DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

AUTORES

LUIS MOISSET DE ESPANÉS / GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA / JUAN ESPINOZA ESPINOZA
ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ / JAIRO CIEZA MORA / FRANCISCO AVENDAÑO ARANA
LEYSSER LEÓN HILARIO / VICENTE WALDE JÁUREGUI / HÉCTOR E. LAMA MORE
ANA MARÍA VALCÁRCEL SALDAÑA / CARLOS E. POLANCO GUTIÉRREZ / RENÉ CERVANTES LÓPEZ

PRIMERA EDICIÓN

OCTUBRE 2015

4,480 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN

TOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS

D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ2015-13382

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-311-296-7

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL11501221501018

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Gabriela Córdova Torres

GACETA JURÍDICA S.A.

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PERÚCENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900
FAX: 241-2323
 E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Impreso en:

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.San Alberto 201–SurquilloLima 34–Perú

 PRESENTACIÓN
El estudio y análisis del Código Civil peruano siempre será un buen
motivo para reunir a las principales voces del Derecho peruano, a fin de que
compartan con la comunidad jurídica sus impresiones y últimos trabajos
sobre las bondades y defectos de dicho cuerpo de leyes. Y si esto coincide
con un balance de la norma luego de más de tres décadas de vigencia, la
ocasión se vuelve no solo de notable interés sino completamente
indispensable para el operador legal que desea mantenerse actualizado en
los grandes temas de nuestra disciplina.
Este libro, titulado Derecho Civil Patrimonial, logra precisamente
cubrir todas las expectativas de los lectores más acuciosos e interesados en
conocer a profundidad las más recientes investigaciones sobre las diversas
expresiones de la materia. Planteados con un lenguaje completamente
accesible, pero sin descuidar el rigor técnico, en este volumen se reúnen
doce ensayos sobre temas puntuales y de sumo interés.
Así, por ejemplo, en la primera parte dedicada al Acto Jurídico, Jairo
Cieza Mora analiza la regulación del error en el Código Civil y propone una
reforma legislativa sobre el particular; mientras que Leysser León Hilario
analiza la parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por
incapacidad relativa.
En la segunda parte se presenta un análisis crítico y diversas
propuestas al Libro de Sucesiones a cargo del profesor Guillermo Lohmann
Luca de Tena. En la tercera parte, dedicada a los Derechos Reales, Héctor
Lama More comenta la posesión en la propiedad y en el registro, Ana María
Valcárcel Saldaña analiza el denominado mejor derecho de propiedad en
oposición a la acción reivindicatoria, mientras que Francisco Avendaño
Arana analiza el efecto retroactivo de la prescripción y su eficacia contra el
registro.
En la cuarta parte se comentan cuatro importantes temas del Derecho
de las Obligaciones: las perspectivas de modernización de dicha materia, a
cargo de Juan Espinoza Espinoza; la mora del acreedor, comentada por Luis
Moisset de Espanés; el interés y la prohibición del anatocismo, de Carlos
Polanco Gutiérrez, y los títulos valores perjudicados y la unificación
contractual, de Vicente Walde Jáuregui.
Y, en lo que respecta al Derecho de los Contratos, se presentan dos
interesantes trabajos: del profesor Alfredo Bullard González sobre la
expansión de los contratos y el de René Cervantes López sobre la
inoponibilidad como categoría jurídica de ineficacia y su aplicación en la
jurisprudencia.
Todos estos importantes aportes al Derecho peruano permiten aseverar
que estamos ante una obra que destacará sobre otras similares en la calidad
de los trabajos que se presentan, no solo por los temas que cada autor
aborda sino por la claridad expositiva y la metodología empleada.
Finalmente, estas líneas no pueden terminar sin dejar de destacar la labor de
la Escuela Judicial de la Corte Superior de Arequipa para la materialización
de este libro, en la medida en que los ensayos consignados en ella fueron
expuestos en un importante evento organizado por dicha institución en los
últimos meses del año pasado.

EL EDITOR
 Primera parte
ACTO JURÍDICO
 EL ERROR EN EL CÓDIGO CIVIL

La posibilidad de una modificación legislativa(*)

Jairo Cieza Mora(**) (***)

“Mas ya me ha venido a la memoria donde será bien. Y aún más que
bien, escribilla, que es en el librillo de memoria que fue de Cardenio, y
tu tendrás cuidado de hacerla trasladar en papel, de buena letra, en el
primer lugar que hallares donde haya maestro de escuela de muchachos,
o sino, cualquiera sacristán te la trasladará; y no se la des a trasladar a
ningún escribano, que hacen letra procesada, que no la entenderá
Satanás” Don Quijote, dirigiéndose a Sancho para la escritura de una
carta entendible.

Miguel de Cervantes Saavedra.

I. EL ERROR VICIO, EL ERROR OBSTATIVO Y EL

DISENSO EN LA DOCTRINA COMPARADA. UNA
TOMA DE POSICIÓN CON RESPECTO A LA
INDEMNIZACIÓN EN CASO DE ANULACIÓN POR
ERROR
El aspecto de la voluntad en el contrato y la relevancia de la autonomía
privada en la contratación es el eje central, desde hace épocas hasta la
actualidad de la contratación, para el funcionamiento del sistema jurídico
basado en un sistema liberal. Por lo tanto el sistema jurídico tiene la función
de tutelar la voluntad en el contrato. De esta manera las afectaciones a la
voluntad son tratadas de distinta manera. Para iniciar cito el siguiente
comentario de la doctrina italiana: “Por este aspecto se contemplan los
casos de ausencia total de voluntad (o voluntad del acto), de divergencia
entre voluntad y declaración (o falta de voluntad del contenido) y, en
últimas, los vicios del consentimiento. Con arreglo a un criterio lógico-
simétrico se contraponen los eventos en que la voluntad está ausente
(nulidad absoluta) a aquellos en que la voluntad apenas se encuentra viciada
(anulabilidad); en tanto que con menguada coherencia se aceptan y
justifican las soluciones que caso por caso estatuye la ley o impone el
sentido jurídico en contraste con las ofrecidas por el criterio voluntarista,
acudiendo a los mentados principios de la autorresponsabilidad y de la
confianza”(1).
El autor que vengo siguiendo es reacio a las posiciones repetitivas
sobre la voluntad y un crítico de la tesis voluntarista y por tanto señala con
respecto al querer interno: “Más sea el caso de insistir ahora en que todos
estos planteamientos y las consiguientes dificultades y contradicciones de la
dogmática se originan en el empeño de tomar a la voluntad de los sujetos
como el elemento esencial del contrato, que con ese carácter habrá de estar
presente en toda ocasión. Por tal motivo y ateniéndose a una perspectiva
más realista, sostenemos que el querer interno constituye apenas un
presupuesto de la actividad negocial, al que corresponde un delicado
problema de reglamentación, que a su turno, dada la complejidad de los
intereses enfrentados, no se presta para una solución unitaria (o siquiera con
tendencia a la uniformidad)”(2).
Ahora bien, trataremos en primer término del error vicio y del error
obstativo como los dos grandes tipos de error regulados por el Código Civil
(CC), el primero previsto de los artículos 201 al 207 del CC y el segundo
del artículo 208 en adelante(3).
Sobre ambos tipos de error se ha señalado con acierto que: “La
contraposición entre error obstativo y error vicio puede regir y adquirir una
consistencia real, solo en la medida en que se admita, como lo hace el resto
de la doctrina, que son muy distintas las repercusiones de uno y otro error
sobre la voluntad”(4).
En cuanto al error esencial, que es una de las características del error
vicio que se ha señalado en la doctrina que vengo siguiendo:
a) “El error que recae sobre la naturaleza y sobre el objeto del
contrato, y así, sobre el tipo de contrato (por ejemplo, se
confunde una venta con un arrendamiento) y más genéricamente,
el error, sobre el contenido o resultado en sus líneas esenciales (sin
 embargo, la expresión ‘objeto’ se presta a equívoco, y no es la
adecuada para imprimirle a esta hipótesis una aceptación
precisa)”(5). Aquí se pone de manifiesto la complejidad y
confusión que se deriva del término “objeto del contrato”. Para
nuestro ordenamiento civil es la creación, regulación,
modificación o extinción de relaciones obligatorias, pero para el
negocio jurídico puede ser, dependiendo de la posición doctrinaria
a la que adhiramos, la prestación, el bien, la relación jurídica o la
situación jurídica.
b) “El error relativo a una calidad del objeto que se considera
determinante. Se trata en esta oportunidad de hipótesis que dan a
lugar a graves discusiones, puesto que es necesario establecer
cuáles deben ser, entre las varias, las calidades que pueden
adquirir un alcance tan decisivo. El citado artículo 1429 (CC
italiano) en su inciso segundo se refiere a este propósito a las
calidades determinantes del consentimiento ‘según las apreciación
común o con relación a las circunstancias’”(6).
c) “El error puede recaer también sobre la identidad o sobre la
calidad de la persona destinataria del acto en sentido lato”(7). Es
el llamado error in personam. Supongamos que contrato a un
cantante de rock cuyo nombre es Jairo Cieza pero me encuentro
con que el contratado es un sencillo docente universitario con
aspiraciones de ser un cantante. O busco a un connotado abogado
llamado Rómulo León pero quien aparece en la audiencia para
hacer uso de la palabra es un ingeniero minero.
Dentro de los presupuestos para que el negocio jurídico se anule es que
sea reconocible por el destinatario de la declaración emitida por el errans.
Sobre la reconocibilidad del error se ha señalado que: “Es tiempo de
advertir aquí, que para decidir sobre la relevancia del error se ha de tener en
cuenta, tal como lo sugiere la experiencia jurídica, también otro criterio de
discriminación, que se desprende de la exigencia de asegurar una adecuada
protección a la otra parte interesada, frente a las graves consecuencias que
acarrea la anulabilidad del contrato, con lo que también absolvemos una
inquietud pendiente. A este propósito se pueden configurar en abstracto dos
sistemas: uno, que se refiere a la posición de quien sufre el error, según el
cual, este ha de ser excusable en todos los casos, porque cuando se trata
de un error inexcusable o garrafal, la víctima no tiene de qué quejarse
(según la regla de la autorresponsabilidad) y ordinariamente prevalecerá la
tutela de los intereses del otro contratante; y otro, que, por el contrario, se
refiere a la posición de la contraparte, para el cual solamente el error
reconocible puede dar pie a la invalidez del contrato, en tanto que en
todos los demás casos, quien incurre en error deberá [so]portar la[s]
consecuencias” (el resaltado es nuestro)(8). Este análisis es importante para
comprender las consecuencias del error en el negocio jurídico que van a
depender de la situación jurídica en que se encuentre el sujeto sobre el que
pesarán las consecuencias del error y quien debe soportarlas. De esta
manera el errans solamente será beneficiado con la anulación del negocio
cuando su error sea disculpable o excusable y no cuando su error sea
infantil u obedezca a culpa inexcusable en cuyo caso el negocio debe
prevalecer(9). No sería razonable que el negocio jurídico sea anulado por una
causa originada en la impericia o negligencia del errante y perjudicando de
esta manera a las expectativas esperadas y predecibles por el destinatario de
la declaración. El abogado civilista que no advirtió la diferencia entre un
contrato de arrendamiento y un contrato de uso, no puede pedir la anulación
del contrato basado en su error sobre la naturaleza jurídica del contrato,
porque es esperable que los distinga perfectamente así como es esperable y
predecible que se haya proyectado a la concertación de un contrato de
arrendamiento y no de uso. En este caso, por ejemplo, el negocio jurídico
celebrado prevalecerá y se mantendrá y si se anula por vicios de la
voluntad del errans negligente o imperito tendrá que indemnizarse al
destinatario cuya expectativa se ha visto frustrada. En el caso del
vendedor de una casa que tenía un gran tesoro en su subsuelo, siendo el
vendedor un ingeniero geólogo que no advirtió la posibilidad de la
existencia de bienes de gran valor en el subsuelo en donde se encontraba
construida su vivienda, una vez transferida no tendrá posibilidades de
anular el negocio jurídico por la pérdida económica operada contra él.
Tendrá que soportar las pérdidas o ganancias que dejó de percibir
porque su actuación no es excusable o disculpable, y no se puede
perjudicar a terceros con nuestras acciones u omisiones cuando
estábamos en la posibilidad de advertirlas.
 Con referencia a la excusabilidad y reconocibilidad se ha señalado
que: “Por eso mismo se debe excluir de plano y contra las incertidumbres
de la doctrina y la jurisprudencia, que en nuestro Derecho quepa aún
atribuir alguna significación al requisito de excusabilidad. Lo mejor es
tratar de precisar el significado de la expresión ‘reconocibilidad’, y con ese
fin, inmediatamente y para ir fijando criterios de orientación, debe
descartarse la posibilidad de que solo sea ‘reconocible’ el error evidente. En
efecto, la evidencia es el grado máximo de reconocibilidad, y la ley,
oportunamente, no exige tanto, ya que se satisface con que el error pueda
ser reconocido por una persona de diligencia normal, teniendo en cuenta al
propio tiempo el contenido del contrato, las circunstancias o la calidad de
los contratantes. A este propósito se ha observado, y la anotación es
fundada, que la calidad de los sujetos no puede constituir por sí sola una
razón de reconocibilidad del error y que mejor ha debido decirse ‘y’ en vez
de ‘o’, en cuanto la referencia a la calidad de las partes. En términos
generales se ha de tener presente que la ley alude específicamente a
aquellos elementos que pueden resultar del propio contrato, con el fin de
decidir sobre la reconocibilidad”(10). Como se puede leer se ha puesto la
preponderancia en la reconocibilidad sobre la excusabilidad. La primera se
refiere al destinatario de la declaración (la otra parte para nuestro CC) y la
segunda se refiere a la diligencia ordinaria que debe tener el errans para
justificar su caída en error y la justificación para conseguir su anulación.
Sin embargo, a efectos del presente trabajo considero que ambas situaciones
son trascendentales para apreciar los efectos jurídicos producidos en caso
de anulación, y en particular para evaluar la posibilidad de
resarcimiento al errans por no haber sido advertido por “la otra parte”
de su error y llevar a cabo un contrato que en realidad no deseaba y la
del destinatario de la declaración del errans por verse obligado a
perder las expectativas razonables y esperables derivadas de los efectos
del contrato, y que ahora se ven frustradas por la anulación del
contrato por el error no disculpable o inexcusable del errans. Se ha
señalado por un sector mayoritario de la doctrina nacional que el
destinatario de la declaración no merece ser resarcido porque un
presupuesto para la anulación es que el error sea conocible por este; sin
embargo a pesar de haber conocido el error y ante la falta de diligencia del
propio errante para no advertir una situación que era absolutamente
verificable por este, considero que el destinatario tendrá la posibilidad de
ser resarcido, como veremos más adelante.
Es importante recordar que: “La reserva mental implica una
verdadera divergencia, consciente y voluntaria, entre la manifestación y el
querer interno del sujeto”(11) (el resaltado es nuestro).
Es interesante para fines del presente artículo resaltar lo que señala la
doctrina que vengo siguiendo en el sentido de que: “(...) no se puede excluir
que la conducta del sujeto que llegó al conocimiento de la intención
efectiva del declarante, pueda, dentro de la circunstancias del caso,
justificar, sino una impugnación del contrato, cuando menos un remedio
de naturaleza indemnizatoria por responsabilidad precontractual”(12)
(el resaltado es nuestro).
Efectivamente si el destinatario de la declaración advirtió la intención
real del errans que ahora pretende anular el contrato, considero que aquel
tiene el derecho a exigir una indemnización por la frustración de las
expectativas o la pérdida de oportunidad de lograr utilidades con la
concertación del contrato, el cual se ha visto perjudicado por el actuar del
errante.
Sobre el error obstativo y la reserva mental se ha indicado que: “En
conclusión, se pueden identificar –dejando de lado la simulación– dos
verdaderas hipótesis de divergencia entre voluntad y declaración: la una
consciente y voluntaria (reserva mental), la otra, inconsciente e involuntaria
(error obstativo)”(13).
Sobre el error-vicio: “Se suele decir que el error es una condición de
ignorancia o de falso conocimiento de la realidad empírica (error de hecho)
o de la realidad jurídica (error de derecho)”(14).
Otro sector de la doctrina italiana señala que: “El error opera como
motivo (y por eso se puede llamar error-motivo o error-vicio); y contribuye
a determinar la voluntad o es móvil exclusivo de la determinación de esa
voluntad, quitando al sujeto la clarividencia en el querer”. Asimismo, “el
error interviene, en cambio, como agente o coeficiente de la determinación
de la voluntad: es motivo de la voluntad”. De otro lado: “El error tiene
influencia cuando sea esencial y recognoscible. Por la esencialidad
concierne a la materia sobre la cual recae el error; la recognoscibilidad se
refiere, en cambio, a la posibilidad abstracta de advertir el error ajeno”(15).
Acerca de los “tipos” especiales de error contemplados en el Código
Civil italiano tenemos que son: “1) el error que recae sobre la naturaleza y
sobre el objeto del contrato (error in negotio); 2) el error que recae sobre la
identidad del objeto de la prestación (error in substantia); 3) el error que
recae sobre la cantidad del objeto de la prestación (error in quantitate);
artículo 1430; 4) el error que recae sobre la identidad de la persona (error in
persona); 6) el error que recae sobre la calidad de la persona (error in
qualitate personae)”(16).
Así, “(...) el error, para que sea esencial, debe de ser determinante no
solo para el sujeto contratante, sino también ‘conforme a la apreciación
común y con relación a las circunstancias’”(17). Como se puede apreciar
hasta aquí el error en el motivo y el error esencial son diferentes, en cuanto
al segundo no solamente tiene que sustentarse en la determinación que se
apropia de la voluntad del sujeto declarante, sino también debe
corresponder a la apreciación general y a las circunstancias concurrentes.
Sobre la apreciación general esta se refiere a una visión globalizadora de
una determinada situación jurídica, un sentir colectivo una observación
general contextualizada en un ambiente o escenario económico, político,
cultural y jurídico, por lo tanto estamos ante un criterio de análisis objetivo
mientras que en cuanto a las circunstancias concurrentes nos encontramos
ante situaciones o coyunturas que se focalizan en el sujeto o sujetos
integrantes de la relación intersubjetiva, por lo que se busca auscultar
caracteres particulares del negocio en concreto y de las declaraciones de
voluntad que forman el consentimiento o la declaración unilateral de
voluntad de una manera específica y referida al mundo del o los sujeto que
celebran el contrato. Es decir en cuanto a las circunstancias concurrentes
nos encontramos ante un criterio de análisis subjetivo.
Ahora bien, con respecto al error determinante sobre el motivo(18) se
ha establecido que: “Tómese, en primer término, el caso del contratante que
arrendó un apartamento creyendo erróneamente haber sido trasladado a otra
ciudad por razones de trabajo. Se trata de un móvil sicológico del obrar
negocial y de un móvil determinante para el sujeto. Pero no de un error
esencial, dado que el código, por una parte, solo le reconoce alcance al
error sobre el motivo determinante en las hipótesis mencionadas del
testamento y de la donación, y por otra parte, no toma en consideración
esa figura entre los “tipos” de error esencial contemplados en el artículo
1429”(19). Vemos pues que existe una clara delimitación entre el error
esencial y el error sobre el motivo. Se considera que la anulación del
negocio debe producirse por el error que es considerado esencial, pero no
puede anularse un negocio jurídico cuando se trata de un mero error sobre
el motivo del declarante que no resulta pues excusable para la
malformación de su propia voluntad(20).
En cuanto al error de derecho se ha determinado que: “Ya se
mencionó el hecho de que el error –sea un error-vicio o sea un error
obstativo– puede consistir en una ignorancia o en un falso conocimiento o
representación del derecho, esto es, de una o varias normas jurídicas”(21).
Sobre el error de valoración y de previsión se ha señalado que: “Los
primeros entran en la tipología abstracta de los errores esenciales; los
segundos, en la tipología, que ya conocemos de los errores ‘sobre los
motivos’, errores no inusitadamente determinantes para el sujeto, pero
considerados objetivamente ‘no esenciales’”(22).
Sobre la conocibilidad del error la doctrina que vengo siguiendo
señala que: “El otro requisito de relevancia del error es la conocibilidad. ‘El
error se considera conocible cuando, con relación al contenido, a la
circunstancias del contrato, a la calidad de los contratantes, una persona de
diligencia normal habría podido percatarse de él’”(23). En el caso de la
relevancia del error sobre el motivo en el testamento y en la donación se
ha indicado con perspicacia: “Los requisitos de relevancia del error
(esencialidad y reconocibilidad), ya conocidos, no se aplican –como hubo
de anticiparse– al testamento y a la donación”(24).
Así en la concepción de la doctrina seguida en cuanto al error vicio se
señala con rigor que: “En especial, si el falso conocimiento de la realidad
altera el curso normal sociológico que conduce a la plena determinación del
sujeto, se dan los presupuestos de un vicio de la voluntad o del
consentimiento (error-vicio). En esta hipótesis la manifestación de la
voluntad negocial es conforme con el designio del sujeto, pero la voluntad
se formó mal, sobre la base de representaciones que no correspondían a la
situación de hecho o de derecho”(25).
Con claridad en la separación frente al error vicio se describe el error
obstativo y se hace mención a su radical distinción. Así: “El error a veces
no influye en el proceso formativo de la voluntad negocial, sino que recae
sobre la manifestación o sobre la transmisión. De este error –llamado
obstativo– se trató anteriormente para ilustrar la teoría de la confianza y los
casos de divergencia entre la voluntad y declaración. En verdad el error que
recae exclusivamente sobre la manifestación –o sobre la transmisión de la
manifestación– no entra en los vicios del querer y debería ser examinado
separadamente”(26).
Emilio Betti, al referirse a los casos de discrepancia querida y
discrepancia no querida entre voluntad y declaración de voluntad señala
con respecto a los vicios del negocio: “a) de la ‘discrepancia entre la
declaración de voluntad que se trataba de declarar’, y b) del ‘vicio de la
voluntad’. La falta de seriedad, la reserva mental y la simulación
configurarían casos de ‘discrepancia querida entre declaración y
voluntad’; en cambio, casos de ‘discrepancia no querida’ serían el
error obstativo y el disenso” (el resaltado es nuestro)(27).
Para el sector de la doctrina que vengo siguiendo el error en la
declaración implica “(…) una falsa representación por la cual la parte
atribuye a la declaración o comportamiento propios un significado distinto
al que tiene objetivamente. La comprobación de este error es, por tanto, un
corolario de la recta interpretación del negocio. Se trata de un error que
priva al autor del acto de la conciencia del significado objetivo de aquel,
provocando una discrepancia entre este y la idea de que él se hace”(28).
Sobre las causas de error internas y externas al declarante se ha
manifestado que: “Depende de causas externas al declarante cuando este se
valga de un medio de expresión o de envío para documentar la declaración
o para comunicarla al destinatario (…), si en el acto de transmisión se
produce una alteración del texto o un cambio en la entrega. Causas de error
obstativo internas al declarante pueden ser: a) una distracción o negligencia;
b) la ignorancia de verdadero significado de la declaración; c) una causa de
equívoco distinta”(29).
 Sobre la distracción con razón se ha dicho: “Ahora bien, allí donde
sea decisiva la representación subjetiva del declarante –como en las
disposiciones mortis causa–, la distracción hace inválido el negocio. Por el
contrario, donde importe sobre todo el significado objetivo del acto, precisa
aclarar si el declarante tiene el deber o carga de estar atento o, en la
declaración que se hace por intermediario, de cuidar la exactitud de la
transmisión. Dado que exista para él –como existe en general en los
negocios inter vivos– un deber de atención o de vigilancia, la distracción o
negligencia constituye un hecho imputable para él, y la imputabilidad
convierte en irrelevante la falta de conciencia sobre el significado del
acto”(30). En este caso estamos ante la culpa inexcusable del declarante y
por lo tanto si solicita y obtiene la anulación del negocio, así sea
conocible el error para la otra parte, deberá indemnizar los perjuicios
ocasionados por la vulneración a las expectativas de esta. De igual
forma tendrá que indemnizar por responsabilidad precontractual, si al
darse cuenta de su grave error se aparta unilateralmente de la
concertación del contrato (ruptura de las tratativas precontractuales).
Sobre la ignorancia se ha indicado que: “La ignorancia requiere,
igualmente, distinta consideración en los negocios inter vivos y en las
disposiciones mortis causa”(31). En este caso se puede aplicar el mismo
criterio descrito precedentemente, pues la ignorancia puede darse por
circunstancias que no son admitidas para el declarante. Por ejemplo el
abogado que no sabe distinguir entre una compraventa y una donación o el
médico que al comprar los equipos para instalar su consultorio aduce
desconocimiento de las finalidades de estos.
Sobre el deber de conocimiento se ha señalado que: “El deber de
conocimiento varía según la más o menos estrecha relación que la cosa
ignorada tiene con la materia del negocio, y también según la índole del
conocimiento de que se trata(32).
Aspecto a tomar en cuenta para eventuales mecanismos de
resarcimiento es que: “Cuanto mayor es el deber de conocimiento tanto
menos excusable es la ignorancia, y tanto menos es en la otra parte la
carga de advertir el error determinado por ella” (el resaltado es nuestro)(33).
Efectivamente, si un sujeto debe conocer una determinada materia o
circunstancia de hecho por sus calidades o aptitudes concordadas con la
actuación de un hombre razonable, el error que lo afecta no es disculpable
o es inexcusable y tendrá que indemnizar la pérdida de las expectativas de
la contraparte. Asimismo, como se ha advertido, la otra parte no deberá ser
castigada por conocer de la situación del error y no haberlo advertido, o en
todo caso deberá reducirse el impacto legal de este conocimiento, es decir
que así haya sido conocible la situación errática del declarante, si el error
tuvo como origen y factor la inexcusabilidad del mismo, el destinatario
podrá tener la posibilidad del resarcimiento así sea conocible para él esta
situación.
Aspecto relevante para diferenciar del error obstativo y del error
dirimente es el disenso en el negocio bilateral, el que es definido por Betti
así: “El disenso es una anormalidad que solo en los negocios bilaterales
puede producirse, consistente en un íntimo e inadvertido desacuerdo entre
las partes en cuanto al sentido en que cada una de ellas entiende el
contenido del negocio; desacuerdo que se halla encubierto por la aparente
(o creída) congruencia exterior de las respectivas declaraciones. Conviene
recordar a este respecto que el negocio bilateral exige el acuerdo de
entrambas partes sobre el que es su contenido preceptivo, y este acuerdo
radica en la identidad del sentido con que tal contenido se presenta en la
conciencia de una y otra parte”(34).
Sobre el disenso es importante concordarlo con la llamada reticencia
fraudulenta que se describe así: “Cuando luego, el desacuerdo, si bien
encubierto, es advertido por una de las partes, es necesario distinguir: a) Si
el desacuerdo depende de la misma parte que es consciente de él, en cuanto
esta, mientras se declara conforme, quiere íntimamente cosa diferente, o
bien sabe que no puede encontrarse de acuerdo porque conoce la
irrealizabilidad de la causa del negocio. Entonces el desacuerdo se
comprende dentro de la figura de la reserva mental y de aquella particular
subespecie suya que es la reticencia fraudulenta. b) O si el desacuerdo
depende de un error obstativo de la otra parte –error reconocible para
aquella que sabe de él. Y entonces la reconocibilidad del error lo hará
influyente como tal, ya que impedirá a la otra parte contar con la existencia
del negocio”(35) (el resaltado es nuestro).
 Para la doctrina que vengo siguiendo la diferencia entre error
obstativo y disenso se resume en: “Circunscrita la figura del disenso solo a
aquel desacuerdo no advertido por ninguna de las dos partes, es evidente
que no pude ser más que el síntoma de un error preceptivo o de una
desviación interpretativa en que ha incurrido una y no ha reparado la otra,
es decir, un malentendido. Mientras en el error obstativo, examinado
antes es el mismo autor quien entiende inexactamente la declaración
propia, a la que atribuye un significado diferente al que objetivamente
tiene, en el disenso, en cambio, la parte entiende mal la declaración
destinada a ella, es decir, la comprende –la percibe o la interpreta– con un
significado distinto al exacto que tiene para su autor y, en consecuencia no
capta el contenido”(36).
Importante en el análisis de la divergencia entre la voluntad y la
declaración de la misma es la llamada autorresponsabilidad en el uso de
la autonomía privada que se describe: “Por la función que le es propio, el
negocio jurídico es un acto vinculante irrevocable que no consiente
arrepentimientos, rectificaciones o regresos. La regulación de intereses
dispuesta con él no respondería a la exigencia social de un ajuste de
aquellos si, una vez entrada en vigor entre las partes, pudiese siempre ser
modificada o relegada a merced de la ventaja unilateral o el cambio de
criterio de quien consintió en ella”(37).
La doctrina que vengo siguiendo en cuanto al error sobre la
identidad ha indicado que: “(...) a este propósito ha de señalarse, para la
precisión de la terminología técnica, que es impropio hablar de un error-
vicio que recaiga directamente sobre la identidad de la cosa o la persona,
como al contrario, no es adecuado hablar de un error obstativo que recaiga,
no sobre la identidad, sino sobre cualidades esenciales de la cosa o la
persona”(38).
Sobre el error en el derecho o sobre la naturaleza del negocio se ha
señalado por la doctrina que sigo con acierto: “En general, no obstante,
cuando la parte, por ignorancia del Derecho, cree que el negocio,
abstractamente considerado en su tipo, se encuentra disciplinado por aquel
de manera distinta a como en realidad lo está, este error suyo, normalmente,
no es tal que pueda suprimir en ella una seria intención práctica (lo único
que cuenta), proyectada hacia la función económico-social típica del
negocio. En realidad, la competencia para estatuir los efectos jurídicos más
adecuados a tal función atañe al orden jurídico y a él solamente”(39).
Así el error de derecho se da en el supuesto de una incorrecta
interpretación de una norma o en una inadecuada significación que se tiene
sobre esta, lo que hace que el contrato se celebre en la creencia de que se
está concertando un negocio cuando en realidad se ha concertado otro. De
igual manera en el supuesto de los negocios jurídicos testamentarios el error
de derecho puede haber llevado al testador a tomar una decisión
determinada por su incorrecta apreciación de la norma. Ahora, debo decir
que este error tiene que ser excusable teniendo en consideración de las
características personales del sujeto errante o en función a las circunstancias
de tiempo y de lugar.
Con respecto a la esencialidad del error autorizada doctrina italiana
señala que:
“Es esencial el error denominado de hecho, cuando recaiga:
a) Sobre la naturaleza o sobre el objeto del negocio; el primero es
aquel que se suele llamar error in negotio y recae sobre la
identidad del negocio; el segundo es el que recae sobre la
identidad de la cosa en orden a la cual el negocio se ha concluido;
el error sobre la naturaleza del negocio se puede configurar,
también, como error sobre la causa del negocio;
b) Sobre la identidad del objeto de la prestación; donde tal
expresión comparada con aquella a que nos acabamos de referir
(que menciona el objeto del negocio) y para diferenciarla de ella,
parece que se deba referir a lo que constituirá materia de la
obligación, con particular referencia al caso en que esté en
cuestión, no la dación de una res, sino un facere (o un non facere)
(40)
;
c) Sobre una cualidad del objeto de la prestación, la cual según la
común apreciación, o en relación a las circunstancias, deba
considerarse determinante de la voluntad del sujeto (que cometió
el error) (art. 1429, n. 2) (el denominado error in substantiam; que
 es un error sobre cualidades sustanciales; esto es, no solamente el
error sobre la composición material del objeto sino también el
error sobre cualidades que hacen asignar, según el concepto
corriente en la práctica, el objeto a una categoría más bien que a
otra; se trata de los atributos físicos o económicos que hacen al
objeto intrínsecamente idóneo para cualquier uso particular, o bien
para un destino particular que el declarante, o el destinatario de la
declaración, se promete darle);
d) Sobre la identidad de la persona de la contraparte o sobre las
cualidades de ella, siempre que la una o las otras hayan sido
determinantes de la voluntad del que cometió el error. (art. 149,
n.3); tal figura solo puede concurrir en los casos que haya sido
estipulado intuito personae(41);
e) Es esencial también el error sobre la cantidad (error in
quantitate), cuando haya determinado la voluntad del sujeto (que
sufrió el error), a menos que se trate de un error de cálculo, el
cual, sin embargo debe rectificarse, y practicada la rectificación, el
error de cálculo se hace irrelevante (…)”(42).
f) El error sobre el valor “consiste en atribuir a la cosa un valor
diverso (con frecuencia, inferior) del que la misma tiene
efectivamente”(43).
Para la doctrina que vengo siguiendo el error de derecho: “Es el error
(o ignorancia) sobre el alcance, sobre la existencia, o sobre la permanencia
en vigor de normas jurídicas (comprendido el uso jurídico) y el error
consistente en la aplicación de la norma a una situación que la misma no
disciplina, y similares. El mismo es esencial cuando haya sido la razón
única, o principal, del negocio”(44).
La doctrina citada también se refiere al error sobre las consecuencias
jurídicas del negocio, señalando que: “El error sobre tales consecuencias,
esto es, sobre el hecho de que del negocio nazcan tales consecuencias
mientras el sujeto creía que no naciesen o que naciesen otras diversas, no es
relevante, porque se trata de materia que está gobernada por la ley, y no por
el poder del declarante, y este, en hipótesis ha omitido excluir tales
consecuencias”(45).
En materia contractual referida al perfeccionamiento del contrato
autorizada doctrina alemana señala: “Cuando alguien erróneamente
interpreta como negativa la aceptación a su oferta contractual hecha por el
destinatario de la oferta, este error es irrelevante. El contrato se perfecciona
por la declaración de aceptación y es eficaz e inimpugnable, aunque a causa
de su error el oferente parta de que el contrato no se ha perfeccionado. En
cambio, cuando la declaración de quien recibió la oferta debe valorarse
como negativa conforme a los principios rectores de la interpretación, la
oferta decae y el contrato no se habrá perfeccionado aunque el oferente
erróneamente haya interpretado la declaración de la otra parte como
aceptación”(46).
Con respecto al error basado en la declaración de la otra parte se ha
señalado por la doctrina alemana que vengo siguiendo que: “aunque solo el
error en relación a la propia declaración es relevante, es frecuente que en el
momento de perfeccionarse el contrato dicho error tenga su fundamento en
la comprensión errónea de la declaración de otra parte. El error respecto de
la declaración de la otra parte conduce entonces, al perfeccionarse el
contrato, al error respecto de la propia declaración cuando esta se limita al
mero asentamiento y con ello toma su contenido de la declaración de la otra
parte”(47). En este caso el autor se refiere al disenso, pues no es que exista
una afectación a la voluntad de la parte que yerra sino que el malentendido
se produce por la incorrecta apreciación de lo señalado por la otra parte. Es
decir la voluntad que aparentemente se ha constituido no es una voluntad
concertada por ende no existe tal formación volitiva y esto supone la
nulidad del negocio jurídico.
Sobre la posición de la otra parte que recibe la declaración para
mantener o conservar el contrato con acierto se ha señalado que: “(…) al
derecho de impugnación se opone un contraderecho de la otra parte para,
mediante declaración sin demora de que el negocio jurídico debe valer en el
sentido inicialmente supuesto por quien incurrió en error, repeler la
impugnación con la consecuencia jurídica de que el negocio jurídico valga
desde el principio tal como valdría si quien recibió la declaración la hubiera
entendido en el mismo sentido imaginado por quien erró”(48).

II. EL ERROR DIRIMENTE EN LA DOCTRINA

NACIONAL Y LA REGULACIÓN DE NUESTRO
CÓDIGO CIVIL
Autorizada doctrina nacional señala que: “El error vicio es, en
definitiva, un problema psicológico de conocimiento defectuoso, por
insuficiencia de información o porque el sujeto no razonó adecuadamente la
información con que contaba. A la postre, estamos ante situaciones de
ignorancia o de equivocación”(49) (el resaltado es nuestro).
Con mirada psicológica la doctrina que sigo señala que: “El error, en
realidad, solo interesa al ámbito del Derecho por sus efectos y
consecuencias, pero el origen del problema es ajeno al Derecho, porque
concierne al entendimiento, definiendo a este como parte del proceso
mental del razonamiento que concluye con una elección y decisión. En este
orden de ideas, todavía fuera de la esfera jurídica, se conceptúa como error
todo juicio o valoración que sea diferente del criterio que se acepta como
válido en el campo del conocimiento sobre el que se ha expresado la
elección o decisión, obsérvese que aludo a criterio aceptado como válido, lo
que es distinto de criterio verdadero”(50).
Sobre la ignorancia y su asimilación al error se ha dicho con criterio
que: “La ignorancia es distinta del error, pero jurídicamente se asimila a
este, porque en uno y otro caso el agente celebra un negocio que no
concluirá como cierto, o que celebraría en condiciones distintas. La
ignorancia o falta de información conduce a conocimiento defectuoso y por
tanto a formarse como un criterio de las cosas distinto del correcto”(51).
Es interesante definir si los presupuestos de error establecidos en el
artículo 202 de nuestro CC son númerus clausus. Sobre este particular el
autor seguido señala que: “A mi entender, es preferible no ceñirse a la
enumeración taxativa y permitir así que una jurisprudencia cauta y prudente
analice si el error sometido a decisión judicial puede o no considerarse
esencial en la medida de su relevancia. Tales serían los casos, en materia de
objeto, del error sobre el valor de algo (distinto de error de cantidad), el que
recae sobre la existencia del objeto o sobre la identidad del mismo, y el que
recae sobre el nombre o denominación de algo (distintos, por cierto, del
error en la declaración)”(52).
Sobre el error de cálculo la doctrina nacional citada señala con
acierto: “Precisemos, pues. El error de cálculo es aquel que recae sobre
números, entidades abstractas a partir de la unidad; el cálculo es el conjunto
de operaciones aritméticas abstractas. La cantidad, en cambio, es cosa bien
distinta. Porque la cantidad a la que el artículo alude es el conjunto de
ciertas partes, independientes y más o menos homogéneas. Mientras que el
cálculo es un procedimiento, la cantidad es una suma de ciertas unidades, o
sea, la cuantía que resulta”(53).
Sobre la improcedencia de anulabilidad por error rectificado
correctamente se señala que: “Aunque el error sea esencial y conocible,
quien erró no podrá solicitar la anulación si la otra parte ofrece introducir
las modificaciones necesarias, es decir, cumplirlo de modo satisfactorio
para el errante”(54).
El autor que vengo siguiendo mantiene dos hipótesis sobre la
rectificación del error y por tanto la no anulación del negocio. La primera
de ellas señala: “Que el destinatario de la declaración pudo reconocer o
efectivamente reconoció el error, esencial o no, pero el negocio fue
celebrado. En este supuesto, si el destinatario ofrece subsanar su falta de
diligencia y seriedad y acomodar sus intereses a los del errante, este no
puede negarse y pretender impugnar el contrato”(55).
Aspecto interesante es la posibilidad de generar posibles perjuicios al
receptor de la declaración si no se acepta la rectificación y se pretende
continuar irrazonablemente con la anulación del negocio. Así con criterio se
establece que: “(...) no puede negarse, porque si bien es cierto que hubo
falta en el receptor de la declaración, el error está en el declarante y una vez
subsanado y surgir a la luz la verdad a la que corresponde correcta voluntad,
debe sujetarse a ella. Lo contrario sería admitir que no contrató con seriedad
y lealtad, y permitir en tal caso la impugnación sería tanto como permitir
que se simule un error para, por ejemplo, obtener información de la otra
parte y luego intentar la anulación. Este incorrecto modo de proceder puede
ocasionar a la parte no errante sensibles perjuicios”(56).
Coincido con Lohmann en este sentido, pues el errante estaría
actuando de mala fe al no aceptar la rectificación por parte del receptor de
la declaración, con lo cual se actúa irrazonable y arbitrariamente al exigir la
anulación. Aquí se puede apreciar que nunca se tuvo la voluntad de celebrar
el negocio y solamente se pretendió aparentar la concertación del mismo
para, después, una vez advertido el error por parte del receptor y mostrar su
voluntad de rectificarlo, pretender anularlo (por parte del errante)
vulnerando las razonables expectativas del destinatario de la declaración
que actuó de buena fe causándole perjuicios. Y no solamente se le causarían
daños al receptor por una frustración de sus expectativas sino, como dicen
Lohmann, pueden darse una serie de situaciones que lo perjudiquen, como
el conocimiento del “falso errante” de secretos de propiedad industrial del
receptor que vulneran el derecho de la persona jurídica y le ocasionan daños
que deben ser resarcidos.
La segunda hipótesis de Lohmann propone que: “El error puede ser
oculto y ni siquiera ser esencial. Obviamente con mayor razón, no podrá el
errante pretender separarse de sus compromisos, si la parte receptora de su
declaración se aviene a rectificar el negocio”(57).
Sobre el error en la declaración(58) la doctrina nacional que sigo
señala que: “Es necesario distinguir el error vicio, que es aquel que incide
por ignorancia o equivocación en formación de la voluntad, del otro error
llamado obstativo u obstáculo, impediente o impropio que incide en la
declaración de la voluntad. Constituye un error en la declaración o en la
transmisión. El error obstativo, entonces, no es un vicio de la voluntad y por
tanto su ubicación en este lugar es inadecuada”(59). Completamente de
acuerdo con la posición asumida por Lohmann, el error obstativo implica
un no querer la voluntad declarada y por tanto estamos ante ausencia de
voluntad por lo que su ubicación en el escenario de la anulabilidad es
inadecuada, debe estar en el marco de la nulidad o de la inexistencia.
Sobre el error obstativo se ha dicho que: “El error obstativo revela
que se ha producido una disconformidad entre lo querido y lo declarado; es
decir, la declaración ha venido a obstaculizar, por error, la voluntad
sanamente querida”(60).
Acertadamente la doctrina nacional que vengo siguiendo distingue al
error obstativo con el disenso, señalando que: “El error obstativo puede
conducir al disenso. Aparte del disenso (que en verdad debe conducir a la
nulidad, no a anulabilidad), puede el error obstativo revestir otras
modalidades: equivocación del declarante, verbal o escrita; equivocación en
la transmisión de la declaración por un tercero; error sobre el significado de
lo declarado”(61).
Sobre la causal de anulabilidad prevista para el error obstativo se ha
señalado acertadamente que: “Lo primero que se impone señalar es que el
Código ha decidido que el error en la declaración sea causa de anulabilidad
y no de nulidad. Lo lógico debió ser esto último, porque en propiedad la
declaración se ha desviado del querer y en el caso de los negocios
bilaterales se ha producido un acuerdo basado en una declaración que no
corresponde con lo querido. Por eso es que este error en la declaración es un
verdadero obstáculo. No hay negocio. No obstante, nuestro legislador ha
hecho pertinente una hipótesis –anulabilidad– que, en rigor, es
impertinente(62). Totalmente de acuerdo, la consecuencia o el remedio que se
debe aplicar a error obstativo es la nulidad, no la anulabilidad.
Sobre la esencialidad del error de declaración se ha escrito que: “En
segundo lugar, el error en la declaración es siempre esencial, ya que la
esencialidad en el artículo 202 no está referida a la significación del error en
el proceso volitivo, sino a aquello sobre lo que recae y que está previsto en
una concreta disposición legal”(63) (el resaltado es nuestro).
Sobre la no esencialidad del error en la declaración se ha señalado que:
“El error en la declaración de que trata el numeral 208 no es esencial en el
sentido que a este vocablo le atribuyen los artículos 201 y 202. No puede
serlo porque la nota de esencialidad (con la salvedad de error de derecho),
la vincula la ley a las cualidades de la persona o del objeto sobre el que
recae el error (art. 202) y no a la importancia del mismo en el sujeto
declarante”(64). La presentación del error obstáculo se expresa por la
doctrina que vengo siguiendo de la siguiente forma: “Sabemos ya en qué
consiste el error en la declaración y cómo le son de aplicación las reglas que
norman el error vicio. Conviene ahora que veamos las distintas formas de
presentación del obstáculo: a) equivocación material del declarante; b)
equivocación incurrida por un tercero; c) error en el significado del medio
de individualización expresado en la declaración”(65).
En cuanto al disenso se ha indicado que: “Se llama disenso el
inadvertido desacuerdo entre las partes respecto del sentido en que cada una
de ellas entiende el contenido del negocio. Hay una aparente creída
congruencia exterior de las respectivas declaraciones, que en realidad son
divergentes; no hay coincidencia intrínseca, aunque sí extrínseca entre
ellas”(66). Sobre la diferencia del disenso con el error obstativo, se ha
señalado que: “Es indudable que el disenso tiene características propias que
lo distinguen del error obstativo u obstáculo porque en el error la
divergencia está entre la voluntad y la declaración tal como en realidad se
hizo, y en el disenso la divergencia entre voluntad y declaración está en que
la declaración ha sido percibida erradamente por el receptor de la misma, o
porque este (el receptor) incurre a su vez en error obstativo al aceptar la
declaración recibida”(67). No me queda muy claro por qué el autor señala
que el disenso (interpretación equívoca de la declaración de la otra parte)
puede generarse por error obstativo del receptor. El receptor que interpreta
mal la declaración del emisor no se equivoca por un error en su declaración,
se equivoca por interpretar mal la declaración de la otra parte creyendo
comprender lo mismo que la contraparte cuando en realidad entienden una
cosa distinta.
Sobre el error en la naturaleza del negocio: “Existe error obstáculo
en la naturaleza del negocio cuando el declarante se equivoca en la
declaración del negocio que quiere celebrar. Es un error respecto de la
designación del tipo o especie negocial abstracta. Por naturaleza, en
consecuencia, puede entenderse aquello que hace que un negocio jurídico
sea distinto de otro en su estructura, composición y efectos esenciales. Al
haberse producido la equivocación se ha dado a la voluntad una identidad
negocial diferente. Piénsese por ejemplo en quien no conoce la diferencia
entre préstamo de uso (comodato) y de consumo (mutuo) y que procede a la
entrega de cierto número de antiguas botellas de licor, creyendo que su
amigo las va a exhibir, pero se las entrega diciendo que son en mutuo.
Obviamente ha incurrido en error en la naturaleza jurídica y podrá solicitar
la anulación”(68).
En cuanto al error sobre las modalidades del negocio se dice: “Tal
recae cuando, por ejemplo, el error sobre modalidades del negocio,
condición, verbigracia, o ciertos requisitos o elementos. El error sobre una
modalidad es error obstativo cuando impide al autor de la declaración la
realización de su intención; excluye la conciencia del significado del
acto”(69). Considero que el error en las modalidades del negocio: condición,
plazo o cargo no solamente se puede presentar como error obstativo. Las
diferencias entre error en la naturaleza jurídica y el error en derecho se
pueden expresar de la siguiente forma: “En efecto, el segundo es el que
recae sobre normas de Derecho (su existencia, vigencia, interpretación,
aplicación), de suerte que su alcance es mayor que el error sobre la
naturaleza del negocio. Este tipo de error puede ser, por tanto, de hecho o de
Derecho. Será de hecho cuando, sabiendo la diferencia entre comprar y
arrendar, digo una en vez de otra; será de Derecho cuando, queriendo
solamente afianzar (sin carácter solidario) las obligaciones de un amigo,
digo avalar porque creo que la fianza y el aval son jurídicamente sinónimos
y por tanto estampo la firma en títulos valores aceptados por el amigo”(70).
En cuanto al error en el objeto principal de la declaración:
“a) Error sobre la materia del negocio. Dicho de otra manera, sobre los
intereses objeto de regulación o sobre el propósito económico social que se
persigue; b) error respecto del contenido. O sea el objeto vendría a ser
equivalente a prestación y desde luego hay que admitir que puede
producirse un error al declarar sobre si se dará, hará o no hará algo; c) error
sobre el bien materia de prestación. Así por ejemplo, si quiero comprar la
oficina 3 del segundo piso y declaro equivocadamente que se trata de la 2
del tercer piso; d) error al declarar una cualidad o cantidad esencial de un
bien o bienes”(71).
Con respecto a la inexactitud en la transmisión se ha señalado que:
“La inexacta transmisión de la declaración por quien estuviera encargado de
hacerlo también es causa de error. Indudablemente, se requiere que el error
cometido sea esencial y reconocible”(72). Si la inexactitud en la declaración
fue construida de manera dolosa, en este caso si procederá la anulación del
negocio y la indemnización por los daños y perjuicios generados al errante.
Uno de los profesores que más ha trabajado la figura del error es el
profesor Lizardo Taboada Córdova. Con el título “La teoría general del
error del negocio jurídico y su aplicación dentro del sistema jurídico
peruano” desarrolla uno de los trabajos más interesantes sobre el error en
nuestro país.
Sobre la afectación de la voluntad en su proceso de formación la
doctrina que vengo siguiendo señala que: “La característica común a estos
tres vicios de la voluntad radica en que al momento de producirse cada uno
de estos tres supuestos, la voluntad del sujeto que fue correctamente
declarada, ha sido sin embargo afectada en su proceso de formación por una
especial situación que ha determinado al sujeto manifestar su voluntad, de
forma tal que de no haber sido por dicha circunstancia, la voluntad no
hubiera sido declarada y, por ende, no se hubiera celebrado el negocio
jurídico”(73).
Taboada define al error de la siguiente manera: “Por su parte en el
supuesto del error, dicha situación especial constituye una falsa
representación de la realidad del propio sujeto que lo ha determinado a
declarar su voluntad, de manera tal que de no haber sido por dicho error el
sujeto no habría declarado su voluntad”(74).
Siguiendo la autorizada doctrina italiana (Stolfi) la doctrina nacional
seguida indica: “Sobre los vicios de la voluntad, Stolfi nos dice lo siguiente:
‘Para ser válido y producir, por tanto, sus efectos el negocio jurídico debe
constar no solo de una voluntad y de una manifestación, sino además, de
una voluntad libremente emitida. Por consiguiente, si su proceso de
formación fue perturbado por alguna causa que indujo a la parte a expresar
una voluntad diversa de la que habría manifestado, es dudoso si el acto ha
de considerarse válido o no. Declararlo nulo por la discordancia entre la
voluntad y su manifestación podrá quizá satisfacer las exigencias de la
lógica, pero en la práctica tiene el inconveniente de afectar con mucha
frecuencia a la seguridad de las relaciones jurídicas con grave daño para los
interesados: para el declarante que sufrirá sin duda la ineficacia de un
negocio que estará dispuesto a mantener válido, por ejemplo para no
restituir la cosa recibida; para el destinatario que se vería expuesto a
soportar el efecto de una causa de invalidez imprevista y a menudo
imprevisible. Por esto se tiende a conciliar las exigencias de la lógica con
las de la práctica, insistiendo en la solución tradicional de constituir al
interesado en árbitro de decidir sobre el destino del negocio; manifiesto de
una voluntad diversa de la verdadera y por consiguiente, el negocio no
puede decirse válido desde luego. Pero al mismo tiempo no puede
considerarse sin más, nulo, porque la parte que podría no querer, sin
embargo ha querido: el interesado, en efecto, no ha incurrido, por ejemplo
en el error llamado obstativo que impide la formación del consentimiento,
sino en el error vicio, el cual determina la voluntad, si bien en manera
diversa de la que se hubiera formado en otro caso. A título de transacción
entre ambos criterios se dice que el negocio es anulable: por haber sido
querido surge válidamente y produce los efectos de que es capaz, salvo que
el interesado no estime oportuno alegar que su voluntad fue viciada por
alguna anomalía, en cuyo caso puede quedar destruido en virtud del
ejercicio de la acción adecuada de nulidad (arts. 122, 624, 1427), la cual
concede en los casos y por las causas preestablecidas por el legislador”(75).
Sobre el disenso y error obstativo se ha señalado que: “(…) Así pues,
mientras que para algunos autores el disenso es igual al error obstativo,
sancionándolo con la nulidad o la inexistencia del negocio jurídico, para
otros ambas figuras son completamente distintas, debiendo el error
obstativo asimilarse en todo caso al error vicio, denominado por la doctrina
francesa error dirimente, error en el contenido de la declaración de voluntad
por la doctrina alemana, y/o error motivo por algún sector de la doctrina
italiana”(76).
Sobre el error jurídicamente relevante se ha señalado que: “Sin
embargo, la ley no puede permitir que cualquier tipo de error pueda causar
anulación de un negocio jurídico, no solo porque por regla general al
celebrar un negocio jurídico el declarante o las partes incurren en una
diversidad de errores, sino porque de admitir la anulabilidad por cualquier
error se estaría atentando contra la seguridad jurídica, ya que serían muy
pocos los negocios jurídicos que no pudieran ser atacados por dicho vicio.
Por ello, y a fin de limitar los casos de anulabilidad por error, el Código
Civil peruano exige en su artículo 201 que el error sea esencial y conocible
por la otra parte”(77).
Al hablar del error en el contrato (Messineo)(78), se ha señalado que:
“En este sentido, conviene citar a Messineo, quien nos dice lo siguiente: ‘El
error en el contrato consiste en una falsa representación de la situación
contractual; a él se equipara la ignorancia, es decir, la falta de toda noción
de la situación contractual. El error actúa como motivo (y por esto se puede
llamar Error-Motivo, o Error-Vicio); y como contribuye a determinar la
voluntad, o es motivo exclusivo, de la determinación de la voluntad misma.
La terminología corriente (cfr. También art. 787) que habla del error en el
motivo o sobre el motivo es inexacta: no es que se produzca un error al
apreciar el motivo (en esto podría consistir el error en el motivo o sobre el
motivo), el error interviene, en cambio como coeficiente de la
determinación de la voluntad y como tal se torna motivo relevante’”(79).
Sobre el error vicio se ha señalado que: “Esta clase de error puede
recaer sobre la composición material del objeto, sus cualidades esenciales,
sobre la cantidad, sobre las cualidades esenciales de la otra parte, sobre el
motivo determinante y sobre la aplicación de determinadas normas jurídicas
a un negocio jurídico, según se explicara posteriormente”(80).
Sobre el error obstativo con acierto se ha señalado que: “El segundo
de ellos, denominado error obstativo, error obstáculo, o error en la
declaración, se presenta cuando el sujeto declara una voluntad distinta a su
verdadera voluntad interna, ya sea porque ha declarado inconscientemente
una voluntad diferente, por un lapsus linguae o por un lapsus calami. Así,
por ejemplo, si queriendo comprar un jarrón chino del siglo XVII, el sujeto
declara por error comprar un jarrón chino del siglo XVIII, habrá un error en
la declaración sobre la identidad del objeto del negocio jurídico”(81).
Sobre la sanción jurídica del error con acierto se señala que: “Es por
ello que la doctrina en forma unánime sanciona al error dirimente con la
anulabilidad del negocio jurídico, mientras que al error en la declaración
con la nulidad y con la inexistencia del negocio jurídico”. Aquí se aprecia
que Taboada, con el mismo criterio que Lohmann opta por remediar con
nulidad el error en la declaración a diferencia de la actual regulación de
nuestro CC, situación que debe variar en las reformas a introducir en el CC
peruano.
Sobre el error impropio o error en la declaración se ha señalado
que: “El error que determina una disconformidad entre la voluntad y la
declaración fue denominada con poco acierto por Savigny ‘error impropio’;
hoy lo calificamos de ‘error en la declaración’ o de ‘error en el negocio’”(82).
Sobre la doctrina francesa se establece que: “Dicho de otro modo, la
doctrina francesa al igual que la mayoría de la europea, es perfectamente
consciente que ambas clases de error son completamente distintos, pero
precisa la distinción en que mientras en el error dirimente existe realmente
un vicio de la voluntad consistente con la falsa representación de la
realidad, en los casos del error que ellos denominan “error de obstáculo” no
es que el sujeto haya declarado una voluntad distinta de su verdadera
voluntad interna, sino que las partes contratantes no se han entendido,
produciéndose un disenso o disentimiento, que es lo contrario al
consentimiento. Como se podrá apreciar, para la doctrina francesa el error
obstativo consiste en un diálogo de sordos o en una discrepancia entre las
declaraciones de voluntad de las partes contratantes que obstaculiza o
impide la formación del consentimiento y por ello mismo la formación del
contrato.
Esta opinión es sustentada también por un gran sector de la doctrina
sudamericana, específicamente la chilena. Así, León Hurtado nos dice lo
siguiente(83): Sobre el error de hecho en el Código nuestro Código dispone
en el artículo 1453 que “el error de hecho vicia el consentimiento cuando
recae sobre una especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la
identidad de la cosa especifica de que se trata, como si el contrato de venta
el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra”(84).
Sobre el error obstativo se indica que: “Hay, por consiguiente, error
obstáculo en dos supuestos: cuando se yerra sobre la especie o acto o
contrato que se ejecuta o celebra y cuando el error recae sobre la identidad
de la cosa especifica de que se trata. En este segundo caso, el error se puede
producir con especie de un mismo género o de géneros distintos: La Ley no
distingue. Y como ha dicho la jurisprudencia, el error debe recaer sobre la
cosa en sí misma, es decir sobre el objeto in ipso corpore, porque la
diferencia específica a que se refiere el artículo 1453 del Código Civil no
dice relación con la que exista entre dos cosas de género diverso, como
entre una vaca y una casa, por ejemplo. Esta diferencia puede existir sea
cual fuere el género de la determinación de la cosa. Existe dicho error si el
arrendatario creyó contratar sobre la extensión de terrenos comprendidos
dentro de ciertos deslindes y el arrendador con relación a una cabida que es
muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes, y en dicho caso es
nulo el contrato de arrendamiento. En el error obstáculo, más que un vicio
del consentimiento, hay una ausencia de consentimiento, pues las
voluntades no son coincidentes ya que el acto jurídico o su objeto son
distintos de cada parte. Por eso Larombire lo denominó error obstáculo u
obstativo, puesto que impide la formación misma del consentimiento. Este
es el criterio dominante en las doctrinas francesa y chilena. La sanción sería
nulidad absoluta”(85). Como ya le hemos mencionado anteriormente al
comentar la posición de Lohmann, totalmente de acuerdo con esta posición.
Las diferencias entre disenso y error obstativo son graficadas de la
siguiente manera: “Por nuestra parte, creemos que el disenso no puede
asimilarse a la figura del error obstativo, ya que mientras este último
consiste en una discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad
interna, esto es, en una equivocación respecto a la propia declaración de
voluntad, el disenso se da cuando una de las partes se equivoca respecto a la
declaración de la otra parte. Es decir, mientras que el error obstativo
consiste en error respecto a la propia declaración de voluntad, el disenso
consiste en un error sobre la declaración de voluntad ajena. Debe señalarse
igualmente que en los casos de una de ellas con sus respectivas voluntades
internas, no siendo ambas declaraciones de voluntad coincidentes entre
sí”(86).
El disenso tal como lo comprende autorizada doctrina italiana señala
que: “En estos términos se pronuncia Stolfi cuando nos señala lo siguiente:
La palabra ‘disenso’ o ‘disentimiento’ sirve para indicar que cada una de las
manifestaciones coincide con el querer interno del respectivo declarante,
pero entre ambas no se corresponden entre sí. Esto puede acaecer por
cualquier causa: por ejemplo, porque el interesado tiene conocimientos
rudimentarios de una lengua extranjera hablada por la otra parte o porque
una ha utilizado el lenguaje técnico y la otra el vulgar, o porque una
enfermedad de oídos ha impedido a uno de los sujetos captar con precisión
la propuesta del otro, o de la forma parecida. Un alemán, por ejemplo, ha
encargado a su agente concertar la compra (‘Ankauf’) de títulos y este ha
aceptado, pero ha entendido que debe efectuarse una venta (‘Verkauf’); el
abogado ha escrito en el sentido de querer constituir un derecho de uso
sobre una vivienda, mientras el negociante ha creído haberla adquirido en
usufructo, no sabiendo que para los juristas ambas palabras tienen un
significado diverso; el comprador ha ofrecido pagar el precio a plazos y el
vendedor ha aceptado sin haber oído las dos últimas palabras, y por tanto ha
creído que el acuerdo de pago es al contado que es lo normal”(87).
Se habla de disenso manifiesto señalando que “cuando, aunque las
partes hayan tratado de formar el consentimiento, este no se forma, se dice
que hay disenso. Este disenso puede ser manifiesto, en cuanto las partes
sean ambas conscientes del mismo, y en este caso ninguna relación ulterior
puede establecerse entre ellas, ya que saben que ni siquiera se ha formado el
contrato”(88).
El disenso oculto se refiere del siguiente modo: “De mayor interés
práctico es el caso del disenso oculto, que mejor se llamaría mal entendido.
En efecto, dado que el error en la declaración hace que una de las partes
exprese una voluntad que no tiene, bastaría esto para invalidar todo el
ulterior proceso formativo del contrato; y sería superfluo invocar el disenso
cuando con solo invocar el error en la declaración que es anterior al disenso
se pone en evidencia la falta de formación del consentimiento”(89).
De manera muy clara la doctrina nacional que sigo señala sobre el
dissensus in causa “Si por ejemplo, Ticio ofrece en venta a Cayo el objeto
A y Cayo, entendió mal la oferta, cree que se trata del objeto B y acepta la
oferta, no se ha formado el consentimiento entre las partes (el caso se
califica, también de dissensus in causa). Ocurre, por otra parte, que de la
falta de consentimiento, las partes no tengan conocimiento inmediatamente
y solo después (por ej. cuando hay que cumplir el contrato) se percaten
claramente del disenso. Esta hipótesis es de disenso oculto y por tanto, de
consentimiento aparente. Es determinado por la presencia del error, pero no
de un error obstáculo, pues el error no da lugar a divergencia entre voluntad
y declaración; el aceptante emite su declaración sin errar sobre lo que
quería declarar; su error consiste tan solo en la falsa apreciación de la
declaración de la contraparte (proponente), esto es, en considerar conforme
su propia voluntad lo que en realidad es diferente; por lo tanto, es un error
vicio, es decir un error-motivo, esto es una mala interpretación o un mal
entendido”(90).
Con respecto al error obstativo se ha dicho que “(…) hay error
obstativo cuando las dos partes declarantes no coinciden en cuanto a los
consentimientos que prestan en relación a la identidad del acto (error in
negotio) o la identidad del objeto (error in corpore). Así error in negotio
hay si Pedro entrega a María un ramo de flores en la inteligencia de que se
lo vende y María lo recibe en la inteligencia que es obsequiado. En tanto
que existe error in corpore si Ticio cree vender a Cayo el caballo A, y Cayo
entiende comprar el caballo B”(91).
Un análisis del Código alemán y peruano señala que: “El Código
alemán tomó un rumbo distinto. Bajo el concepto genérico de error en la
declaración, según explica Enneccerus, el BGB comprende el error en el
acto de la declaración, el error en la inexacta transmisión de la declaración,
el error en el contenido de la declaración. Pero como lo señala León
Barandiarán, sin considerar la concepción francesa del error obstativo,
según la cual se hace el acto inexistente. En nuestra codificación el error
hace el acto anulable, cuando es esencial”(92).
Cuando el error obstativo comprende hipótesis del disenso se ha
indicado que: “Conforme veremos ampliamente (art. 208), el error obstativo
comprende las hipótesis de disenso, que concurre cuando en negocios
plurilaterales la parte receptora de la declaración entiende otra cosa distinta
de la declarada y, creyendo que coincide con la suya, presta su
consentimiento. Aparte del disenso, puede el error obstativo revertir otras
modalidades: equivocación del declarante, verbal o escrita; equivocación en
la transmisión de la declaración por un tercero; error sobre el significado de
lo declarado”(93). Creo que lo correcto es diferenciar el error vicio o
dirimente (error en el motivo o formación de la voluntad) del error
obstativo (error en la declaración) del disenso (error en la interpretación de
la declaración de la otra parte). No estoy de acuerdo con asimilar el error
vicio con el obstativo ni este con el disenso.
Se ha señalado que: “Se llama disenso el inadvertido desacuerdo entre
las partes respecto del sentido en que cada una de ellas entiende el
contenido del negocio. Hay una aparente o creída congruencia exterior de
las respectivas declaraciones, que en realidad son divergentes; no hay
coincidencia intrínseca aunque si extrínseca entre ellas. El disenso
solamente puede ser error obstativo (en el sentido que opera como él y tiene
igual tratamiento), y presupone, desde luego que se trata de negocios
bilaterales. Es indudable que el disenso tiene características propias que lo
distinguen del error obstativo u obstáculo, solo que en el error la
divergencia está entre la voluntad y la declaración tal como en realidad se
hizo y en el disenso la divergencia entre la voluntad y la declaración está en
la forma que la declaración ha sido percibida. En un caso el error está en la
declaración propia; en el disenso hay error por la declaración ajena, que
hace aparecer una no existente concordancia entre las declaraciones de las
partes. La existencia de un error en la declaración debe determinarse antes
de comprobar la existencia de un error-vicio”(94) (el resaltado es nuestro).
La doctrina que vengo siguiendo, en posición que comparto, señala
que el error obstativo es una causal de ineficiencia distinta al disenso.
Así se establece: “(…) Lo que señalamos es que el error obstativo
constituye una causal de ineficacia estructural completamente distinta al
disenso o disentimiento, ya que mientras en un caso la nulidad se impone
por no existir coincidencia entre las voluntades declaradas de las partes
contratantes, en el supuesto error obstativo la anulabilidad se impone a
pesar de existir coincidencia entre las voluntades declaradas, porque una de
las declaraciones de voluntad que conforman el consentimiento es
defectuosa por haber transmitido una voluntad distinta a la verdaderamente
querida por el sujeto”(95).
Las conclusiones sobre disenso y error obstativo de acuerdo a la
doctrina que vengo siguiendo señalan:
“En conclusión”:
1. “La teoría de la responsabilidad ha sido elaborada para atenuar los
efectos de la teoría voluntarista, mientras que la teoría de la
confianza nació para remediar los efectos de la teoría
declaracionista”.
2. “La teoría voluntarista en ningún momento sostiene que la
voluntad interna sea elemento del negocio jurídico o del contrato,
limitándose a señalar que en caso de discrepancia entre ambas
voluntades deberá prevalecer la voluntad interna, invalidándose el
negocio jurídico”.
3. “El contrato, como cualquier otro negocio jurídico, requiere para
su formación, además de sus presupuestos y requisitos, la
concurrencia de dos aspectos: la declaración o declaraciones de la
voluntad y la causa”.
4. “El negocio jurídico como el contrato es siempre un supuesto de
hecho, cuyo elemento fundamental es la declaración de voluntad, a
la cual la norma jurídica le atribuye como respuesta los efectos
jurídicos”.
5. “La voluntad interna al no ser elemento de ningún supuesto de
hecho negocial, por si misma no produce efectos jurídicos”.
6. “El elemento fundamental del contrato es el conjunto de dos o más
declaraciones de voluntad que se le denomina ‘consentimiento’”.
7. “Siendo el consentimiento el conjunto de dos o más declaraciones
de voluntad, para dar lugar a la producción de efectos jurídicos, las
mismas deberán ser coincidentes”.
8. “Si el consentimiento es el conjunto de dos o más declaraciones de
voluntad coincidentes, el disenso o disentimiento será la no
coincidencia o discrepancia entre voluntades declaradas”.
9. “En los casos de disenso las declaraciones de la voluntad de cada
una de las partes contratantes coinciden con sus respectivas
voluntades internas”.
10. “Por su parte, el error obstativo consiste en una discrepancia
inconsciente entre la voluntad interna del sujeto y su propia
 voluntad declarada”.
11. “La mayoría de la doctrina considera que en los casos de error
obstativo la teoría a aplicarse sobre la discrepancia entre voluntad
interna y voluntad declarada es la teoría voluntarista”.
12. “Sin embargo, un sector de autores, siguiendo el ejemplo del
Código Civil alemán y el Código Civil italiano, asimilan la figura
del error obstativo al del error dirimente, sancionándolo también
con la anulabilidad del acto jurídico”(96). Esta última es la posición
asumida por nuestro CC y que considero debe ser revisada.
En un fundamentado trabajo, Freddy Escobar Rozas señala con
respecto a la Teoría de la responsabilidad precontractual: “La teoría de
la responsabilidad pre-contractual nace para tutelar la confianza contractual
que, por sus propias características, puede quedar lesionada como
consecuencia (i) de la ruptura injustificada de las tratativas, (ii) de la
ineficacia (permanente o temporal) del contrato celebrado o (iii) de la falta
de adecuación del reglamento contractual a los intereses de una o ambas
partes.
El fundamento de la referida teoría –de trascendencia eminentemente
reparadora– se encuentra en la violación del deber de buena fe, que en
materia contractual supone la necesidad de actuar leal y diligentemente”(97).
Sobre la inexplicable ausencia de reparación por causa de
anulación por error se ha señalado: “Sin embargo, a diferencia de otros
códigos civiles, el Código Civil peruano no solo no contiene norma alguna
que regule de manera específica la consecuencia reparadora que ha de
derivarse de la violación del deber en cuestión, sino que además excluye, de
manera inexplicable, dicha consecuencia para el caso de la anulación del
contrato por error”(98).
Es imposible en los casos de anulación por error y de responsabilidad
precontractual no nombrar a Rudolph Von Jhering(99). “En efecto, la
partida de nacimiento de la teoría en cuestión se encuentra en el libro que el
insigne pensador alemán publicó en 1861 con el título de ‘Culpa in
contrahendo oder Schdensersatz bei nichttingen order nicht zur Perfection
gelangten Vertragen’ (…) ‘Como siempre, Jhering basó su construcción con
el fin de solucionar un caso real. Se trataba de un sujeto que, deseando
adquirir cien libras de cierta mercadería, recibió cien quintales de la misma,
debido a que a la hora de enviar el pedido confundió el signo de la libra con
el del quintal’. (…) ‘Sobre la base de los casos indicados, Jhering formuló
su famosa teoría de la culpa in contrahendo, según la cual el contratante
que culposamente causa la invalidez o la inexistencia del contrato debe
responder frente al otro, indemnizando el ‘interés contractual negativo’”(100).
En el Derecho Comparado comenzando por el Sistema alemán se
señala que: “El BGB adoptó sin miramientos la tesis de Jhering. En efecto,
como quiera que el Derecho alemán permitía anular una declaración
(viciada) aun cuando la parte receptora no hubiera advertido el error, tenía
sentido preguntarse por la situación de dicha parte en caso que hubiese
confiado en la validez de la referida declaración”(101).
Asimismo se señala que: “Consciente de que la anulación de la
declaración viciada podía perjudicar seriamente a la parte receptora, el
legislador alemán decidió tutelarla, aunque bajo ciertas condiciones. Así,
estableció que si la parte receptora había confiado razonablemente en
la validez de la declaración del errans, aquella tenía derecho al pago de
una indemnización en caso que este último decidiera ejercer el derecho
de anulación”(102). Se ha mencionado que: “Aun cuando el tratamiento que
el legislador alemán dispensó al error era cuestionable debido que
privilegiaba la teoría de la responsabilidad en desmedro de la teoría de la
confianza, lo cierto es que el sistema de responsabilidad precontractual
acogido por el BGB resulta intachable”(103).
En cuanto al Sistema italiano “(…) el legislador italiano de 1942
introdujo la necesidad de que el error fuera conocible a efectos de que el
declarante pudiera anular el contrato”(104).
Así con claridad se ha señalado que: “En efecto, a pesar de que el
Código Civil de 1865 seguía el modelo francés, que a semejanza del alemán
no exigía la conocibilidad del error, el legislador italiano, influenciado por
la teoría de la confianza, decidió introducir el requisito de la conocibilidad
del error, modificando drásticamente el sistema de los vicios de la voluntad
que imperaba en Europa”(105).
 Asimismo se indicó con criterio que: “En efecto, como el error era
causa de anulación solo cuando la parte receptora actuaba con mala fe
(objetiva), el legislador italiano se preguntó si el errans podía, además de
anular el contrato, exigir el pago de una indemnización. (…) La cuestión
fue resuelta en sentido positivo, de modo tal que el referido legislador
consagró un segundo sistema de responsabilidad precontractual, en el cual
no era la parte receptora sino la parte emisora la que podía exigir el pago de
una indemnización”(106).
Final y acertadamente se dice en cuanto a este sistema normativo: “Al
igual que en el caso anterior, el sistema de responsabilidad precontractual
acogido por el Codice resulta intachable. En efecto, dicho sistema resuelve
coherentemente el conflicto de intereses generado por la falta de
conformidad entre lo exteriorizado y lo querido, pues, al establecer que el
derecho del errans de anular el contrato depende de la conocibilidad (y
excusabilidad) del vicio, no permite que la parte receptora de la declaración
(viciada) sufra perjuicios en caso que haya actuado de buena fe. Pero por
otro lado, no deja en desamparo al errans en caso que la parte receptora de
la declaración (viciada) actúe de mala fe, ya que, además del remedio de la
anulación, le concede al primero el remedio de la reparación. En
consecuencia, bajo supuesto alguno el hombre honesto y cuidadoso queda
desprotegido frente al comportamiento malicioso de la otra parte”(107).
En el caso del Derecho peruano, el Código Civil de 1936: “Siguiendo
la línea trazada por los códigos civiles europeos de la época, el Código
Civil peruano de 1936 permitía anular un contrato por error aun cuando el
mismo no hubiese sido conocible por la parte receptora de la declaración
viciada.
Sin embargo, a diferencia del BGB, nuestro Código anterior no
establecía la obligación de indemnizar a la parte receptora en caso que la
misma hubiese razonablemente confiando en la validez de la declaración
viciada. No obstante ello, la doctrina nacional aceptaba la posibilidad de
que el receptor de la declaración viciada exigiera el pago de una
indemnización en caso que el errans ejerciera el derecho a anular el
acto”(108).
 Con respecto al Código Civil de 1984 se ha señalado que: “En efecto,
el legislador nacional estableció que la anulación del negocio por error solo
procedía si el mismo era esencial, determinante y conocible (por la parte
destinataria de la declaración).
Inexplicablemente, sin embargo, el legislador nacional, no contento
con mutilar el modelo italiano, al dejar de lado la regla contenida en el
artículo 1338 del Códice, decidió efectuar un aporte histórico, al establecer
que la anulación del negocio por error no daba lugar a indemnización entre
las partes”(109). Esta mutilación a la que se refiere Escobar es inexplicable y
solamente puede comprenderse con una actuación “acomedida” de la
comisión revisora, que no contenta con no permitir el resarcimiento de la
parte emisora de la declaración por la no advertencia de la parte receptora
de tal situación; también cercenó la posibilidad de la pretensión resarcitoria
de la parte receptora de la declaración cuando el errante haya errado de
manera inexcusable causándole perjuicios al frustrar sus expectativas de
incremento patrimonial.
Si se infringen daños a la parte receptora de la declaración
acertadamente se ha señalado: “(…) Y decimos que es novedosa solo
porque tradicionalmente se ha considerado que el errans que obtenía la
declaración de nulidad del acto, si infringía perjuicios a la contraparte, se
los debía indemnizar (...) ‘Manuel de la Puente y Susana Zusman
consideran que si bien el receptor esta (sic) protegido por la teoría de la
confianza no puede, en caso de que llegara a anular el acto jurídico (sic),
intentar acción de daños y perjuicios, pues conoció el error y, por lo tanto,
no confió totalmente en la validez de tal declaración. Explicada y
justificada la norma sub examine, nosotros reparamos que la misma solo
alcanza a las partes, por lo que ambas podrían responder, eventualmente,
ante terceros’. (…) ‘El segundo de los nombrados afirma que ‘[c]omo se
pretende proteger al receptor de la declaración con base en la teoría de la
confianza este no puede demandar daños y perjuicios (sic) pues si se ha
anulado el negocio se debe a que el error fue esencial y conocible. Si es así,
el precepto da por entendido que el receptor de la declaración pudo haberse
percatado del vicio y, por tanto, pudo no haber dado crédito a la
declaración. Hubo una falta de su parte. Por la comisión de esa falta de
cuidado, no se le autoriza a reclamar daños y perjuicios (sic). No ha de ser
esta, empero, la única interpretación válida; también ha de verse de otro
lado. Es decir, que quien yerra no puede reclamar del destinatario de la
declaración daños y perjuicios (sic) por no haberle hecho notar el vicio que
era reconocible’”(110).
Sobre la causa del error con acierto se ha dicho que: “Las opiniones
transcritas dejan entrever la causa del error. En efecto, tanto Vidal como
Lohmann aceptan la bondad de la norma sobre la base de un argumento
débil. En efecto, según los autores citados es lógico que se excluya la
posibilidad de que la parte receptora exija el pago de una indemnización
debido a que la misma pudo conocer la existencia del error. Como se podrá
entender, sin embargo, al haber adoptado el modelo italiano, carece de
sentido preocuparse por la parte receptora de la declaración viciada. El
hecho de establecer el requisito de la conocibilidad del error genera de
manera automática la exclusión de toda responsabilidad del errans frente a
la parte receptora de la declaración”(111).
Sobre la posición que quien yerra no merece indemnización
(Lohmann) se ha señalado: “A diferencia de Vidal, que guarda silencio al
respecto, Lohmann explica por qué es lógico que la norma bajo comentario
no conceda a la parte que yerra la posibilidad de exigir el pago de una
indemnización. Su posición, sin embargo, es harto discutible, por no decir
inaceptable. En efecto, según este autor, quien yerra no tiene derecho a
reclamar el pago de una indemnización debido a que no puede pretender
que la otra parte le haga notar la existencia del vicio. Si se tiene en cuenta
que el error debe ser conocible para la otra parte, yo no encuentro razón
alguna para que el errans no pueda pretender lo que a Lohmann le parece
inadmisible. En efecto, a no ser que la buena fe objetiva no tenga utilidad ni
aplicación en el ámbito de las tratativas, la parte receptora no puede dejar
de advertir a la parte emisora acerca de la existencia del error (que ha
podido advertir). Si dicha parte, por cualquier circunstancia, nota el
equívoco de la otra y luego conscientemente guarda silencio, es claro que
incurre en un supuesto grosero de mala fe y el Derecho no puede no
reaccionar ante tal hecho”(112).
Manifiesto mi acuerdo con esta posición y señalo nuevamente que
el resarcimiento que ha instaurarse en el artículo 207 del Código Civil
debe ser posible tanto para el errante si la otra parte no advirtió de su
error como para receptor de la declaración si se generó la frustración
de una expectativa válida y el error no fue conocible por esta parte.
Sobre el hecho que el receptor queda exonerado de
responsabilidad y el dolo omisivo se ha señalado: “El artículo 207 del
Código Civil, tal como está redactado, consagra una fórmula que no
encuentra cabida en ningún sistema coherente, pues permite que el
destinatario de la declaración viciada quede exonerado de responsabilidad
aun cuando haya conocido la existencia del error. Puedo aceptar que la regla
de exoneración de responsabilidad contenida en el artículo en cuestión se
aplique al caso en el que ambas partes proceden con negligencia (una se
equivoca y la otra no presta atención). Lo que no puedo aceptar, sin
embargo, es que la regla de marras se aplique al caso en el que una de las
partes procede con negligencia y la otra con dolo (conciencia y voluntad de
actuar incorrectamente); lo que ocurre cuando una de las partes se equivoca
y la otra omite voluntariamente hacer notar el equívoco”(113).
El actuar de buena fe implica: “(…) (i) el deber de suministrar
información, (ii) el deber (sic) actuar con veracidad, (iii) el deber de actuar
con claridad, (iv) el deber de mantener la confidencialidad y (v) el deber de
custodiar bienes entregados para pruebas o demostraciones”(114).
Con respecto al deber de suministrar información: “De todos los
deberes indicados, el de suministrar información es el que, sin duda, juega
un papel trascendental en el ámbito de la responsabilidad por ineficacia
contractual. Como ha sido reconocido, el deber de informar encuentra su
justificación en la necesidad de corregir la situación de asimetría que
usualmente se presenta en las negociaciones. Por tal razón, en
cumplimiento de dicho deber la parte que conoce (o que debiera conocer)
ciertos datos relevantes de la operación tiene que hacérselos saber a la otra,
en caso esta última no los conozca (o no debiera conocerlos)”(115).
Sobre el interés contractual negativo se ha señalado que: “Desde que
Jhering publicó su libro sobre la culpa in contrahendo, la responsabilidad
precontractual ha sido empleada únicamente para reparar la lesión del
llamado ‘interés contractual negativo’. Se considera que el interés
contractual negativo es aquel que tiene por objeto evitar o eliminar toda
tratativa infructuosa. Por consiguiente, se lesiona dicho interés cuando se
inician tratativas sin seriedad, cuando se frustra el éxito de las mismas, etc.
Obviamente, la lesión al interés contractual negativo solo es tutelada
cuando la parte lesionante actúa de mala fe”(116).
El mismo autor, tres años después, y ya desde el Análisis Económico
del Derecho (al que considera la ideología más importante de los últimos
cien años), refiriéndose a la perspectiva económica de la promesa ha
señalado: “Desde una perspectiva económica, una promesa efectuada
erróneamente no garantiza la existencia de una ‘reasignación eficiente’ de
recursos, en tanto que la falla del promitente impide considerar, de manera
apriorística, que aquel que valora menos que la otra parte el recurso que
está transfiriendo (o, inversamente, que valora más que la otra parte el
recurso que está adquiriendo). Desde una perspectiva moral, por otro lado,
una promesa efectuada erróneamente no ata de manera definitiva al
promitente, en tanto que todo ‘compromiso’ con los proyectos del
promisario admite excusas cuando la condición de fin en sí mismo del
primero resulta en juego”(117).
Para la doctrina que vengo siguiendo en el CC peruano existe una
limitación del errans de liberarse, así se señala que: “A pesar de que
existen razones suficientes para justificar la existencia de una regla legal
que permita la anulación de todo contrato celebrado con error, sobre la base
de una serie de consideraciones formales, entre las que sobresale
nítidamente la preocupación por la ‘seguridad jurídica’, ciertos
ordenamientos, entre los que se encuentra el nuestro, limitan notablemente
la posibilidad de que el errans se libere (a través de la acción de anulación)
de la promesa efectuada”(118).
Escobar critica al criterio adoptado por el Código en materia de
anulación, indicando que: “En las líneas que siguen intentaré demostrar
que el criterio adoptado por el Código Civil para permitir la anulación de
los contratos celebrados con error es económicamente ineficiente y
moralmente reprobable. A partir de ello, sugeriré la adopción de un criterio
alternativo, el cual por lo demás, no es extraño al Derecho Comparado”(119).
Efectivamente, como hemos apreciado en la primera parte de este trabajo el
Derecho Comparado ha presentado posibilidades desde la óptica del errante
o del receptor de la declaración, pero no ha omitido regular que ante un
daño producido por la mala fe del receptor o por la negligencia del
declarante se aplique el resarcimiento para las partes de la relación
contractual. Esto precisamente es lo que no hace nuestro sistema actual.
Sobre la teoría de la confianza en el Código italiano se ha indicado
que: Este último cuerpo normativo consagró positivamente la denominada
“teoría de la confianza”, según la cual el errans no puede invalidar el
contrato cuando la otra parte no tomó conocimiento (ni pudo hacerlo) de la
existencia del error. En nuestro caso, tal teoría ha sido consagrada en el
artículo 201 del Código Civil”(120).
Sobre la racionalidad se ha señalado que: “A pesar de que se trata de
un tema controversial, es posible afirmar que la racionalidad requiere,
cuando menos, la presencia de dos factores: juicio completo y juicio
transitivo”(121).
Sobre los modelos institucional y neo-institucional se ha dicho que:
“Los modelos institucional y neo-institucional han demostrado, entre otras
cosas, que los sujetos no siempre tienen información relevante. Por otro
lado, dos ganadores del premio Nobel de Economía, Herbert Simon (1978)
y Daniel Kahneman (2002); han demostrado que los sujetos no actúan
racionalmente. El primero, un pionero en el campo de la inteligencia
artificial, descubrió, mientras trataba de instruir a una computadora a
“razonar” acerca de ciertos problemas, que los sujetos muchas veces no
tienden a maximizar sus beneficios sino simplemente a satisfacer, con
soluciones imperfectas, sus necesidades. En esta línea, en el mundo
convivirían maximizers con satisficers. El segundo por su parte, demostró
(con la invalorable participación de Amos Tversky) que las personas violan
sistemáticamente los postulados básicos del modelo racional (incluso
cuando enfrentan problemas sencillos) y, lo que es más importante, que la
manera de presentar los mismos hechos o problemas influye de manera
decisiva en la toma de decisiones (a pesar de que esto resulta ilógico.) Una
descripción crítica de los modelos de decisión racional (self-interest model y
present-aim model), así como una propuesta alternativa a los mismos
(adaptive rationality) se encuentran en: Frank, Robert. “Departures from
Racional Choice: With and Without Regret”. En: The Law and Economics
of irracional Behavior. Francesco Parisi y Vernon Smith (Editores).
California: Standford University Press, 2005. p. 13 y siguientes”(122).
Sobre la dimensión psicológica y filosófica de las equivocaciones se
ha señalado que: “Los abogados suelen justificar la invalidez contractual
por error, engaño y coacción moral alegando que en todos estos casos la
voluntad se encuentra ‘viciada’. Semejante visión ha sido incluso adoptada
legislativamente. Para muestra un botón: el Título VIII del Libro Segundo
del Código Civil tiene el siguiente encabezado: ‘vicios de la voluntad’”(123).
Así, “desde una perspectiva psicológica y filosófica, sin embargo, la
explicación descrita es absurda. En efecto, incluso en el caso extremo, el de
la coacción moral, no existe una sola razón que sustente la idea de que el
agente coaccionado padece un ‘vicio’ volitivo. Para facilitar la
demostración de la validez de esta afirmación, trabajemos con un ejemplo
sencillo: imaginemos que X amenaza con dispararle a Y si es que no
suscribe un contrato económicamente desventajoso para este último;
imaginemos, además, que ante tal situación, Y decide suscribir el contrato
en cuestión y, por tanto, sufrir ciertas pérdidas dinerarias”(124).
Se ha señalado que: “En efecto, no es posible entender cómo, en caso
de violencia moral, el agente obra con su voluntad pero al mismo tiempo
‘escoge’ (¿opta intencionalmente o no?) una decisión que no corresponde a
una formación libre de su querer. Desde una perspectiva psicológica, la
persona actúa voluntariamente o no. Es imposible que una decisión
voluntaria no corresponda a una formación libre del querer”(125).
Para que una decisión sea considerada normal y por tanto válida: “Su
decisión es informada, consciente e intencional, de modo que no puede ser
considerada anómala desde el punto de vista volitivo”(126). Es interesante la
explicación psicológica y moral de Escobar, y corresponde un análisis
filosófico al respecto, pero no deja de inquietarme que se considere que
haya una absoluta libertad, sin grises de por medio, cuando se toma una
decisión bajo violencia física o moral. Si claro, tomo una decisión
voluntariamente, pero la pregunta es ¿la hubiera tomado si no estuviera con
la Magnum 44 en la sien?
 Sobre la toma de decisiones bajo presión, se ha señalado que: “En
efecto, en la vida real todas las personas están expuestas a todo tipo de
presiones, algunas evitables otras inevitables, algunas aceptables otras
inaceptables, etcétera”(127). También se sostiene que: “Las presiones
provienen de todos lados: de la naturaleza (después del terremoto, muchos
pobladores de la zona afectada se verán forzados a tomar decisiones que de
otro modo no hubieran tomado”(128).
Hay una crítica racional a la falta de responsabilidad en la toma de
decisiones bajo presión, en el sentido de que: “La idea de no asumir
responsabilidad alguna (legal, moral o social) a raíz de las decisiones
tomadas por la necesidad de enfrentar presiones externas es, desde una
perspectiva sociológica, irreal”(129).
Sobre la violencia moral se ha señalado que: “Es verdad que la
escuela tradicional, siguiendo el sentido común, dirá que en el segundo caso
la violencia moral no es causa de anulación del contrato debido a que la
amenaza no es ilegal. Pero es verdad también que, por un mínimo de
coherencia lógica, dicha escuela no negará la existencia de un ‘problema
volitivo’”(130).
Se indica que: “Lo señalado respecto de la coacción moral es, sin duda,
aplicable al caso del error y del engaño. En efecto, desde una perspectiva
psicológica y filosófica, el errans siempre actúa voluntariamente, en tanto
que su comportamiento es consecuencia directa de su intención de tomar la
mejor opción disponible según su entendimiento o interpretación. El hecho
que la decisión sea tomada en función de una premisa falsa no implica la
existencia de anomalía alguna que afecte la libertad o la voluntad. El sujeto
que forma un estado mental X y que actúa conforme a dicho estado mental
es un sujeto libre que obra voluntariamente. El equívoco, como no puede
ser de otra manera, es parte del juego, es parte de la experiencia vital de
decidir. Conociendo nuestra limitación cognitiva y nuestra vulnerabilidad
emocional, sería extraño representar al error como ‘algo que interfiere con
nuestra libertad y nuestra voluntad’. Nos equivocamos precisamente porque
somos libres, porque podemos decidir si hacemos esto o aquello (en función
de nuestras propias representaciones o interpretaciones de la realidad),
porque, en suma, es natural que ello ocurra como consecuencia del ejercicio
del libre albedrío”(131). La mirada filosófica del autor sustentada en doctrina
norteamericana es interesante aunque no deja de ser eso, una mirada
filosófica, que analizada desde una mirada diferente es cuestionable. Claro,
soy libre de matar si al momento de hacerlo tengo una grave alteración
mental. Lo hice libremente porque correspondía a las circunstancias del
momento. En ese caso lo lógico es que vaya a un penal de gente sana y no a
un establecimiento de gente insana. Soy libre de vender mi casa en un real
porque lo necesito para salvar la vida de mi hijo, correspondió al estado
actual a mi circunstancia, o soy libre de comprar lo mejores manjares pero
no puedo hacerlo porque estoy desempleado y tengo que conformarme con
las sobras de los demás, claro, lo importante es que soy libre para afrontar
estas decisiones de acuerdo a la circunstancia que me ha tocado vivir. Es un
tema filosófico y por tanto crucial sin embargo el criterio adoptado por
Escobar es altamente controvertible.
El autor que vengo siguiendo señala: “Como afirma Holton, la elección
constituye un ‘acto de experiencia’, esto es, un acto en el que
experimentamos el fenómeno de decidir qué es lo que vamos a hacer, dadas
las circunstancias del caso”(132).
Coherentemente con su posición Escobar sostiene que “lo indicado en
las líneas precedentes me anima concluir que la idea canónica de que el
contrato celebrado con error debe ser anulado debido a que en tal caso el
errans sufre un vicio volitivo, es una idea equivocada (por lo que debe ser
anulada de nuestra mente)”(133). Pero, asimismo sostiene: “Sin perjuicio de
ello, ha de quedar claro que el hecho de negar la existencia de un problema
volitivo en los casos de error, engaño o coacción moral, no implica que
debamos aceptar la validez de los contratos celebrados en esas condiciones.
Si encontramos buenas razones (nivel valorativo) para negar protección
legal a esos contratos, entonces el sistema legal debe declararlos, en alguna
forma, inválidos o ineficaces”(134).
Análisis desde el punto de vista moral. La doctrina que vengo
citando señala: “Analicemos ahora el asunto desde un punto de vista moral.
Bajo distintas consideraciones (32), es posible sostener que la promesa
efectuada voluntariamente debe ser cumplida, a no ser que exista una causa
(inmoralidad o imposibilidad del acto prometido) que justifique la ruptura
por parte del promitente”(135). Una perspectiva “conservadora” “sostiene
que si la promesa consiste en comprometerse a colaborar con el promisario
para que este último logre alcanzar sus fines, el incumplimiento del
promitente supondría desconocer dichos fines y, por tanto, actuar en una
forma que el promisario seguramente no compartiría. Por consiguiente, no
cumplir con lo prometido implicaría tratar al promisario, no como un fin en
sí mismo, sino como un simple medio, cosa inaceptable a la luz del
imperativo categórico kantiano. Bajo esta perspectiva, el contrato celebrado
con error tendría que ser necesariamente cumplido (a pesar de que genere
un resultado económicamente ineficiente)”(136). Una perspectiva liberal,
“por su parte, sostiene que si bien la promesa consiste en comprometerse a
colaborar con el promisario para que este último logre alcanzar sus fines, el
incumplimiento del promitente no supondría desconocer dichos fines si es
que el promisario recibe los recursos necesarios para estar en la situación en
la que hubiese estado en caso de cumplimiento de la promesa. Bajo esta
otra perspectiva, el contrato celebrado con error no tendría que ser
necesariamente cumplido”(137). Desde la mirada de esta “perspectiva liberal”
se debe dar la posibilidad al errante que tomó una decisión equivocada y
que lo perjudicaría económica o moralmente siempre y cuando indemnice
al receptor de la declaración que se ha formado expectativas con el contrato.
Sobre las promesas y el compromiso con el promisario se ha
señalado que: “Las promesas limitan, qué duda cabe, nuestras opciones,
pues una vez que nos comprometemos a colaborar con el promisario, no
podemos simplemente arrepentirnos y a tratar a este último en un modo
incompatible con sus proyectos. La limitación de nuestra libertad nos
coloca, pues, a disposición del promisario. Sin embargo, nuestro
compromiso con el promisario no puede ser absoluto. Si el cumplimiento de
nuestra promesa nos coloca en una situación de peligro, es claro que no
estamos moralmente compelidos a honrar nuestra palabra. Si por la
circunstancia de peligro decidimos no cumplir lo prometido, nos tratamos a
nosotros mismos como fines y no como objetos. Por otro lado, actuando de
esta manera no tratamos al promisario como objeto, pues este último,
compelido por el imperativo categórico, tiene que reconocer que uno de sus
fines es preservar la vida de los demás. En este sentido, nuestra abstención
es compatible con la condición del promisario de fin en sí mismo”(138). Así,
“siguiendo la línea trazada, pienso que el error es una excusa moral válida,
más aún si el promitente compensa al promisario. En efecto, a pesar de
que el error no supone la existencia de problema volitivo alguno, es claro
que aquel genera una pérdida al promitente”(139). Si esa es la mirada para
justificar el resarcimiento en el caso de la anulación de los negocios por
error, estoy de acuerdo en la conclusión así muestre mis dudas en cuanto al
método utilizado.
En cuanto a la regulación local se señala que: “El Código Civil
establece que el error es causa de anulación del acto jurídico cuando es
esencial, determinante y conocible. El error es esencial cuando recae sobre
aspectos de la operación que el legislador considera vitales (cualidad del
objeto del acto, motivo del acto, etcétera). El error es determinante cuando,
según la apreciación general, su existencia es la causa que provoca la
celebración del acto. Finalmente, el error es conocible cuando, actuando
diligentemente, la otra parte puede darse cuenta de la existencia del
equívoco”(140). Así, “a la luz de lo dispuesto por el Código en cuestión; si (i)
una parte se equivoca sobre un aspecto vital de la operación; (ii) la
equivocación es la causa de la celebración del contrato; y, (iii) pero la otra
parte no puede, actuando diligentemente, advertir la existencia del
problema, no hay acción de anulación”(141). Con razón Escobar sostiene que:
“La exigencia local de que la otra parte actúe diligentemente es curiosa,
pues a la parte que se equivoca y genera todo el problema no se le exige
cuidado alguno. Muchos ordenamientos imponen el requisito de la
excusabilidad del error para impedir que la equivocación (por muy esencial
y determinante que sea) provoque la anulación del contrato cuando el
errans ha estado en condiciones razonables de evitarla. Lamentablemente
nuestras normas sobre error omiten incluir esta exigencia. Sin embargo, al
amparo del principio de buena fe contractual, consagrado en el artículo
1362 del Código Civil, es perfectamente posible sostener que si el errans
pudo evitar la equivocación a un costo razonable, la acción de anulación
deja de estar disponible”(142). Sobre el particular ya hemos apreciado en la
primera parte de este trabajo que la excusabilidad es importante para
justificar la solicitud de anulación del errante y si actuara negligentemente
no es justificable la anulación, de hacerlo tendrá inevitablemente que
indemnizar a la otra parte. Esto no se señala en el CC dando la impresión
(lo cual sería absurdo) que el errante que actúa o toma una decisión
equivocada por sus absoluta responsabilidad puede anular el contrato sin
indemnizar a la otra parte lo que evidentemente contraviene el principio de
la buena fe.
Se sigue señalando que: “El Código peruano contiene una norma
sumamente particular, según la cual ‘la anulación del acto por error no da
lugar a indemnización entre las partes’. No se necesita mayor reflexión para
notar que dicha norma es inmoral e ineficiente. Para una descripción de la
funesta historia del artículo 207 del Código Civil de 1984: ESCOBAR,
Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual”. En:
Themis. Número 49, 2004. p. 154 y ss” (ya analizado en el presente trabajo)
(143)
.
La doctrina que vengo siguiendo señala con criterio que las reglas de
anulación adoptadas por el Código Civil deben ser modificadas: “A
pesar de que el argumento es atractivo, dos cuestionamientos pueden ser
efectuados. Primero, es posible que los costos de transacción sean
significativos, de modo que la idea de que las partes negociarán y adoptarán
un acuerdo mutuamente beneficioso resulte ilusoria. Segundo, es posible
que la otra parte adopte una actitud oportunista y sujete la liberación del
errans a la división de las ‘ganancias’ (esto es, a la división del beneficio
que supone reducir la pérdida). Como quiera que esto último colocaría a la
parte inocente en una situación más beneficiosa que la que hubiese tenido
en caso de ejecución contractual, no hay razón alguna para legalizar el
riesgo del comportamiento oportunista. Por lo expuesto, creo firmemente
que para evitar los efectos nocivos del error, las reglas de anulación
adoptadas por el Código Civil deben ser modificadas”(144).
Se propone una regulación más justa en materia de error de la
siguiente forma:
a) “El errans debe poder anular el contrato al margen de si la otra
parte se percató o no del error (o de si pudo hacerlo o no actuando
diligentemente).
b) Si la otra parte se percató del error (o si pudo hacerlo actuando
diligentemente), entonces el errans no debe pagar indemnización
 alguna a dicha parte. Por el contrario, el errans debe poder exigir a
la otra parte el pago de una indemnización que lo coloque en la
situación que hubiese tenido en caso de no celebración del
contrato (reliance). El fundamento de esta indemnización ha de
ser encontrado en la necesidad de generar un incentivo para que la
otra parte evite la pérdida que genera el error cuando ello sea
posible hacerlo a un costo inferior al beneficio esperado (esto es,
el monto de la pérdida multiplicado por la probabilidad de que se
produzca el error).
c) Si la otra parte no se percató del error ni pudo hacerlo actuando
diligentemente, entonces el errans debe pagar una indemnización
a dicha parte, de modo que esta última se encuentre en la situación
que hubiese tenido en caso de ejecución del contrato (expectancy).
d) El errans no debe poder anular el contrato cuando su equivocación
tenga la condición de inexcusable (esto es, cuando haya podido
evitar el error tomando precauciones razonables o, en términos
económicos, eficientes). Del mismo modo, el errans no debe
poder anular el contrato si los daños que la otra parte sufre no
pueden ser reparados con dinero”(145).
En cuanto a la propuesta de modificación la doctrina que vengo
siguiendo señala que: “Probablemente, la propuesta en cuestión no sea
siquiera sopesada por el mainstream local. Desde ya anticipo que los
defensores del Código Civil dirán que se trata de una propuesta que
traiciona la cultura jurídica peruana (¿?), mientras que los defensores del
método dogmático, algo familiarizados con el lenguaje de la globalización,
dirán que se trata de un legal transplant. En otro trabajo he explicado cómo
el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) permite que el errans anule su
declaración negocial al margen de si la otra parte conoció o pudo conocer la
existencia de la equivocación. Para poner las cosas más difíciles a los
defensores del status quo, ofrezco ahora una traducción libre de la Sección
122 del BGB:
1. ‘(Si una declaración es nula bajo la sección 118 [falta de seriedad],
o anulable bajo las secciones 119 [error] y 120 [transmisión
incorrecta], la persona declarante debe, si la declaración fue
 hecha a otra persona, pagar una indemnización a esta última
(…) por los daños que sufra como consecuencia de haber
confiado en la validez de la declaración, pero sin exceder el
monto total del interés que tenga en la validez de la
declaración.
2. (El deber de pagar la indemnización no será exigible si la parte
dañada conocía la razón de la nulidad o de la anulabilidad o si
no conoció dicha razón como consecuencia de su actuar
negligente’”(146).

III. SOBRE LA NECESIDAD DE INDEMNIZAR EL DAÑO

EN CASO DE PRODUCIRSE LA ANULACIÓN POR
ERROR
El artículo 207 de nuestro Código Civil señala que:
“La anulación del acto por error no da lugar a indemnización
entre las partes”
Aparentemente este artículo tendría un sentido lógico, pero considero
que no es así, como lo he explicado al analizar diversas posiciones en la
doctrina comparada y nacional. Claro, el argumento para privar de la
indemnización es que el error para que produzca la anulación del negocio
tiene que ser esencial y conocible por la otra parte, por lo tanto si es
necesario este segundo presupuesto para la sanción jurídica de anulabilidad
no se podría premiar a la parte que no advirtió el error por dolo o culpa
inexcusable, digamos, con una indemnización contra el errans. Tampoco
este último podría exigir una indemnización, pues es él quien originó la
divergencia entre su voluntad y la declaración (error vicio) o en todo caso
declaró mal lo bien querido (error obstativo). El CC no distingue si el
errans actúo erróneamente por una causa excusable o inexcusable, situación
que debe ser adicionada en una nueva regulación. Esta argumentación (de
no indemnización como consecuencia de la anulación del contrato) tiene el
respaldo de respetada doctrina nacional que señala que: “Como se pretende
proteger al receptor de la declaración con base en la teoría de la confianza,
este no puede demandar daños y perjuicios pues si el negocio se ha anulado
se debe a que era esencial y conocible. Si es así, el precepto legal da por
entendido que el receptor de la declaración pudo haberse percatado del
vicio y, por tanto, pudo no haber dado crédito a la declaración o hecho notar
al declarante el error en que se encontraba. Hubo entonces una falta de la
parte receptora. Por la comisión de esta falta de cuidado, no se le autoriza a
reclamar daños y perjuicios”(147).
Sobre la teoría de la confianza una reciente y autorizada doctrina
italiana señala: “En términos de doctrina, hoy día parece justificado hablar
de un ‘principio de confianza’, que nosotros preferimos tratar como regla
que emana del principio de la buena fe, en sentido ampliamente equitativo o
de justicia sustancial conforme al cual el juicio sobre la validez del contrato
no debe obedecer tanto a una valoración formal sobre la subsistencia o no
de cierto elemento conceptual del tipo negocial, cuanto, más bien, a una
valoración de buena fe, en sentido amplio, sobre las obligaciones de las
partes y sobre el modo en el cual cada una ha buscado realizar sus propios
intereses. En el tema que nos interesa esa protección de la confianza se
expresa actualmente en dos sentidos: en la prevalencia de las normas de
corrección en los juicios de validez del negocio y en el acogimiento de una
teoría del negocio fundada sobre el concepto de autonomía privada. De ahí
que la disciplina de los vicios del consentimiento no debe ser explicada
tanto con referencia a la voluntad viciada, sino también y seguramente
sobre todo, dentro de los límites que resultan relevantes para el vicio en
consideración de la situación de quien recibe la declaración viciada,
considerando así elementos que trascienden el lado volitivo, de manera que
la impugnación fundada en vicios del consentimiento debe ser
directamente referida a la buena fe”(148).
Creo que no se puede admitir que para el caso del dolo o la violencia sí
se permita la indemnización entre las partes, y para el caso de la anulación
por error no se permita el ejercicio indemnizatorio entre los integrantes de
la relación negocial.
Además esto implicaría reconocer en el ordenamiento jurídico el
principio de la mala fe, pues el receptor de la declaración en muchos casos
puede abstenerse, por mero ánimo de lucro o de enriquecimiento indebido,
de advertir de su error al declarante y como consecuencia de tal hecho
producirse el daño. Concuerdo con quien señala que esto implicaría un
vaciamiento del contenido del artículo 1362 de nuestro Código Civil que
expresa: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según
las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.
Considero que el negocio jurídico celebrado prevalecerá y se
mantendrá en caso de que el error sea inexcusable para el declarante y si se
anula por la equivocación grosera del errans negligente o imperito tendrá
que indemnizarse al destinatario cuya expectativa se ha visto frustrada. De
esta manera el errante tendrá que soportar las pérdidas o ganancias que dejó
de percibir porque su actuación no es excusable o disculpable y no se puede
perjudicar a los terceros con nuestras propias acciones u omisiones cuando
estábamos en posibilidad de advertirlas. De esta forma se debe indemnizar
al destinatario de la declaración por verse obligado a perder las expectativas
razonables y esperables derivadas de los efectos del contrato y que ahora se
ven frustradas por el error no disculpable o inexcusable del errans.
De la misma manera considero que se debe resarcir al errans por no
haber sido advertido por “la otra parte” de su error (se entiende disculpable)
y llevar a cabo un contrato que en realidad no deseaba. Esta posición es
perfectamente lógica desde todo punto de vista y se basa también en la
teoría de la confianza antes indicada. No es razonable que el receptor de la
declaración actué negligentemente sin advertir la equivocación del errante,
generando el motivo para que este celebre el contrato y luego de anulado no
se otorgue una indemnización al declarante perjudicado.
Autorizada doctrina nacional considera que comprende y acepta esta
preocupación, pero que para él estamos ante un caso de dolo omisivo, que
puede ser aplicado también, entiendo, al caso del error y por tanto los daños
ocasionados serían indemnizables(149) (150).
Consideramos pues por las razones expuestas que el artículo 207 de
nuestro Código Civil debe ser modificado y permitirse la indemnización
entre las partes.
(1)(*) El presente artículo forma parte del Proyecto de Investigación promovido por el Instituto de
Investigación Científica (IDIC) de la Universidad de Lima.
(**) Docente de Derecho Civil en la Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos y Universidad Antonio Ruíz de Montoya. Docente de Derecho y Literatura. Socio del
 Estudio Capuñay & Cieza abogados. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima.
(***) Dedico este trabajo a la memoria del profesor Felipe Osterling Parodi, que combinó con
sapiencia y calidad el hecho de ser abogado, profesor e investigador del Derecho, además de
hombre fiel a sus convicciones políticas.
SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Universidad Externado de Colombia.
Traducción por Fernando Hinestrosa, Bogotá, 1996, p. 41.
(2) Ídem.
(3) Art. 201 del CC.- El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible
por la otra parte.
Art. 207 del CC.- La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes.
Art. 208 del CC.- Las disposiciones de los artículos 201 a 207 también se aplican, en cuanto sean
pertinentes, al caso en que el error en la declaración se refiera a la naturaleza del acto, al objeto
principal de la declaración o la identidad de la persona cuando la consideración a ella hubiese
sido el motivo determinante de la voluntad, así como en el caso en que la declaración hubiese
sido trasmitida inexactamente por quien estuvo encargado de hacerlo.
(4) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 51.
(5) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 53.
(6) Ídem.
(7) Ibídem, p. 54.
(8) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 54.
(9) Esta situación no es asumida en nuestro CC, pues no hace diferencia entre error excusable o no
excusable por lo que cualquier error puede ser motivo de anulación del contrato, lo cual no
resiste el análisis jurídico por tanto debe existir una modificación en el sentido descrito.
(10) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 58.
(11) BIGLIAZZIGERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo.
Derecho Civil. Tomo I. Volumen 2. Hechos y Actos jurídicos. Universidad Externado de
Colombia. Traducción por Fernando Hinestrosa. Colombia, 1995, p. 813.
(12) Ibídem, p. 814.
(13) BIGLIAZZIGERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob.
cit., p. 815.
(14) Ibídem, p. 816.
(15) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones jurídicas Europa-
América. Traducción por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires, 1954, p. 434.
(16) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob.
cit., p. 820.
(17) Ibídem, p. 821.
(18) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob.
cit., p. 821. “Para darse cuenta de la diferencia entre error determinante y error esencial es
oportuno tener presente que la ley no da una definición del error esencial, sino que se limita
(como se acaba de decir) a enunciar una serie de hipótesis –todas relativas a errores que inciden
en el negocio en su conjunto (naturaleza del acto de autonomía) o en sus términos y elementos
(identidad, calidad y cantidad de la prestación; identidad y calidad de la persona)– en las que el
 error presenta aquella característica (art. 1429), especificando en un caso que el error, para que
sea esencial, debe ser determinante no solo para el sujeto contratante, sino también conforme a
la apreciación común y con relación a las circunstancias”.
(19) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob.
cit., p. 821. Sobre la lógica que debe aplicarse a toda situación de planteamiento de error con
acierto se señala que: “La formulación incierta de la ley debe ser integrada por vía lógica con el
fin de evitar consecuencias del todo irracionales. En realidad, aún en el caso del error sobre la
identidad y sobre las calidades de la persona, o en el caso del error sobre la cantidad, es
necesario remitirse a la ‘apreciación común y a la circunstancias’”. Ob. cit., p. 821.
(20) Se ha señalado que el error sobre el motivo no es un error esencial. La justificación la coloca la
doctrina que vengo citando que señala: “De manera que la invalidez del negocio debería estar
excluida, en principio, solo en el primer caso (por el carácter, ya conocido, de intrínsecamente
‘no esencial’ que tiene el ‘error sobre el motivo’)”. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA,
Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 824.
(21) Ibídem, p. 823. Acerca del error sobre las consecuencias legales del acto se señala que “Lo que
se exige es solamente que el error sea tomado en consideración en los casos y en las mismas
condiciones en que adquiere relevancia el error de hecho”. Ob. cit., p. 826.
(22) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob.
cit., p. 834.
(23) Ibídem, p. 839. “Ya se dijo que el requisito de la conocibilidad –aún más que el requisito de la
‘esencialidad’– sirve para tutelar la confianza razonable de la contraparte”.
(24) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob.
cit., p. 842. “Es suficiente que el error sea determinante: no es necesario que sea esencial”. Ob.
cit., p. 842.
(25) Ibídem, p. 817.
(26) Ibídem, p. 818. “A la par del error vicio –también del error obstativo– se dice que es
determinante, cuando la parte resultó inducida a estipular el acto por efecto de tal error (y el
descubrimiento del error habría inducido al contratante a no celebrar aquel negocio concreto)”.
Ob. cit., p. 819.
(27) BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Editorial Comares, S.L. Traducción por
A. Martín Pérez. Granada, 2000, p. 361. La crítica al pandectismo por parte del autor que sigo
se expresa así: “La voluntad de la partes no adquiere trascendencia jurídica sino precisamente a
través de la declaración (o del comportamiento) y, por tanto, no puede ser colocada en el mismo
plano de esta, ni asumir un valor autónomo, en antítesis con ella. De ello se deriva que no tiene
sentido la alternativa sobre la que los pandectistas solían centrar el problema de la discrepancia
provocada por error, es decir, si la “voluntad interior” debiese prevalecer sobre la declaración o
esta sobre la “voluntad interior”. Ob. cit., p. 361.
(28) Ibídem, p. 362.
(29) Ibídem, p. 363.
(30) Ídem.
(31) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 363. Sobre la “excusabilidad y reconocibilidad deben ser valoradas
en relación al contenido, a las circunstancias del negocio bilateral y a la calidad de las partes”.
Ob. cit., p. 364.
(32) Ídem.
(33) Ídem. Por ejemplo en el caso del error in nomine se ha señalado que: “Para precisar los límites
dentro de los cuales es influyente el error obstativo sobre la identidad de la cosa o de la persona,
conviene agregar que el error en que se incurra en la indicación, descripción o denominación
(error in demostratione, error in nomine), no perjudica al negocio cuando la cosa o persona de
que se trata se halle inequívocamente determinada mediante otras contraseñas que fueran, que
de por sí suficientes para identificarla”. Ob. cit., p. 367. Otro supuesto es el error obstativo
sobre la identidad de la declaración, al respecto se señala que: “Existe error obstativo sobre la
identidad de la declaración en su conjunto cuando, hallándose representada en un documento o
comunicada a la otra parte por un mensajero, la declaración emitida sea cambiada y sustituida
por una declaración de diferente contenido”. Ob. cit., p. 368.
(34) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 370.
(35) Ídem.
(36) Ibídem, p. 371. Sobre el error de percepción y el disenso se ha señalado: “Para su trascendencia
jurídica se requiere que el error de percepción o equivocada interpretación sean hechos
excusables por el tenor de la declaración recibida o el modo en que se transmite. Es decir, que el
disenso debe estar justificado por el tenor equívoco o, en general, no determinado, de la
declaración, o por otras circunstancias dependientes de la forma de transmisión, de tal suerte,
que impidan que el contenido resulte de pronta compresión para el destinatario”. Ob. cit.,
p. 372.
(37) Ibídem, p. 378. Por ejemplo en el caso del error no reconocible, se dice que: “Un error no
reconocible no es socialmente un error excusable a priori (error probabilis) y es, por ello mismo,
imputable a quien en él incurre, conforme al criterio de la autorresponsabilidad”. Ob. cit., p.
381. Las teorías más resaltantes que resuelven las divergencias entre voluntad y declaración de
voluntad son: a) Voluntarista, b) de la declaración, c) de la autorresponsabilidad, d) de la
confianza y e) de la vigencia.
(38) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 383. Sobre el error en la identidad se ha ampliado el argumento.
“Pero si, en cambio, basándose en una errónea información adquirida, se atribuye a la cosa o
persona de que se trata una cualidad o un mérito, dependiente de un hecho relativo en realidad a
otra cosa o persona, entonces el error, si bien vicia la determinación causal, evidentemente no
recae ya sobre la identidad de la cosa o la persona, sino sobre una cualidad o mérito suyo,
aunque se ha considerado esencial a aquella cosa o persona a la que se ha dirigido, de todas
formas, la intención práctica del declarante”. Ob. cit., p. 383. Asimismo se dice: “No es ya que
el error obstativo pueda versar también sobre cualidades esenciales de la persona o de la cosa,
sino es que el error-vicio, cuando afecta semejantes cualidades, puede, a veces, alcanzar la
importancia práctica del error obstativo sobre la identidad de la persona o de la cosa, pero
permaneciendo en realidad como un vicio de la motivación”. Ob. cit., p. 384. De esta manera se
asimila la importancia del error vicio a la del error obstativo con los efectos que esta
asimilación puede conllevar, es decir la nulidad o la inexistencia que es la correspondiente al
error obstativo y al error-vicio. En el caso del error bilateral sobre la identidad se señala: “Puede
presentarse aquí también el error bilateral, es decir, en el que incurran ambas partes. Cuando por
ejemplo, estas han usado dos indicaciones concurrentes, la una material y la otra intelectual,
dando a cada una la misma importancia en orden a la identificación del objeto, y la designación
intelectual se aparta tanto de la indicación material como para impedir que la cosa identificada
por medio de esta pueda integrarse en la categoría que le ha sido asignada por aquella, el error
in substantia se resuelve en un error sobre la identidad de la cosa, cuya identificación se hace
imposible”. Ob. cit., p. 384. Al respecto sobre el negocio no vinculante se ha indicado: “El
 negocio no es vinculante, ni respecto a la cosa que realmente se encuentra porque no se dirigía a
ella la común intención de las partes, ni respecto al objeto distinto al que creían referirse,
porque este no ha sido adecuadamente identificado; salvando la responsabilidad de la parte a la
que correspondía una específica carga de conocimiento, por tratarse del objeto de su
obligación”. Ob. cit., p. 384.
(39) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 386. Sobre el negocio testamentario y la auscultación interpretativa
del magistrado acertadamente se ha señalado que: “La indagación del magistrado sobre la
erroneidad de la causa de una disposición de última voluntad debe ser, en el mayor grado
posible, acomodada y circunscrita a la motivación expresada por el testador en el testamento; no
puede ni debe consistir en una búsqueda por motivos internos o de otras causas, que resultasen
afines a la expresada por el testador, lo que introduciría el arbitrio en un campo que debe estar
informado por criterios de absoluta objetividad (Cas. 10 de enero de 1933, en Rep. Foro, 1933,
voz Testamento, n. 77)”. Ob. cit., p. 392.
(40) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 434.
(41) Ibídem, p. 435.
(42) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 435.
(43) Ibídem, p. 436.
(44) Ídem.
(45) Ibídem, p. 437.
(46) FLUME, Werner. El negocio jurídico. 4ª edición. Fundación Cultural del Notariado, Madrid,
1998, p. 499.
(47) FLUME, Werner. Ob. cit., p. 500. Se ha señalado que: “Cuando un negocio jurídico se apoya en
varias declaraciones de voluntad (como el contrato), la impugnación se refiere a la declaración
de voluntad del que yerra pero afecta al negocio jurídico, que pierde su validez por la
anulación”. Ob. cit., p. 501.
(48) Ibídem, p. 502.
(49) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Código Civil comentado. 1ª edición. Gaceta Jurídica,
Lima, 2003, p. 855.
(50) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 855. Así se señala que: “El error solo surge
cuando hay confrontación entre él y la verdad; por lo tanto, solamente podemos hablar de error
cuando la proposición niega lo descubierto como válido o verdadero”. Ob. cit., p. 856.
(51) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 857.
(52) Ibídem, p. 859.
(53) Ibídem, p. 873. En este sentido se ha dicho que: “Según la norma, el simple error de cálculo no
es suficiente para instar la anulación. Dos razones abonan para esta solución. La primera es que
el error no es esencial en el sentido que señala el artículo 202, porque no recae la equivocación
sobre cosas o personas, tal como señala el precepto. La segunda es que el error aritmético en
que se ha incurrido (si no hace modificar la voluntad de convenir sobre una cierta cantidad sine
qua non), puede rectificarse y corregirse, sin que por ello quede alterada la representación
mental que una o las dos partes se han hecho de la prestación”. Ob. cit., p. 873.
(54) Ibídem, p. 878.
(55) Ídem.
(56) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 878.
(57) Ídem. “La propuesta de rectificación puede nacer de una cualquiera de las partes. El problema se
suscita si habiendo surgido del errante la propuesta de rectificación, no recibe respuesta del otro.
Creemos que aquí procede una solución similar a la adoptada con respecto a la ratificación del
negocio celebrado sin poder o con poder insuficiente. Con arreglo a esto, si el errante se percata
de su vicio, puede pedir a la otra parte que se pronuncie sobre la rectificación en los términos
que le proponga, señalando a tal propósito un plazo adecuado para recibir respuesta. Vencido
este plazo, o no aceptada la rectificación en la manera propuesta, podrá solicitarse la anulación
si el error es esencial y conocible, y podrá evidenciarse un principio de voluntad reacia a la
rectificación”. Ob. cit., p. 879.
(58) También “Se le denomina error impropio porque, en realidad, no está perturbada la formación de
la voluntad del agente declarante”. LOHMANN, Juan. Ob. cit., p. 883.
(59) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 883.
(60) Ídem. “(...) se circunscribe al que se materializa por inadecuada expresión de la volición, pero
quedando entendido en principio (salvo ciertas excepciones, como distracción, olvido y
desconocimiento) que la volición es correcta y que ha sido efectivamente querida. La
declaración de voluntad es un todo, como ya hemos visto he insistido en otro lugar, pero puede
ser vista desde su lado interno (error vicio) o externo o funcional (obstativo), pues cumple la
función de comunicar la intención”. p. 884.
(61) Ibídem, p. 883.
(62) Ibídem, p. 884.
(63) Ídem. El autor citado señala que: “Por lo tanto, debe prescindirse de toda cuestión de
esencialidad al hablar del error en la declaración”. Ob. cit., p. 884. Sobre este aspecto se señala
que: “Es un problema que atañe a la correcta transmisión de la no errada intención negocial”.
Ob. cit., p. 884. Asimismo se establece: “Este error en la declaración es un caso de divergencia
entre declaración y voluntad, porque la declaración ha sido infiel a la voluntad”. Ob. cit., p. 884.
(64) Ídem.
(65) Ibídem, p. 885.
(66) Se ha señalado que: “Disenso deriva de disentir. O sea, sentir de una manera diversa, o pensar de
una manera distinta de cómo piensa otra persona. En suma, que por existencia de pareceres
contrarios sobre lo mismo, hay disentimiento en lugar de asentimiento; discordancia en vez de
concordancia”. Ibídem. Ob. cit., p. 886. Es un “(...) falso acuerdo o falsa coincidencia. Las
partes incurren en un desacuerdo que no advierten; creen que hay coincidencia cuando de veras
no la hay. Se produce, digámoslo así, una defectuosa intelección sobre la declaración de
voluntad o el contenido de la misma”. Ob. cit., p. 886. “Es decir, cuando hay disenso no hay
genuino consentimiento, sino solo un consentimiento aparente”. Ob. cit., p. 886.
(67) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 886. Sobre la consecuencia jurídica del disenso
se ha señalado que: “(...) en el disenso verdaderamente no se ha formado el negocio, de suerte
que debe ser de aplicación la nulidad”. Sobre la diferencia entre error y disenso se dice que: “El
error consiste en un defecto de voluntad o de declaración propia; en el disenso hay error (vicio u
obstativo) del receptor de la declaración ajena, que hace aparecer una no existente concordancia
entre las declaraciones de las partes”. Ob. cit., p. 886.
(68) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 887.
(69) Ídem. Sobre el error en la naturaleza del negocio se indica que: “En síntesis, puede afirmarse
que el error en la naturaleza del negocio es aquel que, ampliamente, hace que no coincida el
 orden de intereses señalado y sus efectos jurídicos, con la declaración efectuada”. Ob. cit., p.
887.
(70) Ídem.
(71) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 887.
(72) Ibídem, p. 888. Sobre la eventual conducta dolosa del transmitente se ha señalado: “Tan solo una
cosa por agregar, que tomamos del artículo 250.2 del Código portugués. Este dispositivo
apunta, remitiéndose a otro, que aunque el error no sea esencial, ni reconocible, siempre es
anulable si la inexactitud en la transmisión fue debida a la conducta dolosa del transmitente”.
Ob. cit., p. 888.
(73) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Editora Jurídica
Grijley. Lima, 2002, p. 357.
(74) Ídem.
(75) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 358.
(76) Ibídem, p. 359. Sobre las diversas posiciones jurídicas en cuanto al error vicio, al error obstativo
y al disenso, se ha señalado que: “A su vez, los autores que consideran que el error obstativo –
llamado también error obstáculo por la doctrina francesa, o error en la declaración por la
doctrina alemana e italiana– es diferente al disenso y al error dirimente, no están de acuerdo en
si le corresponde como sanción la nulidad, o en todo caso la anulabilidad, es decir, no existe
uniformidad de pareceres en cuanto a si se le debe asimilar al tratamiento del error dirimente, o
si se debe aplicar en todo caso cualquiera de las teorías elaboradas para resolver la problemática
de la relación entre la voluntad y la declaración, esto es, la teoría de la voluntad, de la
declaración, la de la responsabilidad y/o la de la confianza. Del mismo modo, respecto al error
vicio o error dirimente, los tratadistas no están de acuerdo sobre el concepto del error in
substancia, o error sobre la composición material del objeto del negocio jurídico, que algunos
autores confunden con el error sobre las cualidades esenciales, llamado también error in
qualitate. Tampoco existe acuerdo sobre la naturaleza del error que recae sobre las cualidades
esenciales del objeto del negocio jurídico, habiéndose elaborado sobre el particular dos teorías”.
Ob. cit., p. 359. “La misma preocupación y disparidad de opiniones se manifiesta respecto al
error sobre las cualidades de la persona con quien se hubiera contratado”. Ob. cit., p. 359.
(77) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 360.
(78) MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I, Ediciones Jurídicas Europa
América, Buenos Aires, 1986, pp. 124-125.
(79) TABOADA CÓRDOVA. Ob. cit., pp. 360-361.
(80) Ibídem, p. 361.
(81) Ibídem, p. 362. “También existirá un error en la declaración cuando el sujeto declare su voluntad
de comprar una casa por 100,000 dólares, en el entendimiento que se trata de dólares
canadienses, habiendo utilizado sin embargo en el texto de aceptación el signo utilizado para
identificar al dólar de los Estados Unidos de América”. Ob. cit., p. 362.
(82) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 362.
(83) Ibídem, p. 363.
(84) Ibídem, p. 364.
(85) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 363.
(86) Ibídem, pp. 364-365.
(87) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 365.
(88) Ibídem, p. 366.
(89) Ídem. Ejemplo error en la declaración: “Si una de las partes habla del predio de Sempronio y
también la otra habla del predio de Sempronio, pero esta última quiere referirse, en cambio al
predio de Tusculo, el contrato no se forma realmente”. Ob. cit., p. 366. Error vicio que deriva en
disenso oculto. “Pero puede darse otro caso, en el que obra, no un error en la declaración, sino
un error vicio de la voluntad y que igualmente puede desembocar en el disenso oculto”. Ob. cit.,
p. 366.
(90) Ibídem, p. 367.
(91) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 367. Con respecto al error obstativo bilateral y
unilateral se ha indicado: “El error obstativo es bilateral, porque las dos partes no coinciden en
cuanto a la declaración, y cualquiera de ellas puede solicitar la nulidad. Hay tendencia, por lo
demás de llamar error obstativo al que consiste en uno recayendo solo en la declaración. En otro
pasaje nos dice también que en el supuesto error obstativo, el produce la anulación del acto
jurídico, y la razón contundente de ello reside en que no hay propiamente consentimiento en
cuanto acuerdo de partes, sino disentimiento o desacuerdo, pues una y otra voluntad no
coinciden en el objeto mismo del acto (error en el cuerpo), o no coinciden en la naturaleza del
negocio (error en el negocio). El acto es, sobre todo, nulo antes que anulable; pero el Código
por economía de trabajo trata de este error obstativo como un caso de anulabilidad del acto, al
igual que en el otro caso en que hay propiamente un error que es calificable del causante de
anulabilidad: el llamado error dirimente. Por ello el artículo 1080 (del CC de 1936) se refiere a
todos estos casos de error con nombre común error sustancial”. Ob. cit., p. 368. El error en la
declaración (doctrina) señala: “Por otro lado, Fernando Vidal Ramírez expresa (26), que antes
de entrar a considerar cada uno de los errores esenciales, hay que detenerse en el denominado
error obstativo u obstáculo, también llamado impediente, que algún sector de la doctrina llama
disentimiento, y que la moderna doctrina prefiere reconocerlo como error en la declaración.
Según Josserrand, este error no solo vicia sino que destruye el consentimiento. Los Mazeaud lo
definen como el error que impide el acuerdo de voluntades, y por ello prefieren llamarlo
impediente, y lo explican en el sentido de que los dos contratantes no se han entendido; cada
uno se ha engañado no sobre lo que quería el otro contratante; el error impediente –dicen– es un
‘diálogo de sordos’. Por eso –concluyen– el consentimiento, el acuerdo de las voluntades, en
realidad, existe una ausencia de consentimiento, que lleva consigo la nulidad absoluta del
contrato”. Ob. cit., pp. 368-369. Con respecto a la Bonae fidei se señala: “Ospina y Ospina
recuerdan que cuando en el derecho romano se introdujeron las especies contractuales,
denominadas bonae fidei, porque en la interpretación de ellas prevalecía la ponderación de la
voluntad real de los contratantes sobre la forma de la declaración, ciertos errores como el que
versaba sobre la identidad de la persona, o sobre la naturaleza del negocio, o sobre la identidad
de la cosa, se reputaron por regla general, como que impedían la formación del
consentimiento”. Ob. cit., p. 369.
(92) Ibídem, p. 369. Error obstativo como un error esencial. Así se señala: “El nuevo Código
considera el error obstativo como vicio de la voluntad y como un error esencial. Sigue así la
sistemática del Código italiano”. Ob. cit., p. 369. Asimilación del error obstativo con el error
vicio. La doctrina que vengo siguiendo señala que: “Como se podrá observar, el doctor José
León Barandiarán participa de la teoría francesa que considera al error obstativo un supuesto de
disenso, por considerar que no existe consentimiento en los casos en que se presente un error de
dicha clase. Por su parte, Fernando Vidal Ramírez se limita a señalar la existencia de las dos
 posiciones teóricas, esto es la francesa y la adoptada por los códigos alemán e italiano, en el
sentido de asimilar el error obstativo al error vicio, por considerar que en el supuesto del error
obstativo la discrepancia está en el que emite su declaración de voluntad interna”. Ob. cit.,
pp. 369-370. Sobre el error impropio se dice por autorizada doctrina nacional que: “Distinta
resulta la posición de Guillermo Lohman (27), quien nos dice que el error obstativo también
llamado por algunos error obstáculo o impropio constituye un error obstáculo o impropio
constituye un error en la declaración de voluntad o en la transmisión de la misma. Se le
denomina error impropio porque en realidad no está perturbada la formación de la voluntad del
agente declarante”. Ob. cit., p. 370.
(93) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 370.
(94) Ibídem, p. 371.
(95) Ibídem, p. 377. “En otros términos, frente a un caso de error obstativo no es necesario alegar la
falta de consentimiento por disenso, bastando confirmar que el contrato no se ha formado
porque una de las declaraciones de voluntad que lo conforman ha sido defectuosamente
emitida”. Ob. cit., p. 377. Doctrina según la cual debe prevalecer la voluntad interna. “Debe
señalarse también que según la casi totalidad de la doctrina (con excepción de la italiana), la
teoría sobre la discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada a ser aplicada al
supuesto del error obstativo es la teoría de la voluntad, de forma tal que según este gran sector
de tratadistas, la declaración de la voluntad y por ende el negocio jurídico en el que se haya
dado un supuesto de error obstativo, deberá considerarse nulo en su conjunto, por cuanto debe
prevalecer la voluntad interna de la parte contratante que ha incurrido en el error obstativo. Por
su parte la doctrina italiana y gran parte de los tratadistas alemanes, sobre la base de las normas
contenidas en sus respectivos Códigos Civiles, asimilan el error obstativo al error dirimente,
sancionándolo con la anulabilidad del negocio jurídico, sistema que nuestro Código Civil ha
adoptado siguiendo al Código italiano”. Ob. cit., p. 378.
(96) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 379.
(97) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual”. (El
caso del art. 207 del Código Civil peruano). En: Themis. Revista de Derecho, Nº 49, Lima,
2004, p. 154.
(98) Ídem. Anulación del contrato por causa de error “A pesar de que la responsabilidad
precontractual encierra una problemática bastante compleja y sumamente interesante, estos
apuntes no están destinados a abordar –en términos generales– dicha problemática, sino
solamente una de sus manifestaciones: la relativa a las consecuencias reparadoras que deben
derivarse de la anulación del contrato por causa de error. Las líneas que siguen, entonces, están
dedicadas al problema que, en el sistema general de la responsabilidad precontractual, ha
generado la inclusión de la regla contenida en el artículo 207 del Código Civil”. Ob. cit., p. 154.
(99) En la doctrina autorizada nacional se encuentra el concienzudo trabajo de ESPINOZA
ESPONZA, Juan en su Derecho de la Responsabilidad Civil. 7ª edición. Editorial Rodhas,
2013, pp. 830-879. En esta obra todo el capítulo VII está referido a la Responsabilidad Civil
Precontractual y en una documentada primera parte de este capítulo revisamos un acápite
intitulado “Invocando inevitablemente a Jhering”. Este capítulo es también interesante por el
análisis sobre los Due Diligence que se hace para argumentar el apartamiento unilateral de las
tratativas precontractuales y los daños que genera.
(100) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., pp. 154-155. El autor que vengo siguiendo señala a pie
de página: “Como se podrá entender, sin embargo, cualquier desistimiento no califica como
 ‘ruptura injustificada de las tratativas’. Para que un desistimiento sea ilícito y genere
responsabilidad, es necesario que se cumplan dos condiciones. La primera condición supone
que el desistimiento se configure después de que, por el grado de avance en las negociaciones u
otras circunstancias, la parte defraudada pueda razonablemente alegar que confió en la
conclusión del contrato (por eso, si la parte compradora decide apartarse de las negociaciones
porque los resultados del due diligence que practicó no son satisfactorios, la parte vendedora no
puede válidamente pretender el pago de una indemnización por ruptura injustificada de las
tratativas, ya que en esa etapa del proceso de compra ninguna de las partes puede alegar
confianza razonable en la conclusión de la operación). La segunda condición, por su parte,
supone que el desistimiento se encuentre desprovisto de una justificación”. Ob. cit., p. 154.
(101) Ibídem, p. 155.
(102) Ídem.
(103) Ídem.
(104) Ídem.
(105) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 155.
(106) Ibídem, p. 156.
(107) Ídem, p. 156. El proyecto preparado originalmente por la Comisión encargada del Estudio y
Revisión del Código Civil de 1936 contenía una disposición según la cual la anulación del acto
por error no daba lugar a la indemnización de daños y perjuicios. Dicho proyecto no
especificaba si la exoneración de responsabilidad favorecía a una o a ambas partes. El
anteproyecto sustitutorio preparado por Manuel de la Puente y Susana Zusman contenía la
misma disposición. No obstante ello, en la exposición de motivos de ese anteproyecto, los
autores indicados cuidaron de precisar lo siguiente: “El artículo 73, por su parte, impide la
indemnización de daños y perjuicios en el caso de anulación por error. Dado que el
Anteproyecto protege al receptor de la declaración, con base en la teoría de la confianza, el
receptor no podría, en caso de que llegara a anular el acto jurídico (sic), intentar acción de daños
y perjuicios, pues conoció el error y, por tanto, no confió totalmente en la validez de tal
declaración. El artículo 73 es otra fórmula de lograr el equilibrio de protección para ambas
partes” (ver: Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1980, p. 103). Se sabe que fue la Comisión
Revisora la que acordó modificar las propuestas previas y establecer que la anulación del acto
por error no daba lugar a indemnización entre las partes.
(108) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 156 11. Para una visión comparativa de la
racionalidad de los sistemas alemán e italiano: JORDANO FRAGA, Francisco. Falta Absoluta
de Consentimiento, Interpretación e Ineficacia Contractuales. Publicaciones del Real Colegio
de España, Bolonia, 1988. p. 169 y ss.
(109) Ibídem, p. 156. La fórmula está consagrada en el artículo 1338 del Código Civil italiano de
1942, que establece lo siguiente: “La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di
una causa d’invalidita del contratto [1418 y ss], non ne ha dato notizia alla’altra parte e tenuta a
risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validita del
contratto [1038]”. [La parte que, conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de
invalidez del contrato, no ha dado noticia a la otra parte tendrá que resarcir el daño por esta
sufrido como consecuencia de haber confiado sin su culpa en la validez del contrato].
(110) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 157.
(111) Ídem.
(112) Ídem.
(113) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 157. Sobre la posición de Vidal Ramírez: “Se
equivoca Vidal al afirmar que tradicionalmente se hacía responsable al errans por los perjuicios
que infringía a la otra parte al anular su declaración. Como resultará claro, a partir de 1942 no
hubo en esta materia una solución tradicional sino dos. En efecto, en el sistema alemán, el
errans respondía frente al destinatario de la declaración viciada (en caso que decidiera anular la
declaración). Pero en el sistema italiano era este último el que respondía frente al primero por la
invalidez del contrato. En consecuencia, al momento de la elaboración del Código Civil de 1984
no existía una tendencia legislativa generalizada, como lo sugiere el autor citado”.
(114) Ídem. Se ha dicho que: “El alcance de la actuación del principio de buena fe depende de la
naturaleza del contrato materia de las tratativas y de las condiciones subjetivas de las partes”. p.
158.
(115) Ibídem, p. 158. Simetría informativa: “En efecto, nadie puede razonablemente oponerse a la
exigencia de que cada parte revele a la otra aquellas circunstancias que puedan influir en la
decisión de esta última de efectuar o no la operación contractual. Pero al mismo tiempo nadie
puede razonablemente oponerse a la protección de aquella información que, adquirida
legítimamente, necesita ser mantenida en reserva para no perder su valor.
En mi opinión, pues, no es posible pretender la creación de una situación de simetría informativa en
términos absolutos: existen hechos que, en función de ciertos principios del ordenamiento
(básicamente los que protegen la libertad de empresa y la propiedad), no tienen por qué ser
revelados”. Ob. cit., p. 158. Cuando no hay deber de información: “El que adquiere, sin
embargo, no tiene por qué informar acerca de las razones que lo impulsan a contratar. Tampoco
tiene por qué informar acerca de las cualidades que ha descubierto en el bien, pues resulta
legítimo que aproveche aquello que, por su esfuerzo o fortuna, ha podido conocer”. Ob. cit., p.
158. Sobre el fundamental tema de la información como bien se puede revisar BULLARD,
Alfredo. Derecho y Economía. 2ª edición, Palestra Editores, pp. 436-496.
(116) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 159. Indemnización de daño emergente y lucro
cesante. “Tradicionalmente, se acepta que la parte dañada exija una indemnización por los
gastos realizados en la etapa de las tratativas, por el tiempo invertido en las negociaciones e
incluso por las oportunidades desaprovechadas. Por consiguiente, en sede de responsabilidad
precontractual es indemnizable tanto el daño emergente como el lucro cesante”. Ob. cit., p. 159.
Sobre la ubicación de la responsabilidad precontractual: “A pesar de que en algún momento se
sostuvo que la responsabilidad precontractual constituía un tertium genus , hoy básicamente se
discute si la misma debe ser asimilada a la responsabilidad contractual o a la responsabilidad
extracontractual”. Ob. cit., p. 159. Sobre la responsabilidad contractual se ha dicho que: “El
argumento empleado por los contractualistas es el siguiente: cuando la norma jurídica sujeta el
desenvolvimiento de una relación social al imperativo de la buena fe no hace otra cosa que
imponer (a los sujetos que entran en contacto) la obligación de actuar de manera leal y diligente.
Si alguno de los sujetos obra de mala fe, entonces incumple una obligación. Por consiguiente, el
dañado tiene la posibilidad de demandar el pago de una indemnización a la luz de las normas
que regulan la inejecución de obligaciones (responsabilidad contractual)” Ob. cit., p. 159. El
argumento de los excontractualistas es: “Por su parte, el argumento empleado por los
extracontractualistas es el siguiente: cuando la norma jurídica impone el deber de actuar de
buena fe no hace otra que tutelar de manera específica el genérico interés en no sufrir daño
alguno. En consecuencia, si alguno de los sujetos obra de mala fe, el dañado tiene la posibilidad
 de demandar el pago de una indemnización a la luz de las normas que regulan la
responsabilidad aquiliana”. Ob. cit., p. 159. La opinión del autor (extracontractualista) es: “A mi
modo de ver, el asunto debe resolverse a favor de la corriente que postula la aplicación de las
reglas de responsabilidad extracontractual. En efecto, como indica Sacco, es verdad que por
mandato de la ley los protagonistas de las tratativas se encuentran vinculados por una relación
calificada, que los obliga a proteger sus recíprocos intereses. Pero es verdad también que eso es
lo que exactamente acontece en tantos otros casos en los que se desarrollan las más variadas
actividades y relaciones”. Ob. cit. p. 159.
(117) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El error en los contratos (justificaciones impuras para la
modificación de las reglas de anulación”). En: Ius La Revista. Edición Nº 35, Lima, diciembre,
2007, pp. 28-29. Así el autor citando doctrina norteamericana: “Desde una perspectiva liberal
(welfare economics), la justificación económica de la promesa descansa en el hecho que aquella
provoca la circulación de recursos escasos y, por ende, asegura el uso alternativo más eficiente
de dichos recursos. En tal sentido: FANSWORTH, Allan. Contracts. New York: Aspen
Publishers, 2004. pp. 6 y 7”. p. 29.
(118) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., pp. 29-30.
(119) Ibídem, p. 30. Sobre las causas de las equivocaciones. Se señala que: “Las personas se
equivocan por muchas razones. He aquí algunas de ellas. En primer lugar, las personas cometen
errores porque no tienen información relevante disponible. Como quiera que el acceso a dicha
información es generalmente costoso, las personas, dadas sus restricciones dinerarias y
temporales, normalmente no invierten lo suficiente para adquirir la información que les permita
tomar decisiones racionales y eficientes”. Ob. cit., p. 30. “En segundo lugar, las personas
cometen errores porque no están preparadas para descifrar la información relevante disponible
o, por lo menos, porque no están preparadas para hacer tal cosa en lapsos relativamente cortos”
(...). En tercer lugar, las personas cometen errores sistemáticos provocados por ‘cortocircuitos’
de irracionalidad. Estos cortocircuitos impiden que incluso en operaciones relativamente
sencillas las personas opten por las alternativas que el modelo racional sugiere”. pp. 30-31.
Sobre la seguridad jurídica se ha indicado: “Con esto, lo que se está buscando el limitar el área
de acción de error, de permitir que el acto jurídico en la medida de lo posible se mantenga
válido y que solo se declare nulo cuando el error ha sido cognoscible por el otro agente”. Son
palabras de Max Arias-Schreiber, uno de los autores del Código vigente, en cita efectuada por
Guillermo Lohmann. Véase: Autores Varios. Código Civil comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica,
Lima, 2003, p. 868”. p. 30.
(120) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 30.
(121) Ídem. “A pesar de la existencia de la existencia de un maistream, es necesario reconocer que
las nociones y modos de racionalidad son diversos (racionalidad por reducción, racionalidad por
comparación, racionalidad por agregación, etcétera). Dos estudios sumamente interesantes
sobre la materia se encuentran en: SEN, Amartya. Rationality and Freedom. Cambridge-
London: The Belknap Press of Hardvard University, 2002. p. 10 y ss; CALVO, Raúl. Uso de
Normas Jurídicas y Toma de Decisiones. Gedisa, Barcelona, 2003, p. 43 y ss”. p. 31.
(122) Ibídem, p. 31. Para demostrar que la gente no toma siempre decisiones racionales se ha
graficado de la siguiente manera: “Supongamos que el país está preparándose para combatir la
epidemia de una inusual enfermedad, que según cálculos científicos matará a 600 personas. El
gobierno ha propuesto dos programas alternativos para combatir dicha epidemia. Asumamos
que el estimado científico de las consecuencias de dichos programas es como sigue: (i) si el
programa A es adoptado, 200 personas serán salvadas; y, (ii) si el programa B es adoptado,
 existe 1/3 de probabilidad que 600 personas sean salvadas y 2/3 de probabilidad que nadie se
salve. ¿Qué programa escogería usted? Esta fue una pregunta formulada por Amos Tversky y
Daniel Kahneman a un grupo estudiantes de Psicología de Stanford y British Columbia. Los
estudiantes de estas universidades contestaron de la siguiente manera: el 72 % eligió el
programa A y el 28 % eligió el programa B. La misma pregunta fue formulada a otro grupo de
estudiantes de esas universidades, solo que con una variante. En este caso se les pidió a los
estudiantes asumir que el estimado científico de las consecuencias de los programas preparados
por el Estado era el siguiente: (iii) si el programa C es adoptado, 400 personas morirían; y, (iv)
si el programa D es adoptado, existe 1/3 de probabilidad de que nadie muera y 2/3 de
probabilidad de que 600 personas mueran. ¿Cuál fue el resultado? El 22 % eligió el programa C
y el 78 % eligió el programa D. Ahora bien, como se podrá advertir, no existe diferencia alguna
entre los programas A y C, ni entre los programas B y D. No obstante ello, las preferencias son
contradictorias a los dictados de la racionalidad (el programa A fue preferido por el 72 %,
mientras que el C por el 22 %; a su turno el programa B fue preferido por el 28 %, mientras que
el D por el 78 %). Este experimento ha sido reproducido en diversos cursos dictados en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, con similares resultados. La
exposición completa del experimento y la lectura que las respuestas sugieren se encuentran en:
TVERSKY, Amos y KAHNEMAN, Daniel. “The Framing of Decisions and the Psychology of
Choice”. En: Science. Volumen CCXI, 1981. pp. 453-458”. p. 31.
(123) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 32.
(124) Ídem.
(125) Ibídem, p. 32-33.
(126) Ibídem, p. 33.
(127) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 33.
(128) Sobre el aspecto tratado, la doctrina que vengo siguiendo refiere a KENNEDY, Duncan. “The
Political Stakes in ‘Merely Technical’ Issues of Contract Law”. En: European Review of Private
Law. Número 7, 2001. pp. 7-28. MORSE, Stephen J. “The Non-Problem of Free Will in
Forensic Psychiatry and Psychology”. En: Behavioral Sciences & the Law. Número 25, 2007. p.
207. Sobre la Coacción y obligación por amenazas se ha señalado: “A este respecto, son
ilustrativas las palabras de Mackie: ‘Más difícil es el problema de la coacción y la necesidad,
que el de la obligación por amenazas y peligros. En el sorprendentemente moderno ejemplo
aristotélico, si un tirano tiene en su poder al hijo o a los padres de un hombre y amenaza con
torturarlos o matarlos a menos que el hombre haga algo que de otro modo estaría muy poco
dispuesto a hacer, y el hombre se aviene a la exigencia, ¿puede decirse que su acción es
intencional? La misma cuestión se nos plantea si el capitán de un buque arroja la carga al mar
para evitar que la nave zozobre en una tormenta. En cualquiera de estos casos, el agente ha de
hacer frente a un cierto número, por lo general par, de alternativas (...) El agente no escoge ni
acepta intencionalmente este conjunto de alternativas: simplemente se le imponen. Sin embargo,
sí que adopta intencionalmente una alternativa antes que la otra. Sería por tanto cierto decir que
el capitán arroja intencionalmente la carga, o que el hombre hace intencionalmente lo que el
tirano exige (...) Mi conclusión es que el único tipo de obligación que hace que un acto no sea
intencional es la simple compulsión o impedimento físico: eso es lo único que hace que un acto
no sea en absoluto un acto del agente en cuestión. Cualquier otra cosa como la coacción, los
peligros, la tentación y similares solo conseguirán, a lo sumo, complicar la descripción bajo
cuyos parámetros sea más relevante y menos descaminado decir que la acción es intencional’.
 Véase: MACKIE, J. L. Ética. La invención de lo bueno y de lo malo. Traducido por Tomás
Fernández, Gedisa, 2000, Barcelona, pp. 233-235”. p. 33.
(129) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 34.
(130) Ídem.
(131) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 35.
(132) Ídem. La equivocación elimina toda posibilidad de sostener la existencia de una decisión libre.
Escobar sostiene que: “El profesor Holton me hace notar, con toda razón, que existe una
tendencia filosófica que sostiene que la equivocación elimina toda posibilidad de sostener la
existencia de una decisión libre. En esta línea, por ejemplo, Kant afirma que cuando uno acepta
una promesa falsa, uno no acepta libremente dicha promesa porque uno no es consciente de la
naturaleza de lo que está aceptando. Sin embargo, como el mismo profesor Holton señala, la
ignorancia o equivocación es solamente eso: ignorancia o equivocación. El hecho que define la
libertad de acción descansa en la intención del sujeto, que siempre tiene como punto de partida
su entendimiento correcto o incorrecto acerca de las opciones que puede tomar”. En tal sentido:
HOLTON, Richard. “The Act of Choice”. En: Philosophers’s Imprint. Número 3, volumen VI,
2006. p. 7. Ibid.; p. 20. SCHICK, Frederic. Hacer Elecciones. Una reconstrucción de la Teoría
de la Decisión. Traducido por Marcela Zangaro, Gedisa, Barcelona, 1999. p. 30.
(133) Ibídem, p. 36.
(134) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 36. Finalidad de los contratos. Escobar señala que:
“Un economista, por su parte, afirmaría que las personas celebran contratos porque estos
instrumentos permiten satisfacer la necesidad de reasignar los recursos escasos a los usos
alternativos más eficientes y, por tanto, la necesidad de obtener un estado de bienestar superior”.
p. 36. En este sentido: COOTER, Robert. The Cost of Coase.En: Journal of Legal Studies.
Volumen XI, 1982. p. 17 y ss. “El contrato, pues, habrá permitido que dos recursos (terreno y
dinero), tal vez asignados fortuitamente, sean reasignados racionalmente a usos alternativos más
valiosos, generando de este modo una mejora general en la sociedad”. p. 37. Cuando los
contratos celebrados con error no deben ser exigibles. Ejemplo: “Imaginemos que A es
propietario de la casa X y que valora ese recurso en 100. Imaginemos que yo valoro esa casa en
150. Bajo este supuesto, A estará dispuesto a venderme la casa X a cualquier precio por encima
de 100, mientras que yo estaré dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 150. Si
celebramos un contrato y cumplimos nuestras obligaciones, ambos (estaremos notoriamente
mejor que antes, en tanto que cada uno tendrá en sus manos el recurso que más valora (A valora
más el precio, digamos 110, y yo valoré más la casa X).
¿Por qué valoré la casa X en 150? Básicamente porque para mí esa casa era ideal para el uso
alternativo o el objetivo que tengo en mente: operar un restaurante. Ahora bien, ¿qué pasa si
descubro que no podré usar la casa X para operar un restaurante? Inmediatamente, le asignaré
un valor distinto: 75. Si hubiese sabido de antemano que las normas municipales no permitían
operar restaurantes en la zona donde se encuentra ubicada la casa X o, en otras palabras, sino
hubiese cometido un error de interpretación de la situación, la transacción nunca se habría
llevado a cabo, pues mientras A hubiese estado dispuesto a vender la referida casa a cualquier
precio por encima de 100, yo solo hubiese estado dispuesto a comprarla a cualquier precio por
debajo de 75.
El descubrimiento del error genera el descubrimiento de la pérdida que la transacción me
ocasiona (150 – 75 = 75). Consciente de la situación, obviamente intentaré vender la casa X a
algún agente del mercado, para retornar de este modo a la situación anterior, que era mejor que
 la que tengo ahora. Sin embargo, existe un problema: el retorno a la referida situación es, por un
lado, incierto (¿quién puede asegurar que lograré reasignar el recurso a 150?); y, por otro lado,
costoso (intentar vender una casa es costoso en términos de tiempo y dinero). Se trata, por tanto,
de una solución dudosa desde la perspectiva de la eficiencia. Si la opción de emplear el mercado
(para retornar a la situación más ventajosa) es poco atractiva, podemos entonces pensar en otra:
la intervención legal”. pp. 37-38; Pie de página (pp. 37-38) 28). El debate sobre qué remedio
contractual es el más óptimo tiene larga data. Afirmando las bondades de la ejecución forzada:
SCHWARTZ, Alan. “The Case for Specific Performance”. En: The Yale Law Journal. Número
2, Volumen LXXXIX, 1979, pp. 271-306. Sosteniendo la posición contraria: SHAVELL,
Steven. “Specific Performance versus Damages for Breach of Contract: An Ecomic Analysis”.
En: Texas Law Review. Número 4. Volumen LXXXIV, 2006. pp. 831-876. En este sentido:
SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambrigde-London: The
Belknap Press of Harvard University, 2004, p. 330; KRONMAN, Anthony y POSNER,
Richard. The Economics of Contract Law. Boston-Toronto: Little, Brown and Company, 1979.
p. 114. En este sentido: TVERSKY, Amos y KAHNEMAN, Daniel. Ob. cit., p. 456;
POLINSKY, Mitchell. An Introduction to Law and Economics. New York: Aspen Publishers,
2003, p. 57. La tendencia (natural) de las personas de sentir aversión al riesgo cuando se trata de
comprar ganancias y pérdidas, fue notada por Adam Smith casi 200 años antes que Kahneman y
Tversky formularan la teoría prospectiva del comportamiento humano. Véase: ASHRAF, Nava
y otros. “Adam Smith, Behavioral Economist”. En: Journal of Economic Perspectives. Número
3. Volumen XIX, 2005. p. 132. Exceso de precauciones para evitar el error: “La segunda razón
tiene que ver con las excesivas precauciones que las personas tomarían para evitar cometer
equivocaciones trascendentales en caso que dichas equivocaciones no tuviesen relevancia
legal”, p. 38. Los costos de transacción elevados: “Ahora bien, ¿qué ocurre si el sistema legal
establece que el error carece de toda relevancia? Conscientes de que las equivocaciones generan
pérdidas, tanto A como yo invertiremos dinero para obtener información acerca de la mayor
cantidad de detalles subjetivamente relevantes de la operación (A tratará de averiguar si tengo
patrimonio suficiente, si usualmente cumplo con pagar mis deudas, etcétera; mientras que yo
trataré de averiguar si la casa X está en buenas condiciones, si no existen vicios ocultos, sino
existen terceros con mejores derechos, etcétera). En ese esfuerzo, es probable que ambos
incurramos en costos duplicados (reputación individual, por ejemplo). Asumamos que los
costos individuales de tomar precauciones ascienden a 30. En este escenario, ¿celebraremos el
contrato? La respuesta es negativa. En efecto, mientras A solo estará dispuesto a vender la casa
X por cualquier precio por encima de 130, yo solo estaré dispuesto a comprar esa casa por
cualquier precio por debajo de 120. Los costos de transacción habrán frustrado en este caso la
realización de una transacción mutuamente beneficiosa”, pp. 38-39. Reducción de los costos de
transacción: “Para reducir los costos en cuestión y de ese modo posibilitar la realización de la
transacción indicada, es preciso crear incentivos que busquen la revelación de la información
que resulta relevante para la generalidad de agentes. Uno de esos incentivos es, qué duda cabe,
la negativa legal de otorgar valor a los contratos celebrados con error. En efecto, si los contratos
en cuestión carecen de protección legal, entonces las partes interesadas en celebrar
transacciones mutuamente beneficiosas revelarán la información que resulte necesaria para
evitar equivocaciones (relevantes) y, consecuentemente, situaciones de desprotección legal de
las operaciones deseadas”. p. 39.
(135) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 39.
(136) Ídem.
(137) Ídem. *Pie de página. En este sentido: SHAVELL, Steven. Ob. cit., p. 331. Estas
consideraciones comprenden desde la tenaz defensa de la “Fórmula de la Humanidad” (Kant)
hasta la idea de incentivar la práctica social de efectuar promesas (Rawls). Véase: CRASWELL,
Richard. “Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising”. En: Michigan Law
Review. Número 88, 1989. p. 489 y ss.
(138) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 40.
(139) Ídem. La ruptura de la promesa no puede ser inmoral cuando no daña al promisario, “si la
moral compele a socorrer a Y, aun a costa de la frustración de la transacción deseada y, por
ende, del sacrificio de la ganancia esperada, la moral no puede oponerse a que este último se
socorra a sí mismo, más aún cuando ofrece respetar dicha ganancia. Por consiguiente, la ruptura
de la promesa no puede ser inmoral cuando no daña al promisario”, p. 40.
(140) Ibídem, p. 40-41.
(141) Ibídem, p. 41. Pigou versus Coase: “Para eliminar este problema, Pigou propuso una fórmula
sencilla: ‘internalizar’ los costos marginales sociales (o las externalidades negativas). En
términos legales, la propuesta de Pigou consistía en obligar a los agentes privados (i) a pagar
una indemnización a los terceros que asumían, sin quererlo, los ‘costos marginales sociales’; o,
(ii) a pagar impuestos especiales al Estado cuando la operación de la herramienta
indemnizatoria fuese muy costosa (debido, por ejemplo, al alto número de víctimas). Sea por la
vía indemnizatoria o por la vía impositiva, los agentes privados terminarían por internalizar,
según Pigou, la totalidad de sus costos de producción y por producir dentro de los niveles de
equilibrio óptimo”. p. 41. *Pie de página (p. 41). Excusabilidad para el errans. La idea es, pues,
encontrar un punto de equilibrio, de modo que las personas tengan incentivos para actuar
eficientemente, esto es, para invertir en precauciones solo cuando ello tenga sentido desde una
perspectiva costo-beneficio (‘esperado’, dadas las probabilidades del caso).
(142) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 41.
(143) Ídem. Cita a “Ronald Coase, fundador de la ‘Nueva Economía Institucional’, premio Nobel de
Economía (1991) y artífice del surgimiento de la escuela de pensamiento legal más importante
de los últimos cien años (el Análisis Económico del Derecho), vio las cosas desde otra
perspectiva”. p. 42. Otorgamiento de derechos de prioridad: “Para Coase, el problema del costo
social debía solucionarse a través del otorgamiento de derechos de propiedad, esto es, de
derechos que permitieran excluir y, por tanto, evitar las interferencias recíprocas. La
determinación de quién debía ser el titular de tales derechos dependía, según Coase, de
comparar los costos y beneficios marginales de cada opción”. p. 42.
Problema del costo social “¿Cuál es la lección que nos deja la historia del problema del ‘costo
(marginal) social’? Para mí, una bastante obvia: las soluciones legales cambian radicalmente en
función de la perspectiva (interpretación) que se tenga respecto del problema. Pigou creyó que
el problema del costo social era causado por un agente y sobre la base de ese entendimiento
(¿erróneo?) confió en un remedio determinado: imposición de obligaciones indemnizatorias y
tributarias. Coase creyó que el problema en cuestión era causado por la interferencia recíproca
de los agentes que concurren en el mercado y sobre la base ese entendimiento (¿erróneo?)
confió en un remedio totalmente distinto: la asignación de derechos de propiedad”. p. 42. Visión
pigouviana sobre la unilateralidad del error: “En el caso del error, las visiones de los civilistas
han sido pigouvianas. En efecto, las teorías elaboradas para justificar la invalidez o la validez
del contrato celebrado con error, descansan en la idea de que el problema es ‘unilateral’ (en el
sentido de que tiene una sola dimensión). La teoría de la voluntad, por ejemplo, aboga por la
invalidez del contrato bajo el argumento de que el error supone la falta de consentimiento del
errans; mientras que la teoría de la declaración aboga por la validez del contrato bajo el
argumento de que el error representa un problema ‘interno’ del errans y, por tanto, irrelevante
de cara al valor ‘seguridad jurídica’. Por su parte, la teoría de la responsabilidad aboga por la
invalidez del contrato bajo el argumento de que el errans debe ser ‘sancionado’ por su
negligencia; mientras que la teoría de la confianza aboga por la validez del contrato bajo el
argumento de que la parte inocente debe ser ‘protegida’ por su confianza (44)”. p. 42. Crítica a
las teorías de la declaración y la voluntad: “Ninguna de estas teorías ha tomado en cuenta que el
error genera daños a las partes y al mercado, ni que ambos daños son irreparables”, p. 42.
Visión completa sobre el error: “Como se podrá advertir, no hay forma alguna de escapar de la
tragedia (económica) creada por el error. Si nos dejamos guiar por las ideas tradicionales, según
las cuales el problema del error es unilateral (‘falta de voluntad’, ‘seguridad’, ‘culpa’ y
‘confianza’), nuestra visión será limitada y, por tal razón, la solución que propongamos jamás
logrará un estado de bienestar superior. En cambio, si asumimos que el error genera un
problema que al final del día afecta a todos (a las partes y al mercado), nuestra visión será,
cuando menos, completa. Con un poco de esfuerzo y apertura de mente, podremos encontrar
una solución más justa”. pp. 42-43. Rosita Segunda (Caso) “Supongamos que X e Y celebran un
contrato de compraventa de una vaca (Rosita Segunda). X, dedicado al negocio de
comercialización de ganado, pensaba que Rosita Segunda era infértil. Por esa razón, decidió
venderla a US$ 100 (precio al que normalmente se venden las vacas infértiles de similares
características). Y, por su parte, no tenía idea acerca de la fertilidad o infertilidad de Rosita
Segunda. Él simplemente quería comprar una vaca con fines recreativos: tener más animales en
su casa de campo. Al momento de entregar a Rosita Segunda los ayudantes de X se percatan que
aquella se encuentra preñada. Ante tal situación, X se arrepiente de haber celebrado el contrato y
trata de encontrar argumentos para no desprenderse de Rosita Segunda, dado que una vaca fértil
está valorada por el mercado en US$ 800. Bajo las reglas del Código Civil peruano, ¿qué podría
hacer X? Habida cuenta que su error (esencial y determinante) no fue ni podía ser conocido por
Y, es claro que no tendrá a su disposición la acción de anulación. Ahora bien, ¿es aceptable que
X se encuentre obligado a entregar a Rosita Segunda por el precio pactado? El problema que la
pregunta planteada encierra se reduce a lo siguiente: ¿debemos permitir que X asuma una
pérdida inesperada y que Y obtenga una ganancia inesperada? Si las partes hubiesen contratado
teniendo información completa acerca de las características de Rosita Segunda, la diferencia
entre el valor de mercado y el precio pactado sería legalmente irrelevante, pues para las partes
este último representaría sus preferencias individuales. Como quiera, sin embargo, que la
transacción fue realizada sin que una de las partes estuviese consciente de las características del
bien, la pregunta planteada cobra sentido. Si consideramos que por seguridad jurídica o por
alguna otra razón el contrato no debe anularse, entonces estaremos permitiendo que Y obtenga
algo que nunca buscó: una ganancia de US$ 700. En efecto, racionalmente se puede presumir
que, una vez enterado de la existencia de la diferencia de precios (de mercado) de vacas fértiles
e infértiles, Y venderá a Rosita Segunda (a US$ 800) y, con parte del precio obtenido, comprará
una vaca infértil (a US$ 100). Reemplazar a Rosita Segunda generará para Y una ganancia
inesperada de US$ 700. Obviamente, X será quien cubra esa ganancia”. pp. 43-44.
Incumplimiento eficiente: “Como la situación descrita no parece satisfactoria, es más que
seguro que X tratará de impedir que la misma finalmente se produzca. ¿Pero qué podría hacer?
Ante la imposibilidad de anular el contrato, X venderá a Rosita Segunda a un tercero de buena
fe, procediendo a realizar la entrega respectiva. Ante el incumplimiento doloso, Y seguramente
demandará el pago de una indemnización. ¿A cuánto ascenderá la misma? Probablemente a no
más de US$ 50, asumiendo que esa cantidad representaría el mayor costo de encontrar una vaca
que cumpla las funciones meramente ornamentales que Y buscaba en Rosita Segunda”. p. 44.
 Cambiando las reglas de anulación “¿Qué tienen en común los casos de Rosita Segunda y
Rockingham County vs. Luten Bridge Co.? A pesar de que tanto X como el Condado de
Rockingham decidieron incumplir, es claro que ambos se equivocaron”. p. 44. Incumpliento
eficiente “¿Por qué el Condado de Rockingham prefirió incumplir el contrato en lugar de
demandar la anulación por error? Probablemente por que hacer esto último hubiese sido más
costoso y complicado, cuando no riesgoso (de hecho, bajo reglas como las nuestras una acción
de anulación no habría prosperado debido a que la equivocación no fue conocible)”. p. 45.
Limitar la responsabilidad de la parte que incumple: “En los casos analizados, parece claro que
las estrategias de X y del Condado de Rockingham son correctas debido a que el sistema legal
responde positivamente a la idea normativa de limitar la responsabilidad de la parte que
incumple. Tomando en consideración esto último, esto es, que el sistema legal permite reducir
las pérdidas cuando la estrategia elegida es la del incumplimiento uno puede preguntarse por
qué no es posible hacer lo mismo a través de la acción de anulación. Hemos notado que el error
siempre genera una pérdida para el errans y esa pérdida puede ser mayor o menor en función de
si el contrato se ejecuta o no se ejecuta. En esta línea, si garantizamos que la otra parte reciba la
ganancia que hubiese obtenido en caso de ejecución, ¿por qué no dejamos que el errans anule el
contrato cuando tal cosa reduzca su pérdida? En mi opinión, no existe argumento económico o
moral que justifique una actitud negativa hacia la posibilidad de que el errans reduzca su
pérdida mediante la anulación del contrato”. p. 45.
(144) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 46.
(145) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 50. *Pie de página (p. 50) Con esta regla, el errans ya
no tendría que probar que la otra parte conoció o pudo conocer la equivocación. Más bien esta
última tendría que probar que la anulación del contrato daña sus intereses. Este cambio en la
carga de la prueba no debe ser considerado nocivo, pues, en términos generales, es más fácil
probar la existencia de daños propios que la posibilidad de que otro note la equivocación
actuando razonablemente. En esta línea, el hecho que la parte inocente no logre probar la
existencia de daños no debe ser causa de preocupación, ya que probablemente ese hecho se
deba a que simplemente la anulación no genera perjuicio alguno a la parte en cuestión. De todos
modos, es posible establecer una serie de presunciones legales que auxilien a la parte inocente
en la tarea de probar la existencia de daños. Así, podemos presumir que la ganancia que la otra
parte hubiese obtenido ascendía, cuando menos, al monto que dicha parte invirtió en los actos
preparatorios del cumplimiento frustrado por la anulación. En esta situación, el derecho
contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla de responsabilidad. En esta
situación, el derecho contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla de
propiedad. Posibles efectos de la nueva regulación. Incentivos pare tomar precauciones. “a) Las
partes tendrán incentivos para tomar precauciones razonables a fin de evitar la existencia de
errores. Si el criterio de diligencia es correctamente empleado, entonces solo el least-cost
avoider internalizará la pérdida”. pp. 46-47 Internalización de los costos de la pérdida “b) Si el
error pudo ser evitado solo por el errans, entonces este último internalizará la pérdida si, dados
los siguientes números, no toma un nivel de precaución moderado. Si el error pudo ser evitado
por el errans o por la otra parte, entonces esta última internalizará los efectos negativos de la
anulación del contrato si, dados los siguientes números, no toma el nivel de precaución leve”. p.
47. Conveniencia de anular el contrato: “c) Si el errans actúa diligentemente (esto es, si toma el
nivel de precauciones adecuado) y a pesar de ello se equivoca, entonces aquel anulará el
contrato cuando eso tenga sentido. Asumiendo que la otra parte tiene derecho al pago de una
indemnización, una primera variable que el errans considerará es la comparación entre la
referida indemnización y la pérdida que la ejecución del contrato ha de ocasionarle. Si aquella
 (asumamos 100) es menor que esta última (asumamos 300), entonces el errans tendrá un bueno
motivo anular el contrato. Una segunda variable que el errans considerará es la comparación
entre el resultado esperado de disminuir su pérdida a través de un proceso judicial y el resultado
esperado de hacer lo mismo a través del mercado. Si los siguientes números son ciertos, el
errans tendrá otro buen motivo anular el contrato”. p. 47.
(146) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 48.
(147) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. “Improcedencia de Indemnización”. En: Código
Civil Comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica Editores, p. 881.
(148) NEME VILLARREAL, Martha Lucía. El error como vicio del “consentimiento” frente a la
protección de la confianza en la celebración del contrato. Artículo publicado en los materiales
de enseñanza del Profesor Rómulo Morales Hervias.
(149) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “El Acto Jurídico Negocial” Análisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial. Gaceta Jurídica, p. 480.
(150) Sobre el dolo omisivo se recomienda el trabajo de BULLARD, Alfredo. “La Asimetría de la
información en la contratación. A propósito del dolo omisivo”. En: Derecho y Economía. El
análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores, 2003, pp. 299, 331. Asimismo
se recomienda la lectura del trabajo de KRONMAN, Anthony. “Error, deber de revelar
información y derecho de contratos”. En: Themis. Nº 49, pp. 161-181.
 PARTE SUBJETIVAMENTE COMPLEJA,
INDIVISIBILIDAD Y ANULABILIDAD POR
INCAPACIDAD RELATIVA

La norma más oscura del Código Civil también

cumple treinta años (¿y dice adiós?)

Leysser León Hilario(*)

I. INTRODUCCIÓN
En el dictado del curso universitario dedicado a la parte general del
Derecho Civil llega siempre un momento que los profesores quisieran evitar
para sí mismos y para el alumnado. Es cuando, con esfuerzos redoblados y
anuncio previo a los discentes de que la lectura de una norma les provocará,
tal vez, confusión y aturdimiento, se tiene que descifrar el significado del
artículo 226 del Código Civil: “La incapacidad de una de las partes no
puede ser invocada por la otra en su propio beneficio, salvo cuando es
indivisible el objeto del derecho de la obligación común”.
El trance no se supera informando, como consuelo para el auditorio,
que la oscuridad del precepto, coincidentemente subrayada por nuestros
autores(1), es inocua, dada su escasa aplicación práctica. No se falta a la
verdad, desde luego, si se realza la poca fortuna de esta disposición en la
jurisprudencia, pero en un ateneo se espera y exige del profesor mucho más
que un refugio en el insignificante o nulo desenvolvimiento de las reglas
estudiadas en el plano de lo concreto(2). Bien vistas las cosas, casos como el
del artículo que analizaré representan –confío en poder demostrarlo–
ocasiones valiosas para reflexionar sobre la técnica legislativa y la
necesidad de abandonar para siempre modalidades de elaboración
normativa que combinan, trágicamente, la incomprensión del problema de
fondo resuelto con las leyes foráneas que se trasplantan al Perú, los males
de la codificación civil inorgánica e incoherente y la informalidad en la
traducción y redacción de las normas jurídicas.
Cuando se ha alcanzado este punto en las lecciones sobre actos y
negocios jurídicos, los estudiantes saben ya –o deberían saber– que en el
Libro I de nuestro Código Civil se presta más atención a la “incapacidad”
que a la “capacidad” de las personas(3), y que por una desafortunada e
inexplicable fragmentación de la “parte general” (personas, actividad
jurídica, prescripción y caducidad) en libros independientes y escritos por
legisladores distintos, resulta sumamente complicada la reconstrucción de la
exacta incidencia de la “capacidad” en el plano de la validez de los
negocios jurídicos.
¿Acaso no se sigue lamentando en estos días, cercanos al trigésimo
aniversario del Código, el pronunciamiento del Quinto Pleno Casatorio
Civil(4), donde los magistrados de la Corte Suprema, instrumentalizando la
“seguridad jurídica” e invocando cierto “principio de especialidad
normativa”(5), han dictaminado que la “impugnación” de los acuerdos de
asociaciones civiles (según el art. 92 del Código Civil) constituye el camino
exclusivo para cuestionar la validez de estas manifestaciones colectivas de
voluntad?
Es indudable que la incongruencia entre las secciones del Código Civil
ha sido uno de los factores determinantes de una conclusión tan
clamorosamente equivocada como la del Pleno Casatorio, pero es
obligatorio anotar que el yerro se habría podido evitar con un esfuerzo
interpretativo mínimo de los jueces que participaron en él.
La norma sobre cuyo contexto de origen, vicisitudes y perspectivas
versarán mis apuntes integra una regulación diseñada con descuido, pero
presenta, en no menor medida, defectos intrínsecos que hacen difícil su
interpretación hasta transformarla en un precepto inane. Así lo demuestran
las interrogantes que se pueden proponer con respecto al artículo 226. ¿A
qué “capacidad” (del Libro I del Código Civil) se refiere la disposición
(anclada en el Libro II)? ¿Cuál es el significado de la expresión “invocar en
propio beneficio” la “incapacidad de la otra” parte y quién es “la otra”
parte? ¿Es concebible la “indivisibilidad del objeto del derecho de una
obligación común”? ¿Ayuda para esclarecer esta última cuestión algún
precepto del Libro VI, dedicado al derecho de las relaciones de obligación?

II. ANÁLISIS HISTÓRICO-COMPARATIVO

El artículo 226 de nuestro Código Civil proviene del no menos
desconcertante artículo 1078 del Código Civil de 1936: “La incapacidad de
una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio,
salvo cuando fuese indivisible el objeto del derecho o de la obligación
común”(6). José León Barandiarán (1899-1985) advirtió en su momento,
cuando aquella codificación acababa de entrar en vigor, los “defectos
textuales”(7) de la norma, así como la tarea que recaía en la doctrina para
esclarecerla, a imitación de lo acaecido en Brasil, el país de donde se
importó la disposición. En uno de sus afamados manuales universitarios, el
ilustre autor graficaba su aplicación así: “si A, incapaz, y B, capaz, venden
un caballo, del que son condóminos, a C; la anulación puede ser solicitada
por A, pero con relación a toda la venta del caballo comprado por C, pues
no cabría que se anulase solo parcialmente”(8).
El artículo 83 del Código Civil brasileño de 1916, que nuestros
codificadores tradujeron literalmente, señalaba: “A incapacidade de uma
das partes não pode ser invocada pela outra em proveito proprio, salvo se
for indivisível o objeto do direito ou da obrigação commum”. Indicio
inequívoco de la ambigüedad de esta plantilla es que en el nuevo Código
del vecino país, del 2002, el texto de la norma haya sido modificado, y que
su tenor actual sea el siguiente (art. 105): “A incapacidade relativa de uma
das partes não pode ser invocada pela outra em beneficio próprio, nem
aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o
objeto do direito ou da obrigaçao commum”(9).
La regla original brasileña, que se ha mantenido desdibujada en
nuestro Código Civil de 1984, debe ser vista como desarrollo de un
precepto expresado, en términos menos difíciles de seguir en perspectiva
histórica, en el Código Civil francés de 1804 (art. 1125): “Le mineur,
l’interdit et la femme mariée ne peuvent attaquer, pour cause d’incapacité,
leurs engagements que dans les cas prévus para la loi. – Les personnes
capables de s’engager ne peuvent opposer l’incapacité du mineur, de
l’interdit ou de la femme mariée, avec qui elles ont contracté”.
Con esta norma, asociada por los exégetas franceses con el principio
de que la nulidad “relativa”(10) de un contrato puede ser invocada
únicamente por quien ha sido parte en él o por sus representantes, herederos
o causahabientes(11), se buscaba tutelar la integridad del patrimonio(12) de los
“incapaces” frente a las pretensiones invalidantes de quienes celebraban
acuerdos con estos pese a tratarse de personas restringidas para el ejercicio
de su autonomía contractual, según el propio Código napoleónico, donde la
“capacidad de contratar” tenía el rango de condición esencial de validez de
toda convención (art. 1108). Dicha capacidad se reconocía con carácter
general, salvo a aquellas personas que fuesen declaradas legalmente
incapaces (art. 1123). Se señalaba de modo expreso, por lo tanto, que eran
“incapaces para contratar” los menores de edad, las personas interdictas, las
mujeres casadas en los casos indicados por la ley, así como, en general, los
que se encontraban impedidos para la celebración de ciertos contratos (art.
1124)(13), y se negaba la oponibilidad de la incapacidad, concebida para
“proteger y conservar” los derechos de los incapaces, por parte de quien
asumiera obligaciones frente a estos(14). Con puntual referencia a las fuentes
romanas, además, se añadía el argumento de que “el que contrata con otro
es o debe ser sabedor de su condición”(15).
En los trabajos preparatorios del Código de Napoleón consta, por
ejemplo, que al debatirse la normativa sobre el contrato de depósito se
ofrecieron estas reflexiones:
“[L]os incapaces, los menores, las personas interdictas, y las mujeres
casadas podrían contraer obligaciones muy ruinosas por vía de
depósito.
El depositante no tiene aquellas personas más que la acción de
restitución de la cosa depositada, si esta existe, y de restitución de lo
que hubiere resultado en beneficio del depositario si el objeto ya no
existe.
(…).
 Hemos visto previamente, en la ley sobre las obligaciones
convencionales, que las personas capaces de obligarse no pueden
oponer la incapacidad de las personas con las que contraten. Y como
una consecuencia de este principio debe decirse que el depositario de
una cosa confiada por una persona incapaz, está comprometida a todas
las obligaciones que el depósito entraña”(16).
Con el régimen finalmente establecido se plasmaba la enseñanza de
Robert-Joseph Pothier (1699-1772) quien, escribiendo sobre el mismo
contrato, había prestado singular atención al caso en que alguna de las
partes del depósito fuese incapaz de contratar. El mítico jurista esbozaba las
consecuencias de dicha circunstancia desde un punto de vista limitado, sin
embargo: el de las restituciones que son propias de los cuasicontratos:
“Si recibo una cosa de un niño que todavía no tiene uso de razón, o de
un loco, no hay entre nosotros un contrato de depósito respecto de
dicha cosa, porque no puede haber contrato entre dos partes si una de
ellas no es capaz de dar su consentimiento ni, por lo tanto, de contratar.
Lo que acontece es el cuasicontrato negotiorum gestorum, si recibo la
cosa con buena intención, para que no se pierda en manos del niño o
del loco, y con la voluntad de entregarla a sus parientes, o a su tutor o
curador. Si recibo la cosa con mala intención, para usarla en mi
provecho, estaría cometiendo un robo”(17).
La dirección trazada en el modelo francés fue seguida en otras
normativas del siglo XIX, como en el artículo 1107 del Código Civil
italiano de 1865, donde se adicionó una importante integración, relativa a la
interdicción derivada de condena penal (“La persona capace di obbligarsi
non può opporre l’incapacità del minore, dell’interdetto, dell’inabilitato, o
della donna maritata, con la cui essa ha contrattato.– L’incapacità però
derivante da interdizione per causa di pena si può opporre da chiunque vi ha
interesse”)(18), en el artículo 1049 del Código Civil argentino de 1869 (“La
persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la
incapacidad de la otra parte”)(19), y en el artículo 1302 del Código Civil
español de 1889 (“Las personas capaces no podrán alegar la incapacidad de
aquellos con quienes contrataron”).
 En la experiencia francesa misma, en la segunda mitad del siglo XIX,
los repertorios de jurisprudencia comenzaron a rendir cuenta de casos en los
cuales los jueces habían tenido que forjar interpretaciones de adecuación de
la segunda parte del referido artículo 1125. En la recopilación dirigida por
Joseph-André Rogron (1793-1871), una de las más famosas de su género,
se planteaba esta pregunta: Si una obligación fuere contraída solidariamente
por un mayor y un menor frente a otra parte, ¿la nulidad de la obligación
invocada por el menor aprovecha al mayor?(20) Y se informaba que el
Tribunal Real de Besançon, en 1845, se había pronunciado en sentido
afirmativo, con respecto a un contrato celebrado por dos hermanos, uno de
ellos menor de edad, frente a un acreedor ante el cual se comprometieron a
cumplir una obligación que era, además, indivisible.
Años más tarde, en el terreno doctrinal, Henri Capitant (1865-1937)
postularía que la primera parte del artículo 1125 del Código de Napoleón,
aun cuando literalmente referida a los contratos, podía ser aplicada a la
generalidad de los actes juridiques, incluso a los unilaterales, como la
aceptación o renuncia de herencia, dado que “en todos los actos jurídicos la
incapacidad produce el mismo efecto: vicia la declaración de voluntad y la
vuelve imperfecta”(21).
No es imposible que todas estas referencias jurisprudenciales y
bibliográficas francesas hayan sido conocidas por dos actores destacados de
la codificación civil brasileña: Antônio Coelho Rodrigues (1846-1912) y
Clóvis Beviláqua (1859-1944), quienes coincidieron en proponer en sus
respectivos proyectos soluciones normativas a la interrogante, tal vez
porque pensaban que no era aconsejable o realista confiar en que
semejantes inconvenientes prácticos fuesen superados mediante correctivos
judiciales, como había sucedido en el contexto de proveniencia.
En el proyecto de Rodrigues, que no tuvo acogida, se señalaba (art.
314): “A incapacidade de uma das partes não pode ser invocada em
beneficio da outra, salvo si ambas forem solidarias, ou si o objecto de seu
direito ou obrigação commum for indivisível”(22). En el proyecto Beviláqua,
que se conserva tal como fue escrito, de puño y letra, por el codificador, la
regla dice (art. 84): “A incapacidade de uma dellas não pode ser invocada
em beneficio da outra, salvo se ambas forem solidarias ou si for indivisível
o objecto do direito ou da obrigação commum ás duas”(23). En la doctrina
brasileña no falta algún reconocimiento, de muy destacada autoría, en
cuanto a que el problema abordado por los codificadores en este punto “se
presta escasamente para la formulación de reglas jurídicas”(24).

III. PRIMER PROBLEMA: LA “INCAPACIDAD DE UNA

DE LAS PARTES”
Si la norma se analiza centrando la atención en su referencia a la
incapacidad, las objeciones que pueden plantearse son múltiples. Basta
considerar, para advertirlo, la reformulación que este concepto –el de
“incapacidad”– ha experimentado en tiempos recientes, uno de cuyos
momentos más saltantes ha sido la suscripción y ratificación por parte del
Perú, en el periodo 2007-2008, de la Convención Internacional de Naciones
Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, seguidas por
la promulgación de la Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley Nº
29973 del 2012) y su Reglamento (D.S. Nº 002-2014-MIMP del 7 de abril
de 2014)(25).
El renovado marco legislativo internacional y nacional compromete a
la comunidad jurídica entera a reconsiderar la posición de las personas que
tradicionalmente, por el fuerte e incuestionado arraigo de una óptica
paternalista(26), han sido excluidas o limitadas, hasta niveles
discriminatorios(27), para su libre desenvolvimiento en el plano del derecho.
El paradigma mismo de la “incapacidad” está mutando(28), como efecto de la
irrupción de la figura de la “persona con discapacidad”, definida en la Ley
Nº 29973 (art. 2) como “aquella que tiene una o más deficiencias físicas,
sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al
interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o
puede verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás”. En
virtud de la Convención de Naciones Unidas los Estados Partes reconocen
(art. 12.2) “que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida” y
están comprometidos (art. 12.5) a la adopción de “todas las medidas que
sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a (…) controlar
sus propios asuntos económicos”. Paralelamente, se promueve un uso cauto
(o un no-uso, inclusive) de términos habituales del lenguaje de juristas y
abogados como “discernimiento”, “enfermedad mental”, “deterioro
mental”, etc.(29) La “interdicción”, en fin, enfrenta duras críticas, que han
llevado a legisladores de otras experiencias a derogarla(30), dada la urgencia
de mantener a las personas con discapacidad en el ejercicio pleno de sus
derechos salvo que por propia decisión soliciten asistencia o “apoyos”.
Si, como se dispone igualmente en esta novedosa legislación (Ley Nº
29973, art. 9, inciso 1): “la persona con discapacidad tiene capacidad
jurídica en todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las
demás”, ¿conservará algún sentido un precepto como el del artículo 226 del
Código Civil donde la tutela conexa con la idea de “incapacidad” prevalecía
sobre el derecho de la contraparte “capaz”, impidiendo a esta última
“invocar en beneficio propio” el retardo o deterioro mental de la otra, su
prodigalidad, ebriedad habitual, toxicomanía y los demás supuestos del
artículo 44 del mismo Código?
El trasfondo histórico de la norma examinada es, entonces, el de un
estado de cosas que ha variado casi por completo. Revisando el añoso
antecedente francés se aprecia que el legislador galo tuvo en cuenta la
situación singular de los menores de edad, los interdictos y las mujeres
casadas no autorizadas(31), todos considerados “incapaces para contratar” –
como he anotado líneas arriba– en el Código de Napoleón. ¿Qué es lo que
queda, en la actualidad, de dicho contexto? Nada o casi nada.
Hoy, bajo el Código Civil francés, preservándose la regla general de
que toda persona puede contratar a menos que sea declarada legalmente
incapaz (art. 1123), solo mantienen el estatus de incapaces para contratar,
“en la medida definida por la ley” los menores de edad no emancipados y
los ancianos, siempre que, en el segundo caso, se haya otorgado un
“mandato de protección futura” (art. 477 y siguientes), institución
introducida el año 2007, que permite conferir representación a terceros, en
previsión de una futura imposibilidad para cuidar los intereses propios
debido a una alteración, médicamente verificada, de las facultades
mentales, o, si impiden la expresión de la voluntad, de las facultades
corporales (art. 425). El antiguo artículo 1125, a pesar de conservar la regla
de que las personas capaces de obligarse no pueden oponer la incapacidad
de aquellas con las que contratan, y de haber visto a su texto acusado de
inexacto(32), ha pasado también a incorporar, desde el año 1968, como
segundo párrafo, la prohibición, bajo sanción de nulidad, de las
adquisiciones de bienes o derechos cuyos titulares sean personas atendidas
en establecimientos psiquiátricos o albergues para ancianos, si el adquirente
es funcionario o trabajador de tales instituciones. Y se establece también
que la nulidad se aplica a los arrendamientos que celebren tales trabajadores
y funcionarios con el paciente antes de su internamiento, y a los mismos
contratos si son celebrados con personas interpósitas (el cónyuge,
ascendientes o descendientes del adquirente, cesionario o arrendador).
Actualmente, en suma: “la decreciente importancia del concepto de
capacidad en el derecho contractual se enmarca en dos movimientos
acaecidos durante el siglo XX. En primer lugar, la abolición de las
normas que negaban la capacidad a enteros grupos, en especial, a las
mujeres casadas; proceso que, hacia la mitad del siglo XX, se seguía
desarrollando en algunas jurisdicciones. La reducción de los años para
la obtención de la mayoría de edad, de veintiuno a dieciocho, quitó de
los alcances de la norma muchos de los casos más significativos de
contratos celebrados con menores. En segundo lugar, la urgencia de
contar con técnicas alternativas para combatir el riesgo del abuso en
contratos altamente desproporcionados o inequitativos. Mientras que el
concepto de capacidad brindaba protección al débil o vulnerable
despojando a sus contratos de fuerza jurídica vinculante, o sea,
impidiendo que ellos participaran independientemente en la vida
económica, el régimen estatutario insertaba términos mandatorios y
supletorios en los contratos para beneficio de las partes y terminaba
constituyendo una desventaja desde el punto de vista del poder de
negociación”(33).
Los propios comentaristas decimonónicos franceses señalaban que el
artículo 1125 era redundante para los casos de las personas interdictas y las
mujeres casadas no autorizadas, porque los contratos celebrados por ellas
eran atacables mediante nulidad “absoluta” o “de pleno derecho”(34). Donde
sí eran evidentes los problemas era en el caso de los contratos celebrados
por menores de edad. Y es con relación a este tema que el artículo 226 del
Código Civil peruano, con su referencia general a la “incapacidad”, sin
ninguna otra precisión, muestra falencias conceptuales tan graves como la
indiferencia de nuestros civilistas frente a la evolución de los
ordenamientos de donde estas reglas provienen.
“No hay ninguna razón –escribe un tratadista francés contemporáneo–
para establecer una protección ciega a los menores. Esto significa que,
cuando un menor ha realizado un acto que no lesiona sus intereses, no
hay razón para permitir la solicitud de nulidad de dicho acto. No
obstante, el legislador no creyó que debía subordinar la nulidad del
acto a la prueba en todos los casos de que este acto ha sido perjudicial
para los intereses del menor. En realidad, se ha efectuado una
distinción entre los actos más graves, los actos denominados de
disposición, y los actos menos graves, denominados actos de
administración. (…). Si se trata de un acto de disposición (…), el acto
es nulo por el solo hecho de haber sido efectuado por un menor, sin
importar cuáles sean las consecuencias, perjudiciales o no, respecto a
los intereses del menor. En efecto, estos actos son peligrosos en la
medida en que modifican la consistencia del patrimonio del menor.
[…]. Si se trata de un acto de administración, la nulidad sólo será
admitida si su realización causó un perjuicio al menor, es decir, un
desequilibrio entre las prestaciones que fueron puestas a cargo del
menor en el acto y las que están a cargo de la otra parte, resultando
esta última favorecida en detrimento del menor”(35).
Este cambio de perspectiva se refleja en uno de los proyectos de
modernización de la normativa del Código de Napoleón sobre obligaciones:
el Avant-Projet Catala (2005), donde se propuso incluir, en reemplazo del
artículo 1125, una disposición con este tenor (art. 1118-1):
“Las personas capaces de obligarse no pueden hacer valer la
incapacidad de aquellas con las que han contratado si la incapacidad
está dirigida a proteger el interés de estas.
 Las mismas personas pueden oponerse a la acción de nulidad relativa o
de rescisión promovidas en su contra demostrando que el contrato era
ventajoso para la persona protegida y estaba libre de lesión, o que ha
redundado en beneficio de esta.
Pueden oponer a la acción de nulidad o de rescisión, igualmente, la
convalidación del contratante devenido capaz o que hubiere vuelto a
ser capaz”(36).
Se plantea, pues, que la contraparte de la persona incapaz no sea
privada, como ocurre hoy bajo el artículo 226 del Código Civil peruano, de
toda defensa frente a la acción de anulación dirigida contra él. Si se
demuestra que el negocio ha sido beneficioso para el incapaz ¿cuál sería la
justificación para conceder a este el derecho a impugnarlo, aun cuando sea
dentro de los límites de la “indivisibilidad del derecho o del objeto de la
obligación común”(37)?
En el régimen peruano vigente, la minoría de edad subsiste hasta el
cumplimiento de los dieciocho años. En el Código Civil se indica, sin
embargo, que entre los dieciséis y los dieciocho años existe un estatus de
“incapacidad relativa”. Ya por este camino podemos hallar una regla
equivalente a la clásica francesa, en el sentido que los negocios jurídicos
celebrados por todo “incapaz relativo” son “impugnables” mediante acción
de anulación. Empero, el propio Código Civil señala que antes de los
dieciséis años, cuando se alcanza el discernimiento, incluso los que tuvieren
menos de dieciséis años pueden celebrar negocios de la vida cotidiana (art.
1358). Más aún, se establece (art. 457) que: “el menor capaz de
discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un
trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos
que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que
se le hubiere dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de
aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos”. Y el Código de los
Niños y de los Adolescentes (Ley Nº 27337) estatuye (art. 51, inciso 2) que
la edad mínima para celebrar contratos de trabajo es doce años, siempre que
el menor sea autorizado por sus padres (lo cual se presume cuando habita
con sus padres, según se señala en la misma disposición) y “las labores a
realizar no perjudiquen su salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su
asistencia a los centros educativos y permitan su participación en programas
de orientación o formación profesional”.
Como el artículo 226 está formulado con carácter general, además, se
tiene que entender que la norma engloba todas las formas de incapacidad
–“relativa”, como se esmera en puntualizar la doctrina nacional sobre
negocios jurídicos(38)–. ¿Qué sucede en los demás casos que en el derecho
francés han sido atraídos hacia los alcances del artículo 1125 del Código de
Napoleón? ¿Cómo se resuelve la situación de la parte capaz que celebra un
contrato con un ausente o con una persona jurídica desprovista de
autorización o con una persona en situación de insolvencia?(39) Como
ninguno de estos supuestos está considerado dentro del campo de la
incapacidad “relativa” (ni de la “absoluta”) del Código Civil peruano ¿se
deberá entender que todos esos supuestos están excluidos del régimen
“protector” del artículo 226? La respuesta es afirmativa, desde luego,
porque otras son las soluciones que el legislador peruano ha dado, casi
siempre de modo indirecto, a tales problemas(40). Realizando este examen,
empero, se acredita, una vez más, la esterilidad de la primera parte de la
norma analizada, en comparación con la fecundidad que la caracteriza en su
ordenamiento de origen.

IV. SEGUNDO PROBLEMA: LA “INVOCACIÓN EN

BENEFICIO PROPIO”
En el Código Civil peruano vigente no se sigue (no explícitamente,
pero a mí me parece que sí inconscientemente, en la normativa, en las
interpretaciones de los autores y en la jurisprudencia)(41) el esquema francés
que consiguió diferenciar, en el plano judicial y doctrinal, la nulidad
“absoluta” de la nulidad “relativa”(42). Inspirándose en el modelo italiano, si
bien con notables imperfecciones, los codificadores de 1984 distinguen la
nulidad de la anulabilidad(43) y exponen ambas figuras en el régimen general
de los negocios jurídicos. Pero al hacerlo, no toman en cuenta que en el
modelo extranjero seguido los negocios celebrados por los incapaces no son
nulos sino solamente (y uniformemente) “anulables”. Mientras que en
nuestro Código Civil vigente la incapacidad absoluta (según el art. 43) de
las personas privadas de discernimiento “por cualquier causa” comporta la
nulidad del negocio (según el art. 219, inciso 2), en el Código Civil italiano
(art. 428, subtitulado “actos celebrados por persona incapaz de entender o
de querer”)(44) “los actos celebrados por una persona que, aun cuando no
interdicta, se pruebe que es, por cualquier causa, incluso transitoria, incapaz
de entender o de querer al momento en que los actos se han celebrados,
pueden ser anulados a instancia de dicha persona o de sus herederos o
causahabientes, si de ellos resulta un grave perjuicio para su autor”. Con
respecto a los contratos, la norma itálica citada dispone: “La anulación de
los contratos no puede ser pronunciada sino en el caso en que, por el
perjuicio derivado o que pueda derivar a la persona incapaz de entender o
de querer o por la calidad del contrato o por alguna otra razón, resulte la
mala fe del otro contratante”.
Si los codificadores nacionales de 1984 decidieron seguir el esquema
de la nulidad y anulabilidad, conforme al Código Civil italiano (donde se le
desarrolla, además, en materia de contratos, al no contar esta normativa con
una parte general sobre los negocios jurídicos), habría sido deseable que su
decisión fuese concordada con lo que se iba a disponer en el libro dedicado
a las personas, al estatuirse que la privación de discernimiento constituía un
supuesto de incapacidad “absoluta”, y, con mayor razón, que se evaluara
con el debido detenimiento cuál de los remedios (nulidad o anulación) iba a
adoptarse para esta hipótesis. Con el marco normativo resultante, el Código
Civil peruano preserva la regla general de la incapacidad para contratar de
la versión original del Código Civil francés, como causal de nulidad, pero
incluye, a la vez, reglas sobre anulabilidad y anulación propias de un
Código Civil –el italiano– donde la ausencia de capacidad sólo faculta al
propio incapaz, a sus herederos y causahabientes a demandar la anulación,
es decir, a “impugnar” el negocio.
Como en el Código Civil italiano los negocios jurídicos celebrados por
incapaces son meramente “anulables”, se entiende perfectamente por qué en
dicha normativa no se ha incluido una disposición equiparable a la del
artículo 1125 del Código Civil francés, relativa a la imposibilidad para la
contraparte capaz de invocar a su favor la incapacidad de la otra. Esta regla
se sobreentiende en la experiencia italiana, porque la anulación puede ser
pretendida únicamente por aquellos en cuyo favor ha sido contemplada por
la ley: “L’annullamento del contratto –estipula el artículo 1441– può essere
domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge”(45). Y
esto es equivalente a lo que se señala, también por imitación, en nuestro
Código Civil (art. 222, segundo párrafo), con terminología que recuerda la
disonante idea de la “nulidad relativa”: “Esta nulidad se pronunciará a
petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en
cuyo beneficio lo establece la ley”.
Fuera de las precisiones efectuadas, la expresión “invocar en provecho
propio” debe ser entendida como “ejercer la acción de anulación”. Así, la
parte “no incapaz” de la relación se hallaría impedida, en virtud de la
primera parte del artículo 226 del Código Civil, de formular tal pretensión
amparándose en la incapacidad de la parte contraria, porque de lo contrario
se estaría contradiciendo el carácter “relativo” de dicha acción, o sea, el que
la hace de exclusiva alegación para los sujetos que la ley busca proteger: los
incapaces “relativos” o, en su caso, sus representantes, herederos y otros
causahabientes.
Resulta incomprensible, sin embargo, que la interposición de una
acción de anulación sea considerada “beneficiosa”, sin más, para la
contraparte de la persona incapaz. A lo que se refiere la disposición es a un
efecto en particular de la anulación: la restitución de las prestaciones a la
que conlleva el negocio anulado. Aunque se considerara que quien celebra
un contrato con un incapaz conociendo la situación de incapacidad no
puede demandar la anulación, porque este remedio ha sido contemplado
únicamente para proteger al incapaz, con todo lo cuestionable que resulta
esta perspectiva a la luz de la evolución descrita en el acápite anterior
¿significa ello, acaso, que la contraparte del incapaz no puede “invocar en
su beneficio” las obligaciones restitutorias que nacen, por ejemplo, de la
gestión de negocios ajenos o del enriquecimiento sin causa? La respuesta es
negativa.
Cierto es que el artículo 226 se refiere únicamente a la invocación
(“oposición” en el lenguaje del Código de Napoleón y de los que siguen sus
directrices) de la incapacidad de la otra parte. Quien demanda una
restitución no funda su pretensión, de ningún modo, en la incapacidad del
otro. Pero dada la ubicación de la norma, en la parte general del Código
Civil, es recomendable que su tenor esté armonizado con sentido de toda la
normativa del texto. La ambigüedad de la expresión “invocar en beneficio
propio” (la incapacidad del otro) merece, por lo tanto, una seria
reconsideración de cara a una reforma del Código Civil.
El no poder “invocar en beneficio propio” la incapacidad de la otra
parte significa también, sin perjuicio de lo anterior, quedar vinculado por
los compromisos asumidos y, por lo tanto, asumir frente al incapaz las
responsabilidades que sean características de la específica operación
realizada, así como, si fuere el caso, carecer de legitimidad para formular
excepciones que tengan como fundamento la incapacidad(46).

V. QUINTO PROBLEMA: LA “INDIVISIBILIDAD DEL

OBJETO DEL DERECHO DE LA OBLIGACIÓN
COMÚN”
Este fragmento del artículo 226 es el resultado de un inexcusable error
de redacción. No es concebible –no para mí, por lo menos– que se haya
terminado de echar a perder el sentido de un enunciado nebuloso de por sí,
conforme al texto original del Código Civil brasileño de 1916, como
consecuencia de una decisión consciente de nuestros legisladores.
Todo derecho tiene como punto de referencia un bien que constituye su
objeto(47), y tal bien puede poseer el atributo de la indivisibilidad(48). El
problema irresoluble es conectar este concepto (el del bien indivisible que
es objeto de un derecho) con una “obligación común”, sin alterar la
literalidad de la disposición.
Mucho más importante, creo, es someter a análisis la congruencia del
precepto que, simplemente, se habría tenido que transponer al Código Civil
vigente, es decir, el adoptado en el Código Civil de 1936, donde la
referencia a la indivisibilidad del objeto o del derecho de la obligación
común.
“Obligación común” es expresión técnicamente extraña al derecho de
las relaciones obligatorias, según el Código Civil peruano. La “comunidad”
del vínculo obligativo, sin embargo, se refiere desde tiempos inmemoriales
a la “solidaridad”(49). Hay que remontarse al siglo XVII, a la obra de Jean
Domat (1625-1696), para encontrar explicada, por ejemplo, la regla según
la cual “todas las excepciones que los obligados solidarios puedan tener
contra el acreedor, y que no atengan a sus personas, pero que se relacionen
con la obligación común, valen como descargo para todos aquellos
obligados”(50), cuya huella perdura, en lo esencial, en el artículo 1192 del
Código Civil peruano, en cuya virtud: “a cada uno de los acreedores o
deudores solidarios solo pueden oponérseles las excepciones que les son
personales y las comunes a todos los acreedores y deudores”.
En el concepto de “excepciones personales” se incluyen, precisamente,
las causales de nulidad y anulabilidad concernientes, de forma particular, a
algún integrante de la parte subjetivamente compleja(51). Si la anulación se
pronuncia respecto de uno de los deudores solidarios, los demás se
mantienen obligados frente al acreedor “común”, y por el total de la
prestación, debido al carácter “personal” de la causal.
En este ámbito, un sector de la doctrina en materia de obligaciones
solidarias postula que la existencia de una causal de nulidad –no de
anulabilidad– atinente a solo uno de los integrantes de la parte
subjetivamente compleja, la nulidad favorece a todos los demás(52). Por lo
tanto, si se tratara de solidaridad pasiva, los deudores solidarios no podrán
ser constreñidos por el acreedor común para el cumplimiento de la
prestación por entero, porque la cuantía de lo adeudado debe reducirse
globalmente en proporción a la cuota que inicialmente estaba a cargo del
integrante excluido mediante la nulidad. Esto solo es viable, sin embargo,
cuando la prestación es divisible. Es así como la visión termina
orientándose hacia la indivisibilidad.
Ninguna de las reglas sobre las obligaciones solidarias es suficiente
para entender la segunda parte del artículo 226. Esta norma ha sido
elaborada como una excepción a la regla de que la parte contraria capaz no
puede obtener provecho de la incapacidad de la otra. Entonces, la acción de
anulación sí debería ser posible, a favor de la parte capaz, cuando del otro
lado se encuentra una parte subjetivamente compleja, uno de cuyos
integrantes sea incapaz. ¿Es así como se interpreta el precepto?
Adoptando la lógica que gobierna el artículo –con todo lo cuestionable
que ella resulte en el contexto actual del cambio de perspectiva sobre la
capacidad– la persona capaz nunca puede alegar en su beneficio, como
causal de anulabilidad, la incapacidad de la otra. La anulabilidad –como he
expuesto ya– protege, en estos casos, únicamente al incapaz. Tendrá que ser
en el otro extremo de la relación, por lo tanto, en el lado de la parte
subjetivamente compleja donde habrá que verificar la concurrencia de
personas capaces e incapaces, pero obligadas, además, a una prestación
indivisible.
Del interior, entonces, de la parte subjetivamente compleja, emergerá
la pretensión de uno de sus integrantes –capaz– para obtener, legitimado por
lo dispuesto en el artículo 226 del Código Civil, la anulación del vínculo (o
invocar en su beneficio la causal personal de su codeudor), en atención a
que las obligaciones indivisibles no pueden ser cumplidas a prorrata.
En un antiguo fallo de la Cour de Cassation, emitido a comienzos del
siglo XIX, los jueces se pronunciaron favorablemente a la anulación de un
laudo arbitral porque en la suscripción del convenio respectivo había
participado, sin tener las facultades requeridas (autorización del consejo de
familia), la curadora de una persona ausente. El arbitraje había servido para
resolver una controversia entre coherederos mediante la división de los
bienes del causante entre todos sus sucesores, en partes iguales. Uno de las
coherederas demandó la nulidad del laudo invocando para ello la
incapacidad de la representante del ausente. Los demás sucesores señalaron
que aun cuando fuese cierto el defecto de representación, la anulación
recaería solamente en cuanto a la parte del ausente, manteniéndose
comprometidos todos los otros por el convenio (y por lo resuelto en el
laudo). El descargo de los demandados, que no llegó a ser amparado por los
jueces, fue planteado en estos términos:
“Si, por lo tanto, las personas capaces de obligarse, al contratar con un
menor de edad, con una persona interdicta o con una mujer casada, no
pueden oponer la incapacidad de estos, con mayor razón aquellas que
han contratado con el curador del ausente, a quien faltaban facultades
suficientes, no pueden servirse de dicha carencia para apartarse de su
obligación, pues es máxima que solo en las cosas indivisibles el
menor, la persona sujeta a interdicción, la mujer casada y, por lo
tanto, el ausente, liberan a aquellos, mayores, con lo que se hayan
obligado conjuntamente (…). Fuera de este caso, los privilegios
 inherentes a la minoría de edad y a la ausencia son personales del
menor o del ausente: solo ellos pueden invocarlos en su interés. En el
caso concreto, si la curadora del ausente no tenía poderes suficientes,
él mismo podrá, en su interés, hacer anular el convenio y el laudo
arbitral; pero estos actos deben subsistir respecto de las demás
partes”(53).
En realidad, esta interpretación preeminente en la práctica judicial
francesa, que mi investigación me lleva a identificar como la inspiradora,
directa o indirecta, de la norma concebida por Rodrigues y Beviláqua(54),
plasmada en el artículo 83 del Código Civil brasileño de 1916, se apoyó,
igualmente, en la máxima, atribuida a Charles Dumoulin (1500-1566)(55),
“minor relevat maiorem in individuis”, o sea, que en caso de indivisibilidad
la situación del menor prevalece sobre (y de ser el caso favorece a) la del
mayor.
En el curso de uno de los primeros comentaristas del Código francés,
Claude-Étienne Delvincourt (1762-1831) se expone:
“Las excepciones personales son aquellas relativas al estado o a la
cualidad del deudor: tales como aquellas que resultan de la minoría de
edad, de la interdicción, etc. No pueden ser opuestas sino por el deudor
respecto del cual tales situaciones se presentan. Por lo tanto, si dos
individuos, uno mayor y otro menor de edad, son obligados solidarios,
y el menor logra la restitución, el acreedor podrá de todas formas
accionar contra el otro, solidariamente. Pero si la obligación es
indivisible, rige la máxima minor relevat majorem in individuis (…).
Por ejemplo: dos copropietarios de un fundo, uno de ellos menor de
edad, prometen una servidumbre respecto del mismo fundo, y el menor
obtiene la restitución. Esta última aprovecha al mayor, que dejará de
estar obligado. Porque, en efecto, el mayor no puede ser obligado a
otorgar la servidumbre por sí mismo, porque esta tiene que ser
constituida con el consentimiento de todos los copropietarios del fundo
sobre el cual recaerá. De otro lado, tampoco puede ser obligado a
resarcir daños, porque el acreedor no tiene ningún derecho a reclamar,
debido a que el incumplimiento de la obligación no obedece a un
hecho del mayor. En este caso, el incumplimiento resulta de un hecho
 del acreedor mismo, al que se debe imputar el haber tratado con un
menor, cuya incapacidad habría debido conocer. No obstante, si el
mayor, como consecuencia de la promesa, hubiere recibido alguna
cosa del acreedor, estará obligado a restituírsela, conditione sine causa
o causa data, causa non secuta”(56).
En idéntico sentido, en el afamado tratado de François Laurent (1810-
1887), de gran difusión en América Latina, el autor luxemburgués anota:
“Los principios que rigen el efecto de las nulidades son objeto de una
restricción cuando el acto es anulado por causa de incapacidad. En los
términos del artículo 1125 las personas capaces de obligarse no pueden
oponer la incapacidad del menor, de la persona interdicta o de la mujer
casada con las cuales las primeras hayan contratado. La nulidad no ha
sido establecida sino en interés de los incapaces y solo ellos pueden
hacerla valer. Se ha decidido en la Corte de Casación que este
principio es de aplicación en el caso de los mayores de edad que se
obligan conjuntamente con un menor. El menor puede demandar la
rescisión o la nulidad, atendiendo a si el acto está sujeto a restitución o
si es nulo por motivos de forma (art. 1311), pero la anulación del
contrato no aprovecha sino al menor. (…). Por lo tanto, cuando un
mayor contrata conjuntamente con un menor, queda válidamente
obligado; ninguna causa legal, se supone, le permite demandar la
nulidad; en cuanto a la minoría de edad de su coobligado él no puede
hacerla prevalecer. El acto subsistirá, entonces, frente al mayor de
edad.
La Corte de Casación añade esta restricción: que rige en materia de
divisibilidad. En caso de indivisibilidad, el menor releva al mayor. El
principio es el mismo que para la prescripción de un derecho
indivisible, como una servidumbre. La jurisprudencia lo extiende a la
materia de las nulidades”(57).
Como se aprecia, es clamorosa la coincidencia entre la regla
establecida casi dos siglos atrás por Delvincourt y Laurent con el texto
actual de la segunda parte del artículo 216 del Código Civil, por complicada
que resulte su hermenéutica, debido a la mala redacción. Solo que en el
ordenamiento francés, el esfuerzo intelectual de los exégetas citados y de
los jueces que marcaron el camino se justificaba por la ausencia de un
régimen detallado sobre las obligaciones solidarias. En el ordenamiento
francés la norma pareja al artículo 1192 de nuestro Código Civil vigente
establece (art. 1208, segundo párrafo, del Code) que los coobligados
solidarios “no podrán oponer aquellas excepciones que sean puramente
personales de los demás codeudores”. Los académicos franceses tuvieron
que deducir la regla para los casos en que la obligación, además de ser
solidaria, tenía como objeto una prestación indivisible –no sin
cuestionamientos(58)– de las fuentes romanas y de la razón jurídica. En
cambio, si en nuestro Código Civil estaba resuelto ya el problema del
“beneficio” que puede producir para un deudor solidario la incapacidad de
su coobligado cuando la prestación comprometida por ambos frente al
acreedor es indivisible, ¿cuál era la necesidad de incluir una inútil y confusa
reiteración de esta regla en la parte general dedicada a los negocios
jurídicos?
Conforme al Código Civil peruano vigente (art. 1038), además, “las
servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe
entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los
del sirviente”. ¿Cómo se plantearía, respecto de esta institución, el
problema que se pretende resolver con el artículo 226? Si uno de los dueños
del predio dominante es incapaz relativo, la contraparte, capaz y propietaria
del predio sirviente no puede alegar tal incapacidad en su provecho, para
deshacer la servidumbre constituida, por la indivisibilidad, legalmente
confirmada, del derecho real otorgado, antes que por motivos que tengan
que ver con la protección del incapaz, pero ¿podrán hacerlo, en cambio, los
copropietarios capaces del predio dominante? Entiendo que sí, por lo que se
estipula en la segunda parte del artículo 226, pero, siendo su posición la de
beneficiarios del gravamen del predio ajeno ¿qué interés tendrían para
pretender la anulación, fuera de lograr la recuperación, incongruentemente,
de la suma pagada por el derecho real adquirido? Y, viceversa: ¿puede
considerarse justificado, en casos como estos, que el propietario del predio
sirviente quede a merced de la decisión que tomen sobre la vigencia de la
servidumbre, a su exclusiva conveniencia, los copropietarios capaces del
predio dominante?
 La perplejidad suscitada por la segunda parte de la norma del artículo
226 no es menor si la presencia del incapaz relativo tiene lugar en la parte
constituyente de la servidumbre. En este caso, la contraparte capaz,
beneficiaria del gravamen, es la que se haya impedida de pretender la
anulación del contrato de otorgamiento del derecho real. Frente a ellos están
los copropietarios del predio sirviente, uno de los cuales es un menor entre
dieciséis y dieciocho años o alguna de las personas mencionadas en el
artículo 44 del Código Civil. Aquí sí es razonable dejar espacio para la
anulación, planteada sobre la base de la incapacidad, pero no cabe duda de
que se podría llegar a la misma solución estatuida en el artículo 226
interpretando combinadamente lo que se dispone en los artículos 1038,
sobre indivisibilidad de la servidumbre, y 1192, sobre oponibilidad de las
excepciones personales en las obligaciones solidarias(59). Por expresa norma
extensiva del régimen de las obligaciones solidarias (art. 1181) el artículo
1192 rige también en materia de obligaciones indivisibles.
Es verdad que no todos los casos de aplicación del artículo 226 están
necesariamente vinculados con el otorgamiento de servidumbre, pero el
análisis histórico demuestra que ese fue el caso paradigmático al que
obedeció la regla excepcional, trazada por la doctrina y la jurisprudencia
francesa, de que un coobligado capaz puede invocar en su provecho, frente
a la contraparte, la incapacidad de alguno de los coobligados; regla que
posteriormente fue aplicada en hipótesis semejantes, pero sin llegar (debido
a su excepcionalidad, precisamente) a convertirse en una disposición
general, como se hizo, formalmente, en los códigos civiles de Brasil,
México y Perú.

VI. PERSPECTIVAS DE REFORMA (¿O DE

DEROGATORIA?)
Resumiendo lo expuesto hasta este punto, el artículo 226 del Código
Civil entra por todo lo alto a formar parte del elenco de las normas que
deben ser reformadas o, ¿por qué no?, derogadas(60).
Las dos partes del artículo 226 del Código Civil, además de por falta
de pulimento de su combinación, están desvirtuadas por lo siguiente:
a) (La primera parte (“la incapacidad de una de las partes no puede
ser invocada por la otra en su propio beneficio”), por exponer
plenamente a la contraparte del incapaz relativo a la tutela de la
acción de anulación, sin tomar en cuenta el beneficio que la
operación podría haber significado para el incapaz(61) ni, peor aún,
la opinión favorable que el propio incapaz podría tener de la
operación(62), y que debe ser respetada conforme a la perspectiva
actual sobre la capacidad.
b) (La primera parte, también, porque aun dispensando a nuestros
codificadores de 1936 y de 1984 de su falta de seguimiento
diligente de la evolución del Derecho Civil extranjero en cuanto a
estos temas, se trata de una regla que reitera inútilmente el dictado
de la norma (art. 222, segundo párrafo, del Código Civil vigente)
que legitima para la acción de anulación únicamente a aquellas
personas “en cuyo beneficio la establece la ley”.
c) (La segunda parte, ante todo por nublar el entendimiento de un
avance logrado en la experiencia francesa –cuya importación a los
ordenamientos de América Latina merecía un mejor análisis–, en
el sentido de impedir la clara comprensión de que esta norma se
refiere solo al caso en que una de las partes posea los atributos de
la complejidad subjetiva y esté conformada, cuando menos, por un
incapaz (relativo, además, dato que tampoco es explícito en el
precepto).
d) (La segunda parte, de igual forma, y más allá de sus defectos de su
redacción, por no facilitar la identificación del fenómeno conjunto
de solidaridad e indivisibilidad, ambas en el lado pasivo de la
relación de obligación, que se debe presentar en el caso concreto
para justificar el régimen excepcional predicado por los autores y
los jueces franceses del siglo XIX, en cuanto al “beneficio” que
comporta, para la totalidad de los integrantes de la parte
subjetivamente compleja, la incapacidad de uno de ellos.
e) (La segunda parte, también, por haber omitido el codificador de
1984 un análisis en perspectiva histórica de la conveniencia, para
la época de su elaboración inclusive, de conservar el precepto o de
 justificarlo en coordinación con lo que se iba a disponer en el
régimen general de la acción de anulación y en el de las
obligaciones solidarias e indivisibles.
f) (La segunda parte, igualmente, por su virtual inaplicación, que no
se revertirá necesariamente con una modificatoria del texto.
g) (La entera norma, en fin, por no contener una regla que merezca
ser incluida en la parte general de un Código Civil. Visto en su
conjunto, el artículo 226, de por sí excepcional, tiene un campo
hipotético de aplicación tan reducido que no se justifica
mantenerlo en una sección del Código Civil dedicada a fijar el
régimen común de todos los negocios jurídicos.
Actualmente se discute en el seno de la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos del Congreso de la República un proyecto de reformas
“urgentes” del Código Civil. Entre las propuestas modificatorias que se
vienen analizando se incluye un nuevo texto para el artículo 226: “Cuando
hubiere más de un sujeto que integre una misma parte, la incapacidad de
uno de ellos no puede ser invocada por otro que integre la misma parte,
salvo cuando sea indivisible la prestación o su objeto”.
En la sustentación que acompaña al proyecto en mención se declara
pomposamente, y con absoluta subestimación de las referencias
comparativas imprescindibles (ni siquiera al nuevo Código Civil de
Brasil(63) ni a los diversos anteproyectos de reforma del derecho de
obligaciones y contratos del Código Civil francés(64)), la convicción de sus
autores en cuanto a estar perfeccionando y logrando “claridad en la
redacción de la disposición normativa”(65).
Es manifiesto, sin embargo, que la modificatoria proyectada no aclara
en modo alguno el sentido del actual artículo 226 del Código Civil. Lo que
exhibe la propuesta, en realidad, es un desconocimiento total de los
antecedentes de la norma y de los problemas concretos que se buscaron
resolver, fallidamente, con su incorporación a nuestro ordenamiento
jurídico. Empeorándose la situación, ahora ni siquiera se incluye algún
término o expresión que permita interpretar que “invocar” significa
“demandar la anulación” del negocio, ni tampoco que la “incapacidad” a la
que se refiere la disposición es la “relativa”.
Ocioso es anotar que todas las propuestas para desmejorar las leyes
merecen el más firme rechazo. Pongo punto final a mi estudio,
consecuentemente, manifestando mi confianza en que no prospere un
intento de reforma tan despropositado como el emprendido en cuanto a la
norma más oscura del Código Civil, cuyo único efecto previsible es el de
mantenerla en la penumbra.
(1)(*) Doctor en Derecho por la Scuola Superiore Sant’Anna di Studi Universitari e di
Perfezionamento di Pisa (Italia). Socio de la Asociación Italiana de Derecho Comparado
(AIDC). Profesor ordinario asociado de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Escuela de
Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor contratado de Derecho Civil
en las facultades de Derecho de la Universidad del Pacífico y de la Universidad de Piura-Sede
Lima. Miembro titular de la Comisión del Congreso de la República a cargo de la Revisión del
Código Civil en materia de Derechos de las Personas con Discapacidad (CEDIS). Asociado
senior de Ferrero Abogados.
Véanse, entre otros: RUBIO CORREA, Marcial. La invalidez del acto jurídico. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989 (reimpresión, 1990), p. 65; LOHMANN
LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. 2ª edición, Grijley, Lima, 1994, p. 586;
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. 5ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 525;
PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Comentario sub art. 226. En: Código Civil comentado. Gaceta
Jurídica, Lima, 2003, Tomo I, p. 962 y ss.; TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. 3ª
edición, IDEMSA, Lima, 2007, p. 808; y ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico
negocial. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 578-579. Durante la vigencia del Código Civil de
1936, a propósito del artículo 1078, se pronunciaba en el mismo sentido: LEÓN
BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil peruano (Derecho de obligaciones).
Tomo I, Acto jurídico, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1938, p. 39.
(2) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Código civil - Concordancias y jurisprudencia de la Corte
Suprema al día, 3ª edición, Ed. Amauta, Lima, 1966, p. 342, Id., El derecho de los contratos,
Tomo I, Teoría general de los contratos, Departamento de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1966, p. 69-70, informaba,
pasadas tres décadas de vigencia del Código Civil de 1936 (las mismas que, por coincidencia,
está cumpliendo el Código Civil vigente) una solitaria aplicación de la primera parte del artículo
1078: una sentencia de 1937, donde se dictaminó que “si un incapaz da a mutuo un capital, el
prestatario queda obligado a devolverlo. No puede invocar, en su propio beneficio, la
incapacidad del prestante, para sustraerse a su obligación de pagar lo que debe”.
(3) La capacidad de obrar (o “de ejercicio”) “es definida por la ley en sentido negativo, antes que
positivo. El Código determina los casos de incapacidad: y del régimen de estos casos la doctrina
deduce, a contrario, la noción de la capacidad legal de obrar, porque las hipótesis de
incapacidad constituyen los límites de la capacidad”. La observación es de: BETTI, Emilio.
Teoria generale del negozio giuridico, 2ª ed. (3ª reimpresión corregida), ESI, Nápoles, 1994, p.
214.
(4) CAS Nº 3189-2012-LIMA NORTE, sentencia del 3 de enero de 2013. Publicada como separata
especial del diario oficial El Peruano, edición del 9 de agosto de 2014. La conclusión principal
(y errada) del Pleno Casatorio es que “la impugnación de todo acuerdo emitido por una
Asociación Civil, persona jurídica no lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria e
insoslayable en base a lo dispuesto por el artículo 92 del Código Civil, conforme a los métodos
sistemático y teleológico que permiten observar adecuadamente el principio de especialidad de
la norma”.
(5) Dos siglos después, sigue siendo certera la famosa admonición de BENTHAM, Jeremy.
Codification Proposal Addressed to All Nations Professing Liberal Opinions, C. and W. Reynell
& Robert Heward, Londres, 1830, p. 40: “la inconsistencia del todo será mayor mientras más
sean las distintas manos que elaboren cada una de sus partes”. En efecto, si el Código Civil
peruano se caracteriza –hay que saberlo– por presentar diversos vicios de sistemática, así como
enteros regímenes inconexos, ¿cómo se puede postular una “especialidad” entre sus secciones?
Si se tiene en cuenta, además, que la redacción de las normas del Libro I (donde se ubica el art.
92) y del Libro II (donde se establece el régimen general de nulidad y anulabilidad de los
negocios jurídicos, en los arts. 219 y siguientes) estuvo a cargo de distintos legisladores, que,
como fácilmente se aprecia, ni siquiera tuvieron el cuidado de utilizar el mismo lenguaje
técnico, ¿cómo se puede derivar hoy consecuencias “vinculantes” de lo que se dispone, con
distinta terminología (reflejo de la distinta formación académica de cada codificador), en una y
otra sección del Código Civil? ¿Cómo se puede creer, sin contar con prueba alguna para este
acto de fe, que el empleo del término “impugnación” en el artículo 92 fue fruto de una elección
consciente de su redactor para engendrar un régimen excepcional, distinto de la “nulidad” y
“anulación” contempladas para todos los negocios jurídicos? Sobre estos y otros problemas
irresueltos en la historia de nuestra codificación civil, permítaseme remitir a LEÓN HILARIO,
Leysser. La reforma del Código Civil vista en serio (2003), ahora en Id., El sentido de la
codificación civil – Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el
Código Civil peruano. Palestra Ed., Lima, 2004, p. 247 y ss.
(6) En el Proyecto de Código Civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre (1773-1841), en abierta
contradicción a la senda trazada por el Código de Napoleón, se proponía que aquel que
celebrara un contrato con una persona “incapacitada” tuviese reconocida a su favor, de todas
maneras, la tutela de la acción de nulidad (art. 6: “El que contrató con persona incapacitada de
contratar, puede decir de nulidad del contrato”). Véase: VIDAURRE, Manuel Lorenzo de.
Proyecto del Código Civil peruano dividido en tres partes. 2ª parte, Dominio y contratos,
Imprenta del Constitucional por Justo León, Lima, 1835, p. 123. “Si respetamos la justicia –
escribió el jurista peruano (ivi, p. 128)–, tampoco negaremos el derecho de alegar contra la
incapacidad del menor, del que tiene en entredicho la administración de sus bienes, de la mujer
casada, al que se obligó en favor de ellos”.
(7) LEÓN BARANDIARÁN. Comentarios al Código Civil, cit., Tomo I, p. 38. Se aprecia un
ejemplar seguimiento del recorrido histórico del artículo, sólo en la obra de LOHMANN LUCA
DE TENA. El negocio jurídico. loc. cit., quien enfatiza, con toda justicia (ivi, p. 588), que el
error de redacción del artículo 226 del Código Civil vigente “no es heredado del Código
anterior”.
(8) LEÓN BARANDIARÁN, José. Manual del acto jurídico. Imprenta de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1961, p. 61.; Id., Curso del acto jurídico – Con referencia al
proyecto del CC peruano, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
1983, p. 69 (lamentablemente, en ambas obras existen notables erratas). Reproduce el ejemplo:
 TORRES VÁSQUEZ. Acto jurídico. cit., p. 809. Como se apreciará en las páginas siguientes de
mi estudio, la legitimidad del propio incapaz (A, en el ejemplo de León Barandiarán) para
demandar la anulación nunca ha estado en entredicho. El problema es establecer si y bajo qué
condiciones el coobligado (B) también ostenta dicha legitimación, y explicar si y por qué la
contraparte (C) no puede acceder a dicha tutela.
(9) Nuestros codificadores también habrían podido tener en cuenta el artículo 1799 del Código Civil
Federal mexicano, de 1928: “La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la
otra en provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación
común”. Solo que los trabajos de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1852, iniciados
en 1922, se interrumpieron en octubre de 1929, y fueron retomados, debido a la convulsión
política del momento, recién en 1933, hasta el año de la promulgación definitiva del nuevo
texto, en 1936. Véase, sobre este itinerario: RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho
Civil peruano – Siglos XIX y XX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2009, Tomo VI, vol. 2, p. 48 y ss. Siempre en la experiencia mexicana, el Código Civil
del Estado de Aguascalientes (1947) señala en su artículo 1680, integrando convenientemente
otras reglas relativas a la incidencia de la incapacidad en la actividad contractual, y dejando a un
lado algunos defectos técnicos notorios, que “la incapacidad de una de las partes no puede ser
invocada por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la
obligación común; o cuando, no habiéndose cumplido o ratificado válidamente la obligación del
incapaz, la otra parte demostrare no haber tenido conocimiento de la incapacidad o haber sido
engañado a ese respecto al tiempo de celebrarse el contrato”.
(10) Sobre la clásica distinción francesa entre nulidad “absoluta” o “radical” y nulidad “relativa”,
véanse, en la doctrina más antigua: PERRIN, Jean-Baptiste. Traité des nullités de droit en
matière civile. Imp. de Gauthier Neveu, Lons-Le-Saunier, 1816, p. 58 y ss. (quien diferencia la
nulidad “común” de la “relativa”); y SOLON, Victor Hippolyte. Théorie sur la nullité des
conventions et des actes de tout genre en matière civile. Videcoq Lib. & Barba Lib., París, 1835,
Tomo I, p. 5 y ss. La obra más completa en materia sigue siendo la de JAPIOT, René. Des
nullités en matière d’actes juridiques – Essai d’une théorie nouvelle. Arthur Rousseau Ed.,
París, 1909, p. 96 y ss. (sobre el origen de la clasificación). En la doctrina contemporánea, sin
embargo, la división es objeto de importantes, si no es que irrefutables, objeciones: FABRE-
MAGNAN, Muriel. Les obligations. Thémis-Presses Universitaires de France (PUF), 2004,
p. 394 y ss.; MALAURIE, Philippe; AYNÈS, Laurent y STOFFEL-MUNCK, Philippe. Les
obligations. 4ª edición, Defrénois, París, 2009, p. 342 y ss.; y FLOUR, Jacques; AUBERT,
Jean-Luc y SAVAUX, Éric. Droit civil, Les obligations. vol. 1, L’acte juridique, 14ª edición,
Sirey, París, 2010, p. 299 y ss.
(11) Véanse, entre otros: PROUDHON, Jean-Baptiste-Victor. Cours de droit français. 1ª parte, Sur
l’état des personnes et sur le titre préliminaire du Code Napoléon, Bernard-Defay Imp., Dijon,
1809, Tomo II, p. 322; TOULLIER, Charles-Bonaventure-Marie, Le droit civil français suivant
l’ordre du Code, Imp. J. M. Vatar, Rennes, 1812, Tomo II, p. 38; DURANTON, Alexandre.
Cours de droit civil suivant le Code français, 4ª edición, Societé Belgé de Librairie, Bruselas,
1841, Tomo VI, p. 94; DEMOLOMBE, Jean-Charles Florent. Traité des contrats ou des
obligations conventionnelles en général, 2ª edición, Auguste Durand Lib. & L. Hachette et Cie
Libs., París, 1870, Tomo I (vol. XXIV del Cours de Code Napoléon), § 298, p. 279;
LAURENT, François. Principes de droit civil. 3ª edición, Bruylant-Christophe & Cie Libs.-Éds.,
Bruselas, 1878, Tomo XVI, p. 83 y ss.; AUBRY, Charles y RAU, Charles. Cours de droit civil
français d’après la méthode de Zachariæ. 4ª edición, Imprimerie et Librairie Générale de
Jurisprudence, París, 1871, Tomo IV, p. 250 y ss.; LAROMBIÈRE, Léobon-Valéry-Léon-Jupile.
 Théorie et pratique des obligations. A. Durand et Pedone-Lauriel Éds., París, 1885, p. 186;
HUC, Théophile. Commentaire théorique & pratique du Code civil. Librairie Cotillon, París,
1894, Tomo VII, p. 87 y ss.; y BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel. Traité théorique et
pratique de droit civil. vol. XI, Des obligations, 2ª edición, Librairie de la Societé du Recuel
Générale des Lois et des Arrêts, París, 1900, p. 260-261. Modernamente, por todos:
CARBONNIER, Jean. Droit civil. 1ª ed. “Quadrige”, Presses Universitaires de Frances (PUF),
París, 2004, vol. I, p. 545-546.
(12) Como informa CARBONNIER. Droit civil, cit., vol. I, p. 541, hay quienes consideran,
críticamente, que el Código de Napoleón se ocupa más de la protección del patrimonio que de la
protección de la persona del incapaz.
(13) En el Código Civil peruano de 1852 se establecía que tenían “impedimento para contratar” (art.
1247): los menores no emancipados, las mujeres casadas, sin la autorización suficiente, los
locos o fatuos, los pródigos declarados y los religiosos profesos. Respecto de los cuatro
primeros se disponía (art. 1248) que la contratación era posible con intervención de “las
personas bajo cuyo poder se hallen”.
(14) “La incapacidad del menor, de la persona interdicta y de la mujer casada no se ha pronunciado
sino para proteger y conservar sus derechos; dicha incapacidad no puede serles opuesta por las
personas que se han obligado frente a ellos”. Así, conforme a la exposición de motivos del título
del Código napoleónico dedicado a los contratos y obligaciones convencionales en general:
BIGOT-PRÉAMENEU, Félix Julien Jean. Presentation au corps législatif et exposé des motifs,
en FENET, Pierre-Antoine, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Imp. de
Marchand du Breuil, París, 1827, Tomo XIII, p. 227.
(15) Digesto, 50.17.19: “Qui cum alio contrahit, vel est, vel debet esse non ignarus conditionis eius;
(…)” (ULPIANO). La referencia figura en: CARRIER, J. B. Traité des obligations d’après les
príncipes du Code civil, Bernard-Defay Imp., Dijon, 1818, p. 59. El autor remite, igualmente, a
Instituciones, 1.21.pr., donde, con relación a la intervención de los tutores, se señala que esta
“es necesaria a los pupilos en ciertos actos, y en otros no. Como, por ejemplo, si se estipulan
que se les dé alguna cosa, no es necesaria, si los pupilos prometen a otros; pues plugo que les
fuera lícito mejorar en verdad su condición aun si la autoridad del tutor, pero no empeorarla de
otro modo que con dicha autoridad. De donde resulta, que en estos actos de los que nacen
obligaciones mutuas, como en las compraventas, arrendamientos, mandatos y depósitos, si no
interviene la autoridad del tutor, se obligan ciertamente los que con ellos contratan; mas,
por el contrario, los pupilos no se obligan” (cursivas añadidas). Todas las traducciones de las
fuentes romanas que consigno son las de la clásica versión del Corpus iuris civilis al cuidado de
Ildefonso L. GARCÍA DEL CORRAL (Jaime Molinas Ed., Barcelona, 1889-1898, 6 vols.).
Este argumento se repite, ahora, cuando al comentarse el nuevo artículo 105 del Código Civil de
Brasil se apunta: “Al interesado que sea capaz no le será permitido alegar en su provecho la
incapacidad relativa de la parte contraria, justamente porque solo a esta se le faculta dicha
invocación, un instituto creado en su beneficio frente a la excepcional circunstancia generada
por la incapacidad. Además, es deber inderogable de todos investigar la situación de la persona
con la que se está contratando o estableciendo pactos de cualquier naturaleza, razón por la cual
estará prohibido reclamar con posterioridad la constatación de la irregularidad realizada
tardíamente”. Así: ZAMPROGNA MATIELLO, Fabrício. Código civil comentado – Lei N.
10.406 de 10.01.2002, 4ª edición, LTR, São Paulo, 2011, p. 91.
(16) Son las palabras pronunciadas por el tribuno Guillaume-Jean Favard de Langlade, en su discurso
de exposición de los fundamentos del proyecto sobre el depósito y el secuestro, en FENET,
 Recueil complet, cit., Videcoq Lib., París, 1836, Tomo XIV, p. 512. El Código Civil francés
dispone, por consiguiente (art. 1925) que “si una persona capaz de contratar acepta el depósito
hecho por una persona incapaz está comprometida a todas las obligaciones de un verdadero
depositario y puede ser demandada por el tutor o administrador de la persona que hizo el
depósito”. En el Código Civil peruano vigente (art. 1846): “en el depósito hecho por un incapaz,
el bien no puede ser devuelto sino a quien lo represente legalmente, aun cuando la incapacidad
se haya producido con posterioridad al contrato”.
(17) POTHIER, Robert-Joseph. Du contrat du dépot, en Id., Œuvres complètes, Thomine & Fortic
Lib., París, 1821, Tomo VIII, p. 261.
(18) Véase, por todos: PACIFICI-MAZZONI, Emidio. Istituzioni di diritto civile italiano. 2ª edición,
Eugenio e Filippo Cammelli Ed., Florencia, 1873, vol. V, p. 100, quien deriva del propio
dictado de la norma la conclusión de que “la nulidad de los contratos contenidos por los
incapaces no es absoluta, sino relativa, es decir, contemplada solo a favor de aquellos en cuyo
interés fue reconocida la incapacidad; en consecuencia, estos o sus representantes, y no la
persona capaz de obligarse, pueden demandar la nulidad del contrato”.
(19) En el nuevo Código Civil argentino, recientemente promulgado, y en vigor desde el 1 de enero
de 2016 se dispone (art. 388) que “la nulidad relativa solo puede declararse a instancia de las
personas en cuyo beneficio se establece”.
(20) ROGRON, Joseph-Antoine (director). Les Codes français expliqués. 5ª edición, Henri Plon
Imp.-Ed., París, 1863, parte I, Droit civil, p. 351. Este prestigioso repertorio subrayaba, desde su
portada, su carácter de “ouvrage destiné aux étudiants en droit”. La causa judicial que se
menciona, conocida como Kamerlet c. Desprez, tuvo que ver con la obligación solidariamente
asumida por los hermanos Desprez, uno de los cuales era menor de edad, frente al acreedor
(Kamerlet) para el abandono, en un plazo determinado, de un negocio de carnicería, así como
para el abono de una indemnización y de una renta anual a favor de tercero. El Tribunal Real de
Besançon dictaminó que, tratándose de una “obligación indivisible en cuanto a su objeto”, no se
podía constreñir al hermano mayor “a ejecutar totalmente una obligación común, que él no
podía haber contraído si no era bajo la conciencia de que su codeudor iba a colaborar con él a
cumplirla”. Es de precisar que en este caso, la nulidad fue alegada como excepción, en primer
término, por el menor de edad, frente al requerimiento del acreedor común, y que luego el
hermano mayor pretendió, con éxito, beneficiarse de la misma situación. Para una información
más amplia sobre el caso citado, véase: “Journal du Palais”, Tomo II, París, 1847, p. 36.
(21) CAPITANT, Henri. Introduction à l’étude du droit civil – Notions générales. A. Pedone Ed.,
París, 1898, p. 236. Nótese, que la propuesta generalizadora del ilustre e influyente autor se
refiere solamente a la primera parte del artículo 83 del Código Civil de Brasil (art. 1078 del
Código Civil peruano de 1936; art. 226 del Código Civil peruano de 1984), o sea, a la
imposibilidad para la contraparte capaz de oponer a su favor la incapacidad de su contraparte.
(22) RODRIGUES, Antônio Coelho. Projecto do Codigo Civil brazileiro precedido de um projecto
de Lei Preliminar. edición oficial, Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, 1893, p. 44.
(23) BEVILÁQUA, Clóvis. Projecto do Código Civil brazileiro, texto manuscrito original, Rio de
Janeiro, 1900. Así también figura, como artículo 86, en el Projecto de Código civil brazileiro,
organizado pelo Dr. Clóvis Beviláqua, lente cathedratico de legislaçao comparada na
Faculdade de Direito do Recife, por ordem da Exm. Sr. Dr. Epitacio Pessoa, ministro da Justiça
e Negócios Interiores, publicado en “Diario Official – Estados Unidos do Brazil”, suplemento al
Nº 127, 13 de mayo de 1900, p. 35. La norma debe leerse en concordancia con la disposición
 que la precede (art. 83 del manuscrito y 85 de la versión publicada en la gaceta oficial): “A
capacidade das partes presume-se em todos os actos jurídicos”.
(24) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, Parte geral. 2ª
edición, Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1954, Tomo IV, p. 115. A comienzos del siglo XX,
GIORGI, Giorgio. Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano. 6ª edición, Casa Ed.
Libraria Fratelli Cammelli, vol. I, Florencia, 1903, p. 307, anotaba que, “lamentablemente, en la
teoría de la indivisibilidad la razón se hace ver raramente, y de vez en cuando se hace necesario,
para no aumentar la confusión, inclinar la cabeza frente a las máximas que han ganado crédito”.
(25) Destacadamente sensible frente a las demandas de este nuevo orden internacional es la
exposición de ROBLES FARÍAS, Diego. Teoría general de las obligaciones. Oxford University
Press, México, 2011, p. 185 y ss. El autor –nótese– se sitúa en un contexto donde la
codificación civil incluye el mismo régimen que es objeto de análisis y cuestionamiento en mis
apuntes.
(26) Véase, sobre este punto: DEAKIN, Simon. “Contracts and Capabilities: An Evolutionary
Perspective on the Autonomy-Paternalism Debate”. En: Erasmus Law Review, vol. 3, n. 2,
2010, p. 141 y ss.
(27) En la experiencia italiana se anota que si se atiende a la posición de los “sujetos débiles” y a la
exigencia de promover para ellos mejores condiciones de vida, el sistema de las incapacidades
de obrar (“de ejercicio” conforme a la terminología del Código Civil peruano) “corre el riesgo
de dejar fuera del tráfico jurídico (o, en otras palabras, de la vida de relación) a enteras clases de
sujetos que la ley también busca proteger. Se teme que, justamente por fundarse en la invalidez
general de sus actos, la protección de los sujetos ‘débiles’ se traduzca en una marginación y
opresión de sus opciones existenciales”. Así: ROPPO, Vincenzo. “Il contratto”. En: Trattato di
diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, Milán, 2001, p. 777 (las
cursivas son del autor). Comparte esta inquietud, remitiéndose a sus impresiones, y ampliando
la óptica para ofrecer un cuadro de la situación en el derecho contractual de la Unión Europea:
HESSELINK, Martin. Capacity and Capability in European Contract Law. vol. 4, 2005, p. 497,
nota (21). Percibe agudamente, sin embargo, la hipocresía de la promoción igualitaria de las
capacidades individuales, limitada al plano formal y destinada, en realidad, “a llenar una
precondición institucional de una economía basada en la libre competencia”: SOMMA,
Alessandro. “Private Law as Biopolitics: Ordoliberalism, Social Market Economy, and the
Public Dimension of Contract”. En: Law & Contemporary Problems. vol. 76, 2013, p. 110.
(28) De cambio de paradigmas habla, precisamente, GLEN, Kristin Booth. “Changing Paradigms:
Mental Capacity, Legal Capacity, Guardianship, and Beyond”. En: Columbia Human Rights
Law Review, vol. 44, p. 93 y ss., 2012-2013.
(29) En un tratado publicado en la segunda mitad del siglo XIX, haciendo gala de erudición, un
jurista se permitía exponer en detalle los distintos tipos de “enfermedad” o “alienación” mental
que causaban “incapacidad para contratar”: de la depresión (malinconia) a las manías, del
cretinismo (imbecillismo) a la locura (demenza), de la ebriedad y somnolencia al sonambulismo
y al delirio febril, de la monomanía y la ira a las fobias: CIMBALI, Enrico. Della capacità di
contrattare secondo il Codice civile e di comercio. 2ª ed. (1ª edición, 1887), en Id., Opere
complete, Tomo IV, UTET, Turín, 1906, p. 190 y ss. Hoy lo aconsejable, sin duda, es abordar
esta temática con una perspectiva interdisciplinaria, como la que inspira un volumen
compilatorio de estudios de educadores, médicos, trabajadores sociales, terapistas
ocupacionales y juristas (abogados y expertos en mental health law): COOPER, Jeremy. Law,
Rights & Disability, Jessica Kingsley Pub., Londres-Nueva York, 2000.
(30) Este ha sido el camino seguido en Alemania, con la Betreuungsgesetz (BtG) de 1990, en vigor
desde el 1 de enero de 1992, que sustituyó casi por completo el régimen de curatela por uno de
“asistencia” (Betreuung). Véanse, sobre esta y otras experiencias en el continente europeo:
POUSSON-PETIT, Jacqueline. “La protection personnelle des malades mentaux dans les
principaux droits européens”. En: European Review of Private Law, vol. 3, 1995, p. 383 y ss.;
LONG, Joëlle. “Rethinking Vulnerable Adults’ Protection in the Light of the 2000 Hague
Convention”. En: International Journal of Law, Policy and the Family. vol. 27, 2013, p. 51 y
ss.; y GERMAN ETHICS COUNCIL. Dementia and Self-Determination, trad. M. Marks,
Deutscher Ethikrat, Berlín, 2013, p. 59 y ss. En la doctrina italiana: AUTORINO, Gabriella. “La
persona disabile nella dimensione del diritto civile”. En: Ead. y STANZIONE, Pasquale. Diritto
civile e situazioni esistenziali, Giappichelli, Turín, 1997, p. 255 y ss.; y, en perspectiva
evolutiva: BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile, 1, La norma giuridica – I soggetti. 2ª
edición, Giuffrè, Milán, 2002, p. 231 y ss.; ALPA, Guido. “La persona fisica”, en Id. y Giorgio
RESTA. Le persone fisiche e i diritti della personalità, a su vez en Trattato di diritto civile
diretto da Rodolfo Sacco, UTET, Turín, 2006, p. 16 y ss.; y GIARDINA, Francesca. “La
persona fisica”, en LIPARI, Nicolò y Pietro RESCIGNO (directores) y Andrea ZOPPINI
(coordinador), Diritto civile, vol. I, Fonti, soggetti, famiglia, Tomo I, Le fonti e i soggetti,
Giuffrè, Milán, 2009, p. 280 y ss.
(31) Sobre este supuesto, de por sí suficiente para graficar la superación de la visión tradicional,
véase: PIOLA, Giuseppe. Incapacità della donna maritata, UTET, Turín, 1907, p. 15, donde la
razón de semejante limitación de la capacidad de la mujer casada se encuentra en “someter a la
autoridad del marido, como jefe de la sociedad conyugal la custodia de los bienes y de todos los
intereses concernientes a la sociedad [conyugal] misma, y proteger el interés de la familia
conservando el patrimonio destinado a contribuir con los medios necesarios para la satisfacción
de las necesidades de la familia y para asegurar el porvenir de esta; […]”. La abolición de dicho
régimen en Italia tuvo lugar recién en 1919, con la Ley Nº 1176, tal como refiere, manifestando
disconformidad, FERRARA (Sr.), Francesco, Trattato di diritto civile italiano, vol. I, parte I,
Athenaeum, Roma, 1921, p. 503 y ss., especialmente, p. 505: “el resultado singular de estas
disposiciones es que la mujer casada puede, de ahora en adelante, enajenar libremente todos sus
bienes inmuebles, incluso a título gratuito, contraer deudas ilimitadamente, otorgar garantías y
avales para terceros, entrar en sociedad, ejecutar mandatos y emprender proyectos comerciales;
todo ello con conocimiento y aun contra la voluntad del marido, el cual ha dejado de ser el jefe
efectivo de la familia, y mantiene este título decorativamente, pues tiene que asistir impotente a
todos aquellos actos, que podrían ser de disipación manifiesta del patrimonio de la esposa,
conducentes a su insolvencia y, por lo tanto, a la imposibilidad de cumplir la obligación que ella
tiene, por ley, de contribuir a los gastos de la familia, sea frente al cónyuge, sea frente a la
prole”.
(32) FABRE-MAGNAN. Les obligations, cit., p. 262, nota (1), denuncia la mala redacción de la
norma, porque la incapacidad no protege siempre al incapaz, y cuando aquella protege a la
contraparte del incapaz, es la persona capaz, y nadie más que ella, contrariamente a lo que
indica el artículo 1125, la que podrá plantear la acción de nulidad contra el acto celebrado.
(33) DEAKIN, Simon. Capacitas: Contract Law and the Institutional Preconditions of a Market
Economy, Centre for Business Research, University of Cambridge, Working Paper Nº 325,
Cambridge, 2006, p. 7.
(34) Así, comentando el régimen, equivalente al francés, del Código Civil para el Reino de las Dos
Sicilias, promulgado por el monarca Fernando I en 1819: ARCIERI, Gaetano. Studi legalj
 ovvero Istituzioni di diritto civile moderno secondo l’ordine del Codice pel Regno delle Due
Sicilie comparate col diritto romano e intermedio, Stabilimento Tipografico Perrotti, Nápoles,
1854, vol. V, p. 78.
(35) LARROUMET, Christian. Derecho Civil – Introducción al estudio del Derecho Privado, trad.
de V. Díaz Perrilla, Legis Ed. (reimpresión, 2008), Bogotá, 2006, p. 235.
(36) CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE. L’Avant-projet Catala (progetto di riforma del diritto
delle obbligazioni e della prescrizione – artt. 1101/1386 e 2234/2281 del Code civil – redatto da
una Commissione di civilisti francesi diretta da Pierre Catala, al cuidado de G. B. Ferri y P.
Spada, Giuffrè, Milán, 2008, p. 176.
(37) Véase infra, cap. V.
(38) En el nuevo Código Civil de Brasil (2002) se ha precisado (art. 105) que se trata de “incapacidad
relativa”. En la propuesta de modificatoria del artículo 226 del Código Civil peruano, que se
viene evaluando en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República,
se omite, por el contrario, toda aclaración al respecto (véase infra, cap. VI).
(39) Sobre los múltiples casos de aplicación jurisprudencial del artículo 1125 en el Derecho Civil
francés, ya a los inicios del siglo XX, véase: GRIOLET, Gaston y VERGÉ, Charles (directores).
Nouveau Code civil – Annoté et expliqué d’aprés la jurisprudence et la doctrine, Bureau de la
Jurisprudence Générale Dalloz, Tomo II, París, 1901-1905, p. 969 y ss.
(40) En el Código Civil peruano, la situación de ausencia, por ejemplo, da lugar al nombramiento de
un curador interino (art. 47), a pedido de cualquier familiar del desaparecido, hasta el cuarto
grado de consanguinidad o afinidad, o de quien invoque “legítimo interés en los negocios o
asuntos del desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público”. Al
cabo de dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido (art. 49) “cualquiera que
tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración judicial de
ausencia”. Con dicha declaración (art. 50) se otorga la posesión temporal de los bienes del
ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Los posesionarios pueden,
a su vez, solicitar la designación de un administrador judicial (art. 54), quien ostenta,
simplemente, una representación judicial (art. 55, inciso 5), y debe contar con autorización
judicial para enajenar o gravar los bienes del ausente “en la medida de lo indispensable” (art.
56). Cabría preguntarse, entonces, ¿qué ocurre si el contrato es celebrado entre un tercero y un
administrador no autorizado de los bienes del ausente? Dicho contrato no es “anulable”, sino
“nulo”, pero esta última solución no puede ser deducida de la norma general sobre nulidad (art.
219) donde se contempla únicamente el caso de la “incapacidad absoluta”. Para el caso de las
obligaciones contraídas por los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho sí se
establece que el remedio es la anulación (art. 227) cuando el negocio es celebrado “sin la
autorización necesaria”.
(41) Tal vez por el legado pedagógico de LEÓN BARANDIARÁN. Curso del acto jurídico, cit., p.
61 y ss. (sobre la diferencia entre nulidad “absoluta” y “relativa”). Los “galicismos” en materia
de nulidad que se utilizan en el Perú no son pocos. Entre nosotros también es común, por
ejemplo, hacer referencia a las nulidades “textuales” o “literales” y “virtuales” o “sin texto”, tal
como se hace, irreflexivamente, en la sentencia del Quinto Pleno Casatorio Civil (por ejemplo,
en su Fundamento Nº 160: “es de aplicación, ante los supuestos que no señalan taxativamente la
nulidad, la aplicación de la nulidad tácita o virtual”). En nuestra bibliografía: TABOADA
CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico. 2ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 97 y ss.
Sobre esta última clasificación, véase, en la doctrina francesa: JAPIOT. Des nullités en matière
d’actes juridiques, cit., p. 41, nota (1). No es inoportuno recordar que en nuestro Código Civil
 se enuncia también, como homenaje a la terminología afrancesada, una acción general de
“rescisión” (art. 1370: “La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento
de celebrarlo”). En el artículo 1122 se postula, siempre con lenguaje anacrónico, que la hipoteca
se acaba por “anulación, rescisión o resolución” de la obligación garantizada. Dichas voces se
refieren, correspondientemente, a la nulidad, a la anulación y a la resolución por
incumplimiento.
(42) Véase retro, nota (10). En la doctrina italiana, el concepto de “nulidad relativa” ha sido
duramente cuestionado e incluso calificado como “contrario a la lógica jurídica”, por FEDELE,
Alfredo. La invalidità del negozio giuridico di diritto privato. Giappichelli, Turín, 1983, p. 119:
“si el negocio es nulo, o sea que no existe, y la acción tiene, por lo tanto, un mero carácter
declarativo o de constatación, ¿cómo se puede sostener que dicha acción esté reservada a
determinados sujetos?”.
(43) Denuncia la inutilidad de añadir los adjetivos “absoluta” y “relativa” a la nulidad y anulabilidad,
respectivamente: CARIOTA FERRARA, Luigi. “Annullabilità assoluta e nullità relativa (Un
contributo alla teoria della invalidità dei negozi giuridici)”. En: Aa.Vv., Studi in memoria di
Bernardino Scorza. Soc. Ed. del “Foro Italiano”, Roma, 1940, p. 75.
(44) Sobre los orígenes históricos y el sentido del artículo 428 del Código Civil italiano sigue siendo
muy valiosa la consulta de la primera obra monográfica de RESCIGNO, Pietro. Incapacità
naturale e adempimento, Jovene, Nápoles, 1950, p. 5 y ss. Igualmente: FUNAIOLI, Giovan
Battista. “L’incapacità di intendere e di volere nel nuovo Codice” (1944). En: Id., Scritti minori,
al cuidado de U. Natoli y A. Carrozza, Giuffrè, Milán, 1961, p. 227 y ss.; y sobre todo:
CORSARO, Luigi. L’abuso del contraente nella formazione del contratto (Studio preliminare),
Lib. Editrice Universitaria, Perugia, 1979, p. 45 y ss.
(45) En la doctrina italiana menos antigua se señala: “la regla que reserva la legitimidad para obrar
solo a la parte tutelada responde a la idea de la anulación como remedio establecido en interés
específico y exclusivo de una parte del contrato. No hay duda de que la tutela del sujeto en el
contrato responde a un interés general, ni de que las normas que la regulan son, por lo tanto,
inderogables. Pero el control del ordenamiento atañe a la condición subjetiva de la parte y es
impuesto en protección del interés particular del sujeto que ha celebrado un negocio afectado
por vicios. El interés general se satisface, entonces, concediendo al sujeto protegido una acción
para remover los efectos del acto, y, en definitiva, concediéndole la evaluación de la
conveniencia en concreto del negocio”. Así: TOMMASINI, Raffaele. Commentario sub art.
1441, a su vez en TOMMASINI Raffaele y LA ROSA, Elena. “Dell’azione di annullamento”.
En: Il Codice civile – Commentario fondato da Piero Schlesinger diretto da Francesco D.
Busnelli, Giuffrè, Milán, 2009, p. 51-52. En la bibliografía más bien clásica: LUCARELLI,
Francesco. Lesione d’interesse e annullamento del contratto, Giuffrè, Milán, 1964,
especialmente, p. 256 y ss.; y PROSPERETTI, Marco. Contributo alla teoría dell’annullabilità,
Giuffrè, Milán, 1973, especialmente, p. 162 y ss.
(46) Como en el caso clásico Kamerlet c. Desprez (1845), citado retro, nota (20). En nuestra doctrina,
LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurídico, cit., p. 587, limita el significado de la
expresión, en cambio, al de no tener el beneficio de iniciar la acción (de anulación).
(47) Este realce es propio de la parte general del derecho civil alemán. “Objeto de derecho
[Rechtsobjekt] es como se denomina a un bien [Gut] que tiene la posibilidad de estar sometido
al dominio jurídico de una persona. El dominio jurídico, a su vez, es el uso y explotación de
dicho bien”. Así, por todos: KÖHLER, Helmut. BGB – Allgemeiner Teil, 28ª edición, C. H.
Beck, Múnich, 2004, § 22, p. 341.
(48) En el derecho de las relaciones de obligación se entiende que la indivisibilidad constituye un
atributo del objeto de la prestación, o sea, “de la cosa o del hecho” comprometido por el deudor
frente al acreedor. Véase, entre otros: CICALA, Raffaele. Concetto di divisibilità e di
indivisibilità dell’obbligazione, Jovene, Nápoles, 1953, p. 53 y ss.; Id., “Divisibilità e
indivisibilità dell’obbligazione”. En: Rivista di Diritto Civile. Año XI, 1965, parte I, p. 453; y
RUBINO, Domenico. Delle obbligazioni – Obbligazioni alternative – Obbligazioni in solido –
Obbligazioni divisibili e indivisibili. 2ª edición, en Commentario del Codice civile a cura di
Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Nicola Zanichelli Ed., Bolonia, y Soc. Ed. del “Foro
Italiano”, Roma, 1961, p. 330 y ss.
(49) Al “deudor común”, en cambio, sí se le menciona en el régimen de las obligaciones solidarias,
en los artículos 1184 y 1196, y a propósito del pago con efecto de subrogación, en el artículo
1260, inciso 3, de nuestro Código Civil.
(50) DOMAT, Jean. Les lois civiles dans leur ordre naturel, en Id., Œuvres complètes, al cuidado de
J. Remy, Firmin Didot père et fils & Charles Béchet Lib., París, 1828, Tomo II, p. 75.
Contemporáneamente, propone traducir al francés como “obligation commune” la expresión
inglesa “solidary obligation”, que se utiliza en los Principles of European Contract Law,
elaborados por la Commission for European Contract Law (2000): DELEBECQUE, Philippe.
“L’indivisibilité”. En: ANDREU, Lionel (director), La réforme du régime général des
obligations, Dalloz, París, 2011, p. 49. El original dice así: “Obligations are solidary when all
the debtors are bound to render one and the same performance and the creditor may require it
from any one of them until full performance has been received”. Delebecque traduce:
“L’obligation est commune lorsque tous les débiteurs sont tenus d’exécuter ensemble la
prestation et que le créancier ne peut réclamer l’exécution qu’à tous”.
(51) Sobre este concepto (parte subjetivamente compleja), véase, en relación con la acción de
anulación: DE FERRA. Sulla contitolarità del rapporto obligatorio, Giuffrè, Milán, 1967, p. 87
y ss.; y D’ANDREA, Stefano. La parte soggettivamente complessa – Profili di disciplina,
Giuffrè, Milán, 2002, p. 175 y ss.
(52) Para una visión panorámica y reciente de las posiciones en torno de estas cuestiones relativas a
las obligaciones indivisibles véase: ROSSETTI, Giulietta y DE CRISTOFARO, Marco. “Le
obbligazioni solidali”, en GAROFALO, Luigi y TALAMANCA, Mario (directores). Trattato
delle obbligazioni, vol. V, Le figure speciali, al cuidado de S. Patti y L. Vacca, CEDAM, Padua,
2010, pp. 767-768. En la bibliografía clásica sobre el tema, por todos: RUBINO. Delle
obbligazioni, cit., p. 215 y ss.
(53) El fallo aparece en DALLOZ, Victor Alexis Désiré. Giornale delle Udienze della Corte di
Cassazione e delle Corti reali ovvero Giurisprudenza generale di Francia in materia civile,
commerciale, criminale ed amministrativa, trad. G. Paduano, Tipografia dell’Ateneo, Nápoles,
1827, Tomo II, 17-18 (las cursivas son añadidas).
(54) En la propuesta original del codificador brasileño (citada retro, § II y notas), luego de declararse
que la capacidad de las partes se presume en todos los actos jurídicos, se dice que la
incapacidad de una de ellas no puede ser invocada en beneficio de otra, salvo que ambas sean
solidarias, o si es indivisible el objeto del derecho o de la obligación común a las dos. Esta
apreciación es inexacta si se formula con carácter general respeto de las obligaciones solidarias,
porque si uno de los deudores solidarios es incapaz, la anulación sólo puede ser pretendida por
este último (o su representante o sus causahabientes) y lo beneficia únicamente a él, en lo
tocante a su cuota de participación, si la obligación, además de ser solidaria es divisible. La
norma importada por los redactores del Código Civil peruano de 1936 muestra, en este punto, el
 grave error de interpretación de Beviláqua respecto de los avances del derecho francés, donde –
como reseño en esta parte de mis apuntes– la excepción se predica centrando la atención en la
solidaridad (pasiva) aunada a la indivisibilidad. Son aisladas posiciones como la de
LAROMBIÈRE, Théorie et pratique, cit., Tomo I, p. 180, quien consideraba suficiente la
circunstancia de la solidaridad: la contraparte capaz –escribe–, en caso de anulación obtenida
por el incapaz obligado “conjuntamente o solidariamente” con otros, “puede tener interés en la
anulación total y con respecto a todas las partes, sea porque una revocación parcial es contraria
a su intención, sea porque dicha anulación la priva de las garantías con las que confiaba contar”.
(55) La atribución figura en DEMOLOMBE, Traité des servitudes ou services fonciers, A. Durand
Lib. & L. Hachette et Cie Libs., 1855, Tomo II (vol. XII del Cours de Code Napoléon), § 996, p.
535.
En la doctrina anterior al siglo XIX, VOET, Johannes. Commento alle Pandette, Tip. Antonio
Bazzarini, Venecia, 1837, vol. I, p. 763, escribe: que “si un menor de edad tiene en común con
un mayor un negocio indivisible, la necesidad exige que el socorro de la edad concedido con
respecto al consorte menor de edad beneficie también al mayor”. La obra del jurista holandés
(1647-1713) fue publicada en 1698.
En cuanto a las fuentes romanas, la remisión usual es a Digesto, 8.6.10.pr., “Si yo y el pupilo
tuviésemos un fundo en común, aunque ni uno ni otro usara, no obstante, también yo retengo
por causa del pupilo la servidumbre de camino”. Así, por ejemplo: DOMAT, Les lois civiles
dans leur ordre naturel, cit., Tomo II, pp. 331-332: “si uno de los propietarios de un fundo
común al cual es debida una servidumbre, tiene alguna calidad que impide que la prescripción
corra contra él, como cuando se trata de un menor, la servidumbre no se perderá aunque él u
otros dejaran de poseer, porque el menor la conservará para todo el fundo”.
(56) DELVINCOURT, Claude-Étienne. Cours de Code civil, ed. belga al cuidado de J. J. Drault y
otros, P. J. de Mat, a la Lib. Française et Étrangere, Tomo V, Bruselas, 1825, p. 187. En igual
sentido: PROUDHON, Cours de droit français, cit., Tomo II, p. 294-295; y DURANTON,
Cours de droit civil suivant le Code français, cit., Tomo VII, p. 234: “la restitución integral que
se concede a los menores o a las personas interdictas no aprovecha más que a ellas solamente, y
no a las personas que se han comprometido frente a ellas, solidariamente o no. Hay una
excepción, de todas maneras, en el caso de las obligaciones puramente indivisibles, porque in
individuis minor relevat majorem, de los cual nos brindan ejemplos los artículos 709 y 710”. En
el artículo 709 del Código de Napoleón se establece que “si el predio en cuyo favor se ha
constituido la servidumbre pertenece a varios de manera indivisible, el disfrute de uno impide la
prescripción respecto de los demás”. Y en el artículo 710: “si entre los copropietarios se
encuentra uno contra el que no se puede aplicar la prescripción, como un menor de edad, se
conserva el derecho de todos los demás”. En el Código Civil peruano (art. 1038): “las
servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de
los dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente”.
Una mención aparte merece la célebre obra de ZACHARIÆ VON LINGENTHAL, Karl Salomo. Le
droit civil français (5ª ed. alemana), ed. al cuidado de G. Massé y Ch. Vergé, Auguste Durand
Lib.-Éd., Tomo III, París, 1857, donde, a propósito de la legitimidad para formular la acción
rescisoria, se lee (§ 582, p. 473-474): “el beneficio de la acción de rescisión no compete sino
únicamente a los menores o a sus representantes; en tal sentido, ni el mayor que hubiere
contratado con ellos, art. 1125, ni el codeudor del menor, pueden ejercitar esta acción, salvo, en
lo que concierne al codeudor, en el caso en que la obligación sea indivisible, art. 1208”. En una
versión anterior, a la que se debió la fama del autor en Francia, Cours de droit civil français,
 trad. Ch. Aubry y Ch. Rau, F. Lagier Lib.-Éd., Tomo II, Estrasburgo, 1839, § 335, p. 436, se lee,
en cambio, que: “la acción de rescisión no compete sino únicamente a los menores lesionados;
en tal sentido, no corresponde a las personas que hubieren tratado con ellos ni a sus
coobligados”. La observación del autor sobre la situación excepcional que se presentaba en caso
de indivisibilidad (undtheilbarkeit), figuraba ya, sin embargo, en la tercera edición alemana:
Handbuch des französischen Civilrechts, 3ª edición, J. C. B. Mohr, Heidelberg, 1827, Tomo II,
§ 335, p. 261, con explícita remisión a los comentarios de Proudhon y Delvincourt.
(57) LAURENT, Principes de droit civil, cit., Tomo XIX, 1878, p. 76-77 (cursivas añadidas).
(58) Destacadamente: CROME, Carl. Parte generale del diritto privato francese moderno, trad. A.
Ascoli y F. Cammeo, Società Editrice Libraria, Milán, 1906 (la edición alemana original es de
1892), p. 284: “Solamente al incapaz y a sus herederos les corresponde la acción de anulación;
por lo tanto, si una persona capaz y una incapaz se obligan juntas frente a un tercero, solamente
la incapaz tendrá la facultad de anular el contrato. Esto se ha puesto en duda en los casos en que
la obligación comprometida es indivisible; pero los textos legales que se han adoptado como
argumento no son de alcance tan general como para extenderse a la nulidad por incapacidad, y
la hesitación tampoco se justifica tomando en cuenta la naturaleza de la relación”. Con respecto
a los menores de edad, en particular, se sostenía, asimismo: “Los coobligados no pueden
demandar la nulidad ni la rescisión que resulta de la incapacidad de uno de ellos; empero, para
algunos autores esta proposición sería exacta en el caso de las obligaciones puramente
indivisibles. Ello “porque –dice Duranton– in individuis minor majorem relevat, de lo que nos
brindan ejemplos los artículos 709 y 710”. Esto tendría lugar, notablemente, en el caso del
menor copropietario del inmueble que acordara con los copropietarios mayores constituir una
servidumbre sobre dicho inmueble. Sin embargo, no nos parece fundada una interpretación
como esta de la regla in individuis minor majorem relevat. Se trata de una falsa aplicación
atendiendo a que el texto mismo de aquellas normas presupone una prescripción o una
caducidad relativa a un derecho indivisible entre menores y mayores. Los mismos autores
invocan además el principio de la indivisibilidad de las servidumbres, pero este novedoso
argumento merece una objeción de la misma naturaleza. En efecto, la regla en cuya virtud una
servidumbre no puede ser constituida parcialmente no tiene como consecuencia permitir al
copropietario mayor valerse de la nulidad que resulte de la minoría de edad de uno de ellos”:
POISSONET, René. De l’action en nullité et en rescisión accordée au mineur (tesis doctoral).
Arthur Rousseau Ed., París, 1898, p. 131-132.
(59) Un problema adicional, del que no puedo ocuparme en esta ocasión, se presentaría para derivar
las necesarias consecuencias de la estricta concepción del negocio jurídico de constitución de
servidumbre como contrato “con efectos reales”, y por lo tanto excluido de la aplicación del
régimen general de las relaciones de obligación. La “servidumbre” no constituye un “crédito”
para el titular del predio dominante ni una “obligación” para el del sirviente, sino un derecho
real del primero sobre el bien del segundo. La plantilla brasileña, al referirse al “objeto del
derecho” (real, si fuere el caso) y no solamente al “objeto de la obligación”, permite abarcar la
hipótesis de la servidumbre, clave para la génesis, en la doctrina y jurisprudencia francesa, de la
regla finalmente codificada en América. Es de destacar, en todo caso, el trazo “obligativo” que
se hace de las servidumbres en el citado artículo 1038 del Código Civil peruano vigente, donde
la “indivisibilidad” es explicada como deuda frente “a cada uno de los dueños del predio
dominante y por cada uno de los del sirviente”.
(60) Es de recordar que en los trabajos preparatorios del Código no faltó una propuesta para
prescindir definitivamente del precepto: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel y ZUSMAN
 TINMAN, Shoschana. “De los actos jurídicos – Anteproyecto sustitutorio”. En: Proyectos y
Anteproyectos de la reforma del Código Civil, Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, p. 21 y ss. Falta en este documento, sin embargo,
una explicación de la derogatoria. El régimen de la anulación por incapacidad está conformado
por un reconocimiento de la causal (art. 34: “el acto jurídico es anulable cuando (…) haya sido
celebrado por persona incapaz”) y una regla sobre legitimidad para obrar (art. 35: “la acción de
invalidación de los actos anulables (...) solo puede ser incoada por (…) el incapaz cuando cese
su incapacidad o su representante legal mientras ésta subsista (…)”. Estas disposiciones
aparecen precedidas por una directriz general para los negocios jurídicos con pluralidad de
partes (art. 26: “en los actos jurídicos plurilaterales, que estén destinados a la consecución de un
fin común, la invalidez del vínculo de una de las partes no afecta la validez del acto respecto de
las demás, salvo que se demuestre que la participación de esa parte deba considerarse esencial”)
que se plasmó en el Código Civil de 1984, pero con limitada referencia a la acción de nulidad
(art. 223). Los autores (ivi, p. 73) reconocen, de todas formas, que “para efectos de la invalidez,
la distinción entre la incapacidad absoluta y la relativa, que se justifica únicamente en función
de la sanción, no tiene mayor sentido y que tan anulable es el acto celebrado por un incapaz
relativo como por un incapaz absoluto”.
(61) Cobran renovado aliento, al tratar este punto, las enseñanzas de mi maestro, Luigi Corsaro
(1940-2012), quien se propuso, cuarenta años atrás, explicar la anulabilidad de los contratos
celebrados por incapaces de entender y de querer desde el punto de vista del “abuso” del
contratante. De no existir un aprovechamiento de la situación de incapacidad o un perjuicio
efectivo contra el incapaz, resulta difícil –como él enseñaba– apreciar la justicia de conceder
plenamente la tutela de la acción de anulación en contra de la parte capaz. Véase: CORSARO.
L’abuso del contraente, cit., p. 101: “para la anulabilidad no basta la presencia de la
incapacidad, ni tampoco la presencia, eventualmente concurrente, del perjuicio. Se necesita,
además, la mala fe ajena, es decir, que se use en ventaja propia la situación contractual de poder
en la que se encuentra. Esto es el abuso, que puede resultar del daño inferido al incapaz, del tipo
de contrato que se celebra o de otras circunstancias significativas en dicho sentido. Pero ello no
significa que el abuso pueda resolverse en el mero conocimiento de la incapacidad ajena”.
(62) En el caso de los menores de edad, por ejemplo, se debe tomar en cuenta lo establecido en el
artículo 12.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989, en vigor
en nuestro país desde 1990), según el cual: “Los Estados Partes garantizará al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño”. Bajo esta premisa, se dispone también en la
Convención (art. 12.2) que se debe dar al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que lo afecte”. En la doctrina mexicana se precisa, en
relación con los contratos celebrados por menores de edad, que “la protección que la ley
concede a los incapaces no puede utilizarse para solapar actos ilegales o para escudarse en la
incapacidad con el objeto de eximirse de sus deberes jurídicos. Por ello, los menores de edad no
pueden alegar la nulidad de las obligaciones que hubieren contraído sobre materias propias de la
profesión o el arte en que sean peritos (art. 639, CCF), o cuando han presentado certificados
falsos del Registro Civil para hacerse pasar como mayores, o han manifestado dolosamente que
lo eran, esto último siempre y cuando existan otras razones para considerarlos como mayores de
edad, por ejemplo su apariencia física”: ROBLES FARÍAS. Teoría general de las obligaciones,
cit., p. 184 (las remisiones son al Código Civil Federal).
(63) En la doctrina brasileña contemporánea el artículo 105 del Código del 2002 se explica así:
“Además de no poder ser invocada por la parte adversa en provecho propio, la incapacidad
relativa, si alegada por el incapaz, no beneficiará a los demás integrantes capaces del polo en
que se encuentre, porque se trata de una circunstancia personal, incomunicable a terceros. El
negocio jurídico producirá sus efectos hasta el límite en que pueda ser aprovechado, sin perder
necesariamente validez y eficacia en relación con los individuos capaces ubicados en el mismo
polo del incapaz que oponga la excepción personal de su incapacidad relativa. (…). Como
ejemplo, se puede citar una compraventa con dos compradores de un lado (uno de ellos incapaz
relativo) y dos vendedores del otro. Los vendedores no pueden alegar la incapacidad relativa de
uno de los dos adquirentes para intentar deshacer el negocio que juzguen económicamente
perjudicial, pero quien asista al incapaz sí podrá formular dicha argumentación, con idéntica
finalidad. Por otro lado, el adquirente capaz no podrá valerse de la incapacidad relativa del
cointeresado para pretender invalidar el negocio, porque la circunstancia personal de este no es
para provecho de aquel. Si la relación jurídica puede ser preservada en cuanto a los capaces (por
ejemplo: objeto divisible e inexistencia de perjuicio) producirá efectos regulares y solamente
será inconsistente en cuanto al incapaz relativo. (…). La construcción de la parte final de la
disposición faculta al capaz, situado en el polo opuesto de la relación, alegar la incapacidad
relativa de la parte adversa (con provecho para los cointeresados capaces) con razón para
deshacer el acto jurídico cuando el objeto del derecho o de la obligación común sea indivisible.
Esto obedece a que es imposible, en la práctica, separar o disociar los intereses de los
involucrados, que se confunden en el contexto creado por la indivisibilidad. Teniendo en cuenta
lo inescindible del objeto, el legislador ha creído conveniente facilitar al máximo el regreso de
las partes al estado original, y es así que el precepto legal contiene una presunción en el sentido
de que la iniciativa para alegar la incapacidad, por cualquiera de los interesados, será siempre en
provecho del incapaz. Es evidente que también la invocación de la incapacidad absoluta
producirá en dicho caso el mismo efecto, pudiendo realizarla cualquiera de los participantes del
negocio jurídico, en virtud de la supremacía del interés público sobre el privado”:
ZAMPROGNA MATIELLO. Código civil comentado, cit., pp. 91 y 92. En esta explicación del
autor citado destaca la afirmación de que frente a la incapacidad relativa de alguno de los
coobligados, también la contraparte capaz podría plantear la acción de anulación. Esta
interpretación es concebible por la persistente ambigüedad del dispositivo, que señala que la
incapacidad relativa de una de las partes “no puede ser invocada por la otra” (contraparte) “ni
aprovecha a los cointeresados capaces” (incapaz integrante de una parte subjetivamente
compleja). Sólo para el segundo supuesto opera la regla excepcional establecida por el
codificador brasileño: “salvo que en este último caso [el de la parte subjetivamente compleja]
sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común” (cursivas añadidas).
(64) Véase retro, texto y nota (36).
(65) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “Libro II Acto jurídico: Comentarios a la
reforma”. En: Thémis-Revista de Derecho. 2ª época, Nº 60, Lima, 2011, p. 59, señala, más
prudentemente, que “la propuesta tiene por objeto aclarar las dudas que cause la defectuosa
redacción del texto original, por un poco exacta traducción del texto en portugués”, y anuncia
(ivi, nota 4) la necesidad de concordar el texto con “lo que se establezca en los artículos 1192 y
1193 del Libro de Obligaciones”. En este comentario, sin embargo, el texto reformado que se
proyecta para el artículo 226 es: “Cuando hubiere más de un sujeto que integre una misma
parte, la restricción de capacidad de uno de ellos no puede ser invocada por otro que integre la
misma parte, salvo cuando sean indivisibles la prestación o su objeto”.
Segunda parte
DERECHO DE
SUCESIONES
LIBRO DE SUCESIONES DEL CÓDIGO CIVIL

Evaluación crítica y algunas propuestas

Guillermo Lohmann Luca De Tena(*)

Lo primero que tiene que quedar claro a propósito de la reforma y el
Derecho de Sucesiones, es que este Libro todavía no ha sido objeto de
debate en la Comisión de Reforma del Código Civil. Hasta ahora se han
aprobado, en primera revisión, los anteproyectos del Título Preliminar, de
los Libros de Personas, de Acto Jurídico y de Derechos Reales, algunas
normas de Responsabilidad, otras de Derecho de Familia y ciertos temas de
conexos. Pero en materia de Sucesiones todavía no hemos empezado. Por
tanto, lo que voy a expresar es la opinión que me merece la actual disciplina
del Código de 1984, lo que significa que las propuestas que voy a informar,
aún no han sido, insisto, materia de debate. Mi presentación, por tanto,
solamente será sobre los temas más saltantes que la Comisión tendrá que
estudiar.
La regulación nacional sobre Derecho de Sucesiones en el Código
Civil actual es, posiblemente, la que menos cambios tuvo en 1984, respecto
del Código de 1936. Salvo en muy contadas excepciones la reforma de
1984 repitió la normativa anterior. Las excepciones más significativas
fueron la supresión de mejoras en la legítima y los nuevos derechos del
cónyuge sobreviviente. En todos los demás aspectos se han mantenido los
mismos principios, se han reproducido sin importantes variaciones las
mismas reglas y se ha conservado la misma sistemática dispositiva en el
tratamiento secuencial de los temas.
En mi opinión, la legislación sucesoria de 1984 acusa tres defectos
destacables. Los tres heredados del Código de 1936.
El primero es de orden sistemático, de lo que son paradigma la
regulación sobre responsabilidad de los herederos y la legítima. La
responsabilidad ha sido regulada en el segundo y tercer artículos del Libro,
cuando debería estar disciplinada en la parte final, sobre deudas y cargas.
La legítima ha sido regulada en sede testamentaria, pese a ser sabido que se
tiene derecho a ella y que puede ser lesionada aunque el causante fallezca
total o parcialmente intestado. La actual legislación ha identificado legítima
con prohibición de designar herederos a personas distintas de los
legitimarios (aunque ya hayan recibido toda su legítima por liberalidades en
vida), y con cierto porcentaje del patrimonio del autor del testamento
existente a la fecha de la muerte. Y ninguna de estas dos identificaciones es
correcta.
El segundo defecto que encuentro es de carácter conceptual. El
legislador del Código de 1936 –sin cambios importantes en 1984– se
inspiró básicamente en tres cuerpos legales (el español, el francés y el
alemán) sin armonizar las incompatibilidades que tienen entre sí; y, por lo
tanto, creando incoherencias o dejando vacíos. Muestras claras de ello se
tienen en los temas de aceptación y renuncia de la herencia, de la situación
del heredero antes de la aceptación, del beneficio de inventario, de la
herencia yacente, la confusión entre heredero y legitimario, etc. Por otra
parte, ya para 1936 (y ni qué decir en 1984) el ordenamiento sucesorio no
estaba actualizado social o económicamente, recogiendo necesidades
sobrevenidas. Ha de advertirse, en una mano, que ha cambiado
sensiblemente el concepto y la organización de las familias. De otra mano,
el tipo de propiedad ha pasado de rústica e inmobiliaria, a urbana,
industrial, comercial o financiera; las organizaciones y composiciones
patrimoniales divergen sustancialmente, etc. Y desde el punto de vista
jurídico, hasta cierto punto puede decirse que a principios del siglo XXI
seguimos teniendo parte del sistema francés de 1800, del español de 1890
(sin haber tenido en cuenta sus reformas) y del alemán de 1900; un siglo en
el mejor de los casos y dos en el peor. Lo más llamativo es que en 1984 ya
existían los Códigos italiano y portugués, que tanto fueron tenidos en
cuenta para otros temas, pero apenas considerados en materia sucesoria. El
autor de esta ponencia no considera que lo antiguo, por el solo hecho de
serlo, sea malo o deba desecharse, pero sí sufraga por la necesidad de
revisarlo a fondo para, si es necesario, adecuarlo a las nuevas
circunstancias.
 El tercer defecto destacable respecta a la insuficiencia de contenido, de
lo que se deriva falta de claridad; ausencia normativa. (Deficiencia que, por
cierto, el Dr. Rómulo Lanatta, ponente de esta parte de la reforma de 1984,
también reprochaba al Código de 1936, calificándolo de “tratamiento
exiguo”, y que, sin embargo, no fue totalmente superado en 1984). Nuestro
actual ordenamiento tiene 221 artículos, algunos de ellos increíblemente
escuetos, y en algún que otro caso duplicados. En comparación, y como
botones de muestra, pueden citarse el argentino, que tiene 596; el
colombiano y los demás códigos de Andrés Bello, con casi 400; el
mexicano para el distrito federal, 511; el portugués posee 310, subdivididos
en epígrafes; el español tiene 432; el italiano 356, bastantes de ellos muy
extensos; y el reciente el paraguayo 373. En materia de legislación, además
de la calidad de contenido, son necesarios preceptos de la mayor claridad
posible en la redacción para evitar dudas del usuario, y regulación lo más
completa posible para evitar vacíos que, usualmente, son fuente de
conflictos.
Bien es cierto que en nuestro país no existen actualmente instituciones
o figuras que sí tratan otros cuerpos legales (como por ejemplo las
sustituciones fideicomisarias, o las reservas troncales o viudales). Pero a
pesar de ello, la muy notoria diferencia en cantidad de preceptos revela sin
dificultad que nuestro legislador ha omitido regular muchas situaciones
reales o potenciales que, sin duda, exigen ser disciplinadas para evitar
lagunas que no siempre pueden ser cubiertas por los jueces, o por simples
razones didácticas. A ello se agrega que nuestra doctrina no ha sido
prolífica en materia de Derecho de Sucesiones, y las obras que existieron
sobre el Código de 1936 (sin merma de la valía de algunas) mas estuvieron
destinadas a explicar lo existente que a analizarlo desde el punto de vista
dogmático y a completar sus vacíos.
Antes de entrar directamente en materia conviene apuntar que hay
asuntos delicados en otras áreas sobre los que previamente el legislador
debe tomar decisiones pues influyen en la regulación de Sucesiones por
ejemplo, ¿se va a permitir la conservación artificial de los embriones? ¿ya
serán personas los concebidos frutos de la unión de un esperma y un óvulo
y que han sido mantenidos en una probeta, conservada en frío, que pueden
ser congelados 10, 15 y 30 años o ser descongelados después de 40 años,
cuando acaso ya los padres ya se murieron; cuando ya heredaron los hijos
de los padres y existen los nietos de los padres?, ¿qué va a pasar con el
conservado?, ¿va a heredar a los padres? o ¿a quién va a heredar?
Otro tema es el de corregir formalidades innecesarias. Así, por
ejemplo, el caso del testamento por escritura pública, que hoy tiene que ser
escrito a mano por el notario. Lo dice el Código, o sea manuscrito, como si
hoy no existieran máquinas de escribir o computadoras. Ya en otros países
se permite, y me parece sensato, el testamento grabado en un vídeo cassette
o en un disco compacto, donde se queda grabado ante el notario la imagen
del testador y de lo que estaba diciendo. ¿Por qué tiene que hacerlo el
notario hoy absolutamente con su puño y letra como si no hubiese otra
forma a de expresar la voluntad?, estos son solo unos botones de muestra
para ilustrar que se debe hacer un cambio radical.
No se trata solo de cambiar, a mi juicio, errores estructurales e
insuficiencias, ni tampoco de corregir las contradicciones, algunas de las
cuales voy a mostrar después, arrastradas desde 1936, sino que hay que
abarcar temas novedosos.
Primero, propongo suprimir el artículo 1405 que prohíbe la renuncia a
la herencia no causada todavía y los pactos sucesorios entre sucesibles.
Ustedes saben que el artículo 1405 declara nulo el pacto sobre la herencia
futura, de modo que dos hermanos hoy no pueden celebrar un pacto: “yo
renuncio a la herencia, te lo digo a ti, tú me das hoy S/. 20.00 y lo que me
toque en herencia será tuyo”. Eso es un ridículo residuo del famoso relato
entre Saúl [sic] y Jacob, en el que Saúl le dejó todos sus derechos a Jacob a
cambio del plato de lentejas. Y yo no veo nada anormal, nada inmoral, nada
que repugne, nada extraño, que impida cambiar la regla actual que veta ese
pacto.
Me parece que es también absolutamente necesario sistematizar
unitaria y organizadamente todo lo concerniente a aptitud sucesoria, ahora
dispersa e incompletamente regulada. También como botón ilustrativo: hoy
se puede declarar indigna a una persona que haya atentado contra la vida
del cónyuge del causante testador, y sus descendientes, pero no sí mata al
hermano del causante. ¿Es eso adecuado? En mi opinión, no.
 También es importante permitir el llamamiento testamentario para los
que no hubieran sido concebidos a la muerte del causante. Y dentro de este
tema de aptitud sucesoria habrá que tratar con coherencia, de la que
actualmente se carece, los temas de indignidad y la desheredación.
En materia de representación sucesoria, la regulación debe ampliarse
para permitirla en el caso de los legatarios. Por otra parte, creo que debe
suprimirse la representación en caso de renuncia. Más: hay que precisar la
representación en línea colateral y también hay que suprimir la
contradicción entre los numerales 682 y 819 que dicen exactamente lo
contrario, uno y otro.
Hay que regular la herencia yacente, es decir la aún no aceptada por
alguien. En el Código de 1852 si estaba regulada y fue completada en el
Código de Procedimientos Civiles de 1912 que rigió hasta 1993. Pero como
en 1984, cuando se hizo este Código estaba el Código de Procedimientos
Civiles, dijeron “¿para qué vamos a hablar de la herencia yacente en el
Código Civil, si el tema está tratado en el Código de Procedimientos
Civiles?”. De modo que el Código Civil decidió no tratar el asunto. ¿Y qué
ha pasado?: que el Código de Procedimientos Civiles ha sido derogado y en
el nuevo Código no se ha incluido ese tema sustantivo como es el de la
herencia yacente, de modo que hoy no tenemos regulado qué es lo que pasa
con la herencia yacente, es decir, que todo el periodo desde la fecha del
muerto y la fecha en que acepta alguno de los herederos ¿Qué pasa en ese
periodo en que la herencia tiene un titular, pero todavía es desconocido?
Hay que disciplinar los temas de aceptación de herencia, la limitación
de responsabilidad del heredero, el tema del beneficio del inventario y
suprimir el indignante sistema de aceptación presente en el artículo 673,
que tantos conflictos de interpretación origina. Ustedes recuerdan que el
artículo 673 dice que la herencia se presume aceptada si no ha sido
renunciada en el plazo de tres meses si el heredero está en el Perú y de seis
meses si el heredero está en el extranjero. Pero omite decir si esos plazos
comienzan a contarse desde la fecha de la muerte o desde la fecha en que el
presunto heredero tiene conocimiento que lo es y, por tanto, de que está en
aptitud de aceptar o renunciar la herencia. El artículo habla de tres meses si
el sujeto que está en el Perú y seis meses si está en el extranjero. ¿Y qué
pasa si transcurre parte del tiempo en el Perú y parte en el extranjero?; ¿qué
pasa si el menor está en el extranjero y su representante legal está en el Perú
o a la inversa?; ¿quién es el que debe tomar esta decisión? En fin, que el
asunto está plagado de contradicciones y de vacíos. Ese artículo 673 es
altamente inconveniente porque ordena la aceptación presunta de la
herencia, incluso de herencias deficitarias, con lo cual al heredero se le
impone un pasivo que puede no querer y eso es francamente deplorable. No
hay ningún país del mundo que obligue a aceptar la herencia, salvo este
artículo 673.
Respecto de la impugnación de la renuncia, en perjuicio de los
acreedores, por supuesto, hay que modificar el artículo 676 para coordinarlo
y relacionarlo apropiadamente con el sistema de la llamada acción pauliana.
En materia de la legítima, lo que se ha mal llamado “herencia forzosa”,
hay que hacer importantes cambios, entre los que cabe destacar los
siguientes: Primero, la precisión de la naturaleza de la legítima sobre la cual
me voy a referir después, distinguiéndola de la falsa asimilación a herederos
forzosos. Hay que hacer explícito que la legítima es una cuota de valor y no
una cuota de la herencia o de bienes que el muerto deje. Hay que reducir los
porcentajes, actualmente elevadísimos y hacerlos variables. Ahora, como
ustedes saben, la legítima del cónyuge, hijos u otros descendientes es de dos
tercios. ¿Por qué no establecer que la legítima sea un porcentaje variable
según la cantidad de legitimarios? Así, por ejemplo, si el legitimario fuera
solo un hijo, la legítima sería del 25 %; si fueran dos sería 40 %; si fueran
tres el 50 %, y así paulatinamente hasta un máximo.
Creo que hay que reintroducir temas. Las mejoras dentro de la legítima
estaban en el Código de 1936 y han sido suprimidas en el Código de 1984 a
pesar de ser utilísimas porque ampliaban en la facultad dispositiva del
testador. Lo cierto, estimados amigos, es que ahora, en el 2004, el Código
de 1984 que nos rige es más rígido y más severo y concede menos facultad
de autonomía privada al testador que en el Código de 1936. El Código de
1936 era más liberal, le daba al testador más facultades que el Código de
1984. El Código de 1984 en esta y otras cosas nos trata a los ciudadanos
como si fuéramos capite deminutio, es decir, desprotegidos, ignorantes o
tontos.
 Hay que corregir también en materia de legítima los defectos que la
práctica ha puesto de manifiesto con relación a los derechos de habitación,
de usufructo inmobiliario a favor del cónyuge supérstite, que son
francamente desfavorables. Es una redacción en parte incomprensible y
que, en parte, por lo demás, resulta en ocasiones imposible de aplicar.
También hay que establecer un sistema ordenado para reducción de las
donaciones y de los legados, que cuando superan la porción de libre
disposición, perjudican la legítima. Esto tiene en el Código actual su
régimen en los artículos 1629 y 1645 en lugar del todo inconveniente, como
es el del contrato de donación, que es solamente una de las liberalidades
posibles y de lo que se trata es de impedir que haya liberalidades en exceso,
no donaciones en exceso. No solamente no están en el Libro de Sucesiones,
sino que además debería estar junto el contenido de los numerales 1629 y
1645.
En sede testamentaria tiene que haber importantes cambios, primero
incluirse normas sobre interpretación de testamentos, porque, desde luego,
no pueden aplicarse a los testamentos las normas de interpretación de los
demás actos jurídicos ni las normas de interpretación de los contratos.
Sobre todo porque la mayoría de los demás actos jurídicos son de
naturaleza patrimonial, de intercambio y los testamentos como ustedes
saben son actos de liberalidad en que no hay contraparte.
Hay que precisar la posibilidad de una referencia genérica al arbitrio de
un tercero, en la ejecución de disposiciones testamentarias. Asimismo en
materia del testamento hay que incluir normas sobre modalidades como
condición, plazo y cargo, que hoy no están adecuadamente reguladas y
precisar con toda claridad que no se permite la calidad de herederos a plazo,
ni bajo condición resolutoria. Son supuestos que ciertamente hay que
desterrar porque son de imposible aplicación: el heredero lo es, no puede
dejar de serlo; no se puede decir nombro como mi heredero a Fulano por un
año y después a Zutano el año siguiente. El heredero siempre tiene su
momento de adquisición.
En otro ámbito de cosas, hay que corregir las normas sobre nulidad y
anulabilidad de los testamentos, francamente deplorables y contradictorias
que no concuerdan con las disposiciones generales. Incluso hay
contradicciones muy graves en el tema del error.
En los testamentos hay que disminuir las formalidades. He
mencionado antes el caso del testamento por escritura pública, en que se le
exige ridículamente al notario que lo haga a mano. Y es innecesario
también que tanto en dicha clase de testamento cerrado tenga que haber dos
testigos. Eso tenía su razón, cuando en el Código de 1936 y en el Código de
1852, la gente no tenía como identificarse, es decir no había documento de
identidad, de manera que para corroborar la identidad intervenían dos
testigos, que dijeran: “yo conozco a este hombre y efectivamente es quien
dice ser”. Pero hoy me acerco ante un notario y enseño el DNI y el notario
tiene que decir que el señor que está en el DNI soy yo, ahí están mi foto y
mi huella. En consecuencia, ¿para qué quiero testigos?; ¿para qué se enteren
de un acto tan íntimo como es el testamento?, basta que se entere el notario
y eso. De tal manera que el tema de las disposiciones de las formalidades
del testamento hay que aligerarlas.
Habrá que pensar también si se permite el testamento ante un
funcionario público (no notario). Por ejemplo el juez de paz, donde no hay
notario. En muchas partes del Perú el notario está a kilómetros de distancia.
Por supuesto hay que permitir un trascendente aumento de las
facultades dispositivas del testador que actualmente como está en el Código
son mínimas. Hoy la gente ya no hace testamento; el testamento se ha
convertido en una figura de museo, porque el testador casi, casi no puede
hacer nada. ¿Para qué van a hacer testamento si es tan poco lo que se puede
hacer? Creo que no solamente hay que aligerar la legítima, sino incluso
permitir la sustitución fideicomisaria. Como ustedes saben, la ley de
instituciones bancarias, financieras y de seguros, permite que los bancos
hagan fideicomiso testamentario. Y me pregunto: ¿por qué los pueden hacer
los bancos y no lo podemos hacer los demás sujetos, personas naturales
como nosotros?
Por supuesto, se debe ampliar la normativa para cubrir vacíos y
solucionar deudas existentes muy importante en materia de albaceas
sucesivos o albaceas complementarios. Es más: es discutible si ahora se
permite la designación de albaceas indistintos, es decir, que valga lo que
haga cualquiera de ellos.
Vinculado a los albaceas hay que corregir lo tocante a la retribución,
pues ahora se habla de masa líquida de la herencia y la herencia no siempre
está compuesta por masa líquida. Puede tener masa no líquida. E incluso se
impone una limitación del 4 %. ¿Quién es el legislador para meterse en
cuanto el testador, quiere pagarle al albacea por sus servicios? Si uno quiere
pagarle al albacea, no el 4 % si no el 8 % porque le cae simpático, o porque
va a tener mucho trabajo, ¿por qué se va a poner límite a la voluntad y
poner el 4 %? ¿De quién es el dinero, preguntará el testador, mío o de usted
señor legislador? Es decir, ¡que le dejen al testador hacer lo que le plazca!
También en materia de sucesión intestada hay que corregir abundantes
imprecisiones y tal vez alterar prelaciones sucesorias. Hoy como ustedes
saben, en materia de sucesión intestada los abuelos preceden a los
hermanos. Pongamos por caso que se muere una persona de 20 años, sin
hijos y sin esposa, sus padres han muerto. Para ese supuesto la legislación
actual dice que heredan los abuelos, antes que los hermanos. Creo y me
parece muy sensato, que los hermanos deben heredar antes que los abuelos.
¿Por qué llamar a heredar a los abuelos y no a los hermanos, que tal vez
sean menores que el testador y que lo necesiten más que los abuelos? Creo
que es más cercano el amor fraternal, que el amor a los abuelos, pero en
definitiva es una decisión que puede tomarse.
Por supuesto hay que regular mucho sobre prescripción de
pretensiones en materias sucesorias. En el Perú, hay muchas cosas que no
prescriben y una de ellas es la llamada petición de herencia. Fíjense en el
siguiente caso: alguien se entera de que cuando murió su bisabuelo, en vez
de darle a mi abuelo lo que le correspondía le dieron menos y la diferencia
se la llevó el tío abuelo. En tal caso, hay la posibilidad de reclamarle a los
primos lejanos, para que, por representación inversa, suban la escalera
generacional sucesoria, devuelvan y otra vez vuelva abajo, aunque hayan
pasado 80 años. Lo cual, como bien se entiende, es del todo inconveniente
para la seguridad jurídica.
Pero no solo es imprescriptible la petición de herencia, sino también el
derecho de complemento a la legítima, es decir que dieron más legítima a
uno que a otro, que hubo lesión en las liberalidades. En fin, todo el tema de
Derecho de Sucesiones no tiene correcta regulación de prescripción. El
tema de lo que el Código llama caducidad de testamento es especialmente
clamoroso por el vacío al respecto.
Si ustedes me lo permiten, quiero volver sobre la legítima y
explayarme a un tema importante. Voy a intentar demostrar varias cosas:
primero que el Código tiene tres conceptos de legítima totalmente
antagónicos entre sí. Segundo que el Código no dice cómo se calcula la
legítima. Tercero que en materia de legítima tiene que tener variaciones
como lo voy a explicar.
Creo que antes entrar a estos puntos concretos conviene hacer una
explicación bastante genérica. El tema de legítima, es decir, que a ciertos
familiares les toca una parte, es un residuo absolutamente arcaico. El tema
está estructurado sobre la base de la unidad familiar y lo que en estricto
quiere el legislador es que por ser hijo del padre a ese hijo toca una parte de
la herencia aunque no haya contribuido a esa fortuna (capital). ¿Qué pasa si
ese hijo tuviera un hermano parapléjico, cargado de hijos menores de edad
y abandonado por su esposa? Según la legítima actual: mitad para cada
hermano. ¿Quién la necesita más? La legítima es realmente desigual. ¿Qué
pasa si un padre piensa: “Mi hijo ya es exitoso abogado, tiene sustento y
todo un camino hecho en la vida, y creo que le debo dejar todo a mi otro
hijo, que lo necesita”. Por eso yo creo que el concepto de la solidaridad
familiar debe ser evaluado. Eso como razón filosófica.
Segundo, en la cuantía, me parece excesiva, se debe graduar la
legítima. La actual de dos tercios para el cónyuge y descendientes y un
medio en caso de ascendientes, tiene que ser reducida muy
significativamente.
Un tema previo antes de analizar las tres nociones de legítima en el
Código. La actual regulación de legítimas está situada en testamentos, como
si no hubiera derecho a ella en la sucesión intestada. En otras palabras la
lógica de pura sistemática del Código es la siguiente: si un señor hace
testamento no puede lesionar la legítima porque el artículo 723 dispone que:
“La legítima es una parte de la herencia que no puede ejercer libremente el
testador”. Lo que llevaría a concluir que en el caso de sucesión intestada en
la que el muerto no ha dejado testamento, no hay legítima, y eso es
incorrecto.
Vamos a lo de las nociones. La legítima es porción de algo, que
veremos después cómo se calcula, y hay derecho a ello tanto en sucesión
testada como intestada. Es decir, lo que tiene que hacer el nuevo Código es
darle a la legítima un título especial, fuera de testamentos y fuera de
sucesión intestada, porque se proyecta en las dos maneras de suceder.
Pero decía que nuestro legislador tiene tres conceptos de legítima. El
primer concepto está incluido en el artículo 723: La legítima es la parte de
la herencia, recalco, herencia, de la que no puede disponer el testador
cuando tiene herederos forzosos.
Bueno, nos está diciendo que la legítima es parte de la herencia ¿Y qué
es la herencia? La herencia no es solamente la masa en cuestión de
contenido, sino que la herencia es la suma de activos y pasivos; es decir, la
herencia es un patrimonio y todo patrimonio está compuesto por activos y
pasivos: lo que el muerto tenía y lo que el muerto debía. De modo que la
primera opción que nos da el legislador, es que la legítima es parte de la
herencia, es decir parte de activos, parte de pasivos.
Pero más adelante en el artículo 725: “El que no tiene hijos, ni
cónyuge u otros descendientes, puede disponer libremente de sus bienes”.
En otras palabras está equiparando la legítima a bienes ¿En qué quedamos?:
¿la legítima es parte de la herencia o sea parte de activos y parte de pasivos?
¿O es solamente parte de bienes, esto es, activos? Y adviértase que la masa
sucesoria no solo está integrada por bienes, claro, sino también por
derechos. Llevando las cosas a extremos, puede ser que el causante no
tenga ningún bien además de la ropa que viste y que sin embargo cada uno
de los peruanos le deba un sol, siendo en consecuencia acreedor de 28
millones de soles. Su masa sucesoria ¿de qué va a componer?: solo de
créditos, no de bienes en el sentido que anuncian los artículos 885 y 886.
Por otra parte, dice el Código que la legítima es parte de la herencia, a
saber, activo y pasivo. Lo cual, a mi modo de ver, tampoco es correcto,
porque la legítima no es parte de una herencia (parte de lo que el muerto
deja) ni la legítima es parte de los activos que el muerto deja. La legítima es
otra cosa, es porción de masa compuesta por la herencia neta, esto es,
activos menos pasivos, mas lo que el muerto hubiere dejado en vida a sus
herederos como anticipo ¿Por qué?: porque el artículo 1629 y el artículo
1645 dicen que nadie puede donar más de la porción de libre disponibilidad
y lo que hubiere donado en exceso resulta ineficaz. ¿Qué significa esto?:
que en el momento de la muerte debemos hacer este cálculo: ¿cuánto tiene
el muerto?, ¿cuánto es lo que deja?; ¿cuánto había dejado como
liberalidades a terceros o a sus familiares? Entonces la legítima será una
porción de esas dos sumas: activo neto más liberalidades en vida.
En definitiva, en tema de legítima tenemos que ampliar la mente,
ampliar las posibilidades.
Con relación a ello se requieren otros dos cambios importantes. Uno en
el tema de colación que actualmente es el “reintegro” a la masa hereditaria a
los llamados “anticipos de herencia”. Eso hay que rectificarlo para que no
haya que reintegrar, sino que el colacionante reciba de menos, deduciendo
lo que ya había recibido.
Y también tiene que haber cambios significativos en el tema que el
Código Civil llama derecho de habitación del cónyuge supérstite. Aparte de
otros cambios que ya mencioné omití decir que es incorrecto haber
dispuesto que el inmueble tiene la naturaleza de patrimonio familiar y que
por tanto se convierte en inenajenable, imprescriptible, inembargable, con el
consiguiente perjuicio para los acreedores del difunto.
Todo lo anterior no es sino solo algunas pinceladas, y muy parciales y
gruesas, sobre lo mucho acerca de lo cual debemos reflexionar. Me parece
que en todo, todo, el tema de sucesiones tenemos que abrir las ventanas,
refrescar mucho y ponerlo al día.
 Tercera parte
DERECHOS REALES
 LA POSESIÓN EN LA PROPIEDAD Y EN EL
REGISTRO

Problemática en la transmisión inmobiliaria

Héctor E. Lama More(*)

I. PRESENTACIÓN
1. El caso J.A. Suter. La propiedad sin posesión
Johann August Suter (J.A. Suter)(1), inmigrante suizo de 31 años, llegó
en julio de 1834 a Nueva York, dejando atrás a los tribunales europeos en
bancarrota, acusado de robar y de falsificar moneda; abandona a su esposa y
sus tres hijos. Trabaja unos años con relativo éxito en esta ciudad, luego en
Missouri; y, finalmente, en 1838, se dirige al inexplorado Oeste, rumbo al
Pacífico; luego de 3 meses de viaje, se instala en un lugar denominado
Sacramento; la autoridad de Monterrey –a cargo de México– le reconoce el
derecho sobre el fértil valle de Sacramento.
En 1839, funda Nueva Helvecia; su proyecto “Nueva Helvecia” llegó a
tener 25 000 hectáreas, 1 000 trabajadores, un ejército privado, 12 000
cabezas de ganado, etc(2). El éxito fue contundente, J.A. Suter se convirtió
en el terrateniente más rico de California; hizo que desde Europa fueran con
él, su esposa y tres hijos y compartan su riqueza; tiene crédito y cuenta
corriente en los grandes bancos de Inglaterra y Francia. Se conoce que si
bien se hizo ciudadano mexicano, no obstante, impulsó la anexión de
California a los Estados Unidos.
Diez años después, en enero de 1948, uno de sus empleados se
presenta –temblando de excitación– y le informa que en la Granja de
Coloma, lugar –de propiedad de J.A. Suter– donde había ordenado se
construya un aserradero, habían encontrado en la arena abundantes pepitas
de oro, prácticamente en la superficie; constituyéndose en la citada granja,
J.A. Suter hizo jurar a los pocos que se encontraban en ese lugar mantener
el secreto hasta que termine el aserradero. En tierra que era suya, se había
encontrado oro del modo más fácil de obtener, tan abiertamente en la tierra.
Era el hombre más rico del mundo.
1.1. Invasión y despojo. Zweig, refiere: “¿El hombre más rico del
mundo? No. El más pobre, el más digno de compasión, el mendigo
más desilusionado del mundo”; efectivamente, tras ocho días, una
mujer reveló el secreto, lo que provocó que todos los hombres de J.A.
Suter dejaran de trabajar de inmediato; los herreros dejaron la fragua,
los pastores los rebaños, los vinateros las cepas, los soldados las
armas; todos –que parecen poseídos– corren al aserradero a extraer el
oro de la arena; las vacas nadie las ordeña, los bueyes rompen los
rediles y pisotean los sembríos, las queserías se paran, los graneros se
viene abajo; los telégrafos difunden la noticia; llega la gente, de
ciudades y puertos, los marineros abandonan los barcos, los
funcionarios abandonan sus puestos; largas colas humanas van del Este
al Oeste, a pie, a caballo o en carreta. “Una horda desbocada, brutal,
que no conoce más ley que la de su puño, ni más dictado que la de su
revólver, se desparrama sobre la floreciente colonia”; derriban los
graneros de J.A. Suter para construir casas, pisotean sus sembrados,
roban sus máquinas; de la noche a la mañana J.A. Suter se convierte en
un pobre mendigo, “ahogado como el rey Midas, en su propio oro”.
En bancarrota, se retira lejos del maldito río y la maldita arena, y se
instala en su granja de Eremitage; su esposa fallece por efecto del viaje
y continúa su vida con sus tres hijos; se dedica a la agricultura y
vuelve a enriquecerse.
1.2. El juicio. En 1850 California, incorporada a Estados Unidos,
vuelve a la tranquilidad, tras la riqueza llega el orden; la anarquía ha
sido reprimida; de nuevo impera la ley. J.A. Suter vuelve con sus
reivindicaciones y reclama, ante el incorruptible juez Thompson, toda
la tierra sobre la cual se ha edificado la ciudad de San Francisco, pues
le pertenece a él por derecho; demanda a diecisiete mil doscientos
veintiún granjeros, que se han establecido en sus plantaciones y les
exhorta a que desalojen el suelo que le habían robado; y al Estado a
que repare el robo que había sufrido en su propiedad; reclama todo el
oro que había sido extraído de su tierra; exige que el Estado de
California le pague veinticinco millones de dólares por haberse
apropiado de los caminos, canales, puentes, presas y molinos
construidos por él; a la Unión otros veinticinco millones de dólares,
como indemnización por su destrozada hacienda y el oro extraído.
Finalmente, luego de cinco años, el 15 de marzo de 1855, el juez
Thompson, primer magistrado de California, dicta sentencia y
reconoce los derechos de J.A. Suter sobre el suelo como totalmente
legítimos e inapelables.
J.A. Suter, no solo contaba ahora con sus títulos de propiedad, sino
además, con la sentencia de un juez que le reconocía ese derecho, y
accedía a sus reclamos. ¿Volvía a ser el hombre más rico de mundo?
No.
1.3. Final. Tras conocerse el fallo, refiere Zweig, en San Francisco y
por todo el mundo, estalla el tumulto. Cientos de miles se amotinan,
todos los “propietarios” amenazados; “el populacho de la calle, la
chusma siempre deseosa de entregarse al pillaje. Asaltan el Palacio de
Justicia, incendiándolo. Buscan al juez para lincharlo, y se ponen en
camino, un rebaño inmenso, con la intención de saquear todas las
propiedades de Johann August Suter”; su hijo mayor, acosado por los
bandidos, se suicida; el segundo es asesinado; y, el tercero huye y se
ahoga en el camino de regreso a su casa; las granjas de J.A. Suter son
reducidas a cenizas. Sus muebles, sus colecciones, su dinero, robados;
sus posesiones quedan convertidas en un desierto.
Zweig narra que durante años, este hombre viejo con la mente
debilitada y mal vestido vaga en torno al Palacio de Justicia en
Washington; reclama ante el Senado y ante el Congreso. “Se confía a
todo tipo de asistentes, que tomando con ostentación las riendas del
asunto, le colocan un ridículo uniforme de general y arrastran al
espantajo de una oficina a otra, de delegado en delegado”; durante 20
años de mendicidad, de 1860 a 1880, pasa día tras día su vida en torno
al Palacio del Congreso, blanco de burlas de todos los funcionarios;
 hasta que el 17 de junio de 1880 muere, de un ataque al corazón en las
escaleras del palacio del Congreso, como un pordiosero. “Un
pordiosero muerto que en el bolsillo lleva un escrito que, de acuerdo
con todas las leyes de este mundo, garantiza tanto sus derechos como
la de sus herederos sobre la fortuna más grande de la historia
universal”.

2. Reflexiones y enseñanzas del caso; acerca de la necesidad

de abordar transversalmente los derechos sobre la
posesión, la propiedad y el registro, respecto de bienes
La trágica historia de J.A. Suter nos muestra de modo directo y claro
algunas lecciones; una de ellas es que la única manera de aprovechar las
riquezas que nos brinda la naturaleza es ejerciendo directamente el poder
sobre ella; la posesión permite el ejercicio de poder sobre los bienes; el
ordenamiento jurídico brinda al propietario el derecho a poseer sus bienes y
a aprovecharlos económicamente; la propiedad sin posesión es derecho
vacío, sin contenido y sin sentido, salvo para la especulación económica;
otra enseñanza es que el goce de los bienes hace afortunada a las personas;
una lección adicional, es que, en el caso narrado, independientemente de lo
arbitrario e ilegal del resultado, la posesión, como evento fáctico, como
realidad, venció a la propiedad; con la anuencia del Estado, venció al
Derecho.
Nos muestra, además, la debilidad del Estado para garantizar, en
determinados casos –sobre todo cuando el conflicto transciende lo
individual y se convierte en “social”–, la propiedad de las personas. La
convulsión social invirtió, en los hechos, las reglas del Derecho. La
conducta omisiva del Estado lo permitió. En este caso, el naciente Estado
Norteamericano, con su inacción, dio preferencia al interés colectivo de los
pobladores de la emergente ciudad de San Francisco, frente al interés
individual de J.A. Suter, propietario de los terrenos sobre el que se levantó
dicha ciudad; dicho en otras palabras el “interés social” prevaleció frente al
“interés particular”.
2.1. Posesión y propiedad. Lo expuesto líneas arriba muestra que la
riqueza que nos brinda la naturaleza, no se obtiene por el hombre, en
estricto, en virtud de la propiedad sobre los bienes; se obtiene, sin
duda, de la posesión que se ejerce sobre ellos. Propiedad sin posesión
es ilusión. La posesión –que lleva consigo el goce– es la finalidad; la
propiedad es el medio para asegurarla.
Como lo señaló sabiamente Saleilles, la posesión no ha sido inventada
como baluarte de la propiedad, es decir, para defenderla(3); por el
contrario, la propiedad ha sido creada para asegurar la posesión; la
posesión apareció primero, la propiedad surgió después. Por ello, en
determinados escenarios, la posesión vencerá a la propiedad; el que se
presenta en el caso narrado es uno de ellos; la usucapión es otro.
La posesión, en el sentido que la entendemos en nuestro país, la ejerce
quien, en los hechos, usa y disfruta un bien en interés propio; la
posesión permite el goce de los bienes; es la realidad incontrastable. El
Derecho es la ficción, la entelequia; creado por el hombre para
asegurar, con la fuerza del Estado, que los bienes –materiales o
inmateriales– asignados a determinadas personas no sean intervenidos
por extraños; impone reglas para proporcionar seguridad y tranquilidad
a las personas y la sociedad; sin embargo el Estado puede fallar y
convertir al propietario en un pordiosero, por acción o por omisión.
El Estado no encuentra otra opción que el de proteger la posesión, sea
por omisión, frente a casos de “convulsión social”, o por acción, frente
a supuestos en que la posesión puede ser la exteriorización de un
derecho cierto y válido; en esta última, la defensa posesoria –judicial o
extrajudicial– es un primer mecanismo para impedir el eventual abuso
o la arbitrariedad de quienes invocan tener un mejor derecho, abriendo
el camino para que ello –la invocación del mejor derecho– se dilucide
en un proceso previsto legalmente.
Ahora bien, en el debate sobre los derechos de propiedad sobre bienes,
sería un contrasentido dejar de lado los derechos posesorios sobre
estos o ignorar la realidad posesoria de los mismos, es decir, quienes y
por qué razón se encuentran en posesión de ellos.
3. La publicidad: necesidad de proteger la apariencia jurídica
en materia de derechos reales
A diferencia de las relaciones obligatorias, que generalmente
permanecen en el ámbito de las partes, las relaciones jurídicas reales, por su
naturaleza y por tratarse de derechos que recaen sobre bienes que pueden
eventualmente ser objeto de garantías, de circulación o tráfico económico o
jurídico, requieren de publicidad; como bien lo señala Díez-Picazo(4), en
materia de derechos reales la apariencia jurídica se encuentra estrechamente
ligada a los medios de publicidad; todo medio de publicidad crea una
apariencia y toda apariencia es en ella misma una forma de publicidad;
señala con justa precisión que en el campo de los derechos reales hay dos
grandes formas de publicidad: 1) La situación de apariencia de titularidad
real que se produce con la creación de un signo exterior de
recognoscibilidad, como es el caso de la posesión; y, 2) La situación creada
por la inscripción en los Registros Públicos.
3.1. Posesión y registro. La posesión y el registro, cada uno en sus
respectivos niveles, son medios de publicidad de derechos reales, y
como tales cumplen un rol importante en el tráfico de bienes; al lado
de la publicidad registral y del registro inmobiliario como forma e
instrumento básico de la publicidad relativa al dominio y a los
derechos reales sobre bienes inmuebles, conserva hoy todo su valor la
figura de la posesión; no cabe duda, refiere el citado jurista español(5),
que en el Derecho moderno la posesión es también instrumento de
publicidad de los derechos reales, y puede colarse en alguna medida
como institución paralela de la publicidad registral.
Por ello las reglas fijadas por el Derecho, con el objeto de dar
seguridad a la titularidad sobre bienes, han encontrado un escenario
propicio en el mecanismo denominado Registros Públicos; el acceso
libre a la información, dado su carácter público, proporciona una
referencia segura sobre quienes son titulares respecto de determinados
bienes; deja de lado la incertidumbre al momento de adquirirlos, pues
impide la costosa averiguación de los antecedentes que dan origen al
derecho de quien nos los transfiere; sin embargo, la seguridad que
proporciona la apariencia jurídica que emana del registro si bien
 protege al tercero de buena fe, sin embargo muchas veces el sistema no
proporciona mecanismo de protección al verdadero propietario o
titular del derecho que mantiene la posesión del bien, pero que no tiene
su derecho publicitado en el registro; vacío jurídico muy bien
aprovechado por personas inescrupulosas, que ante la difícil probanza
de la mala fe, terminan privando del derecho de propiedad a muchas
personas.
Es el caso de aquellos que como consecuencia de otras reglas fijadas
por el Derecho, como el de la adquisición de la propiedad inmobiliaria
por el simple consentimiento, quien aparece en el Registro Público
como titular de un derecho, por ejemplo, de propiedad, puede no serlo;
entonces la información del registro no resulta suficiente para
identificar la titularidad de los derechos; en tal supuesto, debe
recurrirse a otras referencias jurídicas; como las que se aluden a la
conducta de las personas, es decir, la buena o mala fe en relación al
conocimiento de la información registral; si conocía o estaba en
condiciones de conocer que la información que proporcionaba el
Registro no era exacta; resultando, en tal caso, necesaria no solo la
verificación de los respectivos títulos, sino además la verificación
física del bien, quienes ejercen, en los hechos, los atributos de la
propiedad; dicho en otras palabras, quienes ejercen la posesión.
Por ello, en relación a la identificación de la titularidad de bienes en
nuestro país, no es posible tener una certeza sobre ello, sin hacer un
enfoque tripartito: posesión, propiedad y registro. Es este el motivo
del presente trabajo.
Someteremos al análisis las citadas figuras a través de dos supuestos,
que permitirán un enfoque transversal de ellas, así como la elaboración
de propuestas compatibles con el Derecho y la justicia.

II. LA POSESIÓN COMO APARIENCIA JURÍDICA DE UN

DERECHO REAL
La posesión constituye una institución del Derecho Civil, reconocida
como una de las materias más difíciles de este Derecho(6), además de
controvertida; sobre ella se hace referencia en el Derecho Romano, aparece
en el digesto de modo inconexo, con características y atributos dispares(7).
Durante el siglo XIX se hizo evidente tales características; la doctrina y el
Derecho Comparado terminaron involucrados en un intenso debate sobre
ella, sobre su configuración y su naturaleza, cuyos efectos se encuentran
presentes aun en la actualidad.
Dos grandes vertientes se abrieron al debate; una de ellas apareció en
escena con la publicación, en 1803, de la obra Tratado de la posesión,
escrito por Friedrich Carl von Savigny; esta obra tuvo diversas ediciones
publicadas a lo largo del siglo XIX; en ella el jurista alemán volcó su tesis
sobre la posesión, al que se le ha conocido como la “teoría subjetiva de la
posesión”, en razón del elemento subjetivo que permite la diferenciación
con la tenencia; se trata del animus cualificado que debe portar quien tiene
el bien para ser considerado poseedor; este debe ser el resultado de
considerarse así mismo como propietario –sin serlo–, es decir sin reconocer
en otro la propiedad; a este elemento se le denominó animus domini.
La otra vertiente fue sostenida por otro sabio alemán, Rudolf von
Ihering, que en sus obras: La voluntad en la posesión, con la crítica del
método jurídico reinante, y Teoría de la posesión - fundamento de la
protección posesoria, entre otras, expuso su franca discrepancia con la,
entonces, teoría dominante, y sostuvo que para ser poseedor no se requiere
del animus que exige la tesis de Savigny; consideró que el elemento central
para calificar a una persona como poseedor es que tenga el bien en su poder
–corpus–, entendido como el vínculo de la persona y el bien, con
independencia de considerarse a sí mismo como dueño, pero con la
intención y voluntad de mantener tal situación; consideró que solo se
requiere de un animus tenendi, sin establecer sustancial diferencia con la
del tenedor, salvo que la ley la establezca; es decir, en esta idea, quien tiene
un bien en su poder es poseedor y será tenedor cuando la ley lo señale. A
esta teoría se ha conocido como la “teoría objetiva de la posesión”.
Dentro del ámbito de esta última tesis posesoria, se reconoce también
en la doctrina la teoría expuesta por Raymundo Saleilles(8); esta teoría
difiere de la de Savigny, en que no se requiere de un acto de aprehensión
realizado o a punto de realizarse; a su vez toma distancia de la tesis de
Ihering, en razón de que para este el corpus es la manifestación de un
vínculo jurídico –exterioridad de la propiedad–, mientras que para Saleilles
el corpus es la exteriorización de un vínculo de subordinación, disfrute y
explotación económicos de la cosa.
Este jurista francés, que se declaró partidario de la teoría objetiva de
Ihering, sin embargo, sostuvo que se aparta de dicha teoría en lo siguiente:
el acto en que consiste el animus no es el simple acto de tenencia y disfrute
de la cosa, es el acto de señorío, que debe ser tal que implique que no hay
renuncia a este señorío, y por consiguiente existe un animus possidendi
distinto de la voluntad de retener y gozar la cosa, y distinto también del
animus detinendi(9).
Sin duda, la tesis sostenida por Saleilles es, de lejos, mucho más
completa y técnica, de la que expuso Ihering, aun siendo ambas parte de la
“teoría objetiva de la posesión”; no se trata de colocar en equivalencia la
tenencia con la posesión, como refiere Ihering; se trata de una situación
donde la persona tiene con el bien un vínculo de subordinación, y busca el
goce del mismo; además de la explotación económica en interés propio, y
no en interés ajeno; para identificar al poseedor, no se requiere que el
legislador intervenga; es suficiente que se determine que el goce del bien se
realice en interés propio; si es en interés ajeno habrá tenencia y no posesión.
1. Influencia de la tesis posesoria de Savigny. En materia
posesoria, la mayoría de los Códigos Civiles promulgados en el
siglo XIX, se adhirieron a la teoría del animus de Savigny –el
CODE en Francia, el italiano, el español, etc.–; en nuestro
continente, la presencia de la tesis subjetiva de la posesión en los
diversos Códigos Civiles promulgados en el siglo XIX, se hizo
evidente; el Código Civil de Vélez Sarsfield en Argentina o el de
Andrés Bello en Chile, son una clara demostración de ello; estos
dos Códigos Civiles tuvieron gran influencia en nuestro
continente, en especial el de Andrés Bello, como se puede apreciar
de los de Colombia, Ecuador, Venezuela, Bolivia, Uruguay, etc; el
primer Código Civil peruano –1852– siguió la misma suerte.
2. Influencia de la tesis posesoria de Ihering. El Código Civil
Alemán (BGB) promulgado el 1900, incorporó –con sus
 particularidades– en este tema, la teoría objetiva de la posesión; en
el Perú, el segundo Código Civil –1936– así como el actual
Código Civil –1984–, abandonaron la tesis del animus de Savigny
y se afiliaron a la teoría objetiva de la posesión. En este
continente, los CC de Brasil y México DF, siguen junto al nuestro,
la tesis objetiva de la posesión(10). Una tendencia de reformas
legislativas en nuestro continente incluye –en materia posesoria–
un progresivo abandono a tesis subjetiva de la posesión,
reconociendo, por ejemplo, al poseedor como la persona que
ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como
titular de un derecho real, lo sea o no(11).
3. Diferencias. La diferencia entre estas tendencias doctrinarias y
legislativas son de gran importancia: así, por ejemplo, la
concurrencia de posesiones, de origen germánico, surgida de la
mediación posesoria –posesión inmediata y posesión mediata– que
considera poseedor no solo a quien tiene el bien en su poder, sino
además a quien le entregó el mismo, temporalmente, en virtud de
un título –o, en su caso, de un derecho–, solo es explicable en la
tesis objetiva; no obstante, tal figura resulta inconcebible en la
tesis del animus. Así también, la figura de la coposesión –como
posesión conjunta de varios respecto de un mismo bien– solo se
explica en la tesis de Ihering, pues en la de Savigny, la posesión de
uno excluye la de otro, en razón del animus –que según esta
teoría– que debe tener el poseedor.
Por otro lado, siendo que la tesis subjetiva se sustenta en el hecho
de que el poseedor –para ser tal– no debe reconocer en otro la
propiedad, solo pueden ser poseedores el usurpador, el ladrón u
otros que acceden al bien con intención de dueño; en consecuencia
no serán poseedores los arrendatarios, los usufructuarios, los
comodatarios, los usuarios, etc; es decir, todos aquellos que
recibieron el bien del propietario con el deber de devolución; o,
quienes en general reconocen en otro la propiedad.
Por el contrario, en la teoría objetiva, son poseedores: el
arrendatario, el usufructuario, el comodatario, el usuario, etc; y, lo
 serán también, el arrendador y todos aquellos que entregaron
temporalmente el bien; los primeros serán poseedores inmediatos
y los segundos serán poseedores mediatos; serán también
poseedores quienes ejercen señorío fáctico sobre el bien y lo
aprovechan en interés propio, incluso aquellos que accedieron a él
directamente, es decir, sin autorización del dueño; diremos en
general que se considerarán como tales a todos aquellos que, aun
reconociendo en otro la propiedad, usan y disfrutan un bien en su
beneficio, sea en virtud de un título o derecho que le hubieren
conferido, o sin él; sea de modo legítimo como ilegítimo; se
incluye en este grupo al precario, y al que posee ad usucapión es
decir, con animus domini.
Estando a las diferencias glosadas, debemos tener cuidado, pues
quien es poseedor en nuestro país, no lo será en el Derecho Civil
italiano, portugués, chileno o argentino, debido a que la tesis
posesoria vigente en dichos países, difiere de la que predomina en
el nuestro.
4. Finalmente. En nuestro país, como es evidente, la defensa
posesoria regulada por el Derecho Civil proyecta un espectro
mayor de protección que la existente en otras realidades jurídicas;
existen mucho mayor número de personas bajo el ámbito de tutela
posesoria. Ello resulta positivo, atendiendo a la función social de
la posesión.
Conforme a lo indicado, la posesión en el Perú permite al
poseedor el goce de los bienes; el uso o el disfrute de ellos,
permite su aprovechamiento económico; en el lenguaje católico, la
posesión se encuadra dentro de los alcances del principio conocido
como el destino universal de los bienes.
Son muchas las razones que justifican la defensa posesoria, como
derecho subjetivo del poseedor; que permite el derecho al
poseedor de no ser despojado del bien, unilateralmente, por acto
de particulares; algunas razones señalan que tal defensa resulta
necesaria como interdicción a la violencia, es decir, para impedir
 la arbitrariedad y violencia que da lugar al uso de la autotutela en
la recuperación de bienes que se encuentran en poder de otro; otra
razón que se alega es el de presunción de propiedad atribuida al
poseedor de bienes, de tal modo que al defender la posesión se
estaría protegiendo la propiedad; otros sostienen que con la
posesión se cumple con el principio del destino universal de los
bienes; etc.
Con ello podemos afirmar, que en la solución a las controversias,
discusiones o conflictos, respecto de derechos o titularidades sobre
bienes corpóreos, en especial sobre predios o inmuebles, deberá
tenerse en cuenta siempre, la posesión que se ejerce sobre ellos;
dicho en otras palabras, la posesión que se ejerce sobre bienes, es
un elemento importante a tenerse en cuenta en el escenario de
identificación de los derechos o titularidades sobre los mismos.

III. LOS RIESGOS EN LA DINÁMICA DE LOS DERECHOS

DE PROPIEDAD
La propiedad sobre bienes, figura creada por el Derecho, permite al
propietario la seguridad del goce de los mismos; la propiedad no implica,
necesariamente, el goce de las cosas; lo que permite es el derecho a gozar
de ellos, a tener el bien o a reclamar su entrega para poder ejercer los
atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, la posesión permite ello;
la posesión da lugar al goce, al uso o al disfrute; la propiedad proporciona el
derecho a la posesión y concede al propietario la seguridad jurídica para su
ejercicio.
Con relación a la persona, la posesión es el fin, la propiedad es un
medio que proporciona seguridad. Propiedad sin posesión es derecho vacío,
solo sirve para la especulación o el artificio económico; muchas veces se
utiliza para el tráfico ilícito de bienes o para el engaño. A la inversa, la
posesión ejercida por quien no es propietario, se encuentra expuesto a
perderla por quien ostente mejor derecho a poseer, en especial por el
propietario; pero también, en determinadas condiciones, puede llevarlo, en
virtud de una posesión cualificada –animus domini– a la propiedad del bien.
1. Concepto y dinámica del derecho de propiedad. Ahora bien, la
propiedad sobre bienes ha sido reconocida desde siempre como el
derecho real por excelencia; el prototipo de los derechos reales; se
ha señalado que se trata de un derecho absoluto, en el sentido de
que puede ser opuesto a cualquier persona; ello para diferenciarlo
de los derechos obligacionales –derechos relativos– que se ejercen
respecto de determinada persona o personas; existe otro sentido
que se le atribuye al carácter absoluto del derecho de propiedad,
está referido a la facultad omnímoda que tiene el propietario de
hacer o no hacer con sus bienes o cosas aquello que creyera
conveniente; este sentido, que antiguamente era la regla general y
tenía el significado que permitía al propietario el ejercicio de su
derecho de la manera más absoluta, ha ido perdiendo terreno
para dar pase a un interés que trasciende el individuo y se proyecta
a la sociedad y al bien común.
Las referencias históricas así lo señalan; por ejemplo en el
Derecho Romano se señalaba que el derecho de propiedad
confiere a su titular la potestad plena sobre la cosa. En las partidas
españolas se señala que tal Derecho constituye el poder que el
hombre tiene sobre una cosa, de hacer en ello o en ella lo que
quisiera, según Dios y el fuero.
Lo importante en la propiedad no solo es su concepto, es además
el modo cómo se transmite, es decir, si existen reglas jurídicas
claras que permitan la protección del derecho del adquiriente
como del verdadero titular o propietario del bien; existen en este
caso muchos sistemas, no obstante tres de ellos con los más
relevantes: el sistema español de título y modo, el sistema
consensualista francés y el modelo registral alemán. El primer
sistema está vinculado directamente a la posesión del bien que se
transfiere; en los otros dos modelos la posesión se encuentra
ausente.
2. El título y modo en el Derecho español. Encontramos en este
sistema civil, que con relación al concepto de propiedad un
enfoque más cercano a nuestro Derecho Civil, Díez-Picaso(12)
precisa que la propiedad sobre cosas es la reunión de tres
facultades: i) gozar: usar, abusar y disfrutar; ii) disponer: enajenar,
gravar, transformar, destruir, y iii) reivindicar; precisa el autor
español que del concepto sobre propiedad puesto en el CODE, se
ha suprimido la expresión “de la manera más absoluta”, pues se
ejerce dentro de las limitaciones impuestas por la ley.
Puig Peña(13), al igual que el citado jurista español, reconoce que
durante el último tercio del siglo XIX, “va consagrándose y
tomando relieve la doctrina de las limitaciones, que representa ya
un evidente y magnífico esfuerzo para ir reduciendo, poco a poco,
la propiedad a sus límites propios”. Estas limitaciones tienen que
ver con las que emanan de las relaciones de vecindad, del abuso
del Derecho, las establecidas por el Poder Público sobre la
propiedad y los deberes impuestos sobre la propiedad por la
misma disposición del propietario, referente sobre todo a las
prohibiciones de disponer.
En relación a la dinámica de los derechos reales en el Derecho
español, la propiedad y los demás derechos sobre bienes –con
excepción de la hipoteca– se adquieren y transmiten por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. El modelo
adoptado es el de título y modo; el título es el acuerdo traslativo o
el contrato de transferencia, el modo es la tradición; según esta
doctrina la tradición es la entrega de la cosa transmitida hecha por
el transmitente al adquiriente; es decir, en el modelo español no se
adquieren derechos reales sobre una cosa hasta que haya sido
entregada; así lo establece el Código Civil, en el que se establece
además que se entiende entregada la cosa vendida cuando se
ponga en poder y posesión del comprador.
Sin embargo, advierte Díez-Picazo(14), debemos tener cuidado,
pues el mero traspaso posesorio es en sí mismo incoloro y
equívoco y puede tener una pluralidad de significados –en
custodia, en préstamo, en garantía, etc.–; se desvanece el equívoco
y dicho traspaso significará la transmisión de propiedad cuando
 exista una concorde voluntad de las partes de transmitir y de
adquirir el dominio o de constituir un derecho real.
Sin duda este modelo se encuentra estrechamente vinculado a la
posesión del bien que se transfiere; ello protege al propietario
poseedor y evita la transmisión de bienes por el solo
consentimiento de las partes o por quienes no tienen la posesión
de los mismos; si bien la dinámica no es muy ágil, no obstante con
ello se evita el fraude y la especulación en la circulación de
bienes.
3. El consensualismo en el derecho francés. Para los juristas
franceses Marcel Planiol y Jorge Ripert (en Francia
contemporánea) se reconoce a la propiedad como el derecho de
gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto; por su parte
Aubry y Rau, refiriéndose a la propiedad señalan que: “Es el
derecho en virtud del cual una cosa se halla sometida de modo
perpetuo y exclusivo a la acción y voluntad de una persona”; del
enfoque de estos autores se extraen las antiguas y clásicas
características que identifican a la propiedad: absolutividad,
exclusividad y perpetuidad.
Autores contemporáneos reconocen que en la actualidad, ni el
derecho de goce o disfrute, ni el derecho de disponer que tenga el
propietario, son realmente absolutos.
Por otro lado, en relación al tráfico de bienes, la doctrina ha
reconocido que la transmisión consensual del dominio, es el
resultado de la Escuela del Derecho natural; determinadas teorías
pretenden encontrar el origen del consensualismo francés en la
progresiva espiritualización de la traditio; Díez-Picazo(15) señala
que al lado de la evolución de la práctica jurídica, la teoría y las
mentalidades filosóficas, sobre todo en la escuela del Derecho
natural racionalista, al mismo tiempo que elevaban con carácter
general la función de la voluntad individual, hicieron aplicación de
esta idea, sentando el dogma de que la voluntad de las partes por
 medio del contrato es bastante para producir el efecto de
transmisión de la propiedad.
Refieren los juristas franceses Planiol y Ripert(16), que el Derecho
francés ha abandonado el antiguo principio que imponía como
necesaria la tradición para realizar la tradición; en el citado
derecho el contrato es, no solamente fuente de obligaciones como
en el Derecho Romano, sino también traslativo de propiedad; sin
embargo, como lo señalan los mencionados autores el paso del
antiguo principio al nuevo no se hizo por una reforma legislativa,
fue por una evolución extremadamente lenta, de tal suerte que no
obstante la tendencia estaba bastante adelantada en la época
romana no se llegó a sus resultados sino poco antes de la aparición
del Código de Napoleón.
En este modelo, como se indica, la propiedad se transmite por el
simple consentimiento. Se encuentra ausente la entrega o el
traspaso posesorio del bien materia de enajenación, así como la
inscripción registral; si bien es obligación del enajenante la
entrega del bien, tal hecho no es requisito para transmitir la
propiedad; sin embargo existen algunas dificultades; podría ser
que el enajenante no esté en posesión del bien y resulte inviable la
entrega por estar el bien en poder de un tercero, o que el
enajenante carecía de derecho para enajenar por no ser ya
propietario. Estaríamos frente a un propietario sin posesión; grave
riesgo.
4. El modelo registal en Alemania. Martín Wolf, que tiene obra
conjunta con Enneccerus y Kipp, señala, desde el Derecho Civil
alemán, que la propiedad es uno de los pilares en que se asienta el
ordenamiento jurídico; sostiene que se trata del más extenso
derecho de dominio que sobre una cosa permite el ordenamiento;
es un derecho subjetivo especial que puede recaer sobre cosas
singulares, integras y específicamente determinadas, nunca sobre
universalidades. Siguiendo la nueva tendencia que adopta la
doctrina contemporánea, sostiene que el titular del derecho de
propiedad puede proceder con la cosa a su arbitrio, pero, dentro de
los límites de la ley; agrega que el propietario puede excluir a los
demás, pero que tiene una obligación social.
La propiedad tiene el carácter de una función y un servicio,
sostiene Wolf(17); y por consiguiente el propietario tiene no solo
derechos, sino también deberes para con la sociedad; agrega que:
“Por consiguiente el contendido de la propiedad puede ser
configurado de tal suerte, en interés público o en el de la
economía en general, que al propietario le sean negadas
determinadas formas de uso, o se le impongan deberes de
tolerancia, o se le exijan acciones positivas” (el resaltado es
nuestro); agrega este autor alemán que: “Los bienes económicos
más importantes, a saber, suelo, tesoros naturales y medios de
producción pueden así ser sustraídos a la explotación individual y
ser transferidos al Estado o a otro sujeto colectivo de un
patrimonio, para que sean aprovechados en interés de la
colectividad”.
En la lógica señalada, el BGB –Código Civil alemán– promulgado
en 1900, establece que: “El propietario, en tanto que la ley o el
derecho de terceros no se opongan, puede proceder con la cosa
según su voluntad y excluir a otros de toda intromisión” (el
resaltado es nuestro).
En la línea en los dos párrafos precedentes, Westermann(18) señala
que: “El propietario es responsable de la cosa frente a la
comunidad”. Sostiene además, este autor alemán que: “El BGB
parte del concepto unitario de la propiedad que abarca a las cosas
muebles e inmuebles. Esto lo muestran los artículos 903 y ss., y
985 y ss. Sin embargo, el grado de vinculación con el interés
público es claramente mayor en el caso de la propiedad
inmueble” (el resaltado es nuestro). Esta precisión del jurista
alemán resulta ser pertinente para los fines de este trabajo; es
decir: el vínculo entre la propiedad inmobiliaria y el interés
público.
Por otro lado, en materia de transmisión de propiedad, el
modelo alemán ha adoptado la doctrina del acuerdo abstracto
traslativo. La adquisición de la propiedad se produce mediante la
transmisión de una propiedad anteriormente existente que se
realiza en virtud de un negocio jurídico que va seguida de la
inscripción en el registro si se trata de bienes inmuebles(19) o de la
entrega o transferencia de la posesión de la cosa si se trata de
bienes muebles(20).
En el primer caso –inmuebles–, el acuerdo de transmisión lleva
aun el antiguo nombre Auflassung (transmisión formal), la que se
declara ante la oficina del registro, en cuyo distrito este ubicada la
finca, o ante otra autoridad que sea competente para ello; se trata
de un negocio abstracto, pues la conclusión de un negocio causal
válido no es requisito para la validez y eficacia del negocio de
disposición; señala Wolff que las declaraciones del enajenante y
del adquiriente han de prestarse en presencia simultánea de ambos,
pues de lo contrario son nulas.
En relación al segundo supuesto –muebles–, Wolff señala que los
Derechos Romano y alemán prescriben para la trasmisión de
propiedad de cosas muebles la entrega de la cosa con la voluntad
de las partes dirigida a la transmisión; la entrega consiste en
procurar la posesión inmediata al adquiriente; la entrega es
generalmente una entrega del enajenante mismo, al adquiriente
mismo; salvo que el enajenante sea poseedor mediato, por cuya
orden el mediador posesorio entregue la cosa al adquiriente.
Westermann(21) señala que tratándose de muebles el factor de
voluntad es el acuerdo –llamado acuerdo real– y la tradición o
entrega como factor de ejecución; el factor de ejecución, es decir
la transmisión de la posesión inmediata debe facilitar la fijación
del momento en que se produce la transmisión de la propiedad.
El acuerdo contiene, señala Westermann(22), simplemente la
declaración del transmitente de querer transmitir la propiedad al
adquiriente, y la declaración del adquiriente de querer adquirir la
propiedad; dada la naturaleza abstracta de la disposición, no
 pertenece al acuerdo el consenso sobre el fundamento jurídico de
la transmisión; el acuerdo traslativo es abstracto, así lo reconoce la
doctrina; la causa jurídica es indiferente –indica– tanto por lo que
se refiere a la validez jurídica como a la posible contraprestación
del adquiriente; con el objeto de establecer diferencias, el citado
jurista alemán(23) señala que desde el punto de vista del derecho
sustantivo, el acuerdo es válido sin necesidad de forma solemne,
de ahí que pueda efectuarse por actos concluyentes; solo es
formal el acuerdo abstracto de transmisión (Auflassung).
En materia inmobiliaria la transmisión de la propiedad opera o
surte efecto independientemente de quien esté en posesión del
bien; este hecho es indiferente; no interesa quien tiene el bien; no
obstante, ello no es problema, pues siendo el registro constitutivo
del derecho de propiedad, quien esté en posesión del bien deberá
entregarlo al propietario registral.
No obstante la posesión está presente en la transmisión mobiliaria,
donde subsiste, al igual que en el Derecho español –y en el
Derecho Romano antiguo– el acuerdo o contrato y la entrega del
bien o el traspaso posesorio.
5. En el Derecho Civil peruano actual. En nuestro país, el
propietario tiene el derecho subjetivo de gozar del bien, vale decir,
de usar, abusar y disfrutar de este; de recibir sus beneficios
económicos; el ordenamiento jurídico le confiere a su vez
facultades o poderes de disposición y reivindicación, pudiendo por
ello excluir a extraños que impidan o entorpezcan el ejercicio de
los atributos conferidos por la ley. La propiedad regulada en el
actual Código Civil, si bien recoge la misma idea y concepto de la
norma anterior, y no la modifica sustancialmente; sin embargo, se
puede apreciar una sintonía con la tendencia contemporánea
internacional –en el Derecho Comparado– y que hemos referido
en los párrafos precedentes, sobre la idea respecto del ejercicio del
derecho de propiedad; la actual norma –artículo 923 del CC–
señala que la propiedad: “Debe ejercerse en armonía con el interés
social”; disposición que no aparecía en la norma civil anterior –
Código Civil de 1936–, que circunscribía dicho ejercicio debía
efectuarse: “dentro de los límites de la Ley”; la propiedad, en otras
palabras, no solo tiene que ver con la ley –positivismo–, tiene que
ver también con el interés social o el bien común.
La Constitución Política del Estado –artículo 70– ha señalado que
el derecho de propiedad es inviolable y que se ejerce “en armonía
con el bien común y dentro de los límites de la ley”; ello
corrobora la citada tendencia.
Se aprecia un cambio de forma en relación al concepto del
derecho de propiedad en el actual Código Civil, respecto del
regulado en la norma anterior; en la norma actual se ha señalado
que: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar �(...)”;
la norma anterior señalaba que: “El propietario de un bien tiene
derecho a poseerlo (...)”; se ha reemplazado la expresión usar, en
lugar de la de poseer; creo que, técnicamente, el cambio es
correcto, pues se posee un bien cuando se usa y también cuando se
disfruta.
Como se ha indicado anteriormente, la tendencia contemporánea
en el Derecho Comparado ha marcado nuevas pautas en este tema;
el Derecho del siglo XX, en materia referida al ejercicio del
derecho de propiedad, se ha ido apartando progresivamente del
viejo carácter meramente “individualista” de este derecho, para
agregar un ingrediente limitativo al ejercicio de ese derecho, en
atención a su rol en la sociedad y la vida en común entre las
personas; este cambio viene desde el siglo XIX; se aprecia en el
CODE de Napoleón y, con mayor incidencia, en el BGB alemán.
Trasmisión y usucapión como el modo de adquirir la
propiedad. Nuestro Derecho Civil, en materia de transmisión de
propiedad es receptor de dos de los modelos antes citados; en
materia inmobiliaria se ha afiliado a la doctrina consensualista del
Derecho francés; así lo establece el artículo 949 del CC: “La sola
obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de él, salvo disposición legal o pacto en contrario”; se
diferencia del sistema del título y modo español, pues no interesa
quién está en posesión del bien; así mismo, se aleja del modelo
alemán, en la medida en que para los fines de la transmisión de la
propiedad no se requiere de su inscripción en el Registro Público.
Como es natural, lo expuesto entraña un grave riesgo, pues si bien
la dinámica resulta ágil, es posible que quien transfiera el bien a
una persona ya no sea el propietario por haberlo enajenado
anteriormente a otro; los costos de transacción se elevan; en estos
casos, normalmente quien compra un inmueble en tales
condiciones se cuida mucho de verificar quien está en posesión del
mismo y de exigir al enajenante la prueba de su derecho para
transmitir la propiedad eficazmente; salvo que el antecedente
dominial aparezca en el registro, el que cumple un rol informativo,
mas no constitutivo del derecho; o que sin interesar al adquiriente
la posesión del bien, lo adquiera como “derecho” para fines de
simple especulación económica o como un medio para burlar el
derecho de propiedad de quien no lo tiene inscrito.
En materia mobiliaria la transmisión regulada en nuestro país se
ha adherido al modelo del título y modo del Derecho español, y de
la regla de transmisión mobiliaria del Derecho Civil alemán. En
nuestro Derecho Civil la transmisión de propiedad de cosa mueble
determinada se efectúa con la tradición a su acreedor; salvo
disposición legal diferente; así lo señala el artículo 947 del CC.; en
este caso lo relevante es la entrega posesoria del bien; si no hay
entrega no hay transferencia, aun cuando exista contrato o acuerdo
de transferencia de propiedad.
En ninguno de los supuestos de transmisión de propiedad –sea de
muebles o de inmuebles– se exige como requisito que el derecho
del transferente esté en el registro, ni que la propiedad del
adquiriente, para ser reconocida como tal, se inscriba en el
registro.
Sin embargo, tratándose de inmuebles, si la propiedad se adquirió
a título oneroso y se inscribe en el registro público, el titular se
 encuentra protegido frente a terceros cuyo derecho no se encuentra
inscrito, no obstante su derecho sobrevivirá si la adquisición se
efectuó bajo las reglas de la buena fe pública registral. La
coexistencia entre la transmisión consensual y mencionada regla
del registro –prevista en el numeral 2014 del CC–, coloca en grave
riego la propiedad no inscrita, cuyos titulares pueden ver burlado
su derecho por quienes adquieran el mismo bien de quien en el
registro aparece con facultad para transmitir el derecho en forma
eficaz.
Aparentemente resulta irrelevante en este caso la posesión del bien
objeto de la transferencia; sin embargo ello no siempre es así;
como veremos más adelante, la posesión cumple un rol importante
en este escenario; pues una simple verificación de tal hecho puede
ser el dato o información pública sobre la inexactitud del registro.
Otra forma de adquirir la propiedad fuera del registro es la
usucapión o lo que nuestra norma civil denomina “prescripción
adquisitiva de propiedad”. En este caso, la propiedad del bien se
adquiere en virtud de la posesión ejercida sobre dicho bien, en el
plazo y forma prevista en la ley (art. 950 del CC); no obstante, se
accede al registro en virtud de una sentencia declarativa dictada en
un proceso que tuvo por objeto la verificación del cumplimiento
de los requisitos que exige la norma civil citada; en este caso el
registro es declarativo o informativo, no es constitutivo del
derecho de propiedad.

IV. REGISTRO PÚBLICO INMOBILIARIO

Una de las características relevantes de los derechos sobre cosas es la
publicidad; siendo que tales derechos tienen la virtud de ser oponibles erga
omnes, resulta lógico el necesario conocimiento de los mismos por todos o
por la mayor cantidad posible de personas; en términos profanos, publicidad
se entiende como lo contrario a clandestinidad, a lo secreto u oculto; la
difusión por cualquier medio –escrito, oral o visual– de un hecho a efecto
que sea conocido por todos, nos da la idea de publicidad.
 No obstante, lo que nos interesa ahora, para los fines de este trabajo, es
la publicidad en el sentido jurídico; Antonio Manzano(24) señala que esta
publicidad constituye la exteriorización de una situación jurídica para
producir cognoscibilidad general o posibilidad de conocer; el concepto más
estricto y técnico de publicidad en el campo del Derecho, agrega, supone un
sistema de divulgación encaminado a hacer cognocibles a todos
determinadas situaciones jurídicas para la tutela de los derechos y la
seguridad del tráfico.
Con notable precisión el citado jurista español establece que: “Cuando
ese sistema de divulgación se instrumenta a través de un órgano
especializado, creado y organizado por el Estado para tal fin, estamos frente
a la publicidad jurídica registral. El órgano que la hace posible es el
Registro inmobiliario, cuando del dominio y demás derechos reales sobre
inmuebles se trate y, tratándose de otros derechos y situaciones protegidas,
lo son los demás tipos de Registros jurídicos”(25).
En la Antigüedad, la ausencia de un registro en la que se deje
constancia de la transmisión o tráfico de los derechos reales, hacía incierto
el derecho que se adquiría; pues si bien el acto de adquisición del derecho
del transferente pudo ser de conocimiento –por haber sido un acto solemne
y público– del adquirente, no obstante, nada aseguraba que en el ínterin tal
derecho hubiere sido transmitido a otro.
En la legislación antigua –Grecia, Egipto, Roma– se han encontrado
referencia a registros oficiales; los antecedentes del Registro Oficial
inmobiliario de los pueblos alemanes se remonta al siglo XII; en ese siglo la
autoridad municipal de algunas ciudades alemanas recoge en libros oficiales
las transmisiones y gravámenes inmobiliarios; posteriormente, es en el siglo
XVII que en Prusia se inicia un movimiento de recuperación del Derecho
nacional, y el sistema tradicional de publicidad registral se perfecciona por
las leyes promulgadas en los siglos XVII y XIX, en territorios que ahora
forman parte de Alemania y Austria y diversos cantones suizos; por otro
lado, la creación de los Registros inmobiliarios en determinados países
latinos, aparece recién en el siglo XIX, primero en Francia y Bélgica y,
poco después, España e Italia; en estos países no se perfecciona un sistema
anterior, como los centro europeos, sino que se forma uno nuevo(26).
 El Registro Público francés, según indica Díez-Picazo(27), es de actos y
no derechos; señala que la constancia registral no es de asientos, son los
propios documentos originales presentados y coleccionados a modo de
protocolos notariales, que constituyen los libros del Registro; la inscripción
no es nunca constitutiva ni produce efectos de legitimación o de fe pública;
la inscripción es únicamente necesaria para la oponibilidad a terceros del
derecho inscrito; se entiende por tercero al adquiriente de un derecho real
inmobiliario inscribible; el tercero queda protegido frente a otros actos del
causante y frente a títulos que no se inscriban o que lleguen después al
registro.
Nuestro sistema registral ha adoptado del modelo francés en el sentido
de que la inscripción no es constitutivo del derecho, así como respecto de la
función que se asigna a la inscripción del derecho en el registro; es decir, el
de hacer oponible el derecho inscrito frente a terceros; como veremos más
adelante.
A diferencia del sistema registral francés, en el modelo registral
alemán se adopta el sistema del folio real con historia completa, con pleno
tracto sucesivo, tanto en el sentido material como en el sentido formal;
precisa el citado jurista español(28), que el efecto del registro no es tanto para
la oponibilidad o inoponibilidad en relación con los terceros, como el
carácter constitutivo que otorga la inscripción fundada o relacionada con el
acuerdo abstracto traslativo.
Como bien lo señala Albaladejo(29), la tan necesaria publicidad de los
derechos reales se logra a través de la inscripción de los mismos en
Registros Públicos, a los que puedan tener acceso las personas interesadas
en conocer su existencia y permanencia; deja constancia este jurista español
que el registro más importante, es el llamado Registro de la Propiedad.

V. LA POSESIÓN Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Como se ha indicado líneas arriba, la posesión puede ser la expresión
del ejercicio de un derecho real –como la propiedad, usufructo, etc.– o
puede ser la expresión de una voluntad propia de quien tiene el bien, sin que
exista otro derecho real subyacente, salvo la posesión misma, ejercida en
interés propio y con fines de aprovechamiento económico –posesión per se–
; existe otro tipo de posesión, se trata de una posesión cualificada apta para
adquirir otro derecho –de propiedad o de servidumbre– como es el caso de
la usucapión. Tal distinción resulta relevante, como veremos, para los fines
de relacionar la posesión con el Registro de la Propiedad.
La posesión per se, que se ejerce aun sin que exista derecho alguno que
la justifique, permite al poseedor hacer valer el derecho subjetivo que le
confiere el ordenamiento jurídico, esto es, la defensa del statu quo
posesorio, que supone el derecho a no ser privado de la posesión de modo
unilateral por cualquier particular; en este caso solo puede ser privado de la
posesión por mandato judicial, luego de un proceso que tenga ese objeto o
finalidad; en tanto ello no suceda defenderá la posesión mediante la
autotutela posesoria y los interdictos.
La defensa posesoria, en el supuesto descrito, es un derecho que se
ejerce en los hechos, frente a un evento fáctico contra la posesión, no
requiere de más publicidad que la posesión misma. No necesita del registro
para hacer valer tal derecho.
Creo que a este tipo de posesión es la que aplica el comentario que
refiere Chico y Ortiz(30), cuando citando a Núñez Lagos, señala que las
relaciones entre posesión y registro, al tratarse de dos figuras antípodas,
antagónicas, una perteneciente al mundo jurídico de los derechos y la otra al
de la realidad avasalladora de los hechos, generan un constante rechinar de
sus piezas al ponerse en contacto.
Cosa distinta sucede cuando se está frente a la posesión como
apariencia jurídica de un derecho real, en este caso la posesión permite al
poseedor el ejercicio de un doble derecho, el que le corresponde al poseedor
per se –es decir la defensa posesoria judicial y extrajudicial–, y el que
emerge del derecho que da sustento a la posesión misma, que puede ser de
propiedad, de usufructo, de uso u de otro derecho real; puede ser incluso
expresión del ejercicio de un derecho real plasmado en un contrato, como el
arrendamiento o comodato, entre otros.
Por otro lado, en nuestro país, en determinadas condiciones, cuando se
trata de ocupaciones por pobladores sobre terrenos de propiedad municipal
o estatal, las autoridades extiendes certificados de posesión a dichos
pobladores, en tanto se tramita el saneamiento físico legal de dichos
predios; tales certificaciones, que son la antesala de la propiedad que en su
momento les conferirá la entidad pública respectiva, merecen ser inscritas
en el registro.
La posesión descrita en los dos párrafos precedentes merecen la
protección del registro, cuando el derecho que le da sustento no está
inscrito en el registro; y a este supuesto aplica, en mi opinión, la idea que
expone Chico y Ortiz(31), cuando expresa que la posesión al igual que el
registro nacen con una finalidad común: la legitimación del derecho de
propiedad, a través de la publicidad que llevan consigo.
Chico y Ortiz(32) reconoce que existen dos grandes problemas que
plantea la posesión, en sus relaciones con el Registro de la Propiedad; uno
de ellos se refiere a la configuración jurídica de la posesión como un hecho
o como un derecho, dependiendo la solución que se le dé al problema el
acceso o no de la misma al registro; el otro está referido a la legitimación
basada en la apariencia que la misma lleva consigo al tratarse de una
realidad posesoria, que se hace patente y se exterioriza de un hecho.
En el Derecho Registral español, la legislación en materia registral
desde la segunda mitad del siglo XIX –Ley Hipotecaria de 1861– incorporó
al registro la inscripción de la posesión como medida de derecho transitorio;
las regulaciones legislativas en esta materia se modificaron a raíz de la
expedición de la Ley de diciembre de 1944; refiere Díez-Picazo(33) que, en
este caso, el legislador trata de resolver el problema a través de la distinción
entre el ius possidendi y el ius possessionis. El derecho a poseer, sostiene el
citado jurista, es un derecho real que el Registro debe reflejar y proteger; en
cambio el mero hecho de la posesión, aunque alcance trascendencia jurídica
relevante, no alcanza la categoría de derecho real; por ello, insiste, se
protege el ius possidendi del titular registral.
Teniendo en cuenta el carácter constitutivo del derecho de propiedad y
demás derechos reales en el registro, las dificultades descritas –relación
entre posesión y registro– no se advierten en el derecho registral alemán; en
él, las situaciones de hecho se anotan en el catastro y las de derecho en el
registro; registro y catastro corren juntos en este sistema registral; en
relación al registro, Westermann(34) señala que los derechos reales sobre
inmuebles los hace públicos el Registro inmobiliario, no así el catastro;
registro y catastro se complementan entre sí, mientras que el registro hace
públicas las relaciones de derecho, el otro hace públicas las relaciones de
hecho; el registro inmobiliario es un registro estatal que muestra la
propiedad y los derechos reales sobre inmuebles.
En términos generales, se puede afirmar que, en opinión de muchos
autores, las relaciones entre posesión y registro no son buenas, que si bien
se le reconoce a la posesión cierta identidad con el registro, en la medida en
que ambos son medios de publicidad de derechos reales, sin embargo, al
calificar la posesión como un hecho y no como un derecho –postura propia
de los sistemas jurídicos afiliados a la tesis savigniana de la posesión,
presente en la mayoría de países, entre ellos España, Francia, Italia,
Argentina, etc.– se concluye que el registro excluye a la posesión, en la
medida en que el registro tiene por finalidad mostrar relaciones de derecho
y no situaciones de hecho.
Tal percepción no resulta del todo cierta, ni aplicable íntegramente a
nuestro ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que el sistema posesorio
vigente en nuestro país –a diferencia del de muchos autores–, reconoce a la
posesión como un derecho subjetivo que le permite la defensa posesoria.
No obstante, es preciso distinguir, como se ha indicado, entre la posesión
que se ejerce sin derecho alguno, de aquella que expresa la apariencia de un
derecho real; la primera se protege en los hechos, frente al ataque contra la
posesión, la segunda requiere de una publicidad más refinada y perfecta,
como la que emana del registro.

VI. ROL DE LA POSESIÓN FRENTE A LA PROPIEDAD Y

EL REGISTRO. PROBLEMÁTICA EN LA
TRANSMISIÓN INMOBILIARIA
En la Sección Quinta del Libro Cuarto –De los Derechos Reales– del
Código Civil de 1936, se reguló lo referido a los Registros Públicos; como
se conoce, en la actualidad el Código Civil, vigente de 1984, ha incorporado
dicha materia como un libro independiente del Libro de los Derechos
Reales.
 Pese a dicho cambio, se mantienen aun regulaciones en ambos libros
del Código Civil que no resultan compatibles para una mejor protección de
los derechos de propiedad de las personas, en especial cuando se adquieren
tales derechos por transmisión o por usucapión; así por ejemplo, como
hemos indicado, el libro V del CC regula los citados modos de adquirir la
propiedad; en relación a la transmisión inmobiliaria nuestra norma civil –
artículo 949–(35); sigue las de modelo consensualista francés, es decir, que la
propiedad se adquiere en virtud del simple consentimiento entre las partes;
la concurrencia de las voluntades entre la del transferente y la del
adquirente permiten a este adquirir la propiedad, sin que sea necesario el
traspaso posesorio del bien, ni que el derecho –del transferente ni del
adquirente– se encuentre inscrito en el registro público, ello atendiendo que
el derecho de propiedad no se constituye con la inscripción en el registro(36).
Frente a la citada regulación, encontramos, por lo menos tres
disposiciones ubicadas en el libro IX del CC que coloca al propietario no
registral en una situación de riesgo inminente, frente a una conducta dolosa
de quien aún permanece como propietario en el registro o de quien, luego
de un ardid o artimaña legal adquiere irregularmente un derecho en el
registro y despoja el derecho del verdadero propietario; en este último caso
el despojo incluso alcanza al propietario registral; tales normas son las
contenidas en los numerales 2012(37), 2014(38) y 2022(39) del CC; dichas
normas son las que concurrentemente invocan los autores de dichos
despojos inmobiliarios; la primera de ellas constituye la piedra angular del
sistema registral, y establece una presunción iure et iur en la publicidad
registral, es decir, que toda persona conoce sin admitir prueba en contrario,
del contenido de las inscripciones; la segunda establece el principio de fe
pública registral, en virtud de la cual se fija la regla que el tercero que de
buena fe, adquiere a título oneroso un derecho de quien en el registro
aparece con facultades para transferirlo eficazmente, el registro lo protege
una vez que inscriba su derecho, aun cuando el derecho del transferente
pierda eficacia jurídica, en virtud de causas que no constan en los registros;
la tercera norma indica que encontrándose dos derechos reales sobre
inmuebles en oposición, prevalece el que se inscribió primero.
Pese a lo expuesto en el párrafo precedente, en el sentido de que el
derecho de propiedad inmobiliaria no es constitutivo en el Registro, sin
embargo, las reglas del Registro Público confieren a la información registral
una fuerza jurídica vinculante respecto de tal derecho, que, en determinadas
condiciones, se protegerá al titular del derecho inscrito, en perjuicio del
derecho de propiedad anteriormente adquirido, pero que no aparece en el
registro, el que se pierde. Todo ello, a condición de que el adquirente del
derecho se conduzca bajo las reglas de la “buena fe”. Precisamente, en todo
esto, ¿tiene algún rol la posesión del bien por su verdadero titular? Veamos.
Los escenarios son diversos; expondremos algunos de ellos:
a) Una persona A adquirió la propiedad de un inmueble de otra
persona B, que en el registro aparecía como propietario; A, por
alguna razón, no inscribe su derecho; acto seguido B constituye
hipoteca a favor de C en garantía de un crédito; B incumple los
pagos y C ejecuta la hipoteca; A se entera que el inmueble de su
propiedad se está ejecutando en virtud de una deuda ajena; en este
caso, el derecho real de hipoteca de C prevalecerá sobre el de
propiedad de A, quien no tendrá mecanismo idóneo para detener
la subasta; salvo que se pruebe la mala fe de C (art. 949 vs. 2022
del CC).
b) Una persona A adquirió la propiedad de un inmueble de otra
persona B, que en el registro aparecía como propietario; A, por
alguna razón, no inscribe su derecho; sin embargo B, que aún
permanece en el registro como propietario, transfiere nuevamente
el mismo bien a C y este inscribe su derecho; el registro protege a
C frente a A; a pierde su derecho; en este ejemplo se discute si
realmente C tiene o no la condición de tercero que prevé el
numeral 2014 del CC; algunos sostienen que A no perdería su
derecho; no comparto tal postura, creo que si A demanda la
nulidad del contrato de compraventa celebrada entre B y C, solo
podrá vencer si prueba C desconocía de la inexactitud de la
información del registro.
c) Una persona A es propietaria registral de un inmueble; otra
persona B suplanta a A y vende con títulos falsos –con poder falso
o con DNI falso– el mismo bien a C, apareciendo en tales
documentos como si fuera A quien vende a C; este inscribe su
 derecho y luego vende a D; inscrito el derecho de este último, el
registro lo protege frente al derecho que pudiera invocar A (art.
2014 del CC); A podrá vencer a D si acredita que este conocía de
la inexactitud del registro; en este tercer supuesto, es evidente que
C no está bajo la protección del registro; en mi opinión si se
condujo de buena fe, habría sido objeto de una estafa.
d) Una persona A es propietaria registral de un inmueble; otra
persona B elabora una minuta de compraventa, donde él aparece
como comprador y A como vendedor, suplanta la firma de A, e
introduce en el contrato una cláusula arbitral; luego B inicia el
respectivo proceso arbitral –generalmente con árbitro único ad
hoc–, con el objeto de que el árbitro ordene a A le otorgue la
escritura pública y luego se ordene la inscripción de su derecho de
propiedad en el registro; en dicho proceso A es notificado en un
domicilio que no le pertenece; inscrito el derecho de B en virtud
solo del laudo debidamente protocolizado, este vende el bien a C,
quien de inmediato inscribe su derecho; luego C vende a D y este
último también lo inscribe. Comúnmente sucede en estos casos
que el expediente arbitral desaparece, quedando en el registro solo
el laudo arbitral y algunas piezas del proceso arbitral, en el que no
se incluye la minuta que dio origen al dicho proceso; A que posee
el bien inmueble, se entera después de algún tiempo, que el bien
de su propiedad ya no le pertenece en el registro, y que en él existe
otra persona como propietaria registral (arts. 2012 y 2014 del CC).
En este caso, ¿con qué medios legales cuenta A para proteger o
recuperar su derecho de propiedad?
• Si B mantiene su derecho registral y no transfiere el bien, ¿qué vía
procesal le permitiría a A dejar sin efecto el derecho de propiedad
de B que aparece en el registro?
• En el caso indicado, C y D se encontrarían bajo la protección del
registro, salvo que se acredite que estos conocían o estaban en
condiciones de conocer la inexactitud del registro.
e) (A es propietario registral de un inmueble; B posee el mismo
inmueble por más de 10 años cumpliendo cada una de las
 exigencias impuestas en el artículo 950 del CC, habiendo por ello
adquirido la propiedad del citado bien por prescripción; luego B
vence a A en el respectivo proceso de usucapión; sin embargo A
había vendido el bien a C quien inscribió su derecho, y luego este
a D; este último también inscribió su derecho; la sentencia que
declara la usucapión no menciona a C ni a D; el juez decide no
inscribir la sentencia; D toma conocimiento de la sentencia e inicia
un proceso de declaración de mejor derecho de propiedad y
reivindicación, alegando estar protegido por el artículo 2014 del
CC, invoca que adquirió su derecho con base en la fe pública
registral, y señala que no había en el registro información alguna
que limite las facultades de disposición de A; B invoca en su
defensa la norma prevista en el artículo 927 del CC –del libro de
derechos reales–. ¿Qué derecho prevalece?
La coexistencia de dos regulaciones o modelos en materia de
transmisión y adquisición de propiedad inmobiliaria, una en el libro de
derechos reales y la otra en el libro de Registros Públicos, hace a nuestro
ordenamiento jurídico vulnerable frente a situaciones como las que se
exponen. La adquisición de la propiedad en virtud del solo contrato, sin la
posesión y sin el registro, ha evidenciado su ineficacia en la solución de
graves problemas en materia de propiedad inmobiliaria.
Una opción frente a los citados escenarios podría ser agregar al
contrato –consenso de las partes– la entrega del bien –traditio– o el traspaso
posesorio al adquiriente a efecto de hacer realidad la transferencia; sin
embargo tal opción constituiría un franco retroceso al antiguo sistema
romano del título y modo.
Una segunda opción, creo la más coherente con los tiempos modernos
de ágil y seguro tráfico inmobiliario, es la de agregar al contrato –consenso
entre las partes– la inscripción registral, a efectos de que la transmisión
inmobiliaria sea constitutiva en el registro; sin embargo ello supondría la
incorporación del folio real y el catastro en un solo registro inmobiliario; no
obstante, tal opción no resulta viable en nuestro país, por ahora. Diferentes
propuestas legislativas llevadas al Congreso de la República en los últimos
años han ido en este sentido, no obstante no han tenido éxito ni acogida, y
parece que lo tendrá en los próximos años.
Mientras tanto debemos enfrentar este fenómeno que viene causando
mucho daño a las personas, quienes ven perder su patrimonio frente a
inescrupulosos personajes de modo impune, adoptando medidas que
incluyen la constatación posesoria del material de transferencia, a efectos de
la evaluación de la buena fe registral del adquiriente; así como de
propuestas legislativas que permitan llevar al registro la información
posesoria que se ejerce sobre inmuebles.

VII.LA POSESIÓN DEL BIEN, COMO MEDIO DE

PUBLICIDAD, PUEDE DESVIRTUAR LA “BUENA FE”
DEL ADQUIRIENTE
El denominador común en los conflictos descritos anteriormente,
vinculados al derecho de propiedad sobre inmuebles, es que el verdadero
propietario, es decir, quien está siendo despojado de su derecho, se
encuentra en posesión del bien materia de controversia.
El proceder normal y común de una persona que adquiere un inmueble,
es la previa verificación de la situación fáctica del bien materia de
adquisición, en razón de que la idea es entrar de inmediato en posesión del
bien para gozar del mismo y percibir sus beneficios, sea para ocuparla, o
para volverla a vender o para arrendarla; ello en razón de que si el bien se
encuentra deteriorado, o que se encuentra ocupado por otras personas,
podrá calcular los costos que suponen la reparación del mismo, o el tiempo
que tomará tener el bien desocupado, a efectos de que dichos costos sean
trasladados al precio del bien; salvo que el objetivo sea la simple
especulación económica, lo que es muy difícil y extraño, pues el escenario
ideal de ello sería la bolsa de valores; o que la finalidad sea la de
aprovechar la deficiente regulación normativa en materia de transmisión
inmobiliaria y despojar ilegalmente a las personas de sus inmuebles.
Como hemos indicado líneas arriba, la doctrina reconoce de modo
unánime que la posesión y el registro constituyen medios idóneos de
publicidad de derechos reales, por lo que corresponde ponderar la
incidencia de la denominada buena fe registral con la situación posesoria
del predio materia de enajenación; posesión y registro deben marchar juntos
en este tema; debe formar parte de la sana y debida diligencia del
adquiriente de un inmueble la verificación de la posesión del bien; si bien
no debe considerarse la posesión como un elemento que determina la
adquisición de la propiedad, sin embargo, la inexactitud del registro puede
comprobarse con la comprobación del estatus posesorio del bien.
La jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, a
incorporado a la evaluación de la buena fe registral del adquiriente, la
necesaria verificación de la situación posesoria del bien materia de la
transferencia.
Así, en la Casacion N° 3667-2010-La Libertad, expedida por la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, el
veintiuno de junio de dos mil once, ha establecido en su quinto fundamento
lo siguiente:
“Quinto.- Que, el contrato de compraventa es sin duda un contrato
oneroso, porque oneroso es todo aquello que genera una
contraprestación, como en el caso de autos en que por un lado se ha
transferido un inmueble y por otro se ha pagado un precio por la
misma, por lo que se ha cumplido con el primer requisito establecido
en el considerando precedente. En lo que respecta al segundo requisito,
sin embargo, entendiendo que la presunción de buena fe asiste al
adquiriente a título oneroso solo si no se acredita que conocía de la
inexactitud del registro, es de advertirse que conforme a las
conclusiones arribadas por las instancias de mérito, ha quedado
acreditado en autos que la demandante no puede alegar que le asiste la
buena fe en la transferencia, toda vez que a la fecha de su adquisición
conocía de la existencia, en el inmueble sublitis, de poseedores
continuos, pacíficos y públicos, pues se encuentra inscrito en la ficha
registral número cero cuatro cero cero cinco siete seis uno el contenido
de la Escritura Pública de Compraventa del dos de noviembre de dos
mil seis, en donde se deja constancia de la existencia de Terceros
poseedores del inmueble ubicado en la Avenida Prolongación Unión
número mil setecientos doce, Distrito y Provincia de Trujillo, razón
 por la cual a la demandante no le asiste la presunción de la buena fe
registral, incluso el representante de la demandante, Juan Francisco
Vásquez Soto, quien participó en la supuesta adquisición de esta
empresa, fue el mismo que suscribió la compraventa del dos de
noviembre de dos mil seis, donde se señala (cláusula quinta)
expresamente que el predio está ocupado por terceras personas; en
cuanto a los demás requisitos, se verifica que la demandante adquirió
el derecho de propiedad de aquella persona que aparecía en el registro
como titular del inmueble, habiendo inscrito el suyo a continuación, no
obstante conocer la existencia de poseedores continuos, pacíficos y
públicos del inmueble citado, cuya ignorancia no ha podido sustentar
en el proceso”.
Según se verifica de la casación que se cita, la inexactitud del registro,
a que se refiere el artículo 2014 del CC puede comprobarse o ser conocida
por el adquiriente a través de la constatación posesoria del bien; o de la
información que toma conocimiento el adquiriente respecto de las personas
que poseen el predio.
El pronunciamiento citado, constituye la expresión de una
jurisprudencia uniforme, donde la fe registral es un elemento a tener en
cuenta, siendo el otro elemento a ser evaluado la situación del bien, incluido
la posesión del mismo; así lo ha dejado establecido la Casación N° 3098-
2011-Lima, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República el treinta de julio del año dos mil doce:
“Décimo tercero.- Que, en relación a la aplicación de la fe pública
registral contenida en el artículo 2014 del Código Civil han quedado
establecidos por las instancias de mérito los siguientes hechos: a) Con
fecha seis de abril del año dos mil la demandada Constructora Odeón
Sociedad Anónima ha otorgado la Escritura Pública de Compraventa
del inmueble ubicado en la avenida Del Aire números 559 - 561 del
distrito de La Victoria a favor de los codemandados Héctor Alejandro
Regalado Villegas y cónyuge Carmen Yvonne Mejía de Regalado
quienes han inscrito su derecho en la Partida Electrónica número
43261185 de los Registros Públicos de Lima; b) a la fecha de la venta
en cuestión el inmueble ubicado en la avenida Del Aire números 559 -
 561 del distrito de La Victoria se encontraba en posesión de Rodrigo
Enrique Ramírez López y Carmen Rosa Cruz Mori de Ramírez en
calidad de propietarios por haberlo adquirido de su anterior propietaria
la Constructora Odeón Sociedad Anónima; c) los demandados
compradores Héctor Alejandro Regalado Villegas y cónyuge Carmen
Yvonne Mejía de Regalado no han actuado con la diligencia mínima
exigible al comprador de bienes inmuebles pues al momento de la
venta no verificaron internamente las características del inmueble ni el
estado físico del mismo; d) a la fecha de la presunta adquisición los
demandados compradores tampoco han verificado quién o quiénes
detentaban la posesión del bien materia de adquisición; y, e) el precio
de venta fijado en trece mil dólares americanos es ínfimo y no resulta
proporcional al valor real del inmueble constituido por un chalet de
doscientos trece punto cuarenta y ocho metros cuadrados construido en
dos plantas”.
Hace bien la Corte Suprema al agregar, a la evaluación de la buena fe
del adquiriente de un inmueble, el dato sobre la situación, estado y posesión
del bien materia de la transferencia; en el caso que se indica, el órgano
jurisdiccional dejó establecido que forma parte de la diligencia mínima
exigible al adquiriente –comprador– la verificación de quién o quiénes
detentaban la posesión del bien materia de adquisición.
En cierta medida, con tales pronunciamientos la jurisprudencia
nacional adopta la postura reconocida en la doctrina como “sistemas
basados en la eficacia o ineficacia de la posesión frente al registro”. Según
Chico y Ortiz, una versión de este sistema es el de entender que en ciertos
casos de posesiones públicas y visibles estas pueden perjudicar al tercero
que adquiere confiado en el registro si, además, no despliega un actividad
de diligencia comprobando la posible realidad extrarregistral(40). Sin
embargo, no resulta aplicable a nuestra realidad jurídica y social, la
conclusión arribada por este autor en cuanto sostiene que tal exigencia
produciría una degeneración en el concepto del tercero, o la creación de un
tercero “pluscuamperfecto”.
Regulación positiva de la diligencia ordinaria del adquiriente.- Sin
embargo tales exigencias al adquiriente, puestas en la jurisprudencia, en
tanto no constituyan precedente vinculante no estarán sujetos a una única
respuesta frente a los casos que, como los hemos descrito, dan lugar al
despojo indebido de los bienes a sus dueños.
Creo que resulta razonable introducir en el segundo párrafo numeral
2014 del CC, la exigencia de la diligencia mínima ordinaria que debe tener
el adquiriente de un derecho sobre inmuebles, respecto de la verificación de
la situación en que se encuentra el bien.
El segundo párrafo del artículo 2014 del CC tendría el siguiente texto:
“La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía
la inexactitud del registro, quien deberá conducirse con la diligencia
ordinaria respecto de la verificación de la situación de hecho en que se
encuentra el bien”.

VII
I. CONCLUSIONES
1. Si lo que se busca es el goce y disfrute de los bienes, y la posesión
permite ello, entonces la posesión es la finalidad. La propiedad es
el medio que proporciona el Derecho para asegurar la posesión.
Propiedad sin posesión es derecho vacío, es solo ilusión.
2. Nuestro ordenamiento jurídico se ha adherido acertadamente –
desde el CC de 1936– a la teoría objetiva de la posesión y
reconoce al poseedor aun sin que este tenga animus domini, no
obstante exige que tenga el bien en interés propio. Nuestro CC
ubica a la posesión como un supuesto en el libro de los derechos
reales.
3. La posesión en nuestro país es un derecho subjetivo que permite al
poseedor mantener el estatus quo posesorio, es decir a mantener en
su poder el bien, en tanto no exista decisión judicial que determine
a quién le corresponde ejercer la posesión; tal derecho subjetivo
del poseedor le permite hacer uso de la autotutela posesorio –
defensa posesoria extrajudicial– y de la tutela judicial –
interdictos–, sin tener que justificar la causa de la posesión.
 4. Si el poseedor tiene el bien en virtud de otro derecho real –
propiedad, usufructo, etc.– que da sustento o justifica
jurídicamente la posesión, entonces agregará a su derecho
posesorio las prerrogativas que el ordenamiento confiere a ese otro
derecho real, con el objeto de excluir a terceros.
5. La posesión y el registro son medios de publicidad de derechos
reales. En consecuencia la adquisición de algún derecho real sobre
inmuebles no puede estar ajena a dichos medios de publicidad; en
razón de que tal adquisición se tornaría en insegura.
6. Nuestro modelo consensualista de transmisión de la propiedad
inmobiliaria, si bien permite un ágil tráfico de bienes, no obstante
se torna, en la actualidad, inseguro –por estar ausente en él la
posesión o el registro–; nuestro ordenamiento civil en esta materia
debe incluir al contrato –consenso entre las partes– traslativo, la
inscripción en el registro a efectos de que la propiedad quede
constituida a favor del adquiriente; ello permitirá un ágil y seguro
tráfico inmobiliario.
7. En tanto lo expuesto en el punto anterior no se haga realidad, la
buena fe a que se refiere el numeral 2014 del CC debe incluir la
debida diligencia que debe tener el tercero, respecto de la
verificación de la situación de hecho en que se encuentra el
inmueble materia de la adquisición del derecho.
(1)(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho
Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú y con estudios concluidos de doctorado en
Derecho por la UNMSM. Profesor universitario en la UNMSM, la Universidad de San Martín
de Porres y la Academia de la Magistratura (AMAG). Magistrado del Poder Judicial.
ZWEIG Stefan. Momentos estelares de la humanidad. Catorce miniaturas históricas. Traducción de
Berta Vais Mahou, 1ª edición, Barcelona, 2002, Acantillado, octubre 2002. Entre las páginas
169 a 179, el autor narra, bajo el título “El descubrimiento de El Dorado”. J.A. Suter,
California. Enero 1948, de modo breve la historia de este inmigrante europeo, al que se le
atribuye la propiedad sobre el cual se levanta la ciudad de San Francisco. Lo que expongo en
esta parte ha sido tomado de la obra citada.
(2) Véase: <http://www.zumalakarregimuseoa.net/blog/johann-august-suter-y-la-fiebre-del-oro-en-
california>.
(3) HERNÁNDEZ GIL, Antonio.�La función social de la posesión (ensayo de teorización
sociológica jurídica). Libro de bolsillo, Alianza Editorial, Madrid, 1969. pp. 56-57.
(4) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones jurídico-reales. El
registro de propiedad. La posesión. Tomo III, 5ª edición, Thomson Civitas, 2008, p. 336.
Explica el autor que el problema de la protección de la apariencia jurídica es un problema que
pertenece a la parte general del Derecho Civil; pero tratándose de relaciones jurídico-reales la
protección de la apariencia jurídica reviste gran importancia, pues dichas relaciones son básicas
para el tráfico de bienes y debe tenerse en cuenta por los terceros a quienes este tráfico ocupa,
como por ejemplo el adquiriente de una cosa o el que presta dinero con garantía.
(5) Ibídem, p. 337.
(6) GALIANO, José. De las cosas. La posesión y las acciones posesorias. Jesús Menéndez e hijo.
Libreros editores, Buenos Aires, 1923, p. 41.
(7) RUSSOMANNO, Mario C. La posesión en los principales Códigos Civiles contemporáneos.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 9.
(8) Nació en Beaune en 1855 y falleció en 1912. Raymond Saleilles fue de familia acomodada, de
terratenientes y viticultores. Estudió Leyes en la Universidad de París, donde posteriormente fue
profesor. Guardando distancia sobre lo expuesto por Jhering, es identificado como una de las
variantes de la teoría objetiva que este impulsó. Comentarios hechos por el editor de su obra La
posesión de bienes muebles. Estudios de Derecho alemán y Derecho francés. Librería General
de Victoriano Suárez. Madrid, 1927, p. 2.
(9) RUSSOMANNO, Mario C. Ob. cit., p. 31.
(10) GALINDO GARFIAS, Ignacio. “Algunas consideraciones sobre la posesión en el Código Civil
peruano”. Ponencia presentada en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de
agosto de 1985; publicado en el Libro de ponencias: El Código Civil peruano y el sistema
jurídico latinoamericano. Cultural Cuzco Editores, Lima, 1986, p. 307.
(11) Ver en <http://www.infoleg.gov.ar/wp-content/uploads/2013/11/8842012.pdf>.
(12) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III, 5ª edición.
Editorial Tecnos S.A., España, 1995.
(13) PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil Español. Tomo III Derechos reales, Volumen
I. Teoría General de los Derechos Reales. 8ª edición actualizada en legislación y jurisprudencia.
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1972, pp. 215-216.
(14) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones jurídico-reales.
El registro de propiedad. La posesión. Ob. cit., p. 870.
(15) Ibídem, p. 865.
(16) PLANIOL, Marcelo, RIPERT Jorge. Tratado práctico de Derecho Civil francés. Traducido al
español por don Mario Díaz Cruz. Tomo III. Los Bienes, Cultural S.A., Habana. 1946. pp. 535-
536. Señalan que los espíritus filosóficos sacrificaron el principio antiguo que exigía la
tradición y atribuyeron a la voluntad de las partes expresada en los contratos el poder suficiente
para transmitir la propiedad.
(17) WOLFF, Martín. “Derecho de cosas”, 10ª revisión efectuada por Martín Wolff y Ludwing
Raiser. Volumen primero –Posesión, derecho inmobiliario, propiedad–. 3ª edición. Esta obra es
el Tercer Tomo Derecho de cosas I, del Tratado de Derecho Civil, por ENNECCERUS Ludwig,
KIPP, Theodor. WOLFF Martín. Bosh. Barcelona, 1971, pp. 321-323.
(18) WESTERMANN, Harrry; WESTERMANN, Haem Peter; GURSKY, Karl-Heinz y
EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Volumen I, 7ª edición, Europa Nihil Prius Fide Notario,
Fundacion Cultural del Notario. 2007. España. pp. 302 y 305.
(19) WOLFF, Martín. Ob. cit., p. 391.
(20) Ibídem, Ob. cit., pp. 425-426.
(21) WESTERMANN, Harrry; WESTERMANN, Haem Peter; GURSKY, Karl-Heinz y
EICKMANN, Dieter. Ob. cit., p. 481.
(22) Ibídem, p. 485.
(23) Ibídem, p. 975.
(24) MANZANO SOLANO, Antonio y MANZANO FERNÁNDEZ, Ma. del Mar. Instituciones del
Derecho Registral Inmobiliario. Centro de Estudios - Colegio de Registradores de la Propiedad
y Mercantiles de España, 2008, Fundacion Registral, p. 45.
(25) Ibídem, p. 46.
(26) MONSERRAT, Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Civitas Ediciones S.L. 1ª Edición
España. 2000, pp. 24 y 25. Las referencias históricas que se describen, han sido tomadas por el
autor de las obras de ROCA SASTRE. Derecho Hipotecario y de LA CRUZ. Derecho
inmobiliario…
(27) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones jurídico-reales.
El registro de propiedad. La posesión. Ob. cit., p. 347.
(28) Ibídem, p. 349.
(29) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo III. Derecho de bienes. Volumen segundo.
Derechos reales en cosa ajena y Registro de Propiedad. 8ª edición, José María Bosch,
Barcelona, 1994. pp. 405 y 406.
(30) CHICO Y ORTIZ , José María. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo II, 4ª edición
actualizada. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. S.A. Madrid, Barcelona, 2000, p.
887.
(31) Ibídem, pp. 887-888. En este caso el autor pone en una misma descripción la posesión en
general, creo que, en el caso de la posesión, según la naturaleza que atribuye nuestro
ordenamiento jurídico –teoría objetiva de la posesión–, debe abordarse distinguiendo entre la
posesión que se ejerce con derecho –o en virtud de un título–, de la que se ejerce sin derecho –o
que se ejerce sin título alguno–.
(32) CHICO Y ORTIZ , José María. Ob. cit., pp. 885-886.
(33) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 393.
(34) WESTERMANN, Harrry; WESTERMANN, Haem Peter; GURSKY, Karl-Heinz y
EICKMANN, Dieter. Ob. cit., p. 926.
(35) Transferencia de propiedad de bien inmueble.- Artículo 949 del CC.- La sola obligación de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal
diferente o pacto en contrario.
(36) En la Cas. N° 1974-2000-Cusco, publicada en El Peruano el 1 de marzo de 2000, la Corte
Suprema señala que: “En el caso de la transferencia de inmuebles, la inscripción en los
Registros Públicos no es constitutiva de derechos”.
Asimismo, en la Cas. N° 1930-2001-La Libertad, publicada en El Peruano el 2 de febrero de
2002, la Corte Suprema señala que: “De acuerdo a su naturaleza jurídica las inscripciones
registrales pueden ser declarativas o constitutivas, siendo las primeras aquellas que sirven para
reconocer un estado jurídico constituido previamente, y las segundas son aquellas con las que se
 constituye o nace el derecho”. Tomado de “Código Civil”. Edición actualizada. Jurista Editores,
marzo, 2012. pp. 239 y 427, respectivamente.
(37) Principio de publicidad. Artículo 2012 del CC.- Se presume, sin admitirse prueba en
contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
(38) Principio de Buena Fe Registral. Artículo 2014 del CC.- El tercero que de buena fe adquiere
a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule,
rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros
Públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud
del registro.
Nota del editor: Con posterioridad a la elaboración de este comentario, la primera disposición
complementaria modificatoria de la Ley N° 30313 (26/03/2015) modificó el texto del artículo
2014 del Código Civil, el cual quedó redactado de la siguiente manera: “El tercero que de buena
fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule,
rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos
registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras
no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.
(39) Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos. Artículo 2022 del CC.- Para oponer
derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es
preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.
(40) CHICO Y ORTIZ, José María. Ob. cit., p. 888.
 EL DENOMINADO MEJOR DERECHO DE
PROPIEDAD EN OPOSICIÓN A LA ACCIÓN
REIVINDICATORIA

Ana María Valcárcel Saldaña(*)

Sobre el derecho de propiedad el gran pensador inglés John Locke
señala que “aunque la tierra pertenece en común a todos los hombres cada
hombre tiene una propiedad que pertenece a su propia persona y nadie tiene
derecho a ella excepto él mismo”(1).
La propiedad es considerada en nuestra Constitución como un derecho
fundamental e inviolable, es garantizada por el Estado no pudiendo privarse
a nadie de la misma sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o
necesidad pública y se rige exclusivamente por las leyes de la República
debiendo ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites
de la ley.
En efecto, el Código Civil vigente regula la propiedad como derecho
real principal en el artículo 953 y siguientes del Libro V, Sección Tercera,
Título II, precisando en el artículo 881 que los derechos reales tienen un
número limitado (númerus clausus) y sólo pueden ser creados por ley
estableciendo asimismo en el artículo 885 inciso 1 que son bienes
inmuebles el suelo, subsuelo y sobresuelo.

I. ¿CÓMO SE ADQUIERE LA PROPIEDAD INMUEBLE?

Según el artículo 949, una de las formas previstas es el intercambio de
voluntades o solus consensus el que perfecciona la transferencia de la
propiedad inmobiliaria, de suerte que el contrato de compraventa de un
inmueble –su forma más caracterizada– es al mismo tiempo el título de
adquisición (que crea la obligación de dar) y el modo de adquisición (que
perfecciona la adquisición del comprador), coincidiendo título y modo en
términos generales.
 Esta norma concuerda con la contenida en el artículo 1352 que
prescribe que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las
partes, excepto aquellos que además deben observar la forma señalada por
la ley bajo sanción de nulidad coligiéndose que el comprador pasa a ser
propietario del bien al mismo tiempo que acreedor y sin tradición alguna.
La distinción entre derecho real y personal posee trascendencia en el
ámbito procesal pues las acciones personales y las reales se rigen por
distintas normas.
Cuando se presentan conflictos el artículo 2022 señala que para oponer
derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con
anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de
diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.
Por la acción reivindicatoria prevista en el artículo 927 el propietario
no poseedor puede demandar al poseedor no propietario la entrega de su
propiedad, siendo esta acción imprescriptible y recayendo la carga de la
prueba del derecho de propiedad sobre el reivindicante quien ha de probar
que es el propietario de la cosa que reclama.
Mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria se tiende a recuperar
el bien de quien lo posee ilegítimamente por lo cual se dice que la
reivindicación es la acción del propietario no poseedor contra el poseedor
no propietario (poseedor ilegítimo) y no es propiamente un atributo sino el
ejercicio de la persecutoriedad que es una facultad de la cual goza el titular
de todo derecho real.
El fundamento de la reivindicación no es pues otro que el poder de
persecución y la inherencia del derecho a la cosa propios de todo derecho
real y muy en particular del derecho de propiedad no siendo rigurosamente
exacto que esta acción nazca cuando el propietario ha perdido la posesión
del bien pues también puede demandar quien no tenga la misma.
Sólo procede en caso se reclame una cosa señalada de manera
determinada y concreta de quien la tenga en su poder siendo su principal
efecto la restitución de la cosa reivindicada al demandante
 Entre las cosas o bienes irreivindicables encontramos el caso de los
bienes inmuebles del tercer adquiriente situación jurídica creada a favor de
un nuevo titular cuyo interés es protegido por el ordenamiento jurídico con
preferencia al del reivindicante por haber realizado su adquisición a título
oneroso, de buena fe e inscrito su derecho en el Registro de Propiedad y no
puede quedar perjudicado por el título de dominio u otros derechos reales
que no se hubiesen inscrito o anotado oportunamente en dicho registro.
Toda vez que como ya lo hemos mencionado para oponer derechos
reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los
mismos es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con
anterioridad al de aquel a quien se opone.
Siendo esto así, ¿dónde se ubica y qué efectos despliega la declaración
de “mejor derecho de propiedad” desarrollada por la jurisprudencia
nacional concebida como acción real e imprescriptible a pesar de no estar
prevista como tal en nuestro ordenamiento jurídico, más aún si dicha
declaración no da lugar a la cancelación del asiento registral de quien
aparece como propietario del bien?
La declaración de mejor derecho de propiedad sustentada en la
supuesta existencia de dos propietarios sobre un mismo inmueble es
frecuentemente opuesta al propietario registral no poseedor por el poseedor
no propietario cuando el primero con derecho inscrito demanda la
reivindicación del bien de su propiedad o es incoada como pretensión
principal cuando un mismo bien ha sido transferido a dos o más personas a
fin de que se determine cuál de los títulos prevalece.
Al respecto, los jueces superiores de la especialidad Civil reunidos en
el Pleno Jurisdiccional Nacional realizado en la ciudad de Lima el 7 de
junio de 2008 determinaron que “en un proceso de reivindicación el juez
puede analizar y evaluar el título del demandante y el invocado por el
demandado para definir la misma”.
La norma aplicada a efectos de “compulsar el título del demandante
con el del demandado” e inclinar la decisión a favor de este último es la
prevista en el artículo 1135 del Código Civil como obligación de dar en el
caso de concurrencia de acreedores de un mismo bien inmueble, operando
el principio de preferencia en el caso de los bienes inmuebles a favor de
aquel acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito.
El principio de preferencia que contempla este artículo opera en el caso
de los bienes inmuebles a favor de aquel acreedor de buena fe cuyo título ha
sido inscrito, norma que concuerda con la del artículo 2014 del Código
Civil por la cual el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo
mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho aunque después se
anule, rescinda o resuelva el del otorgante en virtud de causas que no
consten en los registros. La buena fe del tercero se presume mientras no se
pruebe que conocía la inexactitud del registro(*).
En este caso, el Registro de la Propiedad tiene el valor de ser una
manifestación exacta de los derechos frente al adquirente, aunque en
realidad sea inexacto frente al titular por contrato no inscrito, haciéndose
irreivindicable la finca para este por haber sido adquirida por un tercero
protegido por la fe pública registral siendo lo que distingue a la acción de
reivindicación de la declarativa de propiedad la exigencia de que se dirija
contra quien tenga en su poder la cosa que se reclama y se pida como
condena que esta le sea restituida.
De otra parte, mal podría considerarse la existencia de dos derechos de
propiedad sobre un mismo bien si el derecho de propiedad es exclusivo en
el sentido que no permite otro derecho de propiedad semejante y opuesto
sobre el mismo bien pudiendo oponerse contra todos siendo excluyente
porque nadie más que el propietario puede usar de todos los atributos y
servirse de las acciones que la ley franquea excluyendo de su ámbito a
todos.
Conforme a lo expuesto, la falta de cumplimiento de la obligación de
dar no confiere al acreedor derecho alguno a la cosa que le es debida por la
cual pueda perseguirla en las manos del que la posea y siendo el derecho
que da una obligación un derecho que el acreedor tiene sólo contra el
deudor y sus acreedores universales no puede tener acción alguna contra el
tercero adquiriente de esta cosa quien siendo un comprador por título
singular no ha sucedido en sus obligaciones a aquel que se ha obligado.
(1)(*) Jueza suprema de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. Con estudios en la Maestría en
Derecho Procesal de la Universidad de San Martín de Porres y en la Maestría con mención en
Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Alianza Editorial, 1690, p. 10.
 EFECTO RETROACTIVO DE LA
PRESCRIPCIÓN Y SU EFICACIA CONTRA EL
REGISTRO

Francisco Avendaño Arana(*)

I. INTRODUCCIÓN
Analizaré dos temas que no son nuevos: el efecto retroactivo de la
prescripción adquisitiva de dominio y la prescripción contra el registro.
En el caso de la prescripción contra el registro, ha habido una
propuesta de modificación del Código Civil de 1984, pero no fue aprobada.
Recientemente los dos temas han sido abordados por la jurisprudencia.
Sin embargo, no hay una posición clara y menos única.
La doctrina nacional, por su lado, trata muy poco estas materias.
En las siguientes líneas explicaré la problemática y propondré
modificaciones al Código Civil.

II. EFECTO RETROACTIVO DE LA PRESCRIPCIÓN

Conforme al artículo 952 del Código Civil:
“Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para
que se le declare propietario.
La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la
propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor
del antiguo dueño”.
El efecto de la prescripción es la adquisición de la propiedad. Los
bienes inmuebles se adquieren por prescripción cuando transcurre el plazo
exigido por el artículo 950 del Código Civil.
 Para adquirir la propiedad de un bien por prescripción adquisitiva no es
necesario acudir al Poder Judicial. Se recurre al proceso para que el juez
declare la prescripción y el poseedor, convertido en propietario por el
transcurso del tiempo, cuente con un título que acredite su derecho. El título
de propiedad, entendido como el instrumento donde consta el derecho, es la
sentencia final. La sentencia es declarativa. Es decir, el juez no hace
propietario al poseedor, sino que declara que el poseedor se ha vuelto
propietario al cabo de un tiempo.
Ahora bien, ¿desde cuándo se adquiere un bien por prescripción?
Existe discusión sobre el efecto retroactivo de la prescripción. Algunos
sostienen que la prescripción tiene efecto retroactivo, por lo que se adquiere
el derecho de propiedad desde el momento en que se inicia la posesión. En
otras palabras, el efecto adquisitivo se retrotrae al comienzo de la posesión.
Hace algunos años se presentó en sede registral la discusión a
propósito de la inmatriculación de un inmueble. La inmatriculación es el
acto por el que se incorpora un predio a los Registros y se realiza con la
primera inscripción de dominio. El ingreso de un predio a los Registros
supone un procedimiento destinado a asegurar la descripción y ubicación
del bien y que el derecho de propiedad del titular esté acreditado.
Con respecto al derecho de propiedad, para inmatricular un inmueble
el interesado debe probar su derecho de propiedad. En ese sentido, el
artículo 2018 del Código Civil señala que para la primera inscripción de
dominio se debe presentar a los Registros Públicos títulos por un período
ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios. La
exigencia de los títulos por cinco años se debe a que ese es el plazo de la
prescripción adquisitiva corta y es a través de la prescripción como se
prueba o acredita la propiedad(1).
Pues bien, resulta que Centro de Madres Tambo Blanco siguió un
proceso judicial de prescripción adquisitiva de dominio respecto de un
predio. La sentencia declaró fundada la demanda y el juez ordenó la
protocolización del los actuados, lo que se hizo mediante escritura pública
del 2 de septiembre de 1995. El título (la escritura de protocolización)
ingresó a los Registros Públicos para la inmatriculación del predio. Sin
embargo, el registrador observó el título porque no tenía cinco años de
antigüedad. El interesado apeló y el Tribunal Registral, mediante
Resolución Nº 124-95-ORLC/TR revocó la observación y dispuso la
inmatriculación del predio.
El Tribunal Registral sostuvo, citando a Manuel Albadalejo, que “ (…)
si bien la adquisición (de la propiedad por prescripción) se produce al
cumplirse el plazo que, en cada caso, la ley marca, sin embargo, tiene
efectos retroactivos que alcanzan hasta el momento en que empezó a
usucapirse. Es decir, el usucapiente se convierte en titular del derecho al
final del plazo, pero este le es reconocido como si le correspondiese desde
el principio. Efecto retroactivo que viene exigido por el propio papel que la
usucapión desempeña, ya que consolida los actos que como titular (sin
serlo) del derecho, realizó el usucapiente durante el transcurso de la
posesión; y sin tal efecto de la adquisición, aquellos actos serían atacables
en cuanto realizados por quien no tenía derecho a verificarlos”. En tal
sentido, para el Tribunal Registral el interesado era propietario desde que
comenzó a prescribir, plazo que excedía los cinco años exigidos por el
artículo 2018 del Código Civil. Por tanto, Centro de Madres Tambo Blanco
no debía esperar cinco años desde que se declaró fundada su demanda de
prescripción adquisitiva.
La resolución del Tribunal Registral constituyó precedente de
observancia obligatoria. Años después, mediante Resolución del
Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 540-2003-
SUNARP-SN se aprobó el antiguo Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, estableciéndose en el artículo 16, letra b, que cuando se
trata de inmatriculaciones en base a sentencias de prescripción adquisitiva
de dominio, no se requería títulos con una antigüedad de cinco años(2).
En sede judicial ha habido un pronunciamiento sobre el efecto
retroactivo de la prescripción. Carmen Castro Jáuregui de Camacho y Vidal
Camacho Trujillo, propietarios registrales de un inmueble, lo donaron a la
Municipalidad Provincial de Cajamarca. Manuel Abanto Abanto, poseedor
del inmueble, estaba siguiendo un juicio para que se le declarara propietario
por prescripción y había obtenido una sentencia favorable en Primera
Instancia (sentencia que luego sería confirmada por la Corte Superior).
Considerándose dueño, Manuel Abanto Abanto demandó la nulidad de la
donación, argumentando que Mariana del Carmen Castro Jáuregui de
Camacho y Vidal Camacho Trujillo no eran dueños del bien que donaron.
El juez de Primera Instancia declaró fundada la demanda. La Corte Superior
revocó la resolución de Primera Instancia, considerando que la sentencia en
un proceso de prescripción adquisitiva tenía efecto constitutivo y en tal
sentido el demandante a la fecha de la donación no había adquirido aún la
propiedad del inmueble. La Corte Suprema tuvo un parecer distinto (Cas.
Nº 750-2008 Cajamarca, publicada en El Peruano el 30 de noviembre de
2010). Señaló que la sentencia en un proceso de prescripción es declarativa,
y que el efecto de la prescripción –la adquisición del derecho de propiedad–
se retrotrae al momento en que se inicia la posesión. Por tanto, cuando se
produjo la donación Mariana del Carmen Castro Jáuregui de Camacho y
Vidal Camacho Trujillo no eran dueños del inmueble sino que lo era
Manuel Abanto Abanto. Por tal razón, al tratarse de un bien ajeno, de
conformidad con el artículo 219, inciso 8, del CC, declaró nula la
donación(3).
En particular, la Corte Suprema dijo lo siguiente:
“(…) CUARTO.- En efecto, la regulación contempla en el artículo
950 sobre los requisitos de la usucapión no contiene disposición
expresa que exija para la adquisición del derecho de propiedad por
dicha vía, además de los ya señalados, sentencia favorable firme por
parte del órgano jurisdiccional; criterio este que se sustenta en el
artículo 952 del Código Civil, por cuanto este dispositivo es expreso
cuando señala que: Quien adquiere un bien por prescripción, esto es,
quien ya adquirió la condición de propietario de un bien por
cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el artículo 950,
‘puede’, no que deba, vale decir, es potestativo del adquirente, entablar
juicio para que se le declare propietario, y no para que se le reconozca
como propietario; (…) NOVENO.- Ahora bien, establecido que la
usucapión opera de pleno derecho, es decir, que el efecto de la
adquisición del derecho de propiedad sobre un bien en virtud a una
posesión cualificada y por el término legal opera por la satisfacción y
comprobación de tales requisitos corresponde ahora determinar cuáles
son sus efectos en el tiempo, esto es, si se es propietario recién a partir
del cumplimiento de los diez años o cinco años de posesión, junto con
los demás requisitos, o se retrotrae al momento en que se inició la
posesión; al respecto esta Sala de Casación se inclina por la posición
de estimar que una vez configurada la usucapión, esto es, cumplidos
todos los requisitos establecidos en el artículo 950 del Código Civil,
esta nos coloca en la situación de considerar la existencia de una
ficción legal en virtud de la cual los efectos de la usucapión deben
retrotraerse al momento en que se inició la posesión, dado que es en
base a la realidad de dicha posesión durante un lapso de diez años o ya
de cinco años que se adquirió el derecho de propiedad;
La doctrina nacional no ha desarrollado el efecto retroactivo de la
prescripción. En cambio, la doctrina extranjera aborda el tema y
mayoritariamente le da efecto retroactivo a la prescripción. Por
ejemplo, Hernández Gil(4) distingue entre el hecho generador de la
adquisición y el efecto adquisitivo, señalando que el primero: “(…) se
desarrolla en el tiempo, de tal manera que la persistencia de la
posesión en el tiempo es el factor clave de su estructura. En cambio, el
efecto adquisitivo no es susceptible de ser distendido en el tiempo; hay
que referirlo a un momento determinado. Mientras se está produciendo
la usucapión no se está adquiriendo; no cabe la posibilidad, ni siquiera
conceptual, de graduar temporalmente la adquisición o expresarla en
fases. El día antes que la usucapión concluya falta tanto para adquirir
como el día en que se inicia. Temporalmente, la adquisición está más
próxima. Más ella misma, como tal adquisición, no se está
desarrollando. Surge en un momento determinado, en unidad de
tiempo y de acto, aunque la gestación haya sido larga. ¿Por qué,
entonces, volver al principio? No hay más opción posible que el
comienzo o el fin. No cabe pensar en un tiempo intermedio ni tampoco
distribuir durante él la adquisición. Son, sin duda, consideraciones de
orden práctico y de certeza jurídica las que hacen preferible el
comienzo de la posesión y de la usucapión como momento al que
imputar los efectos. Si estos hubieran de proyectarse solo hacia el
futuro se crearía una situación de incertidumbre durante el tiempo
anterior. Así, aunque sea a posteriori, se conoce quién ha de reputarse
propietario o titular del derecho real desde que comenzó la posesión.
La retroacción, a su vez, hace que para determinar el significado y
 valor de lo acontecido durante el tiempo intermedio, se considere
como propietario o titular del derecho real al que adquirió por
usucapión”.
Como se puede apreciar, el efecto retroactivo de la posesión tendría
por finalidad proteger a los terceros que hubieran contratado con el
poseedor.
A pesar de la jurisprudencia y doctrina citada, discrepo de la posición
que le da efecto retroactivo a la prescripción.
Por la prescripción alguien pierde su derecho de propiedad y otro
adquiere el derecho. La prescripción convierte al poseedor ilegítimo en
propietario, y lo hace de manera gratuita. Se trata entonces de una
institución que priva del derecho de propiedad, que restringe un derecho,
beneficiando a otro (el poseedor). Por esta razón, las normas del Código
Civil deben interpretarse de la manera menos gravosa para el titular que ve
perder su propiedad.
El efecto retroactivo de la prescripción es una ficción. Antes de
cumplirse el plazo, el poseedor no es propietario. Recién cuando se cumple
el plazo, se convierte en propietario. Si por el efecto retroactivo de la
prescripción el poseedor se convierte en propietario desde que comenzó a
poseer el bien, no cabe duda que dicho efecto crea la ficción de considerar
al poseedor propietario cuando no lo era ni cuando se había convertido en
propietario.
El Código Civil no contiene norma alguna que diga que la prescripción
tiene efecto retroactivo. En consecuencia, no se debería interpretar que la
prescripción tiene dicho efecto.
Si se establece la ficción de darle efecto retroactivo a la prescripción,
el poseedor sería propietario desde que comenzó a poseer, por lo que los
frutos le corresponderían desde entonces, incluso si hubiera sido un
poseedor de mala fe.
Por su lado, los actos realizados por el propietario devendrían en
ineficaces. Por ejemplo, una hipoteca constituida válidamente podría quedar
sin efecto porque a la fecha de constitución de la garantía el propietario no
era dueño (debido al efecto retroactivo de la prescripción).
En definitiva, si le damos efecto retroactivo a la prescripción se
perjudicará aún más al propietario. No solo pierde la propiedad, por efecto
de la prescripción, sino que también pierde los frutos que legítimamente le
correspondían. Y en el caso de los terceros, se les afecta seriamente.
Por lo expuesto, no estoy de acuerdo con el efecto retroactivo de la
prescripción, y propongo que se modifique el artículo 952 del Código Civil
para que diga expresamente que la prescripción no tiene efecto retroactivo.
El nuevo artículo 952 del Código Civil podría quedar redactado de la
siguiente manera:
“Se adquiere un bien por prescripción desde que transcurre el
plazo exigido por ley.
Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que
se le declare propietario.
La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la
propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor
del antiguo dueño”.

III. PRESCRIPCIÓN CONTRA EL REGISTRO

Como he mencionado anteriormente, la propiedad se adquiere por
prescripción cuando transcurre el plazo exigido por ley. El adquirente puede
acudir al Poder Judicial para que se declare su derecho y luego inscribir su
adquisición. ¿Qué ocurre si la prescripción no es declarada judicialmente (o
si declarada, no se registra la adquisición) y el titular con derecho inscrito
luego enajena el bien y el adquirente inscribe su adquisición? ¿Quién debe
ser preferido: el “adquirente registral” o el “adquirente por prescripción”?
En sede judicial hay tres tendencias: la primera que protege al
adquirente registral, la segunda que declara la nulidad de la transferencia al
adquirente registral y la tercera que protege al adquirente por posesión.
Veamos algunos ejemplos.
 Con respecto a la primera tendencia, puede verse la Casación Nº 2185-
2008 Lima, publicada en El Peruano el 2 de febrero de 2009. Servicio de
Parques de Lima – SERPAR LIMA había adquirido un inmueble de quien
figuraba con derecho inscrito. La transferencia se registró. Resulta que con
anterioridad, Héctor Cipriano había adquirido el mismo inmueble por
prescripción. Su derecho había sido declarado judicialmente pero no había
inscrito su adquisición. En este contexto, SERPAR LIMA demandó a
Héctor Cipriano para que se declarara su mejor derecho de propiedad. La
Corte Suprema le dio la razón a SERPAR. Sostuvo que se trataba de un
supuesto de oponibilidad entre dos derechos reales, por lo que la solución la
daba el primer párrafo del artículo 2022 del Código Civil, que establece que
prevalece el derecho que se inscribe primero. Señaló, además, que el
Principio de Fe Pública Registral, recogido en el artículo 2014 del Código
Civil, igualmente amparaba a SERPAR LIMA.
Específicamente la Corte Suprema dijo lo siguiente:
“(…) Cuarto.- El artículo 2016 del Código Civil regula el principio de
prioridad registral, según el cual ‘la prioridad en el tiempo de la
inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el
registro’. En tanto que la primera parte del artículo 2022 del Código
Civil, resume el aforismo ‘priore tempore potior iure’ es decir, primero
en el tiempo mejor en el derecho y recoge, asimismo, el principio
registral de rango, según el cual, ‘para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos,
es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al
de aquel a quien se opone’. Quinto.- De lo expuesto, se arriba a la
conclusión que tratándose de derechos de igual naturaleza, resulta de
aplicación las normas en comentario y especialmente la última norma
en mención, que da solución al conflicto surgido en autos (…). Por lo
demás, el artículo 2014 del Código Civil, al regular el principio de
buena fe registral, es claro en señalar que el tercero que de buena fe
adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez
inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.
Siendo que e el caso de autos, no existe ningún elemento de juicio que
 destruya la buena fe con que procedió la accionante al adquirir el bien
sub júdice (…)”.
Con relación a la segunda tendencia, puede verse la Casación Nº 750-
2008-Cajamarca, comentada anteriormente a propósito del efecto
retroactivo de la prescripción. La Corte Suprema entiende que la venta de
un bien ajeno es nula porque el dueño era el poseedor (y no el vendedor) ya
que se había convertido en propietario por prescripción). En este caso la
Corte Suprema no entra a discutir el derecho del adquirente registral y la
colisión de derechos contradictorios (el del adquirente registral frente al del
adquirente por prescripción). Simplemente dice que se trata de una venta
nula, por lo que el propietario es el adquirente por prescripción.
Con respecto a la tercera tendencia, puede verse la sentencia de
Primera Instancia recaída en el proceso seguido por Rosa Juana Tamayo
López contra Inmobiliaria American Group S.A., sobre prescripción
adquisitiva (Exp. Nº 6632-2007-La Libertad). En el caso se presentó la
discusión, prevaleciendo en opinión del juez el derecho del adquirente por
prescripción, en aplicación de lo establecido en el artículo 952 del Código
Civil, en cuyo segundo párrafo señala que la sentencia que declara la
prescripción adquisitiva de dominio es título para la cancelación del asiento
a favor del antiguo dueño.
Sobre el particular, el juez en el Considerando Octavo de la referida
sentencia dijo lo siguiente:
“(…)
Estando a que en el presente proceso el ad quem al momento de
declarar nula la sentencia expedida por el anterior a quo, ha dejado
sentado el argumento(5) consistente en que al margen de las
disposiciones doctrinales (Prescripción por registro –secum tabulas– o
prescripción contraria al registro –contra tabulas–), partiendo del
hecho que quien adquiere por prescripción adquisitiva el bien, se
constituye en propietario, en consecuencia, sí se puede prescribir
contra el titular registral, (es que debe entenderse) que la
prescripción pretende subsanar un supuesto de inadecuación registral,
que existe entre lo que publica el registro (titular registral, frente a un
propietario no titular registral) y la realidad.
Ello tiene mayor sustento si tomamos en cuenta lo que el Tribunal
Registral ha establecido sobre el presente punto en análisis: ‘(…) La
moderna teoría sostiene que si bien las demás funciones de la
prescripción son atendibles, su esencia y finalidad es servir como el
medio de prueba más sólido del derecho de propiedad. Ello se explica
por cuanto la propiedad no es la posibilidad abstracta de ejercitar
las facultades inherentes a ella, sino ejercicio efectivo de las mismas
por el propietario. La propiedad en la sociedad moderna supone
entonces que su titular utilice efectivamente los bienes de la forma más
eficaz para satisfacer sus intereses, lo cual redunda en el beneficio
colectivo. La posesión y el uso efectivo se convierten en los elementos
objetivos que evidencian la utilización eficaz del bien, y permiten al
mismo tiempo que la sociedad reconozca a quien lo hace como el
verdadero propietario, aunque no lo haya sido originalmente. Dicho de
otro modo, la posesión (…) de un bien por el poseedor justifica que el
ordenamiento reconozca a éste como su propietario, privando al
verdadero titular de la propiedad’. De tal forma que, en concatenación
con lo establecido por el órgano revisor, y en el entendido que el
artículo 952 del CC cuando prescribe que: ‘La sentencia que declara
fundada la demanda de prescripción adquisitiva constituye titulo para
la inscripción en el registro respectivo, y para la cancelación del
asiento del anterior propietario’ en esencia debe entenderse, que todo
aquel que adquiere un bien prescripción adquisitiva de dominio, les es
irrogado directamente el poder de oponerse contra el titular registral,
así este haya adquirido y luego inscrito el mismo bien antes o durante
el trámite del proceso judicial de usucapión, sin importar el tipo de
acto privado que haya celebrado para adquirir la propiedad, inclusive
así se trate de un tercero adquirente de buena fe que inscribió su
derecho en el registro, esto es aunque el adquirente goce de la
protección registral, pues si lo que adquiere es un derecho que no
existe en la realidad extra registral por haber desaparecido por
prescripción, con lo que no adquirió ni adquirirá nada.
 Asimismo, sobre el principio de fe pública registral prescrito en el
artículo 2014 del Código Civil, se advierte que la protección que
brinda tal principio es limitada por cuanto solo otorga seguridad en los
casos de resolución, rescisión, anulación del derecho del legitimado
por el registro para transferir la propiedad de un bien registrado, mas
no contra la prescripción. Ello tiene un sentido lógico pues en los
casos en el que el título del vendedor se anule, resuelva o rescinda por
causas que no consten en el registro, el derecho del comprador que
desconozca de tales causas estará protegido por el principio de fe
pública registral; sin embargo, dicha regla no surtirá efectos en el
titular registral que obtuvo su derecho de propietario que perdió su
derecho a favor de un tercero que ha poseído el bien durante el plazo
que la norma prevé para su configuración.
(…)”.
Como se puede apreciar, son en realidad dos tendencias que existen en
el Poder Judicial. Una que favorece al adquirente registral, amparada en los
artículos 2014 y 2022 del Código Civil, y otra al adquirente por
prescripción, en base al artículo 952 del Código Civil.
La tendencia que está prevaleciendo en el Poder Judicial es la de
favorecer al adquirente por prescripción. Por ejemplo, en el Pleno
Jurisdiccional Regional Civil realizado en Talara el 11 de agosto del 2012,
venció la posición que estableció que “Debe prevalecer el derecho de quien
en base a la posesión continua, pacífica, y pública (con justo título y buena
fe en el caso de la prescripción corta), ha [hecho] publicitario su derecho, en
tanto la posesión es también una forma de publicidad más objetiva; y
porque con ello se brinda protección a quien da al bien el uso, disfrute y
goce que corresponde a su naturaleza económica; siendo esta protección la
que en rigor afianza la seguridad jurídica, en el entendido de protección a
los derechos materialmente verificados; en tanto que el tráfico de bienes
basado en el registro corresponde a una ficción que no debería tener mayor
relevancia económica ni jurídica que el hecho mismo de la posesión en que
se funda la usucapión
(<http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/7d8a62004c86c06aa9d8bd7ee8a
a914d/DOC.PDF?
MOD=AJPERES&CACHEID=7d8a62004c86c06aa9d8bd7ee8aa914d>).
En otro Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, realizado en Trujillo el 4 y
5 de noviembre de 2011, igualmente venció la postura a favor del
adquirente por prescripción
<http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2da6c7804e9119b7b859fec478d9
6957/Plenos+Jurisdiccionales+CR.pdf?MOD=AJPERES>.
En mi opinión, el Código Civil no regula el conflicto entre la persona
que adquiere el bien por prescripción y la persona que adquiere del titular
registral (que ya no era dueño) y registra su adquisición.
El artículo 2014 no es aplicable porque el supuesto de esa norma es la
de un tercero ajeno al acto que se anula. El adquirente registral no es un
tercero registral. Lo que ocurre es que el adquirente registral adquiere de un
non domino.
El primer párrafo del artículo 2022 tampoco es aplicable porque dicha
norma se refiere a derechos compatibles que acceden o pueden acceder al
registro. Es el caso de un propietario que da en usufructo su bien y luego lo
vende. Los dos derechos (usufructo y propiedad) se inscriben, pero
prevalece el que se inscribe primero, independientemente de la fecha de
nacimiento de los derechos. Sin embargo, dos personas que pretenden ser
dueños del mismo bien tienen derechos incompatibles y sólo el derecho de
uno de ellos se puede inscribir.
Por último, el artículo 952 no es aplicable porque el supuesto de esa
norma es la del que prescribe contra el que figura con derecho inscrito, para
lo cual lo demanda en el proceso judicial respectivo. La sentencia es
oponible al demandado, y se cancela su derecho. Pero en el caso del
conflicto que venimos comentando, se sigue el proceso contra el que
figuraba con derecho inscrito, quien luego transfiere al adquirente registral.
A pesar que no es mencionado por la jurisprudencia que he revisado,
tampoco es aplicable el concurso de acreedores previsto en el artículo 1135,
porque no hay dos ventas. Sin embargo, se asemeja mucho a la
concurrencia porque el segundo adquirente, en el caso de la concurrencia, o
el adquirente registral, en el caso planteado, adquieren de un non domino.
 No obstante que el conflicto no está regulado en el Código Civil,
estimo que el derecho del adquirente registral debe prevalecer al del
adquirente por prescripción, porque la publicidad registral es el eje de la
oponibilidad de los derechos sobre inmuebles. Si amparamos al adquirente
por prescripción, se destruiría la eficacia del registro. El que adquiere de
quien en el registro aparece como dueño e inscribe el derecho adquirido,
debe quedar protegido. No importa que el enajenante sea dueño. Pudo haber
vendido antes el bien, o un tercero haber adquirido la propiedad por
prescripción, pero si la transferencia o la adquisición por prescripción no
constan en el registro, la transferencia posterior que se inscribe debe
mantener su eficacia.
Si bien el Código Civil no regula expresamente el conflicto, las normas
registrales protegen siempre al adquirente que inscribe confiando en la
información que publica el registro. Así, el artículo 1135 protege al que
inscribe en un caso de doble venta. El segundo comprador queda protegido
si inscribe, a pesar que adquiere de un non domino (porque con la primera
venta dejó de ser propietario). Por su lado, el artículo 2014 protege al
adquirente registral si el vicio del enajenante no consta en los Registros
Públicos. Aquí también se trata de una adquisición a non domino. El bien
no era del enajenante ya que se anula, rescinde o resuelve su derecho.
¿Porqué tendría que haber diferencia si se adquiere de un non domino
porque un tercero había adquirido el bien por prescripción? ¿Acaso la
propiedad adquirida por prescripción es mejor que la propiedad adquirida
por compraventa? ¿Por qué la propiedad adquirida por compraventa se
pierde frente a un tercero que adquiere confiando en el registro y no se
perdería si es adquirida por prescripción?
La propiedad es la misma, cualquiera que sea su modo de adquisición.
En todos los casos, y debido al sistema de transmisión consensual, la
propiedad no puede oponerse a todos si no se inscribe. No puede oponerse a
un segundo adquirente registral en caso de doble venta según el artículo
1135 del Código Civil; tampoco al adquirente registral cuando se anula,
rescinde o resuelve el derecho del otorgante (art. 2014 del CC).
El tema central en discusión es cuál es el mejor mecanismo de
oponibilidad en materia de inmuebles: la posesión o el registro.
 La propiedad es un derecho exclusivo porque excluye de su ámbito a
cualquier persona distinta del dueño. No puede haber en principio dos
propietarios de un bien, salvo el caso de copropiedad o de comunidades en
general, en cuyo caso la exclusividad es de la copropiedad o comunidad.
La exclusividad del derecho de propiedad tiene importancia económica
porque incentiva la inversión en los bienes y permite que se utilicen de la
manera más eficiente. La exclusividad determina que los bienes tengan
mayor valor y facilita su transferencia y gravamen. La exclusividad, en
definitiva, es el elemento esencial que permite la existencia misma del
derecho de propiedad.
De otro lado, la exclusividad de la propiedad hace que aumente el
valor de los bienes. Así como una casa tiene menor valor si está ocupada
(ya que el adquirente tendrá que asumir los gastos judiciales para desalojar
al ocupante, y por tanto el precio que estará dispuesto a pagar será menor),
una casa en la que el derecho de propiedad del vendedor está en cuestión,
también tiene menor valor. Un derecho de propiedad que se puede oponer a
todos es un derecho que vale más que el que no se puede oponer a todos.
Esto último es sumamente importante para la transferencia y gravamen
de los bienes. La transferencia tiene por objeto que los bienes circulen para
que lleguen a quien les den un uso más eficiente. A través del intercambio
se asignan los recursos. La propiedad no oponible a todos ocasiona que los
compradores valoricen los bienes a un menor valor y, en algunos casos, que
las personas tomen la decisión de no adquirir los bienes. Por su lado, el
gravamen de los bienes busca asegurar el cumplimiento de obligaciones o,
dicho con otras palabras, los bienes sirven para acceder al crédito pues el
acreedor estará dispuesto a prestar o a bajar las tasas de interés si disminuye
el riesgo de no pago. De esta forma, una propiedad no exclusiva puede
convertirse en una propiedad estancada, fuera del mercado, que no puede
ser objeto de transferencias ni servir de garantía.
¿Cómo hacemos para que la propiedad sea un derecho exclusivo? La
respuesta es muy simple: publicitando el derecho. Si todos conocen o están
informados de que una persona es propietaria de un bien, la titularidad se
podrá oponer a todos.
 ¿Cómo publicitamos el derecho de propiedad? Existen diversas
formas, pero modernamente las principales son la posesión y el registro. La
posesión es un mecanismo menos perfecto que el registro, pero es menos
costoso para ciertos bienes. A modo de ejemplo, no sólo sería oneroso sino
muy difícil registrar los lápices, pero resulta comparativamente barato
registrar las casas. En otras palabras, la inscripción de un lápiz costaría
tanto o más que el bien mismo (lo que ocasionaría que su valor en el
mercado se elevara considerablemente), pero tratándose de las casas el
valor de la inscripción es pequeño en comparación con el del bien. Por eso
el mecanismo de publicidad más eficiente para los lápices es la posesión y
para las casas el registro.
Para que la propiedad cumpla su rol económico, debe estar bien
determinada. Esto supone no sólo que el titular cuente con un título, sino
que su derecho esté debidamente inscrito en los Registros Públicos. Al
publicitar relaciones jurídicas sobre los bienes, el registro permite que se
conozca fácilmente quién es el titular y los gravámenes que afectan la
propiedad. Además, hace oponible el derecho a terceros, como vimos
anteriormente. El registro constituye entonces, un mecanismo que
disminuye los costos de transacción, facilitando el intercambio de los bienes
y el acceso al crédito.
Por todo lo antes expuesto, estimo que debe prevalecer el derecho del
adquirente registral al del adquirente por prescripción. Si prevaleciera el
derecho del adquirente por prescripción, no sólo le restaríamos eficacia al
registro, sino que habría que concluir que el mejor mecanismo de
publicidad y de oponibilidad en materia inmobiliaria, es la posesión. Si eso
es así, y para ser consecuentes, la transferencia de propiedad en materia
inmobiliaria debería producirse con la entrega. Esto es inadmisible y
constituiría un retroceso de algunos siglos.
Por lo expuesto, propongo que se modifique el artículo 2014 del
Código Civil en los términos siguientes:
“Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso
algún derecho de persona que aparece en el registro con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho,
 aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los Registros Públicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía
la inexactitud del registro.
Quien adquiere por prescripción un bien inscrito, no puede oponer su
adquisición al tercero referido en los párrafos anteriores, salvo que el
plazo de la prescripción haya empezado a contarse después de inscrito
el acto de adquisición del tercero”.
La propuesta no es nueva. En el Perú se propuso extender los alcances
del Principio de Fe Pública Registral, para proteger al adquirente registral
inclusive contra el adquirente por prescripción, hace muchos años, pero no
fue aprobada.
La propuesta, además, tiene antecedente en la legislación comparada.
Por ejemplo, en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria protege al tercero
registral y sacrifica al adquirente por prescripción. Según esta norma, la
prescripción consumada o la que pueda consumarse dentro del año
siguiente a su adquisición, prevalece en dos casos: si el tercero registral
conocía o tenía medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes
de perfeccionar su adquisición, que el bien estaba poseído a título de dueño
por persona distinta a su enajenante; o si, siempre que, no habiendo
conocido ni podido conocer tal posesión al tiempo de la adquisición, el
adquirente inscrito consienta la posesión, expresa o tácitamente, durante
todo el año siguiente a la adquisición.
(1)(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con Maestría en la
Universidad de Boston. Profesor en la PUCP.
La norma es cuestionable porque en estricto lo que se debe acreditar es posesión, y esa posesión debe
ser durante diez años, que es el plazo de la prescripción larga. Los títulos no acreditan
necesariamente posesión.
(2) El Reglamento vigente, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros
Públicos Nº 016-2013-SUNARP-GR, dice lo mismo.
(3) Existen otros casos de venta de bien ajeno en los que la Corte Suprema ha declarado la nulidad de
la transferencia por ser el objeto jurídicamente imposible (art. 219, inciso 3, del CC) o por ser
su finalidad ilícita (art. 219, inciso 4, del CC). Estas sentencias son cuestionables porque la
venta de un bien ajeno no es nula.
(4) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La posesión. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1980, p. 539.
(5) Ver sentencia de vista de folios 518 a 524, específicamente considerando 9 de folios 522.
 Cuarta parte
DERECHODE LAS
OBLIGACIONES
 LAS PERSPECTIVAS DE MODERNIZACIÓN
DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

El estado de la cuestión en la experiencia jurídica

peruana

Juan Espinoza Espinoza(*)

I. INTRODUCCIÓN
El Código Civil peruano de 1984 es una suerte de “Nuevo Testamento”
hecho por varios apóstoles. Me explico, mediante D.S. Nº 95, del
01/03/1965, se creó una Comisión Reformadora que elaboró un proyecto de
Código Civil, presidida por el profesor Carlos Fernández Sessarego.
Posteriormente, por Ley Nº 23403, del 28/05/1982, se creó la Comisión
Revisora de dicho proyecto y, mediante el D. Leg. Nº 295, del 25/07/1984,
se promulgó el actual Código Civil peruano. En 1965, se llamó a los juristas
más calificados de la comunidad científica peruana, y en 1976 se encargó a
cada uno de ellos, la elaboración de un proyecto de Libro del Código(1). Los
grandes códigos decimonónicos latinoamericanos, eran fruto de la
elaboración de un solo jurista, como es el caso del Código Civil argentino
de 1869, obra de Dalmacio Vélez Sarsfield, inspirado en el Esboço del
Código Civil brasileño, que diseñara Augusto Texeira de Freitas, o del
Código Civil chileno ideado por Andrés Bello. El actual Código civil
peruano si bien es el resultado de los aportes de insignes juristas, encuentra
ciertas dificultades a nivel de interpretación sistemática, por cuanto cada
libro es tributario de modelos jurídicos que no siempre son coincidentes.
Siguiendo la metáfora inicial: cada evangelio tiene una percepción diversa
de lo divino. Es el caso del Libro V, de Las Obligaciones, que tiene una
marcada influencia de la versión original de Code civile francés (para
muestra, basta decir que el Código Civil peruano mantiene el principio de
mutabilidad parcial de la cláusula penal)(2) y el Libro VII, Fuentes de las
Obligaciones, que ha recogido en sustancia el Codice civile italiano de
1942.
A ello se suma la irrupción del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, Ley Nº 29571, del 01/09/2010, por el cual también han
surgido una serie de problemas a propósito de la interpretación sistemática
y armoniosa de sus disposiciones con las del Código Civil y leyes
especiales. Este nuevo código ha introducido, incluso, nuevas categorías,
como la del consumidor equiparado. Ello ha originado una situación que
ha sido calificada magistralmente por Erik Jayme como un diálogo de
fuentes.
Dado que el ámbito de comprensión del Derecho de las Obligaciones y
los Contratos es sumamente amplio, me centraré en algunas de las figuras
materia de estas jornadas.

II. LA PROTECCIÓN DE LA PARTE DÉBIL: LAS

CLÁUSULAS ABUSIVAS
El artículo 1398 del Código Civil peruano, siguiendo al artículo 1341
del Código Civil italiano de 1942, regula a las cláusulas vejatorias(3). Este
dispositivo se aplica tanto para los contratos de adhesión(4) como para las
cláusulas generales de contratación(5) no aprobados administrativamente.
Autorizada doctrina nacional define como vejatorias “las cláusulas
generales de contratación que alteran, en ventaja del predisponente, el
equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes”(6).
Para el formante legislativo, son cláusulas vejatorias las que establecen lo
siguiente:
a) Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad.
b) Suspensión de la ejecución del contrato.
c) Rescisión y resolución del contrato.
d) Prohibición de oponer excepciones.
e) Prórroga o renovación tácita del contrato(7).
 El artículo 49.1 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, Ley Nº 29571, del 02/09/2010 define a las cláusulas abusivas
de la siguiente manera:
“En los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de
contratación no aprobadas administrativamente, se consideran
cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las
exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en
una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos”.
Siguiendo el modelo de la Directiva Comunitaria Nº 93/13/CEE, el
Código de Protección y Defensa del Consumidor se alinea dentro de los
países que asimilan una tutela (que a su vez, se inspira en el modelo jurídico
alemán, concretamente, la ley sobre condiciones generales del contrato,
Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
AGBG, que entró en vigor el 01/04/1977) basada en una lista negra y en
una lista gris(8). La lista negra (art. 50) contiene un elenco de cláusulas que
están afectas de ineficacia absoluta y la lista gris (art. 51) de ineficacia
relativa. Esta última es un númerus apertus (son ejemplificativas, no
taxativas). Evidentemente, solo la autoridad judicial puede declararlas
ineficaces, mientras que la autoridad administrativa (según el art. 52.1)
puede inaplicarlas. Debe recalcarse que tanto el Código de Protección y
Defensa del Consumidor y la Directiva Comunitaria Nº 93/13/CEE toman
de la disciplina francesa (concretamente la Ley Nº 78-23 del 10/01/1978(9)),
una tutela que sólo se centra en la relación de consumo.
Debemos de partir de la premisa que el universo de la contratación por
adhesión no coincide simétricamente con la contratación masiva con los
consumidores. Pueden haber casos de contratos por adhesión (con cláusulas
vejatorias) en la cuales el adherente no es un consumidor. Es el caso de la
contratación que haría un banco para representar sus valores en anotaciones
en cuenta con una empresa que ofrece este servicio.
Se presenta una contradicción con lo regulado en los artículos 50 del
Código de Protección y Defensa del Consumidor (que contiene un elenco
de cláusulas que están afectas de ineficacia absoluta), 51 (que contiene un
elenco de cláusulas que están afectas de ineficacia relativa) y el artículo
1398 del CC (que sanciona con nulidad las cláusulas abusivas). Ello genera
–en lo que a relaciones de consumo por adhesión se refiere– las siguientes
interpretaciones:
a) En aplicación del principio de especialidad, entender que en la
contratación masiva con el consumidor se tendrá el régimen de
ineficacia, mientras que en las relaciones en las cuales no hayan
consumidores, el de nulidad (art. 1398 del CC).
b) Entender la “ineficacia” (sea absoluta o relativa) regulada en el
CPDC como ineficacia estructural, o sea invalidez, entendiendo a
la absoluta como nulidad y a la relativa como anulabilidad. En
efecto, un sector de la doctrina distingue, aunque en posición que
no comparto, la ineficacia estructural de la funcional(10).
Si bien –como sabiamente sostiene García Maynez– clasificar es un
problema de perspectiva, la distinción de ineficacia estructural y funcional,
es cuestionable por el simple hecho que parte de la premisa equivocada que
el acto inválido no produce efectos jurídicos(11). No obstante ello,
basándome en el argumento de la coherencia en la interpretación normativa
(insisto, aunque no compartiendo esta línea de pensamiento) haría entender
que, cuando el Código de los Consumidores, en sus artículos 50 y 51,
regula la ineficacia absoluta y relativa, hace referencia a la ineficacia
estructural, vale decir, a la nulidad y a la anulabilidad, respectivamente.
Merece especial atención un caso (antes de la vigencia del Código de
los Consumidores) que se presentó a un consumidor al cual el proveedor le
había perdido las películas de un viaje: si bien la Comisión de Protección al
Consumidor, Sede Lima Sur, con Resolución Final Nº 2603-2010/CPC, del
05/11/2010, declaró infundada la denuncia en el extremo que la cláusula de
exoneración de responsabilidad del proveedor era abusiva, mediante
Resolución Nº 0078-2012/CS2-INDECOPI, del 11/01/2012, la Sala de
Defensa de la Competencia Nº 2 del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual, revocó la decisión de primera
instancia, declarando fundada la demanda, pues, a su entender, quedó
acreditado que el denunciado opuso al denunciante una cláusula abusiva,
transgrediendo lo dispuesto en el artículo 1398 del CC.
 Similar caso resolvió la Corte de Casación Civil francesa en 1989,
cuya Primera Sección Civil estableció que: “después de haber puesto en
relieve que la cláusula que figuraba en la entrega en depósito exoneraba al
laboratorio de toda responsabilidad en caso de pérdidas de las diapositivas,
impugnada la sentencia, de la cual resulta que tal cláusula procuraba una
ventaja excesiva a la sociedad Minit France y que esta por su posición
económica se encontraba en la condición de imponerla a la propia clientela,
ha decidido a buen derecho que esta cláusula revestía un carácter abusivo y
debía ser considerada como no puesta”(12).

III. EL ROL DE LA BUENA FE

El principio de la buena fe, si bien no ha sido acogido en el Título
Preliminar del Código Civil peruano, como lo ha hecho el homólogo
español (con la reforma de 1973), es invocado en no pocos artículos.
Siguiendo las tres vías de concreción del principio de la buena fe, que ha
individualizado autorizada doctrina española, lo encontramos(13):
a) En el Libro de Acto Jurídico, en el artículo 168 del CC(14), como
un canon o criterio hermenéutico. Es importante tener en cuenta
que “la regla de la buena fe en la interpretación quiere ser una
medida razonable de lo justo, representando también un límite a la
discrecionalidad del intérprete”(15).
b) En el Libro de Fuentes de Obligaciones, en el artículo 1362 del
CC(16), como un criterio de conducta conforme al cual deben ser
cumplidas las obligaciones. En el ámbito de la relación
contractual, la buena fe obliga a cada una de las partes a
comportarse “de manera tal de no perjudicar y más bien, de
salvaguardar el razonable interés de la contraparte, cuando ello no
importe ningún apreciable e injusto sacrificio a cargo suyo”(17).
c) Como un canon o criterio al que debe someterse el ejercicio de los
derechos subjetivos. Un límite de estos derechos es la prohibición
del abuso de derecho, invocado en el artículo II del Título
Preliminar(18), el cual debe ser interpretado sistemáticamente, con
el artículo 1971.1 del CC (ubicado en la Sección de
 Responsabilidad Extracontractual), el cual establece que no hay
responsabilidad “en el ejercicio regular de un derecho”.
Nótese que mientras el artículo 168 del CC entiende al principio de la
buena fe en el primer sentido (a), el artículo 1362 le da una doble
connotación a este principio: sea como criterio hermenéutico y como regla
de conducta (a y b). No debe olvidarse que, al ser de un alcance tan general
el principio de buena fe, éste se irradia a través de otro grupo de principios,
como es el caso del abuso del derecho, fraude a la ley, actos propios, entre
otros. Otro sector de la doctrina prefiere calificar estos principios como
“extralimitaciones contrarias a la buena fe”(19). El principio de la buena fe
también es reconocido en el artículo V.5 del Título Preliminar de la Ley Nº
29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, el cual regula
que:
“En la actuación en el mercado y en el ámbito de vigencia del presente
Código, los consumidores, los proveedores, las asociaciones de
consumidores, y sus representantes, deben guiar su conducta acorde
con el principio de la buena fe de confianza y lealtad entre las partes.
Al evaluar la conducta del consumidor se analizan las circunstancias
relevantes del caso, como la información brindada, las características
de la contratación y otros elementos sobre el particular”.
Si bien el principio de buena fe es frecuentemente empleado por jueces
y árbitros en la interpretación de los actos jurídicos, no es extraña la
invocación de sus derivaciones, como es el caso de los actos propios o de la
apariencia.
En materia de relaciones de consumo, el Tribunal de Solución de
Controversias del Órgano Supervisor de la Inversión en
Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), mediante
Resolución Final Nº 003-2011-TSC-OSITRAN, del 27/09/2011 (Exp. Nº
015-2001), ha tenido la oportunidad de aplicar el principio de la buena fe,
porque una concesionaria no informó oportunamente a un consumidor sobre
las restricciones a los servicios que debía brindar.
Siempre en la justicia administrativa de tutela del consumidor se
conoció un caso de un consumidor que fue a un restaurante que tenía un
centro recreacional para niños, ubicado fuera de Lima. El local no contaba
con estacionamiento propio; pero durante una época la administración del
proveedor alquiló un espacio frente a su sede, en el cual había notoria
publicidad del proveedor, a efectos que sus clientes estacionen. A su
regreso, el consumidor, se dio con la ingrata sorpresa que le habían roto la
luna de su automóvil y robado su radio. La administración le informó que
no tenía responsabilidad, por cuanto, desde hacía un tiempo, ya no alquilaba
dicho espacio para sus clientes. Ante la denuncia que hizo el consumidor
ante la Comisión de Protección al Consumidor, esta, mediante Resolución
Final Nº 240-2002-CPC, del 10/04/2002, la declaró fundada por infracción
a los artículos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor
(vigentes en ese entonces). Ello, toda vez que en el presente caso el
proveedor no brindó información adecuada al consumidor sobre su
responsabilidad por los vehículos que fueran estacionados en la playa de
estacionamiento materia de denuncia. En consecuencia, se le sancionó con
una multa de 0,4 Unidades Impositivas Tributarias. La fundamentación
jurídica se basó en el principio de apariencia. Se afirmó que:
“En ese sentido, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del
caso, así como la utilización del logotipo y el nombre de la Granja
Villa en el cerco del terreno utilizado como playa de estacionamiento,
un consumidor podría prever razonablemente que dicho terreno es
utilizado por la Granja Villa como zona de parqueo para sus clientes, y
que por lo tanto, considerando que dicha empresa cuenta con personal
de seguridad ubicado frente a la playa, su vehículo no corría riesgo al
ser estacionado en dicho lugar”.
Se ha advertido que la problemática de los actos propios no se agota
en la validez o no del acto que se pretende desconocer, sino en la
responsabilidad civil que de ese actuar se deriva. En un arbitraje se presentó
el siguiente caso: en un contrato de suministro de electricidad el generador
y el distribuidor establecen en una cláusula un determinado proceso de
facturación basado en la potencia en horas de punta. En un período de
nueve meses, el distribuidor paga puntualmente al generador y el décimo
mes deja de hacerlo, alegando que la cláusula es ambigua y confusa,
decidiendo de manera unilateral aplicar supletoriamente una Resolución de
la Comisión de Tarifas de Energía, que establece un procedimiento de
facturación para el Mercado Regulado (el contrato en cuestión se ha dado
en el ámbito del mercado libre). La objeción surge inmediatamente: si se
cuestiona el proceso de facturación por confuso ¿cómo es que se pagó sin
discusión alguna los nueve meses anteriores? Como se ha advertido, resulta
imperativo aplicar el principio de los actos propios “respecto de las
conductas judiciales y extrajudiciales”(20), por ello, el tribunal arbitral que
conoció este caso decidió que:
“al quedar acreditado que las partes voluntariamente habían
establecido un procedimiento especial para calcular la Demanda
Máxima de Potencia, distinto al de la Resolución Nº 015-95-P/CTE,
modificada por la Resolución Nº 022-95-P/CTE, y además que sí era
perfectamente determinable dicho cálculo sin recurrir supletoriamente
a dichas resoluciones, ahora HIDRANDINA no debe contradecir sus
propios actos”.
Este mismo criterio ha sido seguido en la Resolución del Cuerpo
Colegiado Ad-Hoc del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía
(Osinerg) Nº 008-2004-OS/CC-20, del 25/10/2004.

IV. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL: ¿UNIDAD O DUALIDAD?
El Código Civil peruano adopta un sistema binario: tenemos regulada
la responsabilidad contractual en el Libro VI, Las Obligaciones, Sección
Segunda, Efectos de las Obligaciones. Título IX, Inejecución de las
Obligaciones, y la responsabilidad extracontractual, en el Libro VII,
Fuentes de las Obligaciones, Sección Sexta(21). Hace algunos años expresé,
siguiendo a la corriente dominante de la doctrina jurídica contemporánea,
que: “la discusión sobre la distinción entre la responsabilidad contractual y
extracontractual se torna en bizantina, por cuanto, en ambas se produce un
daño y el derecho debe intervenir para repararlo. No importa el origen del
daño, sino como solucionar sus consecuencias. No importa en agente
dañoso sino el dañado”(22). Actualmente, con satisfacción, puedo comprobar
que esta es la orientación de la doctrina nacional más autorizada(23). Con
razón, ahora se afirma que “nunca hemos encontrado justificativo que
explique el por qué, de un mismo hecho dañoso, que puede generar un
mismo tipo de daño, puedan aplicarse regímenes de responsabilidad
distintos, con cobertura de daños distintos”(24).
No puedo dejar de citar el siguiente pasaje de la ejemplar resolución
casatoria Nº 849-96, del 10/07/1997, en el cual se advierte que, no obstante
el Código Civil vigente adopta un sistema binario de responsabilidad:
“sin embargo, esta tradicional dicotomía se está orientando a la
unificación sistemática de ambas responsabilidades a partir del
dato de concebir el daño como centro de gravedad del problema;
es decir que los presupuestos del daño contractual y extracontractual
son comunes, esto es la antijuricidad, el daño, la relación de causalidad
y los factores de atribución, los que pueden variar de acuerdo a cada
caso en particular” (el resaltado es mío).
De esta pequeña reseña se puede advertir que tanto la doctrina como la
jurisprudencia peruanas están encaminadas hacia una interpretación
sistemática de ambos regímenes.
En el caso de zonas grises, vale decir, cuando dentro de una relación
jurídica obligatoria, se produce un daño que exhorbita los derechos y
deberes inherentes a dicha relación y por ende, también se configura un
supuesto de responsabilidad extra-contractual, se entiende el deudor
afectado tiene el derecho de optar por la normatividad establecida en
inejecución de las obligaciones o por aquella diseñada en materia de
responsabilidad extra-contractual. La jurisprudencia nacional, en materia de
responsabilidad civil por mala praxis médica está admitiendo el derecho de
opción: en ello encontramos un aspecto positivo, por cuanto ello es una
muestra que el operador jurídico está ampliando sus horizontes
interpretativos. Sin embargo, no se está reconociendo el derecho de opción
en un supuesto adecuado: la responsabilidad médica (salvo, en mi opinión,
en el caso de la mala praxis derivada de la atención en emergencia) es un
típico supuesto de responsabilidad contractual. Lamentablemente, los jueces
peruanos ven zonas grises en supuestos donde no se configuran(25).
Independientemente de estos supuestos, creo que el operador jurídico
debe individualizar los siguientes escenarios:
 a) ¿Cómo debería estar regulada la responsabilidad civil? Siendo
consecuente con mi pensamiento, creo que debería irse hacia la
unificación: ello no significa generar un único régimen de
responsabilidad civil, sino contar con una parte general común a la
contractual y a la extracontractual y, además, con una parte
específica que regule aspectos particulares (como mora o cláusula
penal en el caso de la denominada responsabilidad civil
contractual).
b) ¿Cómo está regulada la responsabilidad civil en nuestro
sistema? Basta leer el Código Civil para darnos cuenta que
estamos incursos en un sistema binario.
c) ¿Cómo puedo interpretar la responsabilidad civil? Al ser el
principio de la reparación integral de los daños sufridos por la
víctima, el elemento unificante de ambas responsabilidades, es
posible interpretar sistemáticamente (en la medida que ello sea
posible) ambas responsabilidades. Un ejemplo lo tenemos en el
artículo 1332 del CC, el cual establece (en materia contractual) la
aplicación del criterio equitativo cuando no se puede determinar la
entidad del daño ¿acaso no lo podemos aplicar en materia de
responsabilidad civil extracontractual?
Independientemente del problema de las zonas grises, los modelos
jurídicos tienden hacia la unificación: piénsese en el caso de la
responsabilidad civil por productos defectuosos. Si observamos con
atención, el artículo 101 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y
Defensa del Consumidor, del 02/09/2010, supera la distinción entre la
responsabilidad civil contractual y la extracontractual al establecer que la
responsabilidad civil de los proveedores es solidaria (téngase en cuenta que
el proveedor puede ser tanto el que vende el producto como el que lo
fabrica).
No obstante autorizada doctrina francesa es crítica y se refiere a la
imposibilidad de una simbiosis entre ambos regímenes y advierte la
fagocitosis de la responsabilidad contractual por la responsabilidad
extracontractual(26), comparto la opinión de quien afirma que “se constata
que, poco a poco, gracias a la aparición de regímenes especiales que
trascienden la distinción entre régimen contractual y régimen delictual, esta
última tiende a perder su posición de “summa divisio” de la responsabilidad
civil”(27). Se agrega que “En otras palabras, parece que, para el avenir, la
distinción entre responsabilidad contractual y delictual sea destinada a
perder su importancia en ventaja de otra distinción, que tiende actualmente
a afirmarse siempre más entre “derecho general” o “derecho común” y los
regímenes especiales de responsabilidad civil”(28).
El artículo III.1 del Código de Protección y Defensa del Consumidor,
establece que:
“El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o
indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo
o en una etapa preliminar a esta”.
Este artículo es innovativo respecto de la Ley de Protección al
Consumidor: se reconoce y protege la categoría del consumidor
equiparado, vale decir, el que está expuesto a una relación de consumo,
independientemente que esta se concrete, o no. Con ello, a nivel de tutela
jurídica de los derechos de los consumidores no se debe perfeccionar,
necesariamente, una relación de consumo.

V. EL DAÑO
En los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial
de la República Argentina del año 2012, la Comisión ha expresado que
“en el derecho civil latinoamericano ha sido muy citado el Código Civil
peruano que contiene dos textos”(29). Estos son los artículos 1984 y 1985. El
primero de ellos regula que:
“El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la víctima o a su familia”.
El artículo 1985 del CC establece que:
“La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la
acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el
daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de
causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de
 la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se
produjo el daño”.
El artículo 1738 del Código Civil y Comercial de la República
Argentina del año 2012, que entrará en vigencia en el 2016, establece que:
“La indemnización comprende la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la
pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.
Calificada doctrina francesa distingue el daño del perjuicio. Así, “el
daño es la lesión a la integridad de una persona o a una cosa, mientras que
el perjuicio se encuentra dentro de las consecuencias patrimoniales o
extrapatrimoniales de dicha lesión”(30). Esta posición coincide en su
contenido con aquella, proveniente de la experiencia jurídica italiana, de
daño-evento (lesión del interés tutelado) y daño-consecuencia (daño
emergente, lucro cesante, daño a la persona y daño moral) (31). Estas dos
acepciones de daño pueden, como no, coincidir. Sin embargo, confundir
estos conceptos diversos de daño equivale a mezclar problemas jurídicos
diversos: el problema de la injusticia de la lesión, aquel de la
individualización del responsable o el de la selección de los perjuicios
resarcibles(32).
Si bien es cierto que el concepto de daño “es un concepto destinado a
variar en el tiempo”(33), la clasificación del daño que ha asumido la doctrina
nacional a partir del Código Civil es la siguiente:
1. Daño patrimonial: Consiste en la lesión de derechos de
naturaleza económica, que debe ser reparada. Este, a su vez, se
clasifica en:
1.1. Daño emergente: Es la pérdida que sobreviene en el
patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un
 contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito, o como
sostiene un sector autorizado de la doctrina italiana, “la
disminución de la esfera patrimonial”(34) del dañado.
1.2. Lucro cesante: Se manifiesta por el no incremento en el
patrimonio del dañado (sea por el incumplimiento de un contrato o
por un acto ilícito). Es “la ganancia patrimonial neta dejada de
percibir”(35) por el dañado.
2. Daño extrapatrimonial o subjetivo: Tradicionalmente, esta voz
de daño era entendida como aquella en la que se “lesiona a la
persona en sí misma, estimada como un valor espiritual,
psicológico, inmaterial”(36) entendiéndose como sinónimo de daño
moral. Dentro de la actual sistemática del Código Civil peruano, la
categoría de daño extrapatrimonial o subjetivo (concebido como
daño no patrimonial a los sujetos de derecho) comprende el daño
a la persona, entendido como la lesión a los derechos
existenciales o no patrimoniales de las personas y al daño moral,
definido como “el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o
psíquicos, etc.”, padecidos por la víctima, que tienen el carácter de
“efímeros y no duraderos”(37). Dentro de la categoría de daño
moral, se distingue el daño moral subjetivo, que lo sufre de
manera directa el propio sujeto, del daño moral afectivo,
entendido como la lesión a la relación afectiva respecto de sujetos,
animales o bienes(38). En el primer supuesto, piénsese en la pérdida
del cónyuge, o del conviviente, de un hijo o un padre; en el
segundo, la de una mascota particularmente vinculada con una
persona anciana y sola. Mayor problema se encuentra en el daño
moral por pérdida o deterioro de bienes, por cuanto el
resarcimiento, vía daño emergente o lucro cesante, podría
compensar dicha pérdida o deterioro. Sin embargo, no se escapa la
posibilidad de configurarse el daño moral, por ejemplo, si una
persona deja la única fotografía de su madre ya fallecida en un
estudio fotográfico para una ampliación y se pierde.
Evidentemente el daño moral en este caso, sobrepasa el valor
económico del bien perdido. La lógica y la justicia aconsejan que
 no se puede ser tan expansivo en admitir el resarcimiento en este
tipo de daños, por cuanto llegaríamos a situaciones inverosímiles,
como el caso aislado y sumamente criticado de un joven que
compró con su primer sueldo una moto y al ver que la robaban,
solicitó una indemnización por daño moral, no obstante la
recuperó(39).
La doctrina nacional no se manifiesta uniforme respecto del
significado de los términos “daño a la persona” y “daño moral”. Unos
opinan que se tratan de categorías sinónimas, otros las distinguen. Así, se
expresa que el “daño moral es el daño no patrimonial, es el inferido en
derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la
afectividad que al de la realidad económica”(40). Otro sector de la doctrina
los distingue, afirmando que: “en esta materia observamos que la doctrina y
la jurisprudencia general y tradicionalmente han considerado al daño moral
como un dolor, un sentimiento de pena, un sufrimiento, un turbamiento”(41).
En conclusión, si bien daño a la persona y daño moral son idénticos en
cuanto su contenido extra-patrimonial, ambos difieren, puesto que la
relación entre el primero y el segundo es de género a especie.
A propósito de la denominación “daño a la persona”, se opina que
“resulta más propio referirse al ‘daño subjetivo’, esto es, al daño ocasionado
al sujeto de derecho, en sustitución a las expresiones ‘daño a la persona’ o
‘daño personal’, que resultan estrechas para incluir todas las situaciones que
pueden configurarse. Al daño subjetivo se le opondría el daño no subjetivo.
De este modo se colocaría al sujeto de derecho como punto medular de
referencia para formular la distinción entre uno y otro daño, alejándonos de
la clasificación que distingue al daño en patrimonial y no patrimonial y que
tiene como eje al patrimonio”(42).
En verdad, la introducción de la voz “daño a la persona” ha sido
motivo de una larga discusión y cuestionamiento por cierto sector de la
doctrina. Así, en la propia exposición de motivos del Código Civil se afirma
que “no se explica porqué en el artículo 1985 se habla usándose el giro de
“el daño a la persona”(43). Se opina que es “innecesario”(44) y que su
inserción ha sido “coyuntural”(45) a la ideología humanista del Código Civil.
Quisiera poner de relieve, como “punto de contacto” entre esta posición y la
que afirma la diferencia conceptual entre daño moral y daño a la persona,
que todos los códigos civiles que siguen el modelo jurídico francés optan
por la voz “daño moral” y la entienden como sinónimo de daño no
patrimonial: entonces, (casi) todos estamos de acuerdo que hay un tipo de
daño fuera de la esfera patrimonial que debe ser resarcido. La discusión se
centra no en el objeto de protección, sino en el nomen iuris a adoptarse.
Es cierto que los miembros de la Comisión Revisora del Código
Civil de 1984 (en verdad, más por distracción, que por convicción) se
“compraron el pleito” de la experiencia jurisprudencial italiana (que se
inició en la década de los setenta) de tener que crear una voz distinta al
daño moral, para librarse de la camisa de fuerza interpretativa del artículo
2059 del Código Civil italiano. Así, como autorizadamente se sostiene, el
daño biológico se convirtió en una suerte de “cláusula refugio” del daño a la
persona(46). En efecto, “si la responsabilidad civil se ha convertido en la
institución de primera y quizá de insoportable afirmación de nuevos
derechos en las relaciones entre sujetos privados, el daño a la salud
representa la punta extremadamente avanzada de la tutela de la persona. La
lesión o la ofensa de esta última, como sea que se verifique y en cualquier
forma, genera inmediatamente la perspectiva del remedio resarcitorio, en
función del cual se trata sólo de individualizar el derecho
constitucionalmente garantizado o de crearlo ad hoc para después encontrar
la norma de protección en la Carta fundamental. Así la expresión “daño
biológico” o “daño a la salud” parece desenvolver el rol de cláusula general
jurisprudencial, el recurso que se convierte en el pasaje necesario hacia la
relevancia jurídica resarcitoria”(47).
En la actualidad, la Corte Constitucional italiana, ya superó este
impasse; pero mantiene la distinción del daño a la persona (llamado
también daño biológico o daño a la salud) y el daño moral. La nota
particular es que, en materia de inejecución de las obligaciones, se cuenta
con el artículo 1322 del CC, el cual reconoce que:
“El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible
de resarcimiento”.
Como puede observarse, en este numeral sólo se reconoce
expresamente el daño moral y no el daño a la persona. Esta aparente
contradicción se resuelve con una interpretación a simili y sistemática de
los artículos 1322 y 1985 del CC. Adicionalmente a ello, sostener que solo
cabe el daño a la persona en la responsabilidad extracontractual y no en la
contractual, afecta manifiestamente el principio de la igualdad entre los
dañados, principio que está consagrado (si bien como derecho) en el
artículo 2.2 de la Constitución Política del Perú de 1993.
¿Podemos prescindir de la voz de “daño a la persona” y
subsumirla en la de “daño moral”? La respuesta, necesariamente, es la
afirmativa; pero creo que también podemos mantener la diferencia
conceptual, al menos, por dos motivos:
a) La voz “daño a la persona” no sólo está regulada en el artículo
1985 del CC: también la encontramos (en su momento) en el
artículo 32 de la Ley de Protección al Consumidor, en materia de
responsabilidad civil por productos defectuosos (al lado del daño
moral) (D. Leg. Nº 716, del 09/11/1991, ordenado por el TUO,
aprobado por D.S. Nº 039-2000-ITINCI, del 11/12/2000) y ahora
en el artículo 103 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, Ley Nº 29571, del 02/09/2010 (relativo a los daños
indemnizables); en el artículo 345-A del CC, (incorporado por la
Ley Nº 27495, del 07/07/2001) que se refiere, en su segundo
párrafo, al “daño personal”; así como en el D. Leg. Nº 1029, del
24/06/2008, que modificó el artículo 238 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, en el cual también
reconoce (al lado del daño moral) la voz daño a la persona a
efectos de indemnizar por los daños provenientes de la
administración pública o de los servicios que presta esta.
b) No me parece exacto decir que la jurisprudencia desconoce la voz
“daño a la persona”. En una investigación he constatado que,
lamentablemente, los abogados piden y los jueces fallan
indemnizaciones por todo concepto, por lo cual, también se podría
decir lo mismo respecto de la voz “daño moral”. Lo que he podido
comprobar es que en la poca jurisprudencia que individualiza los
daños no patrimoniales, existen las mismas posiciones que hay en
la doctrina nacional.
 La Corte Suprema de Justicia de la República, emitió, con fecha
18/03/2011 (Cas. Nº 4664-2010-Puno), el Tercer Pleno Casatorio Civil,
dictando (en atención al art. 400 del CPC) en calidad de doctrina
jurisprudencial, que “El daño moral es indemnizable y se halla
comprendido en el daño a la persona”. Se precisa lo siguiente:
“Es pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al
daño moral. Este viene a estar configurado por las tribulaciones,
angustias, aflicciones, sufrimientos psicológicos, los estados
depresivos que padece una persona. En el caso que nos ocupa, estos
padecimientos los sufre fundamentalmente el cónyuge más
perjudicado, sin que ello obste que el otro cónyuge también pueda
padecerlos en grado menor”.
Ahora bien: El hecho que el daño moral esté comprendido dentro del
daño a la persona, no implica que no deban ser individualizados. Quien los
invoca, tiene la carga de acreditar en qué consistieron los hechos que
generaron el daño a la persona (como por ejemplo, la lesión a la reputación)
y los que generaron el daño moral (dolor, sufrimiento, pena, aflicción), así
como las consecuencias dañosas que se derivaron. Por ello, al final de este
considerando, se cita a una doctrina que afirma que el daño psíquico es
“susceptible de diagnóstico por la ciencia médica”.
En materia de daño a la persona en las personas jurídicas, a raíz de un
caso en el cual una asociación (Club Departamental Ayacucho)
demanda por “daño moral” a un asociado que se hizo pasar por
presidente de la misma “sembrando el caos institucional”, el Segundo
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con Resolución Nº 17, del
27/09/1995, declaró infundada la demanda. Sin embargo, la Cuarta Sala
Civil, con Resolución del 06/02/1996, revocando la sentencia apelada,
declaró fundada la demanda, en atención a que:
“el denominado ‘daño moral’ doctrinariamente constituye el agravio
no patrimonial, de sufrimiento o molestia, a la persona humana, y lleva
al autor a la obligación de repararlo, sea su fuente u origen contractual
o extracontractual; (…) Que la doctrina asimismo admite, y la realidad
lo confirma, la posibilidad de un daño no patrimonial a la persona
jurídica, causado por inconductas que entrañan agresiones a
 determinados derechos, tales como el honor, la buena reputación, la
libertad, el crédito social y comercial, entre otros, que pueden
engendrar o no perjuicios económicos, englobando el daño no
patrimonial tanto a la persona humana cuanto a la persona
jurídica dentro de un universo genérico que ha venido en
denominar ‘daño subjetivo’; (…) Que el artículo mil novecientos
ochenticinco del Código Civil, aunque con una terminología poco
feliz, permite columbrar la voluntad legislativa de amparar a la persona
colectiva o jurídica frente a las agresiones que lesionan cualquiera de
los derechos que la ley le reconoce” (el resaltado es nuestro).
Resulta importante rescatar el criterio del órgano colegiado que, si bien
reconoce el resarcimiento por el daño subjetivo a la persona jurídica (ya que
considera una “terminología poco feliz” la del daño a la persona), no lo
admite por daño moral, en atención a la especial naturaleza de la persona
jurídica. Respecto del caso concreto, la Sala precisó que:
“aparece concluyente de la documental que cita el a quo, en la
resolución recurrida, que el demandado Farfán Espinoza, asociado del
accionante Club Departamental Ayacucho, lejos de impugnar
judicialmente los actos que al interior de dicha institución consideró
anormales, para lo que el numeral noventidós del cuerpo legal antes
citado prevé la forma y la oportunidad pertinentes, procedió a una
suerte de golpe de Estado, desconociendo la representatividad de los
miembros que integran la Junta Directiva de dicho club, y, asumiendo
vía procedimiento irregular la denominación de presidente, sembró el
caos institucional con hechos que trascendieron públicamente con
visos de escándalo”.
En verdad, un aspecto que pasa desapercibido, tanto para la primera
como para la segunda instancia es que se solicitó indemnización no sólo por
el daño moral a la asociación, sino también a sus genuinos personeros.
Sin embargo, ¿qué derecho no patrimonial se le ha lesionado a la asociación
al presentarse una persona como su presidente, no siéndolo? Creo que el
derecho lesionado es, en este supuesto, el de la identidad personal. En
efecto, se trata de una afirmación inexacta respecto de quiénes son
verdaderamente los representantes de la asociación. La proyección social la
tienen tanto las personas naturales como las jurídicas. En mi opinión, la
resolución de la Sala no se debió limitar a precisar que no se trataba de un
daño moral y que, en realidad se configuró un daño subjetivo: este daño
subjetivo surgió por la lesión al derecho de la identidad de la persona
jurídica. Por lo demás, creo que la voz de “daño a la persona” es la que se
hubiera aplicado en este caso, por ser más precisa.
El modelo jurídico diseñado por el Código Civil en el cual se
diferencia el daño a la persona del daño moral circula desde hace treinta
años en nuestros operadores jurídicos y guste o no, ha calado también en
ellos. En mi opinión, la realidad demuestra que, no obstante las
coordenadas establecidas en el Código Civil, tanto la doctrina como la
jurisprudencia admiten ambas posiciones: ello revela que no es un problema
el nombre que se le dé al daño no patrimonial, sino que los operadores
jurídicos internalicen el derecho a brindarle una tutela efectiva. Prueba de
ello, es que en un sonado caso de mala praxis médica que se produjo en el
año 2010, en el cual se le amputó la pierna equivocada a un paciente de 86
años, en un proceso arbitral, con fecha 19/06/2012, se fijó la cantidad de S/.
1 100 000.00 por concepto de daños extrapatrimoniales (S/. 100 000.00 por
daño moral subjetivo y S/. 1 000 000.00 por daño a la persona).

VI. LA CAUSALIDAD
Si se hace una interpretación literal de los textos, se puede afirmar que
en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la
teoría de la causa adecuada (art. 1985 del CC) y en inejecución de las
obligaciones se asume la teoría de la causa próxima (art. 1321 del CC,
segundo párrafo), el cual establece que:
“el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño
emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia
inmediata y directa de tal inejecución” (el resaltado es nuestro).
Sin embargo, la doctrina nacional llega a una interpretación
sistemática de ambos textos y es posible aplicar la causalidad adecuada,
incluso en supuestos de responsabilidad contractual. Así, se tiene en
cuenta que, a propósito del artículo 1223 del CC italiano (que, al igual que
el artículo 1321 del nuestro, se ha inspirado en el artículo 1151 del Code y,
de alguna manera, en el artículo 100 del proyecto franco-italiano del código
de obligaciones y contratos de 1927), se sostiene que esta fórmula se refiere
a la “determinación del daño” y no a la inmediatez de la causa(48). En efecto,
“una cosa es emplear la causalidad con el fin de imputar un hecho a un
sujeto, en el concurso de otros factores, como la culpa, el dolo, la
preposición (de un tercero), el ejercicio de una actividad riesgosa, la
custodia, el ser propietario (aquí se debe responder a la pregunta: ¿quién ha
sido?) y otra cosa es emplear la causalidad para estimar el daño
patrimonial, es decir, para determinar la relevancia jurídica de las
consecuencias económicamente desfavorables dependientes del hecho
ilícito (aquí se debe responder a la pregunta: ¿cuánto debe pagar el
responsable?)”(49).
En atención a ello, a propósito de la redacción del artículo 1223 del
c.c. italiano, autorizada doctrina sostiene que “es claro que se trata de
fórmulas metafóricas, las cuales no pueden ser tomadas al pie de la letra”(50).
Un sector de la doctrina italiana sostiene que a lo que se quiere hacer
referencia en el artículo 1223 del c.c.ita. es “a las hipótesis en las cuales el
hecho hipotético dado por la ley, como fuente de responsabilidad, aunque
no produzca en línea directa el daño, cree una situación tal, que a falta del
mismo, no se habría producido”. En consecuencia, “en estos casos, parece
justo, teniendo en cuenta la finalidad de la ley, vincular a dicho acto, más
allá de toda consideración sobre su proximidad, el evento dañino”(51). Ello
se ve respaldado por una doctrina que afirma que “la función del artículo
1223 del Código Civil es solamente descriptiva y está contenida en la
norma simplemente para indicar la directiva del legislador, según la cual la
reintegración del patrimonio del acreedor debe ser integral y atenerse a
todos los perjuicios económicos sufridos por el damnificado”(52). En
jurisprudencia, a propósito de la aplicación del artículo 1223 del c.c.ita., no
obstante su redacción, se prefiere hablar de “regularidad causal” (o
causalidad adecuada), en el sentido que son considerados resarcibles los
daños que entran dentro de las consecuencias normales y ordinarias del
hecho dañoso(53).
 De ello se desprende que el objeto del nexo causal tiene doble
relevancia(54):
a) Para el aspecto del evento lesivo (causalidad de hecho o fáctica),
se procede a la reconstrucción del hecho a los efectos de
imputación de la responsabilidad.
b) Para el aspecto del daño resarcible (causalidad jurídica), se
determinan las consecuencias dañosas que el responsable deberá
resarcir(55).
Como correlato de ello, la finalidad de la causa es doble: “imputar al
responsable el hecho ilícito y establecer la entidad de las consecuencias
perjudiciales del hecho que se traducen en el daño resarcible”(56). Sin
embargo, se afirma que este binomio sólo se trata de un uso lingüístico
aceptable, porque tanto la causalidad natural como la jurídica, son “criterios
de calificación normativa”(57).
¿Se puede proponer una interpretación sistemática de los artículos
1321 y 1985 del CC? En efecto: el artículo 1321 del CC se refiere al
quántum indemnizatorio (causalidad jurídica), mientras que el artículo 1985
a la causalidad como elemento constitutivo del supuesto de responsabilidad
civil (causalidad de hecho). Como lógica consecuencia, no habría
inconveniente para emplear la teoría de la causalidad adecuada (como
elemento constitutivo de la responsabilidad civil), incluso, en la
responsabilidad por inejecución de las obligaciones. En mi opinión, no es
correcta la fórmula que obliga al operador jurídico a emplear una teoría
determinada de causalidad, sino el modelo legislativo adoptado por el
Código Civil debería limitarse a prescribir que el demandante tiene la carga
de acreditar el nexo causal (en ambos tipos de responsabilidad) y como
consecuencia de ello, este utilizará la teoría más idónea al caso en
particular. Curiosamente, las diferencias entre las mismas, no resultan ser
tan antagónicas. Así, si bien se afirma que la interrupción del nexo causal
reduce las distancias entre la teoría de la equivalencia y la de la causalidad
adecuada(58), lo mismo sucedería con la teoría de la causalidad adecuada y la
de la causa próxima. Incluso, no se debe olvidar el principio básico de
reintegración del patrimonio en beneficio del dañado y, de ello se deriva,
que el enunciado del artículo 1321 del CC no debe ser entendido como
taxativo (en cuanto al límite del resarcimiento), sino de tipo descriptivo. De
otra manera, se mantendría una injustificada disparidad de tratamiento
frente a lo prescrito en el artículo 1985 del CC. En esta posición, se
encuentra quien sostiene que “si bien el artículo 1321 segundo párrafo,
parece adherirse a la teoría de la causa próxima por la referencia a
“consecuencia inmediata”, esta debe entenderse como la que ocurre de
acuerdo al orden normal de los acontecimientos, lo que nos aleja de la
literalidad del término “inmediato” y así de la concepción de “causa
próxima”, facilitando este razonamiento una interpretación sistemática y
teleológica de las normas del Código Civil, asumiéndose en general la
“tesis de la causalidad adecuada”(59).
El siguiente caso resulta ilustrativo para demostrar que los operadores
jurídicos emplean la teoría de la causalidad adecuada en la responsabilidad
contractual: el día 15/09/2001 a las 13:00 horas aproximadamente, un
consumidor se acercó al local de un banco, ubicado en el Centro
Comercial Jockey Plaza, con la finalidad de abrir una cuenta de ahorros de
fondos mutuos. Una vez que había recibido la información sobre la cuenta
que pretendía abrir y luego de llenar los formularios correspondientes, se
acercó a una de las ventanillas a efectuar un depósito de US$ 1 000;
poniendo el dinero a disposición de la cajera, la misma que al no saber si
dicha operación se podía realizar, se retiró a efectuar las consultas del caso,
y una vez que regresó le solicitó nuevamente la entrega del dinero, alegando
que no se lo había entregado antes. El banco, en su descargo, ofreció como
prueba un video en el que se puede apreciar, que personas inescrupulosas
que no tienen vínculo alguno con su institución se apropiaron del dinero del
denunciante. La Comisión de Protección del Consumidor, ante la denuncia
del consumidor, con Resolución Final Nº 883-2002-CPC, del 13/11/2002,
precisó que:
“En este sentido, correspondería analizar si todas las conductas
señaladas anteriormente pudieron causar el hurto del dinero del señor
Gutiérrez o, si por el contrario, alguna de ellas debe ser considerada
como una condición y no como una causa. Así, es menester señalar
que las conductas tanto del denunciante como de la cajera del Banco
deben ser consideradas como condiciones y no como causas del efecto,
en la medida que facilitaron el acto delictivo pero no lo causaron;
 mientras que la conducta del Banco sí debe ser considerada como
la causa adecuada y directa, dado que al infringir el deber legal de
adoptar determinadas medidas de seguridad, permitió que
terceras personas tuvieran acceso a la zona de las ventanillas del
Banco y que hurtaran el dinero del denunciante.
Por lo tanto, habiendo quedado acreditado que el Banco incumplió la
obligación legal que tenía de adoptar determinadas medidas de
seguridad, y en tanto ha quedado acreditado que dicho hecho posibilitó
que terceras personas se apropiaran del dinero del denunciante, la
Comisión considera que el Banco no brindó un servicio idóneo al
señor Gutiérrez, correspondiendo declarar fundado este extremo de la
denuncia por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al
Consumidor” (el resaltado es mío).
Hay quien ha criticado la aplicación de la teoría de la causalidad
adecuada en materia de incumplimiento de las obligaciones, calificándola
de “arbitraria”(60). Desde esa posición sólo cabría emplear un solo concepto
de causalidad a la responsabilidad civil extracontractual y aquella derivada
del incumplimiento de las obligaciones. Sin embargo, no explica cómo se
podía utilizar la causalidad próxima en este caso concreto. Observo que
además, se confunde la causalidad jurídica con la de hecho cuando se
pretende justificar la diferencia entre ambos regímenes basándose en el
criterio de la previsibilidad. Para concluir: en materia contractual no se debe
limitar el análisis sólo a la causa próxima e, incluso, no se debe
circunscribirse a emplear sólo la causa adecuada en ambos regímenes, sino
aquella teoría causal que sea idónea al caso concreto.

VII.EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL

DAÑO
En materia de reparación del daño derivada de responsabilidad civil
contractual, el Code civil en sus artículos 1150(61) y 1151(62), establece topes.
Este modelo ha sido seguido por el Código Civil argentino vigente (arts.
519 a 522(63)) y el Código civil peruano en su artículo 1321, el cual
establece que:
 “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no
ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por inejecución de la obligación o por su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño
emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia
inmediata y directa de tal inejecución.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la
obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño
que podía preverse al tiempo en que fue contraída”.
De una argumentación a contrario, por cierto, bastante literal, podría
inferirse que:
a) En el caso de responsabilidad por culpa leve, sólo se responde por
el daño previsible.
b) En el caso de responsabilidad por dolo o culpa inexcusable, sólo
se responde por los daños que sean consecuencia inmediata y
directa de la inejecución de la obligación.
Urge una interpretación inspirada en el principio de reparación
integral del daño. Para ser concientes de lo antiguo que es este modelo,
debemos remontarnos a Molinaeus, también conocido como Molineo, que
en 1574, “introduce la idea de previsibilidad como criterio de exégesis
dogmática de la constitución de Justiniano De Sententiis quae pro eo quod
interest proferuntum, del 531 d.C. Con la finalidad de dictar un régimen de
daño resarcible, la constitución distinguía entre casus certi e incerti: para
los primeros se establecía un resarcimiento in duplum, par al doble del valor
de la cosa y se postergaba los segundos a la liquidación del juez y –se
precisaba– que este debería operar ‘cum competenti moderatione’” (64). Esto
quiere decir que “en los casos inciertos la obligación resarcitoria no debe
exceder la medida del daño que el deudor podía prever, vale decir, aceptar
tácita o expresamente”(65). Molineo hace esta observación no sólo respecto
de los contratos, sino respecto de los delitos, dentro de los cuales distingue
los dolosos y los culposos, para los primeros no habría tal límite y el autor
deberá resarcir “omnia damna”(66). Por ello, el pensamiento de este
jurisconsulto deja relucir una “óptica sistemática de la responsabilidad,
dentro de la cual se incorporaba, como instrumento operativo, la regla de
previsibilidad. Responsabilidad contractual y aquiliana debían delinearse al
principio de mensura de la obligación resarcitoria al elemento subjetivo y
en vista de la actuación de este principio es que la previsibilidad juega un
rol unificador de la obligación resarcitoria, derive de incumplimiento o de
ilícito aquiliano culposo”(67).
El pensamiento de Molineo es asimilado por Pothier en su tratado(68).
En efecto, “el significado y la ratio de la regla de la previsibilidad
permanecieron intactos; pero el discurso cambia si se observa desde el
plano sistemático”(69), por cuanto el criterio de la previsibilidad es confinado
solo a nivel contractual(70). Este último modelo es asimilado en el artículo
1150 del Code Napoléon(71) y seguido, entre otros, por el artículo 1225 del
Codice y el artículo 1321 del CC. Téngase en cuenta que Pothier, murió en
1772, es decir, con más de treinta años de anticipación a la promulgación
del Code y la nouvelle edición de su tratado es de 1805. Hecha esta
cronología, es importante señalar que sus ideas han quedado plasmadas en
este cuerpo de leyes. Punto de referencia forzoso es la obra de Fenet, quien
publicó los trabajos preparatorios del Code en 1827. En efecto, en la sesión
del 03/11/1803, Bigot-Préameneu, presentó el título II del libro III del
Projet, y los artículos 47 y 48 del mismo, fueron aprobados sin discusión
alguna y son los correspondientes a los actuales 1150 y 1151 del Code(72).
Volviendo al Traité, Pothier, advertía que “no se debe, sin embargo, someter
al deudor a indemnizar al acreedor de todas las pérdidas que indistintamente
ha ocasionado la inejecución de la obligación, y mucho menos aún de todas
las ganancias que el acreedor habría podido hacer, si el deudor hubiese
satisfecho su obligación. Para esto se debe atender a los diferentes casos y
las diferentes especies de daños y perjuicios; y a tenor de estos casos y
diferencias será preciso aportar cierta moderación a la tasación y estimación
que deba hacerse.
Cuando no se le puede reprochar al deudor el dolo, sino a una simple
culpa por no ejecutar la obligación, sea porque se ha comprometido
temerariamente a una cosa que no podía cumplir, sea porque se ha puesto
por su culpa a un estado en que le es imposible cumplir a su promesa; en
tales casos el deudor está obligado solamente a los daños y perjuicios que se
pudo prever al tiempo de celebrarse el contrato, que el acreedor podría
sufrir por la inejecución de la obligación; en cuanto el deudor está obligado
a someterse solo a esto (Cod. civ. art. 1150)”(73).
Ahora bien, otro sector de la doctrina francesa, como Planiol y los
Mazeaud, sobre la base de la unificación de la responsabilidad civil, bajo el
“principio de la reparación integral del daño”, se tiende a hacer una
interpretación abrogante del criterio de previsibilidad(74). El principio de la
reparación integral del daño se basa en la visión, ya advertida por los
Mazeaud, de trasladar la atención del dañante al dañado(75). Así, “cuando se
trata de fijar la importancia de la reparación, no es el responsable al que se
debe considerar, sino a la víctima; no es la culpa, sino el perjuicio”(76).
Apartándose de lo establecido en los modelos argentino, francés y
peruano, el Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la República
Argentina del año 2012 asimila el modelo de la reparación plena tanto a
nivel contractual como extracontractual. Así, el artículo 1736 prescribe:
“Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste
en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al
hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima
puede optar por el reintegro específico, excepto que fuere parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso
se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del
honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de
parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable”.
El artículo 1740 del Código Civil y Comercial de la República
Argentina de 2014, que entrará en vigencia en 2016, ha asimilado ad
pedem literae este artículo. No puedo más que estar de acuerdo: tanto en
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones como en aquella
extracontractual, el principio que debe primar es el de reparación integral
de la víctima. El establecer límites (daño previsible para la responsabilidad
por culpa leve; daño que sea consecuencia inmediata y directa, para la
responsabilidad por dolo o culpa inexcusable) es aún un rezago de la
percepción de la responsabilidad civil en función del dañante y no del
dañado. No se olvide que una de las funciones de la responsabilidad civil es
la satisfactiva y su finalidad es la de volver las cosas al estado anterior de la
ocurrencia del daño (en la medida que ello sea posible): estas limitaciones
colisionan con ello. Se debe tener en cuenta además que, pueden
ocasionarse graves daños por culpa leve y también, menores daños, aunque
se haya actuado con culpa inexcusable o con dolo. Como se mencionó, el
daño debe ser una suerte de horizonte hermenéutico al momento de la
reparación del mismo. Si el supuesto es el de responsabilidad subjetiva, la
graduación de la culpa no debe operar como un beneficio a favor del
dañante. Lo que se impone es un modelo jurídico en el cual el dañado
asuma la carga de la prueba de los daños y del nexo causal y si se
comprueba ello por el juez, el mismo deberá ordenar su reparación, sin más
limitación que el principio de reparación integral a la víctima. Por el
momento, es aconsejable que el juez se aparte de una interpretación literal
los textos legislativos vigentes citados y tenga en cuenta este principio.

VII
I. CONCLUSIONES
a) El actual Código Civil peruano de 1984 si bien es el resultado de
los aportes de insignes juristas, encuentra ciertas dificultades a
nivel de interpretación sistemática, por cuanto cada libro es
tributario de modelos jurídicos que no siempre son coincidentes.
Es el caso del Libro V, de Las Obligaciones, que tiene una
marcada influencia de la versión original de Code civile francés
(para muestra, basta decir que el Código Civil peruano mantiene el
principio de mutabilidad parcial de la cláusula penal) y el Libro
VII, Fuentes de las Obligaciones, que ha recogido en sustancia el
Codice civile italiano de 1942.
b) El artículo 1398 del Código Civil peruano, siguiendo al artículo
1341 del Código Civil italiano de 1942, regula a las cláusulas
vejatorias. Este dispositivo se aplica tanto para los contratos de
adhesión como para las cláusulas generales de contratación no
aprobados administrativamente.
c) También el artículo 49.1 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, Ley Nº 29571, del 02/09/2010 define a las cláusulas
 abusivas. Siguiendo el modelo de la Directiva Comunitaria Nº
93/13/CEE, el Código de Protección y Defensa del Consumidor se
alinea dentro de los países que asimilan una tutela (que a su vez,
se inspira en el modelo jurídico alemán) basada en una lista negra
y en una lista gris. La lista negra (art. 50) contiene un elenco de
cláusulas que están afectas de ineficacia absoluta y la lista gris
(art. 51) de ineficacia relativa. Esta última es un númerus apertus
(son ejemplificativas, no taxativas). Evidentemente, sólo la
autoridad judicial puede declararlas ineficaces, mientras que la
autoridad administrativa (según el art. 52.1) puede inaplicarlas.
d) Debe recalcarse que tanto el Código de Protección y Defensa del
Consumidor y la Directiva Comunitaria Nº 93/13/CEE toman de la
disciplina francesa, una tutela que sólo se centra en la relación de
consumo.
e) Debemos de partir de la premisa que el universo de la contratación
por adhesión no coincide simétricamente con la contratación
masiva con los consumidores. Pueden haber casos de contratos por
adhesión (con cláusulas vejatorias) en la cuales el adherente no es
un consumidor. Es el caso de la contratación que haría un banco
para representar sus valores en anotaciones en cuenta con una
empresa que ofrece este servicio.
f) El principio de la buena fe, si bien no ha sido acogido en el
Título Preliminar del Código Civil peruano, como lo ha hecho el
homólogo español (con la reforma de 1973), es invocado en no
pocos artículos. Siguiendo las tres vías de concreción del principio
de la buena fe, lo encontramos:
i. En el Libro de Acto Jurídico, en el artículo 168 del CC, como un
canon o criterio hermenéutico.
ii. En el Libro de Fuentes de Obligaciones, en el artículo 1362 del
CC, como un criterio de conducta conforme al cual deben ser
cumplidas las obligaciones.
iii. Como un canon o criterio al que debe someterse el ejercicio de los
derechos subjetivos. Un límite de estos derechos es la prohibición
 del abuso de derecho, invocado en el artículo II del Título
Preliminar, el cual debe ser interpretado sistemáticamente, con el
artículo 1971.1 del CC (ubicado en la Sección de Responsabilidad
Extracontractual), el cual establece que no hay responsabilidad en
“en el ejercicio regular de un derecho”.
g) El principio de la buena fe también es reconocido en el artículo
V.5 del Título Preliminar de la Ley Nº 29571, Código de
Protección y Defensa del Consumidor.
h) Si bien el principio de buena fe es frecuentemente empleado por
jueces y árbitros en la interpretación de los actos jurídicos, no es
extraña la invocación de sus derivaciones, como es el caso de los
actos propios o de la apariencia.
i) En materia de responsabilidad civil, el Código Civil peruano
adopta un sistema binario: tenemos regulada la responsabilidad
contractual en el Libro VI, Las Obligaciones, Sección Segunda,
Efectos de las Obligaciones. Título IX, Inejecución de las
Obligaciones, y la responsabilidad extra-contractual, en el Libro
VII, Fuentes de las Obligaciones, Sección Sexta.
j) Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia peruanas
están encaminadas hacia una interpretación sistemática de ambos
regímenes.
k) La jurisprudencia nacional, en materia de responsabilidad civil por
mala praxis médica está admitiendo el derecho de opción: en ello
encontramos un aspecto positivo, por cuanto ello es una muestra
que el operador jurídico está ampliando sus horizontes
interpretativos. Sin embargo, no se está reconociendo el derecho
de opción en un supuesto adecuado: la responsabilidad médica
(salvo, en mi opinión, en el caso de la mala praxis derivada de la
atención en emergencia) es un típico supuesto de responsabilidad
contractual.
l) Lamentablemente, los jueces peruanos ven zonas grises (vale
decir, cuando dentro de una relación jurídica obligatoria, se
produce un daño que exhorbita los derechos y deberes inherentes a
 dicha relación y por ende, también se configura un supuesto de
responsabilidad extracontractual) en supuestos donde no se
configuran.
m) Independientemente del problema de las “zonas grises”, los
modelos jurídicos tienden hacia la unificación: piénsese en el caso
de la responsabilidad civil por productos defectuosos. Si
observamos con atención, el artículo 101 de la Ley Nº 29571,
Código de Protección y Defensa del Consumidor, del 01/09/2010,
supera la distinción entre la responsabilidad civil contractual y la
extracontractual al establecer que la responsabilidad civil de los
proveedores es solidaria (téngase en cuenta que el proveedor
puede ser tanto el que vende el producto como el que lo fabrica).
n) Dentro de la actual sistemática del Código Civil peruano, la
categoría de daño extrapatrimonial o subjetivo (concebido como
daño no patrimonial a los sujetos de derecho) comprende, en
materia extracontractual, el daño a la persona (art. 1985 c.c.),
entendido como la lesión a los derechos existenciales o no
patrimoniales de las personas y al daño moral (art. 1984 c.c.),
definido como “el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o
psíquicos, etc.”, padecidos por la víctima, que tienen el carácter de
“efímeros y no duraderos”. Esta diferenciación ha sido tenida en
cuenta en el Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la
República Argentina del año 2012.
o) En materia de inejecución de las obligaciones, se cuenta con el
artículo 1322 del CC, el cual reconoce que: “El daño moral,
cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de
resarcimiento”. Como puede observarse, en este numeral sólo se
reconoce expresamente el daño moral y no el daño a la
persona. Esta aparente contradicción se resuelve con una
interpretación a simili y sistemática de los artículos 1322 y 1985
del CC. Adicionalmente a ello, sostener que sólo cabe el daño a la
persona en la responsabilidad extracontractual y no en la
contractual, afecta manifiestamente el principio de la igualdad
entre los dañados, principio que está consagrado (si bien como
 derecho) en el artículo 2.2 de la Constitución Política del Perú de
1993.
p) En materia de causalidad, si se hace una interpretación literal de
los textos, se puede afirmar que en materia de responsabilidad
civil extracontractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa
adecuada (art. 1985 del CC) y en inejecución de las obligaciones
se asume la teoría de la causa próxima (art. 1321 del CC, segundo
párrafo, inspirado en el art. 1223 del CC italiano, el cual recoge lo
contenido en el art. 1151 del Code y, de alguna manera, en el art.
100 del proyecto franco-italiano del código de obligaciones y
contratos de 1927).
q) Sin embargo, la doctrina nacional y la jurisprudencia
administrativa de tutela del consumidor, llegan a una
interpretación sistemática de ambos textos y es posible aplicar la
causalidad adecuada, incluso en supuestos de responsabilidad
contractual.
r) En materia de reparación del daño derivada de responsabilidad
civil contractual, el Code civil en sus artículos 1150 y 1151,
establece topes. Este modelo ha sido seguido por el Código Civil
argentino vigente (arts. 519 a 522) y el Código civil peruano en su
artículo 1321. Urge una interpretación inspirada en el principio de
reparación integral del daño.
s) Apartándose de lo establecido en los modelos argentino, francés y
peruano, el Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la
República Argentina del año 2012 y el Código Civil Comercial
de la República Argentina de 2014 asimilan el modelo de la
reparación plena tanto a nivel contractual como extracontractual.
t) No puedo más que estar de acuerdo: tanto en responsabilidad por
incumplimiento de las obligaciones como en aquella
extracontractual, el principio que debe primar es el de reparación
integral de la víctima. El establecer límites (daño previsible para
la responsabilidad por culpa leve; daño que sea consecuencia
inmediata y directa, para la responsabilidad por dolo o culpa
 inexcusable) es aún un rezago de la percepción de la
responsabilidad civil en función del dañante y no del dañado.
(1)(*) Profesor de Derecho Civil en las facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Académico correspondiente de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
Para un detalle de los miembros y asesores que integraron la Comisión Reformadora desde 1965
hasta 1979, ver VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El Derecho Civil en sus conceptos
fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 1992, pp. 93-98.
(2) Como se sabe, tanto el artículo 1152 como el 1231 se reforman por la Ley Nº 597, del
09/07/1975, de reforma de la disciplina del Code civil en materia de cláusula penal, (regulando
la posibilidad que el juez aumente la penalidad, cuando esta sea diminuta) y la Ley Nº 1097, del
11/10/1985, que establece limitadamente la posibilidad que el juez intervenga de oficio. La
reforma del 75 “ha sido, no en su adopción formal, sino en su inspiración sustancial, una
adecuación normativa (casi una interpretación auténtica) de la elaboración histórico-doctrinal y
del trabajo aplicativo-judicial que ha caracterizado constantemente la cultura jurídica francesa”
(Silvio MAZZARESE, Clausola penale Artt. 1382-1384, Il Codice Civile. Commentario,
dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffrè, Milano, 1999, p. 103).
(3) Artículo 1398: “En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de
contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que
establezcan en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de
resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o de
renovar tácitamente el contrato”.
(4) Los cuales son definidos como “una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonomía
privada manifestada por la libertad de conclusión del contrato, la determinación de las
condiciones del mismo es hecha unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en
su oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en
tales condiciones. En el primer caso, aceptará la oferta; en el segundo, la rechazará” (DE LA
PUENTE Y LAVALLE. “El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro
VII del Código Civil”. En: Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo
III, 3ª Edición, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 26).
(5) Definidas por el artículo 1392 del CC como “aquellas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de
una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”. Sostiene
que se trata de fenómenos muy similares BULLARD GONZÁLEZ, cuando afirma que “resulta
difícil imaginar un ejemplo en el que, la adhesión no se dé a cláusulas generales. Por el
contrario, el fenómeno de las cláusulas generales resulta teniendo un espectro de cobertura más
amplio, permitiendo que la ‘adhesión’ se produzca no a la integridad del contenido contractual,
sino a algunas condiciones particulares” (“Contratación en masa ¿Contratación?”. En: Thémis,
Segunda Época, Nº 15, Lima, 1989, p. 54).
(6) DE LA PUENTE Y LAVALLE. Ob. cit., p. 202.
(7) El texto original consideraba como vejatoria la estipulación de fijar cláusulas compromisorias y
sometimiento a arbitraje. Este ha sido derogado por la Primera Disposición Modificatoria del
Código Procesal Civil. Esta supresión ha sido criticada, por cuanto “si el sometimiento a
 arbitraje resulta de una manifestación libre, reflexiva y consciente, en el marco de un equilibrio
negocial de las partes, no hay ningún inconveniente. Empero no puede descartarse la imposición
de esta vía, en el caso de las CGC, para beneficio del predisponente, quien estará en aptitud de
definir el tipo de arbitraje, el lugar en que se desarrollará y aún el procedimiento al que estará
sometido” (CÁRDENAS QUIRÓS. “Las cláusulas generales de contratación y el control de las
cláusulas abusivas”. En: Ius et Veritas, Nº 13, Lima, 1996, p. 24).
(8) Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados
unilateralmente”. En: Thémis, Revista de Derecho, Segunda Época, Nº 38, 1998.
(9) En Francia regía la Ley Nº 78-23, del 10/01/1978. En 1993 se reformó esta ley por el Code de la
Consommation, aprobado por Ley Nº 93-949, del 26/07/1993; pero como se advierte “esta
ocasión no sirvió de punto de partida para la unificación de estas dos leyes, por lo que los
artículos relativos a las cláusulas abusivas en los contratos de consumo de la Ley Nº 78-23
fueron incorporados sin modificaciones a los artículos L. 132-1 hasta 134-1 del Code de la
Consommation” (LOZANO BLAS, Giancarlos. “Las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores. Análisis del régimen europeo y su futura adaptación en el
ordenamiento jurídico peruano. En: Actualidad Jurídica. Nº 134, Gaceta Jurídica, Lima, enero,
2005, p. 289). Posteriormente se promulga la Ley Nº 95-96, del 01/02/1995, a efectos de
adecuarse a la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05/04/1993 y se modifica así el Code de la
Consommation. Ello ha llevado a decir que, en esta materia, se ha producido en Francia una
mélange législaltif.
(10) Como pone en evidencia, LLOVERAS DE RESK, María Emilia. Tratado teórico-práctico de
las nulidades. Reimpresión, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 4.
(11) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurídico Negocial. Análisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial, Editorial Rhodas, Lima, 2012, p. 475 y ss.
(12) GHESTIN, Jacques e MARCHESSAUX, Isabelle. “L’applicazione in Francia della direttiva
rivolta ad eliminare le clausole abusive”. En: Le clausole abusive nei contratti stipulati con i
consumatori. L’attuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993, a cura de BIANCA,
Massimo y ALPA, Guido. CEDAM, Padova, 1996, p. 92.
(13) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, Introducción, Teoría del
Contrato, 5ª edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 50. Aunque refiriéndose al régimen jurídico de
las relaciones de carácter patrimonial.
(14) El cual establece: “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en él y según el principio de la buena fe”.
(15) CRISCUOLI, Giovanni. Il contratto. Itinerari normativi e riscontri giurisprudenziali.
Reimpresión actualizada, CEDAM, Padova, 1996, 339.
(16) Que norma: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes”.
(17) ROPPO, Vincenzo. Il contratto. Giuffrè, Milano, 2001, 497. Es importante tenerse en cuenta, en
materia contractual, que la “reafirmación de la buena fe como principio de integración del
contenido del contrato, que extiende sus alcances a todo el iter contractual (comprensivo de los
periodos precontractual, contractual propiamente dicho e –incluso– postcontractual), fue posible
gracias a la labor de reconstrucción de nuestra tradición jurídica (que condujo a una ‘nueva
transfusión’ del Derecho Romano) y de armonización con las demás Codificaciones
latinoamericanas llevada a cabo pacientemente por la doctrina y la jurisprudencia” de países
como Argentina y Brasil (Así, ESBORRAZ, David Fabio. Contrato y Sistema en América
 Latina, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani - Università di Roma “Tor Vergata”/CNR,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, 136).
(18) El cual regula que: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al
demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares
apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.
(19) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 51.
(20) LOPEZ MESA, Marcelo. La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia. La utilidad de
las normas abiertas, el ocaso del legalismo estricto y la nueva dimensión del juez. Depalma,
Buenos Aires, 1997, p. 192.
(21) En el Código Civil de 1852 dentro del Libro tercero, de las Obligaciones y Contratos, Sección
primera, Título Cuarto, De los efectos de los contratos, estaba regulada la responsabilidad
contractual y en la Sección Séptima, de las obligaciones que nacen del consentimiento presunto,
Título tercero, De las obligaciones que nacen de los delitos o de cuasidelitos, se trató la
responsabilidad extracontractual.
En el Código Civil de 1936, en el Libro Quinto, del Derecho de las Obligaciones, Sección Primera,
de los actos jurídicos, Título IX, de los actos ilícitos, se reguló a la responsabilidad
extracontractual y en la Sección Tercera, De los efectos de las obligaciones, Título IX, De la
inejecución de las obligaciones, se prescribió sobre responsabilidad contractual.
(22) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Reflexiones en torno a la unificación de los regímenes de la
responsabilidad civil contractual y extracontractual”. En: Revista de Derecho y Ciencias
Políticas. Vol. 48, Lima, Años 1990-1991, p. 166. También en Revista del Foro, Año LXXIX,
Nº 2, Lima, julio-diciembre, 1991, p. 234.
(23) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Luces y sombras del Código Civil. Tomo II, Studium,
Lima, 1991, 173, quien afirma que “ambas responsabilidades tienen la misma naturaleza” (cit.).
En este mismo sentido, FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, quien advierte “un movimiento
creciente que tiende a unificar las diversas acepciones de responsabilidad civil por daños,
superando en este sentido la tradicional distinción entre daño contractual y daño
extracontractual, por cuanto no es relevante para el resarcimiento” (Un Nuovo modo di fare
Diritto, traducción a cura de CABELLA PISU, Luciana y ESPINOZA ESPINOZA, Juan. En: Il
Diritto dei Nuovi Mondi. CEDAM, Padova, 1994, p. 270) y VIDAL RAMÍREZ, Fernando
“nosotros tomamos partido por la unidad de la responsabilidad civil y creemos que debe ser
estudiada en un plano único y que las reformas en la codificación civil se orienten en ese
sentido. Las diferencias existentes en los dos aspectos con los que es tratada por la actual
codificación civil no son, a nuestro juicio, fundamentales. La responsabilidad civil, contractual
o extracontractual, se funda en acciones y en omisiones, porque tanto la una como la otra
resultan de la violación de obligaciones de hacer o de dar, o de obligaciones de no hacer. No
debe perderse de vista que ambas especies de responsabilidad son el resultado de la violación
del deber jurídico del neminen laedere” (La responsabilidad civil, en Derecho. Nº 54, PUCP,
Lima, diciembre 2001, p. 399). Este último autor, precursoramente, afirmó que “no obstante, se
debe reconocer que cualesquiera que sean las diferencias existentes entre las normas que rigen
la responsabilidad contractual (sic), la responsabilidad civil debe y puede conservar su unidad,
pese a que su estudio, así planteado, nos lleve a la consideración de que la responsabilidad
contractual es un efecto de las obligaciones contractuales, mientras que la responsabilidad
extracontractual constituye una fuente de obligaciones sin vínculo previo entre la persona que
debe reparar el daño y la que a cuyo favor debe otorgarse la reparación” (Consideraciones
 Preliminares al Estudio de la Responsabilidad Civil Extracontractual. En: Thémis. Nº 6, Año 4,
PUCP, Lima, Primer Semestre de 1968, p. 36).
(24) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: la
división de sistemas y la previsibilidad”. En: Scribas, Año I, Nº 2, INDEJ, Arequipa, 1996, p.
74. En este mismo sentido, SEMINARIO STULPA, Eduardo, quien afirma que “el tratamiento
unitario de la materia no sólo se justifica por razones de orden práctico sino fundamentalmente
de orden conceptual” (en “Responsabilidad civil: breves comentarios acerca de la propuesta de
enmienda”. En: Diez Años. Código Civil peruano. Tomo II, Universidad de Lima, WG Editores,
1995, p. 333; VEGA MERE, Yuri, quien sostiene que “quizá la más importante de las razones
que abogan por un pronto cambio se encuentra en el injustificado mantenimiento de las
diferencias que favorecen un tratamiento de compartimientos estancos, pese a que, en cualquier
caso, la puesta en escena de la responsabilidad civil –cualquiera sea su origen– proviene de la
necesidad de reparar un daño injustamente sufrido” (“La reforma de la responsabilidad civil en
el Derecho Peruano. El Proyecto de Código Civil Argentino como fuente ineludible de
consulta”. En: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Año 1, Nº 6, La Ley, Buenos Aires,
1999, pp. 2-3); SOTOMARINO CÁCERES, Roxana, afirma “la necesidad y la posibilidad de
tratar los temas del fenómeno resarcitorio bajo un criterio de unificación de la responsabilidad
civil, lo que, además, aportaría simplicidad y uniformidad al análisis” (Responsabilidad civil
por productos defectuosos. ARA Editores, Lima, 2007, p. 60); sostiene que el principio iura
novit curia posibilita la compatibilización judicial de ambos regímenes de responsabilidad “a
fin de evitar sentencias inhibitorias y nuevas demandas, y a efecto de resolver definitivamente el
conflicto de intereses”, CARREÓN ROMERO, Francisco, con la colaboración de
TORREBLANCA GONZÁLES, Luis Giancarlo. Responsabilidad civil contractual y
extracontractual: hacia la unificación del sistema, en Homenaje a Fernando de Trazegnies
Granda. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009,
p. 458.
En sentido contrario, DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, cuando separa ambos
regímenes “si se quiere seguir de cerca y entender el verdadero proceso psicológico y lógico de
juzgamiento. La identificación global de los dos tipos de responsabilidad oscurece estas
diferencias en el entorno conceptual y en el état d’ésprit del juez y no permite aprehender la
naturaleza profunda e íntima de cada una de estas situaciones” (La responsabilidad
extracontractual, Vol. IV, Tomo II, PUCP, Lima, 1988, pp. 451-452). También LEÓN
HILARIO, Leysser. Weak legal culture & legal transplants unificación de la responsabilidad
civil y otras importaciones de los años noventa; MORALES HERVIAS, Rómulo. La
responsabilidad en la norma jurídica privatística a propósito de la responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual),
ambos en Responsabilidad Civil. Nuevas tendencias, unificación y reforma. Veinte años
después, dirigido por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Palestra, Lima, 2005; ESCOBAR
ROZAS, Freddy y VELARDE, Luis Miguel. Alegato en contra de la unificación de los
regímenes de responsabilidad civil, Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil. Nº 1,
Bogotá, 2011. Sobre esta posición, se advierte que: “lo importante de destacar como
consecuencia del reconocimiento de una unidad ontológica conceptual y funcional de la
responsabilidad civil toda –contra lo que muchos piensan– no es necesariamente el de justificar
la existencia de un único sistema de responsabilidad civil (esta es una consecuencia extrema y –
admitámoslo– debatible), desde que pueden existir criterios que, desde un punto de vista
práctico, determinen la utilidad de mantener ciertas diferencias.
 Pero el reconocimiento de una unidad ontológica conceptual permitirá siempre, cuando menos,
justificar (…) la aplicación extensiva o analógica de las disposiciones de un régimen a otro, en
lo que no se oponga a la naturaleza especial de cada sistema; y esto, no es ni una falacia, ni una
quimera” (FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva: ¿el
mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el
Código Civil Peruano). En: Thémis, Segunda Época. Nº 50, Lima, agosto 2005, pp. 254-255).
(25) Solo por citar dos casos: Resolución del 17/02/2000, de la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Lima (Cas. Nº 344-2000-Lima), por un caso de mal servicio por cambio de aceite y
Resolución número cuarenta, del 01/10/2003, de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de
Piura, porque un banco hizo figurar como deudor a un cliente que ya había pagado su deuda.
(26) BRUN, Philippe. Responsabilité civile extracontractuelle. Segunda edición, Lexis Nexis-Litec,
París, 2009, p. 56.
(27) VINEY, Geneviève. Introduction à la Responsabilité. Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, 3a. Edición, París, 2008, p. 669.
(28) VINEY, Geneviève. Ob. cit., p. 670.
(29) Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la República Argentina. Fundamentos, 2012, 232.
(30) BRUN, Philippe. Ob. cit., p. 114.
(31) DE MATTEIS, Raffaella. Danno biologico e patrimonialità della lesione: due sentenze a
confronto, Separata de Giurisprudenza italiana. Disp. 10ª, Parte I, Sez. 1ª, UTET, Torino, 1985.
Así, la autora sostiene que “el daño-evento alude a la lesión del interés, mientras la otra
acepción identificada con las consecuencias dañosas, es decir, con el daño emergente y el lucro
cesante, es aquella respecto a la cual está encaminado el discurso clasificatorio de los efectos
patrimoniales” (Ob. cit., p. 38).
(32) VISINTINI, Giovanna. “Il danno ingiusto”. En: La civilistica italiana dagli anni ‘50 ad oggi tra
crisi dogmatica e riforme legislative, CEDAM, Padova, 1991, p. 707.
(33) BUSNELLI, Francesco. Il danno biologico. Dal “diritto vivente” al “diritto vigente”,
Giappichelli, Torino, 2001, p. 21.
(34) BIANCA, Massimo. Diritto Civile, 5, La Responsabilità, Giuffrè, Milano, 1994, p. 116.
(35) BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 120.
(36) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de motivos y
comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano. Librería Studium Editores, Lima,
1986, p. 67.
(37) Así, la Corte Constitucional italiana, con resolución del 14.07.86, Nº 184, en: Giurisprudenza di
Diritto Privato, anotada por Guido ALPA, vol. I, Giappichelli, Torino, 1991, p. 5.
(38) Como hace ver, del análisis de la jurisprudencia italiana, ARRIGO, Tommaso. “Il furto della
moto nuova”. En: Dalla disgrazia al danno, a cura de Alexandra BRAUN, Giuffrè, Milano,
2002, p. 576.
(39) Como hace ver ARRIGO, Tommaso. Ob. cit.
(40) OSTERLING PARODI, Felipe con la colaboración de CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos.
“Exposición de Motivos y Comentarios al Libro VI del Código Civil (Las Obligaciones)”. En:
COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN EL CÓDIGO CIVIL, Código Civil.
V, Exposición de Motivos y Comentarios, compilado por REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
s/e, Lima, 1985, p. 449. En este mismo sentido, quien suscribe “la tendencia a considerar el
 daño moral como categoría opuesta al daño material (y en modo alguno relacionado con la
moralidad), esto es, entendiéndolo en su más amplia dimensión conceptual, lo cual incluye el
tradicional pretium doloris y todas las posibilidades no patrimoniales que tiene el sujeto para
realizar en plenitud su vida de relación y proyecto de vida” (JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA,
Roxana. “Los daños inmateriales: una aproximación a su problemática”. En: Thémis, Segunda
Época. Nº 50, Lima, agosto 2005, p. 277).
(41) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 213.
(42) CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Apuntes sobre el denominado Daño a la Persona, en Código
Civil del Perú de 1984”. En: Aequitas, Revista de Derecho y Ciencia Política, Año 1, Nº 1,
Lima, 1989, p. 78.
(43) LEON BARANDIARAN, José. “Exposición de Motivos y Comentarios. Responsabilidad
Extracontractual”. En: Código Civil. VI, Exposición de Motivos y Comentarios, COMISIÓN
ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL, compilada por
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Okura Editores, Lima, 1985, p. 807.
(44) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 107,
quien sostiene que “el daño a la persona no es sino una subespecie del daño moral” (cit.). En
este sentido, LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y
nuevas perspectivas. Editora Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 290.
(45) PAZOS HAYASHIDA, Javier. “Indemnización del daño moral”, Comentario al artículo 1322 del
CC. En: Código Civil Comentado. Tomo VI, Derecho de Obligaciones, Gaceta Jurídica, Lima,
2004, p. 926.
(46) CASTRONOVO, Carlo. Danno biologico. Un itinerario di diritto giurisprudenziale. Giuffrè,
1998, p. 151.
(47) Ibídem, pp. 151-152.
(48) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit.
(49) FRANZONI, Massimo. Fatti Illeciti. Zanichelli- Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1993, p. 86.
(50) TRIMARCHI, Pietro. Causalità e danno. Giuffrè, Milano, 1967, p. 20. En este sentido, DE
CUPIS, Adriano. Ob. cit., p. 260.
(51) SCOGNAMIGLIO, Renato y SCOGNAMIGLIO, Renato voz. Responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale, Novísimo Digesto Italiano. XV, UTET, Torino, 1968, p. 651.
(52) VISINTINI, Giovanna. Trattato breve della responsabilità civile. CEDAM, Padova, 1996, ahora
en español, en Tratado de la responsabilidad civil, traducido por Aída Kemelmajer De Carlucci,
con la colaboración de ATIENZA NAVARRO, María Luisa; BOSSIO, Paz; ESPINOZA
ESPINOZA, Juan; LONGHIN, Fabricio y WOOLCOTT OYAGÜE, Olenka. Tomo 2, Astrea,
Buenos Aires, 1999, p. 208. En este mismo sentido, se afirma que “la interpretación histórica y
la ubicación sistemática del artículo 1223 c.c. demuestran, en definitiva, que el criterio de las
consecuencias inmediatas y directas, está dirigido a disciplinar el problema del quantum
respondeatur, para establecer un límite a la resarcibilidad de los perjuicios, comprendidos en
una única serie causal dañina vinculada al acto ilícito o al incumplimiento, por consiguiente, es
extraño a la disciplina del concurso de causas y a la imputación del evento dañino a su autor”
(PINORI, Alessandra. “Il criterio legislativo delle conseguenze immediate e dirette”. En:
Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, a cura de VISINTINI, Giovanna.
Giuffrè, Milano, 1999, p. 78).
(53) Casación Nº 4186, del 23/04/1998, en Responsabilità civile e previdenza, con Nota de
PELLECCHIA, Enza. Giuffrè, Milano, 1998, p. 1409.
(54) SALVI, Cesare. La Responsabilità Civile. Giuffrè, Milano, 1998, p. 171.
(55) Esta posición también es seguida por CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “La poca fortuna de la
responsabilidad solidaria y la causalidad. A propósito de una sentencia”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia, Año 10/Nº 79, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2005, p. 131.
(56) FRANZONI, Massimo. Ob. cit., p. 89.
(57) SALVI, Cesare. Ob. cit., p. 172.
(58) Ibídem, p. 174.
(59) WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. La responsabilidad civil de los profesionales, ARA, Lima,
2002, p. 553.
(60) Así, “pensamos que la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones busca la
realizabilidad de la función económico-individual del contrato mediante la distribución de los
riesgos previsibles por las propias partes en caso de incumplimiento de obligaciones. Lo
imprevisible será materia de responsabilidad civil (extracontractual o aquiliana). En este
sentido, la teoría de la relación de la causa próxima se adapta mejor a la programación de las
partes mediante el contrato.
Por consiguiente, es arbitrario aplicar un solo concepto de relación de causalidad a la
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones y a la responsabilidad civil
(extracontractual o aquiliana)” (MORALES HERVIAS, Rómulo. “La responsabilidad en la
norma jurídica privatística a propósito de la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual)”. En: Responsabilidad
Civil. Nuevas tendencias, unificación y reforma. Veinte años después, edición bajo la dirección
de ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Palestra, Lima, 2005, p. 344).
(61) Artículo 1150: El deudor sólo estará obligado al pago de daños e intereses previstos o que
hubieran podido ser previstos en el momento del contrato, cuando en el incumplimiento de la
obligación no existiera dolo por su parte.
(62) Artículo 1151: En caso de que el incumplimiento de lo acordado resulte del dolo del deudor, los
daños y perjuicios sólo deberán comprender con relación a la pérdida que hubiera sufrido el
acreedor y la ganancia de la que hubiera sido privado, las que se hubieran producido como
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del acuerdo.
(63) Así: Artículo 519. Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la
utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a
debido tiempo.
Artículo 520. En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren
consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación.
Artículo 521. Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses
comprenderán también las consecuencias mediatas.
En este caso, no será aplicable el tope porcentual previsto en el último párrafo del artículo 505.
(Párrafo incorporado por artículo 2 de la Ley N° 24.432 B.O. 10/1/1995).
(Artículo sustituido por artículo 1 de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1°
de julio de 1968).
 Artículo 522. En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá
condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con
la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.
(Artículo sustituido por artículo 1 de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1°
de julio de 1968).
(64) GNANI, Alessandro. Sistema di responsabilità e prevedibilità del danno. Giappichelli, Torino,
2008, p. 4, quien cita a MOLINEAUS, Carolus. Tratactus de eo quod interest, Venezia, 1574.
(65) Ibídem, p. 4-5.
(66) Ibídem, p. 5.
(67) Ibídem, p. 6.
(68) POTHIER, Robert Joseph. Traité des Obligations. Bruxelles, 1831, n. 160, citado por GNANI,
Alessandro. Ob. cit., p. 8.
(69) GNANI, Alessandro. Ob. cit., p. 8.
(70) Ibídem, p. 11.
(71) Ibídem, p. 12.
(72) P. A. FENET. Recueil Complet des Travaux Préparatoires du Code Civil, Tomo 13, Paris, 1827,
p. 56.
(73) POTHIER, Robert-Joseph. Traité des Obligations. Nueva Edición, por BERNARDI, Tomo I,
Letellier, Paris, 1805, pp. 106-107.
(74) GNANI, Alessandro. Ob. cit., pp. 16-17.
(75) MAZEAUD, Henri y Léon. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et
contractuelle, III, París, 1934, p. 406, citados por GNANI, Alessandro. Ob. cit., p. 13.
(76) MAZEAUD, Henri y Léon. Ob. cit.

La mora del acreedor

Luis MOISSET DE ESPANÉS(*)

I. INTRODUCCIÓN
1. Mora del acreedor. Concepto
En la vida de la relación jurídica obligatoria, desde su nacimiento hasta
su completa extinción, pueden presentarse una serie de alternativas, en las
cuales se haga menester que acreedor y deudor –antes de que se llegue al
cumplimiento– observen conductas positivas o se abstengan de ciertos
comportamientos para facilitar que el vínculo se desenvuelva de manera
normal y culmine con el cumplimiento. Esa serie de conductas se va
eslabonando, y si uno de los sujetos niega su colaboración, dicha actitud
provocará un retardo en el cumplimiento de la prestación debida.
Cuando es el acreedor quien no cumple con su deber de cooperación,
de manera culposa, nos encontraremos frente a lo que jurídicamente se
llama mora creditoris, uno de cuyos aspectos es la mora accipiendi(1), o sea
el retraso que se produce como consecuencia de la negativa injustificada a
recibir la prestación debida(2).

2. Su tratamiento legislativo
La mora del acreedor no fue legislada de manera expresa en los
códigos americanos del siglo XIX, que solían limitarse a regular el pago por
consignación, es decir la posibilidad del deudor de liberarse cuando faltaba
la colaboración del acreedor, especialmente en casos de mora accipiendi;
recién en el siglo XX vemos aparecer en la legislación iberoamericana
normas que de manera sistemática procuran determinar cuando cae en mora
el acreedor, y cuales son los efectos de esa situación de mora creditoris(3).
Insistimos, no solamente el deudor puede caer en mora, sino también el
acreedor. Esta situación se presenta cuando obstaculiza el cumplimiento de
la obligación, sea negándose a recibir el pago de lo que se le debe, sea
omitiendo la cooperación que el deudor necesita para ejecutar su prestación.
Podemos mencionar como ejemplo de conductas exigibles al acreedor el
que debe encontrarse presente en el lugar de pago, para recibirlo; o bien, en
las obligaciones alternativas tiene que hacer la elección, cuando le
corresponda; en otros casos debe impartir las instrucciones a que ha de
sujetarse el deudor en el cumplimiento de su obligación, especialmente en
el caso de obligaciones de hacer (color de pintura a emplear en las paredes,
tono de las puertas, etc.); o, incluso, prestar su colaboración personal
posando para el artista que debe ejecutar su retrato(4).
Cuando el acreedor no presta la colaboración debida, dificulta el
cumplimiento de la prestación y la ley concede al deudor los medios legales
tendientes a obtener esa colaboración y constituir en mora al acreedor
renuente.
Esta materia, conocida por la doctrina como mora accipiendi, por
oposición a la mora del deudor, o solvendi, suele ser tratada junto con lo
relativo al pago; así lo hace Windscheid en Alemania, y Bibiloni en su
Anteproyecto de Reformas al Código Civil argentino. Nosotros pensamos
que debe tratarse junto con la mora del deudor, en la parte correspondiente a
las obligaciones en general, camino que ha seguido el nuevo Código Civil
peruano, dedicándole los artículos 1338 a 1340.

II. LEGISLACIÓN PERUANA

1. Los Códigos de 1852 y 1936
No tomaremos en consideración la aplicación transitoria del Código
boliviano de Santa Cruz, por la anomalía política que ello significó, y
porque ese cuerpo legal, que toma como modelo el Código Civil francés, no
se ocupa de la mora del acreedor.
El primer Código peruano data de 1852(5) y trata de las obligaciones y
contratos en su Libro Tercero. No hemos encontrado en él norma alguna
referida a la mora del acreedor.
Encarada la labor de reformarlo, la Comisión que elaboró el Código de
Perú de 1936 había anunciado en la Exposición de Motivos que se ocuparía
de la mora del acreedor(6), pero luego esa intención no se concretó ya que
sólo se sancionaron normas sobre el pago por consignación. Este método,
empleado por muchas legislaciones, es a nuestro criterio insuficiente, pues
el pago por consignación sólo es procedente cuando se trata de la ejecución
de la prestación debida, frente a la negativa del acreedor de recibirla; pero,
¿qué puede hacer el deudor cuando la conducta omisiva del acreedor se
reduce a la falta de colaboración en la ejecución de otras actividades
previas, como la falta de provisión de materiales, o el no brindar acceso al
lugar en que deben efectuarse los trabajos? En estos casos no podemos
imaginar una “consignación”, ni tan siquiera el juego de intimaciones que
se prevé en algunos sistemas para las obligaciones de dar cosas
indeterminadas a elección del acreedor(7).
2. El Código de 1984
Recién en el nuevo Código de 1984 se legisla sobre el tema.
El Derecho Comparado nos muestra que en los sistemas que establecen
la interpelación para constituir en mora al deudor, es frecuente que no se
legisle la mora del acreedor, ya que la aplicación analógica de esos
preceptos lleva a la conclusión de que, para constituir en mora al acreedor,
el deudor deberá interpelarlo, ofreciéndole el pago. Se opera así el juego
armónico del mismo principio, tanto para el deudor como para el acreedor.
Pese a ello, es conveniente –cualquiera sea el sistema de mora
adoptado para el deudor– que se incluyan normas que regulen expresamente
la mora del acreedor.
El Código de 1984 ha avanzado por este camino, como ya lo hemos
dicho, dedicando a la mora del acreedor tres artículos, en los cuales se
caracteriza primero la figura, y luego se fijan sus efectos.
Veamos, pues, lo que dispone el artículo 1338:
“El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a
aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos
necesarios para que se pueda ejecutar la obligación”.
Se contempla primeramente la falta de colaboración en las
obligaciones de dar, que resulta de la negativa del acreedor a recibir la cosa,
cuya entrega le ha sido ofrecida; en segundo lugar prevé la hipótesis de
omisión de aquellos deberes secundarios de conducta a que hacíamos
referencia más arriba, es decir los hechos previos, sin los cuáles el deudor
no está en condiciones de ejecutar la prestación debida; verbigracia, proveer
materiales al contratista de una obra; habilitarle el acceso al lugar en que
ella debe realizarse; posar para el artista que debe pintar un retrato; etc.
Nada se dice, sin embargo, sobre la forma de constituir en mora al
acreedor, aunque esta omisión no tiene mucha importancia, pues atento que
el régimen adoptado por el derecho peruano para la mora del deudor es el
de la mora ex persona, una interpretación analógica nos permite llegar a la
conclusión de que será menester el mismo procedimiento para lograr la
mora del acreedor; vale decir, el deudor deberá intimar al acreedor a que
reciba la prestación, o a que colabore realizando los actos preparatorios que
resultan indispensables para que se llegue al cumplimiento.
Pero, aceptado que la intimación que realiza el deudor es el mecanismo
adecuado para provocar la mora del acreedor, debemos preguntarnos si esta
interpelación será en todos los casos suficiente. La respuesta negativa se
impone, porque de nada sirve “ofrecer” una prestación, si el ofrecimiento
no es serio, lo que sucede, por ejemplo, cuando el deudor no se encuentra
en condiciones de cumplir la prestación ofrecida(8).

2.1. Efectos de la mora del acreedor

A partir del momento en que se constituye en mora al acreedor quedan
a su cargo los riesgos de pérdida, deterioro o imposibilidad de
cumplimiento de la prestación debida, salvo que estas circunstancias se
produjeren por dolo o culpa del deudor (art. 1340)(9). En realidad la norma
del Código Civil peruano se limita a hablar de “imposibilidad”, pero es
indudable que si el acreedor es moroso, esta circunstancia también coloca a
su cargo los riesgos por los deterioros que sufra la cosa o los menoscabos y
limitaciones de cualquier tipo que se produzcan en las obligaciones de hacer
o no hacer(10).
Lo dispuesto en el artículo 1340 resulta concordante con la previsión
contenida en el último párrafo del artículo 1140, que exime al deudor de
pagar el valor del bien cierto debido, cuando el acreedor ha sido constituído
en mora(11), y también con las normas de los artículos 1568 y 1569, en
materia de compraventa, para los casos en que el comprador no recibe la
cosa(12).
Sin embargo, no podemos dejar de señalar que existe una aparente
contradicción entre las normas que hemos reseñado –que a nuestro entender
son las que prevalecen– y el artículo 1251, que parece exigir que al
ofrecimiento de pago se sume la consignación de la cosa debida para liberar
de responsabilidad al acreedor(13). Entendemos que una adecuada
correlación de estas normas debe llevar a las siguientes conclusiones:
a) el ofrecimiento de pago, o la correspondiente intimación de que se
cumplan las conductas de colaboración debidas por el acreedor, lo
 coloca en situación de mora, pero la obligación todavía existe;
b) durante la mora del acreedor los riesgos de pérdida o deterioro de
la prestación están a su cargo;
c) la mora del acreedor abre camino a la posibilidad de consignar;
d) la consignación válidamente efectuada libera totalmente al deudor
y extingue la obligación.
Un segundo efecto de la mora del acreedor, como lo prevé el artículo
1339, es que deberá indemnizar al deudor los daños que le origine su
actitud(14). Esta indemnización comprenderá tanto los gastos originados por
el ofrecimiento de pago inaceptado, como los que pueda acarrear la guarda
y cuidado de la cosa debida, como se prevé expresamente en algunos
códigos(15).
Advertimos que las previsiones sobre los “efectos” de la mora del
acreedor en el Código peruano son escasas; a diferencia de otros códigos
nada se ha previsto, por ejemplo, respecto a los límites que puede tener la
restitución de productos cuando un tercero los hubiese separado o percibido
sin culpa del deudor; ni tampoco respecto a los intereses compensatorios,
aunque estimamos que ellos deberían suspenderse si a la interpelación se
agrega la consignación de la suma debida.
Finalmente digamos que tampoco se regula la forma en que el acreedor
puede poner fin a su situación de mora; estimamos que, por aplicación de
principios generales, el acreedor que cese en su actitud omisiva y ofrezca la
colaboración necesaria con relación a los deberes secundarios de conducta,
o reclame el cumplimiento mostrándose dispuesto a recibir el pago, pondrá
de esta manera fin a su estado de mora.
Creemos que en una futura reforma legislativa sería conveniente
contemplar estos problemas que, por el momento, carecen de una
regulación expresa.

III. DERECHO COMPARADO

1. Antecedentes europeos y africanos
 El Código Civil francés y los que siguieron ese modelo, no regularon
sistemáticamente la mora del acreedor, limitándose a vincularla con el pago
por consignación y, generalmente, con el requisito de que el deudor
efectuase una oferta real de pago.
Esta falencia, advertida por la pandectística germana, será salvada en
el crepúsculo del siglo XIX; encontramos así el Código suizo de las
Obligaciones, sancionado en 1881 y en vigor desde 1883; este cuerpo legal
tiene una doble virtud ya que, por una parte, unifica el derecho civil y
comercial(16) y, por otra, supera con una ley federal, de aplicación en todo el
territorio suizo, el fraccionamiento de la legislación cantonal. Además, en
relación con la materia que hoy estudiamos, es el primero que se ocupa
expresamente de la mora del acreedor, dedicando al tema varios artículos en
los que se define la figura y se regulan sus efectos(17), entre los cuales se
encuentra, por supuesto, la facultad del deudor de consignar la prestación,
poniendo fin a la vida de la relación obligatoria. Algunos años después,
cuando se consigue también unificar en Suiza el resto del Derecho Civil, se
introducen reformas al Código de las Obligaciones y el nuevo cuerpo legal,
sancionado en marzo de 1911 y en vigencia desde el 1 de enero de 1912, se
ocupa de la mora crediticia en los artículos 91 a 96, debiendo destacarse
que no reduce su aplicación a las hipótesis de mora accipiendi, sino que se
ocupa también de la falta de colaboración del acreedor, cuando “no realiza
los actos preparatorios que le incumben y sin los cuales el deudor no puede
ejecutar su obligación”(18).
En los artículos siguientes se ocupa de los efectos de la mora del
acreedor, deteniéndose en primer lugar en el derecho que tiene en ese caso
el deudor de consignar cuando lo debido es una cosa(19), y contemplando
luego la posibilidad de que la venda(20) e, incluso, rescinda el contrato,
cuando lo debido no es una cosa(21).
Posteriormente el Código Civil alemán, o B.G.B., que fue sancionado
en 1896 y entró en vigor el 1 de enero de 1900, es decir el último año del
siglo XIX, dedica a la mora del acreedor doce artículos, o parágrafos, desde
el § 293, hasta el § 304, que tratan detalladamente el problema. La primera
de esas normas expresa:
 “§ 293.- El acreedor incurre en mora cuando no acepta la prestación
ofrecida a él”.
A pesar de que nuestro estudio enfoca principalmente el derecho
iberoamericano, la influencia que tuvo la posición asumida por el B.G.B.
tanto sobre legislaciones posteriores, como sobre la doctrina, nos impulsa a
reproducir en nota varias de esas normas, cuya traducción hemos tomado
del Tratado de las Obligaciones de Fernando Hinestrosa(22).
En la reciente y profunda reforma del libro de Obligaciones del B.G.B.
para adaptarlo a las directivas de la Unión Europea(23), en materia de mora
del acreedor solo se ha retocado el § 296, que contempla la hipótesis en que
no es precisa una oferta del deudor(24).
A partir de la vigencia del B.G.B. prácticamente todos los cuerpos
legales que se sancionan en Europa contienen normas sobre la mora del
acreedor, como sucede en el Código Civil italiano de 1942, que le dedica
una sección, que comprende los artículos 1206 a 1217; de esas normas nos
interesan especialmente los dos primeros artículos pues en ellos se
caracteriza la figura, y luego se fijan sus efectos, mientras que en los
restantes se regula la forma que tiene el deudor para liberarse de la
obligación, mediante el pago por consignación(25). El último artículo de esa
sección, el 1217, contempla la hipótesis de las obligaciones de hacer,
previendo que en estos casos para constituir en mora al acreedor deberá
intimárselo, principio que rige igualmente cuando el deudor para realizar el
hecho debido, necesita de la colaboración del acreedor.
También se regula la mora del acreedor en el Código griego de
1946(26), y en el nuevo Código portugués(27), que ha sido adoptado con
pequeños retoques en África y Asia por las antiguas colonias de Portugal
cuando se independizaron en la segunda mitad del siglo XX; así, por
ejemplo, Guinea Bissau, por decreto del año 1975 mantuvo en vigencia toda
la legislación portuguesa que no se opusiera a su soberanía, de manera que
en esta materia su Código Civil da a la mora del acreedor el mismo
tratamiento que el Código de Portugal(28), algo parecido sucede en Cabo
Verde(29), en Macao(30), y en Timor Leste(31).
 Por su parte Angola afrontó una dura lucha por su independencia de
Portugal, lograda en 1975; recién se dió un nuevo Código Civil en 2002,
texto que no sigue el modelo portugués, pero que, en lo que a nosotros
interesa en este momento, se ocupa de la mora del acreedor, dedicándole
dos artículos(32).
Recordemos también que países que se encontraron bajo la esfera
política del sistema socialista de derecho, como Polonia(33) y Hungría(34), se
ocuparon en sus Códigos de la mora del acreedor y que esas normas, pese al
cambio político operado, se mantienen en vigor.
Finalmente señalemos que en África un país musulmán, Túnez, en
1907 puso en vigencia un Código de las Obligaciones en el que
encontramos una minuciosa regulación de la mora del acreedor(35); y lo
mismo sucede en Marruecos, cuyo Código de las Obligaciones data de 1913
y da la misma ubicación al tratamiento de la moda del acreedor,
dedicándole los artículos 270 a 274(36). También el Código Civil de Egipto,
sancionado por Ley Nº 131 de 1948, y en vigencia a partir del 15 de octubre
de 1949, contempla la mora del acreedor(37).
Vemos, pues, que a lo largo del siglo XX el legislador ha considerado
necesario ocuparse de la mora del acreedor, sin limitarse a vincularla con el
pago por consignación. En la actualidad, cuando se trabaja en la elaboración
de proyectos de codificación del derecho europeo de los contratos, también
se hace presente esa preocupación(38).

2. Códigos latinoamericanos
Durante el siglo XIX los codificadores americanos no consideraron
necesario detener su atención en la mora del acreedor sino que se limitaron
a mencionarla en normas aisladas(39).
Esto sucede no solamente en el primer Código de Bolivia que es una
mera traducción al castellano del Código Civil francés, sino también en el
Código de Chile, obra de Andrés Bello, que tanta influencia ejercitó sobre
el resto de la codificación americana de la época, pues fue adoptado en
muchos países de nuestro continente(40), entre los cuales se cuentan
Colombia, Ecuador, El Salvador y Honduras, influencia que se extendió al
primer Código de Venezuela, que data del siglo XIX.
Tampoco el Código uruguayo contiene normas específicas sobre la
mora del acreedor y la doctrina suele estudiar el problema vinculándolo con
la “oblación y consignación”(41). Esto no significa que los autores confundan
la mora del acreedor con el pago por consignación pues como bien dice
Gamarra, “la mora del acreedor (a diferencia de la oblación y
consignación), carece de efectos liberatorios”(42).
La perspectiva cambia al comenzar el siglo XX y de ello nos
ocuparemos en los próximos apartados. Sin embargo es menester destacar
que la falta de normativa provoca notorias discrepancias entre los autores
uruguayos –y lo mismo sucede en otros países– a la hora de caracterizar el
instituto, definir su concepto y establecer los efectos que esta actitud del
acreedor provoca sobre la vida de la obligación.
Hemos anticipado que al comenzar el siglo XX la visión de este
problema por el legislador americano cambia, aunque todavía encontramos
algún cuerpo legal, como el Código Federal de México de 1931, que
continúa con la óptica anterior y se reduce a vincular la mora del acreedor
con el pago por consignación. Dedicaremos los próximos apartados a
estudiar la evolución producida en el derecho de Iberoamérica.

IV. CÓDIGO CIVIL BRASILEÑO

1. Los códigos de 1917 y de 2003
El Código de 1917 tuvo como base un proyecto de Clovis Bevilaqua,
elaborado ya en 1899, aunque su aprobación se dilatase hasta la segunda
década del siglo XX. Muchas de sus normas tenían como fuente las
contenidas en esa magna obra que fue el Esboço de Freitas(43), como sucedió
parcialmente en esta materia, ya que el artículo 955, expresa:
“Considérase en mora el deudor que no efectuara el pago, y el acreedor
que no lo quisiera recibir en el tiempo, lugar y forma convenidas (art.
1058)”.
 Esa norma reproduce casi textualmente lo previsto por Freitas en el
Esboço(44).
Lo importante es que un par de artículos más adelante el Código
avanza sobre las consecuencias de la mora del acreedor, disponiendo:
“Art. 958.- A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à
responsabilidade pela conservaçâo da coisa, obriga o credor a
ressarcire as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a
recebé-la pela sua mais alta estimaçâo, se o seu valor oscilar entre o
tempo do contrato e o do pagamento”.
En fecha reciente este cuerpo legal ha sido reemplazado por un nuevo
Código, que fue aprobado el 10 de enero de 2002 y, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 2044, entró en vigencia un año después de su
publicación, que se efectuó el día 11 de enero de 2003(45).
En lo que a nosotros nos interesa el cambio más relevante es la
ubicación y número de los artículos que ahora son el 394(46), reproducción
prácticamente textual del anterior artículo 955; y el artículo 400(47) que, con
ligeros retoques en su redacción concuerda con lo que disponía el Código
de 1917 en el artículo 958. Por esta razón en la mayoría de los casos
resultan aplicables tanto la doctrina como la jurisprudencia elaboradas sobre
la base del anterior Código(48), aunque con relación a los efectos de la mora
crediticia se ha introducido alguna modificación que merecerá nos
detengamos en ella oportunamente.
Veamos, pues, algunas de esas modificaciones. En el viejo artículo 956
se hablaba de “tiempo lugar y forma convenidas”, lo cual –en una
interpretación exageradamente literal– podría hacer pensar exclusivamente
en obligaciones de origen contractual. El nuevo artículo 394 disipa toda
duda, pues se refiere al “tiempo, lugar y forma que la ley o la convención
establecieren”.

2. Condiciones. Culpa del acreedor. Oferta. Deuda exigible

Uno de los primeros problemas que dividen a la doctrina brasileña es si
para que exista mora del acreedor es menester que este haya obrado con
culpa, y la mayor parte de los autores se inclina a sostener que la culpa es
un elemento extraño a la mora del acreedor(49). Nosotros, sin embargo,
creemos que el “no querer recibir en el tiempo lugar y forma” establecidos
por la ley, o estipulados en la convención, entraña una negativa voluntaria,
y por ende culposa, de parte del acreedor, que la diferencia de otras faltas de
colaboración que, aunque habilitan al deudor para consignar, no provocan la
mora crediticia.
Por supuesto que del artículo 394 surge que debe mediar una oferta del
deudor, no una mera promesa de pago, y que el contenido de esa oferta debe
ser la prestación debida, íntegra en la cantidad, y en el lugar y forma
debidos. De aquí puede inferirse que si el deudor se encontraba ya en mora
y efectúa una oferta de pago, ella deberá incluir el abono de los intereses o
daños y perjuicios que su mora previa ha provocado, pues si no lo hiciera la
oferta no sería íntegra y la negativa del acreedor a recibir ese pago estaría
justificada.
Además, debe tratarse de una deuda ya exigible, pues el acreedor no
está obligado a recibir pagos anticipados que, si bien pueden serle
provechosos cuando se trata de obligaciones dinerarias, en cambio pueden
resultarle sumamente gravosos en el caso de otras prestaciones de dar o
hacer, por no tener lugar adecuado para recibirlas, o carecer de sentido que
se pretenda cumplir el hacer antes de tiempo.

3. Efectos de la mora del acreedor

Quizás este tema sea el que adquiere más importancia, pues si bien hay
coincidencia doctrinaria, incluso en los códigos que no legislan de manera
expresa sobre la mora del acreedor, las divergencias aparecen cuando se
trata de regular algunos de subefectos.
Con relación a las previsiones contenidas en el artículo 400 del Código
actualmente vigente, creemos que pueden sintetizarse esos efectos de la
mora crediticia en la siguiente forma:
1. Libera al deudor, que no actúe con dolo o culpa, de los riegos de
pérdida o deterioro que pueda sufrir la prestación.
2. Obliga a resarcir los daños que ocasione al deudor esta mora, y los
gastos que realice para conservar la cosa.
 3. Tiene como consecuencia que el acreedor deba recibir la cosa, si
hay variaciones en su valor, por el más favorable al deudor.
A ello debe agregarse que abre las puertas para que el deudor pueda
recurrir a la consignación –que podrá ser judicial o extrajudicial– para
poner fin a la vida de la obligación, aplicándose las previsiones del artículo
890 del Código de Procedimientos Civiles, y del artículo 334 del Código
Civil(50).

4. Fin de la mora del acreedor

Cuando estudiamos la mora del deudor destacamos que era un estado
transitorio, que finalizaba con su transformación en incumplimiento
definitivo, o con el cumplimiento tardío, que ponían fin a la vida de la
obligación.
Algo semejante ocurre con la mora del acreedor, que no está destinada
a perdurar eternamente, sino que concluirá con la extinción de la obligación
por imposibilidad de cumplimiento, o con un cumplimiento, que puede ser
tardío, si el acreedor purgó su mora, o forzado, por vía de la consignación.
Cuando la falta de colaboración del acreedor es insuperable se
convierte en un obstáculo que impide al deudor, sin que medie culpa de su
parte, ejecutar la prestación debida, y esta imposibilidad de cumplimiento
es un modo extintivo de la obligación, regulado por casi todos los códigos.
En el otro extremo tenemos el “cumplimiento forzado”, por medio de
la consignación o sus sucedáneos, que también está regulada de manera
especial, tanto en el Código de Brasil como en todos los cuerpos legales que
se pueden consultar.
En la doctrina brasileña se ha procurado distinguir la “cesación de la
mora”, de la “purga de la mora”(51), expresando que la “cesación” de la mora
del acreedor se produce cuando hay un hecho extintivo de la obligación,
como sería una novación, remisión de la deuda o renuncia del acreedor”. En
efecto, como el acreedor es titular de un derecho, y no pesa sobre él,
técnicamente hablando, una “obligación”, suele aceptarse que puede remitir
la deuda o renunciar a su crédito, y en la hipótesis de la novación,
concurriría junto a su voluntad la del deudor, para dar vida a una nueva
relación obligatoria. En todas estas hipótesis “cesaría” la mora crediticia
como consecuencia de la extinción de la obligación.
En cambio, la “purga de la mora” se produce cuando el acreedor
desiste de su conducta omisiva y realiza los actos de colaboración debidos,
lo que permitirá que la vida de la obligación siga su curso hasta llegar al
cumplimiento.
Se afirma, entonces, que la purga de la mora se produce por un “acto
espontáneo del sujeto obligacional en atraso, que procura remediar la
situación a la que dió origen, evitando los efectos del atraso y
reconduciendo la obligación a la normalidad”(52).
¿De qué manera podría purgar su mora el acreedor? Ofreciendo al
deudor recibir el pago, cuando se trate de mora accipiendi, o realizando los
actos de colaboración que había omitido, lo que permitirá al deudor
completar la ejecución de la prestación debida, como sería, por ejemplo,
comenzar a posar para que el pintor pueda realizar el retrato.

V. CÓDIGO DE BOLIVIA
Ya hemos dicho que el primer Código de Bolivia fue apenas una
traducción al castellano del Código Civil francés. Pero ese Código ha sido
reemplazado en 1975 por un nuevo cuerpo legal, cuya gestación comienza
en 1962 con la designación de una Comisión que elaboró las “Bases y un
plan general”, para un nuevo Código Civil. Posteriormente en 1972 se
designó una nueva Comisión, integrada por Hugo Sandoval Saavedra,
Pastor Ortiz Matos, Raúl Romero Linares y Oscar Frerking Salas, para
redactar el Proyecto de Código, que fue presentado a fines de 1974,
aprobado en agosto de 1975 por decreto-ley Nº 12.700, y entró en vigencia
el 2 de abril de 1976(53).
El actual Código boliviano, dentro de la Primera Parte del Libro
Tercero, dedicada a las obligaciones en general, al tratar del cumplimiento
de las Obligaciones (Capítulo II), destina la Sección III, dividida en tres
subsecciones, a “las ofertas de pago y las consignaciones”. La primera de
esas subsecciones (arts. 327 y 328), se ocupa específicamente de “la mora
del acreedor”. En las restantes se trata de “las ofertas de pago” (subsección
II, arts. 329 y 330) y de “las consignaciones” (subsección III, arts. 331 a
338).
Las condiciones para constituir en mora al acreedor se establecen en el
artículo 327, que expresa:
“El acreedor se constituye en mora cuando sin que haya motivo
legítimo rehusa recibir el pago que se le ha ofrecido o se abstiene de
prestar la colaboración que es necesaria para que el deudor pueda
cumplir la obligación”.
La lectura de la norma pone de relieve que comprende tanto los casos
de mora accipiendi, que pueden presentarse en las obligaciones de dar,
como el resto de hipótesis en que exista falta de “colaboración”, en
cualquier tipo de obligaciones. Pero, ¿qué debe hacer el deudor para
constituir en mora a su acreedor? En la subsección II se exige, para las
obligaciones de dar, que efectúe una “oferta de pago” y se fijan las
condiciones que deben reunir esas ofertas(54). Incluso en el apartado II del
artículo 330 se menciona una hipótesis en que la oferta se haga por medio
de una intimación al acreedor para que reciba la cosa(55), pero toda esta
normativa se reduce a la forma de constituir en mora al acreedor frente a su
falta de aceptación de la cosa en las obligaciones de dar, y nada se prevé en
relación con el resto de las obligaciones.
Estimamos que este vacío deberá cubrirse interpretando de manera
extensiva la norma que establece la forma de constituir en mora al deudor y
exige para ello la intimación(56). En consecuencia, doctrina y jurisprudencia
deberán inclinarse a interpretar que la mora del acreedor, cuando no se trate
de obligaciones de dar, y no sea posible efectuar una “oferta real”, se
obtendrá “mediante intimación o requerimiento judicial u otro acto
equivalente”, pero en este caso emanado del deudor.
Los efectos de la mora del acreedor se regulan en el artículo 328:
“Cuando el acreedor está en mora, se producen los efectos siguientes:
1. Pasan a su cargo los riesgos de la cosa debida.
2. No tiene derecho a los intereses ni a los frutos que no hayan sido
percibidos por el deudor.
 3. Debe resarcir los daños provenientes de la mora.
4. Soporta los gastos de custodia y conservación de la cosa debida”.
Por supuesto que a los efectos enumerados en la norma que hemos
transcripto debe agregarse que la mora del acreedor abre las puertas para
que el deudor pueda liberarse de la obligación consignando(57), aspecto que
–como ya hemos dicho– se regula en la subsección III.
Las previsiones contenidas en los incisos 1 y 4, respecto al traslado de
los riesgos y a soportar los gastos de conservación y custodia de la cosa
debida no necesitan mayores comentarios, pues son aceptados de manera
unánime por la doctrina y legislación comparadas.
En lo que respecta a los intereses, la forma amplia en que está
redactada la norma, lleva a la conclusión de que, a partir de la mora del
acreedor no correrá ningún tipo de intereses, punto en el que suelen
presentarse discrepancias doctrinarias pues hay quienes piensan que solo
debe suspenderse el curso de los intereses moratorios (que de ninguna
manera podrían pretenderse, porque no hay mora del deudor), pero que los
intereses compensatorios convencionales recién deberán cesar si se procede
a consignar la suma debida. Al no establecerse ninguna distinción
entendemos que en el sistema boliviano no correrá ningún tipo de intereses,
como sucede en la mayor parte del derecho comparado.
Finalmente, con relación al inciso 3 que impone el deber de resarcir los
daños provenientes de la mora crediticia, ello sólo procederá si
efectivamente el retardo del acreedor ocasiona daño al deudor, porque hay
hipótesis en que eso no sucede. En efecto, tratándose de obligaciones de dar
sumas de dinero, en épocas de estabilidad monetaria, el deudor puede
incluso verse beneficiado por la actitud del acreedor, ya que podrá seguir
usando ese dinero, sin pagar intereses, mientras perdure la situación de
mora del acreedor; y en otras obligaciones en que la conservación de la cosa
que se debía entregar no ocasiona molestias al deudor, tampoco sufre daño
alguno por la mora del acreedor, como sucedería en el viejo ejemplo que
nos da Pomponio en el Digesto, del acreedor que debe retirar las piedras de
una cantera, y no lo hace(58), aunque en este caso como la venta ha originado
obligaciones recíprocas, pueda ejercitar la acción de venta, para que las
retire y las pague, pero en tal hipótesis estaríamos frente a una mora del
adquirente de su obligación de pagar las piedras adquiridas. Con más
claridad vemos casos en que la demora del acreedor no ocasiona daños,
cuando el pago de la obligación recíproca ya se ha efectuado; o en
obligaciones de hacer, como posar ante un artista para que este pinte un
cuadro, donde el retraso no suele originar daños, porque el artista está
recargado de tareas y le resulta indiferente la conducta del acreedor, pues su
demora no le ocasiona preocupación, sino a lo mejor alivio pues le permite
atender con tranquilidad otros compromisos.

VI. CÓDIGO DE CUBA

Cuba fue uno de los últimos países de América que se independizó, de
manera que durante el siglo XIX se aplicaron las leyes españolas, incluido
su Código Civil. Producida la guerra con Estados Unidos y la ocupación por
las tropas españolas, se mantuvo la vigencia del Código Civil, situación que
se prolongó a lo largo de más de la mitad del siglo XX, hasta que el cambio
de régimen político y su ingreso al sistema de derecho socialista, impuso un
cambio general en la legislación vigente.
Se sancionó entonces en 1987 la ley Nº 59, que adoptó un nuevo
Código Civil, en vigencia desde 1988. En ese cuerpo legal se contempla la
“mora del acreedor”, dedicando esa leyenda a la Sección Tercera del
Capítulo I del Libro Tercero que es el que legisla sobre las Obligaciones. La
primera norma de esa Sección, el artículo 252, prevé que:
“Incurre en mora el acreedor cuando rehúsa sin motivo legítimo la
prestación que se le ofrece en debida forma, o si no presta la
colaboración necesaria para el cumplimiento de la obligación”.
Al igual que en la mayoría de los Códigos se incluye tanto la
posibilidad de que exista mora accipiendi, como falta de colaboración.
A continuación el artículo 253 impone al deudor la obligación de
conservar en buen estado la cosa debida, y el artículo 254, como una
consecuencia de la mora del acreedor, otorga al deudor la facultad de
consignar para liberarse de la obligación(59). Finalmente, en el artículo 255
se establece que el acreedor deberá indemnizar al deudor los daños que le
haya ocasionado como consecuencia de su mora.

VII.CÓDIGO DE PARAGUAY
En un primer momento, a fines del siglo XIX, Paraguay adoptó el
Código que Vélez había redactado para Argentina, que en su artículo 509
consagraba la necesidad de interpelar para constituir en mora y no legislaba
sobre la mora del acreedor, pero en 1986 lo reemplazó por un nuevo cuerpo
legal(60).
El Derecho Comparado nos muestra que en los sistemas que establecen
la interpelación para constituir en mora al deudor, es frecuente que no se
legisle la mora del acreedor, ya que la aplicación analógica de estos
preceptos lleva a la conclusión de que, por su parte, para constituir en mora
al acreedor habrá que interpelarlo, ofreciéndole el pago. Se opera así el
juego armónico del mismo principio, tanto para el deudor como para el
acreedor.
Pero si un código opta por el sistema de mora automática, ya no es
fácil aplicar analógicamente este principio a la mora del acreedor. En
efecto, ¿puede concebirse que el mero transcurso del plazo haga caer
automáticamente en mora a deudor y acreedor? Por ello casi todas las
legislaciones que adoptan el principio de la mora automática se preocupan
por tratar expresamente la mora del acreedor. Citaremos solamente como
ejemplo el moderno código portugués que, después de establecer la mora
automática del deudor en las obligaciones a plazo, dedica los artículos 813 a
816 a la mora del acreedor, diciendo que se produce cuando no acepta, sin
motivo justificado, la prestación que le es ofrecida en los términos legales,
o no practica los actos necesarios para el cumplimiento de la obligación.
Siguiendo esta línea de pensamiento el artículo 428 del nuevo Código
paraguayo dispone que “el acreedor caerá en mora si rehusare recibir la
prestación ofrecida, a pesar de reunir esta los requisitos del pago; o cuando,
intimado al efecto, no realizare los hechos que le incumben para verificarlo,
(...)”.
 Se contempla primeramente la falta de colaboración en las
obligaciones de dar, que resulta de la negativa del acreedor a recibir la cosa,
cuya entrega le ha sido ofrecida; en segundo lugar prevé la hipótesis de
omisión de aquellos deberes secundarios de conducta a que hacíamos
referencia más arriba, es decir los hechos previos, sin los cuáles el deudor
no está en condiciones de ejecutar la prestación debida.
El mismo artículo 428 agrega que también habrá mora del acreedor
“siempre que no estuviere en condiciones de cumplir su contraprestación”.
Se coloca aquí en la hipótesis de que existan obligaciones recíprocas, y el
acreedor de una de ellas es moroso respecto a la otra, de la que es deudor.
Decide el caso sumándole a la mora solvendi, la mora accipiendi.
Finalmente el mismo artículo aclara que aunque el deudor interpele al
acreedor, no provocará su mora si “no pudiese ejecutar el pago en esa
oportunidad”, solución correcta, pues el ofrecimiento de pago para producir
el efecto jurídico de constituir en mora al acreedor, debe ser un ofrecimiento
serio y no una mera expresión verbal de buenas intenciones.

1. Efectos de la mora del acreedor

A partir del momento en que se constituye en mora al acreedor quedan
a su cargo los riesgos de pérdida, deterioro o imposibilidad de
cumplimiento de la prestación debida, salvo que estas circunstancias se
produjeren por dolo o culpa del deudor (art. 429, inciso a).
En segundo lugar el acreedor moroso deberá indemnizar al deudor los
gastos que origine con su actitud, tanto en relación con el ofrecimiento de
pago inaceptado, como los que pueda acarrear la guarda y cuidado de la
cosa debida (art. 429, inciso d).
El inciso b del artículo 429 contempla el caso en que la deuda fuese de
cosas inciertas, estipulando que “los riesgos serán a cargo del acreedor
mientras no cumpla la intimación para recibir la cosa elegida”. En este caso
la elección, previa a la constitución en mora del acreedor, hace que se opere
lo que hemos llamado “concentración”, y que la deuda quede sometida al
régimen de las obligaciones de dar cosas ciertas.
 Se establece también que la obligación del deudor de restituir los
productos, o abonar su importe “queda limitada a lo que hubiere percibido
efectivamente” (inciso c, art. 429), solución que está en concordancia con la
previsión general de que los riesgos de pérdida o deterioro pesan sobre el
acreedor moroso. La separación o percepción de productos por un tercero,
sin dolo ni culpa del deudor, o su destrucción por caso fortuito, son riesgos
que deben pesar, en este caso, sobre el acreedor.
Aunque el artículo 429 nada dice sobre los intereses compensatorios,
estimamos que se aplica aquí lo previsto en el artículo 588, al tratar del
pago por consignación, y que su curso se suspenderá a partir del momento
en que el deudor deposite la suma debida.
Esta es la solución que se impone, máxime atendiendo al hecho de que
el último inciso del artículo 429 establece que “el deudor estará facultado a
pagar por consignación, conforme a las reglas establecidas por este
Código”.
Finalmente digamos que el acreedor podrá hacer cesar su mora,
reclamando el cumplimiento y poniendo de su parte la colaboración
necesaria para que se haga efectivo el pago.

VII
I. ALGUNOS PROYECTOS AMERICANOS DE
REFORMA
Para culminar estas notas procuraremos ver qué actitud se ha adoptado
al elaborar proyectos de reforma a la legislación vigente en los países de
América latina.

1. Colombia (Valencia Zea)

Hace ya algunas décadas en Colombia, cuyo Código Civil es uno de
los que tomaron como modelo la obra de Andrés Bello, a iniciativa de
Arturo Valencia Zea, se proyectó una reforma total de su Derecho Privado,
unificando los Códigos Civil y Comercial(61).
La Exposición de Motivos adelanta que “se reglamenta la
responsabilidad del acreedor por no cumplir su obligación de recibir la
prestación. La legislación actual nada dice sobre este particular y era
necesario, por tanto, llenar tal vacío”(62).
Vemos así que, dentro del Libro III, dedicado a las obligaciones en
general, en su Título III, que trata de la responsabilidad por inejecución de
las obligaciones, dedica un Capítulo a la “limitación de la responsabilidad
del deudor por mora del acreedor”(63). El primero de sus artículos habla de
los efectos de la mora crediticia(64) y luego establece la manera de constituir
en mora al acreedor, diciendo en el artículo 538:
“El acreedor incurre en mora cuando rechaza la prestación que
oportuna y correctamente se le ofrece (...)”.
El artículo 538 finaliza con dos párrafos en los que se contemplan
hipótesis en las cuales no se produce la mora del acreedor:
“ ... No incurre en mora si el deudor no se encuentra en condiciones de
efectuar la prestación al tiempo del ofrecimiento o la ofrecida no
corresponde a la debida.
Tampoco incurre en mora si no recibe antes de vencerse el plazo de
cumplimiento salvo que se haya pactado que el deudor pueda pagar
durante dicho plazo”.
Sin duda que ocuparse del problema significa un avance, pero tanto de
lo dicho en la Exposición de Motivos, como en el texto propuesto, pareciera
surgir que el proyecto se reduce a contemplar el problema que se presenta
en las obligaciones de dar cuando el acreedor no recibe la prestación y
omite contemplar otras faltas de colaboración del acreedor que también
pueden hacerlo incurrir en mora.

2. Argentina
Nos ocuparemos ahora con algún detalle de los numerosos intentos de
Reforma del Código Civil, incluyendo la ley 17.711, que introdujo
numerosos cambios y, en especial, modificó el régimen de la mora del
deudor.

2.1. Anteproyecto de Bibiloni

 En 1926 el Poder Ejecutivo de la Nación designó una Comisión para
que estudiase las Reformas que era necesario introducir al Código Civil. La
Comisión, como primer paso, encomendó a uno de sus miembros, Juan
Antonio Bibiloni, que elaborase un anteproyecto, tarea a la que dedicó
todos sus esfuerzos y se concretó en un trabajo que procuraba introducir a
nuestra ley civil las enmiendas necesarias, respetando en lo posible las
estructuras del Código vigente y, especialmente, su lenguaje, pero con
importantes cambios en la distribución de materias. Su anteproyecto fue
presentado en 1929 y la Comisión Reformadora, a la que ya no podía asistir
por su delicado estado de salud, inicialmente lo tomó como base para sus
discusiones.
Ese anteproyecto dedica varias normas a la mora del acreedor, que es
caracterizada en el artículo 1173:
“El acreedor queda constituido en mora si rehusa la prestación que le
es ofrecida, cuando esta reúne las condiciones de pago”.
Aunque Bibiloni ilustró con frecuencia las soluciones que adoptaba,
acompañándolas de notas explicativas, en este caso, lamentablemente, no lo
hizo.
Si nos detuviésemos en esta primera norma, quizás podría formularse
la observación de que deja sin contemplar el caso de las cooperaciones
previas al momento en que el deudor debe ejecutar la prestación principal,
pues su falta u omisión también es causa de mora crediticia; pero esta
aparente falencia se salva en el artículo siguiente, el 1174, donde expresa:
“También incurre en mora cuando requerido para ello no efectúa los
hechos que le incumben para que se pueda realizar el pago, o cuando
no está en condiciones de ejecutar su contraprestación”.
Se completa así el concepto de la mora crediticia, pero se introduce un
elemento extraño: no estar “en condiciones de ejecutar la contraprestación”,
lo que configura un grave error conceptual, pues esa situación –que se da en
el caso de obligaciones recíprocas– no es de mora del acreedor, sino de
mora debitoris.
 Más adelante veremos que el Proyecto de 1936 refundió estos dos
artículos en uno.
Además, no contempla a continuación los efectos de la mora del
acreedor, sino que los fija más adelante, ya dentro de las normas dedicadas
al pago por consignación, en los artículos 1187, 1189 y 1190(65). Vemos en
ellos que no establece como “regla general” el deber del acreedor moroso
de indemnizar daños y perjuicios, sino que se limita a enunciar casos en que
efectivamente esa conducta del acreedor haya ocasionado daños al deudor.
Resulta también interesante destacar que no prevé que la mora del
acreedor, por si sola, suspenda el curso de los intereses, sino que dispone en
el artículo 1188:
“En las obligaciones de dinero, el curso de los intereses se suspende
desde el día del depósito judicial”.
Es decir que no bastará con intimar al acreedor a que reciba el pago,
sino que para evitar que sigan corriendo los intereses deberá consignar. Esta
solución concuerda con la que se enunciaba en el Derecho romano en un
fragmento de Papiniano, en el que leemos:
“Un deudor que debía también intereses, ofreció al acreedor el importe
de la deuda, y no habiéndolo querido recibir, lo selló y depositó.
Después de ese día no se tendrá en cuenta los intereses...”(66).

2.2. Proyecto de 1936

La Comisión reformadora en sus reuniones tomó en cuenta el
Anteproyecto de Bibiloni, pero luego se apartó de él y formuló un proyecto
totalmente nuevo, que fue presentado al ministro de Justicia en octubre de
1936, acompañado de un extenso informe en el que se explica la
metodología adoptada y el contenido de las normas propuestas.
En lo que se refiere a la materia que estudiamos se expresa en el
informe que “se ha creído conveniente determinar los supuestos de mora
por parte del acreedor, a fin de poner un límite a la responsabilidad del
obligado”(67).
 La materia se trata en el Capítulo dedicado al “lugar y tiempo del
pago”, cuyos dos últimos artículos están destinados a regular la mora del
acreedor. La primera de esas normas, el artículo 709, caracteriza la mora del
acreedor de la siguiente manera:
“El acreedor quedará constituido en mora si rehusara la prestación
ofrecida, a pesar de reunir esta los requisitos del pago; o cuando,
intimado al efecto, no realizare los hechos que le incumben para
verificarlo; o siempre que no estuviere en condiciones de cumplir su
contraprestación.
No incurrirá en mora el acreedor si el deudor que hiciere el
requerimiento no pudiese ejecutar el pago en su oportunidad”.
La lectura del primer párrafo permite advertir que se contemplan tanto
la llamada mora accipiendi, como la falta de colaboración en cualquier tipo
de obligaciones. Además tiene la virtud de que indica de manera expresa
que es menester “intimar” al acreedor para constituirlo en mora.
Sin embargo es objetable la última parte de ese primer párrafo, pues la
hipótesis que en allí contempla, en que la relación esté integrada por
obligaciones recíprocas, donde cada una de las partes es simultáneamente
acreedor y deudor, está en realidad refiriéndose a mora debitoris en el
cumplimiento de la contraprestación, en la que ocupa, precisamente, el
lugar de deudor.
A continuación, en el artículo 710, regula con minuciosidad las
consecuencias de la mora creditoria(68).
El Poder Ejecutivo elevó el proyecto al Congreso de la Nación y en
Córdoba se reunió en 1937 el Segundo Congreso Nacional de Derecho
Civil, con la presencia de los juristas más destacados del país, que se dedicó
a examinar minuciosamente el Proyecto de Reformas. En esa oportunidad
se que aprobó como recomendación la necesidad de que el Congreso de la
Nación formulase y recibiese todas las consultas necesarias antes de tratar
el proyecto.
La verdad es que, lamentablemente, el proyecto no fue tratado por el
Congreso de la Nación.
2.3. Anteproyecto de 1954
Este proyecto fue elaborado entre los años 1950 por el Instituto de
Derecho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación, oficina
que estaba bajo la dirección de Jorge Joaquín Llambías, quien en nota de
presentación detalla la participación que cupo a cada uno de los miembros
del Instituto, aunque es justicia reconocer que la parte más importante de la
tarea estuvo a su cargo. Existe una edición de este anteproyecto efectuada
en 1968, a iniciativa del Dr. Fernando J. López de Zavalía, por el Instituto
de Derecho Civil y Comparado de la Universidad Nacional de Tucumán.
El Proyecto, que cuenta con numerosas notas explicativas, tiene un
contenido valioso, y aunque no fue considerado por el Congreso debemos
destacar que ha servido de fuente a varias leyes que reformaron diversos
aspectos del Código Civil.
Trata el problema que estudiamos en el Capítulo dedicado al lugar y
tiempo de pago, cuyas últimas dos normas, los artículos 981 y 982, se
ocupan de la mora del acreedor y sus efectos, y entre las fuentes
consultadas, además del Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936,
mencionan principalmente al Código alemán, el Código suizo de las
Obligaciones, el Código italiano y el Código brasileño de 1917(69).
El artículo 981, bajo la leyenda de “mora del acreedor”, expresa:
“El acreedor incurrirá en mora cuando rehusare, sin causa legítima, la
prestación ofrecida, o si requerido para ello, no realizare los actos
indispensables para que el deudor pueda cumplir la obligación. (...)”.
La lectura de la norma permite advertir que el proyecto no se conforma
con la conducta omisiva del acreedor, sino que requiere que a ella se sume
la intimación del deudor, que requiera el cumplimiento de esa conducta.
Corrobora este aserto lo expresado en la nota del artículo 981, donde
luego de vincular la mora del acreedor con el pago por consignación, afirma
que no se exigirán ofertas reales, como sucede en otros sistemas(70) y agrega
a continuación:
“ ... Optamos, en consecuencia, por establecer que basta formular al
acreedor remiso en la recepción del pago, una intimación para que lo
 acepte, dejándose a cargo de dicho acreedor la prueba de que el deudor
no estaba –al intentarlo– en condiciones de cumplir su prestación”.
En la segunda parte del artículo 981, y con la leyenda: “Forma del
ofrecimiento. Incumplimiento del deudor”, se preceptúa:
“El ofrecimiento del pago se producirá mediante intimación judicial o
extrajudicial para que sea aceptado, pero el acreedor no incurrirá en
mora si el deudor no hubiese estado en situación de poder cumplir la
obligación en esa oportunidad”.
En la nota efectúa comparaciones con el sistema italiano, que distingue
dos hipótesis, una con ofertas reales, y la otra con el simple requerimiento;
ambas vinculadas estrechamente con la consignación.
A nuestro criterio hay aquí una falencia del proyecto, que no toma en
cuenta dos cosas, en primer lugar que hay casos de mora del acreedor que,
de acuerdo a la naturaleza de la obligación que lo vincula con el deudor, y
de la falta de colaboración prestada, no dan lugar a una consignación, que
es propia de las obligaciones de dar; y en segundo lugar, no toma en
consideración que el deudor, aunque pueda consignar, no está obligado a
ello, y puede resultarle suficiente la constitución en mora del acreedor, que
pone a su cargo los riesgos de pérdida de la cosa, o imposibilidad de la
prestación.
Por último en los tres párrafos del artículo 982, se regulan los “efectos
de la mora del acreedor”:
“Si el acreedor fuere constituido en mora, será a su cargo la
imposibilidad del pago sobrevenida por una causa ajena al deudor, que
sólo responderá de su culpa o dolo.
Cesará el curso de los intereses, y sólo corresponderá la restitución de
los frutos que hubiese percibido efectivamente el deudor.
El acreedor responderá por los daños y perjuicios que su mora causare
al deudor”.
Nada se prevé sobre la purga de la mora del acreedor, pero nos parece
que ello se debe a la vinculación tan estrecha que se ha establecido con el
pago por consignación.
Tampoco se prevé la hipótesis de liberación del deudor sin
consignación, por imposibilidad de cumplimiento originada en la conducta
omisiva del acreedor, cuya falta de colaboración se ha convertido en
obstáculo insalvable para la ejecución de la prestación debida.

2.4. Ley 17.711

La ley 17.711 introdujo un profundo cambio en el régimen de la mora,
sustituyendo el sistema la intimación por un régimen de mora automática en
las obligaciones a plazo.
Dejó pasar, sin embargo, la oportunidad de regular la mora del
acreedor, tanto en su manera de constitución, como en sus efectos(71).

2.5. Proyecto de 1987

En 1987 la Cámara de Diputados de la Nación designó una comisión
técnica, para que elaborase un proyecto de unificación de las obligaciones
civiles y comerciales. La idea era realizar esa obra sobre la base del Código
Civil vigente, manteniendo en lo posible su estructura y articulado. La
iniciativa era loable pero, como todo intento de cambio, fue objeto de
críticas y tuvo oposición. Algunos de esas críticas estaban justificadas, pues
al señalar defectos y falencias lo que procuraban era depurar el proyecto,
eliminando las fallas que en él se advertían, para que la ley que se
sancionara satisficiese en la mayor medida posible los intereses de los
justiciables.
La Comisión Redactora del Proyecto, lamentablemente, no lo entendió
así y logró que la Cámara de Diputados lo sancionase a “libro cerrado”, a
fines de 1991, sin admitir enmienda alguna. En el Senado se designó una
comisión revisora y el proyecto permaneció paralizado durante cuatro años,
hasta que un nuevo impulso de sus autores logró a fines de ese año 1991
que se lo sancionase sin modificación alguna, desoyendo las fundadas
observaciones que se habían formulado. A ello se sumó que poco tiempo
antes el Congreso de la Nación había aprobado la Ley de Convertibilidad,
con una rígida concepción nominalista en materia de obligaciones de dar
sumas de dinero, que chocaba frontalmente con el concepto “valorista” que
inspiraba a muchas normas del proyecto, lo que motivó que el Ejecutivo lo
vetara íntegramente.
En lo que se refiere a la materia que estudiamos no contenía previsión
alguna sobre “mora del acreedor”, lo que motivó que el profesor Alferillo
escribiese una nota, cuando todavía se pensaba que podían introducirse
enmiendas, en que hablaba de una “omisión subsanable”, trabajo que
permaneció inédito por la apresurada sanción de la ley, y posterior veto del
Poder Ejecutivo.

2.6. Proyectos de 1993

Fracasado ese intento de unificación de las obligaciones civiles y
comerciales, en el que nada se decía sobre la mora del acreedor, vemos que
tanto el Poder Legislativo, como el Poder Ejecutivo retoman la iniciativa de
proseguir la tarea de reformar nuestras leyes civiles.
La Comisión designada por la Cámara de Diputados continuó
trabajando sobre la base de efectuar la Unificación dentro del Código Civil,
manteniendo su estructura. El Proyecto así elaborado –al que se dió el
nombre de “Proyecto Federal”– obtuvo aprobación en 1993 por la Cámara
de Diputados, y pasó al Senado de la Nación, donde luego permaneció en
comisiones sin ser considerado. Se incorporaba allí el tratamiento de la
mora del acreedor en el artículo 507(72), que contemplaba tanto la hipótesis
de mora accipiendi, como la más genérica de falta de cooperación, pero no
contenía previsiones sobre los efectos de dicha conducta.
El Poder Ejecutivo, por su parte, designó en 1992 una comisión(73) que
al cabo de un año presentó un proyecto ambicioso que excedía el marco de
la unificación de obligaciones civiles y comerciales(74).
En el mencionado proyecto, luego de dedicar dos artículos a la mora
del deudor(75), se incluye el siguiente texto:
“Art. 719.- Incurrirá en mora el acreedor que rehúse aceptar en tiempo
la prestación del deudor, o que omita prestar la cooperación necesaria
para permitir el cumplimiento de la obligación. Se aplicarán las
disposiciones de los dos artículos precedentes”(76).
 No dudamos que contemplar normativamente la mora del acreedor
significa un paso adelante, y que se acierta al no limitarse a la mora
accipiendi, sino extender la figura de manera general a “la omisión de
colaboración”; sin embargo, de manera semejante a lo que sucedió con el
llamado “Proyecto Federal” elaborado en el seno del Poder Legislativo,
pareciera que queda un vacío, pues no se regula con precisión cuáles son los
efectos de la mora del acreedor.

2.7. Proyecto de 1998

Este proyecto, más ambicioso que los anteriores puesto que intenta el
reemplazo total del Código vigente, coloca a la mora dentro de “otras
fuentes de las obligaciones”, y como parte de la “responsabilidad civil”(77).
En los fundamentos con que se acompañó el proyecto no se exponen
las razones que justifiquen tratar la mora como “fuente de obligaciones”(78);
sólo hay una mención en el punto II, del número 266, que señala como
“propuesta relevante” el que “se introduce un texto atinente a la mora del
acreedor, remitiendo a las normas de la mora del deudor”.
A nuestro criterio la mora no es fuente autónoma de obligaciones, sino
consecuencia o efecto de situaciones que se producen a lo largo de la vida
de una obligación preexistente. Es cierto que la “mora del deudor”, suele
generar como obligación accesoria la de indemnizar los daños y perjuicios
que se ocasionen con ese retardo culposo, pero en materia de “mora del
acreedor” el efecto principal es trasladar los riesgos de pérdida o
imposibilidad de la prestación, que dejan de pesar sobre el deudor, y no
siempre este retardo del acreedor en recibir o prestar su colaboración
ocasionan daños al deudor; es decir, hay hipótesis de mora crediticia que no
alcanzan a ser fuente de obligaciones autónomas.
El texto proyectado padece además otro serio defecto: sólo hace
referencia a la mora accipiendi, ya que expresa:
“Art. 1598.- Mora del acreedor.- El acreedor incurre en mora si el
deudor le efectúa una oferta real de pago y se rehúsa
injustificadamente a recibirlo. (...)”.
 ¿Es que, acaso, sólo puede haber mora del acreedor en las obligaciones
de dar? ¿En qué quedan todas las otras situaciones en que el acreedor no
presta la colaboración debida? ¿Se suple esta falencia con la remisión al
artículo 677, que contiene el último párrafo?(79):
“(...) Se aplican, en lo pertinente, las disposiciones relativas a la mora
del deudor, así como lo establecido en el artículo 677”.
Esto significa recurrir a la interpretación analógica de las previsiones
que el proyecto contiene sobre mora del deudor, siguiendo la
recomendación votada en Córdoba, en el Cuarto Congreso Nacional de
Derecho Civil(80), pero ese método –que solamente se justifica frente a la
ausencia de normas expresas– ocasiona serias dificultades, como lo hemos
expuesto oportunamente(81), y como recomendó también, de lege ferenda, el
Cuarto Congreso que, sobre la base de una ponencia presentada por los
Dres. Palmero y Aparicio(82), entendió era necesario legislar sobre la “mora
creditoris”(83).
Bien señaló Salas, en el mencionado Congreso, que “la mora del
acreedor no puede ser regida por idénticas normas que las que corresponden
a la mora del deudor, ya que la situación, aunque pueda ser de alguna
manera análoga, de ningún modo es idéntica”(84).
La solución adoptada en el proyecto opta por un camino que resulta
cómodo para el legislador, ya que no le exige el esfuerzo de ocuparse del
tema, como debería hacerlo, pero crea incertidumbre ante la variedad de
caminos que seguirá el intérprete cuando pretenda hacer una interpretación
analógica.

2.8. Proyecto de 2012 y nuevo Código (vigencia 2016)

En el Proyecto de 2012 hay un claro retroceso en el proceso de
renovación legislativa, pues se silencia totalmente el problema de la mora
del acreedor. Se limita a tratar de la mora del deudor en los artículos 886 a
888, en una sección ubicada dentro del capítulo dedicado al pago.
Al parecer alguien advierte esta falencia y durante el trámite del
proyecto se agrega un párrafo al artículo 886, que integrará el nuevo
Código, destinado a entrar en vigencia el 1 de enero de 2016, que se
aprueba con el siguiente texto:
“Art. 886.- Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del
acreedor.- La mora del deudor se produce por el solo transcurso del
tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación.
El acreedor incurre en mora si el acreedor le efectúa una oferta de
pago de conformidad con el artículo 867 y se rehúsa
injustificadamente a recibirlo”.
El camino adoptado presenta dos defectos graves; el primero que hace
solamente referencia a la mora accipiendi, sin mencionar la situaciones de
mora del acreedor que son consecuencias de la omisión en la colaboración
debida para facilitar el cumplimiento. El segundo, el silencio que se guarda
sobre los efectos de la mora del acreedor(85).
Estos defectos son fruto de la improvisación, apresuramiento y falta de
estudio de las reformas que este nuevo Código ha introducido a la
legislación de la República Argentina.

IX. CONCLUSIONES
Debemos confesar que nuestra investigación ha excedido el marco que
nos había trazado originariamente, reducido al estudio de lo sucedido en los
códigos civiles iberoamericanos a partir de comienzos del siglo XX.
Al efectuar una búsqueda de antecedentes tuvimos la primera sorpresa,
pues creíamos que el tratamiento legislativo de la mora del acreedor se
remontaba a las disposiciones que contiene el B.G.B., pero pudimos
advertir que estaba precedido por el primer Código Suizo de las
Obligaciones, y acompañado por la recepción de esta figura en países de
África, como Túnez, Marruecos y Egipto.
Para no extendernos excesivamente procuramos limitarnos a brindar
los datos básicos de cada uno de esos cuerpos legislativos, sin ahondar en el
análisis de su contenido, lo que sin duda limita nuestro estudio de derecho
comparado(86). Creemos, sin embargo, poder extraer las siguientes
conclusiones:
 1. La mora del acreedor no se reduce a la mora accipiendi, propia de
las obligaciones de dar.
2. La falta de cooperación, en otro tipo de obligaciones, es también
causa de mora crediticia.
3. La consignación no es el único efecto de la mora del acreedor,
aunque tradicionalmente se unen ambas figuras.
4. La mora del acreedor pone a su cargo los riesgos de pérdida de la
cosa o imposibilidad de cumplimiento de la prestación debida.
5. Cuando la mora del acreedor ocasiona daños al deudor, deberá
indemnizarlos, pero esto no sucede en todas las hipótesis.
6. La situación de mora provocada por el acreedor puede tener
distintos desenlaces, desde el incumplimiento definitivo, a la
ejecución forzada de la prestación, pasando por la purga de la
mora.
7. El legislador moderno ha cobrado conciencia de la necesidad de
legislar sobre “mora del acreedor”, pero no siempre lo hace de
manera satisfactoria y suele dejar sin contemplar algunos de los
problemas que hemos señalado.
(1)(*) Abogado y doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba. Académico de número
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
Decimos que la mora accipiendi es solo uno de los aspectos de la mora creditoris, porque la falta de
colaboración del acreedor no se reduce a los casos de obligaciones de dar, en que no acepta
recibir la prestación; sino que comprende una gama mucho más amplia de hipótesis en las
cuales el acreedor puede tener que cooperar con el deudor, como sería “posar” ante el pintor;
dar acceso al inmueble a quien debe repararlo o efectuar construcciones en él; suministrar los
materiales en algunas locaciones de obra, etc.
(2) Conf. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las
Obligaciones. Tomo XIV, p. 2301, donde dicen: “Creemos firmemente que la culpa es requisito
indispensable para que haya mora del acreedor”.
(3) Posiblemente el primero haya sido el Código de Brasil, aprobado por ley 3071, del 1 de enero de
1916, y en vigencia desde el 1 de enero de 1917.
(4) Algunas de estas conductas omisivas del acreedor están contempladas en el inciso segundo del
nuevo texto del artículo 1251 del Código civil peruano, en materia de pago por consignación,
que reproducimos en nota más adelante.
(5) Agradecemos al profesor Carlos Cárdenas Quirós el ejemplar que nos obsequió de la reimpresión
de ese cuerpo legal efectuada por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
 de Lima.
(6) “El Proyecto contempla la mora del acreedor, la del deudor, la mora bilateral y su posible
compensación”, (frase reproducida por Fernando Guzmán Ferrer, Código Civil, Lima, 1977,
Tomo III, p. 843).
(7) Ver por ejemplo lo previsto en el artículo 766 del Código Civil argentino.
(8) Vemos así, por ejemplo, que el artículo 428 del Código de Paraguay dispone en su parte final que
aunque el deudor interpele al acreedor, no provocará su mora si “no pudiese ejecutar el pago en
esa oportunidad”, solución correcta, pues el ofrecimiento de pago para producir el efecto
jurídico de constituir en mora al acreedor, debe ser un ofrecimiento serio y no una mera
expresión verbal de buenas intenciones.
(9) Código Civil del Perú: “Artículo 1340.- El acreedor en mora asume los riesgos por la
imposibilidad de cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable
del deudor”.
(10) El Código Civil paraguayo, en el inciso b del artículo 429, prevé que “si se debieren cosas
inciertas, los riesgos serán a cargo del acreedor mientras no cumpla la intimación para recibir la
cosa elegida”.
(11) Código Civil del Perú: “Artículo 1140.- El deudor no queda eximido de pagar el valor del bien
cierto, aunque este se haya perdido sin culpa, cuando la obligación proviene de delito o falta.
Esa regla no se aplica si el acreedor ha sido constituído en mora”.
(12) Código Civil del Perú: “Artículo 1568.- En el caso del artículo 1567 el riesgo de pérdida pasa al
comprador antes de la entrega de los bienes si, encontrándose a su disposición, no los recibe en
el momento señalado en el contrato para la entrega”.
“Artículo 1569.- En el caso de compraventa de bienes por peso, número o medida, se aplicará el
artículo 1568 si, encontrándose los bienes a su disposición, el comprador no concurre en el
momento señalado en el contrato o determinado por el vendedor para pesarlos, contarlos o
medirlos, siempre que se encuentren a su disposición”.
(13) Código Civil del Perú: “Artículo 1251.- Si el acreedor a quien se hace el ofrecimiento de pago se
niega a admitirlo, el deudor queda libre de responsabilidad si consigna la prestación debida. Es
necesario, en este caso, que el ofrecimiento se haya efectuado concurriendo las circunstancias
requeridas para hacer válidamente el pago.
Procede también la consignación en los casos en que el deudor no puede hacer un pago válido”.
(14) Código Civil del Perú: “Artículo 1339.- El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los
daños y perjuicios derivados de su retraso”.
(15) Ver, por ejemplo, el artículo 429, inciso d), del Código Civil paraguayo:
“(...) el deudor tendrá derecho a que se le indemnicen los gastos de conservación o guarda, así
como los motivados por requerimientos infructuosos”.
(16) Los autores tuvieron como antecedente un proyecto alemán, elaborado en Dresde en 1866.
(17) Artículos 106 a 109 del Código de las Obligaciones de 1881.
(18) “Art. 91.- Demeure du créancier.- I. Conditions.-
Le créancier est en demeure lorsqu’il refuse sans motif légitime d’accepter la prestation qui lui est
régulièrement offerte, ou d’accomplir les actes préparatoires qui lui incombent et sans lesquels
le débiteur ne peut exécuter son obligation”.
(19) “Art. 92.- II. Effets.-
 1. Quand l’objet de l’obligation consiste en une chose
a. Droit de consigner
1 Lorsque le créancier est en demeure, le débiteur a le droit de consigner la chose aux frais et
risques du créancier et de se libérer ainsi de son obligation.
2 Le juge décide du lieu de la consignation; toutefois les marchandises peuvent, même sans
décision du juge, être consignées dans un entrepôt”.
(20) “Art. 93.- b. Droit de vendre
1. Si la nature de la chose ou le genre d’affaires met obstacle à une consignation, si la chose est
sujette à dépérissement ou si elle exige des frais d’entretien ou des frais considérables de
dépôt, le débiteur peut, après sommation préalable et avec l’autorisation du juge, la faire
vendre publiquement et en consigner le prix.
2. Si la chose est cotée à la bourse, si elle a un prix courant, ou si elle est de peu de valeur
proportionnellement aux frais, il n’est pas nécessaire que la vente soit publique, et le juge
peut l’autoriser même sans sommation préalable”.
(21) “Art. 95.- 2. Quand l’objet de l’obligation n’est pas une chose Lorsque l’objet de l’obligation ne
consiste pas dans la livraison d’une chose, le débiteur peut, si le créancier est en demeure,
résilier le contrat en conformité des dispositions qui régissent la demeure du débiteur”.
(22) Ver: HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Univ. del Externado, Bogotá,
2002, p. 659, nota 242:
Código Civil alemán (B.G.B.).- “§ 294.- La prestación ha de ser ofrecida al deudor conforme ha
de ejecutarse.
§ 295.- Si el acreedor declaró previamente que no aceptaría la prestación, o si para la ejecución
de la prestación es indispensable un acto del deudor, especialmente cuando el acreedor ha de
recoger la cosa debida, basta un ofrecimiento verbal del deudor. El requerimiento al acreedor
para que ejecute el acto necesario equivale al ofrecimiento de la prestación.
§ 297.- El acreedor no incurre en mora si al tiempo del ofrecimiento (...) el deudor no está en
condiciones de ejecutar la prestación.
§ 300.- Durante la mora del acreedor el deudor solo responde por dolo y culpa grave.
§ 301.- Durante la mora del acreedor el deudor no tiene que pagar intereses de obligación
pecuniaria.
§ 304.- En caso de mora del acreedor el deudor puede exigir del acreedor el resarcimiento de
los mayores gastos del ofrecimiento fallido, así como los de la conservación y mantenimiento
de la cosa debida”.
(23) Ver ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochem. Un nuevo Derecho de Obligaciones. La reforma
2002 del B.G.B. A.D.C. 2002-III, pp. 1133-1227.
(24) “B.G.B.- § 296.- Innecesariedad de la oferta.- Si se hubiera previsto una fecha del calendario
para que el acreedor realice un acto, entonces se exige una oferta solamente si el acreedor
realiza el acto en el momento debido. Lo mismo rige cuando el acto se haga depender de un
aviso precedente y el transcurso de un tiempo prudencial, de tal modo que, a partir del aviso, se
pueda hacer el cómputo por el calendario” (traducción al castellano de María Luisa Vives
Montero, A.D.C., 2002-III, p. 1243).
(25) “Art. 1206.- Condizioni.
 Il creditore è in mora quando, senza motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli nei
modi indicati dagli articoli seguenti o non compie quanto è necessario affinché il debitore possa
adempiere l’obbligazione).
“Art. 1207. Effetti.
Quando il creditore è in mora, è a suo carico l’impossibilità della prestazione sopravvenuta per
causa non imputabile al debitore (cfr. 1256, 1673). Non sono più dovuti gli interessi né i frutti
(cfr. 820) della cosa che non siano stati percepiti dal debitore.
Il creditore è pure tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua mora e a sostenere le spese per la
custodia e la conservazione della cosa dovuta.
Gli effetti della mora si verificano dal giorno dell’offerta, se questa è successivamente
dichiarata valida con sentenza passata in giudicato o se è accettata dal creditore”.
(26) Este Código fue sancionado en 1940 y debía entrar en vigencia en julio de 1941 pero la
ocupación de Grecia durante la Segunda Guerra Mundial hizo que recién se lo pudiera poner en
vigor el 23 de febrero de 1946.
En su contenido existe una marcada influencia del B.G.B. y, a semejanza de este, dedica doce
normas a la mora del acreedor, reunidas en un Capítulo que comprende los artículos 349 a 360.
(Existe traducción al francés de Pierre Mamopooulos, publicada en Atenas, 1956).
(27) El nuevo Código Civil de Portugal, sancionado en 1966 y en vigor desde el 1 de junio de 1967,
se ocupa de la mora del acreedor en la última subsección del incumplimiento, artículos 813 a
816. Lo interesante de la primera de esas normas es que indica con claridad que además de la
mora accipiendi, el acreedor incurre en mora cuando no presta la colaboración debida,
cualquiera sea el tipo de obligaciones:
“Artículo 813.- Requisitos.- El acreedor incurre en mora cuando, sin motivo justificado, no
acepta la prestación que le es ofrecida en los términos legales, o no practica los actos necesarios
para el cumplimiento de la obligación”.
(28) Los artículos 813 a 816 reproducen lo dispuesto en Portugal.
(29) El Código Civil de las islas de Cabo Verde entró en vigencia en 1997, y trata el problema en sus
artículos 813 a 816, que son una reproducción casi textual de las normas del Código de
Portugal.
(30) El Código de Macao, vigente desde 1999, tiene la misma estructura que el código portugués,
pero se han modificado varias normas. Dedica a la mora del acreedor los artículos 802 a 806.
(31) El Código Civil de Timor Leste fue aprobado el 14 de septiembre de 2011; mantiene el plan
estructural del Código portugués, dedicando a la mora del acreedor los artículos 747 a 750.
(32) Código Civil de Angola:
“Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela
conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e
sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia
estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação”.
“Art. 401. Purga-se a mora:
I.- por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos
decorrentes do dia da oferta;
I.- por parte do credor, oferecendose este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da
mora até a mesma data”.
(33) El Código Civil polaco de 1966, al tratar de los efectos de la inejecución de las obligaciones,
prevé en el último de los artículos de esa parte:
“Artículo 486.- § 1.- En caso de mora del acreedor el deudor puede demandar la reparación del
daño que ella le ocasiona; puede igualmente consignar el objeto de la prestación, en depósito
judicial.
§ 2.- El acreedor incurre en mora cuando, sin motivos legítimos, elude aceptar la prestación
ofrecida, o rehusa efectuar un acto sin el cual la prestación no puede cumplirse y si declara al
deudor que no aceptará la prestación”.
(34) El Código Civil húngaro, aprobado en 1959 y en vigencia desde el 1 de mayo de 1960, destina
tres artículos a la mora del acreedor (302 a 304). Creemos de interés reproducir el primero de
ellos:
“Artículo 302 (Código Civil de Hungría).- Se considera que el acreedor está en mora:
a) Cuando rehusa aceptar la ejecución de conformidad con el contrato;
b) Cuando omite tomar las medidas o realizar las declaraciones necesarias para que el deudor
puede ejecutar su obligación de una manera conveniente;
c) Cuando no da recibo o no restituye el documento en el que consta la obligación”.
(35) Código de las Obligaciones y Contratos de Túnez (Libro I, Título V, los efectos de las
obligaciones; Capítulo: De la inejecución de la obligación y de sus efectos; Sección 3: La mora
del acreedor:
“Art. 284.- Le créancier est en demeure lorsqu’il refuse, sans juste cause, de recevoir la
prestation que le débiteur ou un tiers agissant en son nom, offre d’accomplir de la manière
déterminée par le titre constitutif ou par la nature de l’obligation.
Le silence ou l’absence du créancier, dans les cas où son concours est nécessaire pour
l’exécution de l’obligation, constituent un refus.
Art. 285.- Le créancier n’est pas constitué en demeure lorsque, au moment où le débiteur offre
d’accomplir son obligation, ce dernier n’est réellement pas en état de l’accomplir.
Art. 286.- Le créancier n’est pas constitué en demeure par le refus momentané de recevoir la
chose:
1) Lorsque l’échéance de l’obligation n’est pas déterminée; 2) Ou lorsque le débiteur a le droit
de s’acquitter avant le terme établi.
Cependant, si le débiteur l’avait prévenu, dans un délai raisonnable, de son intention d’exécuter
l’obligation, le créancier serait constitué en demeure même par un refus momentané de recevoir
la chose qui lui est offerte.
Art. 287.- A partir du moment où le créancier est constitué en demeure, la perte ou la
détérioration de la chose sont à ses risques, et le débiteur ne répond plus que de son dol et de sa
faute lourde.
Art. 288.- Le débiteur ne doit restituer que les fruits qu’il a réellement perçus pendant la
demeure du créancier, et il a, d’autre part, le droit de répéter les dépenses nécessaires qu’il a dû
faire pour la conservation et la garde de la chose, ainsi que les frais des offres par lui faites”.
(36) El Código de las Obligaciones y Contratos de Marruecos dedica a la mora del acreedor los
artículos 270 a 274, también en una sección del capítulo destinado a las obligaciones en el Libro
I, con textos muy similares a los del Código de Túnez.
(37) “Art. 334.- Si le créancier refuse, sans juste raison, de recevoir le paiement qui lui est
régulièrement offert, ou d’accomplir les actes sans lesquels le paiement ne peut pas être
effectué. Ou s’il déclare qu’il n’acceptera pas le paiement, il sera constitué en demeure dès le
moment où son refus aura été constaté par une sommation signifiée para la voi légale.”
“Art. 335. Lorsque le créancier est en demeure, la perte et la détérioration de la chose sont à ses
risques, les intérêts de la dette cessent de courir, et le débiteur acquiert le droit de consigner la
chose au frais de créancier et de réclamer la réparation du prejudice qu’il épreuve de ce fait”.
Tomamos el texto de estas normas de la edición en francés efectuada por el Ministerio de
Justicia, Imp. Nationale, El Cairo, 1952.
(38) El proyecto Gandolfi dedica una sección a la mora del acreedor. Nos parece de interés
reproducir el primero de sus artículos:
“Artículo 103.- Noción de mora del acreedor.- Hay mora del acreedor si este, sin motivo válido,
no recibe, o rechaza, o impide o estorba la ejecución por parte del deudor, o no efectúa la
opción prevista por el artículo 87 inciso 2 por un crédito alternativo si la otra parte no quiere
hacerlo ella misma, o no procura –estando obligada a ello– la presencia de un tercero o la
autorización o la licencia de la autoridad pública prevista en el artículo 76 inciso 2 o, en todo
caso, adopta un comportamiento activo u omisivo que no permite al deudor ejecutar la
obligación.
(39) Ver: Por ejemplo, para el derecho argentino lo que exponemos en el Capítulo destinado a “Mora
del acreedor y pago por consignación”.
(40) Sobre este tema puede consultarse la muy interesante obra de GUZMÁN BRITO, Alejandro. La
codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2000. En
la página 607 hay un cuadro sinóptico muy ilustrativo.
Ver también nuestro Codificación civil y derecho comparado. Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1994
(en especial p. 111 y siguientes).
(41) Ver: Por ejemplo, GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo. Tomo XVII, Vol. 1,
2ª edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1992, p. 264.
(42) Ob. cit., p. 266, donde dedica un título a la “Diferencia entre mora del acreedor y oblación y
consignación”.
(43) Augusto Teixeira de Freitas fue un fino jurista que, por encargo del gobierno brasileño elaboró
primero la “Consolidación de las leyes civiles”, y luego encaró la confección de un proyecto de
Código Civil que, lamentablemente, dejó inconcluso.
(44) “Artículo 1070 (Esboço de Freitas).- Quedará constituído en mora, el deudor que no hiciere el
pago, y el acreedor que no lo quisiere recibir en tiempo oportuno”.
Freitas, en la nota a ese artículo, acota: “Tomamos la palabra mora en su sentido natural, tanto
por parte del deudor –mora solvendi–, como por parte del acreedor –mora accipiendi– (...)”.
(45) Sin embargo Vitor F. KÚMPEL sostiene que la entrada en vigor se produjo el primer segundo
del día 13 (ver su artículo titulado “A entrada en vigor do novo Código civil”, en São Paulo:
Complexo Jurídico Damásio de Jesus, set. 2003. Disponível em:
<www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>).
(46) “Art. 394 (Código Civil brasileño de 2003).- Considera-se em mora o devedor que nâo quiser
recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convençâo estabelecer”.
(47) “Art. 400 (Código Civil brasileño de 2003).- A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo
à responsabilidade pela conservaçâo da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas
empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebé-la pela estimaçâo mais favorável ao devedor,
se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivaçâo”.
(48) Ver: LOHBAUER, Armin. Mora e inadempimento (puede consultarse en Internet); casi toda la
bibliografía en la que apoya sus conclusiones es anterior a la vigencia del nuevo Código.
(49) Ver: Ob. cit., en el primer párrafo del apartado que dedica a la mora del acreedor y también
BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de Direito Civil, vol. 4, 1ª parte, p. 267, 30ª
edición, Saraiva, San Pablo, 1999.
En igual sentido Sílvio de Salvo Venosa, para quien la mora del acreedor, o accipiendi, es un
simple hecho o acto, independiente de la culpa (Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações e
Teoria Geral dos Contratos. SP: Atlas, 3ª edición, 2003, p. 238).
(50) Conf. TARTUCE, Flavio. O Inadimplemento absoluto e a mora no Código Civil de 2002,
trabajo que puede consultarse en: <www.juristas.com.br>, o en <www.diex.com.br>.
(51) Ver: DINIZ, María Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2º Volumen, Teoria Geral das
Obrigaçôes, ed. Saraiva, San Pablo, 2002, 16ª edición, p. 374 (citada por TARTUCE).
(52) Ver TARTUCE, Flavio. Ob. cit.
(53) Los datos sobre la elaboración del Código boliviano de 1975 pueden consultarse en la excelente
obra de GUZMÁN BRITO, Alejandro. La codificación civil en Iberoamérica. p. 322, Ed.
Jurídica de Chile, Santiago, 2000.
(54) “Artículo 329 (Requisitos). I. Para que la oferta de pago sea válida, se precisa que:
1) Se haga al acreedor capaz de recibir, o a quien lo represente o esté autorizado a recibir el
pago.
2) Se haga por persona capaz de cumplir válidamente.
3) Comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas, y de los frutos o
intereses, así como de los gastos líquidos y una suficiente para los no líquidos, con protesta del
suplemento que pudiera ser necesario.
4) El término esté vencido, si se fijó a favor del acreedor, o que la condición esté cumplida, si la
obligación fuese condicional.
5) La oferta se haga en el lugar donde corresponda efectuar el cumplimiento.
6) La oferta se haga por medio de la autoridad judicial competente.
II. La oferta puede estar subordinada al consentimiento del acreedor para redimir las garantías
reales u otros vínculos sobre los bienes, que limitan su libre disponibilidad.
(55) “Artículo 330 (Oferta real y oferta con intimación).- I. (...)
II. En cambio, si se trata de cosas muebles a entregarse en lugar diverso, la oferta se hace con
intimación al acreedor para que las reciba previa su notificación en forma legal.
(56) “Artículo 340 (Constitución en mora).- El deudor queda constituido en mora mediante
intimación o requerimiento judicial u otro acto equivalente del acreedor”.
(57) “Artículo 331 (Consignación y efectos liberatorios).- En caso de que el acreedor rehuse aceptar
la oferta real, o habiéndosele intimado, no se presente a recibir las cosas ofrecidas, el deudor
puede realizar la consignación”.
(58) Ver D. 19.1.9.
(59) “Artículo 253 (Código de Cuba).- Durante la mora del acreedor, el deudor debe conservar en
buen estado el bien objeto de la prestación”.
“Artículo 254 (Código de Cuba).- 1. En caso de mora del acreedor, el deudor tiene el derecho
de consignar el bien a cuenta y riesgo de aquel y se libera de la deuda. La autoridad competente
decide sobre la procedencia de la consignación. (...)”.
(60) Los antecedentes de la renovación de la legislación civil en Paraguay pueden verse en la
excelente obra de GUZMÁN BRITO que ya hemos citado (La codificación civil en
Iberoamérica), pp. 526 a 528.
(61) Esta obra, que lleva el título de “Proyecto de Código de Derecho Privado”, está acompañada de
una extensa Exposición de Motivos, y fue publicada por la Superintendencia de Notariado y
Registro, Bogotá, 1980.
(62) Ver publicación citada en nota anterior, p. 63.
(63) Es el Capítulo IV, artículos 537 y 538.
(64) “Artículo 537 (Proyecto de Valencia Zea - Colombia).- Si el acreedor se constituye en mora de
recibir la prestación, el deudor tiene derecho a ser indemnizado por los gastos hechos para la
conservación de la cosa debida. Si esta sufriere daños, el deudor solo responde por dolo o culpa
grave.
Las deudas de dinero no producen interés durante la mora del acreedor”.
(65) “Artículo 1187 (Anteproyecto Bibiloni).- El deudor, una vez constituido en mora el acreedor, no
responde sino de su hecho intencional, y de su culpa grave. Si se tratase de una deuda de cosas
inciertas, los riesgos no quedan a cargo del acreedor sino después de hecha la intimación al
acreedor para que reciba la cosa elegida”.
“Artículo 1189 (Anteproyecto Bibiloni).- Cuando el deudor debiese restituir los productos de
una cosa, o abonar su valor, su obligación se limita, durante la mora del acreedor, a los
percibidos”.
“Artículo 1190 (Anteproyecto Bibiloni). El deudor, en caso de mora del acreedor, podrá pedir
una indemnización por el aumento de los gastos que ha debido hacer por razón del
requerimiento infructuoso, y por la detención y conservación de la cosa adeudada”.
(66) D. 22.1.7.
(67) Ver “Reforma del Código Civil. I. Antecedentes. II. Informe. III. Proyecto”, ed. Kraft, Buenos
Aires, 1936, Tomo I, p. 86.
(68) “Artículo 710 (Proyecto de 1936).- La mora del acreedor producirá los efectos que siguen:
1) El deudor solo responderá por su propio dolo y por su culpa, que el juez apreciará con
arreglo al artículo 569.
2) Cuando se tratare de cosas inciertas, los riesgos no pasarán al acreedor, mientras no se
cumpla la intimación para recibir la cosa elegida.
3) La obligación del deudor de restituir los productos de una cosa, o abonar el importe de los
mismos, queda limitada a los que hubiere percibido efectivamente.
4) El deudor tendrá derecho a que se le indemnicen los gastos de conservación, o guarda, así
como los motivados por el requerimiento infructuoso”.
(69) En la nota correspondiente al primer artículo se dice:
 “(...) La ubicación que rige la mora del acreedor, es objeto de distintas soluciones en la
legislación comparada. Creemos, sin embargo, que el capítulo referido al tiempo del pago es el
más adecuado para contener las disposiciones que nos ocupan.
En cuanto al contenido del artículo, se inspira en la preceptiva del Anteproyecto y del Proyecto
de 1936; y sigue la línea de los códigos extranjeros más moderno”.
(70) “Nota al artículo 981 (Anteproyecto de 1954).- (...) Es evidente que el tema que nos ocupa se
relaciona, directamente, con el pago por consignación, a que da lugar la actitud del acreedor
moroso.
El sistema de nuestro Código no ha exigido las llamadas “ofertas reales” como un presupuesto
de la consignación, apartándose así del sistema seguido por el código francés. Esta circunstancia
hace desusadas entre nosotros a las ofertas reales, y nos induce a no exigirlas para constituir en
mora al acreedor”.
(71) En nuestro primer trabajo sobre el nuevo artículo 509, escrito en junio de 1968 y publicado en
los primeros días del mes de octubre, señalamos esa falencia de la ley de reformas.
(72) “Artículo 507 (Proyecto Federal).- El acreedor incurre en mora y es responsable frente al
deudor, cuando se niega en forma injustificada a aceptar el pago o a prestar la colaboración
indispensable para que este se efectúe, o cuando interpelado al efecto no realizare los hechos
que le incumbe para que se verifique el referido pago”.
(73) La Comisión fue designada por decreto 468/92 y estaba integrada por Augusto César Belluscio,
Salvador Darío Bergel, Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio César Rivera,
Federico N. Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni.
(74) La nota de elevación del proyecto lleva fecha 26 de marzo de 1993, y puede consultarse en
“Reformas al Código Civil”, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 17.
(75) Ver publicación citada en nota anterior, artículos 717 y 718.
(76) En nota se manifiesta que el texto recoge “las enseñanzas generalmente aceptadas, y que
consagran diversos códigos (así, art. 813 del Código Civil portugués de 1966)”.
(77) Ver: Título IV (de otras fuentes de las Obligaciones), del Libro IV. Ese título tiene un primer
capítulo dedicado a la responsabilidad civil, y la segunda sección de ese capítulo trata de la
mora (artículos 1592 a 1599).
(78) Los fundamentos se ocupan de la “responsabilidad civil” en los números 259 a 266.
(79) El artículo 677 del Proyecto se refiere al deber de cooperación en los siguientes términos: “Tanto
el deudor como el acreedor deben cooperar, de buena fe, para que el interés de este sea
satisfecho mediante la prestación”.
(80) Ver Recomendación N° 6: “Interpretar de lege lata: ... 7°) Que lo dispuesto acerca de la mora del
deudor es extensivo analógicamente a la mora del acreedor”, “Cuarto Congreso... Actas”, Tomo
II, p. 831, Imp. Univ. Nacional, Córdoba, 1971.
(81) Ver: nuestro “Mora del acreedor y pago por consignación”, Jurisprudencia Argentina, 1977-II-
707, y el capítulo correspondiente de este libro.
(82) Ver: “Cuarto Congreso... Actas. Tomo I, p. 284, punto 3 de la ponencia, donde se recomienda
que “sobre iguales fundamentos e idénticos principios debe legislarse expresamente la mora
creditoria”.
(83) Ver: “Cuarto Congreso... Actas”. Tomo II, p. 833.
(84) Ver: “Cuarto Congreso... Actas. Tomo I, p. 301 in fine y 302.
(85) En los fundamentos del proyecto nada se dice sobre la mora del acreedor ni se brinda una
justificación de las razones tenidas para apartarse de lo previsto en el Proyecto de 1998.
(86) No hemos tenido tiempo tampoco para brindar un panorama de lo que sucede en la totalidad de
los estados federales de México, cada uno de los cuales tiene su legislación civil propia.
 NOTAS DE INTERÉS Y PROHIBICIÓN DEL
ANATOCISMO

¡No estaba muerta, andaba descansando!

Carlos E. Polanco Gutiérrez(*)

“El dinero produce dinero y el dinero que el dinero produce, produce
más dinero”

Benjamín Franklin

I. PRESENTACIÓN DEL TEMA

En uno de sus libros más polémicos Analizando el análisis - autopsia
del análisis económico del Derecho por el Derecho Civil, el jurista Mario
Castillo Freyre, señaló certeramente que los artículos 1249 y 1250 del
Código Civil, para todos los efectos eran inaplicables, por lo que no era
indispensable efectuar modificación legislativa al respecto. Explicaba, el
jurista, con mucho acierto la génesis de tales normas, las modificaciones
normativas que habían existido en el mercado financiero y la manera en que
se efectúa el cálculo de intereses; si bien el anatocismo, al momento de
contraer una obligación, no existía en el Derecho peruano, las nuevas tasas
de interés que se utilizaron con posterioridad al año 1984, sí lo permitieron.
Es por todos sabido que el interés legal que publicita de manera diaria
la Superintendencia de Banca y Seguros por encargo del Banco Central de
Reserva se calcula en términos efectivos, es decir capitalizando intereses (lo
que se explicará con mayor detalle más adelante), por lo que algunos
comentaristas del Código Civil señalaron que normativamente las tasas de
interés podían ser capitalizables (anatocismo legal), pero indicaban que ello
se debía a que la norma así lo establecía, no permitiéndose el anatocismo
convencional al momento de contraer una obligación, tal como lo señalan
los artículos 1249 y 1250 del Código Civil; empero ello no era del todo
cierto porque mediante Directiva Nº 021-2007-BCRP, la posibilidad de
capitalizar intereses estaba permitida en los casos de intereses pactados
convencionalmente.
El Tribunal Constitucional, sin reparar mucho en que si las tasas de
interés que se publicitan o no por la Superintendencia de Banca y Seguros,
contienen implícita una capitalización de intereses, ordenó su aplicación, en
términos efectivos, en las deudas pensionarias que tenía el Estado con
cesantes y jubilados; sin embargo, mediante Ley Nº 29951, Ley de
Presupuesto para el sector público del año 2013, se estableció que a partir
de la vigencia de dicha ley, el interés que corresponde pagar por adeudos de
carácter previsional, es el interés fijado por el Banco Central de Reserva del
Perú, expresado en términos no capitalizables (Nonagésima Séptima
Disposición Complementaria Final), lo que originó la expedición de la
Casación Nº 5128-2013-Lima, de fecha 18 de setiembre de 2013, la
Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte
Suprema de la República, determinó, como precedente de observancia
obligatoria (en los procesos contencioso-administrativos) la aplicación del
interés legal en términos nominales (y no efectivos), el que se debe utilizar
en la liquidación de intereses sobre los adeudos que tiene el Estado en sus
deudas pensionarias. Dentro de los fundamentos del indicado precedente
judicial se hizo mención al artículo 1249 del Código Civil como la razón
por la que no se puede aplicar el interés en términos capitalizables.
En la Casación Nº 2402-2012-Lambayeque, de fecha 3 de enero del
año 2013, publicada recién el día 27 de octubre de 2014, que constituye el
VI Pleno Casatorio en materia Civil, se ha impuesto como precedente
judicial vinculante que el juez tiene que tener presente que el pacto de
capitalización de intereses solo es lícito en los supuestos indicados por los
artículos 1249 y 1250 del Código Civil, ello al revisar los estados de cuenta
de saldo deudor es decir permitir el anatocismo de las instituciones
financieras e impedirlo para las personas ajenas al Sistema Financiero, al
momento de contraerse una obligación.
Resulta entonces, que la prohibición del anatocismo no estaba muerta,
por decirlo de alguna forma, ni por los usos, ni las costumbres, menos
tácitamente; sino que andaba descansando, y ahora al regresar por efecto de
la jurisprudencia de la Suprema Corte, supondrá un nuevo repensar de las
operaciones financieras de las personas o, en su defecto el repensar sobre la
necesidad de nuevos Plenos más acordes a la realidad o, a sus 30 años, darle
certificado de salida del Código Civil, proponiendo su modificación.
En el presente trabajo, de manera adicional al análisis del anatocismo y
su jurisprudencia, se abordará un problema sobre la vigencia de los
intereses moratorios y compensatorios, debido a que los diferentes usos y
costumbres financieras, pueden generar perjuicios a los particulares.

II. CONCEPTOS PREVIOS

1. El dinero
Misterioso, fue el término utilizado por Savigny, para explicar cómo es
que las personas aceptaban entregar mercancías y recibir a cambio
determinados metales que eran conocidos como moneda y posteriormente,
recibir solamente documentos que representan tal valor. Carl Menger,
conocido como el padre de la Escuela Austriaca de la Economía, se
preguntó “(…) ¿cuál es la naturaleza de esos pequeños discos o documentos
que en sí mismos no parecen servir a ningún propósito útil y que, sin
embargo, en oposición al resto de la experiencia pasan de mano en mano a
cambio de mercancías más útiles, más aún, por los cuales todos están tan
ansiosamente dispuestos a entregar su dinero? (…)”(1). En sus orígenes, el
intercambio de mercancías, solamente tenía un objetivo: obtener un
beneficio por tal actividad. Como quiera que no existía el dinero, las
transacciones comerciales se realizaban mediante el trueque; ello
funcionaba de manera adecuada en una sociedad de autoconsumo. Cuando
las sociedades empiezan a tener un mayor desarrollo económico, el trueque
que era un mecanismo lento para realizar transacciones comerciales,
además de impráctico, porque como lo indica Menger cada persona intentó
conseguir por medio del intercambio lo que necesita, no lo que no necesita
o posee en demasía, requiriendo de alguna mercancía tenga liquidez, por lo
que se adoptó ciertos metales moldeables; en todo caso, se utilizaron los
metales preciosos entregados, en principio de manera amorfa y luego en
forma circular (es por ello que Platón, Aristóteles, entre otros, consideraron
la existencia de una regulación por el Estado, sobre la que no exista
prueba). En esa circunstancia aparece la moneda que era un metal con una
forma regular determinada pero que tenía un valor intrínseco. Estas
monedas eran dinero, que aparece entonces, no como un invento, sino como
una mercancía más con un origen anónimo y colectivo, que permitiría un
mejor intercambio de bienes.
Hoy señalamos, dentro de las múltiples acepciones, que: “El dinero es
todo lo que se utiliza como medio de cambio comúnmente aceptado”(2).
Ahora, el dinero como hoy se le conoce (dinero-papel) aparece en el siglo
XIX y antes era una mercancía más al estar representado por monedas
metálicas con valor intrínseco: Cada moneda valía conforme al metal del
que hubiera estado confeccionada. La aparición de los Bancos centrales y
su respaldo al dinero circulante, relevó al dinero de su valor intrínseco y en
tal razón las monedas y los billetes, no son importantes en sí, sino por el
valor que representan, es decir, lo que se puede adquirir con estos.
Manuel García Amigo, señala que el dinero en un plano económico-
jurídico tiene dos funciones: la primera en un plano económico es una
medida de valor de todas la cosas económicas las cuales siempre tienen una
valorización dineraria, en un plano jurídico el dinero funciona como una
unidad de cuenta; la segunda en un plano económico es un instrumento
general de intercambio, en un plano jurídico son las deudas de suma o
cantidad, donde el dinero funciona como medio de pago(3). Barchi señala
que el dinero tiene tres funciones: a) la de ser un medio de pago, b) como
unidad de cuenta, y c) como depósito de valor. Esta última función la
explica con el ejemplo del trueque sobre bienes perecibles que no pueden
ser guardados, pero sí el dinero equivalente, siendo el riesgo la pérdida de
valor por efecto de la inflación(4). Ambos autores, coinciden en que la
función más importante del dinero es la de servir como medio de pago.

2. El interés
El Código Civil de 1984 (CC de 1984) si bien regula los intereses, no
contiene alguna definición al respecto. El interés, en una primera acepción
jurídica, es el fruto civil del dinero, derivado de su goce o privación. El
artículo 891 del CC de 1984, señala que los frutos civiles son los que un
bien produce como consecuencia de una relación jurídica; en tal sentido
para algunos autores (por ejemplo Von Thur), lo que es criticado por otros,
que estiman que es el rendimiento en proporción al importe o valor de un
capital del cual uno se priva temporalmente en favor de otro (Ennecerus).
Más allá de su naturaleza jurídica, que muy bien desarrolla Gastón
Fernández Cruz en su trabajo “La naturaleza jurídica de los intereses: punto
de conexión entre el Derecho y Economía”(5), el cobro de los intereses
siempre ha sido un problema a lo largo de la historia de la humanidad; por
ejemplo en la Sagrada Biblia, los rentistas de capital no tuvieron espacio ya
que el Libro del Éxodo, Capítulo XXII, versículos 22 a 26, establece, entre
otras prohibiciones, la del cobro de intereses a los conciudadanos y a los
pobres (peccatum usurae)(6). Desde sus inicios hasta el siglo XIV la postura
de la Iglesia fue inflexible en su postura sobre los intereses, lo que
cambiaría por el año 1543(7) en la que admitía préstamos con intereses,
siempre que exista una causa que los justifique.
Si los intereses y quienes los percibían eran mal vistos por la Iglesia
Católica, el hecho que los intereses dieran origen a nuevos intereses, es
decir se capitalizaran, era una idea mucho más repudiable para las
sociedades, pese a que en el Derecho Romano se permitió ello, luego de que
una deuda tuviera más de un año de impaga; sin embargo, el cobro de
intereses fue casi un tema prohibido, hasta la revolución francesa, en la que
se permite el cobro de intereses en los préstamos, con la posibilidad de que
sean las partes quienes libremente fijen estos. El lucro, a lo largo de la
historia, también ha sido condenado, pese a que ha sido el motor del
desarrollo social.
Pero, como quiera que la importancia del dinero, trasciende un
contenido jurídico y se sitúa en un plano económico, además, de la
acepción simple, de que el interés es el fruto civil que produce el dinero(8);
en términos económicos, es el pago que efectúa un tercero por utilizar un
dinero ajeno (precio del dinero). Gastón Fernández señala en el trabajo
mencionado, la importancia de añadir una concepción económica al
concepto de intereses(9). Luis Díez-Picazo, define al interés tanto en su
acepción jurídica como económica:
“(…) en términos económicos se denomina ‘interés’ al precio o
remuneración que una persona ha de pagar por la utilización o disfrute
de bienes de capital de pertenencia ajena (...). En términos jurídicos,
 sin embargo, el concepto de interés es un concepto más estricto.
Jurídicamente, son intereses las cantidades de dinero que deben ser
pagadas por la utilización y el disfrute de un capital consistente
también en dinero”(10).
Se puede afirmar que el interés es un costo que tiene que asumir un
deudor, por obtener un dinero en préstamo y/o por incumplir con la
devolución oportuna del dinero debido y/o no cancelar una obligación. En
términos jurídicos, desde el punto de vista de un deudor, el interés es la
contraprestación que paga por usar un capital ajeno, independientemente
del título por el cual lo haya recibido; en términos económicos es el precio
que debe pagar por utilizar un dinero ajeno. Para el acreedor el interés es la
contraprestación que se recibe por la privación temporal del uso o goce de
un dinero entregado a tercero; económicamente es el rendimiento que tiene
de su capital.
No es lo mismo tener dinero en un momento determinado y cuando es
necesario, que tenerlo con posterioridad. El tener o no tener dinero en un
momento determinado hace que apreciemos en mayor grado el costo de
oportunidad.
Cuando una persona tiene dinero en su poder, apreciará que tiene
varias alternativas por elegir para que aprovecharlo: sea depositándolo en
un Banco como ahorro, esperando que tenga un rendimiento; sea
prestándolo a un tercero a una tasa de interés o sea invirtiendo en algún
negocio esperando un retorno que justifique la privación momentánea.
También, las personas saben que con el tiempo el dinero, producto de la
inflación, suele perder parte de su valor de intercambio (poder adquisitivo),
por ello el derecho además de reconocer teorías nominales sobre el valor
del dinero, reconoce la teoría valorista(11), tratando de que el dinero
mantenga su precio en el tiempo(12); es decir que se puede afirmar que al
derecho le preocupa que una contraprestación no pierda su valor en el
tiempo, para lo cual puede utilizarse mecanismos legales que van más allá
de la aplicación de un interés simple.
Cuando uno es privado de un dinero, por cualquier razón, sufre de
manera clara un perjuicio que tiene que ser compensado y si no le
devuelven el dinero dentro del plazo pactado, deberá ser indemnizado. Si la
privación de un dinero se debe a que lo entregó a un deudor, se compensará
tal hecho (interés compensatorio), empero si el deudor incumple con el
pago oportuno, se indemnizará tal demora (interés moratorio), en ambos
casos, el obligado a responder será el deudor. En resumen, todo acreedor
tiene derecho a cobrar intereses a su deudor, como compensación o
retribución a su costo de oportunidad o como indemnización por la demora
en el pago. Un ejemplo de ello, es el artículo 1663 del Código Civil
inclusive, y a diferencia de su predecesor Código Civil de 1936, toma como
presunción juris tantum, la obligación de abonar intereses compensatorios
por parte del mutuatario al mutante.
La clasificación de intereses es amplia y conforme a diversos criterios,
por ejemplo la función, como voluntarios o convencionales y legales,
lucrativos y punitorios, simple y compuesto, de cuota fija o al rebatir, etc.,
para efectos de este artículo, solamente se hará la referencia a los intereses
compensatorios y moratorios y a las tasas de interés nominal y efectiva.

3. Los intereses compensatorios y moratorios

El artículo 1242 del Código Civil señala que el interés es
compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero
o de cualquier otro bien, en tanto que es moratorio (punitorio o
indemnizatorio) cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.
El primer problema que representa ello es que conforme a la doctrina,
ambos intereses no podrían superponerse entre sí, por su naturaleza distinta.
El interés compensatorio, como lo indica su nombre “compensa o
retribuye” el costo de oportunidad del acreedor; en tanto que el interés
moratorio pretende sancionar el perjuicio que causa el incumplimiento de
un deudor. El Código Civil de 1936 no distinguió entre intereses
compensatorios y moratorios, regulando solamente estos últimos.
Para la existencia del interés compensatorio, a excepción del contrato
de mutuo, se requiere la existencia previa de un pacto. El cálculo de su
monto, se determina convencionalmente, teniendo en cuenta las tasas
máximas que señala el artículo 1423 del Código Civil(13). El interés
moratorio no necesita pacto previo para su existencia, es suficiente para el
acreedor constituir en mora al deudor, por lo que cuando se pacta
convencionalmente, se hace con la finalidad de establecer la tasa de interés
aplicable (monto), pues de lo contrario se aplica la tasa de interés legal.
Expresado de otra manera, mientras el interés compensatorio es consensual
(se reitera excepto en el contrato de mutuo en el que el principio es que sean
automáticos), el interés moratorio se devenga aun cuando las partes no los
hayan pactados.
A diferencia de cualquier otro tipo de daños que requieren probanza, el
artículo 1324 del Código Civil, señala que en las obligaciones de pagar
sumas de dinero, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios
moratorios, surge desde que el deudor quedó constituido en mora; es decir
que jure et de jure se asume perjuicios sufridos por el acreedor. Reiterada
jurisprudencia así también lo ha reconocido, citando al ejemplo la Casación
577-99-Lima: “La inejecución de obligación de dar suma de dinero genera
intereses moratorios desde que el deudor incurre en mora, sin que sea
necesario para ello que se pruebe la existencia de daños y perjuicios”(14); sin
embargo, ello no es aceptado uniformemente, existiendo autores que
establecen la diferencia entre una indemnización y los intereses moratorios;
mientras el primero es variable y debe ser probado, los intereses moratorios
son fijados por ley o por acuerdo entre las partes. En el Derecho peruano,
esta última posición se aprecia en las obligaciones convencionales que
aceptan la posibilidad del pago del año ulterior, previa probanza a su
existencia (art. 1324 del CC de 1984, parte final(15)).
La finalidad del interés compensatorio, para Raúl Ferrero, “(…) es
mantener el equilibrio patrimonial, evitando que una de las partes obtenga
un enriquecimiento al no pagar el importe del rendimiento de un bien
(…)”(16). Carlos Cárdenas Quiroz(17), señala que se deberían ser
denominados intereses retributivos, pues más allá de compensar un daño
y/o perjuicio, es una contraprestación por el uso del dinero.

4. Compensatorio más moratorio

¿Se pueden calcular los intereses compensatorios de manera paralela
con los moratorios?
Existen dos puntos de vista en el Derecho sobre el pago de intereses
compensatorios y moratorios. Un sector de la doctrina y jurisprudencia,
sobre la base del artículo 1242, señala que el interés compensatorio se
calcula durante la vigencia de un crédito, y el moratorio a partir de la
constitución en mora por el incumplimiento, por lo que no se superponen.
En esta posición, el monto del interés moratorio pactado por las partes, en
rigor, tiene que ser mayor al monto del interés compensatorio; de la inicial
privación de un capital, ahora la privación incluye una demora adicional,
originalmente no prevista, ni deseada por el acreedor y ello debe ser
indemnizado en monto mayor. Si en situación de normalidad tenía derecho
a ser compensado o retribuido por el no uso del dinero, en situación de
anormalidad, es decir, incumplimiento de la fecha de pago, con mayor
derecho se debe indemnizar al acreedor. La tasa del interés moratorio, tiene
que ser mayor a los intereses que se deben percibir en condiciones normales
(interés compensatorio), de lo contrario, se alienta una cultura de
indiferencia al pago; si por alguna razón la tasa de interés moratoria fuera
menor a la compensatoria, sería más conveniente no pagar que pagar,
situación inaceptable por no ser ético y porque el acreedor con el paso del
tiempo no disminuye su privación, sino que por el contrario se
incrementa(18).
Otro sector de la doctrina contraria, expresada por Ferrero(19), entre
otros, precisa que el interés moratorio es independiente del interés
compensatorio y en tal sentido, producida la mora, continua el cómputo de
intereses compensatorios, con ese nombre y se adicionan los intereses
moratorios. Al fijar las tasas máximas de interés compensatorio y
moratorio, el Banco Central de Reserva del Perú, a partir de febrero de
1995, se ha inclinado por este último criterio y ha señalado que a la tasa de
interés convencional compensatorio o a la tasa de interés legal, según sea el
caso, debía añadírsele el interés convencional moratorio (o interés legal
moratorio)(20). Existen legislaciones que no establecen dicha diferencia,
como refiere Fernando Fueyo(21) al comentar el cumplimiento e
incumplimiento de obligaciones en Chile.
Algunas instituciones financieras cobran de manera simultánea el
interés compensatorio, más el interés moratorio hasta el momento de pago
efectivo. Esta práctica financiera será aceptable, solamente si, por ejemplo,
la institución financiera cobrase un 20 % de Tasa de Interés Anual Efectiva
(TIAE), por concepto de interés compensatorio, y un 5 % de TIAE por
concepto de interés moratorio. Tras una rápida lectura se tiene que
conforme a la intención de las partes, en época de mora, se debe establecer
en un 25 % el interés a ser pagado por el deudor, (el 25 % es la suma de un
20 % + 5 %). En la Circular Nº 021-2007-BCRP, se indica que en el caso de
las personas que no se hallan dentro del Sistema Financiero, el interés
moratorio no puede exceder en un 15 % al interés compensatorio.
Otra posibilidad que presentan los créditos financieros es que la
institución financiera señala un 20 % como TIAE y un 25 % por concepto
de interés moratorio. En esta eventualidad, producida la mora, simplemente
se computan los intereses moratorios y dejan de calcularse los
compensatorios (al estimar que en época de incumplimiento, ya se añadió
este), no debiendo procederse a realizarse la suma de 20 % + 25 %. En el
caso de que una persona sufra la ejecución de una deuda con estos intereses
sumados (en tasas similares), podrá solicitar que se reduzca el interés
moratorio pactado, así como se hace ante cualquier cláusula penal según lo
establece el artículo 1346 del Código Civil. Una vez que la parte lo solicite,
el juez deberá actuar equitativamente.
El ejercicio profesional en tribunales de justicia, es testigo que en más
de las veces, la mediana y pequeña banca han puesto en ejecución títulos
valores que tienen un interés compensatorio mayor al 30 % e interés
moratorio no menor al 70 %, cobrándose un interés combinado mayor al
100 %.
Un criterio de orientación que puede tenerse es: “si es que la TIAE(22)
compensatoria es inferior a la TIAE moratoria, el interés compensatorio se
calculará hasta la fecha de vencimiento de la obligación y del interés
moratorio a partir del día en que el deudor fue constituido en mora o de lo
contrario deberá solicitarse que el interés moratorio sea reducido
equitativamente; empero si el TIAE compensatorio es menor que el TIAE
moratorio, debe interpretarse que es la suma de ambos los que se
consideraran como TIAE moratorio”. En el ejemplo del 20 % + 5 % o 20 %
+ 25 % lo correcto sería que se cobre 25 % por ambos intereses (ello sin
afectar los propios costos que se manejan para la atención de los créditos,
los que se incrementan por los costos de transacción y las facilidades que se
otorgan: a menores exigencias, existirá la necesidad, para la banca, de
imponer una mayor tasa de interés, que serán fijadas por el mercado).
Sea la posición que se adopte, es importante tener presente que la
indemnización moratoria se producirá a partir de la constitución en mora,
de manera directa, convencional o legal. Si el acreedor no requiere o no
interpela a su deudor, es decir, no lo constituye en mora, sea en la vía
judicial (desde la notificación con la demanda) o extrajudicial
(Requerimiento al deudor, conforme al art. 1374 del Código Civil(23)), se
asume que no sufre ningún daño ni perjuicio, entonces no hay obligación de
indemnizar, conforme a nuestro Derecho. La mora también puede ser
automática y ello sucede cuando la Ley así lo establece (ejemplo el Decreto
Ley 25920 sobre interés aplicable por deudas laborales) o cuando las partes
así lo pactan expresamente. Carlos Cárdenas(24) al respecto señala “(…) para
que proceda el pago del interés moratorio, según lo contemplado por los
artículos 1246 y 1324, será necesario, en primer lugar que exista un retardo
en el cumplimiento de la obligación imputable al deudor, salvo pacto en
contrario (arts. 1317, 1324 y 1343); y en segundo término, que el deudor
haya sido constituido en mora mediante la intimación o interpelación
judicial o extrajudicial, salvo los casos previstos por el artículo 1333 del
Código (mora automática)”.

5. La tasa de interés y el Banco Central de Reserva

El artículo 1243 del CC de 1984 señala que la tasa máxima de interés
convencional, sea esta compensatoria o moratoria, es fijada por el Banco
Central de Reserva del Perú. Todo exceso o se imputa al pago de capital o
debe ser reducido hasta el máximo legalmente previsto. El artículo 1244 del
citado Código señala que la tasa de interés legal es fijada igualmente por el
Banco Central de Reserva del Perú.
La Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú, Decreto Ley
Nº 26123 (1992), señala en su artículo 51 que es el Banco el que conforme
al Código Civil, establece las tasas máximas de interés compensatorio,
moratorio y legal, para personas ajenas al Sistema Financiero que “(…)
deben guardar relación con las tasas de interés prevalecientes en las
entidades del Sistema Financiero”. Durante la vigencia del Código Civil, el
Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) ha fijado cuál es la tasa máxima
de interés compensatorio y moratorio; sin embargo, se tiene la creencia
errónea que ello no ha sido así. En el Tratado de las Obligaciones de Felipe
Osterling y Mario Castillo(25), se publicitan las tasas máximas de interés que
les proporcionara el Banco Central de Reserva del Perú ante su consulta
efectuada a dicha entidad con fecha 22 de febrero de 1995.
Gómez y Boza(26), en su trabajo Pago de intereses en la legislación
peruana, sostienen que la Ley Orgánica del BCRP modifica tácitamente las
disposiciones del Código Civil y resuelve el problema de que a los intereses
compensatorios se les añadirá los intereses moratorios cuando corresponda
y permite la capitalización de intereses.
Mediante la Circular Nº 021-2007-BCRP, de fecha 28 de setiembre
del año 2007, el Directorio del Banco Central de Reserva dejó sin efecto las
Circulares N° 006-2003-EF/90 y N° 007-2003-EF/90 del 24 de marzo de
2003 y el aviso sobre tasas de interés publicado el 6 de julio de 1991 en el
diario oficial El Peruano, sustituyéndolos por la presente, que rige a partir
del 1 de octubre de 2007. “(…) En esta oportunidad, con la finalidad de
propiciar el desarrollo del mercado de capitales, se modifican las tasas
máximas de interés convencional compensatorio y moratorio aplicables a
las operaciones entre personas ajenas al sistema financiero”.
Dicha Circular, que regula además del interés convencional
compensatorio y moratorio aplicable entre empresas del sistema financiero
y fuera del sistema financiero, la tasa de interés legal. En dicha norma se
encuentran regulaciones sobre: a) las tasas de interés convencional
compensatorio en moneda nacional: 1. Operaciones activas y pasivas del
sistema financiero –se determina por la libre competencia en el mercado
financiero y en términos efectivos anuales–; 2. Operaciones entre el
Banco Central de reserva y las empresas del Sistema Financiero –
determinada por el Directorio del Banco Central y comunicada
periódicamente en el Programa Monetario–; 3. Operaciones entre personas
ajenas al sistema financiero no sujetas al sistema de reajuste de deudas –
tasa promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa en
términos efectivos anuales, publicada diariamente por la Superintendencia
de Banca y Seguros y AFP–; 4. Operaciones sujetas al sistema de reajuste
de deudas –en términos equivalente a las operaciones no sujetas. b) Tasa de
interés legal: 1. Operaciones no sujetas al sistema de reajuste de deudas–la
Tasa de interés legal es equivalente a la Tasa de interés promedio
ponderado de las tasas pagadas sobre los depósitos en moneda nacional
(TIPMN), incluidos aquellos a la vista, por las empresas bancarias y
financieras, se publica diariamente–; 2. Operaciones sujetas al reajuste de
deudas –el costo será equivalente a la anterior–; 3. Depósitos
administrativos y judiciales en el Banco de la Nación. c) Tasa de interés
moratorio: 1. Operaciones de las empresas del sistema financiero –la tasa
de interés moratorio se determina por la libre competencia en el
mercado financiero y es expresada en términos efectivos anuales–; 2.
Operaciones entre personas ajenas al sistema financiero–15 % de la tasa
promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa, se aplica
de forma adicional a la tasa de interés convencional compensatorio o, de ser
el caso, a la tasa de interés legal. Con relación a las Tasas de interés en
Moneda Extranjera (Título II), con las diferencias del caso(27), siguen
similares reglas que las referidas para las Tasas de Interés en Moneda
Nacional.
Esta norma dejó sin efecto el artículo 1249 del Código Civil, pues
las partes pueden pactar desde un primer momento que, por ejemplo, el
mutuo genere un interés compensatorio en términos efectivos con arreglo a
la Circular mencionada, es decir que, desde el primer día,
convencionalmente, se aplica el anatocismo.
Por otro lado, quienes consideran que el Banco Central de Reserva del
Perú (BCRP) con esta norma no cumple su obligación de fijar por sí las
tasas de interés, lo que favorece a las Instituciones Financieras, yerran por
cuatro razones:
• La primera es que el BCRP al momento de limitar los intereses
compensatorios y moratorios, lo hará conforme a la exigencia del
mercado, es decir que la “tasa tope” respetará el actual mercado o
se tendrá que adecuar a lo que el mercado requiera, de lo contrario
si el BCRP fija las tasas de mutuo propio, intervendría el mercado
limitando la actividad de las empresas lo que además de ser
 negativo para la actividad crediticia, no es el modelo económico
elegido por la Constitución Política del Estado de 1993;
• La segunda es que la tasa de interés compensatorio y moratorio, lo
único que hace es medir el riesgo financiero y a mayor riesgo,
mayor tasa de interés, a contrario sensu a menor riesgo menor tasa
de interés. Si existieran leyes firmes y un Poder Judicial que las
haga cumplir, sin espacio a las articulaciones procesales dilatorias
de los deudores, se abarataría el costo de las tasas de interés, pero
como no lo es por diversas razones (deficiencia legislativa, una de
ellas) y el acreedor no tiene la certeza de recuperar el íntegro del
dinero mutuado y menos cuando sucederá ello, el riesgo del
crédito lo traslada entre quienes efectivamente pagan sus deudas y
ello encarece el crédito;
• La tercera razón, es que toda regulación que no se sujete a las
reglas del mercado crea un mercado paralelo (negro) que fomenta
la informalidad y que perjudica no solamente a los formales, sino
a la institucionalidad del país lo que afecta igualmente el
desarrollo económico; la solución económica en un país no
consiste en excluir personas de la economía, sino incluirlas y en
ello el Poder Judicial debe ser muy consciente, pues cuando “trata
de proteger” a una determinada persona, más allá de lo que
establece la Ley, es probable que cause un daño aun grupo
mayor(28);
• La cuarta es que la propia Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP (Ley Nº 26702), señala en su artículo 9 que
“(…) La disposición contenida en el primer párrafo del artículo
1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación
financiera (…)”(29).

6. La tasa de interés legal nominal y efectiva

El BCRP fija la tasa máxima de interés convencional, sea para
intereses compensatorios y/o moratorios. Cuando no existe pacto sobre el
monto de la tasa de interés, pero sí su existencia, el interés compensatorio
se calcula a la tasa del interés legal. En el caso del interés moratorio, si no
se ha convenido la tasa a la cual se calculará, es aplicable la tasa de interés
legal.
El artículo 1244 del Código Civil establece que la tasa de interés legal
es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP).
Una de las funciones del interés, tal como se ha señalado es mantener
el valor del dinero, que por el paso del tiempo pierde su poder de
intercambio. No es lo mismo 100 nuevos soles hoy que 100 nuevos soles en
10 años.
Dentro de la diversa clasificación de tasas de interés, existe una que
divide a los intereses como nominales y efectivos, según representen un
valor o pretendan mantener el valor del dinero, respectivamente.
La tasa de interés nominal, no capitaliza los intereses que se generan
en su aplicación, por lo que si bien la tasa de interés nominal (simple) hace
que el dinero produzca frutos, estos frutos no mantienen el valor del dinero
en el tiempo y además de ello no son reales. Si alguien desea comprar un
bien que cuesta US$ 105, pero solamente tiene en su poder US$ 100 y
desea los frutos que le permitan comprar, procederá a prestar dichos US$
100 a una tasa de interés nominal anual del 5 % al final del año tendrá US$
105, pero si en dicho país hubo una inflación del 4 %, por decir, solamente
habría ganado US$ 1 y no los US$ 5 que necesitaba, lo que significa que lo
que pensaba comprar con los US$ 105 que tendría ya no lo podrá comprar
(porque lo que pensaba comprar a US$ 105 al año costaría US$ 109.2,
resultado del incremento de precios –inflación– del 4 %), por ello los
economistas más que la tasa de interés nominal se preocupan por
determinar una tasa de interés real. El interés nominal es fácil de calcular al
derivarse de la fórmula del interés simple(30).
Gabriel Baca Urbina(31) señala que “se llama interés simple al que, por
el uso del dinero a través de varios periodos de capitalización, se cobra
interés sobre el interés que se debe (…) Aunque se han desarrollado
fórmulas para este tipo de cálculos, aquí no se presentan por la sencilla
razón de que el interés simple dejó de aplicarse en los negocios desde hace
mucho tiempo, por lo que la utilidad de dichas fórmulas es prácticamente
nula en la actualidad (…)”; esta definición y seguida confesión, nos alerta
de la posibilidad de existencia de intereses sobre intereses y que el no
cobrar dichos intereses, ya es una situación pasada. Téngase en cuenta que
le imputan a Benjamín Franklin (1706-1790) la siguiente frase “el dinero
produce dinero y el dinero que el dinero produce, produce más dinero”(32).
Cuando el dinero produce intereses y estos intereses a su vez
producen nuevos intereses, se está hablando de una tasa de interés
efectivo, que sobre la base del interés compuesto, hace que un capital
aumente de manera constante, pues los intereses que se producen en un
periodo de tiempo, se capitalizan y se incorporan al capital al final de cada
periodo para que de esta manera se generen nuevos intereses.
Como quiera que el interés nominal ignora el valor del dinero en el
tiempo, pues siempre tiene el mismo valor, existe otro interés al que sí le
importa que el dinero no pierda demasiado su poder de intercambio y toma
el nombre de tasa de interés efectiva, al añadir al capital el monto de interés
que se generó en dicho tiempo(33). L. Blank y A. Tarquin(34): “la tasa de
interés nominal debe ser convertida a tasa de interés efectiva con el ánimo
de reflejar las consideraciones de tiempo-valor exactas”.
Es importante saber que toda tasa de interés legal que sea expresada en
términos efectivos significa capitalización de intereses, y dicha
capitalización se presenta porque de lo contrario con el tiempo los frutos del
capital serían menores, lo que implicaría que los dueños del capital que no
pueden capitalizar sus rendimientos no concedieran préstamos de largo
plazo o si lo hicieran la tasa nominal fija para los primeros años daría un
rendimiento alto más allá del que corresponda.
Cuando se dio el Código Civil de 1984, refiere Mario Castillo(35) que,
las tasas de interés eran usualmente nominales: “En efecto, en 1984 el
régimen de las tasas de interés en el Perú y en buena parte de países era el
de tasas nominales. Una tasa nominal de interés pedestremente descrita, es
aquella en que el interés no se agrega al capital para engrosarlo, e impide
así que los intereses subsecuentes se incrementen efectivamente. Así, pues,
tenía cierta lógica en 1984 que el Código Civil limitara y condicionara la
capitalización de intereses y la convirtiera en una figura excepcional”.
 Cuando la tasa de interés pasa de ser nominal a efectiva,
financieramente se capitaliza y ello es anatocismos.
En cumplimiento de lo establecido por el artículo 1244 y conforme a la
Circular Nº 021-2007-BCRP, el BCRP publica las tasas de los intereses
legales aplicables a quienes no se encuentran dentro del Sistema Financiero,
es decir deudas entre particulares, y podrá apreciarse la existencia de dos
tipos de tasa de interés: la efectiva y la nominal (que aparece bajo el
nombre de laboral).
El Decreto Ley Nº 25920, establece que la tasa de interés legal laboral,
que se devenga de manera automática ante el incumplimiento y sin
necesidad de declarar la mora, no es capitalizable; en tanto que la tasa de
interés legal efectiva sí capitaliza intereses.

7. Diferencia numérica entre la tasa de interés nominal y

efectiva
Si alguien desea comprar un bien que cuesta S/. 105, pero solamente
tiene en su poder S/. 100 y desea que con los intereses los frutos que le
permitan comprar, procederá a prestar dichos S/. 100.00 a una tasa de
interés nominal anual del 5 % al final del año tendrá S/. 105.00, pero si en
dicho país hubo una inflación del 3 %, por decir, el nuevo precio del bien a
fin de año sería S/. 108.15 (S/. 105 + 3 % de inflación), es decir que con el
interés cobrado del 5 %, todavía no se podría comprar el bien. En términos
reales, con relación al precio, al inicio del año al dueño del dinero le
faltaban S/. 5.00 para comprar el bien, hizo “producir” a su dinero S/. 5.00,
pero aún le faltan S/. 3.50. Imaginemos que el préstamo efectuado fue por 2
años, con una inflación nominal de 3 %, en el segundo año (no olvide la
inflación del 3 % en el año 1). Sucede que el futuro comprador, logró
obtener S/. 110 (S/. 5.00 por año, en intereses nominales); pero la inflación
del 2 % del segundo año convierte el nuevo precio del bien en S/. 110.31
(S/. 108.15 % + 2 %); es decir que todavía no se podría comprar el bien. Si
el préstamo lo hubiera efectuado a un interés efectivo anual del 5 %, el
primer año, el interés ganado convertía a su capital en S/. 105.00,
resultando que al segundo año el interés resultante era S/. 5.25, por lo que el
dinero ganado para el segundo año era un total de S/. 110.25 %, lo que le si
bien tampoco le permite la compra del bien, sí lo sitúa mucho más cerca y
puede apreciarse que con relación a la inflación, la tasa de interés efectiva
representa una menor pérdida para quien presta el dinero en esta
condiciones (en realidad a los economistas, les preocupa más el interés
real).
El siguiente cuadro expresa la diferencia entre ambas tasas de interés:

8. Interés nominal

Año Capital adeudado Interés nominal Suma adeudada

1 10 000.00 5% 10 500.00

2 10 000.00 5% 11 000.00

3 10 000.00 5% 11 500.00

4 10 000.00 5% 12 000.00

5 10 000.00 5% 12 500.00

6 10 000.00 5% 13 000.00

7 10 000.00 5% 13 500.00

8 10 000.00 5% 14 000.00

9 10 000.00 5% 14 500.00

10 10 000.00 5% 15 000.00
Fuente: Elaboración propia.

La fórmula para calcular el interés nominal año tras año sería F =

P(1+i), que leído significa que el valor futuro de un capital (F) es igual a su
valor presente (P) multiplicado por la sumatoria de uno más la tasa de
interés nominal (i) y dicha operación debe repetirse tantas veces como
periodos de deuda existan.

9. Interés efectivo

Año Capital adeudado Interés efectivo Suma adeudada

1 10 000.00 5% 10 500.00

2 10 500.00 5% 11 025.00

3 11 025.00 5% 11 576.25

4 11 576.25 5% 12 155.06

5 12 155.06 5% 12 762.82

6 12 762.82 5% 13 400.96

7 13 400.96 5% 14 701.00

8 14 701.00 5% 14 744.55

9 14 744.55 5% 15 513.28

10 15 513.28 5% 16 288.95

Fuente: Elaboración propia.

La fórmula para calcular el interés nominal año tras año es un poco

más complicada y sería así: F= P(1+i)n que leído significa que el valor
futuro de un capital (F) es igual a su valor presente (P) multiplicado por la
sumatoria de uno más la tasa de interés nominal (i) elevado al número de
periodos en que se pactó la obligación (n). Esta fórmula se debe a lo
siguiente:
• Al terminar el año 1 la deuda es F= P(1+i)
• Al terminar el año 2 la deuda es F= P(1+i) x (1+i) = P(1+i)2
• Al terminar el año 3 la deuda es F= P(1+i)2 x (1+i) = P(1+i)3
• Al terminar el año 4 la deuda es F= P(1+i)3 x (1+i) = P(1+i)4
• Entonces el año 10, la deuda sería F= P(1+i)10. Haciendo la
prueba, se tiene que: F= 10,000 x (1+0.5)10 = 16,288.94627 =
16288.95
Si se sabe que una deuda de S/. 10 000.00 a una tasa de interés efectiva
del 5 % otorga un rendimiento o un interés o un fruto de S/. 6 288.95 (16
288.95 - 10 000), en un plazo de diez años se puede afirmar que, en el
ejemplo propuesto, equivale a una tasa nominal de 6.28895 % (lo que daría
un interés de 628.895 por año y en 10 años, la suma referida de 6 288.95).
En este ejemplo se ve lo perjudicial que puede resultar la aplicación
del interés nominal para quien se presta dinero, pues para que tenga un
rendimiento similar al del interés efectivo, en una deuda a 10 años, se
tendría que imponer una tasa del 6.28895 %, es decir que mientras en el
primer año, en el ejemplo propuesto, en términos efectivos se paga la suma
de S/. 500.00, el prestatario con esta tasa tendría que pagar la suma de S/.
628.895. Como se ha mencionado, si fuera correcto que el interés a ser
pagado en el año 1, fuera S/. 500.00, no se puede pedir que en el año 10, se
tenga el mismo rendimiento (porque el dinero pierde valor en el tiempo),
pero para “salvar la no capitalización”, tendría que imponerse un
rendimiento mayor el primer año (asumiendo que no exista la posibilidad de
celebrar el pacto de anatocismo).
En conclusión, toda tasa de interés legal que sea expresada en términos
efectivos significa capitalización de deuda y dicha capitalización se
presenta porque de lo contrario con el tiempo el rendimiento del capital
serían menores, lo que implicaría que los dueños del capital que no pueden
capitalizar sus rendimientos no concedieran préstamos de largo plazo o si lo
hicieran la tasa nominal fija para los primeros años daría un rendimiento
alto más allá del que corresponda.

III. EL ANATOCISMO
El anatocismo es la capitalización de intereses, es decir, es la figura por
la que los intereses que se devengan pasan a formar parte del capital y
generan nuevos intereses (versura), denominados anatocistas. El término
anatocismo proviene del vocablo griego: ana-tokismós o anatokós (ana-
ava, de nuevo, una segunda vez, y tókos y tokismós, interés acción de dar
interés, usura) que representaba el interés del interés o el interés de nuevo.
Medina Alcoz, señala que para los griegos, los tokoi (intereses) eran los
frutos del dinero, pese a que filosóficamente se sostenía la infertilidad de
este(36), la práctica estableció un interés anual entre el 12 % al 25 % y
cuando el deudor no pagaba los intereses, estos se añadían al capital
adeudado.
En los primeros años del Derecho Romano, no se mencionó el pacto
anatocista; empero sí en el Derecho Romano clásico en los que solamente
se permitió el anatocismo, una vez que haya transcurrido un año de una
deuda impaga, lo que fue conocido con el nombre de anatocismus
anniversarius, Justiniano acabó con el anatocismo, prohibiendo tanto el
anatocismus coniunctus (intereses de los intereses devengados añadidos al
capital), como del separatus (intereses prestados de nuevo al deudor que
generaban, a su vez, intereses): ut nullo modo usurae usurarum a
debitoribus exigantur.
Como se explicó anteriormente, en principio la Iglesia no permitió el
cobro de intereses y luego lo aceptó siempre que medie causa justificada
(siglo XVI), por lo que no consideró la posibilidad del anatocismo, sino
hasta el siglo XIX.
El anatocismo por principio fue prohibido en el Derecho peruano, tanto
el Código Civil del año 1852 (art. 249), así como por el artículo 1586 del
anterior Código Civil derogado de 1936 estipulaba que: “No puede pactarse
la capitalización de intereses. Sin embargo, ella puede hacerse cada dos
años de atraso por convenios escritos”.
 En el Derecho Comparado existen dos teorías sobre la prohibición del
anatocismo: a) Una absolutista, como por ejemplo el caso del Código Civil
alemán, que sanciona con nulidad la convención estipulada para que los
intereses vencidos puedan producir a su vez intereses, y b) Una relativista,
que admite el anatocismo en determinadas circunstancias, como por
ejemplo en la legislación peruana: pacto posterior y retraso no menor al año
en el incumplimiento de pago de intereses adeudados; es decir que para el
Derecho peruano el anatocismo no es malo, lo malo es que se aplique desde
el primer momento en que se contrajo la obligación.
Fernando Vidal(37), señala que los griegos fueron los primeros que se
dieron cuenta de lo peligroso y usurario que era la capitalización de
intereses, peligro que fue advertido por los romanos recién en la Ley de las
XII Tablas en las que se empezó a imponerse topes a los intereses que se
cobran. El Corpus Iuris Civilis de Justiniano, influenciado por el
cristianismo proscribe la usura y el anatocismo; sin embargo fue permitido
por los artículos 1154 y 1155 del Código Civil Napoleónico, pero siempre
que ello derive de una demanda judicial o que exista un convenio entre
acreedor y deudor y luego de vencido un año de atrasos en el pago de
intereses.
Si bien es cierto que el Código Civil de 1852 siguió los postulados
franceses, el Código de Comercio de 1902 permitió la capitalización de
intereses que ocasionó una “alarmante práctica usuraria”(38), que derivó en
la dación de normas expresas que prohibieran la capitalización de intereses,
que fueron flexibilizadas por el Código Civil de 1936 para los contratos de
mutuo.
El actual Código Civil establece en el artículo 1249 que: “No se puede
pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación,
salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares”; por su
parte el artículo 1250 señala que: “es válido el convenio sobre
capitalización de intereses celebrado por escrito después de contraída la
obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de
los intereses”.
De una interpretación armónica de ambas normas puede concluirse
que:
 • En una primera aproximación a los 2 artículos anteriores
podemos concluir que en el Derecho peruano no estarían
permitidos los pactos originarios sobre capitalización de intereses,
a no ser que se trate de cuentas corrientes mercantiles, bancarias o
similares; así como tampoco está prohibido el anatocismo.
• En el caso de las personas que no pertenezcan al Sistema
Financiero, la capitalización de los intereses vencidos, procederá,
siempre que medie pacto escrito, celebrado luego de contraída la
obligación, solo con relación a los intereses vencidos y no futuros.
• No obstante lo anterior, la Ley Orgánica del BCRP, señala que es
posible el anatocismo en la celebración de un mutuo dinerario u
otra obligación, al establecer que las tasas de interés de quienes no
pertenecen al sistema financiero, guardan relación con las tasas de
interés del Sistema financiero, ergo capitalizando intereses (art. 51
y Circular Nº 021-2007-BCRP). No se comparte la afirmación del
maestro Max Arias-Schreiber “(…) por la indivisibilidad de la
cuenta corriente, pues toda suma ingresada a ella pierde su
individualidad y se encuentra sometida a un régimen único, que es
la producción de intereses de pleno derecho”(39), porque
independientemente de su individualidad o régimen al que se
someta determinada cantidad de dinero, el dinero debe producir
réditos y si quiere que su valor no disminuya en relación al costo
de vida, por lo menos debe capitalizar los intereses ya generados.
En la jurisprudencia se han encontrado fallos que indican que el
artículo 1249 Código Civil permite la capitalización de deudas de cuentas
corrientes bancarias y no sobre créditos que otorga una institución bancaria,
pero ello no es del todo correcto, porque la Circular Nº 041-94-EF-90 del
BCRP, de fecha 20 de diciembre del año 1994, dispuso que las tasas de
interés de las operaciones activas y pasivas de las empresas y entidades del
sistema financiero se expresen en términos efectivos anuales (Tasa Activa
de Mercado en Moneda Nacional - TAMN y Tasa de Interés Pasiva
Promedio Ponderada en Moneda Nacional - TIPMN); es decir, en toda
operación realizada con una institución financiera, el BCRP permite la
capitalización de intereses.
 • Los particulares que no pactaron intereses, en aplicación de la tasa
de interés legal que publicita el BCRP, estarían cobrando intereses
capitalizados y pactada convencionalmente, también perciben
intereses capitalizados. Esto se afirma porque las tasas de interés
legal que publicita la Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras del Fondo de Pensiones (SAFP), por encargo del
BCRP, están fijadas en términos efectivos; es decir capitalizando
la obligación.
• Es importante en todo caso, tener en cuenta que las tasas de interés
publicitadas están en términos efectivos anuales, es decir que el
periodo de capitalización es al año, por lo que durante el primer
año, el interés se calcula en términos nominales. Si no existe pago
de interés, este se sumará al capital para producir nuevo interés.
Esta lógica, que se parece a la fórmula financiera, es la del artículo
1250 del CC de 1984, es decir que aún si no existiera esta norma,
si se pactara el pago de intereses capitalizables, desde el primer
día de contraída la obligación, por el sistema de tasas de interés
que en términos anuales fija el BCRP, la capitalización se
produciría sobre el interés impago, recién al vencimiento del año;
lo que significa que para efectos del anatocismo, la prohibición del
artículo 1250 del CC 1984, es la fórmula matemática que lo
permite.
Cuando el deudor es el Estado, en una primera intención, el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 05430-2006-
PA/TC (que contiene precedentes vinculantes), establece en el fundamento
23 que “En cuanto al pago de las pensiones devengadas e intereses,
habiéndose precisado el ámbito de aplicación del fundamento 15 d) del
Caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC Exp. Nº 2877-2005-HC), este
Tribunal ordena el pago de las pensiones devengadas conforme a lo
establecido en el artículo 81 del Decreto Ley 19990 (desde 12 meses
anteriores a la presentación de la solicitud a la ONP) y el pago de los
intereses generados conforme a la tasa establecida por el artículo 1246
del Código Civil” (el resaltado es nuestro).
 Entonces, el Tribunal Constitucional ha dado la respuesta a la
interrogante si el Estado tiene que capitalizar los intereses cuando paga sus
deudas: se aplica el artículo 1246 del Código Civil, es decir, la tasa de
interés legal y como la tasa de interés legal efectiva supone capitalización
de intereses; dicho de otra manera el Tribunal Constitucional permite y ha
ordenado la capitalización de intereses en las deudas que tenga el Estado
con un pensionista (como se verá más adelante la Casación Nº 5128-2013-
Lima, dice todo lo opuesto). Para el Tribunal Constitucional no le preocupa
en algo que el artículo 1249 o el 1250, ambos del CC de 1950, y sus
prohibiciones.
• Sobre esto último, si el Código Civil restringe la capitalización de
intereses, cómo es posible que la tasa de interés legal fijada por el
BCRP, en términos efectivos permita dicha capitalización. Mario
Castillo(40), sostiene que el cambio se produjo en 1991, cuando
mediante Aviso del BCRP, de fecha doce de marzo de 1991, se
estableció la aplicación de tasas de interés efectivas; por lo que a
su opinión los artículos 1249 y 1250 del Código Civil se
convirtieron en inaplicables. Téngase presente que como
consecuencia de la hiperinflación con que concluyó la década de
los ochenta del siglo pasado, ya los civilistas se preguntaban sobre
la necesidad de que el dinero no siga perdiendo demasiado valor
de intercambio, por lo que Fernando Vidal(41) en el año 1988
reclamaba “la capitalización de intereses o está demás en el
Código Civil o debe usarse entre deudor y acreedor dándole valor
constante a las prestaciones”. La protesta de Fernando Vidal, es
válida si es que el interés vale 1 o vale 50, porque la tasa de interés
representa, en todo caso el costo del dinero en un momento
determinado, por lo que no sería correcto señalar que ahora no se
justifica la capitalización de intereses porque hogaño no hay
inflación. En épocas de inflación de la década de los ochenta del
siglo pasado, lo que se pedía capitalizar eran intereses mensuales
que superaban el 30 %, a fin de no perder valor; lo que ahora
puede representar un 20 % anual, en ambos casos se pretende
mantener un valor.
 Existen hasta tres posturas, la primera es que al establecer el artículo
1243 y siguiente del Código Civil, la autoridad del BCRP para fijar las tasas
máximas de interés, así como el interés legal, es una autorización otorgada
por el propio Código Civil, para que se procede de tal manera, por lo que
cuando regula las tasas de interés el BCRP en términos efectivos, no es
necesaria una norma expresa para modificar los artículos 1249 y 1250 del
CC 1984, ello en concordancia con el artículo 51 del Decreto Ley 26123
(Ley Orgánica del BCRP), al ser la entidad autorizada para fijar los
intereses(42).
La segunda postura es que la tasa de interés legal que señala el
Código Civil, para no infringir el artículo 1249 de dicha norma, debe ser
convertida en términos nominales y no efectivos, teniendo cuidado de no
superar la tasa máxima establecida por el BCRP conforme al Código Civil.
Líneas arriba se ha visto cómo una tasa de interés nominal se convierte en
efectiva (o viceversa), lo que supone, paradójicamente “un perjuicio para el
deudor”.
La tercera postura y a criterio personal, que tiene menos solidez, es la
prevalencia ciega de los artículos 1249 y 1250 del CC de 1984 sobre
cualquier regulación del BCRP siendo inconstitucional las tasas fijadas por
esta institución cuando lo hace en términos efectivos. Hay dos razones
esenciales, que desbaratan esta última postura. La primera es que cómo
también se ha señalado, para el CC de 1984, no existe problema en la
capitalización de intereses, solo que impone sus reglas: por escrito, luego de
contraída la obligación, por los intereses vencidos impagos por más de un
año; es decir, que el anatocismo no es malo, solamente es malo que se fije al
contraerse la obligación y por intereses futuros; la segunda es que la
capitalización de intereses vencidos al año, se asemejan en mucho a la
fórmula financiera de capitalización de intereses en periodos anuales (como
lo es el Derecho peruano).
Por la función que tiene el dinero, desde un enfoque financiero la
primera postura es la adecuada, aunque suene impopular y ello debe ser
reconocido por el Derecho. Si alguien celebra un mutuo y le obligan que el
rendimiento del dinero el año 10 sea igual que el año 1, prestará solamente
año tras año; empero si se permite capitalizar intereses, el año 10 el
rendimiento del dinero será mayor, por lo que se tendrá mayor disposición a
prestar por tiempos más largos, lo que a la larga beneficia al deudor, que
supuestamente se pretende proteger al prohibir el anatocismo. Eso sí, debe
rechazarse toda práctica usuaria y abuso.

IV. LA CORTE SUPREMA Y LOS NUEVOS

PRECEDENTES SOBRE INTERESES
1. El precedente de la Sala Constitucional y Previsional de la
Suprema
El precedente fijado en la Casación Nº 5128-2013-Lima, en un proceso
contencioso-administrativo, parte por señalar que los intereses a ser
pagados por el Estado no pueden ser capitalizables por colisionar contra el
artículo 1249 del Código Civil y se basa en la Ley Nº 29951, Ley del
Presupuesto Público para el Año Fiscal 2013, que en la nonagésima sétima
disposición complementaria final señala que:
“(…) a partir de la vigencia de la presente Ley, que el interés que
corresponde pagar por adeudos de carácter previsional es el interés
fijado por el Banco Central de Reserva del Perú. El referido interés no
es capitalizable de conformidad con el artículo 1249 del Código Civil
y se devenga a partir de día siguiente de aquel en que se produjo el
incumplimiento hasta el día de su pago efectivo, sin que sea necesario
que el acreedor afectado exija judicial o extrajudicialmente el
incumplimiento de la obligación o pruebe haber sufrido daño alguno
(…)”.
En el considerando sexto de la sentencia en mención, el Supremo
señala que antes de la Ley no existió norma general que reglamente este
tipo de intereses (excepto el fraccionamiento de pago para pensionistas del
Decreto Ley Nº 19990, que curiosamente permitiría la capitalización al
disponerse en el Decreto Supremo Nº 175-2006-EF(43), que se aplica la tasa
de interés legal del BCRP).
Es cierto que antes de la Ley Nº 29951, no existía norma con nombre
propio, que prohibiera el anatocismo (asumiendo que los arts. 1249 y 1250
ya no eran vigentes) para las deudas legales del Estado (no convencionales),
pero de la interpretación sistemática del Código Civil, quienes defendía la
vigencia de la prohibición del anatocismo, pudo llegarse a tal conclusión:
que de las tasas de interés legal que publicita el BCRP, denominadas interés
legal efectiva e interés legal laboral (nominal), en materia pensionaria se
aplicaría la nominal por no existir el pacto consensual de capitalización.
Sobre la base del Decreto Legislativo Nº 817 que precisó en Séptima
Disposición Final, que las deudas pensionarias eran diferentes a las
laborales, pues eran de naturaleza de seguridad social, la judicatura
interpretó de manera poco coherente el tema de los intereses, tal como se
señala:
• Jubílate y no trabajes: Si las deudas pensionarias eran
actualizadas con el interés legal efectivo, las deudas laborales no,
por disponerlo así el Decreto Ley Nº 25920, mejor demandar al
jubilarse. En el caso del Decreto de Urgencia Nº 037-94, para los
trabajadores en actividad se calcularon los devengados sobre la
base del interés legal laboral (nominal, no capitalizable); pero si el
demandante era un jubilado, por el mismo concepto se le aplicaba
el interés legal efectivo (capitalizable). Diferencia que no tiene
sustento alguno.
Ello llevó a un absurdo mayor si es que es jubilado, le sale más a
cuenta ahorrar en el Estado, que en el sistema financiero, pues el
interés legal que le pagan es a tasa efectiva y no tiene los recargos
que las empresas del sistema financiero le cobran. Este absurdo
evidencia lo malo del sistema financiero peruano al tener un
mayor rendimiento el ahorro en el Estado que en un Banco.
También es una muestra de la mala aplicación de los intereses
legales, es que a los trabajadores del Estado, les conviene esperar
a jubilarse para cobrar deudas laborales.
• El beneficio doble de la mora automática más capitalización:
El Decreto Ley Nº 25920 establece que no es necesario la
constitución en mora para que nazca la obligación de pagar el
interés legal, pagado en términos nominales. Los pensionistas
tenían el mismo beneficio, pero con una tasa de interés en
 términos efectivos. En el Derecho Civil, un acreedor para tener
derecho a cobrar intereses moratorios a la tasa de interés legal
efectivo, debe constituir en mora a su deudor. Se ve que el
pensionista no necesita ni lo uno ni sufre lo otro, pues cuando el
Tribunal Constitucional estableció que los intereses legales se
calculan desde el momento en que se presenta la contingencia
conforme el artículo 1246 del Código Civil, convierte la mora en
automática, con el beneficio de la capitalización. Apréciese que el
pensionista tiene el beneficio del trabajador activo (mora
automática) y la rentabilidad que le otorga el Derecho Civil
(capitalización), es decir, nuevamente mejor jubilado que
trabajando.
La Ley Nº 29951, establece la mora automática, pero prohíbe la
capitalización.
• La solución que sabe a confusión: La Ley Nº 29951,
evidentemente sin saberlo, recoge una propuesta formulada por
este autor en el año 2009(44) que para tener coherencia el cálculo de
intereses de los pensionistas se tenía dos posibilidades, una de
ellas era “(…) que si la mora es automática desde el momento de
contingencia, se aplique la tasa de interés legal laboral”.
Más allá sobre la corrección de esta norma, la Casación Nº 5128-2013-
Lima, sigue este criterio, en un intento de interpretar coherentemente las
normas sobre anatocismo y permitir una mejor ejecución de sentencias
sobre adeudos laborales.
Pero esta solución, yerra en cuatro aspectos importantes: El primero
es que se trata de manera privilegiada al Estado por sobre otro particular, es
decir que al particular le aplican el interés legal efectivo en ausencia de
pacto de la obligación; en tanto que al Estado solamente le obligan a pagar
el interés legal laboral o nominal. El segundo aspecto es que deja sombras
sobre la modificación del artículo 1249 del Código Civil, pues a lo largo de
este trabajo se ha visto que ha sido el artículo 51 de la Ley Orgánica del
BCRP la que derogó tácitamente la prohibición de anatocismo, pero con la
interpretación de la Suprema, el artículo 1249 del Código Civil es
plenamente vigente.
 No hay respuesta para las siguientes preguntas ¿Qué pasará con las
tasas de interés que se han fijado en términos efectivos conforme lo
permitía la Circular Nº 021-2007-BCRP? ¿Qué pasará con esta norma?
¿Cómo solucionar una aparente antinomia, no por el criterio de la
especialización, jerarquía ni temporalidad, sino por un criterio
jurisdiccional que no consideró las normas existentes, al fijar los alcances
de su decisión?
Un tercer yerro, que la solución de la Suprema en la Casación Nº
5128-2013-Lima, generará más problemas que soluciones es que en el
Considerando Octavo se señala que no se puede capitalizar los intereses
generados por el pago tardío de la pensión de jubilación por dos razones:
porque no hay pacto luego de transcurrido un año y porque no es una deuda
mercantil, bancaria o similar. Craso error. Suficiente era que la
argumentación se circunscriba a la Ley Nº 29951. Si la Suprema considera
que las tasas de interés legal efectivo no pueden vulnerar la prohibición de
anatocismo para efectos pensionarios, similar razonamiento se aplicará a los
demás deudores que tenga obligaciones que no sean mercantiles, bancarias
o similares. Dicho de otra manera, la interpretación de la Suprema, elimina
del sistema jurídico la tasa de interés legal efectiva y la Circular Nº 021-
2007-BCRP, porque no puede haber anatocismo. El considerando octavo al
final de su primera parte concluye: “(…) los artículos denunciados sí
reconocen jurídicamente la capitalización de intereses, no obstantes señalan
ciertos límites y condiciones para su aplicación, quedando sujeta a favor
de los bancos y financieras el monopolio del anatocismo” (el resaltado es
nuestro).
Un cuarto error se halla en el considerando décimo tercero, en el que
se decide que el interés no es capitalizable en las deudas del Estado (en este
caso la ONP), porque no tiene finalidad lucrativa. Añade un criterio más a
tener en cuenta al momento de calcular los intereses de las instituciones del
sistema financiero o ajenas al mismo: pregunte a su deudor si tiene
finalidad lucrativa o no, es decir que el interés no depende del costo de
oportunidad del acreedor, sino si el deudor tiene finalidad de lucro o no. El
interés se calcula teniendo en cuenta el rendimiento del acreedor y los
riesgos del crédito, que la utilidad personal que tenga el deudor.
2. El precedente del Sexto Pleno Casatorio
En la sentencia del Sexto Pleno Casatorio Nº 2402-2012-Lambayeque,
que constituye precedente judicial vinculante, se ha concluido como
precedente vinculante Tercero:
“El juez de la demanda, a los efectos de determinar la procedencia de
la ejecución de garantías, debe examinar, evaluar, enjuiciar y dar
cuenta expresamente en la motivación de su resolución si en el caso:
i. Se cumplen los requisitos establecidos en los precedentes primero
y/o segundo;
ii. El saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende
abonos y cargos o pagos a cuenta, si los hubiere, atendiendo que el
pacto de capitalización de intereses solo es lícito en los supuestos
indicados en los artículos 1249 y 1250 del Código Civil, esto es
cuando se trate de cuentas bancarias, mercantiles y similares; o
cuando se celebre por escrito el pacto después de contraída la
obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el
pago de los intereses”.
Como en el anterior precedente se parte de afirmar la vigencia de los
artículos referidos y no se hace un análisis respecto a las normas que dicta
el Banco Central de Reserva del Perú. En el fundamento 52, del pleno en
mención, se cita las definiciones del importante trabajo de Roxana Jiménez
Vargas-Machuca, empero omitiendo mencionar su afirmación de que “(…)
el BCR fija una tasa efectiva porque considera que esta es la que mejor
retribuye o indemniza al acreedor sin perjudicar al deudor, toda vez que
solo refleja el real costo de oportunidad del dinero. Además cuando el
Código Civil señala la facultad del BCR de fijar las tasas de interés
convencional y legal, no restringe ni limita la faculta de esta institución y
tampoco señala si estas deben ser nominales o efectivas (…)”(45).
La Corte Suprema, se inclina por la vigencia de los artículos 1249 y
1250 del Código Civil, que dejaron de aplicarse conforme lo señaló la
Circular Nº 021-2007-BCRP, sobre ello debió pronunciarse el Supremo. Se
reiteran las preguntas sobre cómo resolver esta antinomia, en la que por lo
menos debió explicarse el criterio utilizado.
Resulta un absurdo, que a estas alturas el pacto de capitalización de
intereses solo sea válido si se celebra este, luego de contraída la obligación
y no al momento de contraerse, en lugar de depender del valor del dinero se
depende de la subjetividad del deudor, que dicho sea de paso, no se sentirá
obligado a sentarse a conversar con su acreedor. La aplicación de la tantas
veces citada Circular Nº 021-2007-BCRP, permite que las partes a la
celebración del mutuo, por ejemplo, sepan sobre sus obligaciones y montos
a pagar en caso cumplir oportunamente y por qué no, en caso de incumplir.

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN
La Casación Nº 5128-2013-Lima, al establecer la prohibición de
anatocismo de las deudas del Estado frente a sus pensionistas, solamente
aplica la Ley Nº 29951; pero lo confuso de su argumentación sobre la
aplicación de los artículos 1249 y 1250 del CC de 1984, perjudicará a
futuro el sistema de obligaciones de personas ajenas al sistema financiero.
La aplicación del nuevo precedente jurisdiccional vinculante del Sexto
Pleno Casatorio, que omite pronunciarse sobre la vigente Circular Nº 021-
2007-BCRP, que permite la capitalización de intereses en las obligaciones
de personas ajenas al Sistema Financiera y aplica los artículos 1249 y 1250
del Código Civil, desde una perspectiva histórica, también ocasionará
problemas a todo el sistema de créditos.
Es momento propicio para iniciar un diálogo sobre la conveniencia de
determinar si el artículo 51 de la Ley Orgánica del BCRP y la Circular Nº
012-2007-BCRP, modificaron la prohibición del anatocismo regulado por el
artículo 1249 del Código Civil, lo que es necesario, en una sociedad
moderna que requiere de seguridad jurídica para abaratar el costo del
crédito, lo que beneficia a acreedores, deudores y operadores del sistema de
justicia.
El reto del diálogo es que más allá de prejuicios iniciales, se
encuentren soluciones que beneficien a todos, reconociendo que los tiempos
cambiaron y en el caso de los intereses la realidad del año 1984 es
completamente diferente a la del año 2014, de lo que al parecer no se han
percatado en las casaciones que originan este trabajo.
(1) MENGER, Carl. “El origen del dinero”. En: Revista de Economía y Derecho. Vol. Nº 3, Editorial
UPC, Lima 2006, pp. 85-95.
(2) SAMUELSON, Paul y NORDHAUS William. Economía. 17ª Edición, Editorial McGraw-
Hill/Inter-americana de España S.A.U. Madrid 2002, p. 443.
(3) GARCÍA AMIGO, Manuel. Teoría General de las Obligaciones y Contratos. Editorial McGraw-
Hill, Madrid 1995, p. 494.
(4) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Las Obligaciones Dinerarias en el Código Civil Peruano”.
En: Revista Athina. Nº 2, Lima, 2007, pp. 83-123.
(5) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La naturaleza jurídica de los intereses: punto de conexión entre
el Derecho y la Economía”. En: Derecho. Revista de Derecho publicada por el Fondo Editorial
de la PUCP, Nº 45, Lima, 1991, pp. 178-202. En el indicato trabajo, al maestro Fernández Cruz,
señala que se puede concebir al interés como: a) Fruto de un capital; b) Precio del dinero; c)
Remuneración por el sacrificio de la privación de un Capital; d) Compensación por el no uso
del dinero propio; e) Indemnización por su no disfrute; f) Rédito o rendimiento a favor del
dueño del dinero por la privación temporal del dinero.
(6) “(…) Si prestas dinero a uno de mi pueblo, a un pobre que habita contigo, no será con él un
usurero, cargándole intereses. Si tomas en prenda el manto de tu prójimo, se lo devolverás antes
de ponerse el Sol, porque no tiene otro vestido para cubrir su cuerpo, ¿y dónde, sino, se va a
acostar? Si grita a mí, yo lo escucharé, porque yo soy compasivo”.
(7) Demás está decir, que ello ocasionaría formas de préstamo encubierta o creación de nuevas
figuras contractuales, como el caso de la Sociedad en comandita.
(8) Como bien precisa Luciano Barchi, si bien es cierto que los intereses son frutos civiles, no
podemos confundir y asumir que todo fruto civil es interés; ello debido a que el término “frutos
civiles” son el género y el interés es una especie de dicho género.
(9) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Ob. cit.
(10) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen l, 2ª edición,
Editorial Tecnos, Madrid, 1983, p. 488.
(11) Ambas teorías se hallan en los artículos 1234 y 1235 del CC de 1984:
Artículo 1234.- El pago de una deuda contraída en moneda nacional no podrá exigirse en
moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal originalmente pactado.
Artículo 1235.- No obstante lo establecido en el artículo 1234, las partes pueden acordar que el
monto de una deuda contraída en moneda nacional sea referido a índices de reajuste automático
que fije el Banco Central de Reserva del Perú, a otras monedas o a mercancías, a fin de
mantener dicho monto en valor constante. El pago de las deudas a que se refiere el párrafo
anterior se efectuará en moneda nacional, en monto equivalente al valor de referencia, al día del
vencimiento de la obligación. Si el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su
elección, que la deuda sea pagada al valor de referencia al día del vencimiento de la obligación
o al día en que se efectúe el pago.
(12) El dinero es una mercancía más.
(13) Las que se sujetan a la Directiva Nº 021-2007-BCRP, por tanto no puede afirmarse que las tasas
de interés en operaciones por personas ajenas al sistema financiero, no tienen topes; excepto en
las entidades financieras que se regulan por la oferta y demanda.
(14) Tomado de FERNÁNDEZ, César. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas.
Tomo VI, Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 555.
(15) Artículo 1324 del CC de 1984.- “Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés
legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en
mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se
debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora, con la
calidad de intereses moratorios.
Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que
demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento”.
(16) FERRERO, Raúl. Curso de Derecho de las Obligaciones. 3ª edición, 2ª reimpresión, Editorial
Grijley, Lima, 2004, p. 192.
(17) CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. Hacia la reforma del Libro VI del Código Civil. Themis Nº 30,
Lima, 1994, pp. 141-148.
(18) Este argumento también es utilizado por quienes defienden que pueden coexistir el interés
compensatorio y el moratorio en forma simultánea.
(19) FERRERO, Raúl. Ob. cit., p. 193.
(20) Al efecto revisar la Circular Nº 021-2007-BCRP, vigente a partir del 1 de octubre del año 2007.
Título I: Tasas de Interés en Moneda Nacional, Capítulo C: Tasa de Interés Moratorio,
numeral 2. Operaciones entre personas ajenas al sistema financiero “La tasa máxima de interés
convencional moratorio es equivalente al 15 % de la tasa promedio del sistema financiero para
créditos a la microempresa y se aplica de forma adicional a la tasa de interés convencional
compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de interés legal” (el resaltado es nuestro).
(21) FUEYO, Fernando. Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile 1991. p. 427.
(22) TIAE = Tasa de Interés Anual Efectiva.
(23) Artículo 1374 del Código Civil: “La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra
declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento
en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su
culpa, en la imposibilidad de conocerla. Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u
otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba
el acuse de recibo”. Esta norma que recoge el sistema de la recepción de la oferta y se estima
aplicable a las obligaciones.
(24) CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. El pago de intereses en el Código Civil. El Código Civil
peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano, Editorial Cuzco, Lima, 1986, pp. 331-346.
(25) OSTERLING, Felipe y CASTILLO Mario. Tratado de las Obligaciones. Tomo V. Fondo
Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 356 y ss.
(26) GÓMEZ APAC, Hugo y BOZA ALZAMORA, Sandy. “Pago de intereses en la legislación
peruana”. En: Revista Advocatus Nueva Epoca. Nº 7, Universidad de Lima, 2002, pp. 451-467.
(27) Una diferencia significativa en la tasa máxima de interés moratorio, es que a diferencia de la
aplicable a deudas en moneda nacional, es equivalente no al 15 %, sino al 20 % o se sugiere
 revisar la siguiente dirección: <http://www.bcrp.gob.pe/docs/Transparencia/Normas-
Legales/Circulares/2007/Circular-021-2007-BCRP.pdf>.
(28) Un ejemplo de tasas de interés que funciona adecuadamente es el caso de Grammen Bank (un
banco social para pobres, quienes a su vez son dueños, del 94 % de la compañía). Al principio
el interés del crédito fue cero y ahora ya se cobran tasas de interés similares a las de la Banca
Comercial, lo que es impresionante, pues al ser pobres los prestatarios, el riesgo debería ser alto.
Su creador el Premio Nóbel de la Paz 2006 Muhammad Yunus cifra su éxito en que la mayoría
de sus préstamos son a mujeres jefas de hogar (96 %) que cumplan la condición de ser pobres y
no tener con qué avalarse un crédito. La recuperación es un éxito: 98.85 % (Dato a agosto de
2006, según la Enciclopedia virtual Wikipedia), pues existe un control social y una sanción no a
quien incumple sus pagos, sino al grupo que pertenece, que queda suspendido para seguir
recibiendo mayores créditos. Imaginen que a Blangadesh (lugar donde se originó el Banco, en
plena hambruna de 1974) hubiera llegado un juez que diga que no es posible sancionar al grupo
negándoles un crédito por el incumplimiento de uno de sus integrantes, esta historia y esfuerzo
por salir de la pobreza no se hubiera conocido; aun cuando el juez hubiera actuado con apego a
la norma sin entender las costumbres sociales, les habría causado un perjuicio, por ello, siempre
debe verse más allá del expediente y si su consciencia le indica que existe alguna norma
inconstitucional, pues que no la guarde solamente en sus sentencias, sino que promueva los
cambios legislativos necesarios.
(29) Artículo 9 de la Ley Nº 26702.- Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas.- “Las
empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y
gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la
fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco
Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición
contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de
intermediación financiera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las
condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de interés, comisiones, y
demás tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, así como
las condiciones de las pólizas de seguros, deberán ser puestas en conocimiento del público, de
acuerdo con las normas que establezca la Superintendencia”.
(30) CHU, Manuel. Fundamentos de Finanzas, un enfoque peruano. 2ª edición, Colegio de
Economistas de Lima, Lima, 2003, p. 114.
(31) BACA, Gabriel. Fundamentos de Ingeniería Económica. Editorial McGraw-Hill, Interamericana
de México, México, 1994. p. 9.
(32) Aunque en justicia debe mencionarse que también es de B. Franklin la frase: “De aquel que
opina que el dinero puede hacerlo todo, cabe sospechar con fundamento que será capaz de hacer
cualquier cosa por dinero”.
(33) En el trabajo “Un artículo de interés o una historia del sin querer queriendo”, de este autor,
publicado en: Revista Jurídica del Perú. Nº 102, pp. 238-249, agosto 2009, Editorial Gaceta
Jurídica, Lima, se ejemplifica de manera numérica la diferencia entre ambas tasas de interés.
(34) BLANK, Leland y TARQUIN, Anthony. Ingeniería Económica. 3ª Edición. Editorial McGraw-
Hill. Bogotá, 1992, p. 61.
(35) CASTILLO, Mario y VÁSQUEZ, Ricardo. Analizando el análisis, autopsia del análisis
económico del Derecho por el Código Civil. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica
del Perú. Lima, 2004, p. 157.
(36) Se atribuye a Aristóteles la frase estuvo sintetizada en el principio “pecuri non parir pecuniam”,
que los tratadistas traducen como “el dinero no produce dinero”.
(37) VIDAL, Fernando. La capitalización de intereses. Tendencias actuales y perspectivas del
Derecho Privado y el Sistema Jurídico Latinoamericano. Editorial Cuzco, Lima, 1990, pp. 315-
322.
(38) Ibídem. p. 318.
(39) Tomado de FERNÁNDEZ, César. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas.
Tomo VI, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 577.
(40) CASTILLO, Mario y VÁSQUEZ Ricardo. Ibídem, p. 158.
(41) VIDAL, Fernando. Ob. cit., p. 322.
(42) Artículo 51, D.L. Nº 26123.- “El Banco establece de conformidad con el Código Civil, las tasas
máximas de interés compensatorio, moratorio, y legal, para las operaciones ajenas al Sistema
Financiero. Las mencionadas tasas, así como el Índice de Reajuste de Deuda y las tasas de
interés para las obligaciones sujetas a este sistema, deben guardar relación con las tasas de
interés prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero”.
(43) Este Decreto Supremo reglamenta las Leyes Nºs 28266 y 28798.
(44) POLANCO GUTIÉRREZ, Carlos. “Un artículo de interés o una historia del sin querer
queriendo”. Publicado en: Revista Jurídica del Perú. Nº 102, pp. 238-249, agosto, 2009,
Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
(45) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Intereses, tasas, anatocismo y usura”. En: Revista
Jurídica del Perú. Año LI Nº 21, Trujillo, abril 2001, tomado del portal electrónico
<http://dike.pucp.edu.pe>.
 LOS TÍTULOS VALORES PERJUDICADOS Y
LA UNIFICACIÓN CONTRACTUAL DEL
ARTÍCULO 2112 DEL CÓDIGO CIVIL

Vicente Walde Jáuregui(*)

El Derecho de los Títulos Valores recibe una pluralidad de
denominaciones en el uso diario o frecuente de las diversas clases de
instrumentos cambiarios que lo integran. Suele llamársele Derecho
Cambiario, Derecho Cartular, algunas veces Títulos de circulación o con
aptitud o vocación circulatoria. Más allá de la denominación que pudiera
atribuírseles. Lo importante es reconocer que es una disciplina jurídica que
ha adquirido autonomía y vida propia, llegando en el mundo actual a
diseñar una nueva modalidad de singular contenido jurídico que se creó en
Francia en la moderna doctrina de la desmaterialización de los títulos
valores que adoptan tal característica cuando se convierten de título valor en
una representación por anotación en cuenta, el profesor español Guillermo
Jiménez Sánchez nos dirá que es una respuesta a la crisis de los títulos
valores por el excesivo uso del papel, lo cual es explicable porque en la
antigua doctrina cartular se debía tener el documento (título valor) en su
poder para hacer valer los derechos que le son propios.
En el mundo actual esta exigencia o es indispensable, se ha atenuado el
requisito que exige tener el título en su poder para hacer valer los derechos
cambiarios lo cual es una avance que ha sido seguido en el lugar donde se
creó la institución de la desmaterialización en forma total, es decir que
todos los títulos valores han sido desmaterializados, lo que no ocurre en
otros países como Italia, Alemania y España, en donde sólo han
desmaterializado los títulos valores en forma parcial. En el Perú se permite
por la Ley N°27287 (art. 2) que solo se desmaterializan los títulos valores
emitidos en masa o en serie con una propuesta que de manera viceversa
consiente que una vez que el titulo valor se ha desmaterializado se vuelva a
materializar de acuerdo a la conveniencia del tomador o beneficiario del
instrumento cartáceo o cambiario.
En el mundo actual se han venido desarrollando diversos conceptos
para buscar la unificación de las normas cambiarias, tarea que ha resultado
un tanto difícil y a veces nos proporciona la imagen de una tarea
irrealizable, sin embargo consideramos que si todos nos esforzamos en el
alcance de estos logros, estos intentos pueden cristalizarze en la obtención
de los objetivos que propongan desarrollar un derecho cambiario con valor
ecuménico. Para tal efecto no será solo el modelo de la letra de cambio o
del cheque bancario sino tal vez una propuesta más general que incorpore
las semejanzas máximas y subsuma en un sentido jurídico admisible las
diferencias mínimas.
El trabajo que ha de realizarse podrá colisionar en algunos casos con
las legislaciones nativas de cada país; allanar dificultades nos permitirá
recorrer el camino necesario para alcanzar la meta propuesta.
Invitamos a quienes se sientan influidos por la normatividad y doctrina
del derecho cartular vigente a que nos acompañen en este cometido porque
estoy seguro que juntos alcanzaremos el pedestal de la realización conjunta
del Derecho Cambiario unificado que es una inspiración que se quedó
paralizada en los intentos del doctor Cervantes Ahumada para unificar el
Derecho Cambiario centroamericano y latinoamericano.

I. LOS TÍTULOS VALORES PERJUDICADOS

En las actividades mercantiles principalmente se utilizan a diario una
pluralidad de títulos valores que cumplen a cabalidad con sus objetivos de
hacer más céleres las transacciones y garantizarlas con eficacia ; ello no
obstante algunas veces nos podemos encontrar con normas que no
desarrollan algunos conceptos básicos , por ello producen un ámbito
controversial en su aplicación como ocurre con aquellos documentos que la
ley civil identifica como títulos valores perjudicados y ello amerita algunas
reflexiones al respecto como lo pasamos a precisar:
Hemos tenido dos leyes cambiarias: La Ley Nº 16587 (marzo 1968) y
la Ley Nº 27287 (17/10/2000) y un Código Civil de 1984 que en el artículo
1233 nos señala que si el título valor se perjudica por culpa del acreedor,
ello producirá los efectos del pago, salvo pacto en contrario. Esta norma es
recogida del Código Civil español y también estuvo referida en el artículo
1248 del Código Civil de 1936.
Se estima que el título valor se perjudica cuando no se protesta dentro
de sus plazos o cuando el protesto aun formalizado en el plazo regular, se ha
formalizado en forma indebida o con vicios de anulabilidad.

II. RESURGIMIENTO DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS

Si el caso del perjuicio lo analizamos en el ámbito de la Ley 16587 aun
con las normas del Código Civil vigente es evidente y cierto que el no
obtener la diligencia del protesto dentro de los plazos de ley ocasionaba un
perjuicio puesto que las acciones cambiarias quedaban suspendidas y solo
podían reinsertarse mediante una diligencia preparatoria de reconocimiento
(esto hasta el 27 de julio de 1993 porque a partir del 28 de julio de 1993
comenzó a regir el nuevo Código Procesal Civil y la denominada diligencia
preparatoria de reconocimiento del código anterior se convirtió en la prueba
anticipada de reconocimiento en el nuevo código).
Es necesario precisar que con la prueba anticipada o con la diligencia
preparatoria comprendida en la legislación ya referida se reinsertaba en el
título valor solo la acción cambiaria directa pero no las acciones indirectas,
mientras que al comenzar a regir la Nueva Ley de Títulos Valores, vigente
desde el 17 de octubre de 2000 (art. 91.2.) se reinserta en el título valor
tanto la acción directa como las indirectas, siendo esto así, hay otra forma
de darle contenido al posible perjuicio que se puede ocasionar en el título
valor con el acontecer de la mora accipiendi, en este ámbito de la reflexión
se ha relativizado el perjuicio.

III. LA ACCIÓN CAMBIARIA Y LA ACCIÓN CAUSAL

Haciendo un análisis más detallado en el esquema de interpretación del
artículo bajo comentario (art. 1233 del Código Civil) podría afirmarse que
el perjuicio que se ocasiona en el título valor no cobrado dentro de los
plazos especiales de prescripción que contempla la misma ley de títulos
valores, sus efectos pueden relativizarse de la siguiente manera:
 La acción cambiaria tiene sus propios plazos en la ley de la materia
pero nuestro sistema cartular siempre ha reconocido como válida la
posibilidad de promover dos acciones extracambiarias, que son la acción
causal y la acción de enriquecimiento sin causa. La primera de las
nombradas tiene su propio plazo de prescripción dependiendo del contrato
preparatorio de la expedición del título valor, y esta situación se rige a
nuestro criterio por los dispositivos del Código Civil respecto a la
prescripción y no puede la virtualidad jurídica de la motivación de la acción
cartular, afectar el plazo mas lato, que para el efecto estatuye el derecho
común.
Los contratos que sustentan la expresión jurídica de los títulos valores
en donde se trata de obligaciones de pago pueden ser de naturaleza civil o
mercantil: mutuo, depósito, compraventa, transporte terrestre de cosas,
contratos de cuentas corrientes bancarias o mercantiles, contratos
Asociativos que comprenden la asociación en participación y el consorcio,
entre otros.
Al precluir las acciones cambiarias se reconoce a favor del beneficiario
del título valor la posibilidad de promover la acción de enriquecimiento sin
causa, en la cual los medios de prueba se centrarán en establecer el
enriquecimiento de una parte y el empobrecimiento de la otra, el título valor
perjudicado es una prueba que no es suficiente por si sola para acreditar los
perjuicios y por ello en este proceso se tendrá que establecer nítidamente la
posibilidad del perjuicio con otros medios de prueba.

IV. CONSIDERACIONES EN EL ÁMBITO DE LA BUENA

FE CARTULAR Y SUS CONSECUENCIAS
Considero que además de exigir la prueba del perjuicio la ley debe
reformularse para admitir como una situación que no genere el efecto del
pago si se llegara a probar que hubo una actuación de mala fe del deudor,
que con argumentos de piedad o de solidaridad exigidos al acreedor puede
ganar la dilación del plazo a fin de que el acreedor no accione la
exigibilidad del pago que ocurre comúnmente cuando se analiza la dilación
en la formulación de los requerimientos legales de pago.
 Por ello consideramos que es un aspecto que debe reconducirse en su
literalidad y contenido para que no se consagre un ejercicio abusivo de la
parte obligada, en detrimento de los derechos del acreedor, resquebrajando
el equilibrio de las partes en la propuesta de igualdad que a cada uno les
corresponde.
Si la entidad patrimonial del título valor se puede rescatar logrando que
el obligado cancele su deuda, aún con los intereses moratorios y
compensatorios pactados o en su caso el interés legal no puede considerarse
que existe perjuicio que genere los efectos de un pago que jamás se ha
realizado. Lo exigible y legalmente admisible es que se cumpla con honrar
la obligación dentro de sus plazos y el solo hecho del vencimiento del plazo
no puede considerarse automáticamente como un hecho que en todos los
casos se produce por culpa del acreedor.

V. ALTERNATIVAS A CONSIDERAR EN LA
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1233 DEL CÓDIGO
CIVIL
Hay algunas otras alternativas que se podrían considerar en la
aplicación de lo normado por el artículo 1233 del Código Civil; como las
mencionaremos a continuación:
1. Que cuando se entregan títulos valores como consecuencia de las
relaciones comerciales entre las partes, esto significa que tales
títulos solo expresan la obligación pero de ninguna manera que
han sido entregados en pago de la obligación primitiva, los títulos
valores, se rigen por las leyes de la materia y puede el deudor
ejercer la acción cambiaria o la acción causal.
2. La acción causal en el caso de que se hubiera entregado título
valor se debe considerar ejercitada si se ha interpuesto la acción
para la ejecución de las garantías.
3. El ejercer la acción causal y no promover la acción cambiaria en el
plazo de ley no implica perder la posibilidad de la acción
cambiaria. Ello es así no solo porque no se desprende del artículo
1233 del Código Civil esta posibilidad, sino porque además si así
 fuera nos llevaría a la equivoca conclusión de que el no ejercicio
de la acción cambiaria importaría la reducción del plazo para
ejercer la acción causal lo que no resultaría atendible, porque en el
caso que promueva la acción referida el acreedor habría ejercido
su derecho dentro del plazo de ley.
4. Debe considerarse que el artículo 1233 del Código Civil está
ubicado en la parte relativa al pago de obligaciones. Entonces debe
apreciarse que el término entrega no solo se circunscribe al pago,
realmente lo que se hace, es regular los efectos de la entrega de los
títulos valores que son aspectos de puro derecho que deben ser
adecuadamente motivados.

VI. RÉGIMEN UNIFICADO: PROPUESTA EN EL CÓDIGO

CIVIL DE 1984 (14/11/84)
La nueva Ley Cambiaria 27287 nos propone figuras garantistas, una
que ya existía desde antigua data como es el aval y otra que se ha
incorporado por su gran aceptación que es la de la fianza cambiara, este es
un instrumento garantista que afirma el contenido mercantil de la
institución de afianzamiento que hace menester que se revise el artículo
2112 del Código Civil peruano que le ha quitado este carácter para
incorporarla exclusivamente en una naturaleza de orden civilista.
Al promulgarse el Código Civil de 1984, en el artículo 2112, se le
quitó a esta garantía su naturaleza mercantil al derogarse las normas del
Código de Comercio que se referían a este gravamen, sin embargo las
modernas innovaciones establecidas por la legislación sobreviviente en
materia mercantil, nos permiten afirmar categóricamente que el legislador
incurrió en un error de incongruencia, puesto que si esta garantía respalda
obligaciones emergentes de una relación contractual mercantil, su carácter
comercial es evidente y no puede soslayarse ni siquiera con una derogatoria
de las normas del antiguo Código de Comercio por el imperio de la
autonomía jurídica y científica de la institución.
Cuando nos referimos a la autonomía jurídica y científica de los títulos
valores, reconocemos lo que la doctrina del Derecho español desarrolla al
respecto con las opiniones del profesor Joaquín Garrigues, el mismo que
señala que hablando de la autonomía de las instituciones jurídicas, esta
tiene dos aspectos importantes: una es la denominada autonomía
legislativa y la otra denominada autonomía jurídica y científica. Al hablar
de la primera, es decir de la autonomía legislativa, se señala que esta se
logra cuando la institución jurídica se regula por una ley propia de su
campo de aplicación.
Por ejemplo: si hablamos de los contratos de cuentas corrientes,
bancarias o mercantiles o si hablamos del contrato de comisión mercantil
diremos que estos como están regulados por leyes mercantiles, a través de
esas leyes adquieren su autonomía legislativa, pero la pierden algunas
instituciones jurídicas cuando no hay una ley propia de su ámbito
especializado de aplicación que las regule, como ocurre en nuestro país por
ejemplo con lo normado por el artículo 2112 del Código Civil vigente desde
1984 que estatuye que: “los contratos de depósito, prenda, fianza, permuta y
mutuo de naturaleza mercantil a partir de la vigencia del Código Civil
peruano pierden su naturaleza comercial y se rigen por las normas de
Código Civil”.
 Quinta parte
DERECHO
DE LOS CONTRATOS
 LA EXPANSIÓN DE LOS CONTRATOS

(o de por qué no podemos vivir sin ellos)

Alfredo Bullard González(*)

I. INTRODUCCIÓN
Quizás el fenómeno jurídico más relevante en términos de la expansión
de la influencia y presencia de una institución en la vida del ser humano,
sea el crecimiento de los contratos. Un ser humano promedio celebra
decenas de contratos todos los días (comprar en el supermercado, hacer una
llamada telefónica, matricularse en la universidad, etc.) recibe la influencia
de manera indirecta (cuando usamos la calle construida gracias a un
contrato celebrado entre una municipalidad y una empresa constructora o
volamos en un avión comprado por la aerolínea a su fabricante).
El Derecho Contractual se está volviendo no solo en el centro del
Derecho Privado, sino de todo el Derecho, incluyendo las ramas del
Derecho Público. El concepto de interés público va cediendo frente al
concepto de autonomía privada.
La administración de justicia, usualmente pensada como una actividad
pública, es cada vez confiada más en un mecanismo contractual: el
arbitraje.
La actividad regulatoria estatal incluyendo decisiones tan públicas
como controles tarifarios o regulaciones de servicios públicos, se han
contractualizado a nivel tal que hoy los contratos de concesión o de
inversión se han vuelto más importantes que la Ley y las regulaciones
mismas.
Cada día todo es más contrato y menos otra cosa. Por ello voy a
abordar en este trabajo algunos ejemplos de este crecimiento y de lo que
creo (con una suerte de “bola de cristal” en mano), va a ocurrir con áreas
que hoy excluyen o limitan seriamente la contratación privada, pero que
quedarán comprendidas bajo su manto en un futuro nada lejano.

II. ¿POR QUÉ USAMOS CONTRATOS?

Cuando decimos que algo está sujeto al Derecho Contractual, estamos
en el fondo diciendo que se vincula con el principio de libertad y que se
expresa en la autonomía privada. Considerar ese algo fuera de lo
contractual, implica confiar en la decisión de alguien distinto a las partes
involucradas.
La disyuntiva está pues entre libertad y regulación, entre permitir y
prohibir. El tema es analizar las ventajas y desventajas de confiar en los
contratos o, simplemente, desconfiar de ellos.
El sistema contractual es la expresión jurídica del sistema de mercado.
El intercambio es el momento esencial de la actividad económica moderna.
Por esta vía se logra una correcta asignación de los recursos escasos. Si
alguien vende una casa es porque el comprador la valoriza más que el
vendedor. De lo contrario jamás se hubiesen puesto de acuerdo sobre el
precio. En cada operación de intercambio se ha producido la transferencia
de un recurso de un uso menos valioso a un uso más valioso. No es otra la
razón que explica, como señalan Posner y Kronman el slogan de la
“autonomía privada”(1).

1. ¿Por qué con los contratos las partes ganan y nadie pierde?
¿Por qué la contratación es, en principio buena para las partes y, a su
vez, buena para la sociedad? La respuesta no nos la da un abogado, sino un
economista: Wilfredo Pareto. Él explicó cómo hacen los mercados para
generar eficiencia, que no es otra cosa que mayor bienestar. Para ello acuña
dos conceptos que son centrales.
El primero de esos conceptos es conocido como el Óptimo de Pareto, y
señala que una situación será óptima si no es posible mejorar la situación de
alguien sin empeorar necesariamente la situación de otro. Esto quiere decir
que los recursos disponibles han sido usados de manera tan eficiente que
toda mejora individual tiene una consecuencia necesariamente
redistributiva, pero no mejora la situación en términos sociales o agregados.
Si alguien gana algo es porque alguien perdió algo. Este principio, permite
a los economistas identificar una situación ideal bajo la cual se ha
alcanzado una auténtica y plena eficiencia económica ante una dotación de
recursos limitada.
Pero también Pareto nos permite identificar cuándo una situación
nueva es mejor que una situación anterior. En términos paretianos, una
situación es mejor que la anterior cuando alguien ha mejorado y nadie ha
empeorado. Bajo tal circunstancia el cambio de situaciones nos ha hecho
ganar algo en eficiencia, es decir, que la nueva situación es más eficiente
que la anterior. Este es conocido como el criterio de Pareto(2).
Estos conceptos fueron afinados por Kaldor y Hicks. Según ellos una
situación nueva también es mejor que una anterior si quienes han mejorado
lo han hecho en un grado mayor de lo que lo han empeorado aquellos que
terminan estando peor. Así, los que han ganado con el cambio lo han hecho
en un grado mayor que quienes han perdido con el cambio(3).
Quizás la mejor manera de comprender estos conceptos sea con un
ejemplo. Imaginemos que tenemos encerrados en un cuarto a cuarenta
personas. Asimismo, los únicos bienes existentes son 20 caramelos de fresa
y 20 caramelos de limón. Estos han sido distribuidos entre los ocupantes del
cuarto al azar, esto es, sin utilizar como criterio el gusto de las personas por
un sabor u otro. Así resultan con caramelos de fresa algunas personas que
hubieran preferido caramelos de limón, y con caramelos de limón algunos
que hubieran preferido caramelos de fresa.
Imaginemos también que un amante de la fresa, que tiene un caramelo
de limón, ofrece a un amante del limón un trueque (es decir, un contrato de
permuta) por un caramelo de fresa. Ambos aceptarán gustosos, mejorando
la situación en la que se encontraban antes de la transacción. Los dos han
mejorado y nadie ha empeorado. Según el criterio de Pareto la situación
resultante es más eficiente que la anterior, aunque debe reconocerse que es
una situación subóptima, es decir, que aún es posible que algunos sigan
mejorando sin empeorar la situación de otros(4).
 Como se podrá ver, en términos generales, Kaldor y Hicks no
describen una situación contractual sino una extracontractual. Dos personas
libres, actuando razonablemente, no sujetas a coacción y con información
adecuada no contratarán para perder. Por eso es que se dice que el
intercambio significa que ambos ganan, es decir que estamos en una
situación win win. Pero Kaldor y Hicks hablan de una situación no
contractual. Por ejemplo si la autoridad decide que una empresa puede
contaminar a pesar que genera algunos daños a los vecinos, lo que en el
fondo está diciendo es que los beneficios de la fábrica superan los daños
que causa y justifican que desde un punto de vista de eficiencia es mejor
que siga operando. Nótese que en el ejemplo no hay contratos sino
regulación, precisamente el supuesto más típico de la aplicación del criterio
Kaldor y Hicks(5).
Regresemos al criterio paretiano y la atmósfera contractual. Si los
ocupantes de la habitación, disconformes con el sabor que les tocó, siguen
realizando trueques, irán paulatinamente aumentando la eficiencia. Cada
intercambio mejora a los dos involucrados en el mismo y no empeora a
nadie con lo que la situación de esta sociedad, conformada por sólo 40
individuos, mejora en términos agregados con cada contrato.
Llegará sin embargo un momento en que ya no será posible mejorar
más. Un grupo de amantes de caramelos de limón o un grupo de amantes de
caramelos de fresa se quedarán con sabores no deseados por ellos(6). Ya no
será posible que nadie mejore, salvo que empeore la situación de otro (por
ejemplo quitándole un caramelo de fresa a una persona para dárselo a otra
que le gusta ese sabor pero que se quedó con un caramelo de limón).
Estaremos entonces frente a una situación óptima, en términos de Pareto.
Nótese que ello no implica que todos estén contentos. Algunos se han
quedado con sabores que no les gustan. Sin embargo, dados los recursos
existentes, se ha logrado la mejor distribución posible, maximizándose el
bienestar individual y con ello el del grupo en su conjunto(7).
El lector perspicaz podrá advertir que el ejemplo no es otra cosa que
una simplificación del funcionamiento de un sistema de mercado o, en otros
términos, del Derecho de Contratos. En el mercado existe una determinada
cantidad de bienes y servicios disponibles que son adquiridos por sus
consumidores a cambio del pago de precios o contraprestaciones. Es así
como el mercado nos va llevando, paulatinamente, a situaciones más y más
eficientes, a través de una serie de operaciones de intercambio. El resultado
es una mejora paulatina en el bienestar general, consecuencia natural de la
sumatoria de la mejora en los bienestares individuales. Por ello el Derecho
Contractual ha sido tan exitoso: por su capacidad de conducirnos a
soluciones eficientes.
Si todo funciona bien, el sistema de mercado (y los contratos que le
sirven de base para su funcionamiento) se configura como la mejor manera
de llegar, o al menos acercarnos todo lo posible, al óptimo de Pareto. Bajo
tal circunstancia el rol de Estado casi se reduce a asegurar los derechos de
propiedad (evitar el robo de caramelos) y hacer exigibles los contratos
(hacer que quienes se comprometieron a cambiar caramelos cumplan sus
promesas). En esta perspectiva la intervención del Estado se reduce de
manera sustancial, y por el contrario los contratos se convierten en la
institución central del sistema jurídico. Bastarían intercambios libres y sin
limitaciones para que todos estemos mejor.
Si el Estado va más allá puede crear distorsiones. Si considera que
quienes tienen caramelos de limón están equivocados porque los de fresa
son más sabrosos (los de limón serían una suerte de “producto de mala
calidad”, donde la calidad no la determina cada contratante según cual sea
su caso, sino el Estado en general), y por tanto impide a los amantes del
limón entregar en intercambio sus caramelos de fresa, estará creando una
distorsión que reducirá la posibilidad de los agentes involucrados de ganar
en eficiencia y con ello aumentar su bienestar. En otras palabras la elección
del sabor de los caramelos no parece tener ninguna base en la existencia de
razones de interés social, público o ético, y por tanto la intervención estatal
en los contratos parece innecesaria. Nadie mejor que uno mismo para saber
qué sabor le gusta más.
Si el Estado considerara, equivocadamente, que algunos de los
ocupantes del cuarto son tontos (como muchos que empujan políticas
erradas de protección al consumidor) y por ello no les permite participar en
el intercambio para evitar que sean víctimas de los inteligentes, estará
también estorbando la eficiencia. Nótese que si en el mercado un individuo
elige comprar un producto de mala calidad, debemos presumir que ello
mejora tanto su situación como la del proveedor que se lo vende, salvo,
claro está, que por alguna falla de mercado esté produciendo una mala
asignación de los recursos existentes.
En el fondo de estos conceptos descansa un justificativo ético, que
podríamos identificar con uno de los conceptos de justicia, como bien dice
el célebre contractualista norteamericano Alan Schwartz:
“Por justicia entiendo dos cosas. Un aspecto (...) se deriva de las
premisas utilitarias y básicamente sostiene que los resultados justos
son los que surgen cuando se permite a las personas hacer lo mejor que
pueden, dadas sus circunstancias. Esto es porque (...) las personas son
los mejores jueces de aquello que maximiza su propia utilidad; en
consecuencia, dejando que ellos realicen elecciones sin restricciones es
más probable maximizar la utilidad para el individuo y para la
sociedad en su conjunto. El segundo aspecto de la justicia, que
discutiré brevemente más adelante, es la justicia considerada como
distribución equitativa. (...)
Quisiera iniciar esta discusión sobre el derecho de los contratos usando
el primer concepto: esa noción utilitaria y kantiana que señala que
resultados justos resultan de dejar a las personas hacer las cosas lo
mejor que ellas puedan”(8).

2. ¿Y funcionan siempre los contratos?

Lo analizado hasta acá respecto a las ideas de Pareto debe ser
complementado por las ideas del premio Nobel de Economía 1991, Ronald
Coase. Para ello, regresando a nuestro ejemplo de los caramelos, pueden
darse casos en que es posible que el intercambio, y con ello el Derecho de
los Contratos, no funcione plenamente. Si en lugar de existir 40 ocupantes
en el cuarto, existieran 400,000, sería mucho más difícil que se llegue al
óptimo de Pareto. La habitación sería muy grande y estaría muy
congestionada y llegado un punto el poseedor de un caramelo de fresa,
deseoso para cambiar su caramelo por uno de limón, tendrá dificultades
para ubicar a aquel otro ocupante que detesta el sabor a cítrico. Puede ser
que alguna persona no haya nunca probado un sabor o el otro, con lo que
carece de información suficiente sobre si desea o no cambiar su caramelo.
Podríamos no estar hablando de caramelos, sino de bienes más complejos,
en lo que es difícil conocer las características y como estas se ajustan a las
preferencias de cada uno, tales como automóviles, seguros de vida,
computadoras o medicinas. O podría ser (como ocurre con los cigarrillos o
con productos contaminantes) que su uso afecte a terceros que no son parte
del contrato, es decir, que el contrato no sólo tenga efectos entre las partes,
sino que genere daños a terceros no contratantes. En ese caso nada nos
asegura de que si las partes ganan, la sociedad esté mejor.
Los ejemplos mencionados se refieren a la existencia de costos de
transacción elevados. Así, el número de agentes, la falta de experiencia de
mercado o la complejidad o desconocimiento de las características de un
bien o la existencia de costos a terceros o externalidades, pueden dificultar
la contratación, los beneficios de su funcionamiento y con ello restringir la
posibilidad del mercado de alcanzar la eficiencia. Serían los límites o las
fronteras de los contratos.
Esto puede desembocar o en la no celebración de contratos que serían
eficientes o en la celebración de contratos en términos ineficientes. Estos
problemas pueden a su vez generar divergencias entre el costo privado y el
costo social de una actividad, es decir, externalidades.
Otro economista, Pigou, sostuvo que sólo cabe resolver la divergencia
entre el costo privado y el costo social mediante la intervención del Estado.
En otras palabras planteó que los contratos no funcionan si hay
externalidades. Así, el Estado debe gravar con impuestos o prohibir
actividades que generen externalidades a fin de corregir los defectos del
mercado. En otras palabras Pigou sustentaba que la existencia de
externalidades (es decir, daños a terceros) justificaba la intervención del
Estado en el campo de los contratos, para establecer reglas que impidan que
se den esas externalidades. Desde esta perspectiva, serían las externalidades
el principal justificativo de un artículo como el 1355 del Código Civil o de
la prohibición de que ciertos temas puedan ser dejados a la autonomía
privada. Un razonamiento de este tipo es el que limita la extensión de la
contratación a una serie de aspectos de nuestra vida como las relaciones de
familia, los transplantes de órganos, la política o el control del tráfico o el
medio ambiente.
La similitud entre la tesis de Pigou y la de aquellos que reclaman una
mayor actividad e intervención estatal o una reducción de las actividades
humanas sujetas al Derecho de los Contratos es evidente. Sin embargo,
según Coase es totalmente inexacto sostener que la divergencia entre el
costo privado de una actividad y su costo social deba ser resuelta siempre a
través de la intervención de Estado. Coase sostiene que todo depende de la
existencia o no de costos de transacción. En otras palabras para Coase el
Derecho Contractual tiene más oportunidades para resolvernos problemas
de lo que solemos creer.
La diferencia entre los “cousianos” y los “pigounenses” es evidente.
Los segundos plantean, que todo problema de externalidades exige la
intervención del Estado para corregirla (y por tanto desconfían del Derecho
Contractual). Por el contrario, los primeros discriminarán entre aquellas
situaciones en las que se justifica algún tipo de intervención, porque existen
costos de transacción altos, de las situaciones en que dicha intervención es
innecesaria porque el mercado (y por tanto los contratos) está en mejor
actitud de corregir el problema. En otras palabras los “pigounenses”
propondrán un artículo 1355 con un alcance más amplio en lo que
concierne a restringir la contratación. Por el contrario los “cousianos”
sostendrán un artículo 1355 menos intervencionista.
Uno de los problemas que suelen argumentarse para reducir el ámbito
de actuación de los contratos son los principios llamados éticos, que
constituyen además uno de los temas más sensibles. Una intervención de
ese tipo significaría la imposición de ciertos principios morales de un grupo
a otro grupo, lo cual a su vez puede vulnerar el principio de autonomía. Por
ejemplo prohibir la prostitución o la pornografía o regularlas
detalladamente podría ser un ejemplo. En el fondo el argumento ético
parece ser el de una externalidad, es decir, ciertas conductas afectan la
sensibilidad ética de otros. Sin embargo ello implica reconocer también la
existencia de un principio básico de tolerancia. De la misma manera como
no se prohibiría el divorcio porque a un grupo le parece éticamente
inaceptable, no debería admitirse imponer, como regla general, unos
principios éticos a quienes no los comparten. Ello afectaría seriamente el
principio de autonomía. Y la pregunta es si ello justifica afectar la esfera de
actuación del Derecho Contractual.

III. LOS CONTRATOS Y EL DESPERDICIO DE

RECURSOS
El concepto de eficiencia descrito en el punto anterior puede ser mejor
analizado bajo la idea de “evitar el desperdicio”. Eficiencia es, finalmente,
hacer que lo que es escaso se use de la mejor manera posible para satisfacer
las necesidades humanas.
Se suele entender que los contratos son sólo de utilidad para identificar
desperdicio de recursos materiales y tangibles como el dinero, la tierra, las
mercaderías; la producción, etc. Pero una perspectiva económica nos
permite entender cómo evitar el desperdicio de otros recursos no
necesariamente materiales y tangibles, como la libertad, las decisiones
políticas, la capacidad creativa del hombre, la familia, la vida, la integridad
física, el medio ambiente, etc.
Gary Becker, Premio Nobel de Economía, recibió dicho premio en
mérito a extender la economía más allá de sus límites tradicionales. En
términos generales Becker plantea(9) que las personas nos enamoramos,
tenemos hijos, nos casamos, fumamos, nos divorciamos o nos suicidamos,
porque tales actos tienen beneficios superiores a los costos que implican.
Esto es que los individuos, por regla general, nos comportamos de manera
tal, que buscamos lo mejor para nosotros. Incluso actos de solidaridad o de
desprendimiento como regalarle un pan a un indigente o un automóvil a un
hijo que acaba de ingresar a la universidad, son decisiones en las que hemos
hecho una evaluación de costo-beneficio. Así, la satisfacción moral de
ayudar al necesitado o el placer personal de ver contento a nuestro hijo, son
beneficios superiores a los costos que nos implica desprendernos de ciertos
bienes materiales.
En términos simples, podemos decir que el enamoramiento es
consecuencia de un análisis costo-beneficio. El placer de la compañía de
una persona a la que amamos parece beneficio suficiente para asumir todos
los problemas que una relación, como la de enamorados, nos plantea.
Podremos tener más gastos, tener menos tiempo disponible para otras
actividades, veremos menos a nuestros amigos, soportaremos peleas o
pleitos que realmente nos fastidien, etc. Pero mientras el amor entre las dos
personas sea lo suficientemente fuerte, la relación continuará. Sólo cuando
los “costos” mencionados superen los beneficios del amor, la relación
terminará.
Por ejemplo, Becker analiza por qué la gente se casa:
“(...) una persona decide casarse cuando la utilidad esperada del
matrimonio excede de la esperada de permanecer soltero, o de la de
dedicar más tiempo a la busca de la pareja. (...) Igualmente, una
persona casada decide deshacer su matrimonio, cuando la utilidad
anticipada de volver a la situación de soltero, o de casarse con algún
otro, excede de la pérdida de utilidad proveniente de la separación,
pérdida que incluye la debida a la separación física de los hijos, a la
división de los bienes comunes, a los gastos legales, etc. (...) Puesto
que muchas personas se encuentran en la situación de buscar pareja,
puede decirse que existe un mercado de que esté a su alcance, supuesto
que todos los demás participantes en el mercado tratan también de
conseguir lo mejor que pueden para sí mismos. Se dice que la
colocación de un conjunto de personas en distintos matrimonios es una
colocación de equilibrio cuando no es posible que las personas no
casadas de dicho conjunto se casen a su vez y mejoren con ello su
situación.
El enfoque económico tiene también numerosas implicaciones que
podrían falsearse. Por ejemplo, dicho enfoque implica que los
“iguales” tenderán a casarse unos con otros cuando tomamos como
unidad de medida la inteligencia, la educación, la raza, el ambiente
familiar, el peso y muchas otras variables, y que los “desiguales” se
casarán entre sí cuando la unidad de medida sea el salario y algunas
otras variables. La implicación de que los hombres de salarios
relativamente altos tenderán a casarse con mujeres de salarios
relativamente bajos (manteniéndose todo lo demás constante)
sorprende a muchos, pero parece, sin embargo, consistente con los
datos disponibles, cuando estos se ajustan por la gran proporción de
 mujeres casadas que no trabajan (...). El enfoque económico implica
también que las personas que perciben remuneraciones altas se casan
más jóvenes y se divorcian con menos frecuencia que otras,
implicación también consistente con la evidencia disponible (...), pero
que no concuerda con lo que generalmente se cree. Otra implicación
que podemos citar es la que predice que un aumento del salario
relativo de las esposas aumentará la probabilidad de disolución del
matrimonio, lo cual explica la alta tasa de disoluciones matrimoniales
que se da entre las familias negras en relación con las blancas”(10).
Como podemos apreciar, es perfectamente posible predecir conductas
tradicionalmente consideradas “familiares”, en base a variables económicas.
Ello nos puede permitir entender mejor las razones y sinrazones de ciertos
comportamientos. Por ejemplo, este razonamiento puede explicar también
por qué la gente fuma o trabaja en exceso:
“La buena salud y una larga vida son objetivos importantes para la
mayoría de las personas, pero un momento de reflexión bastará
seguramente para convencer a cualquiera que estos no son los únicos
objetivos a alcanzar por las personas en cuestión: puede sacrificarse un
poco de salud o algunos años de vida si estos objetivos entran en
conflicto con otros. El enfermo económico implica que existe una
esperanza “óptima” de vida y que esta se encontrará allí donde el valor
en términos de utilidad de un año adicional de vida sea menor que la
utilidad que se pierde utilizando el tiempo y otros recursos para
conseguir dicho año de vida. Por tanto, una persona puede ser
fumadora empedernida o puede trabajar tanto que excluya de su vida
todo ejercicio físico, y ello no necesariamente porque ignore las
consecuencias de sus actos o porque sea “incapaz” de utilizar la
información que posee, sino porque el período de vida que se le
garantiza no vale para él el coste de dejar de fumar o el de trabajar con
menor intensidad. Si el conseguir una larga vida fuese el único
objetivo de la persona, su comportamiento sería absurdo, pero puesto
que existen otros objetivos, sus decisiones pueden ser racionales y
estar bien informadas.
 De acuerdo con el enfoque económico, por tanto, la mayoría (si no
todas) las muertes son en cierta medida “suicidios”, y en el sentido de
que el fallecimiento pudo haberse pospuesto si se hubiesen invertido
más recursos con el objeto de prolongar la vida. Esto no sólo tiene
implicaciones para el análisis de lo que normalmente denominamos
“suicidios”, sino que también pone en cuestión la distinción que
normalmente se hace entre suicidio y “muerte natural”. Una vez más,
el enfoque económico y la psicología moderna llegan a conclusiones
similares, puesto que esta última subraya que detrás de muchas
muertes “accidentales” y de otras debidas supuestamente a causas
“naturales” subyace un “deseo de morir”(11).
Resulta interesante ver cómo conductas normalmente no patrimoniales
pueden estar determinadas y predichas en base a elementos
económicamente analizables. Por ejemplo, un aumento de remuneraciones
puede llevar a ciertas personas a trabajar aun más, es decir, a “vender” parte
de su expectativa de vida. Esta conducta puede ser considerada racional y
eso es lo que la economía trata de explicamos: el comportamiento racional,
entendido como aquél dirigido a mejorar nuestra propia situación. De
manera similar podría explicarse por qué una persona está dispuesta a ver
reducida su expectativa de vida vendiendo un riñón, a cambio de una
cantidad de dinero que mejora su bienestar patrimonial, por qué una
persona se prostituye o se dedica a la pornografía y si es justo o no que se
limite la posibilidad de las personas de tomar esas decisiones. ¿Es en esa
línea legítima que el sistema legal prohíba a las personas suicidarse, o
drogarse, o dedicarse a actividades peligrosas, o en general a disponer
virtualmente de cualquier titularidad? Y en esa misma línea ¿Hasta dónde
es legítimo que se prohíba contratar y realizar intercambios voluntarios
sobre ciertos recursos?
Dentro de esta línea es posible analizar económicamente problemas
como el de permitir o no la utilización de nuevas tecnologías para favorecer
la reproducción humana, incluso bajo el costo de aceptar convenios de
subrogación y de arrendamiento de vientre. Si se debe permitir el
matrimonio entre personas del mismo sexo, que en el fondo es reducir la
intervención del Derecho de Familia y aumentar el área de acción del
Derecho Contractual. Si es legítimo resolver muchos de los problemas que
nos plantea la política y lo estatal usando esquemas contractuales. Otro caso
sería resolver el problema del tráfico o de la afectación del medio ambiente.
Es así como podemos usar estas herramientas de análisis para considerar si
este tipo de acuerdos deben quedar o no incluidos dentro del Derecho
Contractual, y por tanto considerar dichos acuerdos válidos y exigibles.
Como ya adelantamos, el Derecho Contractual es un mecanismo
mediante el cual los recursos existentes tienden a asignarse a usos más
valiosos. Si Juan le compra una casa a Pedro por medio de un contrato, el
acto jurídico celebrado nos demuestra que, al menos en términos de
expectativas, Juan valoriza la casa más de lo que la valoriza Pedro y Pedro
valoriza el dinero de Juan más de lo que lo valoriza Juan. Estas diferencias
de valorización permiten que se llegue a un acuerdo. Como consecuencia
del contrato la situación de ambas partes mejora en términos de Pareto. Juan
tendrá la casa deseada y Pedro el dinero que necesita, y nadie se ha
perjudicado. Por lo tanto, la sociedad en su conjunto se ha beneficiado. El
“contrato” ha permitido canalizar las fuerzas de mercado hacia una
situación mejor a la anterior. Es una simple aplicación del Criterio de Pareto
que ya fue analizado.
Así podemos encontrar siempre, desde el lado de la oferta, personas
dispuestas a desprenderse de ciertos bienes o a perder su tiempo prestando
ciertos servicios a cambio de una contraprestación. Por el lado de la
demanda encontraremos personas que desean tales bienes o servicios y
están dispuestas a desprenderse de algún bien para alcanzarlos. El único
requisito es que aquel dispuesto a ofrecer el bien o servicio quiera recibir
menos o al menos igual que lo que el que desea el bien o servicio está
dispuesto a pagar(12).
El contrato se convierte así en un canal efectivo de intercambio de
recursos escasos, dirigiéndolos a la satisfacción de necesidades individuales
(no necesariamente materiales). Tiene además el mérito de asignar recursos
sin necesidad de una intervención del Estado, pues este se limita a
determinar que los contratos sean exigibles. Quienes deciden sobre el
destino de las partes involucradas son las propias partes, aquellas que saben
qué es lo mejor para cada una, y al saberlo y buscarlo consiguen una mejora
efectiva del bienestar social general. El contrato consigue que dos personas
que buscan lo mejor para cada una de ellas, lo consigan simultáneamente,
derivando de la contradicción de intereses, casi como por arte de magia, la
complementación de intereses.
Los méritos del sistema contractual saltan, pues, a la vista. Consigue
una adecuada satisfacción de intereses individuales. La pregunta es
entonces cuál es el límite para el uso de los contratos para la asignación de
recursos escasos para satisfacer necesidades humanas.
Como vimos, Becker nos habla de un “mercado de matrimonios”. Y
podríamos quizás hablar de un “mercado de capacidad reproductora”, de
medio ambiente, de tráfico automotor, de decisiones políticas, que podrían
usar el mecanismo contractual para asignar recursos de por sí escasos en
estos ámbitos.
A continuación vamos a analizar cómo impactan estas ideas en el
desarrollo del Derecho Contractual y en ampliar las fronteras del mismo.
Veremos que los contratos nos pueden ayudar a mejorar la convivencia
humana si aceptamos que su capacidad para asignar recursos patrimoniales
y no patrimoniales son escasos.

IV. LAS NUEVAS FRONTERAS DE LOS CONTRATOS

1. La familia
Tradicionalmente hemos restringido el uso de mecanismos
contractuales para asignar los recursos vinculados a las relaciones de
familia. Sin embargo hemos avanzado algo en ese sentido. En el año 1984
el nuevo Código Civil admitió que los cónyuges podían pactar el régimen
patrimonial del matrimonio. Antes solo podías tener el régimen de
gananciales. La separación de patrimonios estaba reservada para los casos
de separación de cuerpos. Con ello la autonomía de la voluntad hizo su
entrada al Derecho de Familia permitiendo a los cónyuges “contratar” sobre
su régimen patrimonial.
Sin embargo seguimos pensando que es un ámbito muy limitado para
los contratos en el campo de la familia. No admitimos que el matrimonio,
en sí mismo sea un contrato. No permitimos pactar causales de divorcio
adicionales (o retirar las causales por acuerdo). No se puede pactar sobre la
filiación ni adoptar un régimen patrimonial distinto a los previstos en el
Código. No se puede pactar casarse con una persona del mismo sexo, ni
aceptar la poligamia por contrato.
Sin embargo soy un convencido que los próximos años el Derecho
Contractual se abrirá paso en estos territorios hoy agrestes para la
autonomía privada. Veamos dos aspectos en donde creo que esto tendrá
efectos: el matrimonio homosexual y los contratos sobre capacidad
reproductiva.

1.1. El matrimonio homosexual

Si el matrimonio fuera un contrato este problema que ocupa las
primeras planas ya estaría legalmente resuelto. Las partes podrían contratar
sobre sus relaciones de pareja libremente y generar lazos jurídicamente
vinculantes. Dos personas del mismo sexo podrían pactar un contrato
idéntico a una relación de gananciales. Tendrían algunos problemas con el
Derecho de Sucesiones, pero podrían crear un régimen muy parecido. De
hecho conozco casos en que personas del mismo sexo con uniones estables
han desarrollado contratos muy similares a los que estamos describiendo. Y
ya en el Perú estamos hablando de la unión civil como una relación análoga
al matrimonio.
Como decía Bernard Shaw: “la economía es el arte de sacarle el mayor
provecho a la vida”. Y la economía aconseja que los acuerdos voluntarios
suelen sacarle más provecho a la vida que las decisiones impuestas desde
arriba.
Si las personas contraen matrimonio libremente es porque asumimos
que la esposa y su marido mejoran ambos (al menos eso creen en un inicio)
y no hay efectos relevantes para terceros (externalidades). Confiamos en
que su criterio para casarse los conduce a un mayor bienestar y con ello
aumenta el bienestar general, en términos de Pareto. Creen que deberes
como la fidelidad, el compartir patrimonialmente los costos y beneficios de
la convivencia, entre otras razones, los conducen a una mejor situación.
 Si la regla funciona para parejas heterosexuales, la pregunta es por qué
no funcionaría para parejas homosexuales. Y si eso es así ¿Por qué la Ley
debería impedir que la autonomía privada actúe en ese ámbito? No estamos
diciendo que el matrimonio es necesario para ser feliz. Solo estamos
diciendo que el matrimonio puede ser necesario para que algunas personas
(quienes deseen casarse) sean felices (o al menos tengan la oportunidad de
buscar lo que ellos consideran su felicidad). Si una pareja de diferente sexo
encuentra en vincularse legalmente para el futuro, y generar deberes
patrimoniales y no patrimoniales entre ellos, un camino para vivir mejor,
entonces no hay razón aparente para impedir que ejerzan esa opción
libremente. No deberíamos impedirles sacarle a la vida el mayor provecho
posible. Entonces, ¿por qué prohibirla a personas del mismo sexo que ven
en ese tipo de acuerdos también su posibilidad de realización personal?
Por supuesto, ya algunos estarán pensando que en realidad con el
matrimonio homosexual la situación es distinta, porque sí genera
externalidades al tener efectos en terceros: todos aquellos que les molesta
que los homosexuales se casen. Entonces, como hay externalidades,
concluyen que el principio de que el acuerdo voluntario aumenta el
bienestar no se cumple.
Pero esa idea es equivocada. En realidad, ese tipo de externalidades
son lo que se conocen como externalidades soft o light. Coase, Premio
Nobel de Economía, señaló que en las externalidades, la causa de las
mismas solía ser recíproca. Así, si yo me siento al lado de un fumador y me
molesta el humo, la externalidad es causada por ambos: por el fumador por
fumar, pero también por mí por no moverme a otro lado para alejarme del
humo. Si el fumador deja de fumar o yo me muevo, la externalidad
desaparece. La pregunta en realidad no es quién causa la externalidad (los
homosexuales por casarse o los intolerantes a esa idea por no tolerarlos)
porque ambos la causan. La verdadera pregunta es quién puede eliminar la
externalidad de manera más sencilla y a un menor costo.
Si dos personas del mismo sexo realmente quieren casarse y ven en
ello la posibilidad de realizar su vida, prohibirlo puede ser una frustración
de sus aspiraciones. Pero los intolerantes pueden resolver el problema de la
externalidad de manera más sencilla: simplemente volviéndose más
tolerantes. A veces la ley nos obliga a ser tolerantes con ideas o formas de
vida que no nos gustan y nos dice que si algo nos molesta, mejor miremos
para otro lado.
La ley nos impone ser tolerantes el uno con el otro y nos fuerza, si no
nos gusta lo que dice el otro, a “mirar para otro lado”. Una sociedad más
tolerante es una sociedad que acepta lo que otros consideran su camino para
llegar a la felicidad. Y una sociedad más tolerante confía más en el Derecho
Contractual. Negar acuerdos matrimoniales es negar la felicidad ajena, o en
todo el caso el derecho a intentar ser felices. La única regla admisible para
limitar ese derecho la enunció John Stuart Mill hace ya mucho tiempo: no
causar daño a otro. Mientras que lo que haces para ser feliz no me dañe de
manera ilegítima, debo respetarlo. Y cuando la intolerancia frustra a otros
su camino a la felicidad, el daño lo causa la intolerancia, no la libertad.
Si los contratos benefician a quienes los celebran y no perjudican a
terceros, entonces no se ven razones para limitar los acuerdos de voluntad
libres en este tema.
Muchas de las críticas en este campo se han concentrado no tanto en el
matrimonio, sino en la posibilidad de que estas uniones puedan tener hijos
(propios o adoptados). Una pareja de lesbianas puede tener un hijo sin
problema (por inseminación artificial) y convivir con él en una relación
homosexual en la que el niño, al margen de lo que diga la ley, sienta que
tiene dos mamás. Y un gay puede tener un hijo con otra mujer y convivir
con él y su pareja homosexual. Y la verdad la Ley tendrá serios problemas
para impedir que ello ocurra. Lo cierto es que, como suele ocurrir, la
libertad de las personas suele abrirse paso, más allá de lo que la Ley diga.
Pero sin perjuicio que ello ocurra (y estoy seguro que ocurrirá con o
sin matrimonio homosexual) la pregunta es si la Ley debe preocuparse de
ese problema y excluir ese tipo de acuerdos. Y si debe permitir la adopción.
Lo cierto es que quienes se oponen, suelen usar, nuevamente, el
argumento de que habrían externalidades, para decir que en este caso hay
una externalidad clara a niños que serán criados de manera antinatural, sin
un padre o una madre, con dos papás o con dos mamás, generando
degradación moral, etc.
 Efectivamente los hijos de matrimonios homosexuales van a recibir
externalidades. Pero me pregunto ¿Conocen algún niño que no reciba
externalidades de quienes son sus padres más allá de la orientación sexual
de los mismos? Como vimos una externalidad es un costo o un beneficio
generado por alguien distinto a quien lo sufre o recibe.
Las externalidades son positivas cuando alguien me genera un
beneficio. Por ejemplo, si una empresa coloca un vigilante fuera de su local,
se reducen los robos para sus vecinos, quienes reciben el beneficio sin pagar
por él.
Por el contrario son negativas cuando generan un costo: si yo fumo
frente a otra persona que no le gusta el humo, recibo un costo por el que
nadie le paga al que lo respira.
Los hijos de cualquier pareja (homosexual o heterosexual) reciben
costos y beneficios. Dado que nadie nos consultó si queríamos nacer, todo
lo que el nacimiento le trae al nacido son externalidades. Algunos tenemos
la suerte de recibir de nuestros padres muchas externalidades positivas,
otros muchas negativas y varios una cantidad equilibrada de unas u otras. Si
nuestros padres nos dan muchas oportunidades, cariños, esperanza,
educación, etc, estaremos llenos de externalidades positivas. Si nos dan
golpes, maltratos, violaciones sexuales, pocas oportunidades económicas,
nos generan externalidades negativas.
Y lo que nuestros padres hacen o son podrán generarnos orgullo o
vergüenza según el contexto social o cultural en que nos desarrollemos. Y
eso serán también externalidades. Hay personas que se avergüenzan que
sus padres tengan ciertas profesiones, o pertenezcan a ciertas razas o sean
de cierto nivel social. Y por supuesto algunos se avergonzarán de que sus
padres tengan una determinada orientación sexual, especialmente si son
víctimas de chistes o burlas crueles de otros niños. Pero buena parte de esas
“vergüenzas” son causadas por falta de tolerancia o prejuicios de los demás.
Son los otros los que causan la externalidad y no el matrimonio homosexual
en si mismo.
Además es francamente contradictorio que nos preocupemos tanto de
los requisitos para adoptar y no de los requisitos para tener hijos de la
manera “natural”. Y es aún más contradictorio que pretendamos prohibir a
los homosexuales adoptar por ser supuestamente “poco natural” y no
montar mecanismos similares para prohibir a abusadores de niños que los
maltratan física o psicológicamente, o pedófilos tener hijos. La sociedad
está siendo asimétrica en sus preocupaciones.
Lo cierto es que la regla que aplicamos cuando dos personas deciden
tener un hijo de la manera llamada “natural” se basa en el principio de
libertad. No estamos sujetos a exámenes, evaluaciones o posibles
prohibiciones.
Las externalidades a los niños son una consecuencia normal de la
forma como se define la paternidad o maternidad. Y en eso nada tiene que
ver que se acepten o no los matrimonios homosexuales.
Pero hay otro tema relevante a ser considerado. Y aquí me refiero a la
supuesta “poca naturalidad” de tener padres o madres homosexuales.
Muchas veces somos víctimas de lo que podemos denominar como
“provincianismo histórico” que es el apego excesivo a los que
consideramos los valores o cultura de nuestra época. Asumimos que lo que
vivimos es el resultado final de un proceso evolutivo, y que por tanto los
valores y cultura de nuestra sociedad actual son ya insuperables. Y creemos
que debemos entonces respetar lo que cree la mayoría. Pero como todo
proceso evolutivo, las sociedades y las personas cambian y terminan
aceptando cosas que antes parecían inaceptables.
Por ejemplo la actitud de la sociedad hacia los hijos de los divorciados
ha cambiado radicalmente en unas pocas décadas. Antes los niños eran
hostilizados en sus colegios por esa razón y los padres de parejas estables
ponían reparos que sus hijos pararan con hijos de divorciados.
Hace poco más de un siglo muchas de nuestras sociedades, incluida la
peruana, aceptaban la esclavitud. Y no hace tanto que en Estados Unidos las
personas de raza negra y de raza blanca tenían que ir a escuelas separadas y
viajar en secciones diferentes de los autobuses. Lo cierto es que los valores
cambiaron y con ello la aceptación y tolerancia a situaciones antes
consideradas intolerables.
 Antes (y aún ahora) algunas religiones se creían con derecho a
imponerse a las demás, y montaban guerras santas que no eran otra cosa
que guerras de intolerancia. Afortunadamente las sociedades han avanzado
convirtiendo la tolerancia religiosa en un signo de civilización.
Y no hace mucho tiempo se consideraba inmoral cobrar intereses o
lucrar con ciertas operaciones(13).
Las posibles externalidades que pueden sufrir menores por valores
intolerantes irán desapareciendo conforme la sociedad siga evolucionando
hacia una de mayor tolerancia y aceptación de los valores distintos. Y no
tengo duda que estamos evolucionando hacia una sociedad con esas
características. Por eso muchos de los posibles daños psicológicos o
presuntamente morales que causaría ser hijo de una pareja homosexual
serían en realidad consecuencia de considerar que nuestra sociedad no
evoluciona. Pero como diría Galileo, la tierra –y la sociedad– se mueven.
Otros han sugerido que el aceptar al matrimonio entre personas del
mismo sexo como una relación jurídicamente vinculante es ir contra la
naturaleza de las cosas, por que el matrimonio es naturalmente entre
personas de sexos diferentes. Pero en ello se deja de comprender que en el
fondo es una institución perfectamente asimilable a un contrato, y como tal
no tiene naturaleza más allá de las formas que los seres humanos queramos
darles.
El matrimonio (como el contrato) no es una institución natural, sino
creada. En estricto es totalmente artificial. Bajo la figura del matrimonio
distintas sociedades han recogido situaciones muy distintas. Por ejemplo la
monogamia, que es reclamada como consustancial al matrimonio en ciertas
sociedades, es negada en aquellas sociedades que consideran la poligamia
como aceptable. Pero ambos se llaman matrimonio. El matrimonio del que
estamos hablando es el legal, el que regula una Ley. Si se le quiere llamar
natural porque así lo creó un dios, están en su derecho de procesar su fe y
creerlo. Pero no le toca a la ley recoger los que cierta religión considera
natural, sino lo que la sociedad necesita para una auténtica convivencia.
Parecería que consideran que si se reconoce el matrimonio homosexual
se les estaría expropiando algo. Pero ello no es así. Ellos seguirán igual de
casados una vez que los homosexuales puedan hacerlo. Si lo que se les
“expropia” es una sensación que otros hacen algo incorrecto, ese es un
problema de intolerancia que se resuelve “mirando para otro lado”.
La verdad es que más allá de la reivindicación de ser tratados iguales,
los homosexuales enfrentan una serie de problemas prácticos que los
colocan como ciudadanos de segunda categoría. Tienen un problema
hereditario serio porque la Ley, al no reconocerles estatus de casados, no les
permite heredar de su pareja más que la parte de libre disposición y solo si
hay testamento. Y duplicar el régimen de gananciales no es sencillo por
medio de un contrato simple y tiene varias contingencias. Y sin duda sus
hijos serían considerados extramatrimoniales, con todos los problemas que
ello acarrea.
Ello es consecuencia de la estatización de la familia, que tiene un
régimen intervencionista y sobreregulado que ha descontractualizado a la
familia sin ninguna justificación aparente. Y el sistema sucesorio
absurdamente me impide disponer libremente de mi propiedad con lo cual
un acuerdo no permite resolver el problema de la herencia de la pareja.
Todo ello conduce a que cada vez el “mercado negro” (uniones estables que
no se casan, incluso entre heterosexuales) vaya creciendo cada vez más.
Si uno tuviera un régimen de libre testamento, y además el matrimonio
pudiera ser un régimen negociado donde uno establece las reglas que desea
con su contrayente (reglas de divorcio o terminación, régimen patrimonial o
de tenencia de los hijos, libertad de pacto de régimen sucesorio, etc.)
muchos de los problemas prácticos de los homosexuales (y de paso de los
heterosexuales) desaparecerían. De hecho se podría pactar un matrimonio
entre dos personas del mismo sexo. Y creo que las reformas irán en esa
línea, es decir desestatizando y desregulando el matrimonio y la familia y
no por el lado de dar acceso a los homosexuales al régimen estatista
vigente.
Un movimiento en ese sentido es la discusión sobre la unión civil para
formalizar relaciones entre personas del mismo sexo. Bajo el proyecto de
Ley que actualmente se discute en el Congreso, se niega que una unión
entre personas del mismo sexo sea un matrimonio, pero se crea una figura,
muy similar a un contrato, que regule su relación. Nuestra sospecha es que
figuras similares a la unión civil serán usadas en el futuro incluso por
uniones heterosexuales.
Sin perjuicio de ello, si el Estado se niega a desestatizar, lo justo es que
reconozca que quien quiera voluntariamente acceder a ese régimen estatista,
así sean personas del mismo sexo, puedan hacerlo. Lo demás es exclusión o
discriminación por orientación sexual.

1.2. La contratación sobre capacidad reproductiva

Hay personas que nacen con capacidad de reproducirse superiores a
otras personas, lo que es determinado principalmente por factores
biológicos. Pero no necesariamente quienes tienen mayor capacidad son
quienes más desean usarla. Muchas personas desean tener más hijos de los
que tienen, buscando recibir los beneficios de ser padre o madre.
Sin duda la paternidad o la maternidad constituyen experiencias que
contribuyen de manera fundamental a la realización del ser humano. Esta
satisfacción puede ser alejada o acercada a la persona según la tecnología
nos dé los medios adecuados y el Derecho permita o proscriba la utilización
de tales medios.
Existen también costos. El aumento de la capacidad reproductora
puede afectar las tasas de crecimiento poblacional, trayendo de la mano
factores como la sobrepoblación. Por otra parte, la aceptación de ciertos
medios para fines reproductivos (léase la subrogación de maternidad y el
alquiler de vientres) puede afectar la sensibilidad moral o religiosa de
ciertas personas, lo que en sí, como puede ocurrir con el matrimonio
homosexual, constituye un costo. Además puede, en opinión de algunos,
generar otros costos como la desintegración de la familia, la afectación de
los menores tanto en su integridad física y moral, o la entrega de menores a
padres desalmados que abusarán de ellos, los educarán mal o los explotarán
en distintos aspectos.
Esta evaluación de costos y beneficios es fundamental para determinar
la conveniencia o no de permitir la asignación de capacidad reproductiva
mediante contratos y cuales serían los límites aplicables.
 Por definición, existen personas que pueden tener hijos a “bajo costo”.
Esto quiere decir que no tienen ningún problema biológico que les impida
desarrollar su capacidad en este sentido. Normalmente, estas personas
tienen una capacidad reproductora superior a la que necesitan para
satisfacer su necesidad de tener hijos.
Así pueden ubicarse, potencialmente, en el lado de la oferta porque
estarían dispuestos, con incentivos adecuados, a entregar parte de su
capacidad reproductiva.
Por otro lado, existen personas que, por definición, no pueden tener
hijos a bajo costo. Esta situación comprende casos en los cuales dichos
costos pueden ser superables, pero altos, como ocurriría con una mujer que
pudiendo biológicamente concebir, dicha concepción acarrea, por alguna
razón, un riesgo alto para su vida. Pero también comprende situaciones en
las que, dado el estado actual de la tecnología, no es posible que tengan
hijos. En estos casos los “costos” son insuperables. Así, por el lado de la
demanda, surge la necesidad de satisfacer el deseo de tener hijos.
Si aceptáramos que el Derecho Contractual puede entrar a jugar en este
campo, estaríamos permitiendo que un recurso escaso (capacidad
reproductora individual) sea transferida vía el mercado a personas que
carecen de ella o que, teniéndola, la pueden ejercer a muy alto costo. Esta
transferencia puede ocurrir sólo en tanto quien cede su capacidad la valore
menos de lo que quien desea tal capacidad está dispuesto a pagar(14).
Es lógico que quienes tienen una capacidad de reproducción humana
superior a sus necesidades puedan valorar este excedente en menos de lo
que valora una persona incapaz de tener hijos dicha capacidad. Es por ello
que no sería infrecuente el caso de quien está dispuesto a entregar una
contraprestación a cambio de poder tener hijos(15).
Lo dicho permite entender por qué es posible que se desarrollen
mercados de capacidad reproductiva. Ello no implica que el término
“mercado” signifique un efecto no deseado. No olvidemos que la
consecuencia de este mercado es la satisfacción de una de las más humanas
de todas las necesidades del hombre. Tener hijos es uno de los canales más
sublimes de la realización personal, y lo que ayude a ello no puede ser
fácilmente calificado de inmoral.
Se podrá argumentar que no es necesario para que este intercambio se
dé que se permita el pago como contraprestación a la cesión de la capacidad
reproductiva. Así, al igual como ocurre con los transplantes de órganos,
puede confiarse la transferencia de este recurso solo a actos de altruismo y
solidaridad humana.
Sin duda, sería deseable que todos los problemas de infertilidad
pudiesen resolverse por actos de solidaridad en los que, voluntariamente,
los beneficiarios de “excedentes de capacidad reproductiva”, acudieran en
auxilio de las víctimas de “déficit en capacidad reproductiva”.
Lamentablemente, ello se estrella contra la realidad. Los actos de
solidaridad generan, por el lado de la oferta, una escasez, al igual como
ocurre con los transplantes de órganos en los que la realidad nos trae o
personas muriendo o sufriendo por años en espera de un donante, o
simplemente un mercado negro con precios que alejan los órganos de la
gente más pobre y elitizan los transplantes en favor de unos pocos
agraciados. Dejar que ello ocurra es un acto inhumano en nombre de la
humanidad, y que por tanto no debería ser aceptable.
La realidad demuestra que sólo un libre intercambio de recursos
generará una oferta que responda a la demanda existente. Por duro que
parezca, a veces los mercados son la única solución posible. Daña mucho
más nuestra conciencia moral que una persona fallezca por falta de un
donante o que una pareja quede condenada a no tener hijos, a que se le
permita finalmente pagar para adquirir el órgano que salvará su vida o para
permitirle tener los hijos que, en un inicio, la naturaleza les negó.
Podemos, por tanto, llegar a una primera conclusión preliminar. El
aceptar que se contemple dentro del sistema contractual la posibilidad de
ceder la capacidad reproductora de una persona, mediante convenios de
subrogación de maternidad o de alquiler de vientre, puede tener un
beneficio claro: la satisfacción de la necesidad de tener hijos que muchas
parejas no pueden el día de hoy cubrirse por sí solas.
 Sin embargo existen, de todos los problemas que puede generar el
admitir la contractualización de estas situaciones, uno particularmente
relevante: los costos y beneficios que pueden recaer sobre los menores
involucrados.
A diferencia de las partes en un contrato de subrogación o de alquiler
de vientre, los menores no han tenido ninguna participación voluntaria en
los hechos en cuestión. Se han limitado, pasivamente, a ser concebidos,
llevados en el vientre de una mujer y, luego del período de gestación
correspondiente, ser alumbrados. Ello genera externalidades que no podrían
ser solucionadas por acuerdos porque los costos de transacción entre los
futuros seres humanos y sus potenciales padres son prohibitivos.
Pero el conocimiento y conciencia de los menores no difiere en nada
de la de cualquier otro bebé concebido y alumbrado de la manera
convencional. Al igual como en el caso de los hijos de parejas
homosexuales, nadie consultó su opinión y de pronto se encuentra en medio
de una situación muy especial en la que la persona que lo alumbró no es su
madre y en la que quizás las personas que lo educarán y cuidarán hasta la
mayoría de edad no son biológicamente sus padres.
Esta situación puede despertar mucho más suspicacias y
cuestionamientos que aquella en que se encuentran las partes del contrato
de subrogación. Ello lleva a que innumerables legislaciones hayan
considerado que la exigibilidad de un acuerdo de subrogación de paternidad
dependa, simple y llanamente, de si sus términos son los más favorables
para el menor(16). Esto quiere decir que las condiciones pactadas pueden ser
revisadas por las cortes o autoridades competentes si se determina, por
ejemplo, que las personas en favor de las cuales se produce la subrogación
son menos idóneas que la madre sustituta para cuidar y educar al menor.
Así se sujeta la atribución de la paternidad y/o maternidad y la custodia
del menor no a lo que las partes puedan haber determinado, sino, en última
instancia, a lo que un funcionario público considere más conveniente.
Los problemas que la doctrina menciona, puede sufrir el menor,
comprenden el daño moral o psíquico que pueda experimentar el niño al
enterarse cómo fue procreado, gestado y alumbrado, además de aquellos
derivados de los eventuales conflictos emocionales que puedan surgir luego
del alumbramiento entre la madre sustituta y los padres favorecidos con la
subrogación, que tendrán obvias repercusiones en el niño.
También se consideran los riesgos de que los padres no sean idóneos
desde el punto de vista social, moral, cultural y económico. A ello se añade
que se beneficia a las familias pudientes frente a las familias pobres, para
poder acceder a esta forma de tener hijos, por los evidentes costos que
ocasionan.
La lista es aun más larga. Sin embargo, nos limitamos a estos
problemas que son los que más reitera la doctrina como argumentos en
contra de la posibilidad de subrogación de maternidad y alquiler de vientre.
Debemos reconocer que algunos de estos riesgos despiertan
preocupación. Como hemos dicho, a diferencia de lo que ocurre con las
partes en el contrato, el menor sufre en carne y hueso beneficios y costos
que él no ha generado. En otras palabras sufre externalidades, es decir, los
costos y beneficios que no son asumidos por aquellos que los producen. Por
ejemplo, una madre sustituta que sabe que quienes la contratan son unos
desalmados está generando sobre el futuro hijo un costo que ella no
asumirá, es decir, está externalizando parte de los costos del contrato a un
tercero.
Respecto a lo extraño de la situación que pueda enfrentar el menor, es
evidente que puede generar sentimientos extraños y contradictorios. Pero
también la adopción puede hacerlo, y no por ello se prohíbe, pues se
considera que los beneficios de la misma superan sus costos, Además,
estaríamos midiendo las reacciones en términos actuales sin tener en cuenta
que la aceptación de estos métodos, una vez generalizados, puedan
convertirse en una situación normal y cotidiana, que difícilmente despierte
sentimientos encontrados.
La posibilidad de que los nuevos padres sean personas poco calificadas
también es un argumento que preocupa. Sin embargo, creemos que un
análisis más profundo y detallado es necesario. Esta misma discusión se ha
dado y se sigue dando en torno a los requisitos legales para la adopción.
Formalidades más o formalidades menos, casi todos los procedimientos de
adopción previstos en las distintas legislaciones contemplan alguna forma
de evaluación de las cualidades y características de los padres adoptivos. Se
analiza su solvencia moral y económica, sus niveles culturales y sociales y
en base a ello un funcionario público determina su idoneidad para ser padre
o madre. Casi podríamos afirmar que esta evaluación constituye el corazón
de todo procedimiento de adopción.
El Estado se ha arrogado así la facultad de decidir quién puede y quién
no puede ser padre o madre adoptivo y así evitar la generación de
situaciones perjudiciales para el menor. Esta facultad se pretende trasladar a
la evaluación de la exigibilidad de los contratos de subrogación de
maternidad, por considerarlos una situación análoga.
Los fines parecen muy loables. Casi se podría decir lo mismo de los
considerandos de todas las normas legales en las que el Estado se arroga
para sí el control sobre actos de particulares. El primer problema está en
que entre la declaración teórica y la práctica hay un abismo. Normalmente,
el Estado comete más errores que los particulares y dudo mucho que un
juez o una asistente social contratada por el Estado puedan realmente tomar
una decisión adecuada, o al menos más adecuada que los involucrados en el
contrato. Al igual que los particulares, puede equivocarse, solo que quizás
lo hace con más frecuencia.
Pero la objeción principal que tenemos es que no es fácil explicar por
qué se controla la decisión de tener hijos que puedan tomar personas
incapacitadas de tenerlos por sus propios medios biológicos, y no se
controla la decisión de tener hijos que puedan tomar personas sí capacitadas
para tenerlos por sus propios medios biológicos.
En otras palabras, no nos resulta sencillo entender por qué cuando una
pareja decide tener una relación sexual con el fin de procrear un hijo no
requiere ninguna autorización ni evaluación previa por parte del Estado y sí
la requiere una persona que, queriendo tomar la misma decisión, ha sido
privado por la naturaleza de tal posibilidad.
Nadie podrá negar que existen padres naturales desalmados, que
maltratan a sus hijos, que los educan mal, que abusan física y sexualmente
de ellos, que carecen de los medios económicos para mantenerlos y
educarlos, y que, sin embargo, el Estado admite, inicialmente, que sean
padres. En el caso de los padres naturales el Estado se limita a un control ex
post al nacimiento. Esto es que sólo sancionará a los padres si demuestra
que estos han cometido abusos. En los casos de subrogación de maternidad
y alquiler de vientre el Estado quiere, además, ejercer un control ex ante,
cuando las consecuencias y los problemas pueden ser los mismos.
El reconocimiento del libre derecho a procrear hijos parte de la
existencia de un derecho inalienable. Todos sabemos que ello trae
problemas de padres irresponsables. Pero nadie se atreve a discutirlo porque
también sabemos que los beneficios de dicho derecho superaran los
perjuicios. Asumimos, en consecuencia, un costo de niños maltratados por
padres abusivos, o educados por personas carentes de idoneidad para
hacerlo, a fin de garantizar, dentro de lo posible, una serie de hogares
felices. Renunciamos por tanto a la posibilidad de que el Estado evalúe,
previamente, la capacidad de los padres para serlo y exigir autorizaciones
para procrear.
Este tipo de decisiones, aunque trágicas, son adoptadas todo el tiempo,
incluyendo inconscientemente dentro de nuestro análisis costo-beneficio,
elementos no patrimoniales que, a fin de cuentas, comparamos con
elementos sí patrimoniales. Hemos, por ejemplo, decidido que los
automóviles circularán por las calles, es decir, que masas de más de una
tonelada de metal entrarán en movimiento a velocidades apreciables,
conviviendo con peatones y otros vehículos de su misma naturaleza. Ello
ocasiona riesgos que, necesariamente (y así lo demuestra la estadística),
ocasionarán muerte, invalidez o lesiones a la integridad física de las
personas. Pero aceptamos tales consecuencias en base a la justificación de
los beneficios (patrimoniales) de la circulación automotor. Este análisis tira
por los suelos las pretensiones de que el máximo bien jurídico es la vida
humana y que debe ser protegida “a cualquier costo”.
En el fondo, toda decisión legal es, como señalan Calabresi y
Bobbitt(17), una decisión trágica, que implica que alguien se beneficiará y
que alguien se perjudicará. Y muchas veces los beneficios son sólo
patrimoniales mientras los perjuicios se miden en vidas humanas,
frustración personal, integridad física o psíquica, etc. Pero no por ello
podemos dejar de tomar decisiones.

2. Los trasplantes de órganos

El razonamiento seguido para el caso de la capacidad reproductiva
puede aplicarse a otras áreas controvertidas. Por ejemplo en el caso de la
venta de órganos para trasplantes son muy poco claras las razones para
prohibir dichas operaciones.
De hecho, a diferencia de la subrogación materna o el alquiler de
vientre, no existe tercero dañado porque no hay “hijo”. Es un contrato entre
dos partes que sufren entre ellos los costos y beneficios de su acuerdo.
Prohibir la venta sólo asegura que la demanda supere la oferta y el
“mercado” no se equilibre, lo que resulta en muertes de personas que
carecen, por ejemplo, de riñones.
Lo que se genera es un rol paternalista del sistema legal en el que los
supuestos protegidos terminan peor que antes de la prohibición. En el fondo
la justificación para permitirlo es la misma. Algunos tienen más riñones de
lo que necesitan (dos) y otros menos (ninguno). Ello genera la tendencia
que el valor que da al que le sobra el riñón sea menor que el que le da al que
le falta. Las diferencias en los precios de reserva justamente permiten que la
transacción los beneficie a ambos. Negar esa posibilidad reduce los
incentivos para que existan riñones disponibles.
Incluso si la idea es fomentar la solidaridad, permitir la venta bajo un
contrato crea nuevos canales. Una persona con dinero que quiere ayudar a
personas con necesidades para tener riñones para trasplante, puede
comprarlos y donarlos, posibilidad que le está vedada hoy.
Cuando uno habla de la prostitución o la pornografía, el análisis no
está muy distante. Las “externalidades morales” a la sociedad pueden ser
resueltas fomentando una mayor tolerancia. Y entre las partes prohibir la
contratación es sólo limitar lo que personas adultas y capaces pueden desear
hacer. El negarle carácter contractual a estos intercambios no es otra cosa
que un exceso de paternalismo.

3. La política
 ¿Pueden los contratos servir como herramienta para disciplinar la
política? ¿Podemos mejorar los gobiernos usando contratos? ¿Podemos
concesionar el gobierno mediante contrato en lugar de usar sistemas
electorales? ¿Por qué no dejamos de lado a los García, los Toledo o los
Fujimori? ¿Por qué no pensar en un esquema en el que nos gobierne un
equivalente a la Coca-Cola, Microsoft o Sony? ¿Se puede privatizar
mediante contratos al presidente o a los congresistas? Creo no solo que es
perfectamente posible, sino que en poco tiempo será una realidad y ya hay
indicios que nos movemos en ese sentido.
La idea es relativamente simple. Usualmente partimos del principio
que el Estado (entendido como gobierno) no es privatizable. Y al no ser
privatizable no está sujeta a la libre contratación y a la autonomía privada.
Sobre lo público, se suele decir, no se contrata.
Pero ello es un error. El Estado no sólo es privatizable, sino que ya está
totalmente privatizado. Los funcionarios (partiendo por el Presidente
mismo, los congresistas, los jueces o los ministros) son individuos privados.
Tienen su familia, sus amigos y sus propios intereses. Y cuando surge el
conflicto entre su interés privado y el interés público suelen preferir el
primero.
Ello explica la corrupción, el compadrazgo, los favores y la
ineficiencia del Estado. Estamos condenados a elegir privados como
gobernantes porque sea quien sea el candidato no será nunca un “individuo
público” porque esos no existen.
Como diría el premio Nobel de Economía James M. Buchanam, se
estaría asumiendo una visión romántica de la política.
La teoría del Public Choice ha desmitificado esa idea y ha demostrado
que los individuos actúan reaccionando a los incentivos de manera similar
cuando actúan en su esfera privada a cuando actúan como funcionarios
públicos, es decir buscan maximizar sus beneficios(18). En otras palabras los
incentivos individuales que mueven a los políticos son los mismos que
mueven a los comerciantes. Pero los límites y restricciones que enfrentan
no son los mismos.
 Como bien dice Buchanan, refiriéndose a lo que nos ha ayudado a
describir la teoría del Public Choice:
“El romance se ha ido, quizás para no volver nunca. El paraíso
socialista se ha perdido. Los políticos y los burócratas son vistos como
personas comunes y corrientes como todo el resto de nosotros, y la
política es vista como un conjunto de arreglos, un juego si quieren, en
el que muchos jugadores cuyos muy diversos objetivos interactúan
para generar resultados que podrían no ser ni internamente consistentes
ni eficientes bajo cualquier estándar”(19).
Por ello la pregunta no es si privatizamos o no. La pregunta es ¿Cómo
privatizamos para crear los incentivos adecuados? Las elecciones son, por
tanto, un sistema de privatización, sólo que bastante imperfecto. Es mejor
usar contratos.
Cuando hemos privatizado empresas públicas, o concesionamos una
actividad, seguimos un sistema de privatización diferente al electoral. En
primer lugar establecemos una calificación de los postores.
En segundo lugar negociamos y suscribimos un contrato, con objetivos
y metas establecidas y con pagos por el cumplimiento de dichas metas y
penalidades por su incumplimiento, algo a los que los políticos no están
sujetos. ¿Dónde está el contrato del Presidente por el que asume las
obligaciones que debe cumplir y los objetivos a los que se ha
comprometido? Si una empresa concesionaria no cumple con una meta (por
ejemplo entregar las obras en un plazo o conseguir un estándar de calidad
determinado) simplemente no se le paga o se le aplica una penalidad. Pero
con el Presidente no pasa lo mismo.
En tercer lugar, solemos rechazar entregar concesiones a personas
naturales. Preferimos empresas porque tienen una estructura legal, contable
y económica, que nos asegura un mejor cumplimiento de metas y un control
más minucioso. Es más fácil fiscalizar a una persona jurídica y ello hace
que todo sea más transparente. Y por ello no es mala idea contratar a un
presidente persona jurídica antes que a un presidente persona natural.
En realidad, el quid de la solución es utilizar contratos en los que se
alinea el interés público de la ciudadanía con el interés individual de la
empresa que proveerá el bien público “gobierno” tal como lo hacemos con
ciertos contratos de concesión en los que el negocio y la rentabilidad del
mismo están sujetos al cumplimiento de ciertas metas de “política pública”.
La actuación correcta de los funcionarios depende de la existencia de
incentivos adecuados. John Stuart Mill decía que “La oficina pública
perfectamente constituida es aquella en la que el interés del funcionario es
enteramente coincidente con su deber”(20). Y todo para constatar que eso no
se cumple o se cumple en situaciones muy excepcionales. Mientras los
comerciantes tienen como límites la propiedad y la libertad de contratar de
sus contrapartes, los funcionarios públicos enfrentan límites ambiguos y
criterios poco claros para limitar su poder de acción.
Un problema es cómo asegurar la “transitividad” entre la voluntad
popular y la gestión privada en la generación de los bienes públicos, es
decir cómo asegurarse que lo que la empresa proveerá sea lo que los
votantes quieren.
Las posibilidades para lograr un esquema que asegure la transitividad
pueden ser muy variadas. Una es votar directamente por empresas. Estas
deberán presentar no promesas electorales, sino un proyecto contrato en que
nos dicen qué metas ofrecen cumplir y cuánto cobrarán por hacerlo: tasa de
inflación, crecimiento del PBI, reducción de la mortalidad infantil o del
analfabetismo, etc. Y no con palabras de esas que se las lleva el viento, sino
con números que se vuelven parte de sus obligaciones contractuales. Si el
elegido no cumple no le pagas.
Otra posibilidad, con un carácter más técnico, es que la elección
popular con votos de los ciudadanos sería no de quién gestiona, sino de
quién fija las “Bases de Licitación”, es decir quién evalúa y determina en
base a qué compiten los postores a gobernar, y velará por el cumplimiento
del contrato. La transitividad entre la voluntad popular y la producción de
los bienes públicos deseados se dará por medio de la elección de la
contraparte contractual, no de la elección de quién ejecuta el contrato en
base a metas precisas y claras. Toda la parte pública del Estado se reduciría
a un órgano como Proinversión mezclado con un organismo regulador (un
Osigobierno) que vele porque se cumplan los compromisos de la empresa
gobernante. Bastaría elegir al Directorio de esta entidad (no más de 12
personas), que contratarán a los técnicos que se encargarán de diseñar y
ejecutar las licitaciones. Dirán qué metas se deben cumplir y cuáles son las
penalidades y precios a pagarse por el cumplimiento de metas. Se habría
contractualizado al gobierno mismo y lo que hoy son simples promesas
electorales, se convertirían en obligaciones contractuales. Si la empresa
gana la “licitación” su oferta se incorpora al contrato. Si no cumple con su
obligación no se le paga, se le aplican penalidades o se le resuelve el
contrato. Los incentivos para cumplir estarían dados gracias a la magia del
Derecho Contractual.
Y miremos algunas de las ventajas. La contabilidad de las empresas
permite rastrear de mejor manera actos de corrupción o ineficiencias en la
gestión. Estados financieros auditados es más claro y explicativo que el
simple patrimonio de un político.
Los accionistas de estas empresas, que quieren obtener utilidades,
buscarán administradores que consigan cumplir las metas de las que
depende el pago.
Las empresas estarían sujetas a cumplir sus ofertas publicitarias, y
podrán ser sancionadas por el Indecopi si mintieron, algo que no pasa con
los políticos. Si la empresa ofreció reconstruir el sur luego de un terremoto,
habrá infracción a la ley si no lo hace.
Si el sistema se difunde en varios países, aparecerán empresas
prestigiadas especializadas en administrar gobiernos. La competencia
generará mejoras en la gestión y marcas bastante menos efímeras y más
prestigiadas que la de los caudillos o políticos de turno.
Y para quienes creen que el afán de lucro no es una buena alternativa
para guiar a un gobierno, hay que considerar que ese afán ya existe en los
gobernantes y políticos actuales. Y que, por otro lado, ese incentivo de
lucrar explica buena parte de los productos o servicios que las empresas
privadas nos ofrecen con calidad muy superior a los bienes o servicios que
nos ofrece el Estado.

4. La congestión de tránsito
 ¿Cree que podríamos arreglar el kafkiano tráfico limeño mediante
contratos? Creo que en relativamente poco seremos testigos de esa solución.
Imagínense una pastura pública y al frente de la pastura una vaca
sujetada por su propietario. El dueño de la vaca debe decidir si la lleva a
pastar. Si lo hace, su vaca come gratis y se engorda. No hay costo y hay
beneficio. Resultado: lleva a la vaca a pastar. Pero todos los dueños de
vacas hacen lo mismo y llevan todas las vacas que pueden a pastar gratis.
Por supuesto que ya sabemos lo que pasará: el terreno se llenará de
vacas que consumirán los pastos hasta depredarlos por el sobre pastoreo. Y
como el terreno no es de nadie (o es del Estado, que es lo mismo) no hay
quien invierta en regarlo y resembrarlo. El resultado es el desastre. El uso
de la pastura no está regulado contractualmente.
Cambiemos la figura: privaticemos la pastura. Ahora hay un dueño que
sólo deja entrar a quienes le pagan por pastar, es decir quienes contratan con
él. No pondrá un precio demasiado bajo porque no quiere demasiadas
vacas, pero tampoco pondrá un precio muy alto porque perderá negocio.
Ahora el número de vacas es racionado por el precio, no hay ni demasiadas,
ni tan pocas. Y el propietario invierte en regar y resembrar porque desea
que su negocio sea sostenible.
La avenida Abancay, a las 5 y 30 de la tarde, es la pastura sin dueño.
Los propietarios de combis y carros somos como el dueño de la vaca. Si
sacamos nuestro vehículo, usar la calle es gratis y te da un beneficio. No
hay que contratar con nadie para usarla. Todos entramos a la misma hora. Y
nadie tiene interés (salvo el alcalde antes de las elecciones) de arreglar la
calle y administrar el tránsito. La avenida Abancay es depredada como la
pastura.
Moraleja: El mercado no funciona porque no se han creado derechos
de propiedad que permitan su funcionamiento y reglas contractuales que
permitan asignar recursos escasos. Si las calles tuvieran dueño, tendríamos
que pagar por usarlas y ellos racionarían su uso con precios, reduciendo la
congestión. Los precios subirían en las horas punta, motivando a la gente a
conducir a otras horas o a compartir autos o a usar más transporte público
masivo que ocupa menos espacio y reparte el mismo costo entre varios.
 Claro que el lector se preguntará cómo puede funcionar algo así. Si
llenamos Lima de casetas de peaje habrá más congestión que antes. Pero no
es necesario hacer eso. Actualmente hay sistemas satelitales o mecanismos
electrónicos a bajo costo que nos permiten registrar exactamente por dónde
circula un auto. A fin de mes nos llega la factura por las calles que hemos
usado. El uso razonable de la calle reduce congestión, accidentes y
contaminación. Un esquema contractual se encargará de racionalizar el
tráfico.
¿Le suena a ciencia ficción? No lo es. En Londres. Singapur y Chile se
han implementado versiones limitadas con singular éxito. La propiedad
sobre las calles hace que aparezca un mercado de tránsito que antes no
existía. Y las relaciones contractuales de usuarios y titulares de la calle se
encargan del resto. Decir que el caos del tránsito es por mucho mercado, es
falso. Mercado no es un sistema sin reglas. Es todo lo contrario, es un
sistema de reglas claras y simples que, como la propiedad o los contratos,
organizan la conducta humana.
¿Difícil de aprobar un sistema así en el Congreso? Hay países que ya
lo tienen en su legislación. Les cito algunos textos:
“Con el fin de inducir racionalidad en las decisiones de uso de la
infraestructura vial, el Estado procura que los costos asociados a la
escasez de espacio vial se transfieran mediante el cobro de tasas a
quienes generan la congestión vehicular”.
Con esa norma se puede cobrar a los conductores por el uso de la calle
y así racionalizar su conducta.
Y veamos esta otra norma:
“El Estado procura que las personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas que con motivo de obras o trabajos en las vías interfieran el
normal funcionamiento del tránsito asuman un costo equivalente al que
generan sobre el conjunto de la comunidad afectada, durante la
realización de tales trabajos, a través del pago de tasas calculadas en
función de las áreas y tiempos comprometidos”.
 ¿Se imaginan cuántos dolores de cabeza nos ahorraríamos si las
personas que ejecutaron las obras hubieran tenido que pagar por el costo
que generaron en congestión, pérdida de tiempo y accidentes? Las obras se
hubieran hecho mucho más rápido y de una manera más eficiente y menos
invasiva.
¿Qué país del mundo tiene ese tipo de legislación tan moderna? Pues
nada más ni nada menos que el Perú. Acabo de citar la Ley de Transporte y
Tránsito Terrestre aprobada por el Congreso de la República en 1999 (hace
ya más 15 años) y que nunca ha sido puesta en práctica a pesar de que está
vigente.
¿Y por qué? Porque los reguladores, que debían crear el marco para
que esto funcionara, siguen creyendo en la regulación convencional, en
subir multas que serán reemplazadas por corrupción a la policía, y se
olvidan de la regulación inteligente que podemos obtener por marcos
contractuales bien definidos.
Regulaciones que crean derechos de propiedad, o refuerzan los
contratos y hacen posible que sistemas que creen incentivos adecuados
funcionen pueden ser más efectivas de lo que creemos.

5. El medio ambiente
Hace años que los diarios y noticieros nos hablan de la extinción de las
vicuñas. Víctimas de cazadores furtivos que quieren obtener su lana, su
número se reduce sin que aparezca una solución.
¿Se pueden usar esquemas contractuales para proteger a las especies
animales y vegetales y a nuestro medio ambiente?
Aunque le suene curioso, el problema podría resolverse con contratos
de caza o de explotación de las vicuñas. Y lo mismo podría hacerse con
otras especies animales o con recursos de nuestro medioambiente. ¿Pero
cómo la existencia de contratos para cazar o explotar a las vicuñas puede
proteger a los animales en peligro de extinción? La siguiente cita responde
a esa pregunta:
“La privatización de especies, también conocida como cría silvestre, es
la transferencia de cierta especie o especies animales de propiedad
pública o gubernamental a empresas privadas. Este tipo de
privatización esta basado en la idea de que la fauna es un commodity,
que como tal, puede ser privatizada. No tenemos que preocuparnos del
ganado extinguiéndose, porque su valor como propiedad privada nos
anima a cuidarlos y criarlos. Después de todo, ¿Están las ovejas y los
pollos en peligro de extinción? Este tipo de privatización eleva el
turismo y la población de animales, ya que estos son cuidados de
cazadores furtivos e incendios forestales por sus dueños.
Según el brillante artículo sobre la privatización de especies de
Stephen Weaver: “El Mejor Amigo del Elefante”: “Esta estimado que
un cazador deportivo gasta por lo menos 14 veces la cantidad de
dinero que el turista observador (…)” “(…) y aunque el cazador
generalmente sí mata algo, ¿cuantos turistas deben de pasar por el
mismo animal en orden para igualar la cantidad gastada por el
cazador? El cazador prefiere una apariencia más natural, lo que
significa menos impacto para el hábitat”. Así que la privatización atrae
turistas, y por ende, dinero, lo que significa un enorme beneficio para
los países que la ponen en práctica. Los permisos de caza son un
poderoso incentivo para criar y cuidar animales salvajes. Un cazador
pagará más de quince mil dólares por un rinoceronte, así que más
personas querrán producirlos. Un propietario privado no dará una gran
cantidad de permisos de caza para proteger su propiedad, ayudando así
a aumentar su número.
Especies que nunca podrían ser cazadas, o no son lo suficientemente
visibles o interesantes para atraer turistas también pueden obtener
beneficios de la privatización. Ya que los propietarios protegen a su
tierra y animales, otras especies que comparten los mismos hábitats, se
benefician con las mejoras. Por ejemplo, como dice Weaver: “Hábitats
óptimos para el desarrollo de un toro kudu (animal valorado como
trofeo de caza) también apoyan al ratel, animal parecido al tejón, el
mandril, la tórtola de Cape y numerosas otras especies. ‘De este modo,
especies que no son valoradas como trofeos disfrutan de un enorme
beneficio aliado. Para tratar de proteger su propiedad de cazadores
furtivos, el propietario contrata guardabosques y cerca sus tierras. Se
 ha visto que los propietarios privados también controlan incendios
forestales mejor que el gobierno’”(21).
Los resultados de estas políticas que usan propiedad privada y
contratos para asignar derechos de caza o derechos de explotación han sido
asombrosos. En Zimbabue –la mayoría de las especies deseadas incluyendo
el 94 por ciento de elands, 64 por ciento de kudus, 63 por ciento de jirafas,
56 por ciento de guepardos y 53 por ciento de impalas y antílopes– se
encuentra en ranchos comerciales privados. La población animal de
Namibia ha crecido en 80 % desde que se privatizó y se reguló el acceso a
la misma mediante contratos. En Sudáfrica, las manadas de elefantes están
creciendo a tasas de 5 % anual mientras se extinguen en países donde no se
les ha privatizado. En Kenia, la población de elefantes cayó drásticamente
de sesenta y cinco a diecinueve mil entre 1979 a 1989, mientras que en
Namibia, con derechos de propiedad y contratos, creció de treinta mil a
cuarenta y tres mil en el mismo periodo(22).
La explicación es relativamente simple y se asemeja al caso de la
pastura o del tránsito en la avenida Abancay. La propiedad hace que los
costos y beneficios de la conservación de las especies recaigan en los
propietarios o dicho en otros términos, que se internalicen las
externalidades. La contratación asigna los animales a usos más valiosos,
incluida la caza, que deja de ser furtiva y se convierte en contractual. Con
ello se ponen en valor los animales y se crean incentivos para conservarlos
y darle sostenibilidad al negocio. El dueño no quiere que se sobre cace por
que si los animales se extinguen se acaba el negocio. Solo asignara un
número de derechos de caza que hagan sostenible el recurso. Lo mismo se
puede hacer con bosques para explotación maderera, reservas naturales,
lagos y ríos o uso de agua. Incluso se puede crear derechos de propiedad
transables sobre cuotas de contaminación.
Recientemente en el Perú aprobamos una Ley de Cuotas de Pesca para
anchoveta que se basa en la misma combinación propiedad/contratos, de
manera que se asigna un volumen de pesca por barco. Al transferirse el
barco se transfiere el derecho sobre el recurso mediante un mecanismo
contractual. Con ello se ha mejorado la eficiencia del recurso haciendo, de
paso, sostenible su explotación.
 Los contratos de nuevo nos dan soluciones donde la regulación
convencional fracasa.

V. CONCLUSIÓN
La contratación tiene la capacidad de identificar los mejores usos de
recursos de todo tipo. Ayuda a una correcta asignación y uso de lo
patrimonial y de lo no patrimonial.
Y cuando algo presenta ventajas sobre otras alternativas de solución es
esperar que se use cada vez más. El crecimiento de los contratos sobre áreas
en las que tradicionalmente se les excluía es y continuará siendo un
fenómeno de que seremos testigos, por más que los ejemplos nos suenen a
ciencia ficción.
Nos espera, por tanto, un futuro más contractual que nuestro presente,
como nuestro presente es más contractual que nuestro pasado. Contratar no
solo será cada vez más fácil, gracias a la reducción de costos de transacción,
sino cada vez más útil. Y con ello esta área se volverá, a no dudarlo, el área
más importante de todo el Derecho.
(1)(*) Profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del
Estudio Bullard, Falla, Ezcurra Abogados.
KRONMAN, Anthony y POSNER, Richard. The Economics of Contract Law. Little, Brown and
Company, 1979, p. 2.
(2) Para una mejor y más detallada explicación de estos criterios consultar (TORRES LÓPEZ, Juan.
Análisis Económico del Derecho. Tecnos, Madrid, 1987, pp. 30-34; PASTOR, Santos. “Una
Introducción al Análisis Económico del Derecho”. En: Hacienda Pública Española. Madrid,
1984, Nº 89, pp. 158-160; COOTER y ULEN. Law and Economics. Harper Collins: 1988, pp.
16-18, 44-45, 49-50, 229-232, 497-499; MISHAN, E.J. “Pareto Optimality and the Law”.
Oxford Economics Papers, 19, pp. 247-287, citado por TORRES LÓPEZ. Ob. cit.).
(3) En realidad Kaldor y Hicks nos dicen algo que es prácticamente obvio. Lo que ocurre es que las
definiciones paretianas son más precisas, porque cuando se presenta una situación en la que
alguien ha mejorado y nadie ha empeorado tenemos la certeza de que la sociedad en su conjunto
está mejor. En cambio cuando alguien ha mejorado y otro ha empeorado, no es sencillo ni
certero saber si la mejoría es superior al detrimento. Ello porque mejorías y detrimentos
obedecen principalmente a preferencias subjetivas de las personas, algo que para el observador
es muy difícil, sino imposible, de identificar en numerosos casos. Por eso es que penamos el
robo y permitimos el contrato. Un ladrón no podría eximirse de culpa si es que demuestra que
aprecia subjetivamente la pintura robada más de lo que la apreciaba su anterior propietario. Ello
depende de cuánto aprecia el arte uno y otro. No se puede descartar la hipótesis de que el robo
pudiera ser eficiente, pero no lo aceptamos, entre otras razones, porque no hay forma de llegar
realmente a demostrarlo. Pero si el mismo cuadro es vendido, sabemos que su comprador está
 mejor (porque si no, no hubiera realizado el gasto) y el vendedor está mejor (porque si no, no
hubiera recibido el precio a cambio de la pintura). Los dos han mejorado y nadie ha empeorado,
por lo que el contrato debe ser respetado al constituirse una vía para llegar a la eficiencia.
(4) Según Kaldor y Hicks el robo del caramelo podría maximizar la eficiencia aún más, pero el juez
que deba decidir la controversia tendría que tener medios para determinar que el ladrón ama un
sabor más que la víctima del robo, es decir, que el robo es eficiente. En todo caso, se ha
asumido que las preferencias son estándares entre todos, con lo que tal posibilidad queda
descartada en el ejemplo colocado.
(5) En principio podría haber una solución contractual si la fábrica se pone de acuerdo con los
vecinos para compensarlos o comprar sus terrenos para no causarles daños. En ese caso los
vecinos no aceptarán contractualmente menos del daño que sufren, con lo que la solución si será
win win, es decir una solución en la que los dos lados ganan.
(6) Salvo que existieran 20 amantes de la fresa y 20 amantes del limón. Pero si los números no
coinciden con el número de caramelos disponibles de cada sabor, entonces siempre habrá un
grupo disconforme entre los que amaban el sabor de mayor preferencia.
(7) Nótese además que estamos asumiendo que la preferencia por un sabor es estándar u homogénea.
En la práctica pueden haber algunos amantes del limón que deseen mucho más dicho sabor que
otros amantes del mismo sabor. Pero para simplificar el ejemplo hemos asumido que la
preferencia se da en el mismo grado entre todos los que quieren un sabor determinado.
(8) SCHWARTZ, Alan. “Justice and the Law of Contracts: a Case for the Traditional Aproach”. En:
Harvard Journal of Law & Public Policy. Vol. 9, Nº 1, p. 107. Según indica el mismo autor en
una nota a pie de página del texto citado, el utilitarismo justifica la autonomía de la voluntad en
la contratación si uno acepta el punto de vista según el cual las personas son los mejores jueces
sobre que maximiza su utilidad si es que consideramos que dicha utilidad se maximiza dejando
a las personas celebrar los contratos que eligen y ejecutarlos. El pensamiento kantiano justifica
la autonomía privada en la contratación porque sostiene que la autonomía de la persona debe ser
respetada permitiéndose que aflore libremente. Un aspecto de esta autonomía es la realización
de transacciones que una persona cree redundará en su mejor o mayor interés.
(9) Las ideas de Becker desarrolladas a continuación, se encuentran resumidas en BECKER, Gary.
“El enfoque económico del comportamiento humano”. En: Información Comercial Española. Nº
557, enero 1980, pp. 11-18.

(10) BECKER, Gary. Ob. cit., p. 16.

(11) Ibídem, pp. 15-16.

(12) Esta actitud de ambas partes puede ser entendida con el concepto ya analizado antes de “precio
de reserva”. Como se recordará, el precio de reserva del vendedor es lo mínimo que este está
dispuesto a recibir para desprenderse del bien. Por otro lado, el precio de reserva del comprador
es lo máximo que este está dispuesto a pagar por el mismo bien. Sólo habrá contrato si el precio
de reserva del vendedor es menor que el precio de reserva del comprador. En el ejemplo
anterior, si Pedro valorizaba su casa en S/. 100.00 (porque es lo que le costó) y Juan valoriza la
misma casa en S/. 150.00 (en base a la expectativa de utilidad que la misma le puede generar),
es posible que a un precio de S/. 125.00 se lleve a cabo la transferencia. Así, Pedro recibe S/.
25.00 más de lo que valoriza la casa (que es su utilidad) y Juan paga S/. 25.00 menos de lo que
espera la casa le rendirá (lo que también es una ganancia). La ganancia total para la sociedad es
de S/. 50.00, es decir, los S/. 25.00 de ganancia de Pedro, más los S/. 25.00 de ganancia de Juan.
 Esto nos expresa que el bien se ha transferido a un uso en S/. 50.00 más valioso que el anterior.
Se trata, por tanto, de una solución eficiente alcanzada a través de un contrato.
(13) Basta revisar el caso de Robert Keayne, un antiguo profesor de evangelio que se autoculpaba del
atroz crimen de haber obtenido seis peniques de utilidad por cada chelín de ganancia. Esto
ocurrió en 1644, en el que existían principios considerados inmorales, como que una persona
pueda vender tan caro como pueda y comprar tan barato como le sea posible, o que pueda
recuperar las pérdidas de sus mercancías por un accidente en el mar, subiendo el precio de las
restantes o que pueda vender al mismo precio en que compró aunque haya pagado demasiado
caro. HEILBRONER, Robert L. The wordly philosophers, the lives, times and ideas of the great
thinkers. A Clarion Book. Simon and Schuster, New York, 1967, pp. 19-24, citado por DE
TRAZEGNIES, Fernando. “Filosofía del Derecho”, materiales de enseñanza editados por la
PUCP, p. 24. Evidentemente, si tales principios se hubieran mantenido, sería inimaginable un
mondo como el de hoy. Todos los empresarios serían no sólo grandes pecadores, sino también
grandes delincuentes. El capitalismo y el mercado serían el infierno, y las ventajas que la
libertad económica ha traído en el desarrollo de la sociedad moderna, se habrían perdido.
(14) Esto no quiere decir que no se den actos de disposición de la capacidad reproductora a título
gratuito. La explicación económica de un acto de este tipo se encuentra en que el espíritu
altruista del cedente lo remunera suficientemente como para estar dispuesto a ayudar al prójimo
infértil o incapaz de tener hijos.
(15) De hecho, los individuos pagan cantidades importantes a sus médicos o a centros de tratamiento
de infertilidad para tratar de desarrollar su capacidad reproductiva. En ello (en el hecho de pagar
dinero) no hay nada que pueda ser calificado de inhumano. Es precisamente todo lo contrario.
(16) MEYERS, David M. Ob. cit., p. 64.
(17) CALABRESI, Guido y BOBBITT, Phillip. Tragic choices. The conflicts society confronts in the
allocation of tragically scare resources. W.W. Norton & Company. New York. London.
(18) Para una revisión de los principios básicos de la teoría, se puede revisar BUCHANAM. Ob. cit.,
y TULLOCK, Gordon. Governement Failure: A Primer in Public Choice. Cato Institute. 2002.
(19) BUCHANAM. Ob. cit., p. 57. (traducción libre).
(20) MILL, John Stuart. “On Liberty”. En: <http://oll.libertyfund.org/title/233> (generado el 3 de
noviembre del 2010) p. 66.
(21) BULLARD, Micaela. ¿Cómo salvamos a las vicuñas?
<http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/camo-salvamos-a-las-
vicunas> publicado el 21 de marzo de 2010.
(22) Ídem.
 LA INOPONIBILIDAD COMO CATEGORÍA
JURÍDICA
DE INEFICACIA Y SU APLICACIÓN EN LA
JURISPRUDENCIA

René Cervantes López(*)

I. INTRODUCCIÓN
A treinta años de vigencia del Código Civil resulta ser un momento
oportuno para reflexionar sobre la funcionalidad y aplicación de algunas
instituciones del Derecho Civil; la importancia de esta reflexión radica en
que la utilidad de las conclusiones puede servir válidamente para poder ser
aplicadas en las demás ramas del derecho; nada hay en el mundo del
derecho, que escape al Derecho Civil, he allí la importancia de hacer una
pausa en el camino y tratar de ver hacia atrás y a nuestro alrededor sobre
cómo venimos aplicando las instituciones del Derecho Civil o Común.
El tema que nos llama la atención al revisar el Código Civil, trata sobre
las relaciones jurídicas contractuales pero no desde una perspectiva sobre su
constitución o ejecución, sino sobre su eficacia sobre terceros ajenos al
contrato; mucho creo que nos hemos ocupado sobre la ineficacia de los
actos jurídicos vista desde su estructura o cumplimiento (tema por cierto
apasionante e inacabable); pero que debido a la profusa teoría sobre cómo
hacer un contrato práctico y eficaz, hemos dejado de lado los efectos que
pudieran surgir para lo demás, es decir, para con nosotros que no
intervinimos en el contrato y que por cierto no nos vincula por lo que
normalmente no nos interesa hasta que puede perjudicarnos; ¿cómo el
Derecho me protege respecto de estas situaciones en las que no he
intervenido? El Derecho Civil debe decir algo al respecto.
El problema que nos planteamos está evidentemente abordado en el
Código Civil, aunque muchas veces hemos pasado por ésas normas
protectoras sin darnos cuenta, incluso creo que algunas veces las hemos
invocado pero sin reparar sobre su naturaleza, normalmente bajo el móvil
de “hacer justicia”.
Lo que queremos (por lo menos eso pretendo) es revisar y de ser
posible proponer una perspectiva adicional sobre cómo interpretar las
normas del Código Civil desde el punto de vista de la oponibilidad que
generan las relaciones jurídicas a los terceros y la inoponibibilidad como
mecanismo de defensa de estos mismos; no se trata pues de expurgar la
verdadera voluntad de los otorgantes de un contrato ni valorar la seguridad
jurídica que pudiera generar la objetividad de las declaraciones, sino de
poder neutralizar los efectos jurídicos del contrato cuando se pretende
oponer dichos derechos a mis derechos.
Para lograr este objetivo, me valdré en esta oportunidad, del estado de
la cuestión sobre la ineficacia y en base a ello trataré de reconstruir las
características de la categoría jurídica materia de estudio y finalmente
verificaré un caso sobre cómo se viene aplicando en la jurisprudencia esta
categoría jurídica.

II. LA TEORÍA DE LA INEFICACIA EN EL CÓDIGO

CIVIL
El problema de la ineficacia en el Código Civil, en particular en el
derecho civil patrimonial, es determinar qué entendemos por “ineficacia”.
Advierte Marcial Rubio, citando a Castro y Bravo, que la eficacia del acto
jurídico “consiste en la aptitud de este para producir los efectos pretendidos
por el sujeto o los sujetos que lo realizan” y, que la ineficacia del acto
jurídico, al contrario, “será la incapacidad de este para producir sus efectos,
bien porque ha sido mal constituido, o bien porque ciertas circunstancias
exteriores a el impiden tales efectos”(1), señala el citado autor que la
ineficacia tiene muy diversas causas, siendo entre las principales que
pueden dejar sin efecto un acto jurídico, se encuentra la nulidad,
anulabilidad, resolución, rescisión, revocación, el mutuo disenso, la
caducidad, entre otras; todas ellas tienen en común que si se presentan en
algún momento de la relación jurídica (ya sea en su nacimiento [ineficacia
estructural] o en su ejecución [ineficacia funcional]), pudiera acarrear que
dicho acto jurídico aborte en sus efectos, dejando sin efecto lo acontecido,
muchas veces como si fuera que el acto jurídico “nunca hubiera existido”.
En términos prácticos un acto jurídico es ineficaz, cuando no surte o deja de
surtir efectos jurídicos.
Nuestro Código Civil no es claro al manejar este concepto, porque
cuando trata de decirnos que un acto jurídico es ineficaz porque no produce
sus efectos, prefiere decir que nos encontramos frente a un acto jurídico
nulo (art. 219) o anulable (art. 166) o inválido (art. 1099), resuelto (art.
1371) o rescindido (art. 1370), inexistente (art. 1386), caduco (art. 715),
revocado (art. 151); otras veces, señala directamente como ineficaz en
sentido estricto (art. 161) o “no tiene efectos” (art. 1378)(2); basta ver por
ejemplo el artículo 1135 del Código Civil cuando pretende establecer que
en el conflicto de acreedores sobre un mismo bien inmueble, “prevalecerá”
el acreedor de buena fe cuyo título haya sido primeramente inscrito, aquí
prevalecer debe entenderse como que el otro acto jurídico resulta “ineficaz”
para el acreedor preferido.
La eficacia entonces en materia contractual debe ser entendida como
cuando consigo el efecto jurídico práctico que he querido, cuando logro que
el derecho que he obtenido no pueda perderlo, cuando mi derecho vincula
no sólo con quién estoy contratando sino que “vincula” también a los demás
en el sentido de que nadie pueda sustraerse a sus efectos, a que todos
respeten el derecho adquirido. Lo contrario, la ineficacia, será cuando por
alguna razón pierda mi derecho, no logre lo que he querido, no pueda
“vincular” a los demás en el sentido de que respeten mi derecho.
Bajo estas premisas analizaremos la oponibilidad como mecanismo de
eficacia del acto jurídico o contrato celebrado y la inoponibilidad como
forma de ineficacia del acto jurídico que se me pretende oponer.

III. LA OPONIBILIDAD E INOPONIBILIDAD DE LOS

DERECHOS
El artículo 1363 del Código Civil regula que: “Los contratos solo
producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en
cuanto a estos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles”. Este
numeral regula la eficacia directa que surge de un negocio jurídico; es
verdad, que los contratos sólo pueden obligar (vincular) a quienes lo
celebran o a sus herederos; pero los terceros (ajenos a la relación
contractual), ¿no estamos obligados a respetar dicho contrato? (eficacia
indirecta)(3). En este sentido todo contrato genera oponibilidad a terceros,
porque estos terceros si tienen la necesidad de contratar sobre el bien,
tendrán que hacerlo con el que adquirió el derecho, ello es la oponibilidad
del derecho adquirido, no vincula pero si “obliga” a contratar con el
adquiriente del derecho. Todo contrato genera una ola de oponibilidad, pero
que indudablemente a todos no puede interesar; mientras no esté interesado
en el bien materia de contrato, la ola a pesar que me llega a mojar, no me va
a interesar o ni siquiera me voy a dar cuenta de sus efectos(4). Pero el
problema viene cuando tengo interés sobre el bien, allí tendré que verificar
de qué contrato proviene la ola y no lo voy a poder ignorar porque correré
el riesgo de perder el derecho en el caso pretenda adquirirlo.
Entonces la regla de todo contrato o acto jurídico es generar
oponibilidad; la excepción va a ser cuando yo pretenda que dicha ola no
surta sus efectos, entonces hablaremos aquí de la inoponibilidad.
La inoponibilidad es cuando me comporto como si fuera que la ola (el
derecho) no existe(5); y no podrá existir para mí por diversas razones dignas
de tutela jurídica, no por cualquier razón; es de observarse en primer
término que hasta aquí nos encontramos frente a terceros; esto es, la
inoponibilidad es para los terceros ajenos a la relación contractual.
En segundo lugar, la inoponibilidad se basa, no en un defecto
estructural del acto jurídico o en un supuesto de ineficacia de la ejecución
del contrato, la inoponibilidad es ajeno a este análisis, de tal forma que un
acto jurídico inoponible no lo hace nulo o anulable por contener algún vicio
en su estructura, o rescindible o resoluble por alguna causa ajena a la
estructura del mismo; el acto jurídico es válido y “eficaz en sentido
estricto”, pero inoponible(6).
En tercer lugar, la inoponibilidad es un derecho potestativo(7), esto es,
está dirigido a que el tercero esté facultado a ejercer tal derecho, a
comportarse como si el acto jurídico no existiera, pero si el beneficiado
actúa conforme a los efectos que surgen del contrato del cual no es parte,
entonces si resulta oponible. El juez no puede bajo el amparo del iura novit
curia aplicar este beneficio al tercero en el proceso judicial, dado que
corresponde al interés privado del tercero invocar del alguna manera este
beneficio (no necesariamente literalmente invocar la inoponibilidad del
derecho).
En cuarto lugar, la inoponibilidad interesará normalmente cuando se
trate de actos a título oneroso, porque es allí donde el tercero encontrará su
interés al considerarse que puede ser perjudicado al perder el derecho
adquirido. En consecuencia, resultará indemne en los actos a título gratuito.
En quinto lugar, la inoponibilidad de los derechos (actos jurídicos o
contratos), desde el punto de vista de la ineficacia en sentido amplio, se
sustentará en la teoría de la confianza, porque se le exigirá un
comportamiento de buena fe; esto es, el sujeto actúa en la confianza que le
brinda las declaraciones de voluntad, desconociendo los derechos que
pretende oponerle. Este punto está en discusión teórica si le es exigible sólo
una buena fe conocimiento o si en algunos casos le es exigible una buena fe
diligencia.
Finalmente, de lograrse la inoponibilidad, esta solo podrá surtir sus
efectos al tercero que lo invoque, solo a él, respecto de los demás terceros
será oponible.

IV. LA APLICACIÓN DE LA INOPONIBILIDAD EN LA

JURISPRUDENCIA
Nuestro Código Civil regula esta causal de ineficacia en varios
supuestos legales, algunas veces utilizando dicha nomenclatura de
“inoponibilidad” y otras veces utilizando palabras o frases en dicho sentido.
Pondremos algunos ejemplos, el artículo 194 del Código Civil
prescribe que: “La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los
terceros perjudicados a quién de buena fe y a título oneroso haya adquirido
derechos del titular aparente”; el artículo 195 al regular: “El acreedor,
aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se
declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que
renuncia a derechos o con los que disminuya su patrimonio y perjudique el
cobro del crédito”; artículo 2022 que señala: “Para oponer derechos reales
sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos,
es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de
aquel a quién se opone”.
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado varias veces sobre el tema,
especialmente en los procesos judiciales sobre conflictos de derechos reales
sobre un mismo inmueble; aunque hay que advertir que la rationale no se
centra normalmente en precisar que nos encontramos frente a la categoría
jurídica de la oponibilidad-inoponibilidad, tampoco creo que es menester
que necesariamente haya una sindéresis al respecto, bastando que en la
resolución del caso se desprenda que se trata de un supuesto de hecho al
cual resulta aplicable la citada categoría jurídica, por lo que de ser el caso,
si se hace necesario que se verifique el cumplimiento de sus requisitos: que
se trate de un tercero, que se trate de un conflicto de derechos reales u
obligacionales, que el derecho del tercero sea a título oneroso y que el
tercero actúe de buena fe.
El artículo 2014 del Código Civil del 84 regula el principio de fe
pública registral y cuyo tenor dice: “El tercero que de buena fe adquiere a
título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con
facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su
derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del
tercero se presume mientras que no se pruebe que conocía de la inexactitud
del registro”.
Es de observarse en primer término que el numeral regula el caso del
tercero registral a quién el titular de un derecho pretende oponerle; repárese
del supuesto legal que es necesario que el título del tercero registral supone
que sea válido, porque si es inválido no puede ser protegido por el sistema
registral(8). En segundo lugar, la inoponibilidad se ve reflejada cuando el
legislador dice “mantendrá su adquisición”, que es lo mismo decir, que el
titular o propietario no podrá oponer su derecho al tercero registral, quién
conservará su derecho adquirido(9). En tercer lugar, la inoponibilidad va de
la mano siempre con la conducta de buena fe que le es exigible al tercero
registral, aunque el legislador ha considerado que esta buena fe se presume,
siendo entonces carga probatoria del titular del derecho oponente destruir
esta buena fe del adquiriente.
 Veremos, un reciente caso en el que la Corte Suprema ha resuelto
aplicando este principio registral, la Cas. N° 3372-2013-Arequipa, de fecha
27 de marzo de 2014, cuyos hechos fácticos se pueden resumir en lo
siguiente:
• Jorge simula un contrato de compraventa a favor de Luis respecto
de un inmueble X;
• Luego, don Luis vende el mismo inmueble a los esposos Antonio
y Zenaida.
• Ante ello, Jorge pide la nulidad de la venta que le hizo a Luis por
simulación y pide también la nulidad de la venta que hizo este
último a los esposos Antonio y Zenaida por contrario al orden
público y las buenas costumbres porque –indica– que estos
últimos adquirientes tenían conocimiento de la venta simulada.
• El juez de primera instancia declaró la nulidad de la primera venta
por simulación; pero declaró infundada la pretensión de nulidad de
la segunda venta aplicando el artículo 2014 del Código Civil
invocado por los esposos adquirientes.
• Según lo meritado se desprende que se utilizó el siguiente
razonamiento: Que, al ser el primer contrato nulo, el segundo
contrato debería también ser nulo, porque “los actos jurídicos
celebrados en base a un acto jurídico nulo, también devienen en
nulos por efecto reflejo” (concepto de “nulidad arrastre”); sin
embargo, el segundo contrato para el juez no sería nulo, porque los
adquirientes se hallaban amparados por el principio de fe pública
registral al desconocer de la primera venta (buena fe
conocimiento).
• La segunda instancia consideró que la segunda venta también era
nula, porque los adquirientes se encontraban en la posibilidad
razonable de poder conocer que quién les vendía no era el
verdadero propietario (buena fe diligencia), ello según las pruebas
actuadas.
• La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en la citada
casación consideró que “los efectos de esa nulidad (del primer
 contrato) no podían extenderse al segundo contrato, pues estos
adquirientes se hallaban protegidos por el principio de buena fe
registral”, estableciendo como regla o holding para el caso la
interpretación siguiente: Que a los terceros registrales
adquirientes, sólo se les exige una buena fe conocimiento porque
“los límites del conocimiento de obligaciones jurídicas anteriores
se extienden a los títulos registrales existentes y no a las
operaciones comerciales crediticias realizadas por terceros, pues
ello implicaría aumentar los costos de transacción e imponerle al
comprador responsabilidades de difícil cumplimiento”, casando la
sentencia de vista confirmaron la de primera instancia que declaró
infundada la pretensión de nulidad del segundo contrato.
Respecto a este caso y según lo señalado anteriormente, tenemos
varios apuntes:
• Primero, si el demandante hubiera alegado en este caso, que los
adquirientes habrían actuado de mala fe porque se habrían
confabulado con el vendedor para quitarle su propiedad; entonces,
en realidad, aquí nos hubiéramos encontrado a un supuesto de
nulidad por fin ilícito, porque la mala fe se asimila en este caso al
contubernio entre los contratantes (vendedor y comprador) y
respecto de ello de modo alguno pudiera servir la categoría
jurídica de la inoponibilidad que se hace valer a través del
principio de fe pública registral, y ello por la razón de que la
inoponibilidad supone la existencia de un acto jurídico válido y
además porque nuestro registro público se caracteriza por no
sanear vicios o causas de nulidad (sistema registral no
convalidante), en conclusión no existe protección alguna por parte
del sistema registral frente a actos jurídicos nulos. Decir que el
acto jurídico no es nulo por el principio de fe pública registral,
resultaría un error, por su contradicción con el principio de que la
nulidad es ipso iure y no admite convalidación ni subsanación
alguna ni aún por el registro.
• Segundo, pero si el actor no afirma que los adquirientes se
coludieron con el vendedor para perjudicarlo sino que los
 adquirientes sabían o conocían que su vendedor no era el
propietario y aun así compraron la propiedad. Entonces estamos
aquí ante un supuesto de ineficacia y no de nulidad, porque no se
está denunciando la falta de algún presupuesto, elemento o
requisito del acto jurídico, sino la existencia de una causal de
ineficacia por el comportamiento reprochable o de mala fe de los
adquirientes. En este caso los adquirientes no deberían defender la
validez del acto jurídico que celebraron (que no es discutida) sino
la ineficacia del derecho del demandante que se les pretende
imponer, utilizando para ello el instrumento jurídico de la
inoponibilidad del derecho que pretende atacarle. Si dicha
interpretación es correcta, entonces encontraremos coherencia en
el sistema jurídico; porque si decimos que el Sistema Registral es
no convalidante de vicios, entonces si un acto jurídico es nulo
como podría luego el registro sanear dicha nulidad, lo nulo es nulo
y no admite subsanación según reza la doctrina. Por tanto, debe
interpretarse que la falta de intervención del verdadero propietario
en la segunda venta, no constituye un supuesto de nulidad sino de
ineficacia y frente al ataque que realiza el verdadero propietario al
propietario adquiriente, no le queda a este último sino que alegar
la inoponibilidad del derecho de su oponente. Tan cierto es ello
que de la simple revisión del artículo 219 del Código Civil, no
encontramos el supuesto de nulidad por falta de intervención del
verdadero propietario.
• Tercero, pero pudiera darse el caso de que el demandante alegue
que el adquiriente podía saber o conocer que el transferente no era
el verdadero propietario porque se encontraba en posesión, porque
le comunicó tal hecho verbalmente e incluso mediante carta
notarial de que lo que figuraba en el Registro Público era inexacto.
En este caso, en estricto, nos encontraremos frente a un supuesto
de falta de buena fe de los terceros adquirientes, porque se valora
que estuvieron en la posibilidad razonable de poderlo saber o
conocer, lo que implicaría una actitud diligente por parte de estos
terceros y lo que abría allí ya no sería “mala fe” sino “falta de
buena fe” en su comportamiento. Esta interpretación es descartada
 en la casación, pero considero que la exigencia de una conducta
razonable de diligencia por parte de los adquirientes en algunos
casos(10), puede resultar plenamente aplicable por criterio de
justicia; pero, vemos que en la casación se señala que esta
exigencia a los terceros implicaría “aumentar los costos de
transacción e imponerle al comprador responsabilidades de difícil
cumplimiento”, tema totalmente discutible pero que por razones
de espacio lo trataremos en otra oportunidad.

V. CONCLUSIONES
La primera, el tema de la ineficacia en nuestro Código Civil no está
sistematizada y al no estarlo genera confusión entre diversas categorías
jurídicas como de nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución; aquí es
necesario que a través de la doctrina se logre una interpretación correcta.
En segundo lugar, la protección de los terceros ajenos a la relación
jurídica, hace que nos encontremos frente a la categoría jurídica de la
inoponibilidad como causal de ineficacia del acto jurídico. La misma que
guarda características especiales que la diferencias de las otras causales de
ineficacia como serían la nulidad, la anulabilidad, la resolución, la
rescisión, la revocación y otras.
Finalmente, el comportamiento del tercero ajeno a la relación jurídica
que se le pretende oponer, puede generar la nulidad de su derecho si actúa
de mala fe con el transferente (finalidad ilícita), lo que no puede ser
subsanado o convalidado de modo alguno por el Sistema Registral Peruano
que se caracteriza por tratarse de un registro no convalidante de vicios. Pero
si este comportamiento solo alcance a la mala fe de su propio accionar
(adquiere sabiendo que no es el propietario) o de falta de buena fe (por
encontrarse en la posibilidad razonable de saber que el transferente no era el
propietario), debería aplicarse el remedio de la inoponibilidad como
supuesto de ineficacia que puede invocar el tercero.
(1) RUBIO CORREA, Marcial. La invalidez del acto jurídico. (1990). Lima, PUCP, p. 13.
(2) Resulta pertinente la lectura de la glosa: “Los problemas con la ineficacia en el Código Civil”.
En: Actualidad Jurídica, publicado por el Dr. Nelson RAMÍREZ JIMÉNEZ, en el diario oficial
El Peruano con fecha 16 de setiembre del 2014.
(3) De la Puente y Lavalle, señala: “Son efectos directos aquellos que recaen en las partes del
contrato, por ser el contenido de la relación jurídica creada por este. Los efectos directos dan
lugar a que los contratantes tengan un status, constituido por el ser acreedores o deudores de los
derechos u obligaciones contractuales (…) Son efectos Indirectos del contrato los que surgen
por razón de haberse producido los efectos directos, en el sentido que al haber adquirido las
partes sendos status, los demás, terceros, deben reconocerlos y, en lo que corresponda,
respetarlos” (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a
la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo II, PUCP, Lima, 1991, p. 108.
(4) Gonzáles Barrón nos habla de los terceros “indeterminados” como aquellos que no tienen interés
directo sobre la cosa y los terceros “protegidos o cualificados” como aquel que no intervino en
el negocio pero que derivó su derecho de dicho negocio y por su confianza en el registro es
protegido (GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario.
Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 918-920).
(5) Mientras que Díez-Picazo explica que la oponibilidad significa simplemente la posibilidad de que
las partes funden eficazmente en su propio contrato una pretensión dirigida contra el tercero
(DÍEZ-PICASSO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. (1979), Tomo I, Madrid,
Ed. Tecnos S.A., p. 268).
(6) El Fallo del Plenario de la Cámara Nacional de Argentina en lo Civil del 2 de octubre del 2001
definió que “la inoponibilidad consiste en una facultad ajena concedida por ley a una persona,
por el hecho de ser ajena a una actuación perfectamente válida, para que, sin necesidad de
impugnarla, pueda actuar en defensa de sus intereses como si tales actos no se hubieran
producido” (cita de RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. La inoponibilidad. Revista de Derecho de
los alumnos de la Universidad de Lima Athina, N° 03, Año 2, (2007), Lima, Grijley, p. 40.
(7) Señala Ragel Sánchez, Luis que: “El tercero no está obligado a ejercitar la inoponibilidad, porque
siempre tiene la opción entre la inoponibilidad y la utilizabilidad, que consiste en actuar
conforme a la nueva realidad, es decir, podrá acogerse voluntariamente a los efectos de la
oponibilidad (…) No puede ser acogida por el juez, porque no hay interés público que proteger.
(RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Ob. cit., p. 41.
(8) Debe notarse claramente aquí que el tercero registral, tiene que ser tercero, valga la redundancia,
respecto de otro contrato o acto jurídico, porque respecto de su propio título o contrato no es
tercero, es por ello que si adolece su título de un defecto estructural es nulo y no puede ser
convalidado por el Registro.
(9) Vidal Ramirez señala que: “El acto nulo, pues, no requiere de pronunciamiento judicial. Solo si
una de las partes que lo celebró no acepta su invalidez corresponderá al juez declararla, sin que
la sentencia que reconozca la nulidad tenga un carácter constitutivo, sino meramente
declarativo” (VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico en el Código Civil peruano.
Cultural Cuzco Editores S.A., Lima, 1989, p. 407). Por su parte, Taboada Córdova precisa:
“Conviene insistir en que mientras el acto nulo nace muerto y por ende en ningún momento
produce ninguno de los efectos jurídicos que tendría que haber producido, por haber nacido sin
vida, …” (TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico. 2da. Ed., Editora
Jurídica Grijley, Lima, 2002, p. 91). Finalmente, Torres Vasquez, señala: “El acto nulo no
produce efecto negocial alguno: no constituye, modifica o extingue relaciones jurídicas, es
decir, no constituye, transfiere, modifica o extingue derechos reales o de crédito, y no constituye
causa eficiente justificativa de las prestaciones que se han podido ejecutar, razón por la que
deben restituirse” (TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. (2ª Edición 2001), Lima,
Editora Idemsa, p. 705). La posición de
 la Corte Suprema se afirma en estos conceptos y conviene que los actos jurídicos celebrados en
base a un acto jurídico declarado nulo, per se, también devienen en nulos. Al respecto, De
Castro y Bravo señala: “De modo que la nulidad de un negocio puede originar una reacción en
cadena de nulidades; su caída arrastrará la de titularidades, derechos, nuevos negocios,
enajenación y transmisión de derechos, obligaciones y cargas, en fin la de todo aquello que en el
negocio tuviera su fundamento, se apoyara en él o de él se derivase” (DE CASTRO Y BRAVO,
Federico. El negocio jurídico. Editorial Civitas, Madrid, 1997, pp. 477-478).
(10) Aquí es pertinente aplicar las reglas de la experiencia. Las reglas o máximas de experiencia son
juicios hipotéticos obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes, determinantes de
conclusiones razonables en el orden normal de convivencia que el juez, sin excederse o
sobrepasar el principio de aportación de hecho por las partes, puede utilizar, con la
consecuencia de serle aplicable en última instancia la doctrina de su inatacabilidad si la
aplicación o inferencia es razonable.
Contents
1. PRESENTaCIÓN
2. Primera parte
3. ACTO JURÍDICO
4. El error en el Código Civil
5. La posibilidad de una modificación legislativa
1. Jairo Cieza Mora
2. I.EL ERROR VICIO, EL ERROR OBSTATIVO Y EL
DISENSO EN LA DOCTRINA COMPARADA. UNA
TOMA DE POSICIÓN CON RESPECTO A LA
INDEMNIZACIÓN EN CASO DE ANULACIÓN POR
ERROR
3. II.EL ERROR DIRIMENTE EN LA DOCTRINA
NACIONAL Y LA REGULACIÓN DE NUESTRO
CÓDIGO CIVIL
4. III.SOBRE LA NECESIDAD DE INDEMNIZAR EL
DAÑO EN CASO DE PRODUCIRSE LA ANULACIÓN
POR ERROR
6. Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad
por incapacidad relativa
7. La norma más oscura del Código Civil también cumple treinta
años (¿y dice adiós?)
1. Leysser León Hilario
2. I.INTRODUCCIÓN
3. II.ANÁLISIS HISTÓRICO-COMPARATIVO
4. III.PRIMER PROBLEMA: LA “INCAPACIDAD DE
UNA DE LAS PARTES”
5. IV.SEGUNDO PROBLEMA: LA “INVOCACIÓN EN
BENEFICIO PROPIO”
 6. V.QUINTO PROBLEMA: LA “INDIVISIBILIDAD DEL
OBJETO DEL DERECHO DE LA OBLIGACIÓN
COMÚN”
7. VI.PERSPECTIVAS DE REFORMA (¿O DE
DEROGATORIA?)
8. SEGUNDA PARTE
9. DERECHO DE SUCESIONES
10. Libro de Sucesiones del Código Civil
11. Evaluación crítica y algunas propuestas
1. Guillermo Lohmann Luca De Tena
12. Tercera parte
13. DERECHOS REALES
14. La posesión en la propiedad y en el registro
15. Problemática en la transmisión inmobiliaria
1. Héctor E. Lama More(*)
2. I.PRESENTACIÓN
3. 1.El caso J.A. Suter. La propiedad sin posesión
4. 2.Reflexiones y enseñanzas del caso; acerca de la
necesidad de abordar transversalmente los derechos sobre
la posesión, la propiedad y el registro, respecto de bienes
5. 3.La publicidad: necesidad de proteger la apariencia
jurídica en materia de derechos reales
6. II.LA POSESIÓN COMO APARIENCIA JURÍDICA DE
UN DERECHO REAL
7. III.LOS RIESGOS EN LA DINÁMICA DE LOS
DERECHOS DE PROPIEDAD
8. IV.REGISTRO PÚBLICO INMOBILIARIO
9. V.LA POSESIÓN Y EL REGISTRO DE LA
PROPIEDAD
10. VI.ROL DE LA POSESIÓN FRENTE A LA
PROPIEDAD Y EL REGISTRO. PROBLEMÁTICA EN
LA TRANSMISIÓN INMOBILIARIA
 11. VII.LA POSESIÓN DEL BIEN, COMO MEDIO DE
PUBLICIDAD, PUEDE DESVIRTUAR LA “BUENA
FE” DEL ADQUIRIENTE
12. VIII.CONCLUSIONES
16. El denominado mejor derecho de propiedad en oposición a la
acción reivindicatoria
1. Ana María Valcárcel Saldaña
2. I.¿CÓMO SE ADQUIERE LA PROPIEDAD
INMUEBLE?
17. Efecto retroactivo de la prescripción y su eficacia contra el
registro
1. Francisco Avendaño Arana(*)
2. I.INTRODUCCIÓN
3. II.EFECTO RETROACTIVO DE LA PRESCRIPCIÓN
4. III.PRESCRIPCIÓN CONTRA EL REGISTRO
18. Cuarta parte
19. DERECHODE LAS OBLIGACIONES
20. Las perspectivas de modernización del Derecho de las
Obligaciones
21. El estado de la cuestión en la experiencia jurídica peruana
1. Juan Espinoza Espinoza
2. I.INTRODUCCIÓN
3. II.LA PROTECCIÓN DE LA PARTE DÉBIL: LAS
CLÁUSULAS ABUSIVAS
4. III.EL ROL DE LA BUENA FE
5. IV.LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL: ¿UNIDAD O DUALIDAD?
6. V.EL DAÑO
7. VI.LA CAUSALIDAD
8. VII.EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL
DAÑO
9. VIII.CONCLUSIONES
 10. I.INTRODUCCIÓN
11. 1.Mora del acreedor. Concepto
12. 2.Su tratamiento legislativo
13. II.LEGISLACIÓN PERUANA
14. 1.Los Códigos de 1852 y 1936
15. 2.El Código de 1984
16. III.DERECHO COMPARADO
17. 1.Antecedentes europeos y africanos
18. 2.Códigos latinoamericanos
19. IV.CÓDIGO CIVIL BRASILEÑO
20. 1.Los códigos de 1917 y de 2003
21. 2.Condiciones. Culpa del acreedor. Oferta. Deuda exigible
22. 3.Efectos de la mora del acreedor
23. 4.Fin de la mora del acreedor
24. V.CÓDIGO DE BOLIVIA
25. VI.CÓDIGO DE CUBA
26. VII.CÓDIGO DE PARAGUAY
27. 1.Efectos de la mora del acreedor
28. VIII.ALGUNOS PROYECTOS AMERICANOS DE
REFORMA
29. 1.Colombia (Valencia Zea)
30. 2.Argentina
31. IX.CONCLUSIONES
22. Notas de interés y prohibición del anatocismo
23. ¡No estaba muerta, andaba descansando!
1. Carlos E. Polanco Gutiérrez(*)
2. I.PRESENTACIÓN DEL TEMA
3. II.CONCEPTOS PREVIOS
4. 1.El dinero
5. 2.El interés
6. 3.Los intereses compensatorios y moratorios
7. 4.Compensatorio más moratorio
 8. 5.La tasa de interés y el Banco Central de Reserva
9. 6.La tasa de interés legal nominal y efectiva
10. 7.Diferencia numérica entre la tasa de interés nominal y
efectiva
11. 8.Interés nominal
12. 9.Interés efectivo
13. III.EL ANATOCISMO
14. IV.LA CORTE SUPREMA Y LOS NUEVOS
PRECEDENTES SOBRE INTERESES
15. 1.El precedente de la Sala Constitucional y Previsional de
la Suprema
16. 2.El precedente del Sexto Pleno Casatorio
17. V.A MANERA DE CONCLUSIÓN
24. Los títulos valores perjudicados y la unificación contractual
del artículo 2112 del Código Civil
1. Vicente Walde Jáuregui
2. I.LOS TÍTULOS VALORES PERJUDICADOS
3. II.RESURGIMIENTO DE LAS ACCIONES
CAMBIARIAS
4. III.LA ACCIÓN CAMBIARIA Y LA ACCIÓN CAUSAL
5. IV.CONSIDERACIONES EN EL ÁMBITO DE LA
BUENA FE CARTULAR Y SUS CONSECUENCIAS
6. V.ALTERNATIVAS A CONSIDERAR EN LA
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1233 DEL CÓDIGO
CIVIL
7. VI.RÉGIMEN UNIFICADO: PROPUESTA EN EL
CÓDIGO CIVIL DE 1984 (14/11/84)
25. Quinta parte
26. DERECHO DE LOS CONTRATOS
27. La expansión de los contratos
28. (o de por qué no podemos vivir sin ellos)
1. Alfredo Bullard González
 2. I.INTRODUCCIÓN
3. II.¿POR QUÉ USAMOS CONTRATOS?
4. 1.¿Por qué con los contratos las partes ganan y nadie
pierde?
5. 2.¿Y funcionan siempre los contratos?
6. III.LOS CONTRATOS Y EL DESPERDICIO DE
RECURSOS
7. IV.LAS NUEVAS FRONTERAS DE LOS CONTRATOS
8. 1.La familia
9. 2.Los trasplantes de órganos
10. 3.La política
11. 4.La congestión de tránsito
12. 5.El medio ambiente
13. V.CONCLUSIÓN
29. La inoponibilidad como categoría jurídica de ineficacia y su
aplicación en la jurisprudencia
1. René Cervantes López
2. I.INTRODUCCIÓN
3. II.LA TEORÍA DE LA INEFICACIA EN EL CÓDIGO
CIVIL
4. III.LA OPONIBILIDAD E INOPONIBILIDAD DE LOS
DERECHOS
5. IV.LA APLICACIÓN DE LA INOPONIBILIDAD EN
LA JURISPRUDENCIA
6. V.CONCLUSIONES

Landmarks
1. Cover