asiento, perjudica aun ese
asiento a tercero, esto es, no ha extinguido respecto a tercero el derecho o el gravamen que
aparecían cancelados, son:
1º. Cuando la cancelación se ha hecho en virtud de un título falso.
2º. Cuando se funde en un título nulo.
3º. Cuando proceda por un título ineficaz.
4º. Cuando el asiento de cancelación contenga algún vicio exterior de nulidad”.
Resulta, pues, que un arreglo al artículo 72, si el título en cuya virtud se ha practicado la cancela-
ción, se declara falso, nulo o ineficaz, la cancelación desaparece con perjuicio para el tercero,
aunque la causa de la nulidad no conste en el Registro, ni de un modo claro ni de un modo
encubierto, llamando modo encubierto a las omisiones o vicios exteriores de nulidad, marcadas
en el artículo 71.
[Ocurre, sin embargo, que] este resultado no guarda la debida relación con los principios referen-
tes a las inscripciones en general, y es contradictorio del prestigio que debe tener el Registro,
como garantía para los terceros que en él buscan amparo. Por ello la Corte Suprema ha puesto
este precepto en armonía con lo que dispone el artículo 3973 in fine, en provecho de los terceros.
Art. 71.- Será nula la cancelación:
1°. Cuando no dé claramente a conocer la inscripción o anotación cancelada.
2°. Cuando no exprese el documento en cuya virtud se haga la cancelación, los nom-
bres de los otorgantes, del Notario o del Tribunal, en su caso, y la fecha del otorga-
miento o expedición.
3°. Cuando no exprese el nombre de la persona a cuya instancia o con cuyo consenti-
miento se verifique la cancelación.
4°. Cuando haciéndose la cancelación a nombre de persona distinta de aquella a cuyo
favor estuviere hecha la inscripción o anotación, no resultare de la cancelación la
representación con que haya obrado dicha persona.
5°. Cuando en la cancelación parcial no se dé a conocer claramente la parte del in-
mueble que haya desaparecido o la parte de la obligación que se extinga y la que
subsista.
6°. Cuando no contenga la fecha de la presentación en el Registro del título en que se
haya convenido o mandado la cancelación.
Comentarios:
Inc. 2º. Las palabras nombres comprenden aquí el nombre y los apellidos, y aún así queda incier-
ta la cuestión de capacidad. No quiere decir, como parece, que es nula la cancelación si el
documento, en cuya virtud se haga la cancelación, no expresa los nombres etc., sino que es nulo
el asiento si en él no se expresa la clase de documento o los nombres de los otorgantes. Basta
para salvar el error una coma después de la palabra “exprese”.
Inc. 3°. Cuando hayan otorgantes o se exija consentimiento, resultaría que este número ya se
halla incluido en el segundo.
Inc. 4°. Se trata aquí de los casos en que cancelan los herederos, padres, guardadores, apodera-
dos, etc., que deben justificar debidamente su personalidad, y cumplir debidamente las formali-
dades legales necesarias.
Inc. 6°. Opina Escosura que no debía ser esta omisión motivo de nulidad. Muy importante es la
fecha del asiento de presentación, puesto que de ella han de arrancar los efectos del asiento de
cancelación, pero se trata de un dato que tiene su matriz en el mismo Registro. Si se cita el núme-
ro del asiento, fácil es conocer la fecha, y aún sin ello puede conocerse.
N. del E.: [El autor consideró innecesario comentar los incisos 1º y 5º].
Art. 72.- Podrá declararse nula la cancelación en perjuicio de tercero: (2)
1°. Cuando se declare falso, nulo o ineficaz el título en cuya virtud se hubiere hecho.
2°. Cuando se haya verificado por error o fraude.
3°. Cuando la haya ordenado un Tribunal incompetente. (1)
Art. 66 R. R. P.
[Art. 99 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 3964 n° 2-3973 C.
(2) Fuera del caso de haberse hecho la notificación del art. 34, agrega el modelo.
(1) El art. 3973 C. agrega: Que la nulidad sólo perjudica a terceros posteriores cuando se haya
inscrito provisionalmente la demanda establecida para que se declare en juicio.
Comentarios:
Es ineficaz el título que no tiene fuerza suficiente para producir los efectos que con él se deseaban
obtener. Escosura dice que los títulos falsos y los títulos nulos, son desde luego ineficaces pero
que no todos los títulos ineficaces son nulos o falsos. Al mencionarlos la ley singularmente y
como formando clase distinta, indica que se trata de títulos que, sin adolecer de falsedad ni de
nulidad, carecen sin embargo de valor y de fuerza.
Se citan como ejemplos de títulos ineficaces para cancelar, los que aparecen otorgados por un
guardador sin autorización judicial, un apoderado sin poder bastante. etc. Pueden considerarse
también como títulos ineficaces los títulos, válidos en sí mismos, pero que después se rescinden
por estar hecho en fraude de los acreedores, u otra causa cualquiera.
El error o fraude en el título motivará la nulidad con arreglo al número 1º. Es la cancelación, el
asiento de cancelación, la que se ha extendido con fraude o error. Como cuando el Registrador,
con intención o sin ella, equivoca una finca con otra.
La incompetencia produce la nulidad, y por lo mismo puede decirse que este caso se halla inclui-
do en el número 1º. ¿Sería más propio referirse a cualquier autoridad o funcionario incompeten-
te, puesto que no todas las cancelaciones se ordenan por Jueces o Tribunales?
Art. 73.- El Registrador, bajo su responsabilidad, suspenderá o denegará la cancelación,
conforme lo dispuesto en el art. 17 para lasinscripciones.
Art. 74.- La cancelación de toda inscripción contendrá necesariamente las circunstan-
cias siguientes:
1°. La clase de documento en cuya virtud se haga la cancelación.
2°. La fecha del documento y la de su presentación en el Registro.
3°. El nombre del Juez o Tribunal que lo hubiere expedido, o del Notario ante quien se
haya otorgado.
Comentarios:
En esencia contiene este artículo las circunstancias a que se refieren los números 2° y 3° del
artículo 71. No expresa las circunstancias de los Nº 4º, 5º y 6º del mismo artículo, porque éstas se
refieren a casos especiales, y el artículo 74 habla solo de circunstancias de carácter general.
[Este artículo] no expresa la circunstancia del N° 1º del artículo 71. Sin duda porque la da como
supuesta, y como cosa tan natural y corriente que no habría necesidad de mencionarla. De este
modo pueden armonizarse ambos preceptos.
“Ya vimos, dice Morell y Terry (Tomo, III, p. 625)10 que, en resumen el artículo 104 (74 C), viene a
exigir lo mismo que el 98 (71 C), aunque sólo en lo que podemos llamar circunstancias comunes,
o líneas generales, de toda cancelación. Por ello, y porque al fin el artículo 98 habla de nulidad y es
especial para ese efecto, y el artículo 104 no, creemos que el asiento sólo debe declararse nulo
cuando en él falte alguna de las circunstancias prevenidas en el 98 (71 RRP).
Art. 75.- Trascurrido el término de treinta días que dura el asiento de presentación a que
se refieren los artículos 16 y 18 sin haberse inscrito o anotado el título presentado, el Regis-
tradorcancelará de oficio dicho asiento.
Si después de cancelado se presentare el título subsanado en forma, el Registrador ex-
tenderá nuevo asiento de presentación en el diario. (2)
[Art. 2137 C. Guatemala].-Art. 3965 C.
(2) Véase la nota correspondiente al art. 17 R. R. P.
1. Cita omitida.
2. Concordancias adicionales: [Para el artículo 61]: Arto. 3869. C
4. Op. Cit.
Barrachina y Pastor. Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial. II.
CAPÍTULO VI
De los Registros
Comentarios introductorios al capítulo VI «De los Registros»:

El Registro de la propiedad no sólo puede ser considerado como una institución destinada a mos-
trar el estado jurídico de la propiedad inmueble, sino también cómo una oficina pública que tiene
por objeto cuidar de que se consignen de un modo permanente las vicisitudes de dicha propie-
dad, y cómo el conjunto de libros y de asientos en que se hacen constar y se conservan esas
mudanzas.
Art. 76.- Sólo harán fe los libros que lleven los Registradores con arreglo a lo prevenido
en esta ley.
Art. 77.- Los libros del Registro no se sacarán por ningún motivo de la oficina del Regis-
trador; todas las diligencias judiciales o extrajudiciales que exijan la presentación de dichos
libros, se ejecutarán precisamente en la misma oficina.
Art. 78.- Comprenderá el Registro de la Propiedad las inscripciones, anotaciones pre-
ventivas, cancelaciones y notas de todos los títulos sujetos a inscripción.
Art. 79.- Los Registradores extenderán en el Diario, en el momento de presentarse cada

título, un breve asiento de su contenido.
Comentarios:
Se habla de título como equivalente a documento, y es evidente que pueden presentarse simples
solicitudes o documentos privados, para el caso de extenderalgunas cancelaciones o anotaciones
preventivas. (Véase nota al artículo 3948, inciso 1º C).
Por la importancia de la presentación de los títulos en el Registro, y la imposibilidad de practicar
en el instante en que se verifique la operación procedente, se creó el Libro Diario, que más pro-
piamente pudo llamarse de presentaciones, con el objeto de extender en él un breve asiento de
su contenido en el momento de presentarse cada título. De este modo se realiza la base prior
tempore, potior jure, sin necesidad de esperar a que el Registrador la califique, y en su virtud
practique o niegue la operación solicitada.
[Debe entenderse, sin embargo, que], el Registrador al extender el asiento en el Diario, no prejuz-
ga la validez del título, ni la de la obligación, ni la procedencia o improcedencia de la inscripción.
Su deber está limitado a practicar el asiento, aunque a primera vista se descubra que el título no
ha de ser inscrito.
Se ha dudado si cuando se suspende la inscripción de un título, por contener defectos subsana-
bles y se devuelve el Registro después de subsanados, será preciso hacer un nuevo asiento en el
título. Se ha resuelto la duda en sentido negativo al artículo 75 inciso 2º, que impone el nuevo
asiento de presentación.
Art. 80.- Los asientos del Diario se enumerarán correlativamente.
Comentarios:
Los asientos de presentación requieren firma entera (162 R.R.P). Los libros Diarios se enumera-
rán correlativamente conforme van usándose, y dentro de cada uno de ellos van también correla-
tivamente numerándose los asientos depresentación. Cada libro lleva en sus asientos una nume-
ración especial desde el uno hasta el que corresponde al último en él extendido. Si al terminar un
Diario se halla extendido a medias un asiento de presentación, se continuará con las indicaciones
necesarias en el Diario siguiente, y una vez concluido, se empezará la nueva numeración.
N. del E.: [El autor señala que la L.H.E. dice]: en el acto de ejecutarlo.
Art. 81.- Se extenderán dichos asientos por el orden en que se presenten los títulos, sin
dejar claros ni huecos entre ellos y expresarán:
1°. El nombre, apellido y vecindario del que presente el título.
2°. La hora de su presentación.
3°. La especie del título presentado, su fecha y autoridad o Notario que lo suscriba.
4°. La especie de derecho que se constituya, trasmita, modifique o extinga por el título
que se pretende inscribir.
5°. La naturaleza de la finca o derecho real que sea objeto del título presentado, con
expresión de su situación, su nombre y su número, si lo tuviere.
6°. El nombre y apellido de la persona a cuyo favor se pretenda hacer la inscripción.
7°. La firma del Registrador y de la persona que presente el Título, o de un testigo, si
esta no pudiere firmar. Arts. 8-162 R. R. P.
B. J. pag. 3231.
Comentarios:
El objeto del asiento de presentación sólo es hacer constar el ingreso del título en el Registro, para
adquirir el derecho de que se inscriba o anote, con perjuicio de tercero que con posterioridad
presente otro título relativo a la misma finca.
Para el caso de que materialmente sea imposible extender el asiento de presentación en el acto,
por alguna razón, debe entenderse que la fecha de presentación es la de la entrada en el Registro,
o lo que es lo mismo, que nose trata nunca a los efectos legales de la hora en que se extienda el
asiento, sino de la hora en que se exhiba el título o se presente al Registrador, aunque el asiento
no pueda extenderse hasta mucho después. (Así dice Morell y Terry, IV, p. 609).4
Inc. 1°. Según el artículo 3944 C., el que presenta el título se presume que tiene poder para este
efecto.
Inc. 2º. Puede ser distinta la hora del ingreso del título en el Registro y la del asiento en el Diario.
La hora que hay que consignar en el asiento es la del ingreso, y si no puede extenderse en el
mismo día, se dice “se presentó a la tantas de ayer”, o del día del ingreso.
Inc. 3°. Si el autorizante no es autoridad ni notario sino funcionario competente para ello, habrá de
expresarse también su nombre, y si el título se acompaña de alguna solicitud, debe expresarse
indicando su objeto y el nombre del que la subscriba. Se expresará si el título es escritura, manda-
miento, certificación, etc.
Inc. 4°. No solo se dice la especie de derecho es de dominio, o hipoteca, etc, sino que es bueno
que se añada el nombre del contrato, diciendo que es de venta, permuta, donación, etc, para dar
a conocer con exactitud el título que ha de ser inscrito. Lo mismo si se trata de mandamiento.
Inc. 5°. Si es rústica o es urbana.
Inc. 6º. No se podrá expresar esta circunstancia en algunos casos, por ejemplo cuando se pida la
inscripción de una sentencia declarando la incapacidad para administrar. En ese caso se consig-
nará el nombre de la persona a quien se refiere la sentencia.
A juicio de Morell y Terry, el asiento de presentación debiera siempre contener también el nombre
del trasmitente o constituyente del derecho. Es un dato muy esencial si ha de dar idea clara del
acto y servir para que un tercero aprecie antes de verificarse la inscripción, si se trata o no de
actos que leinteresen. El mismo Registrador, cuando el título se retire con cualquier objeto por el
presentante, tendrá un dato más para apreciar si a los efectos del artículo 16 puede existir o no un
asiento contradictorio.
No hay en la ley artículo alguno que obligue al presentante a permanecer en el Registro mientras
se extiende el asiento en el Diario, y este artículo solo exige que firme, si puede hacerlo, o un
testigo, si no puede. Hay sentencia española sin embargo, que impone esa obligación, deducién-
dose que si el presentante abandona el lugar, no debe extenderse el asiento ¿Y si se ausenta
cuando ya está empezado? ¿Deberá continuarlo el Registrador? (Véase Escosura, IV, p. 108).5
Es un derecho y no una obligación la firma del asiento por el presentante.
La omisión de la firma es de hecho, que puede subsanarla llamando al que debió firmarla. (Ver
Escosura, tomo IV, p.6 188. Ver artículo 155 y 162 R.R.P).
Aunque la ley no lo exige, debe también consignarse la fecha en que se extiende el asiento. Para
el caso en que se presentan a un tiempo dos títulos relativos a una misma finca, que mutuamente
perjudiquen el derecho de los interesados, se han de extender los dos asientos uno después de
otro, numerándolos correlativamente, expresando en el de cada título, que a la misma hora se ha
presentado otro relativo a la misma finca, y citando el número que se le haya dado o deba dársele.
Resulta evidente que la Ley, al exigir la presentación de títulos o documentos en el Diario, sólo
quiso referirse a los que debieran producir alguna operación en el Registro, y, por tanto, que los
Registradores pueden negarse a extender asientos de títulos que no se refieran a inmuebles o
derechos reales, de un modo más o menos directo, o a limitaciones o amenaza de peligro más o
menos transitorias, que se hallan consignados en simples documentos privados, cuando se trate
de actos inscribibles en el sentido general de esta palabra. Se negarán igualmente, dice Escosura,
a extender asientos de simples obligacioneso de solicitudes en que se pida alguna certificación.
(Morell y Terry, IV, p. 605).7
N. del E.: [El autor consideró innecesario comentar el inciso 7º].
Art. 82.- Cuando el Registrador extienda en el libro correspondiente la inscripción, ano-
tación preventiva o cancelación a que se refiera el asiento de presentación, lo expresará así
al márgen de dicho asiento, indicando el tomo y folio en que aquella se hallare, así como el
número que tuviere la finca en el Registro, y el que se haya dado a la misma inscripción
solicitada.
Comentarios:
Todos los títulos o documentos que deban producir en el Registro alguna operación, ya sea ins-
cripción, anotación preventiva o cancelación, deben ser presentados en el Diario, y también las
notas mariginales. [La misma regla se aplica] cuando haya de hacerse una rectificación, pues
aunque la ley no se refiere a estos últimos, de hacerlo no se sigue perjuicio, mientras que el
prescindir de esa formalidad puede dar lugar a fraudes y perjuicios a terceros, si no hay buena fe
en el Registrador.
Art. 83.- La oficina del Registro deberá estar abierta al público durante cinco horas se-
guidas todos los días no feriados.
Los Registradores fijarán en la puerta del despachó un aviso, indicando dichas horas,
que terminará de acuerdo con el Juez de lo Civil del Distrito.
Fuera de las horas señaladas, los Registradores no admitirán documento alguno ni ha-
rán asiento de presentación; pero pueden ocuparse en las demás operaciones de su cargo.
[Arts. 21-22-23 Reglamento para el Registro de la Propiedad e Hipotecas, de Guatemala].
* Reformado por Ley Nº 301, Gaceta Nº 4 del 7-01-1999
Art. 84.- Los asientos de presentación hechos fuera de las horas en que debe estar abierto
el Registro, serán nulos; y el Registrador incurrirá en una multa de cincuenta a doscientos
pesos.
Comentarios:
Es evidente que esta declaración de nulidad comprende los [asientos] que se practiquen en días
feriados, porque si el Registro solo ha de estar abierto cinco horas todos los días no feriados, claro
está que son nulos los asientos hechos en días feriados. Pero esta nulidad solo la pueden declarar
los tribunales.
Dice Escosura que pueden los Registradores practicar y fechar las inscripciones, anotaciones y
notas aunque sea en días feriados, porque limitada la declaración de nulidad de este artículo a los
asientos de presentación en el Diario, es obvio que todas las demás operaciones pueden practi-
carse en cualquier día y a cualquier hora. [Añade el citado autor] y que en verdad no había razón
para se considerasen nulas tales operaciones, ya que lo importante es que el asiento de presenta-
ción, del que arranca el derecho del interesado, se practique en los días y horas hábiles. (Escosu-
ra, IV, p. 125).10
Art. 85.- Las Cortes de Apelaciones, por medio de un comisionado, visitarán cada tres
meses los Registros de su respectiva jurisdicción; y extraordinariamente, cuando lo crean
oportuno; y extenderán los comisionados una acta del estado en que se encuentren los
libros; y de todo lo que hubieren observado y practicado en el acto de la visita.
De estas actas mandarán copia autorizada al Ministerio de Justicia y a la Corte Suprema.
* Reformado por Ley Nº 301, Gaceta Nº 4 del 7-01-99.
Art. 86.- Si los comisionados notaren alguna falta de parte de losRegistradores en el

modo de llevar el Registro, en el arreglo de los documentos que a él correspondan, o en el
desempeño de su cargo, dictarán las disposiciones necesarias para corregirlas, y en su
caso, les impondrán las penas señaladas en esta ley.
Art. 87.- Los comisionados que nombren las Cortes de Apelaciones en conformidad al
art. 85 deberán ser abogados.
1. Concordancias adicionales: [Para el artículo 76]: B. J. p. 10035, II.
2. Códigos citados: [Para el artículo 77]: 31 R.R.P. de Costa Rica.
3. Concordancias adicionales: [Para el artículo 79]: Arto. 159 R.R.P.
5. Cita omitida.
6. Cita omitida.
7. J. Morell y Terry.
9. Códigos citados: [Para el artículo 83]: Artos. 2144 Guatemala, 281 y siguiente del Reglamento del
Registro Público. L.H.E.
CAPÍTULO VII
De la rectificación de los asientos del Registro 1
Art. 88.- Los Registradores podrán rectificar por sí, bajo su responsabilidad, los errores
materiales cometidos:
1°. En los asientos principales de inscripción, anotación preventiva o cancelación, cu-
yos respectivos títulos se conserven en el Registro.
2°. En los asientos de presentación y notas e indicaciones de referencia, aunque los
títulos no obren en las oficinas del Registro, siempre que la inscripción principal
respectiva baste para dar a conocer el error y sea posible rectificarlo por ella.
[Art. 254 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 3947-3964 n° 2 C.
Comentarios:
La base para la extensión de los asientos en el Registro es el título o documento presentado para
inscribir o anotar. El título puede estar equivocado en alguna circunstancia de más o menos inte-
rés o en algún concepto, y es claro que en tal caso esa equivocación pasará también al Registro,
y éste no reflejará la realidad. Sin embargo, mientras la inscripción esté conforme con el título, se
hallará fielmente extendida.
El Registrador en tal caso no comete error alguno y no puede exigírsele rectificación. Los interesa-
dos, con independencia del Registrador, pueden otorgar un nuevo documento en el que expon-
gan la verdad de los hechos, la equivocación padecida por ellos o por el Notario o funcionario que
intervino, el verdadero alcance de lo convenido, o la verdadera extensión del derecho que se
concedió.
Y si los interesados no se ponen de acuerdo, puede cualquiera de ellos acudir a la autoridad
judicial, para que por ésta se decida lo procedente sobre la pretendida rectificación del título. Así,
en una escritura se trasmite una participación de casa, o la nuda propiedad de ella, y el notario
consigna por error que se trasmite toda ella, o una participación distinta, o el dominio pleno de la
finca. La escritura se inscribe de conformidad con el título, y es claro que el asiento no es erróneo,
dice lo que debe decir, y será necesaria nueva escritura subsanando el error que en la anterior se
padeció.
De manera, que cuando el error está en el título, la inscripción podrá rectificarse, pero el hecho
será extraño a la materia contenida en los preceptos de este capítulo VII, los que se ocupan deter-
minadamente de errores en los asientos del Registro, de errores cometidos por el Registrador al
inscribir, anotar, cancelar, hallándose la equivocación en el asiento u operaciónpracticados y en
disconformidad con el título, o interpretándole erróneamente. (Ver Morell y Terry, IV, p. 676).2
Todos los errores cometidos en los asientos del Registro, y que verdaderamente merezcan el
nombre de errores del Registro, pueden clasificarse en dos grupos: Unos que producen la nulidad
de la inscripción, anotación o cancelación. Otros que no la producen. Sobre los primeros (nulidad
de los asientos) pueden verse los artículos 8, 58, 70, 71, 84 R.R.P. Los errores que no producen la
nulidad del asiento, pueden ser materiales o de concepto.
Si imprudentemente se abriera la mano para facilitar las rectificaciones en los Registros, se daría
lugar a falsificaciones y a abusos escandalosos. No debe, por otra parte, impedirse que los errores
cometidos y que puedan ser perjudiciales a alguno de los interesados, se corrijan oportunamente,
porque a la sombra de una equivocación no es justo se creen o se quiten derechos legítimos.
Los errores que puedan cometerse, han de ser materiales o de concepto. Se entiende por error
material el que consiste en poner, sin intención conocida, unas palabras por otras, en omitir la
expresión de algunas circunstancias cuya falta no sea causa de nulidad; o en equivocar los nom-
bres propios o las cantidades al copiarlas del título, sin cambiar el sentido general de la inscrip-
ción ni el de ninguno de sus conceptos.
Al contrario, por error de concepto se entiende el que se comete alterando o variando el sentido
del título al expresar en la inscripción alguno de los puntos que contiene, pero sin que esta falta
produzca necesariamente la nulidad, pues entonces la inscripción no es rectificable. [En este

caso queda a salvo el derecho de reclamar la nulidad por quien sea perjudicado por ella].
Respecto de los errores materiales, hay que distinguir entre aquellos que pueden ser rectificados
en vista de los títulos que obran en los Registros (o en vista de las inscripciones principales) de
aquellos [errores que no puedenser rectificados porque] de que no existen estos medios de exa-
men, comparación y comprobación. En el primer caso, los Registradores tienen la facultad de
hacer las rectificaciones, no así en el segundo, en que es necesaria la conformidad del interesado
que tenga en su poder el título inscrito, o en su defecto, una providencia judicial, dando de este
modo en todo caso una garantía de que no ha de procederse con ligereza.
Con mayor circunspección se procede respecto de los errores de concepto, cuando éstos no
aparezcan claramente de las mismas inscripciones, anotaciones o cancelaciones o asientos. En
ese caso, la rectificación no se puede hacer sin consentimiento unánime de todos los interesados
y del Registrador, o sin una providencia judicial, la cual, siempre que haya oposición, será el
resultado de un juicio ordinario. Más cuando el error está solo en los asientos de presentación, en
las notas marginales, en las indicaciones de referencia, y la inscripción baste para hacerlos cono-
cer, entonces el Registrador podrá rectificarlo por sí.
La ley quiere que nunca se vean en los Registros con motivo de errores, bien sean materiales o de
concepto, enmiendas, tachas ni raspaduras, que hagan desmerecer los libros. El error debe que-
dar siempre escrito para que en todo tiempo pueda conocerse y justificarse el motivo y la exacti-
tud de la rectificación. Así, cuando se trata de errores materiales, un asiento nuevo en el cual se
expresa con claridad y se rectifique el error cometido, será el modo de corregirlos.
Los errores de concepto pueden tener dos causas diferentes: La equivocada interpretación que
den los Registradores a alguna cláusula clara y precisa del título. O la redacción vaga, ambigua o
inexacta de éste. Cuando los errores son de la última clase, solo en virtud de un título nuevo podrá
hacerse la inscripción. Pero cuando el error dimane del Registrador, la nueva inscripción se hará
teniendo a la vista el título ya inscrito.
El error material puede consistir:
a) En escribir unas palabras por otras.
b) En omitir la expresión de alguna circunstancia, cuya falta no sea causa de nulidad.
c) En equivocar los nombres propios o las cantidades, sin cambiar el sentido general de la ins-
cripción, ni el de ninguno de sus conceptos. Si se cambiase se entendería error de concepto.
Se comprende que se faculte al Registrador para rectificar cuando conserva por los títulos, o en el
Registro, datos fehacientes que justifican que existe en los asientos algún error, pues es natural
que careciendo de esos datos no se le permita rectificar por sí, pues si procediera solamente por
su memoria o por noticias o reclamaciones de otras personas, se expondría a nuevas equivoca-
ciones, y aun a hacer desaparecer la verdad sustituyéndola por un error. Por eso dice el artículo 89
que la persona con cuya conformidad hay que contar para la rectificación, es la que conserva en
su poder el título inscrito.
En cualquier tiempo en que el Registrador advierta que se ha cometido un error de los que puede
rectificar por sí mismo, debe proceder a hacerlo, ejecutando por su cuenta y bajo su responsabi-
lidad, lo que sea procedente. No es un derecho del Registrador sino una obligación el proceder a
la rectificación de un asiento en cualquier momento en que identifique un error que pueda hacer
desaparecer sin intervención de los interesados.
Pero hay notas cuyos errores no pueden comprobarse con ninguna inscripción, y en esos casos,
representen o no esas notas verdaderas cancelaciones, el Registrador solo podrá rectificarlas por
sí, cuando los títulos o documentos que las motivaron existan en el Registro.
Art. 89.- Los Registradores no podrán rectificar sin la conformidad del interesado que
posee el título inscrito, o sin una providencia judicial, en su defecto, los errores materiales
cometidos:
1°. En inscripciones, anotaciones preventivas o cancelaciones, cuyos títulos no exis-
tan en el Registro.
2°. En los asientos de presentación y notas cuando dichos errores no puedan compro-
barse por las inscripciones principales respectivas, y no existan tampoco los títulos
en la oficina del Registro.
Comentarios:
La obligación de rectificar se impone a todo Registrador que note el error, sea o no el mismo que
lo cometió. Frecuente es el caso de que una persona use equivocadamente un nombre y un
apellido, y figure con él en los títulos que se inscriben. Tal error no es rectificable, pero no obstan-
te si aparecen en el Registro con el nombre o apellido equivocado, el Registrador no deberá tener
inconveniente en inscribir los títulos que aparezcan otorgados usando el verdadero, si se acompa-
ña testimonio del auto en que se declare que hubo error en el uso hecho anteriormente.
Se comete error de concepto, cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el
título, se altere o varíe su sentido, sin que esta falta produzca necesariamente su nulidad.
Pero los errores en los asientos del Registro no sólo han de relacionarse con el título o títulos
presentados, sino que pueden depender de otras causas, pues el Registrador puede equivocarse
al citar otros asientos, al consignar como procedentes del Registro determinados gravámenes, o
al omitirlos; o al inscribir como una sola finca las que son varias. Por último, el error del Registra-
dor puede ser aún más grave, porque puede consistir en una equivocación en la calificación,
llegando a inscribir indebidamente un título que en modo alguno debió serlo.
Art. 90.- Los errores de concepto cometidos en inscripciones, anotaciones o cancela-
ciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas,
no se rectificarán sin elacuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una
providencia judicial que lo ordene.
Art. 3964 inc. 2° C.
Los mismos errores cometidos en asientos de presentación y notas, cuando la inscrip-
ción principal respectiva baste para darlos a conocer, podrá rectificarlos por sí el Registrador.
Comentarios:
Son interesados los que intervinieron como partes en el acto o contrato inscrito, o sus causaha-
bientes o representantes legítimos. El Registrador, con cuyo acuerdo hay que contar para rectifi-
car los errores de concepto, ha de ser precisamente, el que cometió el error, quien debe ser
citado al efecto.
Este caso no será muy frecuente, pero puede ocurrir, ya por ser evidente el error cometido en
determinadas partes del asiento con relación a todas las demás partes del mismo, ya por exigir
una alteración en determinada inscripción, con relación a todas las demás procedentes del mis-
mo título.
En los asientos de presentación, el error de concepto solo puede referirse a casos especiales, por
ejemplo cuando diga que el mandante adquiere por compra, siendo por herencia, o que adquiere
puramente la finca, cuando la adquisición es condicional.
Art. 91.- El Registrador o cualquiera de los interesados en una inscripción, podrá opo-
nerse a la rectificación que otro solicite por causa de error de concepto, siempre que a su
juicio esté conforme el concepto que se suponga equivocado con el correspondiente en el
título a que la inscripción se refiere.
La cuestión que se suscite con este motivo se decidirá en juicio ordinario.
[Art. 257 Ley Hipotecaria de España]-Art. 3947 inc.2° C.
Comentarios:
La rectificación puede promoverse por cualquier interesado o por el Registrador cuando llegue a
conocer de un modo evidente el error cometido. Peropedida la rectificación sea por quien fuere,
el Registrador mismo, si él no la promovió, o cualquiera de los interesados en la inscripción,
podrá oponerse a la rectificación.
Art. 92.- Cuando los errores materiales o de concepto produzcan la nulidad de la ins-
cripción, no habrá lugar a rectificación, y se pedirá y declarará por quien corresponda, dicha
nulidad.
Comentarios:
La inexactitud en el nombre y apellido de la persona a cuyo favor se hace una inscripción es causa
de nulidad, y por ello el error no es rectificable.
Hay errores no rectificables, según este artículo, y sin embargo pueden hacerse desaparecer del
Registro por un medio sencillísimo. Supongamos que vendida solo una parte de la finca, se inscri-
bió equivocadamente la venta de toda ella. Este error no es rectificable, pero el comprador puede
presentar documento auténtico en que conste que consiente en la cancelación del asiento exten-
dido a su favor. Verificada la cancelación, dado que figurará como dueño en el Registro el mismo
que otorgó la escritura de venta, podrá inscribirse nuevamente el mismo título y quedará restable-
cida la verdad. (Escosura, IV, p. 177).3
Art. 93.- Se entenderá que se comete error material para el efecto de los anteriores
artículos, cuando sin intención conocida se escriban unas palabras por otras, se omita la
expresión de alguna circunstancia cuya falta no sea causa de nulidad, o se equivoquen los
nombres propios o las cantidades al copiarlas del título, sin cambiar por eso el sentido gene-
ral de la inscripción, ni el de ninguno de sus conceptos.
Comentarios:
Si se vende la mitad de una finca y el Registrador omite la palabra mitad e inscribe todo el inmue-
ble a favor del comprador, la omisión es solo de lacircunstancia que se refiere a la extensión del
derecho trasmitido. (Artículo 8 N° 2º). [En este caso] la inscripción es nula, pues esa extensión
resulta expresada con tal inexactitud que puede por ello un tercero ser inducido a error y perjudi-
cado en su consecuencia.
Con respecto a la equivocación de los nombres propios y cantidades, la cuestión se reduce a
determinar si es o no sustancial, si en virtud de ella se altera el sentido general de la inscripción,
o no. Pues si se cambian los apellidos del adquirente, o se equivoca la cantidad de que queda
responsable la finca en la hipoteca, la equivocación cambiará la esencia de la inscripción, la
inexactitud será sustancial, y la rectificación no será procedente, pues se impone la declaración
de nulidad tal lo exige el artículo 92. Según el artículo 3964 Nº 2º, son anotables las demandas
sobre rectificación de asientos del Registro.
Todos los errores que no producen la nulidad de la inscripción son rectificables, aunque se hayan
cometido con intención, porque el error por sí mismo es independiente de la intención, aunque
en este artículo se diga sin intención conocida, pues esa falta de intención, presupuesta no es más
que un elemento natural del error. Si hubiese intención, el hecho no merecería ese nombre, pero
su remedio especial sería extraño a la rectificación. Esta no podría prohibirse por la circunstancia
accidental de ser el hecho malicioso o intencional. Separadamente o con independencia proce-
derá exigir al Registrador la responsabilidad en que hubiere incurrido. (Morell y Terry, IV, p. 683).4
Art. 94.- Se entenderá que se comete error de concepto, cuando al expresar en la ins-
cripción alguno de los contenidos en el título, se altere o varíe su sentido, sin que esta falta
produzca necesariamente nulidad.
Comentarios:
Los errores de concepto, dice la Exposición de Motivos, de L.H.E, pueden reconocer dos causas
diferentes: La equivocada inteligencia que den los Registradores a alguna cláusula clara y precisa
del título. O la redacción vaga, ambigua o inexacta de éste.
Constituyen los errores de concepto, dice Barrachina, verdaderas aberraciones del entendimien-
to, no por falta de luces del Registrador, cuya compentencia quedó probada en la oposición al
cargo, sino que a veces [ocurra] por descuido excusable ante lo voluminoso de un título, la forma
de su redacción, o por el sinnúmero de operaciones que le imponga el trabajo diario.
El Registrador debe poder rectificar la calificación errada que haya hecho de los títulos, y dejar sin
efecto por sí las inscripciones mal extendidas cuando antes de devolver los títulos a los interesa-
dos, ni de producir efecto alguno real su equivocada calificación, note y comprenda su error.
También debe poder rectificar, aún devuelto el título, cuando no existan más interesados que los
que intervinieron en él y muestren su conformidad. Y no cabe rectificación cuando la inscripción
mal extendida haya producido ya efectos en favor de otras personas. El error notado en el acto
debe ser siempre rectificable, rectificándose no sólo el asiento principal, sino también las notas
que hubiese producido en los libros del Registro y en el título, y los datos de los índices, etc.
(Morell y Terry, IV, p. 688).5
Art. 95.- Los errores materiales que se cometan en la redacción de los asientos, no
podrán salvarse con enmiendas, tachas ni raspaduras, ni por otro medio que el de una nota
en la cual se exprese y rectifique claramente el error cometido.
Art. 96.- Los errores de concepto se rectificarán por medio de una nueva inscripción, la
cual se hará mediante la presentación del mismo título ya inscrito, si el Registrador recono-
ciere su error o el Juez o Tribunal lo declarare; y en virtud de un título nuevo, si el error fuese
producido por la redacción vaga, inexacta o ambigua del títuloprimitivo, y las partes convi-
nieren en ello, o lo declarare así una sentencia judicial.
Comentarios:
Cuando el error depende exclusivamente del Registrador que ha consignado equivocadamente
en el asiento un concepto que en él resulta claro y preciso, la rectificación se hará mediante la
presentación del mismo título inscrito. Cuando proviene de la redacción vaga, inexacta o ambi-
gua del título, es necesario que se otorgue un título nuevo en el que los interesados hagan constar
el verdadero alcance y sentido de las cláusulas, pues no basta que se presente el mismo título
inscrito.
Art. 97.- Siempre que se haga la rectificación en virtud del mismo título antes presenta-
do, serán todos los gastos y perjuicios que se originen de cuenta del Registrador. En el caso
de necesitarse un nuevo título, pagarán los interesados los gastos de la nueva inscripción y
los demás que la rectificación ocasione.
[Art. 263 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 130-131-132 R. R. P.
Art. 98.- El concepto rectificado no surtirá efecto en ningún caso, sino desde la fecha de
la rectificación, sin perjuicio del derecho que puedan tener los terceros para reclamar con-
tra la falsedad o nulidad del título a que se refiera el asiento que contenía el error de con-
cepto o del mismo asiento.
Comentarios:
Consecuente la ley con la base fundamental de lo que no está inscrito no puede perjudicar a
tercero, declara en este artículo que el concepto rectificado sólo surte efecto desde la fecha de la
rectificación. Así es que si en el tiempo que media desde que se extendió el asiento equivocado
hasta aquel en que se verifique la rectificación, se hubiere inscrito o anotado algún otro título
relativo a la misma finca, la rectificación no podrá en ningún caso perjudicara la persona a cuyo
favor se inscribió o anotó, que al contratar lo hizo en virtud de lo que del Registro resultaba, y no
ha de sufrir las consecuencias del error cometido. (Escosura, IV, p. 196).6
Este artículo habla solo del error de concepto. Los errores materiales para producir perjuicio a
terceros han de referirse a circunstancias esenciales, o alterarlas de tal modo que produzcan la
nulidad. El expresar en una inscripción de hipoteca, por ejemplo que la finca responde de C$1,000,
debiendo ser C$10,000., podrá ser una simple omisión de la palabra diez, un error material si se
quiere, pero ya se entiende como tal, según creemos, o como error de concepto, es indudable
que la inexactitud de la extensión del derecho es de tal importancia, que un tercero puede ser
inducido a error y sufrir perjuicio. (Morell y Terry, IV, p. 690).7
Si el Registrador encuentra sin firmar algún asiento, puede pedir autorización al Presidente para
firmarlo, si acepta la responsabilidad en que pudiera haber incurrido quien a su tiempo no lo hizo.
Si no acepta esa responsabilidad, debe considerar que la inscripción adolece del error material de
haberse omitido la firma del Registrador, y podrá rectificarlo por sí y bajo su responsabilidad,
(según el artículo 254 de la ley 88 R.R.P), si el título se conserva en el Registro. [Si no se conserva
en el Registro, necesitará] la conformidad del interesado que posea el título, o providencia judi-
cial en su defecto. (Escosura, IV, p. 192).8
1. Cita Omitida
2 J. Morell y Terry. Legislación Hipotecaria. 5 vols. Hijos de Reus,
Editores, Madrid, 1916.

3. Cita omitida.
5. Op. Cit.
6. Cita omitida.
8. Cita omitida.
CAPÍTULO VIII
De los Registradores (1)
* Ver Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley Nº260, gaceta Nº137 del 23-07-98
(1) Ley de 5 de mayo de 1915.
(Fianza de los Registradores)
SABED:
DECRETAN:
Art. 1°.-Todo Registrador Público, antes de entrar a ejercer el cargo, dará fianza solidaria por
valor de un mil córdobas o constituirá hipoteca equivalente, para responder a las faltas de
cumplimiento que, en el ejercicio de su dicho cargo, puedan imputársele. En los departa-
mentos de Jinotega, Estelí y Nueva Segovia, la fianza o hipoteca a que se refiere este artícu-
lo, será sólo por quinientos córdobas.
Art. 2°.-El bastanteo de la caución lo hará la Corte Suprema de Justicia, en cuya Secretaría se
conservará el testimonio de la escritura respectiva.
Art. 3°.-El sustituto del Registrador estará bajo la responsabilidad de la caución prestada por
el propietario.
Art. 4°.-A los actuales Registradores se les concede dos meses, a partir de la publicación de
esta ley, para rendir la fianza o hipoteca.
Art. 5°.-Terminadas las funciones de un Registrador, la Corte Suprema de Justicia ordenará
que se cancele la escritura de caución por el respectivo Representante del Ministerio Público,
previa publicación durante tres meses en La Gaceta Oficial del aviso en que conste haberse
así solicitado, salvo el caso de haber sobre ello pleito pendiente, pues entonces la cancela-
ción se ordenará una vez concluído el pleito y satisfecha la responsabilidad deducida.
Art. 6°.-La presente ley regirá desde la fecha de su publicación.
Dado en el Salón de Sesiones de la Cámara de Diputados.- Managua, 30 de abril de 1915.-
MAXIMO H. ZEPEDA, D. P.-LUIS M. GOMEZ C., D. S.-SATURNINO ARANA, D. S.
Al poder Ejecutivo.-Cámara del Senado.-Managua, 4 de mayo de 1915.-PEDRO GONZALEZ,
S. P.-SEBASTIAN URIZA, S. S.-VICENTE ROMAN, S. S.
POR TANTO:-Ejecútese.-Casa Presidencial.-Managua, cinco de mayo de mil novecientos
quince.-ADOLFO DIAZ.-El Ministro de Justicia.-ALFONSO AYON.
Art. 99.- Cada Registro estará a cargo de un Registrador nombrado por la Corte Suprema
de Justicia. (2)
[Art. 1° de la Ley de 4 de marzo de 1910]-Art. 308 L. O. de T. T.
(2) El art. 99 decía así: «Cada Registro estará a cargo de un Registrador nombrado por la corte
Suprema de Justicia, a propuesta en terna de la respectiva Corte de Apelaciones». Y fué
reformado por el art. 1° de la Ley de 4 de marzo de 1910, que dice así:
Decreta:
Art. 1. El artículo 99 del Reglamento del Registro Público se leerá: «Cada Registro estará a
cargo de un Registrador nombrado por la Corte Suprema de Justicia».
Art. 2. Los actuales Registradores Públicos nombrados antes de la promulgación del Decre-
to Legislativo de 24 de diciembre próximo pasado, continuarán ejerciendo sus funciones en
calidad de interinos, hasta que tomen posesión los que sean nombrados en propiedad.
Art. 3. El presente decreto empezará a regir desde su publicación.
Dado en el Salón de Sesiones. Managua, 2 de marzo de 1910. Gustavo Escobar, D. P.-Leonar-

do Argüello, D. S.-Juan J. Zelaya, D. S.
Publíquese, Palacio Nacional, Managua, 4 de marzo de 1910. José Madriz. El Ministro de
Justicia por la ley. José T. Olivares.
(Publicada en la Gaceta Oficial, N°. 27 correspondiente al 15 de marzo de 1910, y en el Bole-
tín Judicial, a página 897).
Art. 100.- Para ser Registrador se requiere ser abogado o Notario; pero en las cabeceras
departamentales donde no haya o sea reducido el número de éstos, podrán ejercer dicho
cargo las personas instruidas en derecho a juicio del Supremo Tribunal. (1)
[Art. Unico de la Ley de 14 de enero de 1910].
(1) El art. 100 decía así: «Para ser Registrador se requiere ser Abogado». Y fué reformado por la
ley de 14 de enero de 1910, que dice así:
Decreta:
Unico. El art. 100 del Reglamento del Registro Público se leerá «Para ser Registrador se re-
quiere ser Abogado; pero en las cabeceras departamentales donde no haya o sea reducido
el número de estos, podrán ejercer dicho cargo las personas instruidas en derecho, a juicio
del Supremo Tribunal».
Dado en el Salón de Sesiones. Managua, 7 de enero de 1910. M. C. Matus, D. P.-S. A. Román
y Reyes, D. S.-H. A. Castellón, D. S.
Publíquese. Palacio Nacional. Managua, catorce de enero de mil noveciento diez. José Ma-
driz. El Ministro General, Baca.
(Publicado en la Gaceta Oficial N°. 8 correspondiente al 25 de enero de 1910, y en el Boletín
Judicial, a página 897).
Art. 101.- El cargo de Registrador será incompatible con cualquier otro empleo público.
[Art. 12 Reglamento del Registro Público de Costa Rica]
Art. 102.- El Registrador no podrá ejercer la Abogacía ni el Notariado mientras dure en
sus funciones. (2)
B. J. pag. 2926.
(2) La Ley de 22 de octubre de 1904 (citada en la nota correspondiente al art. 2 R. R. P.) estable-
ció en su art. 4° que «los Abogados y Notarios que sean nombrados Registradores de la
Propiedad, podrán ejercer la procuración»; y luego la Ley de 18 de febrero de 1906 (asimis-
mo citada en la nota correspondiente al art. 2 R. R. P.) estableció en su art. 1°. que «esos
funcionarios no podrán ejercer la profesión de Abogado ni la de Notario».
Art. 103.- En caso de enfermedad, licencia o impedimento del Registrador (3) lo sustitui-
rá un suplente que nombrará el mismo Registrador de acuerdo con el Juez. El Registrador
suplente no estará sujeto a las prohibiciones a que se refieren los artículos anteriores res-
pecto del propietario; pero no podrá ejercer la cartulación durante el tiempo que ejerza el
cargo.
Si no se pusieren de acuerdo el Juez y el Registrador en el nombramiento del suplente,
lo hará el Presidente de la Respectiva Corte de Apelaciones, valiéndose hasta del telégrafo.
B. J. pag. 2926.
(3) La Corte Suprema ha opinado que los impedimentos del Registrador de que habla este
artículo deben ser los impedimentos de los notarios, por analogía.
Art. 104.- Los Registradores cobrarán los honorarios que se les asigna por esta ley. (1)
B. J. pag. 3750.
(1) Véanse las leyes citadas en el art. 188 R. R. P.
Comentarios:
Dice Escosura que impropiamente se llaman honorarios, puesto que están sujetos a arancel.
Art. 105.- Los Registradores durarán cuatro años en el ejercicio de sus funciones, pu-
diendo ser reelectos. (2)
Art. 308 L. O. T. T.
B. J. pag. 2450.
(2) Ley de 4 de febrero de 1916.
(Sobre el período de los funcionarios nombrados por la
Corte Suprema de Justicia).
SABED:
DECRETAN:
Art. 1°.-El período de servicio para los funcionarios cuyo nombramiento compete a la Corte
Suprema de Justicia, conforme al número 7 del artículo 123 de la Constitución, será de dos
años. Se exceptúa la duración del período del Registrador de la Propiedad Inmueble, que
será de cuatro años, de conformidad con el artículo 105 del Reglamento del Registro Públi-
co; y el de los Jueces Locales, será de un año, a partir de cada primero de enero.
Art. 2°.-El período de los Jueces de Distrito y Registradores de la Propiedad, de que habla el
artículo anterior, comenzará a contarse desde el 1° de marzo del corriente año, fecha en que
tomaron posesión los funcionarios expresados. La Corte Suprema de Justicia procederá en
los primeros quince días del mes de febrero a hacer los respectivos nombramientos.
Art. 3°.-Cuando alguno de estos funcionarios cese en el ejercicio de sus funciones, durante
el período, se entenderá que el nuevamente nombrado es por el tiempo que falta para cum-
plirlo.
Art. 4°.-La presente ley empezará a regir desde su publicación en La Gaceta, y deroga cual-
quier otra en la parte que se le oponga.
Dado en el Salón de Sesiones de la Cámara de Diputados.-Managua, 28 de enero de 1916.-J.
F. GUTIERREZ, D. P.-RICARDO LOPEZ C., D. S.-SATURNINO ARANA, D. S.
Al poder ejecutivo.-Cámara del Senado.-Managua, 3 de febrero de 1916.-R. Chamorro, S. P.-
E. J. Gutiérrez, S. S.-H. Jarquín, S. S.
POR TANTO:-Ejecútese.-Casa Presidencial.-Managua, cuatro de febrero de mil novecientos
dieciséis.-ADOLFO DIAZ.-El Ministro de la Guerra y Marina, encargado del Despacho de Jus-
ticia.-J. A. Urtecho.
(Boletín Judicial, páginas 1138-3780).
Art. 106.- El Registrador del respectivo departamento está obligado a recoger los proto-
colos de los notarios que fallecieren o que se encuentren suspensos en el ejercicio de su
profesión o que se ausentaren de la República para domiciliarse fuera de ella. Al efecto tan
luego tengan noticia de la muerte, suspensión o ausencia, pasará a la casa de habitación del
Notario o en la que hubiere fallecido ylevantará una acta en que consten inventariados con
sus respectivos números de folios los protocolos que encuentre. De esta acta enviará copia
certificada a la secretaría de la Corte de Apelaciones respectiva y a la de la Suprema Corte
de Justicia.
El Registrador podrá hacer uso de los apremios establecidos en el Código Civil para
hacer cumplir lo dispuesto en el inciso anterior. (1)
[Art. 309 Ley Orgánica de Tribunales].
Arts. 2521 C.; 15 n° 7-46-47-48 Ley del Notariado.
(1) Ley de 13 de noviembre de 1913.

SABED:
Que el congreso ha ordenado lo siguiente:
DECRETA:
El número 2°. del art. 48 de la Ley del Notariado, se leerá así: «Los Notarios que se ausenten
de la República para domiciliarse fuera de ella. En este caso, a menos de urgencia imprevis-
ta deberán hacer la remisión quince días antes de la partida. Puede también un Notario por
causa de ancianidad o de enfermedad prolongada, por cualquier otro motivo de imposibili-
dad o porque tenga que ausentarse de la República sin intención de domiciliarse fuera de
ella, depositar sus protocolos en el Registro Público de la cabecera de su vecindario, bajo
inventario, del cual se enviará copia a la Corte Suprema y a la Corte de Apelaciones respec-
tiva. En tales casos, salvo los de ausencia, el Notario conservará la facultad de designar al
cartulario que deba librar los testimonios, pudiendo cuando lo tenga a bien, designar al Jefe
del Registro Público donde se custodien. Puede también el cartulario, en todo tiempo, hacer
cesar el depósito voluntario».
Dado en el Salón de Sesiones. Managua, doce de noviembre de 1913. Narciso Lacayo, D. P.-
J. F. Gutiérrez.-Ramón Molina R.-D. S.
Por tanto, Ejecútese. Casa Presidencial. Managua, 13 de noviembre de 1913.-Adolfo Díaz. El
Ministro de Justicia, por la ley, Heliodoro Arana h.
Art. 107.- Los Registradores de la Capital, de León y de Granada, serán respectivamente
los archiveros de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte de Apelaciones, destinando al
efecto una sección que preste las comodidades y seguridades debidas.
En ellos se depositarán al año de su fenecimiento, todos los expedientes civiles y crimi-
nales, concluídos por las Cortes expresadas. (2)
B. J. pag. 3233.
(2) El art. 310 de la Ley Orgánica de Tribunales se refería solamente a los Registradores de León
y de Granada, porque en ese entonces sólo en esas ciudades existían Cortes de Justicia. El
artículo que anotamos habla tan solo de los Registradores de la Capital, de León y de Grana-
da, por la misma razón de que cuando se promulgó este Reglamento tan sólo en esas ciuda-
des tenían asiento, respectivamente, la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones de Occiden-
te, y la de Oriente.
Art. 108.- También se depositarán en el Registro respectivo, después de un año de su
fenecimiento, todas las causas civiles y criminales concluídas por los Jueces Locales y de
Distrito.
Art. 990 Pr.
B. J. pags. 3414-4693.
Art. 109.- Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior deberán los fun-
cionarios respectivos formar al fin de cada año un inventario por duplicado, de las causas
fenecidas que entreguen al
Registrador, de quien recogerán los correspondientes recibos en uno de los ejemplares
del inventario.
Art. 110.- Los tribunales y juzgados, cuando necesiten tener a la vista alguno de los
documentos archivados, lo pedirán por medio de oficio, en que se insertará el auto o deter-
minación que lo ordene, y no les será entregado sin previo recibo. En el legajo de donde se
extraiga el documento se dejará el oficio en que se pidió éste.
Art. 111.- En los Registros a que se refiere el art. 107 habrá un oficial, dependiente del
Registrador, con el sueldo que señale el presupuesto, quien se ocupará exclusivamente en
el arreglo y conservación del archivo correspondiente a la jurisdicción del Registrador.
Las Cortes de Apelaciones harán el nombramiento de ese empleado, cuyo período será
de cuatro años, a propuesta en terna del Registrador.
[Art. 314 Ley Orgánica de Tribunales]-Art. 187 R. R. P.
1. Códigos citados: [Para el artículo 99]: Arto. 2149 C. Guatemala.
2. Concordancias adicionales: [Para el artículo 103]: Arto. 43, 4 Ley de Notariado.
CAPÍTULO IX
De la publicidad de los Registros, y de los efectos
de la inscripción de la promesa de venta
Art. 112.- Los Registradores pondrán de manifiesto los libros del Registro a las personas
que (1) los soliciten, sin sacarlos de la oficinay con las seguridades convenientes para ase-
gurar su conservación.
[Art. 280 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 3825-3940 C.; 1 R. R. P.
(1) Que a su juicio, tengan interés en consultarlo, dice aquí el modelo. De lo que se ve que
nuestro sistema de publicidad es más amplio aún, que el de la Ley Hipotecaria Española.
Comentarios:
Siendo uno de los primordiales objetos del moderno sistema hipotecario el desarrollo del crédito
territorial, la ley que lo planteara no podía prescindir de consignar los medios necesarios para que
pudiera conocerse con exactitud el estado de una finca con relación a su dueño; por eso declara
que los Registros son públicos.
Art. 113.- Los Registradores expedirán certificaciones:
1°. De los asientos de toda clase que existan en el Registro, relativos a bienes que los
interesados señalen.
2°. De asientos determinados que los mismos interesados designen, bien fijando los
que sean, o bien refiriéndose a los que existan de una o más especies sobre dichos
bienes.
3°. De las inscripciones hipotecarias y cancelaciones de la misma especie, hechas a
cargo o en provecho de personas señaladas.
4°. De no existir asientos de ninguna especie, o de especie determinada, sobre bienes
señalados o a cargo de ciertas personas.
[Art. 281 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 2241 inc. 2-3825 C.
Comentarios:
Si se pide certificación con referencia a una finca, y ésta no aparece inscrita en el Registro, deberá
hacerlo constar así el Registrador al dar la certificación negativa, aunque solo se le haya pedido
[certificación] de asiento de especie determinada, pues uno de los objetos del Registro es dar a
conocer, con el mayor detalle posible, el estado de la propiedad inmueble y [el] debermoral del
Registrador es advertir, aun en el indicado caso, que la finca no está inscrita. Lo mismo si estuvo
anotada por defecto subsanable, y se canceló el asiento: Siempre es útil conocer este dato al que
pide la certificación.
Pueden dividirse las certificaciones, por razón de su contenido, en afirmativas y negativas; por
razón del tiempo, en generales [y en] limitadas; y por razón de su forma, en literales o de relación.
Art. 114.- Las certificaciones expresadas en el artículo anterior podrán referirse, bien a
un período fijo y señalado, o bien a todo el trascurrido desde la instalación del Registro.
Art. 115.- La libertad o gravamen de los bienes inmuebles o derechos reales, sólo podrá
acreditarse en perjuicio de tercero por la certificación de que trata el artículo precedente.
Art. 116.- Cuando las certificaciones de que trata el artículo 113 no fueren conformes
con los asientos de su referencia, se estará a lo que de éstos resulte, quedando acción al
perjudicado por ellas para exigir la indemnización correspondiente del Registrador, que haya
cometido la falta.
B. J. pags. 138 Cons. V.
Comentarios:
No es la certificación por si sola, un documento, que haga prueba juris et de jure, sino que esta
certificación, en cuanto es el testimonio de hallarse (o de no hallarse) registrado un gravamen,
tiene fuerza excepcional probatoria. Prueba irrefragable de que no es la certificación por sí sola la
que justifica la libertad o gravamen de las fincas, la tenemos en que si no está conforme con los
asientos de su referencia, se tendrá la finca por libre o gravada, no por lo que diga la certificación,
sino por lo que resulta de los asientos, como dispone el artículo 116.
Los casos que pueden ocurrir son:
1º. El que uno compre una finca como libre, en virtud de la certificación del Registrador, que así
lo declara, de conformidad con lo que resulta de los asientos.
2º. Que la compre como libre, en virtud de la certificación del Registrador, que así lo declara,
pero constando en los asientos que tiene algún gravamen.
3º. Que el que sea dueño del gravamen que estaba ya redimido, lo enajene suponiendo que
continúa en su dominio, acreditándole con la certificación del Registrador en que se consig-
na que subsiste y es dueño de él el vendedor, constando lo mismo en el Registro.
4º. Que con igual certificación lo enajene el que fue dueño, pero constando en el Registro que
no lo es, por haberse redimido, habiéndose cancelado el asiento del gravamen.
En el primer caso, si la finca estuviese gravada realmente, por ejemplo, con una hipoteca, al
venderse como libre se perjudicaba al acreedor hipotecario, que debía reputarse como tercero.
Para probar que la finca estaba gravada habría de estarse a lo certificado por el Registrador.
En el segundo caso, en que conste en el Registro que la finca está gravada, el tercero es el dueño
de la finca, y lejos de poder acreditarse contra él por la certificación de que la finca está libre, la
certificación carece de fuerza, y ha de estarse a lo que el asiento diga.
En el tercer caso, el tercero es el dueño de la finca que estaba gravada, y no podrá acreditar la
libertad de ella, sino por la certificación del Registrador, prueba privilegiada, en cuanto se halla
conforme con el Registro.
En el cuarto caso, no vale la certificación del Registrador, sino lo que resulte de los asientos del
Registro.
El Supremo Tribunal ha declarado que la inscripción en el Registro tienecaracteres, fines y ten-
dencias distintas de los documentos, y que, aun cuando en lo general, éstos son el antecedente
necesario de aquellos, es lo cierto que ni el documento puede suplir la inscripción, ni tampoco la
inscripción suple el documento, como lo establece el artículo 2379 C. Ni siquiera hace plena
prueba de su contenido. Ha sentado también la C.S.J. que la inscripción, según nuestro sistema
de Registro Público, dada su propia naturaleza, es una base sobrado deleznable para formar so-
bre ella la certidumbre absoluta del dominio, y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, y
que si con la certificación de la inscripción no se puede justificar el ejercicio de una acción de
dominio, tampoco se puede utilizar como justo título para abonar la prescripción ordinaria, y es
siempre indispensable el título original inscrito para decidir sobre las controversias de dominio.
(B. J. p. 7764, 8770, 9468, 11038).
Art. 117.- Los Registradores no expedirán las certificaciones de que tratan los anteriores
artículos, sino a pedimento escrito del interesado, o en virtud de mandamiento judicial.
Art. 118.- Cuando el Registrador se negare a manifestar los libros o a dar certificación de
lo que en ellos conste, podrá el que lo haya solicitado recurrir de queja ante el Juez.
El Juez resolverá oyendo al Registrador y sin ningún otro trámite si no fuere necesario.
Art. 119.- Las solicitudes de los interesados y los mandamientos de los Tribunales, en
cuya virtud deban certificar los Registradores, expresarán con toda claridad:
1°. La especie de certificación que se exija, y si ha de ser literal o en relación.
2°. Las circunstancias que según la especie de dicha certificación basten para dar a
conocer al Registrador los bienes o personas de que se trate.
3°. El período a que la certificación deba contraerse.
Art. 120.- Las certificaciones se darán de los asientos del Libro de inscripciones. (1)
También se darán del Diario, cuando al tiempo de expedirlas hubiere algún asiento pen-
diente de inscripción, y deba comprenderse en la certificación pedida, y cuando se trate de
acreditar la libertad de alguna finca o la no existencia de algún derecho.
(1) Del Registro de la Propiedad, dice el modelo.
Comentarios:
Es indiscutible que, aunque solo se habla de Libro de Inscripciones, y no de los asientos de los
libros antiguos, puede y debe certificarse con referencia a éstos. Así lo dicta la razón, y la circuns-
tancia de que el solicitante puede señalar el período a que la certificación se contrae.
Art. 121.- Se dará también certificación de los asientos del Diario cuando el Tribunal lo
mande o los interesados lo pidan expresamente. (2)
(2) Los Registradores no certificarán de los asientos del Diario, sino cuando el Juez o Tribunal lo
mande, o los pidan expresamente, dice el modelo.
Comentarios:
Dado que por fecha de la inscripción se entiende la del respectivo asiento de presentación en el
Diario, el interesado en reclamar la certificación podría sufrir perjuicio si no se le dan a conocer
los asientos de presentación de títulos pendientes de despacho.
Art. 122.- Las certificaciones se expedirán literales o en relación, según se mandaren
dar o se pidieren.
Las certificaciones literales comprenderán íntegramente los asientos a que se refieran.
Las certificaciones en relación expresarán todas las circunstancias que los mismos asien-
tos contuvieren, necesarias para su validez; las cargas que a la sazón pesen sobre el inmue-
ble o derecho inscrito, según la inscripción relacionada, y cualquier otro punto que el intere-
sado señale o juzgue importante el Registrador.
Art. 123.- Los Registradores extenderán las certificaciones con relación únicamente a
los bienes, personas y períodos designados en la solicitud o mandamiento, sin referir en
ellos más asientos o circunstancias que los exigidos, salvo lo dispuesto en el inciso 2° del
artículo 119 (3) y en el siguiente 124, y sin omitir ninguno que pueda considerarse compren-
dido en los términos de dicho mandamiento o solicitud.
(3) La Ley Hipotecaria Española, modelo de este artículo, se refiere al párrafo segundo de su
art. 288, que corresponde a nuestro art. 120 R. R. P., y no al inciso 2 del art. 119. Creemos,
pues, que la referencia de este artículo debe ser al párrafo segundo del art. 120.
Art. 124.- Cuando se pidiere o se mandare dar certificación de una inscripción señalada,
bien literal, o bien en relación, y la que se señalare estuviere cancelada, el Registrador inser-
tará a continuación de ella copia literal del asiento de cancelación.
Comentarios:
No está previsto el caso en que se pida certificación de una inscripción que esté extinguida, por
aparecer inscrita la transferencia del dominio a otra persona ¿Qué deberá hacer el Registrador en
ese caso? Dice Escosura que debe aplicarse por analogía este artículo que habla de la inscripción
cancelada.
Art. 125.- Cuando se pida certificación de los gravámenes que tenga sobre sí un inmue-
ble, y no aparezca del registro ninguno vigente, impuesto en la época o por las personas
designadas, lo expresará así el Registrador.
Si resultare algún gravamen lo insertará literal o en relación, conforme a lo prevenido en
el art. 122, expresándose a continuación que no aparece ningún otro subsistente.
Art. 126.- Cuando el Registrador dudare si está subsistente una inscripción por dudar
también de la validez o eficacia de la cancelación que a ella se refiera, insertará a la letra
ambos asientos en la certificación, expresando esta circunstancia y los motivos de la duda.
Art. 127.- Los Registradores expedirán las certificaciones que se les pidan en el más
breve tiempo posible, sin que éste pueda exceder nunca del correspondiente a tres días por
cada finca cuyas inscripciones, libertad o gravámenes se trate de acreditar.
Art. 128.- Trascurrido el término fijado en el artículo anterior, podrá ocurrir el interesado
al Juez solicitando le admita justificación de la demora, y se procederá conforme a lo preve-
nido en el art. 118.
Art. 129.- Cuando la promesa de vender un inmueble conste en escritura pública debi-
damente inscrita, el Registrador no inscribirá otra escritura en que el prometiente lo venda
a otra persona que aquella a quien se hizo la promesa, mientras la inscripción del instru-
mento promisorio no esté cancelada; y con tal que concurran las circunstancias siguientes:
Art. 2541 C.
1°. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.
2°. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración
del contrato.
3°. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falte para
que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescri-
ban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el inciso 1° de este
artículo. (1)
Arts. 2423-2424-2449 C.
B. J. pags. 285-1606 Cons. II-3337 Cons. II-3911-4506-5206-5668.
(1) Este artículo fué tomado del art. 1554 del Código Civil de Chile; pero debe advertirse que el
modelo se refiere a la promesa de celebrar un contrato en general, la cual, según aquel
precepto, no produce obligación alguna si no se concurren las circunstancias enumeradas
en este artículo, y además que la promesa conste por escrito. Nuestro artículo ha restringido
su disposición a la promesa de vender un inmueble, y para los efectos de que el Registrador
no inscribirá otra escritura en que el prometiente venda el inmueble a otra persona que
aquella a quien se hizo la promesa, mientras la inscripción del documento promisorio no
fuese cancelada.
Comentarios:
La promesa de venta que recae sobre bienes de menores o incapaces no necesita para su validez
que se otorguen con autorización judicial, porque lo que está prohibido sin ese requisito es la
enajenación, y la promesa no es enajenación. (Alessandri, Vente, 2096).1 No es inscribible la pro-
mesa de no vender, pues encierra una limitación inútil y opuesta al crédito territorial, y no tiene
eficacia contra tercero. Lo mismo la promesa de no arrendar sino a persona determinada.
El objetivo inmediato de las partes que celebran una promesa de venta, no es, propiamente,
adquirir la cosa y obtener el precio, respectivamente, sino que cada una busca obligar al otro
contratante a que celebre el contrato de compraventa. La promesa, no da, por sí sola, el derecho
de exigir la cosa y el pago del precio, sino únicamente el de que se lleve a efecto el contrato de
compraventa prometido. El prometiente vendedor y prometiente comprador no son recíproca-
mente deudores de una cosa, sino deudores de un hecho, su obligación no consiste en dar, sino
en hacer.
Sólo después de celebrado el contrato prometido nace la obligación de dar, y sólo entonces se
puede exigir el cumplimiento del contrato de compraventa. Por eso es que la acción que tiene el
prometiente comprador no es para exigir la entrega de la cosa, ni la que tiene el prometiente
vendedor es para exigir el pago del precio, sino que sólo se pueden exigir recíprocamente de el
otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, cuando se trate de inmue-
bles. Esto constituye el hecho debido, y ya, una vez otorgada esa escritura pública, las partes
contratantes se podrán exigir, respectivamente, la entrega de la cosa vendida y el pago del precio.
De ahí fluye que la acción que tienen las partes para compelerse alcumplimiento de la promesa,
es una acción personal y no real. Por consiguiente ese derecho no podría ni debería ser inscrito en
el Registro Público, porque allí solo se inscriben los derechos reales, y si la promesa de vender un
inmueble se inscribe en el Registro, es sólo porque especialmente lo permite el artículo 129 R.R.P.,
y eso para el sólo efecto que en él se indica, a saber: para que el Registrador no inscriba otra
escritura en que el prometiente venda el inmueble a otra persona que aquella a quien se hizo la
promesa, mientras la inscripción del instrumento promisorio no esté cancelada, y con tal que
concurran las circunstancias que se señalan en dicho artículo.
Si no fuera por esa disposición especial, y para el solo efecto indicado, la promesa de compraven-
ta no sería inscribible, como no lo es para ningún efecto, otra promesa cualquiera que no sea de
vender aun un inmueble, ya sea de donación, de arrendamiento, de comodato, de hipoteca, etc.
Este artículo 129 fue tomado, en parte, del artículo 1554 del Código chileno, aunque aquel precep-
to chileno tiene por objeto establecer los requisitos indispensables para que una promesa sea
válida. Pero el efecto que se indica en el inciso 1º del artículo 129, no es tomado del modelo
chileno, y es propio de nuestra legislación.
El precepto chileno es una disposición de carácter general, aplicable a las promesas de todo con-
trato, ya sea solemne, real o consensual. Nuestro artículo 129 es una disposición de carácter espe-
cial, que trata sólo de la promesa de vender un inmueble, y las circunstancias que en él se exigen
no son, como en el artículo 1554 Código de Chile, requisitos indispensables para la validez de la
promesa, sino condiciones que se exigen para que se produzca el efecto de que trata el inciso 1º.
Por lo mismo que nuestro artículo es una disposición de carácter excepcional, sólo se aplica al
caso que contempla, esto es, al de que el prometiente venda el inmueble a otra persona distinta
de aquella a quien se hizola promesa, de manera que si el prometiente no vende dicho inmueble,
sino que lo hipoteca, o constituye sobre el mismo cualquier otro derecho real como de usufructo,
uso, servidumbre, anticresis, etc., el Registrador no podrá negarse a inscribir esos derechos, aun
cuando se otorgue a favor de otra persona que aquella a quien se hizo la promesa. Esto significa
que según nuestro código, en esos casos en que el prometiente vendedor burle los derechos del
prometiente comprador, constituyendo sobre el inmueble prometido vender esos otros derechos
reales, quedará sujeto a una acción de indemnización, pero los actos no encontrarán obstáculo
en el Registro.
El primer requisito que exige el artículo 129 R.R.P. es que el contrato prometido no sea de aquellos
que las leyes declaran ineficaces. Como lo que se debe por la promesa de venta es un hecho, es
claro que ese hecho debe recaer sobre un objeto lícito, por lo tanto se comprende que el contrato
prometido debe ser válido ante la ley, esto es, que produzca los efectos inherentes al contrato de
compraventa.
Así es que la promesa de venta celebrada por un incapaz no produce ningún efecto y no puede ser
inscrita. Igual cosa debe decirse si el contrato adolece de error, dolo o violencia; pero en estos
casos será cuestión de prueba para que la inscripción de la promesa no sienta el efecto que le da
este artículo.
La promesa de venta de un bien raíz del pupilo, otorgada a favor del guardador, no debe tampoco
producir ese efecto. Lo mismo debe decirse de la promesa de venta otorgada entre personas a
quienes la ley prohíbe celebrar el contrato de compraventa. (Artículo 2565 C).
La promesa de venta de una cosa ajena, no debe ser inscrita por los efectos de este artículo,
porque la venta de cosa ajena es nula. (Artículo 2568). La inscripción de esa promesa por lo
general encontrará obstáculo en el Registro, si el inmueble prometido se halla inscrito a favor de
otra persona, pero si las apariencias del Registro no están claras, y el Registrador no pudiere
negarsea inscribir la promesa, porque el inmueble prometido se hallare también inscrito a favor
del prometiente, o si la promesa fue inscrita por error o mala fe del Registrador, quiere decir que
una vez justificado en juicio que la cosa prometida es ajena, el contrato prometido no es eficaz.
[En tal caso] la inscripción de la promesa no produce los efectos de este artículo, a menos que la
promesa fuere ratificada, según el artículo 2568 C.
El segundo requisito que exige el artículo 129 R.R.P. es que la promesa contenga un plazo o con-
dición que fije la época de la celebración del contrato. Si el legislador no hubiere exigido el seña-
lamiento de un plazo, o de una condición que fijará la época de la celebración del contrato,
habría sido casi imposible hacer efectiva la promesa. Esta exigencia es alternativa, o sea, que se
puede optar por el plazo o por la condición.
Cuando la ley dice que la promesa debe contener el señalamiento de un plazo que fije la época
de la celebración del contrato, quiere que mientras ese plazo no venga, ni el vendedor ni el com-
prador pueden exigir su cumplimiento, pues sólo pueden exigirlo cuando haya transcurrido ese
plazo. [Esto es así] porque sólo entonces ha llegado el momento señalado por la partes para la
celebración del contrato.
A este respecto es importante repetir las palabras de Alessandri (Venta, 2162)2: “Para que pueda
exigirse el cumplimiento de la promesa, es indispensable que el plazo o condición señalada para
la celebración del contrato esté vencido o realizada, y que el contratante que lo exija haya cumpli-
do la promesa por su parte, o se allane a cumplirla”. El plazo que contenga la promesa debe
referirse a la celebración del contrato prometido, esto es, debe determinar la época en que ésta
debe celebrarse, pues la frase: “Que fije la época de la celebración del contrato” se refiere tanto al
plazo como a la condición.
Si por ejemplo se dice: que “A” promete vender a B su casa tal si manifiesta de aquí a dos años que
está dispuesto a comprarla, esa promesa carecede un plazo que fije la época de la celebración
del contrato, pues los dos años son para que manifieste si compra o no compra, pero no para que
compre.
Tampoco basta señalar una condición de cuya realización dependa la celebración del contrato pro-
metido, porque si así fuera, esta celebración podría quedar en suspenso por mucho tiempo; lo que
la ley quiere es que la condición fije la época de la celebración del contrato. Como las condiciones
pueden ser afirmativas o negativas, habrá que atender a lo dispuesto en los artículos 1887 y 1888 C.
Habría una condición que fija la época de la celebración del contrato, cuando se estipula que la
escritura de compraventa se otorgará cuando el comprador pague todo el precio, cuyo pago se
haría en noventa mensualidades; lo mismo cuando se estipula que si el deudor no paga una
deuda a su acreedor en tal fecha, queda obligado a venderle la propiedad que le dio en garantía
de esa deuda.
[Por el contrario,] no sería condición que fija la época de la celebración del contrato prometido, la
que consiste en estipular que el contrato de venta se perfeccionará cuando se mida el terreno
vendido, medición que podrá hacerse en tal o cual mes, porque esa condición es indeterminada
en cuanto a la época en que puede ocurrir, ya que al decir que aquella se puede hacer en tal o
cual mes no se precisa esa época, y por el contrario, se aumenta la vaguedad de la condición.
Una promesa de venta que no contenga el plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato, no es nula según nuestro Derecho. Las partes podrán pedir al Juez que les señalara el
plazo, si tal fuera el caso, pero esa promesa no será inscribible para los efectos del artículo 129 R.R.P.
El tercer requisito o condición que exige el artículo 129 R.R.P., es que en la promesa de vender un
inmueble se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falte para que sea perfecto,
la tradición de la cosa, o lassolemnidades que las leyes prescriben. El contrato prometido aún no
existe jurídicamente, según se desprende de este tercer requisito o condición, puesto que le fal-
tan todavía esos requisitos externos para que sea perfecto, o mejor dicho, para que sea completo.
No es pues exacto en nuestro Derecho lo que dicen los franceses, que la promesa de compraven-
ta vale venta. Lo que nuestra ley quiere es que en la promesa de venta de un inmueble, para que
sea inscribible se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falte para que sea
perfecto, el requisito externo de la solemnidad que las leyes prescriben, o sea la escritura pública,
o el requisito externo de la tradición de la cosa.
En una palabra: para que la promesa de vender un inmueble sea inscribible para los efectos del
artículo 129 R.R.P., la ley exige que en el contrato de venta prometido concurran todos los requisi-
tos, designaciones, etc., que según nuestras leyes deben concurrir en el contrato de venta de un
inmueble, requisito que deben existir en la promesa.
De ahí se desprende que para que la promesa de vender un inmueble pueda ser inscrita, para los
efectos de que trata el inciso 1º del artículo 129, es indispensable que ambas partes se obliguen,
una a vender y la otra a comprar, pues el contrato de compraventa sólo se perfecciona con el
concurso del consentimiento de las dos partes contratantes, y que convengan en la cosa objeto
del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. (Artículo 2540 C).
Mientras el vendedor no se obligue a vender, o el comprador no se obligue a comprar, no nace
ante el derecho el contrato de compraventa. Si faltara el consentimiento del comprador a obligar-
se a comprar, entonces faltaría algo más que las solemnidades que las leyes prescriben, o sea la
escritura pública, o la tradición de la cosa. En una palabra: que solamente las promesas bilatera-
les de vender y comprar un inmueble son inscribibles para los efectos del inciso 1º del artículo 129
R.R.P., y que las promesas unilaterales de vender un inmueble,en que el comprador no se obliga
a comprar, no son inscribibles para los efectos respectivos.
Lo anterior no quiere decir que según nuestro derecho la promesa unilateral de vender un inmue-
ble sea nula o que no produzca ningún efecto, como en la legislación chilena, sino solamente que
no se debe inscribir para los efectos del inciso 1º del artículo 129 R.R.P.
Como la promesa de venta no es una compraventa, sino que constituye un contrato diverso de
ésta, la ley no ha exigido que concurran en ella todos los requisitos del contrato prometido, y si
bien exige casi su totalidad, deja también algunos [requisitos] para después, o sea, para cuando
se celebre la promesa. Estos requisitos que [pueden omitirse en el contrato de promesa y] la ley
deja para el momento de celebrarse el contrato prometido, son la tradición de la cosa y las solem-
nidades que las leyes prescriben. La omisión de cualquier otro requisito estaría en desacuerdo
con lo que exige la ley.
Dice Planiol et Ripert que las partes, para evitar que el promitente burle la promesa, podría conve-
nir o constituir una hipoteca sobre el inmueble hipotecado, para garantizar los daños y perjuicios
eventuales, derivados del incumplimiento. (Planiol, II, nº 1403).3
Algunas veces con el nombre de promesa se entregan o trasfieren fincas, y se recibe todo o parte
del precio. Como realmente en estos casos hay trasmisión y no promesa, y los actos han de cali-
ficarse con arreglo a su naturaleza propia, y no al nombre más o menos exacto que los interesa-
dos quieran darles, el acto es inscribible, y así lo estimó la Dirección General de España.
Lo mismo parece que debe ser aun cuando no se haya pagado el precio, puesto que no puede
establecerse diferencia, por el hecho de que se entregue o no una parte, que puede ser muy
pequeña del mismo, y porque la entrega del precio no es indispensable para la consumación del
contrato de venta.
El artículo 129 llama promesa inscribible a la que solo le falta latradición de la cosa, porque dice
que sin eso el contrato no está perfecto (entiéndase consumado). Luego, cuando hay entrega de
la cosa, el contrato ya está perfecto ya está perfecto, es de venta y no promesa.
El mismo artículo 129 dice que también es inscribible la promesa cuando hubo entrega de la cosa
pero todavía falta la escritura, que es una solemnidad que la ley prescribe. Entiendo que debe ser
una escritura que no pueda entenderse por [escritura] de venta. Por ejemplo, cuando la cosa se
ha entregado en arriendo para mientras se llega el plazo de la venta. Pero si la escritura puede
tenerse por de venta, porque el acto así pueda calificarse con arreglo a su naturaleza propia,
entonces ya no queda nada qué hacer.
En el contrato de promesa debe mencionarse el precio en que se venderá la cosa, pues sin eso no
hay contrato de venta, y no habiéndolo no puede existir la promesa de celebrarlo. Un contrato en
el cual falta la designación del precio no está en situación de perfeccionarse como lo exige el nº
3 de este artículo, con el sólo requisito del otorgamiento de la escritura pública de compraventa,
porque a más de esa formalidad le faltaría ese otro elemento esencial.
No basta que se señale el precio, sino que es necesario que concurran a ese respecto el acuerdo
de las dos voluntades de vender y de comprar por ese precio. Si se prescinde de este consenti-
miento mutuo sobre el precio, no habría venta perfecta, por cuyo motivo el contrato no podría
adquirir esa completa perfección con sólo el cumplimiento de los dos requisitos que se señalan
en el Nº 3 del artículo.
Lo que quiere el artículo 129 R.R.P., es que al contrato de venta le falten, para ser perfecto, es
decir: para que adquiera vida legal, las solemnidades que las leyes prescriben, o sea la escritura
pública, o la tradición de la cosa, de donde se infiere que el propósito del artículo es dejar para
después, o sea para la época de la celebración del contrato, el último requisito necesario para que
el contrato sea perfecto, es decir, para queadquiera vida legal. En ese sentido especial debe en-
tenderse en este artículo la palabra perfecto; pues es sabido que según nuestro Código la venta se
perfeccionaría entre comprador y vendedor, y será obligatorio para ambos, si hubieren convenido
en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado.
(Artículo 2540 C).
Y aquí cabe una observación: según nuestro Código, el único requisito que falta para que se perfec-
cione un contrato de compraventa de inmuebles, después que las partes estén de acuerdo en la
cosa y en el precio, es la escritura pública (artículo 2534 C), pues la venta de inmuebles, como toda
venta, es un contrato consensual, pero cuando se trata de inmuebles es un contrato solemne.
[Sin embargo] la tradición o entrega de la cosa no es un requisito ni solemnidad del contrato de
venta, necesario para su perfección (lo dice el artículo 2540 C) y sólo es un efecto que produce la
compraventa. La tradición o entrega de la cosa sólo es un requisito esencial para la perfección del
contrato en los contratos reales, como en el mutuo, el comodato, la anticresis, etc. Pero la com-
praventa, como se ha dicho, es un contrato consensual. Por lo cual se comprende que nuestro
artículo 129 R.R.P., comete un verdadero error al establecer la tradición de la cosa como uno de
los requisitos que se dejan para después, para que el contrato de venta de un inmueble sea per-
fecto. Este error viene de que nuestros codificadores copiaron inconsultamente esa parte de nuestro
artículo 129. R.R.P., del artículo 1554 del Código chileno, el cual como hemos dicho, es una dispo-
sición de carácter general que se aplica no solo a la promesa de venta de inmuebles en particular,
sino a la promesa de celebrar todo contrato. [Sin embargo, ocurre que] entre esos contratos
prometidos existen los contratos reales, que sólo se perfeccionan con la tradición o entrega de la
cosa. [De allí] resulta que este requisito en el Código chileno tienen su sentido, del que carece en
nuestro. (Artículo 129 R.R.P).
Corrobora esta afirmación el que, según lo dicen los autores chilenos, elartículo 1733 del Proyecto
inédito del Código Civil chileno, que es el antecedente de su artículo 1554, después de la frase “la
tradición de la cosa” agregaba esta otra “si el contrato es real”. Con ello indicaba de un modo
clarísimo que el alcance de esa disposición era diferir para el momento de la celebración del
contrato la escritura pública (en el contrato solemne) y la entrega de la cosa (en el contrato real).
Esta frase fue suprimida en el Código Civil chileno porque se la estimó redundante, pero al obrar
así, no se entendió modificar el alcance del precepto.
Así dice Alessandry (Venta, 2139)4 lo siguiente: “Podemos decir, en conclusión, que la frase final
del Nº 4º del artículo 1554 no significa otra cosa que dejar para el momento de celebrarse el
contrato prometido el único requisito que le falta para su perfección, esto es, las solemnidades en
los contratos solemnes y la entrega de la cosa en los contratos reales; pero de ningún modo
manifiesta que en los primeros debe omitirse la entrega. En consecuencia, [únicamente deben]
cumplirse en la promesa las solemnidades exigidas por la ley. En una palabra, los requisitos cuya
omisión autoriza ese precepto legal no tienen carácter disyuntivo en un mismo contrato, sino que
cada uno se refiere a contratos de naturaleza jurídica enteramente diversa”.
De suerte que la única manera de “obviar” la dificultad en que nos ha dejado nuestro artículo, al
establecer como requisito para la perfección del contrato de compraventa de un inmueble la
tradición de la cosa, sería interpretar esa frase como la interpretan los chilenos, y no hacer caso
de su contenido, por carecer de sentido en nuestro derecho. Lo mejor sería reformar nuestro
artículo suprimiendo esa frase “la tradición de la cosa”.
También sería conveniente reformar el artículo diciendo: “Cuando la promesa de compraventa
de un inmueble consta”. Y no “Cuando la promesa de vender un inmueble consta”, pues esto
último puede dar lugar a malas interpretaciones, atribuyendo eficacia a la inscripción de las pro-
mesas unilaterales de venta, lacual sería un contrasentido al espíritu y letra de la disposición.
Después de lo que queda dicho, se puede llegar a la siguiente conclusión: que las promesas de
venta que en el Código Civil chileno son nulas, que carecen de valor por no ajustarse a lo precep-
tuado en el artículo 1554 de aquel Código, en nuestro derecho no son nulas necesariamente por
esa razón. [Sin embargo] no son inscribibles en el Registro para los efectos que se indican en el
artículo 129 R.R.P, esto es obligan al Registrador a no inscribir otra escritura en que el promitente
venda el inmueble a otra persona distinta de aquella a quien se hizo la promesa, mientras la
inscripción del instrumento promisorio no esté cancelada, y con tal que concurran las circunstan-
cias que en dicho artículo se exigen.
Debo agregar a esta nota que en el derecho francés no se necesita la tradición de la cosa para
adquirir el dominio; y en nuestro derecho es lo mismo en tesis general. Tratándose de inmuebles
o bienes raíces, el artículo 3936 C., dice que la tradición del dominio (no de la cosa) se efectúa por
la inscripción del título en el Registro de la Propiedad. Sobre el contrato de venta de inmuebles el
artículo 2534 C., dice que se otorgará por escritura pública, la cual se inscribirá en el competente
Registro de la Propiedad inmueble. Sobre el alcance de este artículo en relación con la necesidad
de inscribir la escritura, véase la nota [del código] a ese artículo, y [las notas del código] a los
artículos 1846, 2481 y 2530 C.
1. A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. 12 vols. 3ra. Edición. Editorial Nacimiento.
Chile, 1961. Pg. 414.
2. Op. Cit.
1903 - 1905.
4. A. Alessandri, M. Somarriba. Op. Cit.
5. Concordancias adicionales: [Para el artículo 129]: Arto. 2541 C. B.J. 10431, Cons. III.
CAPÍTULO X
De la responsabilidad de los Registradores
Art. 130.- Los Registradores responderán civilmente, con sus bienes, de todos los daños
y perjuicios que ocasionen:
1°. Por no asentar en el Diario, no inscribir o no anotar preventivamente en el término
señalado por la ley, los títulos que presenten al Registro.
2°. Por error o inexactitudes cometidos en inscripciones, cancelaciones, anotaciones
preventivas o notas. (2)
3°. Por cancelar alguna inscripción, anotación preventiva o nota sin el título y los requi-
sitos que exige esta ley.
4°. Por error u omisión en las certificaciones de inscripción o de libertad de los inmue-
bles o derechos reales, o por no expedir dichas certificaciones en el término prefi-
jado.
[Art. 313 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 3825-3947 inc. 2° C.; 97-127 R. R. P.
(2) O notas marginales, dice el modelo.
Comentarios:
Doctrina general y punto de partida del tratado de responsabilidades, es que de toda clase de
perjuicios que se sigan a los interesados por culpa del que ejerza algún cargo público, responda el
que lo desempeña.
Por la redacción de este artículo parece que los casos son taxativos, pero como no dice terminan-
temente que sólo es responsable el registrador en los [casos] que allí señala, hay que convenir
que las faltas de que se habla no sonlas únicas, y que hay otros casos de responsabilidad que la
ley determina. [Tal sucede] el Registrador inscribe un documento que no debiera inscribirse, falta
que no se encuentra comprendida en ninguno de los cuatro casos de este artículo.
Inc. 1°. Siendo la fecha de la presentación en el Diario la que produce efectos para legalizar el
derecho adquirido, ya que la inscripción se retrotrae a aquella, los perjuicios que pudieran seguir-
se son de importancia, porque podrían presentarse e inscribirse títulos posteriores que impidie-
sen la inscripción del primero.
Obsérvese que en la ley no hay plazo señalado para inscribir. Según el artículo 16 inciso 2º R.R.P.
hay el plazo de 30 días en que es posible extender la inscripción: Pero no quiere decir que al
registrador le esté permitido utilizar íntegro ese plazo.
Inc. 2°. Se entienden por error las faltas en los asientos, que hacen constar en ellos términos
diferentes de los que del título resulten, y que varían su concepto en casos esenciales. También
son faltas las inexactitudes, las diferencias entre el asiento y el título, por haberse variado algún
detalle, con perjuicio de tercero.
Inc. 3°. Se entiende por nota, los marginales de cuya omisión se trata aquí, las que producen el
efecto de cancelaciones.
Inc. 4°. Los Registradores han de tener en esta materia un gran cuidado; pues es muy fácil equivo-
carse en las fincas, por confundir los linderos, o haberse variado. [De Esta forma] lo que podría
darse como libre [podría ser] una finca gravada.
Art. 131.- Los errores, inexactitudes u omisiones expresadas en el artículo anterior, no
serán imputables al Registrador cuando tengan su origen en algún defecto del mismo título
inscrito, y no sean de los que notoriamente debieran haber motivado la denegación o la
suspensión de la inscripción, anotación o cancelación.
Comentarios:
Estando prevenido por la ley que el Registrador ha de inscribir por lo que resulte del documento
que se presenta, es punto menos que inútil declarar que no son imputables al Registrador los
errores, inexactitudes u omisiones que tengan su origen en algún defecto del título.
Si este defecto es de aquellos que, según disposición expresa, impide la inscripción, anotación o
cancelación, y por el hecho de resultar inscrito, anotado o cancelado el documento, el error,
inexactitud u omisión que constaba en él, consta ahora en el Registro, y produce efectos que
perjudican a tercero, el Registrador estará sujeto a responsabilidad civil, basada, no en que el
error, inexactitud u omisión las haya cometido en el asiento, sino en que ha inscrito, anotado o
cancelado un título que no debía figurar en el Registro, y que si no hubiera figurado, no hubiese
producido efectos contra tercero.
Art. 132.- La rectificación de los errores cometidos en asientos de cualquier especie y
que no traigan su origen de otros cometidos en los respectivos títulos, no librará al Registra-
dor de la responsabilidad en que puede incurrir por los perjuicios que hayan ocasionado los
mismos asientos antes de ser rectificados.
Comentarios:
El Registro es el espejo de la propiedad, lo que en él aparece es la verdad legal. Si, pues, el Regis-
trador comete algún error en un asiento referente a dominio, a las cargas, a la libertad de grava-
men de una finca, los contratantes, se atienen a lo que consta en el Registro, si por ellos reciben
algún perjuicio, la responsabilidad del Registrador no puede cuestionarse, porque se infirió por un
acto culpable de éste, y ha de sufrir las consecuencias. La rectificaciónsólo produce efectos des-
de que ha desaparecido con ella el error, pero no alcanza a enmendar los daños anteriores. Aun
cuando el artículo sólo habla de rectificación de errores, ha de entenderse lo mismo de la rectifi-
cación de inexactitudes y omisiones, pues la razón de la ley es la misma.
Si los perjuicios se han ocasionado con posterioridad a la rectificación del asiento, pero en virtud
del asiento erróneo, [cabe preguntar] si el Registrador es responsable.
Supongamos que se pide certificación de un asiento erróneo, y se libra el 1º de febrero. El 3 se
rectifica el error y el 6 se otorga una escritura en virtud de la certificación librada el 1º del mes, la
cual infiere graves perjuicios al adquirente. La rectificación se hizo antes de que se ocasionara el
perjuicio; sin embargo, ha de responder el Registrador, porque si bien pudo evitarse el daño,
pidiendo nueva certificación el día 6, como no es presumible el error, había obrado el adquirente
con la prudencia ordinaria, que exige que no se contrate sin tener a la vista la certificación. De lo
contrario, no habría seguridad para los otorgantes, porque aun librándose la certificación el mis-
mo día del otorgamiento de la escritura, podría rectificarse el error en los momentos que median
entre la entrega de la certificación y el otorgamiento de la escritura, y causarse perjuicios al que
no tenía culpa, librándose el Registrador que los había causado.
Art. 133.- La acción civil que con arreglo al art. 130 ejercite el perjudicado por las faltas
del Registrador, no impedirá ni detendrá el uso de la penal que en su caso proceda confor-
me a las leyes.
La acción civil contra el Registrador prescribe en seis meses contados desde la falta u
omisión en que ha incurrido dicho funcionario.
La acción penal prescribe en el tiempo fijado en el Código respectivo.
Art. 116 Pn.
Comentarios:
“A” tiene servidumbre sobre la casa del vecino, lleva su título y el Registrador lo inscribe sólo en el
predio dominante, pero omite la inscripción en la del sirviente, y devuelve el título con la nota de
quedar inscrito. El dueño de la casa gravada la enajena como libre; y al cabo de dos años, el tercer
adquirente niega la servidumbre, declarando los tribunales que está libre el edificio, porque al
adquirirlo el tercero, no contaba con el respectivo registro que tuviera tal gravamen.
Hasta entonces el dueño del predio dominante no sabe el perjuicio que le ha causado el error, la
malicia o la negligencia del Registrador, pero ya su acción civil contra el Registrador ha prescrito,
porque han trascurrido seis meses, y más, desde la falta u omisión en que ha incurrido dicho
funcionario. Sería preferible que el plazo de seis meses empezara a contarse desde que los daños
y perjuicios sean conocidos por el que pueda reclamarlos, como lo dice el artículo 332 de la L.H.E.
Art. 134.- Las infracciones cometidas por los Registradores, aunque no causen perjuicio
a tercero ni constituyan delito, serán castigadas, según su entidad, con multa de cinco a
cincuenta pesos, sin perjuicio de apelación que el Registrador podrá interponer dentro de
tercero día de la notificación para ante el superior respectivo, previo depósito de la multa
dentro del referido término.
Art. 135.- Cuando un Registrador fuere condenado a la vez a la indemnización de daños
y perjuicios y al pago de multas, se pagarán de preferencia los primeros.
Art. 136.- Es Juez competente para imponer las multas y para oír las quejas contra los
Registradores, el de Distrito de lo Civil del lugar donde se encuentre la oficina del Registro.
Si hubiere más de un Juez de lo Civil será competente el primero de ellos. (1)
(1) Siguiendo al original manuscrito de este Código hemos puesto Es Juez competente, en lugar
de El Juez competente, que dicen las ediciones oficiales de 1904 y 1912.
1. Concordancias adicionales: [Para el artículo 130]: Artículos 22, 116 R.R.P., Art. 3826 C.
2. Concordancias adicionales: [Para el artículo 132]: Arto. 3811 C. 98 R.R.P.
CAPÍTULO XI
De los títulos supletorios
Art. 137.- El propietario que careciere de título hábil para inscribir, deberá acreditar su
derecho justificando previamente la posesión ante el Juez competente, según la cuantía de
que se trate, con audiencia del Síndico Municipal del lugar donde se instruya la información,
si se tratare de inscribir el dominio pleno de alguna finca, y con la del propietario, o la de los
demás partícipes en el dominio, si pretendiere inscribir otro derecho real.
[Arts. 2161 C. Guatemala-397 Ley Hipotecaria de España]-Arts. 780 y sigts. Pr.
Cuando se trate de obtener título supletorio de propiedades rurales, además de los re-
quisitos a que se refiere el inciso anterior, será indispensable la citación del Representante
del Fisco.
B. J. pags. 571 Cons. II-591-3504-3705-3735-5080 Cons. II-5936-6420-7413 Cons. II-7421 Cons. III.
Comentarios:
“La ley habla de propietario que careciere de título hábil. Brinda en efecto, o concede el derecho
al propietario que carece de documento justificativo de su adquisición, pero al hacerlo así, por
una extensión naturalísima, puesto que en suma sólo exige la prueba del ejercicio del derecho,o
del hecho real de la posesión, concede también igual derecho al simple poseedor.
En suma, se refiere al propietario aparente al que exterior o visiblemente lo es, resida o no legal-
mente en él el derecho de propiedad. Propietario, por tanto, según el artículo, es todo aquel que
posee una finca o un derecho real, con ánimo o intención de haberlos como suyos”. (Morel, V, p.
448).1
La ley toma la palabra título en el sentido de documento, ya que como dice Aragonés título como
razón o causa, todos lo tienen más o menos legítimo o justo. (Morel y Terry, p. 448).2
Art. 138.- En la instrucción del expediente a que se refiere el artículo anterior se obser-
varán las reglas siguientes:
I El escrito en que se pida la admisión de la información expresará:
1°. La naturaleza, situación, medida superficial, linderos, nombres, número y gra-
vámenes de la finca cuya posesión se trata de inscribir.
2°. La especie legal, valor, condiciones y cargas del derecho real de cuya pose-
sión se trate, y la naturaleza, situación, linderos, nombre y número de la finca
sobre la cual estuviere aquel impuesto.
3°. El nombre y apellido de la persona de quien se haya adquirido el inmueble o

derecho.
4°. El tiempo que se llevare de posesión.
B. J. pag. 244.
5°. La circunstancia de no existe título inscrito, (1) o de no ser fácil hallarlo en el
caso de que exista. No será necesaria la comprobación de esta circunstancia,
porque ella se supone siempre que se hacen las solicitudes de títulos supleto-
rios, sin perjuicio de la prueba contraria que aduzca cualquier opositor o parte
citada. (2)
II La información se verificará con tres testigos propietarios, vecinos del pueblo o
término municipal donde estuvieren situados los bienes.
III Los testigos acreditarán tener las cualidades de propietarios y vecinos en la forma
legal; y contraerán sus declaraciones al hecho de poseer los bienes en nombre
propio el que promueva el expediente y el tiempo que haya durado la posesión.
Serán responsables de los perjuicios que puedan causar con la inexactitud de sus
declaraciones.
[Arts. 398 Ley Hipotecaria de España-2162 C. Guatemala].
B. J. pag. 3071.
IV La solicitud para la información se publicará en extracto en el periódico oficial,
citando a las personas que pretendan algún derecho sobre los bienes cuyo título se
pide. La publicación se hará por tres veces de diez en diez dias, y se agregará en el
expediente el último de los ejemplares. (1)
Art. 781 Pr.
B. J. pags. 244-2064-7843 Cons. III.
(1) Escrito dicen los modelos.
(2) La parte subrayada no se encuentra en el modelo.
(1) Debe observarse que la ley del 6 de julio de 1899, con el propósito de garantizar los intereses
de la República y los de los particulares, estableció en el art. 26 la sanción de nulidad de los
títulos de los terrenos, cuya medida no fuere solicitada ante la Dirección de Obras Públicas,
dentro de los noventa días siguientes a la expedición del título; y la Ley Agraria de 2 de
Marzo de 1917, inspirada en los mismos fines generales, de evitar todo fraude en perjuicio
del Fisco y Municipalidades, establece en su art. 151 la prohibición de inscribir títulos suple-
torios de los terrenos, cuya medida no esté concluida y aprobada y haya sido solicitada en
los noventa días siguientes a la expedición del referido título. Del espíritu y letra de tales
disposiciones, relativas al cuerpo de leyes agrarias y ejidales, se induce claramente que los
títulos supletorios de los terrenos de dominio particular, ya sean rústicos o urbanos, están
exentos del requisito de la medida exigida por la Ley Agraria para la adquisición por denun-
cia o prescripción de los terrenos propiamente nacionales y además de los terrenos ejida-
les, en virtud de la ley de 6 de febrero de 1906 y de 24 de Abril de 1918". Sentencia de la Corte
Suprema de Justicia, de 10 de noviembre de 1932. Cons. III.
Comentarios:
La medida superficial es indispensable que se exprese; y el Juez no debe dar curso a la solicitud
si se omite esa circunstancia.
[Este artículo] exige que en el escrito se exprese el tiempo que se llevase de posesión; y en el
párrafo III, se determina que los testigos han de contraer sus declaraciones al tiempo que haya
durado la posesión. Está resuelto en sentencia de España del 18 de marzo de 1877, que el no
expresar el tiempo de posesión, es defecto que impide que se inscriba, “pero a pesar de todo,
dice Escosura, no creemos que sea preciso determinar el día en que empezó la posesión, sino
que basta fijar el año, o decir cuánto hace que se posee”. Sinembargo, convendrá mucho al po-
seedor consignar exactamente el día en que empezó la posesión, para computar con exactitud el
tiempo trascurrido para la prescripción, que no necesita justo título. De manifestar sólo el año,
podría argüirse por la persona a quien perjudique la inscripción, que se cuente el tiempo desde el
último mes o desde el último día de aquel en que se dijo que se poseía.
Si se trata de un inmueble propiedad de A (quien no tiene inscrito su título de dominio) y también
propiedad de B, (quién es poseedor de la misma finca, con un título supletorio inscrito) podría
surgir la duda sobre si ellos, es decir A y B son partes; o si por el contrario, B, es un tercero que
perjudica a A. Más debe observarse que ni B., ni cualquiera de los que de él adquieran derechos
en el inmueble, e inscriban, son terceros con respecto a A, porque B o sus causahabientes, sólo
pueden ostentar contra A un certificado legal de que ellos o sus antecesores han estado en pose-
sión del inmueble.
Esa posesión no les da dominio sobre el inmueble mientras no haya trascurrido el tiempo necesa-
rio para que se consuma a favor del poseedor la prescripción adquisitiva. [En efecto] el título
supletorio, conforme a lo dispuesto por la ley, se libra sin perjuicio de quien tenga mejor derecho,
y al librarse ese título supletorio se ha hecho con entera independencia del Registro, el cual nada
le ha garantizado ni le garantiza al poseedor que obtuvo ante el Juez ese título supletorio.
Ahora bien; cualquiera persona que adquiera de B tampoco puede ser considerado como tercero,
porque esa persona solamente ha adquirido el mismo derecho de ser causante, y nada más, o sea
el jus possessionis, que es lo único que certifica el título supletorio. Por lo tanto, ni B ni sus caus-
ahabientes están al abrigo de que A, o el legítimo dueño del inmueble aun cuando no tuvieran su
título inscrito, puedan ejercitar con éxito la acción reivindicatoria, el jus reivindicandi, [para obte-
ner] así la nulidad ocancelación del asiento posesorio, o sea del título supletorio.
Y mientras no se haya consumado la prescripción adquisitiva a favor del poseedor, que ostenta el
título supletorio inscrito, no será éste un tercero favorecido con respecto a A, o el legítimo dueño
del inmueble, aun cuando éstos no tuvieren inscrito su título de dominio. Razón tuvo, en mi con-
cepto, la Corte Suprema para mantener esta tesis en una sentencia.
Anotaciones al pie de página del artículo: (Véase en contra B.J. p. 3505). Pregunta usted sí los
terrenos no titulados adquiridos por particulares de otros particulares, sin que hayan sido jamás
ejidales ni del Estado, caen bajo la sanción del artículo 151 de la ley Agraria, esto es, si deben ser
medidos por un agrimensor nombrado por la Subdelegación de Hacienda.
La Corte Suprema juzga que sí, porque perteneciendo al Estado desde su formación el dominio
eminente de todo lo comprendido dentro de sus límites territoriales, no se concibe cómo puede
haber un predio rústico que no haya sido jamás del Estado o de ejidos. Por consiguiente, por
iguales motivos, militan en el caso consultado las razones dadas en la contestación de 30 de julio
del corriente año, por esta Corte Suprema al Registro Público de León, es decir: “que para dictar
esa disposición, tuvo el legislador en mira evitar todo fraude en perjuicio del fisco y Municipalida-
des e ir acumulando en el Registro Público los datos necesarios para la formación del Catastro
General de la República”.
(B. J. p. 3505). La contestación a 30 de julio de que se ha hablado se halla en el B. J. p. 3404.
Art. 139.- La presentación de una persona que se oponga a la información, suspenderá
el curso del expediente hasta que recaiga sentencia definitiva.
La oposición deberá presentarse precisamente dentro del plazo de los edictos, y se sus-
tanciará en juicio ordinario escrito o verbal. En la sentencia sólo se resolverá lo que hubiere
lugar sobre la oposición.
El Juez aguardará que venza el término de los edictos para abrirel juicio de oposición.
Art. 782 Pr.
Comentarios:
A este artículo se le agrega lo siguiente: “Si la oposición la presentare el Estado y se tratase de
terrenos baldíos, se seguirán las reglas del artículo 782 Pn.
Art. 140.- Si no se presentare opositor, o si la sentencia fuere favorable al solicitante, el
Juez aprobará la información si estuviere arreglada a las anteriores disposiciones, y ordena-
rá que se extienda certificación de la sentencia al interesado para su inscripción en el Regis-
tro, archivando en el Juzgado las diligencias originales.
La información se aprobará sin perjuicio de tercero de mejor derecho.
[Art. 2164 ins. 2° C. Guatemala]-Art. 783 Pr.
B. J. pags. 571-1666.
Comentarios:
“Mientras trascurre el término necesario para que la posesión, simple hecho presuntivo de domi-
nio, se convierta en dominio ¿Contra quién produce efectos? La exposición declara que contra los
que tengan títulos más débiles; y entendemos que quiere decir: que contra todos aquellos que,
pretendiendo que han adquirido el dominio, no lo acreditan convenientemente; por ejemplo, el
que aduce un título existimado de compra. Podría sostenerse que era superior su derecho al de
quien posee sin poder presentar título alguno; y sin embargo, la ley favorece al poseedor, porque
no se trata de comparar título con título, derecho con derecho, sino sólo de decidir si el que se
presenta contra el poseedor tiene en absoluto eficacia bastante para que adquiera el dominio el
reclamante, y con él, el jus possidenti, y su ejercicio el jus possessionis, privando de éste al posee-
dor”. (Escosura, IV, p. 736).4
Opina Calderon Neira, en sus Estudios Hipotecarios, que la inscripción de posesión a favor de una
persona, no impide que se inscriba el dominio a favor de otra. El fundamento de su tesis consiste
en la naturaleza de la posesión. La posesión, dice, es en sí misma un hecho, y en sus efectos un
derecho. Al dueño, en virtud de su dominio, le corresponde el derecho de poseer, (jus possiden-
di); y cuando está la cosa en su poder no tiene más que un hecho, consecuencia de ese derecho;
pero prescindiendo del dominio, tiene el derecho de posesión (jus possesionis), puesto que como
cualquiera otro poseedor, está apoderado de la cosa con ánimo de dueño. El dominio y la pose-
sión son dos cosas distintas, el dominio con el jus possidendi puede radicar en una persona, y la
posesión, o sea el hecho de estar apoderado de la cosa, puede radicar en otra. [De esto resulta]
que el uno tendrá inscrita la posesión y no el dominio, y el otro tendrá inscrito el dominio y no la
posesión. No hay, por lo tanto, antagonismo entre esas dos inscripciones y en su consecuencia,
inscrito el dominio puede inscribirse la posesión a favor de persona diferente, del mismo modo
que inscrita la posesión, puede inscribirse el dominio a favor de otra persona.
Escosura combate esa tesis, sosteniendo que el dominio y la posesión no pueden coexistir en
diferentes personas, por ser aquel un derecho y un hecho ésta, y que por consiguiente no pueda
coexistir las dos inscripciones, pues semejante doctrina, hipotecariamente, no es aceptable: la
posesión, considerada en abstracto como un simple hecho, no es inscribible, porque el Registro
no es archivo de hechos, sino de derechos; y si se inscribe, es en cuanto por producir efectos
jurídicos y llevar envuelta en sí la presunción y el germen del verdadero dominio, se considera en
sí misma como un derecho.
No hay, por lo tanto, inscripción de un hecho y un derecho, sino de dos derechos: El derecho que
resulta del título, y el derecho que nace y se presume de la posesión. Luego si la ley presume en
el poseedor el jus possidendi y enel dueño el jus possessioni, que permanece inmanente en él, no
cabe separar el hecho del derecho. El hecho de la posesión es la sombra del derecho de poseer,
inseparable de él, consecuencia inexorable de él, que sólo puede cesar cuando cesa el derecho
verdadero o presunto que lo origina.
Aunque en realidad lo esté en la posesión material, de persona distinta de la que tiene el dominio,
separándose el hecho del derecho, la L.H.E., no da importancia a esta separación, y continúa
siempre considerando respecto a tercero la posesión en el que según el Registro, aparece dueño
verdadero o presunto. Ahora bien, si por el hecho de inscribir la posesión, el poseedor hace eficaz
contra tercero su hecho posesorio; si se reviste con arreglo a la L.H.E., del carácter de presunto
dueño de la cosa poseída, hasta que por el trascurso del tiempo la presunción de dominio se
convierta en dominio verdadero, sí puede disponer de ella y gravarla y obrar como dueño.
Si al mismo tiempo por la inscripción del dominio presume también la ley que el dueño goza de la
posesión de la cosa, y puede igualmente disponer de ella y gravarla y obrar como dueño, apare-
ciendo inscritas la posesión y el dominio del mismo inmueble a favor de personas distintas, se
habrían inscrito dos cosas que producen derechos contradictorios. La L.H.E., no permite, no
puede permitir que figuren en el Registro como vigentes al mismo tiempo, derechos contradicto-
rios, ni que figuren dos personas con consideración de dueños, ni dos personas con considera-
ción de poseedores, y ambas con facultad de gravar y enajenar la misma cosa. [Por lo tanto] es
consecuencia ineludible que no pueden figurar en el Registro, como eficaces, dos inscripciones
sobre el mismo inmueble, una de dominio que presupone la posesión y otra de posesión que
presupone el dominio. (Escosura, IV, p. 738).5
Art. 141.- Si el Registrador encontrare inconveniente legal para la inscripción, la suspen-
derá poniendo nota y haciéndolo presente al Juez que la ordenó.
Si el Juez insistiere, se hará la inscripción bajo su responsabilidad. La resolución del
Juez es apelable por las partes ante la respectiva Sala de lo Civil, sea la resolución accedien-
do o denegando la inscripción.
Arts. 784-785-786-787 Pr.
Comentarios:
El ser documentos judiciales, los títulos supletorios, ha dado lugar a muchas dudas respecto si a
los Registradores corresponde o no calificar su legalidad. Una sentencia española de 6 de julio de
1863 declara que sólo puede el Registrador negarse a inscribir los expedientes posesorios:
1º. Cuando las circunstancias que falten sean de las externas que han de constar en la inscrip-
ción.
2º. Cuando el no expresarlas sea causa de nulidad de los títulos.
3º. Cuando la falta verse sobre la capacidad de los otorgantes o sobre la competencia del Juez.
“Lo que en limpio sacamos de esa resolución, dice Escosura, es que se consideran motivos
que impiden la inscripción, el no expresarse la vecindad y propiedad de los testigos, y que no
se conceptúan faltas que impidan la inscripción el que la solicitud no esté arreglada estricta-
mente 398 L.H.E. (138 R.R.P). Si contuviere todo lo que ha de expresar la inscripción, ni que
el Registrador crea poco justificado la posesión, ni que los testigos se extiendan en sus decla-
raciones a extremos impertinentes”.
Art. 142.- Los títulos supletorios acreditan la posesión de los inmuebles a que se refiere.
Esta posesión comenzará a contarse desde la fecha en que se haya fijado en la corres-
pondiente información, a menos que en juicio se pruebe lo contrario. (1)
B. J. pags. 591-3156-3367-3735-5269 Cons. II-5915-7209-7413 Cons. II-7421 Cons. III-7473.
(1) «Conviene tener presente la naturaleza propia de los títulos supletorios, a los cuales el legis-
lador no ha atribuído, desde luego, más efecto que el resultante de la prueba efectuada
durante la información. La información posesoria no es un mediode inscribir quien quiera y
cuando quisiera el dominio con ofensa de los principios del derecho de propiedad; y sólo
demuestra el ejercicio de un derecho o la realidad del hecho de que posee la persona que
la solicita, que debe suponerse que tiene el derecho mismo que ejercita, pero que verdade-
ramente sólo ha justificado el hecho de poseer los bienes, sin haber probado su legítima
adquisición, de manera que puede o no ser dueña esa persona, y, por lo mismo, esa titula-
ción supletoria ha de quedar pendiente de que el que la obtuvo sea realmente dueño, o de
que otro justifique que lo es, y sólo con el trascurso del tiempo podrá ser tan buena y tan
segura como la titulación más completa». Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 10
de noviembre de 1932. Cons. IV. *
«Todos los derechos que corresponden ante el Registro al verdadero dueño con título inscri-
to, corresponden también al dueño aparente o poseedor, quien puede trasmitir, constituir,
modificar o extinguir derechos con relación a su finca, y estos derechos se inscriben lo
mismo que los derivados del verdadero dueño, aunque todos ellos lleven el sello de su
origen, o constituyan sólo relaciones de posesión. Siendo la posesión la exterioridad del
dominio, el que inscribe la posesión se presume dueño mientras no se pruebe lo contrario;
y aun no siéndolo en realidad no puede ese poseedor ser privado de su derecho sin ser oído
y vencido en juicio». (Morell y Terry, Ob. cit, Tomo V pag. 490).
2. Op. Cit.
4. Cita omitida.
5. Op. Cit.
6. Concordancias adicionales: [Para el artículo 142]: B. J. p. 8130.
Barrachina y Pastor. Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial. IV.
CAPÍTULO XII
Disposiciones transitorias
Art. 143.- Los asientos contenidos en el actual Registro producirán los efectos que les
corresponden según las leyes.
[Art. 805 C. Honduras].
Art. 144.- Los libros se cerrarán en la fecha en que comience a regir la presente ley, por
medio de diligencia suscrita por los encargados de dicho Registro, expresiva del número de
inscripciones en cada volumen y del último asiento.
Un mes después los mismos empleados deberán tener concluídos los índices del Regis-
tro.
Art. 145.- Concluídos los índices a que se refiere el artículo anterior, los libros pasarán a
la oficina que corresponda del Registro de la Propiedad.
La entrega de los libros se hará por inventario formal con intervención del Juez; se ex-
tenderá por duplicado y se archivará un ejemplar en la oficina del Registro y otro en el
Juzgado.
[Art. 51 Reglamento para el Registro de la Propiedad e Hipotecas de Guatemala].
Art. 146.- Los Registradores extenderán las certificaciones que se les pidieren de los
antiguos libros, en la forma señalada para las que se extiendan de los libros corrientes.
[Art. 52 Reglamento para el Registro de la Propiedad e Hipotecas
de Guatemala]-Arts. 113 y sigts. R. R. P.
Art. 147.- Para cancelar las inscripciones contenidas en los antiguos libros se traslada-
rán primeramente a los nuevos, a solicitud del interesado o de otra persona a su nombre y
con todas las formalidades y circunstancias prevenidas en la ley.
El Registrador mencionará en la nueva inscripción o anotación lo que aparezca del asiento
o diligencia de los antiguos libros, sin hacer en éstos adiciones o cancelaciones, ni extender
ningún género de notas.
[Arts. 53-54 Reglamento para el Registro de la Propiedad e Hipotecas, de Guatemala].
CAPÍTULO XIII
Modo de llevar el Registro
Art. 148.- El Registro se llevará en libros rayados y foliados con plan uniforme, bajo la
dirección del Ministerio de Justicia, y se numerarán los correspondientes a cada departa-
mento por orden de antigüedad.
[Arts. 1° Reglamento para el Registro de la Propiedad e Hipotecas,
de Guatemala-722 C. Honduras].
Art. 149.- Los libros del Registro, serán los siguientes:
1°. Diario.
2°. Libro de inscripciones.
3°. Indice. (1)
[Art. 726 C. Honduras]-Art. 3976 C.
* Reformado por Decreto Nº 1856, Gaceta Nº 183 del 14-08-1971.
(1) Este artículo señala los libros del Registro, desarrollándose en las disposiciones que le si-
guen el objeto y destino de cada uno de ellos. Aparte del Diario, que anota la presentación
de títulos en el Registro, y del Indice que expresa el nombre de la persona con derecho
inscrito, las fincas, el lugar que éstas ocupan, las obligaciones, gravámenes impuestos sobre
aquellas y las cancelaciones o trasmisiones de dominio, según la disposición que anota-
mos, sólo hay un libro para inscripciones. En este libro, dividido en dos planas, y cada plana
en tres columnas principales, se inscriben en la de la izquierda los derechos reales, con
excepción de la hipoteca, comprendiendo la de la derecha las hipotecas constituidas sobre

la misma finca. (Art. 153 R.R. P.)
En este Libro de Inscripciones no aparece sección ni columna alguna destinadas para el
Registro de Personas. Como tampoco aparece disposición alguna en el Código Civil, ni en el
Reglamento del Registro Público, que se refiera al modo de llevar el Registro de Personas, y
en que se señale un libro para tal fin, podemos afirmar que ha habido omisión a este respec-
to de parte de nuestro legislador, que pudiera explicarse examinando la génesis de nuestras
leyes referentes al Registro Público.
El artículo que anotamos procede del Código Civil de Honduras, calcado a su vez, como la
legislación hipotecaria de Guatemala, en la Ley Hipotecaria Española. En ninguna de estas
legislaciones existe el Registro de Personas, el cual es creación del Código Civil de Costa
Rica, y, propiamente hablando, no corresponde a la institución del Registro Público. En la
Ley Hipotecaria de España (arts. 2 n°. 4-15-43 in fine-222), el Registro de Propiedad se lleva
en un sólo libro, en el cual se inscriben, a más de los derechos reales, las ejecutorias en que
se declara la incapacidad legal para administrar, o la presunción de muerte de personas
ausentes, lo mismo que aquellas en que se imponga la pena de interdicción o cualquiera
otra por la que se modifique la capacidad civil de las personas. En ese mismo libro se ano-
tan preventivamente las demandas que tengan por objeto obtener alguna de esas senten-
cias. Otro tanto pasa en la legislación de Honduras y en la de Guatemala, de donde ha toma-
do en su mayor parte nuestro legislador el Capítulo XIII del Reglamento, que trata del modo
de llevar el Registro.
Nuestros codificadores, siguiendo al Código Civil de Costa Rica, dividieron el Registro Públi-
co en tres secciones, anexando el llamado Registro de Personas; pero omitieron anexar
también a nuestro Reglamento del Registro Público las disposiciones del Reglamento del
Registro Público de Costa Rica referentes a la nueva institución. La disposición del art. 3963
del Código Civil apenas expresa lo que debe contener el asunto del Registro de Personas,
pero falta la reglamentación, o sea los detalles en cuanto al lugar, libro y modo de llevar ese
Registro.
Art. 150.- El Juez rubricará todas las hojas de dichos libros, y pondrá además al principio
y al fin de cada libro una nota expresiva del número de hojas que contenga, autorizándola
con su firma y la del Secretario.
[Art. 1 inc. 2° Reglamento para el Registro de la Propiedad e Hipotecas, de Guatemala].
Art. 151.- Los libros del Registro serán suministrados por el Gobierno.
Art. 152.- El libro de inscripciones se llevará abriendo un registro particular a cada finca
que haya de inscribirse, asentándose en él por primera partida la inscripción del título de
propiedad.
[Art. 2 Reglamento para el Registro de la Propiedad e Hipotecas, de Guatemala]-Art. 19 R. R. P.
N. del E.: [El autor señala que el código de Guatemala dice]: Registro, [en vez de] libro.
Art. 153.- Cada una de las planas del libro de inscripciones (1) se dividirá en tres colum-
nas principales. La plana de la izquierda comprenderá los derechos reales con excepción
de la hipoteca: su primera columna se destinará a las anotaciones preventivas; la segunda,
a las inscripciones, y la tercera, a las cancelaciones.
Cada columna tendrá otra accesoria a la izquierda, de menos anchura, suficiente para
extender las notas y referencias correspondientes a los asientos que comprenda la columna
principal a que adhiera.
La plana de la derecha comprenderá las hipotecas constituidas sobre la misma finca, y
estará también dividida en tres columnas principales; la primera se destinará a anotaciones
preventivas, la segunda a inscripciones hipotecarias; y la tercera, a cancelaciones de ins-
cripciones hipotecarias. Tendrá asimismo cada columna, otra accesoria con el espacio sufi-
ciente para extender en ella las notas y referencias correspondientes a los asientos de la
columna principal a que esté anexa.
La anchura respectiva de cada columna de una y otra plana será por lo menos la que se
indica en el modelo número 1°.
Cada plana de la que forman los folios del libro de inscripciones (1) y cada una de las
columnas en que se dividen, tendrá respectivamente los encabezamientos que expresa el
mismo modelo.
[Art. 3 Reglamento para el Registro de la Propiedad e Hipotecas, de Guatemala].
(1) Del Registro dice el modelo.

(1) Del Registro, dice el modelo.
Art. 154.- El Registrador dejará prudencialmente, según la importancia de la finca, el
número de folios que calcule suficiente para las ulteriores inscripciones que ocurran relati-
vas al mismo inmueble.
[Art. 2 inc. 2° Reglamento para el Registro de la Propiedad e Hipotecas, de Guatemala].
Si la plana se concluyere continuará las inscripciones en la primera que hubiere libre en
el libro corriente, poniendo la indicación del folio a donde pasa y de donde viene la inscrip-
ción, y conservando siempre el mismo número a la finca.
Art. 155.- Las inscripciones se extenderán unas a continuación de otras, sin dejar más
claros que los que requieran el sello y la firma del Registrador: las anotaciones preventivas,
cancelaciones, notas y referencias se colocarán en lo posible al lado del asiento a que se
refieran.
Art. 156.- Cada una de las fincas que se inscriba por primera vez se designará por el
número que le corresponda en el orden sucesivo en que fueren inscribiéndose, y todos los
folios correspondientes a una misma finca irán encabezados con el número que la designe.
Art. 157.- Las fincas conservarán siempre el número de su primera inscripción, a menos
que se reúnan en un solo cuerpo dos o más, en cuyo caso se hará la inscripción con nuevo
número, poniendo nota del cambio en las anteriores inscripciones.
[Art. 20 Reglamento para el Registro de Propiedad e Hipotecas, de Guatemala].
Art. 158.- El Diario tendrá un margen suficiente para extender en él las referencias a que
den lugar los asientos del mismo libro o su traslación al libro de inscripciones.
Art. 159.- Sólo se hará un asiento de presentación por cada título que se presente, aun-
que deban hacerse en virtud del mismo varias inscripciones.
Lo mismo se hará cuando se presenten varios títulos referentes a una misma inscrip-
ción.
Comentarios:
Cuando se trate de documentos que deban presentarse en el Diario, han de tenerse presente
estas dos reglas:
1ª. Que aun cuando un título haya de motivar diversas inscripciones, por referirse a muchas
fincas, o comprender diferentes actos, sólo ha de extenderse un asiento de presentación. Así,
en el caso de que varios herederos presenten la copia única de la escritura de partición y
adjudicación, no ha de extenderse un asiento por cada uno de ellos, sino uno solo, al que se
referirán todas las inscripciones que se practiquen. Si se presentan varias copias parciales o
testimonios, cada testimonio representa un título, aún presentándose el mismo día y a la
misma hora.
2ª. Que aunque sean varios los documentos presentados para una misma inscripción u opera-
ción, no procede extender más que un asiento, expresándose en él la clase de cada uno de
esos documentos, su fecha, funcionario, etc.
La segunda regla es aplicable en general, siempre que los varios documentos presentados sirvan
para la inscripción de un solo título, contenga una o muchas fincas y produzca, por tanto, varias
inscripciones, anotaciones, notas o cancelaciones.
Art. 160.- El Indice se llevará en dos libros separados para cada departamento: uno
destinado a las fincas rústicas y otro a las urbanas. Cada uno de dichos libros se dividirá en
tantas partes como letras tiene el alfabeto.
Art. 161.- Cada plana del Indice tendrá cuatro columnas: en la primera se expresará por
orden de apellidos la persona a cuyo favor resulte inscrito o anotado preventivamente el
dominio o derecho real: la segunda columna contendrá el nombre o número de la finca y su
situación jurisdiccional: la tercera el tomo, folio y número de la inscripción, y la cuarta, las
obligaciones y gravámenes impuestos en la finca o derecho, con la mayor brevedad posible,
conforme al modelo número 2°, y las cancelaciones o trasmisiones de dominio.
Art. 162.- El Registrador autorizará con firma entera los asientos de presentación del
Diario, las inscripciones, anotaciones preventivas y cancelaciones, y con media firma las
notas.
[Art. 237 Ley Hipotecaria de España]-Art. 81 n° 7 R. R. P.
Comentarios:
Si falta el requisito de la firma, se exigirá que se cumpla por el mismo Registrador; y en caso de
estar al frente de la oficina otro Registrador, puede autorizársele para que firme, si acepta la res-
ponsabilidad del asiento. Si no lo acepta, se procede a la rectificación a costa del funcionario
negligente o de sus herederos. En todo caso, si aún viviese el Registrador y dejó de firmar, se
consignará en acta la omisión, poniendo el hecho en conocimiento de la superioridad para que
proceda a lo que corresponde. (Morell y Terry, IV, p. 552).3
Por algunos hemos sido consultado, dice Escosura, acerca de si podría firmarse en abreviatura, y
nuestra contestación fue negativa, porque al exigir la ley firma entera, es indudable que quiere
que nombre y apellido se expresen con todas sus letras. Ünicamente creemos que pueden admi-
tirse la inicial del segundo nombre, o la de la adición al mismo, como, por ejemplo Juan Bª.
Francisco de P., José Mª, etc.
Art. 163.- Los títulos que se devuelvan a los interesados llevaránuna razón del Registra-
dor en que conste el número de la finca, el tomo y folio en que estuviere inscrita, el departa-
mento a que pertenezca y la fecha de la inscripción.
Si se devolviere la escritura por no poder registrarse, se razonará también, expresando el
motivo de la devolución.
En ambos casos el Registrador autorizará las razones con firma entera y con el sello de
la oficina. (1)
Arts. 1640 y sigts. Pr.; 17 R. R. P.
(1) Para ilustración véase el art. 244 de la Ley Hipotecaria de España.
Art. 164.- Hecho el correspondiente asiento de los títulos, el Registrador hará inmediata-
mente en el Indice la debida anotación.
Art. 165.- Si una misma escritura o documento comprendiere a la vez fincas rústicas y
urbanas, se hará la anotación en los dos libros del Indice.
Art. 166.- En los asientos del Indice, se dejará prudencialmente un espacio bastante
para contener las nuevas adquisiciones de la misma persona; y se cuidará de expresar en
ellas el valor de cada propiedad o derecho real constante en los mismos títulos.
Art. 167.- Los Registradores conservarán en el archivo todos los documentos, solicitu-
des y demás comprobantes que no tengan que devolver a los interesados, formando con
ellos legajos por años y por orden deasuntos.
Cada legajo tendrá un índice de los documentos que lo formen.
Art. 168.- Los Registradores formarán y remitirán al Ministerio de la Gobernación en

todo el mes de enero de cada año, dos cuadros por duplicado relativos al año anterior que
contendrán:
1°. Las enajenaciones de fincas y su precio, con separación de rústicas y urbanas: los
derechos reales constituídos en ellas y su valor, si constare, con separación de hi-
potecas: número de fincas hipotecadas, importe de los capitales asegurados con
ellas, y cancelaciones verificadas.
2°. El número de préstamos y sus plazos, capitales asegurados e intereses estipulados.
Estos cuadros se formarán con arreglo a los modelos 3 y 4.
1. Concordancias adicionales: [Para el artículo 155]: B. J. p. 10035, Cons. II.
2. Concordancias adicionales: [Para el artículo 156]: B. J. p. 10035, Cons. II.
4. Códigos citados: [Para el artículo 163]: 244 Ley Hipotecaria de España.
CAPÍTULO XIV
De las hipotecas de cédulas
Art. 169.- La constitución de esta clase de hipotecas de que trata el Código Civil se hará
por medio de actas que se numerarán correlativamente e irán firmadas por el Registrador,
los otorgantes, si supieren, y uno de los escribientes del despacho.
[Art. 109 Reglamento del Registro Público de Costa Rica (1)]-Arts. 3884-3887 C.; 187 R. R. P.
(1) Este Reglamento del Registro Público de la República vecina fué emitido por Ley de 1° de
octubre de 1887.
Art. 170.- Estas actas deberán tener los mismos requisitos que las escrituras hipoteca-
rias, y expresar además:
1°. Que es de esta clase de hipoteca la que se constituye.
2°. Que no existe sobre la finca de que se trata hipoteca común ni otro gravamen real
de garantía inscritos.
Art. 3885 C.
3°. El monto de cada una de las hipotecas de cédulas anteriores no canceladas o cons-
tancia de ser la primera de esta clase que se constituye.
[Art. 110 Reglamento del Registro Público de Costa Rica]-Art. 3808 C.
Art. 171.- Extendida una acta de constitución de hipoteca de esta clase, el Registrador
expedirá certificación al interesado en papel común para que la presente al Diario, en la
forma que cualquier otro documento.
[Art. 111 Reglamento del Registro Público de Costa Rica].
Art. 172.- Practicado el cotejo, el Registrador extenderá al pie de la inscripción de pro-
piedad correspondiente, el asiento de referencia, y pondrá al pie de la certificación esta
constancia: Hecha la referencia en el Registro de la Propiedad, en el tomo...folio...en la fin-
ca...; y se devolverá al interesado, después de haberse hecho la anotación en el Indice.
[Art. 112 Reglamento del Registro Público de Costa Rica]-Arts. 3887-3955 C.; 163 R. R. P.
Art. 173.- Si del cotejo o del examen que el Registrador debe hacer del documento
resultare falta de capacidad en los otorgantes, que existen otros gravámenes de garantía
inscritos, que la finca hipotecada no coincide con la inscrita, o bien cualquier otro motivo
que impida la eficacia de la hipoteca, el Registrador no expedirá las cédulas, mientras no se
subsane el defecto.
[Art. 114 Reglamento del Registro Público de Costa Rica]-Art. 17 R. R. P.
Art. 174.- Si el interesado no se conformare con la negativa del Registrador, podrá solici-
tar de éste por escrito, dentro de tercero día de la negativa, que remita el documento y lo
actuado a la Sala de lo Civil de la Corte de Apelaciones respectiva para que resuelva lo
conveniente.
[Art. 115 Reglamento del Registro Público de Costa Rica]-Arts. 1641 Pr.; 17 R. R. P.
Art. 175.- Una vez que el Tribunal devuelva el expediente con el testimonio concertado,
se expedirán las cédulas, si así se hubiereresuelto, haciéndose constar que se hace por
orden del Tribunal.
[Art. 116 Reglamento del Registro Público de Costa Rica]-Art. 1645 Pr.
Art. 176.- La cancelación de una hipoteca común que se reemplace con una de cédu-
las, se hará en la misma acta en que ésta se constituya.
[Art. 118 Reglamento del Registro Público de Costa Rica]-Arts. 3881-3886 C.
Art. 177.- En el caso del artículo anterior, el Registrador de Hipotecas, antes del asiento
de referencia, practicará la cancelación en el lugar respectivo.
Se suspenderá, sin embargo, la cancelación cuando haya motivo que impida la eficacia
de la hipoteca de cédulas constituída.
[Art. 119 Reglamento del Registro Público de Costa Rica].
Art. 178.- Mientras no se hubiere cancelado la hipoteca común, no podrán expedirse las
cédulas.
[Art. 121 Reglamento del Registro Público de Costa Rica]-Art. 3885 C.
CAPÍTULO XV
De la cancelación de las hipotecas de cédulas
Art. 179.- La cancelación de una hipoteca de cédula se hará en la misma forma que su
constitución y podrá ser total o parcial.
[Art. 123 Reglamento del Registro Público de Costa Rica]-Arts. 3887 C.; 169 R. R. P.
Art. 180.- Extendida el acta de cancelación, el Registrador pondrá al margen del acta de
constitución esta nota de referencia: «Cancelada la hipoteca a que se refiere el acta, según
consta del tomo....folio....,» e inutilizará las cédulas que se le hubieren presentado o agrega-
rá la ejecutoria, en su caso, al legajo que de ellas forme anualmente. Si la cancelación fuese
parcial se indicará en la nota la suma porque se cancela y la cédula o cédulas que se inuti-
lizan.
[Art. 124 Reglamento del Registro Público de Costa Rica]-Arts. 3897 C.; 167 R. R. P.
Art. 181.- Del acta se dará certificación al interesado para que en el lugar respectivo del
Registro de la Propiedad, se extienda el asiento de referencia, así «Cancelada la hipoteca de
cédulas a que se refiere el asiento N°...., según acta N°....., tomo...., folio....».
[Arts. 125-126 Reglamento del Registro Público de Costa Rica]-Arts. 171-172 R. R. P.
CAPÍTULO XVI
Del registro de documentos privados
Art. 182.- Para el registro de documentos privados, el Registrador llevará un libro en que
se hará constar la fecha de dichos documentos, la obligación contraída, las personas obliga-
das y aquellas en cuyo favor se obligan; y será firmada la diligencia por las partes o interesa-
dos, dos testigos y el Registrador. Cuando éste no conozca personalmente a dichas partes,
se ocurrirá a dos testigos de abono que aseveren la identidad de las personas; esta circuns-
tancia constará también en el asiento.
Art. 2387 C.; 4-149 R. R. P.
Art. 183.- Para que el Registrador extienda la nota a que se refiere el artículo anterior, es
preciso que los que hayan firmado el documento se presenten personalmente, el cual sólo
podrá registrarse en la oficina que corresponda al lugar del otorgamiento; y al pie de él
extenderá el Registrador una nota en estos términos: «Este documento queda registrado en
el Libro de documentos privados, a tal folio, con tal número, siendo testigos N. N.» El docu-
mento así registrado produce los mismos efectos que si hubiera sido reconocido judicial-
mente.
Arts. 3295 C.; 1688 n° 6 Pr.
Art. 184.- El registro de pagarés a la orden se hará extendiendo el Registrador una dili-
gencia en que se exprese: la fecha de la inscripción y la de dichos pagarés, el nombre del
otorgante, el de la persona a cuyo favor se otorgue, y las cantidades que representen, la cual
diligencia deben firmar el otorgante, dos testigos y el Registrador. En todo lo demás, se
observará lo dispuesto en el artículo anterior; y el pagaré así registrado, prestará mérito
ejecutivo sin necesidad de reconocimiento.
Art. 1688 nos. 2-3-6 Pr.
Lo dispuesto en el inciso anterior, se observará respecto de las letras de cambio, libran-
zas, vales y pagarés a la orden endosados; pero para el mérito ejecutivo de estos documen-
tos, son necesarios además los otros requisitos que exigen el Código de Comercio y el Pro-
cedimiento Civil.
Arts. 3533-3964 nos. 4 y 5 C.; 1718 Pr.; 29 no. 2°-30 R. R. P.
Art. 185.- El registro de todo auto de embargo se verificará previo conocimiento de él, el
cual se comunicará por medio de un oficio del Juez de la causa, haciendo constar el nom-
bre, la situación y los linderos de la finca embargada, la fecha del auto y la autoridad que
decretó el embargo, cuya copia irá en el oficio. La diligencia se extenderá en el acto mismo
de recibir el oficio y luego se devolverá al juzgado de su procedencia, poniendo al pie una
nota que exprese el registro practicado y el folio del libro.
Art. 3964 C.
Art. 186.- Los registros a que se refiere este Capítulo, no son forzosos, sino que depen-
den de la voluntad de los interesados para gozar de los beneficios que la inscripción les
otorga.
Art. 30 R. R. P.
Comentarios:
Este sería un argumento para sostener que las inscripciones son forzosas.
CITAS BIBLBIOGRAFICAS
Concordancias adicionales: [Para el artículo 185]: Arto. 3533, 55/2 R.R.P.
CAPÍTULO XVII
Honorarios de los Registradores y
disposiciones finales
Art. 187.- Los Registradores cobrarán honorarios por las operaciones que hicieren en el
Registro, conforme al Arancel que establece el artículo siguiente. (1)
Los Registradores, además, mantendrán en su oficina el siguiente personal, que paga-
rán de los honorarios que perciban:
Dos escribientes a $ 40.00 cada uno.
Un portero: $ 15.00.
Los gastos de escritorio serán de cuenta del Registrador.
Art. 111 R. R. P.
B. J. pags. 3472-3858.
* Reformado por Decreto Nº 40-91, Gaceta Nº 182 del 30-09-1991. “Ley de Aranceles del Re-
gistro Público en General”, con las reformas del Decreto 26-93, Gaceta Nº 73 del 21-04-93.
(1) Según el inciso 2° del art. 21 de la Ley sobre Expropiación de 17 de septiembre de 1883, el
Registrador no devengará derecho alguno por la inscripción de títulos del Estado.
Art. 188.- Los honorarios del Registrador se pagarán por aquel o aquellos por cuyo re-
querimiento o a cuyo favor se inscriba, anote o cancele un derecho.
Los Registradores por todo honorario, percibirán los siguientes:
1°. Por cada inscripción de dominio, hipoteca u otro derecho real por valor determina-
do, con la anotación correspondiente al pie del título, proporcionalmente sobre el
valor del negocio, a razón de quince centavos por cada cien córdobas, sin que el
honorario pueda ser de menos de quince centavos ni más de dos córdobas.
2°. Por la inscripción de documentos sin valor determinado, inclusive la anotación al
pie del título: un córdoba.
3°. Por la inscripción de documentos en el Registro de las Personas, cualquiera que
sea el número de los interesados que figuren en tales documentos, y aunque ten-
gan valor determinado: un córdoba.
4°. Por la inscripción de títulos de medida de terreno en que deben insertarse lo con-
ducente: un córdoba, y además lo escrito a razón de veinticinco centavos el pliego.
5°. Por toda cancelación, razón, anotación preventiva o cualquier otra diligencia que
no sea para hacer inscripción: cincuenta centavos de córdoba.
6°. Por la inscripción de la rectificación de una escritura a solicitud del culpable: cin-
cuenta centavos de córdoba.
7°. Por la certificación de gravámenes existentes o de no existir ninguno: diez centavos
de córdoba.
8°. Por la certificación literal de asiento de cualquier clase: por la primera página esté
ocupada o no íntegramente: diez centavos de córdoba.
Por cada una de las páginas posteriores, aunque no estén ocupadas íntegramente:
cinco centavos de córdoba.
9°. Por cada uno de los asientos de inscripción, de anotación preventiva o de presenta-
ción en el Diario: diez centavos de córdoba.
10°. Por la certificación de no existir en el Registro ningún asiento de los buscados: diez
centavos de córdoba.
[Art. 2° de la Ley de 15 de enero de 1916 (1)].
B. J. pags. 1137-1713-3167-3182-4073.
* Reformado por Decreto Nº 40-91, Gaceta Nº 182 del 30-09-1991. “Ley de Aranceles del Re-
gistro Público en General”, con las reformas del Decreto 26-93, Gaceta Nº 73 del 21-04-93.
(1) El primitivo art. 188 R. R. P. decía textualmente así:

Los honorarios del Registrador se pagarán por aquel o aquellos por cuyo requerimiento o a
cuyo favor se inscriba, anote o cancele su derecho, como sigue:
1°. Por el examen y asiento de presentación de cualquier título cuya inscripción, anotación
o nota se solicite, entendiéndose por un título todos los documentos que deban dar lugar a
un solo asiento de presentación. $ 0.80
2°. Por cada inscripción de dominio, hipoteca u otro derecho real hasta la suma de mil
pesos. 1.50
3°. Por cada inscripción de dominio, hipoteca u otro derecho real de dos mil pesos a cuatro
mil. 2.50
4°. De cuatro a diez mil.................... 6.00
5°. De diez a veinte mil.................... 10.00
6°. De veinte mil en adelante............... 20.00
7°. Por inscripción de un testamento, cuando sólo se trate de establecer el carácter de here-
dero, o fuere de valor indeterminado. 10.00
De lo contrario se seguirán las reglas que anteceden.
8°. Por escrituras o documentos de valor indeterminado. 10.00
9°. Por la inscripción de documentos privados, se aplicarán las reglas anteriores, en lo que
les sea pertinente.
10°. Por el asiento de cancelación de cualquiera inscripción o anotación preventiva. 1.00
11°. Por cualquier anotación preventiva. 1.00
12°. Por cada nota en el Registro............ 0.50
13°. Por cada nota en los títulos que se devuelvan al interesado, expresando quedar hecha o
denegada la inscripción. 0.50
14°. Por la manifestación de cualquier asiento del Registro. 0.25
15°. Por la certificación literal de asientos de cualquier clase: por la 1ª página, esté o no
ocupada íntegramente. 1.00
16°. Por cada una de las posteriores páginas, aunque no estén todas ocupadas. 0.50
17°. Por la certificación en relación, por cada uno de los asientos de inscripción, de anota-
ción preventiva o de presentación en el Diario que contenga. 0.80
18°. Por la certificación de no existir en el Registro ningún asiento de los buscados.1.00
Y ha sido sucesivamente reformado: por el art. 3° de la Ley de 22 de octubre de 1904 (citada
en la nota correspondiente al art. 2 R. R. P.), que redujo los honorarios de los Registradores
a la tercera parte de los que señalan los Aranceles del Código Civil; por el art. 1° de la Ley de
18 de febrero de 1906 (citada en la nota correspondiente al art. 2 R. R. P.), que los fijó en el
50% de lo que establecen los mismos mencionados Aranceles, y por las siguientes: (*)
a) Ley de 16 de abril de 1915.

(Honorarios del Registrador de la Propiedad Inmueble)
SABED:
El Senado y Cámara de Diputados de la República de Nicaragua.
DECRETAN:
Art. 1°.-Mientras se expida la ley de Aranceles de Registradores de la Propiedad Inmueble,
éstos cobrarán los honorarios designados en el Código Civil vigente enbilletes nacionales o
su equivalente en córdobas, cualquiera que sea la clase de moneda del contrato.
Art. 2°.-La parte que crea que se le cobra más del honorario legal, ocurrirá de queja al Juez
de Distrito de lo Civil, a cuya jurisdicción pertenece el Registrador, quien conocerá en pri-
mera instancia; y en la segunda, la Corte de Apelaciones respectiva, la que fallará en el
menor tiempo posible y sin ulterior recurso.
Art. 3°.-Si el fallo favorece al Registrador, tendrá derecho a que le pague el recurrente las
costas causadas, y si favorece al quejoso, el Registrador devolverá el exceso, y las costas
serán de su cuenta. La sentencia de la Corte o del Juez en su caso, causa ejecutoria.
Art. 4°.-Esta ley comenzará a regir desde su publicación en La Gaceta.
Dada en el Salón de Sesiones de la Cámara del Senado.-Managua, 26 de marzo de 1915.-M.
J. MORALES, S. P.-SEBASTIAN URIZA, S. S.-C. GUTIERREZ, S. S.
Al Poder Ejecutivo.-Cámara de Diputados.-Managua, 26 de marzo de 1915.-MIGUEL CARDE-
NAS, D. P.-LUIS M. GOMEZ C., D. S.-HECTOR ARANA, D. S.
POR TANTO: Ejecútese.-Casa Presidencial.-Managua, 16 de abril de 1915.-ADOLFO DIAZ.-El
Ministro de Justicia.-ALFONSO AYON.
b) Ley de 15 de enero de 1916.

(Honorarios del Registrador)
SABED:
DECRETAN:
Art. 1°.-Los Registradores de la Propiedad percibirán sus honorarios calculados sobre el va-
lor o importe total consignado en documentos que inscriba. Si el importe no estuviere con-
signado en moneda de córdoba, se reducirá a esta moneda, al tipo legal, para el efecto de
tasar los honorarios.
Art. 2°.-El artículo 188 del Reglamento del Registro Público, se leerá así:
Los honorarios del Registrador se pagarán por aquél o aquellos por cuyo requerimiento o a
cuyo favor se inscriba, anote o cancele un derecho.
Los Registradores por todo honorario, percibirán los siguientes:
1°. Por cada inscripción de dominio, hipoteca, u otro derecho real por valor determinado,
con la anotación correspondiente al pie del título, proporcionalmente sobre el valor del
negocio, a razón de quince centavos por cada cien córdobas, sin que el honorario pueda ser
de menos de quince centavos ni más de dos córdobas.
2°. Por la inscripción de documentos sin valor determinado, inclusive la anotación al pie del
título: un córdoba.
3°. Por la inscripción de documentos en el Registro de las Personas, cualquiera que sea el
número de los interesados que figuren en tales documentos y aunque tengan valor deter-
minado: un córdoba.
4°. Por la inscripción de títulos de medida de terreno en que deba insertarse lo conducente:
un córdoba; y además lo escrito a razón de veinticinco centavos el pliego.
5°. Por toda cancelación, razón, anotación preventiva o cualquiera otra diligencia que no sea
para hacer inscripción: cincuenta centavos de córdoba.
6°. Por la inscripción de la rectificación de una escritura a solicitud del culpable: cincuenta
7°. Por la certificación de gravámenes existentes o de no existir ninguno: diez centavos de
córdoba.
8°. Por la certificación literal de asiento de cualquier clase: Por la primera página esté o no
ocupada íntegramente: diez centavos de córdoba.
Por cada una de las páginas posteriores aunque no estén ocupadas íntegramente: cinco
9°. Por cada uno de los asientos de inscripción, de anotación preventiva o de presentación
en el diario: diez centavos de córdoba.
10°. Por la certificación de no existir en el registro ningún asiento de los buscados: diez
Art. 3°.-El artículo 191 del citado Reglamento será como sigue:
Los Registradores anotarán al pie de los documentos que inscriban y al pie del asiento del
Registro, el valor de los honorarios que hubieren percibido, autorizando con su rúbrica la
anotación.
Por las diligencias anteriores o posteriores de una inscripción, no percibirán los Registrado-
res ningún honorario.
Art. 4°.-El artículo 193 del mismo Reglamento se leerá así:
La resolución del Juez es apelable dentro de tercero día para ante la Sala de lo Civil respec-
tiva sin otro recurso ulterior que el de amparo.
Art. 5°.-Quedan derogadas, la ley transitoria emitida el 26 de marzo de año próximo pasado
(*) sobre aranceles de registro y todas las demás disposiciones que se opongan a la presen-
te ley.
Dado en el Salón de Sesiones de la Cámara del Senado.-Managua, 11 de enero de 1916.-
PEDRO GONZALEZ, S. P.-SEBASTIAN URIZA, S. S.-VICENTE ROMAN, S. S.
Al Poder Ejecutivo.-Cámara de Diputados.-Managua, 13 de enero de 1916.-SALVADOR CHA-
MORRO, D.P.-ARTURO ARANA M., D. S.-R. ENRIQUEZ, D. S.
POR TANTO.-Ejecútese.-Casa Presidencial, Managua, quince de enero de mil novecientos
diez y seis.-ADOLFO DIAZ.-El Ministro de la Guerra y Marina encargado accidentalmente del
Despacho de Justicia.-J. A. URTECHO.
(*) Para ilustración puede verse el Arancel de Honorarios de los Registradores anexo al Re-
glamento para el Registro de la Propiedad e Hipotecas de Guatemala.
(*) Nótese que la ley impropiamente llamada de 26 de marzo de 1915. es la de 16 de abril del
mismo año que queda trascrita anteriormente.
Art. 189.- Por trascribir en el Registro las inscripciones de los antiguos libros, se cobrará
la mitad de los honorarios fijados para las nuevas inscripciones.
Arts. 146-147 R. R. P.
Art. 190.- Cuando fueren varios los que tuvieren la obligación de pagar los honorarios, el
Registrador podrá exigir el pago de cualquiera de ellos, y el que lo verifique tendrá derecho
a reclamar de los demás la parte que por los mismos haya satisfecho.
[Art. 336 inciso 1° Ley Hipotecaria de España].
Art. 191.- Los Registradores anotarán al pie de los documentos que inscriban y al pie del
asiento del Registro, el valor de los honorarios que hubieren percibido, autorizando con su
rúbrica la anotación.
Por las diligencias anteriores o posteriores de una inscripción, no percibirán los Registra-
dores ningún honorario. (1)
«Al pie de todo asiento, certificación o nota que haya devengado honorarios, consignará el
Registrador el importe de los que hubiere cobrado, citando el número o números del Aran-
cel que le hayan servido de base para exigirlos».
Y había sido tomado del art. 339 de la Ley Hipotecaria de España.
(2) La Ley de 15 de enero de 1916, está citada en la nota correspondiente al art. 188 R. R. P.
Art. 192.- El interesado tiene derecho para impugnar ante el Juez de lo Civil del Distrito
el cobro de honorarios, si lo creyere excesivo, y si el Juez, con audiencia del Registrador,
encuentra fundada la impugnación, mandará devolver el exceso e impondrá el Registrador
una multa equivalente al duplo del valor que hubiere cobrado demás.
El derecho para impugnar los honorarios tasados por el Registrador, deberá ejercerse
dentro de tercero día de haberse impuesto el interesado de la tasación. (3)
[Art. 46 Reglamento para el Registro de la Propiedad e Hipotecas de Guatemala].
B. J. pag. 1017.
(3) Véanse los arts. 2 y 3 de la Ley de 16 de abril de 1915, citada en la nota correspondiente al
art. 188 R. R. P.
Art. 193.- La resolución del Juez es apelable dentro de tercero día para ante la Sala de lo
Civil respectiva sin otro recurso ulterior que el de amparo. (4)

«La resolución del Juez es apelable dentro de tercero día para ante la Sala de lo Civil respec-
tiva, sin ulterior recurso».
Había sido reformado por los arts. 2 y 3 de la Ley de 16 de abril de 1915 (citada en la nota
correspondiente al art. 188 R. R.P.).
(5) La Ley de 15 de enero de 1916, está citada en la nota correspondiente al art. 188 R. R. P.
Art. 194.- Cuando el documento que va a inscribirse contenga varios contratos sujetos a
registro, el Registrador cobrará íntegros los honorarios por el contrato principal y la mitad
por los accesorios.Lo mismo se observará cuando inscribiéndose títulos de adjudicación,
haya diversas adjudicaciones en el mismo título.
Art. 195.- Mientras se construyen o destinan edificios para oficinas del Registro de la
Propiedad, el Gobierno suministrará a los Registradores hasta cien pesos mensuales para
pago de local, que deberá estar en paraje céntrico y tener las debidas comodidades y co-
rrespondientes separaciones.
Queda terminantemente prohibido que los Registradores tengan el despacho en sus
casas de habitación.
Art. 196.- A fin de proveer al establecimiento de la Estadística Nacional, los Registrado-
res de la Propiedad, tan luego haya trascurrido el año de que habla el art. 3938 del Código
Civil, procederán a formar cuadros detallados de las propiedades rústicas y urbanas de los
diversos departamentos de la República, incluyendo los caminos de hierro, canales, tran-
vías y otras obras semejantes. Se expresará en los cuadros el nombre del dueño, la exten-
sión, situación y linderos de las propiedades, conforme a los datos de las respectivas ins-
cripciones, procurándose que las propiedades urbanas vayan determinadas por ciudades,
villas y pueblos, y dentro de éstos, por calles y números, si fuere posible: las rústicas se
explicarán por secciones, valles, comarcas y caseríos
El Gobierno mandará imprimir los cuadros; y los Registradores (que deben conservarlos
en sus oficinas a la vista del público) irán anotando en ellos las modificaciones que vayan
verificándose en los predios.(1)
Art. 2141 Pr.

a sus habitantes,
SABED:
El Senado y Cámara de Diputados de la República
de Nicaragua,
DECRETAN:
Art. 1°.-Derógase la Ley de 18 de Febrero de 1926, publicada en La Gaceta N°. 50 del 2 de
marzo de ese mismo año, que dió efectos civilesal matrimonio celebrado con arreglo a los
cánones de la Iglesia Católica.
Art. 2°.-Los matrimonios religiosos verificados durante la vigencia de la Ley que se deroga,
estarán sujetos a las disposiciones del Código Civil en todo lo relativo a su validez, nulida-
des, divorcio, etc.
Art. 3°.-Restablécense los Artículos 95, 97 y 523 inciso 2° del Código Civil promulgado por
decreto de primero de Febrero de 1904.
Art. 4°.-Esta ley empezará a regir desde su publicación en La Gaceta; pero se concede el
término de sesenta días contados desde la fecha en que entre en vigor para que las perso-
nas que hayan contraído matrimonio religioso de conformidad con la Ley que se deroga,
inscriban en los respectivos Registros del Estado Civil de las Personas el matrimonio efec-
tuado, que tendrá efectos civiles en conformidad con el Artículo segundo de esta ley.
Dado en el Salón de Sesiones de la Cámara de Diputados.-Masaya, 28 de Mayo de 1931.-
Crisanto Sacasa, D. P.-Efraím Sequeira, D. V. S.- Andrés Largaespada, D. S.
Al Poder Ejecutivo.-Cámara del Senado.-Managua, D. N. 10 de Febrero de 1933.- H. A. Caste-
llón, S. P.-Luciano García, S. S.-Pablo R. Jiménez, S. S.
Por tanto: Ejecútese.-Casa Presidencial, Managua, D. N. catorce de febrero de mil novecien-
tos treinta y tres.-Juan B. Sacasa.-El Secretario de Estado en el Despacho de Justicia, Gonza-
lo Ocón.
(Publicado en la Gaceta n° 39 del 17 de febrero de 1933).
Comentarios:
“La Dirección General de los Registros de España, en resolución de 29 de Diciembre de 1922,
resolviendo un caso de donación hecha por un padre a unos menores de edad, se limitó a proscri-
birla por él acompañada de contradicción de intereses o peligro de lesión en los derechos de una
de las partes, pero sin rechazar la posibilidad de la autocontratación. Se alega como fundamento
del fallo:
1º. Que el argumento tradicional de que la diferencia de aspiraciones e intereses que normal-
mente juegan en el cierre de un contrato, impide se atribuya eficacia jurídica a las decisiones
de un solo sujeto como Juez y parte, no ha impedido a la doctrina moderna admitir la posibi-
lidad de que se contrate consigo mismo, cuando el representado de para ello su autorización
expresa, o la ley la presuponga, cuando se trate de cumplir una obligación ya contraída, y, en
fin, cuando la causa jurídica o la correspondencia de intereses aleje toda sospechade lesión
de una de ellas.
2º. Que si en atención a que las donaciones son actos de liberalidad cuyas consecuencias eco-
nómicas se resuelven normalmente a favor de los donatarios y cuya forma no siempre se
ajusta a los moldes contractuales, puede, en principio autorizarse la concurrencia de un solo
sujeto jurídico de la doble cualidad de donante y donatario, máxime cuando es el padre
quien la asume, han de quedar fuera de esta autorización aquellos actos o títulos gratuitos,
que por envolver una posible contradicción de intereses, o un peligro inmediato o remoto de
los derechos pertenecientes a los hijos menores de edad, necesitan para su perfección la
concurrencia de una persona especialmente encargada de evitar el perjuicio presente o futu-
ro, la cual en el régimen actual del derecho familiar Español, no puede ser otra que el defen-
sor judicial a que se refiere el artículo 165 del Código Civil”. (Ver Morell y Terry, III, p. 207).1
“La pretensión de que se inscriban en el Registro, como fincas independientes y susceptibles de
ser objeto aislado de dominio, cierto número de habitaciones de una casa, fue tratada en la Reso-
lución de 4 de noviembre de 1925, en España, fundándose el fallo en lo siguiente:
1º. En que en nuestro derecho hipotecario, basado en superficiesdeslindadas, el edificio inde-
pendiente que responde a un concepto tradicional está destinado a un uso perpetuo y se
ajusta a un plan arquitectónico o a un rudimentario proyecto, viene a formar con su solar un

todo único en el sentido económico y jurídico, compuesto de partes íntimamente relaciona-
das y materialmente enlazadas, que se prestan tan poco a ser objeto de una propiedad aisla-
da, como los materiales empleados en la construcción, las ruedas de un reloj en marcha o
los órganos de un animal vivo, y esto no por capricho del legislador o por exagerada orienta-
ción doctrinal, sino porque desde el momentoen que las partes integrantes de un objeto se
presentan como necesarias para la existencia del todo y son, más que cosas independientes,
verdaderos trozos que se encuentran en recíproca dependencia corporal, carecen de las
condiciones presupuestas o exigidas, por el mismo carácter absorbente e ilimitado del dere-
cho de dominio tal y como parece reflejado en nuestras leyes civiles.
2º. Porque de no admitir el criterio expuesto y la consiguiente situación de copropiedad cuando
sean varias las personas llamadas al goce y disposición de una cosa, el régimen inmobiliario
debería atender minuciosamente a los problemas que se plantearían por el juego de los distin-
tos dominios sobre las partes integrantes de un edificio y la propiedad común de los cimientos,
muros de sostén, bóvedas, techos, patios, pozos, cercas, puertas de entrada, comunicaciones,
etc, así como por el ejercicio conjugado de las acciones judiciales y extrajudiciales correspon-
dientes a los copropietarios de las servidumbres recíprocas impuestas por el interés, común o
particular y de los derechos de retracto, administración y división de la cosa común.
3º. Porque en virtud de las anteriores razones el artículo 8 de la ley Hipotecaria, inspirado en el
principio “una sola cosa un solo derecho de propiedad” ordena que se inscriba bajo un solo
número “toda finca urbana y todo edificio, aunque pertenezca en porciones señaladas, habi-
taciones o pisos a diferentes dueños en dominio pleno o menos pleno”. (Ver Morell y Terry,
III, p. 209).2
2. Op. Cit.
ÍNDICE
Libro III
De las Obligaciones y Contratos
TÍTULO I
DE LAS OBLIGACIONES ................................................................................................... 18
CAPÍTULO I
Disposiciones generales ........................................................................................ 18
CAPÍTULO II
De las obligaciones civiles y de las naturales .................................................... 24
CAPÍTULO III
De la naturaleza y efectos de las obligaciones .................................................. 28
CAPÍTULO IV
De las obligaciones condicionales ...................................................................... 48
CAPÍTULO V
De las obligaciones a plazo .................................................................................. 59
CAPÍTULO VI
De las obligaciones alternativas ........................................................................... 63
CAPÍTULO VII
De las obligaciones facultativas ........................................................................... 69
CAPÍTULO VIII
De las obligaciones de género ............................................................................. 71
CAPÍTULO IX
De las obligaciones solidarias .............................................................................. 71
CAPÍTULO X
De las obligaciones divisibles e indivisibles ....................................................... 83
CAPÍTULO XI
De las obligaciones con cláusula penal .............................................................. 94
TÍTULO II
DE LOS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES ................................................... 100
CAPÍTULO I
954 ÍNDICE
CAPÍTULO II
Del pago ................................................................................................................... 102
CAPÍTULO III
Del pago por subrogación ..................................................................................... 113
CAPÍTULO IV
De la imputación del pago .................................................................................... 120
CAPÍTULO V
Del pago por consignación ................................................................................... 122
CAPÍTULO VI
Del pago indebido .................................................................................................. 128
CAPÍTULO VII
Del pago por cesión de bienes ............................................................................. 135
CAPÍTULO VIII
Del pago con beneficio de competencia ........................................................... 142
CAPÍTULO IX
De la novación ........................................................................................................ 144
CAPÍTULO X
De la renuncia o remisión de la deuda ............................................................... 154
CAPÍTULO XI
De la compensación .............................................................................................. 161
CAPÍTULO XII
De la confusión ....................................................................................................... 172
CAPÍTULO XIII
De la imposibilidad del pago ................................................................................ 175
CAPÍTULO XIV
De la transacción .................................................................................................... 179
CAPÍTULO XV
De la nulidad y rescisión ....................................................................................... 188
TÍTULO III ....................................................................................................................... 199

CAPÍTULO I
De la simulación en los actos jurídicos .............................................................. 199
CAPÍTULO II
Del fraude en los actos jurídicos .......................................................................... 202
TÍTULO IV
DE LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR Y DEL CONCURSO DE ACREEDORES ........................ 210
CAPÍTULO I
CAPÍTULO II
Efectos de la declaración de insolvencia y de la apertura del concurso ...... 214
ÍNDICE 955
CAPÍTULO III
De los procuradores del concurso ...................................................................... 219
CAPÍTULO IV
De los acreedores y sus juntas ............................................................................. 222
CAPÍTULO V
De las reparticiones y pago de los acreedores .................................................. 225
CAPÍTULO VI
De la terminación del concurso ........................................................................... 225
CAPÍTULO VII
TÍTULO V
DE LAS DIVERSAS CLASES DE CRÉDITOS, SUS PREFERENCIAS Y PRIVILEGIOS .............. 229
CAPÍTULO I
CAPÍTULO II
De los reclamos por reivindicación ..................................................................... 230
CAPÍTULO III
De los créditos contra la masa de bienes .......................................................... 230
CAPÍTULO IV
De los créditos con privilegios sobre determinados bienes ........................... 233
CAPÍTULO V
De los créditos pertenecientes a los acreedores del concurso ...................... 234
TÍTULO VI
DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES .......................................................................... 236
CAPÍTULO I
CAPÍTULO II
De la cosa juzgada ................................................................................................. 237
CAPÍTULO III
Documentos públicos ............................................................................................ 243
CAPÍTULO IV
De los documentos privados ................................................................................ 250
CAPÍTULO V
De otras clases de prueba instrumental ............................................................. 256
CAPÍTULO VI
De la confesión ....................................................................................................... 257
CAPÍTULO VII
De la inspección personal del Juez ..................................................................... 263
CAPÍTULO VIII
De la prueba de peritos ......................................................................................... 264
956 ÍNDICE
CAPÍTULO IX
De la prueba de testigos ........................................................................................ 265
CAPÍTULO X
De las presunciones ............................................................................................... 270
TÍTULO VII
DE LOS CONTRATOS ........................................................................................................ 276
CAPÍTULO I
CAPÍTULO II
De los requisitos esenciales para la validez de los contratos ......................... 282
Consentimiento ...................................................................................................... 283
Objeto cierto materia del contrato ...................................................................... 294
CAPÍTULO III
De la eficacia de los contratos ............................................................................. 298
CAPÍTULO IV
De la interpretación de los contratos .................................................................. 311
CAPÍTULO V
De los cuasicontratos ............................................................................................. 315
TÍTULO VIII
DELITOS Y CUASIDELITOS ............................................................................................... 318
CAPÍTULO ÚNICO ..................................................................................................... 319
TÍTULO IX
DEL APREMIO CORPORAL EN MATERIA CIVIL ................................................................. 327
CAPÍTULO ÚNICO ..................................................................................................... 327
TÍTULO X
DEL CONTRATO DE COMPRA Y VENTA ............................................................................ 331
CAPÍTULO I
De la naturaleza y forma de este contrato ......................................................... 331
CAPÍTULO II
De la capacidad para comprar o vender ............................................................ 359
CAPÍTULO III
De la cosa vendida ................................................................................................. 365
CAPÍTULO IV
De los efectos inmediatos del contrato de venta .............................................. 375
CAPÍTULO V
De las obligaciones del vendedor ........................................................................ 382
ÍNDICE 957
CAPÍTULO VI
Del saneamiento por evicción ............................................................................. 391
CAPÍTULO VII
De los vicios redhibitorios ..................................................................................... 414
CAPÍTULO VIII
De las obligaciones del comprador ..................................................................... 423
CAPÍTULO IX
De las cláusulas que pueden ser agregadas
al contrato de compra y venta ............................................................................. 437
TÍTULO XI
DE LA CESIÓN DE DERECHOS ......................................................................................... 456
CAPÍTULO I
De los créditos personales .................................................................................... 456
CAPÍTULO II
Del derecho de herencia ....................................................................................... 465
CAPÍTULO III
De los derechos litigiosos ..................................................................................... 468
TÍTULO XII
DE LA PERMUTA .............................................................................................................. 473
TÍTULO XIII
DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS ................................................................................ 476
TÍTULO XIV
DEL ARRENDAMIENTO O LOCACIÓN ............................................................................... 499
CAPÍTULO I
CAPÍTULO II
De los derechos y obligaciones del arrendador ................................................ 504
CAPÍTULO III
De los derechos y obligaciones del arrendatario. ............................................. 516
CAPÍTULO IV
Reglas particulares a los arrendamientos de las casas ................................... 528
CAPÍTULO V
Reglas particulares a los arrendamientos de predios rústicos ....................... 530
CAPÍTULO VI
Del modo de terminar el arrendamiento. .......................................................... 536
CAPÍTULO VII
Del alquiler o arrendamiento de cosas muebles. ............................................. 549
958 ÍNDICE
CAPÍTULO VIII
Del contrato de obras o prestación de servicios,
y primeramente del servicio doméstico. ............................................................ 552
CAPÍTULO IX
Del servicio por jornal ........................................................................................... 557
CAPÍTULO X
Del contrato de obras a destajo o a precio alzado ........................................... 559
CAPITULO XI
Del arrendamiento de servicios inmateriales .................................................... 568
CAPÍTULO XII
Del aprendizaje ....................................................................................................... 569
CAPÍTULO XIII
Del contrato de hospedaje .................................................................................... 570
CAPÍTULO XIV
De los porteadores y alquiladores ....................................................................... 571
CAPÍTULO XV
De la aparcería ........................................................................................................ 576
CAPÍTULO XVI
Del arrendamiento de ganados
Del arrendamiento simple de ganado ................................................................ 579
Del arrendamiento de ganados por mitad ......................................................... 582
Del ganado dado por el propietario a su rentero o colono aparcero ............ 582
Sección I
Del arrendamiento de ganado dado al colono ................................................. 582
Sección II
Del arrendamiento de ganado que se da al colono aparcero ........................ 583
Del arrendamiento de ganado impropiamente dicho ..................................... 583
TÍTULO ÚNICO
DE LOS CENSOS .............................................................................................................. 585
TÍTULO XV
DE LA SOCIEDAD ............................................................................................................. 596
CAPÍTULO I
CAPÍTULO II
De la sociedad universal ....................................................................................... 604
CAPÍTULO III
De la sociedad particular ...................................................................................... 607
ÍNDICE 959
CAPÍTULO IV
De las obligaciones y derechos recíprocos de los socios ............................... 609
CAPÍTULO V
De las obligaciones de los socios con relación a terceros .............................. 618
CAPÍTULO VI
De los modos de extinguirse la sociedad ........................................................... 620
TÍTULO XVI
DEL MANDATO ................................................................................................................. 625
CAPÍTULO I
CAPÍTULO II
Administración del mandato y obligaciones del mandatario ......................... 633
CAPÍTULO III
Obligaciones del mandante .................................................................................. 639
CAPÍTULO IV
De la terminación del mandato ........................................................................... 643
CAPÍTULO V
Del mandato judicial .............................................................................................. 647
CAPÍTULO VI
De la agencia oficiosa ............................................................................................ 650
TÍTULO XVII
DEL MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO ....................................................................... 661
TÍTULO XVIII
DEL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO .......................................................................... 672
CAPÍTULO I
De las obligaciones del comodatario .................................................................. 675
CAPÍTULO II
De las obligaciones del comodante .................................................................... 681
TÍTULO XIX
DEL DEPÓSITO ................................................................................................................. 683
CAPÍTULO I
Del depósito en general y de sus diversas especies ......................................... 683
CAPÍTULO II
De las obligaciones y derechos del que da y del que recibe el depósito ..... 687
CAPÍTULO III
Del depósito necesario .......................................................................................... 695
960 ÍNDICE
CAPÍTULO IV
Del secuestro ........................................................................................................... 698
TÍTULO XX
DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS .................................................................................. 702
CAPÍTULO I
CAPÍTULO II
Del seguro ................................................................................................................ 703
CAPÍTULO III
Del juego, apuesta y suerte ................................................................................... 711
CAPÍTULO IV
De la renta vitalicia ................................................................................................. 717
CAPÍTULO V
De la compra de esperanza .................................................................................. 724
TÍTULO XXI
DE LA FIANZA .................................................................................................................. 728
CAPÍTULO I
CAPÍTULO II
Efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor .............................................. 737
CAPÍTULO III
Efectos de la fianza entre el deudor y el fiador ................................................. 741
CAPÍTULO IV
Del efecto de la fianza entre los cofiadores ....................................................... 746
CAPÍTULO V
De la extinción de la fianza ................................................................................... 748
TÍTULO XXII
DE LA PRENDA ................................................................................................................ 751
TÍTULO XXIII
HIPOTECA ........................................................................................................................ 764
CAPÍTULO I
CAPÍTULO II
De los que pueden constituir hipoteca y sobre
qué bienes puede constituirse ............................................................................. 783
CAPÍTULO III
De la forma de las hipotecas y su registro ......................................................... 793
ÍNDICE 961
CAPÍTULO IV
Efecto de las hipotecas respecto de terceros y del crédito ............................ 800
CAPÍTULO V
De las relaciones que la hipoteca establece
entre el deudor y el acreedor ............................................................................... 804
CAPÍTULO VI
De las relaciones que la hipoteca establece entre los acreedores
hipotecarios y los terceros poseedores de los inmuebles hipotecados ....... 807
CAPÍTULO VII
Consecuencia de la expropiación seguida contra el tercer poseedor .......... 815
CAPÍTULO VIII
De la extinción de las hipotecas .......................................................................... 820
CAPÍTULO IX
De la cancelación de las hipotecas ..................................................................... 826
CAPÍTULO X
Cédulas hipotecarias ............................................................................................. 828
TÍTULO XXIV
DE LA ANTICRESIS ........................................................................................................... 832
TÍTULO XXV
DEL REGISTRO PÚBLICO ............................................................................................... 840
CAPÍTULO I
Disposiciones preliminares ................................................................................... 840
CAPÍTULO II
Del Registro de la Propiedad ................................................................................ 852
CAPÍTULO III
Del Registro de Hipotecas ..................................................................................... 854
CAPÍTULO IV
Del Registro de Personas ....................................................................................... 854
CAPÍTULO V
De las inscripciones provisionales ...................................................................... 856
CAPÍTULO VI
De la cancelación de inscripciones .................................................................... 860
CAPÍTULO VII
Disposiciones varias ............................................................................................... 861
TÍTULO XXVI
DISPOSICIONES FINALES ................................................................................................. 862
CAPÍTULO ÚNICO ...................................................................................................... 862
962 ÍNDICE
Reglamento del Registro Público
REGLAMENTO DEL REGISTRO PÚBLICO ........................................................................ 867

CAPÍTULO I
CAPÍTULO II
De los títulos sujetos a inscripción ...................................................................... 871
CAPÍTULO III
Forma y efectos de la inscripción ........................................................................ 872
CAPÍTULO IV
De las anotaciones preventivas ............................................................................ 889
CAPÍTULO V
De las cancelaciones ............................................................................................. 904
CAPÍTULO VI
De los Registros ...................................................................................................... 911
CAPÍTULO VII
De la rectificación de los asientos del Registro ................................................. 915
CAPÍTULO VIII
De los Registradores .............................................................................................. 920
CAPÍTULO IX
De la publicidad de los Registros, y de los efectos
de la inscripción de la promesa de venta .......................................................... 924
CAPÍTULO X
De la responsabilidad de los Registradores ....................................................... 932
CAPÍTULO XI
De los títulos supletorios ....................................................................................... 934
CAPÍTULO XII
Disposiciones transitorias ..................................................................................... 939
CAPÍTULO XIII
Modo de llevar el Registro .................................................................................... 939
CAPÍTULO XIV
De las hipotecas de cédulas ................................................................................. 943
CAPÍTULO XV
De la cancelación de las hipotecas de cédulas ................................................ 944
CAPÍTULO XVI
Del registro de documentos privados ................................................................. 944
CAPÍTULO XVII
Honorarios de los Registradores y disposiciones finales ................................. 945

Anotaciones Al Código Civil de Nicaragua - DR - Joaquín Cuadra Zavala - Tomo2 - 2004

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Anotaciones Al Código Civil de Nicaragua - DR - Joaquín Cuadra Zavala - Tomo2 - 2004

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ANOTACIONES AL

JOAQUÍN CUADRA ZAVALA

ISBN: 99924-57-46-5 (Obra completa)

1. DERECHO CIVIL. 2. DERECHO CIVIL-

Todos los derechos reservados conforme a la ley

Editorial HISPAMER, 2004

Depósito Legal: Mag-0377, diciembre 2004

Impreso por Quebecor World

Esta obra ha sido posible gracias al apoyo económico de

Revisado definitivamente por la Comisión Legislativa compuesta de los Diputados Doc-

Casa editorial, Carlos Heuberger y Co.

La legislación civil sobre base verdaderamente científica no ha de presentarse,

Managua, Julio de 1933

[Anotaciones del Dr. Joaquín Cuadra Zavala al Libro III]

Anotaciones introductorias al Título I (De Las Obligaciones)

Es hecho obligatorio ilícito, el delito y el cuasidelito.

Anotaciones al pie de página nº 2 del artículo:

Bibliografía adicional recomendada.14

Art. 1843.- La ejecución parcial de una obligación natural no le da el carácter de obliga-

Anotaciones al Capítulo III (De la naturaleza y efectos de las obligaciones)

b) -Cuando el comodatario emplea la cosa recibida en comodato en otro uso, o por un

3124-3147-3152-3153 incs. 2º y 3º-3160-3161-3168-3175-3218-3240-3337 inc. 5º-3548 C. De pér-

Art. 1877.- Extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria;

Anotaciones introductorias al Capítulo IV (De las obligaciones condicionales)

Bastaría esta observación para hacernos rechazar la doctrina de la pretendida convertibilidad.

Art. 1878.- La obligación es condicional cuando su existencia o resolución dependa de

Véase también la nota correspondiente al art. 2665 C.

12. Aubry y Rau, Op. Cit.

430 inc. 2°-445-484-1105-1243-1274-1326-1337-1359-1506-1971-2521 inc. 1°-2688-2912 inc. 3°-

Art. 1920.- En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá

Art. 1922.- En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente

La condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deu-

Art. 1939.- La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de una pensión periódica, se

45. Códigos citados: [Para el artículo 1946]: Arto. 1215 Francia.

La solidaridad y la indivisibilidad se parecen por su efecto capital, cual es el de oponerse a la

Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha hecho

En tal caso, puede exigirse de él toda la pena.

Art. 1999.- No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnizaciónde perjuicios, a menos

Art. 2005.- También se extinguen las obligaciones:

(2) Véase la nota (1) correspondiente al art. 1850 C.

Art. 2024.- La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos

Anotaciones al pie de página del artículo: Véase mi nota al artículo 2125.

dor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a

Art. 2047.- No habrá subrogación parcial en deudas de solución indivisible. (2)

R. J. Pothier. Traité des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824.

intimación surte todos los efectos de la consignación. Si el acreedor no lo recibe, la cosa

cantidad al Juzgado; y el Juez, si el acreedor no la recibiere, la mandará depositar en perso-

la equidad, deben interpretarse y aplicarse extensivamente. Pensando en el principio que informa

Art. 2077.- El que de mala fe recibe el pago, en caso de pérdida o enajenación de la

(1) (a) Ley de 27 de abril de 1909.

(b) Ley de 17 de mayo de 1912.

(c) Ley de 27 de febrero de 1913.

(d) Ley de 16 de enero de 1920.

(e) Ley de 8 de marzo de 1922.

(f) Ley de 27 de diciembre de 1922.

Por tanto: Ejecútese.-Casa Presidencial-Managua, 27 de diciembre de 1922.-Diego M. Cha-

(g) El art. 1703 de nuestro Código de Procedimiento Civil dice así:

(*) Este inciso 9° está derogado por la siguiente ley:

(**)Véase los arts. 3532 y 3635 de este Código Civil.

Art. 2088.- Los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios, no serán perjudica-

Art. 2092.- Beneficio de competencia, es el que se concede a ciertos deudores para no

Art. 2093.- El acreedor es obligado a conceder este beneficio:

Anotaciones al pie de página del artículo: