Derecho de Familia

Ley No. 870

Código de Familia
Comentarios

Msc. Jaime Alfonso Solís Romero

Derecho de Familia

Ley No. 870

Código de Familia

Comentarios
Msc. Jaime Alfonso Solís Romero
TITULO: Derecho de Familia,
Ley 870
Código de Familia,
Comentarios / Jaime Alofonso
Solis Romero.

ISBN 978-99964-0-976-9
 PROLOGO

El Derecho de Familia es una materia de mucha sensibilidad y su estudio está marcado por
normas generalmente de orden público que regulan las principales instituciones familiares,
que forman parte de la vida cotidiana de cada ser humano, a saber, parentesco, filiación,
matrimonio, unión de hecho estable, alimentos, adopción. El derecho de familia es un
Derecho de la vida diaria, no es difícil imaginar que si hay algo de lo que no escapa
prácticamente nadie es de las figuras que estudia el Derecho familiar. Pero como la vida
humana es cambiante y dinámica, las relaciones personales culminan, siendo el divorcio
tema fundamental –distinto a la muerte– en cuanto al fin de la relación matrimonial.
He tratado de hacer un intento académico-jurisdiccional para exponer y analizar la
regulación de las diferentes instituciones del derecho de familia de nuestro Código,
entendiendo que más que un derecho positivo también es una institución natural, que
además es institución nuclear en el ordenamiento jurídico. Este libro que tienes amigo
lector, en tus manos es el fruto de un trabajo de varios años, su contenido y la forma de
tratarlos, al estudiar un expediente de familia o al concluir una audiencia de familia o bien
de acabar una acalorada discusión con los colegas Magistrados y Magistradas sobre la
interpretación del sentido de alguna norma de familia. De contar con algún texto podría
zanjear mucha diferencia y nos ahorraríamos tiempo, escribir sobre la familia no debe ser
un tema improvisado y debe estar muy pensado y estructurado.
El texto ha sido revisado por el suscrito para evitar innecesarias repeticiones y salvar
algunas de las inevitables formas de expresión propias de la exposición oral que pueden
resultar chocantes en un texto escrito. Tampoco he realizado una reelaboración de
instituciones jurídicas clásicas que siguen teniendo, por tanto, las huellas de su origen y, en
ocasiones, el mismo tema o enfoque se repite en más de un capítulo. Espero que esto no
sea un inconveniente para el lector sino, por el contrario, un aliciente para la lectura, pues
quien vaya avanzando por las páginas de este libro sabrá que se acerca a un texto vivo y
contrastado con múltiples ideas originales. El libro, tiene una vocación práctica: formar
criterio sobre cuestiones de actualidad relativas a la familia, la vida y la sociedad.
El presente trabajo es en defensa de la Familia, y la defensa que se propone no solo es la
intelectual, sino la práctica de la transformación de nuestra sociedad. Congruente con esa
sugerencia, hablo en este libro en primera persona, como lo que soy: padre de familia,
cristiano, jurista, revolucionario sin ocultar mi condición personal ni el soporte biográfico
desde el que me pronuncio. Lo contrario sería un fraude intelectual pues el lector tiene
derecho a saber quién le habla a través de este trabajo.

El autor Managua,
agosto, 2022.

ÍNDICE
Título Preliminar
 Capítulo I.
Disposiciones generales

1. Ámbito de aplicación .......................................................................................................

1
2. Principios rectores ...........................................................................................................
2
2.1. Naturaleza y Fundamento ................................................................................................
3
2.2. Funciones de los Principios .............................................................................................
3
3. Derecho a constituir una familia...................................................................................... 9
4. Autoridades en asuntos de familia .................................................................................
11
5. Creación de la Procuraduría nacional de la Familia ......................................................
12
6. Exención del uso de papel sellado y timbre ..................................................................
12
7. Criterios de interpretación y aplicación .........................................................................
12
8. Orden público ................................................................................................................
12
9. Denominación común ....................................................................................................
16

Capítulo II.
Normas del derecho internacional privado

1. Aplicación de la Ley nacional .......................................................................................

17
2. Validez de los actos realizados por nicaragüenses en el extranjero .............................. 17
3. Inaplicabilidad de la Ley extranjera ..............................................................................
17
4. Ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros .......................................
18
5. Autenticación de resoluciones y actos judiciales o administrativos ..............................
18
6. Reconocimiento del matrimonio celebrado en el extranjero .........................................
19
7. Reconocimiento de la disolución del vínculo matrimonial en el extranjero .................
19
8. Régimen patrimonial de los cónyuges ...........................................................................
19
9. Aplicación de la Ley nacional al concepto de alimento ................................................
20
10. Aplicación de la legislación nacional a la adopción ......................................................
20
11. Aplicación de tratados internacionales para la restitución de menores de edad............ 22

Capítulo III.
De la Capacidad jurídica civil de las personas

1. Capacidad jurídica plena ............................................................................................... 22

2. Antecedentes históricos del concepto de personas ........................................................ 23
3. Concepto de Persona .....................................................................................................
23
4. Principales teorías al respecto ....................................................................................... 24
4.1. Teoría de la concepción .................................................................................................
24
4.2. Teoría del nacimiento ....................................................................................................
24 4.3. Teoría de la
viabilidad ................................................................................................... 24 4.4. Teoría
de la vitalidad ..................................................................................................... 25
4.5. Teoría eclética ............................................................................................................... 25
5. Clasificación de las personas .........................................................................................
25
6. Concepto de Capacidad .................................................................................................
26
7. Limitaciones en el ejercicio de la capacidad jurídica ....................................................
29
8. Limitación de la capacidad de ejercicio ........................................................................
29
9. Clasificación de la incapacidad .....................................................................................
31

Capítulo IV.
Declaración judicial de incapacidad jurídica

1. Sujetos de aplicación .....................................................................................................

32
2. Personas legitimadas para solicitar la declaración de incapacidad ............................... 32
3. Requisito de la solicitud ................................................................................................
32
4. Efectos de la declaración ...............................................................................................
33
5. Declaración Judicial ......................................................................................................
33
6. Reglas especiales a observar en el proceso ...................................................................
33

Capítulo V.
De los Gabinetes de la Familia, la Comunidad y la Vida
1. Definición ......................................................................................................................
35
2. Objetivos ....................................................................................................................... 35
3. Integración .....................................................................................................................
35
4. Presencia de los Gabinetes ............................................................................................
35
5. Semana de la Familia .................................................................................................... 35
6. Comentarios ...................................................................................................................
36
Libro Primero de La Familia

Título I
Disposiciones Generales
Capítulo Único
La Familia

1. Concepto Jurídico ..........................................................................................................

38
2. Evolución histórica de la Familia ..................................................................................
38
2.1. Primitiva Promiscuidad .................................................................................................
38
2.2. Matrimonio por grupos ..................................................................................................
39
2.2.1. Familia Consanguínea .............................................................................................. 39
2.2.2. Familia Punalúa ........................................................................................................
39
2.2.3. Familia Sindiásmica ..................................................................................................
39
3. Poligamia .......................................................................................................................
39
3.1. Poliandria ...................................................................................................................... 39
3.2. Poligenia ........................................................................................................................
39
4. Monogamia ....................................................................................................................
39
5. Clases de familia ...........................................................................................................
39
6. Obligaciones familiares de los integrantes del núcleo familiar .....................................
40

Título II
Del Parentesco Capítulo
I.
Concepto, grado de parentesco y violencia doméstica o intrafamiliar

1. Concepto del parentesco ................................................................................................

41
2. Concepto jurídico del parentesco ..................................................................................
41
3. Clases de parentesco ......................................................................................................
41
3.1. Parentesco por Consanguinidad ....................................................................................
41
3.2. Parentesco por Afinidad ................................................................................................
42
3.3. Parentesco Espiritual .....................................................................................................
42
4. Grados y Líneas del Parentesco..................................................................................... 42
5. División de línea recta ...................................................................................................
43
6. Línea colateral ...............................................................................................................
43 7. Efectos jurídicos del Parentesco por
Consanguinidad ................................................. 43
8. Violencia doméstica o intrafamiliar .............................................................................. 44
Título III
Del Matrimonio Capítulo
I.
Constitución del matrimonio

1. Panorama histórico del matrimonio en general .............................................................

46
1.1. Promiscuidad primitiva ................................................................................................. 46
1.2. Matrimonio por grupos ..................................................................................................
47
1.3. Matrimonio por rapto o captura .....................................................................................
47
1.4. Matrimonio por compra .................................................................................................
47
1.5. Matrimonio consensual ................................................................................................. 47
2. Evolución del matrimonio .............................................................................................
47
3. El matrimonio de acuerdo al Código de Familia ...........................................................
48
3.1. Naturaleza jurídica del matrimonio ...............................................................................
48
3.2. Matrimonio como contrato ............................................................................................
48
3.3. Matrimonio como institución ........................................................................................
49
3.4. Matrimonio como un acto jurídico ................................................................................
50
4. Diferentes tipos de matrimonio en Nicaragua ...............................................................
50
4.1. Matrimonios especiales .................................................................................................
50
4.2. Matrimonio en peligro de muerte ..................................................................................
50
4.3. Matrimonio celebrado en el extranjero ......................................................................... 51
4.4. Matrimonio entre extranjeros o extranjeras y nicaragüense ..........................................
51
4.5. Inscripción del matrimonio en el Registro del Estado Civil de las Personas ................
51
4.6. Matrimonio celebrado en el extranjero sin capitulaciones de bienes ............................
51
4.7. Matrimonio mediante poder especialísimo ................................................................... 52
4.8. Validez del matrimonio contraído mediante poder revocado........................................ 52
4.9. Validez de matrimonio celebrado entre personas extranjeras ....................................... 52
4.9.1. Efectos del matrimonio entre extranjeros o extranjeras y nicaragüense ................... 53

Capítulo II.
De los impedimentos matrimoniales

5. Aptitud e impedimentos para contraer matrimonio .......................................................

54
5.1. Impedimentos absolutos ................................................................................................
54
5.2. La edad ..........................................................................................................................
54
5.3. Matrimonio o unión de hecho estable anterior ..............................................................
54
5.4. Carencia de capacidad ...................................................................................................
54
5.5. Parentesco en línea recta ............................................................................................... 54
5.6. Consanguinidad .............................................................................................................
55
5.7. Parentesco colateral .......................................................................................................
55
5.8. Homicidio doloso y su participación .............................................................................
55
6. Impedimentos relativos .................................................................................................
55
7. Impedimentos prohibitivos ............................................................................................
56
8. Derechos y deberes que nacen del matrimonio .............................................................
57
9. Edad para contraer matrimonio .....................................................................................
60
Capítulo III.
De la celebración del matrimonio

10. Personas autorizadas y declaración de la unión de hecho estable .................................

60
11. El acto y acta de celebración del matrimonio ................................................................
63
12. Consignación en el acta del matrimonio .......................................................................
64
13. Oposición para la celebración del matrimonio ..............................................................
64 Capítulo V.
Aporte económico de los cónyuges en la familia

14. Aporte económico de los cónyuges en la familia ..........................................................

65
15. Matrimonio putativo ......................................................................................................
65
16. Inscripción del acta del matrimonio ..............................................................................
66

Capítulo VI.
De la unión de hecho estable

17. Definición de la Unión hechos estable ..........................................................................

66
18. Escritura pública para su constitución ...........................................................................
68
19. Reconocimiento judicial ................................................................................................
68
20. Publicidad de la Unión de hecho estable .......................................................................
69
21. Invalidez de la Unión de hecho estable .........................................................................
69
22. Derechos a la porción conyugal y a la herencia ............................................................
70
23. Derecho y deberes del matrimonio aplicable a la unión de hecho estable ....................
70
24. Formas de disolver el matrimonio .................................................................................
70

Capítulo VII.
Determinación y protección de la vivienda familiar

1. Determinación de la vivienda ................................................................................................ 71

2. Única vivienda familiar .......................................................................................................... 72
3. Solicitud de vivienda familiar ...............................................................................................
73
4. Obligación de habitar .............................................................................................................
73
Capítulo VIII.
De la administración, extinción y restitución del patrimonio familiar

5. Administración de la vivienda familiar ................................................................................

73 6. Extinción de la vivienda
familiar .......................................................................................... 74
7. De la cesación ..........................................................................................................................
74
8. Administración en caso de disolución del vínculo .............................................................
75 9. Administración declarada
judicialmente ............................................................................. 75
10. De la restitución ......................................................................................................................
75
Capítulo IX.
De los regímenes económicos del matrimonio y de la unión de hecho estable

11. De los regímenes económicos del matrimonio y la unión de hecho estable. Normas
reguladoras ............................................................................................................................... 76
12. Régimen económico del matrimonio y la unión de hecho estable ...................................
76
13. Régimen de separación de bienes .........................................................................................
76
14. Los bienes propios ..................................................................................................................
77
15. Tendrá lugar la separación de los bienes .............................................................................
78
16. Titularidades dudosas .............................................................................................................
78

Capítulo X.

Del régimen de participación de las ganancias o sociedades de gananciales

17. De la participación de las ganancias o sociedades de gananciales ...................................

79
18. Contenido del régimen económico de participación en las ganancias .............................
81
19. Separación y libre disposición del patrimonio ....................................................................
81 20. Régimen por disolución del
patrimonio ............................................................................... 81
21. Patrimonios gananciales .........................................................................................................
82
22. Bienes que se agregan al patrimonio original .....................................................................
82 23. Adquisición a título gratuito y
oneroso ................................................................................ 83
24. Extinción del régimen de ganancias .....................................................................................
83

Capítulo XI.
Del régimen de comunidad de bienes

25. Contenido del régimen de comunidad de bienes ................................................................

83
26. Inventario de los bienes que integran el patrimonio de los cónyuges o convivientes ... 84
27. De la distribución ....................................................................................................................
84
28. Conservación individual de los bienes .................................................................................
85
29. Comunidad de bienes .............................................................................................................
86
30. Cargas de la comunidad de bienes ........................................................................................
86
31. Garantía para terceros .............................................................................................................
87
32. Compensación a la comunidad por gastos ...........................................................................
87
33. Restitución de aportes ............................................................................................................
87
34. Capitulaciones matrimoniales y unión de hecho estable ...................................................
87
35. Modificación de las capitulaciones ......................................................................................
88
36. Derechos adquiridos ...............................................................................................................
88 37. Enseres del
hogar .................................................................................................................... 88
38. Inscripción y efectos ...............................................................................................................
88
39. Extinción del régimen de comunidades de bienes ..............................................................
89

Capítulo XII.
Disolución y liquidación judicial de los regímenes económicos del matrimonio y de la
unión de hecho estable

40. Regla general de la disolución y liquidación ......................................................................

89
41. Solicitud de inventario de la disolución y liquidación .......................................................
90
42. Reglas para la disolución y liquidación del régimen económico .....................................
90
Título IV
De la Disolución y Nulidad del Matrimonio
Capítulo I.
Disposiciones generales y reglas comunes al divorcio

1. Introducción ..............................................................................................................................
91
2. La disolución del matrimonio .................................................................................................
93
3. Efectos de la nulidad ................................................................................................................
96
4. Naturaleza jurídica de la resolución de nulidad y sus efectos ............................................
96
5. El matrimonio putativo ............................................................................................................
97
6. Efectos del matrimonio............................................................................................................
97
7. Sanciones a las personas autorizadas y a testigos ................................................................
99

Capítulo III.
Divorcio por mutuo consentimiento
8. Mutuo consentimiento ............................................................................................................. 99
9. Requisitos substanciales para su procedencia y trámite del divorcio ante la autoridad
judicial .....................................................................................................................................
100
10. Disolución del vínculo matrimonial ante notaria o notario público ................................
100
11. Requisitos ante el notario o notaria ......................................................................................
101 12. Inscripción del
testimonio ..................................................................................................... 101
13. Requisitos ante la autoridad ..................................................................................................
101
14. Documentos que acompañarán a la demanda .....................................................................
102
15. Intervención a la Procuraduría y Ministerio de la Familia de la Adolescencia y Niñez
.................................................................................................................................................. 103
16. Intervención de la autoridad judicial ...................................................................................
103
17. Del recurso contra la sentencia que disuelve el vínculo matrimonial .............................
103 18. Circunstancias en que se prescinde de la audiencia de vista de la causa en el
divorcio por mutuo
consentimiento ..................................................................................................... 104

Capítulo IV.
Divorcio por voluntad de una de las partes

1. Demanda ....................................................................................................................... 105

2. Concepto de divorcio .................................................................................................... 106
3. Órgano competente .......................................................................................................
106
4. Acumulaciones de pretensiones ....................................................................................
107
5. Pretensiones en proceso independiente ........................................................................
108
6. Requisitos de la solicitud de disolución del vínculo .....................................................
108
7. Medidas cautelares ........................................................................................................
109
8. Cónyuge con domicilio desconocido ............................................................................
111
9. Pensión compensatoria .................................................................................................
113
10. Traslado a la Procuraduría nacional y Ministerio de Familia, Niñez y Adolescencia ..
115
11. Consideraciones de los bienes comunes .......................................................................
115
12. Pronunciamiento en sentencia de divorcio unilateral ...................................................
116

Capítulo V.
De la disolución del matrimonio por fallecimiento de uno de los conyugues

13. De la disolución del matrimonio por fallecimiento de uno de los cónyuges ................
118
14. Extinción de la relación madre, padre e hijos e hijas por presunción de muerte ..........
120
Libro Segundo

De La Filiación
Título I
Maternidad, Paternidad y Filiación
Capítulo I

1. Concepto .......................................................................................................................
122
2. Características ...............................................................................................................
122
3. Protección del estado ....................................................................................................
123
4. Prueba de la filiación ....................................................................................................
124
5. Igualdad de hijos e hijas ...............................................................................................
125

Capítulo II.
 La inscripción de la defunción

6. Obligación del registro de defunción ............................................................................

125
7. Concepto formal del registro ........................................................................................
127

Capítulo III.
Derecho a la identidad

1. De la inscripción del nacimiento ..................................................................................

131
2. Inscripción de nicaragüense nacido en el extranjero ....................................................
133
3. Ventanilla para la inscripción ....................................................................................... 133
4. Declaración de filiación ................................................................................................
134

Capítulo IV.
Derecho de investigar la paternidad y maternidad

5. Derecho a investigar la paternidad y maternidad .........................................................

135 6. Reconocimiento de la
maternidad ................................................................................ 137 7. Formas de
reconocimiento de la paternidad ................................................................. 137
8. Reconocimiento de hija o hijo mayor de edad ..............................................................
137
9. Reconocimiento administrativo ....................................................................................
137
10. Reconocimiento incondicional de la paternidad ...........................................................
137
11. Reconocimiento por inscripción de la madre o el padre ...............................................
138
12. Reconocimiento conjunto por inscripción ....................................................................
138
13. Reconocimiento de hija o hijo mayor de edad ..............................................................
138
14. Reconocimiento en instrumento público ......................................................................
139
15. Reconocimiento por el padre del hijo o hija inscrito solo con el apellido de la madre 140
16. Reconocimiento de la hija o hijo fallecido ...................................................................
140
17. Reconocimiento por testamento del hijo o hija ............................................................
141
18. Reconocimiento administrativo ....................................................................................
141
19. Reconocimiento judicial ...............................................................................................
141
20. Prueba científica de marcadores genéticos ...................................................................
141
21. Personas que asumen el costo del ADN .......................................................................
142
22. Comprobación de pobreza ............................................................................................
145
23. Prueba de ADN a familiares .........................................................................................
146
24. Prueba de ADN al cadáver del padre o la madre ..........................................................
146
25. Índice de probabilidades de la prueba de ADN ............................................................
146
26. Investigación de paternidad y maternidad por parte de las hijas e hijos ......................
146
27. Plazo para la investigación de paternidad y maternidad ...............................................
147
28. Efectos del reconocimiento o declaración ....................................................................
147

Capítulo V.
De la presunción e impugnación de la filiación

29. Impugnación de la paternidad .......................................................................................

148
30. Plazo para la impugnación de la paternidad por los herederos .....................................
149
31. Oportunidad de la impugnación por el hijo o hija ........................................................
150
32. Impugnación de la maternidad por falso parto o suplantación .....................................
150
33. Improcedencia de la impugnación ................................................................................
151
Capítulo VI.
De la filiación adoptiva

34. Definición de adopción .................................................................................................

152
35. Autoridad de aplicación ................................................................................................
152
36. La confidencialidad de los trámites ..............................................................................
154
37. Impugnabilidad de la adopción .....................................................................................
155
38. Separación de su familia original .................................................................................
155
39. Irrevocabilidad de la adopción ......................................................................................
155
Capítulo VII.
Adoptantes, adoptados, adoptadas y Consejo Nacional de Adopción

40. De la solicitud de adopción por nicaragüense o extranjero ..........................................

156 41. Personas legitimadas para
adoptar ................................................................................ 156 42. Legitimación en los
procesos de adopción ................................................................... 156
43. Personas que no pueden adoptar ...................................................................................
157
44. Personas que pueden ser adoptadas ..............................................................................
157
45. Adopción de personas mayores de quince años ...........................................................
159
46. Adopción individual o conjunta ....................................................................................
160
47. Documentos que se acompañan a la solicitud de adopción ..........................................
161
48. Trámite personalísimo ..................................................................................................
162
49. Equipo interdisciplinario para asesorar al consejo .......................................................
162
50. Instancias rectoras .........................................................................................................162
Capítulo VIII.
Normas especiales a cumplir durante el proceso

51. De los documentos que se deben acompañar al proceso judicial .................................

163
52. Sujetos intervinientes en el proceso judicial .................................................................
164
53. Oposición a la adopción ................................................................................................
165
54. Carga de la prueba ........................................................................................................
165
55. Efectos de la sentencia ..................................................................................................
165
56. Nueva acción de adopción en caso de denegación .......................................................
166
57. Beneficios sociales derivados de la adopción ...............................................................
166

Capítulo IX.
Del estado familiar de las personas

1. Estado familiar ..............................................................................................................

166
2. Importancia del Estado civil .........................................................................................
167
3. Presunción legal de la certificación ..............................................................................
168
4. Formas de reposición de la certificación en casos de omisión o destrucción ...............
168
Libro Tercero
De la autoridad parental o relación madre, padre, hijos e hijas Título
I
De la Autoridad Parental Capítulo
I.
De las disposiciones generales
1. Concepto .......................................................................................................................
169
2. El deber u obligación de los hijos e hijas con respeto a la autoridad parental o quien la
ejerce .............................................................................................................................
170

Capítulo II.
Del ejercicio de la autoridad parental o relación madre, padre, hijos e hijas

3. Del ejercicio de la autoridad parental ...........................................................................

170
4. Representación legal del hijo e hija ..............................................................................
171
5. La representación legal del Estado ...............................................................................
171
6. Representación legal de los hijos e hijas cuando son padres y madres adolescentes ...
171
7. Excepción a la representación legal ejercida por los progenitores ...............................
172
8. Deberes y facultades de las relaciones entre madre, padre, hijos e hija .......................
172
 Capítulo III.
De la crianza, representación, custodia y del régimen de comunicación y visita

9. La representación legal exclusiva .................................................................................

173
10. Obligaciones derivadas de la autoridad parental ..........................................................
173
11. Protección a la vida del hijo o hija en caso inminente de muerte .................................
175
12. Deber de convivencia del niño, niña y adolescentes con sus progenitores ...................
175
13. Derecho de acceso al sistema educativo .......................................................................
175
14. Responsabilidad, derecho y deber de brindar dirección y orientación apropiada .........
176

Capítulo IV.
De la administración de los bienes

15. De la administración de los bienes ................................................................................

178
16. Rendición de la administración de los bienes de los hijos e hijas ................................
178
17. Bienes exentos de administración por la autoridad y en su defecto y sucesivamente por
el otro progenitor o por un administrador nombrado por la autoridad judicial ............
178
18. Modificación de la administración de los bienes ..........................................................
179
19. Obligación irrenunciable de la administración de los bienes del niño, niña o
adolescentes .................................................................................................................. 179
20. De la pérdida de la administración de los bienes de los hijos, hijas o mayores de edad
discapacitados ...............................................................................................................180
21. Obligación de rendición de cuentas concluida la administración .................................180
22. Excepción a la relación madre, padre, hijo e hija .........................................................180
23. Prohibición de enajenación o gravamen de los
bienes ..................................................180

Capítulo V.
De la suspensión, pérdida y extinción de la autoridad parental
24. Causales de la suspensión autoridad parental ...............................................................
181
25. La pérdida de la autoridad parental ...............................................................................
183
26. Obligación de proporcionar alimentos ..........................................................................
183
27. Extinción de la autoridad parental ................................................................................
184
28. De las resoluciones que dicte la autoridad ....................................................................
184
29. Cese de la suspensión de la autoridad parental .............................................................
185
30. Extinción de la autoridad parental ................................................................................
185

Capítulo VI.
Mayoría de edad y de la emancipación

1. La edad para obtención de la mayoría de edad .............................................................

185
1.1. La edad y su significado jurídico ................................................................................ 186
2. La mayoría de edad .......................................................................................................
186
3. Antecedentes .................................................................................................................
186
4. Regulación de la mayoría de edad ................................................................................
187
5. El significado jurídico de la mayoría de edad ...............................................................
187
6. Efectos de emancipación ...............................................................................................
188
7. Autorización de la emancipación ..................................................................................
189
8. Declaración judicial para alcanzar la mayoría de edad .................................................
189
9. Respeto a los derechos de la adolescente embarazada ..................................................
189
Libro Cuarto
Asistencia familiar y tutela
Título I
Los Alimentos Capítulo
I.
Disposiciones generales
1. Concepto y cobertura de alimentos ...............................................................................
192
2. Prevalencia de los alimentos .........................................................................................
193
3. Personalísimo ................................................................................................................
193
4. Imprescriptibles .............................................................................................................
193
5. Irrenunciable e Intransigible .........................................................................................
194
6. Intransferible .................................................................................................................
194
7. No comparecencia, crédito privilegiado y preferente ...................................................
194
8. Retroactividad ...............................................................................................................
195
9. Inembargabilidad ..........................................................................................................
195

Capítulo II.
Deberes y derechos que derivan de las prestaciones alimenticias

10. Deberes y derechos en materia de alimentos ................................................................

195
11. Del orden en que se deben los alimentos ......................................................................
195
12. Derechos a demandar alimentos, aunque los padres no estén separados ......................
197
13. Prelación en el régimen de alimentos ...........................................................................
197
14. Derecho de demandar alimentos antes del nacimiento del hijo e hija ..........................
197
15. Pensión alimenticia atrasada .........................................................................................
198
16. Vías para solicitar alimentos .........................................................................................
198
17. Personas legitimadas para reclamar alimentos .............................................................
199

Capítulo III.
Criterios de determinación de la pensión alimenticia
18. Aspectos a tomar en cuenta para fijar la pensión ..........................................................
199 19. Formas de tasar los
alimentos ....................................................................................... 200 20. Pena por
atraso de pago en la pensión alimenticia ....................................................... 201
21. Acuerdo sobre la pensión ante notaria o notario público ..............................................
202
22. Otras formas de pago de la pensión alimenticia ...........................................................
202

Capítulo IV.
Sentencia y extinción de la obligación alimenticia

23. Pronunciamiento en
sentencia .......................................................................................202
24. Efectos de la sentencia ..................................................................................................203
25. Sanción en caso de
incumplimiento ..............................................................................204
26. Extinción de la obligación de dar alimentos .................................................................204
27. Cesación en la obligación de dar alimentos ..................................................................
205
28. Derecho de supervisión del uso de pensión alimenticia o compensatoria ....................
205

Título II
De la Tutela Capítulo
I.
Disposiciones generales

1. Definición .....................................................................................................................
206
2. Características ...............................................................................................................
208
3. Personas sujetas a tutela ................................................................................................
209
4. Designación de la tutela ................................................................................................
209
5. Requisito para ser tutor o tutora ....................................................................................
209
6. La tutela de la persona sujetas a inhabilitación especial ...............................................
210
7. La tutela de las personas en situación de desamparo ....................................................
210
8. Aceptación de la tutela ..................................................................................................
211
9. Deber de informar .........................................................................................................
211
10. Periodo para ejercer el cargo de tutor ...........................................................................
212
11. Incapacidad temporal del tutor ......................................................................................
212
12. Protección provisional a personas sujetas a tutela ........................................................
212
13. Autoridades administrativas para la constitución de la tutela .......................................
213
14. Facultades del Juez o Jueza de familia y Juez o Jueza comunal ...................................
213

Capítulo II.
Discernimiento de la tutela

15. Definición de discernimiento ........................................................................................

213
16. Oposición al cargo de tutor o tutora ..............................................................................
214
17. Oposición al cargo por el tutor o tutora ........................................................................
214
18. Personas sin derecho de excusarse, salvo por causas legítimas ....................................
215
19. No aceptación y derecho de excusarse del cargo de tutor o tutora ...............................
215
20. Obligación de ejercer el cargo al cesar el motivo de excusa ........................................
215
21. Casos de pérdida del derecho de sucesión intestada y responsabilidad económica de los
parientes del tutelado o tutelada ....................................................................................
215
22. Nombramiento de administrador interino .....................................................................
216
23. Remoción del tutor o tutora designada .........................................................................
216
24. Obligación de rendir fianza e inventario .......................................................................
217
25. Excepción de la fianza e inventario ..............................................................................
217
26. Plazo para inventariar los bienes del tutelado o tutelada ..............................................
217
27. Entrega de los bienes del menor de edad o mayor incapacitado ...................................
218
28. Actos ejecutados sin el discernimiento de la tutela ......................................................
218 Capítulo III.
De la tutela testamentaria

29. Definición de tutela testamentaria ................................................................................

219
30. Formas en que puede designarse tutor o tutora Testamentario .....................................
219
31. Designación de varios tutores .......................................................................................
219
32. Nulidad en la designación del cargo de tutor o tutora ..................................................
220

Capítulo IV.
De la tutela de los niños, niñas, o adolescentes nombrada por autoridad judicial

33. La tutela por autoridad judicial a falta de parientes ......................................................

220
34. Definición de tutela por autoridad judicial a parientes .................................................
220
35. Designación de nuevo tutor o tutora en caso de controversia entre éste y los sujetos a
tutela ..............................................................................................................................
221
36. Intervención del niño, niña o adolescentes ...................................................................
221

Capítulo V.

De la tutela de los niños, niñas, o adolescentes nombrada por autoridad judicial

37. Tutores de las personas declaradas judicialmente incapaces ........................................

222
38. Nulidad de los actos y contratos celebrados por personas declaradas judicialmente
incapaces .......................................................................................................................
223
39. Inimpugnabilidad de actos jurídicos .............................................................................
223
40. Trato para la persona declarada judicialmente incapaz ................................................
223
41. Cese de la declaración de incapacidad ..........................................................................
224
42. Intervención del representante de la Procuraduría nacional de la familia ....................
224
 Capítulo VI.

De la tutela para los que cumplen pena de inhabilitación especial

43. De las tutelas de las personas sujetas a inhabilitación especial ....................................

224
44. Extensión y efecto de la tutela ......................................................................................
225 45. Autoridad judicial competente para la designación de la
tutela ................................... 225 46. Caso de validez de los actos practicados por el
inhabilitado ........................................ 225
47. Obligación del nombramiento del tutor o tutora al inhabilitado ...................................
226

Capítulo VII.
Ejercicio de la tutela

48. Excepción del ejercicio de la tutela ..............................................................................

226
49. Deber del tutelado o tutelada ........................................................................................
226
50. Exceso en el ejercicio de la tutela .................................................................................227
51. Prohibición a la tutora o tutor .......................................................................................227
52. Autorización al tutor o tutora ........................................................................................228
53. Utilidad y
necesidad ......................................................................................................229
54. Gratuidad en el ejercicio de la tutela .............................................................................
229
55. Rendición de cuenta del tutor o tutora ..........................................................................
230
56. Documentos que sustentan la rendición de cuentas ......................................................
230
57. De la rendición de cuentas finales de la tutela ..............................................................
230
58. Intervención del nuevo tutor o tutora ............................................................................
231
59. Prohibición temporal de celebrar convenio entre la anterior tutora o tutor y su tutelado o
tutelada ..........................................................................................................................
231
60. Devolución de los bienes cuando concluya la tutela ....................................................
231
61. Prescripción de la acción ..............................................................................................
231
62. Remoción del cargo ......................................................................................................
232
63. Causas de extinción de la tutela ....................................................................................
232
Libro Quinto

De las personas adultas mayores

Título I

Concepto, Principios, Derechos y Deberes

Capítulo I.

Del concepto, principio, derechos y deberes

1. Concepto de persona adulta mayor ...................................................................................... 234

2. Principios de protección integral .......................................................................................... 235
3. Derecho de las personas adultas mayores ...........................................................................
235
4. Deberes de las personas adultas mayores ............................................................................
237

Capítulo II.

Del estado, del sector privado y la sociedad

5. Del Estado, del sector privado y la sociedad ......................................................................

238
6. Ámbito de protección .............................................................................................................
238
7. Normas generales ...................................................................................................................
238
8. Responsabilidad de la sociedad y las organizaciones sociales sin fines de lucro ..........
238
9. Responsabilidad social empresarial .....................................................................................
239
10. Responsabilidad de la familia con la persona adulta mayor .............................................
239
11. Régimen jurídico de protección y garantías ........................................................................
239
 Libro Sexto
Proceso de familia
Título I
Disposiciones Generales Capítulo
I.
Ámbito de aplicación de la jurisdicción y competencia

1. Ámbito de aplicación ....................................................................................................

240
2. Jurisdicción especializada .............................................................................................
241
3. Idioma ...........................................................................................................................
242
4. Días hábiles ...................................................................................................................
242
5. Competencia por razón de la materia ............................................................................
243
6. Competencia por razón del lugar ..................................................................................
243
7. Alcance del domicilio ...................................................................................................
243
8. Competencias administrativas en asuntos familiares ....................................................
245
9. Conciliación en los procesos de familia ........................................................................
245
10. Conciliación en la vía administrativa ............................................................................
245
Capítulo II.
Principios especiales del proceso familiar
1. Principios especiales .....................................................................................................
247
2. Búsqueda de la equidad y equilibrio .............................................................................
247
3. Interpretación de las normas de procedimiento ............................................................
248
4. Abordaje social integral ................................................................................................
248
5. Oralidad, celeridad e inmediación ................................................................................
249
6. Impulso procesal de oficio ............................................................................................
249
7. Interés superior de la niña, niño, y adolescentes ...........................................................
250
8. Abordaje interdisciplinario para solución integral y efectiva .......................................
250
9. Coordinación institucional ............................................................................................
251
10. Protección de derechos fundamentales .........................................................................
251
11. Fuerza de cosa juzgada en materia familiar ..................................................................
251
12. Concentración de los actos procesales ..........................................................................
252
13. Libertad de forma relativa y flexible ............................................................................
252
14. La publicidad en las audiencias ....................................................................................
254 15. Escucha a los menores de edad en los procesos judiciales y
administrativos .............. 255 16. Respeto a la dignidad humana e igualdad de
derechos ................................................. 255
17. Soluciones colaborativas entre las partes ......................................................................
256
18. Acceso a la justicia ........................................................................................................
256
Capítulo III.
Excusas y recusaciones

19. Legitimación .................................................................................................................

257
20. Oportunidad para recusar ..............................................................................................
258
21. Competencia para conocer de las excusas y recusación ...............................................
258
22. Modo de proceder ante la excusa o recusación .............................................................
259
23. Efectos de la recusación ................................................................................................
260
24. Imposibilidad de recurso ...............................................................................................
260

Capítulo IV.

Medidas cautelares y ejecución de las resoluciones

1. Procedencia y finalidad .................................................................................................

261
2. Clases de medidas cautelares ........................................................................................
263
3. Tramitación de las medidas cautelares .........................................................................
263
4. La admisión de las medidas cautelares .........................................................................
265
5. Medidas solicitadas por el demandado .........................................................................
266
6. Medidas cautelares de oficio .........................................................................................
266
7. Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico .......................................
267
8. Obligación de rendir informe en caso de internamiento ...............................................
268
9. Ejecución de medidas cautelares ..................................................................................
269
Capítulo V.
Sujetos procesales

1. Capacidad para comparecer ..........................................................................................

272
2. Dirección letrada e intervención de las partes ..............................................................
273
3. Otorgamiento de poder .................................................................................................
274
4. Litisconsorcio facultativo ..............................................................................................
275
5. Litis consorcio necesario ...............................................................................................
275
6. De los terceros ...............................................................................................................
276
7. Sucesión procesal ..........................................................................................................
277
8. Intervención de la Procuraduría nacional de la familia ................................................
278
9. Ámbito de intervención de la Procuraduría Especial de la niñez y de la Adolescencia de
la Procuraduría para la defensa de los derechos humanos ............................................
279
10. Representación del Estado para niños, niñas y adolescente y personas declaradas
judicialmente incapaces y personas discapacitadas que no pueden valerse por sí misma
....................................................................................................................................... 279
11. Notificación obligatoria ................................................................................................
280
Capítulo VI.
Intervención del juez o jueza en el proceso

1. Régimen de actuación ...................................................................................................

280
2. Dirección del proceso ....................................................................................................
281
3. Equidad procesal ...........................................................................................................
281
4. Otras actuaciones de oficio ...........................................................................................
282
5. Deberes de la autoridad judicial ....................................................................................
284
6. Actuaciones indelegables ..............................................................................................
288 Título II.
Proceso Especial Común de Familia Capítulo
I.
Disposiciones generales

1. Unidad del proceso ........................................................................................................

289
2. Reglas del proceso común .............................................................................................
289
3. Consejo técnico asesor y sus funciones .........................................................................
293
4. Actas de audiencias y diligencias ..................................................................................
294
5. Grabación de las audiencias ..........................................................................................
295
6. Cuestiones incidentales y resoluciones en audiencia ....................................................
296
7. El uso obligatorio de la toga ..........................................................................................
297
8. De los lugares de audiencia ...........................................................................................
297
9. Los recursos en materia de familia ................................................................................
298
10. Comunicación de sentencias a Registros Públicos ........................................................
300
11. Término máximo para tramitar asuntos de familia........................................................
300

Capítulo II.
Acumulación de procesos

1. Procedencia ...................................................................................................................
301
2. Competencia ..................................................................................................................
302
3. Efectos ...........................................................................................................................
302
Capítulo III.
Demanda y contestación

1. De la demanda ...............................................................................................................
303
2. Requisitos de la contestación de la demanda ................................................................
306
3. Improcedencia en la admisión del allanamiento ...........................................................
308
4. Reconvención ................................................................................................................
309
5. Subsanación de errores en los escritos ..........................................................................
309
6. Excepciones ...................................................................................................................
310
Capítulo IV.
De las pruebas y su valoración

1. Libertad probatoria ........................................................................................................ 313

2. Valoración de la prueba ................................................................................................. 314
3. Carga de la prueba .........................................................................................................
318
4. Momentos para la proposición de pruebas ....................................................................
318
5. Pruebas de oficio ...........................................................................................................
320
6. Practica anticipada de pruebas ......................................................................................
322
7. Auxilio de la fuerza pública ..........................................................................................
323 Capítulo V.
Notificaciones, emplazamiento y nulidad de actos

8. Reglas de notificación ............................................................................................................

323
9. Reglas para el emplazamiento .......................................................................................
325
10. Rebeldía .........................................................................................................................
326
11. Nulidad de los actos procesales .....................................................................................
326
Capítulo VI.
Inicio del proceso
1. Apertura ...................................................................................................................................
329 2. Término de la admisión de la demanda y contestación .....................................................
331 3. Traslado a las autoridades administrativas ..........................................................................
331 4. Señalamiento de la audiencia inicial ....................................................................................
331
5. Preparación para la audiencia inicial ....................................................................................
332
Capítulo VII.
Audiencia inicial

6. Única audiencia .............................................................................................................

333
7. Finalidad de la audiencia inicial ....................................................................................
333
8. Identificación de los problemas jurídicos y fácticos en lo que centrará el debate
Probatorio ...................................................................................................................... 334
9. Ausencia del actor en la audiencia inicial .....................................................................
335
10. Designación de especialista asesores ............................................................................
335
Capítulo VIII.
Audiencia de vista de la causa

11. Finalidad de la audiencia de vista de la causa ...............................................................

336 12. Etapas iniciales en la vista de la
 causa .......................................................................... 337 13. Clausura
anticipada ....................................................................................................... 338
14. Práctica de pruebas ........................................................................................................
339
15. Continuación de la audiencia de vista de la causa ........................................................
341
16. Objeción ........................................................................................................................
342 17. Alegatos
finales ............................................................................................................. 342
18. Deliberación ..................................................................................................................
343
Capítulo IX.
De la sentencia

19. Pronunciamientos ..........................................................................................................

344
20. Requisitos ......................................................................................................................
345
21. Sentencias que no gozan de fuerza de cosa juzgada .....................................................
348
22. Revisiones de oficio ......................................................................................................
348
23. Contenido de la sentencia de apelación y casación .......................................................
349
24. Notificación de la sentencia ..........................................................................................
350
25. Resolución firme ...........................................................................................................
353
26. Apelación de la sentencia ..............................................................................................
353

Capítulo X.
Audiencia única en apelación

27. Señalamiento y objeto de audiencia única ....................................................................

356
28. Reglas para la audiencia única ......................................................................................
357
29. Sentencia del Tribunal de Apelaciones .........................................................................
357
30. Remisión del expediente ...............................................................................................
358
 Capítulo XI.
Del Recurso de Casación

1. Procedencia del recurso de casación ....................................................................................

358
2. Características del recurso .....................................................................................................
361
3. Del escrito de ampliación del recurso de casación .............................................................
362 4. Motivos para interponer el Recurso de
Casación ............................................................... 363
5. Competencia ............................................................................................................................
365
6. No suspensión de los efectos de la sentencia ......................................................................
365
7. Tiempo para la resolución del Recurso de Casación .........................................................
365

Capítulo XII.
Ejecución de resoluciones judiciales

1. Competencia ............................................................................................................................
366
2. Sujetos legitimados a solicitar ejecución de sentencia ......................................................
367
3. Inmediatez de la ejecución ....................................................................................................
367
4. Medidas de ejecución .............................................................................................................
367
5. Inscripción de sentencias en el Registro del Estado Civil de las Personas .....................
368
6. Auxilio Judicial Internacional ...............................................................................................
369
7. Bibliografías consultadas.......................................................................................................
371
 Jaime Alfonso Solís Romero
Título Preliminar

Capítulo I.

Disposiciones generales

Sumario: 1. Ámbito de aplicación. 2. Principios rectores. 2.1. Naturaleza y Fundamento. 2.2.

Funciones de los Principios. 3. Derecho a constituir una familia 4. Autoridades en asuntos de
familia 5. Creación de la Procuraduría nacional de la Familia. 6. Exención del uso de papel
sellado y timbre 7. Criterios de interpretación y aplicación. 8. Orden público. 9. Denominación
común.

1. Ámbito de Aplicación (art. 1).

“El presente Código de Familia, establece el régimen jurídico de la familia y sus integrantes.
Comprende las relaciones jurídicas intrafamiliares, las de ésta con terceros y las entidades del
sector público y privado vinculadas a ella. Las instituciones que regula son las derivadas de las
relaciones familiares y los efectos jurídicos que de ellas surjan. El presente Código de Familia,
se aplicará en todas las demandas que en materia de familia estén contenidas en el mismo”.
Comentarios
Desde la nueva perspectiva del Código de Familia, la esfera familiar abarca a regular, no sólo lo
tradicional o clásico del contenido familiar, sino que aporta nuevas descripciones, conceptos,
elementos e instituciones jurídicas que revitalizan al matrimonio, divorcio, filiación, parentesco,
alimentos y adopciones entre otras instituciones que bien o mal estaban dispersas en decretos (Así
por ejemplo, la relación madre padres e hijos, divorcio unilateral, etc), Leyes especiales o en el
Código Civil, y la unicidad del proceso de familia. Comprende también su ámbito de aplicación la
violencia intrafamiliar, el interés superior del niño, los adultos mayores, la inscripción de los niños y
niñas, la maternidad, paternidad y mayoría de edad y que con mucha atingencia lo expresaron los
miembros de la Comisión de Justicia y Asuntos jurídicos y la Comisión de Asuntos de la Mujer,
Juventud, Niñez y Familia al presentar el Proyecto del Código de Familia. El ámbito de aplicación
nos permite aludir sin límites a la familia integrada, por todos los individuos vinculados por el
matrimonio, o la unión de hecho estable, o el parentesco. Sin embargo, al derecho ya no solo le
interesa regular las relaciones de la familia nuclear, es decir la integrada por el padre, la madre y los
hijos, cuando están bajo la esfera de la autoridad de los progenitores, sea esta por edad y por
convivencia. Es en relación a esta familia nuclear que se han ceñidos grandes conceptos y frases
eternas en el tiempo olvidando el resto de tipo de familias excluyéndolas de formulaciones de alcance
y beneficio social, ya que ese otro grupo familiar, sociológicamente hablando no eran reconocidas, no
se aceptaban socialmente, únicamente como he referido la familia tradicional.
Otro aspecto a resaltar es en cuanto a la extensión de la familia así definida, que surgen del mismo
concepto moderno de la familia, ya que existirán vínculos jurídicos familiares entre determinados
sujetos cuando existan derechos subjetivos familiares entre ellos. Así, podremos hablar de límites en
la relación de ascendientes y descendientes, pues siempre hay límites de grado para heredarse; igual
en la línea colateral podremos hablar de familia hasta el cierto grado, en cuanto, más allá, la ley no
determina derechos subjetivos oponibles en virtud del parentesco; v.gr., la obligación alimentaria a
los hermanos, al padre o la madre o bien a los nietos o nietas. Es así que los Estados responden a los
diversos grupos básico de la organización social, como es la familia y sus relaciones. De algún modo,
la interrelación que genera esta estructura compleja, que se origina en vínculos múltiples, no es
indiferente al derecho, o al menos no debe serlo. Desde luego, exige un abordaje interdisciplinario, ya
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 Jaime Alfonso Solís Romero
que las pautas de estabilidad y de pertenencia que internalizaron los miembros de cada familia deben,
necesariamente, ser flexibilizadas. Gráficamente se ha sintetizado el fenómeno del siguiente modo:
en el caso de las adopciones, los niños y niñas pasan a tener nuevos hermanos, nuevos compañeros de
juego y de vida, que sin ser hermanos lo son; se agregan tíos, tías, abuelos provenientes de otras
familias; padre y madre cumplen funciones que en algunos niveles que se superponen con las de la
autoridad parental biológicos, etc. Todo ello genera tensión y crisis, porque cada miembro de esta
nueva familia ingresa con una historia que proviene de su situación familiar previa. Ampliando lo
expresado tenemos, el derecho a reclamar alimentos, el derecho a deducir las acciones de separación
personal o de divorcio o las desuniones de las uniones de hecho, el derecho del marido a impugnar la
paternidad de los hijos dados a luz por su esposa o conviviente, etcétera. No se puede deslindar que
los derechos subjetivos familiares pueden ser reconocidos como facultades otorgadas para la
protección de intereses ajenos, como sucede con el ejercicio de la autoridad parental.
En estos casos, el ejercicio de estos derechos subjetivos no es una mera facultad, sino, además, un
deber jurídico, y por eso suele denominárselos derechos-deberes. Bien visto, en estos casos las
facultades se otorgan para el cumplimiento de deberes, pero se mantienen en la órbita de los derechos
subjetivos para denotar la prerrogativa reconocida al titular para oponer su titularidad a quienes
pretendieran desconocer su ejercicio. Bien, la función del derecho es garantizar adecuados
mecanismos de control social de la institución familiar, imponiendo a sus miembros -cónyuges,
convivientes, hijos, parientes- deberes y derechos que la estructura requiere para el adecuado cauce
de las pautas socialmente institucionalizadas. Esto no significa que el derecho debe regular la
totalidad de los aspectos de la institución familiar. Como las facultades a los Notario Públicos,
Ministerios de Familia, Procuraduría de la Familia o Registradores del Estado Civil de las Personas,
sin dejar de mencionar a los Jueces o Juezas.

2. Principios rectores (art. 2). “Son

principios rectores del Código:
a) La protección, desarrollo y fortalecimiento de la familia es obligación del Estado, la sociedad
y los miembros que la integran a través de los vínculos de amor, solidaridad, ayuda y respeto
mutuo que debe existir entre sus integrantes para lograr una mejor calidad de vida;
b) La protección integral de la familia y todos sus miembros en base al interés superior de los
mismos;
c) La protección priorizada a la jefatura familiar femenina, en los casos de las madres cuando
éstas sean las únicas responsables de su familia;
d) La protección por parte de las Instituciones del Estado contra la violencia intrafamiliar, que
se pudiera ejercer en las relaciones familiares;
e) Promover y proteger la paternidad y maternidad responsable;
f) Promover y proteger la constitución de la vivienda familiar;
g) La igualdad de derechos, deberes y oportunidades en las relaciones del hombre y la mujer,
mediante la coparticipación en las responsabilidades familiares, entre los hijos e hijas, así
como la responsabilidad conjunta entre los miembros de la familia. Corresponde a éstos
desarrollar valores como: amor, solidaridad, respeto, ayuda mutua, responsabilidad e
igualdad absoluta;
h) La igualdad y protección del matrimonio y de la unión de hecho estable por parte de las
Instituciones del Estado;
i) Los procedimientos establecidos en este Código se tramitarán de oficio y atendiendo el
interés superior de la niñez y la adolescencia y el tipo de relaciones que regula, entendiéndose
como, interés superior del niño, niña y adolescente, todo aquello que favorezca su pleno
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 Jaime Alfonso Solís Romero
desarrollo, físico, psicológico, moral, cultural y social, en consonancia con la evolución de sus
facultades que le beneficien en su máximo grado y en especial el reconocimiento, vigencia
satisfacción y disfrute de sus derechos, libertades y garantías de forma integral; y j) La
protección y respeto a la vida privada y a la de la familia”.
Comentarios
Los principios son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico (comprende las reglas
del deber y, como tal, tiene la misión de regular el proceder correcto y apropiado del abogado en su
ejercicio profesional) acerca de la conducta a seguir en cierta situación o sobre otras normas del
ordenamiento jurídico. Cada uno de estos principios generales del Derecho de Familia, es un criterio
que expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estándar para el resto de las
normas.
2. 1. Naturaleza y fundamento.
Respecto a los principios se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al
Derecho positivo, o si son una parte de él. Según la posición de la escuela del Derecho natural
racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serían principios de un Derecho natural
entendido como orden jurídico separado del Derecho positivo. Según la doctrina positivista, también
ya superada, o al menos en vías de superación en la mayoría de los países, los principio s
mencionados serían una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podrían imponer una
obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que
cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios
jurídicos de carácter universal. La posición racionalista que escinde el Derecho en dos órdenes
jurídicos específicos y distintos: el natural y el positivo –el primero conforme a la razón, y el otro,
producto de la voluntad del sistema político– no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho,
producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre,
desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el
Derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un
hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su
efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres y mujeres de acuerdo a los criterios jurídicos, es
obra de la voluntad.
2.2. Funciones de los principios.
Los principios generales del derecho y del Derecho de Familia, tienen tres funciones que tienen
incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son: la función creativa, la función
interpretativa, y la función integradora. La función creativa establece que antes de promulgar la
norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder
positivizarlos. La función interpretativa implica que, al interpretar la norma, el operador debe
inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación. La función integradora significa
que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el Derecho se
convierta en un sistema hermético.
Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del Derecho operan
auxiliándose una a otra, así cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva
creación. Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el Derecho ya existente según los
principios; por último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad
que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla según los
principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la positivización del
Derecho. De esta manera observamos el desarrollo intelectivo del legislador de los principios
enunciados como rectores del Código, a continuación, estudiemos los principios;

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 Jaime Alfonso Solís Romero
El principio descrito en el inciso “a” tiene como consecuencias el propio estudio de la familia;
diferente de otros ordenamientos jurídicos; y bajo ese aspecto ha elaborado sus propias técnicas o
mecanismos específicos para la eficacia de su cometido, ordenando una protección decidida del
Estado hacia las personas integrantes de ese determinado grupo o sector social, que es la familia que
se encuentre en situación de desventaja o debilidad económica, cultural o social, frente a otros
miembros de ese mismo grupo, a efecto de lograr la nivelación de las desigualdades reales, a través
de la defensa o protección (jurídica o social) del Estado. Pero la obligación de desarrollo, protección
y fortalecimiento no es sólo al Estado, ordena a la sociedad y sus miembros basados en la
concurrencia del amor, la solidaridad, ayuda y respeto mutuo para lograr mejores niveles de vida. Se
entiende que la familia es el grupo social primario, que debe ser atendido o regulado de manera
especial; pues “la familia es la base fundamental de la sociedad”.
El segundo principio (inciso b) establece que la familia representa la primera institución de la
organización de la sociedad, es el primer peldaño social del Estado, y por ende debe existir respeto
por parte del Estado, cuya aparición se debe a la naturaleza consustancial del ser humano, de su
naturaleza coexistencial que lo hace vivir en sociedad, y por su naturaleza misma de proyectarse y
desarrollarse en su vida de relación con los demás, para cumplir sus propósitos. Así Helio Juan Zarini
(Derecho Constitucional) señala: “…Los términos empleados de "la protección integral de la
familia", pretenden promover a la familia a la jerarquía y dignidad de sociedad primaria y núcleo
fundamental, para lo cual la ampara, garantiza y robustece en forma plena: material y moral…” La
familia que resulta protegida por este postulado, es tanto la matrimonial, unión de hecho o como
cualquier otra constituida, adoptando entonces un criterio amplio. La familia actual, como se sabe, no
es la misma que la del antepasado, pues, la familia, al igual que la sociedad han venido y vienen
experimentando un desarrollo en su historia como es natural, como consecuencia de su proceso
evolutivo, cuyo desarrollo natural se debe a una serie de factores sociales, económicos, culturales,
etc, condicionados por la sociedad y sus instituciones, y porque no, por las políticas legislativas;
existiendo actualmente diversidad de formas de familia como hemos expresado, en cuanto a su
composición y estructura, requiriendo por tanto, la participación del Derecho que coadyuve a su
protección integral. Así también, la familia ha logrado alcanzar un determinado grado de desarrollo
en función del avance del desarrollo de la ciencia, pues de hecho aparecerán una serie de situaciones
que conciernen a la familia, que el derecho deberá estar a la altura de esas expectativas, por citar
algunos supuestos, la aparición de nuevas formas de reproducción humana, relacionados a la
fecundación artificial, el congelamiento de esperma para su posterior utilización, o de la células de la
mujer, el derecho de conocer a sus padres del bebé nacido fruto de una unión de células, etc. Una de
las características de la familia, que lo hace ser una materia tan peculiar, y por tanto, requiere de un
tratamiento legal especial, radica en su dimensión humana y social, pues no se trata de regular
objetos, cosas o derechos que subyacen de los mismos, que por supuesto son necesarios para el ser
humano en cuanto le sirven a sus intereses, sino que se trata de relaciones y situaciones humanas que
implican desde el nacimiento de un ser humano para que alcance su desarrollo natural por lo menos
con las condiciones mínimas e indispensables para que pueda lograr un desarrollo armonioso, hasta
que se produzca su deceso por las implicancias que conlleva para su grupo humano; y también en su
dimensión social, porque la familia no está o vive aislada, por el contrario está inmersa en un
determinado grupo de familias e instituciones de acuerdo a una organización determinada de la
sociedad y del Estado, siendo elemento activo por excelencia la persona humana, quien se proyecta a
la sociedad, produciéndose así, esa ínter influencia recíproca entre la familia y sociedad, cuyo
contenido también es de índole ética, pues la persona despliega su conducta orientándola en
determinados propósitos, con base en determinados valores en cuanto le sirven a sus intereses, en
tanto la sociedad y el Estado, deben protegerla. La protección de la familia, es también evidente por

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 Jaime Alfonso Solís Romero
la misma naturaleza de su existencia, radicando su defensa con fines de preservar a sus integrantes y
que, ante un acto violatorio a sus derechos, obviamente como es natural además de esa familia, será
la sociedad y el Estado, quienes deben salir en su defensa. La Constitución Política consagra la
protección de la familia, así “el artículo 70 señala: “La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de ésta y del Estado”.
Debemos expresar que la concepción actual de la familia no la confiere a la formada a través del
matrimonio para el goce de protección, no siendo un pre requisito la celebración del matrimonio para
gozar de dicha protección, aunque a su vez se reconoce la promoción del matrimonio y las uniones de
hechos. La familia, como bien se sabe viene experimentando una serie de cambios, desde la
concepción de su configuración hasta en su dimensión estructural, pues, la realidad nos muestra cómo
se han extendido las familias formadas de una unión de hecho, con hijos o sin ellos, las familias
nucleares, y las monoparentales. Se puede afirmar que, en nuestra realidad, existen familias no solo
formadas en base al vínculo matrimonial, sino también las formadas en base a una unión de hecho
como hemos señalado, las familias monoparentales, las reconstituidas, y las llamadas familias
extensas. Al abordar determinado problema relacionado a la familia, resulta de especial relevancia
esas dimensiones social, jurídica y psicológica, e inclusive otras igualmente importantes; las dos
primeras, en cuanto a las relaciones familiares con sus efectos que produce, personales y
patrimoniales, o sucesorios, y la última, por conllevar por su naturaleza, aspectos muy sensibles como
la afectividad o los sentimientos, las emociones, como procesos psicológicos. Por la misma visión
interdisciplinaria del derecho, ésta ha de servirse de la concurrencia de otras ciencias para lograr su
realización. De ahí radica su importancia al momento de abordarse una solución determinada, sobre
todo de familia, cuyos protagonistas deben ser la pareja y sus hijos con la ayuda de la sociedad y el
Estado representado por sus autoridades que tiene que ver con este tema, pero estando atento para
captar ese plus que viene agregado en esa afectividad, sensibilidad o emotividad que conllevan
necesariamente esas relaciones humanas en conflicto, pues no se trata de asuntos como se dijo al
inicio de este trabajo, de solución de cuestiones de objetos o cosas, sino de la espiritualidad humana,
de lo más profundo de los sentimientos de una persona en su dimensión humana y sensible como
vivenciador de los procesos psicológicos y los valores que subyacen de la persona y familia; el
mismo que incumbe a la sociedad y el Estado, que a través del Poder Judicial, Ministerio de la
Familia, la Procuraduría o Ministerio Público, u otros medios alternativos de solución de este tipo de
conflictos pueda encaminarse con la debida especialización, y una de las herramientas para ello, es el
uso de las técnicas de composición de conflictos en materia de familia en el momento oportuno,
técnicas que es perfectamente aplicable en sede Judicial y Fiscal, dado que en la solución de un
conflicto, sobre todo de familia, depende, en gran medida, del éxito en el uso de las técnicas usadas,
teniendo en cuenta esas dimensiones humanas.
El anterior comentario no puede llegar hacer ajeno a la protección priorizada a la jefa-mujer (inciso
“c”) o la jefatura familiar femenina, en los casos de las madres cuando éstas sean las únicas
responsables de su familia, como hemos explicado ampliamente el reconocimiento jurídico de las
estructuras y contenidos de la familia cuando en la misma observamos a la madre, lo que representa
todo una complejidad de sacrificio, valor y determinación para formar a los hijos e hijas en la
manutención, formación educativa solo por ejemplificar.
El principio definido como (“d”), pretende ofrecer un resguardo especial a los miembros y entre los
mismos miembros que componen a la familia y que pueden verse en situaciones muy particular de
vulnerabilidad de sus derechos y que los órganos gubernativos o Estatales están en la obligación de
prevenir, proteger y corregir. Existen muchos conceptos y elementos doctrinarios que nos permiten
entender el fenómeno de la violencia intrafamiliar (VIF), ahora regulada también en el Código de
Familia; la violencia intrafamiliar entendido como cualquier tipo de abuso de poder de parte de un

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 Jaime Alfonso Solís Romero
miembro de la familia sobre otro. Este abuso incluye maltrato físico, psicológico, sexual, patrimonial
o de cualquier otro tipo. Se considera que existe violencia intrafamiliar en un hogar, si hay una
actitud violenta repetitiva, no por un solo hecho aislado. La víctima de violencia intrafamiliar es
cualquier persona considerada cónyuge del agresor o que haya convivido de alguna manera con él.
Así, podría ser hacia un conviviente actual o ex pareja, entre los progenitores de un hijo o hija
común, o hacia un pariente consanguíneo. Además, es importante destacar que dentro de la violencia
intrafamiliar están considerados el maltrato infantil, la violencia hacia el adulto mayor, el
discapacitado y por supuesto entre cónyuges. En este último tipo de maltrato el más común es de
parte de los hombres hacia las mujeres. Los tipos de actos considerados como parte de la violencia
intrafamiliar son golpes o incidentes graves, insultos, manejo económico, amenazas, chantajes,
control de actividades, abuso sexual, aislamiento, prohibición de trabajar fuera de casa, abandono
afectivo, humillación y no respeto de opiniones. Todos estos tipos de maltratos se pueden clasificar
en físicos, si se atenta contra el cuerpo de la otra persona; sicológicos, si existe el intento de causar
miedo, la intimidación o cualquier tipo de insulto, descalificación o intento de control; sexuales, si
hay un acto sexual impuesto o en contra de la voluntad de la víctima; y económicos, si no se cubren
las necesidades básicas de la persona.
Hoy en día se sigue hablando sobre la polémica que causa el tema de la Paternidad Responsable y
sobre todo, de las bases de la verdadera Paternidad Responsable (inciso “e”). La sexualidad y la
fertilidad representan, dentro del matrimonio o de la unión, el importante papel de la responsabilidad
entre los esposos y esposas o convivientes. Esto es para la necesaria estabilidad de la vida conyugal y
familiar puesto que, como primera célula de la sociedad, es en la FAMILIA en donde la persona nace,
crece, se desarrolla y muere. La fecundidad es una de las esenciales características del amor
conyugal, ésta ofrece a los padres como cooperadores con Dios Creador en la transmisión de la vida,
la ocasión de desarrollar su capacidad generativa de acuerdo a su dignidad de personas, como
expresión de su mutuo amor, en forma racional y libre. Por esto mismo, se debe ser consciente de la
trascendencia de una relación sexual entre esposos. La fecundidad tiene la implicación más
importante para un matrimonio: la posible concepción de un hijo e hija. Esto sitúa a los progenitores
en un ambiente de responsabilidad, que a su vez implica también el enlace existente entre el fin que
se pretende, los medios empleados, las consecuencias resultantes, y la libre decisión de tener o no, su
relación sexual.
Los hijo e hijas son sujetos con derechos propios, naturales, que el Creador le da de acuerdo a su
dignidad, y los padres son los primeros responsables en asegurar la satisfacción de esos derechos en
la persona de su hijo, como inmediatos responsables de su vida, estando en primer lugar el derecho a
la existencia, al alimento, casa, integridad física, educación integral, trabajo, pero sobre todo al
AMOR de los padres.
La defensa del bien de familia (inciso “f”), es un enunciado que complementa el anterior,
defendiendo en principio, la casa-habitación destinada a vivienda, tomando a la residencia familiar
como centro que nucleá la vida del grupo, propiciando su unidad y estabilidad. La pauta de
compensación económica familiar, implica que se deberán dictar leyes mediante las cuales se
otorgarán a los trabajadores subsidios proporcionales y justos, cuando estos tengan cargas de familia
de cualquier índole (esposa, hijos, escolaridad, etc.). Sin obviar el acceso a una vivienda digna,
guarda relación con lo dicho respecto al bien de familia, atento la relevancia que la casa - habitación
adquiere como medio de convergencia y fortalecimiento familiar. Por esta norma el Estado se
encuentra obligado a establecer las condiciones propicias para que todos los habitantes puedan tener
un lugar, propio o no, donde habitar digna y decorosamente.
El principio de la igualdad (inciso “g”), en realidad es un doble principio, por un lado, señala la
igualdad de derechos, deberes y oportunidades del hombre y la mujer y por otro lado la
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 Jaime Alfonso Solís Romero
coresponsabilidad de los derechos y deberes de los miembros de la familia, para con ella misma. La
igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos
internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones
Unidas en diciembre de 1979. En este mismo ámbito procede evocar los avances introducidos por
conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995. La igualdad es,
asimismo, un principio fundamental en la Unión Europea. Desde la entrada en vigor del Tratado de
Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, la igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las
desigualdades entre unas y otros son un objetivo que debe integrarse en todas las políticas y acciones
de la Unión y de sus miembros. Con amparo en el antiguo artículo 111 del Tratado de Roma, se ha
desarrollado un acervo comunitario sobre igualdad de sexos de gran amplitud e importante calado, a
cuya adecuada transposición se dirige, en buena medida, la presente Ley. En particular, el Código de
Familia trata de incorporar la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso
al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y en el
acceso a bienes y servicios y su suministro. El pleno reconocimiento de la igualdad formal y material
ante la ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, este principio busca atravesar la
violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el
mayor desempleo femenino, la mayor presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad
política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y
familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella «perfecta
igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros», en palabras
escritas por John Stuart Mill1 hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de
nuevos instrumentos jurídicos. Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir
todas

las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a
promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos
sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e
integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la
propia sociedad, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo. La ordenación
general de las políticas públicas, bajo la óptica del principio de igualdad y la perspectiva de género,
se plasma en el establecimiento de criterios de actuación de todos los poderes públicos en los que se
integra activamente, de un modo expreso y operativo, dicho principio; y con carácter específico o
sectorial, se incorporan también pautas favorecedoras de la igualdad en políticas como la educativa,
la sanitaria, la artística y cultural, de la sociedad de la información, de desarrollo rural o de vivienda,
deporte, cultura, ordenación del territorio o de cooperación internacional para el desarrollo.
Instrumentos básicos serán, en este sentido, y en el ámbito de la Administración General del Estado,
un Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades, la creación de una Comisión Interministerial de
Igualdad con responsabilidades de coordinación, los informes de impacto de género, cuya
obligatoriedad se amplía desde las normas legales a los planes de especial relevancia económica y
social, y los informes o evaluaciones periódicos sobre la efectividad del principio de igualdad. El
segundo aspecto es que todos los miembros de la familia colaboran en su estabilidad y permanencia
emocional, educativa y material. No sólo nos referimos al padre o la madre sino también a los hijos e
hijas, abuelos y abuelas, tíos, tías, etc, como miembros de la familia en su mayor extensión.
Doctrinariamente la función de la familia presenta un doble aspecto: como unidad productora de los

1 John Stuart Mill (Londres, 20 de mayo de 1806, Aviñon , Francia: 8 de mayo 1873, filosofo, político y economista.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
bienes y servicios y como unidad de consumo. Sus miembros pueden ser, cuando menos algunos de
ellos, trabajadores de la empresa familiar misma con o sin remuneración específica, y pueden trabajar
fuera de la organización familiar para contribuir al aporte económico de los bienes y servicios que la
familia requiere. La función de consumo para la satisfacción de las necesidades materiales cual son:
el alimento, el vestido, la habitación, la conservación o recuperación de la salud entre los
fundamentales, se dan normalmente dentro de la morada común sin embargo, algunos de ellos
pueden ser reemplazados, y de hecho esto sucede cada vez con mayor frecuencia en ciertos sectores
de la familia urbana, a otras unidades de servicio colectivas, casas de salud, guarderías infantiles,
comedores en centro de trabajo, etc. Es pues que el legislador logra con el Código de Familia, insertar
no sólo reivindicando a la mujer hablando formalmente en un rol igualitario al hombre, sino que
logra perfilar la obligación que le corresponde a todas y todos los miembros de la familia a
sustentarla, en sus múltiples funciones que le corresponden.
Esta igualdad y protección social del matrimonio y de la unión de hecho como principios (inciso “h”)
se refiere en todos los ámbitos, tanto a los llamados derechos personales (dignidad, igualdad,
autoestima etc.), así como a los derechos patrimoniales o de índole económica, como alimentos,
pensión compensatoria, herencia, disolución, etc. Se pretende que exista un justo equilibrio entre
ambas realidades en el goce de todos los derechos y de la protección efectiva, mediante la
construcción jurídica sistematizada de instituciones, controles, mecanismos y medios para solventar
la “contradicción de intereses que existieron”, ambas formas de constitución familiar, por los
diferentes valores y prejuicios entre la sociedad, aún enunciado en nuestra Constitución Política, pero
la unión de hecho estable estaba en un limbo jurídico que en alguna leyes especiales el Estado trató
de regular su discriminación material. Generalmente el principio propicia la creación de organismos,
instituciones y servicios que optimicen soluciones mediante procedimientos breves, sencillos y ágiles
para buscar como equiparar la unión de hecho estable.
El inciso “i”, desde el ámbito familiar, impuso que el sustrato de procedimiento o normas adjetivas
sean de orden público; ya que, si bien es cierto que estos procedimientos deben ser propulsado por los
progenitores o interesados, pues es a ellos que les incumbe participar en la crianza y socialización, así
como desarrollar y potenciar la ligazón afectiva para otorgarles estabilidad psicosocial a sus hijos.
Asimismo, les concierne salvaguardar los derechos e intereses que son inalienables a su persona.
Estos vectores parentales deben encauzarse y plasmarse desde el significado del principio del Interés
Superior del Niño, dado que singulariza la interacción relacional que envuelve a padres e hijos,
atributo que se dinamiza tanto en una familia intacta como disuelta, es también un trámite que le
corresponde al Juez o Jueza en su competencia bajo la óptica jurídica del ISN (interés superior del
niño). En este sentido, el interés superior del niño/niña se experiencia como un suceso personológico
indiscutible, porque se le considera un sujeto jurídico de derecho pleno y se vivencia individualmente
como un proceso formativo permanente en el tiempo. La propiedad de estos discernimientos debería
conducirnos a la formación íntegra del niño, en todos los ámbitos de trascendencia significativa para
su desarrollo como individuo. No obstante, entre la dinámica del pensar y sentir del principio y la
singularidad personal del niño, se implanta un espacio que corresponde a su autonomía, aspecto que
implica entender el interés superior del niño desde el propio niño. La relevancia de esta revelación
debería conducirnos a respetar plenamente su independencia de criterio, tomando sí en consideración
la etapa evolutiva por la que atraviesa su ciclo vital. Esta situación se evidencia en ocasiones, porque
este espacio propio no siempre coincide con el escenario de las decisiones y disposiciones parentales
post-divorcio y deriva contingentemente de su propio interés, necesidades y demandas afectivas. Este
criterio individual se patentiza concretamente en el contexto de divorcios conflictivos ligado al
Síndrome de Alienación Parental (El SAP, se caracteriza por la presencia de una campaña de
denigración hacia un progenitor previamente querido por el niño, la que se inicia instigando temor y

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animadversión injustificadas y que suele producirse durante el litigio por la custodia del niño o niña
en un proceso de divorcio), instancia que promueve las coacciones inducidas para impedir la
preservación del lazo paterno/materno-filial. En este escenario y siendo conceptualizado el síndrome
como un abuso psicológico al niño/niña, la conciliación del juez o jueza debe circunscribirse a
resguardar sus derechos esenciales y auspiciar la coparentalidad, salvo en aquellas situaciones límites
que agredan su normal desarrollo. Por tanto, si el interés superior del niño/niña se registra en la
potenciación de sus competencias y en custodiar su integridad física, sexual, emocional, afectiva,
económica y social, vale decir, la sana evolución de su perfeccionamiento pleno, este principio debe
ejercitarse necesariamente desde el lineamiento práctico. Este precisamente traduce nuclearmente al
hijo como una responsabilidad humana compartida, orientación que debe prolongarse en la familia
disuelta por medio de la tuición compartida. La tuición compartida, es la única vía que operaría en
concordancia con el lineamiento teórico y práctico de este principio, dado que preservaría el vínculo
socioafectivo con ambas figuras parentales, conservaría la presencia psicosocial de ambos
progenitores y respetaría su derecho como sujeto jurídico. Estas realidades encarnan el contexto
experiencial y vivencial del niño, desde la figura conceptual del trámite oficioso que lo define la
supremacía de su interés superior, enmarcado a la creación de la jurisdicción especializada de
Familia; implantándose el proceso por audiencias orales para la solución de los conflictos de familia.
Por último, el principio reflejado en el inciso de referente a “La protección y respeto a la vida privada
y a la de la familia”, como una máxima jurídica. Como el resumen del derecho a la intimidad
consistente en la defensa de la persona en su totalidad a través de un muro que prohíbe publicar o dar
a conocer datos sobre temas como la religión, la política o la vida íntima. En ese marco, debe
entenderse que el derecho a la inviolabilidad de correspondencia no se reduce únicamente al ámbito
de la correspondencia escrita (es decir, la carta postal), sino que también se extiende a cualquier
medio o sistema de comunicación privada de las personas, dado que, con el desarrollo y avance de la
tecnología, actualmente se cuenta con múltiples formas y sistemas de comunicación privada como
son la telefonía fija, telefonía móvil y el correo electrónico. La intimidad es la parte de la vida de una
persona que no ha de ser observada desde el exterior, y afecta sólo a la propia persona. Se incluye
dentro del “ámbito privado” de un individuo cualquier información que se refiera a sus datos
personales, relaciones, salud, correo, comunicaciones electrónicas privadas, etc.
El derecho que poseen las personas de poder excluir a las demás personas del conocimiento de su
vida privada, su familia, es decir, de sus sentimientos y comportamientos. Una persona tiene el
derecho a controlar cuándo y quién accede a diferentes aspectos de su vida particular. De manera
general, la privacidad puede ser definida como aquel ámbito de la vida personal de un individuo, que
(según su voluntad) se desarrolla en un espacio reservado y debe mantenerse con carácter
confidencial. Por otro lado, y según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia
Española, la «privacidad» se define como el «ámbito de la vida privada que se tiene derecho a
proteger de cualquier intromisión» e «intimidad» se define como «zona espiritual íntima y reservada
de una persona o de un grupo, especialmente de una familia». En este sentido, el artículo 12 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, establece que el derecho a la vida privada es un derecho humano, y que: Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, ni su familia, ni cualquier entidad, ni de ataques a su honra
o su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques. Asimismo, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, consagra, al respecto, lo siguiente: 1. Nadie será
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación; 2. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. En el ámbito regional, el artículo 11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, establece una
norma de protección de la honra y dignidad, al señalar: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su
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honra y al reconocimiento de su dignidad; 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación; 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o esos ataques. Sin olvidar nuestra Constitución Política en su art. 26 que
expresa que “Toda persona tiene derecho: 1) A su vida privada y a la de su familia”.

3. El derecho a constituir una Familia (art. 3).

“Todas las personas tienen derecho a constituir una familia. El presente Código regula y
protege esta materia”. Comentarios
Este poder o facultad otorgada a los miembros de la sociedad, amparada principalmente por la edad,
sexo, y capacidades de los sujetos, derivan de la norma Constitucional que en el arto. 71, estatuye “el
derecho de los nicaragüenses de constituir una familia. La ley regulará y protegerá este derecho”. El
Código de Familia niega la relación homosexual o la adopción para las parejas del mismo sexo y sólo
reconoce el matrimonio o la unión de hecho estable como formas de constituir la familia, por sujetos
heterosexuales, incluyendo los lazos vinculantes de una adopción, tal norma ordinaria desprendida
del art. 72 Cn que refiere: “El matrimonio y la unión de hecho estable están protegidos por el Estado;
descansan en el acuerdo voluntario del hombre y la mujer y podrán disolverse por el mutuo
consentimiento o por la voluntad de una de las partes. La ley regulará esta materia. No está de más
subrayar algunas normas de protección supranacional de la familia, como la establecida en la
Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 16, inciso 3: “La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. b) Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 23, incisos 1 y 2: “1. La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Se
reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen
edad para ello.” c) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo
10: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es
el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos
a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.” d)
Convención sobre los Derechos del Niño quinto y sexto considerandos del preámbulo: “Convencidos
de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia
necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad;
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el
seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.” Artículo 5º:
“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en
su caso, de los miembros de la familia ampliada de la comunidad, según establezca la costumbre
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia
con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención.” Mientras que, dentro del Sistema Interamericano,
contamos con los siguientes acuerdos internacionales; a) Convención Americana de Derechos
Humanos Artículo 17, inciso 1: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado.” b) Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San
Salvador). Artículo 15: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material. 2.
Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la

10
 Jaime Alfonso Solís Romero
correspondiente legislación interna. 3. Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se
comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a: a. Conceder atención y
ayuda especiales a la madre antes y después del parto; b. Garantizar a los niños una adecuada
alimentación; c. Adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la
plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; d. Ejecutar programas especiales de
formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los
niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad.” c)
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo Sexto. “toda
persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir
protección para ella”. Así también se encuentran otros instrumentos internacionales que conciernen a
la familia. La familia como grupo humano, es la que se defiende, independientemente de cualquier
condicionamiento que se pueda inferir, poniéndose de relieve que, en cuanto al tratamiento legal de la
familia, no debe descuidarse su naturaleza sociológica, pues, la familia por su misma naturaleza se
establecen relaciones familiares de diversa índole entre sus integrantes y a su vez con la sociedad
donde está asentada. Consecuentemente con ello, de su tratamiento constitucional y legal dependerá
en gran medida que la familia sea protegida integralmente para fortalecer esas relaciones y que en
caso de conflictos familiares puedan encausarse adecuadamente para lograr esa armonía que debe
existir para alcanzar su consolidación y fortalecimiento, atendiendo a esa dimensión sociológica
antedicha, así también la dimensión psicológica por conllevar intrínsecamente relaciones afectivas,
sentimentales, como procesos psicológicos las que se hacen más notorios en esos conflictos. Dicho
esto, de manera breve resalto las siguientes consideraciones: 1) La familia al ser formada por un
grupo humano, su protección se sustenta en la defensa de la persona y el respecto de su dignidad,
como el fin supremo de la sociedad y del Estado. 2) La familia es una institución, que no sólo
interesa a sus integrantes, sino también a la sociedad y el Estado, en tanto y en cuanto la Nación se
organiza a través de la ella, a la vez que el Estado teniendo en cuenta su rol desarrollará una
regulación legal adecuada que tienda a dicha protección. 3) La familia aparece como el lugar
apropiado para la persona donde recibirá desde su infancia las primeras muestras de afecto y cariño
de sus padres y de quienes lo rodean, y en la que se consolidará, por ende, su personalidad, con
identificación de su ser individual, único, y capaz de proyectarse. 4) La familia en nuestra realidad, se
ha venido formando con base en una unión matrimonial, en una unión de hecho, las familias
monoparentales o reconstituidas, incluso subsiste las llamadas familias extensas. Esta diversidad de
situaciones ha conllevado a tratamiento legislativo integral que los involucre en cuanto a su
protección con independencia de sus diferencias en su formación estructural. 5) Una de las razones de
la importancia de la familia, radica en que, como representa el primer grupo humano de organización
de la sociedad y del Estado, en tal sentido, la familia se proyecta a la sociedad donde está inmersa, y
por tanto se le atribuye ser fuente de proyección de valores; así, la familia es el “medio vital de
preservar y transmitir valores culturales; es el paradigma del mundo exterior para el niño”. 6) Otro
aspecto, que se debe tener en cuenta es la ínter influencia recíproca y de carácter ético, que existe
entre la familia y sociedad, pues los integrantes de la familia despliegan su conducta en base a
determinados valores que subyacen de ella y la sociedad, a la vez que ésta última, en cuanto está
organizada le brinda su protección porque le sirve de base para su organización, a la vez que la
sociedad recibe el aporte de los integrantes de la familia para su desarrollo, siendo por tanto,
connatural esta dimensión coexistencial recíproca. Es por ello, se dice con acierto que la familia es la
“primera fuente de humanización” En ese sentido, se afirma también que “La familia tiene el preciso
deber de concurrir a la humanización de la sociedad y a la promoción de las personas”.

4. Autoridades en asuntos de familia (art.4).

11
 Jaime Alfonso Solís Romero
“Para el efectivo cumplimiento de las disposiciones contenidas en este Código velarán,
armónicamente, cada quien en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales y
administrativas; así como en sede notarial.
En materia judicial conocerán los juzgados especializados de Familia, de Distrito y Locales y
donde no hubiere, serán competentes los juzgados Locales de lo Civil, Locales Únicos. El
Tribunal de Apelaciones y la Corte Suprema de Justicia, conocerán, para lo de su cargo. Las
Instituciones del Estado, que conforme su ley creadora, tienen atribuida funciones
administrativas para asuntos familiares: Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez,
Ministerio de Educación, Procuraduría General de la República, Comisaría de la Mujer, la
Niñez y la Adolescencia de la Policía Nacional, Dirección General de Migración y Extranjería
del Ministerio de Gobernación, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Salud, Instituto
Nicaragüense de Seguridad Social y Registro del Estado Civil de las Personas, actuarán en el
ámbito atribuido, para la protección, educación y salvaguarda de los intereses de los niños,
niñas y adolescentes, personas con discapacidad, mayores declarados incapaces, las personas
adultas mayores y en general de la familia. En el caso de los pueblos originarios y
afrodescendientes, las autoridades territoriales y comunales también serán competentes y se
regirán por las regulaciones particulares de acuerdo al derecho consuetudinario, indígena y
afrodescendiente”. Comentarios
La norma no tiene mayor complejidad solo me limitaré a subrayar que el Código de Familia para
hacer efectivo el cumplimiento de las disposiciones normativas crea una competencia de sujetos,
Tribunales Judiciales, Notarios Públicos e Instituciones públicas que velarán, armónicamente, cada
quien en el ámbito de sus competencias. En materia judicial: Los Juzgados Especializados de
Familia, de Distrito y Locales y donde no hubiere, serán competentes los Juzgados Locales de lo
Civil y Locales Únicos. El Tribunal de Apelaciones conocerá, para lo de su cargo.
Ahora bien, en el recuadro de la autoridad se reconocen las siguientes:
Instituciones del Estado:
-Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez.
-Ministerio de Educación.
-Procuraduría General de la República.
-Comisaría de la Mujer y la niñez de la Policía Nacional.
-Dirección de Migración y Extranjería del Ministerio de Gobernación.
-Ministerio del Trabajo.
-Ministerio de Salud.
-Instituto Nicaragüense de la Seguridad Social.
-Registro del Estado Civil de las Personas.
En el caso de los pueblos originarios y afrodescendientes, las autoridades territoriales y comunales
también serán competentes y se regirán por las regulaciones particulares de acuerdo al derecho
consuetudinario, indígena y afrodescendiente.
Referentes a los Notario Públicos, son aquellos Abogados y Notarios Público, que tenga diez años de
estar incorporado ante la Corte Suprema de Justicia, tema que veremos más adelante y solo
enunciamos.
Debe agregarse que este listado de entes y sujetos sus funciones están regulados en el presente C. de
Familia, sin perjuicio que, conforme a su Ley creadora, véase la Ley orgánica del Poder Ejecutivo, en
caso de los entes gubernativos y la Ley Orgánica del Poder Judicial y Carrera Judicial, para los
Jueces, Juezas y Magistrados, También la Ley de los Pueblos Indígenas y la Ley que da mayor
utilidad al Notariado. En el caso de los entes centrales del gobierno, tienen atribuidas especiales
funciones administrativas para asuntos familiares, actuarán en su ámbito para la protección,
12
 Jaime Alfonso Solís Romero
educación y salvaguarda de los intereses de los menores de edad, discapacitados, mayores declarados
incapaces, el adulto mayor y en general, de la familia.

5. Creación de la Procuraduría nacional de la Familia (art. 5).

“Créase la Procuraduría nacional de la familia como procuraduría especial de la Procuraduría
general de la República, con competencia privativa para conocer, opinar y dictaminar en todos
los asuntos de familia que le sean sometidos a su conocimiento”.
Comentarios
Algunas instituciones que el nuevo C. de Familia señaladas, ya estaban creadas, unas con contenido y
otras mencionadas sin el protagonismo actual y en el caso de los Notario Público esta competencia
había sido un reclamo de décadas para realizar ciertas diligencias como fedatarios públicos a fin de
descongestionar los juzgados o bien depositar ciertos procedimientos de familia y hago hincapié en
procedimientos y no procesos, reservado al resorte de las autoridades judiciales y comunitarias.

6. Exención del uso de papel sellado y timbre (art. 6).

“Todos los documentos y actuaciones que en materia de familia se tramiten ante las autoridades
respectivas, quedan exentos del uso del papel sellado y timbres”.
Comentarios
El C. de Familia, tiene el sumo cuidado por la naturaleza del litigio y su sensibilidad requerida y la
búsqueda de un acceso mayor de los solicitantes ante los órganos especializados, la exención del uso
del papel sellado y timbres de ley. Generalmente los usuarios en familia son mujeres, y de bajos
recurso económico, y con justicia se permite que litiguen en papel común y hasta pueden optar a los
servicios de la Defensoría Pública.

7. Criterios de interpretación y aplicación (art.7).

“La interpretación y aplicación de las disposiciones del presente Código se hará de conformidad
a la Constitución Política de la República de Nicaragua, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, los instrumentos internacionales vigentes en el Estado de Nicaragua
y los principios rectores del mismo Código”. Comentarios
Naturalmente el primer deber del operador de justicia especializada es recurrir a la Carta magna o
Supra norma nacional, y sin lugar a duda al mismo Código de Familia. De manera puntual el CF,
expresa hacer uso de los Instrumentos o Convenios Internacionales suscrito por nuestro país en
materia de derechos humanos y de familia y por último sin considerar un orden de prelación los
principios generales que de manera intencionada el legislador las detalló como eje para desarrollar el
interés de la unidad de la familia, el interés superior de la misma y de los menores y discapacitados,
la igualdad de derechos y deberes, la protección de las madres solteras, principios ampliamente
debatidos en los artículos anteriores. Esta interpretación y aplicación de los principios en doctrina se
le conoce como “norma cuadros” o de “cláusulas restrictivas o generales” según el caso. Para que los
operadores o sujetos aplicadores puedan recurrir con frecuencia en caso de buscar el equilibrio
jurídico entre las partes.

8. Orden público (art.8).

“Las disposiciones que contiene este Código son de orden público e interés social y en
consecuencia de obligatorio cumplimiento”.
Comentarios
Obligados en hacer un rápido recorrido de sus antecedentes o del nacimiento de la posición del
legislador patrio a la luz de un problema que la doctrina debate desde hace varias décadas es el de la
13
 Jaime Alfonso Solís Romero
ubicación del derecho de familia entre las ramas del derecho. Tradicionalmente, formaba parte del
derecho civil. Sin embargo, la circunstancia de que la mayor parte de sus normas sean de orden
público, así como la intervención del Estado en la formación y disolución de vínculos y en numerosas
cuestiones por él reguladas, ha hecho que la doctrina dude acerca de si dicha ubicación es correcta o
no lo es. Estudiemos las diferentes teorías: a) Teoría según la cual es parte del derecho público: La
tesis de que el derecho de familia es parte del derecho público ha sido sostenida por Jellinek, según la
referencia de Guastavino. En la doctrina Argentina, el autor Colmo afirmó incidentalmente que la
familia es una institución de derecho público. Según Rébora, la organización de la familia ha tenido
un incesante movimiento, del orden doméstico al derecho privado, y de éste al público, y Spota
sostiene que forma parte del derecho civil pero que se acentúa de manera innegable su aspecto de
derecho público, el cual estaría dado por el interés estatal en el cumplimiento por los particulares de
sus poderes-funciones en las relaciones jurídicas del derecho de familia. Para estos autores, al
parecer, estaríamos viviendo el tránsito del derecho de familia, del derecho privado al público. b)
Teoría según la cual es una tercera rama del derecho: El mayor esfuerzo doctrinal por separar al
derecho de familia del derecho civil, y aun del derecho privado, está constituido por la elaboración de
Cicu, quien sostuvo la tesis de la clasificación tripartita del derecho, según la cual el derecho de
familia sería un tercer género distinto del derecho privado y del derecho público. Cicu 2 partía de una
distinción entre el derecho público y el derecho privado, según la cual en el primero el individuo se
halla en una relación de subordinación con respecto al fin del derecho, en tanto que en el segundo
está en una posición de libertad al mismo respecto; de donde extrajo la conclusión de que en la
relación jurídica de derecho privado los intereses tutelados son distintos y opuestos, mientras que en
la de derecho público no es admisible un interés del individuo contrapuesto al del Estado, sino que
sólo hay un interés, el del Estado, exigencia superior que debe ser satisfecha. Con relación al derecho
de familia, entendía que tampoco tutela intereses individuales como autónomos, independientes,
opuestos, sino que están subordinados a un interés superior a los intereses individuales, el interés
familiar. De ahí que viese en el derecho de familia relaciones jurídicas similares a las del derecho
público, pero diferenciadas en que mientras en éste el interés superior que se tiende a salvaguardar es
el del Estado, en aquél es el interés familiar. A su vez, veía en la familia un organismo similar al
Estado, aunque en escala menor, naturaleza a la cual hicimos alusión. En cuanto a los actos jurídicos
del derecho de familia, no serían actos jurídicos privados sino actos de los poderes familiares -como
el reconocimiento del hijo natural y el desconocimiento de la paternidad legítima- o bien actos del
poder estatal, como el matrimonio. Los derechos subjetivos familiares constituirían o bien un poder
de voluntad no vinculado con el interés propio del titular o bien una mera acción judicial tendiente a
obtener el cumplimiento de un deber. La tesis de Cicu fue seguida en Italia por De Ruggiero, Aliara,
Allorio, Ferri y Vassalli, y en Alemania, sin conocerla o por lo menos sin aludirla, por diversos
autores -Dukow, Swodoba, Binder, Schmidt, Hedemann y especialmente Nipperdey-, según la
referencia de Beltrán de Heredia y de Díaz de Guijarro. Nipperdey llegó a afirmar que el derecho de
familia podría ser derecho social, derecho público o un derecho especial, pero que lo indudable es
que no se trata de derecho privado; sostuvo que está integrado por normas de orden público que sólo
al Estado cabe determinar, por lo cual deben quedar sustraídas a la voluntad privada, pasar al campo
del derecho público y ser establecidas por leyes especiales. Por su parte, Díaz de Guijarro rechazaba
el carácter de organismo de la familia, sosteniendo que su naturaleza institucional basta para explicar
el funcionamiento obligado del orden normativo establecido y la reducción de la voluntad humana al
acto impulsor. Negaba que el acto jurídico familiar sea acto del poder estatal o de los poderes
familiares, pues siempre actúa en forma decisiva la voluntad humana, que no puede ser

2 Citas efectuadas por la jurista Mirta Heber Mangione Muro, Derecho de Familia, Familia y Proceso de Estado. Argentina, 2000, páginas 11 y sgtes.
14
 Jaime Alfonso Solís Romero
deshumanizada. Entendía que la regulación de la libertad humana y el establecimiento de límites y
restricciones a su manifestación no importa la inexistencia del Derecho privado, todo lo cual está

construido sobre la regulación limitativa de la autonomía de la voluntad, y en cuyas instituciones

interviene el Estado en mayor o menor medida en la formación de las relaciones jurídicas;
especialmente en los derechos reales se ve esta similitud, pues no pueden ser creados por la voluntad
humana ni es posible alterar sus efectos legales. En cuanto a la intervención de órganos estatales para
la constitución de las relaciones jurídicas familiares, afirmaba que siempre la intervención del Estado
es consecuencia del requerimiento individual, y que la forma, y aun la solemnidad, se exige
frecuentemente en actos de derecho privado, fuera de que en ocasiones el estado de familia puede
existir con prescindencia de la intervención del oficial público, como en el caso de la posesión de
estado. Finalmente, decía que el número de normas de orden público -que funciona en múltiples
aspectos del derecho privado- que contenga una rama del derecho no modifica su naturaleza.
Así, el derecho de familia no estaría regido por los principios que la doctrina elaboró como
característicos del derecho privado, pues obedecería a principios diversos, derivados de una
estructura de la relación jurídica análoga a la de las relaciones del derecho público, pero que no lo
hace formar parte de éste. En la distinción entre derecho público y privado, al derecho de familia se
lo mantendría en la posición sistemática tradicional que lo hace integrar al segundo, mas sin ignorar
la posición especial que presenta dentro de él, a causa de la particular estructura que ofrece la
relación familiar, ni someterlo a principios propios del derecho privado, que le son extraños. En el
nuevo concepto de Antonio Cicu queda desechada, pues, la tesis de la tripartición del derecho -
público, de familia y privado-, para volver a la división bipartita, con la sola diferencia, respecto de la
concepción tradicional, de que el derecho de familia quedaría como una nueva rama del derecho
privado desprendida del derecho civil. Beltrán de Heredia sostiene que en realidad no hubo una
sustancial rectificación, sino simplemente un cambio en la colocación sistemática del derecho; pero
Díaz de Guijarro observó, con razón, que el eje y esencia de la teoría de Cicu era la tripartición del
derecho, en tanto todo lo demás son sólo argumentos para demostrar ese aserto. Con todo, la
originaria opinión de Cicu continuó siendo sustentada, en México, por Güitrón Fuentevilla, aunque
por fundamentos diferentes, entre ellos la importancia social de la familia y de las instituciones
familiares, la necesidad de su protección y de reglas jurídicas propias que la gobiernen. Una variante
es sostenida por el también mejicano Chávez Asencio, para quien el derecho de familia no es
autónomo sino diferente, ya que niega la autonomía de las ramas del derecho al sostener la unidad de
éste, sin perjuicio de su división en materias especiales. Las instituciones familiares no serían
autónomas sino relacionadas con los principios generales del derecho, la teoría general de las
obligaciones, etc., en un todo armónico con preceptos diversos, pero no distintos. Su estudio
requeriría, pues el examen de las normas que se refieren a la familia en las diversas ramas de la
legislación. c) Teoría de la autonomía del derecho de familia dentro del derecho privado: La
consideración del derecho de familia como una rama del derecho privado distinta del derecho civil
fue, pues, la última opinión de Cicu. Parece ser, asimismo, la del derecho islámico, en el cual la
fuente del derecho de familia es el Corán mientras que la del derecho civil es la legislación laica; la
de Rusia y los países de Europa Oriental, que mantienen la separación legislativa de los códigos
civiles y los de familia, siguiendo así la tradición soviética, la cual, sin embargo, había estado
determinada más bien por la urgencia legislativa de adecuar la regulación de la familia a nuevas ideas
que por motivos de teoría jurídica; y la de los países latinoamericanos que han sancionado códigos de
la familia separados de los códigos civiles. Participa de esta opinión, en México, Rojina Villegas,
quien sostiene que las demás ramas del derecho privado tratan de materia patrimonial, mientras que
en el derecho de familia la nota principal está dada por la regulación de vínculos no patrimoniales
15
 Jaime Alfonso Solís Romero
creados por el parentesco, el matrimonio y la incapacidad de ciertos sujetos, mediante normas de
indiscutible interés público y superior. d) Teoría según la cual forma parte del derecho social 3: Una
nueva posición acerca de la ubicación sistemática

3
Citas efectuadas por la jurista Mirta Heber Mangione Muro, Derecho de Familia, Familia y Proceso de Estado. Argentina, 2000, páginas 15 y sgtes.

del derecho de familia fue sustentada por el profesor de la Universidad Nacional de Tucumán, Jorge
S. Antoni. Al profundizar el esquema esbozado ya por otros autores -Gierke, Gurvitch, Cesarino
Júnior, Deveali, Pérez Botija, Castán Tobeñas, etc.-, afirmó una nueva división tripartita del derecho:
derecho público, derecho privado y derecho social. El derecho público -sostuvo- tiene como sujeto al
Estado, y hay en él una relación de subordinación y dependencia e interés de autoridad; hay un sujeto
jerárquico y sujetos secundarios. El derecho privado, en cambio, tiene como sujeto a la persona o al
Estado como particular, y su fuente normativa es la voluntad, que sólo puede ser afectada por el
orden público; no hay sujeto jerárquico, y las obligaciones y derechos nacen de aquella voluntad.
Finalmente, en el derecho social el sujeto es la sociedad, representada por los distintos entes
colectivos con los cuales opera; por la naturaleza de la relación se está frente a una reciprocidad, y
cuando se ejerce un derecho se cumple con un deber y es recíproca la exigibilidad. Dentro de ese
esquema, colocó al derecho de familia como rama del derecho social, junto con el derecho del trabajo
y el de la seguridad social. Incluso se apoyó para su tesis en el art. 14 bis de la Constitucional
Nacional, que entre los derechos sociales incluye los familiares. De su posición extrajo como
consecuencia la inaplicabilidad al derecho de familia de los principios generales del derecho civil. e)
Teoría que atiende a la ubicación legislativa: Otra opinión ha sido vertida por el mejicano Barroso
Figueroa, quien piensa que el problema no tiene solución unitaria, ya que varía dentro de cada
legislación y realidad. Considera que se ha hecho rama autónoma en algunos países, pero que en el
suyo continúa formando parte del derecho civil; su desvinculación de éste sólo se daría si se contase
con un código, procedimientos, tribunales y enseñanza especializada. f) Coincidencias de opiniones:
Las opiniones de Díaz de Guijarro3, Borda, Guastavino y Zannoni5 acumulan argumentos suficientes
para hacer ver con claridad que el derecho de familia continúa siendo parte integrante del derecho
civil. Claro está que tiene particularidades que lo distinguen de sus otras divisiones, pero no es menos
cierto que también las demás divisiones las tienen. Por otra parte, las divisiones del derecho son
fundamentalmente didácticas, y todas sus ramas se hallan íntimamente interrelacionadas, sin
constituir compartimientos estancos. El derecho de familia comprende normas reguladoras de las
relaciones personales y de las relaciones patrimoniales de orden familiar. Ha quedado superado
actualmente el antiguo esquema -revelado en la sistemática del Código Napoleón, del nuestro y de los
de la generalidad del siglo xix-, que distinguía entre el derecho de familia y el derecho civil
patrimonial, y que llevaba a esos códigos a legislar entre los contratos las relaciones patrimoniales
entre cónyuges. Los códigos y proyectos modernos agrupan todas las normas extrapatrimoniales y
patrimoniales del derecho de familia. Desde otro punto de vista, el derecho de familia comprende el
derecho matrimonial (promesa, celebración, nulidad, efectos extrapatrimoniales y patrimoniales,
disolución del matrimonio y limitación de sus efectos), las relaciones jurídicas paterno-filiales
(filiación y adopción) y las relaciones parentales en sentido amplio (derecho del parentesco),
situándose bien en este último o bien independientemente las denominadas "relaciones
3 Díaz de Guijarro, Enrique, el acto jurídico familiar y otros estudios, Buenos aires, 1960, pág, 679 y sgtes.
5
Zannoni, Eduardo, Derecho Civil, Derecho de Familia, Buenos aires 1978, Tomo I, pág, 12 y 30 y sgtes.

16
 Jaime Alfonso Solís Romero
cuasifamiliares", comprensivas de la tutela y la cúratela. También se estudian en el derecho de familia
las consecuencias jurídicas de la unión de hecho.
Sólo en las últimas décadas del S. XX comenzó a elaborarse una teoría general del derecho de familia
independiente de la parte general del derecho civil. En nuestro país, esa elaboración se debe a las
influencias de doctrinas extranjeras y al Gobierno Sandinista en la época de los años 80, preocupado
por la familia, se proyectaron varias leyes y anteproyectos de unos Códigos de Familia. El derecho de
familia reviste caracteres peculiares que lo diferencian de las otras ramas del derecho civil. Son ellos,
en especial:
a) La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopción de las soluciones legislativas
referentes a los problemas que presenta, y la necesidad de que sus normas guarden correlación con la
realidad social, todo lo cual hace que su regulación sea un problema de política legislativa.

b) La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican deberes
correlativos, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, o bien de poderes-funciones.
c) El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las
relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha organización.
d) La mayor restricción de la autonomía de la voluntad que en otras ramas del derecho civil, pues
casi todas sus normas son imperativas.
Para Spota4, ese carácter corresponde a la totalidad de las normas jurídicas familiares, en tanto que
Borda, Guastavino, Díaz de Guijarro y Méndez Costa se lo asignan a la casi totalidad o a la mayoría.
Si se atiende a que las leyes imperativas son aquellas que establecen soluciones de aplicación
inexorable, o bien que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a
ellas, parece indudable que en su casi totalidad las normas jurídicas familiares queden comprendidas
entre ellas, ya que no podrían los particulares modificar la regulación que el Estado impone por
razones de interés social. Sólo en supuestos excepcionalísimos nuestro ordenamiento jurídico admite
que reglas de este tipo sean supletorias, es decir, que los particulares puedan apartarse
convencionalmente de ellas. La imperatividad de las normas jurídicas del derecho de familia está
destinada a satisfacer el interés familiar que, según Díaz de Guijarro 7, consiste en la realización de los
fines esenciales del núcleo y en la protección del interés individual dentro del grupo, siempre que
armonice con dichos fines esenciales, pues en caso de colisión cede frente a ellos.
e) La participación de órganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado de familia o
en determinadas autorizaciones vinculadas a la familia o a su patrimonio.5

9. Denominación común (art.9)

“En el texto del presente Código, la Sala de Familia de la Corte Suprema de Justicia y de los
Tribunales de Apelación, los jueces o juezas de Distrito de Familia, jueces o juezas locales de lo
civil y jueces o juezas locales únicos podrán ser denominados bajo la expresión genérica de
autoridades judiciales”. Comentarios
Siempre rompiendo el esquema del formalismo acostumbrado por muchos años y evitando la
negación del derecho por los Tribunales de justicia por no dirigirse correctamente en sus alocuciones

4 Spota A, Tratado de Derecho C, Derecho de Familia, 2do. Volumen, Buenos Aires, 1968. Pág, 1 y sgtes.
7
Ob, cta.
5 Belluscio Augusto César. Manual de Derecho de Familia, Tomo I, y citas realizadas por Belluscio de los autores Antoni, Jorge S., La ubicación de la
familia en el derecho, "Revista Jurídica", publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Tucumán, n° 20, 1969, p.
17. Barroso Figueroa, José, La autonomía del derecho de familia, "Revista de la Facultad de Derecho de México", t. XVII, n° 68, oct.-dic. 1967, p. 809.
Beltrán de Heredia, José, La doctrina de Cicu sobre la posición sistemática del derecho de familia, "Revista de Derecho Privado", Madrid, t. 49, año
1965.
17
 Jaime Alfonso Solís Romero
y escritos, el Cf, prevé que bien pueden ser denominados los jueces y juezas y tribunales de familia
con la denominación general de autoridades judiciales.

Capítulo II.
Normas del derecho internacional privado

Sumario: 1. Aplicación de la Ley nacional. 2. Validez de los actos realizados por nicaragüenses
en el extranjero. 3. Inaplicabilidad de la Ley extranjera. 4. Ejecución de sentencias dictadas por
tribunales extranjeros. 5. Autenticación de resoluciones y actos judiciales o administrativos. 6.
Reconocimiento del matrimonio celebrado en el extranjero. 7. Reconocimiento de la disolución
del vínculo matrimonial en el extranjero. 8. Régimen patrimonial de los cónyuges. 9. Aplicación
de la Ley nacional al concepto de alimento. 10. Aplicación de la legislación nacional a la
adopción. 11. Aplicación de tratados internacionales para la restitución de menores de edad.

1. Aplicación de la Ley nacional (art.10).

“La legislación nacional obliga y regula a los ciudadanos y ciudadanas nicaragüenses en lo
relacionado a los derechos de familia, sin importar el lugar de su residencia”.
Comentarios
La presente disposición es meridianamente clara y no requiere estudio mayor ya que la legislación
patria, obliga y regula a los ciudadanos y ciudadanas nicaragüenses en lo relacionado a los derechos
de familia, sin importar el lugar de su residencia. El estado civil, la filiación, la declaración de
ausencia, la tutela y la capacidad jurídica de las y los nicaragüenses, se regirá por la legislación
nicaragüense.

2. Validez de los actos realizados por nicaragüenses en el extranjero (art.11).

“Los actos jurídicos celebrados por las y los nicaragüenses en el extranjero tendrán plena
eficacia en Nicaragua, siempre y cuando se hubieren celebrado de acuerdo a las exigencias de la
ley territorial del lugar de celebración y que no se hubiere realizado el acto con el propósito de
evadir la ley nacional”. Comentarios
El C. de Familia adopta los términos empleados y conocidos de forma general para los contratos y
capacidad jurídica de las personas en materia civil cuando refiere en su artículo que los actos
jurídicos o convenios y sus consecuencias jurídicas celebrados por las y los nicaragüenses fuera del
país, tendrán plena validez o eficacia en el suelo de Nicaragua 6, con el presupuesto de que esos actos
jurídicos se hubiesen celebrado de acuerdo a las exigencias de la Ley territorial del lugar de
celebración y que no se hubiere realizado el acto con el propósito de evadir la Ley nacional.
La regla locus regit actum de Derecho Internacional Privado dice que la ley del Estado en que un acto
se lleva a cabo, determina la forma de ese acto. Conforme a esta regla un acto tendrá validez en
cuanto a su aspecto formal si se ha respetado las solemnidades establecidas por la ley del lugar en que
se celebró, pues se reputa que esta ley es la aceptada y conocida por las partes, Fue admitida desde
siempre en materia testamentaria, y siendo opcional en asuntos contractuales. Los postglosadores,
como ya dijimos al hablar de la historia del Derecho internacional Privado aceptaron esta regla. El
Código Civil acepta esta regla al disponer que las formas y solemnidades contractuales y de los
6 Código Civil de Nicaragua, Párrafo VI,.14a Los contratos en cuanto a su forma, están sujetos a la ley del lugar en que se celebran; y en cuanto a sus
efectos, a la ley del lugar en que hayan de aplicarse. No obstante, los nicaragüenses o extranjeros residentes fuera de la República, quedan en libertad
para sujetarse a la forma o solemnidades prescritas por la ley nicaragüense, en los casos en que el acto haya de tener ejecución en la misma República.
18
 Jaime Alfonso Solís Romero
documentos públicos se rigen por la ley del lugar de su celebración; y dispone que la validez o
nulidad de los actos jurídicos en cuanto a sus formas y solemnidades se juzgarán conforme a las leyes
del lugar en que se celebraron. Confiadamente el legislador patrio adoptó la posición utilizada de
forma universal, siempre y cuando con la excepción que a continuación veremos.
3. Inaplicabilidad de la Ley extranjera (art.12).
“No se aplicará la ley extranjera cuando sea contraria al orden público nicaragüense o cuando
la aplicación o invocación del derecho extranjero haya sido constituido en fraude a la Ley”.
Comentarios
El problema fundamental que implica esta norma, es encontrar que se puede entender por lo contrario
al orden público; término impreciso y usado en la mayoría de los Códigos Civiles del mundo y que
queda obviamente atrapado en la mente del operador de justicia de Familia. Así, el orden público
tiene para el mundo del derecho múltiples manifestaciones, según sea el área jurídica en que se
analice. En términos muy generales puede decirse que integra el orden público todo aquello que viene
impuesto por la autoridad a las personas, y que actúa como límite a su libertad. De este modo, en
Derecho privado, el orden público actúa como un límite a la autonomía de la voluntad en virtud del
cual resultan nulos los actos o contratos cuyo contenido sea contrario a los intereses colectivos de una
comunidad, manifestados en principios y reglas de Derecho. Según su contenido se habla de orden
público económico, laboral, etc. En cambio, en Derecho público, el orden público está representado

por la tranquilidad y paz social que proviene del respeto generalizado al ordenamiento jurídico. La
mantención de este orden público habilita a la Administración pública, a través de la ley, para
imponer órdenes, prohibiciones y sanciones. Desde el punto de vista del Derecho administrativo, la
noción de «orden público» constituye un «título de intervención». En un sentido similar, a causa de
los procesos de expansión del derecho penal que se vive en algunos países iberoamericanos, el orden
público es objeto de protección a través de sanciones en el ámbito del «derecho penal». De este
modo, los «atentados al orden público», entendido como un determinado estado de cosas en los
espacios públicos, puede incluso constituir delito y llevar aparejado el cumplimiento de una pena.
Probablemente se tendría que centrar siempre bajo los aleros de los cánones morales, religiosos,
costumbres o aspectos éticos de cada sociedad y que puedan de esa manera desarrollar un concepto
único de lo contrario al orden público.
Agrega el artículo en cuestión entonado en la misma línea del orden público que no se puede invocar
para aplicar la ley extranjera cuando esta misma ha sido de forma fraudulenta y se denomina fraude a
la ley al método de incumplimiento indirecto del Derecho (objetivo) en el sentido de que supone la
obtención de un resultado contrario al conjunto del orden jurídico determinado alcanzado a través de
la puntual observancia de los dispuesto en la norma jurídica.

4. Ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros (art.13).

“En Nicaragua es permitida la ejecución de sentencia dictada por tribunales extranjeros, previa
autorización de la Corte Suprema de Justicia”.
Comentarios
Nuestro país como en muchos otros es permitida la ejecución de sentencia dictada por tribunales
extranjeros, si cumplen con los requisitos establecidos en este Código, siempre y cuando exista
reciprocidad entre los Estados partes. Esta parte corresponde a la competencia internacional. El C.
Familia con esta norma contempla aceptar la competencia internacional de jueces y tribunales para
ejecutar todo lo referente a los asuntos de familia. Y obviamente es aplicable la misma regla que rige
la competencia en el orden interno. Pero sin obviar la reciprocidad entre los Estados involucrados con
19
 Jaime Alfonso Solís Romero
la cuestión a ejecutarse en nuestro país. La norma no distingue en nada la celebración del acto
jurídico ni la nacionalidad de las partes; la competencia de los tribunales nicaragüenses para
ejecutarlos surge cuando existe reciprocidad como explicamos.

5. Autenticación de resoluciones y actos judiciales o administrativos (art.14).

“Las resoluciones y los actos judiciales o administrativos emitidos por las autoridades
competentes, deberán ser autenticados de conformidad con la legislación vigente”.
Comentarios
Dicha norma jurídica no requiere mayor esfuerzo para su entendimiento, al menos comprendemos
que puede referirse en varios aspectos: a) Lo resuelto por las autoridades requieren de la firma del
Juez o Jueza o miembros del Tribunal y secretario que autoriza, su certificación que naturalmente se
hace con los aspectos conocidos; b) En caso que la resolución fuese emitida por la autoridad
administrativa, deberán observarse sus leyes internas y reglamentos y c) Las emitidas por la autoridad
judicial además de lo anterior deben enviarse a la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia la que es
la Institución que autentica las mismas y seguir la vía diplomática, siempre que la resolución se
supone que tendrá efectos fuera del país.

6. Reconocimiento del matrimonio celebrado en el extranjero (art.15).

“El matrimonio celebrado en otro país de conformidad con las leyes de éste, será reconocido
cuando no contravenga el presente Código, produciendo los mismos efectos jurídicos como si se
hubiese celebrado en territorio bajo jurisdicción nicaragüense, siempre que cumpla con el
requisito de inscripción en el Registro del Estado Civil de las Personas”.

Comentarios
El presente artículo es sobrancero, al menos en mi parecer ya que en normas anteriores se ha revelado
aceptar los actos jurídicos realizados en el extranjero, pero tal vez el legislador ha deseado
adelantarse al tema de los matrimonios por personas del mismo sexo que pudiera suscitarse y que es
reconocido en otros Estados. Pero no en el nuestro, de acuerdo al contenido de la disposición jurídica.
Más adelante existe todo un capitulo en referencia al matrimonio y la unión de hecho estable, en
especial el art.71 y señalamos los aspectos más relevantes cuando los nicaragüenses residentes en el
extranjero que contraen matrimonio en el lugar de su residencia, deberán inscribirlo en el consulado
de Nicaragua radicado en el país de la celebración del mismo a más tardar dentro de los noventa días
hábiles siguientes a la formalización. En caso de no haber consulado en ese país, deberán inscribirlo
en el Registro del Estado Civil de las Personas del municipio donde tuviera asentado su certificado de
nacimiento en el término de 30 días contados a partir de su reingreso al territorio nacional. Cuando
los contrayentes tuvieren su domicilio en Nicaragua y contraen matrimonio en el extranjero, deberán
inscribirlo conforme lo establece el segundo párrafo del presente artículo. En todos los casos, de no
cumplir con el requisito de inscripción en los términos establecidos incurrirán en multa, establecida
por las autoridades competentes encargadas de registrar el acto. Las personas autorizadas, están
obligados a informar a los contrayentes de la necesidad de inscribir el matrimonio en el
correspondiente Registro.

7. Reconocimiento de la disolución del vínculo matrimonial en el extranjero (art. 16).

“La disolución del vínculo matrimonial efectuado en otro país, producirá los mismos efectos
jurídicos como si se hubiese realizado en territorio nicaragüense, siempre y cuando cumpla con
el requisito de inscripción en el Registro del Estado Civil de las Personas. La misma regla se
20
 Jaime Alfonso Solís Romero
aplicará en el caso que proceda en la disolución de unión de hecho estable”. Comentarios
Por su claridad de la norma solo realizo su propia transcripción en atención de que, si en el país se
reconoce la celebración del matrimonio en el extranjero, es obvio que se reconozca también cualquier
desunión matrimonial.

8. Régimen patrimonial de los cónyuges (art.17).

“El régimen patrimonial de los cónyuges o convivientes se rige por la ley del lugar donde se
hubiese efectuado el matrimonio o reconocido la unión de hecho estable, salvo que las partes de
común acuerdo, hayan celebrado capitulaciones matrimoniales o señalado un régimen
económico distinto al establecido por la ley nacional”. Comentarios
Desde este artículo del C. de Familia, se quiere puntualizar la complejidad del régimen de los bienes
de los convivientes o cónyuges, y resulta razonable por la protección de los bienes familiares, aspecto
que por su naturaleza el legislador le otorga una gran importancia y los desarrolla a cabalidad en los
siguientes capítulos que también esteremos analizando, de manera que sólo por el momento lo
dejamos enunciado siguiendo la lógica del Código de Familia.

9. Aplicación de la Ley nacional al concepto de alimento (art. 18).

“El concepto de alimentos, la constitución, la extinción de la obligación y todo lo relacionado a
las formas de su cumplimiento será regulado por la Ley nacional del que lo solicite y en el caso
de ejecución se regirá por las regulaciones del tratado respectivo”. Comentarios
El tema de los alimentos también se estará estudiando ampliamente en el capítulo especial que el C.
de Familia ha desarrollado con amplitud, sin perjuicio de repetir en lo referente a su concepto, a la
creación de la obligación y su extinción alimenticia y todo lo relacionado a las formas de su
cumplimiento, el CF le otorga una preeminencia a nuestra legislación en la persona que lo solicita y
en el caso de alguna ejecución por sentencia extranjera, expresa el Código que se regirá por las
regulaciones del tratado respectivo.

10. Aplicación de la legislación nacional a la adopción (art. 19).

“La adopción de niños, niñas y adolescentes nicaragüenses por extranjeros y la de niños, niñas y
adolescentes extranjeros por nicaragüenses, se regirá por la ley territorial del adoptado o
adoptada”. Comentarios
El tema de la adopción es muy singular en nuestro país, además de mantener una rigurosidad y
severidad por la sensación del tráfico de personas en sus diferentes modalidades. De tal manera que
se requiere agotar el procedimiento administrativo ante el Ministerio de Familia, Adolescencia y
Niñez y con la resolución seguir el proceso ante la autoridad judicial como está descrito en el Código.
En todo caso la Ley aplicable es la de Nicaragua.

11. Aplicación de tratados internacionales para la restitución de niños, niñas y adolescentes (art.
20).
“La restitución de niños, niñas y adolescentes que de manera ilegal hayan sido trasladados a
cualquier estado extranjero, se regulará por lo establecido en los tratados internacionales
respectivos, siempre y cuando en ellos no se vulneren derechos fundamentales de los
nicaragüenses”. Comentarios
En el caso de la aplicación de restitución de niño, niñas y adolescentes que han sido sustraídos del
seno familiar de manera ilegal existen un sinnúmeros de Convenios y tratados internacionales que
combaten este tipo de prácticas ilícitas, ya que la sustracción de niños, niñas y adolescentes como

21
 Jaime Alfonso Solís Romero
hemos señalado pueden tener trasfondo de simples adopciones aparentes a la complejidad del tráfico
o trata de personas con fines de explotación sexual, esclavitud o ventas de órganos humanos donde el
crimen organizado apuesta para expandirse en países de bajo niveles o en desarrollo, y la disposición
jurídica es general referida al traslado del niño, niña o adolescente sea por algún familiar (padre o la
madre, o abuelo o abuela, hermano) o bien la ilegalidad del traslado por el crimen organizado. Pero
de antemano debemos referirnos que es preciso ante todo justificar las razones que llevan a incluir el
examen de este punto en el contexto de las consideraciones relativas a los objetivos de cualquier
Convenio de restitución. Consideraciones que aparecen de forma clara si se tiene en cuenta, por una
parte, que el interés del menor se invoca a menudo al respecto y, por otra parte, que se podría
argumentar que el objetivo convencional relativo al retorno del menor debería estar siempre
subordinado a la toma en consideración de su interés.
Sobre la necesidad de regular el trámite de restitución internacional de menores que registra la
jurisprudencia patria es escasa, pero a nivel internacional los tribunales son cada vez más numerosos
y dan cuenta de los diversos problemas que plantea la aplicación práctica de las normas de los
tratados restitutorios suscriptos por nuestros países. Buena parte de dichos problemas derivan de la
ausencia de toda regulación procesal del trámite aplicable, que conduce a decisiones dilatadas en el
tiempo, generadoras de perjuicio para los menores involucrados y que no cumplen con la garantía de
la tutela efectiva de los derechos. Como se ha sostenido reiteradamente, cuando se trata de peticiones
urgentes no resulta adecuado recurrir a la disciplina judicial de las formas, pues los justiciables deben
conocer de antemano los requisitos que deben satisfacer para formular su pretensión, así como el
trámite aplicable y el régimen recursivo. De lo contrario, se afectan otras garantías, como la igualdad
y la seguridad jurídica.7 El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ha sido consagrado como
garantía del debido proceso adjetivo en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—, ratificado por nuestro país e incorporado a nuestro

derecho interno en virtud de lo dispuesto por la Constitución Política, que expresamente alude a las
garantías judiciales involucradas en la prestación del servicio de Justicia en materia civil y en materia
penal. El referido derecho no se circunscribe al derecho de acción, pues para reunir las condiciones
que se exigen a esa tutela, el derecho de acción debe complementarse con el derecho al proveimiento
y a los medios ejecutivos capaces de dar efectividad al derecho sustancial. Tal efectividad debe ser,
además, oportuna y, en algunos casos, tener la posibilidad de ser preventiva, ante la mera amenaza a
un derecho y para impedir su violación. Como veremos seguidamente, la restitución internacional de
menores requiere de un proceso autónomo, urgente y diferenciado, pues se trata de una tutela de
urgencia, de naturaleza preventiva, que tiene por objeto la remoción del ilícito. Cabe puntualizar, en
ese orden de ideas, que el derecho a la tutela jurisdiccional involucra no sólo el derecho de acceso a
la jurisdicción, sino que es también un derecho a la efectiva protección del derecho material. Como
dice Alexy, los derechos a procedimientos judiciales y administrativos son esencialmente, derechos a
una
“protección jurídica efectiva”, la que involucra que el proceso garantice “los derechos materiales del
respectivo titular del derecho”.8 Los casos de restitución internacional de menores son cada vez más
numerosos y dan cuenta de las dificultades que plantea asegurar la tutela judicial efectiva en la
materia. El incremento de las causas judiciales es consecuencia de un fenómeno relacionado con la
llamada “internacionalización de las familias”, vale decir, familias formadas por individuos de
7 Mabel A. de Los Santos, Profesora de Derecho Procesal Civil, Facultad de Derecho (UBA). Jueza de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia”, en JA 1999-IV-992.
8 Marinoni, Luiz Guilherme, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Lima, Palestra, 2007, p. 220; Garberí Llobregat, José, El Derecho a
la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Barcelona, Bosch, 2008, p. 27. (4) Marinoni, op. cit., p. 234, con cita de
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 472.
22
 Jaime Alfonso Solís Romero
distinta nacionalidad o que deciden emigrar, de modo que, ante las desavenencias conyugales se
producen decisiones unilaterales que modifican el statu quo, trasladando y reteniendo a los hijos en
un lugar diferente del de su residencia habitual. No se desconoce que la problemática de la restitución
internacional de menores constituye sólo un capítulo del tema mayor de la ineficacia de las
resoluciones judiciales ante el impedimento del derecho de contacto con los hijos cuando los padres
se han separado. Sin embargo, su tratamiento procesal diferenciado es insoslayable, pues las
dificultades que plantea asegurar la prestación de tutela efectiva en la materia derivan en gran medida
de la ausencia de una regulación del trámite aplicable al procedimiento de restitución. En efecto, la
realidad jurisprudencial9 evidencia problemas vinculados al trámite aplicable al proceso abierto con el
pedido de restitución ante la inexistencia de normas procesales acordes con las pautas establecidas
por las convenciones internacionales que regulan la restitución. La situación reseñada exige
soluciones legales y jurisdiccionales que es necesario abordar, pues comprometen la responsabilidad
del Estado y exigen acciones positivas por parte de los distintos poderes que lo integran. La crisis de
efectividad en la materia adquiere un cariz de mayor gravedad, puesto que asegurar la eficacia de la
actuación judicial es un imperativo de orden constitucional que se acentúa cuando están
comprometidos los derechos de los niños.10 Cabe recordar que la garantía de la tutela efectiva
constituye un mandato dirigido tanto al juez, como al legislador. Este último tiene a su cargo
suministrar las normas procedimentales adecuadas para hacer realidad los derechos sustanciales. Por
su lado y hasta tanto contemos con la regulación específica de esta tutela diferenciada, el juzgador
tendrá el deber de aplicar entre las normas vigentes por los tratados o convenios más idónea y
adecuada para asegurar esa clase de tutela.11
No debe soslayarse que, como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de Argentina a manera de
ejemplo al señalar: “cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces
buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los
trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de
derechos que cuentan con particular tutela constitucional”.12. Nuestro país ha asumido y es parte de la

Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento Internacional de mayor importancia sobre los
derechos humanos de la niñez y la adolescencia que fue aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas a través de la resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989 la cual entra en vigor el
2 de septiembre de 1990. Este documento reconoce a las niñas a los niños y a los adolescentes como
sujetos de derecho e instituye y describe los derechos a los cuales este grupo etáreo debe acceder,
además establece un conjunto de normas básicas para su bienestar y desarrollo.
Este desarrollo integral del niño, niña y adolescente debe ser garantizado por el Estado, la comunidad
y por la familia a través de las políticas públicas y sociales, por medidas jurídicas e institucionales
que garanticen el cumplimiento de estos derechos. La convención reconoce que son seres que nacen y
crecen en igualdad de condiciones y por tanto no pueden ser objeto de ningún tipo de discriminación.
De previo a la Convención se reguló en la Haya el 25 de octubre 1980 sobre los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores y posteriormente la Convención Interamericana sobre
restitución internacional de menores adoptado en: Montevideo, Uruguay el 15 de junio de 1989 y
ratificado por Nicaragua en el año 2004.

9 CSJN, “R., M. A. c/ F., M. B.”, 21/12/2010, Fallos 333:2396, comentado por Raya De Vera, Eloísa B., “El factor tiempo en el proceso de restitución
internacional de menores”, laleyonline AR/JUR/81562/2010, entre otros.
10 El art. 4 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño dispone: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”.
11 De Los Santos, Mabel, “Las garantías constitucionales del proceso civil”, en Manili y otros, Tratado de Derecho Procesal Constitucional Argentino,
internacional y trasnacional, Bs. As., La Ley, 2010, t. I, p. 553, 2010.
12 CSJN, “M. S. A. s/ Materia Prev. s/ recurso de amparo”, 23/11/2004, M. 3805 XXXVIII.
23
 Jaime Alfonso Solís Romero
Algunas precisiones sobre el marco jurídico sustancial aplicable a la restitución internacional. La
Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849) establece que los Estados partes deben
garantizar las relaciones parentales frente al riesgo de traslados y retenciones indebidas.

Capítulo III.
De la Capacidad jurídica civil de las personas

Sumario: 1. Capacidad jurídica plena. 2. Antecedentes históricos del concepto de personas. 3.

Concepto de Persona. 4. Principales teorías al respecto. 4.1. Teoría de la concepción. 4.2. Teoría
del nacimiento. 4.3. Teoría de la vitalidad. 4.4. Teoría de la vitalidad. 4.4. Teoría de la vitalidad.
4.5. Teoría ecléctica. 5. Clasificación de las personas. 6. Concepto de Capacidad. 7. Limitaciones
en el ejercicio de la capacidad jurídica.8. Limitación de la capacidad de ejercicio. 9.
Clasificación de la incapacidad.

1. Capacidad jurídica plena (art.21).

“Tienen pleno ejercicio de la capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones y
disponer libremente de su persona y bienes:
a) Las personas de dieciocho años de edad cumplidos, no declaradas incapaces, sin distinción de
sexo, origen étnico o posición económica, social o cualquier otra condición;
b) Las personas emancipadas por matrimonio o por declaración judicial de la mayoría de edad
o por autorización del padre o la madre; y
c) La madre y el padre menor de dieciocho y mayor de dieciséis años.
La Ley, no obstante, puede establecer edades especiales para realizar determinados actos. La
condición de adolescente mayor de edad, no excluye que siga siendo sujeto de protección
especial por parte del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez”. Comentarios
El derecho como producto social cultural, solo puede producirse entre las personas que conviven en
sociedad. Son pues las personas los extremos mismos de las relaciones jurídicas y las que han de
quedar ligadas con estas ya que de otra manera no podemos entender la existencia de tales relaciones.
Las relaciones sociales en cuanto son ordenadas por el derecho se transforman en relaciones jurídicas
en virtud de la cual se van a establecer derechos y deberes correlativos para las parejas en dichas
relaciones. Las relaciones jurídicas solo pueden establecerse entre personas que una vez vinculadas se
convierten en

sujetos activos y sujetos pasivos, así el hombre y la mujer viven en constantes relaciones sociales,
pero cuando esas relaciones entran a la esfera regulada por el ordenamiento jurídico se convierten en
relaciones jurídicas y el hombre-persona o mujer-persona se convierten en sujeto de derecho. Quiere
decir, que en ella residen potencialmente tanto los derechos en sí, cuanto la facultad de ejercitarlos.

2. Antecedentes históricos del concepto de persona.

De previo antes de iniciar al tema de “la capacidad” es menester indicar sobre el concepto de persona
más bien el sustantivo persona que se deriva del latín persono (de per y sono, as, are) que significaba
sonar mucho, resonar. Se designaba con dicho sustantivo, la máscara o careta que usaban los actores
y que servía al mismo tiempo para caracterizar y para ahuecar y lanzar la voz, pero por una serie de
24
 Jaime Alfonso Solís Romero
inversión del orden natural de la palabra se aplicó el nombre de persona al actor y luego a los actores
de la vida social y jurídica; es decir a los hombres considerados como sujetos de derechos. Precisa
otro estudioso en términos iguales que los actores Romanos, se cubrían sus rostros en el teatro, a fin
de disfrazar su identidad y desempañar algún papel en las representaciones teatrales, pero como era
frecuente que el mismo individuo representara siempre el mismo papel, por la máscara llegó a
reconocérsele, viniendo a ser la palabra persona, posteriormente de sinónimo de papel, es decir de
una función determinada que se desempeñaba en el teatro, sirviéndose de la máscara el individuo,
para los fines indicados antes, el término persona quedó referido a él como tal y en orden a los actos
jurídicos, como indicativo del papel que se desempeñaba en estos. El jurista Eugenio Petit en su
laboriosa obra de “Derecho Romano y escudriñando la palabra persona, sostiene que fue la máscara
de la cual se servían en escena los actores romanos, pero para dar amplitud a su voz. La mayoría de
los autores consideran que se empleó el término “persona” para expresar el papel que un individuo
representaba en la sociedad, por ejemplo: La Persona del Jefe de familia, la Persona del tutor.
Es sabido que en los inicios del Derecho Romano el término persona no se utilizaba únicamente con
los seres humanos y sólo a través del desarrollo de la ciencia del derecho es que se fue utilizado;
antes el esclavo (cosa) solo se le consideraba hombre, pero no persona, porque carecía de
representación ante la ley.

3. Concepto de Persona.
Son personas, en primer lugar, y por antonomasia, todos los seres humanos, hombres y mujeres. La
calidad de ser humano asume inmediatamente la de persona, y en consecuencia la del sujeto. La
Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU 1948 art. 6), expresa: "Todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica" (a ser reconocido
"como persona ante el Derecho", As a person bifore the law). En nuestros días, persona es el ser
humano en cuanto es capaz de ser titular de derechos y sujeto de obligaciones. El Código de Familia
no ofrece un concepto de persona como otras legislaciones (española, cubana, mexicana y resto de
Centroamérica). El vocablo persona es utilizado o empleado para hacer referencia al sujeto de
derecho en sí mismo considerado, concebido aisladamente; por el contrario, el vocablo sujeto de
derecho se emplea para designar a la persona como parte integrantes de una relación de derecho.
Persona entonces es aquella que puede ser sujeto de derechos y sujetos de obligaciones como parte
actuante de una relación jurídica. El sujeto de Derecho es una categoría creada por la teoría del
Derecho, para explicar el mecanismo de la relación jurídica. El ser humano es el sujeto de las
relaciones sociales. La persona es el sujeto de las relaciones jurídicas. En teoría afirmamos que
persona es el ser de existencia física o legal capaz de ejercer derechos y obligaciones. Jurídicamente
se llama persona a todo ser capaz de ejercer derechos y deberes, es decir, de estar vinculados por
relaciones jurídicas, bien sea como sujeto activo (titular de un derecho subjetivo) o pasivo (sometido
a un deber jurídico). Sinónimo de persona son las expresiones sujetas de derecho o sujeto de la
relación jurídica, que se refieren a las posibilidades abstractas, no a la titularidad de un derecho
determinado, la titularidad de un derecho supone necesariamente aptitud para tenerlo, pero en
cambio, la mera susceptibilidad jurídica no implica la tenencia efectiva de derechos, mientras todo
titular de un derecho es una persona, no toda persona es titular de derechos. 13Se aclara que en la
legislación se considera a los concebidos y los que están por nacer como personas; véase el art. 319
C. de F. “…Los concebidos y no nacidos, se consideran personas menores de edad…” ¿Me parece
provocar una simple discusión en toda su extensión sobre la categoría del non nato o nasciturus, o el
considerado concebidos? Diversas teorías han tratado de explicar el comienzo de la persona y de la

13 Circular sobre familia del 29 de octubre de 2015. Acuerdo No. 107, página 18.
25
 Jaime Alfonso Solís Romero
personalidad individual, y considero de suma importancia encontrar el punto al problema del origen
de la personalidad, talvez no exista un interés práctico, pero por cultura debe ser expuesta.

4. Principales teorías al respecto se encuentran:

4.1. Teoría de la concepción
Ya desde los Santos Padres se apuntaba la idea de que el concebido tiene existencia independiente y,
por consiguiente, ha de ser tenido posible sujeto de derechos aún antes de nacer. Esta teoría afirma
que el reconocimiento de la personalidad debe otorgarse en el instante de la concepción. La literatura
de la embriogenia, de la fisiología y de la psicología afirma que el hombre existe desde la concepción
y por ende, siendo la capacidad facultad inherente al hombre, desde el momento de la concepción
debe ser reconocida. Para afianzar lo expuesto a esta concepción algunos autores consideran que el
feto que está en el claustro materno es materialmente el mismo de la vida extrauterina y por lo tanto
debe considerarse persona desde el instante de su concepción.
Todos incluyendo nuestro Código de Familia aceptamos como persona al concebido; el quid es que se
objeta en cuanto se señala cuanto se debe fijar el instante en que se produce la concepción (tiempo de
la concepción). Así en la antigua roma se afirmaba que los nasciturus no tenían vida propia y que no
era más que una víscera de la madre. El problema se torna complejo, cuando opinan médicos,
científicos, jurista y religiosos presentando sus puntos de vista sobre el tema de la concepción,
veamos:

4.2. Teoría del nacimiento

Se fundamenta esta teoría en que durante la concepción el feto este no tiene vida independiente de la
madre y que el reconocimiento de su personalidad tropezaría con el inconveniente práctico de la
imposibilidad de determinar el momento de la concepción. Históricamente, adopta ya este punto de
vista el derecho romano ligando la adquisición de la capacidad jurídica al momento del nacimiento
con vida. Es fundada esta teoría en la posibilidad de precisar el instante de otorgar la personalidad, en
el momento en que el derecho regula los actos externos del hombre, en que es necesaria la vida
independiente del ser físico. Esta teoría del nacimiento es hoy predominante en la doctrina científica
y en las legislaciones alemana, italiana y suiza. Pero a la vez ha dado a nuevos planteamientos o
discusiones de cuando considerar un nacimiento con vida, predominando en la doctrina y legislación
los criterios de viabilidad y vitalidad.

4.3. Criterio de viabilidad

Exige para el reconocimiento de la persona no solo el hecho de nacer esta con vida, sino la aptitud
para seguir viviendo fuera del claustro materno (viable significa "capaz de vivir, vitae habilis"). Este
requisito está reclamado, entre otros códigos, por el francés y el italiano de 1865, que aluden al
propósito de diversos efectos y principalmente de la capacidad para suceder. Tiene en su contra este
sistema, la dificultad de fijar con exacta precisión las condiciones y signos de viabilidad.
Viabilidad significación de exigencia de la existencia y normal funcionamiento de todos los órganos
de nutrición en el momento del nacimiento. En el derecho histórico español se exigieron variadas
condiciones para que el nacimiento produjese sus efectos jurídicos. La legislación visigoda (nombre
dado a los godos, antiguo pueblo de germanía de occidente) requería, a lo menos ciertos efectos
hereditarios, el bautismo y la vida durante diez días y el fuero real reprodujo la exigencia del
bautismo. Las partidas ateniéndose al derecho romano, exigían únicamente el hecho de nacimiento
con figura

26
 Jaime Alfonso Solís Romero
humana. Las leyes de Toro impusieron un triple requisito para que un hijo se tuviera por nacido: que
14

naciera vivo todo (frase que dio lugar a interpretaciones diversas), que viviese veinticuatro horas
después de nacido y que recibiese el bautismo finalmente, el art. 60 de la ley de Matrimonio Civil
Español, suprimió el bautismo y estableció dos condiciones para reputar legalmente nacida la
persona: 1.Que naciese con figura humana y 2. Que viviere veinticuatro horas desprendido
enteramente del seno materno. La legislación Española sostiene que para considerar personas, el
menor debe nacer con vida, sin defecto orgánico, sin deformación y que sobreviva al menos
veinticuatro horas, ya que pueden darse los fenómenos como son: acéfalo, bicéfalo, hemicéfalo y
cíclope. Es obvia la preocupación española ya que estos seres no resistirán el plazo de las
veinticuatro horas.

4.4. Criterio de vitalidad

Consideran legalmente persona al recién nacido y solo exigen que haya vivido un instante, esta teoría
mantiene la posición que en todo caso lo que debe interesar es que el ser humano nazca con vida,
independientemente que por cualquier circunstancia muera con posterioridad al nacimiento. El
fundamento de esta teoría es que se permita que el ser humano sea sujeto de derecho por cualquier
tiempo mínimo que sea y esta teoría critica la de la viabilidad, en el sentido que la calidad para ser
sujeto de derecho no debe depender de esas circunstancias viables, sino debe depender de una
circunstancia de vida.
La primera teoría ha sido criticada por dos razones:
1. Que en la actualidad existen medios científicos para prolongar la vida al recién nacido, incluso más
allá de las 24 horas.
2. Sostiene que esta teoría va en contra de los principios de respeto de los derechos humanos.

4.5. Teoría ecléctica

Ponen el origen de la personalidad en el nacimiento, pero reconociendo por una ficción derechos al
concebido o retrayendo los efectos del nacimiento al tiempo de la concepción.
Tiene esta teoría su origen en el derecho común que, sobre la base de algunos textos del derecho
romano, ha dejado huellas en la generalidad de las legislaciones civiles de Europa y América: pero en
realidad es históricamente falsa y además artificioso e innecesaria (los textos Romanos entran en
consideración con otros textos que niegan la personalidad del que está por nacer). No hay que recurrir
a la ficción alguna, ni debe considerarse al concebido como ya nacido, pues basta, para los fines
prácticos del Derecho, reconocer a su favor reservas del derecho eventuales.
El concebido es una esperanza de hombre (spes hominis). Los supuestos derechos que se le atribuyen
no suponen reconocimiento de su existencia jurídica, ni implican ficción alguna, pues son un caso de
protección de interés expectante y futuro, que solo por el nacimiento puede convertirse en derecho
definitivos.
Vale señalar al lector que el Código de Familia, no se molesta en determinar o reparar a producir
complicaciones acerca del concebido o del que está por nacer; la concepción está ampliamente
detallada en cualquier literatura ginecológica sobre el espermatozoide y el óvulo, y las semanas de
embarazo, muchos menos se molesta el código en señalar requisitos para considerar persona al que
está por nacer, aun dependiendo de sus capacidades y/o deformaciones que tuviese el feto o el que
está por nacer, tesis antigua, retrógrada, anticuada y sobre todo desfasada.

5. Clasificación de las Personas.

14 Las Leyes de Toro de 1505 son el resultado de la actividad legislativa de los Reyes Católicos fijada tras la muerte de la Reina Isabel con ocasión de la
reunión de las Cortes en la ciudad de Toro en 1505 (Cortes de Toro), en un conjunto de 83 leyes promulgadas el 7 de marzo de ese mismo año en nombre
de la reina Juana I de Castilla.
27
 Jaime Alfonso Solís Romero
Los anteriores conocimientos posibilitan entender la clasificación de las personas, vista desde el
derecho extranjero, "Las personas son naturales y jurídicas" atendiendo que no solo los seres
humanos individualmente considerados, sino a una serie de entidades de tipo colectivo como son las
sociedades

mercantiles, los órganos del Estado, empresas, organizaciones sociales, quienes pueden ser titulares
de derechos y obligaciones. A estas entidades colectivas se han denominado a través del desarrollo
jurídico: personas morales, ficticias, ideales, incorporales, de existencia ideal, jurídicas, etc. Persona
natural es el ser físico (hombre o mujer); persona moral; cualquiera entidad que el ser humano
constituya, con sujeción del derecho, para la realización de fines que excedan de las posibilidades de
la acción individual o que alcancen mejor cumplimiento mediante ella. Frente a estas personas,
encontramos otras; las personas nicaragüenses y extranjeras, conforme a la Constitución Política y
leyes de extranjería, por último, se reconoce a las personas de existencia visible (legal), las personas
que están por nacer (nascituras) o de existencia natural. Las personas de existencia visible, son las
consideradas personas físicas, naturales, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Las
personas por nacer; las que están consideradas en el vientre materno, Como hemos dicho en el art.
316 CF que se considera menores de edad los no nacidos, es decir incluidos connaturalmente a
reconocerle su legalidad desde la concepción en el seno materno. Es de suma importancia criticar la
clasificación de las personas naturales y jurídicas, esta se conoce como la concepción tradicionalista
y ha sido blanco de diferentes debates ya que, según esta clasificación, pareciera que las personas
naturales, es decir las personas físicas no están revestidas de jurícidad. Esta clasificación no considera
que los seres humanos somos eminentemente jurídicos, pareciera que se les ha olvidado que el ser
humano es el elemento generador de derechos y obligaciones. Los seres humanos somos el elemento
primordial de las relaciones jurídicas, no se concibe ningún acto jurídico sin la participación del ser
humano. (compra venta, herencia, donación). Así lo expresa el jurista en su Teoría de Derecho,
Alberto Torré, al decir que tanto las personas físicas (ser humano individual) como las personas
jurídicas (entes colectivos) interesan al Derecho y por lo tanto ambas son jurídicas, por lo cual en lo
adelante como señala Guerra López, se debe denominar persona jurídica individual y persona jurídica
colectivas. Entonces concluimos que: "No todas las personas son seres humanos, pero si todos los
seres humanos son personas".
Expuesto el concepto e historia del vocablo “personas”, extraemos el otro elemento que se refiere el
articulado a la “capacidad” de las personas. Entonces para efectos de estudios la dividimos de la
siguiente manera:

6. Concepto de Capacidad.
Del concepto de persona se desprende el rasgo esencial de la misma, y se refiere a la capacidad.
Algunos autores refieren que el término personalidad y capacidad son sinónimos, lo cierto es que a la
capacidad le rodean ciertas distinciones como estudiaremos. La calidad de persona, formalmente, no
presupone la titularidad actual de derecho alguno (si bien toda persona física, aún los recién nacidos y
los no nacidos, a más de los derechos de la personalidad, tendrá al menos una pretensión de alimento
frente a sus progenitores y otros parientes, o bien, subsidiariamente, un derecho similar frente al
Estado).
Lo que exige necesariamente la cualidad de persona es la aptitud genética para ser titular de derecho.
Para ello no es necesario que la persona física tenga uso de razón, ni menos voluntad e inteligencia
plenamente desarrolladas; es por su mera condición de ser humano por lo que el derecho natural y
positivo le consideran con capacidad para servir de soporte a derechos y obligaciones, lo cual no
28
 Jaime Alfonso Solís Romero
incluye el poder de gobernar la propia esfera jurídica, que puede tenerse en un grado mayor o menor,
o del que se puede carecer. La capacidad se distingue en capacidad jurídica, de derecho o de goce y
capacidad de obrar, no sin antes señalar la diferencia entre Capacidad y Persona; ambas son
conceptos distintos que no deben confundirse y los cuales se proponen recíprocamente, porque la
capacidad es el atributo que convierte a los entes en personas. (Sujetos de derecho en las relaciones
jurídicas). La persona es el ente (individual o colectivo) en sí mismo, mientras que la capacidad es la
aptitud (disposición natural) jurídica, el atributo. Decimos entonces que la capacidad se adquiere por
el mismo hecho de la existencia y se extingue cuando muere el sujeto o la persona; la capacidad
jurídica o de derecho la tienen todas las personas, lo que posiblemente exista es una limitación o
restricción a la capacidad, no se puede concebir a una persona si no tiene capacidad. Con ello
introducimos la distinción doctrinal entre capacidad jurídica, de derecho o de goce; como la aptitud
para ser sujetos de derechos y obligaciones que tienen todas las personas por el hecho de existir, y
capacidad para gobernar esos derechos y obligaciones de que se es titular, con la aptitud para ser,
genéricamente, titular de derechos y deberes, el poder para ser parte en todos los actos o negocios,
salvos aquellos que requieren una actitud especial; poder que, faltándole capacidad de obrar, podrá
ejercer en incumbencias no personalísimas mediante su representante legal. La persona goza de
protección jurídica y es apto para ser titular de derecho. Por regla general la capacidad de derecho
(jurídica) es reconocida al ser humano. La capacidad jurídica estándar (la que corresponde a toda
persona), y las incumbencias personalísimas, en que no es posible la actuación por representante, el
sujeto que no reúne las condiciones requeridas se ve excluido como titular actual de la relación; por
ejemplo, de laboral (como trabajador), de la matrimonial, o de la adopción (como adoptante), hasta la
edad legal de cada caso. Parte de la doctrina conceptúa estas situaciones como de restricción o
limitación de la capacidad jurídica. Por ello debe advertirse que la homoncidad del concepto de
capacidad no significa, pues, que todos los hombres o mujeres tenga las mismas oportunidades y
posibilidades en el campo del derecho, y que a cada uno se le brinda en el momento de nacer un
elenco exactamente igual de posibilidades abstractas de actuar cuyo ejercicio será accesible a todos
cumpliendo una misma condición (art. 21, del Código de Familia).15
Analizando el primer inciso del art. 21 es de suma importancia “La edad y significado jurídico”, la
edad como medida de duración del vivir, es el lapso de tiempo transcurrido desde el nacimiento hasta
el momento que se considere de la vida de una persona. En el cambio del vivir social al exigir reglas
fijas quedan seguridad al tráfico y permitan decisiones rápidas, hace que en todas las civilizaciones se
agregue a una determinada edad, la presunción de que con ella se alcanzan unas determinadas
condiciones físicopsíquicas con lo que se da paso a que al fin el requisito de una edad fijada sustituya
totalmente al antiguo supuesto del desarrollo corporal o mental de la persona. El tránsito de un
sistema a otro no se hace sin resistencia; ejemplo de ello es la doctrina de los Sabinianos, que, en
tiempos de Gayo, todavía mantenían que eran púberes no los que llegaban a los catorces años sino
cuando la persona en su desarrollo corporal llegaba a ser apta para la generación y que en el derecho
musulmán hasta tiempo actuales se ha mantenido este criterio. Pero por suerte con la fijación de la
edad que señala el C. de Familia, se concluye un nuevo capítulo de la distorsión de las edades, salvo
cualquier otra fijación de edad que establece el propio artículo en su parte final, pero así, por
curiosidad observemos las edades especiales consideradas por el derecho civil y otras leyes.
Junto a la edad central de los dieciochos años de la mayoría, hay una serie de edades que señalan
capacidades o situaciones especiales, de origen histórico diverso y sin conexión entre sí pero que son
15 Acuerdo No. 107 CSJ. Capacidad Jurídica. ¿Hasta dónde llega el alcance de la capacidad jurídica de los padres mayores de dieciséis años y
menores de dieciocho años, para adquirir derechos, contraer obligaciones y disponer libremente de su persona y bienes? En concordancia con los
artículos 21 y 272 del Código de Familia y artículo 2 del Código de la Niñez y Adolescencia. Se considera: De acuerdo al inciso c), del artículo referido,
la madre y el padre menor de dieciocho años y mayor de dieciséis años de edad, tienen pleno ejercicio de la capacidad jurídica para adquirir derechos,
contraer obligaciones y disponer libremente de su persona y bienes. La representación legal que hace referencia el artículo 272 del Código de Familia,
tienen que realizarla los progenitores de la madre o padre, que están entre los trece y dieciséis años no cumplidos. Se instruye: Esta edad se refiere para
casos de familia y civiles, no así para las materias penal, laboral, o para otra ley especial que regule edades.
29
 Jaime Alfonso Solís Romero
reminiscencia de algunas de las edades tipo, de uno de los momentos indicados del desarrollo
humano.
Así el art. 167 de C. de Familia expresa: “Intervención de los niños, niñas o adolescentes. De oficio o
a petición de la Procuraduría nacional de la familia, Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez,
de las partes o de los niños, niñas y adolescentes, se oirá a éstos en la audiencia, si tuvieran
suficientes elementos de juicio, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su
edad y madurez, todo previo dictamen de especialista, que declarare la no objeción a la intervención
del niño, niña o adolescente, obedeciendo al interés superior del niño, niña y adolescentes”. El art.
378 señala la “intervención del niño, niña o adolescente. Para constituir la tutela de un niño, niña o
adolescente, la autoridad judicial de Familia o el que haga sus veces, citará a los parientes de éste
hasta el cuarto grado de consanguinidad, a fin de celebrar una comparecencia, en la audiencia inicial,
en la que oirá a los parientes que asistan y al adolescente y al niño o niña si tuviere más de siete años
de edad, para proceder a la designación del tutor o tutora, de conformidad con el presente Código. La
autoridad judicial tomará en cuenta la preferencia manifestada por el niño, niña o adolescente”. Las
personas adolescentes mayores de dieciséis años no sujetas a las relaciones madre, padre, hijas e
hijos, tendrán derecho a proponer a la persona que deba ejercer su tutela y la autoridad judicial hará
el

discernimiento, si la misma fuere capaz de ejercer el cargo con la debida idoneidad”. Mientras que el
art. 448 dice: Escucha a los menores de edad en los procesos judiciales y administrativos. Los niños,
niñas y adolescentes que se encuentren bajo la autoridad parental deberán ser escuchados en todo
procedimiento administrativo y judicial que tenga relación con ellos de manera personal y en
consonancia con las normas y procedimientos correspondientes, según sea el caso y en función de su
edad y madurez. En caso de niños y niñas, la escucha será obligatoria cuando sean mayores de siete
años. Tienen pleno ejercicio de la capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones y disponer
libremente de su persona y bienes: a) Las personas de dieciocho años de edad cumplidos, no
declaradas incapaces, sin distinción de sexo, origen étnico o posición económica, social o cualquier
otra condición (art. 21). Para todos los efectos la mayoría de edad se fija, sin distinción de sexo, a los
dieciocho años de edad cumplidos (art. 301). El o la mayor de edad puede disponer libremente de su
persona y bienes y demandar la entrega de sus bienes que hubiesen estado en administración de
terceras personas. Son aptos legalmente para contraer matrimonio, el hombre y la mujer que hayan
cumplido dieciocho años de edad. No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior los representantes
legales de los adolescentes podrán otorgar autorización para contraer matrimonio, a los adolescentes
con edad entre dieciséis y dieciocho años de edad (art. 54). Pueden contraer matrimonio los y las
adolescentes menores de dieciocho y mayores de dieciséis años de edad, que cuenten con la
autorización del representante legal (art. 58 inciso “c” del C. de Familia). De lo anterior se entiende
que la persona que tiene la edad de dieciocho años de edad no requiere ninguna autorización de sus
progenitores ni representante legal para contraer matrimonio. Agregado que es un impedimento
absoluto contraer matrimonio con una adolescente menor de dieciséis años de edad, art. 57 inciso a)
del Código de Familia. Dentro de nuestra legislación existe otras edades; por ejemplo, la edad de los
quince años es la capacidad para testar (arto. 979 inciso 1o. C). La edad de los trece años que se
señala para la responsabilidad penal con sus variantes para detener al adolescente, según el Código de
la Niñez. La edad para ejercer el sufragio universal a los dieciséis años (arto.47 Cn). La edad de los
dieciochos años para salir al exterior sin permiso de los padres. La capacidad legal para adoptar,
haber cumplido veinticuatro años y no sean mayores de cincuenta y cinco años y medie entre el
adoptado y adoptante quince años de diferencia (art. 238 C. F). Las personas menores de dieciocho y
mayores de dieciséis años de edad cumplidos, pueden emanciparse por alguna de las siguientes vías:
30
 Jaime Alfonso Solís Romero
a) Por autorización del padre y la madre; b) Por declaración judicial; c) Por matrimonio (art. 301).
Tema importante es la forma de realizar el cómputo de la edad, a la arbitrariedad que significa la
fijación de un plazo se añade la también necesaria de elegir el modo de su cómputo. Y de los
Romanista ha heredado el Derecho moderno una serie de debatidas cuestiones sobre el modo de
señalar el principio y el fin de un plazo y, en lo que ahora nos interesa, respecto a la edad. Los
romanos se encontraban ante la dificultad de textos con soluciones distintas, y los civilistas modernos
han carecido de apoyo legal en los códigos. Dos teorías al respecto: Por computación natural
(naturaliter computare) se entiende el medir el tiempo por el transcurso de las horas o de los minutos
y la computación civil (civiliter computare) se mide por el transcurso de los días, considerando los
días del calendario como unidades indivisibles, que terminan a las doce de la noche (o veinticuatro
horas) y comienzan a la hora cero de la noche. Los pandectistas 16 alemanes estimaron que las fuentes
romanas aceptaban generalmente el cómputo civil y solo excepcionalmente el natural, lo que era
explicable decían y hasta necesario, dada la variedad en los días y en las horas y la dificultad de
recordar o precisar el momento u hora inicial. Siguiendo esta dirección, se dirá que la doctrina
alemana prefiere la ligereza y comodidad de la computación a la uniformidad de los correspondientes
periodos de tiempo.
En España lo mismo que en la doctrina de otros países latinos los autores se deciden, por el contrario,
por el cómputo natural, les inclinaba a ello el que se empleara este sistema por el Derecho romano.

Los autores modernos entendieron como decisivo, en favor del cómputo natural, el que en el Registro
civil se consignara la hora del nacimiento de las personas (art. 510 inciso 1, C) 17. Conforme el art.
198 CF, se crea la ventanilla para la inscripción. Al expresarse que el Ministerio de Salud, en
coordinación con la Dirección del Registro Central del Estado Civil de las Personas, instalará en cada
hospital y centro de salud del país las ventanillas correspondientes para la inscripción de los niños y
niñas recién nacidos. Las autoridades del Registro del Estado Civil de las Personas de cada municipio
deberán enviar a sus funcionarios o funcionarias a las comunidades de mayor distancia al núcleo
poblacional principal para que efectúen las inscripciones de las personas recién nacidas. El Ministerio
de Educación al inicio de cada año escolar, deberá coordinar con el Registro del Estado Civil de las
Personas los procesos para inscribir o reponer, según sea el caso, los nacimientos de aquellos niños y
niñas en edad pre-escolar o primaria que habitan en comunidades distantes al Registro del Estado
Civil de las Personas, véase también los arts. 584 y sgtes y 590 todos del CF.
Sin embargo, curiosamente nuestra legislación se inclinó al cómputo civil y en el título preliminar del
Código Civil18, Parágrafo XXVI que se intitula: “Del modo de contar los intervalos del derecho,
expresa: “El día es el intervalo entero que corre de media noche a media noche y los plazos de días
no se contarán de momentos a momentos, ni por horas sino desde la media noche en que termina el
día de su fecha”. El arto. XXVII, expresa: “Los plazos de mes, de año o años se contarán
respectivamente de treinta y de trescientos sesenta y cinco días, un plazo que principia el quince de
un mes, terminará al principiar el quince del mes correspondiente y el de un año que empiece el doce
de un mes, terminará al principiar el doce del mismo año siguiente.” Comentaban nuestros redactores
del Código Civil que se adoptaron en este artículo dos sistemas diferentes que parecen
contradictorios. En la primera parte se establece el sistema español, que un plazo de un mes se cuenta
de treinta días y el de un año de trescientos sesenta y cinco días, y en la segunda tomaron de la
16 El pandectística o pandectismo fue una doctrina jurídica europea posterior al humanismo jurídico y anterior a la codificación, que alcanzó su apogeo
en Alemania en el siglo XIX. La escuela pandectística trataba de analizar los textos del derecho romano siguiendo el método de la dogmática jurídica, es
decir, buscando la extracción de principios, así como la deducción de conceptos nuevos, basados en la abstracción a partir de conceptos anteriores.
Wilkipedia, Eciclopedia Libre, Interné, https://es.wikipedia.org/wiki/Pandect%C3%ADstica.
17 Artículo 510 C, “Todo padre o madre personalmente o por mandatario especialmente designado, está obligado a inscribir al nacido, a más tardar
dentro de los veinticuatro meses del nacimiento. Debe declarar a dicho funcionario: 1°. Qué día y hora se verificó el nacimiento….”
18 Código Civil actualizado, Publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 236 de 11 de diciembre de 2019. CUARTA EDICIÓN OFICIAL 2019.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
legislación argentina, los meses y años se computan con el calendario Gregoriano, de fecha a fecha,
de tal manera que un mes puede ser de veintiocho, veintinueve, treinta o treitiún día y un año de
trescientos sesenta y cinco días o de trescientos sesenta y seis. Parece ser que este es el último criterio
que sigue nuestra legislación en plan general.

7. Limitaciones en el ejercicio de la capacidad jurídica (art. 22).

“Podrán realizar actos de mera administración, para la satisfacción de sus necesidades
cotidianas de vida:
a) Las personas adolescentes que estén comprendidas entre los trece años de edad y los
dieciocho años no cumplidos, para disponer de las mesadas o estipendios, que le han sido
asignados y cuando alcancen la edad laboral para disponer de la retribución de su trabajo;
b) Las personas que padecen de alguna enfermedad mental, que no los priva totalmente de
discernimiento; y
c) Las personas que por impedimento físico no puedan expresar su voluntad de modo
inequívoco, sin que hayan sido declarados incapaces”.

8. Limitación de la capacidad de ejercicio (art. 23).

“Se reconoce la capacidad de adquirir derechos y obligaciones a niños, niñas y adolescentes, así
como a los mayores de edad declarados incapaces para conducir su persona y bienes por
sentencia judicial. Sin embargo, la capacidad de ejercicio de sus derechos por si, está limitada.
Las limitaciones de la capacidad de ejercicio por sí, no son en perjuicio de sus derechos de
poder intervenir, expresar libremente sus consideraciones, ser escuchado sobre sus opiniones y
otros derechos fundamentales. Las personas con carencia o limitaciones en el ejercicio de la
capacidad jurídica, referida en los artículos anteriores, actúan por medio de representación
legal, derivada de la autoridad parental, nacida de la designación de tutela. Para los casos

establecidos en el presente Código, podrán también ser representados por el Ministerio de la

Familia, Adolescencia y Niñez o por la Procuraduría nacional de la familia” Comentarios
Ahora bien, referente a la limitación en el ejercicio de la capacidad jurídica y limitación de la
capacidad de ejercicio, la capacidad jurídica (o simplemente, capacidad) es, en Derecho, la aptitud de
una persona para adquirir derechos y contraer obligaciones por sí misma, sin el ministerio o
autorización de otro. La capacidad jurídica se clasifica en dos: Capacidad de goce: es la idoneidad que
tiene una persona para adquirir derechos y contraer obligaciones y la capacidad de obrar o de
ejercicio: es la idoneidad de una persona para ejercer personalmente tales derechos y cumplir las
obligaciones. La capacidad va paralela a la personalidad: se debe ser necesariamente persona para
tener capacidad. Por eso algunos jurisconsultos han confundido los términos, que sin embargo son
diferentes. Lo mismo se aplica a la diferenciación entre capacidad de 'goce' y de 'ejercicio'; ya que de
hecho, puede tenerse capacidad de goce mas no de ejercicio, un ejemplo sería el nasciturus, quien,
aunque aún no ha nacido, pero ya puede ser titular de ciertos derechos; o yéndonos menos al extremo,
podríamos hablar de los niños o niñas que son propietarios de un bien inmueble, y aunque tienen
derechos sobre la propiedad, no pueden ejercitar sus derechos vendiéndola o arrendándola. La
imposibilidad de ejercer o gozar de la capacidad de obrar se conoce como incapacidad. En la
legislación mexicana, toda persona tiene por el simple hecho de existir capacidad jurídica o de goce.
Esta capacidad se adquiere en el momento del nacimiento y se pierde al morir. Para obtener la
capacidad de ejercicio deben cumplirse ciertos requisitos que la ley señala. En los casos anteriores se
dice que quienes estén en ese supuesto son "incapaces" o están en estado de interdicción. Este tipo de

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 Jaime Alfonso Solís Romero
incapacidad es natural y legal; natural porque su condición humana no les permite ejercer el derecho y
legal porque el derecho, desde el punto de vista objetivo, reconoce dicha imposibilidad de ser capaces
en ejercicio. Así que el ordenamiento jurídico puede privar de la capacidad o limitarla; en el primer
caso hablamos de incapacidad y en el segundo de limitación de la capacidad. La capacidad de obrar se
liga a ciertos hechos objetivos, para mayor seguridad de las relaciones jurídicas, por ejemplo, el
alcanzar cierta edad o el no padecer ciertas enfermedades. Son por tanto incapaces de obrar los que no
han alcanzado cierta edad (menores de edad bajo la autoridad parental o tutela) o sufren ciertas
enfermedades (locos y sordomudos que no sepan a darse a entender, etc.). La limitación a la
capacidad es distinta a la incapacidad, la primera siempre se refiere a la de obrar y tiene lugar cuando
el sujeto tiene solamente restringida su capacidad de obrar (ejercitar derechos y obligaciones por sí
mismo) en relación con determinados actos. La ley provee, en su interés, a integrar su voluntad
mediante el concurso de otras personas o de la autoridad judicial (asistencia, autorización, etc.),
ejemplo: la autorización del Juez o Jueza, para la venta de los bienes del menor. La incapacidad de
obrar, como de lo que priva es únicamente del ejercicio de los derechos, pero no de la tenencia o goce
de los mismos, puede ser suplida por medio de sus representantes.

9. Clasificación de la incapacidad.
La incapacidad en este caso se puede dividir así: incapacidad de derecho; aquella en la cual, la ley en
virtud de aspectos morales o de seguridad, la persona afectada por ella no puede ser titular de
derecho, es decir no puede gozar de derecho. Así, por ejemplo, la incapacidad del tutor para adquirir
los bienes de su tutelado o tutelada (art. 395 del C. de Familia). La prohibición de derecho de
contraer nupcias los ascendientes y descendientes y demás parientes colaterales hasta el cuarto grado
de consanguinidad, inciso d) art. 57 CF., en igual términos de prohibición las personas condenadas
por la autoría y participación del delito de homicidio doloso de uno de los cónyuges y pretenda
contraer matrimonio o unión de hecho estable declarada con él o la cónyuge sobreviviente, inciso e).
Del citado artículo, en todo caso existe una incapacidad de derecho, por que deriva de la propia ley,
los sujetos están apto física y psíquicamente pero jurídicamente entre ellos no pueden alcanzar
nupcias. Esta incapacidad legal puede ser temporal o aún indefinida. También existe la incapacidad
de hecho; es aquella en que la persona pudiendo ser titular de un derecho no lo puede ejercer
personalmente, se fundamenta esta incapacidad en razón de diferencias físicas o psíquicas,
transitorias o permanentes en virtud de los cuales el sujeto no está en el goce normal de sus facultades
físicas y psíquicas. Se divide en: Absoluta y relativa. Incapacidad de hecho absoluta: aquellos que
tiene incapacidad de hecho de manera absoluta, los dementes, los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito. Las personas con carencia o limitaciones en el ejercicio de la capacidad jurídica
anteriores, actúan por medio de un representante legal, que puede ser la de los padres, derivadas de la
autoridad parental que ejercen los padres o la del tutor, nacida de la designación de tutela. Estos
aspectos que regula el CF, tienen que ser entendido como parte de los incapaces y obviamente de su
limitada capacidad. Esta parte en donde se tiene limitada la capacidad es lo que se conoce
doctrinariamente como una incapacidad de hecho relativa. Esta incapacidad solo opera en los casos
determinados por la ley y a instancia de partes. El término de incapacidad relativa, no se refiere a la
pérdida de la capacidad de obrar, sino a las limitaciones que determinados estados o situaciones que
imponen a la capacidad normal o plena. El texto orienta al principio general de los que se hallaren en
algunos de esos estados que son susceptibles de ser considerados incapaces relativos. Sus actos de
mera administración lo pueden efectuar sin ayuda o asistencia, pero los actos que no son de mera
administración no producen ni aun obligaciones naturales y no admite caución. En otras legislaciones
la figura de la incapacidad se extiende a los toxicómanos, drogadictos, sonambulismo, hipnosis.
Nuestro CF, incluye como limitada la capacidad los perturbados psíquicamente (enfermos mentales),
pero que tenga discernimiento y aquellos que por impedimento físico no puedan expresar su voluntad
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 Jaime Alfonso Solís Romero
de modo inequívoco, sin que hayan sido declarados incapaces. Esto sólo se refiere a los actos de mera
administración. El art. 22 CF, presenta la carencia de capacidad de ejercicio o de obrar por sí mismo y
quienes la poseen. Bien, es aquella en que la persona pudiendo ser titular de un derecho no lo puede
ejercer personalmente, se fundamenta esta incapacidad en razón de diferencias físicas o psíquicas,
transitorias o permanentes en virtud de los cuales el sujeto no está en el goce normal de sus facultades
físicas y psíquicas. Sólo lo hace a través del padre o la madre o tutor.
Sobre el concebido o nasciturus, aunque no lo expresa el Código de Familia como un incapaz, lo
importante es que se le pueda atribuir la capacidad de adquirir derechos y obligaciones. (Donaciones,
o adquisición de bienes a través de testamentos).
En vista que el desarrollo físico e intelectual humano se verifican paulatinamente, las leyes
acostumbran señalar una época a partir de la cual la persona es considerada con la necesaria
capacidad para el ejercicio directo de la contratación y demás actos de la vida civil. Esa época se
designa con el nombre de mayoridad, que se fija según nuestras leyes a los 18 años. Antes de llegar a
ella se está en el espacio de tiempo llamado minoridad que se divide en minoridad infantil y
minoridad post infantil. La primera se extiende desde el nacimiento hasta la pubertad, la edad
comprendida se dispone para el varón y mujer a los trece. La segunda minoridad comprende entre los
quince a los dieciocho años.
Algo no expresado en el art. 22 CF es aquel que padece de una invalidez como la sordomudez, es un
defecto físico que produce la nulidad absoluta de los actos o contratos que ejecute o celebre el
individuo que de ella adolezca, en caso de que no sepa leer y escribir o darse a entender, esta
incertidumbre que limita conocer bien su pensamiento y voluntad por la insuficiencia de los medios
de expresión de que para ello dispone (signos, sonidos o articulaciones). Pero esta situación debe
desprenderse por sentencia judicial, como lo señala el art. 24 que dice: “Los mayores de edad que por
razón de alguna enfermedad o padecimiento, no pudieren discernir sobre el alcance de sus acciones y
conductas, ni dirigir su persona, podrán ser declarados judicialmente incapaces, a solicitud de parte
interesada”.
Los enfermos mentales en cualquiera de su forma (el código civil anteriormente y además está
derogado los calificaba de forma peyorativa como: locura, imbecilidad, manía) y aún persistía la
división de locos leves y locos graves, arts. 331 C, y 359 C, ahora derogados. La legislación
extranjera incluye como enfermos mentales la decrepitud y la oligofrenia (retraso mental).

Capítulo IV.

Declaración judicial de incapacidad jurídica

Sumario: 1. Sujetos de aplicación. 2. Personas legitimadas para solicitar la declaración de

incapacidad. 3. Requisito de la solicitud. 4. Efectos de la declaración. 5. Declaración judicial. 6.
Reglas especiales a observar en el proceso.

1. Sujetos de aplicación (art.24).

“Los mayores de edad que por razón de alguna enfermedad o padecimiento, no pudieren
discernir sobre el alcance de sus acciones y conductas, ni dirigir su persona, podrán ser
34
 Jaime Alfonso Solís Romero
declarados judicialmente incapaces, a solicitud de parte interesada”. Comentarios
Este tema lo desarrollamos anteriormente, pero hay un punto interesante es sobre los incapaces
totalmente o lo que se conoce como una incapacidad de hecho de forma absoluta, esto es en razón
que el sujeto que habiendo cumplido sus dieciochos años, o bien siendo mayor de edad, mantiene una
enfermedad o padecimiento que lo vuelve irreversiblemente incapaz para ejercer sus derechos y
obligaciones. Esta incapacidad de hecho está fundada por insuficiencias psíquicas o físicas en el
sujeto, muy diferente en cambio la incapacidad de derecho, que está dada por razones de orden moral
que hace que exista mayor honestidad en las relaciones jurídicas por lo general en la incapacidad de
derecho se observa que el sujeto es apto, pero la ley establece limitaciones o prohibición como por
ejemplo el contraer matrimonio los ascendentes y descendentes (art. 57) o no se puede tener dos
calidades en un mismo juicio, ser juez y parte a la vez.
El tipo de incapacidad de derecho es imposible de remediar mientras que la incapacidad de hecho
basada en razones físicas o psíquicas se puede perfectamente corregir, nombrándole un tutor
(representante legal), para que pueda actuar en el mundo jurídico.

2. Personas legitimadas para solicitar la declaración de incapacidad (art. 25). “Podrán

solicitar la declaración de incapacidad:
a) El o la cónyuge, si hubiere, o el o la conviviente en la unión de hecho estable;
b) La persona a quien, por ley corresponda deferirle la tutela;
c) Cualquiera de los familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad; y
d) La Procuraduría nacional de la familia o el Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, si
no lo hiciere alguno de los antes mencionados”.
Comentarios
Esta solicitud de declaración de la incapacidad, se produce eminentemente ante el Juez o Jueza de
Familia, y corresponde en un orden de prelación, en principio al o a la cónyuge o el o la conviviente,
en otro segundo momento ante la falta de esa persona lo puede solicitar la persona que por ley le
corresponde aceptar la tutela, después sus hijos e hijas, padre o madre, hermanos, abuelos o abuelas,
etc., hasta el cuarto grado de consanguinidad y por último en su defecto a la Procuduría o el
Ministerio de Familia, Adolescencia y Niñez. El objetivo como veremos más adelante es otorgar un
tutor o tutora que regirá a la persona y sus bienes.

3. Requisitos de la solicitud (art. 26).

“La solicitud de declaración de incapacidad de una persona, que por razón de enfermedad o
padecimiento, no pueda ejercitar por sí las acciones y derechos de que es titular, se presentará
ante autoridad judicial de familia, con expresión del nombre, domicilio, estado civil o residencia
habitual del presunto incapaz, la causa de incapacidad o la enfermedad que sufre, bienes suyos
conocidos que deban ser objeto de protección judicial y parentesco con el solicitante,
acompañándose expediente médico de asistencia”.

Comentarios
El legislador pretendió facilitar las cosas al establecer unos sencillos recaudos legales que deben de
contener toda solicitud de la declaración de incapacidad, de tal manera no obviando que toda acción
familiar que se entable ante el Juez o Jueza de Familia, primará la oralidad, tampoco se puede negar
que toda solicitud o acción de esa naturaleza deberá ser por escrito conteniendo, como señala el art.
26 que se debe señalar el nombre, domicilio, estado civil o residencia habitual del presunto incapaz,
así como la enfermedad que sufre, bienes que deben ser resguardado y el vínculo de parentesco con el
solicitante y deberá adjuntar el expediente médico de asistencia, aquí es un aspecto aclarar, se trata
35
 Jaime Alfonso Solís Romero
del médico tratante, o de confianza, muy distinto al forense y al otro facultativo que se apoyará el
Judicial para determinar la declaración de la incapacidad (art. 31 CF), es asunto de las ciencias
médicas que determinará el estado de incapacidad ya que el mismo de acuerdo a los médicos podría
ser una incapacidad temporal o definitiva.
Debe establecerse que los efectos de la declaración de la incapacidad constituyen entonces el
nombramiento del tutor o tutora y tendrá la finalidad de cuidar o vigilar a la persona y sus bienes, y
tendrá efectos a partir del dictado de la sentencia que se encuentre firme.

4. Efectos de la declaración (art. 27).

“La declaración judicial de incapacidad inhabilita a una persona para regir su conducta y
bienes. A los incapaces se les nombrará tutor o tutora, conforme las normas que establece este
Código, quienes actuarán como sus representantes legales”.
Comentarios
Esta es la consecuencia jurídica que el legislador familiar limita al incapaz en su inhabilitación para
conducir su persona y bienes por lo que en este estado de inhabilitación o de incapacidad se le
nombra un tutor o tutora.

5. Declaración judicial (art. 28).

“La incapacidad surtirá sus efectos legales, sólo cuando se haga en virtud de declaración
judicial, mediante sentencia firme”.
Comentarios
Finalmente, el juez o jueza deberá dictar su resolución, declarando o no la incapacidad sea esta física
o psíquica o ambas a través de sentencia firme. Esta resolución debe contener una declaración de
certeza acerca de la situación de la incapacidad y por esa razón hay auxilio de las pericias médica.
Obviamente, la resolución no hace cosa juzgada material como no lo hace, en general, ninguna
decisión dictada en procesos de familia en tal sentido, la resolución que resuelve la incapacidad
puede ser revocada o modificada si sobrevinieren circunstancias que así lo aconsejen. El art. 29 CF
de manera positiva estatuye que la incapacidad estará sujeta al dictamen médico. “Causas de
incapacidad. Las causas que incapacitan a una persona para regir su propia vida, corresponden
al campo de las ciencias médicas, conforme el estado alcanzado por estas, las que habrá que
acreditar ante la autoridad judicial competente, para que disponga lo que en derecho
corresponda”.
Esta resolución o declaración judicial de la incapacidad será instruida conforme el procedimiento
especial común de familia, art. 30 CF que dice: “Procesos en que se declara la declaración de
incapacidad se tramitará conforme el proceso especial común que establece el Libro Sexto de
este Código”.

6. Reglas especiales a observar en el proceso (art. 31).

“Para la declaración de incapacidad la autoridad judicial hará examinar al presunto incapaz
por al menos dos médicos, de los cuales uno será forense, ambos distintos del de asistencia, a fin
de que rindan informe, acerca de las causas, realidad y grado de la incapacidad.
La autoridad judicial examinará personalmente al presunto incapaz, citará y oirá al cónyuge, si
lo tuviere y a los parientes más próximos, que no hayan formulado la solicitud. La autoridad
judicial se apoyará en el Consejo técnico asesor a que se refiere este Código, de los especialistas
que estime pertinente y dispondrá de otras medidas, para confirmar o no dicha incapacidad y

36
 Jaime Alfonso Solís Romero
arribara convicción. Comprobada ésta, declarará la incapacidad y proveerá a la tutela del
incapacitado”. Comentarios
Remarca el artículo que él o la Juez (za) de Familia, hará examinar al presunto incapaz por al menos
dos médicos, el que será como se señaló un médico forense es decir del Instituto de Medicina Legal y
el segundo podría ser aquel que ostente esa investidura y para ser ecuánime podría pertenecer al
Sistema Nacional Forense (médicos del MINSA). También podría ser un miembro del SNF y un
médico particular en sus casos donde se vea imposibilitado de contar con médicos del IML. Siempre
bajo el respeto de la norma que ordena que los dos profesionales sean distintos del que dictaminó al
presunto incapaz (medico de asistencia). La norma establece que algo poco común y hasta
incomprensible como es lo que se desprende de segundo párrafo al indicar que el “el juez examinará
personalmente al presunto incapaz…”, es decir deberá tener presente físicamente al presunto
incapaz, constituido en la audiencia para tal fin, o bien de no poder moverse, o por alguna razón se
encuentra internado al presunto incapaz el o la Jueza tendrá que constituirse al lugar donde se
encuentra para visualizar el estado de incapacidad, además de oír a la cónyuge o al cónyuge si lo
tuviere o a los parientes más próximo que no hayan formulado la solicitud; entendido que cuando la
solicitud se desprenda del cónyuge, será obligación del Juez o Jueza citar y oír al cónyuge, muy
distinto del caso cuando la solicitud devenga de los hijos, tíos, padres, etc. Además de lo referido
anteriormente el Juez o Jueza se deberá apoyar del dictamen del Consejo Técnico Asesor, de los
especialistas que considere y aún dispondrá otras medidas que considere necesarias para arribar a una
convicción de que el presunto incapaz es verdaderamente un incapaz.19

19 Circular de la CSJ del 29 de octubre de 2015. Declaración de Incapacidad Judicial. ¿Para la declaración de incapacidad judicial, deben examinar al
presunto incapaz, al menos dos Médicos? En concordancia con el artículo 31 del Código de Familia. Se considera: De lo establecido en dicho artículo,
se infiere que el Médico Forense es uno de los Galenos y el otro debe ser un Médico nombrado por el Judicial, para emitir informe acerca de las causas,
realidad y grado de incapacidad. Éste último, distinto del Médico de asistencia del paciente. El Médico debe encontrarse en el ejercicio de su profesión,
pudiendo prestar sus servicios en Hospital privado o público, debidamente inscrito ante el Ministerio de Salud. Institución que remitirá un listado de los
Médicos activos a nivel nacional. Cada año se actualizará dicho listado en el mes de enero. Los honorarios del Médico, cuando sea privado, deben ser
asumidos por la parte que solicita la declaración de incapacidad judicial. Se instruye: La autoridad judicial de familia, para otorgar la declaración de,
incapacidad judicial, debe cumplir la regla especial de contar con los informes de los dos Médicos, acerca de las causas, realidad y grado de incapacidad.
Una vez declarada la incapacidad judicial, la autoridad judicial de familia, debe proceder al nombramiento del Tutor o Tutora.
37
 Jaime Alfonso Solís Romero

Capítulo V.

De los Gabinetes de la Familia, la Comunidad y la Vida

Sumario: 1. Definición. 2. Objetivos. 3. Integración. 4. Presencia de los Gabinetes. 5. Semana de

la Familia. 6. Comentarios.

1. Definición de los Gabinetes de la Familia, la Comunidad y la Vida (art.32).

“Los Gabinetes de la Familia, la Comunidad y la Vida, se organizan con personas, mujeres,
hombres, jóvenes, adultas mayores que viven en una comunidad para reflexionar y trabajar
juntas. Promoviendo los valores y unidad familiar, auto estima y estima, responsabilidad,
derechos y deberes, comunicación, convivencia, entendimiento y espíritu de comunidad a fin de
lograr coherencia entre lo que se es, lo que se piensa y lo que se hace. Los Gabinetes de la
Familia, la Comunidad y la Vida se inspiran en valores cristianos, ideales socialistas y prácticas
solidarias”.

2. Objetivos de los Gabinetes de la Familia, la Comunidad y la Vida (art. 33).

“Los Gabinetes de la Familia, la Comunidad y la Vida permiten realizar acciones sencillas y
diarias, incorporando en cada persona una conciencia de responsabilidad compartida y
complementaria sobre Nicaragua, la sociedad, la comunidad, la familia y el ser humano. Y
tienen como objetivos:
a) Promover la consideración, la estima, la autoestima y el aprecio entre quienes habitamos y
compartimos una Comunidad;
b) Promover la identidad y el sentido de pertenencia a una Comunidad;
c) Promover la comunicación y la convivencia fraternal, responsable y solidaria entre las
personas y las familias de una comunidad, estableciendo medidas integrales de prevención
que generen seguridad y protección en la familia;
d) Mejorar nuestra vida y la vida de la Comunidad, procurando unidos y unidas el bien común;
y
e) Aplicar el modelo de valores cristianos, socialistas y solidarios, que dignifican y procuran
protagonismo, capacidades, responsabilidades, deberes y derechos y más espacios de
participación complementaria y de decisión en todos los ámbitos de la vida”.

3. Integración de los Gabinetes de la Familia, la Comunidad y la Vida (art. 34).

“Los Gabinetes de la Familia, la Comunidad y la Vida están integrados por todas las personas
que deseen acompañarse y acuerparse para reflexionar, aprender, aportar y actuar juntos y
juntas sobre los temas de la vida de Nicaragua. La integración ayuda a lograr la comprensión y
consideración entre vecinos con el compromiso de asumir el protagonismo, la solidaridad y la
complementariedad en las vidas de todas las personas”.

4. Presencia de los Gabinetes de la Familia, la Comunidad y la Vida (art. 35).

“Los Gabinetes de la Familia, la Comunidad y la Vida estarán presentes en los niveles
departamentales, municipales, barrios y comarcas”.

5. Semana de la Familia (art. 36).

38
 Jaime Alfonso Solís Romero
“En la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, debe promoverse y fomentar la
unidad, la armonía, el amor, el rescate de valores familiares y la convivencia familiar, es por ello
que se establece la celebración de la semana de la familia del nueve al quince de mayo de cada
año”.

6. Comentarios
Por un interés didáctico debemos abordar el tema de los gabinetes de forma unida para mejor
comprensión, así los gabinetes de la familia, la comunidad y la vida, fueron constituidos por el
gobierno sandinista en el año 2012, y se organizan con personas, mujeres, hombres, jóvenes, adultos
grandes, que viven en una comunidad, y quieren reflexionar y trabajar juntos y juntas con el objeto de
que en ese espacio promueven la consideración, la estima, la autoestima y el aprecio entre quienes
habitan y comparten una comunidad, promueven la identidad y el sentido de pertenencia de una
comunidad, la comunicación y la convivencia fraternal, se trata de ser responsable y solidaria entre
las personas y las familias de una comunidad, - tratan de mejorar la vida y la vida de la comunidad,
procurando unidos el bien común,- busca aplicar el modelo de valores, cristianos, socialistas y
solidarios, que dignifica y procura protagonismo, capacidades, responsabilidades, deberes y derechos,
y más espacios de participación complementaria y de decisión, en todos los ámbitos de la vida. Su
organización de los gabinetes de la familia, la comunidad y la vida están integrados por todos y todas
las y los ciudadanos que desean acompañar y acuerpar, para reflexionar, aprender, aportar y actuar
juntos y juntas sobre todos los temas de la vida en nuestro país, que subraya en ser cristiana,
socialista, solidaria. La comunidad se organiza para promover valores cristianos, valores y unidad
familiar, autoestima y estima, responsabilidad, derechos y deberes, comunicación, convivencia,
entendimiento y espíritu de comunidad, que les ayuden a lograr más comprensión y consideración
entre los vecinos, dispuestos a asumir el protagonismo, la solidaridad y la complementariedad en sus
vidas. Además agrega el documento base de los gabinetes que también se organizan para agradecer a
Dios por todo lo que somos y todo lo que tenemos, para apreciar más nuestras bendiciones, y para
continuar prosperando y mejorando nuestras vidas en: salud, educación, ambiente limpio, digno y
sano, protección y restauración ambiental, el cuido responsable y mejoría de los bienes de la
comunidad, se promueve las tradiciones, cultura, fiestas religiosas, conmemoraciones históricas,
recreación y entretenimiento sano, espacios de convivencia, deportes, y otras actividades sociales, la
seguridad ciudadana, la promoción de derechos de la mujer, derechos de la juventud, protección a las
familias y promoción de sus derechos, la prevención y atención contra la violencia hacia las mujeres,
violencia intrafamiliar, violencia juvenil, accidentes de tránsito, consumo de drogas; consumo
excesivo de licor, alcoholismo, y tantos otros desafíos de la vida contemporánea; se capacitan y
organizan para enfrentar desastres naturales, la promoción de identidad y espíritu comunitario para
respaldarnos como familia ante enfermedades, duelos, accidentes, incendios y otras tragedias de la
vida, atención humanitaria de la comunidad ante casos de abandono, discapacidad total, demencia,
etc. Los gabinetes de la familia, se reúnen para celebrar juntos, cumpleaños, aniversarios,
religiosidad, cultura, historia y otros eventos importantes en la vida de la comunidad, emprenden y
realizan proyectos con esfuerzo propio de cada comunidad, para hacer la vida más digna, y el entorno
más limpio, ordenado, saludable, cuidado con cariño, habitable por seres humanos que se consideran
y aprecian entre sí. El funcionamiento de cada gabinete elaborado en base a su realidad, su propio
calendario de reuniones semanales, talleres, capacitaciones, reflexiones, y todo lo que represente el
fomento de valores cristianos, socialistas y solidarios, para prosperar desde el bien común, en
conciencia, en relaciones humanas, y en la vida material de la comunidad. Cada gabinete se ocupará
de promover esas charlas, talleres, capacitaciones, reflexiones, y todo tipo de actividades que

39
 Jaime Alfonso Solís Romero
promuevan el modelo cristiano, socialista y solidario, que prioriza dignidad, protagonismo,
responsabilidad ciudadanos, deberes y derechos, y complementariedad, así como la aplicación de
capacidades, talentos y de la energía emprendedora de los y las nicaragüenses, en todos los ámbitos
de la vida. En cada gabinete de la familia, la comunidad y la vida, se designará equipos rotativos de
coordinación, según sus realidades y necesidades, con períodos mínimos de funcionamiento de un
mes, y máximo de tres meses. Estos gabinetes creados y que su labor es que mantengan una presencia
de la misma población para auto desarrollarse y emprender acciones que mejoren la vida de los
miembros de la comunidad, barrio, asentamiento etc., las acciones son múltiples para mejorar la vida
de todos y todas; así vemos en la educación que tiene como tarea acompañar a nuestras escuelas para
mejorar cada vez más la educación de nuestros hijas e hijas, participar con protagonismo en: que las
niñas y niños se matriculen y asistan a clases, actividades para tener una escuela bonita, limpia y
segura, en el resguardo y la preparación de la merienda escolar, conseguir lugares para abrir puntos
para alfabetización, animando a los estudiantes a continuar estudiando para salir adelante en la vida,
en el mejoramiento de la educación técnica para que poco a poco sea de más calidad y utilidad, en
conocer y que nuestros hijos e hijas sepan qué hacer a la hora de un temblor o cualquier desastre,
promover una cultura de comunicación con los maestros para colaborar desde la casa en que niños,
niñas, muchachos y muchachas sean aplicados en sus tareas y aprendizaje, en la realización de
actividades culturales, y celebraciones de días festivos desde la escuela y la comunidad. Referente a
la salud, cabe destacar que los gabinetes deben promover una cultura de aseos y ser aseados.
Promover la importancia de vivir en lo limpio y cómo lograrlo, evitar que nuestros animales de la
casa y los del barrio o comarca nos transmitan enfermedades, controlar las cucarachas, los ratones,
los chinches, las pulgas, las garrapatas, y los “jelepates” (telepates) con medidas naturales e
higiénicas, mantener la casa y la comunidad sin zancudos, eliminar “los clavitos” o larvas de
zancudos sólo con medidas de limpieza y aseo, aprender cómo la basura produce enfermedades y
enterrarla para que no nos enfermemos, lograr que la familia y la comunidad apoyen y acompañen a
las chavalas adolescentes que salgan embarazadas, promover que las mamás le den el pecho a los
niñas y niños en los primeros 6 meses de edad; lograr que las familias de la comunidad conozcan y
cuiden lo que sus hijos e hijas deben ir haciendo de acuerdo a su edad. (amor para los más chiquitos),
promover el cuido especial de las tiernas, niños chiquitos, y de los más viejitos de la comunidad.
Referente a la seguridad ciudadana los gabinetes tienen que desarrollar capacitaciones que permitan
la sensibilización y apropiación de la prevención de la violencia hacia la mujer, adolescentes y
jóvenes en situación de riesgo y prevención de los accidentes de tránsito, mediante equipos
multidisciplinarios de la policía nacional que articulen desde la comunidad el cambio de actitudes en
las familias y su entorno comunitario, a través de: reuniones, asambleas, talleres, foros, cines-foros,
comisarias móviles en los barrios visitas casa por casa actividades recreativas, deportivas, culturales,
concursos literarios, pintura y juegos tradicionales en cuanto a las acciones de ambiente y naturaleza,
pretende el gobierno sandinista que se deben unir desde cada familia, cuidando, protegiendo,
conservando las plantas, los árboles, nuestros bosques naturales, las flores, los animales en nuestras
comarcas, parcelas, barrios y comunidades. Sembrar nuevas plantas y árboles, preferiblemente
especies nativas, propias del lugar, evitando los incendios; no realizar quemas de monte, arbustos y
malezas, sino podarlas y enterrarlas; no quemar la basura sino enterrarla, no botar basura, recogerla,
ver lo que se puede volver a ocupar como los envases plásticos, las latas, el papel, se pueden vender a
los recicladores; las hojas, troncos, ramas de los árboles se pueden utilizar como abono. evitar que la
basura llegue a los ríos, lagos, lagunas, quebradas, manantiales y cauces que están dentro y/o cerca
de la comunidad, porque ensucian sus aguas, instalar y mantener limpias las letrinas, para nuestra
salud, proteger las fuentes de agua de la comunidad, los ojos de agua o manantiales, cascadas, ríos,
lagos, lagunas y mares, conservándolos limpios, revisar que las llaves del agua estén cerradas para

40
 Jaime Alfonso Solís Romero
que no se derrame, y ahorrarla en todo lo que hagamos, ahorrar energía eléctrica, apagando las luces
y desconectando los aparatos cuando no los estemos utilizando. Cuidar juntos las luminarias y los
paneles solares de la comunidad, etc., es objetivo inculcar y hacer consciencia sobre los desastres
naturales, en efectuar campañas de información y reflexión para prepararnos a enfrentar los
fenómenos naturales, mantener limpios el entorno y el interior de los cauces, no quemar monte ni
basura en ninguna parte.

Libro Primero de La Familia

Título I

Disposiciones Generales

Capítulo Único

La Familia

Sumario: 1. Concepto Jurídico. 2. Evolución histórica de la Familia. 2. 1. Primitiva

Promiscuidad. 2.2. Matrimonio por grupos. 2.1 Familia Consanguínea. 2.2.2. Familia Punalúa.
2.2.3. Familia Sindiásmica. 3. Poligamia. 3.1. Poliandria. 3.2. Poligenia. 4. Monogamia. 5. Clases
de familia. 6. Obligaciones familiares de los integrantes del núcleo familiar.

1. Concepto jurídico

Concepto e integración de la familia (art.37).

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de ésta y del
Estado. Está integrada por un grupo de personas naturales con capacidades, habilidades y
destrezas diferentes, unidas por el matrimonio o unión de hecho estable entre un hombre y una
mujer y vínculos de parentesco. De igual forma, las familias encabezadas por madres solteras,
padres solteros, viudas, viudos, divorciados, divorciadas, abuelos, abuelas, así como por otros
miembros de la familia, que ejerzan la autoridad parental, gozarán de la misma protección y
tendrán los mismos deberes y derechos de solidaridad, respeto, tolerancia y buen trato
establecidos en este Código.
Los pueblos originarios y afrodescendientes tienen derecho a preservar, mantener y promover
sus propios sistemas de familia. El Estado reconocerá, respetará y protegerá las distintas
formas de familia originaria y afrodescendiente, en particular la familia extensa. El Estado
reconocerá en particular el derecho de las familias y los pueblos originarios y afrodescendientes
a seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formación, la educación y el
bienestar de sus hijos e hijas, en observancia de los derechos de los niños, niñas las y
adolescentes”. Comentarios
41
 Jaime Alfonso Solís Romero
El concepto de familia no es unívoco, pueden existir conceptos históricos y sociológicos con
características varias y diversas. Para algunos autores, expresan que la familia es es el grupo humano
unido o asociado de forma natural entre hombre y mujer, que tiene como fin la conservación y la
reproducción de la especie humana. Los seres humanos no pueden vivir aislados son eminentemente
sociales y eso lo hacen de forma natural agruparse para cohabitar, conservar y reproducirse. El
artículo 70 de la Constitución Política de la cual fue la base para reelaborar el art. 37 CF, expresa: “La
familia es el núcleo fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de esta y del Estado”.

2. Evolución Histórica de la Familia

Los historiadores han tratado de diferentes formas de exponer las etapas de desarrollo de la familia, a
continuación, las más conocidas:
2. 1. Primitiva promiscuidad
Esta tesis aún es debatida, ya que algunos autores se cierran a creer en que en un inicio el ser humano
cohabitaba sin ningún orden satisfacían sus naturales instintos de supervivencias y procreación en
forma espontánea e inocente como los demás animales que poblaban la tierra.
Los que rechazan la tesis anterior basan sus argumentos más en consideraciones éticas y religiosas
que en la negación de vestigios que de aquella pudieran encontrarse.

2. 2. Matrimonio por Grupos

2.2.1. Familia Consanguínea
Se llama aquella en la que el grupo interrelacionado sexualmente estaba formado por los sujetos
perteneciente a una misma generación. Se prohibía en esa forma, la unión de ascendientes con
descendientes. (Ejemplo: padre e hija; hijo-madre).
2.2.2. Familia Punalúa
Pertenece a la época de la barbarie, consistió en la prohibición de cohabitar entre hermanos y
hermanas uterinos descendientes de la mujer, posteriormente entre hermanos de cualquier origen,
medios hermanos y aun entre primos. Este tipo de matrimonio se establecía entre un grupo de
hermanas que comparten maridos comunes, o un grupo de hermanos (punaluas) con mujeres
compartidas. El parentesco con los hijos se establece por línea materna por desconocer cual pueda
ser el padre. Todos los hijos comunes del grupo, aunque siempre se establece un lazo más estrecho
entre madre y su hijo. En las investigaciones en polinesia se descubrió que todos los hijos de un
grupo de mujeres son hermanos entre sí. Los hombres a su vez llaman hijos a los hijos de sus
hermanas y sobrinas a los hijos de sus hermanos.
2.2.3. Familia Sindiásmica
En estos grupos de maridos y mujeres primitivamente comunes, empieza a darse una personal
selección de parejas de manera temporal. Es decir, un hombre y una mujer se eligen y mantienen
relaciones exclusivas entre una forma más o menos permanente. La permanencia se establece sobre
todo en función de la procreación. El hombre protege a la cría y a la mujer. La restricción de
exclusividad es sobre todo para la mujer, pudiendo el hombre con frecuencias relacionarse con varias
mujeres.
3. La Poligamia
3.1. Poliandria
Prevalece el criterio que la mujer cohabitaba con varios hombres. El centro de las relaciones era la
mujer.
3.2. Poligenia
Aquí en el caso contrario representaba que varias mujeres son esposas comunes de un solo hombre
aún existen estos tipos de matrimonio en las sectas religiosas de los mormones y mahometanos, se les
42
 Jaime Alfonso Solís Romero
permiten hasta 4 esposas legítimas y un mayor número de concubinas, según también la fortuna del
hombre.
4. Monogamia
La forma exclusiva de constituirse la familia mediante la unión exclusiva de un solo hombre y una
sola mujer.
5. Clases de Familia
La forma más común de integración del núcleo familiar en razón de los miembros que la componen y
aceptada por la doctrina, se clasifican en la familia extensa y la familia nuclear. La familia extensa es
aquella cuando en la misma se incluye además de la pareja y de sus hijos, a los descendientes de uno
de ambos de sus miembros, a los descendientes en segundo o ulterior grado, a los colaterales hasta el
quinto, sexto o más grados, a los afines y a los adoptivos. La familia nuclear o conyugal cuyos
componentes estrictos son únicamente el hombre, la mujer y sus hijos.
Actualmente la red de mujeres defensoras de los derechos familiares mundial han expresado que de
acuerdo a investigaciones y estudios en diferentes países y obviamente en nuestro país existen otros
tipos de constitución de familias y se mencionas entre otras; la familia compleja -monoparental,
constituida por el o la jefe (hombre o mujer), hijos y otras personas familiares y no familiares;
unipersonal, están constituida por una sola persona, sea hombre o mujer; compleja, es una familia
nuclear que cohabita con otra persona familiares y no familiares; monoparental, está constituida por
el o la jefe (hombre o mujer) e hija, etc.

6. Obligaciones de la Familia (art.38).

“Las personas que integran la familia, tienen la obligación de velar por la protección y
conservación de ésta y promover el respeto e igualdad de derechos y oportunidades entre todas
y todos sus miembros; además, han de contribuir a: a) Fortalecer los vínculos de cariño, ayuda
y respeto recíproco entre sus integrantes; b) Fortalecer el matrimonio y la unión de hecho
estable legalmente formalizado o reconocida, con fundamento en la absoluta igualdad de
derechos del hombre y la mujer; c) El eficaz cumplimiento por los padres de sus obligaciones
con respecto a la protección, formación moral y educación de los hijos e hijas, para que se
desarrollen plenamente en todas las facetas de la vida para insertarse, armónicamente, como
ciudadanos dignos en la sociedad; y d) La plena realización el principio de igualdad de todos los
hijos e hijas”. Comentarios
La familia a través del tiempo ha cumplido un importante papel en el desarrollo, y ha venido mutando
en cuanto a sus funciones no solo de sus miembros que la integran sino de la comunidad. Veamos
algunas obligaciones otorgadas, sean esta por la norma jurídica o de manera doctrinaria: a) Fortalecer
los vínculos de cariño, ayuda y respeto recíproco entre sus integrantes;
Esto es la obligación afectiva y que consiste la unión afectuosa con los mismos integrantes y de igual
manera con otras personas, ya que es imprescindible para el equilibrio emocional y mental y hasta
para la salud física de todos los seres. En este sentido, la familia que en forma natural provee este
alimento espiritual. Para muchos, el fundamento de la familia es el matrimonio, sin embargo, es
sabido que los individuos, solteros o casados establecen relaciones sexuales a margen del
matrimonio. Lo que hoy nuestra legislación ha puesto fin al largo de décadas de la regulación de la
unión de hecho estable promulgada reconocida por la Constitución Política. Pero siempre la familia
es reguladora por excelencia de estas relaciones. Lo dispone el inciso b), al decir que una de las
obligaciones de la familia es fortalecer el matrimonio y la unión de hecho estable legalmente
formalizado o reconocido, fundado en la absoluta igualdad de derechos del hombre y la mujer.
Algunos autores le otorgan también la obligación de la reproducción y se expresa encuadrado en las
43
 Jaime Alfonso Solís Romero
relaciones sexuales para la procreación y que en buena parte señalan que es sinónimo de familia. El
inciso c), estatuye el eficaz cumplimiento por los progenitores de sus obligaciones con respecto a la
protección, formación moral y educación de los hijos, para que se desarrollen plenamente en todas las
facetas de la vida para insertarse armónicamente, como ciudadanos dignos en la sociedad. Esto es lo
que se conoce como la obligación educativa y socializadora de la familia. Entendido que los niños,
niñas y los adolescentes, en efecto son dentro de la familia donde se moldea su carácter, donde su
sensibilidad se afina y donde adquiere las normas éticas básicas.
Algo muy importante es la materialización en todos los campos de la vida como es la igualdad y
respeto de todos los hijos e hijas, matrimonial, de unión de hecho o extra- matrimonial; como señala
el inciso d), la plena realización del principio de igualdad de todos los hijos e hijas.
La doctrina agrega una obligación y a la vez función económica de la familia, al decir que la familia
presenta un doble aspecto: como unidad productora de los bienes y servicios y como unidad de
consumo. Sus miembros pueden ser, cuando menos algunos de ellos, trabajadores de la empresa
familiar misma con o sin remuneración específica, y pueden trabajar fuera de la organización familiar
para contribuir al aporte económico de los bienes y servicios que la familia requiere. La función de
consumo para la satisfacción de las necesidades materiales cual son: el alimento, el vestido, la
habitación, la conservación o recuperación de la salud entre los fundamentales, se ofrecen
normalmente dentro de la morada común sin embargo, algunos de ellos pueden ser reemplazados, y
de hecho esto sucede cada vez con mayor frecuencia en ciertos sectores de la familia urbana, a otras
unidades de servicio colectivas, casas de salud, guarderías infantiles, comedores en centro de trabajo,
etc.

Título II

Del Parentesco

Capítulo I.

Concepto, grado de parentesco y violencia doméstica o intrafamiliar

Sumario: 1. Concepto del parentesco. 2. Concepto jurídico del parentesco. 3. Clases de

parentesco. 3.1. Parentesco por Consanguinidad. 3.2. Parentesco por Afinidad 3.3. Parentesco
Espiritual. 4. Grados y Líneas del Parentesco. 5. División de línea recta. 6. Línea colateral. 7.
Efectos jurídicos del Parentesco por Consanguinidad. 8. Violencia intrafamiliar.

1. Concepto de parentesco (art. 39).

“El parentesco es el vínculo que une a las personas que descienden de una misma estirpe. Se
reconocen dos tipos de parentesco: por consanguinidad y por afinidad. En el caso de los pueblos
originarios y afrodescendientes, además se reconoce, respeta y protege las distintas formas de
parentesco, afiliación, descendencia y de nombre familiar de acuerdo a las particularidades
culturales de cada pueblo. En todos los casos, se reconoce y respeta la equidad de género y
generacional”. Comentarios
Entonces más allá del concepto se puede expresar como la cualidad recíprocamente atribuida a dos
personas ligadas entre sí por la existencia de un ascendiente común o por el matrimonio, o
convivencia de alguno de los miembros de una familia con la otra. Deriva del latín popular
44
 Jaime Alfonso Solís Romero
parentatus, de parens, pariente. De otra manera es la relación que establece entre los sujetos que
descienden unos de otros o de un tronco común. Siguiendo el concepto ofrecido por el art.39, el
parentesco presenta dos especies: el que se establece entre los sujetos que descienden directamente
unos de otros (padres, hijos, nietos, biznietos); el que se encuentra entre los sujetos que sin descender
unos de otros, tienen un progenitor común (hermanos, tíos, primos, sobrinos, etc.). Esta es la derivada
biológicamente de la procreación y el derivado por los parientes del cónyuge o compañero de vida. El
derecho toma en cuenta estas fuentes primarias de la relación humana y crea otras más
independientes de los datos biológicos, para configurar su propio concepto de parentesco.

2. Concepto jurídico del parentesco

Es la relación jurídica que se establece entre los sujetos ligados por la consanguinidad, la afinidad o la
adopción.

3. Clases de parentesco
El parentesco se clasifica doctrinalmente en parentesco de consanguinidad y afinidad.

3.1. Parentesco por consanguinidad

Es aquel que se establece entre personas que tienen un ascendiente común (padre, abuelo, bisabuelo,
etc.). El art. 40, dice: “Parentesco por consanguinidad. Es el que se establece entre las personas
unidas por vínculos de sangre o por adopción”. La norma subraya más allá del parentesco
consanguíneo y suma al adoptado, lo que estipula la doctrina como el “parentesco civil”. La Ley de
adopción anterior y ahora el CF, consideraba al adoptado como hijo o hija biológico, lo que equivale
a que forma parte de la filiación consanguínea. Esta explicación se debe hacer porque ciertas
legislaciones (México, por ejemplo) el adoptado no entra a la familia de quien lo adopta.
Para el tratadista Rojina Villegas, el parentesco implica “un estado jurídico por cuanto es una
situación permanente que se establece entre dos o más personas por virtud de la consanguinidad, del
matrimonio o de la adopción para originar de manera constante un conjunto de consecuencias de
derecho”. Para el jurista ORGAZ, el parentesco es el sistema jurídico social que determina la
posición relativa de los individuos dentro de la relación familiar.

3.2. Parentesco por afinidad

El art. 41 señala: “Es el que une a los cónyuges o convivientes, con los parientes del otro u otra.
En la línea y el grado en que exista el parentesco con uno de los cónyuges o con uno de los
convivientes, tiene lugar la afinidad respecto al otro. La afinidad no concluye con la muerte”.
Decimos que es aquel que se establece entre el cónyuge y los parientes por consanguinidad del otro
(suegro, cuñados, etc.). Desde el punto de vista jurídico, no existe parentesco reciproco entre los que
son simplemente consanguíneo de cada uno de los cónyuges (los llamados consuegros, concuñados,
etc.). La Afinidad es el parentesco por analogía o semejanza que nace por causa del matrimonio o la
unión de hecho estable entre uno de los cónyuges, o convivientes y los parientes consanguíneos del
otro. La afinidad es un parentesco por la ley llamado comúnmente parentesco político. Por lo pronto
desaparece la odiosa clasificación de antaño del Código Civil que estudiábamos en el título
preliminar, que el vínculo de afinidad no es llamado parentesco, ni considerado como tal, sino más
bien el que le constituye como un concepto diferente del parentesco, es decir, que constituye una
simple relación familiar, sin embargo, en el cuerpo del Código Civil aparecía como parentesco el
vínculo de afinidad. Y la división del parentesco por afinidad es también legítima o ilegítima (esto ya
no se utiliza, está derogado.

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 Jaime Alfonso Solís Romero
Debe aclararse que el grado de parentesco es idéntico al que tiene el otro cónyuge o conviviente, por
ejemplo: los padres de un cónyuge o conviviente son padre por afinidad del otro: los hermanos, tíos,
etc. por afinidad del otro. Lo mismo con respecto a los descendientes; el o los hijos o hijas de uno de
los consortes (compañeros, esposas) haya tenido con anterioridad al matrimonio (habidos con tercera
persona) se convierten en hijos e hijas por afinidad de su cónyuge.
Hemos dicho anteriormente que los parientes consanguíneos recíprocos de uno y otros cónyuges no
son parientes por afinidad. El matrimonio o convivencia no crea lazos de parentesco entre dos
familias, la de ella y la de él. Solamente se entabla el parentesco entre el cónyuge varón y la familia
de la mujer y entre el cónyuge mujer y los familiares de su consorte. Pero recordemos que los
cónyuges no son parientes por razón del matrimonio. Se convierten en cónyuges, forman una pareja,
son familiares lo más estrechamente unidos por el derecho y por los lazos efectivos y morales, más
no son parientes. Un punto esencial y lo ha retomado el CF es que la afinidad no concluye por la
muerte, obviamente, aunque no haya prole del cónyuge del cual se deriva. Así también lo regulaba el
Código Civil, pero agregaba; “salvo las excepciones legales” (Arto. XXII, Inc. 30 Tit. Prel C.), el
artículo fue tomado del acto. 52 del C, de Italia.

3.3. El Parentesco Espiritual

En el Derecho Canónico existen otras clases de parentesco llamado “espiritual” (D. Canónico 768),
que se crea entre el bautizante y los padrinos con el ahijado o ahijada y que se convierte en
impedimentos para contraer matrimonio entre ellos (D. Canónico 1079). Este parentesco no lo
reconocía la legislación civil anterior ni muchos menos el nuevo CF.
Por otro lado, como en la afinidad no hay generaciones, la línea y el grado de afinidad de una persona
con los parientes consanguíneos de su cónyuge, se califican por la línea y grado de parentesco
consanguíneo de dicha cónyuge o conviviente con sus parientes consanguíneos.

4. Grados y líneas del parentesco (art.42).

“La proximidad del parentesco se establece según el número de las generaciones. Cada
generación forma un grado. La serie de grados forma la línea. Es línea recta la constituida por
la serie de grados entre las personas que descienden una de la otra y es línea colateral o
transversal la serie de grados entre las personas que tienen un tronco común, sin descender la
una de la otra”.

5. División de línea recta (art. 43).

“En la línea recta, se cuentan tantos grados como número de generaciones existentes, partiendo
de uno de los parientes hasta la estirpe, dividiéndose en descendente y ascendente. La primera
une la estirpe con aquellas personas que de ella se derivan; la segunda liga a una persona con
aquella de quienes desciende”.

6. Línea colateral (art. 44).

“En la línea colateral, se cuentan los grados por las generaciones existentes, partiendo de uno de
los parientes hasta la estirpe común y descendiendo de ésta y sin incluirla, hasta el otro
pariente con el cual se quiere determinar el grado de parentesco existente”. Comentarios
Disolvamos lo anterior, señalando que “grados” familiarmente; Es cada generación que separa a un
pariente de otro. Es la relación o eslabón existente entre los parientes y otros, es el paso de una
generación a otra. Normalmente se representa por una rayita. Cuando se hace el cómputo de las
generaciones se toma en cuenta entre los integrantes de una línea, no se toma en cuenta la generación
que sirve de punto de partida. Entonces “generación”, es la proximidad del parentesco se establece
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 Jaime Alfonso Solís Romero
según el número de generaciones, y que cada generación forma un grado. Y la “Línea”, en el
parentesco, es la serie de grados parientes. Las líneas se dividen en: Línea Recta: Que es la serie de
grados que une a los descendientes de las personas, esta línea se divide en dos subcategorías: Recta:
Descendientes: Que corresponde a los hijas e hijos, nietos y nietas, biznietos, tataranietos.
Ascendientes: Que comprende: Padre, madre, abuelas, abuelos, bisabuelas, bisabuelos etc.
Esta línea por tanto comprende a los progenitores y sus descendientes. De ahí que puede ser línea
recta o directa ascendiente y/o línea recta o directa descendiente. La primera une la estirpe con
aquellos que de ella se derivan y la segunda, con aquellos de quienes descienden.
Mientras que línea colateral o transversal, es la línea que comprende la serie de grados que tiene una
estirpe común, pero sin descender, la una de la otra. Ejemplos tíos, sobrinos, etc. Esta se conoce
también como transversal. Es una escalera doble por la que se sube de cada lado hasta llegar a la
estirpe. Los grados de parentesco de una persona se cuentan desde el tronco común. En la línea recta
tantos son los grados, cuantas son las personas de las cuales se procede, excluido el tronco común,
ejemplo: El hijo o hija está en primer grado con respeto a su padre o madre, el nieto en segundo
grado, el bisnieto en tercer grado. La línea también puede ser materna o paterna, según se tome el
padre o la madre como punto de partida de una línea ascendente de la persona de quien se trate. Los
parientes colaterales pueden ser: Colaterales de simple conjunción son los que tienen parentesco por
parte del padre o la madre. Colaterales de doble conjunción son los que tienen parentesco por parte de
padre y madre. Ejemplo las del matrimonio o convivientes. Un aspecto interesante del parentesco es
que, en materia de sucesiones, es contemplado únicamente con relación al difunto, pues el difunto, es
quien llama a sus parientes a la sucesión, según el art. 1001 C., además el parentesco produce
consecuencias jurídicas en materia de sucesión, alimentación, tutela y de orden de la incapacidad
jurídica y de derecho.

7. Efectos jurídicos del parentesco por consanguinidad

Tiene una significante importancia para la vida del derecho en la realización de actos y hechos
jurídicos de los hombres y mujeres en sus relaciones sociales y jurídicas. Los efectos jurídicos del
parentesco que emanan del Derecho Familiar, y Civil, son amplias algunas de ellas son: Las
diferentes obligaciones, derechos y facultades que emanan de la relación parental o la relación
madrepadre e hijos, los impedimentos para contraer matrimonio, el derecho a la sucesión por causa
de muerte, la obligación de dar alimentos, el permiso que puedan otorgar a los hijos menores de
dieciocho años para salir fuera del país, el permiso para que los hijos puedan contraer matrimonio en
minoría de edad, la emancipación por parte del padre o la madre entre otras.
En el Derecho Penal, no escapa a los efectos que puedan producir el parentesco, en las acusaciones
contra parientes, o los parientes más próximos para la tipificación del tipo penal de parricidio,
violencia doméstica o el incesto (véase Código Penal, arts, 139, Ley 779, y 167 sgtes, a manera de
ejemplos). O bien, para agravar la mayoría de los delitos de sexuales entre otros aspectos
significativos.
En el Derecho Administrativo, para evitar abusos en el ejercicio del poder y el erario público
regulando determinadas incompatibilidades para el desempeño de cargos públicos a los unidos por
ciertos grados de parentesco.
El artículo 45 CF, establece: “El cómputo de los grados de parentesco según los artículos
precedentes, se aplica a los impedimentos para el matrimonio, la declaración de la unión de
hecho estable y en las sucesiones por causa de muerte”.
5.2. Efectos jurídicos del parentesco por afinidad
Aclaramos que las más importantes consecuencias del parentesco por consanguinidad no son
extensivas a este tipo de parentesco. Así, los afines no tienen el derecho-deber de los alimentos, no
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 Jaime Alfonso Solís Romero
entran en la sucesión legítima, ni son tomados en cuenta para la tutela. Y cuando la causa que dio
lugar a la afinidad deja de existir o sea cuando el matrimonio o convivencia que originó se ha
disuelto, surge el impedimento para contraer matrimonio o convivencia entre uno de los cónyuges o
convivientes y los parientes consanguíneos en línea recta de su ex cónyuge o ex conviviente. Es
decir, el varón o la mujer no puede contraer matrimonio o convivir con la madre, abuela, hija o nieta
de su ex- mujer; y esta tampoco podrá casarse o unirse con su ex-suegro o el hijo del que fue su
marido. La afinidad presenta en otras legislaciones matices diferentes a la nuestra. En algunas el
derecho a alimentos (Argentina, por ejemplo), derecho que persiste aún en el caso de extinción del
matrimonio que dio lugar al parentesco por afinidad.

Capítulo II.

Violencia doméstica o intrafamiliar

8. Definición (art. 46).

“La violencia doméstica o intrafamiliar, es una forma de violación a los derechos humanos y
debe entenderse como cualquier acción o conducta que de manera directa o indirecta causare
daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico y patrimonial, al cónyuge o conviviente o sobre las
hijas e hijos del cónyuge o conviviente o sobre ascendiente o discapacitados que convivan con él
o ella o que se hallen sujetos a tutela de uno u otro”. Tipos de violencia doméstica o
intrafamiliar (art. 47).
“Los diferentes tipos de violencia doméstica o intrafamiliar son: a) Violencia física: Son las
acciones, comportamientos u omisiones que amenazan o lesionan la integridad corporal de una
persona. b) Violencia sexual: Son las acciones que obliga a una persona tener o mantener
contacto sexual, a participar en ellos, mediante la fuerza, intimidación, coerción, chantaje,
soborno, manipulación, amenaza o cualquier mecanismo que anule o límite la voluntad
personal. c) Violencia psicológica: Acción u omisión directa o indirecta, cuyo propósito sea
controlar o degradar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas,
por medio de intimidación, manipulación, amenaza directa o indirecta, humillación, aislamiento
o cualquier otra conducta u omisión que produzca un perjuicio en la salud psicológica, la
autodeterminación, el desarrollo integral y las posibilidades personales. d) Violencia
patrimonial y económica: Es la acción u omisión que implique un daño, pérdida, sustracción,
destrucción, retención o distracción en los bienes muebles o inmuebles, objetos. documentos
personales, valores, derechos patrimoniales o recursos económicos destinados a satisfacer sus
necesidades, bienes de una mujer y los recursos propios o compartidos en el ámbito familiar o
de pareja. También constituye violencia patrimonial y económica el control de los bienes y
recursos financieros, manteniendo así el dominio sobre la mujer, la negación de proveer los
recursos necesarios en el hogar, el desconocimiento del valor económico del trabajo en las
labores propias del hogar y la exigencia para que abandone o no inicie un trabajo remunerado.
Todos los tipos de violencia doméstica o intrafamiliar señaladas en este artículo,
son sin perjuicio de las concurrencias de otros ilícitos penales o civiles según corresponda”.
Comentarios
De los dos artículos mencionados y descritos encontramos una regulación especial que de forma
atinente el legislador logró incorporarlo a la Familia, el objeto no puede ser más que evidente, la
protección integral a la familia como la centro de la Sociedad y el Estado, por tal razón observamos
críticos a este capítulo, pero también defensores, como el suscrito, al combatir y visualizar la
violencia doméstica, no sólo desde el ámbito penal, porque a la larga en posteriores años será
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 Jaime Alfonso Solís Romero
insuficiente; por eso la imperiosa necesidad de buscar la regulación más allá de las normas penales y
hacer una resguardo más amplio, como se desprende la regulación de la Familia de manera
Constitucional, no puede evitarse entonces hacerlo desde el ámbito civil, laboral, penal y ahora
Familiar, pero esta regulación no sólo trata el legislador de hacerlo de manera superficial, sino a
través de los órganos o instituciones del Estado.
El abanico de regulación se describe en los tipos de violencia domésticas y las enumera la norma
familiar en el art. 47 CF antes referida; en violencia física, sexual, psicológica y patrimonial y
económica. De esta manera se logra un mayor cerco a los agresores, que, amparado en su calidad de
cónyuge o conviviente, o aquellos perteneciente al seno o nido familiar, vulneran los derechos de sus
familiares y parejas, en atención que son muchos los hechos criminales realizados en la furtividad
familiar, consúltese la Ley 779 y sus reformas. No es de más que el art.48 CF, establece los Derechos
y deberes de solidaridad, respeto, tolerancia y buen trato en la familia. Ya que la vida en familia
obliga a todos y todas sus integrantes a tratarse con tolerancia, respeto y humanismo, brindándose un
trato digno, a fin de que todos contribuyan al desarrollo de una familia unida, sana, fuerte y solidaria.
De tal manera que el Juez o Jueza de Familia que atendiendo un asunto de familia conozca o tenga
conocimiento que del mismo se desprende alguna dosis de violencia de inmediato deberá tomar todas
las medidas necesarias para la víctima y en contra de su victimario, esto obviamente no sustituye las
responsabilidades penales que se deriven pero es una obligación supra judicial impuesta por el
legislador y así lo señala el art.49 Cf., “La autoridad judicial valorarán en todos los asuntos de
familia, la inclinación o las prácticas de violencia de sus miembros, protegiendo a las víctimas y
tomando las providencias necesarias para evitar la reiteración de comportamientos violentos”.
“El art. 50 CF, determina cuales son las medidas que deben utilizar las instituciones del Estado
para auxiliar a los miembros del grupo familiar que transcribimos; art. 50 Obligación y
protección por parte del Estado. Es obligación del Estado de la República de Nicaragua, a
través de las Instituciones vinculadas al tema, prevenir, sancionar y erradicar la violencia
doméstica o intrafamiliar y con esa finalidad se desarrollarán las siguientes acciones: a)
Incorporar en la formación escolar, la enseñanza de los valores éticos, cívicos y sociales; el
respeto a la dignidad de las personas, a los derechos y deberes de los integrantes de la familia,
los niños y niñas, personas discapacitadas y las personas adultas mayores, conforme lo
establecido en el presente Código y legislación vigente en la materia; b) Realizar campañas de
difusión, con el propósito de sensibilizar a la sociedad sobre la problemática social antes
señalada; c) Promover el estudio e investigación de las causas y consecuencias de la violencia
doméstica o intrafamiliar, sus indicadores, su dinámica y la forma de prevenirla; d) Brindar a
través del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, la Procuraduría Especial de la Mujer
y la Comisaría de la Mujer y la niñez de la Policía Nacional, asistencia psico-social, facilitando
enseñanza de técnica de auto control y de solución de controversia, en beneficio de la familia
nicaragüense afectada por violencia doméstica o intrafamiliar; y e) Proteger a las víctimas y
brindarles asistencia legal, por vía del Ministerio Público, de la Defensoría Pública y
Procuraduría nacional de la familia”. Y algo significativo en el CF, es que se concluyó la
“privacidad” de los hechos violentos en el seno familiar y se vuelve de orden público al decir que
“toda persona que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de violencia doméstica o
intrafamiliar, deberá denunciarlo o dar aviso a la Policía Nacional. La denuncia puede hacerse
de manera escrita o verbal o mediante lenguaje de señas. Cuando la denuncia sea verbal o
mediante lenguaje de señas, esta se hará constar en acta que levantará el agente policial”.
Concluye el capítulo con el art. 52, “Uso de otras instancias. Sin perjuicio de que se inicie o
continúe el proceso de familia, la parte interesada podrá interponer formal acusación penal en
contra de la persona agresora ante las instancias correspondientes. En el caso de los pueblos

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 Jaime Alfonso Solís Romero
originarios y afrodescendientes, la autoridad comunal de acuerdo con el derecho
consuetudinario y las leyes vigentes podrán adoptar medidas de protección de urgencia para
proteger a víctimas de violencia”. No olvidar el Decreto 25-2020, Protocolo de Atención Integral
para Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas de Violencia Sexual, emitido por la Presidencia.

Título III

Del Matrimonio

Capítulo I.

Constitución del matrimonio

Sumario: 1. Panorama histórico del matrimonio en general. 1.1. Promiscuidad primitiva. 1.2.
Matrimonio por grupos. 1.3. Matrimonio por rapto o captura. 1.4. Matrimonio por compra. 1.5.
Matrimonio consensual. 2. Evolución del matrimonio. 3. El matrimonio de acuerdo al Código
de Familia. 3.1. Naturaleza jurídica del matrimonio. 3.2. Matrimonio como contrato. 3.2.
Matrimonio como institución. 3.3. Matrimonio como un acto jurídico. 4. Diferentes tipos de
matrimonio en Nicaragua. 4.1. Matrimonios especiales. 4.2. Matrimonio en peligro de muerte.
4.3. Matrimonio celebrado en el extranjero. 4.4. Matrimonio entre extranjeros o extranjeras y
nicaragüense. 4.5. Inscripción del matrimonio en el Registro del Estado Civil de las Personas.
4.6. Matrimonio celebrado en el extranjero sin capitulaciones de bienes. 4.7. Matrimonio
mediante poder especialísimo. 4.8. Validez del matrimonio contraído mediante poder revocado.
4.9. Validez de matrimonio celebrado entre personas extranjeras. 4.9.1. Efectos del matrimonio
entre extranjeros o extranjeras y nicaragüense. 5. Aptitud e impedimentos para contraer
matrimonio. 5.1. Impedimentos absolutos. 5.2. La edad. 5.3. Matrimonio o unión de hecho
estable anterior. 5.4. Carencia de capacidad. 5.5. Parentesco en línea recta. 5.6.
Consanguinidad. 5.7. Parentesco colateral. 5.8. Homicidio doloso y su participación. 6.
Impedimentos relativos. 7. Impedimentos prohibitivos. 8. Derechos y deberes que nacen del
matrimonio. 9. Edad para contraer matrimonio. 10. Personas interesadas y declaración de la
unión de hecho estable. 11. El acto y acta de celebración del matrimonio. 12. Consignación en el
acta del matrimonio. 13. Oposición para la celebración del matrimonio. 14. Aporte económico
de los cónyuges en la familia. 15. Matrimonio putativo. 16. Inscripción del acta del matrimonio.
17. Definición de la Unión hechos estable. 18. Escritura pública para su constitución. 19.
Reconocimiento judicial. 20. Publicidad de la Unión de hecho estable. 21. Invalidez de la Unión
de hecho estable. 22. Derechos a la porción conyugal y a la herencia. 23. Derecho y deberes del
matrimonio aplicable a la unión de hecho estable.24. Formas de disolver el matrimonio.

Comentarios
1. Panorama histórico del matrimonio en general
Por ser el matrimonio la forma casi universal de constituir la familia, el panorama único del mismo
coincide con el de la familia. En este programa, se estudiará tal vez la conducta del hombre en el
matrimonio; ya que el varón viola, rapta, compra, se disputa, cambia, persigue, repudia, posee, se
apropia de la mujer. Conductas activas y dominantes del macho contra la supuesta o real positividad
de la hembra.

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 Jaime Alfonso Solís Romero
1.1. Promiscuidad primitiva
En las comunidades primitivas existió al inicio una promiscuidad tal que impidió determinar la
paternidad y, por lo tanto, la organización social de la familia se reguló siempre en relación con la
madre. En consecuencia, los hijos seguían la condición jurídica y social de aquella, dándose así lugar
al aparecimiento del régimen del matriarcado.
1.2. Matrimonio por grupos (Cenogamas)
Esta forma de matrimonio se presenta siempre con cierto grado de promiscuidad, pero relativa. Pues
debido a la creencia mística derivada del toteísmo y la exogamia, los miembros de una tribu se
consideraban hermanos entre sí, y por tal razón no podían contraer matrimonio con las mujeres del
propio clan. De aquí, pues la necesidad de buscar la unión sexual con las mujeres de una tribu
diferente. Una característica de esta etapa es que, el inicio, el matrimonio no se celebró en forma
individual, sino que determinados hombres de un grupo celebraban matrimonio con otro grupo de
igual número de mujeres de tribu distinta. Este matrimonio colectivo traía como consecuencia un
desconocimiento de la paternidad, manteniéndose así, por lo tanto, el sistema de filiación uterina, es
decir, el régimen matriarcal. Los hijos siguen bajo esta forma de matrimonio la condición social y
jurídica que corresponde a los distintos miembros del clan materno.
1.3. Matrimonio por rapto o captura
En época posterior a las formas anteriores de matrimonio, y quizás como producto de las guerras y
las ideas de dominación que se presentan en las distintas colectividades humanas cuando lograron
cierto desarrollo, aparece el matrimonio por rapto. En esta fase, la mujer es considerada parte del
botín de guerra y, en consecuencia, los vencedores adquieren en propiedad a las mujeres que logran
arrebatar al enemigo de la misma manera que se apropian de bienes y animales.
1.4. Matrimonio por compra
Aquí se consolida definitivamente la monogamia, adquiriendo el marido un derecho de propiedad
sobre la mujer, quien se encuentra totalmente sometida a su poder. La familia se organiza
jurídicamente reconociendo la potestad del esposo y padre a la vez, para reglamentar la filiación en
función de la paternidad, pues esta es conocida. Asimismo, la patria potestad aparece configurada en
una concepción totalmente romanista, ya que se admite el poder absoluto e ilimitado del páterfamilia,
sobre los distintos miembros que integran el grupo familiar.
1.5. Matrimonio consensual
En esta etapa el matrimonio se presenta como una manifestación libre de voluntades entre hombre y
mujer, quienes se unen para constituir un estado permanente de vida y de perpetuación de la especie.
Esta etapa que configura el concepto moderno de matrimonio, el cual de una u otra forma se ve
influenciado por ideas religiosas, para convertirse en un sacramento según el Derecho Canónico, en
un contrato, como lo consideran los diversos juristas positivistas y así lo han plasmado en las
legislaciones a raíz de la separación de la Iglesia y el Estado, o como un acto de naturaleza compleja
en el que se interviene además un funcionario público.
Evidentemente que en la evolución del concepto moderno del matrimonio han intervenido distintos
factores, los que podemos reducir, así:
El concepto romano.
El concepto canónico.
El carácter laico del matrimonio en algunas concepciones jurídicas positivas.
2. Evolución del matrimonio
El presidente Don Tomás Martínez, aprobó el Código de 1867 que rigió hasta el 5 de mayo de 1904,
fecha en que entró en vigencia el Código Civil. El Código de 1867, se basó fundamentalmente en las
leyes coloniales de la antigua monarquía española, la que a su vez eran el resultado de combinaciones
de derecho romano, derecho bárbaro, feudal, canónico y consuetudinario (costumbre). Esas leyes
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 Jaime Alfonso Solís Romero
institucionalizaban los valores ideológicos de una sociedad que pretendía someter totalmente a la
mujer al dominio del hombre. Bajo esa perspectiva el anterior artículo 103 del citado código, definían
al matrimonio como “un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente” de acuerdo con este concepto, el matrimonio presentaba las siguientes características:
1. Por el contrato del matrimonio el hombre y la mujer se unían indisolublemente y por toda la vida.
2. Ese contrato era celebrado ante autoridad eclesiástica. 3. Por el matrimonio, ipso jure (por derecho)
se daba una sociedad de bienes (SOCIEDAD CONYUGAL) entre los cónyuges, en el cual el
matrimonio tomaba la administración de los mismos. 4. El marido ejercía la potestad marital (arto.
133), que comprendía un conjunto de derechos concebidos al marido, sobre la persona y bienes de la
mujer. En atención a este precepto, el marido podía obligar a la mujer a vivir con él y seguirle donde
él fuera. 5. La mujer casada era despojada de la facultad de contratar y disponer libremente de sus
bienes.

3. El matrimonio de acuerdo al nuevo Código de Familia

Promulgado el Código de Familia en el año 2014 y como tal, fue e introdujo conceptos modernos en
lo referente al Derecho de familia y en particular, a la institución del matrimonio.
Nuestro Cf trata de ponerle fin a la injerencia prejuiciosa, androcéntrica, sexista en lo relativo al
matrimonio, pre instituyendo realmente como un “contrato” de acuerdo a la definición que nos brinda
el CF en su art. 53, y se permite, aunque no fuera la intención de compartir la naturaleza derivada de
un aspecto contractual. “El matrimonio es la unión voluntaria entre un hombre y una mujer
constituida por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes con aptitud legal para ello, a
fin de hacer y compartir una vida en común y constituir una familia basada en la solidaridad y
el respeto mutuo. El matrimonio surtirá todos los efectos jurídicos desde su celebración y debe
ser inscrito en el Registro del Estado Civil de las Personas, de acuerdo a lo establecido en este
Código.”. Esta naturaleza, puede ser enfocada desde dos puntos de vistas:
1. De su contenido, el matrimonio cae en el ámbito contractual, pues si analizamos el arto. 2435
C. nos encontramos que el contenido de los contratos no está limitado a las relaciones patrimoniales,
pues da cabida a un tipo especial de relaciones, ya que el matrimonio se derivan relaciones, tanto
personales, como patrimoniales.
2. Desde el punto de vista estructural, se tiene la confirmación del carácter contractual del
matrimonio, en el hecho de que una de las formas prevista para disolverse, es por el mutuo
consentimiento de las partes (conyugales).
No obstante, lo apuntado se han vertido algunas críticas sobre este punto:
1. Afirman algunos doctrinarios que, si verdaderamente fuese un contrato, no cabe la función o
participación del oficial o funcionario ante quien se celebra, pues su función no es sólo receptiva,
tampoco es de testigo, ni de Notario; sino que su declaración al igual que la de los contrayentes,
tienen carácter constitutivo, con su participación perfecciona el contrato como si fuese parte en el
mismo. Es más, con la referencia a la ley del notario, Ley N°139 arto. 1, y art. 62 del CF, las y los
notarios y notarias están facultados para la autorización de matrimonios.
2. Si el matrimonio fuese un contrato, entonces cae en congruencia con los principios
contractuales, pues no admite ni atribuye fuerza alguna la promesa de futuro contrato, como ocurre
en materia de contratos. Los esponsales dirían algunos, son promesas de futuro en el matrimonio, y
en las leyes civiles vemos que los esponsales no producen obligación alguna. Más adelante será tema
de ampliación y discusión.
3.1. Naturaleza jurídica del matrimonio
3.2. Matrimonio como contrato
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 Jaime Alfonso Solís Romero
Decir que el matrimonio sea un contrato ha sido tesis desde los tiempos medievales. La iglesia
católica y aún las no católicas han visto a esta figura una doble naturaleza; el matrimonio es
SACRAMENTADO Y ES UN CONTRATO entre bautizados. Es un sacramento porque el mismo
Jesucristo lo enseña y es también, como lo dice la filosofía Tomista, el más hermoso y natural de los
contratos, posteriormente con la revolución francesa, siguiendo a los ideólogos liberales Montesquieu
y Voltaire, separan el contrato del sacramento en el matrimonio, consideran al matrimonio como un
contrato civil. Algunos autores diferencian los contratos en relativos a las cosas y los contratos
relativos a las personas; como el matrimonio y la adopción, los cuales estaban regulados por normas
distintas de las aplicables a los contratos vulgares. El matrimonio es un contrato, pero es un contrato
especial, Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade, piensa de esta misma forma. La idea de la visión
contractualista se enmarca en ver el matrimonio la existencia de dos sujetos intervinientes, de un
objeto de una causa y sobre todo de un consentimiento libre de vicios, que, al juntarse y llamarse
matrimonio, crean obligaciones, han creído ver en esto a un “contrato”. También se agrega que las
obligaciones que nacen de los contratos, no son patrimoniales a fortiori, sino que pueden ser
extrapatrimoniales, es decir, contenido moral y este sería el caso del contrato matrimonial.
Reconozcamos que los actos jurídicos bilaterales se llaman convenios. El matrimonio es un convenio
por que es un acuerdo de voluntades. Los convenios se sub clasifican en convenios en sentido estricto
y en contratos. Los convenios tienen por objeto modificar o extinguir derechos y obligaciones y los
contratos, crear o transmitir consecuencias jurídicas. En este orden de ideas, el matrimonio es
forzosamente un contrato porque crea en los cónyuges derechos y obligaciones recíprocas.
En resumen: Los que niegan que el matrimonio es un contrato, aducen que la figura contractual se
refiere fundamentalmente al aspecto patrimonial y el matrimonio escapa a estas relaciones. Nuestro
código en su art. 53 expresa: “El matrimonio es la unión voluntaria de un hombre y una mujer
constituida por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes con aptitud legal para ello, a
fin de hacer y compartir una vida en común y constituir una familia basada en la solidaridad y el
respeto mutuo. El matrimonio surtirá todos los efectos jurídicos desde su celebración y debe ser
inscrito en el Registro del Estado Civil de las Personas, de acuerdo a lo establecido en este
Código”. El arto. 72 Cn. señala “El matrimonio y la unión de hecho establece...descansa en el
acuerdo voluntario del hombre y la mujer y podrán disolverse...”.
3.3. El matrimonio como institución
Dentro de las diferentes aceptaciones de la palabra institución, señalaremos aquélla que dice que la
institución es un conjunto de normas de carácter imperativo que regula un todo orgánico y persiguen
una finalidad de interés público. Efectivamente, el matrimonio está regulado como un todo orgánico
en la parte correspondiente del código, en esas normas se establecen los diferentes aspectos del
matrimonio requisitos para contraerlos y derechos y deberes derivados del mismo, que surgen con
independencia de la voluntad de los sujetos, emanados directamente de la ley en forma imperativa.
Requisitos para contraer matrimonio tienen que ser forzosamente cumplido y si por alguna
circunstancia se incumplen el matrimonio estará afectado de nulidad, ya absoluta, ya relativa y en
algunos casos se declarará que es ilícita pero no nulo. Por ser el matrimonio una institución jurídica
nace para los cónyuges independientes de su voluntad, ciertos derechos y deberes recíprocos
derivados directamente de la ley por ser matrimonio autentica institución jurídica en la que la
voluntad de los sujetos es imperante en ese sentido. Reflexionemos siendo el matrimonio la relación
más íntima que puede darse entre seres ¿No podrán estos en el uso de libre albedrío, pactar la forma
en que llevarán a cabo su convivencia, obviamente que sí, ellos pueden planear no procrear, incluso
no tener relación sexual, vivir separado y tantas cuestiones más en contravención a los dictados de la
ley? Para defender esta tesis algunos autores parten de la crítica y explican que el matrimonio no
puede ser un contrato, porque las obligaciones que nacen de los contratos, se presentan por creación y

53
 Jaime Alfonso Solís Romero
consecuencia misma de la voluntad de las partes que en ella intervienen. Y en caso del matrimonio, si
bien es una convención que crea obligaciones, dichas obligaciones no nacen de la voluntad de los
novios que se casan sino por el ministerio de la ley. Los que participan en este evidente acto jurídico
al expresar su voluntad libre de casarse, no crean obligaciones de esa voluntad de ellos en los
contratos vulgares, sino que activan y producen obligaciones ya predeterminadas por la ley. Ellos
llenan la condición para activar el indicado aparato que regirá su situación jurídica.
En resumen: Esta bien considerar al matrimonio como institución, pero cuando este ya ha sido
formado, contraído o celebrado. Una vez realizado existe todo un conjunto de normas jurídicas de
orden público que regularán ese estado de cosas que se han formado.

3.4. El matrimonio como acto jurídico

Partimos que un acto jurídico puede ser un contrato de arriendo, una participación extrajudicial, un
testamento, reconocimiento voluntario de hijo, etc., también son actos jurídicos, y entre ellos el
matrimonio. Es interactivo entonces saber que es un acto jurídico, cuantas clases de ellos existen y a
cuál de ellos pertenece el matrimonio. El matrimonio es un acto jurídico pues es la manifestación de
voluntad sancionada por el derecho para producir consecuencias jurídicas, surgen de la manifestación
de la voluntad de los que contraen acorde con las normas que lo regulan y una vez realizado produce
consecuencias jurídicas establecidas en la ley. De los actos jurídicos se han realizado innumerables
clasificaciones: unilaterales, bilaterales y plurilaterales, simples y complejas y mixtos etc, el
matrimonio es un acto jurídico bilateral o para algunos plurilaterales. Es bilateral en razón de surgir
por el acuerdo de voluntades de los esposos y por las consecuencias jurídicas que se darán en la
esfera de ambos consortes. Quienes sostienen que es plurilateral afirman que la manifestación de la
voluntad de quienes pretende contraer matrimonio debe ir acompañada forzosamente de la
manifestación de la voluntad de la autoridad competente (Juez o Jueza, del Registro Civil, Notaria o
notario, cónsul) como elemento de existencia de ese acto jurídico de manera tal que la sola
manifestación de los contrayentes es insuficiente para que se realice el acto jurídico matrimonio.

4. Diferentes tipos de matrimonio

4.1. Matrimonios especiales
4.2. Matrimonio en peligro inminente de muerte (artículo mortis, art.66).
Denominado también como MATRIMONIO IN EXTREMIS, en anterior legislación civil, y su
reglamento.
Este es el matrimonio que el funcionario autorizado puede celebrar sin que se le presenten los
elementos a que alude el art. 64 y 65 CF, es más como dato curioso puede aún autorizar el
matrimonio, cuando la pareja tuviera algún impedimento relativo o prohibitivo que no fuera
ostensible para el funcionario actuante. El Funcionario Público autorizará el matrimonio y extenderá
el acta respectiva la que, a pesar de señalarlo la norma, es de suponer que tendrá que hacer mención
de la circunstancia del colapso fatal en que se encuentra una de la pareja o ambas. El art. 66 dice:
“En caso de peligro de muerte de uno de los contrayentes, las personas autorizadas para
celebrar el matrimonio, podrán celebrarlo aun cuando no se cumpla con los requisitos
señalados en este Código, referidos a los impedimentos relativo y prohibitivo. En estos casos, el
impedimento no deberá ser manifiesto. No obstante si la persona que se encontrase en peligro
de muerte no falleciere, deberán llenar los requisitos en un término de sesenta días, bajo pena
de nulidad,
debiendo observarse lo relativo a los impedimentos matrimoniales”.
54
 Jaime Alfonso Solís Romero
Este matrimonio se debe entender condicional, según las voces del precepto legal mencionado, pues
solo será válido si muere uno de los contrayentes, siempre que no existiere, impedimento absoluto,
alguno al momento de celebrarlo, o bien, si dentro de sesenta días contado a partir de la celebración
del acto, la persona no fallece, se obliga a la pareja casada a que presenten los documentos requeridos
por la ley. Así, “…no obstante si la persona que se encontrase en peligro de muerte no falleciere,
deberán llenar los requisitos en un término de sesenta días, bajo pena de nulidad. Para estos casos
deberá observarse también lo relativo a los impedimentos matrimoniales…” ,la ley guarda silencio
de ocurrir el descenso de uno de los cónyuges, que procedimiento deberá realizar el cónyuge
sobreviviente o sus familiares; parece obvio que el funcionario por un criterio sano deberá exigir que
se le agregue el acta o certificado de defunción y se tendrá por válido el matrimonio si la muerte no
ocurre vencido el plazo de haberse transcurrido los 60 días a partir de la celebración y se declarará
válido el matrimonio desde la fecha de su celebración. De no presentar los documentos en dicho
plazo y habiendo sobrevivido uno de los contrayentes en el mismo lapso, el matrimonio se tendrá por
inexistente. No olvidemos que los documentos que nos hemos referido, pueden ser, según el caso:
acreditativos del consentimiento, de viudez, o de aprobación de cuentas de la guarda.

4.3. Matrimonio celebrado en el extranjero (art. 75).

Nuestro Código de Familia, establece dos hipótesis en cuanto a la celebración de matrimonios fuera
del país, y para estudio lo diversificamos: a) Matrimonio realizado entre extranjeros en el extranjero;
b) Matrimonio entre extranjeros y nicaragüense.

4.4. Matrimonio entre extranjeros o extranjeras y nicaragüense (art. 76).

El art. 76 Cf, “El matrimonio celebrado en el extranjero entre nicaragüenses o entre
nicaragüense y extranjero o extrajera también producirá efectos civiles en el territorio
nacional, si se hace constar que se realizó con todas las formalidades y cumpliendo los requisitos
que en el lugar de su celebración establecen las leyes y que él o la nicaragüense no ha
contravenido las disposiciones de este Código e ingresando los documentos al país cumpliendo
con los requisitos para surtir efectos en el territorio nacional”.
Comentarios
Se admite que puede contraerse válidamente un matrimonio fuera del territorio nacional, por
extranjeros y nacionales y será reconocido si se han cumplido con las formalidades establecidas por
el orden interno del país en que lo realizaron y no contravinieron las disposiciones del CF.
El art. 77 Cf, señala: “Es válido el matrimonio contraído en el extranjero por una persona
nicaragüense, ante la o él agente diplomático o él o la cónsul de la República de Nicaragua, o
ante el o la Jefe de Misión Diplomática donde no haya Consulado o funcionario con funciones
consulares acreditado, con arreglo a las leyes nacionales”.
Comentarios
Ahora bien, si el matrimonio puede efectuarse ante el agente diplomático o cónsul respectivo, o jefes
de misiones de haber embajadas o consulados y con arreglo a nuestras leyes surtirá los efectos como
si se realizara en el país. Esta disposición que está en correspondencia con el arto. 42 del Código de
Bustamante, (Código de Derecho Internacional Privado), que dice: “en los países en donde las leyes
lo admiten, los matrimonios contraídos ante los funcionarios diplomáticos o agentes consulares de
ambos contrayentes, se ajustaran a su ley personal”.

4.5. Inscripción del acta de matrimonio en el Registro del Estado Civil de las Personas (art.71).

55
 Jaime Alfonso Solís Romero
“Los matrimonios celebrados en el territorio nacional serán inscritos en el Registro del Estado
Civil de las Personas del municipio donde se celebró, dentro de los treinta días hábiles, contados
a partir de su celebración. Las personas nicaragüenses residentes en el extranjero que
contraigan matrimonio en el lugar de su residencia, deberán inscribirlo en el consulado de
Nicaragua del país de residencia, dentro de los noventa días hábiles siguientes a la celebración,
o ante los jefes de misiones donde no se halle cónsul o funcionario con funciones consulares
acreditado. En caso de no haber consulado en ese país, ni misión diplomática, deberán
inscribirlo en el Registro del Estado Civil de las Personas del municipio donde este asentado su
certificado de nacimiento dentro de treinta días hábiles contados a partir de su primer ingreso
al territorio nacional. Cuando los contrayentes tuvieren su domicilio en Nicaragua y contraigan
matrimonio en el extranjero, deberán inscribirlo conforme se establece en la parte final del
segundo párrafo del presente artículo. En todos los casos, de no cumplir con el requisito de
inscripción en los plazos establecidos, incurrirán en la mulla establecida en el Plan de Arbitrios
correspondiente. Las personas autorizadas, están obligadas a informar a los contrayentes de la
necesidad de inscribir el matrimonio en el correspondiente Registro”.

4.6. Matrimonio celebrado en el extranjero sin capitulaciones de bienes (art. 78).

“Los que hayan contraído matrimonio en un país extranjero y fijaren su domicilio en
Nicaragua, se tendrán como no separados de bienes, siempre que de conformidad a las leyes
bajo cuyo imperio se casaron, haya habido entre ellos sociedad de bienes; pero quedan en
libertad de celebrar capitulaciones o establecer el régimen económico matrimonial que de
conformidad a las leyes nicaragüenses tuvieren a bien”.
Comentarios
Regula la norma que aquellos o aquellas que celebraron nupcias en el extranjero, pero fijaron su
domicilio en el país nicaragüense tendrán la libertad de elegir el régimen económico matrimonial
conforme a las leyes del país que tuviera a bien.

4.7. Matrimonio mediante poder especialísimo (art.73).

“Las diligencias para contraer matrimonio pueden tramitarse por medio de persona apoderada
y el matrimonio mismo, contraerse mediante poder especialísimo. El mandato para el
matrimonio deberá otorgarse en escritura pública con indicación de la persona con quien se va
a unir, debiendo la persona apoderada ser del mismo sexo del poderdante y plenamente capaz.
En caso de optar por un régimen patrimonial determinado, el instrumento donde conste el
poder, deberá incluir una cláusula especial que así lo exprese”. Comentarios
Por lo general el matrimonio se celebra personalmente por los contrayentes, pues como acto
personalísimo que es, no puede depender de la voluntad de otra persona. Se critica este tipo de
matrimonio, ya que no parece lógico que en un asunto tan importante y de interés muy particular del
individuo, tenga carácter de vinculante la voluntad de un tercero. Las diligencias para contraer
matrimonio pueden seguirse por medio de apoderado y el matrimonio mismo también puede
contraerse por apoderado, especialmente autorizado al efecto. En realidad, la voluntad es del
mandante técnicamente, si cumple estrictamente la voluntad de su mandante a través del instrumento
público concedido, el mandatario o mandataria simplemente es un órgano de transmisión de una
declaración ajena y no su voluntad propia. De la norma anterior podemos señalar lo siguiente: a)
Debe otorgarse un poder especialísimo.
b) Es en escritura pública con las solemnidades establecidas para este tipo de poder.
c) Se debe indicar en el poder con la persona que se va unir matrimonialmente.
d) El apoderado especialísimo debe ser del mismo sexo del poderdante.
56
 Jaime Alfonso Solís Romero
e) Debe ser capaz tanto el mandante y mandatario.

4.8. Validez del matrimonio contraído mediante poder revocado (art.74).

“Si al momento de celebrarse el matrimonio el poder especialísimo hubiere sido revocado,
ignorándolo la persona mandataria, el matrimonio se declarará válido. La revocación deberá
otorgarse en escritura pública y se notificará personalmente al mandatario revocado”.
Comentarios
El matrimonio celebrado con poder revocado pero que lo ignoraba el apoderado se tendrá por válido;
por lo que se exige ante esta situación es la revocación del poder especialísimo se produzca en
escritura pública y se debe notificar personalmente al mandatario la revocación.

4.9. “Validez del matrimonio celebrado entre personas extranjeras (art. 75).
“El matrimonio celebrado entre personas extranjeras fuera del territorio nacional y que sea
válido con arreglo a las leyes del país en que se celebró, surtirá todos los efectos civiles en
Nicaragua si fijaren su residencia en éste, con arreglo al orden interno, quedando a salvo los
derechos de los hijos e hijas”. Comentarios
En relación con el matrimonio celebrado fuera del territorio nacional entre dos extranjeros, rigen en
cuanto a su validez las leyes del país en que se celebró y siendo válido conforme las leyes de ese país,
surtirá todos los efectos civiles en Nicaragua.
Los dos extranjeros casados fuera del territorio nicaragüense se consideran casados en Nicaragua, aun
cuando entre ellos existieren algunos de los impedimentos según la ley nicaragüense, siempre que ese
hecho no fuere considerado como impedimento en el país donde el matrimonio fue celebrado, pues
deducimos esta situación de la misma esencia de la norma. Se reconoce validez en Nicaragua al
matrimonio de extranjeros que fuere válido conforme las leyes del país donde se celebró. No es de
balde aclarar que por razones del orden interno (orden público) y la naturaleza del matrimonio
concebido, sería imposible que se reconociera el matrimonio entre personas del mismo sexo. No
debemos obviar la razones y principios Constitucionales que rigen el matrimonio porque se podría
creer falsas especulaciones de contraer matrimonios entre personas del mismo sexo u otro
impedimento que constriñen la moral y las buenas costumbres social23.

4.9.1. Efectos del matrimonio celebrado por extranjero o extranjera y nicaragüense (art.76). “El
matrimonio celebrado en el extranjero entre nicaragüenses o entre nicaragüense y extranjero o
extrajera también producirá efectos civiles en el territorio nacional, si se hace constar que se
realizó con todas las formalidades y cumpliendo los requisitos que en el lugar de su celebración
establecen las leyes y que él o la nicaragüense no ha contravenido las disposiciones de este
Código e ingresando los documentos al país cumpliendo con los requisitos para surtir efectos en
el territorio nacional”.
Comentarios
El legislador quiso remarcar de manera insidiosa el reconocimiento del casamiento entre un
extranjero o extranjera con un nicaragüense fuera del país o lo que se conoce como el “Matrimonio
celebrado en el extranjero” de tal manera que el Código de Familia admite que puede contraerse
válidamente un matrimonio fuera del territorio nacional, por un nicaragüense y extranjera, con los
requisitos y documentación exigida anteriormente; además en el art. 76 innova el CF que se puede
contraer matrimonio y surte validez en sede diplomática esto es ante el agente diplomático o cónsul,
embajadores respectivo, siempre que se haga de acuerdo a nuestra legislación, disposición que está en
correspondencia con el arto. 42 del Código de Bustamante, (código de derecho internacional
privado), que dice: “en los países en donde las leyes lo admiten, los matrimonios contraídos ante los
57
 Jaime Alfonso Solís Romero
funcionarios diplomáticos o agentes consulares de ambos contrayentes, se ajustaran a su ley
personal”.
Algo novedoso sobre el matrimonio en el extranjero, y al fijar el domicilio en nuestro país es que la
ley, al amparo en el art. 78 Cf, dice: “Los que hayan contraído matrimonio en un país extranjero
y fijaren su domicilio en Nicaragua, se tendrán como no separados de bienes, siempre que de
conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, haya habido entre ellos sociedad de
bienes; pero quedan en libertad de celebrar capitulaciones o establecer el régimen económico
matrimonial que de conformidad a las leyes nicaragüenses tuvieren a bien”.
En la celebración del matrimonio se encuentra subordinada a la presencia de los presupuestos
necesarios para contraerlo, los cuales son de índole negativa. En la primera fase negativa aparecen en
forma de prohibiciones, como circunstancias que impiden casarse el individuo con algunas de las
personas mencionadas o determinadas personas.
El estudio de los impedimentos es importante ya que darán lugar a la declaración de la nulidad o
anulabilidad del matrimonio.

23
Consulta del 14 de Julio de 1980, señala que: "Son válidos los matrimonios ante un agente Diplomático o Consular Nicaragüense, aunque un
contrayente sea extranjero. Sin embargo, si el país extranjero no lo acepta es conveniente instruir a esos funcionarios para que no lo celebren.

Capítulo II.

De los impedimentos matrimoniales

5. Aptitud e impedimentos para contraer matrimonio

Nuestro Código de Familia divide los impedimentos dirimentes en: absolutos y relativos, según la
nulidad puede ser alegada por todo el que tenga interés en ella y ser declarada aún de oficio por la
autoridad competente o los relativos y prohibitivos que solo se pueda declarar a pedimentos de la
parte interesada en cuyo favor la ha establecido la ley y no declararse de oficio.

5. 1. Impedimentos absolutos (arto. 57).

“No podrán contraer matrimonio o declarar la unión de hecho estable: a) Los niños, niñas y
adolescentes menores de dieciséis años de edad; b) Con tercera persona, quienes estén en unión
de hecho estable, debidamente reconocida y las personas unidas por vínculo matrimonial; c) El
que careciere de capacidad mental que lo imposibilite de expresar inequívocamente, su
voluntad para otorgar su consentimiento; d) Los ascendientes y descendientes y demás
parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad; y e) Las personas condenadas
por la autoría y participación del delito de homicidio doloso de uno de los cónyuges y pretenda
58
 Jaime Alfonso Solís Romero
contraer matrimonio o unión de hecho estable declarada con él o la cónyuge sobreviviente”.
Comentarios
5. 2. a) La edad
Llamada impedimentum actas, se funda en la falta de madurez fisiológica y psíquica, que constituye
una correspondiente incapacidad de derecho parcial. Matrimonio contraído por impúberes o con
simple impúber.20 De manera tal que el matrimonio contraído por una o un menor de quince años, es
uno del supuesto señalado por la norma familiar. 5.3. b) Matrimonio o unión de hecho estable
anterior
Es conocido como vínculo de precedente matrimonial o la unión de hechos estable no disuelta
conforme a las reglas del CF. Su fundamento es ético y social. Quien no observa el precepto estando
casado, al menos expuesto en el Código Penal de forma estable comete el delito de matrimonio ilegal,
según el art.210 (bigamia). El Código Penal guarda silencio sobre la unión de hecho estable.
5.4. c) Carencia de capacidad mental que lo imposibilite de expresar inequívocamente, su
voluntad para otorgar su consentimiento
Obviamente estamos frente a un tipo de incapacidad, y que puede darse quien no puede manifestar su
voluntad para otorgar su pleno consentimiento para casarse, parece no ser el sujeto que ha sido
declarado demente por resolución judicial, para efectos de impugnar el matrimonio. La causal nos
enfoca más allá, se trata del incapaz, el que se encontraba privado de razón en el momento de
celebrar el matrimonio, por su propia naturaleza o puesto en esa situación de incapacidad para
imposibilitar que él o la funcionaria comprenda que no está apto para otorgar ese consentimiento, por
ejemplo: embriaguez grave, sonambulismo, hipnosis, angustia, etc., se tendrá que demostrar que la
persona antes de contraer el matrimonio o al momento de contraerlo era incapaz.
5.5. d) Parentesco en línea recta
Cabe este impedimento cualquiera que sea el grado de parentesco que existiere entre los que desean
casarse. Se refiere a los ascendientes y descendientes, y comprendido al parentesco de
consanguinidad, su inobservancia constituye un tipo penal de incesto o matrimonio incestuoso. La ley
no señala el matrimonio contraído a quienes los unía un vínculo de afinidad. Recuérdese que la
afinidad es el vínculo que une a uno de los cónyuges (unidos en matrimonio) con los parientes
legítimos del otro. Puesto que la afinidad no se resuelve o se extingue por la muerte del cónyuge del
cual deriva, pero no existe como impedimentos. Anteriormente el cónyuge no podía casarse con el

padre o madre del cónyuge muerto (suegro o suegra) ni con los hijos o hijas del cónyuge fallecido o
fallecida que hubiere tenido de anterior matrimonio.
Sin embargo, dejo claro que la afinidad no constituye impedimento, donde se puede observar que el
matrimonio entre cuñados después de la muerte del cónyuge que ha dado lugar a la afinidad; y lo
mismo se puede decir de los demás consanguíneos colaterales del cónyuge muerto. Agrego también
que se puede contraer matrimonio con los cuñados o cuñadas disueltos el vínculo matrimonial.
Recuérdese que la afinidad persiste aún declarado disuelto el vínculo matrimonial o disuelto la unión
libre.
5.6. e) Consanguinidad
Por su importancia la consanguinidad comprende al padre, madre, abuelos, bisabuelas, hijas, hijos
nietas, bisnietos. Comprende los señalados fuera aún del matrimonio. Se incluye al hijo adoptado
como hijo biológico del adoptante, razón por lo cual se considera hijo para todos los efectos,
máximos para contraer matrimonios con su madre o padre adoptivos. No hay duda tampoco sobre los
parientes de éste es decir entre los hijos naturales del adoptante por decir algo y el adoptado. Duda si
existe en cuanto a los familiares del adoptado y su nueva familia.
20 El Embarazo de una menor no autoriza prescindir del consentimiento de sus padres". Consulta del 25 de Mayo de 1983.
59
 Jaime Alfonso Solís Romero
5.7. f) Parentesco colateral
Se refiere al matrimonio contraído entre hermanos, hermanas, ya que sería incestuoso. Nuestro
Código, prohíbe el matrimonio entre tía y sobrino o entre tío y sobrina, y hasta entre primos. “…Los
ascendientes y descendientes y demás parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad”
5.8. g) Homicidio doloso y su participación
Este impedimento se funda en razones de moralidad pública, la ley no distingue si es en grado
tentativa o frustrado, categóricamente entendido como consumado y doloso. No encaja en la causal el
tipo penal de imprudencia. Se debe incluir al encubridor como un tipo penal autónoma, y a los
autores y partícipes referentes que existen autores directos, intelectuales, mediatos, inductores,
cooperadores y los que actúan en nombre de otro etc., que de alguna manera son autores, como el
cómplice.

6. Impedimentos relativos (art. 58).

“No podrán contraer matrimonio: a) Los que no estén temporalmente en pleno ejercicio de su
razón al momento de celebrarse el matrimonio; b) Cuando la voluntad se manifieste con error
en la persona, por miedo o intimidación, violencia o dolo; y c) Los y las adolescentes menores de
dieciocho y mayores de dieciséis años de edad, que no contaren con la autorización del
representante legal”. Comentarios
En verdad consiste en incapacidades de derecho o de hecho o en indignidades, preexistentes o
simultáneas a la celebración del matrimonio. A pesar que estos operan preventivamente al igual que
los absolutos la diferencia es que en los absolutos si se constituyen opera la nulidad absoluta, en
cuanto a los relativos a excepción al de la edad (17 años), están concebidos como dijimos
preventivamente, si se celebra el matrimonio la anulación es relativa que solo puede declarar a
pedimento de las personas en la ley. Los impedimentos relativos atañen a estados psíquicos o físicos
de las personas que contraen o desean contraer matrimonio, tal como lo veremos a continuación.
Voluntad excluida, (error en la persona, violencia o miedo grave). Todos estos tienen en común
excluir la voluntad del contrayente.
a) El primer impedimento relativo se refiere a que el sujeto que no está temporalmente en
pleno ejercicio de su razón al momento de celebrarse el matrimonio. Esto indica que existe como
hemos señalado en un estado psíquico anormal que impida al individuo conocer y otorgar libremente
su consentimiento para contraer el matrimonio, obsérvese que la causal está fundada en una situación
“temporal”, que puede devenir por razones de una alteración de la salud mental del sujeto y que en
esos momentos le impide discernir correctamente el consentimiento para las nupcias. Los ejemplos
señalados anteriores pueden ser válidos para esta causal.
b) Cuando la voluntad se manifieste con error en la persona, por miedo o intimidación,
violencia o dolo; veamos el error en la persona: sobre este aspecto tres teorías: se basa sobre la
persona física que supone una suplantación de persona, como si uno se casa con Juana creyendo que
es Flavia. Una hipótesis casi imposible, puede darse el caso de las gemelas. La otra posibilidad se
refiere a la falsificación de papeles de identidad y hace aparecer un nombre que no es el suyo. Allí
hay un error sobre el individuo físico; pero hay un error sobre su filiación y su origen, algunos
autores afirman que es un error sobre la familia. En caso de que pasado el plazo (un mes) para
reclamar esta nulidad y no lo hace, el matrimonio se vuelve válido, la discusión es que desde el punto
de vista de la persona que le usurparon su identidad, es evidente que el vínculo no surge efecto para
ella en ningún caso, ya que faltó su consentimiento y porque no ha participado en la ceremonia. Otra
posición sobre el error recae la cualidad sustancial de la persona. Este sistema deja a los tribunales la
facultad de anular el matrimonio a petición de parte, siempre que se establezca que uno de los
esposos se ha equivocado sobre una cualidad importante de su cónyuge, de tal manera que él no
60
 Jaime Alfonso Solís Romero
hubiese consentido en el matrimonio si hubiese conocido la verdad. Entre las cualidades de esta clase
a las que Huc llama “atributos de la persona”, se citan notablemente la nacionalidad, la religión, el
estado nobiliario, la existencia de una condena penal, la virginidad, el estado eclesiástico, porque se
dice, en estos casos sería decisiva la valorización social de los atributos de la persona del cónyuge.
Así una mujer ferviente católica, que se ha casado con un cura o con un monje disfrazado, pide
demandar la anulación de su matrimonio. Esta es la opinión de Mercadé, Demolombe, Pont y Huc.
Otros autores discrepan de esta opinión y señalan que el error depende de circunstancia que se
diversifican hasta el infinito, de tal manera que la ley no puede comprenderlas todas, y debe poner al
principio sin determinar las diversas causas que constituyen el error. La doctrina se ha inclinado por
ésta última. c) Miedo o intimidación
Es un hecho que vicia el matrimonio o mejor dicho la voluntad y el consentimiento de uno de los
cónyuges. El miedo es aquel que aterroriza usando la teoría del delito, que concurre a crear en la
mente del sujeto pavor de que se le cause un mal a su persona e incluso a sus bienes y familia. La
intimidación unida al miedo, es la que se hace de inmediato, como cuando se le apunta con un arma
para que otorgue el consentimiento al matrimonio. d) La violencia
La violencia puede ser física o psicológica, no se le atribuye más que el estado en que el sujeto se
encuentra sin más remedio que otorgar el consentimiento de manera forzada para contraer el
matrimonio, a fin de hacer cesar el terror físico (golpes, tortura, etc.) o psíquica que sufre por parte
del interesado o tercera persona, y esta violencia no se limita al sujeto, sino puede estar dirigida a la
familia o sus bienes. e) El dolo
Entendido como aquel ardid, engaño o maquinación que el sujeto realiza, planifica y reflexiona en
buscar la manera de que el otro, pueda otorgar el consentimiento y contraiga el matrimonio. Puede
ser un dolo más civil que penal, aunque no puede descartarse un tipo penal.

7. Impedimentos prohibitivos (art. 59).

“Es impedimento prohibitivo, el de la tutora, tutor o cualquiera de sus descendientes con el
tutelado, mientras las cuentas finales de la tutela no estén debidamente canceladas”.
Comentarios
Estos llamados impedimentos impedientes, consisten todos ellos en la prohibición de celebrar el
matrimonio sin haberse previamente cumplido ciertas formalidades preliminares. La inobservancia de
dichas formalidades previas hace que el matrimonio sea celebrado de modo irregular, pero no afecta
en absoluto la validez del matrimonio mismo. Únicamente nuestro código señala el contraído por el
tutor o tutora con su tutelada o tutelado, sin haber finiquitado las cuentas de la tutela. A pesar de ser
preventivo, en el hecho que si no se llenan las formalidades no se celebra el matrimonio, en caso
contrario, siempre el matrimonio es válido.
Es considerada por nuestro código como una medida de protección del pupilo o pupila, que serían
fáciles víctimas del marido en la rendición de las cuentas.
De manera general, se puede deducir algunos aspectos que los jueces y juezas deben de tomar en
consideración de llegarse a celebrarse el matrimonio con la ausencia de algún requisito indicado en
las normas, como sería el caso, para efectos de ilustración el de “la prueba de viudez”, que no es más
que lo se conocía anteriormente como el “luto de viudez”, pero aparentemente más civilizado, ya que
con este luto consistía en la obligación en que estaba la mujer de abstenerse de contraer nuevas
nupcias antes de que hubieren transcurrido trescientos días desde la disolución (muerte, divorcio,
anulación) del matrimonio anterior, se inspira en el propósito de evitar la “pertubatio sanguinis”; pues
tal matrimonio conduciría a la incertidumbre sobre la filiación (paternidad) de los hijos que pudieran
nacer, superada ahora con la prueba del embarazo; pero parece que no es el caso nuestro, sólo se
exige que presente el “certificado o el acta de defunción del cónyuge fallecido” (prueba de viudez).

61
 Jaime Alfonso Solís Romero
La idoneidad del testigo o su ausencia, el Poder o la autorización del representante legal del o la
contrayente, etc.

8. Derechos y Derechos que nacen del matrimonio Derechos

y responsabilidades de los cónyuges (art.79).
“Los cónyuges tienen iguales derechos y responsabilidades durante el matrimonio y en
particular a elegir el lugar de residencia de la familia; decidir libre y responsablemente el
número de hijos e hijas, así como el intervalo de sus nacimientos, contando para ello con
información, educación y medios que les permitan ejercer adecuadamente este derecho; ejercer
su profesión u ocupación, tener propiedades y disponer de los bienes a título gratuito o a título
oneroso. Ambos cónyuges tienen el derecho a decidir el número de hijos e hijas, promoverán en
igualdad la educación de sus hijos e hijas, la corresponsabilidad en la crianza de los mismos, así
como en las tareas domésticas, igualmente fijarán en conjunto el lugar de su residencia. El
cónyuge o conviviente en unión de hecho estable declarada notarialmente, tendrá derecho a
cinco días calendarios de permiso con goce de salario y sin pérdida de ninguna prestación social
con ocasión del parto de su cónyuge o conviviente”.
Comentarios
Constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada, el principio de la igualdad del
hombre y de la mujer es asegurado por ley y reforzado en otros medios apropiados para la realización
práctica de ese principio. Por eso es necesario que los países adopten medidas adecuadas, legislativas
y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la
mujer, y a establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre la base de igualdad con
los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras
instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación. Todo
esto equivale a que cada estado en su ámbito de familia o civil deben legislar o bien actualizar sus
leyes para reconocer a la mujer "la igualdad con el hombre ante la ley" y reconocerle una capacidad
jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad, véase
el art. 27 y 48 ambos de la Constitución Política.
En materia de derecho de familia, nuestro Cf, adoptó en el art. 2 inciso g esa igualdad, al decir, “La
igualdad de derechos, deberes y oportunidades en las relaciones del hombre y la mujer,
mediante la coparticipación en las responsabilidades familiares, entre los hijos e hijas, así como
la responsabilidad conjunta entre los miembros de la familia. Corresponde a éstos desarrollar
valores como: amor, solidaridad, respeto, ayuda mutua, responsabilidad e igualdad absoluta”.
De tal manera que al tomar todas las medidas adecuada para eliminar la discriminación contra la
mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares, y, en
particular, asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) el mismo derecho para
contraer matrimonio; b) el mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo
por su libre albedrío y su pleno consentimiento; c) los mismos derechos y responsabilidades durante
el matrimonio y con ocasión de su disolución; d) los mismos derechos y responsabilidades como
progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos e hijas; en
todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; e) los mismos derechos a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener
acceso a la información, la educación y los medios que les permiten ejercer estos derechos; f) los
mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, custodia y adopción de los hijos, o
instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos
los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; g) los mismos derechos
personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación; h)

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 Jaime Alfonso Solís Romero
los mismos derecho de elegir el domicilio y residencia conyugal, i) los mismos derechos a cada uno
de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los
bienes, tanto a título gratuito como oneroso.
Nuestra norma aclara mejor esa visión de igualdad entre los cónyuges, al precisar que los cónyuges
deciden libre y responsablemente el número de hijos e hijas, así como el intervalo de sus nacimientos,
contando para ello con información, educación y medios que les permitan ejercer adecuadamente este
derecho; ejercer su profesión u ocupación, tener propiedades y disponer de los bienes a título gratuito
o a título oneroso.
Una vez celebrado el matrimonio con todos los requisitos de existencia y validez que la ley exige al
respecto, surge para los contrayentes un estado civil nuevo, el estado de casados, el mismo que está
regulado por la institución matrimonial. Esto da lugar al nacimiento de una serie de efectos, tanto de
orden personal como de orden patrimonial. Tres puntos de vista que podemos analizar: en cuanto a la
persona y en cuanto a sus bienes y un tercero incluido en ambos.
De manera general expondremos algunas consideraciones como consecuencias jurídicas en las
personas de los cónyuges, al menos las sensibles para el lector.
Debemos señalar que en la actual legislación se establece la igualdad y reciprocidad de derechos y
deberes entre los cónyuges. Ambos están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del
matrimonio y a socorrerse mutuamente, significa entonces que ambos decidirán el número y
esparcimiento de sus hijos. Es decir, tendrán que ponerse de acuerdo cuantos hijos tendrán y en qué
momento, puntualizamos también que la procreación de hijos e hijas muchas veces estará
determinada o mejor dicho siempre por la condición física y psíquica de los cónyuges respondiendo a
un punto esencial lo económico. Sabemos que muchas parejas no pueden tener hijos, aunque así
decidan y contribuyan cada uno por su parte a su logro. Pero el derecho a la libre procreación
comulgada en el CF, puede dar lugar a serios conflictos entre las parejas, en defecto si uno de los
cónyuges no desea tener hijos, mientras que el otro sí, ¿cuál será la conducta a seguir? puede el
marido obligar a la mujer a un embarazo o que aborte o utilice anticonceptivos?, cuestiones como
estas considero como otros autores ya no pertenecen a la discusión de la intimidad entre los esposos.
Si no se tratan con cuidado, con respeto y en común acuerdo puede llegar al rompimiento del
matrimonio. Tampoco podríamos alegar que la unión entre el hombre y la mujer, su objeto es la
procreación, de acuerdo la ayuda mutua, pero nuestro Código mantiene una concepción moderna de
los efectos del matrimonio y el fin primario no es la procreación sino la comunidad de vida personal
entre el varón y la mujer. Sostienen algunos autores como Antonio Picado en las discusiones del
Código de Familia de Costa Rica que “...afirmar que el matrimonio tiene por objeto la procreación
parece ser ya una idea anticuada, más de tinte religioso que social. La procreación puede ser
consecuencia, pero no fin, porque las mismas instituciones estatales tratan de evitar la explosión
demográfica mediante el convencimiento y el uso de anticonceptivos…”. En su libro de derecho de
familia el autor Gerardo Trejos expresaba en su momento que, aunque la ley no enuncia los
siguientes derechos y deberes, pueden ser citados a manera de ejemplo, el deber de sinceridad, el de
paciencia, la obligación de velar por el propio sentido del honor, para impedir que se lesione el honor
del cónyuge. Estos mismos han sido recogidos en nuestro CF, véase art. 79.
Por mandato, la ley en su art. 80 y siguientes del CF, señala la reciprocidad de los contrayentes en la
obligación de guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, además el deber de vida común y la
cohabitación. Un aspecto a destacar es el deber de vivir en hogar común conyugal. El siguiente
derecho-deber entre los cónyuges es el de cohabitación. Deben vivir juntos en el domicilio conyugal,
este es el que ambos escogen libremente para convivir.
Pero que quiso establecer el legislador familiar sobre este acápite del arto.79 CF, establecer un hogar
común, ¿pero qué es? “Se entiende el lugar donde viven los cónyuges y sus hijos, disfrutando

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 Jaime Alfonso Solís Romero
aquellos de la misma autoridad y consideraciones por lo que no basta para tener constituido un
domicilio conyugal y pretender la incorporación a él, de la esposa y de los hijos e hijas, que el marido
o la esposa se limite a señalar como lugar en que debe establecerse el hogar, la casa en que viven,
sino que tiene que justificar obligaciones y el ejercicio de los derechos derivados del matrimonio; lo
que requiere además de ciertas condiciones materiales como espacio, servicios, etc., la demostración
de un domicilio propio y no el de algún familiar o amigo de los cónyuges.
La elección del domicilio en conjunto es la consecuencia lógica de la comunidad de vida y se traduce
al principio de la igualdad del hombre y la mujer en el matrimonio la excepción está determinada en
el mismo articulado. Esto conlleva ciertos vaivenes jurídicos, y de salubridad, en la hipótesis del
marido o esposa funcionario o funcionaria, diplomático, enfermo, enferma y en la posibilidad de ser
seguido por el cónyuge varón o mujer.
Meritorio es que el Código de Familia regula expresamente de la obligación reciproca prestarse al
llamado “deber” o acto o “débito” conyugal, tal obligación se comprende en la obligación de hacer
vida común que se les impone y en el deber de socorrerse mutuamente que es una conclusión lógica
de los fines del matrimonio, así como hemos expresado el mutuo auxilio.
La prestación de cooperación y ayuda mutua, es quizá una consecuencia de mayor trascendencia en el
matrimonio, pues implica una serie de conductos variados y permanentes de solidaridad entre los
casados. Es conocida doctrinalmente como de mantenimiento, deber de asistencia, que significa la
obligación de suministrarse mutuamente, durante el matrimonio todo lo necesario las exigencias de la
vida, en proporción de los propios haberes. Tanto el marido como la mujer están obligados al
mantenimiento mutuo obligación que cesa por el hecho de que uno u otro habiéndose ausentado sin
justa causa realizándose el divorcio unilateral o abandonen el hogar.
Por otra parte, la obligación del mantenimiento, de socorrerse mutuamente, es distinta que la
obligación de los alimentos, siendo la primera más amplia que la segunda. La diferencia entre ambas
obligaciones las veremos al tratar los alimentos.
Por su importancia disgregamos la fidelidad como la obligación de la lealtad entre los cónyuges, es
decir dejar la promiscuidad, las divisiones que destruyen las parejas, lo que en un momento
conocimos como el adulterio y para ser justo el mal llamado e hipócrita y derogado amancebamiento
del varón. La fidelidad había sido siempre un deber absoluto para la mujer y su incumplimiento,
sancionado con terribles penas, incluyendo la muerte por lapidación que relata la historia.
El deber de fidelidad está explícito dentro de la regulación del matrimonio, pues expresado con las
palabras “Guardarse consideración y tolerancia en el trato, fidelidad y solidaridad afectiva…” los
cónyuges se deben reciproca fidelidad, el incumplimiento al mismo no es penado, ni como delito ni
civilmente. Pero bien, al menos el pudor de la fidelidad encontrado en el matrimonio, tiene como
objeto la exclusividad sexual de los cónyuges entre sí y la violación a la misma implica un ataque a la
lealtad, que puede herir muy gravemente los sentimientos del cónyuge ofendido, hasta el grado de
terminar con la relación conyugal por divorcio. El deber de fidelidad siempre había estado presente
en los sistemas jurídicos que consagran la monogamia.
La igualdad jurídica de los cónyuges, haciendo historia con el triunfo de la Revolución, Sandinista en
el año 1979, el Consejo de Estado de esa época eliminó todas las formas de discriminación contra la
mujer, fueran estas económicas, políticas y sociales y en especial aquellas marcadas históricamente
en los hogares nicaragüenses, estableciéndose una conducta de igualdad en función de proteger,
educar, representar, instruir y cuidar a los hijos menores así como el de tomar decisiones en beneficio
del menor y en el hogar. En aquel entonces el arto. 1, de la “Ley Reguladora de las Relaciones
madres, padre e hijos”, decreto 1065 del 2 de mayo de 1980, expresaba: “Corresponde conjuntamente
al padre y a la madre el cuido, crianza y educación de sus hijos menores de edad. Lo mismo que la
representación de ellos y la administración de sus bienes...” Este decreto, trataba de que ambos

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 Jaime Alfonso Solís Romero
cónyuges en completo acuerdo tomen las decisiones acerca de la conducción y dirección del hogar y
sus hijos. Con respeto al manejo de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, ambos son libres
para administrar, contratar, disponer y ejercer las acciones y excepciones que le correspondan, sin
intervención de su pareja. Solamente si son menores de edad los hijos requerirán autorización judicial
para actos de enajenación que puedan realizar los cónyuges.
El art. 79 parte final señala que “El cónyuge o conviviente en unión de hecho estable declarada
notarialmente, tendrá derecho a cinco días calendarios de permiso con goce de salario y sin
pérdida de ninguna prestación social con ocasión del parto de su cónyuge o conviviente”. Esta
disposición no requiere mayor comentario por su claridad y sería mejor retomarla en las próximas
lecciones.

9. Edad para contraer matrimonio (art.54).

“Son aptos legalmente para contraer matrimonio, el hombre y la mujer que hayan cumplido
dieciocho años de edad. No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior los representantes
legales de los adolescentes podrán otorgar autorización para contraer matrimonio, a los
adolescentes con edad entre dieciséis y dieciocho años de edad. Si hubiere conflicto respecto de
la autorización referida, será resuelta en vía judicial, para lo cual se oirá el parecer de los
interesados, la Procuraduría nacional de la familia y el Ministerio de la Familia, Adolescencia y
Niñez”.
Comentarios
Partimos de la premisa que expresa que se contrae matrimonio los que alcance la edad de dieciocho
años de edad, pero son hábiles para contraer matrimonio con autorización de los progenitores el
varón y la mujer que han cumplido dieciséis y diecisiete años, esta edad tanto el varón como la mujer
alcanza cierta madurez, lo cual responde con la realidad nuestra, en uno y otro caso, la razón de
permitir la celebración de matrimonio a estos menores es que consideraron nuestros legisladores que
tienen cierta madurez fisiológica necesaria para cumplir, los fines del matrimonio. Ambos
obviamente necesitan el asenso o permiso de la madre o el padre, tutor o representantes legales. La
razón de necesidad del asentimiento de los progenitores en el matrimonio de los hijos e hijas
menores de edad, se encuentran en la circunstancia de que por ser el matrimonio el acto más
importante de la vida civil, ya porque produce un vínculo para toda la vida, ya por la obligación que
se contrae de mantener y educar a la prole, o, en fin, porqué ningún acto es tan fecundo en graves
consecuencias como las que se derivan del matrimonio, es pues lógico y justo, que la inexperta
voluntad de los menores sea guiada en este acto supremo de un mayor. De acuerdo al Código la
facultad para dar el asentimiento corresponde a ambos; padre y madre (autoridad parental) en caso
contrario se dará el asentimiento quien tenga el cuido, responsabilidad y sobre todo el padre o madre
que habita con el menor, o bien de no alcanzar el consenso sería la vía judicial la que resolvería el
conflicto. La norma familiar aduce que son responsables también los familiares en caso similar
entendiendo que podría ofrecer el asentimiento de los abuelos, hermanos, tíos cuando la autoridad
parental directa falte. Aparentemente el CF no regula esta situación por la figura del tutor como lo
hacía anteriormente las leyes anteriores, por lo que mejor sería regirnos con el capítulo del tutor.

Capítulo III.

De la celebración del matrimonio

10. Personas autorizadas para celebrar matrimonio y declarar la unión de hecho estable (art.
62).
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 Jaime Alfonso Solís Romero
“Las personas autorizadas para celebrar el matrimonio y declarar la unión de hecho estable,
dentro del territorio nacional son: juezas y jueces de los juzgados de familia y donde no
hubieren, serán competentes los jueces y juezas de los juzgados locales de lo civil y locales
únicos, así como los notarios o notarías públicos que hubieren cumplido por lo menos diez años
de haberse incorporado ante la Corte Suprema de Justicia y las autoridades territoriales y
comunales de los pueblos originarios y afrodescendientes en las Regiones Autónomas de la
Costa Caribe. Las y los jefes de misión diplomática permanente y cónsules en el lugar donde se
encuentren acreditados, podrán autorizar matrimonios entre nicaragüenses o entre
nicaragüenses y extranjeros, sujetándose en todo a lo dispuesto en el presente Código”.
Comentarios
Para efectuar la celebración del matrimonio y para declarar la unión de hecho estable, dentro del
territorio nacional, es necesario que se cumplan previamente ciertos requisitos o formalidades entre
ellos tenemos: 1. Los funcionarios encargados. 2. Comprobación de los presupuestos necesarios
referentes a la aptitud de los contrayentes y falta de impedimentos para contraerlo. 3. Presentación de
determinados documentos generales y adicionales según el caso.
El primer requisito de todos aquellos interesados o interesadas en contraer matrimonio o formalizar la
unión de hecho, deben hacerla ante las juezas y jueces de los juzgados de familia y donde no hubiere,
serán competentes los jueces y juezas de los juzgados locales de lo civil y locales únicos, así como
las Notarias o Notarios Públicos que hubieren cumplido por lo menos diez años de haberse
incorporado ante la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, las y los jefes de misión diplomática
permanente y las y los cónsules en el lugar donde se encuentren acreditados, podrán autorizar
matrimonios entre nicaragüenses o entre nicaragüenses y extranjeros, sujetándose en todo a lo
dispuesto en el presente Código (art.77). “Es válido el matrimonio contraído en el extranjero por
una persona nicaragüense, ante la o él agente diplomático o él o la cónsul de la República de
Nicaragua, o ante él o la Jefe de Misión Diplomática donde no haya Consulado o funcionario
con funciones consulares acreditado, con arreglo a las leyes nacionales”.
Ante estos funcionarios, previamente han de presentar los siguientes documentos:
a. Certificado de nacimiento de los solicitantes; b. Cédula de identidad de los solicitantes;
c. Llenar las diligencias de solicitud de matrimonio en donde se consignarán sus nombres y apellidos
y los de sus padres, profesión u oficio, lugar de nacimiento de cada uno de ellos y su residencia o
domicilio; d. Dos testigos idóneos, debidamente identificados que depongan bajo promesa de Ley
que los contrayentes tienen libertad para unirse en matrimonio. Los parientes son hábiles para
testificar en esta materia; e. La prueba de viudez si alguno de los cónyuges hubiere sido casado; f.
Certificación de la disolución del matrimonio o de la unión de hecho estable, si alguno de los
contrayentes hubiese estado casado o en unión de hecho estable con anterioridad o testimonio
debidamente inscrito de la declaración de disolución por mutuo consentimiento; g. Escritura pública
donde conste el Poder Especialísimo para solicitar y/o contraer matrimonio. La constancia de soltería
extendida por el Registro Central de las Personas. Certificado de nacimiento de los hijos e hijas
comunes que se pretenden reconocer en su caso; h. Identificación de los representantes legales que
autoricen el matrimonio, cuando proceda; i. Constancia de que se ha concedido la debida
autorización, por quien corresponda, en los casos que este Código exige.
El art. 65, expresa otros requisitos adicionales que habrá que presentar como requisito especial,
según el caso:
a. La certificación de la sentencia ejecutoriada que apruebe las cuentas del tutora o tutor, en su caso;
b. El inventario solemne de los bienes que estén administrando el viudo o viuda de los hijos del
matrimonio precedente que estén bajo su tutela y cuyos bienes les pertenezcan a éstos, como
herederos del cónyuge difunto o con cualquier otro título. A fin de excluirles de los regímenes

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 Jaime Alfonso Solís Romero
económicos del nuevo matrimonio; c. Cuando hubiere hijos o hijas menores de edad del
matrimonio precedente y estos no tuvieren bienes inscritos a su favor deberá acompañar el
certificado de negativa de bienes extendida por el Registro de la Propiedad Inmueble y Mercantil
correspondiente; d. Cuando no hubiere hijos o hijas menores de edad de matrimonio precedente
deberá acompañar el certificado de negativa de hijos e hijas extendido por el Registro del Estado
Civil de las Personas correspondiente.
No se autorizará la celebración del matrimonio, señala la disposición legal, mientras no se
cumplan los requisitos antes señalados.
Requisitos y requisitos adicionales para la celebración del matrimonio y en su caso de la
declaración de la unión de hechos estable:
Comentarios
Certificado de Nacimiento.
Es de suma importancia la presentación de la certificación de la partida de nacimiento de los
contrayentes, esto es para comprobar la edad, a fin de constatar si no hay impedimento por razón de
la edad (arto. 51.a CF) y a los fines de la eventual necesidad del otorgamiento del permiso necesario
del padre o la madre, tutor o representante legal.
Cédula de identidad
Como el documento base para realizar cualquier transacción administrativa, civil o comercial que nos
identifica de inmediato, y produce certeza de nuestros nombres y apellidos, fecha de nacimiento entre
otros aspectos, lo que logra al final un doble control para el funcionario y mayor seguridad de que
efectivamente la persona que se casará es realmente quien asegura ser. Además de ser el documento
oficial, conforme a la ley de identidad ciudadana.
Deben ser presentados dos testigos idóneos que declaren bajo promesa de ley que cada uno de los que
desean contraer matrimonio no se encuentra unidos por anterior matrimonio, ni se encuentran
afectados por algún tipo de impedimentos. Por excepción a la regla general sobre la idoneidad de los
testigos se admiten como hábiles para testificar en esta materia a los parientes de los contrayentes,
tomándose en cuenta que por las mismas relaciones o vinculen que los ligan están en mayor
capacidad para tener conocimiento de los hechos.
Prueba de viudez
La o el que pretende casarse que hubiese estado ligado anterior matrimonio debe presentar
certificación de la partida de defunción del marido o esposa fallecida. Anteriormente ha expresado la
Corte Suprema de Justicia que: " La viudedad se comprueba con testigos y la partida de defunción del
cónyuge. Con el art. 64 Cf, inciso d, señala que “…la prueba de viudez si alguno de los cónyuges
hubiere sido casado…”.
Prueba de no estar casado o unido
Debe presentarse certificación de la sentencia de disolución del matrimonio o de la unión de hecho
estable, si alguno de los contrayentes hubiese estado casado o en unión de hecho estable con
anterioridad o testimonio debidamente inscrito de la declaración de disolución por mutuo
consentimiento. Algo que podría traer confusión en el foro, sería en exigirle al o la solicitante es que
la sentencia estuviera firme, lo que desnaturalizaría lo que ha pretendido el legislador, de que una vez
solicitada la disolución del vínculo, de esto no existe discusión o recurso; bastará entonces podríamos
predicar que se presente la sentencia independientemente que esté firme o no, ya que probablemente
de no estar firme es por razones de alimentos, bienes o derecho sobre los hijas, pero nunca sobre la
destrucción del vínculo matrimonial o de la unión de hecho, pero si podría pensarse sobre aspectos de
anulabilidad o nulidad de algún matrimonio o unión, que por prudencia se debería esperar los
resultados finales.
Constancia de soltería (art. 64.d).
67
 Jaime Alfonso Solís Romero
En este requisito a pesar que no es adicional, pero vale la pena incluirlo, pero debe tenerse mucho
cuidado en la manera que se vaya a entenderse por los funcionarios encargados de celebrar uniones o
matrimonios, ya que la constancia de soltería o de soltera debe siempre solicitarse, es estrictamente
necesaria para contraer nupcias. La causal “d” expresa: “…Constancia de soltería extendida por el
Registro del Estado Civil de las Personas…”.
Permiso
Se refiere a la existencia de la pareja que uno o los dos de los contrayentes se encuentra en la minoría
o prohibición para contraer matrimonio por su edad y en su caso deben presentar la autorización del
padre o la madre, tutor o representante legal. Recordando que uno es el padre o la madre que por
naturaleza le corresponde el cuido, crianza etc., de los adolescentes; este se identifica como tal y
otorga el permiso; el tutor es aquel que sustituye por ley al padre o madre y representante legal es la
persona que el padre o la madre temporalmente puede otorgarle al menor en su ausencia, para que lo
guarde, cuide, mantenga, etc. Es por eso que se exige la identificación de los representantes legales
que autorizan el matrimonio, cuando proceda; Constancia de que se ha concedido la debida
autorización, por quien corresponda, en los casos que este Código exige.
Aprobación de cuentas
La certificación de la sentencia ejecutoriada que aprueba las cuentas del tutor en el caso de que el
mismo tutor, desee contraer matrimonio con el pupilo o pupila. No hay ningún tipo de impedimentos
como lo veía anteriormente las normas.

Inventario hecho por los progenitores

Las mismas razones de protección de los intereses del menor, pero obrando en otro sentido obligan al
viudo o viuda que tengan hijos de procedente matrimonio bajo su autoridad parental (Relación
madre, padre e hijos) o bajo su tutoría, a practicar inventario solemne de los bienes que pertenezcan
al hijo o hija y estén bajo su administración y presentar la prueba de haberse hecho el mencionado
inventario cuando el viudo o viuda desean contraer matrimonio con cualquier persona, a fin de
excluirse del nuevo régimen patrimonial. Art. 65 b) del C. de F, del Inventario solemne de los
bienes que estén administrando el viudo o viuda de los hijos del matrimonio precedente que
estén bajo su tutela y cuyos bienes les pertenezcan a éstos, como herederos del cónyuge difunto
o con cualquier otro título a fin de excluirles de los regímenes económicos del nuevo
matrimonio”.
Negativa de bienes
Resulta obviamente esta causal protectora siempre de los hijos e hijas en minoría de edad y el
cuidado de sus bienes, por eso exige que cuando hubiere hijos o hijas menores de edad del
matrimonio precedente y estos no tuvieren bienes inscritos a su favor deberá acompañar el certificado
de negativa de bienes extendida por el Registro de la Propiedad Inmueble y Mercantil
correspondiente. “Inciso c) Certificado de negativa de bienes extendida por el Registro de la
Propiedad Inmueble y Mercantil correspondiente, cuando hubiere hijos o hijas que sean niños,
niñas o adolescentes del matrimonio precedente y estos no tuvieren bienes inscritos a su favor”.
Negativa de hijos e hijas
Probablemente cause alarma esta situación entre los litigantes esta exigencia del legislador ya que en
la práctica se vuelva bastante engorrosa el Registrador o Registradora Civil, ya que no opera de
forma igual obviamente, como la solicitud de la negativa de bienes, se hace la solicitud de no poseer
bienes y en cuestiones de días se te otorga, fácilmente; mientras en el aspecto civil y de registro se
obliga al solicitante comparecer ante Notario o Notaria haciendo la solicitud, frente a dos testigos de
que en el anteriormente matrimonio o unión de hecho no se engendró o procreó hijos o hijas o se
adoptó y luego se lleva al Registro para que emitan él certificado. Ojalá se busque una solución más
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 Jaime Alfonso Solís Romero
fácil y poco costosa económicamente para el usuario. Así la norma señala: “… Cuando no hubiere
hijos o hijas menores de edad de matrimonio precedente deberá acompañar el certificado de
negativa de hijos e hijas extendido por el Registro del Estado Civil de las Personas
correspondiente". No se autorizará la celebración del matrimonio, mientras no se cumplan los
requisitos antes señalados

11. El Acto y acta de celebración matrimonial (art. 68).

“Acto de celebración matrimonial. Al iniciarse el acto matrimonial y en presencia de las
personas que testificaron bajo promesa de Ley que las personas contrayentes tienen libertad
para unirse en matrimonio, las personas autorizadas para celebrar el matrimonio, mencionarán
en forma sucinta, los derechos y deberes que nacen del matrimonio respecto a la pareja, así
como lo relativo al respeto y solidaridad que debe existir, la responsabilidad compartida en el
cuido, crianza, alimentación y representación de los hijos e hijas y les apercibirá del derecho
que les asiste para elegir el régimen económico matrimonial, que estimen a bien. Así mismo, le
advertirá que el matrimonio no es una relación de dominación. Preguntará a las personas
contrayentes: “Si de su libre y espontánea voluntad, quieren unirse en matrimonio”
contestando la persona interrogada “Si quiero”. Recibido el consentimiento, la persona que
autoriza les dirigirá las siguientes palabras: “En nombre de la República de Nicaragua, quedan
unidos solemnemente en matrimonio y están obligados a guardarse respeto, solidaridad,
fidelidad y asistirse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Si la respuesta fuera
negativa, se suspende el acto por falta de acuerdo entre las partes y se hará
constar en el acta”. Comentarios
Debemos destacar ciertos aspectos de suma importancia en la celebración del matrimonio y que ha
deseado mostrarse en la disposición legal; en primer lugar el funcionario o funcionaria debe señalar
los derechos y deberes que nacen del matrimonio como parejas, sus consecuencias así como el
respeto, la solidaridad y deberes compartidos de los hijos e hijas referente al cuido, crianza y
alimentación; debe apercibirse a la pareja del derecho a elegir el régimen económico matrimonial que
existen y que significan cada uno de ellos, y expresar que el matrimonio no es un instrumento de
dominación del hombre hacia la mujer o viceversa.

12. Consignación en el acta de matrimonio (art. 69).

“Todo lo expresado y referido en el acto de celebración matrimonial, se consignará en acta en el
libro de matrimonio respectivo, la que contendrá lugar, día, hora, mes y año en que se verifica
el mismo, nombres y apellidos de los contrayentes, sus generales de ley y el régimen patrimonial
que hayan convenido, al igual que los nombres de las personas que testificaron, sus generales de
ley; todos debidamente identificados”.
Comentarios
Es de más repetir lo expresado en el artículo indicado y referido en el acto de celebración
matrimonial, se deberá consignar en acta en el libro de matrimonio respectivo, esta acta como es
típica de todas en el derecho procesal deberá contener lugar, día, hora, mes y año en que se está
redactando; asimismo el funcionario o funcionaria debe verificar nombres y apellidos de los
contrayentes, sus generales de ley y el régimen patrimonial que hayan convenido, al igual que los
nombres de las o los testigos y sus generales de ley; todos debidamente identificados, esto para
ahorrar tiempo en cuanto estar corrigiendo una y otra vez atrasando la inscripción del matrimonio. El
acta será debidamente firmada por los contrayentes o a su ruego por otras personas si no pudieren o
no supieren, por las o los testigos y la persona que autoriza el acto matrimonial.

69
 Jaime Alfonso Solís Romero
En este acto y la consignación del acta en el libro de matrimonio, se realiza el reconocimiento de hijas
e hijos nacidos de esa unión y que fuesen en común de los contrayentes, y no los habían reconocidos,
dispone la norma 70 Cf. “Reconocimiento de hijos e hijas en el acto matrimonial. En el caso que
existieren hijos e hijas en común nacidos antes del matrimonio y que no hayan sido reconocidos
por sus progenitores, deberán hacerlo en el acto matrimonial. La certificación del acta de
matrimonio servirá de suficiente documento para su debida inscripción”.

13. Oposición para la celebración del matrimonio (art.72).

“Si cualquier persona se opusiere o denunciare algún impedimento legal o prohibición para
contraer matrimonio, la persona autorizante no procederá a su celebración con conocimiento
de los interesados, tramitándose la oposición en la audiencia correspondiente en el proceso
familiar común que establece este Código. En el caso del Notario o Notaria remitirá el
expediente matrimonial a la autoridad judicial competente a fin de que este resuelva. Si se
declara sin lugar la oposición, se señalará el lugar, día y hora para la celebración del
matrimonio”. Comentarios
La oposición a la celebración del matrimonio sólo puede tenerse por motivo de alguna existencia de
impedimentos antes estudiados (art. 56 y sgtes. del Cf); también puede tener lugar, sobre la base de
los las prohibiciones (art. 59). El caso se vuelve complejo ante el cartulario que tiene conocimiento
de la existencia de un impedimento, o prohibición y debe negarse a celebrar el matrimonio. Según la
norma debe remitir las diligencias matrimoniales al Juez o Jueza competente para que resuelva, todo
para evitarse algún tipo de sanción diversa que pueda surgir de la ley, como a manera de ejemplo los
delitos de matrimonios ilegales o los "Delitos contra el estado civil", varios de los cuales están dados
por la celebración a pesar de la existencia de impedimentos. En ese mismo contexto legal vale par el
resto de funcionarios consulares o jefes de misiones, advirtiendo los motivos ante un juez o jueza
competente.

Capítulo V.

Aporte económico de los cónyuges en la familia

14. Aporte económico de los cónyuges en la familia (art.82).

“Los cónyuges deben sufragar en proporción a sus recursos económicos los gastos de la familia.
Si uno de ellos no tuviere bienes ni gozare de emolumento alguno, el desempeño del trabajo del
hogar o el cuidado de los hijos e hijas se estimará como su contribución a tales gastos, con el
mismo significado de las aportaciones del otro. Si alguno de los cónyuges por incumplimiento
del otro se hubiere visto obligado a contraer deudas para sufragar los gastos de la familia, este
será solidariamente responsable de su pago hasta por el monto que establezca la autoridad
judicial, atendiendo a los ingresos del cónyuge, las condiciones de vida de la familia y la
razonabilidad de los mismos, de conformidad con la norma establecida para el pago de
alimentos”.
Comentarios
La ley ha suprimido el deber primordial de que el marido debe sostener económicamente a la mujer y
al hogar. Con la nueva norma específica, cabe interpretar que la obligación de sostener el hogar
incumbe a uno y otro en proporción a sus medios. Y se reconoce a la mujer como la cónyuge con
derecho a elegir una profesión, y un trabajo. En tal sentido, se ha puesto de manifiesto que el
principio de igualdad jurídica de los cónyuges debe ser aplicado según las características de cada
grupo familiar, tomando en consideración las funciones o los roles desempeñados por cada uno de
70
 Jaime Alfonso Solís Romero
ellos durante la convivencia, la posición económica, social y cultural del matrimonio y de cada uno
de sus integrantes, su edad, estado de salud y capacidad laboral, los bienes y rentas de que disponen o
pueden disponer.

15. Matrimonio putativo

Se deriva del verbo latino PUTARE-CREER o JUZGAR, o bien del vocablo PUNTATIVUS- con el
cual se REPUTA SER LO QUE NO ES. Este matrimonio PUTATIVO, aquél que en uno de los
esposos o ambos han creído por error, que lo han contraído válidamente. Para entender este tipo de
matrimonio hace falta analizar la nulidad en materia matrimonial. Es un matrimonio, a pesar de no
ser regulado o mencionado en el nuevo Código de Familia, puede darse en la realidad, por eso su
estudio. Es nulo por causa de un impedimento dirimente, pero que surgen efectos como si hubiera
sido lícito y válido, por haberse contraído de buena fe. La buena fe se presume, si no consta lo
contrario. Prevalece en la doctrina que una vez declarado nulo un matrimonio por haberse contraído
en contravención a uno de los impedimentos absoluto o DIRIMENTES, la sentencia que declara tal
nulidad considerada el vínculo entre los esposos como NO CONSTITUTIVO. Desde su origen la
nulidad es ABSOLUTA. Esta nulidad se fundamenta en el razonamiento que desde el momento en
que no se cumple los requisitos establecidos por la ley, la voluntad de los contrayentes, no ha podido
producir efecto alguno, pues jurídicamente no ha existido nada, pues como afirman algunos juristas,
LA NULIDAD SE RETROTRAE, lo cual significa que el acto matrimonial no ha existido nunca
desde su origen. Es decir, que la nulidad del matrimonio opera desde el momento de la formación del
vínculo, desde su celebración, ya que la sentencia que declara la nulidad, que tiene como
características que obra con efectos retroactivo sobre el pasado. La condición para que se produzca el
matrimonio putativo únicamente requiere que los dos esposos o que uno de ellos, ignore la causa de
invalidación del matrimonio (art. 56 y 60 CF).

16. Inscripción del acta de matrimonio en el Registro del Estado Civil de las Personas (art.71).
“Los matrimonios celebrados en el territorio nacional serán inscritos en el Registro del
Estado Civil de las Personas del municipio donde se celebró, dentro de los treinta días
hábiles, contados a partir de su celebración. Las personas nicaragüenses residentes en el
extranjero que contraigan matrimonio en el lugar de su residencia, deberán inscribirlo en el
consulado de Nicaragua del país de residencia, dentro de los noventa días hábiles siguientes
a la celebración, o ante los jefes de misiones donde no se halle cónsul o funcionario con
funciones consulares acreditado. En caso de no haber consulado en ese país, ni misión
diplomática, deberán inscribirlo en el Registro del Estado Civil de las Personas del
municipio donde esté asentado su certificado de nacimiento dentro de treinta días hábiles
contados a partir de su primer ingreso al territorio nacional. Cuando los contrayentes
tuvieren su domicilio en Nicaragua y contraigan matrimonio en el extranjero, deberán
inscribirlo conforme se establece en la parte final del segundo párrafo del presente artículo.
En todos los casos, de no cumplir con el requisito de inscripción en los plazos establecidos,
incurrirán en la multa establecida en el Plan de Arbitrios correspondiente. Las personas
autorizadas, están obligadas a informar a los contrayentes de la
necesidad de inscribir el matrimonio en el correspondiente Registro”. Comentarios
Dispone el precepto legal que los matrimonios celebrados en nuestro territorio nacional deberán
inscribirse en el correspondiente Registro del Estado Civil de las Personas del municipio donde se
celebró a más tardar dentro de los treinta días hábiles, contados a partir de su celebración. Los
nicaragüenses residentes en el extranjero que contraigan matrimonio en el lugar de su residencia,
deberán inscribirlo en el consulado de Nicaragua radicado en el país de la celebración del mismo a
71
 Jaime Alfonso Solís Romero
más tardar dentro de los noventa días hábiles siguientes a la formalización. En caso de no haber
consulado en ese país, deberán inscribirlo en el Registro del Estado Civil de las Personas del
municipio donde tuviera asentado su certificado de nacimiento en el término de 30 días contados a
partir de su reingreso al territorio nacional.
Cuando los contrayentes tuvieren su domicilio en Nicaragua y contraigan matrimonio en el
extranjero, deberán inscribirlo conforme lo establece el segundo párrafo del presente artículo. En
todos los casos, de no cumplir con el requisito de inscripción en los términos establecidos incurrirán
en multa, establecida por las autoridades competentes encargadas de registrar el acto. Las personas
autorizadas, es decir los funcionarios o funcionarias, jueces, juezas, cónsul etc., están obligados a
informar a los contrayentes de la necesidad de inscribir el matrimonio en el correspondiente Registro.

Capítulo VI.

De la unión de hecho estable

17. Definición de unión de hecho estable (art.83).

“La unión de hecho estable descansa en el acuerdo voluntario entre un hombre y una mujer que
sin impedimento legal para contraer matrimonio, libremente hacen vida en común de manera
estable, notoria y singular mantenida al menos por dos años consecutivamente. Para todos los
efectos los integrantes de esta unión serán denominados convivientes. La condición de
singularidad consiste en la convivencia exclusiva entre un hombre y una mujer y la condición
de estabilidad, se cumple cuando la convivencia en el hogar sea constante”.
Comentarios
El derecho latinoamericano, el matrimonio de hecho o por equiparación. En varios países
latinoamericanos, el número elevado de uniones de hecho ha determinado soluciones legislativas que
tienden a la equiparación de las uniones de hecho estables con el matrimonio.
Sin embargo, hay todavía una resistencia de no reconocer la unión de hecho estable con efectos
jurídicos del matrimonio al mismo tiempo resistencia de equipararlo como el matrimonio, esta
situación en nuestra legislación de familia ha sido enteramente superada al grado de decir unión de
hecho estable es decir matrimonio. Otros autores sostienen que en los matrimonios existe
consentimiento de los contrayentes aun cuando no haya sido formalmente expresado; en cambio, en
la unión sólo media intención de vivir en común de manera estable y se les llama no cónyuges sino
convivientes.
El juego de términos no impide el reconocimiento que cada legislación ofrece a la unión de hecho
estable y efectos jurídicos que producen una vez constituidos igual que al matrimonio.
El denominado "matrimonio por equiparación" o "de hecho" (o bien la asignación a la unión de hecho
de efectos similares a los del matrimonio) está previsto en las legislaciones con sus propios matices
en los siguientes países: Bolivia, Colombia, Cuba, Guatemala, Honduras, México, Panamá y el
Salvador, entre otros países latinos.
La unión de hecho estable, de parejas no casadas o cohabitación sin matrimonio, son expresiones
relativas a una realidad que ha existido siempre, pero en la actualidad parece haber adquirido grandes
proporciones. Jurídicamente es relevante la unión estable, exteriorizada socialmente como un grupo
familiar y reconocida en el arto. 70 de la Constitución Política que expresa: “El matrimonio y la
unión de hecho estable están protegidos por el Estado; descansan en el acuerdo voluntario del
hombre y la mujer y podrán disolverse por el mutuo consentimiento o por la voluntad de una
de las partes. La ley regulará esta materia”.

72
 Jaime Alfonso Solís Romero
La estabilidad de las relaciones entre hombre y mujer responde a un interés social, sobre todo cuando
existen hijos de la unión. Por ello puede ser conveniente distinguir los principales tipos o clases de
uniones de hechos. Las uniones circunstanciales y esporádicas son las que menos pueden confundirse
con las situaciones de convivencia familiar. Estas relaciones más o menos ocasionales pueden quedar
descartadas.
La doctrina y otros países los conocen como matrimonios a prueba que en realidad sólo existen
cuando las parejas que pretenden unirse en matrimonio deciden iniciar un noviciado conyugal para
asegurarse de que la realidad que les aguarda es la que ellos esperan para resolver conscientemente si
van a contraer matrimonio.
Tal vez es más frecuente otra clase de unión susceptible de confundirse con la anterior; nos referimos
a la unión de una pareja que ha de posponer el matrimonio por falta de medios económicos
suficientes. Incluso es posible que una unión informal obedezca a la desigualdad social de los que
conviven, en espera de que el tiempo haga desaparecer los obstáculos que se oponen a la unión
matrimonial. Es una unión de hecho con matrimonio diferido.
Pero la cohabitación de la que hoy regula el Código de Familia, merece más atención es el de la
pareja que pretende vivir de manera duradera como si estuviese casada, pero sin pasar por la
ceremonia matrimonial. Nos hallamos entonces en el extremo opuesto al sistema tradicional de
matrimonio previo noviazgo. De acuerdo al art., 83 Cf.
La condición de singularidad consiste en la convivencia exclusiva entre un hombre y una mujer y la
condición de estabilidad, se cumple cuando la convivencia en el hogar sea constante. Encontramos
entonces ciertos requisitos para que se considere la unión de hecho establece, a saber:
a) Que la pareja haya vivido junta durante un periodo de tiempo apreciado por el juez (dos años).
b) Que entre ambos no exista impedimento legal para contraer matrimonio (situaciones de edad,
incapacidades, impedimentos absolutos y relativos). c) De manera estable.
d) Notoria.
El significado es que hayan tenido un trato, consideración social y armonía que demuestren al juez o
jueza esa relación de convivientes y la de formar un hogar.
Arlene SKOLNICK señala los factores que han contribuido a que usos sociales se hayan apartado del
courtship-marriage system, es la disminución de la influencia de los padres y parientes en la decisión
de contraer matrimonio; un cambio en la misma función social del matrimonio, que de ser una
alianza conveniente para el grupo familiar, ha pasado a ser primordialmente una relación personal
entre dos individuos; un cambio en la sexual behavior de la mujer; la posibilidad de rectificar uniones
equivocadas mediante el divorcio; etc. En todo caso, no ha de confundirse lo que resulta de la
observación de la realidad social en el actual momento histórico, con una valoración de las uniones
que merecen más elevada consideración moral y mayor protección jurídica. Ciertos adversarios a las
uniones de hechos sostienen con un criterio exclusivamente jurídico, que las uniones de hechos
ofrecen graves inconvenientes, así Luís CLAVERÍA GOSALBEZ jurista civilista, señala las
dificultades derivadas de la falta de una prueba preconstituida de la filiación; la indagación de la
identidad del padre ofrece más dificultades en el supuesto de filiación extramatrimonial, como puede
advertirse con la laguna o vacío de una ley para regular estos tipos de uniones libres. El autor citado
propone que las parejas que quieran convivir de manera estable sean consideradas como
matrimoniales si comunican formalmente su propósito al Registro (actualmente nuestra legislación
así lo señala). El mismo CLAVERÍA advierte que de esta facultad de ruptura unilateral sólo debería
hacerse uso en conformidad con el principio de la buena fe, sancionándose el abuso. Sin embargo,
parecen obvias las dificultades que ello ofrecería en la práctica. SKOLNICK dice que cuando en
California se dictó la sentencia del caso Marvin, que reconoció a una mujer unida durante bastante
tiempo a su amante el derecho a la mitad de los bienes que hubiesen sido comunes en caso de

73
 Jaime Alfonso Solís Romero
matrimonio (debido al sistema de community property que rige en dicho estado), aparecieron, en la
prensa una serie de artículos que advertían a la gente los peligros de las uniones libres, en
comparación con la relativa simplicidad del matrimonio. Para suerte el Código de Familia disipa
todas esas dudas y avanza en gran manera de lo expuesto, como síntesis de las numerosas
consideraciones que cabría hacer, creemos que pueden distinguirse cuatro aspectos:
a) El ordenamiento jurídico regula la unión de hecho con determinados requisitos de fondo y de
forma al reconocer el mismo status legal a las parejas que conviven de hechos con las del
matrimonio. b) Se consideran válidas las convivencias ante Notarias o Notario Públicos donde las
partes han tratado de regular su estado de convivencia, art. 84. c) El reconocimiento judicial que
deberá demostrase con el cumplimiento de los requisitos de estabilidad, singularidad y aptitud legal
para contraer, a que se refiere este Código, art. 83 parte final. d) La publicidad registral ante la
inscripción ante el Registro Civil, arts. 86 y 87 CF.

18. Escritura pública de declaración de la unión de hecho estable (art.84).

“La declaración de la unión de hecho estable se podrá realizar, por los convivientes, ante las
Notarias y los Notarios Públicos, autorizados para celebrar matrimonio, quienes autorizarán la
escritura pública que llevará este nombre, cuyos efectos serán los de hacer constar, ante
terceros, la existencia de la relación de pareja. Al momento del otorgamiento de la escritura
pública los convivientes deberán declarar que han vivido de forma singular y estable; así como
acompañarán en el acto notarial el documento idóneo que acredite la aptitud legal para la
realización de dicho acto, todo lo cual serán cláusulas del instrumento público y lo concerniente
a la aptitud legal, quedará incorporado al protocolo del Notario o Notaria”. Comentarios
El legislador trazó la importancia del acto de unión de hecho que los notarios o notarias pueden
efectuar, quienes deben de cumplir el requisito de los diez años incorporados como abogados y
notarios públicos, el acto se realiza en escritura pública y con señalamiento del tiempo de la
existencia como convivientes. Agregado de lo que hemos explicado la declaración de haber vivido de
forma singular y estable.

19. Del reconocimiento judicial de la unión de hecho estable (art.85).

“Al conviviente que le interese el reconocimiento de la unión de hecho estable, por la falta de
anuencia del otro o porque aquel o aquella ha fallecido, deberá solicitarlo ante los juzgados de
familia competente, o quien haga sus veces, para lo cual demandará que comparezca
personalmente, la persona de quien intente el reconocimiento o sus herederos o causahabientes,
en caso de fallecimiento. A la solicitud se le dará trámite conforme el proceso especial común de
familia, que establece el Libro Sexto de este Código, en el que deberá demostrarse el
cumplimiento de los requisitos de estabilidad, singularidad, notoriedad y aptitud legal para
contraer, a que se refiere este Código. En la sentencia que se declare el reconocimiento quedará
fijada la fecha de inicio y extinción del vínculo de pareja, retrotrayendo los efectos jurídicos
propios del matrimonio, a la fecha de iniciada la unión de hecho estable. Cuando uno de los
convivientes hubiera fallecido, se deberá demostrar que la convivencia estaba vigente al
momento del fallecimiento para los efectos de este Código”. Comentarios
Tal como hemos referido anteriormente, uno de los inconvenientes de la unión de hecho es la
demostración o mejor dicho la declaración de su existencia, sea esta porque uno de los convivientes
se niega aceptarla o legalizarla jurídicamente, sea también porque uno de los convivientes falleció sin
haber sido reconocida. El problema radica en los hijos existente que al morir no fueron reconocidos;
o bien que pasa con la masa hereditaria, referente a la cuarta conyugal, o el derecho a la sucesión de
los hijos e hijas. El precepto legal en cualquiera de las hipótesis legales, dispone judicializarlo a
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 Jaime Alfonso Solís Romero
través de la solicitud que pueda hacer el interesado para el reconocimiento judicial de la unión de
hecho estable, que deberá demostrar el interesado no solo la singularidad y estabilidad, agrega la
norma también la aptitud legal de los convivientes y la notoriedad de la relación de pareja en caso de
haber fallecido uno de los convivientes. En la sentencia que se declare el reconocimiento quedará
fijada la fecha de inicio y extinción del vínculo de pareja, retrotrayendo los efectos jurídicos propios
del matrimonio, a la fecha de iniciada la unión de hecho.
Conforme el art. 86 Cf, la sentencia debe inscribirse. “La sentencia que reconozca la unión de
hecho estable, será inscrita en el Registro del Estado Civil de las Personas, para efectos de
terceros”.

20. Publicidad legal de la unión de hecho estable (art.87).

“La unión de hecho estable declarada o reconocida ante la persona autorizada, asentada en el
protocolo del notario o notaria, libro copiador de sentencia o inscrita en el Registro del Estado
Civil de las Personas, demuestra la convivencia existente entre el hombre y la mujer”.
Comentarios
El legislador reviste de una publicidad legal al reconocimiento de la unión de hecho y al mismo
tiempo demuestran la existencia de unión de hecho estable, en tres aspectos de interés: a) La
realizada en el protocolo del notario o notaria pública, b) La asentada en el libro copiador de
sentencia de los tribunales de justicia y c) la que se encuentre inscrita en el Registro del Estado Civil
de las Personas.

21. Invalidez de una unión de hecho estable (art. 88).

“La mujer o el hombre que hicieran vida en común a sabiendas de que uno u otra ha
reconocido su unión de hecho estable o contraído matrimonio con otra persona, sin que hubiese
sido disuelto o inscrito en caso de haberse hecho en el Registro competente, no gozarán de la
protección establecida en este Código, aun y cuando convivan libremente”. Comentarios
Ahora bien, el CF considera nulo una unión de hecho estable, si la mujer o el hombre que hicieran
vida en común a sabiendas de que uno u otra ha reconocido su unión de hecho estable o contraído
matrimonio con otra persona, sin que hubiese sido disuelto o inscrito en caso de haberse hecho en el
Registro competente, no gozarán de la protección establecida en este Código, aún y cuando convivan
libremente. Esto es, que al no alcanzar el statu la relación de una unión de hecho estable, obviamente

se le niega intentar cualquier reclamo de masa hereditaria o derecho como conviviente (pensión
compensatoria, u otros beneficios legales).

22. Derecho a la porción conyugal y a la herencia (art. 89).

“El hombre y la mujer que viven en unión de hecho estable debidamente demostrada, tiene el
derecho de gozar de la porción conyugal y a ser llamado a la sucesión intestada en la misma
proporción que los unidos en matrimonio”.
Comentarios
Esta disposición es totalmente diferente al del art. 88 Cf, aquí se reconoce derechos sobre la porción
conyugal y a la herencia, el hombre y la mujer que viven en unión de hecho estable debidamente

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 Jaime Alfonso Solís Romero
demostrada, tiene el derecho de gozar de la porción conyugal y a ser llamado a la sucesión intestada
en la misma proporción que los unidos en matrimonio.

23. Derechos y deberes del matrimonio aplicable a la unión de hecho estable (art.90).
“Las disposiciones de este Código relativas a los deberes y derechos que nacen del matrimonio,
al régimen económico matrimonial; así como lo relacionado a la filiación y al derecho de
alimentos, son aplicables para la unión de hecho estable”.
Comentarios
La disposición legal cierra de forma especial el tema cuando refiere que las disposiciones de este
Código relativas a los deberes y derechos que nacen del matrimonio, al régimen económico
matrimonial; así como lo relacionado a la filiación y al derecho de alimentos, es aplicable para la
unión de hecho estable y para evitar duda alguna en su art. 91 CF, se señala que la unión de hecho
para los efectos de la cobertura de los beneficios de seguridad social a favor de uno de los
convivientes y las hijas e hijos nacidos bajo este tipo de relación, el Instituto Nicaragüense de
Seguridad Social, deberá de tomar como prueba suficiente la certificación del acta o sentencia
emitida por las personas autorizadas en el presente Código.

24. Formas de disolver la unión de hecho estable (art. 92). “La unión de hecho estable podrá
disolverse por:
1. Mutuo consentimiento de los convivientes;
2. Voluntad de uno de los convivientes;
3. Nulidad declarada por autoridad judicial;
4. Muerte de uno de los convivientes”.
Comentarios
La norma jurídica presenta cuatro causales en que legalmente se disuelve la unión de hecho estable,
siempre recordando que la disolución es la ruptura del lazo que los unía y la cesación de los efectos
que la unión de conviviente producía, ya sea con respecto a ellos, ya respecto a terceros. La
disolución es un hecho que pone fin a toda relación jurídica fundada sobre los elementos personales
de los convivientes y, por consiguiente, también de la unión de hecho.
En la primera causal, podrán acudir ante las Notarias o Notarios Públicos que hubieren cumplido por
lo menos diez años de haberse incorporado ante la Corte Suprema de Justicia, siempre y cuando no
existan hijos e hijas en minoría de edad, ni mayores discapacitados, ni hubiere bienes en común. En
caso de haber bienes en común y exista entre los convivientes mutuo acuerdo en la forma de uso o
distribución de los mismos, la Notaria o Notario Público puede disolver la unión de hecho estable,
debiendo consignar dicho acuerdo en la escritura pública correspondiente.
En la segunda, tercera y cuarta causal deberá solicitarse ante la autoridad judicial competente. La
certificación emitida por las Notarias o Notarios Públicos y la resolución que dicte la autoridad
judicial se inscribirá en el Registro del Estado Civil de las Personas respectivo.
Es necesario determinar que la disolución de una unión de hecho supone su validez. La unión de
hecho nula no se disuelve cuando la nulidad es declarada. Por el mismo hecho de la nulidad se
reconoce que la unión no ha producido efectos o que los efectos que ha producido, si la unión es
simplemente anulable, son destruidos retroactivamente, salvo la aplicación de la teoría de las uniones
de hecho putativos, los cuales producen efectos hasta el día de la sentencia y no hasta el día de la
demanda de nulidad. La disolución de la unión tiene como presupuesto lógico la existencia de una
convivencia válida.

Capítulo VII.
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 Jaime Alfonso Solís Romero

Determinación y protección de la vivienda familiar

Sumario: 1. Determinación de la vivienda. 2.Única vivienda familiar. 3. Solicitud de vivienda

familiar. 4. Obligación de habitar. 5. Administración de la vivienda familiar. 6. Extinción de la
vivienda familiar. De la Cesión. 7. De la cesación. 8. Administración en caso de disolución del
vínculo. 9. Administración declarada judicialmente. 10. De la restitución. 11. De los regímenes
económicos del matrimonio y la unión de hecho estable. 12. Régimen económico del matrimonio
y la unión de hecho estable. 13. Régimen de separación de bienes. 14. Los bienes propios. 15.
Tendrá lugar la separación de los bienes. 16. Titularidades dudosas. 17. De la participación de
las ganancias o sociedades de gananciales. 18. Contenido del régimen económico de
participación en las ganancias. 19. Separación y libre disposición del patrimonio. 20. Régimen
por disolución del patrimonio. 21. Patrimonio gananciales. 22. Bienes que se agregan al
patrimonio original. 23. Adquisición a título gratuito y oneroso. 24. Extinción del régimen de
ganancias. 25. Contenido del régimen de comunidad de bienes. 26. Inventario de los bienes que
integran el patrimonio de los cónyuges o convivientes. 27. De la distribución. 28. Conservación
individual de los bienes. 29. Comunidad de bienes. 30. Cargas de la comunidad de bienes. 31.
Garantía para terceros. 32. Compensación a la comunidad por gastos. 33. Restitución de
aportes. 34. Capitulaciones matrimoniales y unión de hecho estable. 35. Modificación de las
capitulaciones. 36. Derechos adquiridos. 37. Enseres del hogar. 38. Inscripción y efectos. 39.
Extinción del régimen de comunidades de bienes. 40. Reglas general de la disolución y
liquidación. 41. Solicitud de inventario de la disolución y liquidación. 42. Reglas para la
disolución y liquidación del régimen económico.

1. Determinación y protección de la vivienda familiar (art. 93).

“Para los fines del presente capítulo, se entiende por vivienda familiar el inmueble que se separa
del patrimonio particular de una o más personas de forma voluntaria y se vincula directamente
a una familia y que sirva de habitación a las y los integrantes de la misma. La vivienda familiar
comprende un inmueble destinado a la vivienda de todas y todos los miembros de la familia. El
valor catastral de la vivienda familiar no podrá exceder del equivalente en córdobas de la suma
de Cuarenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$40,000.00). La vivienda
familiar deberá ser declarada por los cónyuges, convivientes o quien ejerza la autoridad
parental, ante notaría o notario público y debe inscribirse en la columna de anotaciones
marginales. Sección de Derechos Reales del Libro de Propiedades del
Registro Público competente”.
Comentarios
Como veremos, el propósito es crear un sistema mediante el cual pueda, el propietario o propietaria
de un inmueble, asegurar la vivienda para él y sus familiares, o asegurarles el sustento a través de los
ingresos que pueden obtener con el trabajo personal que desarrollan en ese inmueble. A tal efecto el
art. 93 y sgtes., dedica una regulación especial acerca de la vivienda o patrimonio familiar. Basado en
el precepto y resto de esta institución jurídica, el inmueble afectado debe estar destinado a vivienda
como hemos señalado, debe ser habitado personalmente por el propietario o por algunos de los
beneficiarios designados. En cambio, no existe este requisito cuando el inmueble no se destina a
vivienda, sino a realizar en él un trabajo personal que sirve para el sustento de la familia.
Ahora, este inmueble habitacional no está contemplado que sirva al sustento de la familia y pareciera
que es indiferente si es rural y que el propietario o sus familiares lo destinan al cultivo, a la ganadería,
o ser un inmueble urbano donde el propietario o sus familiares realizan en el un oficio, o tienen
77
 Jaime Alfonso Solís Romero
instalada una empresa: familiar, de comercio o industria, en la que trabajan personalmente. Otro
asunto a tomar en cuenta es sobre el valor del inmueble, amparado en el art. 93 párrafo segundo Cf.,
que establece que el inmueble que se afecta puede ser de un valor de Cuarenta Mil Dólares de los
Estados Unidos de América (US$40,000.00), considero que se debió establecer en cada departamento
el valor máximo que debe tener el inmueble que se pretende afectar. En cada departamento o
municipios se podrían haber establecido distintos mecanismos para fijar ese valor; así, se señalan
montos máximos según la valuación fiscal del inmueble, los inmuebles en los departamentos y
municipios tienen valores diferentes a lo de la capital. Otro aspecto de importancia es que el bien
inmueble estudiado no puede enajenarse mientras no se produce la desafectación (concluir la
vivienda familiar), tampoco puede gravarse p.ej., con hipoteca aun cuando se tenga la conformidad
del otro cónyuge o conviviente u otros miembros de la familia; Pero véase la parte del párrafo final
del art. 95 Cf, “…el acreedor hipotecario o institución financiera, podrá ejecutar la garantía
constituida al adquirir el bien o cuando se adquiera financiamiento para su mejora…” se comprende
dos grandes hipótesis: a) Se adquiere el inmueble que servirá de vivienda familiar con un préstamos
bancario u otro financiamiento (dice la norma “el acreedor hipotecario o institución financiera”…) el
que de inmediato quedará hipotecado por la institución financiera como garantía del pago de la
deuda; incumple el deudor y con independencia de sus inscripción de vivienda familiar, lo ejecutan;
b) siendo dueños de la vivienda familiar y posteriormente se adquiere el préstamo con la institución
financiera u otro acreedor y se incumple con los pagos también se ejecuta para hacerse pago del
prestamos con la vivienda familiar. Lo que está vedado a los acreedores es que no siendo la vivienda
familiar una garantía hipotecaria se quiera ejecutar. Así, el bien de familia, no será susceptible de
ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o
quiebra, de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble.
Resulta también preguntarnos que sí la afectación se mantiene aún tras la muerte del propietario. Es
que justamente, en muchos supuestos, la muerte del dueño o propietario del inmueble, torna aún más
necesaria la protección que la afectación implica, sin embargo, conforme los arts. 94 y 95 Cf, creemos
que no se puede disolver.). Según el art. 94. Disposición de la vivienda familiar Con
independencia de cuál sea el régimen económico matrimonial de aplicación, el bien inmueble
que constituya la vivienda familiar no puede ser objeto de enajenación, gravamen o en general,
de cualquier forma de disposición, mientras forme parte de la vivienda familiar. El art. 95
Protección de la vivienda familiar, señala: El bien que constituye la vivienda familiar
inembargable y está exento de todo impuesto o carga pública hasta el máximo señalado en el
presente Código. Este bien puede ser propiedad del hombre, mujer o de ambos, unidos
mediante matrimonio o unión de hecho estable. Asimismo, el bien puede ser propiedad de quien
ejerza la autoridad parental. El acreedor hipotecario o institución financiera, podrá ejecutar la
garantía constituida al adquirir el bien o cuando se adquiera financiamiento para su mejora.
Solo podríamos expresar que el bien que constituye el patrimonio familiar es inembargable y está
exento de todo tributo o carga pública hasta el máximo señalado en el presente Código. Este bien
puede ser propiedad del hombre o de la mujer o de ambos, unidos mediante matrimonio o unión de
hecho estable. Se exceptúa cuando el inmueble se adquiere mediante garantía hipotecaria que no haya
sido cancelada.

2. Única vivienda familiar (art. 96).

“En ningún caso puede constituirse régimen de vivienda familiar sobre más de una vivienda, ni
hacerse en fraude de acreedores”. Comentarios
Por una sola vez se puede establecer el régimen de vivienda familiar, limitado a un bien inmueble y la
norma no permite que se constituyan vivienda única familiar para evadir deudas y dejar burlados a su
78
 Jaime Alfonso Solís Romero
acreedor o acreedores, incluyendo a la municipalidad y el estado mismo sobre impuestos, tasas etc.
Con mucho atino la norma señaló el fraude a la ley, como la maniobra o triquiñuela que consiste la
vulneración de una norma jurídica al amparo de otra norma o disposición legal.
3. Solicitud de constitución de vivienda familiar (art. 97).
“Están facultados para acudir ante notaría o notario público a solicitar que se constituya la
vivienda familiar sobre el bien inmueble siempre que tengan el dominio y la libre disposición,
las siguientes personas: a) Los cónyuges o convivientes o sólo uno de ellos si es titular del
dominio, para ambos y los hijos o hijas que sean niños, niñas o adolescentes si los hay y mayores
que sean personas con discapacidad. b) El padre y la madre para sí y sus hijos o hijas que sean
niños, niñas, adolescentes o mayores que sean personas con discapacidad o sólo para los hijos o
hijas”.
Comentarios
Están facultados para acudir ante Notaria o Notario Público a solicitar que se constituya como
vivienda familiar sobre el bien inmueble siempre que tengan el dominio y la libre disposición, las
siguientes personas:
a) Los cónyuges o convivientes o sólo uno de ellos si es titular del dominio, para ambos y los
hijos o hijas menores de edad si los hay y mayores discapacitados;
b) El padre y la madre para sí y sus hijos o hijas menores de edad o mayores discapacitados o
sólo para los hijos o hijas.
La constitución deberá ser declarado por los cónyuges o convivientes propietarios ante notarias y
notarios públicos y debe inscribirse en la columna de anotaciones marginales del libro de la
propiedad del Registro de la Propiedad correspondiente en la sección de Derechos Reales del Libro
de Propiedades del Registro Público competente, art. 93 parte final: “…La vivienda familiar deberá
ser declarada por los cónyuges, convivientes o quien ejerza la autoridad parental, ante notaría o
notario público y debe inscribirse en la columna de anotaciones marginales. Sección de Derechos
Reales del Libro de Propiedades del Registro Público competente”.
Algo tal vez insignificante es que no se establece la posibilidad de constituirlo por testamento, pero
igual tampoco se niega, por lo que se puede aceptar. Debemos aclarar en primer lugar, que la
constitución e inscripción no son conceptos idénticos: si la constitución del bien de familia se realiza
como generalmente se hace, en el mismo Registro de la Propiedad Inmueble, en un solo acto se
cumple con la constitución y la inscripción en el Registro. Pero también la constitución se efectúa por
escritura pública; en este caso, la inscripción en el Registro se practicará posteriormente. Además,
esta la constitución solo puede hacerse por notaría pública negando en hacerlo en acto judicial, sin
perjuicio que su disolución pueda hacerse judicialmente.

4. Obligación de habitar (art. 98).

“Los beneficiarios de la vivienda familiar están obligados a habitar el bien inmueble, perdiendo
los beneficios si no se habitare personalmente. Quienes tuvieren interés podrán solicitar
judicialmente la extinción de los beneficios de la vivienda familiar si el inmueble no se habitare
por la familia, sin que exista justificación válida”.
Comentarios
La disposición se expresa en plural, no dejando margen de interpretación “beneficiarios”,
comprenden los cónyuges o convivientes, padres y madre y sus hijos e hijas menores de edad y
adolescentes o aquellos vástagos con alguna discapacidad; o bien solo se constituye la vivienda
familiar para los hijos e hijas.

Capítulo VIII.
79
 Jaime Alfonso Solís Romero

De la administración, extinción y restitución del patrimonio familiar.

5. Administración de la vivienda familiar (art. 99).

“La administración de la vivienda familiar corresponde a ambos cónyuges o convivientes o a
uno de ellos si el otro falta o se hallase impedido, o a quien ejerza la autoridad parental. En
defecto o ausencia del padre, madre o autoridad parental, la administración puede confiarse al
tutor o tutora”. Comentarios
En cuanto a la dirección y gobierno del patrimonio familiar la norma familiar define una prelación en
ellos; a) Que pertenece a ambos cónyuges o convivientes, b) Si falta el progenitor varón la
administración estaría a cargo de la mujer y de forma viceversa al varón, c) En defecto de cualquiera
de los progenitores es confiada a un tutor o tutora.
El problema visible es en cuanto a la última parte de la norma respecto al tutor o tutora, aunque el
Código se encargó de paliarlo a través de la justicia familiar quien designará y a la larga hubiese sido
más práctico y creo que no existe objeción que ambos progenitores designaran en la declaración del
patrimonio al sucesor en la administración a alguno de los parientes que menciona sus descendientes
o ascendientes o bien en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad.

6. Extinción de la declaración de vivienda familiar (art. 100).

“La declaración de vivienda familiar y los beneficios se extinguen: a) Cuando la o el último de
los beneficiarios alcance la mayoría de edad. b) Por disolución del vínculo matrimonial o de la
unión de hecho estable, siempre que no haya hijos o hijas que sean niños, niñas, adolescentes o
mayores que sean personas con discapacidad y si los hay, la autoridad judicial designará quien
asumirá la administración del patrimonio familiar. c) Por reivindicación de la misma. d) Por la
total destrucción material del bien inmueble. e) Por decisión de autoridad judicial y según
convengan al interés superior de los hijos o hijas que sean niños, niñas, adolescentes o mayores
que sean personas con discapacidad. Cuando a uno o a ambos progenitores le ha sido
suspendida la autoridad parental, también se le suspenderá la administración y el beneficio del
régimen de vivienda familiar y no cesa el beneficio para los hijos o hijas que sean niños, niñas,
adolescentes y mayores que sean personas con discapacidad”. Comentarios
El Código de Familia prevé una superposición de regímenes de protección al régimen de bien de
familia, en cuanto a la extinción de vivienda familiar. En el primer inciso es el momento de extinción
del patrimonio familiar natural cuando el beneficiario o los beneficiarios hijos e hijas han alcanzado
la mayoría de edad y debe coincidir con aquel en el cual ha cumplido el objeto para el cual fue
constituido; en el segundo inciso existe una ruptura matrimonial o de convivencia siempre y cuando
no existan hijos o beneficiarios con alguna discapacidad lo cual de no ponerse de acuerdo lo tendrá
que hacer el juez o jueza de familia; en el tercer inciso constituye cuando un tercero considera que el
bien inmueble lo reclama como suyo y pide que se restituya a su poder cuando haya salido de este sin
título jurídico o por título ilegítimo o insuficiente. En el inciso cuarto encontramos que el bien
familiar se destruye en su totalidad y es indiferente si fue doloso o imprudente, la esencia es que no
puede habitarse, y por último cuando por decisión judicial cuando las exigencias necesarias para su
afectación se presenten circunstancias que hagan imposible su sustento como bien familiar en interés
de los hijos menores o mayores discapacitados y por ultimo prevé la norma que recae una sanción a
uno o ambos cónyuge o conviviente al suspendérsele la autoridad parental; en este caso una
consecuencia jurídica es la suspensión del beneficio de la vivienda familiar para ellos, sin perjuicio

80
 Jaime Alfonso Solís Romero
de la existencia de hijos e hijas menores, adolescentes o con alguna discapacidad a quienes no se le
suspende ese beneficio.

7. De la cesación (art. 101).

“La cesación o extinción del derecho de habitación se hará en escritura pública y en caso de no
existir acuerdo entre los cónyuges o convivientes se declarará judicialmente a petición de la
parte interesada o del Procurador Nacional de la Familia, siempre que existan hijos o hijas que
sean niños, niñas, adolescentes o mayores que sean personas con discapacidad, ordenándose su
inscripción en el Registro Público de la Propiedad correspondiente. En los casos de
reivindicación, la cesación se produce por efecto de la sentencia definitiva, debiendo tramitarse
su inscripción”. Comentarios
Como toda naturaleza de los contratos, la voluntad y el consentimiento son determinantes para crear,
modificar o extinguir obligaciones, así el legislador buscó la simplificación para hacer concluir la
cesación o extinción buscando la manera que las partes interesadas lo realizaran ante Notario o
Notaria y de esa manera descongestionar los Tribunales Familiares. Me parece de suma importancia
que el legislador produce una pausa en la norma a los interesados que no se ponen de acuerdo en la
cesación o extinción, a petición de la parte inconforme o por el procurador de la Familia tendrán que
judicializarse siempre que existan hijos o mayores con discapacidad.
En los casos de reivindicación, la cesación se produce por efecto de la sentencia definitiva, debiendo
tramitarse su inscripción. Bien o mal ubicado esta coletilla aclara que en cuanto a una reivindicación
que pone fin al patrimonio familiar por sentencia definitiva no señala firme, debe inscribirse en el
Registro.

8. Administración en caso de disolución del vínculo (art. 102).

“En caso de disolución del vínculo matrimonial o de la unión de hecho estable o nulidad de
estos, la autoridad judicial designará al padre o madre y en su defecto, al tutor o tutora que
quedará con los hijos o hijas que sean niños, niñas, adolescentes y mayores que sean personas
con discapacidad para que asuma la administración de la vivienda familiar. En los pueblos
originarios y afrodescendientes de las Regiones Autónomas de la Costa Caribe Nicaragüense,
las autoridades territoriales o comunales también podrán resolver sobre esta materia”.
Comentarios
De existir una ruptura matrimonial, de la unión de hecho o declararse la nulidad del matrimonio por
las causales estudiadas la autoridad de familia debe elegir y designar al padre o la madre o tutor o
tutora que mantendrá y asumirá la administración de la vivienda familiar siempre y cuando quedaran
con los hijos, hijas menores de edad, adolescente o algún hijo con discapacidad. Los pueblos de las
Regiones Autónomas de la Costa del Caribe serán las autoridades territoriales o comunales las que
deberán resolver el conflicto.

9. Administración declarada judicialmente (art. 103).

“En caso de que el cuido y crianza de los hijos o hijas se comparta entre ambos progenitores o
entre uno de éstos y un tutor o tutora, el juez o jueza a petición de parte interesada puede
adoptar la determinación que corresponda para la administración del patrimonio y en último
caso, declarar la disolución del mismo, según convenga más al interés de los hijos o hijas,
considerando las proposiciones que hagan el padre y la madre la opinión de la Procuraduría de
la Familia y del Ministerio de la Familia, Niñez y Adolescencia.
Comentarios

81
 Jaime Alfonso Solís Romero
En ambas disposiciones permiten al juez o jueza familiar una alta discreción para que de acuerdo a un
interés superior de los menores decida o adopte una posición beneficiosa para los mismos y no para
los casados o convivientes.

10. De la restitución (art.104).

“Cuando se extinga la declaración y beneficios de la vivienda familiar, se restituyen los bienes
que lo constituían a la propietaria o propietario originario y si hubiere fallecido, a sus herederos
o legatarios, siempre y cuando hubieren sido adquiridos antes del matrimonio o de la unión de
hecho estable”.
Comentarios
Un aspecto relevante de la norma al disponer que al cesar el bien familiar las cosas vuelven a su
estado anterior, es decir al propietario originario del inmueble y en caso de que este hubiese fallecido
se subroga a sus legítimos herederos o legatarios, siempre y cuando el bien inmueble fue adquirido
antes del matrimonio o de la unión de hecho estable ya que en caso contrario de haberse obtenido
cuando se mantenía su estado de casados o convivientes el bien se mantendrá como parte del
patrimonio familiar.

Capítulo IX.

De los regímenes económicos del matrimonio y de la unión de hecho estable

11. Normas reguladoras (art. 105).

“Las normas que regulan las relaciones económicas e intereses pecuniarios de los cónyuges
entre sí o convivientes y con terceros, constituyen el régimen económico matrimonial o de la
unión de hecho estable”.
Comentarios
El matrimonio y ahora la unión de hecho determinan el surgimiento de relaciones de carácter
personal entre los cónyuges y convivientes con las consecuentes facultades y deberes recíprocos.
Pero, además, derivan de él consecuencias de índole patrimonial, ya que la comunidad de vida crea la
necesidad de atender las erogaciones que el hogar común y la vida del grupo familiar van exigiendo;
además, por la especial característica que tiene la vida en común de los esposos, es necesario
organizar un régimen referido a la propiedad y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que
adquieren ambos.

12. Regímenes económicos del matrimonio y de la unión de hecho estable (art. 106).
“Los regímenes económicos del matrimonio y de la unión de hecho estable serán los que los
cónyuges o convivientes estipulen en sus capitulaciones. Estos podrán ser: a) Régimen de
separación de bienes. b) Régimen de participación en las ganancias o sociedades de gananciales.
c) Régimen de comunidad de bienes. De no existir capitulaciones o estas fueren ineficaces, el
régimen económico es el de separación de bienes”.
Comentarios
Las capitulaciones las pactan los esposos o convivientes, conforme al régimen de escogencia y
preferencia, la ley no los obliga y solo interviene a falta de vacíos o controversias, como lo estatuyen
los arts. 105 y 106 Cf. Estas relaciones determinan cómo contribuirán marido y mujer en la atención
de las necesidades del hogar y del grupo familiar, así como la repercusión que el matrimonio y la
unión de hecho estable tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes que los cónyuges
aportan o que adquieren durante la unión y, también, la medida en que esos bienes responderán ante
82
 Jaime Alfonso Solís Romero
terceros por las deudas contraídas por cada uno de los cónyuges, de no establecer algunos de ellos o
de haberlo realizado es ineficaz se entenderá que organizaron el de separación de bienes.
De lo explicado se desprende los tres tipos de régimen económicos que variará según cuál fuera el
régimen patrimonial que estipulen los cónyuges o los convivientes y podrán constituirlo; a) Régimen
de separación de bienes.
b) Régimen de participación en las ganancias o sociedades de gananciales.
c) Régimen de comunidad de bienes.

13. Regímenes de separación de bienes (art.107).

“Cada cónyuge o conviviente, es dueño exclusivo de los bienes cuyo dominio adquiera por
cualquier título legal, sin que la otra parte pueda intervenir en las decisiones que tome sobre
tales bienes”. Comentarios
Dentro de un criterio distintivo general, los regímenes de separación se diferencian de los de
comunidad en la circunstancia de que no confieren a los esposos expectativas comunes sobre los
bienes adquiridos o ganados por cada uno de ellos. Es decir, el matrimonio o la unión de hecho no
altera el régimen de propiedad de los bienes, que siguen perteneciendo al cónyuge adquirente: cada
cual adquiere para sí y administra y dispone de lo adquirido. A su vez, cada cónyuge responde
individualmente por las deudas que contrae y los bienes del otro no quedan afectados, en principio,
por esa responsabilidad. En el derecho romano, este régimen fue el que rigió al celebrarse el
matrimonio libre o sine manus, es decir, aquel en que la mujer conservaba su personalidad jurídica y
no era absorbida por la del marido. En vinculación con esta forma de matrimonio es que se desarrolló
la institución de la dote, integrada por los bienes entregados por los padres de la mujer, o por otras
personas, al marido, para que con las rentas de estos bienes encontrase un modo de ayuda para
enfrentar las cargas y gastos comunes del hogar y la familia, que pesaban exclusivamente sobre el
marido. La dote, en un comienzo, pasaba definitivamente al patrimonio del marido; pero al
modificarse las costumbres y multiplicarse los divorcios, se acordó a la mujer una acción para
recuperarla, total o parcialmente.
Modernamente, estos regímenes de separación han afianzado la evolución hacia la plena capacidad de
la mujer casada en materia patrimonial, aunque se los ha criticado por ser una suerte de negación de
toda comunidad económica entre los cónyuges. Pero eso no es estrictamente así porque, es
importante destacarlo, la separación no obsta a la obligación de ambos cónyuges de contribuir a las
necesidades del hogar, la asistencia mutua y la de los hijos, y a la de responder por las deudas
contraídas por cualquiera de ellos para atender tales requerimientos típicas cargas del matrimonio o
de las uniones con sus bienes o ingresos. Comúnmente los cónyuges o los convivientes no tienen
cultura de establecer este tipo de cláusulas y en los divorcios se libran grandes batallas jurídicas por
los bienes adquiridos por uno de los cónyuges durante la unión o matrimonio, al final los tribunales
de justicia de familia resuelven los conflictos para bien o para mal otorgando los bienes en partes
iguales.

14. Los bienes Propios (art. 108).

“Se entiende como bienes propios de cada uno de los cónyuges o de los convivientes, los
siguientes:
a) Aquellos que fueron adquiridos por cada uno de ellos antes del matrimonio o declarada
la unión de hecho estable;
b) Los adquiridos durante el matrimonio o unión de hecho estable, por cada uno de los
cónyuges o convivientes mediante herencia, donación, permuta, compra venta o cualquier otro

83
 Jaime Alfonso Solís Romero
título legal, salvo el régimen de comunidad de bienes; c) Los de uso estrictamente personal y
profesional”.
Comentarios
Denominados también como bienes privados de cada cónyuge. Según Bosseret y Zannoni 21 “los
bienes propios son todos aquellos que cada cónyuge o conviviente, tienen desde antes de la
celebración del matrimonio y los que adquieren durante este a título gratuito por una subrogación real
con otro bien propio o por una causa a título anterior al matrimonio”. Entonces los bienes propios
podrías señalar que son todos aquellos que los cónyuges o convivientes llevan al matrimonio o que
adquieren después por herencia, legado, o por donación, estos bienes por disposición legal pueden ser
del marido o de la mujer adquiera por cualquier título legal, sin que la otra parte pueda intervenir en
las decisiones que tome sobre tales bienes. Tres incisos se conceptualizan los bienes propios, así
observamos;
a) Aquellos que fueron adquiridos por cada uno de ellos antes del matrimonio o declarada la
unión de hecho estable. Estos son aquellos bienes llevados al matrimonio, o a la unión de hecho
estable, es decir, aquellos cuya propiedad han sido adquiridos antes de la celebración de éste y antes
de ser reconocida la unión de hecho estable.
b) Los adquiridos durante el matrimonio o unión de hecho estable, por cada uno de los cónyuges
o convivientes mediante herencia, donación, permuta, compra venta o cualquier otro título legal,
salvo el régimen de comunidad de bienes. Sean estos adquiridos por permuta con otro bien propio,
por la

inversión de dinero propio, o por la reinversión del dinero obtenido de la enajenación de algún bien
propio o mediante herencia, donación, compra venta o cualquier otro título legal, a excepción del
régimen de comunidad de bienes.
c) Los de uso estrictamente personal y profesional. Esos bienes de carácter personal y
profesional, en otras legislaciones se reconocen carácter propio a las ropas y objetos de uso personal
o profesional. Así, el texto actual del art. 1404 del Código francés considera propios por su
naturaleza, aunque hayan sido adquiridos durante el matrimonio, las ropas de uso personal y los
instrumentos de trabajo necesarios para uno de los esposos; estos últimos, salvo el derecho a
recompensa si se adquirieron con dinero ganancial. Parece que nuestro país recogió este criterio, al
considerar que tienen carácter propio ciertas cosas muebles de carácter personalísimo, tales como las
ropas de uso personal, las cartas misivas, las condecoraciones, regalos honoríficos, diplomas y títulos
profesionales, los recuerdos de familia, y los manuscritos, aunque correspondan a obras intelectuales
con valor económico. Ningún problema existe con respecto a tales muebles cuando carecen de valor
económico, cuando se trata de recuerdos de familia recibidos a título gratuito, porque serían propios
por tal motivo, o en el caso de manuscritos de valor económico, por aplicación de la solución legal
referente a los derechos intelectuales.
Pero no me parece que la cuestión sea tan sencilla con respecto a las ropas de uso personal, útiles de
trabajo, alhajas o cosas similares. Si bien no habrá frecuentemente cuestión respecto a las ropas, por
lo general ello derivará de su relativamente escaso valor pecuniario, de estar confeccionadas o
adaptadas para quien las usa, o de que existe una compensación de valores entre las de uno y otro
cónyuge, en particular. A manera de ejemplos; Prendas de vestir, medicamentos de uso personal del
viajero, una (1) unidad o un (1) set de artículos deportivos, libros, revistas y documentos, un (01)
aparato electrodoméstico portátil para el cabello, máquina rasuradora o depiladora eléctrica, cámara
fotográfica o cámara digital, una (1) videocámara, siempre que sea portátil, con fuente de energía
21 Bosseret Gustavo A. y Zannoni Eduardo A. Manual de Derecho de Familia, 6ta. Edición, 1ra. Reimpresión 2005 actualizada, editorial Astrea,
Argentina, pág. 232 y sgtes.
84
 Jaime Alfonso Solís Romero
propia y que no sea de tipo profesional, un (1) aparato reproductor portátil de discos digitales de
video.

15. Tendrá lugar la separación de los bienes (art.109).

“La separación de los bienes tendrá lugar cuando: a) Los cónyuges o convivientes no hubieren
optado por el régimen de sociedad de gananciales ni de comunidad de bienes. b) Se decrete
judicialmente la disolución del régimen de participación en las ganancias, de comunidad de
bienes o de cualquier otro régimen que los cónyuges o convivientes hubieren optado”.
Comentarios
En el primer inciso los cónyuges o los convivientes al no optar por ninguno de los regímenes al
unirse o casarse se consideran que los adquieren o poseen de manera separada (es una presunción juri
tantum), que eso ha sido su voluntad no entrar en régimen alguno y que por tal razón son bienes que
le pertenecen a cada uno. En el segundo inciso hay una intervención judicial que permite ante
cualquier controversia dar por concluido su régimen los cónyuges y puedan concurrir ante el juez o
jueza para que judicialmente decrete la disolución del régimen de ganancias o de comunidad de
bienes adoptada o bien cualquier tipo de régimen asumidos por los cónyuges o convivientes.

16. Titularidades dudosas (art. 110).

“En caso de que no existiere título o factura que acredite la titularidad del bien o derecho, se
entiende que corresponde a los dos por mitades indivisas, salvo que se trate de bienes muebles
que sean de uso personal o estén directamente destinados al desarrollo de la actividad de uno de
los cónyuges o convivientes y no sean de extraordinario valor”.
Comentarios
En este supuesto jurídico es indistinto, si se refiere a bienes muebles, inmuebles o derechos (cuentas
bancarias, letras de cambios, derecho de autor etc.), aunque un poco raro que en esos derechos o
referente a bienes inmuebles no se posea titularidad; queda excluido en la repartidera los bienes
muebles personales que nos hemos referido anteriormente. La observación es válida por eso se hace
la aclaración que difícilmente se trate bienes inmuebles ya que por ley debe existir un título o
instrumento legal que acredite el dominio y posesión.

Capítulo X.

Del régimen de participación de las ganancias o sociedad de gananciales.

17. De la participación de las ganancias o sociedad de gananciales (art. 111).

“En este régimen cada uno de los cónyuges o convivientes, adquiere derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su cónyuge o convivientes, mientras dure la vigencia de este régimen”.
Comentarios
Este es la segunda manera en que los cónyuges o convivientes pueden acordar sobre sus bienes,
mediante el régimen de participación de las ganancias que se vuelve común para los cónyuges o
convivientes; ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de ellos, después de contraer
matrimonio o formalizar su unión de hecho estable. Ahora bien la expresión sociedad gananciales se
forma con los términos societas (asociación de personas que cumplen un fin mediante cooperación) y
ganancial (provecho o utilidad que resulta de un combate, un negocio u otra acción similar), que
indican la existencia de un provecho, utilidad o lucros nupciales, por lo que semánticamente se
refiere a las ganancias o beneficios económicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio o
la convivencia. El autor Escrische Cabanellas, sostiene que la sociedad de gananciales es una
85
 Jaime Alfonso Solís Romero
sociedad que, por disposición de la ley, existe entre marido y la mujer desde el momento de la
celebración del matrimonio hasta su disolución, en virtud del cual se hacen comunes de ambos
cónyuges los bienes gananciales, de modo que después se parten por la mitad entre ellos o sus
herederos, aunque uno hubiera traído menos bienes que el otro22.
Mucho se ha especulado y escrito acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales,
esbozándose diversas teorías y propuestas, tales como de una sociedad, una persona jurídica, como
una copropiedad, patrimonio en común. Por ello es necesario desarrollar estas teorías a detalle.
A. Es una sociedad. Porque los cónyuges aportan bienes formando, con el aporte ambos, una
nueva unidad familiar. Esta teoría la denomina "sociedad" porque le atribuye un capital, le impone
cargas y disposiciones que ella se rija subsidiariamente por las reglas del contrato de sociedad. La
sociedad de gananciales es constituida por dos personas de distinto sexo, los cuales aportan bienes en
común formando con ese patrimonio una nueva sociedad civil; sin embargo, la idea del contrato
basada en la voluntad de los cónyuges resulta operante en nuestro sistema ya que en ella interviene en
el establecimiento de la sociedad de gananciales en las capitulaciones matrimoniales donde la
voluntad de ambos es indispensable. Así lo expresa el art. 111 Cf, “En este régimen cada uno de los
cónyuges o convivientes, adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su cónyuge o
convivientes, mientras dure la vigencia de este régimen”. Pero parece que no todos comparten la idea
expuesta como lo refiere García Echecopar al decir que no es una sociedad civil ni una sociedad
mercantil, porque le faltan los elementos indispensables para la constitución de una sociedad de esa
naturaleza, ya que carecen, por un lado de afectio societatis y espíritu de lucro por otro, toda vez que
los esposos no celebran matrimonio para los efectos de poner bienes en común ni con el objeto de
obtener utilidades. Los bienes de la sociedad civil no responden por las deudas personales de sus
socios, lo que no ocurre en la sociedad de gananciales donde los bienes sociales según los casos
podrían responder por las deudas personales de cada cónyuge, lo que contradice sustancialmente las

reglas propias del contrato de la sociedad, más aún que la ausente un elemento esencial como es la
afectio societatis.
B. Es una Persona Jurídica. Según esta posición, considerada ahora tradicional, la sociedad de
gananciales es una persona jurídica como cualquier otra, por tanto, titular de derechos, posee un
patrimonio propio (distinto al de los cónyuges) y soporta obligaciones y cargas. Hay en ella un interés
colectivo y una voluntad expresada por el órgano legal, es pues un ente de derecho. En efecto, la
sociedad de gananciales tiene como cualquier persona jurídica existencia distinta de sus miembros y
ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus
deudas. Esta doctrina ya no es admisible, pues la idea de una persona moral interpuesta entre los
cónyuges e independiente de ellos dice Guillermo Borda 23, sostiene que hiere el sano sentimiento
popular y moral sobre la institución matrimonial. Pero, además, conduce a consecuencias absurdas
porque de ninguna manera se puede introducir, esta personalidad jurídica, que injertada como un ente
extraño entre el marido y la mujer. La sociedad de gananciales no es una persona jurídica nueva,
advierte Echecopar García, porque no hay ley ni razón moral ni jurídica que autorice la creación de
un ser ficticio que se interponga entre los esposos con desmedro de la unión absoluta que significa la

22 Escrische Cabañellas Guillermo. Diccionario Jurídico de Derecho Usual. Buenos Aires: Heliasta, 1979. Tomo V. p. 498. 8 DIEZ-PICAZO, Luis y
GULLÓN, Antonio. Sistema del Derecho Civil. Madrid: Tecnos, 1983 9ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exegesis del Código Civil Peruano de
1984. Lima: Gaceta Jurídica, 1997. 10 PERALTA ANDIA, Javier. R. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima: Idemsa, 2002. Pág. 251.

23 Borda Guillermo, Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1984, Novena edición, pág. 149.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
vida patrimonial. Concluye manifestando que si bien los asociados no responden en la persona
jurídica por las deudas de esta, en cambio en la sociedad de gananciales, los cónyuges responden por
la sociedad, de modo que no existen en el texto de la ley ni en la práctica, las características jurídicas
indispensables para que se forme con el matrimonio una nueva persona jurídica.
C. Es una copropiedad. Esta orientación tiene su origen en el condominio romanista en el
sentido de que un bien pertenece por cuotas partes a ambos cónyuges; desde luego, que se trata de un
condominio semejante al que reconoce en los derechos reales. La tesis señala que el concepto se
limita a la idea de que la ley reconoce a cada uno de los cónyuges un derecho de propiedad sobre los
bienes que constituye la sociedad conyugal, por consiguiente, cada coparticipe tiene un derecho real
efectivo sobre su alícuota parte y puede disponer de ella. Aquí en este tipo de copropiedad el acreedor
puede embargar una cuota y rematarla e inclusive, podrá solicitar la división y partición del bien. La
comunidad se concibe como algo puramente transitorio y en el fondo ventajoso, por suponer siempre
una fuente de conflictos. En la sociedad de gananciales a diferencia de la copropiedad, ninguno de los
cónyuges puede enajenar su parte o cuota ideal, aun cuando el otro cónyuge pretenda consentir.
Como se puede apreciar, en nuestro medio, no existe posibilidad alguna de lograr alguna
identificación o similitud de la copropiedad con la sociedad de gananciales.
D. Patrimonio en mano común. Esta teoría tiene su origen en el condominio germano. Algunos
autores ven en este instituto una comunidad, en el sentido de que ambos son los dueños de los bienes,
pero no en el sentido del derecho real legislado, ya que el régimen ha sido concebido "para mantener
y estrechar la unión, estimulados en la cooperación y vinculados en la prosperidad común". En ese
sentido, se ha afirmado que sería una copropiedad peculiar de carácter asociativo e indivisible,
afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por ley,
a uno u otro de los cónyuges, según sea su origen de los bienes. La naturaleza jurídica de la sociedad
conyugal incide, más de una vez, en el modo de resolver las cuestiones específicas relativas a la
titularidad de los bienes, a su gestión y a su responsabilidad, por eso se dice que sus elementos son:
La unidad de masa (unión de patrimonios), la unidad de administración (que corresponde a ambos o a
uno de ellos) y la unidad de responsabilidad (que son asumidas por ambos consortes). No obstante, lo
precedentemente expuesto, esta doctrina tiene como efecto impedir que se afecten bienes sociales por
deudas personales de uno de los cónyuges, la misma que es va flexibilizando en los últimos tiempos
sin afectar su esencia, pero permitiendo que los bienes sociales puedan embargarse, vale decir, los
gananciales sin que pueda subsanarse hasta el fenecimiento y la liquidación de la sociedad.
Para la mayoría de la doctrina son derivaciones del régimen de la comunidad germánica las
concepciones de la sociedad de gananciales es una sociedad sui géneris, una sociedad patrimonial

legal, un patrimonio autónomo e indivisible en tanto se produzca el fenecimiento y la liquidación de

la sociedad de gananciales, así con la flexibilización del régimen de la comunidad lo que corresponde
a los nuevos desarrollo de la doctrina jurídica.

18. Contenido del régimen económico de participación en las ganancias (art. 112).
“El régimen económico de participación en las ganancias atribuye a cualquiera de los cónyuges
o convivientes, en el momento de la extinción del régimen, el derecho a participar en las
ganancias obtenidas por el otro durante el tiempo que este régimen haya estado vigente. Este
régimen debe convenirse en capitulaciones y se rige, en todo aquello que no esté previsto en los
mismos, por las disposiciones del presente capítulo. En último término, durante su vigencia se
rige por las normas del régimen de separación de bienes, incluidas las relativas a las compras
con pacto de supervivencia”.
Comentarios
87
 Jaime Alfonso Solís Romero
Su particularidad radica en que las ganancias que obtenga cada uno de los cónyuges durante la
vigencia del matrimonio o convivencia se aportan a un fondo común. En caso de disolverse el
matrimonio o la unión la sociedad de gananciales se repartirá por mitades. Aunque persisten algunos
bienes privativos, la sociedad de gananciales pretende que sea el matrimonio, y no el cónyuge
particularmente considerado, quién se beneficie de las ganancias de cada uno de ellos.

19. Separación y libre disposición del patrimonio (art.113).

“En el régimen señalado, los patrimonios de cónyuges o convivientes, se mantienen separados y
cada uno administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al concluir la vigencia del régimen,
se compensará el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges o convivientes y éstos
tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Cuando solo uno de los patrimonios se
hubiere incrementado, el titular del otro, tendrá derecho a la mitad de ese incremento”.
Comentarios
En el supuesto señalado los bienes de cada uno de los cónyuges o convivientes deben mantenerse
separados del régimen de ganancias o sociedad de gananciales, por lo que cada uno los administra,
los usa, utiliza de forma libre. Pero en caso de concluir la vigencia del régimen se indemnizará el
valor de las ganancias obtenidas por cada uno de los cónyuges y tendrán derecho a participar a las
mitades en el excedente. De manera igualitaria si se hubiere incrementado solo uno de los
patrimonios de los convivientes o cónyuge, siempre tendrá derecho a la mitad de ese incremento.
Está centrado en la igualdad jurídica de los cónyuges o convivientes, en principio es la disposición de
sus bienes, administración y disposición, es decir poseen una autonomía administrativa según su
particular criterio.

20. Régimen por disolución del patrimonio (art. 114).

“A la disolución del presente régimen económico, los patrimonios de los cónyuges o convivientes
continuarán separados, conservando éstos, plenas facultades de administración y disposición de
los mismos, determinándose a esa fecha, los gananciales obtenidos, los que deberán ser pagados
a más tardar noventa días después de liquidado el régimen. Al finalizar el régimen de
participación en los gananciales se presumirán comunes los bienes muebles adquiridos durante
el mismo, salvo los de uso personal y profesional de cualquiera de los cónyuges o convivientes”.
Comentarios
Este artículo es la continuación del anterior en la parte final, y está obviamente ligado y hace énfasis
que, al momento de la disolución del régimen económico, los patrimonios de los cónyuges o
conviviente continuarán separados, siempre conservando las plenas facultades de administración y
uso, goce y disfrute de los mismos y deberá determinarse hasta esa fecha las ganancias obtenidas que
serán pagadas a más tardar noventa días después de liquidado el régimen.

21. Patrimonios gananciales (art. 115).

“Se entiende por patrimonios gananciales la diferencia del valor neto entre el patrimonio
originario o inicial y el patrimonio final de cada cónyuge o conviviente. Es patrimonio
originario o inicial el existente al momento de optar por el régimen de participación en los
gananciales y por patrimonio final, el que existe al finalizar el régimen, al que se le resta el valor
total de las obligaciones que fueren deudores a la fecha”. Comentarios
La norma jurídica contiene las fórmulas para calcular aritméticamente el patrimonio ganancial y de
las deudas; a) El patrimonio ganancial es la diferencia del valor neto entre el patrimonio inicial
(existente al momento de optar al régimen de participación en los gananciales) y el patrimonio final
88
 Jaime Alfonso Solís Romero
(el que existe al finalizar el régimen) de cada uno de los cónyuges o convivientes, b) Al valor del
patrimonio ganancial solo se le resta al valor total de las obligaciones que fueren deudores a la fecha.

22. Bienes que se agregan al patrimonio original (art. 116).

“Son bienes a agregarse al activo del patrimonio originario o inicial los siguientes: a) Los que
uno de los cónyuges o convivientes, poseían antes del régimen aun cuando éstos los hubieren
adquirido mediante prescripción o transacción. b) Los que vuelvan a cada uno de ellos por la
nulidad o resolución de un contrato o por haberse revocado una donación, c) Los litigiosos cuya
posesión pacifica haya adquirido cualquiera de los cónyuges o convivientes durante la vigencia
del régimen. d) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cónyuge o al conviviente”. Comentarios
Esta norma tiene la finalidad de que se agreguen al activo del patrimonio originario o inicial los
siguientes bienes: a) Se deben agregar los bienes de cualquiera de los cónyuges o convivientes que ya
poseían antes de elaborar el régimen aun los que adquirió por prescripción, sabiendo que esta misma
es un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de consolidar las
situaciones de hecho, permitiendo la extinción de la acción, mas no del derecho. Es una manera de
adquirir bienes por el trascurso del tiempo cumpliendo ciertos requisitos. "El tiempo lleva a la
consolidación de ciertos derechos o a la pérdida de los mismos", conocemos la más usual la
existencia de la prescripción ordinaria y extraordinaria. O bien la transacción, como el trato o
convenio por el cual dos partes llegan a un acuerdo comercial, generalmente de compraventa,
donación, permuta etc. b) Los bienes que regresen a uno de los cónyuges o convivientes por haberse
declarado la nulidad, resolución del contrato o haberse revocado la donación. Según nuestra
legislación civil en materia de contratos la nulidad24 del contrato se produce por la falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o
estado de las partes. La resolución del contrato tiene cabida cuando una de las partes incumple con
las cláusulas del mismo, dejando sin efectos todas las obligaciones y vuelven las cosas a su estado
inicial. Y por último la revocación de la donación, que se puede revocarse por ingratitud. Se tiene por
acto de ingratitud, cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar al
donante25. Se incluyen también dentro de esa masa de bienes aquellos bienes litigiosos, cuya posesión
pacifica haya adquirido cualquiera de los cónyuges o convivientes durante la vigencia del régimen,
Estos bienes cuya propiedad o posesión están siendo discutidos o están en controversia en juicio, d)
El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo
cónyuge o al conviviente. Es un derecho por el que una persona puede usar los bienes de otra y
disfrutar de sus beneficios, con la obligación de conservarlos y cuidarlos como si fueran propios, pero
incluye el Cf, que debe estar consolidado con la nuda propiedad razón por la que pertenece
plenamente a la persona.

23. Adquisición a título gratuito y oneroso (art. 117).

“Las adquisiciones a título gratuito y oneroso efectuado durante la vigencia del régimen se
agregarán al activo del patrimonio originario o inicial, deduciéndose los cargos con que
estuvieren gravadas”. Comentarios
Los contratos gratuitos son aquellos que solo producen ventajas o utilidades a unas de las partes,
sufriendo la otra el gravamen. (donaciones, depósitos, comodato etc.), mientras los contratos

24 Art. 2201 y 2202 C., Código Civil actualizado. Publicado en La Gaceta, Diario Oficial N o. 236 de 11 de diciembre de 2019 CUARTA EDICIÓN
OFICIAL 2019.
25 Art. 2793 C.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
onerosos son aquellos donde ambos tienen utilidades y ventajas, por ejemplo, compraventa, la
permuta, la sociedad, el mandato remunerado, el mutuo con interés, la renta vitalicia.26

24. Extinción del régimen de ganancias (art. 118).

“El régimen de participación en las ganancias se extingue en todo caso por: a) La disolución o
declaración de nulidad del matrimonio o la unión de hecho estable. b) La rescisión de mutuo
acuerdo de las capitulaciones matrimoniales y en unión de hecho estable. c) Por muerte de uno
de los cónyuges o convivientes. También puede extinguirse anticipadamente por decisión
judicial, a petición de uno de los cónyuges o convivientes, cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias: a) La separación de los cónyuges o los convivientes sin haber
intentado la disolución de manera legal por un período superior a un año. b) El incumplimiento
grave o reiterado del deber de informar adecuadamente al otro cónyuge o conviviente”.
Comentarios
El fenecimiento o la extinción de la sociedad de gananciales es el fin o término de la sociedad que se
produce en los casos taxativamente señalados por la ley. Tiene como objeto ponerle fin a la sociedad
como hemos expresado y por supuesto repartir los bienes gananciales y existe dos clases: normal y
excepcional.
Disolución normal. El régimen de la sociedad de gananciales de acuerdo con el sistemático jurídico
concluye: a) La disolución o declaración de nulidad del matrimonio o la unión de hecho estable.
b) La rescisión de mutuo acuerdo de las capitulaciones matrimoniales y en unión de hecho estable.
c) Por muerte de uno de los cónyuges o convivientes.
Disolución excepcional. Puede extinguirse anticipadamente por decisión judicial, a petición de uno de
los cónyuges o convivientes, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) La
separación de los cónyuges o los convivientes sin haber intentado la disolución de manera legal por
un período superior a un año. b) El incumplimiento grave o reiterado del deber de informar
adecuadamente al otro cónyuge o conviviente.

Capítulo XI.

Del régimen de comunidad de bienes

25. Contenido del régimen de comunidad de bienes (art. 119).

“En el régimen de comunidad de bienes, todos los bienes de los cónyuges o convivientes resultan
comunes y las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de los cónyuges
o convivientes, les son atribuidos en partes iguales, salvo que se parte de otro modo. El régimen
de comunidad de bienes debe convenirse en capitulaciones matrimoniales y de unión de hecho
estable y se rige en todo aquello que no esté establecido en los mismos, por las disposiciones del
presente capítulo. Ninguno de los cónyuges o convivientes, podrán ejecutar actos de dominio o
disposición, en relación con los bienes del régimen matrimonial y en unión de hecho estable en
cualquiera de la modalidad que optaren, sin el previo consentimiento del otro”.

Comentarios

26 Art. 2442 y 2444 ambos del Código Civil.

90
 Jaime Alfonso Solís Romero
La comunidad se caracteriza por la formación de una masa de bienes, la que se divide entre los
cónyuges o sus sucesores a la disolución del régimen. Se presenta en formas diversas, pero que
siempre tienen como característica la formación de esa masa; implica, por lo tanto, una unión de
intereses entre los esposos, que participan en la buena o mala fortuna de uno y otro durante el
matrimonio. El elemento esencial de la comunidad es la partición de la referida masa común. No es
esencial, en cambio, que la partición se haga por partes iguales, ni tampoco la unidad de masa,
administración y responsabilidad, ni la jefatura del marido. Hay comunidad siempre que exista una
masa común partible, y no la hay si ella falta. El régimen de comunidad parece haberse originado en
Francia -y quizás independientemente en la Península Ibérica, en algunas regiones de Alemania y en
los países escandinavos- como consecuencia de la transformación de instituciones del derecho
germánico. En los pueblos germánicos establecidos en Francia, los bienes llevados por el marido al
matrimonio eran heredados, a su fallecimiento, por sus ascendientes o sus descendientes; la mujer no
tenía sobre ellos derecho sucesorio, pero se le reconocía el usufructo. En cuanto a los adquiridos
durante el matrimonio, tenía un derecho sucesorio limitado al tercio o la mitad. Ese derecho, que sólo
correspondía en una primera época a la mujer en caso de muerte del marido, se transformó en el
transcurso del tiempo en un derecho recíproco, de manera que no tenía lugar sólo cuando moría el
marido en favor de la mujer, sino que también en caso de prefallecer la mujer se hacía la división
entre el marido y los herederos de ella. Fue entonces cuando dejó de ser un derecho sucesorio para
adquirir los caracteres de la comunidad, es decir, la división de los bienes adquiridos durante el
matrimonio entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro.
Según la extensión de la masa común, la comunidad puede ser universal o restringida. La primera
comprende todos los bienes que los esposos tienen a la disolución del régimen; la segunda, sólo una
parte de ellos, cuya extensión varía conforme al tipo adoptado.
La comunidad universal comprende todos los bienes de los esposos, sean llevados al matrimonio o
adquiridos después, sin distinción de su origen. Parecería ser el régimen que mejor concordase con el
carácter de la institución matrimonial, al realizar la unidad económica, además de la espiritual. Sin
embargo, tiene el inconveniente -en especial en matrimonios de corta duración- de que, al dividirse
entre los cónyuges también los bienes llevados al matrimonio, se produce una verdadera transferencia
patrimonial del más rico al más pobre. Esto se observa especialmente en caso de divorcio por culpa
del segundo, quien a pesar de su culpa adquiere la mitad del patrimonio aportado por el inocente;
igualmente, en el matrimonio de personas de avanzada edad o próximas a la muerte, pues puede
envolver una captación de herencia. Por eso, algunas de las legislaciones que la admiten la excluyen
en ciertos casos, como en los matrimonios in extremis, en los celebrados después de cierta edad, o en
los contraídos por menores sin la debida autorización.

26. Inventario de los bienes que integran el patrimonio de los cónyuges o convivientes (art. 120).
“Es obligación de los cónyuges o convivientes al momento de pactar este régimen, levantar
un inventario de los bienes que integran el patrimonio de ambos”.
Comentarios
Al momento de constituirse legalmente este tipo de régimen los cónyuges o convivientes deben
levantar un inventario de todos los bienes que integran su patrimonio.

27. De la distribución (121).

“En este régimen los bienes adquiridos a título oneroso, frutos, rentas e intereses obtenidos por
cualquiera de los cónyuges o convivientes, durante la vigencia del mismo, pertenecen a ambos y
se distribuirán por partes iguales al disolverse éste”.
Comentarios
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 Jaime Alfonso Solís Romero
Todos los bienes aportados al matrimonio, como los que se adquieran durante la vigencia del mismo,
ingresan a una especie de fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre ellos
una vez disuelta la comunidad. La doctrina admite dos variantes: a.1) Régimen de comunidad
universal. En el que todos los bienes de los cónyuges ingresan a este fondo común; a.2) Régimen de
comunidad restringida. En el que ingresan sólo algunos bienes. Admite a su vez dos variantes: 1)
comunidad restringida sobre bienes muebles y ganancias, en el que ingresan al patrimonio común los
bienes muebles aportados y adquiridos durante el matrimonio, así como los inmuebles adquiridos a
título oneroso y las ganancias obtenidas durante el matrimonio; 2) comunidad restringida sobre
gananciales, en el que ingresan los bienes muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso durante el
matrimonio, así como los frutos de éstos como de sus bienes propios. Esta última es la que se asemeja
más conforme a lo señalado en el presente artículo. Aquí la masa de bienes se integran los bienes
propios del marido y los propios de la mujer, pero solo aquellos adquiridos a título onerosos, sus
frutos e intereses. Los frutos según nuestro Código civil 27 a la vez pueden ser frutos naturales, civiles
e industriales; Son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra y las crías y demás
productos de los animales. Son frutos industriales los que producen los predios de cualquier especie a
beneficio del cultivo o del trabajo. Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del
arrendamiento de tierras, los intereses de capitales exigibles, rentas vitalicias u otras análogas. La
renta vitalicia28 según el código es cuando alguien por una suma de dinero, o por una cosa apreciada
en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una
renta anual durante la vida de uno o muchos individuos designados en el contrato. La norma en
estudio no distingue si se trata de renta temporal o vitalicia, pero considero que se puede de cualquier
origen la renta. Mientras los intereses legales son un tipo de interés que no se pacta entre el acreedor
y el deudor, sino que viene establecido por la Ley. Por el contrario, los intereses que se originan
mediante el acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor se denominan intereses
convencionales29.

28. Conservación individual de los bienes (art.122).

“En el régimen de comunidad de bienes cada cónyuge o conviviente conservará la propiedad
exclusiva en los casos siguientes: a) Los que tuvieren al momento de constituirse el régimen o
hayan sido adquiridos por donación, herencia o legado hasta ese momento. b) Los que
adquieren durante la vigencia del régimen a título gratuito. c) Los que hubieren adquirido en
sustitución de cualesquiera de los comprendidos en los literales anteriores. d) Las
indemnizaciones por daños morales o materiales inferidos en su persona o en sus bienes
particulares. e) Los de uso estrictamente personal. f) Los instrumentos, equipos, herramientas,
documentos y libros necesarios para el ejercicio de su profesión u oficio, siempre que no formen
parte de una empresa o establecimiento común. g) Las condecoraciones y aquellos objetos de
carácter personal”. Comentarios
En este régimen de comunidad los bienes de los cónyuges o convivientes no ingresan a la masa
comunal aquellos adquiridos antes de constituirse el régimen; o hayan sido adquiridos por donación,
herencia o legado; los bienes adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen; aquellos
bienes adquiridos en sustitución, se trata del derecho de una persona a aceptar una herencia cuando el
sucesor no ha podido o no ha querido aceptar. En otras palabras, el sustituto ocupará el lugar del
legítimo sucesor; tampoco ingresan a la comunidad las indemnizaciones por daños morales o
materiales inferidos a su personas o bienes, estos daños y perjuicios pueden entenderse como
detrimentos materiales o morales, causados contraviniendo una norma jurídica por los cuales debe
27 Art. 622 y 623 Código Civil.
28 Art. 3625 Código Civil.
29 Art. 1867 Código Civil.
92
 Jaime Alfonso Solís Romero
existir un resarcimiento. Los daños se refieren a menoscabos que sufre una persona en su integridad,
su patrimonio o sus bienes. En tanto, los perjuicios son ganancias lícitas que se dejan de obtener, o
gastos que ocasiona un acto o la omisión de un acto por parte de otra persona. Se excluyen los objetos

y bienes personales, así como instrumentos, equipos, documentos, libros personales y que no
pertenecen al haber de una sociedad mercantil o comercial, y las condecoraciones etc.

29. Comunidad de bienes (art. 122).

“Para los efectos de este régimen son bienes en comunidad: a) Los salarios, sueldos, honorarios,
recompensas y demás emolumentos provenientes del trabajo o servicios profesionales de cada
uno de los cónyuges o convivientes. b) Los frutos, rentes o intereses que produzcan los bienes
propios como los comunes, deducidos de previo los gastos de producción, conservación,
reparación y cargas fiscales y municipales, se exceptúan los casos de las sociedades mercantiles
en donde se haya definido el porcentaje de participación social de sus integrantes. c) Los
adquiridos a título oneroso. d) El incremento de valor, por la causa que fuere de los bienes
propios. e) Las construcciones y plantaciones en bienes propios, al igual que las empresas o
establecimientos constituidos por uno de los cónyuges o convivientes, con fondos o bienes del
haber común”. Comentarios
El precepto legal enumera que es lo que pertenece al régimen de bienes en comunidad; así describe
los productos del trabajo que incluye los salarios, sueldos honorarios, recompensas y emolumentos de
todo género de empleos y oficios, devengados durante esté en vigencia el régimen. Efectuemos
algunas precisiones: a) Qué involucra el concepto de salarios, sueldos honorarios, recompensas y
emolumentos: El concepto es amplio, por lo que puede comprender: 1) sueldos de empleados
particulares y públicos; 2) salarios de obreros y trabajadores; 3) honorarios de profesionales; 4)
remuneraciones de guardadores; y 5) utilidades de industrias y comercios. b) Las donaciones
remuneratorias. Son tales las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos,
siempre que éstos sean de los que suelen pagarse. Estos ingresan al haber real pero sólo en la parte
que equivalga al pago del servicio. c) Las jubilaciones e indemnizaciones. También ingresan, por
cuanto representan el sueldo que ganaba el empleado y son una forma de remuneración por el trabajo
efectuado luego de su retiro. No se especifica si se incluye algún tipo de jubilaciones y pensiones de
gracia, por tener carácter gratuito. Debemos señalar que el trabajo referido a cada uno de los
cónyuges o conviviente incluye: 1) los trabajos del hombre y de la mujer, y 2) los trabajos que
efectúen conjuntamente ambos y debe ejecutarse el trabajo durante la vigencia del régimen, aunque
sea pagado después de la disolución de la misma. También se incluyen los frutos, considero que estos
frutos incluyen, los civiles, naturales e industriales, réditos, pensiones, intereses y lucros de
cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada
uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el régimen matrimonial o de unión.
Ingresan a este régimen todos los bienes a título onerosos, que son aquellos donde ambos tienen
utilidades y ventajas, por ejemplo, compraventa, la permuta, la sociedad, el mandato remunerado, el
mutuo con interés, la renta vitalicia. En el caso de incremento del valor de los bienes puede
producirse por la ley económica de la oferta y la demanda; también puede ocurrir un aumento del
precio del bien por una accesión y se incremente la extensión de la propiedad, cuando se han
efectuado reparos o mejoras en los bienes.

93
 Jaime Alfonso Solís Romero
Aún se considera de la masa comunal todas las edificaciones, mejoras, reparaciones y plantaciones en
bienes propios y la creación de cualquier empresa o sociedad mercantil, comercial o establecimientos
con los bienes del fondo común.

30. Cargas de la comunidad de bienes (art. 124).

“Son cargas de la comunidad de bienes: a) Los gastos de familia y los relativos a la educación de
los hijos e hijas. b) Los de manutención y educación de los hijos o hijas de solo uno de los
cónyuges o convivientes. c) Los de alimentos que, por Ley, cualquiera de los cónyuges o
convivientes, debe suministrar a sus ascendientes. d) Los de adquisición, administración y
disfrute de los bienes comunes. así como los de administración ordinaria de los bienes propios
de cada cónyuge o conviviente”.
Comentarios
Los gastos familiares salen de las ganancias del régimen de la comunidad de bienes; de tal manera
que son ingresos, los gastos necesarios y suntuario de la familia, la alimentación, educación,
recreación, medicina, médico, hospitalización, adquisición de seguros, viajes, adquisiciones de bienes
para el hogar, ropa, calzados para los hijos y cónyuges, y pagos de alquileres, colegiaturas, transporte
y mesadas a los hijos e hijas etc. Se incluye el disfrute de los bienes en común, así como la
administración y adquisición de los bienes.

31. Garantía para terceros (art. 125).

“Los bienes en comunidad de bienes responderán en todo caso de las obligaciones contraídas
con el consentimiento de ambos cónyuges o convivientes”.
Comentarios
Es la consecuencia natural de estar en comunidad de bienes, ya que las deudas contraídas con tercero
con el consentimiento ambos cónyuges o convivientes son solidarias al pago.

32. Compensación a la comunidad por gastos (art.126).

“El cónyuge o conviviente que de los bienes en comunidad tomare alguna suma para el pago de
sus deudas u obligaciones personales y en general se aprovechará personalmente de dichos
bienes, deberá compensar la suma utilizada a la comunidad”. Comentarios
El cónyuge o conviviente que tomare alguna suma de dinero para hacer pagos de deudas y
obligaciones personales de los bienes en comunidad, está en la obligación de remediar o reembolsar
al régimen de comunidad de bienes de las sumas de dinero tomó. Este principio se estructura de que
el cónyuge o conviviente es responsable de las sumas de dinero que tomare de la comunidad
aprovechándose de las utilidades de las mismas.

33. Restitución de aportes (art. 127).

“Sí uno de los miembros de la pareja hubiere hecho aportaciones de sus propios fondos para la
satisfacción de las obligaciones a cargo de la comunidad de bienes, tendrá derecho a que le sean
reintegrados por ésta, con los intereses legales que correspondan”. Comentarios
Se refiere el artículo cuando uno de los cónyuges o conviviente realizó una contribución con sus
propios fondos para reparar obligaciones que le corresponden por excelencia a la comunidad de
bienes y que además no estaba obligado a realizarlo; tendrá un derecho y la comunidad de bienes la
obligación de reintegrárselo con los intereses legales correspondientes.

34. Capitulaciones matrimoniales y unión de hecho estable (art.128).

94
 Jaime Alfonso Solís Romero
“En las capitulaciones matrimoniales y unión de hecho estable, podrán los comparecientes
estipular, modificar o sustituir el régimen económico acordado o cualquier otra disposición, por
razón del mismo. Las capitulaciones podrán convenirse antes o después del matrimonio o la
unión de hecho estable y para su validez deben constar en escritura pública e inscribirse en el
Registro Público de la Propiedad Inmueble, para electo de oposición de tercera persona”.
Comentarios
Señalamos que las capitulaciones se pueden celebrar antes o después del matrimonio o convivencia,
estas capitulaciones celebradas antes del matrimonio o convivencia, requieren para su validez que
sean otorgadas en instrumentos públicos es decir en escritura pública, la cual debe inscribirse en el
Registro Público de la Propiedad Inmueble para efectos de oposición de tercera persona. La norma
guarda silencio del tiempo en que se debe inscribir de celebrada y cuales serían los efectos de la
omisión de la inscripción. Algunas legislaciones parte de que no hacer la inscripción en un plazo de
treinta días después de celebrada la capitulación o no se haga en la forma y tiempo debidos, las
capitulaciones carecerán de valor tanto respecto de las partes como de terceros.
35. Modificación de las capitulaciones (art. 129).
“Para la modificación de las capitulaciones o para dejarlos sin efecto, se precisa el
consentimiento de los cónyuges o convivientes que lo habían otorgado o de sus herederos. En el
caso de niños, niñas adolescentes o mayores declarados judicialmente incapaces, se requiere el
consentimiento de sus respectivos tutores o representantes, si la modificación afecta a derechos
que aquellos hubiesen conferido”. Comentarios
Las capitulaciones no son inmutables y pueden modificarse y esas modificaciones deberán hacerse
con las mismas solemnidades que las originales, obviamente con el consentimiento de los mismos
otorgantes. De igual manera prevé la norma que pueden dejarla sin efectos aún sus herederos. En el
caso de niños, niñas, adolescentes o mayores declarados judicialmente incapaces deberán hacer las
modificaciones su tutores o representantes legales, cuando estas mismas modificaciones afecten
derechos que aquellos hubiesen conferidos.

36. Derechos adquiridos (art. 130).

“La modificación del régimen económico matrimonial no afecta a los derechos adquiridos por
terceras personas”. Comentarios
La norma permite la modificación del régimen económico adoptado por lo convivientes o cónyuges y
también modificarlos, sin que esto altere los derechos adquiridos por las terceras personas.
El jurista chileno Carlos López Díaz30 señala ciertos requisitos de estos tipos de régimen y establece
que el pacto tiene las siguientes características: a) Es solemne. Debe otorgarse por escritura pública,
la cual debe su inscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, dentro del plazo de
treinta días contados desde la fecha de la escritura. b) No admite modalidades. No es susceptible de
admitir condición, plazo ni modo. c) Es irrevocable. No podrá dejarse sin efecto por el
consentimiento de los cónyuges. d) No puede perjudicar a terceros. Así lo ordena el inciso 2° del
artículo 1723, al disponer que "el pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los
derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer…”
La ley no expresa nada acerca de la sustitución del régimen elegido, solo señala la modificación,
entiendo que puede realizarla siempre y cuando no se perjudique los derechos adquiridos a terceros.

37. Enseres del hogar (art. 131).

30 Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Tomo I, L I B R O T E C N I A, Bombero Salas 1369, Of. 408, Santiago, Chile Inscripción
N° 145.361 Primera edición Impreso en los Talleres de LOM Ediciones en el mes de febrero de 2005. Pág. 321 y sgtes.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
“Sin perjuicio del régimen económico elegido por los cónyuges o convivientes, los enseres del
hogar se destinarán a la madre, al padre o a quien se le confiera el cuido y crianza de los hijos e
hijas que sean niños, niñas, adolescentes o mayores que sean personas con discapacidad. En
caso de no haber descendencia se distribuirán conforme al régimen económico elegido”.
Comentarios
Los enseres del hogar son el conjunto de bienes o de cosas necesarias para la casa o para realizar una
actividad; utensilios, muebles o instrumentos necesarios para el hogar, refiere la norma jurídica que le
corresponderá o serán destinado a la madre o padre o a quien se le confiere el cuido y crianza de los
hijos e hijas y aquellos con discapacidad.

38. Inscripción y efectos (art. 132).

“El régimen económico producirá efectos entre cónyuges o convivientes, después de
formalizado el vínculo o desde que se otorguen las capitulaciones y frente a terceros desde su
inscripción”.

Comentarios
De la lectura de la disposición jurídica podemos afirmar que los efectos del régimen elegido por los
interesados, solo tendrán validez después de precisado, determinado o bien como se dice formalizado
(Escritura Pública), y frente al tercero desde su inscripción en Registro de la Propiedad Inmueble y
Mercantil.

39. Extinción del régimen de comunidad de bienes (art. 133).

“El régimen de comunidad de bienes se extingue en todo caso por; a) La disolución o
declaración de nulidad del matrimonio o la unión de hecho estable. b) La rescisión de mutuo
acuerdo de las capitulaciones matrimoniales y en unión de hecho estable. c) Por muerte de uno
de los cónyuges o convivientes. También puede extinguirse anticipadamente por decisión
judicial, a petición de uno de los cónyuges o convivientes, cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias: a) La separación de los cónyuges o los convivientes sin haber
intentado la disolución de manera legal por un período superior a un año. b) El incumplimiento
grave o reiterado del deber de informar adecuadamente al otro cónyuge o conviviente”.
Comentarios
Las causales para que se extinga el régimen de comunidad de bienes pueden ser variadas y puede
clasificarse en consecuenciales y directas, dependiendo del evento de una causal propia o bien una
consecuencia matrimonial o de los convivientes. Causales indirectas o consecuenciales. Son las
siguientes: Por la disolución o declaración de la nulidad del matrimonio o la unión de hecho estable,
y por la muerte natural de uno de los cónyuges o convivientes. Las causales directas y sus efectos que
produce la extinción. Son los siguientes: La rescisión de mutuo acuerdo de las capitulaciones
matrimoniales y en unión de hecho estable, también puede extinguirse anticipadamente por decisión
judicial, a petición de uno de los cónyuges o convivientes, cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias: La separación de los cónyuges o los convivientes sin haber intentado la disolución de
manera legal por un período superior a un año o el incumplimiento grave o reiterado del deber de
informar adecuadamente al otro cónyuge o conviviente.

Capítulo XII.
96
 Jaime Alfonso Solís Romero

Disolución y liquidación judicial de los regímenes económicos del matrimonio y la unión de

hecho estable

40. Regla general de la disolución y liquidación (art. 134).

“Cuando la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, en cualquiera de sus
modalidades, se realice en sede judicial, se atenderá a las reglas contenidas en los artículos
siguientes. En todos los casos la sentencia definitiva que resuelva, deberá inscribirse en el
Registro Público de la Propiedad Inmueble”.
Comentarios
En esta capitulo se reseña la disolución y liquidación del régimen económico del matrimonio, en
cualquiera de sus modalidades, y sobre todo cuando se realice en sede judicial. Algo muy importante
que en todos los casos de disolución se debe emitir una sentencia definitiva que resuelva, y la que
deberá inscribirse en el Registro Público de la Propiedad.
Creo que es justo determinar que se entiende por disolver y liquidar ya que muchas veces no se tiene
claro y confunden el proceso de disolución y liquidación. Por este motivo, pensamos que puede ser
útil para muchos lectores esta breve aclaración. Existen dos etapas del proceso de extinción de una
sociedad, siempre desde la perspectiva de que la extinción se produce por acuerdo de los interesados
sin que concurra ninguna causa de las previstas por la ley o bien produciéndose conforme a lo
estudiado por iniciar el proceso de disolución. Lo primero que debe suceder, es el acuerdo, el
consentimiento para disolver, y este simple hecho implica, de forma automática, que se debe iniciar la
liquidación de la misma. Es en este punto, en el que podemos encontrarnos dos grandes supuestos:
Se adopta el acuerdo de disolución y se adopta también en ese mismo acto/reunión el acuerdo de
liquidación.
Nos encontramos en este primer supuesto siempre que la sociedad no tenga acreedores más allá de los
propios socios de la sociedad y el patrimonio de la sociedad haya sido liquidado. Esto permitirá que
se adopte el acuerdo de liquidación adjudicando los activos a cada socio en función de su cuota de
liquidación. Así pues, en un único acto se disuelve la sociedad y se liquidan sus activos y pasivos
dejando la sociedad a cero. Si se puede optar por esta opción, el coste es evidentemente menor porque
en un solo acto, y, por lo tanto, en una sola escritura, se obtiene la extinción de la sociedad. Es en ese
momento, cuando se iniciarán los trámites para dejar de tener obligaciones fiscales. Se adopta el
acuerdo de disolución y se abre la etapa de liquidación que se prolongará en el tiempo. En este
segundo caso, nos encontraremos siempre que en el mismo momento que se acuerda disolver no se
puede liquidar la sociedad por el motivo que sea. Habitualmente, suele ser porque hay acreedores a
los que pagar, o deudas pendientes. No obstante, también nos podemos encontrar que no interese
disolver y liquidar porque hay algún cobro pendiente de recibir, por ejemplo, una devolución de IVA u
otros.

41. Solicitud de inventario de la disolución y liquidación (art. 135).

“En la solicitud de disolución y liquidación del régimen económico, se podrá solicitar la
formación de inventario, acompañándose la propuesta con la debida separación de las
diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la Ley de la materia.
También se acompañarán los documentos que las justifiquen”.
Comentarios
En primer lugar, la norma señala que podrá exigirse confeccionar un inventario, agregamos que a
pesar que la norma lo dice de esa manera, debe hacerse y esta formación de inventario deberá constar
tanto el activo como el pasivo del régimen económico matrimonial a disolver y liquidar. Pero en todo
caso el objeto es dar por finalizada la indivisión a la que se encuentran sujetos los bienes que forman
97
 Jaime Alfonso Solís Romero
parte del patrimonio conyugal, disolviendo la comunidad de los bienes. Es decir, proceder al reparto
del patrimonio familiar.

42. Reglas para la disolución y liquidación del régimen económico (art. 136).
“En el trámite de sustanciación del proceso de disolución y liquidación del régimen económico
se atenderá a las especialidades siguientes: a) Cuando sin mediar causa justificada, alguno de
los cónyuges o convivientes no comparezca en el día señalado para la formación del inventario
solicitado, se tendrá por conforme con la propuesta que efectúe el que haya comparecido. En
este caso, así como cuando habiendo comparecido ambos cónyuges o convivientes lleguen a un
acuerdo, se consignará en el acta y se dará por concluido el acto. b) La sentencia resolverá
sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario y dispondrá lo que sea
procedente sobre la administración y disposición de los bienes”.
Comentarios
Ahora bien, la norma estipula un trámite de sustanciación del proceso de disolución y liquidación del
régimen económico se atenderá a las especialidades siguientes:
a. Cuando sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges o convivientes no comparezca en
el día señalado para la formación del inventario solicitado, se tendrá conforme con la propuesta que
efectúe el que haya comparecido. En este caso, así como cuando habiendo comparecido ambos
cónyuges lleguen a un acuerdo, se consignará en el acta y se dará por concluido el acto.
b. La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario y
dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes.

Título IV
De la Disolución y Nulidad del Matrimonio Capítulo
I.
Disposiciones generales y reglas comunes al divorcio

Sumario: 1. Introducción. 2. La disolución del matrimonio. 3. Efectos de la nulidad. 4.

Naturaleza jurídica de la resolución de nulidad y sus efectos. 5. El matrimonio putativo. 6.
Efectos del matrimonio. 7. Sanciones a las personas autorizadas y a testigos. 8. Mutuo
consentimiento. 9. Requisitos substanciales para su procedencia y trámite del divorcio ante la
autoridad judicial. 10. Disolución del vínculo matrimonial ante notaria o notario público. 11.
Requisitos ante el notario o notaria. 12. Inscripción del testimonio. 13. Requisitos ante la
autoridad. 14. Documentos que acompañarán a la demanda. 15. Intervención a la Procuraduría
y Ministerio de la Familia de la Adolescencia y Niñez. 16. Intervención de la autoridad judicial.
17. Del recurso contra la sentencia que disuelve el vínculo matrimonial. 18. Circunstancias en
que se prescinde de la audiencia de vista de la causa en el divorcio por mutuo consentimiento.

1. Introducción
La disolución del matrimonio es la ruptura del lazo conyugal y la cesación de los efectos que la unión
de los esposos produce, ya sea con respecto a ellos, ya respecto a terceros. La disolución es un hecho
que pone fin a toda relación jurídica fundada sobre los elementos personales de los cónyuges y, por
consiguiente, también al matrimonio.

98
 Jaime Alfonso Solís Romero
La disolución de un matrimonio supone su validez. El matrimonio nulo no se disuelve cuando la
nulidad es declarada. Por el mismo hecho de la nulidad se reconoce que el matrimonio no ha
producido efectos o que los efectos que ha producido, si el matrimonio es simplemente anulable, son
destruidos retroactivamente, salvo la aplicación de la teoría de los matrimonios putativos, los cuales
producen efectos hasta el día de la sentencia y no hasta el día de la demanda de nulidad. La
disolución del matrimonio tiene como presupuesto lógico la existencia de un matrimonio válido. Al
estudio de las formas de disolver el matrimonio el legislador presenta unas reglas generales a
considerar entre ellas es que la sentencia de divorcio sobre el cuido y crianza de los hijos e hijas
menores de edad, discapacitados, mayores declarado incapaces, la relación madre, padre e hijos o
hijas y sobre las pensiones alimenticias y pensiones compensatorias, no causan estado. Estas
pretensiones en cualquier proceso en que fueren solicitadas, pueden ser modificadas, cuando varíen
las condiciones y las circunstancias por las cuales se otorgó el derecho. Cabe destacar que se ha
dejado claro como aceptación por la doctrina y el derecho de familia que no existe cosa juzgada
material en los aspectos decisivos de los hijos, pensiones alimenticias, etc., a diferencia que lo que se
acepta es que produce cosa juzgada formal con la sentencia. La diferencia es que la cosa juzgada
formal es la preclusión, una vez que la sentencia ha adquirido firmeza ya no cabe atacar su contenido,
ni de oficio por el Juez o Jueza ni a través de los recursos que puedan interponer las partes. Mientras
que la cosa juzgada material se refiere a la inatacabilidad de la sentencia en un segundo juicio, bien
que tenga el mismo objeto y se desarrolle entre las mismas partes que el anterior, en cuyo caso la cosa
juzgada material en su efecto negativo impide ese segundo juicio, bien que se trate de un segundo
juicio que incluya como antecedente el objeto del proceso anterior, en cuyo caso el efecto positivo de
la cosa juzgada material obligará al Juez o Jueza del segundo juicio a dejar inatacada la parte del
juicio que ya había sido resuelta. Como la ley en materia de familia no reconoce la cosa juzgada
material en ciertas instituciones familiares, entonces con independencia que en un primer juicio se
pronunció sobre la pensión alimenticia de los hijos e hijas no impide que posteriormente, aun
adquiriendo firmeza la sentencia se necesite abrir un nuevo juicio para discutir nuevamente sobre la
pensión alimenticia. Otro aspecto de relevancia en materia de familia es que la sentencia de primera
instancia disuelve el vínculo matrimonial y no reconoce ulteriores recursos sean estos de apelación o
extraordinario de casación, pero se acepta recurso podría aceptarse que se reconoce los recursos de
reposición o reforma sobre situaciones probablemente en errores de nombres, cálculos, o la misma es
ininteligible. Así el art. 495 dispone de los Recursos en materia de familia: Contra la sentencia que
se dicte por los juzgados de distrito de Familia o en su caso por los juzgados locales Civiles y locales
únicos cabe: a) Recurso de reposición de sentencia, en el que se solicita aclaración de sentencia; b)
Recurso de reposición de auto en que se decreten medidas cautelares; c) Recurso de apelación, ante la
Sala de Familia del tribunal de apelaciones; d) Recurso de Casación, ante la Sala de Familia de la
Corte Suprema de Justicia. Contra la reposición no cabrá ulterior recurso.
Ahora bien, la certificación de la sentencia firme en los puntos que no se refieren al divorcio será
suficiente para prestar mérito ejecutivo y reclamar las obligaciones estipuladas en la sentencia, art.
139, Efectos de la sentencia de disolución del vínculo matrimonial. El vínculo matrimonial
quedará disuelto con la sentencia de primera instancia y no admitirá recurso alguno; a este
efecto se librará la certificación correspondiente. Los otros puntos de la sentencia podrán ser
recurribles de apelación. Art. 140 Mérito ejecutivo de la sentencia. La certificación de la
sentencia firme servirá de suficiente título ejecutivo para hacer efectivas las obligaciones que de ella
se deriven. La sentencia que declare la disolución del vínculo matrimonial deberá inscribirse en el
Registro del Estado Civil de las Personas al margen del acta de matrimonio, asimismo en los
Registros competentes si fuera el caso, este última parte en el caso que se refieran a la posesión de
bienes, u otros aspectos referidos al uso o disfrute de los mismo, guarda de los menores que tendrán

99
 Jaime Alfonso Solís Romero
que ser inscrita en el ejemplo de los bienes en el Registro de la Propiedad y en el caso del guardador
siempre en el Registro Civil pero en el libro correspondiente, véase el art. 141 Cf, Inscripción
registral La sentencia que declare la disolución del vínculo matrimonial deberá inscribirse en el
Registro del Estado Civil de las Personas al margen del acta de matrimonio, así como en los
Registros competentes si fuera el caso. Es importante señalar que el art. 169 del CF, deja la salvedad
del recurso contra la sentencia que disuelve el vínculo matrimonial, cuando la sentencia que declare
un derecho que se aparta de los términos del acuerdo propuesto por los cónyuges, puede ser recurrida
de apelación por cualquiera de las partes. El recurso suspenderá su ejecución. El recurso no puede
versar sobre la disolución del vínculo. La sentencia que apruebe en su totalidad la propuesta del
acuerdo sólo podrá ser recurrida por la Procuraduría nacional de la familia o el Ministerio de la
Familia, Adolescencia y Niñez, en interés de los hijos e hijas que sean niños, niñas o adolescentes,
personas con discapacidad o declaradas judicialmente incapaces.
Algo que ha dejado incólume el legislador y esto ha sido la tónica de la anterior legislación y
legislaciones de la mayoría de los países, es sobre en un dado caso se desiste de romper el vínculo
matrimonial o se produce una reconciliación entre los cónyuges durante el proceso, en ambas
hipótesis es obvio que debe presentarse escrito o al menos en algún trámite procesal los cónyuges
hacen la solicitó a la autoridad judicial; de suceder y luego se arrepiente o no funcionó la
reconciliación se ocasiona una sanción procesal, al solicitante, quien no podrá intentar nuevamente
disolver el vínculo matrimonial, sino después de transcurrido un año contado a partir de la fecha del
desistimiento o reconciliación. Debemos mencionar que esta prohibición puede corresponder a
cualquier de los cónyuges y no sólo al solicitante del divorcio, y observado desde el punto de vista
del legislador es que ambos cónyuges en cualquier momento procesal aceptaron el desistimiento o
asintieron sobre reconciliación. Art. 142 Replanteamiento del asunto. En los casos de desistimiento o
reconciliación de los cónyuges, el solicitante no podrá intentar nuevamente disolver el vínculo
matrimonial, sino después de transcurrido un año contado a partir de la fecha del desistimiento o
reconciliación. Siempre dentro de esta norma de familia el art. 143 señala: “Para la distribución de
los bienes comunes y en lo que los cónyuges no hubiesen alcanzado acuerdo, el juez o jueza
decidirá a quien corresponden dichos bienes, atendiendo el régimen económico matrimonial
adoptado por los cónyuges”. De igual manera se sistematiza sobre el único bien inmueble que sirve
de casa de habitación a la familia en caso de que este no fue declarado como patrimonio familiar
durante el matrimonio, el Juez o Jueza decidirá sobre su destino, cuando existan hijos o hijas menores
o mayores con discapacidad, esto respecto al uso y habitación del bien, no sobre la titularidad del
mismo, lo que puede darse que en un momento que los hijos o hijas alcancen mayoría de edad tenga
el derecho opcional de compra preferencial; debo aclarar que esta norma con vestigios a la normas
anteriores siempre ha acarreado múltiples interpretaciones jurídicas, la figuración jurídica es buena ni
hay duda, pero la realidad forense es otra, así por ilustrar cualquier ocurrencia de la norma de familia,
imaginemos que el único hijo o hija ha alcanzado la mayoría de edad y ha sido el amparo de la
cónyuge mujer para mantenerse con un techo digno por no poder adquirir otro o no poder costearlo, y
el varón ex cónyuge por así decirlo interesado en vender o ceder tal inmueble, aplica una dosis de la
norma jurídica de que se le ofrece vender al hijo o hija quien no tiene trabajo ni estudio, como lo
adquiere?, o el mejor de los casos el discapacitado, sólo como indica la literalidad de la norma tiene
una incapacidad como adquiere el inmueble que le sirve de casa de habitación a su progenitora que lo
apoya y a él, situaciones que con la normas anteriores nunca fueron aclaradas y confió que los ahora
Jueces y Juezas de Familia se despejen tales dudas.
El art. 145 Cf ofrece las siguientes reglas que deben de asumir los Jueces y Juezas para la
distribución de bienes comunes, así: cuando se hubiere pactado en las capitulaciones matrimoniales

100
 Jaime Alfonso Solís Romero
el régimen de bienes comunes, para su distribución se tendrá en cuenta, entre otros, los siguientes
criterios:
a. La existencia de hijos o hijas comunes menores de edad, incapacitados o mayores discapacitados;
b. A quién le corresponde el cuido y crianza de los menores de edad, incapacitados o mayores
discapacitados; c. El aporte y esfuerzo de cada uno de los cónyuges para la adquisición de los
bienes comunes, tomando en cuenta los ingresos de los cónyuges y el trabajo doméstico; d. Si
existe un sólo inmueble que se ha utilizado como vivienda de la familia.
Un merecido comentario es que se tuvo el sumo cuidado de trasladar y mejorar la norma disgregada
en la anterior Ley de divorcio unilateral y se vuelve a reconocer sobre la distribución de los bienes
sean estos muebles o inmuebles, la situación de los hijos con discapacidad, su cuido y crianza, los
aportes y esfuerzo comunes de los cónyuges (reconocimiento del trabajo en casa de habitación
efectuado por cualquiera de los cónyuges), y el único inmueble que ha servido como vivienda
familiar. De manera puntual y deliberada el legislador ha insistido en que las sentencias dictadas por
autoridad competente prestan mérito ejecutivo para hacer efectivas las obligaciones que de ellas se
derivan. En el caso que la misma ordene retención salarial, el empleador está obligado a efectuarla y
enterarla al demandante, bastando sólo la presentación de ésta para ser exigible su cumplimiento. El
artículo 148 del C. de Familia expresa que, para la unión de hecho estable, todo lo dispuesto en este
título rige para la disolución de la unión de hecho estable.

2. La disolución del Matrimonio

“El matrimonio se disuelve:
a) Por sentencia firme que declare la nulidad del matrimonio.
b) Por mutuo consentimiento.
c) Por voluntad de uno de los cónyuges.
d) Por muerte de uno de los cónyuges”.
La sentencia firme que declare la nulidad del matrimonio.
Comentarios
Vale aclarar que estas causales podrían aplicarse en cuanto no se destruyan entre sí en las uniones de
hecho estable al tenor del teorema “que todo lo bueno en el matrimonio también es bueno para la
unión de hecho estable” (principio de equiparación, art. 72 Cn y 90 CF).
En relación a la teoría de la nulidad del matrimonio existe la tendencia a reproducir la diferencia entre
nulidad e inexistencia, posiblemente porque ella inventada a propósito del matrimonio para privar a
ciertas uniones de todo efecto civil. A este respecto cabe expresar: La teoría de las nulidades en
general es una de las más obscuras que hay en el Derecho civil. Sin embargo, ella debería ser muy
simple, y en verdad, tenía esa simplicidad perfecta en los primeros tiempos del derecho romano: el
acto nulo no existía desde el punto de vista de la ley, no tenía existencia, ni producía efecto jurídico
era la nada jurídica. La materia de las nulidades comienza a complicarse bajo el imperio romano,
gracias al derecho pretoriano. Teóricamente hablando, la justicia no tiene nada que hacer cuando la
nulidad es legal, pero es preciso tomar en cuenta que el acto nulo se ha realizado en el hecho, que
tiene una apariencia y que quizás no sea nulo. Cuando un acto ha sido hecho materialmente, y existe
una prueba conforme a la ley, si existe desacuerdo entre las partes, la fe es debida al título
provisoriamente. Por consecuencia, el que suministre la prueba de un acto puede prevalecerse de él,
aunque en el fondo este acto sea nulo. Si alguien quiere impedirlo, es preciso ejercitar una acción en
justicia, para demostrar la existencia de la causa de nulidad. La intervención de los tribunales en el
caso de la nulidad absoluta es fundada en el principio de que nadie puede hacerse justicia por sí
mismo y no propiamente sobre la necesidad de anular un acto que ya es declarado nulo por la ley.
Desde el año de 1804 la cuestión se ha complicado más, por la introducción en la doctrina francesa,
101
 Jaime Alfonso Solís Romero
de un término nuevo: el de acto inexistente que es aquel que no produce ningún efecto aún antes de
ser anulado. Este nuevo término parece prevenir de la obra de Sacarías y fue puesto de modo por
Demolombe y por Laureny. Tuvo por efectos aumentar la confusión de las ideas, porque los mismos
que lo emplearon no estaban conforme en su significado. Para unos el acto es inexistente cuando la
nulidad es de pleno derecho, sin la necesidad de la intervención de la justicia, para otros, por el
contrario, la nulidad no puede jamás ser un caso de inexistencia. Este último sistema es sostenido por
Aubry y Rau. Para estos autores el acto inexistente, es aquel que no reúne los elementos de hecho que
supone su naturaleza o su objeto y con la ausencia de los cuales es lógicamente imposible concebirlo.
La ineficacia de tales actos es independiente de toda declaración judicial y corresponde a todo juez
declararlo aún de oficio, pero no es un caso de nulidad pues no se anula lo que no existe. El acto
nulo es aquel que reúne todos los elementos necesarios para su existencia, pero que es afectado
de ineficacia, por contravenir a un precepto o a una prohibición de la ley. La nulidad no puede,
pues tener lugar de pleno derecho en virtud de la ley, aún en los casos en que un texto la califique de
nulidad de derecho, o de nulidad de pleno derecho esa nulidad debe siempre ser pronunciada por el
juez. Toda nulidad supone pues una acción en justicia y jamás entraña la inexistencia inicial del acto.
La gran diferencia que separa a los autores consiste en esto: los unos admiten nulidades que producen
efectos de pleno derecho y sin sentencia, esto es, por virtud de la ley, los otros piensan que este
resultado no puede jamás producirse y exigen siempre una sentencia del juez, para que el acto, una
vez cumplido, sea reducido al estado inexistencia jurídica. Como decimos, la distinción entre actos
nulos y actos inexistentes era desconocida en el antiguo derecho. Ella como afirmamos fue inventada
a propósito del matrimonio. Se encuentra la idea en las siguientes palabras del primer cónsul: “No es
preciso mezclar decía él, los casos en que el matrimonio no existe, y aquellos en que puede ser
anulado. No hay matrimonio si se ha escrito que la mujer dijo que si cuando ella ha dicho que no; si
la mujer, habiendo dicho que si, pretende enseguida que fue forzada, entonces hay matrimonio, pero
puede ser anulado”. Los partidarios de esa distinción advierten que no debe confundirse el
matrimonio nulo con el matrimonio no existente para decirlo mejor con la no existencia del
matrimonio. El matrimonio nulo es un acto jurídico existente en el cual sin embargo hay algún
vicio que puede hacer que se declare nulo. Por el contrario, quien dice no existente, no afirma, sino
que niega, y un matrimonio que no existe no puede tener tampoco la apariencia de un acto
jurídicamente existente.
En el caso de error en la persona por falta de identidad de unos de los esposos, el vínculo conyugal
podrá surgir para el otro esposo que ha participado en la celebración, vínculo que surge en relación
con el individuo que ha usurpado la identidad de otro, salvo la acción de impugnación por error de
persona en que ha incurrido el otro cónyuge. Pero el vínculo no surge ciertamente, para la persona
cuya propia identidad le ha sido usurpada y no surge por la simple razón que ha faltado en absoluto
su voluntad, además de que no ha participado en la celebración. En relación de esta persona cuya
identidad ha sido usurpada el matrimonio no existe.
La incompetencia del funcionario ante el cual se ha celebrado el matrimonio es causa de nulidad
absoluta del mismo (art. 150 CF), de igual manera que se hubiere contraído sin la intervención de un
funcionario del estado civil, como por ejemplo ante un particular, no puede, en manera alguna,
considerarse por la ley como matrimonio y se estimará como no existente, sin perjuicio de las
acciones de orden penal a que hubiere lugar (158 CF). Sin embargo, habrá que tener presente a este
respecto que el matrimonio celebrado ante persona que, sin tener la cualidad de oficial del orden
judicial o notarial por falta de legítima investidura ese matrimonio no ha existido. Así por ejemplo el
sujeto que a sabiendas que no está incorporado como abogado y notario público ante la Corte
Suprema de Justicia, porqué nunca obtuvo su título de Licenciado o Licenciada de Derecho de una
Universidad y a través de argucias logra incorporarse y se le extienda su licencia para cartular y

102
 Jaime Alfonso Solís Romero
posteriormente se demuestra su falsedad, todo matrimonio o unión de hecho estable sería inexistente,
aunque los convivientes lo ignoraban. El matrimonio celebrado por dos personas del mismo sexo no
es un matrimonio nulo, si no que no existe, porque falta la materia esencial del mismo, hombremujer.
La jurisdicción en cuanto a las acciones de nulidad o de anulabilidad del matrimonio (absoluta o
relativa) corresponde a la autoridad de familiar. Expresa el arto. 149 CF. “El matrimonio podrá ser
nulo o anulable, según las causales que concurran en él. Será nulo, cuando concurre alguno de
los impedimentos absolutos, y anulable cuando se celebra con concurrencia de impedimentos
relativo o prohibitivo. En todo caso deberá solicitarse ante juez competente y se tramitará
conforme el proceso especial común que establece el presente Código”. No olvidar que, de
tratarse de un impedimento absoluto, corresponde a una nulidad insubsanable y que aún de oficio el
Juez o Jueza la debe declarar; pero cuando estamos frente a un impedimento relativo solo puede
decretarse a petición de parte (art. 150 CF). Es ante la autoridad que se hará valer las causas de
nulidad de que se hablado hasta aquí, y la respectiva cuestión pertenece a la jurisdicción contenciosa,
desarrollándose el juicio en un proceso especial común que establece el Código de Familia que
posteriormente desarrollaremos. Como consecuencia de la impronta publicista de las normas que
integran el derecho de familia y dado el carácter de orden público que caracteriza a las disposiciones
referentes al matrimonio, conforme el art. 520 Cf, que trasladó a las autoridades administrativas, al
decir la norma: “Admitida la demanda el juez o la jueza dará traslado a la Procuraduría
nacional de la familia y al Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, en los asuntos a su
cargo”, en concordancia con el art. 475 que expresa. “…Intervención de la Procuraduría nacional
de la familia: La Procuraduría nacional de la familia será parte en todos los procesos,
concernientes al estado civil y capacidad de las personas, los intereses del niño, niña o
adolescente, persona con discapacidad que no pueda valerse por sí misma, personas declaradas
judicialmente incapaces, personas adultas mayores y en todos aquellos que la ley así lo
prevenga”. Puede, además, ser parte en cualquier otro asunto en que alegue un interés social. La
Procuraduría nacional de la familia al intervenir como parte en el proceso, podrá sostener
pretensiones autónomas o adherirse, ampliar o modificar la pretensión formulada por las partes, o
alegar otras nuevas sin alterar sustancialmente lo que sea objeto de la litis, podrá igual oponer las
excepciones que estime pertinentes...” El art. 478 CF estatuye: “…Notificación obligatoria A la
Procuraduría nacional de la familia se les notificará y serán oídos en todos los procesos y
diligencias a que se refiere este Libro...”
Esto sin perjuicio de la existencia de procesos familiares y reglas particulares donde puedan
intervenir o ponerse en conocimiento a otras instituciones como lo señala el art. 476. Ámbito de
Intervención de la Procuraduría Especial de la Niñez y la Adolescencia de la Procuraduría para la
Defensa de los Derechos Humanos. La Procuraduría Especial de la Niñez y la Adolescencia de la
Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, intervendrá en los procesos judiciales, como
órgano de consulta, que fiscaliza y recomienda a la autoridad judicial, para la protección y defensa de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Art. 479 CF, dice: “…Intervención del Ministerio
de la Familia, Adolescencia y Niñez. El Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez deberá
intervenir en los procesos cuando se tutelen derechos de los concebidos no nacidos, de los niños,
niñas y adolescentes, cualquier tipo de violencia intrafamiliar, personas con discapacidad que
no puedan valerse por sí mismas, personas declaradas judicialmente incapaces y las personas
adultas mayores...”

103
 Jaime Alfonso Solís Romero
3. Efectos de la nulidad
Comentarios
En doctrina la sentencia que declara nulo un matrimonio por haber sido contraído en contra de uno de
los impedimentos absolutos o por algún hecho a ellos semejantes la sentencia que declara la nulidad
el vínculo entre los esposos se considera no constituido desde su origen. Aquí la nulidad se retrotrae
al momento que dio origen al matrimonio; el acto jurídico entre los cónyuges nunca ha existido, ya
que se trata de la nulidad absoluta o de la nulidad relativa pero la regla es la misma. Por eso hemos
dicho que la nulidad del matrimonio opera para el pasado (ex-tunc)31. Véase el art. 153 CF, señala:
“Efectos jurídicos del matrimonio declarado nulo. El matrimonio declarado nulo no surtirá
efecto jurídico alguno entre los cónyuges, quedando a salvo los derechos en favor de los hijos e
hijas nacidas en el matrimonio dentro de los trescientos días posteriores a la declaración de
nulidad”.

4. Naturaleza jurídica de la resolución de nulidad y sus efectos

Comentarios
Se discute si esta sentencia tiene carácter constitutivo, o si tiene carácter declarativo. Recuérdese que,
desde antes del fallo, el matrimonio no tenía valor jurídico, era nulo y el juez lo que hace es concretar
la nulidad por lo que la sentencia o resolución es declarativa. Si por el contrario la sentencia fuera
constitutiva, la situación nueva que crearía sería oponible a todos o sea erga omnes y tendría
autoridad absoluta, tal como sucede con la sentencia que decreta el divorcio. La sentencia de nulidad
tiene autoridad relativa, no posee efecto más que con respeto a las partes del juicio. Ejemplo: El de
error en la persona, el interesado a quien se le ha usurpado su identidad, con fundamento en la falta
total de consentimiento, no posee efectos más que con respecto a las partes del juicio no prejuzgar
sobre la eventual convalidación del matrimonio entre los que participaron en la ceremonia, entre el
cónyuge que padeció el error y el cónyuge que usurpó la falsa identidad.
Pero haciendo algunas puntualizaciones sobre esos efectos de la retroactividad, observamos;
a) El art. 152 Cf, Efectos de la confesión. En los juicios de nulidad de matrimonio no se dará fe a la
confesión de las partes sobre la verdad de las causas alegadas.
b). El art. 154 Cf, Cónyuge de buena fe (bonas fides). Para el cónyuge que actuó de buena fe se le
reconocerán del matrimonio nulo efectos patrimoniales. Se presume que ha actuado de mala fe el
cónyuge que en el momento de la formalización del matrimonio tenía conocimiento de una causa de
nulidad.
c) Art. 155 Cf, Deberes y derechos una vez declarado nulo el matrimonio. La nulidad del
matrimonio no exime al padre y madre de los deberes que tengan para con sus hijos e hijas, ni les
limita a estos en sus derechos.
d) Art. 156 Cf, Cuido y crianza de hijos e hijas nacidos en matrimonio declarado nulo. Para la
determinación de a quien le corresponde el cuido y la crianza de los hijos o hijas y el monto de la
pensión alimenticia en un matrimonio declarado nulo, se aplicarán las disposiciones previstas en este
Código, para los casos de disolución del vínculo matrimonial por voluntad de una de las partes. Art.
157 Cf, No perjuicio para terceros. En ningún caso la sentencia que declare la nulidad del matrimonio
perjudicará a tercero. Se dará aviso de ella a la autoridad que celebró el matrimonio y al encargado
del Registro del Estado Civil de las Personas, para que sea anotada al margen del acta respectiva y se
copie en el libro correspondiente
En pocos articulados el Cf resolvió todo lo referente a los efectos, retroactividad, buena fe del
cónyuge y acerca de los hijos, pero para tratar de ser consecuente con la doctrina ofrecemos un
exiguo de la nulidad del matrimonio.
31 Sentencia No. 52 de las 11:am del 30 de Julio de 1998.
104
 Jaime Alfonso Solís Romero

5. El Matrimonio putativo
Fundamento
En efecto la declaración de la nulidad del matrimonio con efecto retroactivo (ex tunc) produce
consecuencias tan graves, que no siempre, ni para todos los interesados, la sentencia de nulidad
reduce a la nada al vínculo matrimonial y la ley establece una excepción:
Consiste que la ley favorece al esposo que de buena fe 32 han contraído el matrimonio nulo. Es decir
que al menos uno de los esposos ignoraba el vicio existente para contraer el matrimonio; y esto es lo
que se conoce como matrimonio putativo, palabra de origen canónico y que viene del verbo latino
putare, creer o juzgar, o más bien de putativas, por lo cual se reputa ser lo que no es. El objetivo en
mantener la organización matrimonial, familiar y tratar de alterar en los menos posibles la situación
familiar. Tal es el caso que la ley trata o encuentra una salida con el matrimonio putativo. Entonces la
nulidad deja de ser una nulidad verdadera; no rige la retroactividad y la nulidad no opera. El
matrimonio terminaría como si fuese sido decretado un divorcio, o en caso de muerte de uno de los
cónyuges, o sea la nulidad opera ex-nunc (desde ahora), sin retroactividad.
En cuanto a la buena fe, es la ignorancia de la existencia de los impedimentos o relativos que vician
el matrimonio. En doctrina se discute acerca de la buena fe, en materia de matrimonio putativo, debe
tener solamente alcance subjetivo en cuanto ambos contrayentes o uno de ellos ignoraban la
existencia de la causa de nulidad del matrimonio, como en la opinión dominante; o si bien la buena fe
debe tener alcance ético, esto implica además de la ignorancia del motivo de nulidad, honestidad y
rectitud, en cuanto a los esposos hayan sido movidos también por una honesta intención al contraer
matrimonio por ellos. En la opinión de los civilistas nicaragüenses, deben preferirse la opinión de la
buena fe subjetiva (psíquico) del no conocimiento o ignorancia de los vicios.

6. Efectos del matrimonio putativo

La regla general es que desde el momento que se declara la nulidad la resolución, sus efectos se
retrotraen, es decir opera desde el momento de su celebración matrimonial. Pero del estado de buena
fe de los cónyuges, o de uno sólo de ellos, en el momento de la celebración, es decir del matrimonio
putativo, deriva en cambio un efecto diverso y general que la sentencia que pronuncia la nulidad
queda, en lo que se refiere al matrimonio, limitada en su eficacia, ya que, desde el punto de vista del
tiempo, ya desde el punto de vista sustancial.

Tiempo
El matrimonio putativo deja de producir sus efectos para el porvenir, pero conserva, sin embargo, los
que ya hubiere producido en el tiempo transcurrido desde su celebración hasta el día en fue declarada
su nulidad no se retrotrae, opera ex-nunc (desde ahora); de tal manera que durante ese tiempo el
matrimonio putativo debe ser considerado como si se tratase de un matrimonio válidamente
contraído.

Sustancia

32 Sentencia No. 52 de las 11:am del 30 de Julio de 1998.

105
 Jaime Alfonso Solís Romero
Es necesario considerar la situación de los cónyuges, de los hijos y de los terceros; y aún más, los
indicados límites de la eficacia de la sentencia de anulación deben considerarse separadamente, según
que la buena fe concurriese a ambos cónyuges, o bien en uno sólo.

Respecto a los cónyuges de buena fe

Si ambos esposos actuaran de buena fe, el matrimonio putativo produce los efectos de una disolución
pura y simple con relación al pasado, es decir retrospectivamente el matrimonio produce los mismos
efectos civiles que produciría, si hubiese sido contraído válidamente, se hubiere disuelto el día que

fue pronunciada su nulidad; si ambos esposos son de buena fe quedan a salvo, en las relaciones de los
cónyuges entre sí. Todos efectos producidos desde su celebración hasta la fecha de la sentencia que
pronuncia la nulidad.

De lo anterior surgen las siguientes consecuencias:

a) El cónyuge menor de edad emancipado queda emancipado (301 párrafo segundo Cf.).
b) Ambos cónyuges tendrán sobre sus hijos, especialmente con relación a la ejercer su autoridad
parental y a la vocación hereditaria, todos los derechos que les confieren la paternidad y
maternidad.
c) Las capitulaciones existentes, serán eficaces y tendrán plena aplicación, realizándose la
liquidación de los bienes conforme a las reglas de las mismas.
d) El cónyuge sobreviviente tendrá derecho a la porción marital (1201 C)33.
e) Siguen siendo válidas las donaciones o promesas por causa de matrimonio que los esposos se
hayan hecho.
f) Si uno de los cónyuges muere antes declarada la nulidad, el otro conserva sus derechos en la
sucesión del pre-muerto; pero el derecho recíproco de sucesión deja de existir entre ambos desde
el día en que sea declarada la nulidad del matrimonio, extingue el vínculo entre los cónyuges y por
lo mismo cesa el derecho que tienen para heredar el uno al otro; pero el matrimonio putativo; si
uno de los cónyuges había muerto, antes de declarar nulo el matrimonio, el sobreviviente tiene
derecho a reclamar su porción conyugal y de recoger en la sucesión del cónyuge pre-muerto los
derechos hereditarios que como tal cónyuge le correspondieren.
g) Los deberes de fidelidad y de mutuo auxilio que tienen recíprocamente los esposos, cesan hasta
que se pronuncia la nulidad del matrimonio.
h) Desde que se pronuncia la nulidad del matrimonio los cónyuges ya no se deben alimentos.

Respeto de un cónyuge de buena fe

El matrimonio putativo producirá efectos civiles tan sólo con respecto al cónyuge de buena fe. El
cónyuge de mala fe, respecto al otro cónyuge, sus hijos y parientes no tienen efectos;
a) Sólo el cónyuge de buena fe conserva la autoridad parental y el de mala fe obligación o deber de
alimentación, no lo excluye.
b) Sólo el de buena fe exige el cumplimiento de las capitulaciones matrimoniales.
c) Sólo el cónyuge de buena fe tendrá derecho de heredar del otro cónyuge a título de cónyuge, de
donde el esposo de buena fe cuyo cónyuge, hubiere muerto antes de pronunciarse la nulidad,
33 Código Civil actualizado, Artículo 1201. Se suprime el término “conyugal” y se sustituye por “marital”, además se agrega la expresión “o
conviviente”. Fue reformado por el artículo 29 del Decreto Legislativo N°. 415, “Ley Orgánica del Patrimonio Familiar y de las Asignaciones Forzosas
Testamentarias”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial N°. 86 del 21 de abril de 1959.
38 Sostiene en consulta del 26 de Octubre de 1978, la CSJ que en el caso de nulidad del matrimonio la esposa de buena Fe, tiene derecho a la cuarta
conyugal y podría darse el caso que dos esposas la reclamen.
106
 Jaime Alfonso Solís Romero
conserva sus derechos de sucesión, el esposo de mala fe pierde ese derecho y está obligado a
restituirlos.
d) Pierde las donaciones el de mala fe.38
De la anterior surgen las siguientes consecuencias:
a) En la sucesión de sus padres e incluso en la de mala fe, los hijos tienen derechos.
b) Por el contrario, sólo el cónyuge de buena fe puede ejercer en la sucesión de los hijos los derechos
del padre o madre legítimos.
c) Pero el cónyuge de mala fe no tendrá derecho de heredar a su hijo, como padre o madre legítimo.
d) Los parientes del cónyuge de mala fe tienen derecho de heredar al hijo en su carácter de parientes
porque no hay razón para despojar a estos parientes de los derechos que personalmente les
correspondan. Así, el padre del cónyuge de mala fe será abuelo legítimo del hijo; los hermanos de
aquel serán tíos legítimos del hijo, etc. y como tales parientes entrarán en la sucesión del hijo e
hija.

7. Sanciones a las personas autorizadas y a testigos (art. 158).

“Para todos los casos consignados en este Código relativos a los impedimentos matrimoniales;
los contrayentes y personas que autoricen el matrimonio, así como testigos que hubieren
cometido falso testimonio quedarán sujetos a las sanciones establecidas en el Código Penal”
Comentarios
El delito de falso testimonio es aquel que se comete cuando, un testigo no dice la verdad a
conciencia, puede ser un testigo, perito o intérprete, que falta sustancialmente a la verdad,
la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran
conocidos, véase el art. 475 CP.

Capítulo III.

Divorcio por mutuo consentimiento

8. Mutuo consentimiento (art. 159).

“Los cónyuges pueden disolver el vínculo matrimonial por mutuo consentimiento. Para ello
presentarán por escrito personalmente o a través de apoderado especialísimo la
correspondiente solicitud ante la autoridad judicial competente, acompañando la
documentación que compruebe su estado de casados, certificados de nacimiento de los hijos e
hijas si los hubiere, vivienda familiar, régimen patrimonial adoptado, inventario de los bienes
muebles e inmuebles en común, el acuerdo mutuo de distribución de bienes matrimoniales, el
acuerdo sobre el cuido y crianza de los hijos e hijas, el acuerdo del derecho de uso y habitación
del bien inmueble a favor de los hijos e hijas que sean niños, niñas, adolescentes y personas con
discapacidad y las respectivas pensiones alimenticias o la correspondiente pensión
compensatoria. Asimismo, podrán acudir ante notaria o notario público con al menos diez años
de haberse incorporado a la profesión del notariado, cuando no tengan en común, hijos o hijas
que sean niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad, ni haber bienes en común. Las
notarias y notarios públicos, a que se refiere el párrafo anterior, deberán tener registrado ante

107
 Jaime Alfonso Solís Romero
la Corte Suprema de Justicia, un Libro de Divorcios, de la misma manera como se registra el
Libro de Matrimonios. En caso de haber bienes en común y exista entre los cónyuges mutuo
acuerdo en la forma de uso o distribución de los mismos, la notaria o notario público puede
disolver el vínculo matrimonial, debiendo consignar dicho acuerdo en la escritura pública
correspondiente”.34 Comentarios
La concepción del divorcio consensual (Meza, 1997), se caracteriza por asimilar el matrimonio a los
contratos, admitiendo su “rescisión” por mutuo consentimiento. Esto se ha dado históricamente tanto
dentro del divorcio limitado o separación como dentro del divorcio vincular. El divorcio por mutuo
consentimiento no es más que la disolución del vínculo matrimonial por haber entre los cónyuges
solicitantes un acuerdo previo en cuanto a los niños, niñas y adolescentes o mayores discapacitados y

a la distribución de los bienes adquiridos durante el matrimonio, que va generar para ambos cónyuges
obligaciones para con los hijos existentes dentro del matrimonio. Este tipo de solución que fue
adoptado por nuestra legislación y acumulada de la antigua Ley 38 en su art. 1 que implica un
sistema en que las partes se limitan a exteriorizar al Juez o Jueza su voluntad de hacer cesar el
vínculo matrimonial que los une, presentando su petición en común acuerdo sobre los hijos, bienes y
pensiones. Pero más aún lo puede hacer ante Notario o Notaria Pública conforme el art. 159 y
siguiente del Código de Familia, esta disolución ante cartulario había sido una solicitud constante de
las barras de abogados desde que se creó la Ley que daba mayor utilidad al Notario, argumentándose
que si él o la Notaria tenía potestad de casar, la lógica correspondía que en iguales términos debería
divorciar, discusión prolongada durante más de veinte años que ahora se vuelve realizable, aunque no
en toda extensión deseada pero es un gran avance con el nuevo Código de Familia. Lo expresado es
que ante la autoridad judicial no hay limitantes jurídicas para conocer y resolver pero como
advertimos a los cartularios se le prohíbe divorciar cuando hay niños, niñas y adolescentes y sujetos
con discapacidad y excepcionalmente distribución de bienes en común; entendemos que el celo del
legislador corresponde a salvaguardar a toda costas los derechos de los menores y personas con
discapacidad para evitar que queden al desamparo de su sustento y otros derechos que les
corresponden, pero bien el notario o notaria podrán divorciar cuando no se constituyan niños, niñas,
adolescentes o personas con discapacidad y esté arreglado la distribución de los bienes.

9. Requisitos substanciales para su procedencia (art. 150 y 163 CF) y trámite del divorcio 35ante
la autoridad judicial
El CF para ponerle fin al vínculo matrimonial por mutuo no lo fija con el término de demanda sino
que expresa que es una solicitud y debe ser interpuesta de manera personal o por un apoderado con

34 Acuerdo de la CSJ numeral 17. Divorcio por Mutuo Consentimiento. ¿Cuándo las partes elijan tramitar, el Divorcio por mutuo consentimiento ante
Notarias o Notarios Públicos, ¿qué debe contener el Acta de Divorcio por Mutuo Consentimiento que se asentará en el Libro de Divorcios que autoriza
la Corte Suprema de Justicia y qué se consignará en la Escritura Pública de Acuerdo elaborada por el Notario? En concordancia con el artículo 159 del
Código de Familia. Se considera: Para la disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento ante Notario Público, éste debe tener al menos
diez años de ejercicio profesional continuo y estar autorizado por la Corte Suprema de Justicia. Todo Divorcio debe constar en el Libro que para tal
efecto autoriza la Corte Suprema de Justicia, a los Notarios Públicos. Cuando no hay hijos, pero si, bienes debe consignarse en Acuerdo celebrado
mediante Escritura Pública. El acta de divorcio debe contener lo siguiente: Número de acta, encabezado, lugar, hora y fecha, comparecientes y generales
de ley, introducción, objeto del acto, relación de certificado de matrimonio, certificación de negativa de bienes, en caso de existir bienes, la inserción
literal de la Escritura Pública que contenga el Acuerdo sobre la forma de uso y distribución de los bienes, negativa de hijos, conclusiones y declaración
de disolución del vínculo matrimonial. Se instruye: El Notario Público, librará Certificación del Acta de Disolución del vínculo matrimonial dirigida al
Registrador del Estado Civil de las Personas del Municipio donde se celebró el acto. En caso de haber bienes, deben las partes inscribir el Testimonio de
la Escritura autorizada para tal efecto.
35 Idem. Audiencia. ¿Es necesario realizar audiencia, cuando se tramita un Juicio de Divorcio, sin bienes y sin hijos? En concordancia con los artículos
159 y 171 del Código de Familia. Se considera: Si en el expediente se ha incorporado la Certificación de negativa de bienes comunes inmuebles de los
cónyuges, extendida por el Registro Público de la Propiedad y Certificación de negativa de hijos extendida por el Registro del Estado Civil de las
Personas, y no haber indicios que pueda existir litis, debe procederse a dictar la sentencia y notificar a las partes. Se instruye: Comprobada la no
existencia de hijos y de bienes inmuebles comunes, se debe proceder a dictar la sentencia.
108
 Jaime Alfonso Solís Romero
facultades especialísimas por ambos cónyuge de la decisión de disolver el vínculo matrimonial ante
el Juez o Jueza Civil de Distrito de Familia, con la documentación correspondiente acompañando el
legajo que compruebe su estado de casados, certificados de nacimiento de los hijos e hijas si los
hubiere, vivienda familiar, régimen patrimonial adoptado, inventario de los bienes muebles e
inmuebles en común, el acuerdo mutuo de distribución de bienes matrimoniales, el acuerdo sobre el
cuido y crianza de los hijos e hijas, el acuerdo del derecho de uso y habitación del bien inmueble a
favor de los hijos e hijas que sean niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad y las
respectivas pensiones alimenticias o la correspondiente pensión compensatoria (art. 159 y 165 ambos
del CF). En la misma norma familiar que estamos estudiando se facultad al Notario o Notaria
Pública para hacer este trámite de divorcio, pero dicho fedatario público deberá tener al menos diez
años de haberse incorporado a la profesión del notariado, y podrá actuar en casos que los solicitantes
no tengan en común hijos o hijas que sean niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad, ni
haber bienes en común. Las notarías y notarios públicos, a que se refiere el párrafo anterior, deberán
tener registrado ante la Corte Suprema de Justicia, un Libro de Divorcios, de la misma manera como
se registra el Libro de Matrimonios.
En caso de haber bienes en común y exista entre los cónyuges mutuo acuerdo en la forma de uso o
distribución de los mismos, la notaria o notario público puede disolver el vínculo matrimonial,
debiendo consignar dicho acuerdo en la escritura pública correspondiente (159 CF).

10. Disolución del vínculo matrimonial ante notaria o notario público (art. 160).
“La notaria o notario público al recibir la petición de disolución por mutuo consentimiento, les
advertirá a los cónyuges el efecto de su decisión, debiendo cumplir los requisitos establecidos en
el presente Código. De presentarte ante el fedatario la solicitud de divorcio, pero existiera en

común hijos e hijas que sean niños, niñas, adolescentes o personas con discapacidad o existiere
litis respecto de la distribución de bienes, la notaria o notario público se abstendrá de autorizar
la escritura solicitada, instruyendo a los solicitantes del deber de acudir a la vía judicial”.
Comentarios
La disposición jurídica es comprensible y no requiere explicación, solo recordar al cartulario que a la
solicitud de divorcio se debe acompañar los recaudos exigidos por la ley (art. 161) y de existir niños,
niñas o adolescentes o persona con discapacidad, o bien, pleito sobre los bienes y pensiones, debe de
abstenerse de tramitarlo y advertirle a los interesados concurrir ante la vía judicial para su discusión.

11. Requisitos ante el notario o notaria (161).

“Cuando se solicite el divorcio ante notaria o notario público se deberá acompañar: a)
Cédula de identidad de ambos otorgantes.
b) Certificado del acta de matrimonio.
c) Certificación de negativa de hijos e hijas.
d) Certificación de negativa de bienes”.
Comentarios
Ningún notario o notaria pública deberá darle el trámite si las partes interesadas en disolver el
matrimonio en común acuerdo si no se le presenta y se le adjunta la cédula de identidad, recuérdese
que el art. 1, Ley 152, establece la Cédula de Identidad Ciudadana como el documento público que
identifica a los ciudadanos nicaragüenses para el ejercicio del sufragio y para los demás actos que

109
 Jaime Alfonso Solís Romero
determinen las leyes de la República / . El certificado del acta matrimonio es solicitado para
36 37

verificar que efectivamente los interesados están unidos en matrimonio y constatar para efectos de
inscripción del divorcio en el libro, tomo, asiento del matrimonio, etc.
De igual forma hemos tratado los del inciso “c” y “d” para acreditar la ausencia de hijos e hijas y de
bienes.

12. Inscripción del testimonio (art. 162).

“El testimonio de la escritura de disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento,
que libre el notario o notaria público, se inscribirá en el Registro del Estado Civil de las
Personas y en el Registro Público de la Propiedad, cuando corresponda”.38
Comentarios
Una vez que el Notario (a) otorgue el testimonio de la escritura de disolución del vínculo matrimonial
por mutuo consentimiento, que libre, aunque la norma no lo especifica las parte o cualquiera de ellas
deberá inscribirla en el Registro del Estado Civil de las Personas y en el Registro Público de la
Propiedad, cuando corresponda (162 CF).

13. Requisitos ante la autoridad judicial (art. 163).

“Cuando el divorcio por mutuo consentimiento se inste ante la autoridad judicial, la solicitud
deberá expresar, además de los requisitos generales para toda demanda, el acuerdo al que
hubieren llegado los cónyuges respecto a: a) El cuido y crianza de los hijos e hijas que sean
niños, niñas y adolescentes; de las personas declaradas judicialmente incapaces y de las
personas con discapacidad que no puedan valerse por si mimas. b) El régimen en que se

desarrollará en lo sucesivo la relación madre, padre e hijos e hijas; c) La prestación de los

alimentos o en qué proporción contribuirá cada uno de ellos, cuando esta obligación pese sobre
ambos y la forma en que se garantizará; d) El monto de la pensión compensatoria para él o la
cónyuge que hubiere de recibirla y la forma en que se garantizará; e) La distribución de los
bienes, si existe sociedad o de los que tengan en común o formen parte del patrimonio familiar”.
Comentarios
Conforme la disposición legal de presentarse la solicitud de los cónyuges ante la autoridad judicial el
divorcio por mutuo consentimiento, la solicitud deberá expresar, además de los requisitos generales
para toda demanda, el acuerdo al que hubieren llegado los cónyuges respecto, al cuido y crianza de
los hijos e hijas que sean niños, niñas y adolescentes; de las personas declaradas judicialmente
incapaces y de las personas con discapacidad que no puedan valerse por sí mismas, el régimen en que
se desarrollará en lo sucesivo la relación madre, padre e hijos e hijas; La prestación de los alimentos
o en qué proporción contribuirá cada uno de ellos, cuando esta obligación pese sobre ambos y la
forma en que se garantizará; El monto de la pensión compensatoria para él o la cónyuge que hubiere
de recibirla y la forma en que se garantizará; La distribución de los bienes, si existe sociedad o de los

36 Ley 152 aprobada el 27 de enero de 1993. Publicado en La Gaceta, Diario Oficial N°. 46 del 5 de marzo de 1993.
37 Ley 152, artículo 4.- La presentación de la Cédula de Identidad Ciudadana es indispensable para: g) Concurrir ante notario; l) Cualquier otra diligencia
u operación en las que se deba acreditar la identificación personal.
38 Acuerdo de la CSJ, numeral 30. Inscripción de Unión de Hecho Estable. ¿El Código de Familia, no determinó expresamente, si la declaración y
disolución de unión de hecho estable, debe inscribirse en el Registro del Estado Civil de las Personas? En concordancia con los artículos 84, 87 y 92 del
último párrafo del Código de Familia. Se considera: La constitución y disolución de unión de hecho estable, se realizará por los convivientes ante
Notario Público, quien redactará Escritura Pública denominada: Constitución de unión de hecho estable, o Disolución de unión de hecho estable, según
sea el caso. Quedan obligadas las partes, previa advertencia del Notario autorizante, inscribir el Testimonio que se libre de dichas Escrituras en el
Registro del Estado Civil de las Personas del Municipio donde se autorizó dicho Instrumento Público, cuyos efectos serán los de hacer constar ante
terceros la existencia de la relación de pareja. Se instruye: Por efecto de publicidad legal, debe el Notario Público autorizante, prevenir a los
convivientes, sobre la necesidad de inscribir el Testimonio que se libre de la Escritura Pública de constitución o disolución de unión de hecho estable.
110
 Jaime Alfonso Solís Romero
que tengan en común o formen parte del patrimonio familiar. El acuerdo de los cónyuges a que se
refiere este artículo no perjudicará en manera alguna a los hijos o hijas, quienes, a pesar de las
estipulaciones, conservarán sus derechos a ser alimentados con arreglo a la Ley; quedando la
autoridad judicial y los respectivos tutores en su caso, en la estricta obligación de velar porque lo
acordado respecto a los hijos e hijas, sea favorable al interés superior de éstos. Igualmente, el acuerdo
referido buscará el equilibrio de los derechos patrimoniales y alimentarios de ambos cónyuges. Si los
cónyuges no hubieren llegado a ponerse de acuerdo sobre alguno de los puntos señalados en el
artículo anterior, la autoridad judicial resolverá conforme corresponda (164 CF). Ahora bien, la ley
prevé que se fijará pensión compensatoria para él o la cónyuge que esté imposibilitado para trabajar
por motivos de enfermedad o cualquier causa similar, a juicio de la autoridad judicial. Esta obligación
no se otorgará o cesará cuando el cónyuge favorecido haya contraído nuevo matrimonio o establezca
una unión de hecho estable, trabaje o llegare a tener solvencia económica (párrafo segundo del art.
164 CF).

14. Documentos que se acompañarán a la demanda (art.165).

“Los cónyuges que intenten disolver su vínculo matrimonial por mutuo consentimiento,
deberán presentar junto con su solicitud: a) Certificación del acta de matrimonio. b)
Certificación de acta de nacimiento de los hijos e hijas o negativa de hijos e hijas. c) Inventario
simple de los bienes y derechos adquiridos durante la vida matrimonial y de la sociedad
conyugal si los hubiere. d) Testimonio de la escritura pública donde conste el acuerdo de
capitulaciones matrimoniales”.
Comentarios
A pesar que en los anteriores artículos se mencionan los requisitos que se deben adjuntar con la
demanda, de nuevo se insiste en estos requisitos a) Certificación del acta de matrimonio. b)
Certificación de acta de nacimiento de los hijos e hijas o negativa de hijos e hijas. c) Inventario
simple de los bienes y derechos adquiridos durante la vida matrimonial y de la sociedad conyugal si
los hubiere.
d) Testimonio de la escritura pública donde conste el acuerdo de capitulaciones matrimoniales.

15. Intervención a la Procuraduría y Ministerio de la Familia de la Adolescencia y Niñez

(art.166)44 “Admitida la solicitud, la autoridad judicial, atendiendo a la complejidad del
asunto y su sana convicción, podrá convocar para la audiencia inicial a la Procuraduría
nacional de la familia y al Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, para que se
pronuncien sobre los términos del acuerdo relativos a los niños, niñas, adolescentes,
personas con discapacidad o declaradas judicialmente incapaces, si hubieren”.
Comentarios
Se contempla la intervención como hemos expresado y de acuerdo al art. 166 CF de las autoridades
administrativas correspondientes que por Ley que están llamados a velar por la niñez y adolescencia.
Siempre y de acuerdo a la naturaleza del proceso y con dictamen del especialista se deberá oír al
menor en la audiencia oral, obedeciendo el interés superior del niño, niña y adolescentes. El art. 167
Cf, señala: “De oficio o a petición de la Procuraduría nacional de la familia, Ministerio de la
Familia, Adolescencia y Niñez, de las partes o de los niños, niñas y adolescentes, se oirá a éstos
en la audiencia, si tuvieran suficientes elementos de juicio, teniéndose debidamente en cuenta
111
 Jaime Alfonso Solís Romero
sus opiniones en función de su edad y madurez, todo previo dictamen de especialista, que
declarare la no objeción a la intervención del niño, niña o adolescente, obedeciendo al interés
superior del niño, niña y adolescentes”. Es meritorio expresar que, de acuerdo con la disposición
del 448 Cf, referente a consultar al niño, niña mayor de siete años de edad, corresponde entonces que
puede haber una escucha por las autoridades judiciales a todos los niños, niñas mayores de siete años
y a los adolescentes, salvo causas graves que afectan al interés del menor. Esta misma regla aceptada
para los incapaces o discapacitados en lo que convenga. En caso de que los menores, sean varios, es
conveniente ponerlos a todos al cuidado de la misma persona, a fin de mantener la unidad e
integridad familiar y educativa.

16. Intervención de la Autoridad Judicial (art. 168).

“La autoridad judicial verificará que en el acuerdo presentado se garanticen de manera
integral los derechos de los niños, niñas, adolescentes, personas con discapacidad o declaradas
judicialmente incapaces y si la distribución de los derechos patrimoniales y alimentarios a favor
de los solicitantes, se ha realizado equitativamente, considerando los derechos de la parte más
vulnerable. Si la autoridad judicial no aprobase en todo o en parte el acuerdo propuesto, citará
a las partes para audiencia de vista en la causa, en que se proponga y discuta el nuevo acuerdo,
limitado éste, a los puntos que no hayan sido aprobados. Presentada la propuesta, la autoridad
judicial dictará sentencia, resolviendo lo procedente”.
Comentarios
La autoridad Judicial intervendrá para verificar o constatar que en el acuerdo presentado por las
partes se garanticen de manera integral bajo el principio del interés superior del niño, los derechos de
los niños, niñas, adolescentes, personas con discapacidad o declaradas judicialmente incapaces y
comprobar o fiscalizar si la distribución de los derechos patrimoniales y alimentarios a favor de los
solicitantes, se ha realizado equitativamente, considerando los derechos de la parte más vulnerable.
En caso de que la autoridad familiar no aprobase en todo o en parte el acuerdo propuesto, deberá citar
a las partes para una audiencia de vista en la causa, en que se proponga y discuta el nuevo acuerdo,
limitado éste, a los puntos que no hayan sido aprobados. Presentada la propuesta, la autoridad judicial
dictará sentencia, resolviendo lo procedente.

17. Del recurso contra la sentencia que disuelve el vínculo matrimonial (art. 169).

44
47. Procuraduría Nacional de la Familia. ¿Debe ser parte en los procesos de familia, la Procuraduría Nacional de la Familia, ¿cuándo no hay niños,
niñas, adolescentes, personas con discapacidad, personas declaradas judicialmente incapaces y adultos mayores? En concordancia con los artículos 475,
478 y 479 del Código de Familia. Se considera: En todos los procesos, la Procuraduría Nacional de la Familia será parte de conformidad a los artículos
475 y 478 del Código de Familia. Se instruye: La Procuraduría Nacional de la Familia y el Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, deben
intervenir en todos los procesos, de acuerdo al artículo 479 del Código de Familia. Sin embargo, no es causa de nulidad la no presencia de los
representantes de estas Instituciones en dicha audiencia.
“La sentencia que declare un derecho que se aparta de los términos del acuerdo propuesto por
los cónyuges, puede ser recurrida de apelación por cualquiera de las partes. El recurso
suspenderá su ejecución. El recurso no puede versar sobre la disolución del vínculo. La
sentencia que apruebe en su totalidad la propuesta del acuerdo sólo podrá ser recurrida por la
Procuraduría nacional de la familia o el Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, en
interés de los hijos e hijas que sean niños, niñas o adolescentes, personas con discapacidad o
declaradas judicialmente incapaces”.
Comentarios
Establecido como regla general sobre la no apelación referente a este tipo de divorcio, porque
aparentemente las partes convienen en sana paz disolver el vínculo matrimonial, pero se deja
112
 Jaime Alfonso Solís Romero
marcado dos excepciones que permiten una alzada ante los Tribunales de Apelación, contra la
sentencia que disuelve el vínculo matrimonial: a) Cuando se declare un derecho que se aparta de los
términos del acuerdo propuesto por los cónyuges. El recurso suspenderá su ejecución. El recurso no
puede versar sobre la disolución del vínculo. Haciendo un paréntesis y un comentario observemos
que se recurre de apelación acerca de “derechos” no sobre “obligaciones asumidas consentidamente
por las partes”, y sólo corresponde a los interesados. Y b) Cuando la sentencia que apruebe en su
totalidad la propuesta del acuerdo sólo podrá ser recurrida por la Procuraduría nacional de la familia
o el Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, en interés de los hijos e hijas que sean niños,
niñas o adolescentes, personas con discapacidad o declaradas judicialmente incapaces (169 CF). Aquí
rompe la regla en toda su extensión, por las consecuencias o perjuicio que podría causarle a estos
sujetos protegidos de manera especial por el propio Código de Familia y demás Leyes del país, así
como Convenios Internacionales.

18. Circunstancias en que se prescinde de la audiencia de vista de la causa en el divorcio por

mutuo consentimiento (art. 170).
“Demostrado que los cónyuges solicitantes no tienen en común, hijos o hijas que sean niños,
niñas, adolescentes, personas con discapacidad o declarados judicialmente incapaces, bienes
comunes ni derecho a los alimentos entre sí, la autoridad judicial declarará disuelto el vínculo
matrimonial, en la audiencia inicial, sin dar trámite a la audiencia de vista de la causa”.
Comentarios
La comisión técnica de familia ha expresado que cuando se tramita un Juicio de Divorcio, sin bienes
y sin hijos, en concordancia con los artículos 159 y 171 del Código de Familia considera que si en el
expediente se ha incorporado la Certificación de negativa de bienes comunes inmuebles de los
cónyuges, extendida por el Registro Público de la Propiedad y Certificación de negativa de hijos
extendida por el Registro del Estado Civil de las Personas, y no existe indicios que pueda existir litis,
debe procederse a dictar la sentencia y notificar a las partes, es decir no es necesaria la audiencia
inicial. Advirtiendo a los funcionarios la comprobación de la no existencia de hijos y de bienes
inmuebles comunes, se debe proceder a dictar la sentencia.
Este es un procedimiento abreviado no sólo otorgado a los Notarios Públicos sino reservado también
a la autoridad judicial, en la lógica que no existe controversias, a la inexistencia de bienes, hijos y
pensiones.
Según circular del 29 de octubre de 2015 de la CSJ, sobre la obligación del Notario o Notaria Público
cuando accede a efectuar un Divorcio por Mutuo Consentimiento. ¿Cuándo las partes elijan tramitar,
el Divorcio por mutuo consentimiento ante Notarias o Notarios Públicos, ¿qué debe contener el Acta
de Divorcio por Mutuo Consentimiento que se asentará en el Libro de Divorcios que autoriza la Corte
Suprema de Justicia y qué se consignará en la Escritura Pública de Acuerdo elaborada por el Notario?
En concordancia con el artículo 159 del Código de Familia. Se considera: Para la disolución del
vínculo matrimonial por mutuo consentimiento ante Notario Público, éste debe tener al menos diez
años de ejercicio profesional continuo y estar autorizado por la Corte Suprema de Justicia. Todo
Divorcio debe constar en el Libro que para tal efecto autoriza la Corte Suprema de Justicia, a los
Notarios Públicos. Cuando no hay hijos, pero si, bienes debe consignarse en Acuerdo celebrado
mediante Escritura Pública. El acta de divorcio debe contener lo siguiente: Número de acta,
encabezado, lugar, hora y fecha, comparecientes y generales de ley, introducción, objeto del acto,
relación de certificado de matrimonio, certificación de negativa de bienes, en caso de existir bienes,
la inserción literal de la Escritura Pública que contenga el Acuerdo sobre la forma de uso y
distribución de los bienes, negativa de hijos, conclusiones y declaración de disolución del vínculo
matrimonial. Se instruye: El Notario Público, librará Certificación del Acta de Disolución del vínculo

113
 Jaime Alfonso Solís Romero
matrimonial dirigida al Registrador del Estado Civil de las Personas del Municipio donde se celebró
el acto. En caso de haber bienes, deben las partes inscribir el Testimonio de la Escritura autorizada
para tal efecto.

Capítulo IV.

Divorcio por voluntad de una de las partes

Sumario: 1. Demanda. 2. Concepto de divorcio. 3. Órgano competente. 4. Acumulaciones de

pretensiones. 5. Pretensiones en proceso independiente. 6. Requisitos de la solicitud de
disolución del vínculo. 7. Medidas cautelares. 8. Cónyuge con domicilio desconocido. 9. Pensión
compensatoria. 10. Traslado a la Procuraduría nacional y Ministerio de Familia, Niñez y
Adolescencia. 11. Consideraciones de los bienes comunes. 12. Pronunciamiento en sentencia de
divorcio unilateral. 13. De la disolución del matrimonio por fallecimiento de uno de los
cónyuges. 14. Extinción de la relación madre, padre e hijos e hijas por presunción de muerte.

1. Demanda de disolución del vínculo del matrimonio por voluntad de una de las partes
(art.171).
“Él o la cónyuge que intente disolver su matrimonio, presentará por escrito personalmente o
por apoderado especialísimo, la demanda en duplicado, ante la autoridad judicial
competente”.45 Comentarios
El divorcio como institución jurídica que destruye el lazo matrimonial y deja en consecuencia a cada
uno de los esposos en libertad para contraer nuevas nupcias, siempre ha sido objeto de las más
empeñadas discusiones. Sus defensores ven en él un remedio, quizás único para enmendar errores e
imprevisiones, que de otro modo resultaría irremediables, labrando la perpetua desgracia de dos
seres. Por el contrario, sus detractores lo consideran como un elemento de disolución social, propicia
para amparar todos los abusos y a entronizar las pasiones y hasta los caprichos sobre la razón, a
facilitar la satisfacción de los apetitos con olvido de los deberes, a menospreciar a la mujer, a
sacrificar a los hijos y a producir en fin con la ruina del hogar, frecuentes desastres.
El divorcio como todas las instituciones humanas, tiene sus aspectos incuestionablemente
convenientes y sus facetas criticables y todo depende en el de su acertada regulación jurídica.
Un matrimonio que se siga sosteniendo caprichosamente sin garantías y sin justificación, seria en
verdad una lamentable situación que obligaría a la fuerza, mantener un vínculo sin razón a los
cónyuges, y creando como consecuencias, conflictos y dramas familiares que llegan hacer
perjudiciales para la salud de sus miembros de donde el odio, la discrepancia o el rencor tienen
asiento, donde la disputa sustituye a la concordia y la violencia a la paz y entendimiento.
El divorcio reviste inicialmente dos aspectos, el vincular o divorcio propiamente dicho, que disuelve
el matrimonio y dejan en libertad a los cónyuges para contraer nuevas nupcias y la mera separación
de personas y bienes de los esposos, que dejan, sin embargo, subsistente el vínculo conyugal obliga a

45
46. Presentación de Demanda. ¿Puede la persona no letrada en derecho presentar una demanda sin Poder de representación? En concordancia con los
artículos 159, 171, 469 y 470 del Código de Familia. Se considera: Una persona para presentar una demanda, tiene que hacerlo por medio de un
representante legal. A excepción de los casos de Divorcios, que se puede tramitar personalmente o por Apoderado Especialísimo. Se instruye: La
autoridad judicial, debe tramitar las Demandas presentadas en forma.
la fidelidad e impide a los consortes celebrar nuevo matrimonio. El primero es rechazado por la
religión y prohibido a sus fieles. El segundo no sólo es admitido, sino regulado cuidadosamente por
la misma Iglesia. El divorcio vincular ha sido admitido por la mayoría de las legislaciones de Europa
114
 Jaime Alfonso Solís Romero
y América. Pero en los países que admiten el divorcio, en cuanto al vínculo aparece claramente una
diferencia fundamental; hay países que solo consienten el divorcio mediante justa causa previamente
establecida por la ley; y otros que lo permiten también por la sola voluntad coincidente (mutuo
consentimiento) de los cónyuges para disolver el matrimonio y como una tercera corriente que
permite el divorcio por voluntad de una de las partes (La mayoría de países habla hispana lo han
regulado como hemos expresado anteriormente pero con sus propios matices).
En nuestro país la influencia en este tipo de divorcio unilateral, probablemente sus orígenes la
encontramos en la antigua Unión Soviética en el año de 1927, regulado en el Código de familia como
causales de divorcio el mutuo consentimiento de los esposos o la voluntad unilateral de cualquiera de
ellos. Este divorcio fundado en la voluntad de uno solo de los cónyuges era preciso solicitarlo ante el
Tribunal correspondiente, quien debía encargarse de hacérselo saber al otro cónyuge, citándole al
efecto para una audiencia. Si el paradero del que debe ser citado no fuese conocido, la citación habría
de publicarse por tres veces, tal citación y la audiencia del otro cónyuge no implicaba la posibilidad
de debate sobre la procedencia del divorcio; pero en fecha del 8 de julio de 1944, se publicó un
decreto suprimiendo el divorcio sin declaración judicial y por la sola voluntad de los cónyuges y aún
el que tenía lugar por mera declaración ante el oficial del Registro del Estado Civil, pero sin
intervención alguna de los tribunales, retornando al divorcio por causa justa y ante los Tribunales del
pueblo con mayores garantías.

Capítulo IV.

Divorcio por voluntad de una de las partes

2. Concepto
Concepto de divorcio unilateral
Nuestro Código de Familia no conceptualiza el “divorcio unilateral”, no adopta concepto alguno;
pero por el propio contenido, se puede deducir que “es la decisión a través de la cuál uno de los
cónyuges de forma voluntaria inicia ante el órgano jurisdiccional la culminación de su vínculo
matrimonial, previa discusión y aseguramiento de la custodia de los hijos, bienes y
fundamentalmente las cuotas alimenticias y compensatorias para los hijos y en su caso para el
cónyuge”.
Para los autores mexicanos Edgar Barquero Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, sostienen que el
divorcio unilateral es aquel en el que la sola voluntad de uno de los esposos, basta para poner fin al
matrimonio.

3. El órgano competente
El Código de Familia fue muy variado en el asunto de la competencia y de los órganos de
competencia no sólo por la limitantes por razones de presupuesto, sino con el objeto de la naturaleza
del asunto y la cuestión del acceso a la justicia de la población, por eso vemos en el art. 429 CF.,
sobre la competencia por razón de la materia al señalarse que en los asuntos de familia y personas,
de que trata este Código, serán conocidos en la jurisdicción especializada familiar, que debe
existir en la Corte Suprema de Justicia, Tribunales de Apelaciones, juzgados de distrito y
juzgados locales, conforme ha establecido la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de la
República de Nicaragua.
En la misma disposición que antecede en el párrafo dos refiere para los jueces de distrito de familia
deben conocer y resolver: “…Los asuntos sobre declaración de incapacidad, tutela y adopción,
serán conocidos, en primera instancia, únicamente, por los juzgados de distrito de Familia o en
su defecto por juzgados de distrito civil…” Estas tres acciones de familia únicamente le atañen a
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los Jueces de Distrito de Familia, sin perjuicio de conocer todas las demás instituciones jurídicas que
establece el CF, los jueces locales de familia donde sean nombrados, los locales civiles o locales
únicos le corresponderán conocer el resto de materia de familia, como demandas de divorcio,
alimentos entre otras a excepción de los tres grandes asuntos familiares reservados a los Jueces de
Distrito. Otra disposición un poco dispersa está la del art. 673 CF., de transitoriedad señala: “…
Mientras no se instalen los juzgados locales de Familia, serán competentes para conocer, en
primera instancia, de los asuntos de que trata este Código, los juzgados de distrito de Familia y
donde no fuere posible, serán competentes los juzgados locales de lo Civil y locales únicos.
Mientras no se instalen las Salas especializadas en la Corte Suprema de Justicia y en los
Tribunales de Apelaciones, son competentes las Salas de lo Civil.
Una vez que se instalen los Juzgados Locales de Familia, que ordena el artículo 58 de la vigente
Ley Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua y la Sala de Familia
especializada en el Tribunal de Apelaciones, podrán requerirse reformas al título 11 del Libro
Sexto, para establecer y delimitar competencias en razón de la materia…”
Pero bien, el punto medular es que la ruptura unilateral del matrimonio como una causal del divorcio,
es promovida por la decisión voluntaria de cualquiera de los esposos y presentado ante el Juez Civil
de Distrito, Local o Único Local, Familiar o Civil según lo expresado anteriormente, en los
domicilios siguientes: a) domicilio común conyugal; b) domicilio del demandado; c) domicilio del
demandante. Las fórmulas de los domicilios prevista en el art. 430 inciso “b” del CF, está establecida
por razones de mejorar el acceso a la justicia y comodidad del solicitante que normalmente es la
mujer que se encuentra en desventaja, de manera que, aunque se trate de estos asuntos, no hay
conocimiento para obligar al esposo o esposa a litigar en un lugar distinto del que prefiera y le resulte
fácil, tranquilo y seguro. De modo que el legislador, de obligar a los esposos a litigar en un solo lugar
o conforme a las reglas del derecho común se hubiese involucrado en un absurdo jurídico. Pero
advertimos que el legislador estableció también el alcance del domicilio en el art. 431 CF, y me
parece oportuno señalar como complementario que podría presentarse la demanda de divorcio en
caso de fallar los domicilios de los cónyuges y para suplir esa ausencia cuando la autoridad parental
es ejercida por ambos padres, sin domicilio común, se considerará como domicilio el del que tenga al
niño, niña o adolescente bajo su cuidado. Se tendrá como domicilio común de los cónyuges o
convivientes, aquel en que hubieren residido antes de la separación. Así el art. 431 “Del alcance del
domicilio. A efectos de esta Ley, el domicilio de las personas naturales es el del lugar, en que
tienen su residencia habitual. El de las personas que tienen representante por ley, para suplir su
falta de capacidad jurídica, es el del lugar en que residen habitualmente los que tienen su
representación legal. Cuando la autoridad parental es ejercida por ambos padres, sin domicilio
común, se considerará como domicilio el del que tenga al niño, niña o adolescente bajo su
cuidado. Se tendrá como domicilio común de los cónyuges o convivientes, aquel en que
hubieren residido antes de la separación”.
Hago la advertencia que nuestros legisladores utilizan indistintamente “demanda” y “solicitud” según
se desprende de los arts., 171 y 174 del C. de Familia. Pero es criterio unificado que el término
correcto y técnico que se debe utilizar es “demanda” porque precisamente es el acto creador del
proceso que regula la ley y que conlleva a la pretensión de disolución del vínculo, no es un acto de
jurisdicción voluntaria sino un acto creador del proceso.
Establecido esta aclaración, el Código se limita como requisito mínimo en la demanda que se exprese
el deseo de terminar con la unión matrimonial, sin motivar las causas o razones (causa petendi) que
llevan al interesado a tomar la drástica decisión. Debo señalar que no se exige una motivación en la
demanda, no hay porque describir argumentos para solicitar la ruptura matrimonial, bastará conforme

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el art. 174 señalar que se desea destruir el vínculo matrimonial de forma clara sin dar razón alguna de
ello.

4. Acumulación originaria de pretensiones (art. 172).

“Cuando existan en común hijos o hijas que sean niños, niñas, adolescentes, personas con
discapacidad o declaradas judicialmente incapaces, deben acumularse a la pretensión principal
de disolución del vínculo matrimonial, las pretensiones de alimentos, tutela, cuido y crianza de
los hijos e hijas, la regulación, suspensión o privación de la autoridad parental, distribución de
bienes comunes y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges entre sí o de
éstos con sus hijos e hijas o del régimen económico que puedan resultar afectadas como
consecuencia del inicio del proceso”.
Comentarios
El objetivo legal es que las partes acopien todas las acciones familiares compatibles en su demanda
de divorcio de tal manera que al demandar la disolución del divorcio acumulen por extensión la
pretensión de los alimentos, la tutela, cuido y crianza de los hijos e hijas, la regulación, suspensión o
privación de la autoridad parental, distribución de bienes comunes y las demás relativas a derechos u
obligaciones de los cónyuges entre sí o de éstos con sus hijos e hijas o del régimen económico que
puedan resultar afectadas como consecuencia del inicio del proceso.
Además de producir múltiples procesos de familias el legislador recomienda hacer una sola demanda
con diferentes peticiones, conocido como “ejercicio simultáneo de pretensiones”.
Algo de suma importancia es la pensión compensatoria que le corresponde por derecho a uno de los
cónyuges, que en principio la autoridad judicial debe respetar de existir un acuerdo entre ambos entre
otras circunstancias número clausus, pero nada obsta que sean revisados judicialmente, de acuerdo al
art. 177 CF.
En cuanto a las pensiones hemos definido claramente los sujetos que tienen derecho de percibir
alimentación, comprendiendo así la posibilidad de que los alimentos sean otorgados también al
cónyuge varón, véase art. 175 inciso c, y 177 y 179 inciso c, todos del Código de Familia.
Ahora el CF conceptualiza los “alimentos”, en su art. 306, y refiere los “…alimentos son bienes
necesarios que se proporcionan para la vida de una persona. Comprende una prestación económica
que guarda la debida relación entre las posibilidades económicas de quien está obligado a darlos y las
necesidades de quien deba recibirlos…”. Además, alimentación son todos aquellos indispensables
para satisfacer las necesidades siguientes: alimentación propiamente dicha, atención médica,
medicamentos, vestuario, habitación, educación e instrucción o aprendizaje de una profesión u oficio,
cultura y recreación.

5. Pretensiones en proceso independiente (173).

“Las pretensiones acumulables referidas en el artículo anterior, podrán ser intentadas en juicio
autónomo e independiente al de divorcio, en cuyo caso se sustanciarán por las reglas del proceso
especial común, que regula este Código”. Comentarios
Estas acciones también pueden intentarse de manera autónoma en juicio independiente.

6. Requisitos de la solicitud de disolución del vínculo matrimonial por voluntad de una de las
partes (art.174).
“La solicitud deberá expresar claramente la voluntad de disolver el vínculo matrimonial, sin
dar razón alguna para ello. Si existieren además hijos o hijas comunes que sean niños, niñas,
adolescentes, personas con discapacidad o declarados judicialmente incapaces, deberá
contener: a) A quien le corresponderá el cuido y crianza de los hijos e hijas que sean niños,
117
 Jaime Alfonso Solís Romero
niñas o adolescentes, personas con discapacidad o declarados judicialmente incapaces. b) El
régimen de comunicación y visita en que se desarrollará en lo sucesivo la relación entre madre,
padre e hijos. c) El monto o porcentaje de la demanda en concepto de prestación de alimentos
para los hijos e hijas que sean niños, niñas o adolescentes, personas con discapacidad o
declarados judicialmente incapaces y la forma en que se garantizará. d) El monto y porcentaje
de la pensión para él o la cónyuge que hubiere de recibirla y la forma en que se garantizará. e)
La distribución de los bienes conforme al régimen económico patrimonial adoptado. f) El
monto de la pensión alimenticia provisional para los hijos e hijas que sean niños, niñas o
adolescentes, personas con discapacidad o declarados judicialmente incapaces o la o el cónyuge
en caso que corresponda, en tanto no se dicte sentencia definitiva. A la solicitud deberá
acompañarse los siguientes documentos: a) Certificación del acta de matrimonio. b)
Certificación del acta de nacimiento o negativa de hijos o hijas. c) Independientemente del
régimen patrimonial que hubiesen adoptado los cónyuges deberán presentar inventario de los
bienes y derechos adquiridos antes del matrimonio para ese fin y durante la vida matrimonial,
si los hubiere, excepto cuando la adquisición devenga de herencia o donación para uno de los
cónyuges. d) Poder especialísimo cuando corresponda, que deberá contener los requisitos
generales de toda demanda y los especiales de la solicitud que señala el numeral anterior;
además el nombre y fecha de nacimiento de los hijos e hijas, el mandato de interponer la
solicitud de disolución del vínculo matrimonial y las facultades conferidas al apoderado o
apoderada para participar en la mediación o conciliación cuando corresponda”. Comentarios
La ley limita como requisito mínimo en la demanda que él interesado solo exprese el deseo de
terminar con la unión matrimonial, sin motivar las causas o razones (causa petendi) que llevan al
interesado a tomar la drástica decisión. Se consagra para este divorcio acompañar a la demanda los
siguientes documentos: a) Certificación del acta de matrimonio. b) Certificación del acta de
nacimiento o negativa de hijos o hijas. c) Independientemente del régimen patrimonial que hubiesen
adoptado los cónyuges deberán presentar inventario de los bienes y derechos adquiridos antes del
matrimonio para ese fin y durante la vida matrimonial, si los hubiere, excepto cuando la adquisición
devenga de herencia o donación para uno de los cónyuges. d) Poder especialísimo cuando
corresponda, que deberá contener los requisitos generales de toda demanda y los especiales de la
solicitud que señala el numeral anterior; además el nombre y fecha de nacimiento de los hijos e hijas,
el mandato de interponer la solicitud de disolución del vínculo matrimonial y las facultades
conferidas al apoderado o apoderada para participar en la mediación o conciliación cuando
corresponda.

7. Medidas cautelares (art. 175).

“En audiencia inicial la autoridad judicial, habiendo oído el parecer de las partes, podrá dictar
medidas cautelares que aseguren: a) La integridad física, psíquica y moral de los cónyuges y sus
descendientes. b) La conservación y el cuido de los bienes patrimoniales en el estado en que se
encuentren al momento de entablar la demanda. Cualquiera de los cónyuges podrá ser
nombrado depositario de los mismos, si la autoridad judicial lo estima necesario. c) Una
pensión alimenticia provisional para quienes tengan derecho a recibirla de acuerdo a lo
establecido en este Código. d) El arraigo de la persona demandada, para el aseguramiento del
pago de la obligación alimenticia, cuando corresponda. Dichas medidas se podrán dictar en
cualquier etapa”. Comentarios
En la primera audiencia inicial los jueces están facultados para dictar, a petición de parte, una serie de
disposiciones que tienen como objetivo afirmar con certeza la realización de los actos sucesivos y
graduales que constituyen el proceso, medidas que, por lo tanto, nacen, viven y concluyen con el
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proceso de familia. Tienen carácter de protección y aseguramiento de la persona contra la que se
ordena. Una de la características de las MC, dado que pueden afectar derechos Cn, tratados y
acuerdos internacionales y que esencialmente limitan la libertad, bienes y patrimonio, las mc tienen
una serie de rasgos distintivos y peculiares y características: a) Jurisdiccionalidad: Sólo pueden ser
dictadas por un Juez o Jueza competente con motivo de un proceso de divorcio y en cualquier etapa
del proceso, el principio de legalidad determina como condición de limitación de libertades y
derechos fundamentales, que las personas conozcan cuando procede, quien las puede autorizar, de
acuerdo a que modalidades y tipos, plazos y formas. Son taxativas y esto significa que se impone un
sistema de números clausus, es decir que únicamente pueden aplicarse las expresamente establecida
en este artículo. Tiene carácter de Instrumentalidad: El objeto de las mc es servir al proceso de
familia, por lo mismo no constituyen un fin en sí mismas, son subsidiarias, dependen del proceso al
cual asisten para asegurar su realización y resguardar y proteger a las personas, su integridad sus
bienes, pensiones etc., y la ejecución de una sentencia, por la que no pueden justificarse fuera o sin
él; sus efectos se extinguen al concluir éste y se transforman, cuando procede, en parte cumplida y
computable a la decisión judicial. d) Provisionalidad y Temporalidad: Las mc, son de carácter
provisional porque pueden ser sustituidas, modificadas o suprimidas, si cambian las condiciones o las
circunstancias que las originaron, y temporales porque su vida está limitada a la del proceso de
familia. Dejan de ser idóneas, porque las razones que la originaron ya no existen. Abundando más
sobre las medidas cautelares después de oír a las partes sobre la integridad física, psíquica y moral de
las personas del cónyuge y de los hijos; conservación y el cuido de los bienes comunes nombrándose
depositario a cualquiera de los cónyuges que lo solicite y asimismo podrá señalar una pensión
alimenticia provisional para quienes tienen derecho de recibirla. Todas estas medidas tienen un
carácter provisional y transitorias y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o sustituidas
durante el curso del proceso a la par que, quedan subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia
como hemos advertido. En el primer inciso podría homogenizar como una práctica que las
autoridades de familia como una forma efectiva de proteger a los cónyuges e hijos, ordena a través de
un oficio que se hace llegar al estacionamiento Policial más cercano al domicilio de los cónyuges
para que sea citado el cónyuge varón y se le prevenga por la autoridad policial el de abstenerse de
realizar alguna acción contra la esposa e hijos y en muchas ocasiones se le invita a desocupar la
vivienda hasta que se resuelva el litigio.
En todo caso dentro de las medidas cautelares impuesta por la autoridad judicial su ejecución estará
en manos del propio judicial que las dictó de esta manera evitamos muchos problemas en su
ejecución cuando quien la realiza no especializados en la materia y puedan producirse errores o falta
de sensibilidad con las personas cónyuges, niños, niñas, ancianos y personas con alguna
discapacidad, sus bienes etc., que como medida la autoridad ordene la sustracción del niño, niña de la
autoridad paternal, maternal o bien ordenar la desocupación del único inmueble ocupado por algunos

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 Jaime Alfonso Solís Romero
de los cónyuge. Por estas razones y más que a diario enfrentan los judiciales es que la Corte Suprema
de Justicia ha instruido que los mismo jueces y jueces que emitan sus medidas la ejecuten.39/40
Podemos deducir ciertos criterios para determinar los presupuestos de las medidas cautelares. Los
jueces deberán formarse su opinión conforme la existencia de criterios objetivos y subjetivos: 1)
Criterios objetivos: Serán determinados por la gravedad del peligro y severidad de las personas a
proteger. Esta opinión se extrae de los hechos relatados en la demanda y por los cuales se solicita el
divorcio.
2) Criterios personales o subjetivos: Estarán derivados por la conducta del demandado en el proceso y
frente a los demandantes, la existencia de posibles circunstancias de conducta violenta por la
disolución en el hecho atribuido también determina la necesidad de mc. La existencia de antecedentes
policiales y penales no son necesarios o condicionantes para adoptarlas, pero no deben descartase por

el judicial. El juez o jueza debe valorar: edad, estado civil, número de personas que depende o se
solicita la mc, lugar donde vive, tiempo de residir, dirección, arraigo en el país, estudios realizados,
estado de salud, el empleo y puesto que desempeña, tiempo laborado, horario de trabajo, referencias
de su conducta, propiedades, salarios, su actividad económica y comercial y otros que consideren de
utilidades. Es esencial que el juez o jueza pondere la magnitud, cantidad, grado y duración de las
medidas cautelares, para lo cual considerará, por una parte, los hechos y sus circunstancias, el interés
del Estado y de la Sociedad en otorgar esas medidas. Este principio impone la obligación de asegurar
el proceso penal afectando lo menos posible las libertades y derechos de las personas contra las que
se dicta unas medidas cautelares; orienta al juez para decidir cuándo y en qué casos, de qué manera y
por cuanto tiempo se debe imponer, suspender, revocar o modificar.
Doctrinalmente existen tres sub principios: 1) Necesidad; 2) Adecuación y 3) Subsidiaridad. 1)
Principio de Necesidad: Las medidas cautelares, se imponen para prevenir riesgos y asegurar la
eficacia del proceso o las consecuencias de las sentencias. 2) Principio de Adecuación: Las medidas,
debe ser acomodada a cada caso concreto y debe corresponder en igual o menor medida a los
derechos que se aseguran, al resguardo del proceso y a las condiciones objetivas y subjetivas que se
aprecian en el mismo. Con base a ese principio las mc no pueden ser desmesuradas con relación al
peligro que evitan; pero tampoco ser insuficientes o incongruentes para asegurar el fin que los
motiva. El juez o jueza está obligado a buscar las medidas que se ajustan a las exigencias de la
protección procesal concreta que proporciona.

39 Ídem circular de la csj. Ejecución de Resoluciones Judiciales. ¿Cuál es el procedimiento para la ejecución de resoluciones judiciales? En
concordancia con los artículos 555, 556, 557 y 558 del Código de Familia. Se considera: Conforme el artículo 558 del Código de Familia, se ordenará el
cumplimiento de la sentencia o auto si procede. Al considerarlo necesario el Judicial, podrá citar a una audiencia en el que deberá advertir a la parte
ejecutada acompañe a la misma las pruebas que acrediten el cumplimiento de la obligación; en caso de probar el cumplimiento, se termina el proceso,
sino lo demuestra se procederá a ordenar la ejecución. Cuando las sentencias están claras, solamente se despacha ejecución. Cuando son cantidades
ilíquidas, o en especies, se convoca a audiencia para que cada parte pruebe sus pretensiones. En los casos que las sentencias a ejecutar impliquen la
ejecución o modificación del derecho de cuido y crianza régimen de visitas, o separación de niños, niñas y adolescentes, la debe ejecutar personalmente
el Juez o Jueza de Familia que conoció el caso, en compañía del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, Procuraduría de la Familia, y la Fuerza
Pública en caso de extrema necesidad. También son ejecutables los acuerdos de conciliación en sede administrativa (MIFAN), Autos que ordenan
medidas cautelares, Acuerdos suscritos ante la Corte Suprema de Justicia Secretaría Notarios Públicos debidamente ratificados ante la autoridad
judicial o administrativa, las sentencias de primera instancia, aunque hayan sido recurridas de apelación, igual las de casación. Se instruye: Son
competentes para la ejecución de resoluciones judiciales las autoridades judiciales que conocen en materia de familia. La petición de la ejecución
se realizará: Por las partes, las Instituciones del Estado que hayan participado en el proceso, la Autoridad judicial cuando considere racionalmente que
evitará o disminuirá daños morales o materiales para las personas cuyos derechos se consagran en la resolución a ejecutar. Partiendo del principio de
inmediatez, para la ejecución bastará presentar la resolución cuya ejecutoria le interesa o haga referencia al expediente judicial.
40 Embargo Preventivo. ¿Quién realiza los embargos preventivos, el Juez de Familia o el de Ejecución? En concordancia con los artículos 459, 555 y
558 del Código de Familia. Se considera: El embargo preventivo lo decretarán los Jueces de Familia y ejecutarán los Jueces de Ejecución, donde existan,
y los Jueces Locales Civiles y Jueces Locales Únicos que conocen en materia de familia. Se instruye: Las autoridades judiciales que conocen en materia
de familia, decretarán embargos preventivos a petición de las partes, por las Instituciones del Estado que participen en el proceso, o de oficio por el Juez,
cuando considere racionalmente que evitará o disminuirá daños morales o materiales para las personas cuyos derechos se consagran en la resolución
judicial.
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8. Cónyuge con domicilio desconocido (art. 176).
“Si la o el cónyuge demandado estuviera ausente y se ignora su paradero, presentada la
solicitud de disolución del vínculo matrimonial la autoridad judicial lo citará por edictos por
tres días consecutivos. Transcurrido el plazo, la autoridad judicial le nombrará un
representante para el proceso, quien será un defensor público”.41
Comentarios
En esta disposición jurídica, hay dos hipótesis que contempla la ley, en el primero puede ocurrir que
el cónyuge demandado este fuera del país y se desconozca el domicilio en el extranjero; para evitar
abusos me parece que se mantenga la práctica sana de los jueces y juezas en solicitar que se adjunte
al escrito de demanda de divorcio el último movimiento migratorio del demandado. En un segundo
caso estando el cónyuge en el país, pero se ignora su domicilio. En cualquiera de las dos situaciones
descritas el emplazamiento se hará por medio de edictos, publicados en un diario de circulación
nacional y el tiempo para realizarlo es de tres días consecutivos, advirtiendo que esta es la norma
específica porque podría tratarse de aplicar la del artículo 515 párrafo tercero del CF que refiere: “…
Cuando se ignore el paradero del demandado se emplazará por edicto, mediante un aviso que se
publicará tres veces en un diario de circulación nacional con intervalo de dos días consecutivos..”
Transcurrido el plazo y no concurrió el demandado se nombrará defensor público. La Excelentísima
Corte Suprema de Justicia no está de acuerdo en utilizar el art. 176 Cf, y se inclina a instruir a las
autoridades judiciales hacer uso del art. 515 Cf.42, de igual man refiere que se debe verificar ante el
era

Consejo Supremo Electoral y Migración y Extranjería. El CF avanzó sustancialmente al eliminar el

famoso guardador ad-litem que lo representara en el juicio y recaía en un abogado a quien se le
emplazaba para que contestara la demanda. Pero acertadamente como expresé se obvió esa engorrosa
situación. Otro comentario necesario es la del diario de circulación nacional, actualmente con el
avance de los TIC, (tecnologías de la información y comunicación) es poco común encontrar diarios
escritos e impreso de circulación nacional, el interné, las redes sociales (WhatsApp, Instagram,
Facebook etc.) se han posesionado de agrupar y vender la información de las noticias de los países y
del mundo que relativamente es más económica en esta nueva sociedad, de tal manera que la CSJ del
país ha creado en su portal web una plataforma virtual para publicar los edictos aún bajo costo para
los usuarios.50
Creo conveniente abordar este tema de las previsiones especiales para la notificación y contestación
de la demanda de divorcio que previo el legislador ha señalado, además de tener en cuenta el art. 176,
el art. 515 CF y la Circular de la Corte Suprema de Justicia, acuerdo No. 534. Más adelante
desarrollaremos el procedimiento especial común.
A las voces del art. 519 CF el término de la admisión de la demanda y la contestación de la demanda
será admitido dentro de los cinco días siguientes a su presentación, en la oficina de recepción de
41 Acuerdo del Csj numeral 48. Representación Legal de Ausente. ¿A quién se nombrará como representante legal para el demandado, cuando está
ausente o se desconoce su paradero? Se le podrá nombrar al demandado como guardador ad-litem a los Abogados de la localidad. En concordancia con
los artículos 176 y 515 del Código de Familia. Se considera: La autoridad judicial le nombrará a la parte demandada, un Defensor Público para que la
represente en el proceso. En aquellos lugares donde no exista la figura del Defensor Público, nombrará un Abogado que goce de idoneidad y probidad
socialmente. Se instruye: Las autoridades judiciales en materia de Familia, al encontrarse ausente el demandado, deben nombrar como representante
legal a un Defensor Público, en caso de haber conflictos de intereses, nombrarán a un Abogado de la localidad.
42 Edictos. Para no provocar desigualdad a los sujetos procesales y tratándose de que ahora tenemos un único vehículo procesal, común para todas las
acciones. ¿Por qué no aplicar únicamente el procedimiento que establece el artículo 515 del Código de Familia, en lo que hace al intervalo de las
publicaciones de los edictos, que da mayores garantías al demandado? En concordancia con los artículos 176 y 515 Inciso 3), del Código de Familia y
artículos 27 y 34 de la Constitución Política de Nicaragua. Se considera: Aunque la disposición del artículo 176 del Código de Familia, alude a que se
cite por edictos por tres días consecutivos a la persona demandada, de domicilio desconocido y transcurrido dicho plazo sin que haya comparecido, se le
nombre un defensor público para que lo represente, el artículo 515 Inciso 3), del Código de Familia, le da mayores garantías a la persona demandada en
lo que hace a la publicación de los edictos por tres veces con intervalos de dos días consecutivos cada uno, lo que obviamente prolonga el plazo para la
comparecencia del demandado y por ende mayor posibilidad de comparecer oportunamente al proceso. Para garantizar la igualdad ante la ley
brindándole el mismo trato procesal a la persona demandada, independientemente de cuál sea la acción con la que se esté demandado, observando así lo
dispuesto en los artículos 27 y 34 de la Constitución Política de Nicaragua. Se instruye: La autoridad judicial que conoce en materia de Familia, en todos
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causas, dentro de los cuales se correrá traslado a la parte demandada para que conteste dentro del
término de diez días, más el término de la distancia, contados a partir de su notificación. En el escrito
de contestación se observarán idénticos requisitos que los exigidos para la demanda y se podrán
adoptar todas las posiciones admitidas en el derecho común. Este es el llamamiento judicial dirigido a
la parte demandada del divorcio, para que dentro del término como hemos señalado de diez días
después de notificado exprese lo que tenga a bien, art. 501 y 502 párrafo tercero ambos del CF.
Es obvio que se prohíba que el demandado alegue o verse la alegación sobre la voluntad expresa de
disolver el vínculo matrimonial, en equidad a la inmotivación del demandante hacerlo, como hemos
expuesto; según el art. 515 Cf, el demandado tiene el término de 10 días después de notificado como
hemos dicho, debe contestar de forma escrita y respondiendo a las diferentes pretensiones que se
presentan en la solicitud de divorcio, recordando que las alegaciones nunca pueden referirse sobre la
declaración expresa de disolver el vínculo matrimonial. El cónyuge demandado puede en varios
sentidos contestar la demanda de divorcio: a) El demandado se pronunciará sobre la verdad de los
hechos que se imputan en la demanda, podrá aceptarlos, allanándose, negarlos total o parcialmente,
reconvenir y oponer excepciones perentorias y dilatorias, lo que no le exime de contestar los hechos
de la demanda (art.502 párrafo segundo CF). Allanarse a las pretensiones, entendido este inciso como
la forma de admitir o aceptar las diferentes pretensiones contenidas en la demanda (art. 503 CF) y b)
rechazar en parte o todas las pretensiones. La no contestación de la demanda, no interrumpe el
proceso y el juez o jueza fallará conforme las pruebas que se practiquen en el proceso. El demandado
podrá incorporarse en cualquier momento del proceso, sin retrotraerlo (art. 519 CF). Existe una
tercera forma que no precisamente es contestar la demanda de divorcio y para la legislación común,
la falta de contestación de la demanda de divorcio no implica confesión ficta ni tan siquiera indicio
de la existencia de las pretensiones invocadas, consiste que el cónyuge demandado omite o
simplemente no la desea contestar y en este caso, el juez o la juez sigue el curso del proceso, no
existe ninguna carga o sanción procesal al cónyuge omisivo, no se le debe declarar rebelde, esa
posibilidad no la permite el CF. La rebeldía es utilizada de forma distinta a los cánones civiles o de
otra materia del derecho, en el art. 516 CF y el art. 519 párrafo segundo del CF.

los procesos en donde se ignore el paradero del demandado, debe actuar de acuerdo a lo establecido al artículo 515 del Código de Familia, para asegurar
las garantías constitucionales del debido proceso. El llamado por edicto, no se debe entender como emplazamiento para contestar la demanda, sino para
que comparezca ante el Judicial, para que se apersone conforme el último párrafo del artículo 515 del Código de Familia. Una vez transcurrido el plazo
para que se apersone al proceso, sin que lo haya hecho, se le nombrará como guardador un Defensor Público, a quien simultáneamente se le emplazará
para que conteste la demanda. Paralelamente a la publicación de edictos, debe ordenarse oficio al Consejo Supremo Electoral y Dirección General de
Migración y Extranjería, para que brinden informe sobre el demandado, en relación a su ubicación (cedulación y movimiento migratorio). 50 Circular de
la CSJ del 23 de agosto de 2021, acuerdo No. 534. Tablero Electrónicos de Edictos en el Portal de la Web del Poder Judicial para la publicación de
edictos en materia civil.
Ahora bien citamos el art. 516 CF que establece el estado de rebeldía: “…La persona que
demostrare no haber sido notificada conforme establece esta ley y tuviere conocimiento del
proceso, podrá personarse en cualquier estado de éste y pedir la declaración de rebeldía, cuya
admisión tendrá los efectos de nulificar los actos procesales realizados, retrotraer el proceso al
estado en que se encontraba al momento de acaecer el hecho causante de la rebeldía, conceder
la intervención de parte y restablecer la relación procesal…”, la condición es que el sujeto
demuestre no haber sido notificado de la demanda de divorcio, pero tiene conocimiento del proceso
se puede personar y pedir la declaración de rebeldía, el objetivo es retrotraer el proceso por haber
estado en indefensión y pedir la nulidad de los actos procesales realizados en su estado ilegal de
rebeldía, la regla y sus efectos como hemos advertido es retroceder el proceso. Es un poco
complicado esta figura de la rebeldía apartándose de lo estudiado y conocido en asusto de rebeldía,
pero bien así lo dispuso el legislador que mal o bien, la verdad es que no hay rebeldía para quien no
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 Jaime Alfonso Solís Romero
contesta la demanda es para aquellos que no le fueron notificado los actos judiciales que le pueden
deparar algún perjuicio por su desconocimiento43.
Se puede presentar el caso del supuesto de no existencia de hijos, bienes en común y pensión
conyugal, aunque no previsto de esta forma, pero el planteamiento jurídico es válido cuando en el
supuesto el demandado se allana a la demanda de divorcio y sea en aquellos casos de la ausencia de
hijos, bienes en común etc., y de acuerdo al art. 503 CF., puede producir el efecto de que la autoridad
judicial dicte sentencia sin mayor trámite…”
Lo anterior en armonía con el art. 523 sobre la única audiencia, al exponer el art. 523 que en los
asuntos donde no exista litis serán ventilados y resueltos en una única audiencia, la inicial,
disponiéndose en la sentencia los actos de seguimiento y control que corresponde ejercer a la
autoridad judicial, dada la naturaleza del asunto.
En otro supuesto o casuístico, emplazado el cónyuge demandado y vencido el término para contestar
la demanda de divorcio (contestada o no) y una vez que el juez o jueza comprueba que los cónyuges
no tienen hijos menores, incapacitados, no requiere pensión el cónyuge, no existe bienes en común,
dentro del plazo establecido por la ley se obliga a dictar sentencia declarando disuelto el vínculo
matrimonial. Para algunos juristas en minoría la realidad es que esta es una forma de disolución
dentro del procedimiento expuesto, y para algunos civilistas obedece a una falta de garantías y
justificación por el liviano plazo a que se envuelve, atentando enormemente a la destrucción de la
familia. Situación que debo expresar no estar de acuerdo con tal posición, pero a la vez no merece
comentario alguno.
El otro supuesto es que existiendo hijos, bienes y derecho a la pensión se aceptan las pretensiones, no
obstante, cuando la demanda de divorcio contenga las pretensiones antes expresadas, pero el cónyuge
demandado se allana a la misma, el juez o jueza previo dictamen de la Procuraduría Civil de Justicia
y el Ministerio de la Familia, quienes emplazados tendrán el termino común de traslado para emitir
su dictamen, el Juez o Jueza dictará sentencia dentro del término establecido. Aclarados que vencidos
el plazo con o sin dictamen insisto se dicta la correspondiente resolución, véase circular de la csj
citada.

9. Pensión compensatoria (art. 177 CF).4445/53

“La autoridad judicial podrá ordenar también, una pensión compensatoria, sustitutiva de la
alimenticia, siempre que no exista repartición de bienes entre los cónyuges o convivientes, a fin
de evitar el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar el divorcio,
en relación con la posición del otro cónyuge y un empeoramiento de la situación que tenía
durante el matrimonio. Para ello, la autoridad judicial tendrá en cuenta, entre otras, las
siguientes circunstancias: a) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. b) La edad y el
estado de salud. c) La calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. d) La
43 Circular de la csj citada. Declaración de Rebeldía. ¿La petición de declaración de rebeldía, puede tramitarse como un Incidente? En concordancia con
el artículo 516 del Código de Familia. Se considera: La autoridad judicial, tramitará la petición de declaración de rebeldía, en Audiencia como un
Incidente. Se instruye: En la audiencia para la declaración de rebeldía, el único punto de debate, será la nulidad o no de la notificación.
44 41. Pensión Compensatoria. ¿Podrá ordenar la pensión compensatoria las autoridades judiciales de familia, en caso que el obligado se encuentre en
extrema pobreza? En concordancia con el artículo 177 del Código de Familia. Se considera: No cabe ordenar la pensión compensatoria cuando el
obligado se encuentre en extrema pobreza, ya que el fin de la misma, es evitar el desequilibrio económico entre los cónyuges. Se instruye: La pensión
compensatoria debe ordenarse, siempre y cuando la persona que está obligada a facilitarla, posea recursos económicos para brindarla y que se pida
basada en una de las circunstancias establecidas en el Artículo 177 del Código de Familia.

45 . Pensión Compensatoria. ¿Qué criterios cuantitativos y cualitativos considerará al aplicar la pensión compensatoria, la autoridad judicial que conoce
en materia de familia? En concordancia con el artículo 177 del Código de Familia. Se considera: La autoridad judicial, podrá ordenar la pensión
compensatoria tomando en cuenta las siguientes circunstancias: a) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. b) La edad y estado de salud. c) La
calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. d) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales con el otro cónyuge. e) La duración del matrimonio y la convivencia conyugal. f) La pérdida eventual de un derecho de pensión. g) El
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colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales con el
otro cónyuge. e) La duración del matrimonio y la convivencia conyugal. f) La pérdida eventual
de un derecho de pensión. g) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro
cónyuge. h) La distribución equitativa de los bienes adquiridos durante el matrimonio y éstos
estuvieren inscritos de manera unilateral. i) No poder ejercer una actividad profesional por
tener que ocuparse de los hijos o hijas comunes. j) Haber interrumpido su instrucción
profesional por razón del matrimonio y desear reanudarla. La pensión compensatoria cesará
cuando la o el cónyuge favorecido contraiga nuevo matrimonio, establezca una unión de hecho
estable con otra persona o llegare a tener medios económicos para su sustentación”.
Comentarios
La pensión compensatoria es una aportación económica dada por uno de los cónyuges a otro una vez
terminado el matrimonio por un desequilibro económico. Esta atribución económica de un cónyuge a
otro tiene como requisito que uno de los cónyuges sufra un empeoramiento en su nivel económico
con el divorcio o separación respecto al que tenía durante el matrimonio mientras que el otro cónyuge
no ha sufrido este empeoramiento. Habitualmente esta atribución económica se otorgaba de hombres
a mujeres. Esto era así por el hecho de que la mujer no se encontraba dentro del mercado laboral y
dependía exclusivamente de su marido.
Esta situación provocaba que cuando había una disolución del matrimonio la mujer no tenía ingresos
y su situación empeoraba de manera notable, mientras que el marido seguía manteniendo su trabajo
intacto y sus ingresos. Con la inserción de la mujer al mundo laboral esta pensión compensatoria que
otorgaba un crédito a la esposa se ha visto disminuido.
La pensión compensatoria se establece judicialmente para reparar el desequilibrio económico que
puede producir la ruptura matrimonial en uno de los cónyuges. La pensión se constituye para
compensar (indemnizar) por ejemplo, la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar, que
incluye cuidar la propiedad, los bienes muebles o menajes, el quehacer diario para mantener en
óptimas condiciones el hogar, el velo de los niños, niñas y adolescentes y en fin de la familia durante
la vigencia del matrimonio o su colaboración en la actividad profesional o empresarial del cónyuge.
La cuantía de la pensión la fija el juez en función de los ingresos y bienes de la persona que debe
satisfacerla.
Al contrario que en otros países europeos, no existe en la legislación española ningún baremo (tabla)
obligatorio al que deba ajustarse el juez o jueza a la hora de fijar la pensión compensatoria. Puede,
por tanto, fijar su cuantía concreta conforme a su criterio, dentro de los márgenes de la ley. El
principio no está o no tiene por qué estar sujeta a un límite temporal, sino que su duración dependerá
de la capacidad del beneficiario para obtener recursos económicos propios que le sitúen en un nivel
de vida similar al que gozaba durante el matrimonio. Así, el trabajo del beneficiario no conduce, en
principio y de forma automática a su extinción.
La pensión compensatoria se solicita en el procedimiento de separación y su percepción no es
compatible con la pensión de alimentos.

caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. h) La distribución equitativa de los bienes adquiridos durante el matrimonio y
éstos estuvieren inscritos de manera unilateral. i) No poder ejercer una actividad profesional por tener que ocuparse de los hijos o hijas comunes. j)
Haber interrumpido su instrucción profesional por razón del matrimonio y desear reanudarla. Se instruye: La autoridad judicial para cada caso debe
tomar en cuenta al momento de aplicar la pensión compensatoria, lo siguiente: Artículo 177 del Código de Familia, Constitución Política de Nicaragua,
Instrumentos Internacionales ratificados, regímenes económicos del matrimonio y de unión de hecho estable de acuerdo al Código de Familia. Es
aplicable únicamente cuando no se pide pensión alimenticia por ser esta sustitutiva de la misma. Siempre que no exista régimen económico matrimonial
declarado y no haya repartición de bienes. Su naturaleza es de equilibrio económico.

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 Jaime Alfonso Solís Romero
Es de suma importancia que este tipo de pretensión intervenga la Procuraduría Nacional de la Familia
y al MiFAM, al tenor del art. 520.46

10. “Admitida la demanda el juez o la jueza dará traslado a la Procuraduría nacional de la

familia y al Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, en los asuntos a su cargo”.
Comentarios
Con mayor claridad jurídica refleja el art. 520 el traslado a las autoridades administrativas al
establecer que admitida la demanda el juez o la jueza dará traslado a la Procuraduría nacional de la
familia y al Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, en los asuntos a su cargo. Con la
salvedad y en las hipótesis conforme los arts, 475, 477 y el art. 479 intervención del Ministerio de la
Familia, Adolescencia y Niñez. El Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez deberá intervenir
en los procesos cuando se tutelen derechos de los concebidos no nacidos, de los niños, niñas y
adolescentes, cualquier tipo de violencia intrafamiliar, personas con discapacidad que no puedan
valerse por sí mismas, personas declaradas judicialmente incapaces y las personas adultas mayores.
Es valedero señalar que el Código no precisa el plazo para el traslado a las autoridades
administrativas, pero deducimos que es el mismo que al demandado que consiste en los diez días y
pareciera que sería común, pensado en el principio de la celeridad procesal en estas clases de juicios
que deban intervenir o bien podría comparecer en cualquier momento en caso de que exista algún
interés superior de menores u otros sujetos a quien representar.
La finalidad de su intervención es la de asegurar al cónyuge necesitado, hijos menores e incapaces,
una pensión alimenticia justa, la distribución de los bienes en común, en proporción al sentido de la
necesidad y la tendencia de los mismos.

11. Consideraciones de los bienes comunes (art. 178 CF).

“Bienes comunes y su distribución. Para efectos de resolver sobre la solicitud de distribución de
bienes entre los cónyuges, se considerarán comunes los siguientes: a) Los adquiridos a nombre
de ambos cónyuges, antes o durante el matrimonio. b) Los bienes muebles y objetos de uso
familiar que estén en la vivienda, adquiridos durante la vida en común de los cónyuges, antes o
durante el matrimonio. c) Los bienes inmuebles o los derechos sobre los mismos que les fueron
otorgados bajo el régimen de núcleo familiar o institución similar d) El bien inmueble, sea
propiedad o no de cualquiera de los cónyuges o los derechos sobre el mismo, siempre que sea el
que habite la familia. Para efectos de este literal y si el bien era propiedad de uno de los
cónyuges, la autoridad judicial sólo podrá decidir sobre el uso y habitación del inmueble a favor
de los niños, niñas y adolescentes. Hasta la mayoría de edad de los hijos e hijas adolescentes, la
propiedad no se podrá vender, enajenar, ni arrendar y una vez alcanzada ésta, ellos tendrán
opción preferencial de compra sobre el inmueble”. Comentarios
A fin de regular este aspecto con mucho cuidado el legislador sentó cuales deben considerarse bienes
comunes, al momento entablarse el divorcio por voluntad de una de las partes y no confundir con el
régimen de participación de las ganancias o sociedad de gananciales íntimamente relacionada pero
tiene un mayor engranaje jurídico y complejo; tal manera que señaló un listado de los bienes en
comunes muebles e inmuebles a tomarse en cuenta al momento en que la autoridad judicial decida,
estas reglas deben respetarse para evitar injusticia.

46 Ídem circular de la csj. Procuraduría Nacional de la Familia. ¿Debe ser parte en los procesos de familia, la Procuraduría Nacional de la Familia,
¿cuándo no hay niños, niñas, adolescentes, personas con discapacidad, personas declaradas judicialmente incapaces y adultos mayores? En concordancia
con los artículos 475, 478 y 479 del Código de Familia. Se considera: En todos los procesos, la Procuraduría Nacional de la Familia será parte de
conformidad a los artículos 475 y 478 del Código de Familia. Se instruye: La Procuraduría Nacional de la Familia y el Ministerio de la Familia,
Adolescencia y Niñez, deben intervenir en todos los procesos, de acuerdo al artículo 479 del Código de Familia. Sin embargo, no es causa de nulidad la
no presencia de los representantes de estas Instituciones en dicha audiencia.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
El primer inciso (a) del art. 178 Cf, categóricamente expresa que los bienes inmuebles en común, son
aquellos “adquiridos a nombre de ambos cónyuges, antes o durante el matrimonio”, con mucha

tenacidad los litigantes en las controversias del divorcio alegan que todo bien inmueble adquiridos
antes o durante el matrimonio, sea este por donación, venta, herencia u otro título, adquirido por uno
de los cónyuges el judicial debe ordenar su división en partes iguales; esta confusión que en muchas
ocasiones tienta al judicial a resolver de esa manera, resulta lesiva, es un atentado a los más
elementales derechos humanos de la persona sobre el dominio y posesión de su propiedad, o
propiedades, el inciso (a), es incisivo y la condición “ es que los bienes inmuebles hayan sido
adquiridos por ambos”, no hay discusión, dudas u otra interpretación, la discusión de los aportes de
unos de los cónyuges sobre el bien inmueble la estudiaremos posteriormente.
El inciso (b) de la citada disposición, está dirigida a la distribución de los bienes MUEBLES U
OBJETOS USO PERSONAL, no se distingue a propósito por la norma como en el anterior inciso
que se hayan adquiridos por ambos cónyuges antes o durante, no es un recaudo, basta que fueron
obtenidos en esa unión de hecho o durante el tiempo de casados pero, que esos bienes se encuentre en
la vivienda, expuesto esto en relieve no cabe duda que el legislador trató de evitar una discusión
estéril sobre la titularidad del sofá, lecho, sillas, mesas, televisores, aires, abanicos, etc., y después de
un tiempo rara vez se encuentra un recibo, factura o váucher que acredite el dominio del objeto. De
conformidad con el inciso (c), también son bienes comunes los que fueron otorgados como núcleo
familiar o institución familiar, “bajo el régimen de núcleo familiar o institución similar”, no
importando si se trata de bien inmueble o mueble. No está de más expresar que de existir bienes en
común adquiridos por ambos cónyuges para su distribución justa y equitativa además de la capacidad
económica, los hijos, pensiones y demás aspectos que debe apreciar con el material probatorio
aportado por las partes la autoridad judicial, que pueda auxiliarse del precepto legal 145 inciso 4) c)
del CF., “El aporte y esfuerzo de cada uno de los cónyuges para la adquisición de los bienes
comunes, tomando en cuenta los ingresos de los cónyuges y el trabajo del hogar”.
Por último, el inciso (d) rompe la regla de lo anteriormente señalado en el inciso (a), aunque no en
toda su amplitud, sino más bien en aras de proteger el interés superior del niño, niña y adolescentes,
quebranta el derecho de propiedad cuando nos encontremos que, si el bien era propiedad de uno de
los cónyuges, la autoridad judicial sólo podrá decidir sobre el uso y habitación del inmueble a favor
de los niños, niñas y adolescentes. Hasta la mayoría de edad de los hijos e hijas adolescentes, la
propiedad no se podrá vender, enajenar, ni arrendar y una vez alcanzada ésta, ellos tendrán opción
preferencial de compra sobre el inmueble.47 No estoy tan seguro si esta decisión legal ha funcionado,
me refiero a la parte final del precepto de la “opción preferencial de compra una vez arribados a la
mayoría de edad, es poco probable que la función normativa no sea tan eficaz al final, dejando ciertas
incógnitas acerca del hijo o hija mayor de edad, que se encuentra si empleo, sin dinero, sin lugar
alguno y con pocas posibilidades de comprar preferencialmente la vivienda.

12. Pronunciamientos en sentencia de divorcio unilateral (art.179).

“La sentencia que declara el divorcio unilateral deberá contener, además de los requisitos
generales establecidos en este Código, lo siguiente: a) Declaración de disolución del vínculo

47 Circular de la CSJ. 18. Derecho de Uso y Habitación. ¿Para constituir el derecho de uso y habitación sobre un bien inmueble a favor de los hijos que
sean niños, niñas, adolescentes o personas con discapacidad, en caso de separación de los padres, debe ser propiedad de uno de los cónyuges,
convivientes o de un familiar con el que convivan en familia ampliada? En concordancia con los artículos 102, 144, 145 y 146 del Código de Familia. Se
considera: Debe entenderse en el sentido, que el bien inmueble sobre el que se constituya el derecho de uso y habitación a favor de los niños, niñas,
adolescentes y personas con discapacidad, sea de uno de los cónyuges, convivientes o de ambos. Se instruye: Al constituir el derecho de uso y habitación
de los hijos, que sean niños, niñas, adolescentes, o personas con discapacidad, el bien inmueble debe ser propiedad de uno de los cónyuges, convivientes
o de ambos.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
matrimonial. b) Lo relativo al cuido, crianza y régimen de comunicación de los que sean niños,
niñas o adolescentes, personas con discapacidad o declarados judicialmente incapaces. c) El
monto de la pensión para aquellos que tienen derecho a recibirla y su forma de entrega. d) El
monto de la pensión para la o el cónyuge imposibilitado para trabajar por razones de edad,
enfermedad grave o cualquier otra causa valorada por la autoridad judicial, con mención de
que esta obligación cesará cuando la o el cónyuge favorecido contraiga nuevo matrimonio,

establezca una unión de hecho estable o llegare a tener solvencia económica. e) La pensión
compensatoria. f) La distribución de los bienes comunes”.
Comentarios
Apunta el precepto legal que la sentencia definitiva que declara el divorcio unilateral debe contener,
además de los requisitos generales del art. 538 Cf, la obligación de estos otros requisitos del art. 179
Cf. En la mayoría de los casos los divorcios se promueven cuando ya los cónyuges se han separado
de hecho, pero el verdadero problema que se presenta y debe ser resuelto es la atribución de la
habitación común, sea porque los dos cónyuges continúan habitándola o porque ninguno de los
cónyuges quiere abandonarla.
Si existiese hijos o hijas menores o incapaces, y están viviendo en el inmueble, aunque pertenezca
exclusivamente como se ha señalado a uno de los cónyuges se otorga el uso de la habitación al
esposo(a) cuyo cargo quedan los hijos o hijas menores o los incapaces. Tal norma tiene por objeto el
defender los intereses y para conferir protección al núcleo familiar. Subsisten como la mayoría de las
ocasiones el juez o jueza ha preferido a la mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el
hombre existe solucionar el problema en la vivienda consiguiendo nuevo alojamiento.
Los efectos de la sentencia, conforme el art.139 Cf, es que el vínculo matrimonial quedará disuelto
con la sentencia de primera instancia y no admitirá recurso alguno; a este efecto se librará la
certificación correspondiente. Los otros puntos de la sentencia podrán ser recurribles de apelación.
Hemos tratado anteriormente este aspecto, agregado que otro efecto es que conforme el art. 138 CF lo
pronunciamientos en las sentencias de divorcio sobre el cuido y crianza de los hijos e hijas que sean
niños, niñas o adolescentes, personas declaradas judicialmente incapaces, la autoridad parental,
pensiones alimenticias y pensiones compensatorias, no causan estado. Estas pretensiones en cualquier
proceso en que fueren solicitadas, pueden ser modificadas, cuando varíen las condiciones y las
circunstancias por las cuales se otorgó el derecho.
Mientras el art. 539 de forma general reviste que las sentencias que no gozan de fuerza de cosa
juzgada, son las sentencias sobre alimentos, cuidado personal, suspensión de autoridad parental,
tutorías, fijación de regímenes de visitas, deber de convivencia y todas aquellas que no causan cosa
juzgada de conformidad al Código de Familia, podrán modificarse de acuerdo a este Código en un
nuevo proceso.
Tampoco podemos obviar que puede existir desistimiento o reconciliación al tenor del art. 142 CF,
estudiado, es decir hay un replanteamiento del asunto. En los casos de desistimiento o reconciliación
de los cónyuges, el solicitante no podrá intentar nuevamente disolver el vínculo matrimonial, sino
después de transcurrido un año contado a partir de la fecha del desistimiento o reconciliación. El
desistimiento y la reconciliación no es un acto unilateral, al contrario, es un acto consentido por la
otra parte demandada, de tal manera que procesalmente la primera es conocida como la renuncia
procesal de los derechos y pretensiones y la reconciliación como una forma de volver a unir lo que se
encontraba desunido. El desistimiento es el acto jurídico procesal por el que, a solicitud de una de las
partes, se eliminan los efectos jurídicos de un proceso, de algún acto jurídico procesal realizado en su
interior, o de la pretensión procesal.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
Lo expresado en el párrafo anterior permite establecer un criterio clasificatorio del desistimiento. Así,
es posible considerar un desistimiento del proceso y un desistimiento de la pretensión procesal. El
desistimiento del proceso tiene dos manifestaciones. Por un lado, puede concretarse respecto de toda
la actividad procesal realizada hasta el momento en que una de las partes formula el desistimiento.
Podemos decir que este es el desistimiento total del proceso. Por otro, el desistimiento del proceso se
concreta respecto de actos o situaciones procesales específicas. Así, por ejemplo, es factible desistirse
de un recurso, de un trámite incidental, de una prueba ofrecida y admitida, etc.
Este es el desistimiento parcial del proceso. Si bien resulta evidente que el desistimiento -en
cualquiera de sus clases-, sólo puede ser pedido por el titular del derecho, facultad, acto o situación
procesal; el hecho que la solicite dicho titular, no es suficientemente para su declaración por parte del
juez o jueza. La declaración judicial de desistimiento exige el cumplimiento de ciertos requisitos.
Para la declaración de desistimiento del proceso es necesario el cumplimiento de dos requisitos. En
primer lugar, es exigible el consentimiento de la otra parte, es decir, de quien no formula el
desistimiento. La razón de este requisito es consistente.
Se trata de evitar que los derechos que eventualmente puede haber adquirido la parte contraria en el
curso del proceso, no desaparezcan como producto del desistimiento. Por lo demás, es probable que
el interés de la parte contraria no sea otro que acabar definitivamente con la molestia, angustia o
desazón que le significa tener un proceso vigente.
En sentido amplio, la reconciliación es la reanudación de la comunidad de vida matrimonial decidida
por unos cónyuges que la habían interrumpido. Entendida la reconciliación como el deseo de los
cónyuges de recomponer la relación marital, es posible que la misma ponga fin a una situación de
mera separación de hecho. En este caso, la reconciliación traerá consigo la eliminación de los efectos
que la separación de hecho haya provocado “ministerio legis” (toda notificación). La incógnita es
que, si ambos acordaron reconciliarse o bien desistir con la acción procesal, la lógica podría
encuadrarse también que a ambos le está vedado intentar nuevamente el divorcio hasta después del
año.
De acuerdo al art. 495 Cf, sostiene la norma que contra la sentencia que se dicte por los juzgados de
distrito de Familia o en su caso por los juzgados locales Civiles y locales únicos cabe:
a) Recurso de reposición de sentencia, en el que se solicita aclaración de sentencia;
b) Recurso de reposición de auto en que se decreten medidas cautelares;
c) Recurso de apelación, ante la Sala de Familia del tribunal de apelaciones;
d) Recurso de Casación, ante la Sala de Familia de la Corte Suprema de Justicia.
Contra la reposición no cabrá ulterior recurso.
Debemos aclarar que en cuanto a la sentencia solo admitirá algún tipo de recurso sea este de
reposición para aclarar la sentencia dictada o sobre las medidas cautelares impuestas; de igual manera
apelación o casación en lo que se refiere a la situación de los menores, a las pensiones alimenticias,
compensatorias y a los bienes comunes.
El vínculo quedará disuelto con la sentencia de primera instancia y el juez librará la certificación
correspondiente para este solo efecto a como hemos anteriormente señalado.
En el libro de los Recurso retomaremos este punto para señalar lo requisitos, plazos etc.

Capítulo V.

De la disolución del matrimonio por fallecimiento de uno de los cónyuges

13. Disolución por fallecimiento y presunción de muerte (art. 180).

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 Jaime Alfonso Solís Romero
“El matrimonio se disuelve por el fallecimiento de uno de los cónyuges o por la declaración de
presunción de muerte de uno de ellos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo VII, De la
guarda definitiva del ausente, del Título I, Libro Primero. La muerte de uno de los cónyuges
extingue el vínculo matrimonial desde el momento en que tiene lugar la defunción. La muerte
presunta de uno de los cónyuges disuelve el matrimonio desde la fecha en que la declaración
judicial, queda firme e inscrita en el Registro del Estado Civil de las Personas”.
Consideraciones
Con la muerte de uno de los cónyuges, se les pone fin a las relaciones jurídicas fundadas sobre el
elemento personal de los cónyuges y, por consiguiente, también el matrimonio mismo.
La disolución del matrimonio por causa de muerte o por la presunción de su fallecimiento de uno de
los cónyuges opera ex nunc, sin retroactividad y el matrimonio, aunque disuelto, produce efectos
entre los cónyuges hasta el día de la disolución y con respecto a los hijos los produce sin límites de
tiempo, con la muerte de uno de los cónyuges queda extinguido el vínculo matrimonial desde el
momento en que tiene lugar la de defunción; este fallecimiento debe inscribirse en el Registro Civil,
conforme la legislación común para todos los efectos.
Con respecto de la muerte del esposo no trae mayores consecuencias jurídicas que las antes prevista
el problema que se plantea es en la relación matrimonio-muerte presunta consiste en la subsistencia o
no del vínculo conyugal una vez decretada la presunción de fallecimiento y si se autoriza o no al
cónyuge presente para volver a contraer nuevas nupcias con un tercero. La primera tendencia en esta
materia, delineada por la regulación napoleónica de la ausencia, es la de hacer primar el principio de
la indisolubilidad matrimonial por sobre una posible presunción de muerte (antiguo art. 139 CC). En
verdad, la opción del Code era razonable pues el sistema se negaba a considerar muerto al ausente; no
cabía entonces que se tuviera por disuelto su matrimonio.
Una segunda posición es adoptada como correctivo de la primera, pero intentando no chocar de frente
con el principio de la indisolubilidad. Consiste en estimar que la muerte declarada judicialmente no
disuelve por sí el matrimonio, sino que constituye una causa de disolubilidad del mismo. La
disolución en estos casos, puede provenir de una segunda declaración judicial.
Con esta solución se evita que, si una vez dictada la presunción de muerte reaparece el ausente, le sea
imperioso volver a casarse para reanudar su vida marital con el cónyuge que le ha permanecido fiel.
Por último, en otros cuerpos legales la sentencia de presunción de muerte posee el efecto de disolver
(o aletargar) el matrimonio desde que puede desplegar su eficacia general erga omnes (Código civil
español, art. 85; Código civil italiano, art. 65, y nueva legislación francesa, art. 128.3 CC). Para los
ordenamientos que consienten la disolución del matrimonio del declarado fallecido, surge la cuestión
de la eficacia del segundo vínculo en caso de reaparición del ausente.
La orientación minoritaria es hoy la de considerar nulo o anulable el segundo matrimonio por
contravenir el impedimento de ligamen. Es la solución propiciada por el Derecho canónico desde
siempre y la que acoge el Código civil italiano (art. 68 CC).
Una segunda posibilidad que encontramos es aquélla que opta por el mantenimiento del segundo
vínculo, pero condicionado a la buena fe de los nuevos contrayentes y dando la posibilidad de
impugnar el segundo matrimonio, en caso de reaparición, sólo a los nuevos cónyuges. Es el criterio
del Derecho alemán (§ 38, Ley de Matrimonio).
Algunas normas evitan disponer expresamente que el matrimonio se disuelve con la sentencia de
muerte presunta o de declaración de ausencia; así, las disposiciones italianas y francesas prefieren
señalar que el cónyuge presente puede contraer nuevas nupcias. De allí que se discuta, principalmente
en la doctrina italiana, si hay efecto disolutorio. Santoro Passarelli, Francesco, Dottrine generali del
Diritto civile, Dott. A. Giuffrè, 9º edic., Napoli, 1981, p. 32, ha sostenido que no hay disolución, sino
un aflojamiento o debilitación del vínculo (allentamento) que da lugar a un estado de quiescencia del
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 Jaime Alfonso Solís Romero
matrimonio. La tesis de la disolución parece imponerse para el Código francés, ya que el art. 132
habla de que el matrimonio «permanece disuelto» en caso de reaparición del ausente. La norma
establece que el matrimonio contraído por el cónyuge presente es nulo cuando la persona declarada
presuntivamente muerta retorna o se constata su existencia. En cambio, la nulidad de la segunda
unión no puede ser declarada cuando se comprueba la muerte del desaparecido en una fecha posterior
al matrimonio (art. 68 CC).
La norma señala que el matrimonio queda disuelto incluso si la declaración de fallecimiento es
revocada (§ 38.2) y que no es nulo por la sola circunstancia de que el declarado fallecido aún viva, a
no ser que ambos contrayentes hayan sabido al momento de la celebración del segundo enlace que
dicho cónyuge no estaba muerto (§ 38.1). Además, se dispone que, si el declarado fallecido vive aún,
el cónyuge presente puede provocar la disolución de la segunda unión, siempre que no hubiera
sabido, cuando se celebró el matrimonio, que su primer esposo declarado muerto se encontraba con
vida (§ 39.1). El cónyuge que ha obtenido esta disolución no puede casarse sino con el desaparecido
mientras éste viva (§ 39.2).
Por fin, tenemos la opción absoluta por la cual el nuevo matrimonio conserva su vigor siempre, aun
cuando se produzca el retorno del desaparecido. Es la solución adoptada por la Ley de Ausencia
argentina (art. 31), por el Código civil peruano (art. 68) y la nueva normativa francesa (art. 132 CC),
igual cosa debe decirse de las legislaciones que configuran la presunción de muerte como causa de
divorcio o como instituto asimilable a éste (Códigos civiles suizo, mexicano, portugués, y legislación
anglosajona). Por suerte nuestro Código de Familia también se alineó a la presunción de muerte como
causa de disolución, visible en el art. 137 inciso d) y el art. 181. Efectos de la presunción de
muerte. Ejecutoriada la sentencia de presunción de muerte e inscrita en el Registro del Estado
Civil de las Personas, el matrimonio de la persona ausente queda definitiva e irrevocablemente
disuelto y da lugar a la sucesión por causa de muerte. Esta disposición en armonía con “art. 183.
Reaparición del cónyuge ausente. Si la o el cónyuge ausente apareciere o aún sin aparecer, se
prueba su existencia, no será afectado por este hecho la validez de un nuevo matrimonio
contraído, después de ejecutoriada e inscrita la sentencia de presunción de muerte en el
Registro del Estado Civil de las Personas por quien fue cónyuge del ausente. El o la cónyuge
ausente que apareciere, recobrará el dominio y la administración de los bienes que le
correspondan. Así mismo, recobrará el ejercicio de la autoridad como padre o madre, siempre y
cuando este derecho sea posible”.

14. Extinción de la relación madre, padre e hijos e hijas por presunción de muerte (art. 182 CF).
“Él o la cónyuge que tuviere el cuido y la crianza de los hijos e hijas y que fuere declarado
presuntamente fallecido, se extinguirá la relación madre, padre, hijos e hijas. En cuanto a los
demás efectos patrimoniales de la declaratoria de presunción de muerte, se regirá por las
disposiciones del Código Civil”.
Comentarios
Fallecido o declarado judicialmente muerto se extingue definitivamente el vínculo de relación con los
hijos e hijas y se abre cualquier proceso de sucesión del causante para sus sobrevivientes, pero la ley
de familia en su art. 183 parte final deja la apertura legal de que si aparece el presunto fallecido
recobra la administración y dominio de su patrimonio distribuido, y en lo posible la autoridad
parental extinguida. Este es un complicado problema del reaparecido que como dejamos señalado su
cónyuge sobreviviente logró una segunda nupcias sin problema alguno de pedir la invalidez o nulidad
del mismo; este aspecto está resuelto, el grave y trincado problema es en cuanto a sus bienes
distribuidos a su descendencia y cónyuge que le sobrevivió, los bienes que se vendieron o donaron
sus hijos e hijas o ex esposa trasladado a terceras personas, o bien la recuperación del ejercicio de su
130
 Jaime Alfonso Solís Romero
autoridad parental como padre o madre referente a sus hijos en minoría. También es válido hacernos
la siguiente reflexión con la anterior norma pareciera como una improbidad total y absoluta que
apareciendo el cónyuge presumido muerto y probara que los requisitos de la declaración de su
fallecimiento fueron falsamente invocados, conociendo o debiendo conocer su cónyuge que él vivía,
podría demandar la nulidad del segundo matrimonio. Bien se ha dicho que, en este caso, tal nulidad
resultaría de que el hecho que hace cesar el impedimento de ligamen, o su dispensa legal, es falso, y
tal declaración ha sido obtenida maliciosamente. Este supuesto será ajustado por las autoridades de
familia en la aplicación del Código de Familia. También es necesario indicar que el cónyuge que ha
quedado viudo o viuda, puede contraer nuevo matrimonio, por regla general, inmediatamente
después de la muerte del otro, con independencia si la viuda es la mujer la que no le impide casarse
antes de trescientos días de la disolución del anterior matrimonio, conocido como el “luto de
viudez” “lutto vedovile”, así observamos el art. 64 CF, que perfectamente autoriza a la cónyuge
mujer casarse, según el inciso “…d) Constancia de soltería extendida por el Registro del Estado Civil
de las Personas; prueba de viudez si alguno de los cónyuges hubiere sido casado o certificación de
la disolución del matrimonio o de la unión de hecho estable, si alguno de los contrayentes hubiese
estado casado o en unión de hecho estable con anterioridad o testimonio debidamente inscrito…” El
cónyuge que ha quedado viudo, cuando contrae nuevo matrimonio, es llamado “bínubo” o “bínuba”
según sea el hombre o la mujer, expresión que viene de bis dos veces y nupcial, nupcias. Como se
observa no hay formulas mágicas y será la práctica forense que resolvería estos prolegómenos
jurídicos. Art. 183 CF, “Si la o el cónyuge ausente apareciere o aún sin aparecer, se prueba su
existencia, no será afectado por este hecho la validez de un nuevo matrimonio contraído,
después de ejecutoriada e inscrita la sentencia de presunción de muerte en el Registro del
Estado Civil de las Personas por quien fue cónyuge del ausente. El o la cónyuge ausente que
apareciere, recobrará el dominio y la administración de los bienes que le correspondan. Así
mismo, recobrará el ejercicio de la autoridad como padre o madre, siempre y cuando este
derecho sea posible”.
Acentúa nuevamente el legislador que todo lo dispuesto de este Título rige para la unión de
hecho estable (art. 184 CF).
Es importante que toda autoridad de familia tenga siempre presente lo establecido en la parte
sustantiva o material del C. Civil vigente en su articulado sobre el Registro de defunciones, Capítulo
VIII, art. 542 y sgtes, Cuarta Edición oficial del año 2019.

131
 Jaime Alfonso Solís Romero

Libro Segundo

De La Filiación
Título I
Maternidad, Paternidad y Filiación
Capítulo I.
Sumario: Concepto. 2. Características. 3. Protección del estado. 4. Prueba de la filiación. 5.
Igualdad de hijos e hijas. 6. Obligación del registro de defunción. 7. Concepto formal del
registro.
1. Concepto de filiación (art. 185).
“Filiación es el vínculo jurídico existente entre el hijo o la hija y sus progenitores. Tiene lugar
por consanguinidad o por adopción. La filiación en relación a la madre, se denomina
maternidad y en relación al padre, paternidad."
Comentarios

132
 Jaime Alfonso Solís Romero
El autor Carlos López Díaz, señala que es la relación de descendencia entre dos personas, una de las
48

cuales es padre o madre de la otra. Agrega que este concepto es semejante al concepto elaborado por
Planiol y Ripert, al indicar que la filiación es la relación que existe entre dos personas, una de las
cuales es padre o madre de la otra.
También se la define como el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre y con su madre y que
consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato
descendiente. Sigue expresado el autor citado que el legislador se preocupa de las dos grandes facetas
de la filiación: primero, en relación con el modo como se la establece, y segundo, las consecuencias
jurídicas que de ella derivan.
Desde la dictación del Código Civil y hasta finales del siglo XX se distinguía entre la filiación
legítima, ilegítima, y dentro de ésta, la natural. Sin embargo, el anacronismo que esta clasificación
ofrecía a la sociedad moderna, como la evidente discriminación que enfrentaban los que carecían del
carácter de legítimos y la necesidad de fortalecer la protección de la familia, basada en el concepto
moderno de que la fuente de la filiación es la procreación y no el matrimonio.
2. Características de la filiación
a) Es un hecho jurídico. Su fundamento se encuentra en el hecho biológico de la procreación, con la
excepción de la filiación adoptiva; b) Constituye un estado civil; c) Es una fuente de efectos
jurídicos y d) Con el objeto de determinarla, se puede investigar libremente la maternidad o
paternidad por los amplios medios de prueba que concede la ley.
La filiación admite diversas clasificaciones: a) Filiación determinada y filiación no determinada.
Esta situación puede presentarse respecto de las personas que desconocen quién es su padre o
madre, o bien uno y otro. En tales casos los efectos que derivan de la filiación no pueden llevarse a
cabo, ya que no hay respecto a quién cumplirlos o exigirlos.
Esto no implica que, una vez determinada la filiación por los mecanismos que franquea la ley, o
bien efectuada la adopción, aquella se restablezca y pase a tener alguna de las calidades señaladas.
No es correcto afirmar que cuando la filiación se encuentra determinada, se carezca de estado civil
y por ende de un atributo de la personalidad, con lo que siguiendo en el razonamiento no sería
persona. Esta crítica no resiste análisis, pues es elemental que el estado civil no es único en cuanto
a sus fuentes, y por lo que no podría aseverarse que carece de ella. La filiación natural (biológica)
o adoptiva y filiación asistida. La primera es aquella que deriva del hecho natural de la procreación
o del jurídico de la adopción. La segunda es aquella derivada de la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida. Filiación matrimonial o no matrimonial. La matrimonial, es aquella
que deriva del hecho del matrimonio de los padres, existiendo éste al tiempo de la concepción o del

nacimiento del hijo, o bien con posterioridad a él, siempre que se reúnan los requisitos que la ley
señala para cada caso. La filiación no matrimonial es aquella que deriva de una procreación que no
reúne los requisitos señalados para que sea matrimonial o alcanzar un estado de unión de hecho.
La Constitución Política de Nicaragua expresa en su art. 27 lo siguiente: “Todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección. No habrá discriminación por motivos de
nacimiento, nacionalidad, credo político, raza, sexo, idioma, religión, opinión, origen, posición
económica o condición social…”. El art. 189 CF señala: “Todos los hijos e hijas son iguales ante la
Ley, tienen los mismos derechos y deberes con respecto a su padre y madre, cualquiera que sea el
estado familiar de éstos. No se utilizarán designaciones discriminatorias en materia de filiación. En la
legislación no tienen ningún valor las disposiciones, clasificaciones o calificaciones que disminuyan
48 López Díaz CARLOS, Manual de Familia II, Sobre la Filiación. Página 411 y sgtes. Librotecnia, Santiago, Chile. Primera edición Impreso en los
talleres de LOM, Ediciones en el mes de febrero de 2005.

133
 Jaime Alfonso Solís Romero
o nieguen la igualdad de los hijos e hijas”. El art. 75. Cn expresa: “Todos los hijos tienen iguales
derechos. No se utilizarán designaciones discriminatorias en materia de filiación. En la
legislación común, no tienen ningún valor las disposiciones o clasificaciones que disminuyan o
nieguen la igualdad de los hijos.”. Los principios que inspiran nuestra legislación, pueden sintetizar
de la siguiente manera:
a) Ha desaparecido la anterior distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, b) Queda establecido el
principio de igualdad de derechos entre todos los hijos e hijas y c) Queda admitida la investigación de
la paternidad y de la maternidad mediante todo tipo de pruebas, incluso la biológica. Así vemos el
art.187 CF al decir, “La filiación de los hijos e hijas se probará con la certificación del acta de la
inscripción de su nacimiento, expedida con las formalidades de Ley por el Registro del Estado
Civil de las Personas y en defecto de ella, se probará por la posesión notoria de estado o por
cualquier otro medio de prueba establecido en el presente Código. La filiación es eficaz y surte
todos sus efectos hasta tanto no medie sentencia judicial que determine lo contrario”. La
equiparación entre todas las clases de hijos no es obstáculo para expresar que con el Código de
Familia no existen clases de filiación; pero para efectos prácticos distinguimos que está la generada
por el matrimonio y la de la unión de hecho estable. Precisamente para asegurar la igualdad de los
hijos e hijas fue necesario tener en cuenta todas las posibilidades de reconocimiento y determinación
que de manera inevitable son más fáciles cuando los hijos son habidos sean del matrimonio, fuera de
ellos o de los de una unión de hecho estable. En consecuencia, son hijos no matrimoniales los que son
por naturaleza de progenitores que no están casados entre sí o unidos sin perjuicio que puedan
convertirse en matrimoniales si los progenitores contraen posterior matrimonio o por unión de hecho
estable.
Pero que es la posesión notoria del estado y su importancia
La anterior norma jurídica expresa que a falta del certificado del acta del registro que es el título para
demostrar la filiación, se menciona dentro la licitud y libertad probatoria se puede hacer uso la
posesión notoria del Estado, actualmente todo este articulado que corría del 570 al 574 fue derogado
por nuestro Cf, en su art. 671, pero en que consiste esta posesión notoria; es la reunión de hechos que
indican la relación de filiación entre un individuo y la familia a la cual el pretende conocer. La
posesión notoria del estado doctrinalmente está compuesta de los siguientes elementos que debemos
tener siempre en cuenta que no vulneren nuestra Cn y leyes de igualdad: 1. Nomen (apellido): Indica
que siempre el individuo ha llevado el apellido del padre o de la madre o de ambos de quien pretende
proceder, quiere decir que el hijo o hija siempre ha usado el apellido de su padre o madre en sus
actos. 2. Tractus (tratamiento): Este término indica que el padre o madre y los parientes han tratado
al sujeto o a la persona como verdadero hijo o hija y en calidad de tal siempre el padre o madre se ha
preocupado de su educación, manutención y de todos los otros deberes que normalmente tienen la
autoridad parental para con los hijos. 3. Fama (reputación): El hijo o hija constantemente ha sido
reconocido como tal dentro de la sociedad y círculos familiares, esto significa que los amigos de la
familia y demás parientes siempre han reconocido al hijo o hija como miembro de esa familia .
Posesión Notoria del Estado Civil tiene que darse en forma pública, continúa y de buena fe, aunque para otros
es suficiente que se haya producido el elemento "tractus".

3. Protección del Estado (art.186).

“El Estado protege la paternidad y maternidad responsable, las que promoverá a través de sus
distintos Poderes e Instituciones, Consejos de las Regiones Autónomas de la Costa Caribe y
Gobiernos Regionales, Territoriales, Comunales y Municipales”.
Comentarios

134
 Jaime Alfonso Solís Romero
El estado es el principal promotor y protector de la maternidad y paternidad. También la sociedad, ya
que la paternidad y maternidad responsable es “el vínculo permanente de sangre o relación, entre el
padre y la madre con sus hijos e hijas, con reconocimiento social, que entraña sentimientos, derechos
y obligaciones, ejercidos con responsabilidad para el desarrollo integral de la familia” (MSPAS,
2008, p. 4)49. La paternidad y maternidad, ejercidas de una manera responsable, es una experiencia
que deberá estar presente a lo largo de la vida del individuo y qe inicia en el momento en que se toma
la decisión de tener un hijo, que implica preparación y madurez (Bandaña, G., Palacios, M. y Lacayo,
M., 2003, p. 95).
La responsabilidad en la paternidad y maternidad requiere de la aceptación y cumplimiento del
compromiso de formar una familia saludable, tanto física como socialmente, que le permita tener
todas las posibilidades de desarrollo y bienestar, con todo lo que implica a nivel económico, social,
ético, educativo y en salud (Cuauhctémoc, R., 2000, p. 127).
La decisión de tener un hijo o hija es un asunto muy serio. Debe tenerse en cuenta que:
• La responsabilidad de tenerlo debe ser tomada en pareja y ambos deben asumir las
consecuencias de su decisión.
• Concebir un hijo o hija es responsabilidad del padre y la madre, criarlo debe ser también una
experiencia compartida.
• Un hijo o hija debe ser deseado. También debe ser concebido cuando la pareja lo decida.
• Los hijos/as tienen el derecho de nacer y desarrollarse en el seno de una familia.
La planificación familiar permite a la pareja regular su fecundidad y asumirla” (Bendaña, et al., 2003,
p. 97). Todo esto vinculado al art. 188 Cf, que reseña el alcance de la maternidad y paternidad
responsable al expresar “Para efectos de este capítulo, se entenderá por paternidad y maternidad
responsable, el vínculo que une a padres y madres con sus hijos e hijas, que incluye derechos y
obligaciones, ejercidos responsablemente y de forma conjunta en el cuido y crianza,
alimentación, afecto, protección, vivienda, educación, recreación y atención médica, física,
mental y emocional de sus hijas e hijos, a fin de lograr su desarrollo integral”.

4. Prueba de la filiación (art. 187).

“La filiación de los hijos e hijas se probará con la certificación del acta de la inscripción de su
nacimiento, expedida con las formalidades de Ley por el Registro del Estado Civil de las
Personas y en defecto de ella, se probará por la posesión notoria de estado o por cualquier otro
medio de prueba establecido en el presente Código. La filiación es eficaz y surte todos sus
efectos hasta tanto no medie sentencia judicial que determine lo contrario”. Comentarios
A falta de la prueba de la certificación del acta de inscripción del nacimiento expedida por el Registro
Civil, que es la prueba base y natural con que el interesado cuenta; existe otras pruebas más
conocidas, que son las denominadas pruebas supletorias:
La prueba testificales y documentales, conforme el 568 del Código Civil vigente que señala: Las
pruebas supletorias consistirán en declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos
constitutivos de que se trate, o en documentos”.50

49 Bandaña, G., Palacios, M. y Lacayo, M. (2003). Educación para la vida: manual de educación de la sexualidad. Managua, Nicaragua: Ministerio de
Educación, Cultura y Deportes y UNFPA. Cuauhtémoc, R. (2000). Educación para la salud. Tomo 1. México: Editorial Progreso. Ministerio de Salud
Pública y Asistencia Social (2008). Paternidad y maternidad responsable: Plan estratégico. Guatemala: autor.

50 Código Civil, 4ta. Edición actualizada, 2019, Artículo 568. Se suprime la parte final del artículo “En defecto de estas pruebas, podrá probarse el
estado civil de que se trate, por certificación de las partidas sacadas de los libros parroquiales, con tal que el acto se refiera a una fecha anterior a la
emisión de la Ley de Registro Civil, y por medio de la notoria posesión de dicho estado”. Se suprime lo relativo a que la certificación de las partidas
sacadas de los libros parroquiales por estar en desuso.
135
 Jaime Alfonso Solís Romero
La posesión, no trata desde luego adquirir un status por la posesión continua, sino demostrar uno que
existe realmente, pero de la cual han desaparecido las pruebas documentales o no pueden hallarse. El
cónyuge o el hijo (verdaderos) que ostente publica e indiscutiblemente su condición de tales, pueden
utilizar la posesión como medio de prueba a falta de inscripción o bien es de suponer, si se ignora el
registro donde eventualmente se hallan inscrito el matrimonio o el nacimiento: en todo caso la
posesión es una prueba reconocida en nuestra legislación.
Es innegable, también la prueba biológica, en estos tipos de casos con la prueba del ADN, que nos
permitirá determinar científicamente ese vínculo que buscamos. Véase el art. 215, Prueba científica
de marcadores genéticos o Acido Desoxirribonucleico ADN. Cuando existan dudas sobre la
maternidad o paternidad biológica, estas podrán investigarse administrativamente, de acuerdo al
procedimiento establecido en este Código. La investigación de la maternidad o paternidad, podrá ser
solicitada por cualquier parte interesada, para lo cual la madre, el padre y los hijos e hijas deberán
someterse a la prueba científica de marcadores genéticos o acido desoxirribonucleico, ADN y en caso
de que se negase a ello, se aplicará lo establecido en el presente Código. El art. 508 CF, refiere sobre
la valoración de las pruebas. El juez o jueza valorará las pruebas conforme al valor que atribuya a
cada medio, de forma separada y conjunta, ajustándose en todo caso a los principios de la razón y la
ciencia, en armonía con los postulados establecidos en este Código.

5. Igualdad de hijos e hijas (art. 189).

“Todos los hijos e hijas son iguales ante la Ley, tienen los mismos derechos y deberes con
respecto a su padre y madre, cualquiera que sea el estado familiar de éstos. No se utilizarán
designaciones discriminatorias en materia de filiación. En la legislación no tienen ningún valor
las disposiciones, clasificaciones o calificaciones que disminuyan o nieguen la igualdad de los
hijos e hijas”. Comentarios
Este tema fue abordado en los comentarios del artículo 185 Cf, y se señaló el art. 75. Cn, que expresa:
“Todos los hijos tienen iguales derechos. No se utilizarán designaciones discriminatorias en materia
de filiación. En la legislación común, no tienen ningún valor las disposiciones o clasificaciones que
disminuyan o nieguen la igualdad de los hijos.” En armonía con el precepto legal siguiente del art.
190 Cf, que ordena que el certificado de nacimiento extendido por el Registro no debe contener o ser
redactados con elementos o sesgo discriminatorios. Art. 190 Cf, “El Registro del Estado Civil de
las Personas deberá expedir certificados de nacimiento redactados de forma tal que no resulte
de ellos ningún elemento o sesgo discriminatorio por razón de filiación”.

Capítulo II.

La inscripción de la defunción
6. Obligación del registro de defunción (art.191).
“Para enterrar o cremar a la persona fallecida, es necesaria la presentación del certificado de
defunción debidamente emitido por el Registro del Estado Civil de la Personas del municipio
correspondiente”. Comentarios
La inscripción de la muerte o el descenso de una persona como un acto de finalización de la persona
natural conlleva a muchas consecuencias jurídicas para los que le sobreviven.
El fin de la persona humana, en la historia del Derecho se enumeran diversas causas por las que se
perdía la personalidad: la atimia, en el Derecho griego; la "capitis deminutio máxima", en Roma; la
perdida de la paz, entre los germanos; modernamente, la muerte civil y la llamada muerte del
claustro. Siguiendo la tradición jurídica el código civil dispone en su art.46 C, “Termina la existencia
de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por
136
 Jaime Alfonso Solís Romero
pena, ni por profesión en las comunidades religiosas.” En este momento desaparece en cuanto tal,
51

con sus atributos y cualidades, cesando de ser centro de poder y de responsabilidad se extingue los
derechos y relaciones personalísimas que le competían; y se abre la sucesión (personalidad pretérita)
en los restantes, transformándose el patrimonio en herencia y el cuerpo de la persona en una cosa; el
cadáver. Al extinguirse la persona se extingue la personalidad, nuestro derecho, regulaba además la
"Muerte Civil" que extrañaba la perdida de derecho civiles y, en general, de la capacidad civil de las
personas y se producía por la profesos (ficta mors) en determinadas órdenes religiosas o también,
como sanción penal, adicionalmente a la cadena a las penas más graves: la de muerte, que se
adelantaba en el aspecto civil persistiendo la incapacidad si se compactaba dicha pena por otra
reclusión; la de trabajo forzados a perpetuidad, etc. La muerte es un hecho jurídico (ya sea natural o
accidental) del cual el ordenamiento jurídico deriva multitud de consecuencias jurídicas producto de
infinitas vinculaciones sociales de dichos acaecimientos; relaciones entre los familiares del fallecido
por motivo hereditario, relaciones entre los familiares y el victimario si la persona fallecido lo fue por
comisión de homicidio o asesinato, relaciones entre el estado y los familiares por imposición fiscales
a derechos hereditarios, relaciones entre terceras personas acreedoras o deudores del difunto con los
herederos en conclusión infinidad de relaciones que el derecho encarga de regular.

Cuando se considera muerta la persona natural o jurídica individual

Teorías
1. Teoría clásica de la muerte
Considera que la persona ha fallecido cuando ha cesado de latirle el corazón de modo definitivo, lo
que sucede antes de que se presente señales claras de descomposición. Mientras que el hecho de si
alguien ya ha muerto puede ser afirmado por simples testigos con la suficiente certidumbre, la ficción
del momento exacto del fallecimiento no puede serlo, y, cuando se necesite precisarlo con exactitud,
será normalmente insustituible el dictamen facultativo.
2. Teoría moderna
Con el avance de la ciencia médica se sostiene que se ha demostrado que hoy el individuo puede estar
muerto antes de que todo ello ocurra (corazón detenido), porque tiene el cerebro en silencio, sin
estimulaciones, lo que permitiría el trasplante de órganos. En conclusión, esta teoría considera que la
muerte es la cerebral.

La presunción de conmoriencia
Anterioridad y Simultaneidad del Fallecimiento
La prueba de la muerte se hace generalmente por los actos del Registro del Estado Civil, pero puede
ocurrir que no sea posible determinar con exactitud el momento del fallecimiento cuando esto ha
tenido lugar por un siniestro ( naufragio, incendio, etc. ), y en este caso, si han fallecido en el propio
siniestro varias personas llamadas a sucederse entre sí, se plantea la cuestión de determinar cuál de
ellas ha muerto primero, ya que del orden de los fallecimientos dependen las transmisiones a los
herederos de estos. El art. 47 Código Civil: “Si por haber perecido dos o más personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no
pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si
dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a
las otras”. En estos casos, la prueba de la prioridad en el fallecimiento es generalmente imposible, los

51 Código civil de la república de nicaragua publicado en la gaceta, diario oficial NO. 236 del 11 de diciembre de 2019. Cuarta edición oficial 2019.
137
 Jaime Alfonso Solís Romero
legisladores suelen establecer presunciones de premoriencia o de conmoriencia53 o muerte 52

simultánea. El sistema de presunciones de premoriencia procede del Derecho Romano, y tras él las
Partidas (7,33,12)

disponían que, si en un mismo accidente perecían marido y mujer, debía entenderse premuerta la
mujer por ser más débil; si era el padre y/o la madre y un hijo mayor de catorce años, se entenderían
fallecido primero los progenitores, pero si el hijo era menor de dicha edad, se le consideraba
premuerto en atención a su escasa fortaleza. Este criterio se basaba en la mayor resistencia física de
una persona sobre otra. El código austríaco, por el contrario, estableció una presunción de
conmoriencia entre varias personas fallecidas en coacción de un mismo accidente, sistema que
alcanzo gran difusión entre los códigos modernos (Código alemán, suizo, italiano, etc.). El precepto
47 supone que no ha sido posible demostrar el momento de (al menos) una de ambas muertes por los
ordinarios de prueba, y existe duda sobre la procedencia; no se refiere exclusivamente a dos personas
llamadas recíprocamente a sucederse, sino también a cualquier supuesto en que, fallecida una
persona, se duda si le persona murió su causante o le sobrevivió o no su heredero, y aunque se
redactó pensando en el fallecimiento en un mismo accidente, vale igual para la muerte o desaparición
en lugares y circunstancias distintos su aplicación supone que no ha sido posible demostrar el
momento de la muerte o al menos la anterioridad ( premoriencia ) o posterioridad de una en relación
a la otra, y para entonces, prescindiendo de las reglas basadas en conjeturas y cálculo de
probabilidades que formularon los textos romanos y las partidas y el código civil francés, establece
presunción de simultaneidad (conmoriencia), contra la cual, evidentemente, será precisa prueba y no
meramente probabilística.
Prueba
El descenso se inscribe en el Registro Civil de las personas, mediante declaración de quién tenga conocimiento
del fallecimiento, corroborada por dictamen del forense (muerte violenta) la inscripción hace fe de la muerte
de una persona y de la fecha, hora y lugar en que acontezca (arto. 542 y sgtes. C).54/ 55
7. Concepto formal del Registro
El Registro desde el punto de vista administrativa y de su función es una oficina pública, en cuyos
libros deben constar en concordancia con la realidad, cuantos hechos se refieren a la existencia y
estado civil de las personas. Su archivo contiene las calidades del Estado Civil de las Personas que
son: nacimiento, nombre, filiación, edad, domicilio, condición de emancipación, condición de las
personas en orden de vínculo matrimonial, nacionalidad, ausencia, defunciones, etc.

Importancia del Registro

a) Desde el punto de vista de la persona: es indispensable para probar su condición frente a su
familia y los derechos y deberes que de ello se derivan.
b) Desde el punto de vista del Estado, determinan la existencia de los derechos y obligaciones del
ciudadano con respecto al estado y la sociedad. La exactitud de los registros es importante para la
organización de muchos servicios administrativos, tales como: la cedulación, el patrón electoral
permanente, los servicios de salud y educativos, programas de viviendas, etc.
c) Desde el punto de vista ante terceros: por su existencia facilita el estudio sobra la posibilidad
de proyectos económicos y sociales.
52 La Muerte de una persona que se produce antes de que tenga lugar la muerte de otra, con los consiguientes efectos sucesorios previstos por la ley.
Diccionario Panhispánico del español jurídico. https://dpej.rae.es/lema/premoriencia, consulta vía interné, 18 de sep. de 2021.
53 Ficción jurídica por la que, dada la muerte de dos personas llamadas a sucederse, sin que pueda demostrarse cuál de ellas falleció antes, presume que
murieron a la vez y no tiene lugar la transmisión de derechos de una a otra. https://dpej.rae.es/lema/premoriencia, consulta vía interné, 18 de sep. de
2021.
54 El artículo 20 C. Si murieren antes de estar completamente separados del seno materno, se reputarán no haber existido jamás.
55 Artículo 21 C. En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario.
138
 Jaime Alfonso Solís Romero

Organización del registro

El Registro Civil de las personas está organizado:
a) Registro Central de las Personas
b) Registro Municipales de las Personas.
Sobre el Registro Central: El Registro Central de las Personas tiene sede en la capital y está formado
por las transcripciones de los asientos inscritos en los registros del Estado Civil de las personas que
funcionan en cada uno de los municipios de la república.

Estructura orgánica y funcionamiento

1.- Dirección General del Registro Central: Es una dependencia del Consejo Supremo Electoral, que
está

a cargo de una dirección general, que es la responsable de llevar un archivo relacionados con el
Estado Civil de las personas, dirige normativa y metodológicamente el sistema nacional del registro,
brinda la información que en derecho corresponda a la dirección de cedulación y patrón electoral,
capacita al personal, expide certificado de los asientos regístrales y autentica la firma de todos los
registradores del Estado Civil las personas del país.

Dirección de archivo
Se encarga de organizar, tecnificar el archivo central que contiene todos los datos de los asientos
regístrales de la nación.
a) Departamento de archivo: Vela por la existencia y conservación de los respaldos de los datos
existentes.
b) Departamento de preparación de rollos de microfilmes, mantiene en buen estado los
microfilmes de los asientos regístrales u otro tipo de materiales similares, microfilma los asientos
contenidos en los libros que sobre los distintos rubros llevan los registros del Estado Civil de las
Personas en los municipios y duplica los microfilmes para tener respaldo de información.
c) Departamento de trascripción: transcribe la información contenida en los microfilmes en hojas
y tarjetas y los entrega al departamento de archivo.
d) Departamento de análisis e impresión: estudia cada uno de los rollos microfilmados y
dictamina sobre su calidad, imprime los asientos contenidos en los microfilmes una vez que obtenga
el dictamen positivo para ello.

Dirección de métodos y sistema

Formula las normas y procedimientos administrativos que regulan el funcionamiento del sistema del
registro del Estado Civil de la Personas, diseña, aplica y evalúa los métodos y su tema que en materia
registral se aplicaran para su ordenamiento y tecnificación y está conformado por dos departamentos:
a) Capacitación y coordinación Regional.
b) Control y normas Registrales.

Dirección de atención y servicio al público

Pone en práctica los métodos y sistema que permiten la atención al público con rapidez y eficacia,
ejerce sistema de control sobre las solicitudes recibidas, su elaboración y entrega de las
certificaciones, garantizando calidad y fidelidad, de los certificados expedidos.
139
 Jaime Alfonso Solís Romero
Esta dirección tiene dos departamentos:
a) Departamento de visores.
b) Departamento de secretaria.

Registros municipales
En 1972 con la creación del Registro del Estado Civil de las personas, se adquiere una relación
directa con este, y con la ley de municipios se establecen una doble subordinación según la cual los
registros en el aspecto administrativo dependen del Consejo Municipal y en lo metodológico y
normativo al Consejo Supremo Electoral a través del Registro Central. Esta doble subordinación tiene
como finalidad establecer las líneas generales de su funcionamiento y construir el archivo general que
contengan los actos registrales inscritos en los registros municipales, lo que constituyen la base de
datos para la cedulación y el patrón electorero permanente.

Funciones del registro

a) Asentar en la debida forma los actos vitales en los libros respectivos.
b) Extender las certificaciones y constancias de los asientos que se soliciten.
c) Custodiar los libros a su cargo y evitar que sean sustraídos, alterados o destruidos.
d) Mantener actualizado el inventario de las cantidades de libros que tiene el registro en cada uno de
sus rubros y el índice de los asientos registrales y de los actos jurídicos que lo modifiquen.
e) Cumplir con las instrucciones emanadas del Consejo Supremo Electoral a través del Registro Civil.
f) Cooperar con las instituciones que se requieren principalmente con INEC, MINSA, INIFON,
JUZGADOS.
g) Cumplir con las leyes, disposiciones y decretos emanados de la autoridad competente y relaciones
con la materia registral.
h) Recibir asesoría, capacitación, supervisión y abastecimiento técnico material a través del Consejo
Electoral Regional.

Hechos vitales y actos jurídicos que deben inscribirse

1.- Nacimientos
2.- Defunciones
3.- Matrimonios
4.- Nulidad de Matrimonios
5.- Disolución del vínculo matrimonial
6.- Reconocimientos
7.- Adopciones
8.- Declaración de mayoría de edad
9.- Emancipaciones
10.-Discernimientos de guardas
11.-Declaración de ausencia
12.-Interdicción civiles
13.-Reposición de asientos 14.-
Rectificaciones de asientos.
Cada una de estas circunstancias se anotan en los libros separados en donde se deja la tercera parte de
la anchura del papel para margen y en este se anotan todas las incidencias y modificaciones que sufra
el Estado Civil, los libros se renovaran cada año.
Se llevará un duplicado de los libros expresados anteriormente en el cual se copiarán inmediatamente.
Las copias serán autorizadas por el funcionario encargado del Registro Civil.
140
 Jaime Alfonso Solís Romero
En el Registro de nacimiento, la ley impone la obligación de todo padre de familia que al verificarse
un nacimiento debe comunicarlo dentro de los ocho días subsiguiente al suceso al Registro y deberá
declarar ante el funcionario según el arto. 510 C., el día, hora, sexo, del nacido y nombre y estado de
la madre y el padre.56
Existe también obligación de informar al Registro del nacimiento por cualquier pariente del menor o
cualquier persona que asistió al parto. “Artículo 513 C, A falta del padre o madre, tendrán obligación
de dar el parte al Registro del Estado Civil de las Personas, los parientes del recién nacido o
cualquiera persona que haya asistido al parto”.57
En ningún caso de inscripción del menor se permitirá el calificativo de legitimo o ilegitimo.
“Artículo 521 C, Los jefes, administradores, o representantes de los hospitales públicos o privados,
hoteles, casas de maternidad, otros centros de protección especial y otros establecimientos

semejantes, están obligados a dar parte al Registrador, de los nacimientos ocurridos en dichos
establecimientos, a más tardar dentro de veinticuatro horas, haciendo las indicaciones de que habla el
artículo 510.”58
En el caso de producirse un matrimonio se deberá asentar en el libro de matrimonio la partida
correspondiente expresando el día, mes, año, juzgado, nombres y apellidos de los cónyuges, su estado
civil profesión u oficio, domicilio y en cuanto a los testigos del matrimonio debe también indicar sus
generales de ley, art. 523 y sgtes modificados o derogados por la actualización del Código Civil. En
el caso de que se trate de emancipación por matrimonio no se formará acta separada en el Registro se
anotan las respectivas actas de nacimientos de los cónyuges.
Las actas de emancipación por voluntad del que ejerce la madre o padre, se formarán insertando el
acta levantada por el juez que la autoriza y se anota en el acta de nacimiento donde expresamos al
margen del emancipado menor y citando la fecha de la emancipación y se remitirá copia del acta de
emancipación al del lugar que se registró el nacimiento para que haga la anotación correspondiente.
También debe inscribirse en el Registro Civil la tutela dentro de cinco días a más tardar de haberse
obtenido el discernimiento de la guarda.
El registro de la tutela contendrá para cada partida especial el nombre, apellido, la condición, edad y
domicilio del sujeto a tutela y tutor, testimonio de la sentencia de discernimiento de la tutela, el día
que comenzó a ejercerla y fecha del inventario y la suma total de esta.
De ser producido un deceso debe inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil señalando
el día, hora, lugar, nombre, nacionalidad, edad, domicilio del difunto, así como las generales de la ley
de sus padres si se tuviere noticias y si están vivos. Debe informarse de la causa de la muerte, si es

56 El artículo 510. En el primer párrafo se agregan las expresiones “o madre personalmente o por mandatario especialmente designado”, “inscribir al
nacido” y “veinticuatro meses del nacimiento” en razón del principio de igualdad y los artículos 188 y 196 del Código de Familia. Se suprimen las frases
“de familia o cabeza de familia, en cuya casa se verifique un nacimiento”, “hacerlo presente al funcionario del Registro Civil”, porque dichos conceptos
no corresponden con el actual ordenamiento de la materia; de igual manera se suprime la frase “nacidos ocho días subsiguientes al suceso”, conforme al
artículo 196 del Código de Familia. Se suprime la frase “a Dicho funcionario” en el segundo párrafo, porque en el artículo no se determina de quien se
trata. En el numeral 2º se agrega la expresión “El orden de los apellidos será elegido por el padre y la madre de común acuerdo. En caso de que no se
pusiesen de acuerdo el primero será el primer apellido del padre y en segundo lugar el primer apellido de la madre. El orden de los apellidos establecidos
para la primera inscripción de nacimiento determina el orden para la inscripción de los posteriores nacimientos habidos entre el mismo padre y la misma
madre”, ello en virtud del principio de igualdad según lo establece el artículo 27 Constitucional y el artículo 2 inciso 2° del Código de Familia. En el
numeral 3° se suprime la frase “y su estado, si la madre puede aparecer” en el numeral 4° se suprime “si fuere conocido y pudiere aparecer” y se suprime
el último párrafo, por ser estas frases discriminatorias y contrarias a la dignidad de las personas.
57 Artículo 513. Se suprime la expresión “de familia”, y se agrega la expresión “o madre” y la denominación completa de la institución jurídica del
Registro del Estado Civil de las Personas, de conformidad a lo que establece la Ley N°. 870, “Código de Familia”, publicada en La Gaceta, Diario
Oficial N°. 190 del 8 de octubre de 2014.
58 Artículo 521. Se suprime la palabra “hospicios” y se agregan los términos “o representantes”, “públicos o privados” y “otros centros de protección
especial”. Se sustituye el término de “hospicios”, por “centros de protección especial”, de conformidad con lo que establece el Código de la Niñez y la
Adolescencia, la Ley N°. 870, “Código de Familia”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial N°. 190 del 8 de octubre de 2014 y la Ley N°. 295, “Ley de
Promoción, Protección y Mantenimiento de la Lactancia Materna y Regulación de la Comercialización de Sucedáneos de la Leche Materna”.
141
 Jaime Alfonso Solís Romero
conocida, si testo o no y en qué forma y ante quien. Cuando se encuentra el cadáver de persona no
identificada e imposible de reconocer debe darse parte al Registro señalando las circunstancias
necesarias y más objetivas del muerto (edad, sexo, vestidura, color de piel, etc.).

Debo insistir que se consulte el Código Civil actualizado, 4ta edición 2019, que de una y otra
manera, modificó, corrigió y actualizó las normas sustantivas.
Art. 191. CF, “Para enterrar o cremar a la persona fallecida, es necesaria la presentación del
certificado de defunción debidamente emitido por el Registro del Estado Civil de las Personas
del municipio correspondiente”.
Art. 192. CF, “Cuando sea imposible presentar el certificado de la inscripción referida en el
artículo anterior, se aceptará el certificado de defunción emitido por la unidad del Ministerio de
Salud, de un médico o de la partera, debiendo estos últimos reportar ese hecho al centro de
salud más cercano. Art. 193 CF, Control de defunciones en los cementerios o crematorios Los
cementerios o crematorios de todo el país deberán llevar un libro de control de todas las
personas fallecidas que sean enterradas o cremadas, donde deberá constar: nombres y
apellidos, número de cédula de identidad o certificado de nacimiento, fecha de nacimiento,
fecha de defunción, fecha de la inhumación, sexo, filiación, edad al momento del fallecimiento,
lugar de nacimiento y fallecimiento, causa de la defunción”. Comentarios
El art. 192 Cf, es la excepción cuando existe la imposibilidad de presentar el certificado de defunción
extendido por el Registro del Estado Civil de las Personas, por lo que suple aceptando el certificado
de defunción emitido por la unidad del Ministerio de Salud, de un médico o de la partera, debiendo
estos últimos reportar ese hecho al centro de salud más cercano. Mientras que los arts.193 y 194 CF
siguen señalando las responsabilidades de los cementerios o los lugares de cremación; donde obligan
a llevar el control de defunciones en los cementerios o crematorios; Los cementerios o crematorios de
todo el país deberán llevar un libro de control de todas las personas fallecidas que sean enterradas o

cremadas, donde deberá constar: nombres y apellidos, número de cédula de identidad o certificado de
nacimiento, fecha de nacimiento, fecha de defunción, fecha de la inhumación, sexo, filiación, edad al
momento de fallecimiento, lugar de nacimiento y fallecimiento, causa de la defunción. El Art. 194 Cf,
dice: El Registro de defunciones por los administradores o responsables de los cementerios o
crematorios. Los administradores o responsables de los cementerios o crematorios de todo el país,
deberán informar mensualmente al Registro del Estado Civil de las Personas, los entierros o
cremaciones efectuadas de conformidad a la excepción del artículo 192 anotadas en el libro de
control, so pena de responsabilidad administrativa. El Registro del Estado Civil de las Personas
deberá enviar dicha información al Registro Central de las Personas. Los propietarios,
administradores o responsables de los cementerios o crematorios, públicos o privados, deberán
registrarse ante las Alcaldías correspondientes. Agregado que los Registradores de acuerdo al art. 195
CF la obligación de poner la nota marginal de la inscripción de la defunción.

Capítulo III.

Derecho a la identidad

Sumario: 1. De la inscripción del nacimiento. 2. Inscripción de nicaragüense nacido en el

extranjero. 3. Ventanilla para la inscripción. 4. Declaración de filiación. 5. Derecho a investigar
la paternidad y maternidad. 6. Reconocimiento de la maternidad. 7. Formas de reconocimiento
142
 Jaime Alfonso Solís Romero
de la paternidad. 8. Reconocimiento de hija o hijo mayor de edad. 9. Reconocimiento
administrativo. 10. Reconocimiento incondicional de la paternidad. 11. Reconocimiento por
inscripción de la madre o el padre. 12. Reconocimiento conjunto por inscripción. 13.
Reconocimiento de hija o hijo mayor de edad. 14. Reconocimiento en instrumento público. 15.
Reconocimiento por el padre del hijo o hija inscrito solo con el apellido de la madre. 16.
Reconocimiento de la hija o hijo fallecido. 17. Reconocimiento por testamento del hijo o hija.
18. Reconocimiento administrativo. 19. Reconocimiento judicial. 20. Prueba científica de
marcadores genéticos. 21. Personas que asumen el costo del ADN. 22. Comprobación de
pobreza. 23. Prueba de ADN a familiares. 24. Prueba de ADN al cadáver del padre o la madre.
25. Índice de probalidades de la prueba de ADN. 26. Investigación de paternidad y maternidad
por parte de las hijas e hijos. 27. Plazo para la investigación de paternidad y maternidad. 28.
Efectos del reconocimiento o declaración. 29. Impugnación de la paternidad. 30. Plazo para la
impugnación de la paternidad por los herederos. 31. Oportunidad de la impugnación por el hijo
o hija. 32. Impugnación de la maternidad por falso parto o suplantación. 33. Improcedencia de
la impugnación. 34. Definición de adopción. 35. Autoridad de aplicación. 36. La
confidencialidad de los trámites. 37. Impugnabilidad de la adopción. 38. Separación de su
familia original. 39. Irrevocabilidad de la adopción. 40. De la solicitud de adopción por
nicaragüense o extranjero. 41. Personas legitimadas para adoptar. 42. Legitimación en los
procesos de adopción. 43. Personas que no pueden adoptar. 44. Personas que pueden ser
adoptadas. 45. Adopción de personas mayores de quince años. 46. Adopción individual o
conjunta.47. Documentos que se acompañan a la solicitud de adopción. 48. Trámite
personalísimo. 49. Equipo interdisciplinario para asesorar al consejo. 50. Instancias rectoras.
51. De los documentos que se deben acompañar al proceso judicial. 52. Sujetos intervinientes en
el proceso judicial. 53. Oposición a la adopción. 54. Carga de la prueba. 55. Efectos de la
sentencia. 56. Nueva acción de adopción en caso de denegación. 57. Beneficios sociales
derivados de la adopción.

1. De la inscripción del nacimiento (art. 196).

“Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a un nombre propio y sus apellidos, los Poderes e
Instituciones del Estado, Consejos de las Regiones Autónomas de la Costa Caribe y Gobiernos
Regionales, Territoriales, Comunales y Municipales, promoverán su inscripción en el Registro
del Estado Civil de las Personas y deberán garantizar la inscripción gratuita e inmediata a su
nacimiento. La inscripción del nacimiento de los hijos e hijas se efectuará dentro de los
veinticuatro meses de nacido, personalmente por el padre o la madre, o mandatario
especialmente designado. Las autoridades del Registro del Estado Civil de las Personas, podrán
de oficio realizar la inscripción de los niños y niñas menores de siete años que no hayan sido
inscritos, sin necesidad de incurrir en un proceso de reposición de partida de nacimiento, con la
firma del padre, madre, tutora o tutor. La inscripción será gratuita y la primera certificación
del acta de nacimiento no tendrá ningún costo, asimismo no se podrá cobrar ningún otro monto
por este trámite. La inscripción podrá realizarse en el municipio donde nació o en el municipio
de residencia habitual de los padres y madres. Para todos los efectos, la certificación o
certificado de inscripción de nacimiento tiene una vigencia de diez años”.
Comentarios
Hemos expuesto que la persona humana de cuyo estudio nos hemos ocupado hasta ahora desde el
punto de vista de la capacidad y personalidad, también presenta otro aspecto regulados por el derecho
de familia, consiste en su individualización física, local y registral; la persona se individualiza a
través del nombre y apellidos; localmente, su individualización se verifica por la residencia en lugar
143
 Jaime Alfonso Solís Romero
determinado; finalmente a través del Registro Civil se obtiene una prueba, tanto de la existencia,
como de la demás circunstancias referentes al estado civil de las personas. Es pues, un complemento
necesario de la capacidad de la persona, el estudio de su nombre, estado civil, domicilio entre otros.
Al hablar de la identidad de la persona debemos de entender que es algo inherente, porque se
considera que no se puede separar del ser humano. Esta identidad de las personas le sirve como para
proyectarse individualmente en el plano socioeconómico y jurídico así entendemos: el nombre,
capacidad, estado civil, domicilio y patrimonio. Estos elementos conforman las generales de ley o
calidades del sujeto que son comúnmente conocidas en diferentes actividades del quehacer socio-
laboral de los sujetos, ejemplo: María Alejandra Solís Zepeda, mayor de edad, casada, abogada y
notaria pública, con cédula de identidad número y de este domicilio.
Hay algunas legislaciones que emplean el patrimonio como elemento de la identidad de las personas,
otros le agregan el elemento de la nacionalidad para evitar esta gran cantidad de sujetos que se
conocen como apátridas. La Constitución Política señala que la nacionalidad viene a ser un atributo
inherente a la persona, el Arto. 20 Cn. expresa: “Ningún nacional puede ser privado de su
nacionalidad. La calidad
de nacional nicaragüense no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad.”
Características
Estos elementos, a la vez importantes y necesarios en el desarrollo individual de las personas en
cuanto a sus actividades y diferenciación con otros sujetos, tienen sus características:
Son Necesarios, es decir son indispensables para todo individuo ya que estos elementos los
necesitamos tener todas las personas.
Tiene Unidad, toda persona debe tener al menos un nombre y apellido, un sólo domicilio y una sola
nacionalidad, la excepción es un doble domicilio o doble nacionalidad. El Código Civil reconoce
diferentes maneras de tener domicilio (arts. 25 al 45 C).
Son Inalienables, estos elementos están fuera del comercio del hombre, no se pueden vender, no se
pueden ceder por ningún título jurídico.
Son imprescriptibles, significa que en el transcurso del tiempo no los afecta y pueden reclamarse en
cualquier momento.
Pre nombre o primer nombre, Mazend define el nombre como el vocativo (caso que sirve para
llamar o invocar una persona) por el cual se designa a una persona. El nombre es el apelativo
mediante, el cual se individualiza a la persona y se la distingue de las demás. Es importante señalar
que el nombre junto a otros atributos inherentes a la persona tiene una función relativa en todas las
relaciones jurídicas porque constituye lo que se conoce como una identificación de las personas y esa
identidad asegura o al menos ofrece garantía de las diversas relaciones jurídicas en las cuales
participan las personas.
Este elemento es conocido como el nombre de pila o nombre propio, en realidad es el elegido
libremente por la madre o padre o los parientes del recién nacido. La legislación civil española
prohíbe los antropónimos no castellanos y también prohíben los nombres extravagantes, impropios de
persona, irreverentes o subversivos, según el arto. 54, ap. 2do. LRC., 19, aps.3ro. y 4to. y RRC que
dice: “Quedan prohibidos los nombres extravagantes, impropios de personas irreverente o
subversivos, así como la conversión en nombre de los apellidos o seudónimos. También se prohíbe la
imposición al nacido el nombre de un hermano, a no ser que hubiere fallecido o cualquier otro que
haga confusa la identificación. Son nombres prohibido por extravagantes los que por si o en
combinación con los apellidos resultan contrarios al decora de la persona. Se prohíbe también
cualquier nombre que tenga confusa la designación por pronunciación u ortografía exótica o por
inducir en su conjunto a error sobre el sexo.”
El sobrenombre o seudónimo

144
 Jaime Alfonso Solís Romero
Es algo eminentemente ocasional, lo que significa que no siempre, ni de manera necesaria se debe de
encontrar como un elemento del nombre.
Apellidos
En cuanto al apellido, es conocido como patronímico, significa que está formado por algún nombre,
debido a que proviene o tiene su origen en el nombre de la madre y él padre. Art. 510 inciso 2 C. 67
Ejemplo: Fernández de Fernando, González de Gonzalo.
El orden del apellido se determina en primer lugar, por el del padre y el segundo por el de la madre.
En caso contrario, es decir solo conocida la filiación materna, se forma solo con el apellido de la
madre, lo que puede suponer desventaja o incomodidad social.
Expresado lo anterior se puede hacerse destacar los aspectos siguientes: a) que nacido el niño o niña
debe inscribirse de forma gratuita e inmediata dentro de los veinticuatro meses de nacido; b) la
inscripción la puede hacerla el padre o la madre o mandatario especialmente designado; c) el registro
civil de oficio puede inscribir al niño o niña menores de siete años sin obligar ni recurrir al padre,
madre o tutor o tutora al proceso de reposición de nacimiento, bastará con la firma de las personas
mencionadas; d) la inscripción es gratuita y la primera certificación del acta de nacimiento no tiene
ningún costo, y no se podrá cobrar monto alguno por este trámite; e) la inscripción se podrá realizar
en el municipio donde nace el niño o niña o en el municipio de residencia habitual del padre o la
madre; f) la certificación del acta de nacimiento tendrá una vigencia de 10 años.

2. Inscripción de nicaragüenses nacidos en el extranjero (art. 197).

“Los nicaragüenses nacidos en el extranjero deberán ser inscritos en el Registro del Estado
Civil de las Personas competente en Nicaragua; sin perjuicio de la inscripción en el Libro que al
efecto se habilite en el consulado o sede diplomática de Nicaragua en el país donde estuvieren
residiendo”.
Comentarios
La disposición legal se refiere a la inscripción de nicaragüenses nacidos en el extranjero los que
deberán inscribirse en el competente Registro del Estado Civil de las Personas en Nicaragua; sin
perjuicio de la inscripción en el Libro que al efecto se habilite en el consulado o sede diplomática de
Nicaragua en el país donde estuvieren residiendo.

3. Ventanilla para la inscripción (art. 198).

“El Ministerio de Salud, en coordinación con la Dirección del Registro Central del Estado Civil
de las Personas, instalará en cada hospital y centro de salud del país las ventanillas
correspondientes para la inscripción de los niños y niñas recién nacidos. Las autoridades del
Registro del Estado Civil de las Personas de cada municipio deberán enviar a sus funcionarios o
funcionarias a las comunidades de mayor distancia al núcleo poblacional principal para que

67
2°. El sexo y nombres del recién nacido. El orden de los apellidos será elegido por el padre y la madre de común acuerdo. En caso de que no se
pusiesen de acuerdo el primero será el primer apellido del padre y en segundo lugar el primer apellido de la madre. El orden de los apellidos establecidos
para la primera inscripción de nacimiento determina el orden para la inscripción de los posteriores nacimientos habidos entre el mismo padre y la misma
madre.
efectúen las inscripciones de las personas recién nacidas. El Ministerio de Educación al inicio de
cada año escolar, deberá coordinar con el Registro del Estado Civil de las Personas los procesos
para inscribir o reponer, según sea el caso, los nacimientos de aquellos niños y niñas en edad
pre-escolar o primaria que habitan en comunidades distantes al Registro del Estado Civil de las
Personas. 89 ley no. 870 - código de familia El Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez,
coordinará con el Registro del Estado Civil de las Personas, procesos para inscribir o reponer,

145
 Jaime Alfonso Solís Romero
según sea el caso, los nacimientos de las personas beneficiarias de sus programas”.
Comentarios
Esta norma jurídica de suma importancia y que en gran parte facilita la inscripción del recién nacido
al crear las ventanillas en los Hospitales y Centro de Salud, ahorrando tiempo y dinero a los
progenitores para que cuenten con el registro de sus hijos e hijas. También señala la norma que los
Registro del Estado Civil de las Personas de cada municipio deben de desplazar en las comunidades
más lejanas a funcionarios a fin de inscribir a los niños y niñas que no han realizado ese proceso ante
el Registro Civil. De forma similar ordena al Ministerio de Educación que, en ocasión al inicio del
año escolar, deberá coordinar con el Registro del Estado Civil de las Personas los procesos para
inscribir o reponer, según sea el caso, los nacimientos de aquellos niños y niñas en edad pre-escolar o
primaria que habitan en comunidades distantes.
Por último, refiere el precepto legal que el Ministerio de Familia, Adolescencia y Niñez, coordinará
con el Registro del Estado Civil de las Personas, procesos para inscribir o reponer, según sea el caso,
los nacimientos de las personas beneficiarias de sus programas.

4. Declaración de filiación (art. 199).

“Al momento de la inscripción de un niño o niña y no haya reconocimiento del padre; la madre
podrá declarar quien es el presunto padre de su hijo o hija, de conformidad al procedimiento
establecido en el presente Código.”.59
Comentarios
La hipótesis jurídica sucede mucho en nuestra sociedad que la madre inscriba al hijo o hija sin la
compañía del padre quien no ha reconocido al niño o niña, pero bastará declarar quien es el presunto
padre del vástago conforme a las normas del presente código, para inscribirlo con sus apellidos y
notificar al presunto progenitor. El art. 584 Cf, establece la forma de esa declaración de filiación; al
señalar que la declaración de filiación realizada por la madre sobre un presunto padre, se hará
mediante acta, ante los funcionarios o funcionarias del Registro del Estado Civil de las Personas del
municipio que corresponda o ante los funcionarios de las ventanillas de inscripción instaladas en los
hospitales o centros de salud. Se deberá declarar además de la identidad, el domicilio o lugar de
trabajo del presunto padre. Cuando la madre realice la declaración de paternidad de su hijo o hija, el
funcionario o funcionaria que corresponda deberá informarles que deberán realizarse la prueba
científica de marcadores genéticos o Ácido Desoxirribonucleico (ADN), al presunto padre, a la
madre y al hijo o hija.
Esa inscripción será provisional a las voces del art. 585 Cf, al expresar la norma que cuando la madre
declare la identidad del presunto padre, se iniciará el trámite administrativo de reconocimiento y el
funcionario o funcionaria del Registro del Estado Civil de las Personas procederá a inscribir al hijo o
hija con el apellido del presunto padre y el apellido de la madre provisionalmente. Con los datos que
ofrezca la madre, el registrador o registradora del Estado Civil de las Personas inscribirá al niño o
niña provisionalmente con los apellidos tanto paterno como materno. Dicha inscripción se hará en un
Libro Especial que para tal efecto se abrirá. Se conformarán legajos especiales de todos los soportes,

diligencias y actuaciones administrativas que se hayan practicado en cada uno de los casos, dichos
legajos deberán ser foliados con los mismos parámetros de la inscripción provisional. La inscripción
59 Circular de la CSJ. 31. Inscripción en el Registro del Estado Civil de las Personas. ¿Pueden los padres adolescentes comparecer personalmente a
inscribir a sus hijos ante el Registro del Estado Civil de las Personas? 12 Corte Suprema de Justicia Secretaría En concordancia de los artículos 21 inciso
c), y 272 del Código de familia. Se considera: Los padres adolescentes, pueden inscribir a sus hijos ante el Registro del Estado Civil de las Personas,
cuando hayan cumplido los dieciséis años, que tienen pleno ejercicio de la capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones y disponer libremente
de su persona y bienes. Se instruye: Los adolescentes que son Padres menores de dieciocho años y mayores de dieciséis años, pueden inscribir a sus
hijos ante el Registro del Estado Civil de las Personas.
146
 Jaime Alfonso Solís Romero
provisional no causará estado, mientras no se compruebe la paternidad conforme a los
procedimientos de este Código. Consúltese los arts. 586 y siguientes del Cf para despejar la duda
sobre esta inscripción administrativa.
Pero la finalidad es que el niño o niña no solo tenga una madre sino un padre para efectos de adoptar
el apellido del padre, gozar de una alimentación y disfrutar de los bienes de los mismos, pero
naturalmente consiste en procurar el apellido del padre omiso, y se estudia la diferentes formas de
adquirir los apellidos, según hemos visto, las personas humanas son designadas por su nombre y
apellidos; paterno y materno. En nuestra legislación existen algunos modos de adquisición de los
apellidos, por la vinculación entre los padres e hijos, estas son:
Matrimonial, Unión de hecho estable, declaración de la madre ante el Registro Civil de las Personas y
Resolución Judicial.
Apellidos por la filiación matrimonial y la unión de hecho estable
Esta categoría de la filiación está sustentada en el matrimonio y ahora por la unión de hecho estable.
En este caso el hijo o hija adquiere el apellido del padre y de la madre por mero derecho; significa
entonces que la existencia de la figura del matrimonio y de la unión de hecho es suficiente para
adquirir el apellido, por los hijos que nacen dentro de tales instituciones reconocidas.
En las legislaciones vigente ha desaparecido el uso de los términos de hijos o hijas legítimos e
ilegítimos, como hemos advertido, según la reforma al art. 507 C, decreto 1743 del 18 de noviembre
de 1970, así como la Constitución Política y demás leyes del país.
El apellido adquirido por la mujer
Es posible haciendo un paréntesis en los hijos que la adopción del apellido del marido por la mujer en
el matrimonio o en la unión de hecho estable, puesto que la mujer casada o unida puede adoptarlo,
siendo optativo. Esto ha sido una costumbre y de corte machista, que hoy en día ha venido cayendo
en total desuso.

Capítulo IV.

Del derecho de investigación de la paternidad, maternidad y del reconocimiento de los hijos e

hijas

5. Derecho de investigar la paternidad y maternidad (art. 200).

“Se establece el derecho de investigar la paternidad y la maternidad, en caso que sea negada o
no haya tenido lugar su reconocimiento. Este derecho corresponde al hijo, hija y a sus
descendientes, así como al padre o madre que lo hubiere reconocido, siendo este derecho
imprescriptible”. Comentarios
Todavía hace media década en nuestro país y con el Código Civil, y el Procedimiento, el marido, para
destruir la presunción de paternidad de los hijos concebidos por su mujer debía invocar alguno de los
supuestos taxativamente señalados por el código civil o el de procedimiento civil que fueron
derogados por el art. 671 del Cf, que estaban destinados a probar: la imposibilidad absoluta de haber
tenido relaciones sexuales con su esposa en el período de la concepción, es decir, durante los
primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al nacimiento; o adulterio de la esposa
y además ocultación del parto; o impotencia del marido posterior al matrimonio.
Estos supuestos estaban previstos por el código argentino que estuvo vigente todavía en el año 2015,
casi por la misma fecha de la entrada en vigencia de nuestro código de familia, y años después de la
derogación del Procedimiento Civil por el Código Procesal Civil de Nicaragua, normas inspiradas y

147
 Jaime Alfonso Solís Romero
derivadas de la fuente francesa y casi transcrita por nuestro codificador; de tal manera que el marido
no podía destruir el vínculo con el hijo de su esposa.
Los absurdos, y también las inmoralidades, a que conducía este régimen cerrado de causales
taxativamente enumeradas por la ley, determinaron en desarrollar nuevas y revolucionarias ideas
acorde con la realidad sin discriminación y bajo el respeto de la dignidad de las personas e hijos y
conforme a lo que es una clara y definitiva orientación del moderno derecho comparado.
De tal manera que la norma jurídica de familia advierte que se puede hacer investigación de la
paternidad o maternidad no solo por sus hijos y descendientes sino por los mismos progenitores que
la hubiesen reconocidos, un derecho imprescriptible.
Toda vez que se demuestre que el marido o la esposa pueden abrir una investigación judicial de la
paternidad o maternidad para después impugnarla, alegando que él o ella no pueden ser el padre o la
madre presumida por la ley, no debe ser razonablemente mantenida en razón de las pruebas que la
contradicen. Es decir, se abre la doble alternativa de que aparezca la imposibilidad de la paternidad o
maternidad-p. ej., por prisión, ausencia, enfermedad, impotencia, etc., durante el período de la
concepción- o que, aun cuando exista la posibilidad, resulte irrazonable mantener la presunción por el
cúmulo de pruebas que demuestran lo contrario. Sin embargo, el hombre o la mujer podría, por
hipótesis, probar que él no puede ser el padre o la madre sin requerirse de otras pruebas biológicas
que contradigan la maternidad o paternidad.
Así, por ejemplo, si el hombre o la mujer prueba una absoluta imposibilidad física para mantener
relaciones sexuales con su marido o viceversa el marido prueba esa imposibilidad es legal impugnar
y tal prueba sería suficiente para excluir la maternidad o su paternidad. O bien la mujer que
demuestra que esa no es su hijo o hija porque al tiempo del nacimiento no estaba en el país y tampoco
estaba o estuvo embarazada. Si, en cambio, esa imposibilidad no existió, podrá desconocer al hijo,
pero deberá ofrecer y producir todas las pruebas que contradigan la atribución legal de la maternidad
o paternidad. El varón o marido o la mujer no tiene que probar la infidelidad de su pareja
previamente, le basta con acreditar la exclusión del nexo biológico determinado por la procreación.
Así, por ejemplo, podrá proponer la realización de los estudios relativos al sistema mayor de
histocompatibilidad (sistema HLA), o de tipificación del ADN, o las pruebas biológicas de
incompatibilidad de grupos sanguíneos, conforme el art. 215 CF.
Este derecho de investigación de la paternidad y maternidad se encuentra cimentado en nuestra
Constitución Política en su art.78 que expresa: “El Estado protege la paternidad y maternidad
responsable. Se establece el derecho de investigar la paternidad y la maternidad.”.
De la lectura del precepto legal tenemos los siguientes criterios: 1) El hijo y la hija poseen un derecho
de acción para iniciar una investigación para conocer quién es su padre o madre; 2) El padre o la
madre tiene ese derecho a esa investigación para determinar si son el padre o madre de los hijos e
hijos que se presumen suyos, y que los reconocieron; c) Los descendientes están legitimados para
emprender la acción legal de investigación (hasta el 4to. grado de consanguinidad); d) Ese derecho a
los hijos e hijas le corresponde por razón de negársele un padre o una madre; o bien no fueron
reconocidos como hijo e hija de tal padre o madre o de ambos; e) Es un derecho imprescriptible.
Ahora bien, nuestra legislación no hace ninguna conceptualización o definición de la investigación,
pero al contenido de las disposiciones y apoyado por la doctrina y la jurisprudencia se puede señalar
que se trata de una indagación judicial que solicita el interesado o interesada para que por sentencia
se declare probada la filiación de la madre o el padre, o bien estos mismo indaguen sobre si son los
verdaderos progenitores de los hijos e hijas presuntamente suyos. En principio corresponde entonces
en atribuirle a la madre o padre que ese hijo o hija les pertenece o viceversa.

148
 Jaime Alfonso Solís Romero
La legislación familiar, genera una serie de medios particulares y generales en cuanto a investigar la
maternidad y paternidad, y unas normas para el reconocimiento del padre o madre del hijo e hija
podría decirse con medios ordinarios y especiales.
Pero no confundirlos con las formas de reconocimiento señalado en el art. 202 CF que indica el
reconocimiento de la maternidad y paternidad puede ser: voluntario, administrativo y judicial,
tampoco la impugnación de la paternidad o maternidad que se pueda realizar. De tal manera que
advertimos que una cosa es la investigación, el reconocimiento y la impugnación de la maternidad o
paternidad, que veremos más adelante.
Recordemos que todos los hijos e hijas tienen derecho a conocer sus orígenes y preservar el derecho a
la identidad, es decir que existe total libertad para investigar la paternidad y maternidad por todos los
medios de prueba previstos. La investigación de la maternidad o paternidad es un juicio de
reclamación de la filiación que pueden iniciar el hijo o hija para probar que son hijos del presunto
padre o madre. Conforme el art. 221 Cf, el hijo o hija si no han cumplido los 18 años momento que
adquieren mayoría de edad y están habilitados para realizar otros derechos y obligaciones que le
permite la Ley, de estar en esa minoría la investigación lo pueden solicitar a través de las instancias
administrativas en todo caso el Ministerio de Familia.
6. Reconocimiento de maternidad (art. 201).
“La maternidad quedará establecida aun sin mediar reconocimiento expreso de la madre, con
la prueba de nacimiento y la identidad del nacido o nacida”. Comentarios
La maternidad es un hecho cierto y de fácil constatación por terceros (así lo es el fenómeno del parto)
y a esto se le agrega la constancia del hecho en el Registro Civil.
El quid es que no existe hijo o hija sin madre, por tal razón es que con la prueba del nacimiento y la
identidad ipso jure queda reconocida la maternidad.
7. Formas de reconocimiento de la maternidad y paternidad (art. 202).
“El reconocimiento de la maternidad y paternidad puede ser: voluntario, administrativo y
judicial”.
Comentarios
En en desarrollo de la institución lo iremos abordando.
8. “Reconocimiento voluntario de los hijos e hijas (art. 203).
a) Ante la o el funcionario del Registro del Estado Civil de las Personas.
b) En escritura pública.
c) En testamento”. Comentarios
Es la forma natural de reconocer que el niño o niña ante el Registrador Civil de las Personas con la
declaración del padre y la madre, la comparecencia de los progenitores debe ser juntos en caso de no
estar unidos o casados; ya que de estar en unión de hecho estable inscrita o en matrimonio
perfectamente pueden realizar la inscripción del hijo o hija nacido cualquiera de los progenitores con
solo presentar su prueba de la unión de hecho o el certificado de matrimonio debidamente inscrito.
La otra manera prevista en el inciso “b” consiste en que los progenitores, poseen la calidad de ley de
unidos o convivientes o bien de casados, por lo que el legislador opta por que de estar en esta
situación el padre voluntariamente y a través de instrumento público reconoce al hijo e hija para
posteriormente inscribirlo en el Registro competente. Por último y en un acto de última voluntad el
progenitor reconoce en la redacción del testamento al hijo e hija para que goce no solo de su apellido
sino sobre el derecho a heredar, obviamente el instrumento del testamento tiene su propia implicancia
y regulación solemne prevista por la ley del notariado.
9. Reconocimiento administrativo (art. 204).

149
 Jaime Alfonso Solís Romero
“Cuando no exista reconocimiento voluntario del hijo o hija, se podrá recurrir ante la vía
administrativa conforme las normas que a tales efectos se establecen, debiendo dar el
Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, el acompañamiento necesario en los casos que le
sean expuestos y comprenda esta disposición”. Comentarios
Anteriormente hemos señalado la forma de llevar a efecto este tipo de reconocimiento ante el
Registrador conforme el art. 584 y siguientes del Cf, que regula el título IV del Procedimiento
Administrativo para Reconocimiento de Hijos e Hijas Capítulo I. Del reconocimiento administrativo
de la filiación.
10. Reconocimiento incondicional de la paternidad (art. 205).
“El padre no podrá reconocer la paternidad del hijo o hija bajo condición, ni plazo alguno”.
Comentarios
En el reconocimiento de la paternidad no puede establecerse algún tipo de condición como un
elemento accidental o contingente de dicho reconocimiento para su perfección, como si se tratara de
un negocio jurídico o bien como un presupuesto legal y necesario para su eficacia. No se admite o se
acepta que en el reconocimiento se celebre una cláusula fijada bajo determinadas condiciones que
afectan directamente a la eficacia del reconocimiento. Tales condiciones son inadmisibles conforme
al principio de esta norma. La eficacia del reconocimiento de la paternidad no puede depender de un
suceso futuro, incierto, o posible. Muchos menos pueden señalarse algún plazo de duración
determinada, desde la fecha en que se firma o inicia, hasta la fecha en que finaliza o vence el plazo
para cumplirlo. El reconocimiento es puro sin plazo ni condiciones.

11. Reconocimiento por inscripción de la madre o el padre (art. 206).

“Si existiere matrimonio o unión de hecho estable reconocida, la inscripción del nacimiento del
hijo o hija efectuada en el Registro del Estado Civil de las Personas, por uno de los cónyuges o
convivientes, surtirá todos los efectos legales siempre y cuando acompañe la certificación del
acta de matrimonio o el testimonio de la unión de hecho estable reconocida”.
Cometarios
Como un elemento distintivo de la procreación biológica y el matrimonio o de la unión de hecho de
los progenitores, pueden comparecer personalmente cualquiera de los cónyuges ante el Registro Civil
para inscribir el nacimiento del niño o niña en los plazos que hemos referido anteriormente; nada
impide que ambos progenitores lo pueden realizar, pero la disposición quiso enfatizar que en el caso
de que sólo uno de los cónyuge comparece al Registro es necesario que acompañe la certificación del
acta de matrimonio o del Testimonio de la Escritura Pública de la unión de hecho que acredita su
estado de casada o casado o de unidos.

12. Reconocimiento conjunto por inscripción (art. 207).

“El registro o inscripción del nacimiento del hijo o hija de padre y madre no unidos mediante el
vínculo matrimonial o en unión de hecho estable reconocida, deberá hacerse conjuntamente en
el Registro del Estado Civil de las Personas”.
Comentarios
El supuesto jurídico parte de que el hijo o hija nacida son de padre y madre no unidos por matrimonio
o por unión de hecho estable, ambos padre y madre están obligados a presentarse al Registro a
inscribir al niño o niña, y de dar aviso solo uno de ellos, tendrá el apellido del que lo registra.

13. Reconocimiento de hija o hijo mayor de edad (art. 208).

150
 Jaime Alfonso Solís Romero
“El reconocimiento del hijo o hija que fuere mayor de edad, requerirá su consentimiento, el
cual deberá otorgarse en instrumento público. Si el hijo o hija no es mayor de edad, podrá
desechar el reconocimiento cuando sea declarado mayor o alcance su mayoría de edad, dentro
de un plazo no mayor de un año, contado desde esa fecha”.
Comentarios
Hasta ahora hemos estudiado sólo una cara del reconocimiento, cual es el actuar positivo de los
progenitores en orden a otorgar el reconocimiento de filiación matrimonial o de la unión de hecho
estable al hijo o hija. Ahora bien, el hijo o hija puede aceptar o repudiar dicho reconocimiento, si la
admite, dicha aceptación debe ser expresa, ya que el padre o la madre que realizan el reconocimiento
es en instrumento público. La importancia de la aceptación radica en un solo aspecto, cual es que el
hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento de la forma señaladas, no podrá
después repudiarla. Este reconocimiento además de ser un acto solemne, voluntario y consentido por
ambas partes, progenitor e hijo e hija; se complementa con la intervención del Notario o Notaria
Pública quien debe extender el Testimonio para inscribirse ante el Registro del Estado Civil de las
Personas, este reconocimiento notarial, posteriormente puede aceptarse por el hijo o hija reconocida,
de ser así deberá hacerlo también a través de notario si el padre o la madre lo realizó sin su presencia;
o bien repudiar el reconocimiento.
Si es uno solo de los progenitores el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o
de quien tuvo a la hija o al hijo. Recordemos que no debe mediar matrimonio o unión de hecho, pues
si éste se contrae, se reúnen los requisitos necesarios para que opere la filiación matrimonial o de la
unión de hecho.

Características del reconocimiento en forma expresa

a) Es un acto jurídico unilateral, sea del padre, de la madre, o de ambos.
Que sea un acto jurídico unilateral implica que no requiere aceptación del reconocido para que tenga
eficacia, lo cual no desdice la relación con el derecho del reconocido para poder impugnarla: este
último es un acto aparte y que no obsta a la eficacia del reconocimiento.
b) Es solemne. Puede hacerse personalmente o por medio de mandatario, esto último en el caso del
reconocimiento por acto entre vivos, en que el mandato deberá constituirse por escritura pública y
especialmente facultado con este objeto.
b) Es irrevocable. Esto, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario
posterior (art. 212).
c) Es puro y simple, señala que el reconocimiento no es susceptible de modalidades.
d) Es específico. La declaración que se haga debe hacerse con el preciso objeto del reconocimiento.
Produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo o hija,
sin embargo, esta retroactividad tiene límites. Subsistirán las obligaciones contraídas antes de su
determinación; el hijo o hija concurrirá, cuando sea llamado en su calidad de tal, a las sucesiones
abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación; y el reconocimiento no perjudicará los
derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de
éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija.
También, podrá optar el hijo o la hija rechazar el reconocimiento una vez alcanzada la mayoría de
edad, como lo establece la segunda parte de la disposición dentro de un plazo no mayor de un año,
contado desde esa fecha. Obviamente que, en este caso del reconocimiento realizado ante Notario
Público, comparece únicamente el padre o la madre reconociendo como su hijo e hija al niño o niña,
quien no puede aceptar o rechazar por su edad, mucho menos por la madre o tutor, de por sí ya que es
un acto unilateral.

151
 Jaime Alfonso Solís Romero
14. Reconocimiento en instrumento público (art.209).
“El reconocimiento del hijo o hija concebido puede hacerse en instrumento público por el padre
o madre de éste, dicho reconocimiento deberá ser inscrito en el Registro del Estado Civil de las
Personas competente, una vez producido el nacimiento”.
Comentarios
Este es el llamado reconocimiento del que está por nacer o nasciturus el que se permite efectuarse
también en instrumento público por el padre o madre de éste, dicho reconocimiento solo podrá
inscribirse en el competente Registro del Estado Civil de las Personas hasta que se produzca el
nacimiento del bebé; la ley no distingue sobre la discusión del nacimiento creada por la doctrina
sobre si el niño nace con vida o naciendo con vida muere minutos después, creando la discusión por
la doctrina cuando se reputa nacido el niño o la niña.
El Derecho moderno a diferencia del Derecho Romano concede la personalidad a todo ser humano,
pero exige ciertos requisitos para determinar la existencia de la persona humana. Estos requisitos
varían según las legislaciones, pues mientras unos exigen simplemente el hecho del nacimiento
(Códigos suizos, austriacos, portugués, argentino, etc.), otros en cambio exigen el requisito de la
viabilidad o aptitud para seguir viviendo (Código Francés y Español).
La discusión no tiene relevancia, es claro que el niño o niña nazca, no hay criterios de viabilidad ni
sujeción a vitalidad.
No entendemos de que la madre puede hacer también el reconocimiento del concebido, no tiene una
explicación en sí misma, en atención que si la madre es la que carga al bebé en su vientre durante los
nueve meses natural del embarazo para que se pretende hacer un reconocimiento.

15. Reconocimiento por el padre del hijo o hija inscrito solo con el apellido de la madre (art.
210).
“En caso que un padre quiera reconocer voluntariamente como suyo a una hija o hijo, que se
encuentra inscrito solamente con el apellido de la madre y ésta se negare al reconocimiento,
deberá comparecer ante el Registro del Estado Civil de las Personas donde se encuentra inscrita
la persona que desea reconocer y acompañar a su expresión de voluntad, su identificación, la
prueba de ADN en la cual se determine un índice de probabilidad de un 99.99% y lugar para
notificar a la madre del niño o niña que va a reconocer. De estos hechos, el registrador o
registradora notificará a la madre para efectos de su conocimiento, sin perjuicio del derecho
que le asiste de acudir a la vía judicial.
El costo de la prueba de ADN será asumido por el padre y no habiendo oposición, el registrador
o registradora procederá a la inscripción.
También se procederá a la inscripción ante el registrador o registradora civil, cuando el niño o
niña esté inscrito solamente con el apellido de la madre y el padre se presente voluntariamente
junto con la madre, a reconocer a su hijo o hija en el Registro del Estado Civil de las Personas,
independientemente de que haya vencido el plazo establecido por este Código para dar
conocimiento del nacimiento al funcionario o funcionaria de dicho Registro. Esta inscripción
será gratuita. Lo anterior es sin perjuicio de las otras formas de reconocimiento de hijos o hijas
establecidas en las leyes vigentes.
Se excluye el reconocimiento voluntario del padre en los casos de violación”.
Comentarios
La norma describe un procedimiento administrativo en la hipótesis de que el padre quiere reconocer
voluntariamente a su vástago y la madre se niega que sea reconocido el hijo o hija; de tal manera que
el interesado deberá concurrir entonces ante el Registrador Civil y acompañar a su expresión de
voluntad, su identificación, la prueba de ADN en la cual se determine un índice de probabilidad de un
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 Jaime Alfonso Solís Romero
99.99%. Esa expresión de voluntad debe referirse al instrumento público que hemos venido
señalando, la norma no dispone como hacer esa voluntad, pero creo que perfectamente que es través
del documento público, adjuntar su identificación y la prueba de adn con una probabilidad de 99.99
por ciento.
El registro notifica a la madre del niño o niña que va a reconocer. De estos hechos, el registrador o
registradora notificará a la madre para efectos de su conocimiento, sin perjuicio del derecho que le
asiste de acudir a la vía judicial.
Se excluye el reconocimiento voluntario del padre en los casos de violación. El comentario de este
párrafo final es por razones socio-penal, ya que en las últimas reformas a la Ley 779 en el tipo penal
de violación se obliga al criminal que debe pasar alimentación al hijo nacido de ese hecho
bochornoso, sin considerar que esto constituya o se establezca un vínculo o una relación padre e hijo
conforme a la ley.

16. Reconocimiento de la hija o hijo fallecido (art. 211).

“En el caso de que el hijo o hija hayan fallecido puede el padre y la madre hacer reconocimiento
por cualquiera de los medios establecidos en este Código que le fueren aplicables. El
reconocimiento de la hija o hijo fallecido sólo aprovechará a su descendencia”.
Comentarios
El proceso de la filiación garantiza al hijo o hija a ser reconocido como tal, a tener un nombre y a
llevar el apellido de sus progenitores, pues se entiende que es sujeto de derecho desde la concepción,
momento en que se inicia la vida humana y además es titular de unos derechos fundamentales innatos
de su intrínseca dignidad. Por ello el proceso de la filiación es válidamente planteado, aunque en
ambos padres y madre exista o no la falta de vínculo matrimonial entre ellos. La filiación en nuestro
ordenamiento jurídico se divide en matrimonial, unión de hecho y adoptiva. Y el reconocimiento
puede realizar de manera post mortem, es decir la muerte prematura del hijo o hija respecto a sus
progenitores y que permitirá la filiación materna o paterna o ambas post mortem de un sujeto de
derecho fallecido tras su nacimiento con vida.

17. Reconocimiento por testamento del hijo o hija (art. 212).

“Cuando el reconocimiento del hijo o hija se hiciere en testamento, se procederá a su
inscripción en el Registro del Estado Civil de las Personas, presentando el documento
testamentario. Este reconocimiento es válido, aunque se reforme el testamento en que se hizo o
se declararen nulas las demás disposiciones testamentarias”. Comentarios
Esta regla rompe con lo tradicional en cuanto a las sucesiones, al establecer la norma que al hacerse
el reconocimiento al hijo o hija por vía de testamento y aun habiendo sido revocado por el otorgante
sea esta vía judicial o por el mismo otorgante, la parte del reconocimiento efectuada al hijo o hija es
intocable.

18. Reconocimiento administrativo (art. 213).

“En caso de impedimento, ausencia o muerte de la madre o del padre, o de ambos, los familiares
que ejerzan la tutela del niño o niña, las personas interesadas y el Estado, a través del
Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez que tengan conocimiento sobre el presunto padre
o madre de la niña o niño, estarán facultados para iniciar el procedimiento de reconocimiento
administrativo. En caso de estar ausente el padre o la madre para iniciar el proceso de
reconocimiento, se establece un período de un año para declararlo ausente”. Comentarios
La anterior norma es de fácil comprensión y no merece mayor explicación.

153
 Jaime Alfonso Solís Romero
19. Reconocimiento judicial (art. 214).
“Es el reconocimiento no voluntario, que es ventilado ante los juzgados de familia y donde no
hubiere, serán competentes los jueces y juezas de los juzgados locales de lo civil y locales
únicos”.
Comentario
Este es el reconocimiento forzado por sentencia judicial. Una de las alternativas que contempla
nuestra legislación de familia, para la determinación de la filiación que consiste en la sentencia firme
en juicio de filiación. De este modo, planteado un juicio de filiación por haber fracasado las gestiones
de confesión, y que habría llevado a un reconocimiento voluntario provocado, o bien porque
directamente se ejerce un juicio destinado a la determinación de la filiación, la sentencia definitiva
puede condenar al padre o madre a un reconocimiento que en este caso será forzado. Para llegar a
ese grado de convencimiento, la nueva legislación consagrada abre una puerta más ancha, ya no se
restringe a un instrumento público o ante el registro civil emanado del supuesto padre o madre y que
contenga una declaración formulada con ese determinado objeto, ahora se pueden utilizar otros
medios de prueba, entre los que se incluyen los más novedosos, cuáles son los de carácter biológico,
cuya procedencia y alcances ya hemos explicado y posteriormente seguiremos escribiendo.

20. Prueba científica de marcadores genéticos o Ácido Desoxirribonucleico ADN (art. 215).
“Cuando existan dudas sobre la maternidad o paternidad biológica, estas podrán investigarse
administrativamente, de acuerdo al procedimiento establecido en este Código. La investigación
de la maternidad o paternidad, podrá ser solicitada por cualquier parte interesada, para lo cual
la madre, el padre y los hijos e hijas deberán someterse a la prueba científica de marcadores
genéticos o acido desoxirribonucleico, ADN y en caso de que se negase a ello, se aplicará lo
establecido en el presente Código”.

21. Personas que asumen el costo de la prueba de ADN (art. 216).

“El costo de la prueba de ADN será asumida por:
a) El padre, si negare la paternidad y la prueba resultare positiva, quedando establecida la
filiación.
b) La madre, cuando solicitase la prueba de paternidad y esta resultare negativa.
c) El solicitante, cuando no fuese el padre o la madre.
d) Si el presunto padre o la presunta madre biológica solicitare la prueba de maternidad, será
asumido por el solicitante.
e) El Estado asumirá el costo de la prueba de ADN, por una sola vez, en caso se acredite por el
Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, la situación de pobreza del presunto padre y
de la presunta madre”. Cometarios
De previo debemos aclarar que cada vez se hace más común que en nuestra vida diaria incorporemos
el uso de términos como gen, ADN, diversidad genética, genoma, marcadores moleculares, prueba
del ADN y otros; dada la importante aplicación que tienen en la actualidad en diversas áreas
(medicina, derecho, botánica, conservación, agricultura, etc.), estos términos se pueden ya leer o
escuchar en las noticias. Sin embargo, muy poca gente sabe el significado real o las implicaciones
que tienen estas palabras, e incluso muchos estudiantes de carreras universitarias, en el mejor de los
casos, sólo tienen una idea vaga de lo que significan.
A mediados del siglo pasado los científicos James D. Watson, Francis Crick y Maurice Wilkins
hicieron públicos sus hallazgos sobre la estructura y función del ácido desoxirribonucleico (ADN), al
que identificaron como la molécula de la herencia, es decir, la unidad responsable de la transmisión
de características de una generación a la siguiente.
154
 Jaime Alfonso Solís Romero
Tales estudios los hicieron merecedores del premio Nobel, pues dieron origen a lo que hoy
conocemos como biología molecular y provocaron un vertiginoso desarrollo en las ciencias
biológicas, permitiendo, entre otras cosas, que la biotecnología moderna incluyera la genómica, la
ingeniería genética, la proteómica y los marcadores de ADN.

¿Qué es un marcador?
Un marcador es un carácter o un gen que debido al ligamiento puede usarse para indicar la presencia
de otro gen; es decir, cualquier característica A (sea un gen, una proteína, tipo de hoja, etc.) que esté
asociada a la presencia o expresión de una característica B (como vigor, altura, resistencia a
enfermedades, etc.) puede considerarse como un marcador, pues la presencia de A necesariamente
implica la de B. La importancia de los marcadores radica en que ofrecen la posibilidad de estudiar
poblaciones de organismos y seleccionar aquellos que presentan rasgos de interés para el hombre. En
ocasiones, el uso de marcadores permite seleccionar los individuos aun antes de que expresen el
rasgo de interés. Gracias al empleo de marcadores ha sido posible mejorar muchas especies que son
la base de la alimentación del mundo. Hay dos tipos principales de marcadores: los marcadores
morfológicos y los marcadores moleculares.

Marcadores morfológicos
Los marcadores morfológicos fueron el primer tipo de marcadores que el hombre utilizó. Se
consideran marcadores morfológicos a los caracteres de un individuo que se expresan en un ambiente
específico y que el hombre identifica con un objetivo determinado. Por ejemplo, en los árboles de
pino podemos usar como marcadores morfológicos el peso o tamaño de la semilla, pues se ha visto
que dicha característica se asocia en la mayoría de las poblaciones con la supervivencia, el
crecimiento y la reproducción. Este tipo de marcadores son muy utilizados para estimar la variación
morfológica existente en una población. Sin embargo, hay varias limitaciones para su uso, de las que
la principal es precisamente que se basan en las características morfológicas o expresadas en el
individuo (fenotipo), las cuales son fuertemente influidas por el ambiente en que se desarrollan,
además de que generalmente sólo se pueden identificar y medir en individuos completos o adultos.

Marcadores moleculares
Los marcadores moleculares corresponden a cualquier gen cuya expresión permite un efecto
cuantificable u observable (características fenotípicas), que además puede detectarse fácilmente. Este
tipo de marcadores pueden evaluarse desde que los individuos están en sus primeros estadios de
desarrollo, y se pueden aplicar usando a todo el individuo o sólo parte de él. Se habla de marcadores
genéticos cuando se transmiten según las leyes básicas de la herencia mendeliana, por lo que es
importante destacar que no todos los marcadores moleculares pueden considerarse como genéticos.
Existen dos tipos de marcadores moleculares: los marcadores bioquímicos y los marcadores de ADN.

Marcadores bioquímicos
Los marcadores bioquímicos incluyen a las proteínas y las isoenzimas o aloenzimas y constituyen la
primera generación de marcadores moleculares. Las proteínas son los productos primarios de los
genes y se forman mediante los procesos de transcripción y traducción, por lo que se ven menos
influidos por el ambiente. Las isoenzimas fueron descubiertas por Hunter y Markert en 1957 y son
diferentes variantes moleculares de una misma enzima presentes en una especie, las cuales
desempeñan la misma actividad, pero pueden tener diferentes propiedades. Las isoenzimas se
identifican mediante el proceso denominado “electroforesis”, que consiste en colocar un extracto
proteico del material a analizar en los pocillos de un soporte (papel de celulosa o un gel hecho de
155
 Jaime Alfonso Solís Romero
agarosa o poliacrilamida) que se somete a un campo eléctrico durante varias horas para que se
separen las proteínas de acuerdo con su tamaño o carga eléctrica. Una vez concluida la emigración de
las proteínas por medio del frente de corrida denominado Kohlrasusch, el gel es colocado en una
solución que contiene los compuestos químicos necesarios (colorantes) para que se lleve a cabo una
reacción y se puedan observar posteriormente las isoenzimas en forma de bandas de color en el
soporte o gel. Las diferencias en la movilidad electroforética de las isoenzimas son resultantes de las
diferencias en las secuencias del ADN que codifican tales enzimas. Estos marcadores tienen la
ventaja de que la técnica es relativamente barata, accesible y no destructiva debido a que utiliza
pequeñas cantidades de material. Además, el control genético de la mayoría de las isoenzimas es bien
conocido, por lo que es posible realizar inferencias genéticas a partir de los patrones de bandas
observados en los geles. Por otro lado, las isoenzimas tienen base genética codominante (es decir, que
en un individuo diploide es posible visualizar la expresión de ambos alelos); son selectivamente
neutrales y están libres de efectos deletéreos (cuando los alelos tienen efectos negativos que
imposibilitan la reproducción del genotipo que los posee), efectos pleiotrópicos (cuando un gen
controla la expresión de más de un carácter en un individuo) y/o epispásticos (dominancia de un gen
sobre otro). Desde su descubrimiento, las isoenzimas han jugado un papel importante en muchas
áreas de la biología; sin embargo, su utilización ha sido muy limitada debido a ciertas desventajas: 1)
presentan problemas técnicos; 2) no permiten cubrir todo el genoma, pues sólo representan una
estrecha fracción del contenido genético; 3) únicamente detectan la variación de los genes que
codifican para la expresión de una característica del individuo; 4) se dificulta la precisión de los datos
obtenidos debido al polimorfismo en el tejido de las isoenzimas (por ejemplo, el polimorfismo
detectado en una hoja no es el mismo que el que se obtiene usando la semilla del mismo individuo).
También tienen polimorfismo ontogenético, lo cual implica que los resultados obtenidos serán muy
diferentes al trabajar con material vegetal proveniente de un árbol joven y de otro adulto; además, las
isoenzimas son específicas para determinados sustratos.

Marcadores de ADN
Los marcadores de ADN constituyen la nueva generación de marcadores moleculares y solucionaron
el problema de la carencia de marcadores que tenían las isoenzimas, pues son capaces de generar una
cantidad virtualmente infinita de marcadores.
Existen varias técnicas para identificar marcadores de ADN, las que se pueden agrupar en tres
categorías: las de hibridación tipo Southern, las de reacción de polimerización en cadena (PCR) y las
que combinan PCR o sus productos de ADN con la hibridación tipo Southern. La hibridación consiste
en la formación de una molécula de doble cadena mediante el apareamiento o unión de bases
complementarias de dos moléculas de una sola cadena.
La hibridación tipo Southern explora las variaciones en la longitud o tamaño de los fragmentos de
ADN ocasionadas por la restricción del genoma mediada por una enzima particular (endonucleasa).
Esta técnica comprende las siguientes etapas: primero se extrae el ADN del material que deseamos
estudiar; luego se le adicionan enzimas de restricción (endonucleasas), las cuales cortan el ADN en
fragmentos de diferente longitud; estos fragmentos son separados en geles de agarosa, para después
realizar por capilaridad o al vacío la transferencia de los fragmentos a una membrana de papel de
nitrocelulosa o de nylon (transferencia tipo Southern).
Finalmente, se hibridizan los fragmentos de la membrana con sondas marcadas (radiactiva o no
radiactivamente) para visualizar y detectar las bandas hibridadas. Dentro, de esta técnica se
encuentran los marcadores RFLP (polimorfismo de la longitud de los fragmentos de restricción) y los
VNTR (secuencias adyacentes que se repiten en número variable). La técnica de PCR, o reacción en
cadena de la polimerasa, es una tecnología utilizada para multiplicar (sintetizar) in vitro fragmentos

156
 Jaime Alfonso Solís Romero
específicos de ADN con la finalidad de detectar una secuencia o gen de interés en el genoma del
individuo en estudio. Se basa en la amplificación de fragmentos de ADN a partir de secuencias de
nucleótidos denominadas “cebador” (primer), que son capaces de reconocer una secuencia blanco
para la cual es complementaria.
En forma general, los principales pasos del PCR son los siguientes: se extrae el ADN del material a
analizar, se separa la molécula del ADN en dos hebras (desnaturalización), se induce el alineamiento
o reconocimiento del cebador con las secuencias blanco complementarias o molde del ADN, y por
medio de la enzima Taq polimerasa se lleva a cabo la extensión o alargamiento de la molécula
iniciadora (cebador).
Este proceso se realiza en un termociclador, que se encarga de realizar los cambios de temperatura
necesarios para que se desarrollen las etapas o ciclos anteriormente mencionados. Los ciclos se
repiten la cantidad de veces que sea necesario, hasta obtener la cantidad de copias de ADN que se
requieran. Dentro de esta metodología se encuentran los marcadores llamados RAPD (ADN
polimórfico amplificado al azar), PCR iniciada con microsatélites (MP-PCR), AFLP (polimorfismo
de longitud de fragmentos amplificados) y DAF (amplificación de huellas del ADN), entre otros.
Finalmente, dentro de las metodologías que combinan la PCR o sus productos de ADN más la
hibridación tipo Southern, están los RAHM y RAMPO (amplificación aleatoria del polimorfismo de
microsatélites).

Ventajas y aplicaciones de los marcadores de ADN

Son muy ventajosos los marcadores de ADN ya que no son afectados por el ambiente, están presentes
en cualquier estadio del individuo, permiten una detección temprana, son universales, muy
abundantes, se requiere poca cantidad de ADN para los análisis y el ADN es muy estable y específico
para cada individuo (huella génica). Sin embargo, son relativamente costosos, necesitan personal
entrenado, equipos sofisticados y un estricto control de la contaminación.
El uso de marcadores moleculares en los análisis genéticos y en el mejoramiento de las plantas ha
tenido una difusión extremadamente rápida. Las principales aplicaciones incluyen la obtención de
“huellas genéticas” (fingerprinting) genómicas de individuos, variedades y poblaciones; el análisis de
la estructura y diversidad genética en poblaciones naturales y de mejoramiento y bancos de
germoplasma; el establecimiento de relaciones filogenéticas entre diferentes individuos y especies; la
construcción de mapas genéticos de alta cobertura genómica y la localización de genes de interés
económico, mapeo de características de herencia cuantitativa QTL (Quantitative Trait Loci) y
selección MAS auxiliada por marcadores (Marker Asisted Selection). Esta prueba biológica que
permite nuestra legislación con el fin de obtener el cumplimiento del fin propuesto por los artículos
anteriores que consiste en salir de la incertidumbre de la paternidad o maternidad.
Es una prueba pericial de carácter biológico, que según se practicará por el Servicio Médico Legal o
bien por laboratorios idóneos, que serán designados por el juez. Procederán por orden del juez, de
oficio o a petición de parte; y las partes.

Valor probatorio
La regla general señala que, siendo un informe pericial, los tribunales apreciarán la fuerza probatoria
del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica. Una situación especial se da
cuando se presenta negativa injustificada de una de las partes a someterse a pericia. Véase el arts. 215

157
 Jaime Alfonso Solís Romero
y 598 CF. / . Por tal razón la autoridad familiar debe entender el alcance del concepto de sana
60 61

crítica, nos remitimos a lo que señalarnos en lo relativo a la apreciación de la prueba en los

procedimientos ante los Tribunales de Familia.
El Examen de ADN este es el método es muy empleado en nuestros procedimientos judiciales, tanto
en criminalística como en juicios de paternidad.62

22. Comprobación de la situación de pobreza (art. 217).

“Es competencia del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez a través de sus delegaciones
departamentales la acreditación de la situación de pobreza referida en el inciso e) del artículo
anterior, tomando en cuenta la política institucional y un estudio socioeconómico realizado por
el equipo interdisciplinario de la delegación, previa remisión del caso, hecha por el Registrador
o la Registradora del Estado Civil de las Personas correspondiente”.63
Comentarios
La acreditación del estado de pobreza es competencia del Ministerio de Familia, Niñez y
Adolescencia de la persona obligada a someterse a la prueba del ADN, a través de un estudio socio
económico que debe realizar a los interesados, el que estará compuesto por un equipo
interdisciplinario, previo a la remisión del caso hecha por el Registrador o Registradora del Estado
Civil de las Personas que se le presente el asunto a inscribir, así el inciso “e)” del art. 216 Cf, “El
Estado asumirá el costo de la prueba de ADN, por una sola vez, en caso se acredite por el Ministerio
de la Familia, Adolescencia y Niñez, la situación de pobreza del presunto padre y de la presunta
madre”.

23. Prueba de ADN a familiares (art. 218).

“En el caso de fallecimiento del presunto padre o la presunta madre, la prueba de ADN podrá
realizarse a los parientes de éste en línea ascendente, descendente o colateral, previo
consentimiento de éstos, para lo cual deberá observarse el procedimiento establecido en este
Código”.

60 Prueba científica de marcadores genéticos o Acido Desoxirribonucleico ADN. Cuando existan dudas sobre la maternidad o paternidad biológica, estas
podrán investigarse administrativamente, de acuerdo al procedimiento establecido en este Código. La investigación de la maternidad o paternidad, podrá
ser solicitada por cualquier parte interesada, para lo cual la madre, el padre y los hijos e hijas deberán someterse a la prueba científ ica de marcadores
genéticos o acido desoxirribonucleico, ADN y en caso de que se negase a ello, se aplicará lo establecido en el presente Código.
61 Negativa a practicarse la prueba de ADN. De presentarse el presunto padre a la cita hecha por el registrador o registradora del Estado Civil de las
Personas, negando la paternidad y, además, rechazare practicarse la prueba de ADN, el registrador o registradora procederá a declarar la presunción de la
paternidad y reconfirmará al hijo o hija con los apellidos de ambos progenitores, quedando firme dicha declaración administrativa otorgándoles las
obligaciones legales, propias de la paternidad. De no presentarse la persona citada a practicarse la prueba de ADN, o habiéndose presentado al
laboratorio y se negare a practicársela, el laboratorio respectivo emitirá una constancia de este hecho, firmada, sellada y enviada por la persona
autorizada del laboratorio al Registrador que conoce el caso. Esta constancia constituye prueba a favor de la persona solicitante. Cuando sea el
solicitante el que no se presente a practicarse la prueba de ADN se le citará nuevamente para que se presente, si no lo hace se archivará el caso y no se le
dará continuidad en la vía administrativa. En tal caso, quedan las partes en libertad de ejercer el derecho de acudir ante los ju/gados de familia y en caso
de que se negase a ello, se aplicará lo establecido en el presente Código…”
62 Art. 220 CF, índice de probabilidad de la prueba de ADN. El Registrador o Registradora del Estado Civil de las Personas, las juezas o jueces de los
juzgados de familia y donde no hubiere, los jueces y juezas de los juzgados locales de lo civil y locales únicos, son competentes para declarar la
paternidad o maternidad, cuando el informe de resultados de la práctica de la prueba determine un índice de probabilidad de 99.99%.
63 Idem. Beneficio de pobreza. ¿Cuándo cualquiera de las partes en el proceso de familia, invoque el beneficio de pobreza y pida que se realice examen
de ADN de forma gratuita, qué debe hacer la autoridad judicial de familia? En concordancia con los artículos 216, 217, 616, 617, 618 y 619 del Código
de Familia. Se considera: Previo a la práctica de la prueba de ADN, el Juez debe ordenar al Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, investigue y
declare el estado de pobreza, si procede. Una vez recepcionado el informe, se ordenará el examen de ADN a costa del Estado, quien lo asumirá por una
sola vez. Se instruye: La declaración de pobreza debe tramitarse a través del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, quien por disposición del
Código de Familia, tiene la facultad para investigar y declararla. En todo ese período, se debe suspender el término del vencimiento del proceso, hasta que
se reciba el resultado de la prueba de ADN.
158
 Jaime Alfonso Solís Romero
24. Prueba de ADN al cadáver del padre o la madre (art. 219).
“De manera excepcional y ante la ausencia o falta del consentimiento de los familiares del niño,
niña o adolescente indicados, se podrá recurrir a la exhumación del cadáver del padre o la
madre, previa autorización judicial y a solicitud fundada de instancia administrativa”.
Comentarios
La Prueba de ADN post-mortem sobre restos cadavéricos con la finalidad de encontrar algún tipo de
muestras en restos óseos: Dientes (molares) o huesos largos y compactos (fémur). También en
muestras familiares: Hisopos con muestras del epitelio bucal (saliva), colillas, cabellos con raíz, uñas,
etc. No resulta fácil entender cómo se consigue un análisis de ADN. El ADN es la molécula
fundamental de la vida, porque lleva en su estructura la información hereditaria que determina las
características y funciones esenciales del organismo. El ADN es la sustancia existente en los
cromosomas como hemos expuesto anteriormente, dentro del núcleo de cada célula; su función es
proveer el código genético que determina todas las características individuales de las personas y que
esa sustancia se hereda -por mitades, lo que se llama herencia somática- de nuestros padres y se lega
a nuestros hijos.
Para realizar la prueba hay que recoger una muestra con restos biológicos que contengan células. Una
vez la tenemos, el siguiente paso es extraer el ADN de la propia célula, y para ello, se debe romper
esa célula mediante una serie de reactivos. Después hay que purificar ese ADN, es decir, separarlo del
resto de elementos moleculares. Es de vital importancia realizar muchas copias de las zonas a
analizar (STR) formadas por un alelo paterno y un alelo materno, y cuyo conjunto conforma lo que se
conoce como el perfil genético.

25. Índice de probabilidad de la prueba de ADN (art. 220).

“El Registrador o Registradora del Estado Civil de las Personas, las juezas o jueces de los
juzgados de familia y donde no hubiere, los jueces y juezas de los juzgados locales de lo civil y
locales únicos, son competentes para declarar la paternidad o maternidad, cuando el informe de
resultados de la práctica de la prueba determine un índice de probabilidad de 99.99%”.
Comentarios
Esto es el cálculo estadístico: Cuando tenemos coincidencia plena, hay que determinar que no sea
fruto de la casualidad y para ello debemos manejar dos hipótesis: una, que estén emparentados y la
otra, que encontremos una persona al azar sin parentesco con el mismo perfil de ADN. Para obtener
un resultado definitivo nos tiene que dar una probabilidad del 99,99%. Por debajo de esta cifra, la
prueba no es concluyente.

26. Investigación de paternidad y maternidad por parte de las hijas e hijos (art. 221).
“Es permitido a las hijas e hijos y sus descendientes, investigar la paternidad y la maternidad,
la que podrá probarse en el juicio de reclamación de la filiación. En este juicio se podrá solicitar
prueba del ADN para identificar y establecer la individualidad del padre, de la madre o de
ambos, con relación a la persona de determinado hijo o hija. En el caso de los hijos e hijas que
aún no hayan cumplido los dieciocho años de edad, bastará que ellas o ellos lo soliciten a la
instancia administrativa sin mayores trámites”.

Comentarios

159
 Jaime Alfonso Solís Romero
Hemos señalado que el derecho de investigar la paternidad y maternidad se encuentra regulado en
nuestra Constitución Política en su arto. 78, que expresa: “El Estado protege la paternidad y
maternidad responsable. Se establece el derecho de investigar la paternidad y maternidad”.
Aunque nuestra legislación no conceptualiza que debe entenderse por investigación de la paternidad o
maternidad la doctrina y la jurisprudencia lo han realizado al decir que se trata de una indagación
judicial que solicita el interesado para que por sentencia se declare probada la filiación de la madre o
el padre. Corresponde entonces en atribuirle a la madre o padre que ese hijo o hija les pertenece. La
investigación de paternidad y maternidad, tratándose de hijos o hijas mayores de edad, podrán
intentarse en vida del padre o madre o dentro del año siguiente a su fallecimiento, es decir el hijo o
hija alcancen la mayoría de edad, podrá intentarse la acción aún después de su muerte, dentro del
primer año de haber alcanzado su mayoría de edad.73

27. Plazo para la investigación de paternidad y maternidad (art. 222).

“La investigación de paternidad y maternidad, tratándose de hijos o hijas mayores de edad,
podrán intentarse en vida del padre o madre o dentro del año siguiente a su fallecimiento. Si el
padre o madre falleciere antes de que el hijo o hija alcancen la mayoría de edad, podrá
intentarse la acción aún después de su muerte, dentro del primer año de haber alcanzado su
mayoría de edad”. Comentarios
Esa es la regla general, la excepción es que el padre o la madre fallecieren mientras el hijo es tenido
por menor; pues en esta circunstancia la ley le concede el derecho de intentar su acción, aún después
de la muerte de aquellos, con tal que lo haga dentro del primer año de ser declarado mayor. La
interpretación correcta es que el hijo o hija una vez alcanzado la edad de 18 años, entendiéndose que
estaba en una edad menor a los 18 años cuando el presunto padre o madre fallece, la oportunidad
legal para realizar la investigación además de poderla intentar la acción legal estando en minoría de
edad y con las instancias administrativas previstas, es que fallecido el presunto padre o madre y
alcanza la mayoría de edad, a partir de ese momento tiene un año para la acción legal. Si entrar a
mayores detalles me parece atinente señalar lo que anteriormente contenía el código civil y sentencia
de la Sala Civil de la CSJ, “…en el caso de que el hijo encontrare un documento o escrito firmado
por los padres, en el cual estos revelan su paternidad, pudiendo entonces establecer su acción dentro
de un año de aparecido el documento. Esto sin perjuicio de las reglas generales sobre prescripción de
bienes. Por "Sentencia del 11 de septiembre de 1986, BJ 257., La Corte Suprema expresó: "Si el
demandado alega que el documento en que se funda el actor fue conocido por este con anterioridad,
es aquel a quien corresponde la prueba... La prueba testifical es admisible para probar la posesión
notoria de estado por existir un documento revelador...” 28. Efectos del reconocimiento o
declaración (art. 223).
“Por el reconocimiento o declaración de paternidad o maternidad, para todos los efectos el hijo
o hija, entra a formar parte de la familia consanguínea de sus progenitores”.
Comentarios
Aunque no lo exprese la norma de la mejor manera unos de los principales efectos jurídico de la
investigación de la paternidad o maternidad son “el reconocimiento” y el hijo o hija tendrá derecho y
obligaciones con respeto a la autoridad parental y sobre la sucesión de los bienes de sus progenitores.

73
32. Ídem circular. Investigación de Paternidad o Maternidad. ¿Es relevante establecer un plazo para la investigación de paternidad o maternidad? En
concordancia con los artículos 7, 200, 221, y 222 del Código de Familia y artículo 78 de la Constitución Política de Nicaragua. Se considera: El derecho
a la investigación de paternidad o maternidad, es imprescriptible durante estén vivos los supuestos padres y madres. Se instruye: No se establece plazo
para la investigación de paternidad o maternidad, ya que es un derecho imprescriptible. En el caso de los hijos mayores de edad podrá intentarse en vida
del padre o madre, o dentro del año siguiente a su fallecimiento. En el caso de los hijos menores de edad, podrá intentarse la investigación de paternidad
o maternidad, dentro del primer año de haber alcanzado su mayoría de edad. Las autoridades judiciales de familia, de conformidad al artículo 7 del

160
 Jaime Alfonso Solís Romero
Código de Familia, deben atender la imprescriptibilidad para la investigación de la paternidad y maternidad, de acuerdo a lo establecido en la
Constitución Política de Nicaragua e Instrumentos Internacionales ratificados. Es relevante el plazo, únicamente cuando el proceso se circunscribe a lo
establecido en el artículo 222 del Código de Familia; ya que se norman otras situaciones que no son sujetas a plazo.
El reconocimiento es el medio para la determinación de la filiación. Según Garrido de Palma, “es un
medio legal de determinación de la filiación, en base a la manifestación del hecho de la paternidad o
maternidad biológica realizada por el progenitor, con el efecto del establecimiento del estado civil
correspondiente, cumplidos los requisitos que la ley exige en cada caso”.
El reconocimiento de filiación dice el civilista Peña, “es un acto que, por disposición de la ley, rebasa,
la significación de la confesión y de la admisión”.

Capítulo V.
De la presunción e impugnación de la filiación
29. Impugnación de la paternidad (art.224).
“La paternidad de los hijos e hijas podrá ser impugnada personalmente por el cónyuge o
conviviente y por los herederos en caso de muerte, en el proceso judicial que establece el Libro
Sexto de este Código”.
Comentarios
Atendiendo a las reglas de la impugnación de la paternidad, es necesario advertir que ella puede
presentarse de dos maneras: se puede impugnar la paternidad judicialmente, o bien lisa y llanamente,
desconocerla, esta última está desfasada, pero vale estudiarla. Aunque la disposición legal es muy
sobria y no tiene mayor amplitud de comprensión, pero la refutación de la paternidad se puede
producir aun cuando el hijo o hija están amparado por la presunción “pater is est”, corresponderá al
padre destruir esa presunción. En cambio, hay simple desconocimiento de la paternidad, cuando el
hijo no está amparado por dicha presunción. En este caso la situación del que impugna es mucho más
favorable, pues, poco debe probar, al desconocer la paternidad que el hijo se le atribuye. Pero cuales
serían los diferentes casos para que el padre pudiera rechazar o impugnar que ese no es su hija o hijo,
veamos algunas situaciones que combinamos y serían las siguientes:
1. Caso del hijo que nace después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio. No se incluye
en esta hipótesis la unión de hechos estable, por lo obvio de que ambos mantenían una vida
marital.
2. Caso del hijo concebido antes del matrimonio y nacido dentro de él.
3. Caso del hijo concebido y nacido una vez disuelto el matrimonio.
4. Caso del hijo que, concebido durante el matrimonio o la unión de hecho, nace después de
haberse disuelto la unión de hecho o el matrimonio.
5. Caso del hijo concebido antes del matrimonio y nacido después de la disolución.
6. La imposibilidad física por razones de esterilidad u otras causas fisiológicas.
7. La ausencia del varón al momento de la concepción.
8. Otras situaciones sociales que permiten dudar la paternidad del hijo o hija.
De tal manera que el hijo o hija que nace después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio
obviamente está amparado por la presunción “pater is est”. De ahí, que el que pretende destruir su
calidad de hijo o hija, desconociendo la paternidad, deberá impugnarla atacando los hechos en que se
basa la presunción, esto es, la cohabitación de los cónyuges, o la fidelidad de la mujer. En otros
términos: el que impugna la paternidad tendrá que probar la imposibilidad física de acceso del marido
a la mujer o por algún tipo de infidelidad de la mujer.
La otra hipótesis de la imposibilidad física del cónyuge o conviviente de tener acceso a su mujer en
los primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al nacimiento. La imposibilidad
física debe durar íntegramente los cientos veinte días en que ha podido producirse la concepción. Esta
imposibilidad del marido de tener acceso a la mujer durante el lapso indicado debe ser absoluta; no
161
 Jaime Alfonso Solís Romero
basta una imposibilidad relativa. Probado el hecho que el marido estuvo en imposibilidad física de
tener acceso a su mujer, queda destruida la presunción de paternidad, ya que es evidente que el
marido no ha podido ser el padre del hijo o hija. Naturalmente la fidelidad como una esencia de la
monogamia del matrimonio o convivencia estudiada al principio de nuestro comentario, ambos
cónyuges se deben esa fidelidad y producirse esa deslealtad, se constituye la duda y puede llegar a
destruir la base de la paternidad. Sin embargo, no basta con acreditar esa infidelidad para desconocer
al hijo o hija, es decir no autoriza al marido por si solo para desconocer al hijo o hija como suyo. De
manera que bien podría aceptar y acreditarse ese hecho sin violentar la dignidad de la mujer, pero
considero que ley exige otras pruebas tendientes a destruir la paternidad del supuesto hijo o hija,
como por el ejemplo: la avanzada edad de marido, enfermedad del marido, la separación temporal de
los cónyuges, la ausencia etc.
El cónyuge puede impugnar la paternidad del hijo o hija nacido antes de los cientos ochenta días de
celebrado el matrimonio de dos maneras: Si prueba que estuvo en absoluta imposibilidad física de
tener acceso a la madre, durante todo el tiempo en que pudo presumirse la concepción según las
reglas legales. Pero aun sin esta prueba el marido podrá reclamar contra la paternidad del hijo, si no
tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse o si por actos positivos no ha manifestado
reconocer al hijo después de nacido. La prueba de estos hechos le corresponde producirla al marido y
sin duda será una prueba muy difícil, dado el carácter de hechos negativos que ambos presentan. Este
hijo no está amparado por la presunción de paternidad. Otra de las causas señalada nos encontramos
en el caso de un hijo o hija concebido y nacido una vez disuelto el matrimonio o la unión de hecho
estable, cuando el hijo nace después de los trescientos días de la disolución del vínculo matrimonial o
de la convivencia, ya que, en conformidad a la presunción de derecho contenida en el arto. 23 C., la
duración máxima del embarazo es de trescientos días, 64 para el legislador es un hecho cierto que ese
hijo fue concebido fuera del matrimonio. Pero, ya hemos visto que el norte del legislador en materia
de filiación es amparar a los hijos o hijos como medio de sostener a la constitución de la familia. De
lo expuesto se desprende entonces, que el hijo nacido después de los trescientos días de disuelto el
matrimonio, no hay propiamente impugnación de la paternidad, sino desconocimiento de la misma, y
ello como una consecuencia de que él no está favorecido con la presunción “pater is est”. De manera
entonces, bastará con acreditar que el hijo nació después de los trescientos días de disuelto el
matrimonio o la convivencia para que el juez no solo pueda, sino que deba declarar que nos es su hijo
o hija. El hijo póstumo está amparado por la presunción de paternidad. Estaremos en presencia de un
hijo concebido durante el matrimonio y que nace después de disuelto, cuando el nacimiento se
produce dentro de los trescientos días subsiguientes a la muerte del marido. El hijo o hija en este caso
toma el nombre de hijo póstumo. Por el hecho de haber sido concebido durante el matrimonio, el hijo
póstumo está amparado por la presunción “páter is est”. En consecuencia, la paternidad se impugna
conforme lo antes señalado. Por último, sin agotar las hipótesis se refiere al caso del hijo o hija
concebido antes del matrimonio y nacido después de la disolución. El caso propuesto es
verdaderamente excepcional y difícil que se presente en la práctica, más no imposible. Estaríamos en
presencia de la situación indicada si, por ejemplo: los cónyuges contraen matrimonio en el mes de
abril, el marido fallece al mes siguiente, y al hijo nace en junio. Este hijo según la ley ha sido
concebido fuera de matrimonio, ya que nace antes de los cientos ochenta días de haberse celebrado
éste; y al mismo tiempo el nacimiento se efectúa una vez disuelto el matrimonio pues, con
anterioridad había fallecido el marido. El caso no está resuelto expresamente por el legislador. Sin
embargo, como el citado hijo o hija sería nacido dentro del matrimonio, su padre es el difunto, en
nuestro concepto habría que impugnar la paternidad los herederos del cónyuge o conviviente, le
irrogare perjuicio actual, fundándose en que el cónyuge o conviviente estuvo en absoluta

64 El máximum de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos días, y el mínimum de ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento.
162
 Jaime Alfonso Solís Romero
imposibilidad física de tener acceso a su mujer durante todo el tiempo en que pudo haberse verificado
la concepción. Mientras viva el marido, solo él puede impugnar la paternidad, y si el marido no
reclama la paternidad que le atribuye la ley, es porque no le asaltan dudas al respecto. La regla del art.
224 Cf, a grosso modo indica que la impugnación deberá hacerla personalmente por el cónyuge o
conviviente; sin perjuicio que fallecido el padre los herederos podrán entablar la impugnación de la
paternidad. La ley no cristaliza que herederos podrán impugnar, entendemos que puede hacerlo el
padre o madre del difunto, los hijos o hijas, la cónyuge mujer, los hermanos (cuarto grado de
parentesco).

30. Plazo para la impugnación de la paternidad por los herederos (art.225).

“La acción también podrá ser ejercida por los herederos en caso de muerte del presunto padre
dentro del plazo de sesenta días, contados desde aquel en que el hijo o hija hubiere entrado en
la posesión de la herencia del presunto padre, o desde el día en que los herederos fueren
perturbados en la posesión de la herencia del presunto hijo o hija, si estuviesen presente o desde
su regreso, si estuviese ausente”. Comentario
Toda reclamación de los herederos en caso de muerte del presunto padre debe realizarse en juicio en
los plazos siguientes:
1. Sesenta días, contados desde aquel en que el hijo o hija hubiere entrado en la posesión de la
herencia del presunto padre.
2. Desde el día en que los herederos fueren perturbados en la posesión de la herencia del
presumo hijo o hija, si estuviesen presente o desde su regreso, si estuviese ausente.

31. Oportunidad de la impugnación por el hijo o hija (art. 226).

“La impugnación de la paternidad se hará durante la vida del hijo o hija y la acción deberá
dirigirse contra el padre. Durante el juicio se presumirá la filiación del hijo o hija y será
mantenido y tratado como tal; pero declarada con lugar la impugnación, cesará la presunción”
Comentarios
En congruencia de la norma es obvio que la acción de los hijos o hijas intenten impugnar que aquel
que creían que era su padre no lo era. En todo caso los hijos o hijas durante el juicio deberán tratarse
como si lo fueran hasta que se dicte sentencia estimando la impugnación a partir de ese momento
cesará la presunción. La norma estatuye que esa impugnación la deben hacer los hijos e hijas en vida.
Esto en concordancia con el art. 230 Cf, referente a los hijos o hijas la impugnación de la maternidad
o paternidad no prescribe, al decir que es imprescriptible la impugnación de filiación.
En cuanto a la impugnación del padre o madre respecto a sus hijos la ley guarda silencio, pero opino
que la regla es que también es imprescriptible. La única condición es que sea en vida de los hijo e
hija.

32. Impugnación de la maternidad por falso parto o suplantación (art. 227).

“La maternidad podrá ser impugnada por falso parto o suplantación del hijo o hija, tienen ese
derecho: a) El hijo o hija. b) El verdadero padre o madre, o ambos, para conferir al hijo o hija o
a los descendientes de éstos, los derechos derivados de la filiación. c) La supuesta madre para
desconocer al hijo o hija que pasa por suyo. d) El cónyuge o conviviente de la supuesta madre
para desconocer al hijo o hija que pasa por suyo. e) Toda otra persona a quien la maternidad
putativa perjudique sus derechos sobre la sucesión testamentaria o ab intestato, de los
supuestos padres o madres”. Comentarios

163
 Jaime Alfonso Solís Romero
Para impugnar la maternidad se requerirá de fundamentos lo suficientemente poderosos como para
desvirtuar la solidez y efectividad de hechos tan notorios como los señalados. La maternidad que se
ha establecido con las pruebas que hemos mencionados, puede desvirtuarse mediante proceso
judicial, por la existencia de una maternidad disputada, que permite impugnar la condición de madre,
demostrando que ello no es así, porque se presentó un falso parto o la suplantación del hijo o hija
verdadero por otro que no lo es.
El falso parto (ficción de parto) consiste en hacer aparecer como madre de un niño o niña a una mujer
que no los. Falsear la verdad sobre la maternidad, es una conducta delincuencial y de graves
connotaciones sociales, se ha utilizado para obtener ventajas patrimoniales, como una herencia u otro
beneficio otorgado a un hijo de una mujer o una pareja que no ha podido concebir, o para evitar
cumplir los tramites de una adopción y por eso se hace aparecer a una mujer como madre de sangre,
ocultando la verdadera maternidad. La suplantación del hijo o hija al verdadero (caso de la decisión
del Rey sabio Salomón y la disputa del bebé fallecido e hijo vivo entre la verdadera madre y la que
suplantaba 1 R. 3 16-28), consiste en hacer aparecer como fruto del parto a un niño que no fue
alumbrado por una determinada mujer. Esta situación puede presentarse de manera involuntaria,
como ha ocurrido en hospitales que intercambian el niño o niña de una madre por el de la otra en la
sala de recién nacidos. La ley por temor a los equívocos y para no interferir en las relaciones que
consideradas un poco privadas y en la que desempeña el honor familiar limitó las situaciones en las
que podía ponerse en discusión la maternidad atribuida a una mujer, esta acción:
a) El hijo o hija. b) El verdadero padre o madre, o ambos, para conferir al hijo o hija o a los
descendientes de éstos, los derechos derivados de la filiación. c) La supuesta madre para desconocer
al hijo o hija que pasa por suyo. d) El cónyuge o conviviente de la supuesta madre para desconocer al
hijo o hija que pasa por suyo. e) Toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique sus
derechos sobre la sucesión testamentaria o ab intestato, de los supuestos padres o madres.

33. Improcedencia de la impugnación (art.228).

“La madre, el cónyuge o conviviente no podrán impugnar la maternidad después de
transcurrido un año, contado desde el conocimiento de la fecha en que el hijo o hija se hizo
pasar por suyo. En el caso de conocerse algún hecho nuevo incompatible con la maternidad
putativa, podrá impugnarse por las mismas personas durante el período de noventa días
contados desde el conocimiento del hecho.” Comentarios
Como titulares de ejercer la acción de impugnación de la maternidad, la madre o su cónyuge o
conviviente dispuso un año para hacerlo, contado desde la fecha que tuvieron conocimiento, pasado
el año no podrán ejercer la impugnación del falso parto o suplantación del hijo o hija que se hizo
pasar por suyo. La excepción es que, de aparecer un nuevo hecho o hecho nuevo incompatible con la
maternidad putativa (Código Civil de Colombia utiliza el término de “inopinadamente” para referirse
a un hecho sorpresivo, repentino, súbito, inesperado), podrá ejercerse la acción de impugnación por la
madre, su cónyuge o conviviente durante el período de noventa días contados desde el conocimiento
del hecho. Esta excepción no es de fácil comprensión y serán los tribunales que posibiliten aplicarla.
Ahora bien, como hemos referido que el art. 230 Cf, estatuye que para la verdadera madre y al
verdadero padre la acción de impugnación es imprescriptible.
Pero hay cierto detalle en la norma que se omitió precisar sobre la impugnación que la pueden
ejercer; el verdadero hijo o la verdadera hija y el hijo o hija que pasa por verdadero, no hizo
distinción alguna, ya que de manera simple determinó que tenían la acción de impugnación de la
maternidad, el hijo o hija sin precisar cómo hemos expuesto, pero obviamente que a los hijos o hijas
la acción de impugnación de la maternidad no le prescriben, de igual manera al verdadero o
verdadera madre o ambos. Otro límite o plazo es impuesta a los que perjudican o a los terceros a
164
 Jaime Alfonso Solís Romero
quien la maternidad putativa (considerada legítima, válida, legal) perjudique sus derechos sobre la
sucesión testamentaria o ab intestato, de los supuestos padres o madres. El menoscabo tiene que ser:
a) actual, y b) referirse a sus derechos sobre la sucesión testamentaria, o bien derechos abintestato de
los supuestos padre o madre. El plazo es dentro de los noventa días siguientes después de aquel en
que se enteren del fallecimiento de la madre, si estuviesen presentes en el país o desde su regreso, si
estuviesen ausentes, art. 229 Cf.65
El art. 230 Cf,76 señala la imprescriptibilidad de la impugnación de filiación de la acción de
impugnación de la paternidad o maternidad es imprescriptible para el hijo o hija, el verdadero padre,
madre o ambos, para conferir al hijo o hija o a los descendientes de éstos los derechos derivados de la
filiación.

Capítulo VI.
De la filiación adoptiva

34. Definición de adopción (art. 231).

“La adopción es la institución jurídica por la que la persona adoptada entra a formar parte de
la familia del adoptante o adoptantes, creándose entre adoptante y adoptado o adoptada los
mismos vínculos jurídicos de parentesco que ligan al padre o la madre con los hijos e hijas
consanguíneos”. Comentarios
Antecedentes históricos
La adopción aparece en los pueblos primitivos con una significación completamente diferente de la
que tiene en el derecho moderno. Los motivos que en esta época inducen a la adopción son de
carácter estrictamente personal, mientras que en el derecho antiguo prevalecía el interés objetivo de
la familia pues la continuidad de la estirpe era absolutamente necesaria para la supervivencia del
culto a los antepasados. A toda costa era preciso evitar la extinción de la familia y del culto familiar, y
por ello, cuando se carecía de descendencia natural, se acudía a la adopción. La adopción creaba
artificialmente una patria potestad, que permitía el ingreso de un extraño en la familia con una
posición jurídica equivalente a un hijo o descendiente. En el Derecho moderno la adopción perdió
importancia, hasta el punto de que en el Código Civil francés sólo incluyó a propuesta del consejo de
Estado, después de muchas vacilaciones.
Concepto
El concepto nos ofrece la idea de que la adopción proporciona una familia al adoptado que no tiene,
creándose entre ambos los mismos vínculos y beneficios jurídicos, sicológicos, educativos y sociales
que ligan a los padres con los hijos incluyendo con ella la protección integral del adoptado, la
adopción produce a una persona extraña una posición y tratamiento igual a las que se derivan de la
filiación y tratando al adoptado como un hijo o hija biológico, igual tiene derecho a la alimentación,
de usar el apellido del padre y madre adoptivos y tiene derecho a suceder. Ahora bien. la adopción en
nuestro sistema discurre en dos fases: la primera ante la autoridad administrativa, Ministerio de

65 Art. 229. Perjuicio a terceros de la maternidad o paternidad que se cree sin serlo. Toda persona a quien la maternidad o paternidad putativa perjudique
sus derechos sobre la sucesión testamentaria o ab intestato, de los supuestos padres o madres, podrá impugnar la maternidad dentro de los noventa días
siguientes después de aquel en que se enteren del fallecimiento de la madre, si estuviesen presentes en el país o desde su regreso, si estuviesen ausentes.
76
Art. 230. Imprescriptibilidad de la impugnación de filiación. La acción de impugnación de la paternidad o maternidad es imprescriptible para el hijo o
hija, el verdadero padre, madre o ambos, para conferir al hijo o hija o a los descendientes de éstos los derechos derivados de la filiación.
165
 Jaime Alfonso Solís Romero
Familia, Adolescencia y Niñez, y la segunda ante el Juzgado de Familia. De no producirse la vía
administrativa no tendría cabida la acción de adopción en sede judicial y será rechazada, la parte
interesada debe acompañar la resolución favorable del Consejo Nacional de Adopción; un aspecto
importante a destacar es que la resolución negativa administrativa del Consejo es recurrible de
amparo (art. 232 parte infine del CF).66

35. Autoridad de aplicación (art. 232).

“La adopción se tramitará en una primera fase en la vía administrativa y en segunda fase en la
vía judicial. No habrá trámite en sede judicial si previamente no se ha ventilado
administrativamente. El procedimiento administrativo es el que se establece en el Libro Sexto
de este Código; y el judicial, se llevará conforme el proceso especial común establecido en el
propio libro. La autoridad judicial no dará trámite a ninguna solicitud de adopción que no se
acompañe de la resolución favorable del Consejo nacional de adopción. De las resoluciones
negativas del Consejo podrá recurrirse de amparo”.

Comentarios
La persona interesada o que intente la adopción, tendrá que agotar la vía administrativa. Para efectuar
la adopción es necesario cumplir con un procedimiento administrativo que es realizado ante el
Ministerio de la Familia, Niñez y Adolescencia que son indispensable para agotar posteriormente la
vía judicial, conforme el art. 621 y siguientes del Cf.
El procedimiento administrativo inicia con la entrevista preliminar obligatoria, realizada por el
equipo interdisciplinario, que determine las condiciones afectivas, morales, psíquicas y económicas,
la motivación por el proceso de adopción y la entrega de los documentos de que habla este Código, se
procederá a llenar el formulario de solicitud, el cual debe ser completado por los solicitantes, y
entregado personalmente al equipo técnico interdisciplinario en la entrevista preliminar obligatoria.
El equipo técnico interdisciplinario, asignará un código numérico de identificación a la solicitud, y
dará apertura al expediente de ésta, anexando al mismo la documentación exigida por la Ley. Todos
los requisitos documentales deben ser presentados en original y en la forma que la ley indica. La
cédula de identidad o documento que le identifique será presentada junto con fotocopia para su
debido cotejo con devolución del documento original. Es ante el Consejo Nacional de adopción que
resuelve sobre las adopciones; En síntesis:
a) Conocen los motivos de la adopción.
b) Verifican si los solicitantes reúnen los requisitos de ley (edad, condición moral, social y
económica).
c) Constancias salarial.
d) Antecedentes penales.
e) Los extranjeros, o nicaragüenses domiciliados en el extranjero deben presentar un Certificado de
conducta emitido por la Organización Internacional de Policía Criminal, INTERPOL, de no poseer
antecedentes penales. En caso de no tener convenio con INTERPOL, un Certificado de buena
conducta emitido por la institución policial correspondiente y debidamente autenticado.

66 Art. 232 CF. La adopción se tramitará en una primera fase en la vía administrativa y en segunda fase en la vía judicial. No habrá trámite en sede
judicial si previamente no se ha ventilado administrativamente. El procedimiento administrativo es el que se establece en el Libro Sexto de este Código;
y el judicial, se llevará conforme el proceso especial común establecido en el propio libro. La autoridad judicial no dará trámite a ninguna solicitud de
adopción que no se acompañe de la resolución favorable del Consejo nacional de adopción. De las resoluciones negativas del Consejo podrá recurrirse
de amparo.
166
 Jaime Alfonso Solís Romero
Examinado lo anterior se valoran si estos se ajustan a los fines establecidos para una adopción, de lo
contrario no se aprueba. Comprobado la idoneidad y cumplimiento de los requisitos se piden los
siguientes documentos:
Partida de nacimiento.
Certificado de Salud.
Constancia de trabajo.
Dos fotos y
Constancia del último salario.
Certificado de Matrimonio en caso de ser casados.
En caso de que los solicitantes fuesen extranjeros también se recepcionaran todos los documentos
enumerados anteriormente traducidos al español y con sus respectivos originales, y además deberán
estar debidamente autenticados por el consulado o embajada de su país de origen en Nicaragua, y a la
vez por las autoridades nicaragüense del Ministerio de Relaciones Exteriores. a.1. Estudio de la
solicitud
El Consejo de Adopción como hemos dicho realiza un estudio y análisis de la solicitud y al mismo
tiempo para emitir un dictamen sobre aquellas que han agotado la vía administrativa. El Consejo de
Adopción después del estudio de la solicitud ordena un análisis psicosocial con el objeto que se
investigue a los interesados, su estabilidad familiar y situaciones económica y la idoneidad del
solicitante. Concluido el estudio psicosocial, el expediente completo es remitido al Consejo de
Adopción, quien se encarga de aprobar o negar a los solicitantes la adopción, en caso de ser aprobada
ordena la selección del niño, niña para ser entregada a la pareja, periodo que puede durar varios
meses aproximadamente.
a.2. Selección del niño o niña
La elección del niño o niña es realizada por el equipo psicosocial en conjunto con el la Dirección
General de Protección Especial. El niño o niña clasificada debió haberse tomado en cuenta entre otros
aspectos: El estado de abandono del menor, su problemática, edad y sexo y características físicas del
adoptado y adoptante. Por lo general se adoptan menores comprendidos entre cero a siete años. a.3.
Encuentro entre adoptado y adoptante
Debe aclararse que de la selección del menor conocen también el Consejo y son los encargados de
autorizar la presentación de adoptados y adoptantes.
Esta presentación es realizada por el equipo psicosocial y es donde se lleva el contacto directo entre
los adoptados y adoptante.
Es el periodo en que los padres adoptivos conforme autorización visitan al niño o niña en el Centro
donde se encuentran resguardados para empezar un proceso de familiarización y preparar al niño o
niña para que abandone el hogar.

a.5. Entrega del menor

Es la entrega física del niño o niña a los padres para que puedan brindarles el hogar que estos habían
sido privados y enlazar las emociones y sentimientos de padres e hijos. a.6. Periodo de seguimiento
Tiene una duración de tres meses y consiste en realización de visitas mensuales por parte del equipo
del Ministerio de Familia, a fin de conocer la evolución y adaptación e identificación de padres e
hijos. El equipo está obligado a informar al Consejo de los resultados. a.7. Dictamen del Consejo de
adopción
El Consejo de Adopción evalúa los resultados obtenidos por el equipo y puede resolver en dos
formas:
Aprobando la adopción.
Negando la adopción (art. 634 Cf).
167
 Jaime Alfonso Solís Romero
En el primer caso, el dictamen del Consejo es favorable las partes deben concurrir abrir la vía judicial
para que por sentencia firme el juez declare el vínculo de filiación y ordene la inscripción en el
Registro del Estado Civil de las Personas.
El o los adoptantes tienen cinco días de plazo, contados a partir del día de la notificación, para aceptar
o no, la propuesta. Su contestación aceptando o no, deberá ser presentada por escrito ante el Consejo
nacional de adopción. La falta de aceptación de la propuesta deberá ser debidamente motivada. En el
caso de que la contestación no se presente en el plazo señalado, se presumirá como no aceptada.
Cuando exista motivo justificado, a criterio del Consejo nacional de adopción por la no aceptación de
la propuesta inicial del niño, niña o adolescente, por parte del o los adoptantes, se les presentará una
segunda propuesta, de acuerdo con los procedimientos y plazos, procurando conservarle su lugar en
la lista de espera.
En el segundo caso, se niega o rechaza la adopción, las partes pueden recurrir de amparo conforme el
art. 232 párrafo tercero del Código de Familia, con el objeto de revisar la decisión del Consejo y
tratar de revocarla por no estar sustentada correctamente. Señalamos que conforme a la Ley Orgánica
del Poder Ejecutivo y normas internas del Consejo puede ser impugnable, sea esta en revisión o una
apelación.
De ser la resolución favorable del Consejo nacional de adopción, el o los solicitantes deben
comparecer ante el juez o jueza de familia para iniciar el proceso judicial de adopción, dentro de
tercero día hábil después de notificada la resolución.

36. La confidencialidad de los trámites (art. 233).

“Todos los trámites administrativos y judiciales verificados dentro del proceso de adopción,
serán absolutamente confidenciales”.
Comentarios
Esta regla tiende a establecer un secreto de las actuaciones por tiempo indefinido que sólo podía
romperse por actuaciones criminales, y entonces por un período limitado. Entiendo que no pueden
prevalecer sobre la necesidad de investigar la comisión de delitos de acción pública ni sobre la
facultad de cualquier persona de producir la prueba necesaria para la defensa de sus derechos.
Por lo tanto, a pesar de ellas no se podría negar la remisión a pedido de un juez del crimen, aunque el
proceso de adopción esté en trámite, ni tampoco la remisión del expediente -si está terminado o la
expedición de las constancias necesarias -si no lo está-cuando de ellas deba resultar la prueba de
hechos invocados por las partes de otro proceso de cualquier índole; de lo contrario se podría afectar
la función represiva del Estado o la garantía de defensa en juicio de los particulares.

37. Impugnabilidad de la adopción (art. 234).

“La adopción es inimpugnable transcurridos seis meses después de la notificación de la
resolución. En el caso de que los progenitores o abuelos y abuelas del adoptado o adoptada,
aleguen causa justificada de su no oposición en las diligencias de adopción, el plazo se extenderá
a dieciocho meses. Quedan a salvo los derechos de los adoptados y adoptadas a impugnar la
adopción en los casos en que fuesen objeto de abusos sexuales o violencia intrafamiliar”.
Comentarios
Este artículo sufre una radical transformación en su contenido, por un lado, trascurrido seis meses
después de notificado la resolución los adoptantes es decir el padre o la madre que adoptan no podrán
impugnarla; en otra hipótesis en el caso del padre o madre biológicos o sus abuelos o abuelas sean
estos en línea del padre o de la madre, que presentaran causa justificada de su no oposición, la
resolución de adopción podrá impugnarse dentro del plazo de 18 meses. Una explicación sencilla a la
letra de la norma es que los sujetos antes referidos, aleguen alguna causa justificada (estaban fuera
168
 Jaime Alfonso Solís Romero
del país, no fueron notificados por el Consejo de Adopción, enfermedad, etc.,) y que por tal motivo al
arbitrio del judicial estaban impedido a oponerse, la resolución como señalamos se impugnaría en el
plazo de 18 meses. La última hipótesis de la norma es que de sufrir el o la adoptada algún tipo de
violencia intrafamiliar o abusos sexuales, entendido en su conocimiento más amplio, contra su
libertad e integridad sexual para ser más ecuánime, podrá impugnarse la adopción; véase que no hay
periodo o plazo en estos casos, la condición es la realización de alguno de los tipos penales descritos.

38. Separación de su familia original (art. 235).

“El adoptado o la adoptada se desliga de su familia original, no teniendo derecho alguno
respecto a ella, ni tampoco ésta podrá exigirle obligaciones por razones de parentesco. Quedan
vigentes los impedimentos absolutos para contraer matrimonio establecido en este Código”.
Comentarios
La primera lectura al artículo consistiría en que la familia del adoptado o adoptada pierde todo
derecho y obligaciones sobre ellos y pasaría obviamente a la nueva familia, a sus nuevos padre y
madre, hermanos, abuelos etc., no sería aceptable que el hijo o hija adoptada además de solicitar una
pensión o manutención a sus padres o madres adoptivos también trate de exigir a sus padre o madre
biológicos en caso de conocerlos. Es válido también aclarar conforme la parte final del precepto que
sobre los impedimentos absoluto no solo es aplicable para los que adoptan y su familia, sino también
para los parientes consanguíneos del adoptado, sería contra la naturaleza y la ley que destruido el
vínculo jurídico que unía al hijo o hija biológica con su padre o madre o hermanos o hermanas, tíos o
abuela contrajeran matrimonio entre ellos, independientemente que jurídicamente se desligan de tales
parientes pero queda latente esa relación parental o colateral.

39. Irrevocabilidad de la adopción (art. 236).

“La adopción es irrevocable y no puede terminar por acuerdo de las partes”. Comentarios
Esto constituye una seguridad jurídica entre adoptantes y adoptados, es un título de estado erga
omnes y no podría revocarse por consentimiento de partes, es un “principio general de
irrevocabilidad” que sienta el doble principio ínsito en la adopción total y plena asumida en nuestra
legislación a diferencia de la adopción semi plena que regulan otras legislaciones, aquí como hemos
expresado hay extinción de los vínculos familiares de origen e incorporación como hijo e hija en la
familia de los adoptantes, agregando su irrevocabilidad, en los siguientes términos de lo irrevocable.
Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su
familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos
jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene
en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo o hija biológico.

Capítulo VII.

Adoptantes, adoptados, adoptadas y Consejo nacional de adopción

40. De la solicitud de adopción por nicaragüense o extranjero (art. 237).

“La adopción puede ser solicitada por personas nicaragüenses casadas, en unión de hecho
estable o sola. En caso de personas extranjeras, pueden solicitar la adopción las parejas,
hombre y mujer, que hagan vida común en matrimonio”. Comentarios

169
 Jaime Alfonso Solís Romero
A la luz de esta disposición se hace una separación de los nicaragüenses con los extranjeros a los
primero se le permite adoptar a personas casadas entre un hombre y mujer, o estén en unión de hecho
estable y aún puede adoptar el varón o sólo la mujer. Pero agrega la norma que en el caso de los
extranjeros solo pueden adoptar las parejas hombre y mujer en matrimonio. Queda vedado a los
extranjeros solteros, unidos o parejas de un solo sexo adoptar, y reiteramos solo podrán adoptar
extranjeros casados.

41. Personas legitimadas para adoptar (art. 238).

“Pueden adoptar las personas legitimadas, ciudadanos nicaragüenses y extranjeros, legalmente
capaces que reúnan los siguientes requisitos: a) Que hayan cumplido veinticuatro años de edad
y no sean mayores de cincuenta y cinco, y que medien quince años de edad entre el o la
adoptante y el o la adoptada. Excepcionalmente, se podrá adoptar sin cumplir los requisitos
señalados, por razones que convengan al interés superior del niño, niña o adolescente y con la
aprobación del Consejo nacional de adopción. b) Que tengan condiciones afectivas, morales,
psíquicas, sociales y económicas que sean determinadas como idóneas para asumir
responsablemente la función de padres y madres”. Comentarios
La diferencia mínima de edades que se establece en el inciso a), tiende a que la relación de adopción
se establezca entre personas que naturalmente hubieran podido ser padre o madre e hijo e hija. Es un
aspecto sano la diferencia de edad impuesta por la legislación: la adopción atendiendo las edades
entre el adoptante y adoptados, las explicaciones pueden ser numerosas, así como las interrogantes,
pero se impone una diferencia mínima y máxima para él o la adoptante y adoptados; señala la ley que
hayan cumplido veinticuatro años de edad y no sean mayores de cincuenta y cinco, y que medien
quince años de edad entre el o la adoptante y el o la adoptada, la norma rompe la regla general al
establecer la excepción por interés superior del niño o niña.
Conforme al inciso “b” quien no tenga cualidades morales y personales adecuadas o medios de vida
suficientes, cuestión que queda librada a la apreciación judicial, conforme a la normado para el
Consejo y posterior el Judicial tomen en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales
del o de los adoptantes. Solvencia moral, personal, social y económica, para la crianza y desarrollo
normal del menor adoptado.

42. Legitimación en los procesos de adopción (art. 239).

“Legitimación en los procesos de adopción. La adopción puede ser solicitada por: a) Una pareja
formada por un hombre y una mujer que hagan vida en común en unión matrimonial o en
unión de hecho estable. b) Los familiares del adoptado o adoptada dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo grado de afinidad. c) El cónyuge o conviviente cuando la persona a
adoptarse es hijo o hija del otro cónyuge o conviviente. d) El tutor o tutora de la persona que
está bajo su tutela cuando le hayan sido aprobadas definitivamente las cuentas de
administración. e) Las y los extranjeras unidas por matrimonio formalizado de conformidad a
lo establecido en este Código”.
Comentarios
Lo anterior demuestra la preocupación por el Estado de beneficiar al adoptante y extiende un abanico
de posibles personas que pueden adoptar, y recalca siempre en primer lugar a los unidos o casados
varón y mujer; los hermanos, hermanas, tíos o tías, abuelos o abuelas, línea recta o colateral cuarto
grado de sangre y segundo de afinidad; puede adoptarse al hijo o hija de uno de los cónyuges; el tutor
o tutora una vez rendidos las cuentas de los bienes administrados; y los extranjeros unidos en
matrimonio con las solemnidades de nuestro Código. La norma tiene el claro propósito de restringir
la adopción internacional, con la aplicación de los países involucrados con la Convención sobre la
170
 Jaime Alfonso Solís Romero
Protección de los Niños y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado, del 29 de mayo de 1993. Pero un poco más allá de ese
propósito pues no se limita su aplicación a los extranjeros que estén casados.

43. Personas que no pueden adoptar (art.240).

“Personas que no pueden adoptar. No podrán adoptar: a) Uno de los cónyuges o convivientes,
sin el consentimiento del otro.
b) Las personas a quienes se les haya suspendido el ejercicio pleno de sus derechos civiles y
políticos. c) El tutor o tutora no podrá adoptar a su tutelado o tutelada, mientras no le hayan
sido aprobadas definitivamente las cuentas de su administración”.
Comentarios
La legislación de Familia estableció límite para las personas o sujetos que le está prohibido, mientras
tanto no arreglen su situación jurídica que señala la ley, si observamos los tres incisos del presente
artículo son impedimentos para adoptar, pero de manera provisional porque de resolverse como
señalé se convertirían de inmediato en sujetos con capacidad para adoptar.
Así, observamos que de acuerdo al inciso a) cuando uno de los cónyuges o convivientes, sin el
consentimiento del otro no pueden adoptar. Es obvio de no existir acuerdo o uno de los cónyuges o
conviviente tiene inconformidad de que se adopte, el sentido común nos indica que entraría en un
conflicto donde estaría envuelto de manera innecesaria el hijo o hija adoptado y lo menos que quiera
la ley es que se atraviese por problemas y lo que se persigue que el menor adoptado entre en un hogar
donde prevalezca la armonía, el amor, la igualdad de decisiones, etc.
El inciso b) señala que las personas a quienes se les haya suspendido el ejercicio pleno de sus
derechos civiles y políticos. Este impedimento podría ser permanente en caso de que un sujeto fuese
condenado a penas máxima y por ende no puede adoptar, pero más bien la norma refiere que cuando
el sujeto o la persona que desea adoptar tenga suspenso sus derechos civiles y políticos, pero una vez
superado ese obstáculo y no teniendo en todo caso esa inhabilitación de sus derechos civiles y
políticos (criticamos la inhabilitación de la parte política por ser exagerada), las personas pueden
adoptar.
Por último, el del inciso c) cuando el tutor o tutora no podrá adoptar a su tutelado o tutelada, mientras
no le hayan sido aprobadas definitivamente las cuentas de su administración. Caso contrario, si la
tutora o tutor rinde las cuentas y es aceptada, puede perfectamente adoptar.

44. Personas que pueden ser adoptadas (art. 241).

“Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptados los niños, las niñas y las personas
adolescentes que no hayan cumplido quince años de edad y que se encuentren en cualquiera de
los casos siguientes: a) Cuando se encuentren en estado de total desamparo. La situación de
total desamparo en que se encuentre cualquier niño, niña o adolescente, deberá ser declarada
judicialmente en un período máximo de tres meses, previa investigación hecha por la autoridad
competente. b) Cuando respecto a ellos se haya extinguido el ejercicio de la autoridad parental
o de las relaciones madre, padre, hijos e hijas, por muerte o sentencia judicial. c) Cuando sean
hijos o hijas de uno de los miembros del matrimonio o de la unión de hecho estable y se
cumplan las condiciones del literal anterior. d) Cuando teniendo padre o madre, mediare el
consentimiento de los mismos y sea aprobado por la autoridad administrativa y judicial”.
Comentarios
Nuestra legislación de familia doctrinalmente asume la naturaleza de la adopción plena al afirmarse
que la adopción confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen, se colige la naturaleza
emplazatoria-desplazatoria que, respecto del estado de familia, asume la sentencia que acuerda la
171
 Jaime Alfonso Solís Romero
adopción. En la ley, los derechos y deberes resultantes del parentesco de sangre quedan extinguidos
por la adopción, excepto los de aquellas inherentes prohibiciones especiales. Lo anterior queda
ratificado al agregarse, en las disposiciones que el adoptado deja de pertenecer a su familia biológica
y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, y, por ende, sus efectos jurídicos. La única
excepción, a nivel legal, se refiere a la subsistencia de los impedimentos matrimoniales que emergen
del vínculo biológico quedando vivo ese ese hilo parental. Ese estado determinado por la filiación
consanguínea del adoptado, se disocia, en otras palabras, el presupuesto biológico de ella para
atribuir el vínculo jurídico antes a él referido, al emplazamiento creado por la adopción.
De acuerdo con la norma familiar pueden ser adoptados los niños, las niñas y las personas
adolescentes que no hayan cumplido quince años de edad. Lo anterior de forma general podemos
afirmar que no todo niña, niño o adolescente puede ser adoptado. Por los efectos que tal tipo la
adopción produce; se exige como primera causal para su otorgamiento que aquel hijo o hija adoptarse
se encuentre, de un modo u otro, en una situación de hecho de desamparo respecto de su familia
biológica. La institución muestra, en estos casos, el carácter eminentemente tutelar que tiene la
adopción -diversa a otros casos en los que la adopción sirve, más que al amparo, a una conveniente
integración del adoptado en la familia que han constituido su padre o madre con quien más tarde lo
adopta.
Aunque no se diga es de suponer que podrá entenderse a los de total desamparos por así decirlo a los
niña, niño o adolescente huérfanos de padre y madre, que no tengan filiación acreditada o se
desconozca, o bien cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen
desentendido totalmente del mismo durante un tiempo, o cuando el desamparo material o moral
resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad
judicial. Es de sumo interés que se emita sentencia por la Jueza o Juez en el periodo de los tres meses
establecido por la ley.
Previene la norma en el caso del inciso “b”, la extinción del ejercicio de la relación parental sea esta
por muerte o por sentencia judicial. Una causal común en toda legislación de familia en los casos de
hijos o hijas cuyo padre y madre hubiesen sido privados del ejercicio de la relación parental o la
relación madre-padre e hijos e hijas, pueden ser adoptados los menores. La situación debe ser
distinguida de los casos de suspensión del ejercicio de la patria potestad que se puede prever; aunque
tanto en un caso como en otro, los menores quedan "bajo el cuido y crianza privado o estatal”. El otro
aspecto previsto es el fallecimiento del padre y la madre, obviamente se habla de los llamados
“huérfanos”, que ya comentamos. En cuanto la existencia de la sentencia judicial que destruye el
ejercicio de la relación parental, encuadramos como un simple ejemplo de los muchos que se podrían
presentar, aquellos hijos o hijas cuyo padre y madre hubiesen sido privados de esa relación, o bien
demostrado en juicio el descuido del padre o la madre en su caso del abandono y riego que mantienen
al hijo o hija. En el literal “c)” refiere que “cuando sean hijos o hijas de uno de los miembros del
matrimonio o de la unión de hecho estable y se cumplan las condiciones del literal anterior, pueden
adoptarse. Esta causal se refiere a que en caso de muerte o el dictado de sentencia judicial que son la
expuesta en el literal “b” del artículo a uno de los convivientes, o unidos en matrimonio, y muere o
bien es encarcelado o privado del ejercicio de la relación parental, en todo ese espectro el cónyuge o
conviviente sobreviviente o a quien no ha recaído alguna sentencia que le impida adoptar al hijo o
hija de su cónyuge o excónyuge o conviviente puede iniciar la adopción.
En el inciso final (d), también demanda un par de aclaraciones, caso típico de que uno de los
cónyuges o conviviente se desatienda de su hijo o hija y el cónyuge o conviviente responsable que no
es por supuesto su hijo o hija decida adoptarlo como suyo; o bien cuando la madre y el padre
hubiesen manifestado administrativa y judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en
adopción y fuese aceptada por las autoridades.

172
 Jaime Alfonso Solís Romero

45. Adopción de personas mayores de quince años (art. 242).

“También podrán ser adoptados los mayores de quince años, siempre que se cumpla uno de los
requisitos siguientes: a) Que hubieren vivido por los menos tres años con los adoptantes y
mantenido con ellos relaciones afectivas, al menos tres años antes de cumplir dicha edad. b)
Que hubiesen estado en un centro de reeducación o de protección pública o privada. c) Que
fueren hijos o hijas de uno de los miembros del matrimonio o de la unión de hecho estable. Se
mantiene el principio general de que la adopción queda reservada a menores de edad, es decir,
menores de quince años y que no estén emancipados por matrimonio”.
Comentarios
En este aspecto hubiese sido oportuno que el Código aclarara expresamente que se alude, en forma
exclusiva, a menores no emancipados por matrimonio, pues la denominada emancipación por
habilitación de edad, si bien otorga al menor adulto una mayor capacidad de obrar en el ámbito
patrimonial, no implica el cese de la minoridad.
Pero bien, la excepción es que podría adoptarse a una persona que tenga una edad mayor de quince
años, bajo ciertos presupuestos o requisitos y aunque se cumpla uno de ellos de los establecidos en la
regla del art. 242 se puede producir la adopción. El primer inciso no es una novedad en nuestro
derecho positivo. Ya había sido consagrado en la anterior ley de adopción. Se trata de un supuesto en
que la adopción sirve a la integración familiar de quien ha contraído matrimonio o convivido con
quien tiene ya uno o más hijos a quienes trata como tales. En el caso que contempla el art. 241, inc. 1
el adoptado, la norma no lo censura y admitimos que sea mayor de edad y ha convivido antes de
cumplir los quince años, tres años con el padre o madre que está dispuesto adoptarlo, “ha preexistido
estado de hijo e hija ” y la única finalidad en la adopción es la de lograr una mayor integración
familiar, y permitir al adoptado o adoptada; y sin lugar a duda heredar al cónyuge que lo adopta. En
este caso de ser mayor de los quince años exigirá el consentimiento del adoptado. La comprensión
cabal del supuesto, entonces, exige rastrear ciertos antecedentes en el derecho comparado. De esos
antecedentes se infiere cuál ha sido la intención del legislador. Se supone que alguien ha gozado
siendo aún menor, no del estado de hijo, sino tan sólo de la posesión de estado de hijo (es decir, de un
estado aparente de familia) respecto de quien o de quienes, más tarde, y siendo aquél ya mayor de
edad, pretenden adoptarlo. La hipótesis ha sido recibida en algunas legislaciones modernas. Así lo
hace, por ejemplo, el art. 175 del Cód. Civil español, que en una fórmula mucho más clara y
comprensible permite la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando hubiese
preexistido una situación ininterrumpida de acogimiento o convivencia iniciada durante la menor
edad. El art. 241 CF incorpora el supuesto a nuestro derecho positivo, pero lo hace, a nuestro juicio,
con una fórmula deficiente. A diferencia de la norma del derecho español recién recordada, que
admite la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando ha preexistido una
situación ininterrumpida de acogimiento o convivencia iniciada durante la menor edad, el art. 311 del
Cód. Civil se limita a disponer que la adopción procede cuando "exista estado de hijo del adoptado,
debidamente comprobado por la autoridad judicial". Es decir, no se exige expresamente que la
convivencia -que presupone el estado de hijo- se haya iniciado durante la menor edad de quien se
pretende después adoptar, ni que tal convivencia haya sido ininterrumpida. Y esto podría llevar a
interpretar que no se requiere que la posesión de estado de hijo haya comenzado durante la menor
edad de quien más tarde se pretende adoptar. Si así fuese, se habría previsto otro caso de adopción de
un mayor de edad que excede ciertamente -y desnaturaliza- los fines de la adopción. Por esto,
entendemos que la interpretación de la norma deberá hacerse con el mismo espíritu que ha informado
la solución en las legislaciones que han admitido la adopción en estos casos. Se trata de consolidar
una situación de hecho -la posesión de estado- de quien durante la menor edad recibió de manera

173
 Jaime Alfonso Solís Romero
ininterrumpida el trato de hijo y que, por diversas circunstancias, no fue adoptado a pesar de que el o
los adoptantes lo tuvieron a su cargo. Pero también en este caso se requerirá el consentimiento del
adoptado mayor de edad.
La ley no especifica la adopción del mayor de edad incapaz. Sigue siendo de interés el caso en que se
pretendiese la adopción de un mayor de edad incapaz. No tenemos algún precedente en el que se
resolvió que es admisible la adopción, por su cuidador, del demente interdicto mayor de edad,
considerando la circunstancia de que el insano es para la ley un incapaz y se lo reputa en la misma
situación jurídica que el menor impúber, pero tampoco lo distingue y me parece que eso no tiene
mayor relevancia.
Otra situación prevista es la del inciso “b)” al señalarse que el adoptado mayor de quince años
hubiesen estado en un centro de reeducación o de protección pública o privada. Aclarando esta norma
su espíritu nos enfoca en un sujeto que está encarcelado o estuvo bajo protección o sigue bajo
protección sea esta pública o privada (Centro de rehabilitación de alcohólicos, drogas etc.),
perfectamente puede llegar a ser sujeto de adopción.
Por último, la adopción del hijo del cónyuge. La doctrina es conteste con nuestra legislación al igual
que la derogada ley de adopción que permitía a un cónyuge o conviviente adoptar al o a los hijos del
otro. Tal posibilidad se infería de la disposición del inciso “c” en cuanto no se exige que quien
pretende adoptar haya tenido al menor bajo su cuido y crianza durante el término legal, señalado
anteriormente. La norma se reproduce ahora en el fin de la adopción, en este caso, es evidente. Se
propende a integrar a la familia legítima constituida por ambos cónyuges y los hijos habidos del
matrimonio a los que solamente reconocen vínculo filial con uno solo de los esposos. En general
(aunque no necesariamente) se tratará de los hijos de la mujer que, luego del matrimonio, son
adoptados por su esposo con lo que adquieren su apellido y derechos hereditarios en situación de
paridad a los eventuales hijos del matrimonio. De este modo, pues, los hijos de un cónyuge logran el
status filii respecto del otro.

46. Adopción individual o conjunta (art. 243).

“La adopción podrá darse: a) Cuando es sólo un niño, niña o adolescente. b) Cuando son dos los
niños, niñas o adolescentes adoptados. En estos casos la adopción puede tramitarse
conjuntamente. c) Excepcionalmente se podrán adoptar tres o más niños, niñas o adolescentes,
siempre que sean hermanos y previa valoración del Consejo nacional de adopción”.
Comentarios
Este tema ha sido de arduo debate bajo el alero de la doctrina y conocido de diferentes maneras en
cuanto al tipo de adopción ya que en principio se trata de adopciones que efectúa las mismas
personas de forma simultánea y el número de adopciones que pueden efectuarse. Bien en cuanto al
inciso primero no hay mayor explicación por presentar la adopción en su estado más particular y
ordinario
“la adopción de una persona”; tampoco a la adopción simultánea de dos adoptados por el mismo
adoptante. Permite la norma que se adopte de forma conjunta cuando se refiera a dos personas
adoptarse. Se trata de una norma prácticamente indiscutida ya que no trae inconveniente que dos
menores sin vínculo entre ellos o teniéndolos se les tramitan de forma conjunta su adopción por los
que pretende ser su nuevo padre y madre. La viabilidad de adopciones sucesivas en las hipótesis del
inciso final podría llegar a sufrir problemas lo que de forma clara lo avizoró el legislador al exponerlo
que era algo excepcional y siempre que fuesen hermanos los numéricos adoptados.
En la interpretación de la ley y habida cuenta de que la adopción, como institución, acude en primer
lugar a satisfacer exigencias en beneficio del menor, consideramos que nada impedirá al juez o jueza
asumir un criterio amplio en la admisión de adopciones numéricas, lo que significa que este punto de
174
 Jaime Alfonso Solís Romero
número de adoptados, presente arduas polémicas que en un tiempo había suscitado en otras
legislaciones que establecían: "No podrá adoptarse a más de un menor de cada sexo por persona o
matrimonio", quedando a salvo los casos en que todas las adopciones se efectuaran en el mismo acto
o que el o los nuevos adoptados fuesen hermanos de alguno de los menores ya adoptados o hijos
extramatrimoniales del adoptante, nacidos con posterioridad a la primera adopción. La prohibición de
adoptar a más de un menor por persona o matrimonio, con las salvedades expuestas, fue justificada
por parte de la doctrina echando mano a diversos argumentos. Pero ninguno de ellos es sostenible en
la actualidad. Por ello, no podemos sino concordar con la solución que ya estableció nuestro Código
de Familia. No polemiza el Código si se adopta a uno de sexo masculino o femenino de primero o
segundo, muchos menos en caso que sean dos los adoptados.
A su vez, nuestro derecho positivo se mantiene en el concierto legislativo, prácticamente unánime en
la actualidad, que no limita el número de adoptados más de tres deben ser hermanos, dado por el
interés familiar que, obviamente, corresponde evaluar a los adoptantes y, en su caso, al juez o jueza.

47. Documentos que se acompañan a la solicitud de adopción (art. 244).

“Los documentos que deben acompañarse ante el Consejo nacional de adopción para solicitar
la adopción son los siguientes: a) Cédula de identidad ciudadana o documento legal que lo
identifique. b) Certificado de nacimiento de los adoptantes. c) Certificación de matrimonio o
unión de hecho estable, cuando proceda. d) Certificado de conducta emitida por la Policía
Nacional o la institución respectiva encargada de emitir constancias sobre antecedentes penales
o policiales. e) Tres avales de reconocimiento de solvencia moral y económica. f) Certificado de
salud médico-físico, emitido por el Sistema Nacional de Salud y cualquier otra valoración que el
Consejo nacional de adopción considere necesario. g) Dos fotografías de frente tamaño carné.
h) Haber cumplido el curso de preparación para ser madre o padre adoptivo. i) El compromiso
de seguimiento post adopción hasta alcanzar la mayoría de edad del o la adoptada. Finalizada
la adopción en la vía judicial, quedarán los adoptantes ante el Ministerio de la Familia,
Adolescencia y Niñez a recibir visitas del equipo interdisciplinario sin previo aviso. Los
solicitantes, también deberán: a) Someterse al estudio bio-psico-social que ordene el Consejo
nacional de adopción. b) Someterse al seguimiento pre adopción, por el período de tres meses.
Este período podrá ampliarse a consideración del Consejo nacional de adopción. 101 ley no. 870
- código de familia En el caso de las personas extranjeras y nicaragüenses domiciliados en el
exterior deberán acompañar además de los documentos enumerados, los siguientes documentos
emitidos en el país donde residen: Estudio bio-psico-social realizado por la institución estatal
competente, o agencia debidamente autorizadas por el Estado del país de origen, residencia o
domicilio; tratándose del último caso, el estudio bio-psico-social deberá estar acompañado con
la licencia de la agencia que lo realiza. Autorización para efectuar la adopción en la República
de Nicaragua, extendida por las autoridades competentes. Las y los adoptantes extranjeros no
residentes en su país de origen, deberán acreditar al menos, tres años de residencia o domicilio
en dicho país y compromiso escrito de la institución homóloga de enviar anualmente y hasta los
dieciocho años subsiguientes, informes de los resultados del seguimiento post-adopción. Las
personas extranjeras, o nicaragüenses domiciliados en el exterior deben presentar un Record
actualizado de la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL), de no existir
esta oficina será otorgado por la institución que corresponda. Toda la documentación requerida
debe ser presentada en original acompañada de su respectiva traducción al idioma español y
con las auténticas requeridas por las vías diplomáticas correspondientes, para que surta los
efectos legales en la República de Nicaragua. También se entregará dos juegos de fotocopia de
la documentación. Para que pueda dar inicio al proceso de adopción en la vía administrativa,

175
 Jaime Alfonso Solís Romero
los y las solicitantes deben presentar todos los documentos, para que el Consejo nacional de
adopción, pueda valorar su solicitud.”
Comentarios
El art. 246 del CF, puntualiza otros requisitos para extranjeros que pretenden adoptar en nuestro país,
estos ciudadanos de otros países, con o sin residencia permanente en el país, ni domiciliados, que
reúnan los requisitos señalados en este Código, las condiciones personales y legales para adoptar,
exigidas por la ley de su país de origen, domicilio o residencia, que no sean contrarias a ley
nicaragüense, podrán adoptar si están unidos en matrimonio formalizado acreditado con documentos
debidamente autenticados. Estos amplios requisitos y documentos requeridos son propios de nuestra
legislación criolla, basado en la experiencia acumulada durante años por el anterior de Consejo de
Adopción, donde prevalecía talvez no una ligereza en los mecanismos administrativo de adopción por
nacionales y extranjeros sino situaciones que en un futuro podría generar adopciones amañadas o
bandas criminales inescrupulosas que adoptaran con fines de explotación laboral, sexual o en el
extremo de los casos de traficar con órganos de los menores. Por eso aplaudimos los mayores
controles que procuraron los legisladores para evitar cualquier salida a los adoptantes con fines
desnaturalizados.

48. Trámite personalísimo (art. 245).

“Todo trámite de adopción será hecho por la persona interesada ante la Dirección General de
Protección Especial del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez”.
Comentarios
Con esta disposición se cierra cualquier intento de producir una adopción a través de terceras
personas o en su caso con apoderados especiales o especialísimos, la solicitud y trámite subsiguiente
es personal, es decir por el o los interesados.
Todo este trámite se efectúa ante el Consejo nacional de adopción como un ente desconcentrado pero
dependiente del Ministerio de Familia, Adolescencia y Niñez con sus facultades prevista en el art.
248 CF, y está representado El o la Ministra del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez,
quien presidirá las sesiones del Consejo nacional de adopción. El o la Directora General de
Protección Especial del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, quien coordinará las
actividades técnicas. Un delegado o delegada de la Secretaria Ejecutiva del Consejo Nacional de
Atención y Protección Integral a la Niñez y Adolescencia. Un delegado o delegada de la Ministra, del
Ministerio de la Mujer. Una madre o un padre adoptivo que será elegido por ternas propuestas por el
Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez. Un delegado o delegada de la Procuraduría Nacional
de la Familia. Un delegado o delegada de hogares sustitutos. Un delegado o delegada del Ministerio
de Relaciones Exteriores. Una delegada de una organización de mujeres que tenga representación en
todo el país. Un representante de la Procuraduría Especial de la Niñez. Un delegado o delegada de la
Dirección General de Migración y Extranjería. Un delegado o delegada del Ministerio de Salud.

49. Equipo interdisciplinario para asesorar al Consejo (art. 250).

“Para asesorar al Consejo nacional de adopción en sus resoluciones, se formará un equipo
técnico interdisciplinario adscrito a la Dirección General de Protección Especial del Ministerio
de la Familia, Adolescencia y Niñez, que contará al menos, con un abogado o abogada, un
trabajador o trabajadora social y una psicóloga o psicólogo, para realizar los estudios bio-psico-
sociales requeridos”. Comentarios
Para adoptar cualquier resolución en materia de la adopción el Consejo nacional deberá conformar un
equipo interdisciplinario que está adscrito a la Dirección General de Protección Especial del
Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez; en este equipo debe estar al menos un abogado o
176
 Jaime Alfonso Solís Romero
abogada, trabajador social, psicólogo con capacidad para realizar los estudio bio-psico-social, este
equipo es el grupo interdisciplinario que asesora al Consejo.

50. Instancias rectoras de avalar y dar seguimiento a la apertura y cierre de centros de

protección (art. 252).
“El Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez y el Consejo nacional de adopción, son las
instancias rectoras de avalar y dar seguimiento a la apertura y cierre de centros de protección
social y especial para niños, niñas y adolescentes”. Comentarios
La autoridad máxima es cuanto, a la apertura, seguimiento y cierre de los diferentes centros de
protección es el Ministerio de la Familia, Niñez y Adolescencia y el Consejo nacional de adoptación.

Capítulo VIII.

Normas especiales a cumplir durante el proceso

51. De los documentos que se deben acompañar al proceso judicial (art. 253).
“Los ciudadanos nicaragüenses que insten la declaración judicial de adopción deberán
acompañar los documentos que seguidamente se relacionan. La autoridad judicial no admitirá
a trámite la solicitud de adopción, si no se acompañan: a) Original y copia para su cotejo de la
cédula de identidad ciudadana, residencia en el extranjero o pasaporte, según el caso. b)
Certificado de nacimiento del o de los adoptantes. c) Certificado de la partida de nacimiento del
niño, niña o adolescente, sí hubiere. En caso de que no existiese inscripción, deberá
acompañarse la negativa respectiva extendida por el Registro del Estado Civil de las Personas.
d) Certificación extendida por el responsable del Centro Especial de Protección, en la que se
hacen constar las circunstancias y fecha de internamiento del niño, niña o adolescente. Si el
niño, la niña o adolescente estuviere a cargo de particulares éstos comparecerán ante el Juez o
Jueza que conoce de la adopción y manifestarán las mismas circunstancias anteriores, debiendo
apoyar su dicho con la declaración de los testigos idóneos. c) Certificación de matrimonio, o
reconocimiento notarial de la unión de hecho estable. f) Certificación de la resolución favorable
extendida por el Consejo nacional de adopción y de las diligencias que sobre la investigación del
caso haya realizado”. Comentarios
En varias ocasiones hemos referido que para efectuar la adopción es necesario cumplir con el
procedimiento administrativo que es realizado ante el Consejo nacional de adopción adscrito al
Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, que son indispensables para agotar posteriormente la
vía judicial. Este Consejo conoce los motivos de la adopción, verifican si los solicitantes reúnen los
requisitos de ley (edad, condición moral, social y económica, etc.). Examinado lo anterior se valoran
si estos se ajustan a los fines establecidos para una adopción, de lo contrario no se aprueba.
Comprobado la idoneidad y cumplimiento de los requisitos se piden los siguientes documentos antes
referidos, y en caso de que los solicitantes fuesen extranjeros también se recepcionarán todos los
documentos enumerados anteriormente traducidos al español y con sus respectivos originales, y
además deberán estar debidamente autenticados por el consulado o embajada de su país de origen en
Nicaragua, y a la vez por las autoridades nicaragüense del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Todo lo anterior entra a un estudio de la solicitud, donde el Consejo como hemos dicho realiza un
estudio y análisis de la solicitud y al mismo tiempo para emitir un dictamen sobre aquellas que han
agotado la vía administrativa.

177
 Jaime Alfonso Solís Romero
El Consejo después del estudio de la solicitud ordena un análisis psicosocial con el objeto que se
investigue a los interesados, su estabilidad familiar y situaciones económicas y la idoneidad del
solicitante. Concluido el estudio psicosocial, el expediente completo es remitido al Consejo, quien se
encarga de aprobar o negar a los solicitantes la adopción, en caso de ser aprobada ordena la selección
del menor para ser entregada a la pareja, luego se procede a la selección del niño o niña, la elección
del niño o niña es realizada por el equipo psicosocial. El niño o niña clasificada debió haberse
tomado en cuenta entre otros aspectos: El estado de abandono del menor, su problemática, edad y
sexo y características físicas del adoptado y adoptante.
Encuentro entre adoptado y adoptante. Debe aclararse que de la selección del menor conocen también
el Consejo y son los encargados de autorizar la presentación de adoptados y adoptantes.
Esta presentación es realizada por el equipo psicosocial y es donde se lleva el contacto directo entre
los adoptados y adoptante.
Debe producirse un periodo de adaptación, este mismo en que los padres adoptivos conforme
autorización visitan al niño o niña en el Centro donde se encuentran resguardados para empezar un
proceso de familiarización y preparar al niño o niña para que abandone el hogar y luego la entrega del
menor, que constituye la entrega física del niño o niña a la madre y padre para que puedan brindarles
el hogar que estos habían sido privados y enlazar las emociones y sentimientos de padres e hijos.
Además, se acuerda como hemos señalado un periodo de seguimiento que tiene una duración de
meses y consiste en realización de visitas mensuales por parte del equipo del Ministerio de Familia,
Adolescencia y Niñez a fin de conocer la evolución y adaptación e identificación del padre y madre e
hijos. El equipo está obligado a informar al Consejo de los resultados.
Debemos reforzar señalando que el Consejo puede aprobar o denegar la adopción. En el primer caso,
el dictamen del Consejo es favorable las partes deben concurrir abrir la vía judicial para que por
sentencia firme el juez declare el vínculo de filiación y ordene la inscripción en el Registro del
Estado Civil de las Personas (art 259).
En el segundo caso, se niega o rechaza la adopción, las partes pueden recurrir de amparo conforme el
art. 232 párrafo tercero del Código de Familia, con el objeto de revisar la decisión del Consejo y
tratar de revocarla por no estar sustentada correctamente.
Referente a los extranjeros deben presentar documentos adicionales para instar la adopción de manera
judicial conforme el proceso el art. 254 Cf., además de reunir las condiciones personales y legales
para adoptar, exigidas por la ley de su país de origen, domicilio o residencia que no sean contrarios a
la ley nicaragüense y de presentar los documentos a que se refiere el artículo anterior, deben presentar
el resto de documentos como el estudio estudio bio-psico-social realizado por la Institución Estatal
competente, o agencia debidamente autorizadas por el Estado del país de origen, residencia o
domicilio.
Tratándose del último caso, el estudio bio- psico-social deberá estar acompañada con la licencia de la
agencia que lo realiza; la autorización para efectuar la adopción en la República de Nicaragua,
extendida por las autoridades competentes.
El certificado de preparación para ser madre o padre adoptivo, por la agencia que realizó el estudio; el
documento que acredite que las y los adoptantes extranjeros no residentes en su país de origen, tienen
al menos, tres años de residencia o domicilio en dicho país; el compromiso escrito de la institución
homóloga de enviar anualmente y durante los veintiún años subsiguientes, informes de los resultados
del seguimiento post-adopción y cualquier otro documento que el Consejo nacional de adopción
estimare necesario.
La documentación para el trámite de adopción deberá presentarse en original, acompañada de la
traducción al idioma español y para sus efectos legales, la misma deberá contener las auténticas de
Ley.

178
 Jaime Alfonso Solís Romero

52. Sujetos intervinientes en el proceso judicial (art. 255).

“En el proceso judicial serán sujetos intervinientes y deberá dársele plena intervención: a) El, la
o los adoptantes. b) La Procuraduría nacional de la familia de la Procuraduría General de la
República. c) El coordinador o coordinadora del Consejo nacional de adopción. d) El padre o la
madre de la persona a adoptarse o ambos cuando han otorgado su consentimiento. e) El padre o
la madre cuando la persona a adoptarse es hijo o hija de uno de los cónyuges o conviviente. f)
El niño, niña o adolescente a adoptarse y los hijos o hijas de los adoptantes, siempre que hayan
expresado su consentimiento u opinión ante el Consejo nacional de adopción, según su edad y
madurez. g) Las y los tutores en su caso. h) La Procuraduría Especial de la Niñez de la
Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos.”
Comentarios
El proceso judicial de adopción concurre indispensablemente el o la adoptante, la Procuraduría
General de la República, el coordinador o coordinadora del Consejo nacional de adopción, el padre o
la madre biológicas en caso de haber otorgado el consentimiento de que adopten a su hijo o hija y en
caso que quien adopta es uno de los cónyuges o conviviente debe comparecer el otro cónyuge. Los
niños y niñas o adolescentes a adoptarse y los hijos o hijas de los adoptantes siempre que hayan
expresado su consentimiento u opinión ante el Consejo, según su edad y madurez.; los tutores y la
Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos.
53. Oposición a la adopción (art. 256).
“Pueden oponerse a la adopción:
a) El padre o la madre del niño, niña o adolescente que se quiere adoptar. b) El padre o la
madre del niño, niña o adolescente que se quiere adoptar. Las y los abuelos paternos y maternos
y en su detecto, las y los tíos o hermanos y hermanas mayores de edad en los casos establecidos
en este Código. c) La Procuraduría nacional de la familia. En estos casos, la autoridad judicial
apreciará las relaciones que hayan existido entre oponentes y adoptado. En estos casos, la
autoridad judicial apreciará las relaciones que hayan existido entre oponentes y adoptado”.
Comentarios
Esta norma prácticamente era idéntica a la del art. 27 de la anterior Ley de Adopción que expresaba
que los padres del menor, los abuelos, tíos o hermanos mayores de edad en los casos de los incisos b
y c del artículo 8, están legitimados para oponerse a la adopción. El juez apreciará las relaciones que
hayan existido entre oponente y adoptado. Agregado ahora la Procuraduría nacional de la Familia.
El art. 258 CF autoriza al judicial a que pueda efectuar investigaciones de manera oficiosa o a
solicitud de parte en cuanto se presente oposición a la adopción. “La autoridad judicial a solicitud
de parte o de oficio, ordenará las investigaciones que estime conveniente estando obligado a
realizarla de manera especial en los casos en que hubiere oposición”.

54. Carga de la prueba (art. 257).

“La oposición deberá ser fundamentada, correspondiendo la carga de la prueba al opositor. Se
interpondrá en cualquier tiempo antes de dictarse la sentencia firme interrumpiendo el proceso
en el estado en que se encuentre”. Comentarios
Tal oposición de la adopción puede interponerse por los legitimados conforme a los artículos
anteriores en cualquier tiempo, con la salvedad y aclaración que se dicta sentencia definitiva y no
sentencia firme, al menos en la técnica jurídica, encontrándose un error en tal redacción, igual error
en señalar que interrumpe el proceso; se entiende que existe sentencia firme, cuando no existen
ulteriores recursos, (cobra protesta esta situación con los siguientes artículos), sean estos verticales u
horizontales y la adopción no tiene esa excepción ya estudiamos de acuerdo al art. 234 CF que puede
179
 Jaime Alfonso Solís Romero
producirse impugnaciones: “La adopción es inimpugnable transcurridos seis meses después de la
notificación de la resolución. En el caso de que los progenitores o abuelos y abuelas del
adoptado o adoptada, aleguen causa justificada de su no oposición en las diligencias de
adopción, el plazo se extenderá a dieciocho meses. Quedan a salvo los derechos de los adoptados
y adoptadas a impugnar la adopción en los casos en que fuesen objeto de abusos sexuales o
violencia intrafamiliar”.
Talvez el legislador quiso señalar que se puede oponerse a la adopción en cualquier estado del
proceso hasta antes que la sentencia quede firme.

55. Efectos de la sentencia (art. 259).

“La adopción produce efecto entre el adoptante o los adoptantes y adoptado o adoptada desde
que existe sentencia firme, siendo necesaria su inscripción para que produzca efectos a terceros.
El adoptado o adoptada llevará los apellidos de los adoptantes. En caso de adopción por una
sola persona, llevará los dos apellidos del adoptante. Los certificados extendidos por el Registro
del Estado Civil de las Personas se expedirán sin hacer relación alguna a la adopción”.
Comentarios
La sentencia dictada por el Juez es declarativa, constituyendo un vínculo de parentesco entre el
adoptante y adoptado como hijo o hija biológico. La sentencia dictada ordenará en caso de dar lugar a
la adopción al Registrador del Estado Civil de las Personas inscribir la partida de nacimiento, no
especifica como antes que entraba al registro en forma de reposición. Se entiende entonces que la
sentencia ordena la cancelación de los datos anteriores del hijo o hija adoptada y en su caso se repone
con las resultas del proceso.

56. Nueva acción de adopción en caso de denegación (art. 260).

“Denegada la adopción sólo podrá ser intentada nuevamente previo dictamen del Consejo
nacional de adopción”. Comentarios
Cuantas veces sea negada la adopción por el judicial, la parte interesada podrá intentarla nuevamente
siempre y cuando cumpla con el procedimiento ante Consejo y obtenga siempre un dictamen
favorable.

57. Beneficios sociales derivados de la adopción (art. 261).

“La madre o el padre adoptante, gozarán del derecho de subsidio por maternidad y paternidad,
por el término de doce semanas las madres y cinco días el padre, independientemente de la edad
de la persona adoptada, siempre que no existiese vínculo previo con la persona adoptada. Si el
adoptante fuere un hombre soltero, solamente gozará del derecho de subsidio de paternidad
equivalente al de la madre”.
Comentarios
No hay un antecedente en nuestra legislación sobre el subsidio otorgado por la madre y padre por
razones de adopción, pero parece ser atinente que si se ha venido hablando de que el menor adoptado
pasa hacer como el hijo o hija biológico, el Estado quiere mantener la línea de que la madre y en su
caso el padre si este adopta y es soltero que goce al menos tres meses al cuido, crianza y estabilidad
con el niño, niña o adolescente como si el mismo o la misma hubiese surgido del vientre de la madre;
véase en todo caso que se equipara al subsidio pre y postnatal, en el caso de la mujer.

Capítulo IX.

Del estado familiar de las personas

180
 Jaime Alfonso Solís Romero

Sumario: 1. Estado familiar. 2. Importancia del Estado civil. 3. Presunción legal de la

certificación. 4. Formas de reposición de la certificación en casos de omisión o destrucción.

1. Estado familiar (art. 262).

“El Estado familiar es la calidad jurídica que tiene una persona en orden a sus relaciones de
familia, en cuanto le otorga determinados derechos y deberes. Se puede originar por razón del
matrimonio, por la unión de hecho estable o por vínculo de parentesco”.
Comentarios
El Estado o status lo conocemos en Roma antigua, con el ciudadano Romano en alguna el status o
Estado se conocía con la expresión CAPUT, significaba que era una especie de capítulo donde se
encontraba registrado el estado de todos los ciudadanos Romanos en ese registro del Caput se
anotaban principalmente el status libertatis, el status civitatis y el status familia. Casi siempre la
declaración del Jefe de Familia en la sociedad Romana, se hacía en los famosos censos romanos,
declaraban bajo juramento la tribu a la que pertenecían y además señalaban su nombre, domicilio y
las personas que componían su grupo familiar, lo mismo que su patrimonio, es decir señalaban el
número de hijos, el nombre de su esposa y los bienes o componentes de su patrimonio. Con esos
componentes podemos definir que se llama Estado Civil de una persona a ciertas cualidades que la
ley toma en cuenta para atribuirle efectos jurídicos. Es un atributo inherente a la personalidad que
hace referencia a la situación o ubicación del sujeto respecto a la familia y la sociedad a la que
pertenece (Nación). Nuestro Código Civil lo definía el Estado Civil, como la calidad de un individuo
en orden a relaciones de familia en cuanto les confiere o imponen determinados derechos y
obligaciones civiles, art. 499 C.67
Algunos autores agregan cualidades inherentes a la persona como, por ejemplo: conceptos que
influyen en el Estado de salud mental, sexo o edad para determinar la ubicación del sujeto dentro de
la sociedad y grupo familiar a la cual pertenecen. Se entienden el sentido formal, pero no de fondo de
estos elementos. Pero nuestra legislación dice que cuando se alude al Estado Civil de las Personas,
siempre hay que entender que nos estamos refiriendo al Estado familiar del sujeto, es decir a su
situación o condición de casado, casada soltero, soltera, conviviente, hijo, hija de padre, madre u otro
parentesco.

2. Importancia del Estado Civil

En cuanto a la familia
Hay que hacer notar que los deberes y derechos de cada sujeto respecto a la familia están en
dependencia de su situación dentro de ella es decir dentro de la familia, ejemplo: Los derechos y
deberes que nacen del matrimonio, referente al cónyuge y sus hijos (guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente, alimentación a los hijos e hijas, etc.) o en las Uniones de hechos estables. En cuanto a
lo procesal y penal En lo Procesal:
Dentro de un proceso, el Estado de una persona puede dar lugar a:
a) A la implicancia o inhibición
b) recusación
c) Excusa. En lo Penal
El Estado Civil puede constituirse como un privilegio de la responsabilidad penal que corresponda, y
como una eximente de responsabilidad penal en el delito de encubrimiento como, por ejemplo: El art.
34 inciso 7 de la Cn expresa: “…A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni contra su cónyuge o

67 Artículo 499C. En armonía con las disposiciones del Código de Familia se agregan términos tales como “jurídicas relativas a la edad, a la
incapacitación, la nacionalidad”, de igual manera se sustituye en la tercera línea “obligaciones civiles” por “deberes”.
181
 Jaime Alfonso Solís Romero
compañero en unión de hecho estable, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, ni a confesarse culpable…”
La prevista en el art. 37 del Código Penal que se convierte ese parentesco o afinidad en su caso, como
atenuante o agravante es decir una circunstancia mixta para efectos de pena.
De igual manera el precepto legal del 197 CPP, que el familiar puede abstenerse de declarar contra el
procesado por una acción criminal cometida. En ese mismo orden de ideas el art. 470 CP, señala el
encubrimiento, como una acción penal autónoma y no como formas de participación de un hecho
delictivo, señala: “…Será penado con prisión de seis meses a tres años, quien, con conocimiento de la
comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o partícipe, intervenga con
posterioridad a su ejecución de algunos de los modos siguientes: inciso c) Ayude a los presuntos
responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su
búsqueda o captura. En este caso se eximirá de responsabilidad penal al cónyuge o compañero en
unión de hecho estable, ascendientes, descendientes, hermanos o hermanas.
En conclusión, el Estado Civil es definido por Joserrand como la situación de una persona en relación
con las dos grandes agrupaciones sociales a que pertenecen: la nación y la familia y agrega: para
expresar el Estado civil de un individuo se dice por ejemplo (acoplamos el ejemplo a nuestra
realidad), que es nicaragüense, del sexo masculino o femenino, mayor de 18 años, hijo de, casado y
padre o madre de familia. El estado esta así determinado por una serie de elementos, tales como el
sexo, la edad, la filiación y se encuentra bajo la influencia de multitud de acontecimientos en primer
lugar y ante todo el nacimiento, la muerte, después el matrimonio, divorcio, adopción, emancipación,
etc., son datos realmente que informan sobre la capacidad también para el sufragio. Art. 263 Cf.68
Ahora bien, según la norma del CF en su art. 264 sobre la prueba es la vertida por el Registro del
Estado

Civil de las personas que a la vez podrá ser impugnada.69

3. Presunción legal de la certificación (art. 265).

“Se presume legalmente la autenticidad de los hechos y actos jurídicos tal como aparecen
consignados en las correspondientes inscripciones, siempre que éstas se hubieren asentado de
conformidad con la Ley”.
Comentarios
El nacimiento debe inscribirse tal como lo indica la ley con los datos establecidos en el Registro y se
supone que se realiza automáticamente después del parto. Pero en muchos otros, este paso
fundamental para establecer la prueba legal de la identidad del niño o niña no se llega a realizar
nunca. Sin esta prueba, los niños son invisibles ante sus gobiernos, lo que significa que podrían
quedar excluidos de la protección y el respeto de sus derechos, así como de una serie de servicios
esenciales como la atención de la salud y la educación.
El registro de nacimientos el proceso de inscribir el nacimiento de un niño o niña, como hemos
señalado anteriormente. Es un registro permanente y oficial de la existencia de un niño o niña, y
ofrece el reconocimiento jurídico de su identidad. Como mínimo, supone un registro jurídico del
lugar donde nació el niño, niña y quiénes son sus padre y madre. El registro del nacimiento es un
requisito para que el niño o niña obtenga un certificado de nacimiento: su primera prueba legal de

68 Art. 263 CF. Tipos de estado familiar. En relación al matrimonio y la unión de hecho estable una persona puede tener cualquiera de los estados
familiares siguientes: casado o casada y soltera o soltero. Con respecto a la unión de hecho estable será: conviviente y soltera o soltero.
69 Art. 264 CF. Prueba del estado familiar mediante certificación. El estado familiar cualquiera que sea éste, deberá probarse mediante las certificaciones
de las inscripciones debidamente extendidas por la autoridad competente. Las certificaciones del Registro del Estado Civil de las Personas, podrán
impugnarse o rectificarse probando que la persona a que el documento se refiere no es la misma a la que se pretende aplicar, o la falsedad de las
declaraciones en ella consignadas.
182
 Jaime Alfonso Solís Romero
identidad. El registro del nacimiento no sólo es un derecho humano fundamental, sino que también
contribuye a garantizar que se respeten otros derechos de los niños, como el derecho a la protección
contra la violencia y a recibir servicios sociales esenciales, entre ellos la atención de la salud y la
justicia. La información recopilada a partir de los registros de inscripción del nacimiento ayuda a los
gobiernos a decidir dónde y cómo deben emplear el dinero público, y en qué zonas se deben
concentrar para establecer programas de desarrollo como la educación y la inmunización. Ahora bien
cuál es la diferencia entre el registro del nacimiento y un certificado de nacimiento? En términos
generales, el registro del nacimiento es el proceso de inscribir oficialmente un nacimiento ante una
autoridad gubernamental, y un certificado de nacimiento es el documento que emite el Estado a los
padres o cuidadores como resultado de este proceso. Un certificado de nacimiento demuestra que se
ha producido el registro. Lo ideal es que el registro del nacimiento y los certificados de nacimiento se
produzcan de manera paralela. Sin embargo, debido a que los procesos de expedición de certificados
de nacimiento pueden variar según el lugar, es posible que, aunque el niño esté registrado, nunca
reciba un certificado de nacimiento.

4. Formas de reposición de la certificación en casos de omisión o destrucción (art. 266).

“Cuando se hubiere omitido o destruido la inscripción de un estado civil podrá declararse éste
notarial o judicialmente según corresponda, probando los actos jurídicos que lo originaron o la
posesión notoria del mismo. Para tales efectos, el encargado del Registro del Estado Civil de las
Personas competente, extenderá una constancia que acredite la omisión o destrucción”.
Comentarios
Sobre este tema hemos expuesto los comentarios necesarios y aclarativos por lo que no escatimamos
mayor esfuerzo; sin perjuicio de recordar sobre la reposición de partidas de nacimiento que establece
la ley en el sentido que no se inscribió o anotó en el Registro del Estado Civil de las Personas el
nacimiento, también puede producirse la reposición de la defunción de la persona que no se inscribió
ese deceso. Es importante que la falta de inscripción o bien la destrucción de la inscripción en el
Registro Civil, le compete al Registrador extender la debida constancia de tal negativa es decir que
acredite la omisión o destrucción para que la parte interesada utilice la vía judicial para ordenar la
reposición de la inscripción.

Libro Tercero

De la autoridad parental o relación madre, padre, hijos e hijas

Título I

De la Autoridad Parental

Capítulo I.

De las disposiciones generales

Sumario: 1. Concepto. 2. El deber u obligación de los hijos e hijas con respeto a la autoridad
parental o quien la ejerce. 3. Del ejercicio de la autoridad parental. 4. Representación legal del
hijo e hija. 5. La representación legal del Estado. 6. Representación legal de los hijos e hijas
cuando son padres y madres adolescentes. 7. Excepción a la representación legal ejercida por los
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progenitores. 8. Deberes y facultades de las relaciones entre madre, padre, hijos e hija 9. La
representación legal exclusiva. 10. Obligaciones derivadas de la autoridad parental. 11. Protección a
la vida del hijo o hija en caso inminente de muerte. 12. Deber de convivencia del niño, niña y
adolescentes con sus progenitores. 13. Derecho de acceso al sistema educativo. 14.
Responsabilidad, derecho y deber de brindar dirección y orientación apropiada. 15. De la
administración de los bienes. 16. Rendición de la administración de los bienes de los hijos e
hijas. 17. Bienes exentos de administración por la autoridad y en su defecto y sucesivamente por
el otro progenitor o por un administrador nombrado por la autoridad judicial. 18. Modificación
de la administración de los bienes. 19. Obligación irrenunciable de la administración de los
bienes del niño, niña o adolescentes. 20. De la pérdida de la administración de los bienes de los
hijos, hijas o mayores de edad discapacitados. 21. Obligación de rendición de cuentas concluida
la administración. 22. Excepción a la relación madre, padre, hijo e hija. 23. Prohibición de
enajenación o gravamen de los bienes. 24. Causales de la suspensión autoridad parental. 25. La
pérdida de la autoridad parental. 26. Obligación de proporcionar alimentos. 27. Extinción de la
autoridad parental. 28. De las resoluciones que dicte la autoridad. 29. Cese de la suspensión de
la autoridad parental. 30. Extinción de la autoridad parental.

1. Concepto de autoridad parental (art. 267).

“La autoridad parental o relación madre, padre e hijos o hijas, es el conjunto de derechos y
obligaciones que tienen los progenitores respecto a sus hijos e hijas en cuanto a su persona y sus
bienes, siempre y cuando sean niños, niñas y adolescentes y no se hayan emancipado o mayores
de edad declarados judicialmente incapaces. También ejercen la autoridad parental los abuelos,
abuelas, así como otros familiares que encabecen la familia a falta de los progenitores”.
Comentarios
La denominación del concepto de relación madre, padre e hijos (lo que se conocía como patria
potestad) consiste en el poder que corresponde a los progenitores (madre y padre) sobre los hijos e
hijas menores, discapacitados y los no emancipados ni declarados mayores para el cumplimiento de
los deberes de alimentación, educación e instrucción. No se trata de un derecho subjetivo del padre o
la madre, sino un complejo de deberes y facultades que el ordenamiento jurídico les reconoce como
medio para desempeñar una función dirigida al cuidado personal del hijo e hija y a la defensa de sus
intereses, agregando una igualdad jurídica de la madre en esa conducción.
Las relaciones entre la autoridad parental y sus hijos e hijas se han inspirado en los siguientes
postulados: 1. Reconocer que se trata de una función dual del padre y la madre. 2. Considerar el
respeto básico de la personalidad del hijo e hija. 3. La intervención de las instituciones estatales en la
vigilancia para el futuro del menor en caso de no existir a falta de la autoridad parental o personas
encargada de la misma. De tal manera que corresponde conjuntamente al padre y a la madre los
deberes y facultades establecidas en este Código a favor de sus hijas e hijos menores de edad no
emancipados ni declarados mayores, siempre en beneficio de estos.

2. El deber u obligaciones de los hijos e hijas con respecto a la autoridad parental o quien la
ejerza (art. 268).
“Los hijos o hijas que sean niños, niñas o adolescentes no emancipados están bajo el cuidado del
padre y de la madre, o de quien ejerza autoridad parental, han de seguir sus orientaciones,
guardarles respeto y consideración. Los hijos e hijas mayores de edad deberán de asistir al
padre y madre o a quien ejerza autoridad parental, en circunstancias adversas y cuando sean
adultos mayores, además de contribuir a los gastos familiares. Estos derechos y obligaciones no

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son excluyentes de los derechos y obligaciones que se encuentren establecidos en los
instrumentos y tratados internacionales y demás leyes relacionadas a las niñas, niños o
adolescentes, así como a las personas adultas mayores”. Comentarios
El precepto señalado debe armonizarse con el art. 73 párrafo 2do. Constitucional, expresa que los
hijos e hijas tienen obligación de respetar, ayudar, proteger y colaborar con sus padres.70
Esta regla ha sido extendida como lo dice el artículo antes referido no sólo con respecto a la autoridad
parental sino con respecto a las personas adultas mayores en situaciones adversas, la reciprocidad fue
debidamente marcada por el legislador al diseñar que no sólo el hijo o hija tiene la obligación de
ayudar económicamente y respetar a la autoridad parental sino una vez que adquieran la mayoría de
edad asistir, respetar, ayudar a la autoridad parental y en casos de necesidad, así vemos el espíritu del
art. 268 CF al señalar que los hijos o hijas que sean niños, niñas o adolescentes no emancipados están
bajo el cuidado del padre y de la madre, o de quien ejerza autoridad parental, han de seguir sus
orientaciones, guardarles respeto y consideración. Los hijos e hijas mayores de edad deberán de
asistir al padre y madre o a quien ejerza autoridad parental, en circunstancias adversas y cuando sean
adultos mayores, además de contribuir a los gastos familiares. 71 Estos derechos y obligaciones no son
excluyentes de los derechos y obligaciones que se encuentren establecidos en los instrumentos y
tratados internacionales y demás leyes relacionadas a las niñas, niños o adolescentes, así como a las
personas adultas mayores.

Capítulo II.

Del ejercicio de la autoridad parental o relación madre, padre, hijos e hijas

3. Ejercicio de la autoridad parental (art. 269).

“El ejercicio de la autoridad parental corresponde al padre y madre conjuntamente o a uno de
ellos cuando falle el otro. Se entenderá que falta el padre o la madre, no solo cuando hubiere
fallecido, sino cuando se le haya despojado de tal facultad, se ausentare, se ignore su paradero o
fuese judicialmente declarado incapaz. En caso de ausencia de ambos padres, la autoridad
parental será ejercida por quien esté a cargo de la familia”.

Comentarios
Este ejercicio corresponde a ambos, padre y madre que consiste en una regulación jurídica de los
derechos y deberes que se le reconocen al padre y a la madre sobre sus hijos y sus bienes. Por eso es
común observar la doctrina dos tipos de deberes; el moral que está desarrollado a la formativo y
material, que corresponde a la asistencia protectiva. Dichos intereses se pueden resumir
primordialmente que en interés de los hijos e hijas se les provea de la más sana formación psíquica,
espiritual, sociológica, ambiental y afectiva para un desarrollo integral el cual requiere un buen
ejemplo de su autoridad parental. Así de faltar uno de ellos padre o madre la ejercerá esa autoridad

70 Art. 73 Cn. Igualdad del hombre y la mujer. Las relaciones familiares descansan en el respeto, solidaridad e igualdad absoluta de derechos y
responsabilidades entre el hombre y la mujer. Los padres deben atender el mantenimiento del hogar y la formación integral de los hijos mediante el
esfuerzo común, con iguales derechos y responsabilidades. Los hijos, a su vez, están obligados a respetar y ayudar a sus padres. Estos deberes y
derechos se cumplirán de acuerdo con la legislación de la materia.
71 Art. 268 Cn. Obligaciones de los hijos c hijas con relación a sus progenitores o quien ejerza la autoridad parental Los hijos o hijas que sean niños,
niñas o adolescentes no emancipados están bajo el cuidado del padre y de la madre, o de quien ejerza autoridad parental, han de seguir sus orientaciones,
guardarles respeto y consideración. Los hijos e hijas mayores de edad deberán de asistir al padre y madre o a quien ejerza autoridad parental, en
circunstancias adversas y cuando sean adultos mayores, además de contribuir a los gastos familiares, Estos derechos y obligaciones no son excluyentes
de los derechos y obligaciones que se encuentren establecidos en los instrumentos y tratados internacionales y demás leyes relacionadas a las niñas,
niños o adolescentes, asi como a las personas adultas mayores.
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quien esté presente, ya que como señala la norma la falta puede ser por ausencia, ignorancia del
paradero o por orden judicial; si ambos padres no pueden ejercer la autoridad parental, se tendrá que
hacer cargo por quien esté a cargo de la familia.

4. Representación legal del hijo e hija (art. 270).

“La representación legal de los hijos e hijas que se encuentren bajo la autoridad parental, será
ejercida conjuntamente por el padre y la madre, o uno de ellos cuando falte el otro, o quien
tenga la representación declarada judicialmente. Se entenderá que falta el padreo la madre, no
solo cuando hubiera fallecido, sino cuando se ausentarse y se ignore su paradero o fuese
judicialmente declarado incapaz. En caso de ausencia simultánea de la madre y del padre la
representación legal será ejercida por el tutor o tutora”.
Comentarios
La representación natural y jurídica le corresponde al padre y a la madre como hemos expresado, y
explica el artículo que se entenderá que falta el padre o la madre, no solo cuando hubiera fallecido,
sino cuando se ausentare y se ignore su paradero o fuese judicialmente declarado incapaz. Pero al
final del precepto nos desconcierta al señalar que en caso ausencia simultáneamente del padre y la
madre la representación legal la ejercerá el tutor o tutora. El nombramiento del tutor es algo judicial.

5. La representación legal del Estado (art. 271).

“La Procuraduría nacional de la familia representará legalmente a los niños, niñas y
adolescentes huérfanos de padre y madre o de filiación desconocida o abandonados, de los
mayores de edad declarados incapaces o mayores discapacitados de los que por causas legales
hubiesen salido de la autoridad parental y de aquellos que por cualquier motivo carecieren de
representación legal, mientras no se le nombre tutor o tutora. El cuido y crianza temporal de
estos niños, niñas, adolescentes y personas discapacitadas o declaradas judicialmente incapaces,
será asumido el Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez mientras se le ubique en un
hogar sustituto”.
Comentarios
De la lectura de la disposición legal, acotamos que la Procuraduría nacional de la Familia, le
corresponde jurídicamente asumir la representación legal de los niños, niñas y adolescentes
huérfanos, o de filiación desconocida o abandonados; también de los personas mayores de edad pero
declarados incapaces o estos mismo pero con discapacidad, estas dos últimas hipótesis, referidos
aquellos que teniendo progenitores le fue suspendida o la perdieron por algunas de las causales ya
estudiadas y carecen esas personas representantes legales. Mientras nadie asuma el cuido de los
niños, niñas, adolescentes, mayores con discapacidad o incapaces será asumida su manutención por
así decirlo el Ministerio de la Familia, Niñez y Adolescencia, mientras no tengan hogares sustitutos.

6. Representación legal de los hijos e hijas cuando son padres y madres adolescentes (art. 272).
“El padre y la madre que son adolescentes, ejercerán la autoridad parental sobre sus hijos e
hijas, pero la representación legal de los mismos, así como la administración de los bienes, será
asumida por los que tuvieren la autoridad parental de los padres que sean adolescentes, quienes
la ejercerán conjuntamente, hasta que adquieran capacidad jurídica plena”.72

72 Idem. Capacidad Jurídica. ¿Hasta dónde llega el alcance de la capacidad jurídica de los padres mayores de dieciséis años y menores de dieciocho
años, para adquirir derechos, contraer obligaciones y disponer libremente de su persona y bienes? En concordancia con los artículos 21 y 272 del Código
de Familia y artículo 2 del Código de la Niñez y Adolescencia. Se considera: De acuerdo al inciso c), del artículo referido, la madre y el padre menor de
dieciocho años y mayor de dieciséis años de edad, tienen pleno ejercicio de la capacidad jurídica para adquirir derechos, contraer obligaciones y
disponer libremente de su persona y bienes. La representación legal que hace referencia el artículo 272 del Código de Familia, tienen que realizarla los
progenitores de la madre o padre, que están entre los trece y dieciséis años no cumplidos. Se instruye: Esta edad se refiere para casos de familia y
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Comentarios
Tratando de palear situaciones en que a diario observamos en nuestra cultura de padre y madre que
aún son adolescentes, estos ejercerán la autoridad parental sobre sus hijos e hijas, pero la
representación legal de los mismos, así como la administración de los bienes, será asumida por los
que tuvieren la autoridad parental del padre y de la madre que sean adolescentes, quienes la ejercerán
conjuntamente, hasta que adquieran capacidad jurídica plena. Existe una doble representación de
cuido hacia los hijos-adolescentes y sobre los hijos e hija de estos adolescentes, que estará a cargo de
una y otra manera por la autoridad parental de los adolescentes y obviamente por los hijos nacidos
hasta que alcance mayoría de edad o la capacidad jurídica plena.

7. Excepción a la representación legal ejercida por los progenitores (art. 273).

“Se exceptúan de la representación legal ejercida por los progenitores:
a) Los actos relativos a derechos de la personalidad y otros que el hijo o hija de acuerdo con
la ley y las condiciones de su edad, pueda realizar por sí mismo.
b) Los actos relativos a bienes heredados, legados o donados excluidos de la administración
de los progenitores.
c) Cuando existiere intereses contrapuestos entre uno o ambos progenitores con el hijo o
hija. Para disponer de los bienes en los dos últimos casos se necesitará autorización judicial,
dándole intervención a la Procuraduría nacional de la familia”.
Comentarios
De lo anterior, los progenitores están relevados a ejercer la representación legal en caso de que los
hijos e hijas conforme a la Ley y a su edad puedan ejercerlo por sí mismo; así observamos el joven o
la joven de dieciséis años que puede ejercer el derecho al sufragio, según la Constitución Política,
ejercer un trabajo acorde a su edad; también queda excluido los actos que puedan ejercer al disponer
de sus herencias o bienes donados; y en el caso extremos cuando el padre o la madre tenga intereses
confrontado con la hija o hijo.
Por último, para la venta o donación de los bienes de los hijos o hijas se requerirá autorización
judicial, dándole intervención a la Procuraduría nacional de la familia.

8. Deberes y facultades de las relaciones entre madre, padre, hijo e hija (art. 274).
“El ejercicio de las relaciones entre madre, padre, hijo e hija y tutores o tutoras comprenden los
siguientes deberes y facultades: a) Proteger la vida, la integridad física, psíquica, moral y social
de sus hijas e hijos y tenerlos en su compañía. b) Suministrarles medios necesarios para su
desarrollo integral, proveyéndoles la alimentación adecuada, vestuario, vivienda y en general
los medios materiales necesarios para su desarrollo físico, la preservación de su salud y su
educación formal c) Velar por la estabilidad emocional, estimular el desarrollo de sus
capacidades de decisión en la familia y el sentido de responsabilidad social. d) Educarlos para
que participen en las labores compartidas en el hogar y prepararlos para el trabajo socialmente
digno. e) Orientar la formación de sus hijos o hijas en un plano de igualdad promoviendo
valores, hábitos, tradiciones y costumbres que fomenten el respeto, la solidaridad, la unidad y la
responsabilidad en la familia. f) Orientar adecuadamente a los hijos e hijas, pudiendo auxiliarse
de profesionales especializados, que podrán brindar asesoría psicopedagógica en centros
educativos o bien en la delegación del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez. g) Ejercer

civiles, no así para las materias penal, laboral, o para otra ley especial que regule edades.
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la representación judicial y extrajudicial de sus hijos e hijas que sean niños, niñas o
adolescentes y personas declarados judicialmente incapaces. h) Administrar sus bienes”.
Comentarios
Conforme esta disposición el padre y la madre están obligados a suministrar los alimentos, ofrecerle
una formación integral de valores de los hijos, buscar su desarrollo y responsabilidad y en la
educación de los trabajos domésticos y decisiones familiares, tenerlos a sus hijas o hijos en su
compañía, educar a sus hijos, representarlos judicial y extrajudicialmente.
Así también es propio que corresponda en su conjunto a los progenitores administrar los bienes de los
hijos menores y entregárselos cuando alcancen la mayoría de edad, o declarados mayores de edad o
emancipados. La excepción la expresa la disposición anterior que estudiamos al señalar que esta
facultad de administrar los bienes de los adolescentes, entendido que convivan o estén casados y que
adquieran con su trabajo o industria, ni la facultad de enajenar o gravar el capital del adolescentes o
menor, excepto en los casos de necesidad y utilidad para él y para su grupo familiar debidamente
comprobados y autorizados judicialmente. Los actos contrarios a esta prohibición son nulos y no
producen, en consecuencia, efecto legal alguno. En caso de la modificación que sufra la propiedad
como el uso, usufructo, habitación, servidumbre y arrendamiento que los progenitores hagan de los
bienes del menor lleva implícita la condición que acabara cuando la hija o el hijo pueda disponer de
los bienes.

Capítulo III.

De la crianza, representación, custodia y del régimen de comunicación y visita

9. La representación legal exclusiva (art. 275).

“Las acciones y decisiones señaladas en el presente Código, se tomarán conjuntamente cuando
los progenitores vivan juntos. Corresponderá solamente al padre o a la madre que viva con el
hijo o hija por ausencia o fallecimiento del otro o porque se le halle suspendido o privado del
ejercicio de las relaciones madre, padre, hijos e hijas. La representación legal exclusiva la
tendrá el progenitor a quien mediante sentencia judicial se le haya conferido el cuido, crianza y
representación, por habérsele suspendido o limitado la autoridad parental al otro progenitor”.
Comentarios
Este capítulo bien soslayó nuevamente lo anterior en cuanto a la representación de los hijos e hijas, y
la ausencia de los mismos, por lo que no repetiremos al menos en las primeras disposiciones,
agregando la exclusividad de esa representación al padre y a la madre.

10. Obligaciones derivadas de la autoridad parental (art. 276).

“El padre y la madre para efectos de ejercer las obligaciones o responsabilidades derivadas de
la autoridad parental deberán proporcionarle para el cuido y crianza de sus hijos e hijas un
hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para su desarrollo integral
hasta que cumplan la mayoría de edad, en la aplicación de esta función debe tenerse en cuenta
las capacidades y aptitudes del hijo o la hija, preservando la dignidad de estos. Si el hijo o la
hija alcanzaran su mayoría de edad y siguieren estudiando de manera provechosa tanto en
tiempo como en rendimiento deberán proporcionarle alimentos hasta que concluya sus estudios
o haya adquirido una profesión u oficio. Una vez cumplidos los veintiún años cesará dicha

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obligación. Los padres y las madres están obligados a cuidar la vida de sus hijos e hijas desde el
momento de su concepción.73

Comentarios
Esta disposición nada agradable para muchos padres ya que consideran un talón de Aquiles de
aquellos que se niegan otorgar una manutención al hijo e hija que aun alcanzando mayoría de edad
(18 años), no estando casado o conviviendo pero sigue estudiando de manera provechosa; es decir
debemos ser claros en cuanto a lo provechoso, es decir un rendimiento de tiempo y notas académicas
estándares o necesarias, no así del hijo o hija que alcanzando la mayoría de edad desaprovecha los
estudios y desea que el padre o madre le otorgue una pensión alimenticia para concluir sus estudios.
Debe resolverse de manera justa tanto para la autoridad parental y los hijos e hijas en tales
situaciones. Vemos la disposición al decir que si el hijo o la hija alcanzaran su mayoría de edad y
siguieren estudiando de manera provechosa tanto en tiempo como en rendimiento deberán
proporcionarle alimentos hasta que concluya sus estudios o haya adquirido una profesión u oficio.
Pero una vez cumplidos los veintiún años (21) cesará dicha obligación, la explicación de esta coletilla
no debe considerarse una ambigüedad de la norma, ya que el legislador quiso ponerle fin al hijo o
hija que arribó a la edad de 18 años pero siguió estudiando de forma provechosa y cumple los 21
años de edad; la severidad de la norma nos permite interpretar que pueden producirse causas ajenas
que el hijo o hija llegando a los 21 años todavía no haya concluidos sus estudios académico o siendo
una carrera universitaria de aquellas como por ejemplo medicina o bien estudiando una maestría o
doctorado requiera manutención del padre o la madre o de ambos. Esto lo vemos a diarios en los
tribunales de familia y que serán los judiciales que nos permitirán su aplicación justa.
No debemos olvidar que los padres y las madres están obligados a cuidar la vida de sus hijos e hijas
desde el momento de su concepción.85

maternidad responsable, caso fortuito, fuerza mayor y conflictos familiares que hayan incidido directamente en la no culminación de los estudios
técnicos o universitarios. El cumplimiento de los deberes alimentarios en todo el alcance de su contenido conforme el artículo 306 del Código de
Familia, corresponde a ambos progenitores siendo solidariamente responsables en la dirección de la persona del hijo o hija, lo cual es una de la
obligaciones derivadas de la filiación y regulada por la Autoridad parental en el Libro III del Código de Familia, donde los artículos 267 de la norma
precitada, establecen la obligación de mantener las relaciones afectivas y de trato personal que favorezcan el desarrollo integral del hijo o hija. El
progenitor que no ejerce de forma directa el cuido, es igualmente responsable porque el niño, niña o adolescente, haya aprendido a conducirse en la vida
y de manera especial en la realización de sus estudios de forma provechosa en cuanto al tiempo y rendimiento académico. Considerar el tiempo en que el
niño, niña o adolescente, culminó sus estudios secundarios, así como la edad en que inicia el estudio de la carrera universitaria o técnica. Se instruye: Las
autoridades judiciales en materia de Familia, deben valorar si los estudios formales o habilidades, han sido provechosos, y analizar en cada caso las
circunstancias particulares, para beneficio del desarrollo integral del hijo o hija.
85
44. Pensión Alimenticia de Niña o Niño por nacer. ¿El hijo e hija por nacer, tienen derecho a alimentos, solicitado por la madre proveniente de una
relación eventual? En concordancia con los artículos 23, 27, 71, 74 y 75 de la Constitución Política de Nicaragua; artículos 2 Inciso i), 7, 189, 316 y 319
del Código de Familia; artículos 12 y 34 del Código de la Niñez y Adolescencia, Decreto Presidencial 61-2011; Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW); Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer (Convención BELEM DO PARÁ). Se considera: Se debe establecer pensión alimenticia de hijos e hijas que estén por nacer y sean concebidos de
relaciones eventuales, de no hacerlo, se violentan los derechos del niño o niña por nacer y los derechos de la mujer embarazada, derechos contenidos en
la Constitución Política, el Código de Familia, el Código de la Niñez y la Adolescencia, diferentes Tratados Internacionales de Derechos Humanos y
Políticas Públicas del Gobierno de Reconciliación y Unidad Nacional. Considerando lo que establece el artículo 7 del Código de Familia, "La
interpretación y aplicación de las disposiciones del presente Código se hará de conformidad a la Constitución Política de la República de Nicaragua, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, los Instrumentos Internacionales vigentes en el Estado de Nicaragua y los Principios rectores del
mismo Código". La Constitución Política de Nicaragua, señala:» Artículo 23: Derecho a la vida. > Artículo 27: Igualdad ante la ley y no discriminación,
incluyendo por motivo de nacimiento. > Artículo 71: Protección especial para la niñez y todos los derechos establecidos en la Convención sobre los
Derechos del niño. Artículo 74: El estado otorga protección especial al proceso de reproducción humana. Artículo 75: Todos los hijos e hijas tienen
iguales derechos y no habrá discriminación en materia de filiación, ninguna norma tiene valor sino reconoce la igualdad de los hijos e hijas. La
Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña, suscrita y ratificada por Nicaragua y elevada a rango constitucional (artículo 71 de la Constitución
Política de Nicaragua), establece todos los derechos para todos los niños y niñas y uno de sus principios fundamentales es el de la "no discriminación".
El Código de Familia, en su artículo 189, refiere la igualdad de hijos e hijas, indicando que todos los hijos e hijas son iguales ante la Ley, tienen los

73 Circular de la CSJ.43. Pensión Alimenticia. ¿Qué criterios aplicarán las autoridades judiciales en materia de Familia, para mantener la pensión
alimenticia a los hijos e hijas mayores de veintiún años, que continúen estudiando? En concordancia con los artículos 267, 306, 316, 324, y 332 del
Código de Familia. Se considera: Los criterios que la autoridad judicial de familia, debe considerar para otorgar la pensión alimenticia, deben estar de
acuerdo a las circunstancias siguientes: Analizar las causas externas e internas del porque no ha concluido sus estudios de acuerdo a la edad y el ciclo
que corresponda, pudiendo ser estas: Tipo de carrera universitaria, problemas de salud, situación económica de los padres, ejercicio de paternidad y
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mismos derechos y deberes. Además, en la legislación no tienen ningún valor las disposiciones, clasificaciones o calificaciones que disminuyan o
nieguen la igualdad de los hijos e hijas. En el artículo 2 Inciso i), del Código de Familia, relativo a los Principios rectores, se establece que todos los
procedimientos se tramitarán atendiendo el interés superior de la niñez y la adolescencia. Además, se entiende como interés superior del niño, niña y
adolescente, todo aquello que le favorezca en su pleno desarrollo físico, psicológico, moral, cultural y social, en consonancia con la evolución de sus
facultades que le beneficien en su máximo grado y en especial el reconocimiento, vigencia satisfacción y disfrute de sus derechos, libertades y garantías
de forma íntegra. El artículo 316 Inciso a), del Código de Familia establece que son personas menores de edad, los concebidos y no nacidos. El artículo
34 del Código de la Niñez y Adolescencia, establece que el Estado debe disponer de Políticas de atención prenatal, perinatal y postnatal para la mujer
embarazada, garantizando la protección a la niñez. Este mismo Código contiene el principio de protección de la vida, que es el bien social más
importante. El artículo 12 del Código de la Niñez y Adolescencia, expresa: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho intrínseco a la vida desde su
concepción y a la protección del Estado a través de políticas que permitan su nacimiento, supervivencia, desarrollo integral y armonioso en condiciones
de una existencia digna". El Presidente Daniel Ortega Saavedra, aprobó una Política Pública refrendada por medio de un Decreto Presidencial,
denominada Política de Primera Infancia, en donde se establece la obligación del Estado y la sociedad de proteger a las niñas y niños desde la
concepción (Decreto No. 61-2011). Negarle alimentos a un niño o niña no nacido, que se concibe de una relación eventual, sería violentarle su derecho a
la vida, salud y seguridad alimentaria. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), establece la
obligación de los Estados de eliminar cualquier disposición o práctica jurídica, social, cultural o institucional que violente derechos de la mujer, por
cualquier condición que ésta tenga, sea social, política, económica, religiosa, civil o familiar. La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y
11. Protección a la vida del hijo o hija en caso inminente de muerte (art. 277).
“En defensa del derecho a la vida del niño, niña o adolescente, cuando sea necesaria la
hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica indispensable para proteger la salud o la
vida de niños, niñas o adolescentes, el médico tratante podrá intervenir o practicar, aun contra
la voluntad de los padres o responsables del mismo, si el niño, niña o adolescente se encuentre
en peligro inminente de muerte”.
Comentarios
El presente apartado concluye con un debate de siglos sobre las objeciones que un grupo religioso
aclamaba en la “supuesta defensa del derecho de la vida del niño, niña o adolescentes”, quienes de
forma radical se oponía a la intervención o tratamientos médicos para salvaguardar la vida de esos
menores. Considero en lo personal que ha sido atinente esta disposición corrigiendo males
innecesarios de personas amparados en toda clase de confusiones se negaban autorizar tratamientos
médicos.

12. Deber de convivencia del niño, niña y adolescente con sus progenitores (art. 278).
“El hijo o hija bajo la autoridad parental deberá vivir en compañía de su padre y madre o con
aquel que los tenga bajo su custodia. No pueden, sin su permiso dejar el hogar y si lo hicieren
podrán los padres hacerlo volver usando la ayuda adecuada ante el Ministerio de la Familia,
Adolescencia y Niñez o bien los juzgados competentes en caso de ser necesario. Siempre y
cuando sea para el interés superior de los hijos o hijas”. Comentarios
Esta obligación un tanto curiosa que prácticamente está dirigida al hijo o hija que se encuentra bajo la
autoridad parental por razones de no haber alcanzado la mayoría de edad, o por situaciones de
incapacidad, debe mantenerse en cuido y cohabitará en compañía de su padre y madre o con aquel
que los tenga bajo su custodia. Agrega tal disposición que no pueden, sin el permiso de su padre o
madre dejar el hogar y si lo hicieren podrán la autoridad parental hacerlo volver usando la adecuada
ayuda del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez o bien los Juzgados competentes en caso de
ser necesario. La salvedad ocurre en caso que su escape de las manos de la autoridad parental se
presente por algún tipo de maltrato o violencia regulada o castigos físicos y por tal razón las
autoridades deberán hacer las investigaciones y averiguaciones necesarias, para no vulnerar “el
interés superior de los hijos o hijas”. Téngase presente que adolescentes se fugan con sus novios o
novias también en estados de adolescentes con el sueño de conformar su hogar; lo que deberá ser
valorado como lo exponía.

13. Derecho de acceso al sistema educativo (art. 279).

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“El padre o la madre procurarán educar y formar integralmente a sus hijos e hijas,
facilitándoles el acceso al sistema educativo y orientarles vocacionalmente a la elección de una
profesión u oficio. En caso que el hijo o hija tuviese alguna discapacidad deberán procurarles
educación especial o su rehabilitación en caso de ser necesario”. Comentarios
La presente norma constituye un deber-derecho que tiene el padre y madre de ofrecerle a los
descendientes una adecuada educación como principal herramienta para el desarrollo personal y
socio-económico de todo individuo y de ayudar u orientar, no de imponer una profesión u oficio a los
hijos e hijas, esto debe manejarse en la elección del centro educativo de su preferencia y a la vez de

erradicar la violencia contra la mujer, Convención BELEM DO PARÁ, establece como violencia contra la mujer "cualquier acción o conducta, basada en
su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado". Negarle
alimentos a una mujer embarazada significaría violentarle el derecho a la vida, salud, seguridad, nutrición y sería un acto de violencia. Debe establecerse
como caso excepcional para decretar alimentos la presunción de paternidad. Por interés superior del niño o niña, se debe establecer una pensión
alimenticia, salvo prueba en contrario. Se instruye: Las autoridades judiciales, deben valorar lo establecido en los Convenios internacionales,
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), Convención Interamericana para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará), y Convención sobre los Derechos de la niñez, para tomar las medidas que
favorezcan al niño o niña por nacer.
obligarse a que si la hija o hijo posea alguna discapacidad, de reconocer en principio tal desventaja
que enfrenta su hija o hijo y tratar de ubicarlos en centro especializados para la procura de facilitarle
un desarrollo más o menos normal del hijo o hija en el hogar y la sociedad.

14. Responsabilidad, derecho y deber de brindar dirección y orientación apropiada al hijo e hija
(art. 280).
“El padre, madre, o en su caso otros miembros de la familia, tutores u otras personas
encargadas legalmente del hijo o la hija, tienen la responsabilidad, el derecho y el deber de
impartir, en consonancia con la evolución de sus facultades, la dirección y orientación
apropiadas de sus representados, sin que se ponga en riesgo la salud, integridad física,
psicológica y dignidad personal de los mismos y bajo ninguna circunstancias se utilizará el
castigo físico o cualquier tipo de trato humillante como forma de corrección o disciplina. El
Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, en coordinación con otras instituciones del
Estado y la sociedad promoverá formas de disciplina positiva, participativa y no violenta, que
sean alternativas al castigo físico y otras formas de trato humillante”.
Comentarios
El punto a discusión es sobre la prohibición de la corrección física que el padre, madre, o en su caso
otros miembros de la familia, tutores u otras personas encargadas legalmente del hijo o la hija, para
supuestamente disciplinarlo. Las críticas amontones van hacer utilizada pero también encontraremos
a defensores, me permito entonces usar el estudio efectuado en un artículo sobre la guía infantil
colgada en Internet, que señala que el uso de la disciplina severa y castigo físico ha sido objeto de
investigación en los últimos años. La mayoría de los análisis ha probado que el castigo físico causa
más problemas que beneficios en los pequeños. Se mire por donde se mire, una 'torta', un 'cachete', un
'bofetón', o pegar a un niño o una niña, no es la fórmula sancionadora más efectiva para educar a los
pequeños. El castigo físico hace daño no solo ellos, como también a los padres y a toda la familia.
Los efectos y los riesgos, así como las consecuencias de una educación basada en la sanción física,
son visibles a los ojos de todos.
La evolución del derecho paterno de corrección parte del ius vita: et necis del antiguo derecho
romano, morigerado durante su evolución. Las Partidas determinaban que "el castigamiento debe ser
con mesura y con piedad" y que el padre debía "castigar a su hijo moderadamente" (Partida 4a, tít.
18, ley 18, y Partida T, tít. 8, ley 9, respectivamente). El artículo mencionado ha suprimido
respondiendo a la uniforme censura de la doctrina-la facultad que los antiguos texto que no fue
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 Jaime Alfonso Solís Romero
nuestro caso, daban a los padres hasta de hacer detener a los menores en establecimientos
correccionales hasta por un mes. Esa detención había sido calificada de ineficaz y brutal: ineficaz por
su corta duración, y brutal por la forma de llevarla a la práctica, en establecimientos inadecuados.
Por otra parte, existe la protección contra la violencia familiar que asegura los límites del derecho de
corrección al permitir a toda persona que sufra lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de
alguno de los integrantes del grupo familiar -entendido por tal el originado en el matrimonio o en las
uniones de hecho-denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en
asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas (art. 46 y sgtes. del CF). Cuando los
damnificados sean menores, los hechos deben ser denunciados por sus representantes legales o por el
Ministerio Público. También están obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales
o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón
de su labor. El menor puede directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Público.
Según la literatura existe muchos efectos y de los castigos físicos a niños y niñas entre ellos: Paraliza
la iniciativa del niño, bloqueando su comportamiento y limitando su capacidad para resolver
problemas, no fomenta la autonomía de los niños, ofrece la actitud violenta como un modo válido
para resolver conflictos, daña su autoestima, genera sensación de minusvalía y promueve
expectativas negativas respecto así mismo, les enseña a ser víctimas. Equivocadamente, muchos
creen que la agresión hace más fuertes a las personas que la sufren y “los prepara mejor para la vida”,
pero sabemos que no sólo no les hace más fuertes, sino más proclives a convertirse repetidamente en
víctimas. También agrega la literatura que el castigo físico interfiere en sus procesos de aprendizaje y,
por lo tanto, en el desarrollo de su inteligencia, sus sentidos y su emotividad, invita a NO razonar. Al
excluir el diálogo y la reflexión, dificulta la capacidad para establecer relaciones causales entre su
comportamiento y las consecuencias que de él se derivan. Les hace sentir soledad, tristeza, y
abandono, incorporan a su forma de ver la vida una visión negativa de los demás y de la sociedad,
como un lugar amenazante. Crea un obstáculo, un impedimento en la comunicación entre padre e
hijos. Daña los vínculos emocionales creados entre ambos. Les hace sentir rabia, rencor, y ganas de
alejarse de casa. Engendra más violencia. Enseña que la violencia es un modo adecuado para resolver
los problemas. Pueden presentar dificultades para integrarse socialmente, es decir, para hacer amigos
y jugar con los demás niños. No se aprende a cooperar con las figuras de autoridad, se aprende a
someterse a las normas o a transgredirlas. Pueden sufrir daños físicos accidentales. Cuando alguien
pega, se le puede 'ir la mano' y provocar más daño del que esperaba.
También efecto de los castigos físicos en la madre y padre; El castigo físico puede producir ansiedad
y sentimiento de culpa, incluso cuando se considera correcta la aplicación de este tipo de castigo. -
La violencia se expande. El empleo del castigo físico aumenta la probabilidad de que los padres
muestren comportamientos violentos en el futuro en otros contextos con mayor frecuencia y más
intensidad. Impide su comunicación con los hijos y deteriora las relaciones familiares. Cuando usan
el castigo físico porque carecen de recursos alternativos, aparece una necesidad de justificación ante
sí mismo y ante la sociedad. Al malestar por los efectos de castigo físico en los niños y niñas se suma
la incomodidad de una posición incoherente o no fundamentada. La sociedad también tiene efecto de
los castigos físicos, la aplicación del castigo físico aumenta y legitima ante las nuevas generaciones el
uso de la violencia en la sociedad. Genera una doble moral. A los adultos no se les puede agredir, a
los niños y niñas sí. Puede romper lazos familiares, rompiendo la comunicación entre sus miembros,
e impidiendo que la familia se integre en la sociedad debido al contraste con la democracia. Dificulta
la protección de la infancia. Al permitir estas prácticas, la sociedad 'abandona' e ignora el derecho de
protección de los niños y niñas. Se educan ciudadanos sumisos, condicionados a ser siempre
víctimas.

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 Jaime Alfonso Solís Romero
El tema sobre el castigo físico a los hijos e hijas desde el punto de vista de la teología es categórico,
pero sobre para reflexión, debemos distinguir el antiguo testamento con las enseñanzas de amor,
solidaridad, ternura, paz que nos habló el Señor Jesús, pero sin agotar el tema y sin aligerarme en una
posición, exponemos más o menos lo que indico un renombrado Pastor evangélico nicaragüense el
pastor Omar Duarte, de la Iglesia Ríos de Agua Viva, señala: “…el castigo físico a los niños como
método de corrección no es malo siempre y cuando los padres lo apliquen con amor y no con odio. El
religioso señala que la misma biblia establece el castigo físico para evitar que los hijos caigan en la
necedad y en los malos caminos. La Biblia, en el libro de Proverbios capítulo 22 versículo 15, señala
que la necedad está ligada en el corazón del muchacho; más la vara de la corrección la alejara de él.
Para el Reverendo Omar Duarte, las sagradas escrituras nos dan la pauta de como los padres debemos
corregir el mal comportamiento de nuestros hijos. “Estos son pasajes de las sagradas escrituras que
nos dicen que a los hijos los podemos corregir físicamente siempre y cuando lo hagamos con amor y
no con odio, la corrección física se puede aplicar sin maltratar al menor”, explicó el Reverendo
Duarte.
La última encuesta de opinión realizada por la firma MyR, el 80.6% de los encuestados aprueba el
castigo físico como medida de corrección a los niños, sin embargo, la opinión de los consultados
cambia, cuando se les pregunta; si los maestros también pueden aplicar el castigo físico como
correctivo. “Los maestros no estamos para infringir castigo corporal a los niños y niñas, nosotros
como educadores tenemos la responsabilidad y la autoridad y disciplinar a través de la aplicación de
valores”, manifestó José Antonio Zepeda, Secretario General ANDEN”.
Creo que la discusión estará abierta durante mucho tiempo, y no me atrevo ni a vaticinar en que
podría concluir, mientras tanto la norma formalmente existe y está vigente.
Los arts, 281 y 282 del Código de Familia, regula la obligación del padre y la madre respecto a los
lazos de afecto y no alejarse del cuido y crianza de los hijos e hijas con independencia de una ruptura
o separación de la pareja, aún el deber de que los menores mantenga lazos o vínculos con el resto de
la familia paternal o maternal y en eso la autoridad parental pueden concurrir al Ministerio de la
Familia, Niñez y Adolescencia, de mostrarse renuente algunos de las parejas para que el Ministerio
busque una salida de entendimiento, sin perjuicio de que se pueda concurrir a los Tribunales de
Justicia competente. El art. 283 CF es más puntual y refiere que en caso de una separación de la
pareja los menores que no vivan con su padre o madre tendrán derecho como mínimo a relacionarse
con sus progenitores un fin de semana cada quince días y durante las vacaciones escolares, de
navidad y fin de año, de forma equitativa entre el padre y la madre, salvo que sea contrario al
principio del interés superior de la hija o hijo. La disposición familiar enfatiza ciertas excepciones de
la ya conocidas. El régimen de visitas o la equidad del cuido de los hijos e hijas como se señaló
puede ser acordada en sede administrativa o Judicial, en ambas no causa estado si cambian las
circunstancias.
El art. 284 CF, refleja una constante preocupación del Estado de los menores que infrinja normas
penales y les recuerda el deber que tienen en las medidas que se le otorgue a fin de procurar su pronta
estabilidad psíquica, psicológica, y socio-educativa, y aún llama al deber de la autoridad parental
cuando los mismos pasan por estados de enfermedades crónicas, tratamientos o mantengan alguna
discapacidad.

Capítulo IV.

De la administración de los bienes

15. La administración de los bienes (art. 285).

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 Jaime Alfonso Solís Romero
“El padre o la madre que ejerza la representación legal, administrarán los bienes de los hijos o
hijas con la misma diligencia que los propios cumpliendo las obligaciones de todo
administrador. El padre y la madre en su caso, administrarán los bienes que eventualmente
pertenecerán al hijo o hija que está por nacer, con las mismas facultades o restricciones
impuesta en lo que fuere aplicable”.
Comentarios
El presente capitulo está encaminado a regular la administración de los bienes de los hijos e hijas que
deba realizar en el ejercicio de su deber como padre o madre cuando estos mismo la ostente y no han
sido excluido de tales facultades.

16. Rendición de la administración de los bienes de los hijos e hijas (art. 286).
“Los padres y las madres entregarán a sus hijos o hijas cuando adquieran la mayoría de edad o
a las personas que les reemplace en la administración, todos los bienes y frutos que les
pertenezcan y rendirá cuentas de dicha administración”.
Comentarios
Los progenitores que administraban los bienes de sus hijos que se encontraban en minoría, estos una
vez alcanzada la mayoría de edad o fuesen remplazados en la administración de los bienes tendrán
que hacer entrega de esos bienes, de todos sus frutos que le pertenezcan y por tal razón están
obligados a rendir cuenta de esa administración. De encontrarse actos de desplazamientos de bienes
contrario a la Ley o bien negocios incompatibles el padre o la madre tendrán que responder
judicialmente por su mala actuación.

17. Bienes exentos de administración por la autoridad y en su defecto y sucesivamente por el

otro progenitor o por un administrador nombrado por la autoridad judicial (art. 287).
“Están exentas de administración por la autoridad parental:
a) Los bienes del hijo o hija adquiridos a título gratuito cuando el disponente lo hubiere
ordenado de manera expresa.

Comentarios
Estos son resultantes que el supuesto donante, causante u otro disponga la condición de entregar
bienes a los que no fuesen sus hijos e hijas con los términos de que la autoridad parental no pueda
administrarlos.
b) Los bienes del hijo o hija adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos no
hubieren podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona
designada por el causante y en su defecto y sucesivamente por el otro progenitor o por un
administrador nombrado por la autoridad judicial.
Comentarios
La indignidad, indecencia o inmoralidad es una causal para que el padre o la madre en ese estado, y
sin haberse declarado por la autoridad judicial, le imposibilite hacerse cargo de los bienes (muebles,
acciones, joyas, dinero o inmuebles, valores etc.) que le correspondiese a ellos (autoridad parental)
como llamados a esa sucesión, pero por su indignidad con respeto al sujeto que ha realizado la
sucesión no fuesen sido llamados como herederos; ordenando la ley que si los hijos la adquieren
quedarán impedido su padre o madre a la administración de los bienes, y será otorgado a la personas
que dispuso el causante distinta a la autoridad parental, y la designada por la autoridad judicial,
mientras los menores arriban a la edad para la administración de sus bienes. Entiéndase que la
indignidad no es respeto del padre o madre a los hijos e hijas sino respeto al sujeto causante con el
padre o la madre de los menores, y quien decide disponer su herencia para los menores, Pero los
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 Jaime Alfonso Solís Romero
llamados a la sucesión fuesen el padre o la madre, pero por ese estado de indignidad no pudieron
heredar muchos menos podrán administrar los bienes a través de la sucesión entregada a sus hijos e
hijas. A contrario sensu, acarrearía un fraude a la ley de permitir que los indignos le fuese permitido
adquirir los bienes y lo pretendan hacer por esta vía, se vulneraría la voluntad y decisión del causante.
Graficando el caso el abuelo o abuela que decide hacer entrega de sus bienes a su muerte a los nietos
y no a sus hijos por haberse sentido maltratado, irrespetado, y disponga a la persona que le confiará la
administración de los bienes para con sus nietos, o bien en el entendido que persona alguna se oponga
a que administren los bienes el padre o la madre de los menores por su estado de indignidad con
respeto al que efectúa la sucesión.
c) Los bienes que el hijo o hija hubiere adquirido con su talento o arte.
Comentarios
Consiste en el menor que habiendo adquirido bienes por su trabajo sea esto industrial, intelectual
pueda administrarlo y disponer de los mismos producto de su aptitud.
Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo o hija que necesitará el
consentimiento de la madre y el padre para que accedan a ella”.

18. La modificación de la administración de los bienes (art. 288).

“Podrá modificarse la administración de los bienes cuando la autoridad judicial lo estime
conveniente para el beneficio del niño, niña o adolescente o mayor discapacitado, a solicitud del
padre o la madre que no ejerza la autoridad parental”.
Comentarios
Se considera, aunque el padre o la madre que no estén ejerciendo esa autoridad parental y por
consiguiente tampoco la administración de los bienes de los hijos e hijas tendrán la facultad de
solicitar ante el Juez o Jueza de Familia, que se transforme al administrador o la administración o
ambas de los bienes de sus hijos e hijas; situación que deberá estimarla la autoridad judicial y no
constituya que pueda adquirirla el padre o la madre.

19. Obligación irrenunciable de la administración de los bienes del niño, niña o adolescente (art.
289).
“El padre y la madre no podrán renunciar a los derechos de los cuales los hijos o hijas sean
titulares, ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales
ni objetos de extraordinario valor, sino por causa justificada de utilidad o necesidad del hijo o
hija y previa autorización de la autoridad judicial con audiencia a la Procuraduría nacional de
la familia”.
Comentarios
Queda vedado al padre o la madre que tenga la representación del hijo o hija de declinar de los
derechos donde sean titulares, menos venderlos o donarlos, o cualquier otro acto jurídico, entre esto
gravarlo, prendarlo, hipotecarlos, etc., al menos que sea con autorización de la autoridad judicial,
como hemos señalado anteriormente.

20. De la pérdida de la administración de los bienes de los hijos, hijas o mayores discapacitados
(art. 290).
“El padre o la madre perderá la administración de los bienes del hijo, hija o mayor
discapacitado cuando pongan en peligro el patrimonio, sea ruinosa, se pruebe ineptitud para
administrarlos o cuando se hallen reducidos a estado de insolvencia o concurso judicial de sus
acreedores. La autoridad judicial de oficio o a solicitud de los parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o del procurador de familia, procederá a la remoción. Removido uno de los
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 Jaime Alfonso Solís Romero
progenitores de la administración de los bienes, la autoridad judicial la encargará al otro u
otra, sí se suspende a ambos, nombrará un administrador, tutor o tutora especialmente
designado”. Comentarios
Tal disposición es sumamente clara, entendible, y no requiere mayor explicación más que señalar que
el padre o la madre que se demuestre una negligencia o ineptitud para la administración de los bienes
del hijo e hija la autoridad judicial a solicitud de los parientes o de oficio lo removerá, en el orden de
preferencia del padre o la madre que no la ostentaba y no haber sido inculpados ambos padre y madre
o bien no poder ejercerla de manera justificada se tendrá que nombrar a un administrador, o bien un
tutor o tutora especialmente designado.

21. Obligación de la rendición de cuentas concluida la administración (art. 291). Comentarios

Solo me permito transcribirlo por la lucidez en que fue expuesto por el legislador de familia,
señalando el momento para exigirla por los hijos e hijas y la sanción al padre o madre dañinos. “Al
término de la autoridad parental, podrán los hijos o hijas exigir al padre y la madre la
rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La
acción para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribirá a los tres años contados desde
la fecha de terminación de la autoridad parental. En caso de pérdida o deterioro de los bienes
por dolo o negligencia responderán el padre y la madre por los daños y perjuicios causados”.

22. Excepción a la relación madre, padre, hijo e hija (art. 292).

“No participara en las decisiones relativas al hijo o hija, adolescente o persona con
discapacidad, el padre o la madre que haya negado su paternidad o maternidad y tuviere que
reconocerla en virtud de fallo judicial, excepto que el tribunal competente decida lo contrario
en base a la conveniencia e interés del hijo, hija o persona con discapacidad”. Comentarios
En este ejercicio en cuanto a la administración de los bienes del hijo e hija se tuvo mucho cuidado al
redactarse y ocuparse que aquel padre o madre que hubiese negado su paternidad o maternidad en
sede de la jurisdicción familiar no podrá participar en la administración de los bienes, salvo por un
interés superior a los menores o menor o discapacitado.

23. Prohibición de enajenación o gravamen de los bienes (art. 293).

“La madre, el padre o quien administrare los bienes de los hijos e hijas que sean niños, niñas,
adolescentes o personas con discapacidad, no podrá enajenarlos o gravarlos excepto en los casos
de necesidad y utilidad para estos, debidamente comprobados por el tribunal competente. Pero
pueden disponer en su carácter de administradores y por la necesidad de una buena
administración, de los intereses, renta o productos del capital, sin perjuicio de la obligación de
rendir cuentas de su administración de conformidad al presente Código”.
Comentarios
Tal texto jurídico fue comentado anteriormente, solo resta agregarle que aún con tales prohibiciones,
el padre o la madre puedan disponer en su carácter de administradores y por la necesidad de una
buena administración, de los intereses, renta o productos del capital, sin perjuicio de la obligación de
rendir cuentas de su administración de conformidad al presente Código. Según el criterio de Orgaz,
esos actos son conservatorios, que sólo tienen por objeto preservar un valor patrimonial en peligro, y
actos de administración los que además de conservar los capitales tienen por fin hacerles producir los
beneficios que normalmente pueden ellos suministrar al propietario, según su naturaleza y destino.
Por lo tanto, los padres pueden reparar los bienes, efectuar gastos de conservación, contratar seguros,
pagar impuestos, percibir alquileres y rentas, cultivar la tierra, gobernar el giro de los

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 Jaime Alfonso Solís Romero
establecimientos comerciales o industriales, tomar y despedir personal y, en general, celebrar
cualquier contrato relativo a la administración de los bienes.
En otro aspecto se deja la salvedad que se requiera de autorización judicial cuando el tutor o tutora
que no son el padre o la madre para recibir en nombre de sus representados donación, herencia, ya
que el acervo de bienes aumentará y vendrán obviamente mayores cargas en sus casos en la
administración de bienes y nuestra legislación abiertamente no lo mencionó, pensamos que va hacer
un punto que deberán irse imponiendo con las resoluciones de las autoridades de familia.

Capítulo V.

De la suspensión, pérdida y extinción de la autoridad parental

24. Causales de suspensión de la autoridad (art. 294).

“Son causales de suspensión de la autoridad parental cuando ambos padres, uno de ellos o
quien ejerza la autoridad parental: a) Incumpla o eluda sus obligaciones hacia el hijo o hija en
forma reiterada y maliciosa; b) Resolución judicial que declare la ausencia del padre o madre u
ordene el alejamiento del hogar; c) Sentencia contra el padre, madre o quien ejerza la
autoridad parental que contenga la suspensión temporal de sus deberes y facultades; d)Cuando
se encuentre incapacitado de hecho, mientras dura la enfermedad física o psíquica que le prive
de 123 ley no. 870 - código de familia discernimiento o le impida el ejercicio normal de la
autoridad parental; e) La ebriedad habitual o uso indebido de drogas o sustancia psicotrópicas;
f) Tenga hábitos o costumbres capaces de producir deformaciones y trauma a la personalidad
de los niños, niñas y adolescentes, mediante comprobación profesional de los equipos
multidisciplinarios; g) Someta al menor al maltrato físico, psíquico o morales, capaces de
lesionar su salud, su integridad física o su dignidad. Podrá la autoridad judicial competente
proceder a petición de cualquier pariente del hijo o hija, de ellos mismos, del Procurador
Nacional de la Familia y aun de oficio”.
Comentarios
En tres formas con sus respectivas supuestos o causales se estableció sanciones a la autoridad
parental que hacen concluir en sus deberes y facultades con respectos a sus hijos e hijas; La
suspensión de la autoridad parental impone una sanción temporal al padre o la madre que de manera
irresponsable maneje una conducta inadecuada hacia su persona reflejada hacia los hijos e hijas y el
Estado a través de los jueces y juezas competente o los parientes puedan solicitar la suspensión de la
autoridad parental del que la ejerce, así el padre o la madre que:
a) Incumpla o eluda sus obligaciones hacia el hijo o hija en forma reiterada y maliciosa;
Los términos incumplir o eludir puede ser entendido como un abandono que es el desprendimiento de
los deberes del padre o la madre, o sea, la abdicación total de los deberes de crianza, alimentación y
educación que impone la ley, y no simplemente el cumplimiento más o menos irregular de los
deberes resultantes de la autoridad parental. En otras palabras, para que exista este incumplimiento es
menester una conducta de total desamparo y de absoluta indiferencia o despreocupación frente a la
realidad de los hijos e hijas. Además de total, incumplimiento debe ser malicioso (planificado,
programado, astuto, sagaz). Se ha objetado la absolutidad de este inciso en la doctrina y se ha
prejuzgado que si tal situación de incumplimiento con respecto a uno de los hijos e hijas importa la
suspensión de la autoridad parental respecto del resto de los hijos e hijas o contra todos. El jurista
calificado en el material de familia, Borda74 entiende que este criterio no puede aplicarse ciegamente,
pues hay casos en que esa acción, por vituperable que sea, va acompañada de la atención con plena
74 Tratado de derecho civil / Guillermo A. Borda.--. Edición: 6 ed. Imp / Ed.: Buenos Aires, Argentina: Perrot, 1976.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
dedicación y eficacia de otros hijos. Pero el autor señala resignado que, a su juicio, cualquiera de los
hechos comprendidos demuestra -por su gravedad- una ineptitud tal para el desempeño de la patria
potestad (autoridad parental) que no cabe admitir excepciones; quien es capaz de abandonar un hijo
hoy, también podrá hacer lo mismo mañana con otro. El problema está planteado y veremos cómo lo
resolverán los Tribunales de Justicia.
b) Resolución judicial que declare la ausencia del padre o madre u ordene el alejamiento del hogar;
Dos aspectos que se refiere este inciso, un respeto a la declaración judicial de la ausencia del padre
o la madre que es el abandono es el desprendimiento de los deberes del padre o la madre, o sea, la
abdicación total de los deberes de crianza, alimentación y educación que impone la ley, y no
simplemente el cumplimiento más o menos irregular de los deberes resultantes de la relación
madre, padre e hijos. En otras palabras, para que exista abandono es menester una conducta de
total desamparo y de absoluta indiferencia o despreocupación frente a la realidad de los hijos.
Además de total, se ha juzgado que el abandono debe ser malicioso. Y en segundo lugar que por
orden judicial se ordene el apartamiento del padre o la madre como medidas de salir del hogar o
mantener contacto con los hijos por situaciones penales o de aspecto meramente familiar.
c) Sentencia contra el padre, madre o quien ejerza la autoridad parental que contenga la suspensión
temporal de sus deberes y facultades; hay muchos motivos o razones para que por sentencia el juez
o jueza de familia imponga de manera severa esta suspensión temporal, obviamente por razones de
interés superior de los menores, así por poner un ejemplo el padre o la madre que pone en peligro
la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos,
ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia. La redacción dada por la ley a este inciso
implica una gran latitud en las facultades de los jueces de apreciar los hechos del padre o la madre
que puedan quedar incluidos en sus términos.
d) Cuando se encuentre incapacitado de hecho, mientras dura la enfermedad física o psíquica que le
prive de discernimiento o le impida el ejercicio normal de la autoridad parental; Lo anterior debe
ser comprobado y, demostrado por los facultativos y no constituye a una sanción a la autoridad
parental como hemos venido refiriendo.
e) La ebriedad habitual o uso indebido de drogas o sustancia psicotrópicas; la ebriedad como un mal
ejemplo que acarrea simplemente el descuido hacia la atención de alimentación de los hijos y su
crianza, ya no digamos el uso de drogas.
f) Tenga hábitos o costumbres capaces de producir deformaciones y trauma a la personalidad de los
niños, niñas y adolescentes, mediante comprobación profesional de los equipos multidisciplinarios;
A los efectos de este inciso se deberá entender esos mal hábitos o costumbres que obviamente
desatan una decadencia material o moral, o peligro moral al hijo o hijas como la incitación por el
padre o la madre, tutores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o
moral, la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentación a sitios inmorales o de
juego, o con ladrones, o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido dieciocho años
de edad, vendan periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las
calles o lugares públicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de su padre
o madre o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud. La
doctrina entiende que esta enumeración es ejemplificativa y no taxativa.

g) Someta al menor al maltrato físico, psíquico o morales, capaces de lesionar su salud, su integridad
física o su dignidad. Esta situación no solo es reprimible por la vía familiar, sino que constituye un
hecho delictivo.
Podrá la autoridad judicial competente proceder a petición de cualquier pariente del hijo o hija, de
ellos mismos, del Procurador Nacional de la Familia y aun de oficio.
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 Jaime Alfonso Solís Romero

25. La pérdida de la autoridad parental (art. 295).

“Se pierde la autoridad parental cuando: a) El padre o la madre hubiesen negado la paternidad
o maternidad y tuvieran que reconocerla en virtud de resolución administrativa o fallo judicial.
b) El padre, la madre o quien ejerce la autoridad parental que abandonen al hijo o hija, pongan
en peligro la vida de los mismos o le causen grave daño. c) Someta al hijo o hija a maltratos
físicos, psíquicos o morales que lesionen su integridad. d) El padre o la madre que promueva
para beneficio propio o de una tercera persona, la explotación sexual del hijo o hija mediante
tráfico, trata o pornografía, actos sexuales remunerados y turismo sexual infantil. e) Por delito
cometido por uno de los padres contra el otro o contra la persona de cualquiera de sus hijos,
hijas y atente contra la vida o integridad física y psíquica y hubiera condena judicial, aplicable
también a la persona que ejerza la autoridad parental en ausencia del padre y la madre. f) Se
declare mediante sentencia firme la culpabilidad de un delito que se castigue con las penas que
lleven consigo la pérdida de la autoridad parental o relación madre padre e hijos. g) Promueva
para beneficio propio o de una tercera persona, la explotación laboral del hijo o hija.
Podrá la autoridad judicial competente proceder a petición de cualquier pariente del hijo o
hija, o de ellos mismos o del Procurador Nacional de la Familia y aun de oficio”. Comentarios
La pérdida de la autoridad parental es una privación del ejercicio que se impone al padre o la madre
que pertenece en la doctrina como una sanción por conductas extremas de graves, aunque no
entendamos la del inciso a) del porque se pierde la autoridad parental por haberse negado esa
filiación y haberse impuesto por resolución administrativa o resolución judicial.
La causal “b” tiene elementos integradores de lo anteriores de las causales de suspensión de la
autoridad parental o podríamos ocuparlos para ampliar o fundamentar, por lo que no haremos
mayores comentarios. Las causales del inciso “c y d” estamos frente a un claro y evidente tipo penal
que la Ley Penal define como delitos contra la Libertad Sexual y la recoge la Ley 779 ampliamente
conocida y sus reformas. El padre o la madre que es autor o de alguna forma se comprueba
responsabilidad penal en los tipos penales descrito en la causal pierde el derecho y facultades a
ejercer la autoridad parental con respeto a sus hijos e hijas. Otra manera de perder la autoridad
parental es que el padre o la madre fuesen condenados y la sentencia quede firme como autor,
coautor, instigador o cómplice, etc., de cualquier hecho delictivo que inhabilita o lo interdicta a
ejercer ese derecho. Con relación al texto anterior, aclaro que el delito debe tener carácter doloso -se
excluyen, pues, el culposo o imprudente y que debe mediar condena penal. En todo caso, la autoridad
parental se pierde con relación a todos los hijos, y no sólo respecto de la víctima del delito, ya que la
indignidad para ejercerla es manifiesta.
El inciso o la causal final de este artículo es la reafirmación de la protección del Código de Familia
con respecto al hijo e hija, que tenga un desarrollo integral y de protección, no sean ocupados lo
menores a labores que refieran trabajos no acordes a su edad, o cualquier labor de trabajo a tempranas
edades independientes del trabajo, es decir la mendicidad, la venta diaria que efectúa el menor en las
calles son maneras de explotación laboral.

26. Obligación de proporcionar alimentos (art. 296).

“La suspensión o pérdida de la autoridad parental no exime al padre y a la madre de la
obligación de proporcionar alimentos a sus hijos o hijas”

Comentarios

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 Jaime Alfonso Solís Romero
Aún la puesta en peligro, el grave daños, el maltrato físico o psicológico entre otros que practiquen el
padre o la madre contra sus hijos e hijas esa suspensión o pérdida de la autoridad parental no exime al
padre y a la madre de la obligación de proporcionar alimentos a sus hijos o hijas. Aunque vale aclarar
en el caso del enfermo físico o psicológico, que no tenga bienes para alimentar a los hijos que es lo
más común que enfrentarán la autoridad judicial.

27. Extinción de la autoridad parental (art. 297).

“La autoridad parental se extingue: a) Por muerte del padre o la madre; b) Por la
emancipación del hijo o hija; c) Por haber alcanzado la mayoría de edad, a excepción de los
mayores declarados incapaces; d) Por haber entregado en adopción al hijo o hija”.
Comentarios
La norma prevé la extinción ipso iure al señalar en el art. 300 lo siguiente: “Para los casos de la
extinción de la relación madre, padre, hijos e hijas, ésta se produce de mero derecho; y se
comprobará en todo caso con los respectivos documentos que acrediten los hechos que se
aducen”.
A continuación, se enuncian los supuestos de conclusión de la autoridad parental, y la conclusión ipso
iure, como la pérdida a título de sanción:
a) Por la muerte del padre o de la madre los padres.
Comentarios
Se trata de un supuesto obvio de conclusión de la autoridad parental. Si fallece la madre o el padre, la
extinción a su respecto somete al hijo a la autoridad exclusiva del otro. La ausencia con presunción
de fallecimiento parece haber quedado equiparada con la muerte comprobada, aunque no lo define la
legislación es de suponer; un aspecto relevante es que se extingue la autoridad también por la muerte
del hijo e hija.
b) Por emancipación legal del hijo e hija.
Comentarios
El matrimonio o la unión de hecho del hijo o hija es una causal legal de emancipación y, por
consiguiente, de conclusión de la autoridad parental, que no renace aun cuando el hijo o la hija
enviude antes de la mayoría de edad. Tendrían que verse en el caso de nulidad del matrimonio, el
contrayente de mala fe vuelve a quedar sometido a la autoridad parental; no así el de buena fe. c) Por
haber alcanzado la mayoría de edad, a excepción de los mayores declarados incapaces; Comentarios
Es la forma normal de conclusión del ejercicio de la autoridad del padre y la madre sobre los hijos.
No se produce cuando el hijo sea demente o sordomudo que no sepa darse a entender por escrito,
pues entonces la autoridad parental no puede desplazarse entendido como el incapaz declarado
judicialmente.
d) Por haber entregado en adopción del hijo e hija.
Comentarios
Concluye esta autoridad trasladándola a los nuevo padre o madre que adquieren un vínculo de afecto,
amor y cariño con los hijos adoptados.

28. De las resoluciones que dicte la autoridad (art. 298).

“Las resoluciones que se dicten en cuanto a la autoridad parental o relación madre, padre e
hijos e hijas, no causan estado en perjuicio de los intereses del niño, niña o adolescente y
personas discapacitadas, pudiendo variarse al cambiar las circunstancias que la motivaron. Y
en las decisiones que tomen las autoridades se deberán apoyar por profesionales especializados
del equipo multidisciplinario y en caso de ser necesario del Instituto de medicina legal. La
autoridad judicial podrá ordenar según el caso, que el padre o la madre a quien se le suspenda
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 Jaime Alfonso Solís Romero
la autoridad parental se someta a tratamientos psicopedagógicos o médicos a fin de propiciar su
curación o regeneración. Las autoridades competentes al aplicarlas velarán porque se protejan
y cumplan los derechos del niño, niña o adolescente establecidos en la legislación nacional
relacionada”. Comentarios
Este punto es importante analizarlo, ya que podría entenderse que se trata de revertir la resolución
judicial en todos los casos incluyendo los supuestos de pérdida y extinción, pero el legislador adrede
redacta la norma porque hay casos de pérdida de la autoridad parental que podría ser restituida pero
talvez o nunca en casos de extinción. Sobre entendiendo el texto o el alcance se refiere a casos de la
suspensión de la autoridad parental, señala la norma: “Las resoluciones que se dicten en cuanto a la
autoridad parental o relación madre, padre e hijos e hijas, no causan estado en perjuicio de los
intereses del niño, niña o adolescente y personas discapacitadas, pudiendo variarse al cambiar las
circunstancias que la motivaron. Y en las decisiones que tomen las autoridades se deberán apoyar por
profesionales especializados del equipo multidisciplinario y en caso de ser necesario del Instituto de
medicina legal. La autoridad judicial podrá ordenar según el caso, que el padre o la madre a quien se
le suspenda la autoridad parental se someta a tratamientos psicopedagógicos o médicos a fin de
propiciar su curación o regeneración. Las autoridades competentes al aplicarlas velarán porque se
protejan y cumplan los derechos del niño, niña o adolescente establecidos en la legislación nacional
relacionada”.

29. Cese de la suspensión de la autoridad parental (at. 299).

“En cualquier tiempo que cesen los motivos de la suspensión, el padre o la madre recobrará los
deberes y facultades sobre el hijo o hija y sobre sus bienes, previa resolución judicial,
observándose para ello, los mismos trámites que para la suspensión”.
Comentarios
De concluir los motivos que dieron lugar a la suspensión el padre o la madre recobrará los derechos y
deberes, así como las facultades sobre sus vástagos y sobre sus bienes, previa sentencia del judicial de
familia.

30. Extinción de la autoridad parental (art. 300).

“Para los casos de la extinción de la relación madre, padre, hijos e hijas, ésta se produce de
mero derecho; y se comprobará en todo caso con los respectivos documentos que acrediten los
hechos que se aducen”. Comentarios
La autoridad parental cesa o se extingue ipso iure en cuatro supuestos ya señalado en el art. 297 Cf,
por muerte del padre o la madre; por la emancipación del hijo o hija; por haber alcanzado la mayoría
de edad, a excepción de los mayores declarados incapaces y por haber entregado en adopción al hijo
o hija.

Capítulo VI.

Mayoría de edad y de la emancipación

Sumario: 1. La edad para obtención de la mayoría de edad. 1.1. La edad y su significado

jurídico. 2. La mayoría de edad. 3. Antecedentes. 4. Regulación de la mayoría de edad. 5. El
significado jurídico de la mayoría de edad. 6. Efectos de emancipación. 7. Autorización de la
emancipación. 8. Declaración judicial para alcanzar la mayoría de edad. 9. Respeto a los
derechos de la adolescente embarazada.

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 Jaime Alfonso Solís Romero

1. Edad para obtención de la mayoría de edad (art.301).

“Para todos los efectos la mayoría de edad se fija, sin distinción de sexo, a los dieciocho años de
edad cumplidos. El o la mayor de edad puede disponer libremente de su persona y bienes y
demandar la entrega de sus bienes que hubiesen estado en administración de terceras personas.
Las personas menores de dieciocho y mayores de dieciséis años de edad cumplidos, pueden
emanciparse por alguna de las siguientes vías: a) Por autorización del padre y la madre; b) Por
declaración judicial; c) Por matrimonio”.
Comentarios
1.1. La edad y significado jurídico
Señala el arto. 21 CF,75 que la época de la mayor de edad se fija sin distinción de sexo en los 18 años
cumplidos. El mayor de edad puede disponer libremente de su persona y bienes.
La mayoría de edad es la situación jurídica a la que se llega de modo más simple: basta el cumplir
dieciocho años. Se produce pues de un modo automático, sin que se tenga ni pueda ser tenida en
cuenta la voluntad de las personas interesadas, sin que pueda atrasar.76
Importa determinar sólo cuando se tienen los dieciocho años y la ley lo indica claramente al hablar de
los años cumplidos y decir que el día del nacimiento se computará, a tales efectos, como día
completo. La edad como medida de duración del vivir, es el lapso de tiempo transcurrido desde el
nacimiento hasta el momento que se considere de la vida de una persona. En el cambio del vivir
social al exigir reglas fijas que ofrezcan seguridad al tráfico y permitan decisiones rápidas, hace que
en todas las civilizaciones se agregue a una determinada edad, la presunción de que con ella se
alcanzan unas determinadas condiciones físicas-psíquicas con lo que se da paso a que al fin el
requisito de una edad fijada sustituya totalmente al antiguo supuesto del desarrollo corporal o mental
de la persona. El tránsito de un sistema a otro no se hace sin resistencia; ejemplo de ello es la doctrina
de los Sabinianos,77 que, en tiempos de Gayo, todavía mantenían que eran púberes no los que
llegaban a los catorces años sino cuando la persona en su desarrollo corporal llegaba a ser apta para la
generación y en el derecho musulmán hasta tiempo actuales se ha mantenido este criterio.
2. La mayoría de edad
En los libros de Derecho se usa, un tanto laxamente el término de mayoría de edad, de modo que se
confunden conceptos distintos. Hoy, con la frase mayoría de edad se alude a una edad, única y básica,
que determina automáticamente un cambio del estado familiar, haciendo pasar a la persona de la
situación de protegido y dependiente a la plenamente responsable. En cambio, hasta la época de la
codificación se conoce una multiplicidad de edades que afectan sólo a la protección de la persona o
sólo a su independencia, y otras muchas que determinan únicamente la capacidad para ciertos actos.
Es cierto que en los antiguos textos se distingue a veces entre mayores y menores de algunas de esas
edades; pero entonces, la designación es relativa, y no puede calificarse con exactitud de mayoría de
edad, pues no hay una edad única y de general trascendencia. La peculiaridad del sistema moderno es
la división radical de la vida del hombre y mujeres en dos estados, cuyas fronteras se cruzan al pasar
75 “Tienen pleno ejercicio de la capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones y disponer libremente de su persona y bienes: a) Las personas
de dieciocho años de edad cumplidos, no declaradas incapaces, sin distinción de sexo, origen étnico o posición económica, social o cualquier otra
condición…”
76 La autoridad parental se extingue: a) Por muerte del padre o la madre; b) Por la emancipación del hijo o hija; c) Por haber alcanzado la mayoría de
edad, a excepción de los mayores declarados incapaces; d) Por haber entregado en adopción al hijo o hija.
77 Consulta Interné, 6 de octubre de 2021. https://es.wikipedia.org/wiki/Escuela_sabiniana. La escuela sabiniana era una de las dos escuelas más
importantes de derecho que había en Roma durante los siglos I y II. Estaba formada por juristas que se dedicaban al derecho como profesión, a
diferencia de la escuela proculeyana que lo consideraba como un ejercicio libre de la nobleza.
Los sabinianos tomaron su nombre de Masurio Sabino pero luego fueron conocidos como casianos, por uno de los estudiantes de Sabino, Cayo Casio
Longino. Los sabinianos basaban sus dictámenes en la doctrina de Cayo Ateyo Capitón, instructor de Sabino y un simpatizante del conservatismo en el
reinado de Augusto. Uno de los hechos más reprochables en la actitud de los sabinianos eran sus reflexiones legales conservadoras, según la escuela
opositora a ellos, los proculeyanos. La rivalidad entre ellos terminó cuando se unieron a finales del siglo II. El más famoso estudiante y director de la
escuela fue Salvio Juliano, pero también destacan como directores Javoleno Prisco y Lucio Fulvio Aburnio Valente.

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 Jaime Alfonso Solís Romero
la edad que hace mayor, con lo que la mayoría de edad adquiere el valor sustantivo de ser una edad
creadora y la única que crea por sí sola, el estado en que goza de la plenitud de la capacidad.

3. Antecedentes
Para comprobar lo dicho bastará recordar algunos hechos bien conocidos y también puede ser de
interés observar cómo se prepara y su produce el cambio del sistema antiguo al actual.
En Roma desde hace mucho tiempo se dice que se alcanzaba la mayoría de edad a los veinticinco
años,

esta terminología tiene su apoyo en el mismo Derecho Romano, pero encierra el peligro en confundir
el significado delimitado que en el derecho romano tenía con el amplísimo que hoy tiene la mayoría
de edad. El Romano mayor de veinticinco años mientras fuese “filius familias”, era alienis iuris
careciendo de independencia personal y patrimonial, y no tenía capacidad para testar y estar en juicio.
Respecto a los mismos sui iuris, la edad de los veinticinco años no es la más importante, ya que tiene
mayor significado la distinción entre prima et secunda aetas, pues esta última suponía la
independencia personal y patrimonial de quien dejaba de ser pupilo y sometido a tutela.
La condición del púber minor es la de una persona independiente personal y patrimonial, aunque
protegida por reglas especiales frente al engaño y que, además, podía pedir el nombramiento de un
curador. Debiendo advertirse que la independencia y la protección se derivan de instituciones
distintas, por lo que no coinciden en sus requisitos ni en sus efectos, al contrario de lo que ocurre con
la moderna mayoría de edad. En el Derecho germánico, como en el Derecho anterior a la lex
plaetoria, la edad fundamental era la de la pubertad, pero no tenía el significado de una mayoría de
edad, pues al llegar su año no se salía del poder del padre o jefe de familia. Aun cuando también
admite junto a la anterior otra edad superior, aquella hasta la que se podía permanecer en tutela
(llegar a su día), tampoco era decisiva. El hecho más importante era la salida del hijo de la casa
paterna, el establecimiento de un propio hogar, en especial por el matrimonio. La serie de edades que
se citan generalmente no se pueden considerar como de mayoría, pues la independencia jurídica no se
logra solo con la edad y tampoco la situación de plenamente responsable coincide con la emancipado;
en fin, las más de las edades tenidas en cuenta y citadas se refieren a la capacidad para actos
especiales y hasta de carácter excepcional.
En el antiguo Derecho Español los textos se encuentran citadas un número considerables de edades. A
nuestro limitado objeto solo le interesa recordar las que aclaren la evolución general. En el fuero
juzgo se encuentra la distinción de dos edades básicas, como en otros Derechos germánicos: la de la
pubertad, catorce años, en la que se puede salir de la guarda, hacer mandas y promesas y ser testigo y
la perfecta aeta, veinte años en la que puede ser guardador de los hermanos y reclamar al padre la
herencia de la madre. Ambas tienen el mismo carácter, señalado en el Derecho germánico, de su falta
de generalidad y automatismo, y el que junto a ellas funciona, como causa general de independencia
del poder paterno, el que el hijo o la hija se case. Pronto después del comienzo de la reconquista
debió de jugar el doble influjo germánico y romanista, y en cada uno de los nuevos reinos
peninsulares se hará sentir con diversas intensidades, hasta consolidarse en diversos sistemas, de
contornos no siempre claros.

4. Regulación de la Mayoría de edad

Como hemos expresado la mayoría de edad es la situación jurídica a la que se llega de modo más
simple: basta el cumplir dieciocho años. Se produce pues de un modo irreflexivo, sin que se tenga ni
pueda ser tenida en cuenta la voluntad de las personas interesadas.

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 Jaime Alfonso Solís Romero
Importa determinar sólo cuando se tienen los dieciocho años y la ley lo indica claramente al hablar de
los años cumplidos y decir que el día del nacimiento se computará, a tales efectos, como día
completo.

5. El significado jurídico de la mayoría de edad

El Derecho moderno ha creado un nuevo y muy importante estado civil ahora familia con la figura
jurídica de la mayoría de edad, que produce, por sí solo, efectos jurídicos que antes dependían de
otras instituciones. La distinta condición del emancipado y del no emancipado tenía las características
propias de dos diferentes estatus en cambio la situación del protegido por falta de edad y la incapaz
para ciertos actos (prohibiciones) por ser menor, no siempre alcanzaba el significado de un especial
estado civil. Ahora, la mayoría de edad reúne los efectos que antes se derivan de reglas distintas
naturaleza y origen. De un modo automático, con el cumplir la edad, una persona que estaba en poder
ajeno se hace independiente, quien tenía la condición de protegido se hace plenamente responsable
además las limitaciones impuestas por ello a su capacidad de obrar. En nuestro Derecho, la mayoría
el ser mayor de edad, determina el estado civil de la plena emancipación.

6. Efectos de la emancipación (art. 302).

“La emancipación habilita a la o el adolescente que no haya cumplido la mayoría de edad para
elegir su persona y sus bienes como si fuera mayor de edad. Verificada la emancipación, no
puede ser revocada.”
Comentarios
Antecedentes históricos
El término de emancipación ha cambiado de significado a través de los tiempos. En la misma Roma,
de especial modo de transmitir derechos, pasa a significar la renuncia o abandono (dimittere) que
hacía el padre de su patria potestad. En el antiguo Derecho se consideraba admisible que el padre
transmitiese o pusiese fijo su poder; en Grecia, mediante la simple expulsión del hijo; en Roma
mediante la enajenación (en forma de emancipatio) a otra persona, desde XII tablas (4, 2) se puso un
límite a esta facultad pues el padre le vendía tres veces quedaba el hijo libre de la patria potestad.
Esta disposición sancionadora se utilizó como el medio para que el padre librase a su hijo de la patria
potestad; bastaba que fuese vendido simuladamente (nummos uno) tres veces a un amigo (padre
fiduciario) y luego manumitido por este, o mejor, remancipado al padre, para que este lo
manumitiese. Este procedimiento (emancipatio) dio a si nombre a la facultad de poner término a la
patria potestad. Mediante su ejercicio, el hijo se hacía (sui iuris), teniendo propio patrimonio, etc.,
pero no cambiaba su capacidad de obrar, sino que según su edad quedaba bajo la tutela legítima del
padre, o como si era púber, bajo la protección (ex plaetoria) o la (auctorictas) del curador.
Otro procedimiento creó el emperador Anastasio, la autorización obtenida por el padre, por rescripto
imperial, insinuaba en el tribunal, de conformidad con el hijo. Justiniano suprimió la vieja forma de
las tres ventas, condenándola como ficción, y simplifica la formula Anastasiana, derogando la
necesidad del rescripto imperial. Se conserva el nombre del procedimiento desaparecido para los
efectos que antes se obtenían por él y que eran conseguidos de este nuevo modo. Muy distinto
significaba y alcance que tiene la (venia aetatis), institución jurídica que solo moderadamente se
relacionará con la emancipación. Es la posibilidad concedida a los (sui iuris) que hayan cumplido los
veinte años (hombres) o dieciocho (mujeres) que sean probadamente de buenas costumbres para
obtener el beneficio de la administración de su patrimonio, sin otra restricción que la de necesitar un
decreto especial autorizándolos para enajenar o hipotecar predios o cosas inmuebles. Con motivo
advierto que puede llegar a criticar el uso que el Código de Familia hace del término “emancipación”,
204
 Jaime Alfonso Solís Romero
pues carece de un criterio coherente para ello. Sus confusiones se explican por la diversidad de
sentido con que se ha usado y se sigue usando dicho término. Olvidando el primitivo significado
unido al procedimiento que le dio nombre (mancipatio), modernamente se utiliza dos; 1. El acto
solemne por el que un padre saca de su poder a su hijo o hija que lo consiente; 2. Como causa de un
cambio del estado familiar de las personas. El código ha señalado tres vías distintas en que puede
originarse la emancipación, esta declaración, es equiparación en el poder y responsabilidad como en
el mayor, conforme el arto. 301 CF, “…Las personas menores de dieciocho y mayores de dieciséis
años de edad cumplidos, pueden emanciparse por alguna de las siguientes vías: a) Por
autorización del padre y la madre, b) Por declaración judicial; c) Por matrimonio.” pero, para
que la emancipación tenga plenos efectos legales, sea esta en un acto de voluntad del padre y el hijo o
producto del matrimonio el varón y la mujer deben tener la edad mínima de dieciséis años (art. 304
CF).78
Buscando un concepto de la emancipación, es un acto jurídico que realiza el padre y la madre para
habilitar al o la menor y que este a su vez pueda regir su persona y bienes como si fuere mayor de
edad. (arto. 21 CF).

7. Autorización de la emancipación (art. 303).

“El padre y la madre pueden autorizar la emancipación de sus hijos e hijas, siempre y cuando
medie aceptación del o la adolescente. Esta autorización deberá constar en escritura pública y
producirá efectos jurídicos hasta su inscripción en el Registro del Estado Civil de las Personas”.
Comentarios
Este tipo de emancipación está basada en la declaración de voluntad de quien ejerzan la autoridad
parental (Relación madre-padre e hijos) y necesitan especiales requisitos de capacidad, contenido y
forma. Intervienen en la emancipación el concedente y el hijo o hija, en cuanto se requiere el
consentimiento de este. Corresponde la facultad de emancipar al padre o la madre que esté en el
ejercicio de la autoridad parental.
El hijo o la hija sólo tienen aptitud para ser emancipado, cuando acepte y tenga dieciséis años
cumplidos. La emancipación requiere como requisito “sine qua non” una forma especial (ad
solemnitatem), escritura pública, en ella ha de constar la declaración de voluntad de emancipar y de
aceptar.

8. Declaración judicial para alcanzar la mayoría de edad (art. 304).

“La declaración judicial será decretada por el juez o jueza de familia competente a solicitud del
interesado o de la interesada de dieciséis años cumplidos, oído el parecer de quien o quienes le
representen legalmente y de la Procuraduría nacional de la familia y sólo podrá tener lugar
cuando favorezca evidentemente los intereses del o la adolescente. Se tramitará por el proceso
común especial de familia que establece el presente Código, en el que debe comprobarse, previo
dictamen médico legal e informe del Consejo técnico asesor, que él o la adolescente reúne
suficientes aptitudes físicas, intelectuales, morales y capacidad de auto sostenimiento para
entrar en el goce de la mayoría de edad”. Comentarios

78 La declaración judicial será decretada por el juez o jueza de familia competente a solicitud del interesado o de la interesada de dieciséis años
cumplidos, oído el parecer de quien o quienes le representen legalmente y de la Procuraduría nacional de la familia y sólo podrá tener lugar cuando
favorezca evidentemente los intereses del o la adolescente. Se tramitará por el proceso común especial de familia que establece el presente Código, en el
que debe comprobarse, previo dictamen médico legal c informe del Consejo técnico asesor, que él ó la adolescente reúne suficientes aptitudes físicas,
intelectuales, morales y capacidad de auto sostenimiento para entrar en el goce de la mayoría de edad.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
La declaración judicial será decretada por el juez o jueza de familia competente a solicitud del
interesado o de la interesada de dieciséis años cumplidos, oído el parecer de quien o quienes le
representen legalmente y de la Procuraduría nacional de la familia y sólo podrá tener lugar cuando
favorezca evidentemente los intereses del o la adolescente. Se tramitará por el proceso común
especial de familia que establece el presente Código, en el que debe comprobarse, previo dictamen
médico legal e informe del Consejo técnico asesor, que él o la adolescente reúne suficientes aptitudes
físicas, intelectuales, morales y capacidad de auto sostenimiento para entrar en el goce de la mayoría
de edad.

9. Respeto a los derechos de la adolescente embarazada (art. 305).

“Las instituciones públicas y privadas en las cuales se encuentren estudiando o laborando una
adolescente embarazada, deberá garantizar la continuidad y permanencia en sus estudios o
trabajo y respetar todos los derechos que le asisten, so pena de las responsabilidades, que por la
inobservancia de este deber, puedan incurrir. Igualmente se deberán garantizar la igualdad de
oportunidades para el ingreso a la institución. En ningún caso su situación de gravidez podrá
constituir circunstancia de exclusión”.
Comentarios
Podemos entender en la sintonía de la disposición jurídica que frente a la adolescente casada o unida
o bien soltera y que además embarazada, debe respetarse sus derechos y no ser excluidos como
práctica antigua de discriminación y de alarma social.
De modo también, aunque no ha sido regulada la situación de la naturaleza del estado de menor edad,
como contrario del mayor de edad, debemos expresar que el Derecho moderno, la implementación
del sistema de la mayoría de edad, con sus características de fijeza y automatismo, ha tenido el efecto
reflejo de que la menor edad se configure como un estado civil de significado unitario. Este cambio,
y la falta de sentido histórico de buena parte de la doctrina, ha planteado la cuestión sobre la
naturaleza del menor de edad, cuya decisión tendrá tanta importancia práctica. Reducida a sus
términos más escuetos, para que de modo inmediato quede fijado el alcance el problema, es la
siguiente: La situación del menor ¿es la de una persona protegida por el derecho, o la de un individuo
carente de capacidad de obrar? la situación del menor de edad ¿es hoy la que tuviera según nuestro
antiguo Derecho o hay que entender que el cambio externo del sistema de la mayoría corresponde
una nueva y distinta situación del menor? Para aclarar el actual sistema de la menor edad interesa
recordar algunos datos. En los antiguos regímenes, en los que la familia era unidad cerrada y en la
que dominaba el jefe o consejo de ancianos, (androcéntrico, patriarcal y sexista) el menor de edad
tiene una limitadísima importancia, pues su principal eficacia es endofamiliar (aptitud para ser jefe o
para formar parte del consejo) y se atiende menos a la edad que la aptitud individual. El significado
de la menor edad advertirá desde que la gran familia pierde y es sustituida por la familia estricta de
ascendientes y descendientes, a la vez, que correlativamente, aumenta el poder de la organización
política.
En el Derecho Romano se dibuja perfectamente la distinción entre la esfera familiar y la capacidad
personal. Mientras se está sometido al poder paterno (del ascendiente jefe de familia) podía decirse,
en términos generales, que es indiferente la edad del aliene iuri, pues carece ilimitadamente de
independencia jurídica. Sólo respecto del sui iuris, se plantea la cuestión de la edad y sus efectos, por
ser quien puede actuar por si en la vida jurídica. En cuanto a él se aceptará las siguientes
clasificaciones: como edad básica, la pubertad fijada a los doce años para las mujeres y a los catorce
para los hombres; mientras se era impúber, se estaba en tutela; al llegar a la pubertad se adquiría la
plena independencia. Entre los impúberes se distinguían: a) los infantes, según justiniano hasta los
siete años, carente de inteligencia y asimilados a los locos, b) infantes próximos, a los que se estima

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 Jaime Alfonso Solís Romero
también faltos de inteligencia; c) pubertati proximus, cuando ya entiende y puede actuar por sí y con
la autoridad del curador puede obligarse. Estos distingos pierden su valor cuando respecto a todo
pupillus que pueda hablar propter utilitatem eum se da eficacia a sus actos, que quedan a la condición
de claudicantes. Los púberes se distinguían en mayores y menores de veinticinco años; a estos se le
da la facultad de pedir, o se les impone un curador, y desde la lex plaetoria son protegidos frente al
engaño y por obra del pretor se crea en su favor el beneficio de la restitutio in integrum. En la
formación de la doctrina moderna sobre la menor de edad serán decisivos los distingos del Derecho
romano. El Derecho germánico por conservar viva la idea de la gran familia, no tuvo por qué
ocuparse directamente del menor sui iuris; solo para interesarle cuándo éste puede realizar actos
mortis causa que decidan si sus bienes van a la familia paterna o a la materna. En cambio, su influjo
indirecto será grande al difundirse la emancipación por vida independiente del hijo. De todos modos,
la minoría como figura jurídica que afecta a toda persona de cortos años, este o no bajo la potestad de
la madre o figura paterna, pudo nacer y desarrollarse gracias a las concepciones cristiana, que enseña
que el hijo (a) empieza a ser suyo, a ser persona capaz de obrar por sí y para sí, desde que comienza a
tener razón. En los países más influenciados por el Derecho germánico se negará la existencia de la
mal llamada patria potestad, y en los que conservan la terminología romana la patria potestad se
modela a ejemplo de la tutela. De aquí que, de un modo más o menos claro, se va ya gradualmente
generalizando en el Derecho moderno, la idea de que el menor goza en todo caso de una especial
protección jurídica. En el Derecho Español, conforme a la doctrina común, la situación del menor se
consideraba en dos relaciones básicas: la de su dependencia y la de protección. La dependencia al
padre, al tutor y al curador son reducidas en cierto modo a un común denominador: el amparo del o la
menor. Esto lleva al reconocimiento de la capacidad negocial del menor, en cuanto sea compatible
con el poder que sobre sus bienes tenga su guardador y en cuanto lo consienta el desarrollo de su
inteligencia. El menor, como persona, es capaz de obrar jurídicamente desde que tiene conocimiento
de lo que hace y sabe hablar, pues es libre y capaz de consejo. Esta capacidad de obrar estaba
limitada en cuanto el menor es persona protegida por el Derecho, amparo que se manifiesta en estas
dos figuras:
a) El o la pupilo puede, sin autorización del tutor, mejorar su condición, realizar todos los actos
que le beneficien y celebrar contratos bilaterales; pero obliga a los demás, sin quedar él mismo
obligado.
b) El o la menor impúber o adulto, en todo caso actúa por sí o autorizado por el tutor o curador,
puede pedir la restitución, si es lesionado.
A los hijos de familia y a los menores con tutor o curador se les prohibió además tomar o sacar en
fiada plata, mercadería o cualquier género de cosas. Disposición que, a pesar de su letra, pero
conforme a su espíritu, se interpretó no como anulatoria de estos contratos por contrario a la ley, sino
como dados para proteger al menor y a su familia y, por tanto, como anulables sólo por el hijo de
familia, menor, padre, tutor o curador y obligado en otro caso a los mercaderes.

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 Jaime Alfonso Solís Romero

Libro Cuarto

Asistencia familiar y tutela

Título I

Los Alimentos
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 Jaime Alfonso Solís Romero

Capítulo I.

Disposiciones generales

Sumario: 1. Concepto y cobertura de alimentos. 2. Prevalencia de los alimentos. 3.

Personalísimo. 4. Imprescriptibles. 5. Irrenunciable e Intransigible. 6. Intransferible. 7. No
comparecencia, crédito privilegiado y preferente. 8. Retroactividad. 9. Inembargabilidad. 10.
Deberes y derechos en materia de alimentos. 11. Del orden en que se deben los alimentos. 12.
Derechos a demandar alimentos, aunque los padres no estén separados. 13. Prelación en el
régimen de alimentos. 14. Derecho de demandar alimentos antes del nacimiento del hijo e hija.
15. Pensión alimenticia atrasada. 16. Vías para solicitar alimentos. 17. Personas legitimadas
para reclamar alimentos. 18. Aspectos a tomar en cuenta para fijar la pensión. 19. Formas de
tasar los alimentos. 20. Pena por atraso de pago en la pensión alimenticia. 21. Acuerdo sobre la
pensión ante notaria o notario público. 22. Otras formas de pago de la pensión alimenticia. 23.
Pronunciamiento en sentencia. 24. Efectos de la sentencia. 25. Sanción en caso de
incumplimiento. 26. Extinción de la obligación de dar alimentos. 27. Cesación en la obligación
de dar alimentos. 28. Derecho de supervisión del uso de pensión alimenticia o compensatoria.

1. Concepto y cobertura de alimentos (art. 306).

“Los alimentos son bienes necesarios que se proporcionan para la vida de una persona.
Comprende una prestación económica que guarda la debida relación entre las posibilidades
económicas de quien está obligado a darlos y las necesidades de quien deba recibirlos. Además
de las necesidades alimenticias propiamente dichas, se considera también como alimentos, los
servicios necesarios para garantizar una mejor calidad de vida, tales como: a) Atención médica
y medicamentos, rehabilitación y educación especial, cuando se trate de personas con alguna
discapacidad independientemente de su edad; b) Vestuario; c) Habitación; d) Educación y
aprendizaje de una profesión u oficio; e) Culturales y de recreación.”
Comentarios
Se entiende que los alimentos, desde un punto de vista jurídico, se han definido como las prestaciones
a que está obligada una persona respecto de otra de todo aquello que resulte necesario para satisfacer
las necesidades de la existencia.79Agregaría a este concepto, que esta obligación subsistirá, en la
medida que el obligado esté en condiciones de satisfacerla (con las salvedades que veremos) y el
acreedor justifique su necesidad de reclamarla. René Ramos Pazos 80, define el derecho de alimentos
como aquél “que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que
debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y
media, aprendizaje de alguna profesión u oficio.” Un autor extranjero señala por su parte que los
alimentos comprenden “todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de otra por ley,
declaración judicial o convenio- para atender a su subsistencia, habitación, vestido, asistencia médica,
educación e instrucción.” Es de suma importancia asegurar los recursos económicos

79 Rossel Saveedra Enrique, Manual de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1994, Séptima edición actualizada, pag. 334.
80 RAMOS Pazos, René, “Derecho de Familia”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2000, tercera edición actualizada, Tomo II, p. 499.

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 Jaime Alfonso Solís Romero
necesarios para el núcleo familiar o para las personas que estamos obligadas a suministrar alimentos.
Pero este auxilio de la prestación de los alimentos, dependerá de los recursos económicos con que
cuenta el alimentante y de las necesidades del alimentario, adecuadas las mismas a sus condiciones
actuales y potenciales.
Una de la características de la obligación alimentaria, es la obligación recíproca, esta característica
que distingue a la obligación de dar alimentos de los demás obligados, puesto que el obligado a dar
los alimentos tiene a su vez el derecho de pedirlos de manera que, en cualquier momento, el acreedor
puede convertirse en deudor, esta situación se presenta en el hecho de que la prestación depende de la
necesidad del que ejecuta la acción y de la posibilidad económica del que debe darla. De igual
manera se fundamenta su reciprocidad en el parentesco o en relación matrimonial o de una unión que
es donde surge la prestación alimenticia.
En las pensiones alimenticias, las resoluciones que recaigan sobre esta materia, no adquieren el
carácter de definitivas; ya que están sujetas a cambios en cuanto al monto de la pensión, según sea la
necesidad del que los pide y las posibilidades del obligado a suministrarlas, así como a cambios en
los sujetos activos y pasivos.

2. Prevalencia de los alimentos (art. 307).

“El derecho de alimentos es personalísimo, imprescriptible, irrenunciable, intransigible e
intransferible. Los alimentos son inembargables, no son compensables con ningún tipo de
deuda. Tendrán, sin excepción, derecho privilegiado y prioridad sobre cualquier otra obligación
del alimentante y no podrán ser perseguidos por los acreedores del alimentario. El crédito
alimenticio afectará todo tipo de ingreso, ordinario o extraordinario que se perciba, incluso el
décimo tercer mes”.
Comentarios
En doctrina se conoce como las características del derecho de alimentos y de la alimentación
correlativa o del llamado derecho-deber alimentario.

3. Personalísimo (art. 308).

“Se entiende por personalísimo el vínculo jurídico entre dos personas, el alimentante y el
alimentario”. Comentarios
El derecho a pedir alimentos es inherente a la persona, por tanto, solo el alimentario tiene derecho a
disfrutarlos. Por ello no puede trasmitirse ni por acto entre vivos, ni por causa de muerte; se dice
entonces que es inalienable, esto es que no puede ser vendido, ni cedido de modo alguno. Este
carácter hace que el derecho alimentario esté fuera del comercio. Agregado que el simple hecho del
parentesco, el vínculo jurídico y social que une a una persona de otras se establece la relación
obligatoria. Es tan personalísima que cesa con la muerte del obligado sin que esta pueda transmitirla
a sus herederos, pero pueden ser obligados en caso que se encontraran ligados por el vínculo familiar,
surgiendo de una relación, la obligación y no por su condición de heredero.

4. Imprescriptible (art. 309).

“Siempre está vigente la obligación de dar alimentos, aunque prescriban las pensiones
alimenticias atrasadas después de doce meses”. Comentarios
Algunos fundamentan este carácter imprescriptible de los alimentos, dado que, se dice, no están en el
comercio humano. Para algunos autores minoritarios señala que, en verdad, los alimentos son un bien
comerciable, porque pueden radicarse en un patrimonio, pueden ser objeto de una relación jurídica,
sin perjuicio que sean inalienables e intransmisibles. El carácter imprescriptible de los alimentos
responde más bien a la idea de derecho asistencial que tiene, en términos tales que está en juego la
210
 Jaime Alfonso Solís Romero
subsistencia misma de un individuo. Se dice que siendo el fin del derecho de alimentos la
subsistencia y mantenimiento de la vida, no se concibe que prescriba. Siempre y cada vez que
concurran en un sujeto las condiciones para que tal derecho legal se haga actual y exigible, puede
demandarlo. No importa que hayan transcurrido años y años sin ejercerlo. El desarrollo de exigir
alimentos es imprescriptible, es decir no se agotan con el tiempo, no así las pensiones atrasadas a los
cuales se aplicará lo establecido para la prescripción de las prestaciones periódicas; pero el hecho de
que el acreedor no reclame las pensiones vencidas, no significa que el deudor haya cesado en su
obligación de proporcionar alimentos.

5. Irrenunciabilidad e Intransigible (art. 310).

“No se admitirá ningún tipo de transacción o compensación, que implique renuncia total o
parcial del derecho a las prestaciones alimentarias, dado el interés social y derecho público de
esta materia”. Comentarios
Se justifica esta característica, considerando que se encuentra comprometida la existencia misma de
la persona que reclama los alimentos. De esta forma, cualquier estipulación entre la persona obligada
a proporcionar los alimentos y aquella facultada para reclamarlos, será ineficaz si en ella la segunda
renuncia a demandar alimentos. Como señala Meza Barros,81 “En la obligación alimenticia interfiere
el interés general que no consiente que el obligado se libere de su obligación. Puede decirse que la
renuncia del derecho no mira al interés particular del renunciante. La renuncia y la consiguiente
liberación del deudor haría gravitar la obligación sobre otras personas o sobre la colectividad,
haciendo más gravosa la carga de las instituciones de beneficencia, sean públicas o privadas. El
sustento de una persona, en suma, no es un problema de índole particular; es un derech o que la ley
protege por motivos de interés público.”
Daniel Juricic,82 por su parte, refiere que “Renunciar al derecho de pedir alimentos o disponer de él
significa o puede significar, en definitiva, abdicar o desprenderse de lo necesario para vivir, lo que a
la luz de las normas de nuestro ordenamiento jurídico no es aceptable.” Según veremos, el carácter
irrenunciable del derecho de alimentos no descarta la posibilidad de que pueda ser objeto de
transacción y de mediación.
También supone que no puede renunciarse verbal o por escrito por las partes que lo deba, al estar en
juego obviamente el interés superior del necesitado, menor o mayor con discapacidad.

6. Intransferible (art.311).
“Que no puede transferirse a ninguna otra persona el derecho a exigir alimentos”.
Algunos autores sostienen que los alimentos son intransigible e intransferible, ya que consideran que
es un derecho que no puede cederse, venderse ni enajenarse en forma alguna, tampoco es
transmisible por causa de muerte. Esta obligación se extingue con la muerte del deudor alimentario o
con el fallecimiento del acreedor. En caso de muerte del deudor, el acreedor podrá pedirlas a otro
pariente de los cuales señala el código de familia. Además, que no puede ser objeto de transacción
alguna. La ley prohíbe la transacción en este tipo de obligación, no pudiendo entonces las partes
terminar con la controversia haciéndose recíprocas concesiones, puesto que en materia de alimentos
no puede haber duda en su alcance y exigibilidad del derecho. En la transacción la persona necesitada
podría recibir prestaciones inferiores de las que debería de tener derecho, frustrándose así el fin
proteccionista y humanitario que se persigue.

81 Mezas Barros Ramón, Manual de Derecho de Familia, Santiago de Chile, 1979, Segunda edición, tomo II, página 706.
82 Juric Cerda Daniel, La relación jurídica alimentaria, Apuntes proporcionado en Diplomado, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, año 2005,
pag, 7.
211
 Jaime Alfonso Solís Romero
7. No compensación, crédito privilegiado y preferente (art. 312).
“El juez o jueza no autorizará ninguna forma de compensación de la prestación alimentaría,
con ningún tipo de deuda. La prestación alimentaria será privilegiada y preferente sobre

cualquier otra obligación del alimentante aun cuando exista sentencia ejecutoriada por una
deuda anterior”. Comentarios
Se define por el derecho que la compensación es la devolución de una deuda pendiente con una
persona o empresa. Puede ser a través de un abono monetario o de la entrega de un objeto o titulo
financiero que tenga el mismo valor del crédito, también es una especie de indemnización. Mientras
el crédito deriva del latín credititus, que significa ‘confianza’, por ende, un crédito es el derecho que
tiene el acreedor a recibir de parte del deudor, la cantidad prestada. Razón por la que la pensión de
alimentos es un crédito privilegiado que erige contra cualquier tipo de crédito.

8. Retroactividad (art. 313).

“El pago de prestaciones alimentarias podrá reclamarse retroactivamente hasta por doce meses,
correspondiendo la carga de la prueba al alimentante”.83
Comentarios
Señala la disposición, que podrá reclamarse pensiones alimenticias atrasadas por un periodo de doce
meses. Se entiende que el solicitante o interesado no tenía la necesidad de reclamarlos y fija el
término de un año de pensiones atrasadas, el juez o jueza fijará la suma que considere equitativa y la
mandará abonar por los meses anticipados desde la fecha de interposición de la demanda.

9. Inembargabilidad (art. 314).

“La prestación alimentaria es inembargable”
Comentarios
El fundamento de esta característica lo encontramos en la propia finalidad de la pensión alimenticia,
resultando contradictorio que la ley permita el embargo de la cuota, dejando al acreedor alimentista
sin los elementos necesarios para subsistir, de manera que para proteger el objetivo de estas
obligaciones no pueden ser embargados bajo ninguna circunstancia las pensiones alimenticias, ya sea
que haya sido declarada la obligación judicialmente o administrativamente. La excepción o esta regla
se da cuando el alimentante reconoce un crédito originado por los alimentos.

Capítulo II.

Deberes y derechos que derivan de las prestaciones alimenticias

10. Deberes y derechos en materia de alimentos (art. 315).

“El deber de dar alimentos y el derecho de recibirlos se funda en la familia. En la alimentación
de la familia deberán contribuir todos los miembros mayores hábiles, unos en dinero y otros con
trabajo del hogar, acorde a sus capacidades y posibilidades”.
Consideraciones

83 Sentencia de la Sala Civil de la CSJ, No. 132 de las 12 m, del 1 de diciembre de 1998, Considerando Único.

212
 Jaime Alfonso Solís Romero
Los alimentos según el espíritu de la norma se fundamentan en la familia. Téngase en cuenta que se
mantiene o mejor dicho se reconoce la historicidad de que el trabajo doméstico o los realizado en los
quehaceres del hogar de la familia es parte de la contribución de la manutención, aunque no se aporte
dinero.

11. Del orden en que se deben los alimentos (art.316).

“Se deben alimentos en el siguiente orden:
“a) A los hijos e hijas que no han alcanzado la mayoría de edad, a los mayores de edad, hasta
que cumplan los veintiún años de edad, cuando estén realizando estudios, siempre que no hayan

contraído matrimonio, ni se hayan declarado en unión de hecho estable y no estén laborando, y

a las personas con discapacidad. Los concebidos y no nacidos, se consideran personas menores
de edad”.
Comentarios
Este es un orden de prelación estatuido claramente en la Ley, y obviamente merece enfatizar que se
debe alimentos a los hijos menores de 21 años y concluir con la polémica del hijo e hija estudioso; en
cuanto y en tanto se ha arribado a los 21 años que es el tiempo ineludible en que el hijo e hija han
coronado una carrera universitaria; al menos esto se deduce de la literalidad del inciso “A” y agrega
unas limitantes, no haber contraído matrimonio, ni haber declarado una unión de hecho estable y
menos que estén laborando, a excepción de los hijos con discapacidad (Véase comentario anterior y
circular de la csj en materia de familia).
Otro punto de suma importancia y merece un comentario es que se consideran personas los que se
encuentran concebidos y no nacidos. Son personas, en primer lugar, y por antonomasia (por
excelencia), todos los seres humanos, hombres y mujeres. La calidad de ser humano asume
inmediatamente la de persona, y en consecuencia la del sujeto. La Declaración Universal de los
Derechos Humanos (ONU 1948 art. 6), expresa: "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurídica" (a ser reconocido "como persona ante el Derecho", As a
person bifore the law). En nuestros días, persona es el ser humano en cuanto es capaz de ser titular
de derechos y sujeto de obligaciones. El vocablo persona es utilizado o empleado para hacer
referencia al sujeto de derecho en sí mismo considerado; por el contrario, el vocablo sujeto de
derecho se emplea para designar a la persona como parte integrantes de una relación de derecho.
Persona entonces es aquella que puede ser sujeto de derechos y sujetos de obligaciones como parte
actuante de una relación jurídica. Se indica entonces, como es corriente decir, persona por nacer y no
sujeto por nacer, como por el contrario a las partes de la relación jurídica sujetos activos y pasivos y
no personas activas y pasivas. El sujeto de Derecho es una categoría creada por la teoría del
Derecho, para explicar el mecanismo de la relación jurídica. El ser humano es el sujeto de las
relaciones sociales. La persona es el sujeto de las relaciones jurídicas. En resumen, afirmamos que
persona es el ser de existencia física o legal capaz de ejercer derechos y obligaciones. Jurídicamente
se llama persona a todo ser capaz de ejercer derechos y deberes, es decir, de estar vinculados por
relaciones jurídicas, bien sea como sujeto activo (titular de un derecho subjetivo) o pasivo (sometido
a un deber jurídico). Sinónimo de persona son las expresiones sujetas de derecho o sujeto de la
relación jurídica, que se refieren a las posibilidades abstractas, no a la titularidad de un derecho
determinado, la titularidad de un derecho supone necesariamente aptitud para tenerlo, pero en
cambio, la mera susceptibilidad jurídica no implica la tenencia efectiva de derechos, mientras todo
titular de un derecho es una persona, no toda persona es titular de derechos.

213
 Jaime Alfonso Solís Romero
“b) El o la cónyuge o conviviente mientras no tenga para su congrua sustentación; No hay
discriminación, se puede exigir alimentos el cónyuge varón como a la cónyuge mujer”.
Comentarios
Debemos saber diferencia que él o la cónyuge o conviviente lo que tiene derecho es a una pensión
compensatoria y no a una pensión de alimentos. Posteriormente lo estudiaremos.
“c) A los hermanos y hermanas, a los ascendientes y descendiente hasta el segundo grado de
consanguinidad, cuando se encuentren en estado de necesidad o desamparo. Si la persona
llamada en grado anterior a la prestación no estuviera en condiciones de soportar la carga en
todo o en parte, dicha obligación será puesta en todo o en parte a cargo de las personas
llamadas en grado posterior. Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar
alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a sus ingresos
y capital. Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá
entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a sus ingresos y capital. En caso de
que la demanda recayera sobre uno de los obligados, este podrá solicitar se amplíe la demanda
en contra de los otros obligados”.

Comentarios
Se debe, conforme al derecho de familia alimentos a los hermanos u hermanas necesitados que son
nuestras parientes colaterales, al hijo con respecto al padre y madre, y abuelos y abuelas, que son
nuestros ascendientes el hijo o hija con respecto al padre o madre presenta un grado vertical y
ascendente y con relación al abuelo o abuela constituye un segundo grado también vertical y
ascendente. Mientras los descendientes son los hijos e hijas e incluso sobre la óptica de inicio
incluimos a los nietos y nietas. Señala la norma que en caso de que el llamado inmediato (anterior) a
otorgar alimentos no pueda en todo o en parte lo debe hacer el siguiente (posterior); graficando dicha
situación podríamos decir que en el caso del padre o madre que demande pensión de alimento al hijo
o hija, este mismo no pudiera o se encontrare imposibilitado a no cumplir se demanda al otro
hermano u hermana o bien al nieto o nieta con posibilidades de otorgar la pensión alimenticia. Otra
alternativa jurídica ofrecida por la Ley es que en caso de que la pensión alimenticia se encuentra
compartida entre varios obligados se hará en parte no iguales SINO PROPORCIONAL a sus ingresos
y capital; otra manera, sería en el caso de ser demandado este podrá solicitar se amplíe la demanda en
contra de los otros obligados.

12. Derecho a demandar alimentos, aunque los padres no estén separados (art. 317).
“Él o la cónyuge o el o la conviviente, podrán demandar alimentos para sí y sus hijos e hijas y
mayores discapacitados, aunque no se encuentren separados”. Comentarios
Esta disposición jurídica está enmarcada a la realidad que se vive en nuestra sociedad, una norma
atinente por la falta de proveer los suficiente dinero para la manutención de los hijos e hijas por parte
de la autoridad parental, vemos muchos hogares que sobre todo el varón-padre que aun habitando y
conviviendo con el cónyuge o unido y los hijos no es suficiente conforme a sus ingresos y capital lo
que otorga voluntariamente y consensuadamente o bien podría darse el caso de que uno de los
cónyuges se encuentra fuera del hogar pero dentro del país y quiera desobligarse de la manutención
del hogar; de tal manera que ante la inconformidad de la pareja puede optar en demandarlo para
solicitar una digna y justa pensión alimenticia, aún fuera de las situaciones comunes y normales que
se demanda pensión en separaciones conyugales o de convivientes, este podría constituir una parte
del espíritu de la norma y citar estos ejemplos de los que puedan abundar en la praxis.

214
 Jaime Alfonso Solís Romero
13. Prelación en el régimen de alimentos (art. 318).
“Los alimentos se deben en la parte en que los bienes y el trabajo del alimentista no alcancen a
satisfacer sus propias necesidades. Si los recursos del alimentante no alcanzaren a satisfacer las
necesidades de todos sus acreedores alimentistas, deberá satisfacerlas en el orden establecido en
este Código”. Comentarios
Los alimentos se deben en la parte en que los bienes y el trabajo del alimentista no alcancen a
satisfacer sus propias necesidades. Es decir que el alimentista (hijos, esposa etc.) acreedor de la
pensión de alimentos tienen ingresos, pero no son suficientes para sus necesidades, es allí que por
justicia se incluye complementarlo el deudor alimentante (padre, madre), pero en caso de que no
tienen suficientes económico el alimentante y no alcanzare a satisfacer las necesidades de todos sus
acreedores alimentistas, deberá satisfacerlas en el orden establecido en este Código. El orden
establecido en el Código de Familia lo señala el art. 316 ya explicado.

14. Derecho a demandar alimentos antes del nacimiento del hijo o hija (art. 319).
“La madre podrá solicitar alimentos para el hijo o hija que está por nacer cuando éste hubiese
sido concebido antes o durante los doscientos sesenta días a la separación de los cónyuges o
convivientes, salvo prueba en contrario la que se tramitará como incidente”.

Comentarios
Es una novedad que la Ley de alimentos no contemplaba, pero ahora el CF señala que, en el caso de
la ruptura del matrimonio o la convivencia, se podrá solicitar alimentos para el hijo e hija que está
por nacer siempre que hubiese sido concebido antes o durante los 265 días a la separación de la
pareja. La excepción es la oposición que pueda efectuar el cónyuge varón alegando alguna situación
de imposibilidad que el hijo e hija que está por nacer no lo pudo engendrar, por ser estéril
debidamente comprobado, impotencia sexual, etc.

15. Pensión alimenticia atrasada (art. 320).

“Se podrá reclamar pensiones alimenticias atrasadas, hasta por un período de doce meses, las
que podrán ser exigibles por la vía del apremio corporal”.
Comentarios
Siguiendo siempre la línea de los alimentos se vuelve a remarcar que se debe alimentos hasta por un
periodo de 12 meses, entendiendo que al momento de solicitar la pensión de alimentos se adeuda por
el obligado las sumas de dinero atrasadas hasta por un año como máximo y en caso de emitirse la
resolución del Juez o Jueza de Familia, debe considerarse que pasado varios años con la sentencia
firme y el acreedor no hiciera uso de ese derecho ni el obligado lo pidiera y en su momento se fuera a
ejecutar sólo cabría pedir por el año atrasado, y no por el resto de años, que en la práctica se estila
mucha esta situaciones de solicitar varios años de sumas de dinero que nunca importaron cobrar o
ejecutar el solicitante. Este año o los doce meses de pensiones alimenticias atrasadas puede concurrir

215
 Jaime Alfonso Solís Romero
la parte interesada hacerla efectiva hasta con la advertencia de no cumplirla su arresto o prisión
(apremio corporal).84/85
De acuerdo con la norma se debe tener en cuenta que la finalidad de la prestación alimentaria es
satisfacer una necesidad real, actual e impostergable, sería contrario a este objetivo admitir la
acumulación de cuotas que no fueron oportunamente reclamadas, haciendo más onerosa la condición
del alimentante, exponiéndolo al cobro sorpresivo de sumas que la misma conducta del alimentista
pone de manifiesto que no hicieron falta. Por lo tanto, si transcurre un tiempo prudencial y suficiente,
(doce meses) se podría llegar a considerar la presunción de falta de necesidad como determinante de
la inactividad procesal. Por lo tanto, no se justifica mantener viva durante un periodo de tiempo una
acreencia que presupone una necesidad. “El legislador en su búsqueda de la seguridad jurídica ha
considerado que, tratándose de un derecho de tal naturaleza, el cobro de la pensión tiene que hacerse
dentro del corto plazo que la norma prevé. Me parece así una determinación justa”. La excepción
sería la demostración de que como en el caso concreto, mediaron circunstancias que permitieron
inferir que el alimentista, aún, necesitando los alimentos, se encontró dificultado o impedido de
reclamar por los atrasos, motivo por el cual, la inactividad procesal no podría interpretarse como
desinterés o falta de necesidad, sino todo lo contrario.

16. Vías para solicitar alimentos (art. 321).

“Se podrán reclamar alimentos en la vía administrativa o judicial, conforme lo establecido en el

Libro Sexto de este Código; o adoptar el acuerdo de prestación alimenticia en sede notarial”.
Comentarios
Cabe destacarse que, conforme al art., 321 CF., se pueden solicitar alimentos en la vía administrativa,
o bien por la vía o sede de la jurisdicción de familia. Agrega la disposición que se puede realizar por
acuerdo también ante Notario Público.

17. Personas legitimadas para reclamar alimentos (art. 322).

“Podrán demandar alimentos los que estén llamados por Ley a recibirlos, bien por sí, o por
medio de un representante legal, si no gozaren del pleno ejercicio de su capacidad jurídica”.
Comentarios
Podrán demandar alimentos los que estén llamados por Ley a recibirlos, bien por sí, o por medio de
un representante legal, si no gozaren del pleno ejercicio de su capacidad jurídica (Véase el art. 316
CF).

84 Acuerdo 107 de la CSJ. Apremio Corporal. ¿Cuál es el procedimiento para decretar apremio corporal, cuando existen pensiones alimenticias
atrasadas hasta por doce meses? En concordancia con los artículos 309, 312, 313, 320 y 558 del Código de Familia. Se considera: El artículo 309 del
Código de Familia, dice: Siempre está vigente la obligación de dar alimentos, aunque prescriban el pago de las pensiones alimenticias atrasadas después
de doce meses. El Juez o Jueza, no autorizará ninguna forma de compensación de la prestación alimentaria, con ningún tipo de deuda. La prestación
alimentaria, será privilegiada y preferente sobre cualquier otra obligación del alimentante, aun cuando exista sentencia ejecutada por una deuda anterior.
El artículo 313 del Código de Familia, establece el derecho a reclamar alimentos hasta doce meses atrasados cuando nunca han sido reclamados ni
declarados por sentencia judicial o conciliación administrativa. El artículo 320 del Código de Familia, regula el decreto de apremio corporal para
reclamar pensiones atrasadas incumplidas, hasta por un período de 12 meses. El artículo 558 del Código de Familia, señala las medidas de ejecución que
puede adoptar la autoridad judicial, para asegurar el cumplimiento de la sentencia, entre ellas, el apremio corporal. Se instruye: El apremio corporal lo
decreta el Juez de familia, en el proceso de ejecución de sentencia o en la audiencia de ejecución desde el momento del incumplimiento del pago de la
pensión.
85 Trámite de Apremio Corporal. ¿Qué trámite se realiza después que una persona es apremiada corporalmente por pensión alimenticia atrasada y puesta
a la orden del Juez? En concordancia con el artículo 330 del Código de Familia. Se considera: Aplicar lo que dice el Código Civil en materia de apremio
(hasta 1 año). Llegado ese término y no cumpliere la obligación se pasa a disposición del Ministerio Público de acuerdo al artículo 330 del Código de
Familia. Se instruye: El apremio debe decretarse, una vez que exista sentencia previa en la que se declaren alimentos y que el obligado se niegue a
cumplirlos.
216
 Jaime Alfonso Solís Romero
Capítulo III.

Criterios de determinación de la pensión alimenticia

18. Aspectos a tomar en cuenta para fijar la pensión (art.323).

“La autoridad competente, para fijar la pensión alimenticia, deberá tomar en cuenta los
siguientes aspectos:
a) El capital o ingresos económicos del alimentante;
b) Su último salario mensual y global. Si la o la alimentante renuncia a su trabajo para no
cumplir con su obligación, el último salario mensual será la base para fijar la pensión;
c) Si la o el alimentante trabajare sin salario fijo o no se pudiere determinar sus ingresos, el juez
o jueza en su caso, hará inspección en sus bienes y determinará la renta presuntiva; d) La
edad de los hijos e hijas;
e) La situación de discapacidad del niño, niña o adolescente;
t) Si el o la alimentante padece una enfermedad crónica
g) El estado de necesidad y desamparo de otros alimentistas;
h) Los gastos personales del o la alimentante, quien en ningún caso, podrá evadir las
responsabilidades de cumplir con la pensión;
i) Que los ascendientes hubieren cumplido con su obligación derivada de la relación parental”.
Comentarios
Se le obliga a la autoridad encargada de imponer los alimentos ciertos cánones, no sólo sobre la base
de la necesidad del pariente que solicita los alimentos, sino referido también en función de las
posibilidades económicas del pariente que debe satisfacerla, ya que los alimentos no podrían exigirse,
en desmedro de las propias necesidades del demandado. Es importante advertir, sin embargo, que en
esta materia debe distinguirse el caso de la obligación derivada del ejercicio de la autoridad parental,
es decir, la que se impone a la madre y padre respecto de los hijos e hijas. En este caso, los criterios
son amplios a considerarse: comprende los ingresos, edad de los hijos, su incapacidad, enfermedad,
inspección in situ de la autoridad, rentas presuntivas etc.
Los criterios como hemos expresado corresponden para fijar la pensión y comprende, no sólo la
satisfacción de las necesidades vinculadas a la subsistencia, sino también, las más urgentes de índole
material -habitación, vestido, asistencia en las enfermedades, etc.- y las de orden moral y cultural
indispensable, de acuerdo con la posición económica y social del obligado. La cuota se fijará para
atender a los gastos ordinarios, o sea los de carácter permanente, antes citados que necesitan el
periódico aporte del alimentante; así, los gastos de subsistencia, habitación y vestido, los de
educación, y los que son indispensables para una vida de relación razonable, quedando excluidos los
que se denominan superfluos o de lujo.
Pero también deberá fijarse con los criterios señalados que podrían suceder gastos improvistos o
urgentes o gastos extraordinarios, tales los de asistencia médica, farmacia, internaciones, mudanzas,
funerarios por sepelio del alimentista, provisión de libros de estudio en determinada época del año,
etcétera (El alimentista es la persona que tiene derecho a recibir la pensión alimenticia de la otra parte
denominada alimentante).

19. Formas de tasar los alimentos (art. 324).

“El monto mínimo de una pensión alimenticia para un mismo beneficiario, en caso que el
alimentista no tenga trabajo estable no podrá ser inferior al veinticinco por ciento del salario
mínimo del sector económico a que pertenezca su profesión u oficio. En caso de que el

217
 Jaime Alfonso Solís Romero
alimentante tenga un trabajo estable se debe tasar los alimentos de la siguiente forma y orden:
a) Veinticinco por ciento de los ingresos netos si hay solo un hijo;
b) Treinta y cinco por ciento de los ingresos netos si hay dos hijos;
c) Cincuenta por ciento de los ingresos netos si hay tres o más hijos y se distribuirán de manera
equitativa;
d) Si él o la alimentista tiene más hijos o hijas de los que están demandando alimento, este debe
probar que está proveyendo a los demás con alimento, los que deberán ser incluidos en el
máximo del cincuenta por ciento;
e) Cuando reclamen alimentos personas distintas a los hijos o hijas, se estipulará un diez por
ciento de los ingresos netos adicional, respetando el orden de prelación establecido en el
présenle Código;
i) En caso de que concurran a reclamar alimentos más de tres hijos y otros alimentistas, el
cincuenta por ciento será destinado para los hijos y el diez por ciento se prorratea entre los
otros reclamantes.
El límite máximo de pensión alimenticia asignada cuando concurran los incisos anteriores, no
podrá ser mayor del sesenta por ciento de los ingresos netos del alimentista, distribuido con
equidad entre los demandantes y no demandantes, con prelación a los hijos e hijas”.
Comentarios
La norma en su redacción o transcripción a la gaceta se evidencia un error entre el alimentista y
alimentante (como explicado que el alimentista, es la persona que tiene derecho a recibir la
pensión alimenticia de la otra parte denominada alimentante), confundió la diferencia de los
términos, pero creo que esto no ha traído mayores consecuencias. Hemos referido que la obligación
alimentaria puede provenir de la ley, de convención o de otra forma legal; Los requisitos son, pues,
dos: la falta de medios de subsistencia, trátese de bienes o rentas, y la imposibilidad de adquirirlos
con su trabajo. Pero también es necesaria la posibilidad económica del pariente a quien los alimentos
se solicitan, es decir, que disponga de medios que superen la atención de sus propias necesidades
elementales, pues no podría obligárselo a privarse de lo indispensable para contribuir a la
subsistencia del pariente. Teóricamente, la obligación alimentaria puede ser satisfecha de dos
maneras: en dinero, es decir, mediante la entrega al alimentista de una pensión; y en especie,
mediante el alojamiento del alimentista en la casa del alimentante y el suministro de vestimenta,
comidas, etcétera. Así lo contempla el art. 327 al señalar: “Otras formas de pago de la pensión
alimenticia. Se podrá autorizar parte del pago de la obligación alimenticia, en especie o en cualquier
otra forma, cuando a juicio prudencial del juez o jueza hubiere motivos que lo justificaren. “…Según
la doctrina el beneficiario alimentista o su representante, podrá solicitar la constitución de un
usufructuo, uso o habitación sobre cualquier bien inmueble del obligado. También existe una
divergencia sobre el carácter de la obligación y la forma de prestarla que debe prevalecer. Para
Eduardo Busso, argentino, se trata de una obligación alternativa de prestar los alimentos en dinero o
en especie, y la elección, en principio, pertenece al deudor por aplicación del art. 637 del Cód. Civil;
reconoce, sin embargo, la facultad judicial de decidir en caso de controversia si deben prestarse en
una u otra forma, en consideración a los inconvenientes que pueden derivar de la vida en común y
demás circunstancias de hecho. En cambio, Borda y Zannoni entienden que la elección corresponde
al alimentado, pues cuando la cuestión se ha planteado judicialmente existe ya una tirantez que haría
vejatorio e inadmisible el pago en especie, fuera de la imposibilidad de los tribunales de verificar el
fiel cumplimiento de la obligación. La primera solución, que es la del art. 443 del Código italiano,
parece más razonable, ya que salvo circunstancias especiales que lo hagan inconveniente no hay por
qué imponer al obligado una forma de cumplimiento de la obligación que puede serle más
gravosa...”.
218
 Jaime Alfonso Solís Romero
La solución la ofreció nuestro Código de Familia al imponer “…que se permite parte del pago en
especie o cualquier otra forma…”, de tal modo que podía haber dinero en parte (no dice cuanto es
el porcentaje de dinero) y otra parte en especie u otra forma que a juicio del Juez o Jueza lo
establezca. Esta misma situación se repite en el art.328 sobre lo que debe contener la sentencia de
alimentos y en el inciso “c” señala: “…La autorización para el pago de la obligación alimentaria
en especies o en cualquier otra forma, cuando a juicio prudencial del juez o jueza hubiere
motivos que lo justifiquen…”
La Ley pretendió eliminar posibles incongruencias o arbitrariedades para fijar la pensión alimenticia
y tarifar las pensión conforme al número de hijos y los necesitados, pero siempre fundado en el
principio de “proporcionalidad”, ponderando en el caso del sujeto obligado y sin trabajo estable, debo
advertir que es muy diferente no tener ningún trabajo a no tener trabajo estable, es decir el legislador
no acepta que el sujeto obligado no labore, no tenga oficio, catalogado como un “vagabundo” con
hijos y responsabilidades de manutención; pero define que el sujeto labore pero no de forma estable,
lo que obviamente no tenga ingresos estables, pero algún capital debe poseer que sea la base para
imponer como mínimo la pensión en un porcentaje de 25 por ciento; (vehículo, casa de habitación,
menaje, instrumentos de trabajo, ahorros, etc.) que permita al Juez o Jueza sobre la íntima convicción
(446 CF) y el uso de la libertad probatoria (507 CF) establecer el porcentaje como hemos señalado
que no podrá ser inferior al veinticinco por ciento del salario mínimo del sector económico a que
pertenezca su profesión u oficio, esto constituye el techo mínimo, guardando silencio la Ley en el
techo máximo, pero asumimos que podría subirse el techo del porcentaje, tal vez no, como lo referido
en la parte segunda del artículo 324 CF, pero no impide en ningún momento señalar el techo máximo
de acuerdo a los recursos, ingresos del sujeto deudor; en otro aspecto tratándose del sujeto obligado
que tiene un trabajo permanente, estable lo que consiste en ingreso estable, la rigurosidad es
aritmética, así el límite inferior inicia con un hijo o una hija que necesita pensión alimenticia es
veinticinco por ciento del salario neto, el salario neto es aquel recibido con las deducciones realizadas
por la Ley laboral, de Seguridad Social, Tributarias, etc., en contraposición al salario bruto que se
percibe sin deducción u otros cálculos. En caso de existir la obligación para 3 o más hijos e hijas se
impone hasta el 50 por ciento de los ingresos netos y se hará una distribución equitativa a los
necesitados; la ley no se detiene hasta allí, ya que ejemplifica otra causal que de presentarse más hijos
de los que están demandando alimentos (3 hijos demandando alimentos), y el obligado tiene otros 2
hijos o hijas que le está proveyendo alimentos, debe demostrarse e incluirse en el cálculo de la
pensión del 50 por ciento señalada a eso otros 2 hijos e hijas.
El inciso “e” de la norma indica que en el caso de que quien demanda alimentos sean otros parientes
(personas distintas a los hijos e hijas), podrían ser hermanas, progenitora, etc., a estos le
corresponderá sólo un 10 por ciento de los ingresos del sujeto obligado. En el siguiente inciso “f”, se
enfatiza de presentarse un concurso de demanda alimenticias entre hijos e hijas y otros parientes
distintos a sus descendientes le corresponde por orden siempre el 50 por ciento a los hijos e hijas
fundados en las reglas pre-establecidas y 10 por ciento a esos parientes (el sujeto obligado su límite
máximo será de un 60 por ciento).
La parte final del art. 324 CF dice: “…El límite máximo de pensión alimenticia asignada cuando
concurran los incisos anteriores, no podrá ser mayor del sesenta por ciento de los ingresos netos del
alimentista, distribuido con equidad entre los demandantes y no demandantes, con prelación a los
hijos e hijas”.

20. Pena por atraso de pago en la pensión alimenticia (art. 325).

“El atraso en el pago de las pensiones alimenticias sin causa justificada será penado con el pago
de un dos por ciento adicional por cada mes de atraso”. Comentarios
219
 Jaime Alfonso Solís Romero
Reseña la norma con una sensatez favorable al alimentista que, en el caso de presentar atrasos al pago
de las pensiones alimenticias sin justa causa, será penado con el pago de un dos por ciento adicional
por cada mes de atraso. Esa multa el alimentante la puede sortear en caso de demostrar y convencer
al judicial que su incumplimiento ha sido por fuerza mayor o causa fortuita.

21. Acuerdo sobre la pensión alimenticia ante notaria o notario público (art. 326).
“El padre y la madre podrán mediante escritura pública, celebrar acuerdo sobre la pensión de
alimentos que se debe pasar al hijo, hija o persona con discapacidad, pero ésta deberá ser
ratificada por autoridad administrativa o judicial competente del domicilio del beneficiario, de
conformidad con el presente Código”.
Comentarios
Ambas autoridades parentales enfrentadas en una controversia de alimentos, pueden concurrir ante
Notario Público o Notaria de su preferencia o de su confianza (nota agregada por el autor), con el fin
de convenir, pactar, arreglar o transar sobre el porcentaje de la pensión alimenticia siempre
respetando los porcentajes diseñados por el legislador en las normas antes citadas, pero el legislador
impuso ese arreglo notariado en la condición de un control de legalidad sea ante la autoridad
administrativa o bien ante la autoridad jurisdiccional, la que otorgará ratificación o no del acuerdo
entre las partes sobre la pensión. No expresa la norma que el Notario o Notaria tenga otras cualidades
como cuando lo exige para el matrimonio que pueda efectuar, posteriormente ampliaremos estos
aspectos.

22. Otras formas de pago de la pensión alimenticia (art. 327).

“Se podrá autorizar parte del pago de la obligación alimenticia, en especie o en cualquier otra
forma, cuando a juicio prudencial del juez o jueza hubiere motivos que lo justificaren. El
beneficiario alimentario o su representante, podrá solicitar la constitución de un usufructo, uso
o habitación sobre cualquier bien inmueble del obligado”. Comentarios
La norma autoriza para otorgar la pensión alimenticia, que pueda efectuarse una parte en especie o en
cualquier otra forma, lo que significa que a pesar de que se entregue por así decirlo el inmueble para
que se arriende y con ese dinero se paga parte de la pensión, o los frutos para su venta, pero en la
literalidad de la disposición no puede dejarse el obligado de enterar una suma de dinero. En lo
personal considero que la norma no fue clara, pero veremos el comportamiento de los judiciales en su
práctica.

Capítulo IV.

Sentencia y extinción de la obligación alimenticia

23. Pronunciamientos en sentencia (art. 328).

“Cuando los alimentos se decidieren en vía judicial, la sentencia además de los requisitos
generales establecidos en este Código, expresará: a) El monto de la prestación alimentaria a
favor de quien tenga derecho, deberá pagarse y la periodicidad: mensual, quincenal o
semanalmente; b) La afectación de los ingresos que perciba el alimentante; c) La autorización
para el pago de la obligación alimentaria en especies o en cualquier otra forma, cuando a juicio
prudencial del juez o jueza hubiere motivos que lo justifiquen; d) Ordenar medidas de
protección o la continuación de las ya existentes; e) Monto de los alimentos atrasados y forma
de pago. La sentencia podrá ser modificada cuando cambien las circunstancias de quien los da
y las necesidades de quien los reciba”.
220
 Jaime Alfonso Solís Romero
Comentarios
Solo resta señalar que de conformidad con el art. 486 CF los juicios de alimentos se tramitan
conforme las reglas del procedimiento especial común. Lo dicho es sin perjuicio de otros
procedimientos que se puedan aplicar, o procedimientos especiales que se requieran diferentes a otras
instituciones jurídicas; así por ejemplo si entre los cónyuges se sigue juicio de divorcio o de nulidad
del matrimonio, la demanda de divorcio debe contener la petición de alimentos y se resuelve al final
del proceso en la sentencia que dicta el juez.
Actualmente la petición de alimentos provisionales (art. 175 inciso “c” y 459 inciso “d”) 86 se
desarrolla bajo medidas cautelares; además observamos las variantes: a) Como es normal tienen un
procedimiento más rápido; se ventila sin más formalidades que la orden de entrega de alimentos en la
audiencia inicial, después de haber oído a las partes, el Juez o Jueza fija el monto de la pensión,
después de haberse contestado la demanda o solicitud de otorgar alimentos. Se facultad al Juez o
Jueza ordenar (aunque no lo dice de esa manera se debe interpretar de manera amplia) que el deudor
garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del
alimentante o con otra forma de garantía (fiador). Esto ofrece mayor seguridad si el alimentante no
cumple la obligación impuesta por el juez o jueza de constituir la garantía y podrá exigírsele
judicialmente su constitución (459 inciso g). “…Constitución de garantía sobre bienes o derechos
que aseguren el pago de la prestación…”
Ahora la tramitación del juicio de alimentos será en papel común, así lo disponen el art. 6 “…Todos
los documentos y actuaciones que en materia de familia se tramiten ante las autoridades respectivas,
quedan exentos del uso del papel sellado y timbres...” y el art. 451 “…La justicia en Nicaragua es
gratuita. La tramitación de asuntos contenido en este Código y que sean de conocimiento de los
Juzgados de Familia, estará exenta del pago de tasas, impuestos y timbres de todo tipo. Toda persona
tiene derecho a acudir a los tribunales de justicia para hacer valer sus derechos familiares. El Estado
debe garantizar los medios para que las carencias económicas no sean un impedimento en el real
acceso a la justicia, destinando esfuerzos y recursos para el fortalecimiento de la Defensoría Pública,
que regula la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua...”
Es menester hacer hincapié que la sentencia de alimentos no causa estado al menos en la rigidez que
conocemos en las normas civiles, al señalar el artículo comentado lo siguiente: “La sentencia podrá
ser modificada cuando cambien las circunstancias de quien los da y las necesidades de quien los
reciba”.

24. Efectos de la sentencia (art. 329).

“Sí el pago se hace por consignación, se hará entrega inmediata al acreedor sin trámite alguno.
Si el pago fuere parcial, se entenderá que la deuda queda extinguida por la cuantía pagada o
puesta a disposición del acreedor alimentario, continuando la ejecución por el resto. En la
ejecución de obligaciones alimentaria se podrán embargar las cantidades percibidas en
concepto de salarios, pensiones, retribuciones, prestaciones sociales o equivalentes o cualquier
otro ingreso incluyendo el salario mínimo. La ejecución de la sentencia podrá tramitarse contra
él o la alimentante, sus sucesores o sus representantes, siempre que la obligación sea
actualmente exigible. El empleador o la empleadora está obligado a deducir la pensión fijada
por la autoridad administrativa o judicial respectiva, con la sola presentación del acta o

86 Ídem csj. Acumulación de Acciones. ¿Se debe acumular la acción de alimentos con investigación de paternidad? ¿Es conveniente tramitarse de
manera independiente dichas acciones? En concordancia con el artículo 498 del Código de Familia. Se considera: Que el Juez de Familia debe acumular
las acciones de alimentos con investigación de paternidad. Con la salvedad que los alimentos provisionales se decretan una vez conocido el vínculo
filial, salvo en los casos de los no nacidos. Se instruye: Los alimentos provisionales, deben ser decretados por la autoridad judicial de familia, una vez
conocido el vínculo filial.
221
 Jaime Alfonso Solís Romero
Comentarios
certificación de la sentencia, bajo pena de cancelarla personalmente y en caso de no hacerlo,
queda sujeto a la sanción establecida por el Código Penal”.

Con los “efectos de la sentencia” el legislador se amplió más allá de lo que podría entender la
doctrina, por ejemplo, normalmente se regula que los efectos de la sentencia de alimentos es la cuota
que la sentencia fije y que deberá abonarse por meses anticipados y, además, comienza a correr desde
la interposición de la demanda. Pero el legislador familiar ocupó otra dirección más práctica para
evitar escape y falsas interpretaciones con un abanico de acciones o posibilidades a ejecutarse con el
fin de garantizar la pensión de alimento, así dice la disposición: a) Si el pago se hace por
consignación, se hará entrega inmediata al acreedor sin trámite alguno.
b) Si el pago fuere parcial, se entenderá que la deuda queda extinguida por la cuantía pagada o
puesta a disposición del acreedor alimentario, continuando la ejecución por el resto.
c) En la ejecución de obligaciones alimentarias se podrán embargar las cantidades percibidas en
concepto de salarios, pensiones, retribuciones, prestaciones sociales o equivalentes o cualquier otro
ingreso incluyendo el salario mínimo.
d) La ejecución de la sentencia podrá tramitarse contra él o la alimentante, sus sucesores o sus
representantes, siempre que la obligación sea actualmente exigible. (consúltese el art. 474 Cf y 81
CPCN). La exigibilidad condicionada aun después de la muerte siempre que existan bienes para
responder, véase también el art. 331 Cf.
e) El empleador o la empleadora está obligado a deducir la pensión fijada por la autoridad
administrativa o judicial respectiva, con la sola presentación del acta o certificación de la sentencia,
bajo pena de cancelarla personalmente y en caso de no hacerlo, queda sujeto a la sanción establecida
por el Código Penal. Una de las cualidades de esta disposición es facilitar al máximo al que tiene
derecho de alimentos a fin que obtenga el pago de ellas. Bajo esta idea se consagra un trámite muy
interesante. Se faculta al Juez o Jueza para ordenar al empleador a que deduzca la pensión fijada bajo
pena de cancelarla personalmente si no lo hace. La ley anteriormente no había sido clara en la forma
de proceder para materializar esta retención y entrega, tampoco lo indica también el nuevo Código
de Familia, pero los Jueces en la práctica han resuelto el problema dirigiendo el decreto bajo oficio al
empleador para que, en el desempeño de su cargo, deban retener y entregar la suma o cuotas
periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante o a la persona cuyo cuido
esté el menor. Se expresa ahora que basta con presentar el acta o la sentencia de alimentos certificada
para hacer la deducción, esperamos no encontrar resistencia u obstáculo para que el empleador o
empleadora cumpla con la orden del judicial, sea esta de manera provisional o por sentencia.
No se señala si el judicial tiene las facultades de imponer la retención de salida del país al demandado
como medida cautelar, véase el art. 175 Cf, para que el juez o jueza orden y oficie a las autoridades
de migración que el obligado no pueda salir del país mientras no tenga garantizado la prestación
alimenticia.

25. Sanción en caso de incumplimiento (art. 330).

“En caso de incumplimiento de los deberes alimentarios, quien estuviere conociendo del asunto,
o a instancia de parte dará cuenta al Ministerio Público, a los fines de establecer la
responsabilidad penal que deriva de esta omisión”.
Comentarios
222
 Jaime Alfonso Solís Romero
Comentarios
En un afán de ofrecer el máximo de garantías para la entrega de la pensión alimenticia, se retomó el
delito, “incumplimiento de los deberes alimentarios”, art. 217 CP y la Ley 779 y sus reformas y
adicciones, se señala un castigo con prisión al obligado que deje de cumplir la prestación
deliberadamente, conforme a la sentencia de familia, aún de carácter provisional u obligación
contractual.

26. Extinción de la obligación de dar alimentos (art. 331).

“La obligación de dar alimentos se extingue por: a) Muerte del alimentante que no dejare
bienes para satisfacerla; b) Muerte del alimentista”.

La obligación alimentaria entre parientes cesa ipso iure por el fallecimiento del alimentante que no
dejare bienes o del alimentista, ya que se trata de derechos y obligaciones inherentes a la persona y,
por consiguiente, no transmisibles por muerte (véase el art. 474 CF y 81 CPCN).

27. Cesación en la obligación de dar alimentos (art. 332).

“La obligación de dar alimentos cesa:
a) Cuando los hijos e hijas alcancen la mayoría de edad. Los mayores de edad podrán seguir
recibiendo alimentos hasta que cumplan los veintiún años de edad, cuando estén realizando
estudios, siempre y cuando no hayan contraído matrimonio ni se hayan declarado en unión de
hecho estable y no estén laborando; b) Cuando los hijos e hijas menores hayan sido
emancipados, salvo en casos de enfermedad o discapacidad que le impida obtener por sí mismo
los medios de subsistencia; e) En caso de falta o daños graves del alimentario contra el deudor o
deudora de alimentos; d) Cuando la necesidad de los alimentos resulta de la conducta
reprensible del que los solicita o recibe. La cesación de la obligación alimentaria de los literales
e) y d), deberá ser declarada por sentencia”.
Comentarios
El tema de la mayoría de edad ya la hemos explicado anteriormente remarcando que alcanzada la
edad de 21 años por el hijo e hija concluye el deber del padre o la madre de otorgar alimentos
independientemente que siga o no estudiando, y remitimos a la circular de la excelentísima corte
suprema de justicia. Otra manera de cesar la obligación de alimentos es cuando el hijo e hija hayan
sido emancipados.
Y en caso de falta o daños graves del alimentario hacia el obligado o bien de la mala conducta del
que los recibe o solicita debe recaer sentencia judicial, para ordenar su cesación, estos son actos que
la doctrina considera “incurrencia para ser desheredados”.

28. Derecho de supervisión del uso de pensión alimenticia o compensatoria (art. 333).
“El juez o jueza de familia, de oficio o a petición de parte, podrá comprobar el correcto uso de
la pensión alimenticia o compensatoria asignada, tomando las providencias necesarias para
corregir cualquier desvío o anomalía en su aplicación y utilización. En ningún caso podrá
suspenderse la obligación de enterar la pensión alimenticia”.
Comentarios
El Código permite que el Juez o Jueza de Familia de manera oficiosa o a petición de parte interesada
comprueba, constate o verifique el uso o destino de la pensión y corregir cualquier anomalía
observada, no le corresponde cambiar el monto de la pensión o menos decidir más o menos o hacer

223
 Jaime Alfonso Solís Romero
Comentarios
cambios si se debe pasar en especie o en dinero, la fiscalización corresponde a corregir la correcta
utilización de la pensión impuesta.

Título II
De la Tutela Capítulo
I.
Disposiciones generales

Sumario: Definición. 2. Características. 3. Personas sujetas a tutela. 4. Designación de la tutela.

5. Requisito para ser tutor o tutora. 6. La tutela de la persona sujetas a inhabilitación especial.
7. La tutela de las personas en situación de desamparo. 8. Aceptación de la tutela. 9. Deber de
informar. 10. Periodo para ejercer el cargo de tutor. 11. Incapacidad temporal del tutor. 12.
Protección provisional a personas sujetas a tutela. 13. Autoridades administrativas para la
constitución de la tutela. 14. Facultades del Juez o Jueza de familia y Juez o Jueza comunal. 15.
Definición de discernimiento. 16. Oposición al cargo de tutor o tutora. 17. Oposición al cargo
por el tutor o tutora. 18. Personas sin derecho de excusarse, salvo por causas legítimas. 19. No

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 Jaime Alfonso Solís Romero
aceptación y derecho de excusarse del cargo de tutor o tutora. 20. Obligación de ejercer el cargo
al cesar el motivo de excusa. 21. Casos de pérdida del derecho de sucesión intestada y
responsabilidad económica de los parientes del tutelado o tutelada. 22. Nombramiento de
administrador interino. 23. Remoción del tutor o tutora designada. 24. Obligación de rendir
fianza e inventario. 25. Excepción de la fianza e inventario. 26. Plazo para inventariar los bienes
del tutelado o tutelada. 27. Entrega de los bienes del menor de edad o mayor incapacitado. 28.
Actos ejecutados sin el discernimiento de la tutela 29. Definición de tutela testamentaria. 30.
Formas en que puede designarse tutor o tutora Testamentario 31. Designación de varios
tutores. 32. Nulidad en la designación del cargo de tutor o tutora. 33. La tutela por autoridad
judicial a falta de parientes. 34. Definición de tutela por autoridad judicial a parientes. 35.
Designación de nuevo tutor o tutora en caso de controversia entre éste y los sujetos a tutela. 36.
Intervención del niño, niña o adolescentes. 37. Tutores de las personas declaradas judicialmente
incapaces. 38. Nulidad de los actos y contratos celebrados por personas declaradas
judicialmente incapaces. 39. Inimpugnabilidad de actos jurídicos. 40. Trato para la persona
declarada judicialmente incapaz. 41. Cese de la declaración de incapacidad. Autoridad
competente para la designación de la tutela. 42. Intervención del representante de la
Procuraduría nacional de la familia. 43. De las tutelas de las personas sujetas a inhabilitación
especial. 44. Extensión y efecto de la tutela. 45. Autoridad judicial competente para la
designación de la tutela. 46. Caso de validez de los actos practicados por el inhabilitado. 47.
Obligación del nombramiento del tutor o tutora al inhabilitado. 48. Excepción del ejercicio de
la tutela. 49. Deber del tutelado o tutelada. 50. Exceso en el ejercicio de la tutela. 51. Prohibición
a la tutora o tutor. 52. Autorización al tutor o tutora. 53. Utilidad y necesidad. 54. Gratuidad en
el ejercicio de la tutela. 55. Rendición de cuenta del tutor o tutora. 56. Documentos que
sustentan la rendición de cuentas. 57. De la rendición de cuentas finales de la tutela. 58.
Intervención del nuevo tutor o tutora. 59. Prohibición temporal de celebrar convenio entre la
anterior tutora o tutor y su tutelado o tutelada. 60. Devolución de los bienes cuando concluya la
tutela. 61. Prescripción de la acción. 62. Remoción del cargo. 63. Causas de extinción de la
tutela.

1. Definición (art. 334).

“La tutela es un cargo designado a ciertas personas para representar legalmente a niños, niñas y
adolescentes que no estén sujetos a la autoridad parental, personas mayores de edad
declaradas judicialmente incapaces y a las personas sujetas a pena de inhabilitación especial”.
Comentarios
Antecedentes históricos
Para el autor Augusto Cesar Belluscio, en su Manual de Derecho de Familia, 87 expresa apoyado de
otros autores que el concepto de tutela ha sido relacionado con el de cúratela y no han sido constantes
en la evolución histórica ni en el derecho comparado. En el derecho romano, la tutela se aplicaba
originariamente a los menores impúberes y a las mujeres casadas; la cúratela, en cambio, comprendía
a los dementes, los pródigos y los menores impúberes hasta la edad de veinticinco años. El criterio
distintivo estaba dado principalmente porque en la primera prevalecía la autoridad sobre la persona y
la representación del pupilo, en tanto que en la segunda lo más importante era la gestión de los
bienes; esto se expresaba en la máxima "tutor datur persones, curator rei". En el derecho justinianeo,
una y otra institución se confundieron, aplicándose la cúratela a casos especiales, como la
representación de las personas por nacer, o de los pupilos en caso de conflicto de intereses entre ellos

87 Belluscio, Augusto César Manual de derecho de familia 10a ed. - Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011. 1040 p.; 24x17 cm. ISBN 978-950-20-2213-0
1. Derecho Civil. 2. Derecho de Familia. I. Belluscio, Augusto César. II. Título. Pag. 895 y 907.
225
 Jaime Alfonso Solís Romero
y los tutores. La unidad de tutela y cúratela fue completa en el derecho medieval francés, al punto que
se formuló la regla (recogida por Loysel) "tuteur et curateur n'est qu'un". Este principio fue aplicado
por el Código Napoleón, que reservó la cúratela para los menores emancipados.

En cambio, las Partidas restablecieron la diferencia: la tutela para los menores impúberes y la cúratela
para los adultos. Sigue exponiendo el autor que en el Derecho Comparado las legislaciones actuales
difieren también acerca del empleo de las denominaciones de tutela y cúratela. En el Código francés,
el tutor tiene la representación de los menores no sujetos a la autoridad parental, pero también la de
aquéllos que tienen alteradas sus facultades mentales por enfermedad, por estar lisiados, por
debilitamiento debido a la edad, y la de quienes padecen una alteración de sus facultades corporales
que impide la expresión de la voluntad. En cambio, el curador sólo tiene funciones de asistencia; se le
designa a los mayores que en iguales situaciones no están incapacitados para obrar por sí mismos,
pero necesitan de consejo o control en los actos de la vida civil (art. 508), así como también a los que
por su prodigalidad, intemperancia u ociosidad están expuestos a caer en la necesidad o comprometen
la ejecución de sus obligaciones familiares (art. 488, párr. tercero).
En el italiano, tienen tutor los menores no sujetos a la patria potestad (art. 343) y los interdictos (art.
419 y ss.); y curador, los ausentes (art. 48), los inhabilitados (art. 415 y ss.) y los emancipados (art.
392 y siguientes). En el Código alemán, se designa tutor a los menores cuyos padres no están
facultados para su representación y a aquellos cuyo estado de familia no puede ser determinado (§
1773), asistente al mayor que no puede valerse por sí mismo (§ 1896), y curador a quien debe ser
representado en asuntos en que no puedan actuar sus padres o tutor, al ausente, a la persona por nacer,
a los derechos con titular indeterminado y a los fondos reunidos por colectas (§ 1909 a 1914). En el
Código suizo se nombra tutor al menor no sujeto a autoridad parental (art. 368) y curador al mayor de
edad que por enfermedad, ausencia u otra causa semejante no puede actuar en un asunto urgente ni
designar él mismo un representante, al menor o al interdicto cuyos intereses están en oposición con
los de su representante legal, y en los casos en que el representante legal está impedido (art. 392).
Desde otro punto de vista, difieren también los órganos que desempeñan y controlan la tutela. Así, en
los derechos francés y alemán se conoce el tutor subrogado, que a la vez que tutor suplente ejerce
vigilancia sobre los actos del tutor. En el italiano, el protutor, con atribuciones de cooperación y
control más extensas y no bien delimitadas. Además, en diversas legislaciones se organiza el consejo
de familia, órgano formado por diversas personas integrantes de ésta encargado de vigilar el
cumplimiento de sus obligaciones por el tutor. En el Derecho Argentino aplica la tutela a los menores
de edad no sujetos a la patria potestad (arts. 377 y 264 bis) y la cúratela a los mayores de edad
incapaces (art. 468). Por otra parte, existen cúratelas especiales, que se dan a menores: tales, la que
preveía el art. 69 de la ley de matrimonio civil para la actuación en juicio de divorcio de los menores
emancipados, la del art. 1293 para la demanda de separación de bienes de la mujer menor de edad, la
del art. 1225 para asistir en la convención prenupcial al menor que contrae matrimonio con venia
judicial. Existe, además, la cúratela de bienes a que se refieren el art. 485 y siguientes.
El art. 335 CF, complementa y aclara mejor la institución de la tutela, dejando aún lado cualquier
diferencia histórica o de otras legislaciones, mejor cuando se distanció casi de la institución de la
conocida “guarda” y sus diferencias reguladas en el Código Civil, dejando únicamente para casos
especiales y puntuales y la tutela como la representación por excelencia para: a) los niñas, niños y
adolescentes no sujetos a la autoridad parental; b) las personas mayores de edad declarados
incapaces; c) los inhabilitados penalmente; d) personas en situaciones de desamparos y e) los que
tienen discapacidad que no puedan valerse por sí mismo (véase también art. 337). Además,
significando que el tutor o tutora no solo es el encargado de conservar o custodiar a una persona, sino
sus bienes, cosas, la defensa, conservación, cuidado. La tutela es un deber y una potestad, es el
226
 Jaime Alfonso Solís Romero
amparo de personas o bienes. Una potestad para la persona a quien se le otorga el cargo, ya que debe
ejercerlo de manera personal y directa y si fuera necesario deberá rechazar las intromisiones que
traten de desconocer, asumir o compartir este ejercicio al cargo. Y con respecto a que es un deber,
porque se trata de la obligación por sí solos, por su minoría de edad o una limitada capacidad mental
y hasta por la ignorancia de requerir tal amparo.
Interesa al padre o madre que se dote a sus hijos o familiares de tutor o tutor, por tener con ellos un
innato afecto filial o sea por tener un parentesco por naturaleza. Así como también interesa a la
sociedad para que estas vidas no se pierdan ni se degeneren. En principio, es un poder que sólo
aparece a falta de autoridad parental; la excepción está ofrecida en los dos artículos que citaré a
continuación.
Debo señalar que de manera inadvertida se presentan dos artículos en el Código de Familia que
expresan el término de guarda y guardador; vayámonos a los arts, 180 “…Disolución por
fallecimiento y presunción de muerte. El matrimonio se disuelve por el fallecimiento de uno de los
cónyuges o por la declaración de presunción de muerte de uno de ellos, de conformidad con lo
dispuesto en el Capítulo VII, De la guarda definitiva del ausente, del Título I, Libro Primero…” y
el art., 474 “Sucesión procesal. Cuando la parte falleciere o fuere declarada su muerte presunta, el
proceso continuará con sus herederos o con quienes representen a la sucesión, siempre que la
naturaleza de la pretensión lo permita. Si se desconociere quien representa a la sucesión, se le
emplazará por edicto y si no compareciere, se le nombrará un guardador…” Aparentemente el
legislador reservó guardadores para estos únicos casos que contempla la Ley.
Pero bien, el objetivo que es el tema central es el cuidado de la persona y de los bienes, mientras que la
guarda es la representación del fallecido o ausente y de sus bienes.
La tutela se ejerce por un solo tutor o tutora bajo la vigilancia del Juez o Jueza (art. 336 CF) que le
otorgó la carga y de la Procuraduría nacional de la Familia. Este cargo es irrenunciable, salvo si se
alegan excusas debidamente justificadas (art. 342 CF).

2. Características de la tutela
a) Es una función representativa
Así surge de la definición precedentemente transcrita, por el art. 335 CF, Objeto de la tutela, tiene
como objeto la representación legal, el cuido, crianza, educación, salud, la defensa y protección
de los derechos incluyendo los patrimoniales y el cumplimiento de las obligaciones civiles de los
niños, niñas y adolescentes, personas mayores de edad declaradas judicialmente incapaces,
personas sujetas a pena de inhabilitación especial y personas con discapacidad que no pueden
valerse por sí mismas. La tutela se constituye judicialmente. b) Es una potestad subsidiaria.
En principio, es un poder que sólo aparece a falta de la autoridad parental, art. 334 “…La tutela es un
cargo designado a ciertas personas para representar legalmente a niños, niñas y adolescentes
que no estén sujetos a la autoridad parental…” c)
Es un cargo personalísimo
Dice, en tal sentido, la parte primera del art. 342 señala que la aceptación del cargo de tutor o
tutora es voluntaria, pero una vez aceptado no es renunciable, sino en virtud de causa legítima
justificada ante la autoridad competente. El art. 336 expresa: “Ejercicio de la tutela. la tutela se
ejercerá por un solo tutor o tutora bajo la vigilancia del juez o jueza que le hubiere discernido
el cargo y del representante de la Procuraduría nacional de la familia”. d) Es una carga pública
Concluye el art. 356 del CF y del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente. La suficiencia de la
causa queda sujeta a la apreciación judicial, que no puede ser muy severa, ya que, por tratarse de una
función establecida en interés del menor, no parece conveniente atribuírsela a quien manifiesta poco

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 Jaime Alfonso Solís Romero
entusiasmo en su aceptación y desempeño. Ver también 357 y 358 CF. e) Está sujeta a control
estatal.
El art. 336 del CF, “La tutela se ejercerá por un solo tutor o tutora bajo la vigilancia del juez o
jueza que le hubiere discernido el cargo y del representante de la Procuraduría nacional de la
familia”.
f) Es unipersonal.
Dispone el art. 373 que tanto el padre como la madre pueden designar tutor o tutora para cada uno de
sus hijos o hijas y se le discernirá el cargo en el orden en que fueren designados. En caso de duda se
entenderá designado un solo tutor para todos.

Designación de la Tutela
La tutela puede ser otorgada por testamento por la autoridad parental, y obviamente debe ser a través de
escritura pública, y por el Juez o Jueza (art.338 CF).

3. Personas sujetas a tutela (art. 337).

“Estarán sujetos a tutela: a) Los niños, niñas y adolescentes que no estén sujetos a la autoridad
parental; b) Las personas mayores de edad declarados judicialmente incapaces para regir su
persona y sus bienes; c) Las personas sujetas a pena de inhabilitación especial; d) Personas en
situación de desamparo; e) Personas con discapacidad que no puedan valerse por sí mismas”.
Comentarios
Podemos clasificarlas en cinco tipos: a) Primera clasificación. En relación con la edad; niños, niñas y
adolescentes, sin autoridad parental.
b) Segunda clasificación, está referida a la capacidad, a los mayores de edad declarados judicialmente
incapaces para regir su personas y bienes.
c) Tercera clasificación, a los transgresores de la ley que fuesen condenados por algún hecho delictivo y
se inhabilitan por sentencia penal a la autoridad parental respecto a los hijos.
d) Cuarta clasificación, las personas sean niñas, niños, adolescentes, o mayores que se encuentran en
total desamparo.
e) Quinta clasificación, las personas con algún tipo de discapacidad que no puedan valerse por si
mismas.
La discapacidad e incapacidad tienen sus diferencias, la primera es el reconocimiento de que se
padece una deficiencia o minusvalía física o psíquica, es una limitación para el desarrollo de algunas
de las tareas cotidianas de la vida. Son personas con discapacidad aquellas que presentan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al
interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con los demás. la segunda corresponde a la incapacitación judicial que es
una negación de la capacidad de obrar de la persona mediante sentencia dictada por el juez, con el
objetivo de evitar posibles abusos de personas que han perdido la capacidad de actuar libre y
conscientemente, se solicita dicha incapacitación judicial, aunque no exista ningún grado de
minusvalía. Más adelante la propia ley desarrolla las diferentes situaciones de la designación de
tutela.

4. Designación de la tutela (art. 338).

“La tutela puede establecerse: a) Por testamento, otorgado por los padres del niño o niña; b)
Por la autoridad judicial”.
Comentarios
228
 Jaime Alfonso Solís Romero
La tutela según la ley puede tener dos orígenes: por una disposición testamentaria o por mandato judicial.

5. Requisitos para ser tutor o tutora (art. 339).

“Para ser designado tutor o tutora se requieren los siguientes requisitos: a) Ser ciudadano o
ciudadana nicaragüense; b) Ser mayor de edad y estar en el pleno goce de los derechos civiles y
políticos; c) Ser solvente económicamente para sufragar los gastos necesarios del tutelado o
tutelada; d) No tener antecedentes penales por delitos contra la libertad e integridad sexual,
violencia doméstica o intrafamiliar, y delitos de violencia contra la mujer; e) No tener intereses
antagónicos con el tutelado o tutelada; 1) No tener antecedentes penales por delitos contra la
propiedad o contra las personas; o por cualquier otro que a juicio del judicial inhabiliten para
ser tutor o tutora”. Comentarios
El término «ciudadano» es el nombre dado al hombre y mujer que por haber nacido o residir en una
ciudad, es miembro de la comunidad organizada que le reconoce la cualidad para ser titular de los
derechos y deberes propios de la ciudadanía, quedando obligado, como ciudadano, a hacer que se
cumplan. La extranjería, la raza, la etnia o población, la religión, el sexo, la edad, el nacimiento, han
delimitado el concepto de ciudadano, excluyendo del mismo a quienes por razón de cualesquiera de esas
circunstancias y condiciones se les ha negado la cualidad y derecho de ciudadano. Los diversos
movimientos sociales han luchado contra la discriminación, reivindicando la aplicación del principio de
igualdad. Ciudadano es la persona que por su naturaleza pública y por su condición natural o civil de
vecino, establece relaciones sociales de tipo privado y público como titular de derechos y obligaciones
personalísimas e inalienables reconocidos, al resto de los ciudadanos, bajo el principio formal de
igualdad. Se debe aclarar que la norma no distingue que sea originario del país, puede ser un sujeto o
persona que adquirió la ciudadanía nicaragüense.
b) Ser mayor de edad y estar en el pleno goce de los derechos civiles y políticos; Dos aspectos a
relucir; la mayoría de edad se adquiere a los 18 años hombres y mujeres de acuerdo al Código de
Familia, y no encontrarse inhabilitado en los derechos civiles y políticos.
c) Ser solvente económicamente para sufragar los gastos necesarios del tutelado o tutelada; Un punto
evidentemente controversial, que corresponde a lo económico, de tal modo que deberá demostrarse
que el tutor o tutora tienen la liquidez económica que le permitirá al pupilo no perecer en sus
necesidades básicas, no estamos señalando lujos, extravagancias, etc. Si no de tutor o tutora que al
menos acrediten ingresos necesarios para mantener, criar holgadamente a la persona que se le
encarga.
d) No tener antecedentes penales por delitos contra la libertad e integridad sexual, violencia
doméstica o intrafamiliar, y delitos de violencia contra la mujer; Por razones obvias el Estado no
podría confiar a un sujeto que posea antecedentes policiales o judiciales haber sido denunciado o
acusado por hechos penales de delitos sexuales, o bien de conductas de violencia hacia intrafamiliar o
contra la mujer, esto es lo que se conoce como la solvencia moral o razones de orden moral.
e) No tener intereses antagónicos con el tutelado o tutelada; Esta oposición de intereses, es considera
entre el tutelado y el que podría ser su tutor que hace aconsejable apartar a éste de la tutela. Son los
supuestos: por señalar ejemplos "Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables)
y "de los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor sobre su estado, o sus bienes".
f) No tener antecedentes penales por delitos contra la propiedad o contra las personas; o por
cualquier otro que a juicio del judicial inhabiliten para ser tutor o tutora. Esta es una incapacidad
general impuesta por el legislador, para evitar a toda costa que el tutor o tutora adquiera la
responsabilidad del tutelado o tutelada cuando se acredite una mala conducta en su proceder por
hechos delictivos; no establece la norma el tiempo o la prescripción de los delitos o delito, pero al
parecer no importa si limpio o no sus antecedentes su record moral es lo valorable.

229
 Jaime Alfonso Solís Romero

6. La tutela de las personas sujetas a inhabilitación especial (art. 340).

“La tutela de las personas sujetas a pena de inhabilitación especial, será declarada por autoridad
judicial, dentro de la causa penal en la que se declare dicha inhabilitación”.
Comentarios
A pesar que la regulación está prevista en el Código Penal sobre esta inhabilitación especial, se quiso
trasladarla de nuevo esta circunstancia donde la autoridad penal en su sentencia de condena
especifique en su resolución que el condenado queda bajo la tutela; véase la disposición penal art. 58
CP. “Inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos derivados de la relación madre, padre e
hijos, tutela o guarda. La inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos derivados de la
relación madre, padre e hijos, de la tutela o guarda, consiste en la privación del penado del ejercicio
de estos derechos durante el tiempo de la condena, salvo que la ley establezca lo contrario”.

7. La tutela de las personas en situación de desamparo (art. 341).

“En caso de total desamparo, que se podrá dar por causa de muerte del padre o la madre,
enfermedad grave, abandono o cualquier otra circunstancia que vulneren los derechos
fundamentales del niño, niña, adolescente o persona con discapacidad que no pueda valerse por
sí misma, el juez o jueza a solicitud de la autoridad administrativa o de la Procuraduría
nacional de la familia deberá con la urgencia del caso y previas las investigaciones por parte del
Equipo Multidisciplinario del juzgado respectivo, confiar temporalmente el cuido y tutela a
cualquiera de las abuelas o los abuelos, en caso de no poder darse, se preferirá a otro familiar
en el grado de consanguinidad más próximo y como última instancia se ordenará la protección
del niño, niña o adolescente o persona con discapacidad que no pueda valerse por sí misma, en
centro de protección. Todas estas medidas tomando en cuenta el interés superior del niño, niña,
adolescente o persona con discapacidad que no pueda valerse por sí misma.88
En los territorios de los pueblos originarios y afrodescendientes, las y los jueces indígenas y
autoridades comunales y territoriales, tienen jurisdicción para determinar la custodia, tutela y
otras situaciones afines relacionados con los niños, niñas y adolescentes originarios y
afrodescendientes o personas con discapacidad que no puedan valerse por sí mismas en los
lugares que no existan instituciones, instancias administrativas y juzgados de familia”.
Comentarios
Esta norma probablemente sin precedente, genera varias hipótesis a seguir por la Jueza o Juez de
Familia para nombrar tutor o tutora de la manera siguiente: a) En caso de total desamparo de la
persona que puede darse por la muerte del padre o la madre, b) por enfermedad grave, abandono o
cualquier otra circunstancia que vulneren los derechos fundamentales del niño, niña, adolescente o
persona con discapacidad que no pueda valerse por sí misma, c) El Juez o Jueza a solicitud de la
autoridad administrativa o de la Procuraduría nacional de la familia deberá con la urgencia del caso y
previas las investigaciones por parte del Equipo Multidisciplinario del juzgado respectivo, confiar
temporalmente el cuido y tutela a cualquiera de las abuelas o los abuelos, en caso de no poder darse,
se preferirá a otro familiar en el grado de consanguinidad más próximo y como última instancia se
ordenará la protección del niño, niña o adolescente o persona con discapacidad que no pueda valerse
88 Acuerdo de la CSJ del 29 de octubre de 2015. ÚNICO: Las autoridades judiciales que conozcan en materia de familia en la República de Nicaragua,
dentro de sus funciones deben aplicar las instrucciones siguientes: 1. Autoridad Parental. ¿En caso de no existir ninguna de las personas establecidas en
el Código de Familia (padre y madre), se puede otorgar el ejercicio de la autoridad parental, a otra persona que no sean sus progenitores? En
concordancia con los artículos 267, 269, 270, 322, 341, 376, 475, 477 del Código de Familia. Se considera: En caso de fallecimiento, ausencia o
incapacidad declarada judicialmente de los padres, quien represente a los niños, niñas o adolescentes, será la Procuraduría Nacional de la Familia.
Nombrar de previo, representante legal de los niños, niñas o adolescentes, a la persona que está ejerciendo el cuido directo de ellos. Se instruye: De
conformidad al artículo 341 del Código de Familia, ordenar de previo a la audiencia, el estudio social que verifique quien es la persona que ejerce el
cuido directo del niño, niña o adolescentes, para el nombramiento de Tutor de carácter temporal.
230
 Jaime Alfonso Solís Romero
por sí misma, en centro de protección. Todas estas medidas tomando en cuenta el interés superior del
niño, niña, adolescente o persona con discapacidad que no pueda valerse por sí misma.
Algo también sin antecedente jurídico y tomando en cuenta la idiosincrasia de los territorios de los
pueblos originarios y afrodescendientes, las y los Jueces indígenas y autoridades comunales y
territoriales, tienen jurisdicción para determinar la custodia, tutela y otras situaciones afines
relacionados con los niños, niñas y adolescentes originarios y afrodescendientes o personas con
discapacidad que no puedan valerse por sí mismas en los lugares que no existan instituciones,
instancias administrativas y Juzgados de familia.

8. Aceptación de la tutela (art. 342).

“La aceptación del cargo de tutor o tutora es voluntario, pero una vez aceptado no es
renunciable, sino en virtud de causa legítima justificada ante la autoridad competente”.
Comentarios
Como hemos referido el nombramiento del tutor o tutora no puede considerarse obligatorio, es un
cargo consciente por la parte nombrada y una vez aceptada es irrenunciable, pero se permite que
pueda declinar en caso de una causa de justificación que le impida ejercerla.

9. Deber de informar (art. 343).

“Cuando exista la necesidad de poner a una persona bajo tutela, estarán en el deber de informar a
la Procuraduría nacional de la familia o al Ministerio de la Familia, Adolescencia y

Niñez, las personas siguientes: a) Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad del
niño, niña, adolescente, de la persona mayor de edad declarados judicialmente incapaz, y de la
persona con discapacidad que no pueda valerse por sí misma; b) Las personas que convivan
con el niño o niña o personas con discapacidad que no puedan valerse por sí mismas; c) Los
funcionarios públicos que por razón del ejercicio de su cargo tengan conocimiento de la
existencia del estado de necesidad de proteger a la persona sujeta a tutela”. Comentarios
Se considera que la presente enunciación es taxativa, pero fuera de los obligados cualquier otra
persona no contemplada consideramos que podría dar lugar a informar por consideraciones de
conveniencia o necesidad para el menor o incapaz. Véase también los arts. 346 y 347 CF sobre las
autoridades administrativas y sus obligaciones; asimismo refiere que quien haya acogido y dado
abrigo a un niño, niña, adolescente, será preferido en el ejercicio de la tutela siempre que reúna las
condiciones de Ley.

10. Período para ejercer el cargo de tutor (art. 344).

“El tutor o la tutora ejercerá su cargo hasta que el tutelado o tutelada alcancen la mayoría de edad,
salvo en los casos de personas con discapacidad que no puedan valerse por sí mismas”.
Comentarios
Estamos claros que la mayoría de edad se adquiere a los 18 años cumplidos, pero tendríamos también
la excepción de que se concluye la tutela cuando el tutelado o tutelada contraen matrimonio o fuesen
declarado emancipado o emancipada. Pero no podría concluir en caso del incapaz, estos serían los
casos en que se le pondría fin a la tutela.

11. Incapacidad temporal del tutor (art. 345).

231
 Jaime Alfonso Solís Romero
“Cuando la persona llamada a ejercer la tutela no pudiere hacerlo, por no haber alcanzado la
mayoría de edad o estar incapacitado, conserva su derecho para cuando desaparezca la
incapacidad. En este caso ejercerán la tutela los parientes en el orden expresado en este
Código”.
Comentarios
El orden que hace alusión la disposición está indicado en el art. 353 parte in fine del CF, La norma
contempla que en caso del llamado al nombramiento de tutor estuviese aún en un estado de
incapacidad o fuese incapaz, pero de manera temporal siempre mantendrá ese derecho una vez que
desaparezca ese estado de incapacidad. Podríamos enunciar como ejemplos, las personas que están
incapacitados para ejercer el cargo de tutor o tutora, los no videntes, los mudos que no puedan darse a
entender, los quebrados, no señala la ley el analfabetas pero es un requisito a tomarse en cuenta, los
que no tengan un domicilio en la república, los que por algún motivo hayan sido removidos de una
tutoría anterior, los que hayan sido privado de la autoridad parental y los que tengan una mala
conducta. Tampoco podrán ejercer este cargo las personas de quienes se desconozca su estado civil,
así como las personas que tengan problemas psicológicos. Contemplado con el art. 339 CF.
Lo que la norma no se señala, en el caso que se hubiese designado tutor a un incapaz por error, y que
pasaría con los actos por él cumplidos. Estamos sobrios que sería una causa para remover al tutor o
tutora, pero en cuanto al resto tendremos el papel protagónico de las resoluciones del Juez o Jueza de
Familia.

12. Protección provisional a persona sujeta a tutela (art. 346).

“El Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez del domicilio en que residan las personas
sujetas a tutela, procederán al cuidado de las mismas y de sus bienes hasta la designación del
tutor o tutora, cuando legalmente, no hubiere otra persona que cumpla esta obligación. Bajo
pena de sanción por el perjuicio que pudiere causar. Quien haya acogido y dado abrigo a un
niño, niña, adolescente, será preferido en el ejercicio de la tutela siempre que reúna las
condiciones de Ley”
Comentarios
Mientras no se designe al tutor legalmente, el Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez del
domicilio en que residan las personas, tendrán la obligación del cuido de la persona y de sus bienes,
bajo la pena de sanción del perjuicio que le puedan haber causado su omisión.

13. Autoridades administrativas para la constitución de la tutela (art. 347).

“La Procuraduría nacional de la familia, el Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez,
conjunta o indistintamente, siempre que lo estime necesario, instará la constitución de la tutela
cuando reciba la información a que se refiere el artículo anterior o cuando por sentencia firme
se prive de la autoridad parental a quien la ejercite o se revoque la adopción”.
Comentarios
Ambas instituciones administrativas tienen establecidas la función de instigar la constitución de la
tutela, cuando reciban la información de personas que están en abandono, sin autoridad parental, sean
incapaz o estén con alguna discapacidad, y requieran pronto auxilio es decir su tutor.

14. Facultades del Juez o Jueza de familia y Juez o Jueza comunal (art. 348).
“El juzgado de Familia o el que haga sus veces y en el caso de la Costa Caribe, el juez o jueza
comunal (witha), que resida la persona que debe estar sujeta a tutela, será el facultado para: a)
Constituir la tutela mediante resolución fundada en la que nombrará al tutor o tutora; b)
Proveer al cuidado de su persona y bienes hasta que se le constituya la tutela; c) Remover al
232
 Jaime Alfonso Solís Romero
tutor o tutora; d) Fiscalizar el ejercicio de la tutela; c) Declarar extinguida la tutela, exigiendo
la rendición final de cuenta del tutor o tutora”.
Comentarios
El amplio radio de acción de los Jueces Comunales de la Costa del Caribe, otorgándole y
reconociéndole su papel protagónico, de liderazgo y de autoridad en sus comunidades, respetando sus
tradiciones y costumbre, permitiéndole la decisión sobre la tutela.

Capítulo II.

Discernimiento de la tutela

15. Definición de discernimiento (art. 349).

“Toda tutela debe ser discernida. Se llama discernimiento al mandato judicial, contenido en
sentencia, adoptada en audiencia inicial o de vista de la causa, que autoriza a la tutora o tutor
para ejercer su cargo”.
Comentarios
Hemos expuesto en los comentarios anteriores sobre la tutela, su constitución que puede ser a través
de la autoridad judicial o testamentaria; en las siguientes disposiciones el legislador como en otras
instituciones antes referidas mezcla aspectos en normas sustantivas, como veremos a continuación
que conceptualiza el discernimiento como se produce y cuando no se necesita esa declaración de
discernimiento para ejercer el cargo de tutor. Art. 350 Cf, La persona que dirija una institución de
cuidado y servicio legalmente establecida, ejercerá la tutela sin requerir discernimiento cuando
un niño, niña, adolescente o persona con discapacidad que no pueda valerse por sí misma no
esté sujeta a la autoridad parental sea acogida en esa institución. En el caso anterior, la persona
a cargo de la tutela, está obligada a velar por el interés superior del niño, niña, adolescente o
persona con discapacidad que no pueda valerse por sí mismo y cuando cese en el cargo, estará
obligado a rendir un informe sobre la situación del tutelado o tutelada y sus bienes si tuviere.
Ahora, observemos que pueda producirse una ambigüedad en el nombramiento del tutor o tutora, ya
que la siguiente norma dispone que sea por auto y no por sentencia al especificar, art. 351 estatuye
que el auto de discernimiento se adoptará mediante auto, en la audiencia inicial o de vista de la
causa. En el auto de discernimiento el juez o jueza, le conferirá facultad para representar al tutelado o
tutelada y cuidar de su persona y bienes. También dispondrá que se libre oficio al Registro del Estado
Civil de las Personas, con anotación en el registro de discernimiento de tutela del juzgado de Familia.
Considero que lo más apropiado o técnico es un auto motivado por la autoridad por tratarse de una
situación de urgencia en cuanto a la entrega a sujeción del cuido, crianza de la persona y sus bienes
que se realiza en la audiencia oral inicial o de vista. Pero podría producir grandes debates entre las
partes de que, si es por sentencia o por auto, la verdad que debe ser una resolución motivada por la
autoridad de familia, no olvidando que están de por medio los Jueces Comunales (Véase el art. 348
inciso a) del CF). El cargo de tutor o tutora debe ser inscrito en el Registro del Estado Civil de las
Personas y anotado en el libro del Juzgado que tendrán que llevar las autoridades de familia. Las
subsiguientes disposiciones jurídicas arts., 352 y 353 del Cf., obedecen al tutor o tutora sea esta por
testamento o por la autoridad judicial, distinguiendo que en caso de haberse designado el tutor o
tutora por testamento el nombramiento o bien el discernimiento tendrá que realizarse ante la
autoridad judicial. En cuanto lo hace el judicial este tendrá que tomar en cuenta las reglas de
prelación y requisitos para el nombramiento del tutor o tutora antes estudiados.

16. Oposición al cargo de tutor o tutora (art. 354).

233
 Jaime Alfonso Solís Romero
“Si se hiciera oposición a la designación del cargo de tutor o tutora, se discutirá y resolverá
como cuestión incidental en la audiencia que se alegare, entre el que promueva y el tutor o
tutora designado. En este caso, la Procuraduría nacional de la familia deberá intervenir para
salvaguardar el interés superior del niño, niña o adolescente o persona declarada judicialmente
incapaz. Durante la sustanciación del juicio quedará a cargo del niño, niña, adolescente o
persona declarada judicialmente incapaz, el tutor o tutora designado”.
Comentarios
Para la designación válida del tutor por la autoridad judicial ante un enfrentamiento de personas
inconforme o que se oponga a la designación del tutor o tutora, deberá alegarse en la audiencia
correspondiente y mientras el Juez o Jueza decide la Procuraduría nacional de la familia se le deberá
notificar para que intervenga y para salvaguardar los intereses del niño, niña, adolescente o incapaz la
autoridad deberá designar provisionalmente a un tutor o tutora.

17. Oposición al cargo por el tutor o tutora (art.355).

“Si el que se opone es el tutor o tutora designado, se oirá al represéntame de la Procuraduría
nacional de la familia y si este está conforme, el juez o jue/a nombrará un nuevo tutor o tutora.
Si el representante de la Procuraduría nacional de la familia no está conforme se discutirá y
resolverá la oposición en la audiencia que fuere opuesto”.
Comentarios
Como hemos venido refiriendo la designación del cargo de tutor o tutora es voluntario con las
excepciones que estudiaremos, y corresponde hacer la salvedad que puede oponerse el candidato de
tutor o tutora, ya que pueden existir contra intereses con las personas a tutelar. Así cuando los
intereses de los menores u persona estuvieren en oposición con los de su tutor o tutora o bien podría
darse el caso cuando sus intereses estuvieren en oposición con los de otro a tutelar; o se hallase que el
tutor o tutora se encuentre en un estado de insolvencia económica o en un estado de incapacidad, y no
anhela que se le nombre en el cargo.
A continuación, la Ley en su art. 356 señala a las personas con derecho de excusarse a ejercer la
tutela y me parece importante para tal vez aclararnos mejor de la oposición que podría efectuar
terceras personas o el propio nombrado o designado, así: a) El que tenga a su cargo otra tutela, con
excepción del o la directora de centros de protección del Ministerio de la Familia, Adolescencia y
Niñez.
b) La o el mayor de setenta años;
c) El que no pueda atender la tutela sin descuidar notoriamente sus obligaciones familiares o laborales;
d) El administrador de rentas del domicilio de la persona sujeta a tutela;
e) El que por razones económicas no fuere capaz de suministrare su propia supervivencia;
El derecho a excusarse se hará valer ante el juez o jueza competente, durante el proceso judicial en que se
ventile, una vez realizado el discernimiento.

18. Personas sin derecho de excusarse, salvo por causa legítima (art. 357).
“Los abuelos y abuelas, hermanos y hermanas, los tíos y tías y los primos y primas del tutelado o
tutelada, no podrán excusarse de la tutela sin causa legítima debidamente comprobada ante el
juez o jueza”.
Comentarios
De una y otra forma la Ley establece los parientes que están obligados y a los cuales corresponde la
tutela legítima en virtud de la ley; algunos autores consideran en cambio que fuera de esos parientes
obligados, aducen que la tienen todos los parientes próximos, y enuncia como tales a los ascendientes
y descendientes, colaterales hasta el cuarto grado y afines. Coincidamos con esta posición en que la
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 Jaime Alfonso Solís Romero
responsabilidad sanción no debe entenderse limitada a los parientes con derecho a la tutela, pues hay
otros parientes próximos que pueden ser designados tutores por los Jueces o Juezas; por otro lado,
fuera de las causas de incapacidad general para el desempeño de la tutela, se debe elegir
acertadamente a la persona en el cargo para evitar males a las personas sujeta a tutela y las excusas
bien demostrada. Es menester señalar que la doctrina expresa que de no encontrarse familiar alguno
se otorga a un extraño, por decir persona sin ningún parentesco o vínculo y se le conoce como “tutela
dativa”.

19. No aceptación y derecho a excusarse del cargo de tutor o tutora (art. 358).
“Las personas no referidas en el artículo anterior a quienes el juez o jueza nombrase, no está
obligado a aceptar la tutela; pero una vez admitida no podrá excusarse de ejercerla, sino por
causa sobrevenida después de la aceptación. De igual manera el tutor o tutora testamentario
podrá excusarse con causa legítima de aceptar la tutela designada”.
Comentarios
Esta disposición legal, menciona lo anteriormente explicado, recalcando que la designación de la
tutela es voluntaria, y una vez aceptada, consentida por el tutor o tutora, no podrá dimitir sólo que sea
por causa sobrevenida; y en caso como de haber sido designada por el padre o madre en testamento,
el tutor podría también excusarse por causas legítimas. La doctrina ha enfatizado que la tutela puede
ser general o especial. La primera, se otorga por el padre o la madre o por ambos o por el Juez. En el
primer caso, se trata de la tutela que la generalidad, de la doctrina denomina "testamentaria", pero que
la doctrina le llama "tutela dada por los padres", con mayor propiedad, puesto que no necesariamente
los padres deben designar tutor por testamento sino que también pueden hacerlo por escritura pública,
situación que resulta ajena a la lógica jurídica, porque al final nuestra legislación obedece a que si se
efectúa por testamento es obvio que el Notario o Notaria debe realizarla en instrumento público. En el
segundo, se denomina "tutela legítima" otorgada por el Juez o Jueza.

20. Obligación de ejercer el cargo al cesar el motivo de excusa (art. 359).

“Las personas que establece este Código, pueden ser compelidas a aceptar el cargo de tutor o
tutora, cuando cese el motivo de la excusa”. Comentarios
Cesado el motivo de excusa o de justificación para no ser tutor o tutora, el judicial puede obligar al tutor
o tutora aceptar el cargo.

21. Casos de pérdida del derecho de sucesión intestada y responsabilidad económica de los
parientes del tutelado o tutelada (art. 360).
Los parientes llamados a la tutela que se nieguen a ejercerla, que sean removidos por mala
administración o condenados por dolo en el juicio de cuentas, pierden el derecho de heredar del
tutelado o tutelada si muere intestado y quedan obligados al pago de daños.
Comentarios
Tres supuestos jurídico indica la disposición expresada en el marco de producirse la muerte de una
persona en tutela y que no hizo uso del derecho de efectuar el testamento para disponer de sus bienes,
acciones o derechos; la primera consiste en que no puede declararse heredero al pariente o parientes
que sin haber tenido causa justificada se negaron hacerse cargo del causante en su momento para
ejercer la tutela; el otro supuesto es que habiendo ejercido el cargo de tutor o tutora fuesen removidos
por haber realizado una incorrecta administración de los bienes del tutor o tutora o bien podríamos
decir como una tercera situación es que se demostrara en el juicio de rendición de cuentas una clara y
evidente actuación mal intencionada del manejo de los bienes de la persona a su cargo, tomándose en
cuenta que el supuesto de la mala administración puede producirse de manera negligente, por
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 Jaime Alfonso Solís Romero
impericia, falta de experiencia, etc., y el dolo referido a un aspecto planificado, calculado. Ahora bien
La última línea de la disposición referida sobre “…y quedan obligados al pago de daños y
perjuicios…” está embozado a las resultas del juicio de rendición de cuentas y de acreditarse el dolo
es innegable el reclamo de los daños y perjuicios como consecuencia.

22. Nombramiento de administrador interino (art. 361).

“Mientras el tutor o tutora no ejerza la tutela, el juez o jueza proveerá el cuidado de la persona
sujeta a tutela y nombrará un administrador interino de los bienes, el que estará sujeto a las
obligaciones establecidas para el tutor o tutora, en lo que corresponda”.
Comentarios
El legislador contempló un tutor o tutora itinerante, pasajero o provisional, en la transición del
nombramiento del cargo del tutor o tutora y el ejercicio pleno y eficaz del mismo, que puede
producirse en la realidad por varias razones sea que el tutor por un imprevisto que a criterio del Juez
o Jueza y en un plazo razonable el tutor o tutora no entra de inmediato al cuido de la persona y sus
bienes y el Código de Familia busca la manera de proteger a la persona y sus bienes, sin dejar de
expresar que pareciera que la disposición señala que el Juez o Jueza tendrá que nombrar a un tutor o
tutora para el cuido de la persona y a otro u otra para el cuido de los bienes, algo que consideramos
no tiene sentido jurídico.

23. Remoción del tutor o tutora designado (art. 362).

“La remoción de tutor o tutora designada podrá realizarse por razones sobrevenidas en juicio
relativo a falta de capacidad o excusas alegadas por el tutor, tutora o por terceras personas,
deberá promoverse ante el juez o jueza respectiva que lo nombró en acto de discernimiento del
cargo, con la intervención de la Procuraduría nacional de la familia. En los casos que al tutor o
tutora le sobrevenga una discapacidad y no pueda valerse por sí misma será llamado a ejercerla
los demás parientes de la persona sujeta a tutela en el orden previsto en este Código”. Comentarios
La remoción de tutor o tutora designada podrá realizarse por razones sobrevenidas en juicio relativo a
falta de capacidad o excusas alegadas por el tutor, tutora o por terceras personas, deberá promoverse
ante el juez o jueza respectiva que lo nombró en acto de discernimiento del cargo, con la intervención
de la Procuraduría nacional de la familia. En los casos que al tutor o tutora le sobrevenga una
discapacidad y no pueda valerse por sí misma será llamado a ejercerla los demás parientes de la
persona sujeta a tutela en el orden previsto en este Código.
Como advierte la norma la separación o remoción del tutor o tutora designada por medio del Juez o
Jueza puede alegarse en juicio por razones sobrevenidas que incluye la falta de capacidad véase art.
339 y 345 del CF., tanto física (edad, enfermedades,) o psíquica (estados mentales) o excusas, véase
el art. 360 CF (impedimentos, falta de dinero para manutención, etc.) alegadas por el tutor o tutora en
caso de la excusa o por terceras personas interesadas, con la intervención de la Procuraduría nacional
de familia. Finalmente señala la norma que en caso de sobrevenirle al tutor o tutora una discapacidad
que consista en no poder valerse por si misma, serán llamados a ejercerla otros parientes de la
persona sujeta a tutela, conforme al 357 CF.
24. Obligación de rendir fianza e inventario (art. 363).
“Para discernir la tutela de quien tuviere bienes, será indispensable que preceda el
otorgamiento de la fianza escriturada a que el tutor o tutora está obligado y que realice
inventario de los bienes de la persona a tutelar. En lugar de la fianza podrá prestarse hipoteca
suficiente o la garantía de valores o acciones para asegurar los bienes del tutelado o tutelada”.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
Para discernir la tutela de quien tuvieren bienes, será indispensable que preceda el otorgamiento de la
fianza escriturada a que el tutor o tutora está obligado y que realice inventario de los bienes de la
persona a tutelar. En lugar de la fianza podrá prestarse hipoteca suficiente o la garantía de valores o
acciones para asegurar los bienes del tutelado o tutelada.
Para proceder a discernir la tutela por el Judicial y la administración se inicie y los bienes sean
entregados al tutor, es necesario como hemos expuesto el cumplimiento de dos formalidades previas:
la fianza y el inventario, esto es una forma de tasación de dichos bienes. Obligadamente se requiere el
inventario y avalorados. Mientras no se rinda la fianza y el inventario no esté hecho, el tutor o tutora
no se le podrá discernirle el cargo por el Juez o Jueza. Ahora bien, la "fianza" (Del bajo latín fedare
de fidere fe seguridad). En sentido estricto es una garantía personal, en virtud de la cual a través de un
fiador se garantiza el cumplimiento de una obligación determinada. El fiador en el presente caso es la
misma persona que se encargará de administrar los bienes de la persona a tutelar y no puede
constituir a ser fiador o fiadora a una tercera persona ajena a la obligación que se le impone, como
normalmente se estila en el derecho común. El fiador o fiadora en este caso garantiza el ejercicio de
su cargo comprometiéndose a cumplir lo ordenado por la Jueza o Juez de Familia. Como observamos
en la primera está bien desarrollada; sobre el inventario, no se dice la forma o manera entendemos
también que debe realizarse por medio de Escritura Pública. También la norma jurídica permite la
opción de sustituir la fianza PERSONAL (por una fianza REAL) y se constituya hipoteca u otro tipo
de garantía de valores o acciones.

25. Excepción de la fianza e inventario (art. 364).

“Podrá ser relevado de la fianza, cuando la persona sujeta a tutela, tuviere pocos bienes o
cuando el tutor o tutora fuere persona de conocida probidad y de capacidad patrimonial
suficiente para responder de ellos, probando estas circunstancias ante el juez o jueza
competente. En este último caso, las justificaciones se rendirán en la audiencia inicial y oído el
parecer de la Procuraduría nacional de la familia y Ministerio de la Familia, Adolescencia y
Niñez, el juez o jueza competente resolverá, en esa o siguiente audiencia”.
Comentarios
Dos aspectos exime el legislador a rendirse fianza a la persona que se le encargará el cargo de tutor o
tutora: a) Cuando la persona sujeta de tutela tuviese poco bienes, algo que tendrán que lidiar los
Jueces y Juezas de Familia para que a su criterio racional determinen esa excepción de “pocos bienes
a cuidar”, ni limite ni máximo, podría ser por ejemplo que el sujeto a tutelársele posea un automóvil,
una suma de dinero que heredó, o un certificado de depósito de un mil o dos mil dólares en cuentas
bancarias, una casa de habitación modesta o un terreno con un valor de cinco mil dólares, etc., esta
discusión estará abierta para ir observando las resoluciones que se vayan adoptando; b) la otra
excepción es que el tutor o tutora sea de conocida probidad, un término acuñado que a pesar que
podría disgustar a moros y cristiano se dejó que prime la honestidad, honradez, integridad y rectitud
del tutor o tutora y la demostración de la capacidad patrimonial, ambas calidad tendrán que ser
acreditadas ante el Judicial.

26. Plazo para inventariar los bienes del tutelado o tutelada (art. 365).
“El tutor o tutora está obligado a inventariar detalladamente los bienes del tutelado o tutelada en
el plazo que el juez o jueza señale. Si existieren inventarios anteriores, el tutor o tutora recibirá los
bienes y en caso de aumento o disminución de los mismos, se harán los ajustes pertinentes”.
Comentarios
Verdaderamente no se especifica ningún plazo o término que debe hacerse el inventario por el
obligado, sólo admite la disposición jurídica que el Juez o Jueza lo imponga y que se conoce como
237
 Jaime Alfonso Solís Romero
los llamados “plazos judiciales”. Pensamos que basado en las normas anteriores que no podría
discernirse el cargo de tutor o tutora sin que no se presente la fianza ni el inventario, razón por la que
deberá ser casi de inmediato conforme el art. 363 CF, y dependiendo de lote de bienes del sujeto a
tutelar. Considero que debemos aclarar por qué tanta importancia del “inventario” que se debe
practicar, y es que tiene varias finalidades: servirá para pedir luego rendición de cuentas al tutor o
tutora y poder controlarlas, así como para conocer cuáles son las rentas que pueden producir los
bienes del sujeto a tutela para que el Juez o Jueza autorice la extracción de fondos para atender a los
gastos vinculados al tutelado. También sirve para la eventual acción de daños y perjuicios que pueda
tener que dirigirse contra el tutor o tutora; a éste, por su parte, le resultará útil la prueba
preconstituida de los bienes del menor, si se pretende imputarle responsabilidades fundadas en un
supuesto patrimonio que excede al que realmente tuvo aquél al comienzo de la tutela.
El art. 366 no tiene gran relevancia, pero si, la disposición siguiente 367 CF., ya que permite el ajuste
necesario en caso de que aumente o disminuya los bienes del sujeto tutelado, que se le permitirá al
tutor o tutora aumentar o disminuir adecuadamente su fianza y garantía reales ofrecidas. “Si los
bienes del tutelado o tutelada se aumentan o disminuyen durante la tutela, podrán aumentarse
o disminuirse proporcionalmente la fianza, hipoteca o garantía que hubiere rendido el tutor o
tutora”.

27. Entrega de los bienes del menor de edad o mayor incapacitado (art. 368).
“Una vez hecho el discernimiento se hará entrega de los bienes del niño, niña, adolescente o
persona declarada judicialmente incapaz al tutor o tutora por inventario, el cual se unirá al
expediente. Igual entrega y con la misma formalidad se hará de los títulos y documentos a que
se refieran dichos bienes”. Comentarios
Esta norma está bastante clara y no haremos comentarios mayores sólo hacer énfasis en el inventario
que debe realizarse una vez hecho el discernimiento, este inventario pasará a formar parte del
expediente. De igual manera se deberá hacer entrega de todos los título y documentos de los bienes a
custodiar.
28. Actos ejecutados sin el discernimiento de la tutela (art.369).
“Los actos del tutor o tutora ejecutados antes del discernimiento son nulos; pero una vez
obtenido el discernimiento, se convalidarán, si por este vicio o defecto resultare perjudicada la
persona sujeta a tutela”.
Comentarios
El art. 351 CF., señala que el discernimiento es el acto por medio del cual el Juez o Jueza otorga las
facultades necesarias de representación, amén para el cuido, crianza y administración de bienes del
niño, niña, adolescente e incapaz. Por eso el CF expresa de forma cortante de que cualquier acto sea
este administrativo, civil, mercantil o penal, etc., realizado por el tutor o tutora sin habérsele otorgado
el discernimiento no tendrán validez, pero en caso de que realizados los actos y se otorgare
posteriormente el discernimiento se validarán o convalidarán, con la condición de que si fueran
declarados nulos esos actos y se perjudicara a la persona sujeta a tutela. De manera contraria, si el
acto benefició o protegió o no perjudicó los intereses del tutelado o tutelada, aunque el tutor o tutora
no tenía el discernimiento no tendría razón de declararlo nulo, de haberse perjudicado serían
declarados nulos.

Capítulo III.

De la tutela testamentaria
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 Jaime Alfonso Solís Romero

Tipos de Tutela
1. Tutela Testamentaria (art. 370).
2. Tutela de los niños, niñas o adolescentes nombradas por autoridad judicial (art. 375).
3. Tutela a las personas declaradas judicialmente incapaces (art. 379).
4. Tutela para los que cumplen pena de inhabilitación especial (art. 386).

29. Definición de tutela testamentaria (art. 370).

“La tutela testamentaria es la discernida de acuerdo con la designación que el padre o la madre
hacen en su testamento y esta puede recaer sobre cualquier persona con capacidad legal.
También podrá considerarse tutela testamentaria aquella discernida por la designación que
hiciere un tercero que instituye heredero, heredera o legatario al niño, niña, adolescente o
persona declarada judicialmente incapaz”.
Comentarios
Es el nombramiento que efectúan el padre o la madre para sus hijos, mediante un testamento en
Escritura Pública y puede recaer en cualquier persona con capacidad legal. Se amplía, que se puede
entender tutela testamentaria aquella discernida por un tercero que instituye heredero, a los que
podrían ser sujetos de tutela.
El art. 371 CF, señala: “El padre o la madre que ejerza la autoridad parental, puede en
testamento designar tutor o tutora a sus hijas e hijos cuando éstos no hayan de quedar sujetos a
la autoridad parental con el progenitor sobreviviente, por circunstancias que le imposibiliten el
ejercicio de la relación”. Comentarios
Puede designarse por el padre o la madre en su testamento al tutor o tutora a sus hijos e hijas cuando
estos no quedarán sujetos a la autoridad parental con el progenitor sobreviviente por circunstancias
que le imposibiliten el ejercicio de la relación.

30. Formas en que puede designarse tutor o tutora Testamentario (art. 372).
“La designación de tutor o tutora testamentario puede hacerse por testamento y resolución
judicial, bajo condición o a plazo que tendrá plenos efectos después de la muerte del padre y la
madre, salvo el caso de donaciones inter vivos o de legados anticipados”.
Comentarios
Un poco acorde con otras legislaciones extranjeras que se conoce como “cúratela dativa” se acepta
que la designación del tutor o tutora testamentaria no sólo puede hacerse por testamento, sino que por
resolución judicial. Algo extremadamente complicado la designación del tutor o tutora bajo la sombra
de lo jurisdiccional. Esta designación por resolución judicial que es el antecedente más próximo que
encontramos en legislación extranjera y estatuye que el Juez o Jueza en caso de que no existan ni
cónyuge ni los parientes mencionados ni tampoco ha designado su progenitor o progenitora en su
testamento al curador del hijo, el juez designará al curador conforme a los mismos criterios con que
debe manejarse, según hemos visto, para nombrar tutor.
Pero bien en todo caso, en aras de agilizar un cuido y administración de bienes del sujeto a tutela la
designación se permite ante el Judicial.

31. Designación de varios tutores (art.373).

“Tanto el padre como la madre pueden designar tutor o tutora para cada uno de sus hijos o hijas y
se le discernirá el cargo en el orden en que fueren designados. En caso de duda se
entenderá designado un solo tutor para todos”.

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 Jaime Alfonso Solís Romero

Comentarios
La regla jurídica es que se designe un tutor para todos los hijos e hijas, siguiendo una ruta de la lógica
del cuido, crianza y desarrollo de la prole; pero se permite por la norma que tanto el padre como la
madre puedan designar un tutor o tutora por cada uno de los hijos. En caso de duda se entenderá
designado un solo tutor para todos.

32. Nulidad en la designación del cargo de tutor o tutora (art. 374).

“Es nula la designación del cargo de tutora o tutor hecho por el padre o la madre que no estuviere
en el ejercicio de la relación madre, padre, hijas o hijos, por pérdida de la autoridad
parental”.
Comentarios
Advierte la disposición jurídica que en caso de que el padre o la madre han realizado alguna
designación de tutor o tutora de sus hijos e hijas y no estaban en el ejercicio de la autoridad parental,
ese nombramiento no tendrá ningún efecto legal, por ser nulo.

Capítulo IV.

De la tutela de los niños, niñas o adolescentes nombrada por autoridad judicial

33. La tutela por autoridad judicial a falta de parientes (375).

“Es la designada por la autoridad judicial competente, al niño, niña o adolescente, no sujeto a la
autoridad parental, cuando no ha sido designado tutor o tutora testamentaria. Esta designación
se hará teniendo en cuenta el interés superior del niño, niña o adolescente, así como la
capacidad e idoneidad de la persona llamada a ejercer la tutela”.
Comentarios
El Código de Familia inicia en este capítulo definiendo designaciones por parientes y no parientes de
la tutela, hacemos la correspondiente aclaración que conforme al título se trata de que los niños o
adolescentes no tienen padre o madre u algún pariente (abuelos, abuelas, hermanas mayores, tías,
etc.) que puedan hacerse cargo de su crianza, de tal manera que la autoridad en materia de familia
deberá designar al tutor o tutora, además tomando en cuenta también que no se hizo nombramiento
por medio de testamento. El Juez o Jueza competente tendrá en cuenta para el nombramiento o
designación del tutor o tutora el interés superior de los menores y además la idoneidad y capacidad
que hemos comentado anteriormente.

34. Definición de tutela por autoridad judicial a parientes (art.376).

“Es la discernida y designada a los parientes del niño, niña, o adolescente cuando no existiere
tutora o tutor testamentario. Corresponde a los parientes del niño, niña o adolescente, en el
siguiente orden prelativo: a) Al abuelo o abuela; b) A los hermanos o hermanas; c) A los demás
ascendientes de uno u otro sexo, que no hubieren cumplido 75 años de edad; y d) Otros
familiares. La autoridad judicial podrá variar el orden anterior cuan do existan motivos
justificados. Excepcionalmente, cuando existan razones que lo aconsejen, porque no cumplan
los requisitos establecidos en este Código, la autoridad judicial de familia, podrá designar tutor
o tutora a persona distinta de las relacionadas anteriormente. En este caso, preferirá a quien
tenga a su cuido al niño, niña o adolescente o a quien muestre interés en asumir la tutela y
cumpla los requisitos exigidos.

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 Jaime Alfonso Solís Romero
Cuando hubiere varios parientes de igual grado, la autoridad judicial designará tutor o tutora
al pariente que reúna las mejores condiciones de familiaridad con la persona sujeta a tutela,
solvencia económica, moral y afectiva, que constituya una garantía para el desempeño
satisfactorio del cargo y el bienestar integral del niño, niña o adolescente”.

Comentarios
El art. 376 CF, señala una prelación de parientes que el Judicial puede hacer designación de tutor o
tutores con indicaciones de recaudos que deben de cumplir y en qué orden lo tendrá que efectuar.
Vemos que en principio están los abuelos y abuelas; hermanos y hermanas; a los demás ascendientes
de uno y otro sexo que no hubiesen cumplido los 75 años (tíos-abuelos (as), bisabuelas, etc.); otros
familiares (primos, primas,). Excepcionalmente la autoridad Judicial podrá variar el orden de
prelación ordenado por la ley y por razones debidamente justificadas y además podrá recaer el
nombramiento en personas que no sean los establecidos en el art. 375 CF y deberá preferiblemente en
su caso de designar a las personas que han mantenido el cuido y crianza de los niños, niñas o
adolescentes y obviamente deseen seguir ejerciéndola; agrega la norma jurídica que también puede
ser designado en ese contexto a la persona que muestre un interés en ejercer la tutela y cumpla con
los requisitos exigidos por la Ley.
Señala la disposición jurídica que en la hipótesis de que existan varios parientes en igualdad de grado
para asumir la tutela, la Juez o Jueza deberá optar por aquel pariente que aglutine las mejores
condiciones de familiaridad con la persona sujeta a tutela, su solvencia económica, moral y afectiva,
que constituya una garantía para el desempeño satisfactorio del cargo y el bienestar integral del niño,
niña o adolescente.

35. Designación de nuevo tutor o tutora en caso de controversia entre éste y los sujetos a tutela
(art. 376).
“En los casos de controversia entre el tutor o tutora designado con los sujetos a tutela, serán
llamados a ejercerla los parientes de estos en el orden señalado por este Código”. Consideraciones
La doctrina considera que la oposición de intereses entre el menor y el que podría ser su tutor o tutora
hace aconsejable apartar a éste de la tutela. Son algunos supuestos que la doctrina enlaza: "Los
deudores o acreedores del menor por cantidades considerables y de los que tengan, ellos o sus padres,
pleito con el menor sobre su estado, o sus bienes. También por razones de orden moral, pero este tipo
de razones hace que se considere incapaces de ser tutores al "que hubiese sido privado de ejercer la
tutela el "que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala
conducta", "el condenado a pena infamante" y "el que hubiese malversado los bienes de otro menor o
hubiese sido removido de otra tutela". No es claro el concepto de "pena infamante", pero en principio
habría que considerar incluida toda pena privativa de la libertad por delito doloso.
El art. 379 parte infine dice: “…No pueden ser nombrados tutor o tutora quien, por sus actos, sujetos
a responsabilidad penal o puramente reprensibles, practicados en perjuicio del tutelado o tutelada
hubiere causado la incapacidad de este…”

36. Intervención del niño, niña o adolescente (art. 378).

“Para constituir la tutela de un niño, niña o adolescente, la autoridad judicial de Familia o el
que haga sus veces, citará a los parientes de éste hasta el cuarto grado de consanguinidad, a fin
de celebrar una comparecencia, en la audiencia inicial, en la que oirá a los parientes que asistan
y al adolescente y al niño o niña si tuviere más de siete años de edad, para proceder a la
designación del tutor o tutora, de conformidad con el presente Código. La autoridad judicial
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 Jaime Alfonso Solís Romero
tomará en cuenta la preferencia manifestada por el niño, niña o adolescente. Las personas
adolescentes mayores de dieciséis años no sujetas a las relaciones madre, padre, hijas e hijos,
tendrán derecho a proponer a la persona que deba ejercer su tutela y la autoridad judicial hará
el discernimiento, si la misma fuere capaz de ejercer el cargo con la debida idoneidad”.
Consideraciones
En principio para constituir la tutela por la autoridad judicial o en el caso de quien la haga sus veces
la Ley determina varios aspectos que se deben de acaudalarse entre ellos tenemos: a) Citar a los
parientes del que se va a tutelar hasta el cuarto grado de consanguinidad; b) Se tendrá que hacer en
una audiencia inicial para oír a los parientes que comparecen; c) Podrá escuchar al niño o niña si
fuera mayor de siete años; d) En caso de que la persona fuese un adolescentes es obvio que tendrá
que ser escuchado; e) En caso de que el adolescente fuese mayor de dieciséis años no sujetes a las
relaciones madre, padre, hijas e hijos, tendrá derecho a proponer a la persona que deba ejercer su
tutela y la autoridad judicial hará el discernimiento, aplicando los requisitos y condiciones para
ejercer el cargo.

Capítulo V.

De las personas declaradas judicialmente incapaces

37. Tutores de las personas declaradas judicialmente incapaces (art. 379).

“A las personas declaradas judicialmente incapaces, de conformidad con lo establecido en este
Código, se les nombrará tutor o tutora por la autoridad judicial competente.
Son llamados a ejercer la tutela de personas declaradas judicialmente incapaces, los siguientes
en el orden de prelación: a) La o el cónyuge; la o el conviviente; b) Los hijos o hijas; c) El padre
o la madre; d) Los abuelos o abuelas; e) Los hermanos o hermanas; f) Los tíos o tías; g) Los
primos o primas. Cuando sean varios los parientes del mismo grado de consanguinidad, la
autoridad judicial constituirá la tutela teniendo en cuenta lo que resulte más beneficioso para la
persona declarada judicialmente incapaz. Excepcionalmente, cuando existan razones que lo
aconsejen, la autoridad judicial podrá designar tutor o tutora a persona distinta de las
relacionadas anteriormente. En este caso, preferirá a quien tenga a su cuido a la persona
declarada judicialmente incapaz, o a quien muestre interés en asumir la tutela. No pueden ser
nombrados tutor o tutora quien, por sus actos, sujetos a responsabilidad penal o puramente
reprensibles, practicados en perjuicio del tutelado o tutelada hubiere causado la incapacidad de
éste”.
Comentarios
La regla general es que nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial. Por lo general
son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico
que impidan a la persona gobernarse por sí misma. Los menores de edad podrán ser incapacitados
cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá
después de la mayoría de edad. Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio
del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. A las personas declaradas
judicialmente incapaces, de conformidad con lo establecido en este Código, se les nombrará tutor o
tutora por la autoridad judicial competente.
Son llamados a ejercer la tutela de personas declaradas judicialmente incapaces, los siguientes en el
orden de prelación:
a) La o el cónyuge; la o el conviviente;
b) Los hijos o hijas;
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 Jaime Alfonso Solís Romero
c) El padre o la madre;
d) Los abuelos o abuelas;
e) Los hermanos o hermanas;
f) Los tíos o tías;
g) Los primos o primas.
Cuando sean varios los parientes del mismo grado de consanguinidad, la autoridad judicial constituirá
la tutela teniendo en cuenta lo que resulte más beneficioso para la persona declarada judicialmente
incapaz. Excepcionalmente, cuando existan razones que lo aconsejen, la autoridad judicial podrá
designar tutor o tutora a persona distinta de las relacionadas anteriormente. En este caso, preferirá a
quien tenga a su cuido a la persona declarada judicialmente incapaz, o a quien muestre interés en
asumir la tutela.
No pueden ser nombrados tutor o tutora quien, por sus actos, sujetos a responsabilidad penal o
puramente reprensibles, practicados en perjuicio del tutelado o tutelada hubiere causado la
incapacidad de éste.

38. Nulidad de los actos y contratos celebrados por personas declaradas judicialmente incapaces
(art. 380).
“Todos los actos y contratos celebrados por personas declaradas judicialmente incapaces serán
nulos de mero derecho, desde el día en que se registre y publique la sentencia de declaración de
incapacidad”.
Comentarios
Ahora bien, el art. 380 CF establece la nulidad por mero derecho (ipso iure) de todos los actos y
contratos realizados por personas declaradas judicialmente incapaz, siempre y cuando se acredite que
la sentencia judicial se encontraba registrada (inscrita) y publicada. La salvedad la afirma el art.381
CF al señalar que en caso de que los actos y contratos celebrados por las personas declaradas
judicialmente incapaces, antes de la sentencia, sólo podrán ser anulados probándose que en ese
tiempo ya existía y era notoria la causa de la incapacidad o era conocida por el otro estipulante.
La nulidad puede pedirse conforme lo establece el Código Civil de la República de Nicaragua.

39. Inimpugnabilidad de actos jurídicos (art. 382).

“Después de la muerte de una persona, los actos realizados por ella, no podrán impugnarse por
incapacidad, sino cuando la declaración de incapacidad ha sido intentada antes de su muerte o
que la prueba de la incapacidad resulte del mismo acto que se impugna”. Comentarios
A pesar de que un incapaz realizó algún tipo de acto y contrato y posteriormente se quiera atacar
después de su muerte; no podrían contradecirse, sino cuando la declaración de incapacidad ha sido
intentada antes de su muerte o que la prueba de la incapacidad resulte del mismo acto que se
impugna.

40. Trato para la persona declarada judicialmente incapaz (art. 383).

“La persona declarada judicialmente incapaz, no puede ser privada de su libertad personal, ni
detenida en una casa particular ni centro público cualquiera que sea su naturaleza, ni ser
trasladado fuera de su respectiva localidad o de la República de Nicaragua, sin que preceda
autorización judicial, dictada con audiencia de la Procuraduría nacional de la familia. Lo
dispuesto en el párrafo anterior debe entenderse de manera que no impida emplear la fuerza
cuando sea necesario, para contener acciones violentas del declarado judicialmente incapaz;
pero este recurso se restringirá al tiempo absolutamente indispensable para pedir auxilio a la
autoridad competente.”
243
 Jaime Alfonso Solís Romero
Comentarios
Sobre el interés del sujeto incapaz y en razón de la dignidad y respeto a su vida e integridad física y
psicológica, queda prohibido por la Ley que la persona declarada judicialmente incapaz, cualquier
persona que se le otorgue su cuido y crianza, no podrá privarla de su libertad personal, ni mantenerla
detenida en una casa particular ni centro público cualquiera que sea su naturaleza, ni ser trasladado
fuera de su respectiva localidad o de la República de Nicaragua, sin que preceda autorización judicial,
dictada con audiencia de la Procuraduría nacional de la familia. Entendido que, de no poder
comportarse el sujeto incapaz, con la autorización del judicial y de la procuraduría nacional se podría
tomar las medidas necesarias y entre ellas es el internamiento en un centro público para que se
estabilice (crisis de esquizofrenia, la realización de un hecho delictivo, u ofrecer un tratamiento
médico fuera del país, etc.). Lo dispuesto en el párrafo anterior debe entenderse de manera que no
impida emplear la fuerza cuando sea necesario, para contener acciones violentas del declarado
judicialmente incapaz; pero este recurso se restringirá al tiempo absolutamente indispensable para
pedir auxilio a la autoridad competente. En este párrafo se propone que en caso de una crisis del
incapaz y que de inmediato se requiera el auxilio o la fuerza bruta para reducirlo se tendrá que actuar
de forma necesaria y prudente para evitar el daño del mismo incapaz o de terceras personas y sus
bienes.

41. Cese de la declaración de incapacidad (art.384).

“Cesando la causa de incapacidad se resolverá por sentencia, en la cual deberán observarse las
mismas formalidades prescritas para su establecimiento. La revocatoria de la incapacidad
podrá solicitarla, el cónyuge, conviviente, los parientes, el representante de la Procuraduría
nacional de la familia, el tutor o tutora, de oficio o a instancia de la persona declarada
judicialmente incapaz. La sentencia en que se declare que cesa la incapacidad, deberá bajo
responsabilidad de la autoridad judicial, publicarse e inscribirse en el Registro del Estado Civil
de las Personas”.
Comentarios
Corresponde a la familia del declarado incapaz, o al sujeto que había sido declarado incapaz, de
oficio, o bien al tutor o tutora, a la Procuraduría nacional, solicitar al judicial una audiencia oral para
ofrecer las pruebas necesarias y argumentos para que se finalice la incapacidad del sujeto la que
deberá hacerse a través de sentencia (peristi quae fiunt recta). Por tener armonía el art. 385 designa
también la función del o de la Procuradora nacional velar por que al incapaz se le esté otorgando un
correcto trato, su alimentación, aseo, y sus necesidades básicas por el encargado; de encontrar alguna
sospecha y comprobar deficiencia de la persona encargada del incapaz solicitará al judicial que se
dicte providencias necesarias para salvaguardar al incapaz. Es importante destacare que a pesar de
que la disposición legal no expresa una audiencia, pero considero que bajo el principio de
contradicción y la oralidad debe por prudencia citar a una audiencia a las partes involucradas y oír los
argumentos y contrargumentos y decidir.

42. Intervención del representante de la Procuraduría nacional de la familia (art.385).

“El representante de la Procuraduría nacional de la familia velará por los intereses y buen
tratamiento de la persona declarada judicialmente incapaz, a fin de que el tutor o tutora
cumpla con sus obligaciones. Si éste no lo hace así, concurrirá el representante de la
Procuraduría nacional de la familia ante el juez o jueza competente para que se dicten las
providencias convenientes”. Comentarios
El Procurador nacional están en la obligación de cuidar y velar por los intereses y el buen tratamiento
de la persona declarada judicialmente incapaz a fin de que el tutor o tutora cumpla con sus funciones

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 Jaime Alfonso Solís Romero
designadas. En caso del que el tutor no realiza a cabalidad el cargo el Procurador nacional de la
familia debe concurrir ante el judicial para que se cumpla y se dicten las resoluciones convenientes.

Capítulo VI.

De la tutela para los que cumplen pena de inhabilitación especial

43. De la tutela de las personas sujetas a inhabilitación especial (art. 386).

“La tutela de las personas sujetas a pena de inhabilitación especial, será declarada por autoridad
judicial, dentro de la causa penal en la que se declare dicha inhabilitación.
Al que se encuentre sujeto a una inhabilitación especial, en virtud de sentencia firme emitida en
causa penal, la tutora o el tutor nombrado lo representará en los actos de industria o comercio
o en cualquier otra actividad similar”.
Comentarios
De emitirse una sentencia de condena por la autoridad penal, el judicial de acuerdo con la norma para la
inhabilitación especial deberá nombrar un tutor o tutora al sentenciado. La interdicción o inhabilitación
se podrá deducir de la naturaleza de los hechos por los que la persona fue condenada (en caso fuese una
violación a menores) es obvio que además de quedar inhabilitado especialmente para dirigir sus bienes,
comercio, profesión e industria, también quedaría inhabilitado para ejercer una autoridad parental para
con sus hijos e hijas independientemente de que las víctimas fuesen sus hijos e hijas; en el caso de
(robo, hurto y delitos similares) en esta situación, no amerita inhabilitarlo para ejercer la autoridad
parental, pero probablemente para dirigir sus bienes o negocios; de tal manera que deberá nombrársele
un tutor o tutora que durará lo que dure la condena, esta tutela se limitará a la administración de los
bienes y otros similares.

44. Extensión y efecto de la tutela (art.387).

“La extensión y efecto de esta tutela se deducirán de la naturaleza de los derechos que hayan sido
comprendidos en la inhabilitación especial. La tutela durará lo que dure la inhabilitación”
Comentarios
Las penas de inhabilitación y suspensión son sanciones que afectan a derechos políticos,
profesionales y civiles. Es decir, que solo se pueden imponer a ciertos sujetos por razón de su
profesión, cargo u oficio. La tutela durará lo que la inhabilitación dure. El art. 54 del CP, expresa los
diferentes tipos de penal privativas de otros derechos Son penas privativas de otros derechos: “…b)
Las de inhabilitación especial…”
La pena de inhabilitación especial puede consistir en: a) La privación del derecho a ejercer una
profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otra actividad. Esta pena se aplicará siempre que el
delito se cometa abusando de la profesión, oficio o actividad o importe una grave o reiterada
violación al deber de cuidado o pericia que requiere la profesión, oficio o actividad. La inhabilitación
especial podrá consistir en la prohibición de ejercer el comercio o de formar parte de los órganos de
una persona jurídica, cuando el delito se cometió en el ejercicio de la actividad comercial o importe la
violación de la buena fe en los negocios. b) La privación para ejercer el derecho de sufragio pasivo o
ser elegido para cargo público. La duración de la inhabilitación especial a que se refieren los incisos
a) y b), priva al penado de la facultad de ejercer los derechos señalados durante el tiempo de la
condena, salvo que la ley establezca lo contrario.
El art. 58 Cp, dice: que la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos derivados de la
relación madre, padre e hijos, tutela o guarda. La inhabilitación especial para el ejercicio de los
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 Jaime Alfonso Solís Romero
derechos derivados de la relación madre, padre e hijos, de la tutela o guarda, consiste en la privación
del penado del ejercicio de estos derechos durante el tiempo de la condena, salvo que la ley
establezca lo contrario.

45. Autoridad judicial competente para la designación de la tutela (art. 388).

“Es autoridad judicial competente para nombrarle tutor o tutora a la persona sentenciada, la
que haya conocido de la causa penal. Para su designación se sujetará a lo establecido en la
tutela de las personas declaradas judicialmente incapaces”.
Comentarios
Se considera que la autoridad competente para nombrar tutor o tutora a la persona sentenciada y
condenada la autoridad judicial que conoció y resolvió la causa penal.

46. Caso de validez de los actos practicados por el inhabilitado (art.389).

“Si la pena se extinguiere por efecto de remisión, indulto, prescripción o anulación de la
sentencia, serán válidos los actos que el sentenciado hubiese practicado en la época en que la
inhabilitación produjo efectos, siempre que de esa validez no resulte perjuicio para derechos
adquiridos”. Comentarios
Expresa que, de extinguirse la pena por efecto de remisión, indulto, prescripción o anulación de la
sentencia, serán válidos los actos que el sentenciado hubiese practicado en la época en que la
inhabilitación produjo efectos, siempre que de esa validez no resulte perjuicio para derechos
adquiridos. Véase que la norma no señala en el caso de una amnistía que es “el perdón del delito y la
pena por el Estado” al condenado.

47. Obligación del nombramiento del tutor o tutora al inhabilitado (art. 390).
“Ejecutoriada la sentencia en que se haya impuesto la pena de inhabilitación, el representante
del Ministerio Público, pedirá inmediatamente el nombramiento de tutor o tutora. Si no lo
hiciere, será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan. También podrán pedirlo los
familiares más cercanos de éste. Esta tutela se limitará a la administración de los bienes”.
Comentarios
A pesar que el Juez o Jueza Sentenciadora, en su resolución señale la inhabilitación especial o bien no
lo hiciera; oportunamente la disposición legal aclara que el tutor o tutora entrará en acción por decirlo
de esta manera hasta que la sentencia de condena asuma firmeza y se proceda a ejecutarse. Momento
procesal que se produce la cosa juzgada formal y material que todos conocemos y el representante del
Ministerio Público deberá pedir inmediatamente, so pena de la responsabilidad civil que genere su
omisión de los daños y perjuicios (daños emergentes y lucro cesante) que sobrevenga al condenado o
sus beneficiarios. Además, podrá pedir también el nombramiento de la tutela los familiares del
condenado, y siempre se estatuye que se refiere esta tutela a la administración de los bienes, con las
salvedades de que puede haber inhabilitación más amplia.

Capítulo VII.

Ejercicio de la tutela

48. Excepción del ejercicio de la tutela (art. 391).

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 Jaime Alfonso Solís Romero
“El tutor o tutora representa al niño, niña, adolescente, persona declarada judicialmente
incapaz, y a la persona con discapacidad que no pueda valerse por sí misma en todos los actos
civiles o administrativos, salvo en aquellos que por disposición expresa de la Ley o por
sentencia, el tutelado o tutelada deba y pueda ejecutar por sí mismo”. Comentarios
La disposición del art. 391 CF señala las facultades en grades rasgos que le corresponde al tutor o tutora
y de manera también general menciona la excepción del ejercicio de la tutela.

49. Deber del tutelado o tutelada (art. 392).

“La persona sujeta a tutela debe respeto y obediencia al tutor o tutora, quien podrá requerirlo a
los fines de su correcta educación”.
Comentarios
La normativa del art. 392 CF recuerda a la persona sujeta a tutela el respeto y obediencia al tutor o
tutora, quien podrá requerirlo a los fines de su correcta educación. Y a continuación en su art. 393
Cf, cita cuales son los deberes del tutor que detallamos en su literalidad:
“a) Respetar los derechos y dignidad del niño, niña o adolescente, persona declarada judicialmente
incapaz y persona con discapacidad que no pueda valerse por sí misma;
b) Cuidar de los alimentos del tutelado y de su educación si fuere niño, niña, adolescente, persona
declarada judicialmente incapaz y persona con discapacidad que no pueda valerse por sí misma;
c) Procurar que la persona declarada judicialmente incapaz, adquiera o recupere, según sea el
caso, su capacidad;
d) Hacer inventario de los bienes del tutelado o tutelada y presentarlo al Juzgado de Familia, en el
término que éste fije;
e) Administrar diligentemente el patrimonio del tutelado o tutelada;
f) Solicitar oportunamente la autorización de la autoridad judicial para los actos necesarios que no
pueda realizar sin esta autorización;
g) Velar por la plena integración del tutelado o tutelada a la vida familiar y social;
h) Informar de forma inmediata, a la autoridad judicial cuando se produzca cambio de su
domicilio”.
Comentarios
Podemos hacer brevemente ciertas anotaciones:
El tutor o tutora tiene el derecho y el deber de ejercer la tutela del menor equivalente de tener consigo
al sujeto en su casa de habitación o bien el derecho-deber de colocarlo en otra casa cuando no tuviese
medios para alimentarlo. El tutor o tutora no está ciertamente o absolutamente obligado a suministrar,
de sus recursos, educación y alimentos al tutelado. Ello se deducirá de las rentas de los bienes del
menor. También podrá el tutor demandar por alimentos para el cuido y crianza a los parientes de éste.
Suponemos que la tutora o tutor es responsable ante terceros por los daños que causen sus tutelados
que habiten con él o ella. El poder de corrección de los tutores es similar al del padre o la madre
conforme lo parámetros señalados por la Ley.
Está facultado el tutor o tutora cuando el declarado incapaz recupere su capacidad, solicitar al Juez o
Jueza habilitarlo. También es la persona que representa de forma legítima al menor o incapaz en
todos los negocios civiles y administra los bienes de éste sin contar con el concurso de su voluntad.
El tutor o tutora debe administrar los intereses del menor como un buen padre y madre de familia y es
responsable de todo perjuicio que resulte de la falta de cumplimiento de sus deberes.
El Juez o Jueza de Familia autorizará al tutor o tutora a vender inmuebles del pupilo, sólo si la venta
resulta indispensable.

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 Jaime Alfonso Solís Romero
Otros actos que requieren autorización judicial: venta de ganado, pago de deudas del menor, pago de
gastos extraordinarios, repudio de herencias, transacciones, compra de inmuebles, empréstitos y
préstamo de dinero del tutelado entre otros.

50. Exceso en el ejercicio de la tutela (art. 394).

“Si el tutor o tutora se excediera de las facultades conferidas, podrá el tutelado o tutelada, sus
parientes o cualquier persona que conozca de esta circunstancia, acudir ante la Procuraduría
nacional de la familia para que realice las providencias que fueren necesarias ante el juez o
jueza competente”. Comentarios
La desproporción de conducción de la tutela conferida al tutor o tutora en cuanto al cuido, crianza o
referente a los bienes perteneciente al tutelado, constituye una causal de remoción de encontrarse
mérito por el judicial y esta noticia podrá ser puesta en conocimiento por el tutelado o tutelada, los
parientes o cualquier persona a la Procuraduría nacional para que a la vez concurra al Juez o Jueza de
Familia, y proceder en su caso.

51. Prohibiciones a la tutora o tutor (art. 395).

“Se prohíbe al tutor o tutora: a) Contratar por sí, por interpósita persona o a nombre de otro
con el tutelado o tutelada, o aceptar créditos, derechos o acciones, a menos que resulten de
subrogación legal, lo que se extiende a él o la cónyuge o el o la conviviente, ascendientes,
descendientes y hermanos o hermanas del tutelado o tutelada; b) Disponer a título gratuito de
los bienes del tutelado o tutelada, excepto las donaciones debidamente autorizadas por el juez o
jueza; c) Aceptar donaciones del tutelado o tutelada, sin estar aprobadas las cuentas de su
administración y cancelado el saldo que resultare en su contra, excepto cuando éste fuere
ascendiente, cónyuge, conviviente, hermano o hermana del donante; d)Aceptar renuncia de
derechos y sin beneficio de inventario, las herencias deferidas al tutelado o tutelada”;
Comentarios
En la primera prohibición inciso (a), se localiza en todas las normas que tengan relación con tutela o
guarda y la celebración de contratos entre tutelado o tutelada y su tutor o tutora queda explícitamente
vedado, aun cuando fraudulentamente se utilice la figura de la interpósita persona; que aquella
persona que, aparentando obrar por cuenta propia, interviene en un acto jurídico por encargo y en
provecho de otro. Mientras que la subrogación es un término empleado en derecho relacionado con la
delegación o reemplazo de competencias hacia otros; es un tipo de sucesión. Se trata de un negocio
jurídico, mediante el cual una persona sustituye a otra en una obligación. Por lo tanto, la subrogación
puede darse en cualquiera de las dos posiciones de una obligación: posición deudora y acreedora.
Subrogación en la posición del acreedor: Mediante un negocio jurídico, ya sea inter vivos (por
ejemplo, la compraventa o la donación) o mortis causa (por herencia), una persona adquiere la
posición de acreedor en una deuda. Desde su comunicación al deudor, este deberá pagar ahora a la
persona que se ha subrogado en la posición de acreedor.
Subrogación en la posición del deudor: Dado que el deudor es el obligado al cumplimiento, es
necesaria la autorización del acreedor para una subrogación, dado que puede ocurrir que el nuevo
deudor no tenga tantos bienes o no esté suficientemente capacitado para cumplir la obligación. No es
necesaria dicha autorización en caso de muerte del deudor, si la subrogación es por herencia.
De manera más genérica, pero en el mismo sentido, una persona puede subrogarse en una posición
contractual. En ese caso estaría asumiendo, a la vez, las posiciones deudora y acreedora (según cada
cual) de todas las obligaciones que nacen de dicho contrato y que son aplicables a su recién adquirida
posición en el contrato. Esta última autoriza nuestra legislación familiar para el tutor o tutora.
Referente a la prohibición de contratar con el tutelado; representa una prohibición absoluta,
categórica y general respecto de todo tipo de contratos. Salvo, claro está, la donación del tutor al
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 Jaime Alfonso Solís Romero
tutelado, ya que sólo puede beneficiar a éste. Los contratos que el tutor realice con el tutelado, estarán
viciados de nulidad absoluta. De la misma manera hacer o consentir particiones privadas de herencias
cuando sus tutelado forman parte de la comunidad hereditaria. El disponer a título gratuito de los
bienes del tutelado; como consecuencia de ello, les está prohibido hacer remisión voluntaria de sus
derechos. En consecuencia, toda renuncia de derechos del tutelado que haga el tutor, podrá ser
desconocida por éste. No puede renunciar al beneficio de inventario, al aceptar una herencia por el
menor.
También obligar al tutor constituirse como fiador, ya que la fianza ningún beneficio puede acarrearle
al menor. Aunque ya en varias ocasiones lo ha referido el legislador bajo ninguna manera se podrá
maltratar ni física ni psicológica al tutelado o bien explotarlo de alguna manera.
La prohibición del inciso (c), está centrada en que no se puede recibir ninguna donación del tutelado
o tutelada, sin que se aprueben las cuentas de su administración y cancelado el saldo que resultare en
su contra, excepto cuando éste fuere ascendiente, cónyuge, conviviente, hermano o hermana del
donante.
También aceptar sin reserva alguna, las cesiones de derechos o créditos que los acreedores del
tutelado o tutelada, hagan a terceros. Y por último la prohibición del maltrato físico o psicológico al
tutelado o tutelada, ni explotarle bajo ninguna manera.

52. Autorizaciones al tutor o tutora (art. 396).

“El tutor o tutora necesitará autorización de la autoridad judicial para: a) Solicitar el auxilio de
las autoridades al efecto de internar al tutelado o tutelada en establecimiento asistencial o de
reeducación; b) Realizar actos de dominio o cualquier otro acto que pueda comprometer el
patrimonio de la persona sujeta a tutela; c) Repudiar o aceptar donaciones y herencias, así
como para dividir éstas u otros bienes que el tutelado o tutelada poseyere en común con otros;
d) Hacer inversiones y reparaciones mayores en los bienes del tutelado o tutelada; e) Transigir o
allanarse a demandas que se establezcan contra el tutelado o tutelada”.
Comentarios
En general, se requiere autorización judicial los actos de disposición de bienes y, además, ciertos
actos de administración a los cuales la ley impone dicha autorización por su importancia. Esos actos
son los siguientes: a) Solicitar el auxilio de las autoridades al efecto de internar al tutelado o tutelada
en establecimiento asistencial o de reeducación; Sin perjuicio de lo anterior el tutor o tutora en caso
de necesitar internamiento de su tutelado o tutelada en establecimiento asistencial o de reeducación se
requerirá previa autorización del Judicial de Familia; este hecho constituye una forma de proteger
física y psicológicamente al tutelado o tutelada y para terceros en casos extremos de que el mismo
como hemos referido en un estado de necesidad y como última medida.
b) Realizar actos de dominio o cualquier otro acto que pueda comprometer el patrimonio de la
persona sujeta a tutela; Así por ejemplo la enajenación de bienes, incluido bienes muebles e
inmuebles.
c) Repudiar o aceptar donaciones y herencias, así como para dividir éstas u otros bienes que el
tutelado o tutelada poseyere en común con otros; Debemos de establecer que tanto el repudio o
aceptación de una herencia otorgada al tutelado o tutelada debe ser aprobada por el Juez o Jueza de
Familia ya que en todo los casos puede haber beneficios o perjuicio para el tutelado o tutelada;
conforme a la parte segunda de dicho artículo también se requiere al tutor o tutora "dividir los
inmuebles que los tutelados o tuteladas posean en común con otros, si el Juez o Jueza no hubiese
decretado la división con los copropietarios". El significado de esta disposición es el de que el tutor o
tutora no puede hacer la división por sí, es decir, sin autorización judicial; así resulta también de la

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 Jaime Alfonso Solís Romero
parte segunda de la disposición jurídica que el tutor o tutora puede concurrir a la división judicial
provocada por los condóminos y aun en ciertos casos está obligado a promover él mismo la división.
d) Hacer inversiones y reparaciones mayores en los bienes del tutelado o tutelada; el tutor o tutora
deberá estar autorizado para emprender inversiones, mejoras y reparaciones en los bienes del tutelado
o tutelada con el fin de salvaguardar los bienes del mismo en alteraciones o cambios de forma
innecesarias y perjudicial del tutelado, por lo que sanamente requiere la autorización del Juez o Jueza,
no se determina al menos es esta norma límites a esas inversiones y reparaciones pero consideramos
que debe quedar a juicio de cada judicial.
e) Transigir o allanarse a demandas que se establezcan contra el tutelado o tutelada. No puede el tutor
arreglarse o admitir demandas aún que beneficien al tutelado o tutelada sin previa autorización del
Judicial.

53. Utilidad y necesidad (art. 397).

“La autoridad judicial no podrá autorizar al tutor o tutora para disponer de los bienes del
tutelado o tutelada, sino por causa de necesidad o utilidad debidamente justificada en el
proceso”. Comentarios
Para mejor comprensión de la disposición legal, se deben manejar en que consiste los dos términos, la
“utilidad” y la “necesidad”. La legislación no indica en qué consisten estos dos términos, por lo que
doctrina del derecho familiar se encargan de esto. La utilidad representa un provecho, un beneficio,
una ventaja o una conveniencia. La necesidad, una obligación a ejecutar algo por las circunstancias,
pues las mismas implican un hacer falta, un requerir, un haber menester, un resultar imprescindible.
La autoridad judicial debe determinar, si algún acto de disposición o enajenación de bienes propiedad
de las personas tutelada tendrán algún beneficio a la luz del mejor interés de dichas personas. Es
decir, la autoridad jurisdiccional debe fiscalizar que el patrimonio de los involucrados esté protegido
y que solo en caso de urgencia y necesidad comprobada se deba disponer, gravar o comprometer de
alguna forma. Esa causa de necesidad para que el tutor disponga de los bienes debe ser una causa
absoluta necesidad con evidente beneficio para el tutelado.

54. Gratuidad en el ejercicio de la tutela (art.398).

“El ejercicio de la tutela es gratuito. El tutor o tutora podrá reembolsarse de los gastos justificados
que tuviere en el ejercicio de la tutela, previa aprobación del juez o jueza”.
Comentarios
Esta disposición jurídica es comprensible y no merecen explicación alguna, más que recalcar que el
ejercicio de la tutela es predominantemente gratuito, sin perjuicio de decretar por la autoridad judicial
el pago de gastos que justifique el tutor o tutora haber efectuado en el ejercicio de la tutela (arts. 397
y 398 CF). La doctrina hace uso de la creatividad práctica al señalar que se le pagarán al tutor todos
los gastos debidamente hechos, aunque en definitiva no hubiese resultado de ello utilidad al menor.
Es decir, se le reconocen los gastos hechos, si fueron prudentes y razonables, aunque en definitiva no
hayan sido útiles; p.ej., gastos hechos en ropas y útiles costosos, para usar en determinada actividad,
y que luego el tutelado no puede utilizar por una enfermedad invalidante o por fallecimiento. Como
consecuencia de lo dicho, y en sentido inverso, no le serán reconocidos al tutor o tutora los gastos que
fueran irrazonables, que denotaren simplemente una mala administración. Los gastos que el tutor o
tutora hizo con su propio dinero, le serán reembolsados, siempre que se encuadren en el criterio de
razonabilidad.

55. Rendición de cuenta del tutor o tutora (art. 399).

250
 Jaime Alfonso Solís Romero
“El tutor o tutora debe informar y rendir cuenta de su gestión al Juez de Familia, por lo menos
una vez al año. Deberá hacerlo, además, cuantas veces el propio juez o jueza así lo disponga, lo
que deberá quedar asentado en el libro de tutela que lleva cada juzgado”.
Comentarios
Esta regla es propia de cada una de las legislaciones en materia de tutela o guardadores, el tutor o
tutora está obligado a llevar cuentas documentadas de las rentas que percibe el menor y de los gastos
que hace en beneficio de éste; es decir, deberá conservar los recibos y los comprobantes que hacen a
dichos rubros, a los efectos de estar en condiciones de rendir cuentas.
Pero además el tutor o tutora está obligado a rendir cuentas, debiendo respaldar éstas en los asientos y
documentos que debe conservar para ello, tanto a la finalización de la tutela, como durante ésta si lo
solicita las autoridades o si lo solicita el menor mismo (art. 400 CF).
En estos casos, la autoridad administrativa o la obligación de rendir ante el Juez o Jueza cada año el
tutor o tutora la rendición de cuentas, y justificar en caso de dudas que ofrece la administración de
éste. De manera que, durante la tutela, antes de su finalización, estará obligado a rendir cuentas el
tutor o tutora ante el juez o jueza que se lo exige la ley.
Sin perjuicio también los parientes del tutelado o la autoridad administrativa como hemos referido
pueden pedir al judicial que las exija antes del año. En caso de que el tutor o tutora sea reemplazado
por otro, el reemplazante puede solicitar la rendición de cuentas del anterior. Si el tutor o tutora
falleciere, sus herederos podrán también solicitar la rendición de cuentas del tutor o tutora. Considero
oportuno que señalar que las disposiciones no nieguen que los acreedores del tutelado, por vía de
acción subrogatoria, podrán solicitar dicha rendición. Independientemente de la rendición de cuentas
general a la que hemos aludido, puede exigirse una rendición de cuentas referida a un negocio
determinado; p.ej., si el juez o jueza autoriza al tutor a realizar determinadas enajenaciones,
simultáneamente exigirá que rinda cuentas de lo actuado (arts. 401 y 402 CF).

56. Documentos que sustentan la rendición de cuentas (art. 400).

“Las cuentas deben ser acompañadas de documentos justificativos. Sólo podrá excusarse la
comprobación de los gastos en los casos que no se acostumbre a obtener recibo, a criterio del
juez o jueza”.
Comentarios
Los ingresos y egresos en los gastos respecto al cuido y administración de los bienes, se deberá
presentar los documentos que los justifican. Se exceptúa los gastos que no se acostumbran a obtener
recibo, esto último deberá ser estimado por la autoridad judicial.

57. De la rendición de cuentas finales de la tutela (401).

“Al concluir la tutela se rendirán cuentas finales, las cuales serán discutidas con el tutelado o
tutelada, si procediere, con intervención siempre de la Procuraduría nacional de la familia, ante
el juez o jueza que haya designado al tutor o tutora para tal cargo”.

Comentarios
Las cuentas finales que se rindan por el tutor o tutora, serán discutidas con aquellos que estuvieron en
el régimen de la tutela si procediera, siempre se le dará intervención a la Procuraduría nacional de la
familia.

251
 Jaime Alfonso Solís Romero
58. Intervención del nuevo tutor o tutora (art. 402).
“En la rendición de cuentas. En caso de que la administración pase a otra persona, el nuevo
tutor o tutora está obligado a exigir y discutir judicialmente la cuenta de su antecesor y será
responsable de los daños y perjuicios que se cause a la persona sujeta a tutela por el
incumplimiento de esta obligación”.
Comentarios
La regla es que, al cambiarse, removerse o cesar en sus funciones como tutor el nuevo o nueva tutora
está obligado a exigir y discutir judicialmente la cuenta del anterior tutor y será responsable de los
daños y perjuicios que cause a la persona sujeta a la tutela por el incumplimiento de esa obligación.

59. Prohibición temporal de celebrar convenio entre la anterior tutora o tutor y su tutelado o
tutelada (art. 403).
“Hasta pasados tres meses después de la rendición de cuentas, no podrá el anterior tutor o tutora y
el tutelado o tutelada celebrar convenio alguno entre sí”.
Comentarios
La doctrina establece en términos similares al art. 403 CF que ningún convenio celebrado mientras
dura la tutela, sobre las cuentas que el tutor debe rendir, tiene validez. Sólo lo tendrá el que firme el
ex pupilo después que ha llegado a la mayoría de edad, y siempre que haya transcurrido un mes desde
que el tutor presentó sus cuentas. Esta previsión legal tiene por objeto evitar que el tutor obtenga una
aprobación complaciente del pupilo, debido a temor reverencial o a la influencia espiritual que puede
ejercer aquél sobre quien es o ha sido su tutelado o tutelada.

60. Devolución de los bienes cuando concluya la tutela (art. 404).

“Concluida la tutela, los bienes serán devuelto al tutelado o tutelada por vía del juez o jueza
competente, una vez efectuada la rendición de cuentas. La autoridad judicial, señalará el
termino para su ejecución”.
Comentarios
Esta entrega de bienes se produce cuando concluye la tutela, el que fue tutelado tiene derecho a exigir
a través de la vía judicial que se le entreguen los bienes que están en manos del tutor o tutora, y
esperar a que sean rendidas o aprobadas las cuentas, y sin que pueda el tutor o tutora demorar la
entrega de los bienes invocando la existencia de eventuales saldos a su favor.

61. Prescripción de la acción (art. 405).

“Todas las acciones que se generen como consecuencia de la tutela, quedan extinguidas después
de transcurridos cuatro años, contados a partir de la rendición de cuenta o de haber alcanzado
el tutelado o tutelada la mayoría de edad. Si falleciere el tutelado o tutelada antes de cumplirse
los cuatro años, prescribirá dicha acción en el tiempo que falte para cumplirlo”. Comentarios
La señalada disposición se refiere a la prescripción de las acciones emergentes de la administración
de la tutela: Así podrá accionar el ex tutelado o tutelada, sus herederos y representantes para dirigirse
contra el tutor o tutora por razón de la administración de la tutela; y recíprocamente, la del tutor o
tutora contra el ex tutelado o ex tutelada o sus herederos, se prescriben a los 4 años, contados desde el
día de la mayor edad o desde el día de la muerte del tutelado o tutelada por el tiempo que hacía falta.
La finalidad del art. 405 establece una consecuencia lógica del principio de que el tutor o tutora es
responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. Su
responsabilidad es, pues, más enérgica que la que corresponde a un simple mandatario, y debe ser
juzgada con criterio severo. Ya que ningún tutor o tutora podrá excederse de los poderes de su
mandato, o abusasen de ellos en daño de la persona o bienes del tutelado.
252
 Jaime Alfonso Solís Romero

62. Remoción del cargo (art. 406).

“Cuando el tutor o tutora, durante el ejercicio de la tutela, hubiere dejado de reunir los
requisitos exigidos por este Código para su designación, o cuando incumpliere las obligaciones
que le vienen impuestas, el juez o jueza de familia o quien haga sus veces, de oficio o a instancia
de la Procuraduría nacional de la familia, el Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez,
dispondrá su remoción. Las personas que tengan conocimiento del incumplimiento deberán
poner en conocimiento de las autoridades administrativas antes referidas, o del juez o jueza de
Familia, los hechos que a su juicio puedan determinar dicha remoción.
Serán removidos de la tutela: a) El tutor o tutora que no haya promovido el inventario en el
término de Ley; b) El que se condujere de manera irrespetuosa con la persona sujeta a tutela,
incumpliera sus deberes o incurriere en conductas expresamente prohibidas; c) El que hubiere
dejado de reunir los requisitos exigidos por este Código, para su designación”. Comentarios
Son tres hipótesis jurídicas para la remoción del tutor o tutora que diseñó el legislado:
Así observamos, cuando el mismo estando ejerciendo la tutela pierde los recaudos exigidos para el
cargo conforme el art. 339 y 393 ambos del Cf, referido a sus cualidades como tutor o tutora. En otro
aspecto, puede ser removido cuando incumple con las obligaciones señaladas es decir es una cualidad
dirigida a contravenir sus deberes, de acuerdo a los arts. 394, 395, 396 y 399 todos del Cf. Una última
posibilidad de remoción es invocando la prevista en este mismo artículo que define tres causales más.

63. Causas de extinción de la tutela (art. 407).

“La tutela se extingue:
a) Por arribar la persona tutelada a la mayoría de edad, contraer matrimonio, unión de hecho
estable o por ser adoptado;
b) Por haber cesado la causa que la motivó, cuando se trate de persona declarada judicialmente
incapaz;
c) Por el fallecimiento del tutelado, tutelada, tutor o tutora;
d) Por la remoción del cargo.
La extinción de la tutela será declarada mediante sentencia. Las cuentas de la tutela serán
examinadas por el juez, el que les impartirá su aprobación o les hará los reparos y dispondrá
los reintegros correspondientes.
La tutela cesa o mejor dicho se extingue ipso iure por la muerte o interdicción del tutor o tutora
o del tutelado o tutelada, por haber alcanzado la mayoría de edad o por matrimonio del
tutelado o tutelada, por haber sido adoptados; por recuperar la autoridad parental el
progenitor o progenitora de éste que había sido privado o suspendido, aunque no lo señala pero
es de suponer; también acaba cuando el tutor o tutora se excusa de continuar en funciones y el
Judicial lo admite y por remoción del cargo”. Comentarios
No amerita mayor comentario el art. 407 Cf, cuando las causales jurídicas están señaladas.
Las subsiguientes normas de los arts, 408, 409, 410 y 411 CF, establece sobre la inscripción de la
tutela como una cuestión obligatoria y discernido el cargo es obligación del Juez o Jueza ordenar o
disponer su inscripción ante el Registro del Estado Civil de las Personas y en caso de omisión de la
autoridad judicial lo podrá hacer las partes interesadas en su caso el tutor o tutora.
Señala la disposición legal que, en todo Juzgado de Distrito de Familia y Local de Familia, se tendrá
que llevar un libro de tutela en el cual se tomará razón de las constituidas en su jurisdicción, a los
fines de su seguimiento y fiscalización. El libro estará bajo el cuidado del secretario del juzgado
quien hará los asientos y expedirá las certificaciones.
Este registro de cada tutela deberá contener:
253
 Jaime Alfonso Solís Romero
a) Las generales de ley del tutelado o tutelada y del tutor o tutora;
b) Las disposiciones que se hayan adoptado por el juez o jueza respecto al ejercicio de la tutela;
c) La fecha en que haya sido constituida la tutela;
d) La referencia al inventario de los bienes, que se llevará en expediente aparte con los recibos de
depósito y las limitaciones sobre operaciones de cuenta bancaria; e) Las rendiciones de cuentas
periódicas y final;
f) El centro de estudios, asistencial o de reeducación en que se halle internado el tutelado y los
cambios de establecimiento que se realicen; g) Fecha y causal por la que cesa la tutela.
Al pie de cada inscripción se hará constar, al comenzar el año, si el tutor o tutora ha rendido cuentas de
su gestión.
Es exigencia que el Juez o Jueza dentro de los primeros quince días de cada año inspeccionará
anualmente los registros de tutela a su cargo, de lo que dejará constancia, y adoptará las
determinaciones que sean necesarias en cada caso para defender los intereses de las personas sujetas a
ella. Pedirá los informes que sean necesarios y acordará lo siguiente: a) Que rindan cuentas los
tutores que deban darlas;
b) El depósito en las instituciones bancarias, de los sobrantes de las rentas o productos de los bienes del
tutelado o tutelada;
c) Las demás providencias necesarias para remediar o evitar abusos en la gestión de la tutela.

254
 Jaime Alfonso Solís Romero

Libro Quinto

De las personas adultas mayores

Título I
Concepto, Principios, Derechos y Deberes Capítulo
I.
Del concepto, principio, derechos y deberes

Sumario: 1. Concepto de persona adulta mayor. 2. Principios de protección integral. 3. Derecho

de las personas adultas mayores. 4. Deberes de las personas adultas mayores. 5. Del Estado, del
sector privado y la sociedad. 6. Ámbito de protección. 7. Normas generales. 8. Responsabilidad
de la sociedad y las organizaciones sociales sin fines de lucro. 9. Responsabilidad social
empresarial. 10. Responsabilidad de la familia con la persona adulta mayor. 11. Régimen
jurídico de protección y garantías.

1. Concepto de persona adulta mayor (art. 412).

“Para los efectos del presente Código, se entiende por persona adulta mayor, los hombres y mujeres
a partir de los sesenta años de edad”.
Comentarios
Las y los adultos mayores conocido como las personas de la “tercera edad” es un término antro-social
que hace referencia a las últimas décadas de la vida, en la que uno se aproxima a la edad máxima que
el ser humano puede vivir. En esta etapa del ciclo vital, se presenta un declive de todas aquellas
estructuras que se habían desarrollado en las etapas anteriores, con lo que se dan cambios a nivel
físico, cognitivo, emocional y social. A pesar que esta fase tiene un punto final claro (la muerte), la
edad de inicio no se encuentra establecida específicamente, puesto que no todos los individuos
envejecen de la misma forma. No obstante, debido que la edad biológica es un indicador del estado
real del cuerpo, se considera que se trata de un grupo de la población que tiene 65 años de edad o
más. Nicaragua dispuso la edad de sesenta años.
En el Japón, la vejez es un símbolo de estatus; es común que a los viajeros que se registran en los
hoteles se les pregunta la edad para asegurarse de que recibirán la deferencia apropiada. En contraste,
en Estados Unidos el envejecimiento por lo general se considera indeseable. Los estereotipos sobre el
envejecimiento, internalizados en la juventud y reforzados por décadas de actitudes sociales, pueden
convertirse en estereotipos personales, que a nivel inconsciente y a menudo actúan como profecías
que se autorrealizan. Este grupo de edad ha estado creciendo en la pirámide de población o
distribución por edades en la estructura de población, debido principalmente a la baja en la tasa de
mortalidad por la mejora de la calidad y esperanza de vida de muchos países. Las condiciones de vida
para las personas de la tercera edad son especialmente difíciles, pues pierden rápidamente
oportunidades de trabajo, actividad social y capacidad de socialización, y en muchos casos se sienten
postergados y excluidos. En países desarrollados, en su mayoría gozan de mejor nivel de vida, son
subsidiados por el Estado y tienen acceso a pensiones, garantías de salud y otros beneficios. Incluso
hay países desarrollados que otorgan trabajo sin discriminar por la edad y donde prima la experiencia
y capacidad. Las enfermedades asociadas a la vejez (Alzheimer, artrosis, diabetes, cataratas,

255
 Jaime Alfonso Solís Romero
osteoporosis etc.) son más recurrentes en los países en vías de desarrollo que en los desarrollados. El
día internacional de las personas de edad se celebra el 1 de octubre.
La recién elaborada sociología de la tercera edad tiene otras dimensiones: considerar a estas personas
un grupo cultural en una estratificación de la población por grupos de edad (igualdad de trato,
igualdad de derechos). Sin embargo, esta situación sólo puede aplicarse en un segmento interesante
pero reducido de consumidores y de clientela política, por lo que de nuevo es reduccionista, pues
asume homogeneidad. Además, la exclusión del mercado laboral remunerado no quita su inclusión en
actividades típicas del voluntariado, comisiones municipales, residencias, centros sociales, bibliotecas
y otras instituciones con enfoque comunitario, asociacionista y participativo como personas y como
ciudadanos. Shanas (1968, 1977) contribuyó con el concepto de la construcción social de la tercera
edad contra conceptos discriminantes que, como símbolos y sentimientos, pueden modificarse; Butler
(1975, 1980) removió hacia adelante la nueva edad, con un enfoque de interaccionismo simbólico.

2. Principio de protección integral (art. 413).

“El Estado nicaragüense garantiza a las personas adultas mayores, el pleno ejercicio de sus
derechos, reconocidos en la Constitución Política de la República de Nicaragua, instrumentos y
tratados internacionales vigentes conforme la Constitución Política. Por razones de su edad,
recibirán protección integral por parte del Estado, la familia y la sociedad en su conjunto y un
trato preferente en los distintos ámbitos en que se desenvuelvan. La protección integral de la
persona adulta mayor implica efectividad y prioridad absoluta en el cumplimiento de sus
derechos y el principio de solidaridad que el Estado, la sociedad y la familia han de garantizar
para el pleno ejercicio de los derechos humanos de las personas adultas mayores”.
Comentarios
La ley No. 72089 Ley del adulto mayor, tiene por objeto establecer el régimen jurídico e institucional
de protección y garantías para las personas adultas mayores, con el fin de garantizar el efectivo
cumplimiento de lo establecido en el artículo 77 de la Constitución Política de la República de
Nicaragua, su ámbito de competencia y aplicación trata de los derechos y beneficios consignados en
la Constitución Política de la República de Nicaragua y demás normas jurídicas que regulen la
materia, esta Ley es aplicable a todos los nicaragüenses nacionales o nacionalizados mayores de
sesenta años de edad. Además de una Ley de orden público y de interés social.
La protección integral constituye en proteger al adulto mayor de todos los actos de violencia
institucional o intrafamiliar, física, psicológica, económica, sexual u otros, en contra, alertando a
todos los servidores públicos que ese tipo de violaciones, serán tenidas como falta grave y serán
sancionados conforme al régimen laboral aplicable que le corresponda. En el caso que la infracción
sea cometida por parte de las empresas pertenecientes al sector privado, las mismas serán del
conocimiento y sanción por parte de la Dirección de Atención al Adulto Mayor y Personas con
discapacidad del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, en base a disposiciones
reglamentarias que se desarrollen para tal efecto. Es así que toda persona natural o jurídica que por el
desarrollo de sus funciones tenga a su cargo de manera directa o indirecta, el cuido y trato de un
Adulto Mayor, está en la obligación de velar por la buena atención, trato respetuoso y cuido
especializado. Asimismo, está en la obligación de denunciar ante el Ministerio de la Familia,
Adolescencia y Niñez, cualquier maltrato físico, inhumano o descuido deliberado en la atención del
Adulto Mayor. Este Ministerio ante cualquier denuncia deberá proceder a la respectiva investigación
y hacer el expediente que permita aplicar las sanciones que correspondan.

3. Derechos de las personas adultas mayores (art. 414).

89 Ley N°. 720, Aprobada el 06 de Mayo del 2010, Publicada en La Gaceta, Diario Oficial N°. 111 del 14 de Junio del 2010.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
“Son derechos de las personas adultas mayores, además de los consignados en la Constitución
Política de la República de Nicaragua y demás normas jurídicas, los siguientes: a) Vivir con su
propia familia, por lo que no podrá ser ingresado en un hogar para personas adultas mayores
sin su consentimiento o sin mediar resolución judicial; b) Tener acceso a un hogar alternativo
para personas adultas mayores cuando estén expuestas a riesgos; c) Recibir un trato justo,
humano, respetuoso y digno por parte de las instituciones públicas, privadas y la sociedad,
respetando su integridad física, psíquica y moral; d) Recibir atención, alimentos y cuidados
adecuados a su edad por parte de su núcleo familiar, en primer lugar y de acuerdo a la
posibilidad económica de éste; e) Tener relación con toda su familia, en caso de que convivan
con una parte de ella; f) No ser víctima de ningún tipo de discriminación; g) Ser tratadas con
respeto, dignidad, consideración, tolerancia y afecto por parte de su familia, la sociedad y el

Estado; h) Ser informadas de sus derechos y deberes y sobre los mecanismos legales para
materializarlos; i) Ser atendidas con prioridad para el goce y ejercicio de sus derechos; j) Ser
protegidas de toda clase de explotación y maltrato físico, psicológico o cualquier otro tipo de
abuso o violencia que se ejerza en contra de su persona y bienes; k) Recibir asistencia jurídica
gratuita a que hubiere lugar, a través de los centros e instituciones competentes en esta materia;
I) Recibir atención de calidad, digna y preferencial en los servicios de salud, a nivel
hospitalario, centros de salud y en su domicilio. Se procurará dar atención especial a las
enfermedades propias de su condición de persona adulta mayor; m) Integrarse a programas de
educación en cualquiera de sus niveles; n) Acceder a un empleo remunerado, sin menoscabo del
goce y disfrute de los derechos y beneficios que se derivan de su condición de persona adulta
mayor; o) Tener acceso a programas recreativos, culturales, deportivos o de simple
esparcimiento; p) Recibir oportunamente pensiones por retiro en caso que corresponda o
subsidiarios para gastos personales; q) Ser escuchadas, atendidas y consultadas en todos los
asuntos que fueren de su interés y asegurarles la participación y comunicación en actividades
de la comunidad; r) Disponer libremente de su persona, de sus bienes, recursos económicos y
financieros. Solamente pueden ser declarados incapacitados por sentencia judicial, previo
dictamen médico legal; s) Adquirir una vivienda digna. En los proyectos de vivienda de interés
social, se le dará trato preferencial a la persona adulta mayor para la adquisición y disfrute de
una vivienda digna. Así mismo se les procurará proveer facilidades de financiamiento para la
adquisición o remodelación de su vivienda; t) Ser sujeto y beneficiario de políticas de crédito
por parte de las instituciones del Estado que atienden al sector productivo, siempre que la
persona adulta mayor desarrolle este tipo de actividad económica; u) A que se le garantice su
defensa en los procesos judiciales y trato preferencial conforme su condición de persona adulta
mayor en todas las diligencias que se llevan en el proceso; v) Gozar de trato digno y
preferencial en las gestiones que realice ante todas las entidades públicas o privadas; w) Estar
plenamente informado de todos los servicios que pueda recibir como persona adulta mayor de
parte de las instituciones y aceptar o negar voluntariamente cualquier circunstancia que le
favorezca o le perjudique. x) Tomar decisiones, aceptar o negar voluntariamente cualquier
circunstancia que les favorezca o les perjudique”.
Comentarios
La Organización de las Naciones Unidas estableció que a partir de los sesenta años toda persona considerada
adulto mayor y debe gozar de derechos especiales. En 2002, México publicó la Ley de los Derechos de las
Personas Adultas Mayores. Como adulto mayor: Es una persona útil y capaz de tener vida plena e
independiente. El lugar ideal para vivir es aquel donde ha habitado la mayor parte de tu vida, rodeado de tu
familia; recurrir a un asilo es la última opción. Para la ONU, las personas mayores tienen derecho a vivir con
257
 Jaime Alfonso Solís Romero
independencia, participación, cuidados, autorrealización y con dignidad. Nuestro país reconoce en su
legislación los siguientes derechos:
Integridad, dignidad y preferencia. Acceso a una vida plena, con calidad, libre de violencia y sin
discriminación. Respeto a la integridad física, psicoemocional y sexual. Protección contra toda forma de
explotación.
Seguridad y certeza jurídica. En cualquier procedimiento judicial, tienes derecho a un trato digno y
apropiado; a recibir el apoyo de las instituciones, estatales y municipales, con asesoría jurídica gratuita y con
un representante legal cuando sea necesario. En todos estos procedimientos tienes derecho al trato preferente
en la protección de su patrimonio.
Salud, alimentación y familia. Tienes derecho a los satisfactores básicos, como alimentos, bienes, servicios y
condiciones para una atención integral y de manera preferente. Para el cuidado de su salud deben contar con
el apoyo subsidiario de las instituciones públicas, además de orientación y capacitación en materia de
nutrición, higiene y todo aquello que favorezca su cuidado personal.
Educación. Acceso a la educación de manera preferente en instituciones públicas y privadas, las cuales deben
incluir en sus planes conocimientos relacionados con las personas adultas mayores y contar con material
educativo autorizado por métodos en el tema del envejecimiento.
Trabajo. Igualdad de oportunidades o de otras opciones que le permitan un ingreso propio y desempeñarte en
forma productiva tanto tiempo como lo desees, además de protección de las disposiciones de la Ley del
Trabajo y de otros ordenamientos de carácter laboral.
Asistencia social. Tienes derecho a programas de asistencia social en caso de desempleo, discapacidad o
pérdida de sus medios de subsistencia; de vivienda digna y de acceso a una casa hogar o albergue, sólo en
situación de riesgo.
Participación. Incumbencia en la planeación y toma de decisiones que te afecten, así como de desarrollo
social en general, ya sea de manera individual o mediante la libre asociación con otras personas;
participación en los procesos productivos, de educación y capacitación, y en la vida cultural, deportiva y
recreativa de tu comunidad.
Denuncia. Denunciar de manera personal cualquier hecho, acto u omisión que te produzca o pueda producir
algún daño o afectación en tus derechos y garantías; también pueden hacer denuncias de este tipo toda
persona, grupo social, organizaciones no gubernamentales, asociaciones o sociedades.
Los anteriores derechos y deberes que se reconocen a las personas adultas mayores, son normas esenciales y
prácticas que permitirán a la Familia, Sociedad y Estado un adecuado desarrollo y espacio acorde a la edad
del adulto mayor para su cuido, atención y amor que puede ofrecérsele no solo su familia sino el propio
Estado y la Sociedad. Las anteriores reglas no permiten que el adulto o adulta mayor sea discriminado
jurídicamente o socialmente; el adulto mayor es un ser humano, sujeto al respeto irrestricto de sus derechos
humanos y en tal sentido no solo es sujeto de crédito, si no de los más amplios beneficios sociales y estatales
que pueda otorgárseles. Las mismas leyes regulas las limitaciones en algunos asuntos en que el o la adulta
mayor se les
restringe derechos para efectu ar o ejecutar por razones obvias a su condición física y edad biológica.
4. Deberes de las personas adultas mayores (art. 415).
“Son deberes de las personas adultas mayores, los siguientes:
a) Respetar y considerar a los miembros de su familia, costumbres, orden y normas de conductas
que rigen en el hogar;
b) Practicar normas de buena conducta y de convivencia social en el seno de la familia, la
comunidad y la sociedad;
c) Contribuir a la conservación de la propiedad de la familia y de la comunidad;
d) Transmitir sus conocimientos y experiencias en la sociedad, en el seno familiar y en la
comunidad;
258
 Jaime Alfonso Solís Romero
e) Trasmitir en el ámbito de la familia y la sociedad, valores de amor, afecto, comprensión y
solidaridad;
f) Colaborar en la medida que su condición física y psicológica lo permita, en las tareas y
ocupaciones cotidianas del hogar que habite; g) Practicar hábitos adecuados de salud;
h) Ajustar sus necesidades a la capacidad económica de su familia”.
Comentarios
Los adultos mayores obviamente tienen también deberes con su familia, estado y la sociedad como las
responsabilidades que debemos asumir como retribución a los derechos otorgado por el estado.

Capítulo II.
Del estado, del sector privado y la sociedad
5. Del estado, del sector privado y la sociedad (art. 416).
“Responsabilidad del Estado Es responsabilidad del Estado brindar protección especial a la
persona adulta mayor a través de políticas públicas, estrategias y programas en los servicios de
seguridad social, salud, educación, vivienda, empleo y servicios sociales personales”.
Comentarios
Esta disposición señala tres grades actores con incidencia obviamente en la sociedad; de tal manera
que señala sobre la responsabilidad del Estado como es, brindar protección especial a la persona
adulta mayor a través de políticas públicas, estrategias y programas en los servicios de seguridad
social, salud, educación, vivienda, empleo y servicios sociales personales.
Esto es importante como nos hemos referido ya que el legislador logra articular esta responsabilidad
estatal para cubrir las necesidades básicas en seguridad, salud, educación vivienda, empleo y
servicios sociales que históricamente el adulto mayor estaba marginado o limitado.

6. Ámbitos de protección (art. 417).

“La protección de las personas adultas mayores comprende los aspectos físicos, gerontológicos,
geriátricos, psicológicos, morales, sociales, económicos y jurídicas”
Comentarios
Esta protección de las personas adultas mayores comprende los aspectos físicos, gerontológicos,
geriátricos, psicológicos, morales, sociales, económicos y jurídicos. La protección en salud de las
personas adultas mayores, será efectiva a través de acciones preventivas, curativas y de
rehabilitación, así como de la protección a la integridad física y psicológica. Mecanismos de
protección (art. 418). La protección en salud de las personas adultas mayores, será efectiva a
través de acciones preventivas, curativas y de rehabilitación, así como de la protección a la
integridad física y psicológica.

259
 Jaime Alfonso Solís Romero
7. Norma general (art. 419).
El Estado, la familia, el sector privado y la sociedad deben promover, resguardar y garantizar
las condiciones óptimas de salud, educación, trabajo, seguridad alimentaria, vivienda y
seguridad social a favor de la persona adulta mayor”.
Comentarios
El estado como un ente supra, debe mantener Leyes, organismos, mecanismos de protección a los
mayores de la tercera edad o adultos mayores; para que puedan ser atendidos de sus diferentes
enfermedades, por lo que debe contarse con centro hospitalarios modernos y en especial para su
atención; debe promoverse la superación académica, trabajo digno, seguridad alimenticia, viviendas y
seguridad social.

8. Responsabilidad de la sociedad y las organizaciones sociales sin fines de lucro (art. 420).
“Es responsabilidad de la sociedad fomentar en coordinación con las entidades del Estado
correspondientes y organismos no gubernamentales, programas y actividades dentro de su
comunidad que permitan la inserción social de manera integral y activa de la persona adulta
mayor. Asimismo, los organismos no gubernamentales sin fines de lucro, que tengan entre sus
objetivos y fines el apoyo a la persona adulta mayor, deberán desarrollar programas que
permitan reconocer a la persona adulta mayor como miembro importante dentro de la familia y
la sociedad, para lo cual deben brindársele las facilidades y atenciones que requieren para su
desarrollo humano y satisfacción personal. Estos organismos deberán estar acredita dos ante la
Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional del Adulto Mayor”.
Comentarios
No requiere explicación, su contenido es la continuación de los artículos anteriores, y la obligación que
tiene toda empresa privada.

9. Responsabilidad social empresarial (art. 421).

“Las empresas públicas o privadas dentro de su política de responsabilidad social empresarial
deberán destinar recursos económicos y promover acciones que garanticen la aplicación de los
beneficios y derechos contenidos en el presente Código a favor de la persona adulta mayor”.
Comentarios
La obligación de las empresas privadas y públicas en destinar recursos económicos a fin de garantizar
acciones para el beneficio y derechos a los adultos mayores.

10. Responsabilidad de la familia con la persona adulta mayor (art. 422).

“La familia como núcleo fundamental de la sociedad, es la primera obligada a velar por el
bienestar, la atención y el cuido humanizado de la persona adulta mayor, bajo los principios de
solidaridad, cariño, ayuda y respeto. Es deber de la familia retribuir el amor, trabajo, cuido y
educación que las personas adultas mayor han brindado y siempre continúan brindando al
núcleo familiar. Igualmente, no deben permitir que las personas adultas mayores se vean en la
necesidad”.
Comentarios
Una norma muy comprensible, por lo que no haremos comentarios.
El art. 423 mantiene unos beneficios a las personas adultas mayores que corresponden subsidios,
exenciones fiscales, que estarán reguladas por lo que se disponga en las leyes de la materia.

11. Régimen jurídico de protección y garantías (art. 424).

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 Jaime Alfonso Solís Romero
“Las regulaciones previstas en este Libro, son sin perjuicio del régimen jurídico e institucional de
protección y garantías establecidas en el ordenamiento jurídico”.
Comentarios
En materia de protección de los miembros de la tercera edad el legislador no estableció limitaciones
en cuanto al régimen jurídico e instituciones para implementar lo necesario para el desarrollo de una
vida plena y sana a los adultos mayores.

Libro Sexto

Proceso de familia

Título I

Disposiciones Generales

Capítulo I.

Ámbito de aplicación, de la jurisdicción y competencia

Sumario: 1. Ámbito de aplicación. 2. Jurisdicción especializada. 3. Idioma. 4. Días hábiles. 5.
Competencia por razón de la materia. 6. Competencia por razón del lugar. 7. Alcance del
domicilio. 8. Competencia administrativas en asuntos familiares. 9. Conciliación en los procesos
de familia. 10. Conciliación en la vía administrativa.
1. Ámbito de aplicación (art. 425).
“El presente título tiene por objeto establecer la normativa procesal para hacer efectivos los
derechos y deberes regulados en este Código de familia. Sin menoscabo de otras de análoga
naturaleza, las disposiciones del presente libro serán aplicables a las siguientes materias: a) Del

261
 Jaime Alfonso Solís Romero
matrimonio, su constitución, efectos personales, económicos y disolución; b) Unión de hecho
estable; c) Filiación, paternidad y maternidad; d) Relaciones entre madre, padre, hijos e hijas;
e) Asistencia familiar y prestaciones alimenticias, distintas de las que regula el inciso anterior;
I) Régimen de cuido, crianza, comunicación o visitas; g) Privación, suspensión, restitución y
pérdida de la autoridad parental; h) Declaración de incapacidad y sus efectos; i)
Representación de niños, niñas y adolescentes; j) Representación de mayores de edad
declarados incapaces; k) Administración y actos de disposición o gravámenes sobre bienes o
derechos de niños, niñas o adolescentes y declarados judicialmente incapaces y de la
transacción acerca de sus derechos; I) De la tutela, su constitución, efectos y extinción; m)
Emancipación; n) Intereses de la persona adulta mayor; o) De la adopción, declaración judicial,
nulidad y revocación; p) Exequátur, siempre relacionado con la competencia del Tribunal; q)
Protección y aplicación de medidas de protección ante todas las formas de violencia
intrafamiliar entre cónyuges o convivientes, para con niños, niñas, adolescentes, personas
adultas mayores, mujeres embarazadas, personas con discapacidad y mayores declarados
judicialmente incapaces; r) Medidas de internación de enfermos mentales, alcohólicos crónicos
y toxicómanos; s) Cuestiones relativas al nombre, inscripción de nacimientos, estado civil y
capacidad de las personas; t) Impugnación de resolución administrativa que declara la
paternidad”. Comentarios
El Derecho de Familia sustantivo requiere de unas normas especiales de carácter procedimental que
diseñen un proceso de familia ágil, con características propias atendiendo a la naturaleza de los
conflictos o situaciones familiares que atañe resolver en esta materia, en donde como de todos es
conocido, no se resuelven cuestiones relacionadas con intereses meramente patrimoniales, sino
pretensiones de mayor contenido humano, derechos personalísimos, de arraigo emocional, se
conocen aspectos íntimos de la persona humana, se deciden pretensiones importantísimas que tienen
que ver con el desarrollo de la vida de las personas y muchas veces se deben tomar decisiones que
versan sobre el futuro de la vida de las personas, especialmente de los niños, niñas y adolescentes,
por lo que este proceso no se puede presentar a la luz de la estructura de un proceso civilista en donde
impera el interés privado por la misma esencia de los derechos que se pretenden hacer efectivos en
esta materia, pues incluso algunas legislaciones como el Código de la Familia de Panamá (art.3)
reconoce que las disposiciones que contiene son de orden público y de interés social y se deben
aplicar con preferencia a otras leyes; en igual línea, el artículo 5 del Código de Familia de la
República de El Salvador regula que los derechos establecidos en ese cuerpo normativo son
irrenunciables, salvo las excepciones legales, los deberes que impone son indelegables y cualquier
declaración en contrario se tendrá por no escrita; de ahí la justificación para que el abordaje que se
merece ofrecer a la solución de los conflictos familiares debe ser integral y mediante un proceso
idóneo, ya que el Juez(a) de Familia, no puede, ni debe resolver fríamente basándose únicamente en
el asunto judicial, sino que es necesario el contacto directo con las partes en el proceso para conocer y
percibir de primera mano sus inquietudes, intereses, comportamientos, dudas, temores, recursos y
limitaciones, auxiliándose para ello en los casos que sea necesario, de personal especializado como
Trabajadoras(es) Sociales, Psicólogos (as), Médicos, etc., y vigilando que se cumplan todas las
normas y garantías del debido proceso.
A través del proceso de familia tiene como fin regular las relaciones familiares y obtener una solución
pacífica a los conflictos en tales relaciones. La actuación de este derecho supone su realización
indirecta por intermedio de los organismos jurisdiccionales. Esta distinción, que se corresponde con
la clásica entre derecho de fondo y derecho procesal, adquiere significativas particularidades en el
derecho de familia. Sin embargo, el ámbito de la normativa familiar se conforma hoy por reglas de
diferente jerarquía, incluidos los Tratados incorporados con rango constitucional, que rige tanto en las

262
 Jaime Alfonso Solís Romero
relaciones sustantivas de derecho de familia como en los sistemas procesales para el abordaje de los
conflictos que se generan. Ello determina una zona de confluencia, en la que es común encontrar
normas procesales en la legislación sustantivas, a la par de una amplitud de facultades del órgano
jurisdiccional local (como es el de familia) que no es común en las otras ramas (civil, comercial),
pues se prioriza la solución del conflicto. En la actualidad el derecho de familia adquiere gran
movilidad por la incidencia de nuevos fenómenos sociales que deben ser captados por le derecho.
Así, el concepto de familia, que inicialmente se limitaba a la nuclear clásica, integrada sólo por padre,
madre e hijos, ha cedido el paso a otras formas, como “las uniones de hecho estables de carácter
permanente hayan o no tenido descendencia”, las familias ensambladas y más recientemente el
“grupo de personas que vivan bajo un mismo techo”. Por otra parte, se manifiesta en el orden social
en general y en el ámbito familiar en especial, la violencia como elemento distorsionante de la
realidad. Es así que se producen modificaciones tanto en las leyes sustanciales como las procesales
que captan el fenómeno e incorporan instituciones que, si bien determinadas por la violencia, operan
como pautas
Los principios procesales son normas que establecen directrices sobre la forma de desarrollo del
conjunto de actos procesales que integran la unidad que es el proceso judicial. Sirven de orientación
para la aplicación de la ley. Estos principios se deben orientar al logro efectivo de los derechos
reconocidos en la ley sustantiva, teniendo como presupuesto básico el cumplimiento de las garantías
del debido proceso que devienen de la norma constitucional.

2. Jurisdicción especializada (art. 426).

“Los asuntos de familia y personas que regula este Código, serán conocidos por la autoridad
judicial, conforme al criterio de jurisdicción establecido en la Constitución Política de la
República de Nicaragua y el presente Libro; sin menoscabo de las competencias que asistan en
sede administrativa y notarial, cuando la Ley, expresamente, así lo determine. En las Regiones
Autónomas de la Costa Caribe, los asuntos de familia y persona, se regirán, además, por
regulaciones especiales, que reflejan las particularidades propias de los pueblos indígenas y
afrodescendientes, de conformidad con la Constitución Política de la República, la Ley No. 28,
Estatuto de Autonomía de las Regiones Autónomas de la Costa Caribe y la Ley No. 260, Ley
Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua”.
Comentarios
La competencia en los asuntos en materia de familia afecta a la propia estabilidad personal, familiar y
emocional, y ello exige que sea rápido el acceso al servicio público de la Administración de Justicia.
Requiere además un conocimiento específico de la materia para su enjuiciamiento por todas las partes
intervinientes: Jueces, Equipos Técnicos de Apoyo (Psicólogo, Trabajador Social), Defensores,
Procuradores, etc., a los que deben tener acceso todos los ciudadanos, con independencia del lugar en
que residan. La posibilidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a un Juzgado especializado en
materia de Derecho de familia, con unos adecuados servicios de apoyo, pasa por avanzar en la
creación de un nuevo orden jurisdiccional, con atribución exclusiva del conocimiento de la materia, y
la creación de Juzgados y Tribunales de familia.
3. Idioma (art. 427).
“Las actuaciones judiciales de las que versa este Código, se realizarán en idioma español. En las
Regiones Autónomas de la Costa Caribe también son de uso oficial las lenguas miskitu,
garífona, sumu-mayangna, inglés y rama. Las comunidades miskitu y sumo que históricamente
han vivido en los departamentos de Jinotega y Nueva Segovia, también podrán usar sus
lenguas. Si el caso lo requiere el Poder Judicial nombrará intérpretes y traductores en sus
distintas instancias para cumplir con esta disposición”. Comentarios
263
 Jaime Alfonso Solís Romero
En todas las actuaciones judiciales o mejor dicho los actos procesales se empleará el idioma español.
La excepción naturalmente son las Regiones Autónomas de la Costa Caribe también son de uso
oficial las lenguas mískitu, garífona, sumu-mayangna, inglés y rama. Las comunidades mískitu y
sumo que históricamente han vivido en los departamentos de Jinotega y Nueva Segovia, también
podrán usar sus lenguas. Si el caso lo requiere el Poder Judicial nombrará intérpretes y traductores en
sus distintas instancias para cumplir con esta disposición.
4. Días hábiles (art. 428).90
“En el texto del presente Código, cuando se diga días, se entenderá que son días hábiles.”
Comentarios
Refiere la norma de familia que, en el presente Código, cuando se diga días, se entenderá que son días
hábiles. El problema surge como siempre, entre la interpretación de los diferentes tribunales del país
ya que la norma mencionada es una norma insuficiente y que a falta de mayor contenido, surgen
como he señalados variadas interpretaciones; de tal manera que cuando un plazo vence el día sábado,
que según la ley común es un día hábil, en su art. 134 CPCN, párrafo tercero estatuye que el cómputo
de los plazos señalados por días se excluirá los inhábiles, salvo los supuestos de habilitación
establecidos en el artículo sobre la habilitación. Para efecto de los términos judiciales, los días
sábados y domingos se computarán como un solo día. Los plazos señalados por meses o por años se
computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiere día equivalente a la
inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes. Los plazos que concluyan
en día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente día hábil.
Esta amplitud del art. 134 CPCN podría mostramos una salida que no perjudique al litigante, y es que
al concluir el plazo el sábado se deberá seguir el computo hasta el día siguiente que sería el lunes
primer día de la semana, excluyendo el domingo por ser inhábil. Tampoco se incluyen los sábados y
domingo, los días de fiestas, feriados y otros establecidos por la ley como cuando los Tribunales de la
República están de vacaciones.

5. Competencia por razón de la materia (art. 429).

“Los asuntos de familia y personas, de que trata este Código, serán conocidos en la jurisdicción
especializada familiar, que debe existir en la Corte Suprema de Justicia, Tribunales de
Apelaciones, juzgados de distrito y juzgados locales, conforme ha establecido la vigente Ley
Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua. Los asuntos sobre declaración de
incapacidad, tutela y adopción, serán conocidos, en primera instancia, únicamente, por los
juzgados de distrito de Familia o en su defecto por juzgados de distrito civil. Como segunda
instancia, para todos los casos, conocerá la Sala de Familia del Tribunal de Apelaciones, y la
Sala de Familia de la Corte Suprema de Justicia conocerá del Recurso de Casación”.

90 Circular del 11 de febrero de 2022 CSJ, punto 8. ¿Cómo deben computarse los plazos y términos judiciales? R: De conformidad con el articulo 131
CPCN, el plazo es el período de tiempo entre dos fechas, en que se puede realizar válidamente una actuación procesal y conforme el articulo 134 CPCN,
los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquél en que se hubieren efectuado el acto de comunicación, del que la ley haga depender el
inicio del cómputo, y se contará en ellos el día del vencimiento que expirará a media noche. De conformidad con el artículo 132 CPCN, son hábiles
todos los días del año, salvo los domingos y los que por ley vaquen los Tribunales establecido en la Ley del Poder Judicial (vacaciones de semana santa
y de diciembre), así como los días feriados legalmente autorizados (1° de enero, jueves y viernes Santo, 1° de mayo, 19 de julio, 14 y 15 de septiembre y
8 y 25 de diciembre) tal como lo establece el artículo 66 Código del Trabajo. A la luz de las normas legales citadas, los feriados nacionales no se
computan dentro del plazo establecido, es decir, que al realizar el cómputo de un plazo se excluyen los días feriados nacionales. En el caso de las
vacaciones judiciales este periodo está definido y delimitado por la Ley 260 LOPJ, por lo cual, aunque por Circulares administrativas la Corte Suprema
de Justicia establezca vacaciones en fechas diferentes a las de la Ley, estos días si serán computables para efecto de los Plazos. - Los días de asueto local
son considerados días hábiles para efecto de cómputo de los plazos, es decir deben contabilizarse. Término, de conformidad con el artículo 131 CPCN es
el día y en su caso hora fijada dentro del plazo en que se debe de realizar el acto procesal ordenado; cuando en el código se indique que una actuación
debe hacerse inmediatamente o tan pronto o no exista plazo o término fijado para su realización se entenderá que debe de realizarse dentro de las
siguientes veinticuatro horas, dicho de otra forma, de la hora de notificación veinticuatro horas posteriores
264
 Jaime Alfonso Solís Romero
Comentarios
La competencia por materia deriva de la atribución a órganos que tienen la misma competencia
territorial, de funciones administrativas respecto a los distintos asuntos que son objeto de la
Administración justicia. Siguiendo la competencia especializada que expresamos anteriormente, la
disposición de familia reitera que los asuntos de familia y personas, de que trata este Código, serán
conocidos en la jurisdicción especializada familiar. Además, establece esa especialización de familia
en la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, Tribunales de Apelaciones, juzgados de distrito y
juzgados locales, conforme ha establecido la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de la República
de Nicaragua.
Reserva el derecho de que sean conocidos por las Juezas o Jueces de Distrito de Familia o en su
defecto por los Jueces de Distrito Civil como primera instancia aquellos asuntos: a) declaración de
incapacidad
b) tutela
c) adopción,
Como segunda instancia, para todos los casos, conocerá la Sala de Familia del Tribunal de Apelaciones,
y la Sala de Familia de la Corte Suprema de Justicia conocerá del Recurso de Casación.
Véase el art. 214 que señala: “…Es el reconocimiento no voluntario, que es ventilado ante los
juzgados de familia y donde no hubieren, serán competentes los jueces y juezas de los juzgados
locales de lo civil y locales únicos…”

6. Competencia por razón del lugar (art. 430).

“La competencia para conocer por razón del lugar, de los asuntos de que habla este Código, se
determina de acuerdo con las reglas siguientes: a) Cuando se reclamen derechos para personas
que con especial protección regula este Código; niña, niño, adolescente, concebidos y no
nacidos, mujeres en gravidez, personas declaradas incapaces o discapacitados, adultos mayores
y víctimas de violencia intrafamiliar, será competente el juez o jueza del juzgado del domicilio
de estos. b) En los asuntos sobre nulidad de matrimonio, divorcio, reconocimiento de unión de
hecho estable, capitulaciones matrimoniales y otros litigios entre cónyuges, conocerá el juez del
domicilio común y de no existir éste, será el del domicilio del demandado, si es conocido; y en
otro caso, el del demandante”.
Comentarios
La competencia por razones del lugar es propia de la competencia por territorio atiende a razones de
conveniencia y cercanía o proximidad del objeto y las personas del proceso -principio de inmediatez-
y en general a la distribución geográfica nacional -lugar donde se debe seguir el proceso. La
competencia por razón del lugar se fija por el del domicilio de las personas de acuerdo a la norma, es
allí entonces que cobra interés el domicilio y sus efectos jurídicos.

7. Alcance del domicilio (Art. 431).

“A los efectos de esta Ley, el domicilio de las personas naturales es el del lugar, en que tienen su
residencia habitual. El de las personas que tienen representante por ley, para suplir su falla de
capacidad jurídica, es el del lugar en que residen habitualmente los que tienen su
representación legal. Cuando la autoridad parental es ejercida por ambos padres, sin domicilio
común, se considerará como domicilio el del que tenga al niño, niña o adolescente bajo su
cuidado. Se tendrá como domicilio común de los cónyuges o convivientes, aquel en que
hubieren residido antes de la separación”.
Comentarios

265
 Jaime Alfonso Solís Romero
Si observamos el domicilio tiene una gran importancia en el desarrollo de las actividades de las
personas, de la ubicación de un individuo en determinado lugar va a derivar el ordenamiento jurídico
infinidad de consecuencias jurídicas, pues no solo en el derecho se precisa la identificación de la
persona a través del nombre sino también la ubicación a través del reconocimiento jurídico de su
domicilio o lugar donde desarrollo sus actividades. Tanto el nombre como el domicilio contribuyen a
la seguridad de las relaciones jurídicas. El lugar en que se han de ejercitar ciertos derechos y
obligaciones civiles se determina por el domicilio, que representa, por tanto, la sede jurídica de la
persona.
De aquí la importancia del concepto del domicilio, el concepto originario en el Derecho Romano era
el de la residencia actual de la persona, pero al aumentar las relaciones sociales se requiere un nuevo
elemento la estabilidad en la residencia. El domicilio es pues, la sede estable de la persona;
estabilidad que no se deduce de la presencia física sino de la intención.
El derecho intermedio desenvuelve más la doctrina romana del domicilio, el cual resulta de dos
elementos; uno material, el hecho de la residencia; otro espiritual, la intención de residir (animus
perpetuo commorandi). El código civil francés recogió el concepto romanístico a diferencia de otros
códigos civiles que hacen una triple distinción entre domicilio, residencia y paradero.
Nuestro Código de Familia regula el domicilio en referencia sobre la residencia. El Concepto legal de
domicilio de la persona natural es el "lugar en donde tiene su residencia habitual". Este concepto
comprende dos elementos: 1.- La residencia o elemento físico, 2.- La voluntad de residir de modo
estable o elemento intencional. El primer elemento se exige de modo expreso, no así el segundo, que
solo va implícito en la frase "residencia habitual". En efecto la habitualidad puede interpretarse en el
sentido de residencia prolongada en un lugar o bien como intención de establecerse de modo
permanente (es decir habitual) en un lugar. Los comentaristas españoles creen que esta última
interpretación es más conforme con el espíritu de la ley, ya que de seguir la primera interpretación
habría que esperar a que transcurriera cierto tiempo desde el establecimiento de una persona en un
lugar, para poder atribuir su residencia el carácter de habitual. Basta entonces, que una persona se
establezca en un lugar con la intención de permanecer en el para que se entienda constituido allí su
domicilio, esto parece acorde con la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, B.J, 1919, pag. 2502
cons. III., pues se reputa como domicilio habitual de una persona la población a donde traslada su
casa y familia para ejercer su profesión u oficio por tiempo indeterminado, y se declara entonces que
la residencia habitual, que es la base del concepto del domicilio, supone como elemento fundamental
no la permanencia, más o menos interrumpida, en un lugar determinado, sino la voluntad de
establecerse efectiva y permanentemente en un lugar.

Teorías del domicilio

1.Teoría subjetiva, 2. Teoría objetiva, 3. Teoría Mixta.
1.- teoría subjetiva
Son las que fundan el concepto del domicilio en la intención del sujeto, ya sea expresa o tácita. Para los
partidarios de esta teoría, domicilio es el lugar en que se tiene la intención de residir.
2.- teoría objetivas
Consideran que el domicilio se funda en el hecho material de la permanencia, o sea, el lugar donde el
sujeto ha establecido su residencia y donde está la mayor parte o volumen de sus negocios.
3.- teoría mixta
Son aquellas que atienden en su exposición a la conjunción de los elementos subjetivos y objetivos.
En otro aspecto expresa la norma que: El de las personas que tienen representante por ley, para suplir
su falta de capacidad jurídica, es el del lugar en que residen habitualmente los que tienen su
representación legal.
266
 Jaime Alfonso Solís Romero
Este es conocido en la doctrina como domicilio voluntario y necesario o legal, es decir el domicilio puede
ser también voluntario (o real) y necesario (o legal). El primero se establece libremente y se funda en la
elección de residencia. El segundo es el que corresponde por un precepto legal obligatoriamente a
determinadas personas que tienen deber de residencia en otro domicilio en un lugar determinado, por esto
se le llama también derivado, ya que se fija en relación con otro domicilio o entidad.
Ahora bien, cuando la autoridad parental es ejercida por ambos padres, sin domicilio común, se
considerará como domicilio el del que tenga al niño, niña o adolescente bajo su cuidado.
Se tendrá como domicilio común de los cónyuges o convivientes, aquel en que hubieren residido antes de
la separación.
Existen ciertas reglas de domicilio especiales que deberíamos tener en cuenta, entre otros:
1°- Los empleados públicos tienen su domicilio en el lugar en que sirven su destino. (art. 29 C.)
2°- Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que están destinados. (art. 30
C.).
3°- Los que se hallen cumpliendo condena, es el lugar donde se encuentra. (art. 32 C.).
4°- Los individuos que sirven a la marina de guerra de la República, tienen su domicilio en el lugar
nicaragüense en que se encuentran. (art. 36 C.). Disposición actualizada pero vigente.
8. Competencias administrativas en asuntos familiares (art. 432).
“Las competencias administrativas de las instituciones del Estado, en el ámbito familiar, quedan
establecidas en sus leyes creadoras u orgánicas”.

9. Conciliación en los procesos de familia (art. 433).

“En los procesos familiares se instrumenta, al menos, una etapa conciliadora. Cualquiera que
sea el régimen, debe responder a las siguientes pautas: a) Si acaece ante un órgano no
jurisdiccional, las actuaciones tendrán carácter reservado y los sujetos pueden o no actuar con
representación de abogado o abogada. Las personas interesadas, podrán someter a conciliación
los asuntos que tengan pendientes para llegar a un acuerdo, directamente ante los conciliadores
del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, sin perjuicio de hacer valer su derecho en la
vía judicial; en la que también se franquea la oportunidad de conciliar intereses, en las
audiencias de Ley. b) Si es ante órgano jurisdiccional, el juez o jueza actuará como asesor y
orientador, intentado la conciliación, procediendo de la manera más conveniente al interés
familiar, y al de los intervinientes, conforme le ordena la vigente Ley Orgánica del Poder
Judicial de la República de Nicaragua. Será necesaria para las partes hacerse representar por
abogado”91.

10. Conciliación en vía administrativa (art. 434).

“En el ámbito administrativo, el Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez podrá
intervenir en los asuntos familiares sujetos a su competencia por vía conciliatoria, a objeto de
lograr acuerdos o compromisos entre las partes, como espacio de avenimientos a sus conflictos,
previo al proceso judicial. Los acuerdos alcanzados constarán en actas firmadas por los sujetos
intervinientes y tendrán fuerza ejecutiva para estos, cuya ejecución puede ser instada a la
jurisdicción judicial familiar. Una vez que se activa el proceso judicial, para ventilar idéntico
91 Acuerdo No. 107 CSJ.Asistencia de Abogados en Conciliación. ¿Puede el Conciliador del Ministerio de la Familia y el Juez realizar conciliación, sin
que las partes estén asistidos por Abogados? En concordancia con los artículos 273, 433, 524 del Código de Familia. Se considera: En sede
administrativa, se puede realizar Conciliación sin asistencia de Abogados, considerando que las partes son las protagonistas de la controversia, gozan de
autonomía para decidir sobre los términos de los acuerdos que pudiesen alcanzar en beneficio de sus niños, niñas o adolescentes. En sede judicial, en las
audiencias, las partes deben estar asistidas por sus Abogados. Si las partes llegan a la audiencia sin Abogados por no tenerlo y tienen el ánimo de
conciliar para llegar a acuerdos, deben ser representados por cualquier Abogado de la localidad o un Defensor Público. Se instruye: Como Norma
supletoria, se debe aplicar lo que establece la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación a la representación de las partes que llegan a las audiencias sin
Abogados.
267
 Jaime Alfonso Solís Romero
asunto que a la par se tramita para conciliación en la vía administrativa, inmediatamente, se
mandará archivar el trámite conciliatorio iniciado en la vía administrativa, por mandamiento
en la audiencia inicial”.

Comentarios
La conciliación es un instituto siempre incluido en las leyes adjetivas, pero escasamente utilizado en
el marco de un modelo adversarial. Sin embargo, ya antiguas instituciones de derecho procesal
procuraban, en resguardo de la reserva familiar, evitar el litigio conflictivo, como es el caso de la
regla que impone el juicio arbitral en conflictos entre determinados familiares (padres, hermanos,
etc.). Sin embargo, la regla conciliatoria clásica del viejo proceso es la facultad del juez de utilizarla
como un medio relevante a la hora de zanjar diferencias y proponer soluciones entre los justiciables.
Así se manifiesta como la facultad que tienen los jueces para citar a las partes a una audiencia a fin de
lograr avenimiento o transacciones, y a ello se reduce, como hemos visto, la herramienta primordial
de un juez a cargo de un proceso adversarial clásico en el que se sustancias cuestiones de familia. 92
Por tener inmersa la conciliación las normas anteriores, la conciliación es un mecanismo de solución
de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus
diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. La conciliación
es un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales las personas que se encuentran
involucradas en un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley,
encuentran la manera de resolverlo a través de un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Además de
las personas en conflicto, esta figura involucra también a un tercero neutral e imparcial llamado
conciliador que actúa, siempre habilitado por las partes, facilitando el diálogo entre ellas y
promoviendo fórmulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes,
en el caso nuestro es el judicial.
Desde una perspectiva diferente además de ser un procedimiento, la conciliación es un acto jurídico
en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses y en donde su
consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar por terminada una obligación o una
relación jurídica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas
que beneficien a ambas partes. De esta manera, la visión de la conciliación como institución jurídica
la enmarca dentro de una nueva forma de terminación de procesos judiciales que actúa con
independencia y autonomía de este trámite y que consiste en intentar ante un tercero neutral un
acuerdo amigable que puede dar por terminadas las diferencias que se presentan. Se constituye así
esta figura en un acto jurídico, por medio del cual las partes en conflicto se someten antes de un
proceso o en el transcurso de él, a un trámite conciliatorio con la ayuda de un tercero neutral y
calificado que puede ser el juez o jueza, otro funcionario público o un particular a fin de que se llegue
a un acuerdo que tendrá los efectos de cosas juzgada y prestará mérito ejecutivo.
Es importante detenerse en los efectos del acuerdo conciliatorio con el fin de hacer claridad sobre sus
alcances: En primer lugar, el acta de conciliación hace tránsito a cosa juzgada, es decir que los
acuerdos adelantados ante los respectivos conciliadores habilitados por ley, aseguran que lo
consignado en ellos no sea de nuevo objeto de debate a través de un proceso judicial o de otro
mecanismo alternativo de solución de conflictos. El efecto mencionado busca darle certidumbre al
derecho y proteger a ambas partes de una nueva acción o una nueva sentencia, es la renovación de la

92 Angelina Ferreyra De La Rúa. El Proceso de Familia. Principios que lo rigen, página 14. https://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/1074/.
Consultado el 15 de Mayo de 2022.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
autoridad del acuerdo conciliatorio que, al tener la facultad de no volver a ser objeto de discusión,
anula todos los medios de impugnación que puedan modificar lo establecido en él.
De otra parte, el acta de conciliación presta mérito ejecutivo dentro de los términos del artículo, esto
es que cuando el acta de conciliación contenga una obligación clara, expresa y exigible, será de
obligatorio cumplimiento para la parte que se imponga dicha obligación. En caso de incumplimiento
total o parcial de lo acordado por parte de uno de los conciliantes, la autoridad judicial competente
podrá ordenar su cumplimiento conforme a lo dispuesto en la norma, dando efectividad a los
acuerdos. En general la conciliación se presenta como una oportunidad que la ley otorga a las partes
para que restablezcan sus ánimos a través de una figura que puede ser de carácter judicial o
extrajudicial y a la que voluntariamente se someten a raíz de un conflicto con el fin de darle

existencia a un acto siempre que los derechos sean susceptibles de transacción, desistimiento o
conciliación.
De manera concluyente podemos decir que la conciliación es un mecanismo alterno de resolver de
manera directa y amistosa los conflictos que surgen de una relación contractual o que involucre la
voluntad de las partes, con la colaboración de un tercero llamado conciliador, de esta manera se da
por terminadas sus diferencias, suscribiendo lo acordado en un acta conciliatoria.

Capítulo II.

Principios especiales del proceso familiar

Sumario: 1. Principios especiales. 2. Búsqueda de la equidad y equilibrio. 3. Interpretación de

las normas de procedimiento. 4. Abordaje social integral. 5. Oralidad, celeridad e inmediación.
6. Impulso procesal de oficio. 7. Interés superior de la niña, niño, y adolescentes. 8. Abordaje
interdisciplinario para solución integral y efectiva. 9. Coordinación institucional. 10. Protección
de derechos fundamentales. 11. Fuerza de cosa juzgada en materia familiar. 12. Concentración
de los actos procesales. 13. Libertad de forma relativa y flexible. 14. La publicidad en las
audiencias. 15. Escucha a los menores de edad en los procesos judiciales y administrativos. 16.
Respeto a la dignidad humana e igualdad de derechos. 17. Soluciones colaborativas entre las
partes. 18. Acceso a la justicia. 19. Legitimación. 20. Oportunidad para recusar. 21.
Competencia para conocer de las excusas y recusación. 22. Modo de proceder ante la excusa o
recusación. 23. Efectos de la recusación. 24. Imposibilidad de recurso.
Comentarios
1. Principios especiales del proceso familiar
El proceso de familia presenta una serie de principios o caracteres comunes que concurren a darle una
particular fisonomía, no tanto por las formas que lo revisten como por la intensidad, la extensión y la
generalización con que aparecen reunidos y aplicados, todo lo cual contribuye a conformar un
proceso singular que goza, además, de una incipiente autonomía científica e incluso legislativa. Es
por eso que el legislador familiar atinó a desarrollar lo que debemos de considerar cada vez que
cualquier operador de justicia haga uso del proceso de familia.

2. Búsqueda de la equidad y equilibrio familiar (art.435).

“En los procesos de familia las autoridades administrativas y judiciales procurarán que la
unidad en las relaciones familiares quede debidamente protegida, con base en la equidad de
derechos entre hombres y mujeres, observando el interés superior de las niñas, niños,
269
 Jaime Alfonso Solís Romero
adolescentes y personas mayores declaradas judicialmente incapaces y personas con
discapacidad que no pueda valerse por sí mismas”.
Comentarios
No podemos negar que dicho principio es una creación del legislador y que mejora toda razón y
ecuanimidad de resolución en el ámbito administrativo y judicial y obviamente deviene del principio
constitucional de igualdad de las personas ante la ley, sin ninguna clase de discriminación, pero aquí
para hacerlo valer en el ámbito procesal y que se traduce en tratar igual a lo igual y desigual a lo
desigual. En todo momento la autoridad administrativa y el judicial debe ser cuidadoso de cumplir
este principio, a través del cual se manifiesta incluso su deber de imparcialidad e independencia para
juzgar; en el desarrollo de las audiencias deberá tener especial cautela respecto al tiempo que se les
concede a las partes para expresarse y en cuanto al tiempo para el interrogatorio de los testigos y
expresión de los alegatos verbales, para transmitir esa transparencia que debe caracterizar a la
administración de justicia, ya que violar este principio significaría irrespetar las garantías del debido
proceso.
En palabras de VESCOVI, la igualdad supone la bilateralidad y la contradicción, esto es, que el proceso
se desarrolla, aunque bajo la dirección del juez, entre las dos partes, con idénticas oportunidades de ser
oídas, y admitida la contestación de una a lo afirmado por la otra, en forma de buscar, de esa manera, la
verdad. El juez o jueza, al sentenciar, conoce los argumentos de ambas partes. Agrega que modernamente
se suele hablar de las garantías del debido proceso, como el grupo de las mínimas que debe haber para
que pueda realmente decirse que existe proceso. También suele afirmarse que existe el principio de la
inviolabilidad de la defensa, como manifestación de que debe existir en todo momento "una oportunidad
razonable de defensa". Estas mínimas garantías se pueden sintetizar como, la debida comunicación de la
demanda al demandado y razonable plazo para comparecer y defenderse; plazo de prueba en el cual las
presentadas se comunican al adversario; iguales oportunidades de exponer sus alegatos y plantear sus
recursos ante la sentencia debidamente notificada. Pero la recomendación esencial en este principio es
que no se puede olvidar la tutela jurídica que se le ofrece al niño, niña, adolescentes y los discapacitados
en razón de un superior interés. Ahora bien, la equidad es la acción de dar a cada individuo, por diferente
que sea, lo que este se merece o se haya ganado. La palabra proviene del latín y suele hacer referencia, en
su traducción, a igualdad y el equilibrio familiar es la base sobre la que se asienta la crianza afectuosa.
Cuando los miembros de la familia viven en armonía, están emocionalmente más sensibles. La mejor
defensa para no sentirse aislado es mirar hacia el exterior para crear una red de apoyo en la comunidad
local.

3. Interpretación de las normas de procedimiento (art. 436).

“Las autoridades judiciales interpretarán las disposiciones de este título, en armonía con los
principios del Derecho procesal, aplicables al Derecho de Familia y la doctrina jurisprudencial,
con el propósito de lograr la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política
de la República de Nicaragua, en la legislación vigente, en el presente Código y los instrumentos
y tratados internacionales vigentes”.
Comentarios
La interpretación jurídica (o del derecho) es una actividad que consiste en establecer el significado o
alcance de las normas jurídicas y de los demás estándares que es posible encontrar en todo
ordenamiento jurídico y que no son normas, como, por ejemplo, los principios, doctrina y
jurisprudencia. Como es natural el primer deber del operador de justicia es recurrir a las disposiciones
del presente título de familia en armonía con los principios especiales del derecho procesal de
familia, civil y la doctrina jurisprudencial, con el objetivo de lograr la efectiva tutela de los derechos

270
 Jaime Alfonso Solís Romero
fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política y los instrumentos y tratados
internacionales.
4. Abordaje social integral (art. 437).
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad; por ello, todas las cuestiones que se
susciten en el ámbito familiar y que merezcan la atención pública, administrativa y
jurisdiccional serán abordadas integralmente. Para la consecución de este empeño, cada una de
las instituciones que el Estado ha creado, a través de sus leyes, actuará conforme sus
competencias, para la protección social de la familia, quedando articulados esfuerzos conjuntos,
en idéntico sentido. El Estado de Nicaragua deberá habilitar partidas presupuestarias en el
Presupuesto General de la República, para que el Ministerio de la Familia, Adolescencia y
Niñez y otras instancias encargadas de brindar atención y protección integral a las familias, en
particular, a niños, niñas y adolescentes, personas adultas mayores y personas con
discapacidad, dispongan de los medios materiales promedios que permitan proporcionar un
ambiente de vida digna”.
Comentarios
Se propone un proceso o procedimientos único y un juez o jueza con competencia ampliada para todo
el conflicto, tanto en la decisión jurisdiccional como para la conciliación, evitando plantear un
sinnúmero de juicios que no permite hacer efectivos la protección integral de los más vulnerables,
pues a veces el esquema estrictamente legal no permite enfocar adecuadamente el verdadero
conflicto, por lo que deben darse amplias potestades al juez o jueza para señalarlo y resolverlo.
Considero además que esta disposición legal tiene mucha claridad, no necesita explicación alguna,
fue ampliamente redactado en dos facetas; la integridad y la habilitación de partidas presupuestarias
necesarias.

5. Oralidad, celeridad e inmediación (art. 438).

“La autoridad judicial asumirá la dirección del proceso, mediante audiencias orales, que
presidirá directamente, en las cuales emitirá sus decisiones en forma oral, establecerá el
cronograma de audiencias y actos procesales, liderará consensos entre las partes en busca de
celeridad; puede emplear, cuando fuere posible, el sistema de grabación magnetofónica o
electrónica para su memoria, rechazará las actuaciones dilatorias y concentrará la actuación en
un máximo de dos audiencias, para primera instancia; y una única audiencia, en segunda
instancia. Se levantará siempre acta, por el secretario, de todo lo actuado”.
Comentarios
Según la forma en que se desarrollan los actos procesales pueden existir dos clases de proceso,
escritos u orales o, mejor dicho, procesos por audiencias orales. Modernamente la tendencia sigue a
implementar procesos orales por audiencias, ya que la oralidad permite la celeridad y una mayor
transparencia del proceso, a la vez que se complementa perfectamente con los principios de
inmediación, y concentración.
Es obvio que no hay régimen alguno de derecho positivo exclusivamente oral, al menos en nuestros
diferentes procesos, sino que todos son mixtos. Los procesos que hoy se consideran como orales,
tienen, en general, una fase de proposición escrita, una o dos audiencias orales (prueba y debate; a
veces, inclusive la sentencia dictada al final de la última) y luego recursos de apelación y casación,
también escritos. Son, por lo tanto, mixtos. Más correctamente deberíamos llamarlos procesos por
audiencias, ya que en este trial es donde se realiza la parte sustancial del juicio. La implementación
de la oralidad en las audiencias no implica desechar la escritura, ya que éste es el medio idóneo para
hacer constar en actas lo ocurrido en el desarrollo de aquellas. El Proceso de Familia establecido en
nuestro Código de Familia es un proceso mixto, no es un proceso oral puro, ya que ciertos actos
271
 Jaime Alfonso Solís Romero
deben constar por escrito, como la demanda, la contestación, el planteamiento de algunos incidentes y
la interposición de recursos de algunas resoluciones.
La oralidad permite la celeridad y concentración de los actos procesales así por ejemplo de las
resoluciones pronunciadas en audiencia se puede interponer recursos verbalmente y toda resolución
pronunciada en audiencia se tiene por notificada en ese mismo acto a quienes estén presentes o
debieron concurrir al mismo. Principio de celeridad
Se manifiesta en aquellas normas que impiden la prolongación de los plazos y eliminan trámites
procesales superfluos u onerosos.
Principio de inmediación
Este consiste en el contacto directo del juez o jueza con los sujetos procesales y la producción y
valoración de los medios probatorios, el juez percibe de primera mano todo lo que ocurre en el
proceso, lo cual es de vital importancia porque le permite tener un mejor conocimiento y apreciación
de la realidad de los hechos; en ese contacto directo con las partes y al presenciar las declaraciones de
los testigos, sus valoraciones no se limitan a lo expresado verbalmente, sino también es relevante el
lenguaje no verbal, es decir, corporal como gestos, miradas, sonrisas, evasión del contacto visual al
declarar, estados emocionales, posiciones corporales que siempre transmiten determinado mensaje,
tonos de voz e incluso algunas veces contactos corporales entre algunas personas para transmitirse
mensajes, todo lo cual es de trascendental importancia para dictar la decisión más justa al caso en
particular.

6. Impulso procesal de oficio (art. 439).

“La dirección e impulso del proceso, una vez iniciado corresponde a la autoridad judicial, la que
impedirá su paralización, ordenando de oficio, al vencer el término o plazo señalado, para cada
actuación, el paso al trámite o diligencia siguiente, excepto que un precepto expreso subordine su
impulso a la instancia de los interesados”.
Comentarios
Este impulso es conocido en la doctrina como el principio de la oficialidad de oficio. Se afirma que
en los procesos de familia no tiene vigencia en forma absoluta el principio dispositivo, más bien
estamos en presencia de un proceso mixto, es decir, dispositivo en su inicio y oficioso (inquisitivo) en
el trámite, ya que según lo establece la ley “iniciado el proceso, éste será dirigido e impulsado de
oficio por el juez, quien evitará toda dilación o diligencia innecesaria y tomará las medidas
pertinentes para impedir su paralización". En este proceso el juez se vuelve el director del mismo, no
es un simple espectador, pero tampoco debe suplir a las partes, no liberarlas de las cargas procesales
que les corresponde; la oficiosidad tiene lugar por la calidad de los derechos que se discuten
principalmente cuando se trata de los que corresponden a los niños, niñas y adolescentes.
El juez o jueza como director del proceso debe vigilar las tácticas dilatorias de los litigantes para
impedir la paralización del mismo, pues este debe caracterizarse por la celeridad para cumplir con el
deber de impartir una justicia pronta.

7. Interés superior de la niña, niño y adolescente (art. 440).

“En los procesos de familia, las autoridades judiciales ajustarán sus actuaciones, teniendo en
cuenta el interés superior de la niña, niño, adolescente y personas con discapacidad que no
puedan valerse por sí mismas, en todo aquello que favorezca su pleno desarrollo físico,
psicológico, moral, cultural y social, en consonancia con la evolución de sus facultades que le
beneficie en su máximo grado. A tal efecto aplicarán en lo que sea pertinente, el Libro Primero
del
Código de la Niñez y la Adolescencia”.
272
 Jaime Alfonso Solís Romero
Comentarios
El principio del interés superior del niño o niña, también conocido como el interés superior del
menor, es un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida
digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el
máximo de bienestar posible a niñas y niños. Se trata de una garantía de que las niñas y los niños
tienen derecho a que, antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que
promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. Así se tratan de superar dos
posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones
referidas a los niños y niñas, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro. El interés
superior del niño es concepto triple: es un derecho, un principio y una norma de procedimiento. Se
trata del derecho del niño y la niña a que su interés superior sea una consideración que se prime al
sopesar distintos intereses para decidir sobre una cuestión que le afecta. Es un principio porque, si
una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de
manera más efectiva el interés superior del niño.
Como norma de procedimiento, siempre que se deba tomar una decisión que afecte a niñas y/o niños,
el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa decisión en las niñas y
niños interesados. La evaluación y determinación de su interés superior requerirá garantías
procesales. Se debe, por ejemplo, dejar patente y explicar cómo se ha respetado este derecho en la
decisión.

8. Abordaje interdisciplinario para solución integral y efectiva (art. 441).

“De conformidad con las facultades conferidas por este título, el juez o jueza competente, podrá
ordenar la realización de estudios y dictámenes para procurar una solución integral y electiva
de los conflictos de familia que sean de su conocimiento, de igual forma podrá auxiliarse de
personal técnico especializado”.
Comentarios
Este principio es una continuación de los anteriores que permite abordar los casos sometido a su
conocimiento a la oficiosidad, a la integralidad y a la consulta de cualquier peritación.
9. Coordinación Institucional (art. 442).
“En la solución efectiva de conflictos en materia de familia, los jueces deberán interactuar y
coordinarse con aquellas instituciones que por ley tienen atribuidas funciones de cuidado y
protección de la familia”.
Comentarios
El conflicto de familia normalmente involucra no sólo a sus protagonistas inmediatos, sino a los
integrantes del grupo familiar conviviente, razón por la cual se establece la cooperación
interdisciplinaria para solucionar o prevenir el agravamiento o la extensión del entuerto, mediante la
intervención de asistentes sociales, psicólogos, etcétera, adscriptos al tribunal o designados de oficio
o a petición de parte, y para decidir con solvencia las peticiones formuladas en procesos extra
contenciosos; así, por ejemplo, si se encuentran reunidas las condiciones personales y materiales que
tornan conveniente la tutela en miras a la adopción de un menor.

10. Protección de derechos fundamentales (art. 443).

“En cualquier estado del proceso de familia, si se advirtiere que, a un niño, niña, adolescente,
mayor incapacitado y adulto mayor, se le amenaza o vulnera algún derecho y requiere
protección, se ordenarán las medidas necesarias y si fuere el caso, se dispondrá que el
Ministerio de la Familia Adolescencia y Niñez, o la Procuraduría nacional de la familia las

273
 Jaime Alfonso Solís Romero
ejecute. También se informará a la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos y si
fuere pertinente se dará cuenta al Ministerio Público”.
Comentarios
Como hemos venido advirtiendo la protección del niño, niña, adolescente, mayor incapacitado y
adulto mayor lo hace la legislación desde cualquier ángulo que se requiera; no sólo obliga al Juez o
Jueza de familia la protección del que se encuentra en peligro o a quien se le esté cometiendo una
vulneración a sus derechos como protegido, es razón establecer las medidas pre y cautelares
necesarias hasta que desaparezca el peligro y de ser el caso se tendrá que poner en conocimiento a la
Fiscalía para que proceda conforme a derecho a la investigación e interponer la acusación contra los
agresores o agresoras. Así, el orden no es una prelación impuesta, indistintamente puede actuar el
Ministerio de la Familia Adolescencia y Niñez, o la Procuraduría nacional de la familia las ejecute.
También se informará a la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos.

11. Fuerza de cosa juzgada en materia familiar (art. 444).

“Algunas sentencias recaídas en los procesos familiares, como los alimentos, cuido y crianza,
régimen de visitas y comunicación, suspensión de la autoridad parental, tutela, declaración de
incapacidad, no tienen la estabilidad propia de la cosa juzgada material tradicional. Sus efectos
subsisten, en tanto y en cuanto la situación que la motivó no haya cambiado”.
Comentarios
Se entiende por "cosa juzgada" como el conjunto de efectos que produce la sentencia firme y
resoluciones equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos, como su ejecutoriedad y los
efectos prejudiciales, como negativos, consistentes en la imposibilidad de volver a interponer la
misma pretensión entre las mismas partes o sus sucesores.
Genéricamente se entiende por cosa juzgada la totalidad de los efectos que ocasiona una sentencia.
Pero la doctrina y la jurisprudencia distinguen la cosa juzgada "formal" de la "material". "Siendo cosa
juzgada formal el efecto de la sentencia que ha ganado firmeza, la cosa juzgada material es el estado
jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído la sentencia firme (con autoridad de cosa juzgada
formal), que tiene la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso. Esta eficacia es
negativa o excluyente, cuando se repite la misma cuestión y en este otro proceso no se entra en el
fondo por acogerse la cosa juzgada como excepción. Y la eficacia es positiva o prejudicial cuando
dicha cuestión no es el objeto único del otro proceso, sino que forma parte de éste, en cuyo caso la
sentencia que recaiga deberá tener como punto de partida, y en ningún caso contradecir, lo resuelto en
la anterior sentencia".93 De tal modo, que decimos que la cosa juzgada formal es aquella en que no se
puede interponer ningún recurso vertical u horizontal contra la resolución emitida en un proceso; y
cosa juzgada material, significa la imposibilidad de interponer cualquier recurso contra la sentencia,
sino que es se le veda volver a discutir los hechos ya resueltos. Entonces en una inversión a las reglas
de la cosa juzgada con la condición de que sus efectos subsisten, en tanto y en cuanto la situación que
la motivó no haya cambiado, no se adquieren tal carácter las siguientes procesos y resoluciones que
recaigan en: a) Alimentos, b) Cuido y crianza, c) Régimen de visitas y comunicación, d) Suspensión
de la autoridad parental, e) Tutela, f) Declaración de incapacidad.

12. Concentración de los actos procesales (art. 445).

“El principio de economía procesal exige la mayor concentración posible de los actos, tendiendo de
este modo a lograr la pronta solución de los litigios”.
Comentarios

93 (http://derecho.isipedia.com/tercero/derecho-procesal-i/parte-07-la-entencia/28-la-cosa-juzgada).
274
 Jaime Alfonso Solís Romero
Este principio se concretiza mediante el de oralidad y por él se procura reunir toda la actividad
procesal en la menor cantidad posible de actos y evitar la dispersión, lo que contribuye a la celeridad
del proceso, por lo que también se afirma que está íntimamente relacionado con el de economía
procesal. En este artículo 445, se regula como principio rector procesal al establecer que el Juez o la
Jueza debe procurar la concentración de las actuaciones; tal principio tiene especial despliegue y
aplicación en el desarrollo de las audiencias orales, ya que en las mismas se pueden resolver
diferentes cosas a la vez, por ejemplo resolver peticiones de medidas cautelares, ya sea decretándolas,
modificándolas u ordenando dejarlas sin efecto las que se hubiesen decretado con anterioridad,
establecer alimentos provisionales, regímenes de visitas, se resuelven incidentes planteados en
audiencia, etc., en la audiencia se concentran la recepción de la prueba, las alegaciones de las partes y
el pronunciamiento del fallo y si es posible la sentencia.

13. Libertad de forma relativa y flexible (446).

“El proceso familiar repudia el exceso de ritualismos manifiesto. La autoridad judicial, en la
solución de los asuntos, debe aplicar los principios rectores en la materia familiar, admitir e
interpretar las pruebas conforme su íntima convicción, flexibilizando las formas, sin violar el
derecho a la debida defensa”. Comentarios
Hay un cierto matiz en este principio procesal que debemos de tomar en cuenta las autoridades
judiciales y es el despojo de formalidad y ritos con que fuimos acostumbrados con los Códigos de
antaño los que estaban sujetos a esa excesiva formalidad o mejor dicho “ritualismo manifiesto”; la
que está referida a formar, tiempo y lugar en que se rinde la prueba. Los actos procesales en ese
entonces eran sacramentales en su creación hasta el gran absurdo de declararse la nulidad por la
nulidad porque el interés no era público o social era privado. Orienta entonces la norma de familia
que la solución de los asuntos de familia y la admisión e interpretación de las pruebas está basada a la
íntima convicción, flexibilizando las formas sin vulnerar la sagrada defensa. De tal manera que por
un lado tenemos la valoración de la prueba por el sistema de la íntima convicción y por otro lado en
el art. 508 CF nos muestra la aplicación de la sana crítica, ambos diametralmente opuestos y que por
interés jurídico debemos aclarar: la íntima convicción nació con el iluminismo y la revolución
francesa que acabaron con el sistema de la prueba tasada. Pasándose al sistema de íntima convicción
que no limita ya más a los criterios preestablecidos para la valoración, este sistema se incorpora
finalmente en el artículo 342 del Código de Procedimiento Penal francés de 1809 que decía: La ley
en modo alguno, dice a los jurados; “vosotros tendréis por verdadero todo hecho atestado por tal o
cual número de testigo”, ella no os dirá más” No tendréis como suficientemente establecido toda
prueba que no sea formada en tal proceso verbal, de tales piezas de tanto testigo o de tanto indicios;

ella os formula una sola pregunta ”Tenéis la convicción intima”. En base a este sistema, el Juez no
está supeditado a seguir construcciones o directrices legales, para dictar su fallo. Únicamente se le
pide que haga uso de su intimidad; de lo que su conciencia lo dicte. Aquí el Juez aprecia la prueba, y
resuelve, sin estar obligado a explicar del porqué llegó a ese convencimiento. Lo que puede suceder
también que el judicial resuelva con prueba, sin prueba y contra toda prueba.
Sobre la íntima convicción sostiene el renombrado jurista Couture: “En cuanto a la libre convicción,
debe entenderse por tal, aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el
proceso exhibe a Juez, ni en medios de información que pueden ser fiscalizados por las partes”
“Dentro de este método, el Magistrado adquiere el convencimiento de la verdad, con la prueba de
autos; fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos…” el ejemplo típico, y único
práctico, en nuestra cultura procesal, es el veredicto emitido por el tribunal de jurados, en materia
penal, donde existe pronunciamiento sobre la culpabilidad o no culpabilidad del acusado,
275
 Jaime Alfonso Solís Romero
atendiendo al íntimo convencimiento de los jurados, sin estar exigidos el razonar a justificar del
porque concluyeron así. Puede que, con este método, exista, o no, un examen objetivo y racional de
la prueba.
La ley Francesa de 1791, que introdujo el jurado, en su parte medular expresaba: “La ley no pide una
explicación de los medios por los cuales (los jurados) han formado su convicción; ella no les
prescribe ninguna regla a la cual ellos deben ajustar, particularmente la plenitud y la suficiencia de
una prueba; ella les exige preguntarse a ellos mismo el silencio y recogimiento, y buscar en la
sinceridad de sus conciencias, qué impresión han hecho sobre su razón, las pruebas aportadas contra
el acusado y los medios de la defensa… ella no hace más que esta sola pregunta, que encierra toda la
medida de vuestro deber: ¿atenéis vosotros una íntima convicción?.
Ahora bien expuesto lo anterior la íntima convicción señalada en la norma de familia no debe
aplicarse sobre todo en materia probatoria sin exigirse ninguna racionalidad, ya que no es el criterio
del legislador al formular fuera de los excesivos rangos rituales y formales, ya que la norma de
familia la supera cuando se vinculan los criterios de que todo puede ser probado por cualquier medio
de prueba y que quien juzga tiene libertad de asignar el valor que considere a cada elemento de
prueba, pero que así mismo tiene el deber de apegarse a la racionalidad y fundamentar la resolución,
explicando las razones por las cuales, a partir del derecho del demandado a la presunción de su
inocencia y mediante el análisis objetivo de la prueba se llega a la certeza de la verdad. La prueba se
dirige al intelecto del juez o jueza para así colocarlo en una situación especial de poder formular su
juicio sobre la verdad, o falsedad, de las circunstancias fácticas alegadas por las partes.
Mientras que la sana crítica visible en el art. 508 CF, expresa: “El juez o jueza valorará las pruebas
conforme al valor que atribuya a cada medio de forma separada y conjunta, ajustándose en todo caso
a los principios de la razón y la ciencia, en armonía con los postulados establecidos en este Código.
Es valedero también recordar que en nuestro ordenamiento jurídico, de este sistema se desprende al
tenor de lo expuesto en el arto 4 del decreto 644: “sana critica, es la apreciación discrecional de las
pruebas, sin límites en su especie, pero respetando las reglas unívocas de carácter científico, técnico,
artístico o de carácter común y observando los principio elementales de justicia y sana lógica” (la
gaceta No. 42 del 21 de febrero de 1981) debemos de tenerle como el instrumento por el cual nace
esta figura procesal en nuestro país.
Se dice que “son las reglas del normal y correcto entendimiento humano, aplicadas al análisis y
valoración de las pruebas, donde intervienen la lógica y la experiencia, comunes, “del juez y del
jurado”, al respecto nuestro Código Procesal Penal lo reconoce en el art. 193, para la autoridad del
juez o jueza y para los jurados el art. 194 CPP. De la obra “fundamentos del derecho procesal civil”
de Eduardo Couture, extraemos lo siguiente: “las reglas de la sana critica, son, ante todo, las reglas
del correcto entendimiento humano. En ellos interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la
experiencia del juez… el juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar
discrecionalmente… arbitrariamente… la sana crítica, es la unión de la lógica y de la experiencia, sin
excesivas abstracciones de orden intelectual; pero también, sin olvidar esos preceptos que los
filósofos llaman de higiene mental tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”.
El clásico español, Leonardo Prieto Castro, expone: “el juez debe formar su convicción acerca de la
verdad de los hechos afirmados, empleando las reglas de la lógica, la experiencia y el conocimiento
de la vida”.
Bien, para lo que pensamos en la ambigüedad de las normas en realidad no existe, lo que el Código
de Familia muestra es una interesante alternativa que debe ser una ventaja para el aplicador de la Ley;
por un lado, el judicial debe admitir, aceptar e interpretar las pruebas de las partes y por otro lado las
valora conforme la sana crítica para resolver los puntos en discusión de los litigantes.

276
 Jaime Alfonso Solís Romero
14. La publicidad de las audiencias (art.447).
“En los asuntos a que se refiere este Libro, los procesos serán orales y públicos, pero podrá
decidir la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, que los actos y audiencias se
celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas, siempre que las circunstancias
lo aconsejen, o cuando los intereses de los niños, niñas o adolescentes, mayores incapacitados,
incapaces o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades, así lo
exijan”.
Comentarios
Existen opiniones divididas acerca de la conveniencia o no de que el proceso de familia sea público,
sobre todo en lo referente al desarrollo de las audiencias orales; los que opinan que el proceso debe
gozar de privacidad, se basan en que en esta clase de proceso se ventilan y discuten derechos que
muchas veces tienen que ver con la intimidad de las personas, que en éste salen a relucir aspectos de
la intimidad de la vida familiar y no es conveniente que personas ajenas al mismo, sin ningún interés
se enteren de los hechos que se están discutiendo, ya que eso vulnera su intimidad personal que
también es un Derecho Constitucional.
Los que defienden la publicidad del proceso, sostienen que con ésta la justicia se democratiza, que la
sociedad se entera de cómo se administra la justicia, y que es un medio de control popular de la
misma. La publicidad puede ser de dos clases: interna y externa; por la primera se entiende que la
audiencia y el juicio es público para los sujetos que intervienen en el mismo, en el sentido que pueden
tener acceso al expediente del proceso sin restricción alguna, para enterarse del curso que lleva y
darle el impulso necesario cuando proceda; la publicidad externa consiste en que cualquier persona
ajena al proceso podría presenciar el desarrollo de las audiencias que se celebran.
En el proceso de familia salvadoreño, igual que el de nuestro país es un proceso que se desarrolla en
audiencias orales y públicas, pero el juez o jueza de oficio o a petición de parte puede ordenar la
reserva de la misma. (art.3 literal "d"). La aplicación que en la práctica ha tenido esa norma, ha sido
que en las audiencias ha imperado por lo general una publicidad interna, es decir, para los sujetos
procesales intervinientes y, excepcionalmente se ha dado la publicidad externa, siempre con la
anuencia de las partes se ha permitido que personas ajenas al proceso presencien las audiencias;
generalmente han sido grupos de estudiantes que asisten con fines académicos, estudiantes en
práctica de las clínicas jurídicas de diferentes universidades que brindan asistencia legal gratuita a
personas de escasos recursos económicos y algunas otras veces abogados que desean obtener
mayores conocimientos y desarrollar habilidades para la intervención en esta clase de procesos.
En relación con este principio, también se ha sostenido que es aplicable lo regulado en el Artículo 8
numeral 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de 1969);
disposición que regula las garantías judiciales y en el numeral 5 dice: "El proceso penal debe ser
público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".
Aunque la norma se refiere al proceso penal, se ha considerado que el carácter público del proceso se
debe aplicar extensivamente al Proceso de Familia, siempre con las reservas del caso en particular. El
Artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (10-Dic.1948) establece que: "Toda
persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por
un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones, o para el
examen de cualquier acusación contra ella en materia penal."
En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere al principio de
publicidad del proceso en el artículo 14 y establece algunas limitaciones al mismo en circunstancias
especiales. Ahora bien, aunque la norma no lo dirige a los medios de comunicación más bien lo
asume de forma general es obvio que los medios de comunicación y el público podrán ser excluidos
de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional

277
 Jaime Alfonso Solís Romero
en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia. Nuestra Constitución Política
señala la exclusión de la publicidad por razones de moral y orden público (art. 34.11 II Cn). El CPP
hace la exclusión de la publicidad cuando declare un menor de edad (art. 285 II CPP); La publicidad
puede también restringirse parcialmente, no permitiendo el Juez que se dibuje, fotografíe o filme a los
miembros del jurado o algún testigo o perito (art. 285, I CPP).
Toda exclusión de la publicidad debe decretarse por resolución fundada que se hará constar en acta
del juicio (art. 285, II CPP). El Juez debe restablecer la publicidad cuando desaparezca la causa de la
restricción.
En conclusión, podemos afirmar que la regla general es la publicidad del proceso y que ésta se puede
limitar en los casos a que se refieren las disposiciones legales que han quedado citadas, con las cuales
está en armonía la Ley de Familia.

15. Escucha a los menores de edad en los procesos judiciales y administrativos (art.448).
“Los niños, niñas y adolescentes que se encuentren bajo la autoridad parental deberán ser
escuchados en todo procedimiento administrativo y judicial que tenga relación con ellos de
manera personal y en consonancia con las normas y procedimientos correspondientes, según
sea el caso y en función de su edad y madurez. En caso de niños y niñas, la escucha será
obligatoria cuando sean mayores de siete años”.
Comentarios
Conforme a lo descrito por la norma es una potestad frente a menores de siete años que la autoridad
administrativa y judicial los escuche, cuando esto se encuentran bajo la autoridad parental, en
aquellos casos que tengan relación con ellos de manera personal, atendiendo su edad y madurez; pero
en caso que los niños, niñas sean mayores de siete años de edad será una obligación escucharlos.

16. Respeto a la dignidad humana e igualdad de derechos (art. 449).

“A toda persona que intervenga en los procesos de que habla este Código, le deben ser
respetados los derechos inherentes a su personalidad y ser tratado en condiciones de igualdad
de derechos, deberes y oportunidades”.
Comentarios
En el presente artículo vemos dos principios: dignidad humana y el principio de igualdad de
derechos. La dignidad, o «cualidad de digno» (del latín: dignĭtas, y que se traduce por «valioso»),
hace referencia al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional, dotado de libertad y poder
creador, pues las personas pueden modelar y mejorar sus vidas mediante la toma de decisiones y el
ejercicio de sus libertades. Lo que equivale que todos los operadores de la justicia de familia, sea esta
en la parte administrativa o judicial se deben dirigir con el debido respeto a los demandantes y
demandados. Referente al otro principio es conocido también como principio de igualdad de armas
para que exista una verdadera contradicción debe existir a su vez igualdad de armas, lo cual significa
que las partes deben tener las mismas oportunidades de ataque y defensa; no se pueden introducir
pruebas al proceso a espaldas de la parte contraria, toda prueba debe ser conocida y debatida por las
partes. Este principio deviene del principio constitucional de igualdad de las personas ante la ley, sin
ninguna clase de discriminación, pero aquí para hacerlo valer en el ámbito procesal y que se traduce
en tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual.
En todo momento el juez o jueza debe ser cuidadoso de cumplir este principio, a través del cual se
manifiesta incluso su deber de imparcialidad e independencia para juzgar; en el desarrollo de las
audiencias deberá tener especial cautela respecto al tiempo que se les concede a las partes para
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 Jaime Alfonso Solís Romero
expresarse y en cuanto al tiempo para el interrogatorio de los testigos y expresión de los alegatos
verbales, para transmitir esa transparencia que debe caracterizar a la administración de justicia, ya que
violar este principio significaría irrespetar las garantías del debido proceso e incluso en el caso extremo
podría ser objeto de un amparo constitucional.
En palabras de Enrique VESCOVI,94 la igualdad supone la bilateralidad y la contradicción, esto es,
que el proceso se desarrolla, aunque bajo la dirección del juez, entre las dos partes, con idénticas
oportunidades de ser oídas, y admitida la contestación de una a lo afirmado por la otra, en forma de
buscar, de esa manera, la verdad. El juez o jueza, al sentenciar, conoce los argumentos de ambas
partes. Agrega que modernamente se suele hablar de las garantías del debido proceso, como el grupo
de las mínimas que debe haber para que pueda realmente decirse que existe proceso. También suele
afirmarse que existe el principio de la inviolabilidad de la defensa, como manifestación de que debe
existir en todo momento "una oportunidad razonable de defensa". Estas mínimas garantías se pueden
sintetizar como, la debida comunicación de la demanda al demandado y razonable plazo para
comparecer y defenderse; plazo de prueba en el cual las presentadas se comunican al adversario;
iguales oportunidades de exponer sus alegatos y plantear sus recursos ante la sentencia debidamente
notificada.

17. Soluciones colaborativas entre las partes (art. 451).

“Durante el proceso y en la resolución del conflicto se buscarán alternativas orientadas a
mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellos. La
autoridad judicial de la causa garantizará que los acuerdos entre las partes no impliquen
renuncia de derechos, ni afectaciones a los intereses jurídicamente protegidos”.
Comentarios
La justicia consentida o alterna entre las partes en litigios no escapa en materia de familia, y en ese
afán de resolver el conflicto familiar, la norma ordena al operador de familia que pueda persuadir a
las partes en litigio a zanjear sus conflictos a través del diálogo, el consenso; en caso de que las partes
alcancen algún acuerdo, la autoridad judicial garantizará que los acuerdos que arriben las partes en
litigios no impliquen menoscaba de sus derechos o afecten los intereses de los niños, niñas o
adolescentes o bien de aquellos que se encuentran desvalidos.

18. Acceso a la justicia (451).

“La justicia en Nicaragua es gratuita. La tramitación de asuntos contenidos en este Código y
que sean de conocimiento de los Juzgados de familia, estará exenta del pago de tasas, impuestos
y timbres de todo tipo. Toda persona tiene derecho a acudir a los tribunales de justicia para
hacer valer sus derechos familiares. El Estado debe garantizar los medios para que las
carencias económicas no sean un impedimento en el real acceso a la justicia, destinando
esfuerzos y recursos para el fortalecimiento de la Defensoría Pública, que regula la vigente Ley
Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua. la Defensoría Pública, que regula la
vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua”. Comentarios
El precepto legal está en concordancia con el art. 6 CF que expresa: Exención del uso de papel
sellado y timbres: Todos los documentos y actuaciones que en materia de familia se tramiten ante las
autoridades respectivas, quedan exentos del uso del papel sellado y timbres.
Pero efectivamente el acceso a la justicia es un derecho fundamental, bajo la garantía de la igualdad de
trato ante la ley y la no discriminación, que posibilita a todas las personas, incluyendo aquéllas
94 Miembro de comisiones de reforma del Código General del Proceso Civil, y redactor del Código del Proceso Civil para Iberoamérica. Profesor en la
Facultad de Derecho de la Universidad de la República, fundador del Instituto de Derecho Procesal, en el cual fungió también como director. Miembro
del Directorio del Colegio de Abogados e integrante del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Autor de
numerosas obras.
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 Jaime Alfonso Solís Romero

pertenecientes a los sectores más vulnerables, el acceso al conocimiento, ejercicio y defensa de sus
derechos y obligaciones, mediante servicios cercanos.
La COMJIB ha venido trabajando en esta materia desde hace algunos años, desarrollando proyectos
específicos en el ámbito de la mediación juvenil, especialmente en Ecuador, en atención a las
víctimas de violencia de género, específicamente en Bolivia y en general en apoyo a políticas
integrales de acceso a la justicia. En este marco se ha creado el Programa Iberoamericano de Acceso
a la Justicia, instancia de los Ministros de Justicia de la COMJIB. Se han adherido al Programa
Brasil, Chile, Paraguay, Perú, México, Ecuador, República Dominicana y España. Además, participan
la SEGIB y la COMJIB, esta última asume la Secretaría Técnica Ejecutiva del programa. Los días 11
y 12 de abril se celebró en Montevideo la primera reunión del Programa, definiéndose Plan Operativo
Anual 2011-2012 y su reglamento.

Capítulo III.

Excusas y recusaciones
19. Legitimación (art. 452).
“Las autoridades judiciales de familia, deben excusarse de oficio para conocer de la causa y
podrán ser recusados cuando concurra alguna de las causales que establece el Derecho común.
El personal que integra el Consejo técnico asesor y los secretarios o secretarias de Juzgados, de
las salas de Familia de los Tribunales de Apelaciones o de la Corte Suprema de Justicia podrá
excusarse o ser recusado, por las mismas causas señaladas para los jueces y magistrados, en lo
que fuere pertinente. La excusa se hace por sí y la recusación a instancia de parte o de oficio
por el juez. Cuando proceda, la autoridad judicial designará de inmediato, quien deba
sustituirle en su función.
Las personas que actúen en representación de las autoridades administrativas, a las que este
Código confiere intervención, tendrán la obligación de excusarse, so pena de ser recusados, por
cualquiera de las causales mencionadas para los jueces, con la excepción del hecho de haber
conocido del asunto en la vía administrativa”.
Comentarios
Conocemos que la excusa es la abstención de los jueces o juezas de conocer un proceso cuando en
ellos concurran algunas de las circunstancias legales que hacen dudosa su imparcialidad, mientras
que la recusación es la facultad que la ley concede a las partes en un proceso, para reclamar que un
juez, jueza o uno o varios miembros del tribunal colegiado, se aparten del conocimiento de un
determinado asunto, por considerar que pueda parcializarse o que ha prejuzgado el asunto a conocer.
El CF omite adrede las causales de excusa y las causales de recusación, y admite las del derecho
común. Es obvio que el plexo de posibilidades para excusarse o recusar al funcionario va ampliarse
por que las partes podrán utilizar las causales no sólo las que ofrece el derecho civil, sino aún las
previstas en el derecho penal. De modo que las partes tendrán mayor seguridad en sus litigios de que
los funcionarios públicos y operadores de las normas de familia mantendrán en todo momento una
imparcialidad e independencia y autonomía en sus decisiones. La norma en estudio indica que la
excusa es una actuación oficiosa que le permite al funcionario (Juez, Jueza, secretario, secretaria,
miembros del consejo técnico asesor, magistrados y magistradas) separarse del asunto de familia y la
recusación es la oportunidad procesal de las partes en litigio para apartar al funcionario o funcionaria
de la causa de familia por encontrarse comprometida su imparcialidad. En la misma norma se señala
un pequeño detalle que podría leerse de manera ambigua cuando dice: “…La excusa se hace por sí y

280
 Jaime Alfonso Solís Romero
la recusación a instancia de parte o de oficio por el juez…” Debemos dejar claro que la excusa es
monopolio del funcionario o funcionaria y la recusación como hemos expresado es la facultad del
litigante, nunca puede recusarse de manera oficiosa el propio funcionario o funcionaria, hemos
asimilado que es a petición de las partes.
Otro punto que debemos aclarar es que el funcionario o funcionaria administrativos puede excusarse
de conocer el asunto de familia o también puede ser recusado por los interesados que los facultad la
Ley, y por las causas de los funcionarios y funcionarias del área judicial. Pero no pueden bajo
pretexto la autoridad administrativa, habiendo conocido el asunto en la vía administrativa separarse o
excusarse en caso de ofrecer su opinión técnica-científica en la vía jurisdiccional.
Al final la disposición familiar dice que cuando proceda, la autoridad judicial designará de inmediato,
quien deba sustituirle en su función. El comentario que podríamos aportar, es que se refiere que la
autoridad superior del recusado o excusado en el caso en estudio para los jueces o juezas locales o de
distrito sería la Sala de Apelaciones correspondiente quien de inmediato con el procedimiento que
estudiaremos posteriormente es la encargada de designar al sustituto o subrogante.

20. Oportunidad para recusar (art. 453).

“La recusación se interpondrá por escrito ante la autoridad judicial del asunto, ofreciendo las
pruebas que la sustenten. Durante la audiencia inicial, se recusará verbalmente, con entrega del
escrito y su prueba en el propio acto, o se consignará en el acta que se levanta al efecto,
teniéndose así por interpuesta. La recusación de los secretarios y secretarias de las Salas de
Familia de los Tribunales de Apelaciones y de la Corte Suprema de Justicia se realizará en el
propio escrito en que se interponga el recurso, o mediante un escrito independiente, dentro del
tercer día hábil contado a partir de la radicación del recurso en la sede del tribunal respectivo”.
Comentarios
La ocasión procesal para recusar no tiene límite, al menos así se expresa de modo tácito, y además se
interpone por escrito y ante el juez o jueza que conoce el asunto de familia; con dicho escrito siempre
deberá ofrecerse las pruebas para probar su recusación, en caso de que se recuse en la audiencia
inicial esta podrá realizarse de manera verbal (no impide que se realice por escrito también),
presentando el escrito inmediatamente con el ofrecimiento de las pruebas, sin perjuicio que si la
recusación es de manera verbal, igual el ofrecimiento de las pruebas, deberá levantarse en acta
teniéndose por sí la interposición de la recusación. En el caso de los secretarios o secretarias de las
Salas de Familia de los Tribunales de Apelaciones y de las Sala de la Corte Suprema de Justicia, es
obligación del recusante al momento de presentar su recurso de apelación o casación escrito deberá
hacer mención de la recusación del secretario o secretaria de Sala o bien deberá hacerlo de manera
escrita y de forma independiente dentro del tercer día hábil contado a partir de la radicación del
recurso de apelación o de casación que efectúe la Sala del Tribunal o Casacional.

21. Competencia para conocer de las excusas y recusaciones (art. 454). “Tienen
competencia para conocer de las excusas o recusaciones:
a) El juez o jueza, de las relacionadas con el personal técnico y secretario;
b) La Sala de Familia del Tribunal de Apelaciones y de la Corte Suprema Justicia de las
relacionadas con los jueces y juezas de distrito de Familia, de distrito Civil, locales Civiles o
locales Únicos;
c) La Sala de Familia del Tribunal de Apelaciones y de la Corte Suprema Justicia, sin
participación del magistrado o magistrada excusado o recusado, de las relacionadas con los
magistrados o magistradas de la misma Sala y si todos son excusados o recusados, conocerán
las otras salas del mismo Tribunal;
281
 Jaime Alfonso Solís Romero
d) De los representantes de las autoridades administrativas, la máxima autoridad de la instancia
administrativa a que pertenezca el recusado”.
Comentarios
Me parece viable prevenir a los lectores que con independencia de que el Juez o Jueza se excusen de
conocer el asunto de familia o bien sea recusado como un poder facultativo de las partes en litigios
vale decir que siempre deberá resolverlo la autoridad superior jerárquicamente pre-establecida, como
veremos a continuación. El inciso “a” de la norma antes mencionada, establece la jerarquía y define
que en caso de los miembros del consejo técnico asesor que pertenece al Juzgado de Familia, o de los
secretarios, o secretarias que se excusen o fuesen recusados lo tramitará y resolverá el Juez o Jueza
donde se encuentran subordinados o laborando.
Conforme al inciso “b”, de la mencionada disposición, los Jueces o Juezas de Distrito de Familia,
Distrito Civil, o los Jueces Locales Civiles o los Jueces Locales Únicos en caso de recusación o de
excusa, serán resueltos por las Salas de Familia de los Tribunales de Apelaciones correspondientes o
la Sala de la Corte Suprema de Justicia.
En caso de que uno o varios magistrados y miembros de la Sala de Familia, sea esta del Tribunal de
Apelación o de la Corte Suprema de Justicia, resuelven la excusa o recusación el resto de miembros
magistrado de la Sala, y en caso de que todos los magistrados miembros de la Sala se excusaran o
fuesen recusados conocerá otra Sala Penal, Civil del mismo Tribunal, con fundamento del inciso “c”
del art. 454 CF, obviamente sin la participación del magistrado o magistrada implicada.
Creo oportuno hacer la aclaración siguiendo la cronología jurídica del articulado sobre que instancia
tramita y resuelve la recusación o excusa; bien la respuesta no se hace esperar en el inciso “b” del art.
454 CF, la tramitología siempre estará a cargo del superior jerárquico de la instancia separada del
asunto, así recusado el Juez o Jueza Local o de Distrito conocerá y resolverá el Tribunal de
Apelaciones, y de ser recusados o todos se excusan de conocer el asunto de familia, el problema se
vuelve más complejos porque existen voces que sostienen que debería resolverlo la excusa o
recusación la Sala Civil de Familia por Ministerio de Ley de la Corte Suprema de Justicia (como
superior jerárquico), así en un caso hipotético, al ser recusadas ambas Salas Civiles y Penales en
Tribunales donde no existen más que dos Salas, tendrán que enviarse las diligencias a la Sala Civil y
de Familia de la Corte Suprema de Justicia, para que decida sobre la recusación o excusa y decidir
que que Sala Civil y de Familia conocerá el asunto principal de los Tribunales de Justicia más
cercano al Tribunal separado: pero también podría señalarse y me parece acertado que al existir solo
las dos Salas Civil y la Sala Penal en Tribunales de las Regiones, debería pasar las diligencias a otro
Tribunal de Apelaciones de otro Departamento más cercano al Tribunal recusado, pero como señalaba
la parte final del inciso c, de la disposición legal solo permite que la recusación la conozcan las otras
Salas del MISMO TRIBUNAL, el inciso “c” expresa: “c) La Sala de Familia del Tribunal de
Apelaciones y de la Corte Suprema de Justicia, sin participación del magistrado o magistrada
excusado o recusado, de las relacionadas con los magistrados o magistradas de la misma Sala y
si todos son excusados o recusados, conocerán las otras salas del mismo Tribunal; como
explicábamos tendríamos entonces que recurrir ante el código procesal civil para resolver la
recusación o abstención ante la separación de todos los miembros del Tribunal. Sentencia de la Sala
Civil de la CSJ ordenó que el competente fuese la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones de
Managua, conforme a la regla del CPCN.
Por último, en caso de excusa o recusación en la parte administrativa de acuerdo al inciso “d” quien
resolverá será el máximo superior jerárquico del funcionario o funcionaria.

22. Modo de proceder ante la excusa o recusación (art. 455).

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 Jaime Alfonso Solís Romero
“No se admitirá excusa o recusación sin causa que lo justifique. Tendrán que presentarse junto
con la interposición, los medios de prueba que la acrediten, en caso contrario se tendrá por no
admitida. Presentada la excusa, debidamente justificada, se admitirá sin más trámite.
Del escrito de recusación y sus pruebas se le dará traslado al juez o funcionario cuya recusación
se solicita, dentro del tercero día de haberse recibido, para que conteste los cargos en el plazo de
cinco días. La autoridad judicial competente deberá resolver, sin dilación, en un plazo de cinco
días a partir de haber recibido el escrito de recusación y el informe, en su sede. Si la naturaleza
de los medios probatorios ofrecidos requiere señalamiento para la práctica de pruebas, se
convocará a las partes para audiencia especial. En este último caso el plazo integral para
resolver, será de quince días, contados a partir desde que el asunto se recibió en su sede”.
Comentarios
En principio hemos señalado que la excusa o recusación presentada debe asentarse en una o varias
causales que la contemplen las normas civiles, penales, laborales, etc., he allí cuando la disposición
expresa que la “justifique”, y en segundo lugar que sea comprobada con los elementos de prueba que
puedan acreditar la causal o causales y en caso contrario radicalmente se tendrá por no admitida. De ser
el caso de la excusa no se obliga a probarse u ofrecer medios de pruebas; la sencilla razón es que el
funcionario o funcionaria sólo invoca la causal y la justifica, y sin más trámite bajo la confianza y la
investidura que representa no necesita probarla, basta para el superior jerárquico su palabra, su dicho para
tenerla por demostrada. El escrito de recusación deberá presentarse ante la misma autoridad judicial que
conoce el asunto de familia, y con el escrito de recusación y sus medios de pruebas deberá remitirlo al
superior jerárquico para que resuelva el incidente de recusación; la autoridad superior recibido el escrito
de recusación y sus pruebas, dentro del plazo de los tres día dará traslado al Juez o Jueza recusado para
que en el plazo de cinco día conteste los cargos (informe); la autoridad judicial competente deberá
resolver, sin dilación, en un plazo de cinco días a partir de haber recibido el escrito de recusación y el
informe, en su sede. Si la naturaleza de los medios probatorios ofrecidos requiere señalamiento para la
práctica de pruebas, se convocará a las partes para audiencia especial. En este último caso el plazo
integral para resolver, será de quince días, contados a partir desde que el asunto se recibió en su sede; lo
que podríamos destacar que desde que el superior jerárquico recibe el escrito de recusación con los
medios de pruebas, el trámite de este incidente de recusación no debe pasar los quince días.
Desde la recusación presentada por las partes el proceso, sus plazos y el resto de actos procesales
quedan suspendido hasta que lo resuelva el superior jerárquico admitiendo o denegando la
recusación; en el caso de excusa el proceso no se suspende y el plazo y actos procesales tampoco,
esto es hasta que el superior jerárquico resuelva.

23. Efectos de la recusación (art. 456).

“La solicitud de recusación será denegada o admitida. En este último caso, la autoridad judicial
o administrativa será separada del conocimiento del asunto y se nombrará a juez, secretario,
asesor o representante administrativo subrogante, según sea el caso y conforme los criterios de
jerarquía que establece el Derecho civil y administrativo. La solicitud de recusación suspende,
hasta que sea resuelta, la tramitación del proceso. Las partes dispondrán de un plazo de tres
días para recusar a la autoridad judicial o administrativa, una vez que le sea notificada su
designación. La autoridad que resuelva, en este segundo momento, podrá determinar si la
recusación se ha utilizado en fraude de ley, como técnica indebida dilatoria del proceso, en cuyo
caso dará cuenta al Ministerio Público, para que instruya por delito de obstrucción a la justicia,
sin menoscabo de las responsabilidades civiles que puedan derivar” Comentarios
Las consecuencias procesales de la recusación consisten en que de acreditarse la causal al funcionario
o funcionaria el superior jerárquico, admite separar al funcionario o funcionaria por dudar o
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 Jaime Alfonso Solís Romero
sospechar que efectivamente no resolverá de manera imparcial y debe admitir y ordenar que el
conocimiento de la causa familiar la conozca el funcionario o funcionaria subrogante. Designado al
subrogante y debidamente notificados, nuevamente las partes que consideren motivos suficientes para
recusar al designado o designada tendrá el plazo de tres días para hacer uso de la recusación. La
autoridad superior en este segundo momento fallará que la parte de forma indebida ha utilizado la
recusación con el objeto de retrasar el proceso y lo que está realizando es la comisión de un hecho
delictivo como es la obstrucción de la justicia, calificada y penada por la Ley en su art. 480 CP., y
deberá poner en conocimiento al Ministerio Público.

24. Imposibilidad de recurso (art. 457).

“Contra la resolución del superior jerárquico que resuelva la recusación no cabrá recurso
alguno. No obstante, la parte que se considere perjudicada con la resolución, podrá hacer
expresa reserva del derecho de replantear la cuestión, en el recurso que quepa contra la
sentencia”.

Comentarios
Es tónica en la mayoría de las legislaciones que contra la resolución del superior jerárquico
resolviendo el incidente de recusación o excusa no existe recurso alguno, véase que no se dejó ni el
de responsabilidad como en otras materias. Se le deja la posibilidad al inconforme perdidoso que
replanteé la recusación en el recurso que corresponda en contra de la sentencia final. Téngase
presente que la autoridad superior únicamente resolverá sobre el incidente de recusación o la excusa,
no está resolviendo el fondo del asunto.

Capítulo IV.

Medidas cautelares y ejecución de las resoluciones

Sumario: 1. Procedencia y finalidad. 2. Clases de medidas cautelares. 3. Tramitación de las

medidas cautelares. 4. La admisión de las medidas cautelares. 5. Medidas solicitadas por el
demandado. 6. Medidas cautelares de oficio. 7. Internamiento no voluntario por razón de
trastorno psíquico. 8. Obligación de rendir informe en caso de internamiento. 9. Ejecución de
medidas cautelares.

1. Procedencia y finalidad (art. 458).

“Las medidas cautelares se decretarán con el fin de asegurar la protección de las personas que
lo requieran, así como la conservación y cuido de los bienes en general, pudiéndose nombrar
depositario, quien los recibirá en el estado en que se encuentren al momento de la solicitud.
Serán decretadas por el juez o jueza, de oficio, a solicitud de parte o de autoridad pública
competente, en cualquier momento del proceso o antes de su inicio”.
Consideraciones
Como historia ha quedado la separación entre proceso de conocimientos cautelares y ejecutivos a que
se refiere Carnelutti, pues, se dice que no hay procesos meramente cautelares, ya que, si no persiste
en aludir sobre el mismo, habrá que admitir que éstos tienen también algo de conocimiento y algo de
ejecución. La medida cautelar o provisional, se caracteriza por su provisoriedad; lo que significa que
sus efectos están limitados en el tiempo, hasta tanto se pronuncie la providencia definitiva.

284
 Jaime Alfonso Solís Romero
Las medidas cautelares en los procesos de familia tienen características diferenciadas de las
cautelares en general que se relacionan con sus caracteres, con los presupuestos de admisibilidad y de
ejecutabilidad y con el particular régimen de caducidad.
Entendemos como caracteres de las medidas cautelares a la instrumentalidad, provisionalidad,
flexibilidad y autonomía. Para poder apreciar las diferencias de estos caracteres entre las cautelares
genéricas y las cautelares en el proceso de familia es que realizo una breve descripción según el libro
Medidas Cautelares del Dr. Jorge L. Kielmanovich.95 Nos referimos a que las medidas cautelares son
instrumentales, por cuanto carecen de un fin en sí mismas, y se encuentran subordinadas y
ordenadas funcionalmente a un proceso principal del cual dependen, en miras a asegurar el
cumplimiento de la sentencia a dictarse en aquél y sin que a ello se oponga la coincidencia material
que pudiese existir entre el objeto de aquellas y el de la pretensión o petición de fondo.
Son provisionales, porque habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva
adquiera firmeza o ejecutoriedad, o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron,
pudiendo entonces así solicitarse su levantamiento en tanto esos presupuestos sufriesen alguna
alteración. Por tal motivo, y por la instrumentalidad propia de las medidas cautelares, es que la
conclusión del proceso por perención o caducidad de la instancia habrá de importar la de aquéllas, sin
que su admisión previa pueda resultar, entonces, vinculante para el nuevo judicial.

En cuanto a la flexibilidad o mutabilidad está dada porque el requirente puede pedir su ampliación,
mejora o sustitución probando que la misma no cumple acabadamente con su función de garantía, el
afectado, su sustitución por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del
mismo valor, o la reducción del monto por el que aquélla fue trabada.
La pretensión cautelar es autónoma por su propia naturaleza y porque no se confunde con la
pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición que constituye el objeto del proceso
extracontencioso, sino que se trata de una pretensión, o si se quiere acción, diversa de la pretensión o
petición actuada en el proceso principal, llamada a tener una virtualidad provisoria, por más que
pueda mediar alguna coincidencia.
Una de las diferencias principales es que las cautelares en los procesos de familia, sean de tutela
personal o patrimonial, están regidas prioritariamente por la legislación de fondo o sustantiva. Están
sometidas a presupuestos propios y no se aplican salvo subsidiariamente y ante la ausencia de normas
específicas, las disposiciones sobre medidas cautelares de leyes de jerarquía inferior, como los
Códigos Procesales. En el proceso de familia también se ve desdibujada la instrumentalidad, ya que
muchas cautelares importan anticipar de alguna manera la decisión de fondo o mérito, debido a la
urgencia. También se pueden decretar medidas cautelares para asegurar medianamente la tutela de
fondo como por ejemplo la exclusión del cónyuge del hogar durante el proceso de divorcio o
separación personal para evitar el agravamiento de la crisis por motivo de la convivencia.
Del mismo modo los alimentos provisorios en el juicio de filiación cuando el derecho fuere verosímil
y sin perjuicio de que aún no esté determinado el título por el cual se reclaman. Unas y otras cautelas,
no obstante, no suprimen la instrumentalidad, aunque, le acuerdan una fisonomía particular, ya que
muchas veces suponen resguardar la integridad física de las personas o la intangibilidad de los bienes.
Otra característica es que en los procesos de familia muchas medidas cautelares se sustancian. Así
como uno de los caracteres esenciales de las medidas cautelares es que se decretan in audita pars, en
los procesos de familia, por las graves consecuencias que pueden implicarle al afectado, muchas de

95 Conferencia por Youtube. Medidas Cautelares año 2000. En la 10° FERIA DEL LIBRO JURÍDICO organizada por el Colegio de Abogados de
Resistencia con el auspicio del Ateneo de Estudios Procesales del Chaco, Librería Editorial Con Texto y Fundación Formarte. Link consultado el 7 de
Diciembre de 2021, medidas cautelares año 2000 Dr. Jorge L. Kielmanovich.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
ellas se decretan previa sustanciación. Esa sustanciación puede verse plasmada no sólo con un
traslado sino también con la fijación de una audiencia por el tribunal. Lo mismo ocurre (o puede
ocurrir) cuando se solicita la exclusión del hogar como medida cautelar. Por las graves consecuencias
que ello podría ocasionarle al afectado, y por supuesto si no ocurriesen hechos de violencia que
obligaran a tomar una decisión inaudita parte, sería conveniente sustanciarlo con un traslado previo,
abreviando los plazos, o fijar una audiencia, máxime teniendo en cuenta que se debe procurar
solucionar el conflicto teniendo en mira el porvenir y también que lo concertado (en el caso, el retiro
del cónyuge del hogar) tiene mayor grado de acatamiento que lo impuesto. Del mismo modo, cuando
se solicita la tenencia o guarda provisoria de un menor o incapaz en forma cautelar, por la
trascendencia que implica para los afectados la decisión que allí recaiga.
En algunos supuestos no se exige demostración sumaria de la verosimilitud del derecho, del peligro
en la demora, ni se exige contracautela. Esto, como consecuencia de que la mayoría de ellas se
encuentran contempladas en las leyes de fondo. Así, el art. 460 dispone como único requisito para
solicitar medidas cautelares respecto de las personas – exclusión o atribución del hogar conyugal,
alimentos provisorios, etc., la sola promoción de la solicitud. Lo mismo ocurre respecto de las
medidas cautelares sobre bienes de acuerdo con la misma disposición.
Algunas medidas cautelares se pueden decretar de oficio. Es indistinto sea para proteger a la persona
o patrimonio. Ello como consecuencia del desdibujamiento del principio dispositivo en los procesos
de familia. Así, los jueces no dependen de la instancia de parte para decretar medidas cautelares sobre
las personas, como lo dispone el art. 458 y 463 del CF mencionado. 96

2. Clases de medidas cautelares (art. 459).

“Las medidas cautelares a que se refiere el artículo anterior, entre otras, pueden ser:
a) Inclusión en un programa gubernamental de orientación a padres, madres, tutores y apoyo o
protección a las niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, o mayores declarados
incapaces;
b) Inclusión en un programa de tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico;
c) Sometimiento a terapia especializada;
d) Alimentos provisionales para quienes tienen derecho a recibirlos;
e) Retención migratoria del demandado mientras no tenga debidamente garantizada la
prestación alimenticia;
f) Embargo preventivo de bienes;
g) Constitución de garantía sobre bienes o derechos que aseguren el pago de la prestación; h) Cese
de la convivencia;
i) Separación material de los niños, niñas o adolescentes, mayores declarados judicialmente
incapaces, o personas adultas mayores, según el caso;
j) Revocación de los poderes que cualquiera de los cónyuges o conviviente en unión de hecho
estable hubiera otorgado a favor del otro;
k) Las medidas adecuadas en relación con el cuido, crianza, régimen de comunicación y visita,
representación de los hijos o hijas menores de edad, mayores declarados judicialmente
incapaces, personas adultas mayores y uso de la vivienda familiar;

96 Circular del 11 de abril de 2018 de la CSJ. 24. Ejecución de Sentencia. ¿Son competentes los Jueces de Familia para ejecutar una Sentencia dictada
con Leyes anteriores al Código de Familia y decretar allanamiento de morada para la entrega de personas en situaciones de vulnerabilidad? En
concordancia con el artículo 555, 558 y 559 del Código de Familia. Se considera: Pueden ejecutar una sentencia dictada conforme Leyes anteriores
todos los Jueces que sean competentes para conocer de Familia a la vigencia del Código de Familia. Las sentencias dictadas basadas en el Código de
Familia, será competente el que las dictó, o el del lugar donde deba ejecutarse. Se instruye: Los Jueces que sean competentes para conocer de Familia a
la vigencia del Código de Familia, deben ejecutar la sentencia dictada conforme Leyes anteriores. La orden de allanamiento de morada, debe decretarse
286
 Jaime Alfonso Solís Romero
l) Inventario de bienes de menores de edad o mayores incapaces sujetos a tutela;
m) Depósito judicial de bienes;
n) Prohibición o restricción de acercamiento a la persona afectada o a los lugares que
regularmente concurre.
o) Internamiento en un centro de salud mental.
Comentarios
La mayoría de autores al estudio de las medidas cautelares en procesos de familia hacen la siguiente
división, según la forma en que están legisladas:
Nominadas: es decir las específicamente nombradas por la ley.
Genéricas: las que el Juez o jueza puede disponer según las estime indispensables e idóneas para la
finalidad cautelar.
Según la forma de tramitarse: Dentro del proceso principal.
Autónomas: antes o después del proceso principal.
Según la finalidad que persigue la medida: Es asegurar la futura ejecución forzada y resoluciones
provisorias para evitar daños irreparables por el transcurso del tiempo.
Según lo que quiere proteger: Medidas para asegurar bienes, medidas para asegurar personas El
artículo en estudio existe medidas de aseguramientos de las personas como de aseguramientos de los
bienes y el legislador dispuso diez medidas cautelares personales y cinco de aseguramiento de bienes,
las cuales abarcan probablemente las necesidades de los litigantes. No haremos estudio sobre las
mismas por estar claras en sus estructuras.

3. Tramitación de las medidas cautelares (art. 460).

“Si la naturaleza de las medidas cautelares es urgente la autoridad judicial las admitirá a
trámite, sin oír a la parte contraria. Las no urgentes, las acordará en pieza separada sin
suspensión del proceso principal, y previa audiencia de la parte contraria. El carácter de
urgente estará determinado por el cumplimiento de los presupuestos que rigen las medidas
cautelares, de protección de los derechos fundamentales de las partes, tutelados en materia de
familia. Admitida la solicitud, el juzgado o tribunal convocará a las partes a una audiencia con

por la autoridad que conoce del caso, de acuerdo al artículo 559 del Código de Familia. En caso de ser necesario, la autoridad judicial, debe requerir el apoyo
del Consejo Técnico Asesor.
carácter preferente, que se celebrará dentro de tercero día hábil desde la notificación. En la
audiencia ambas partes expondrán brevemente, lo que a su derecho convenga. Terminada la
audiencia la autoridad judicial resolverá mediante auto la solicitud de medidas cautelares. Para
la sustanciación de las medidas cautelares se sujetara a los principios que consagra este Código
y a las funciones que ejerce el juez o jueza en materia de familia, con las siguientes
particularidades: La admisión de las medidas cautelares se decidirá, según su naturaleza, por el
juez o jueza competente del asunto, al momento de recibir los escritos polémicos, o en la
audiencia inicial, o en la audiencia de la vista de la causa, igual puede proceder en la audiencia
única en apelación. Para la sustanciación de las medidas cautelares se estará a los principios
que consagra este Código y a las funciones que ejerce el juez o jueza en materia familiar, con las
siguientes particularidades:
a) El solicitante de la medida cautelar no rendirá caución;
b) Si contra quien se solicita la medida no asiste a la audiencia, sin causa justificada, se tendrán
por admitidos los hechos alegados por el solicitante presente, para fundamentar sus peticiones
sobre las medidas provisionales;

287
 Jaime Alfonso Solís Romero
c) Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca
definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al proceso de otro modo;
d) En el caso de separación material que se funde en una situación de riesgo social que haga
apremiante la práctica de esta medida, el juez o jueza se presentará inmediatamente en el
lugar donde se encuentre la persona, en compañía de un delegado o delegada del Ministerio de
la Familia, Adolescencia y Niñez, un trabajador o trabajadora social del juzgado competente y
la o el Procurador respectivo. En el acto el juez o jueza resolverá, todo lo cual será
documentado mediante acta;
El juez o jueza, se auxiliará de la fuerza pública para el cumplimiento de las medidas
cautelares, según sea el caso. Las medidas cautelares se adoptarán mediante autos”.
Comentarios
Siempre en la aplicación de las medidas de cautelares el judicial debe tomar en cuenta, la necesidad y
proporcionalidad como presupuestos de las mismas; a). El fumus boni iuris.
Apariencia de buen derecho. Es uno de los criterios utilizados por la jurisprudencia extranjera para
determinar provisionalmente si existen elementos de juicio suficientes que, sin prejuzgar el fondo del
asunto, permitan adoptar medidas cautelares mientras dure la sustanciación del procedimiento.
Haciendo un análisis de la disposición jurídica vemos que se exige simultáneamente la existencia de
un derecho que debe ser protegido y que esa existencia pueda justificarse sumariamente. Es decir que
la ley no exige la certidumbre absoluta de la existencia del derecho que se demanda, sino que basta
con la probalidad o verosimilitud de su existencia. Declarar la certeza de la existencia del derecho es
la función de la providencia principal.
b). La probabilidad o la verosimilitud de un derecho:
También se exige simultáneamente la existencia de un peligro de lesión o frustración del derecho y la
justificación de la existencia de tal peligro en forma sumaria. El peligro debe ser objetivo, y no
basado en el temor subjetivo del actor, será necesario que se acrediten hechos concretos de los cuales
pueda surgir ese peligro o ese riesgo.
c). El peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho: el periculum in mora.
El tribunal tendrá que determinar si la medida cautelar solicitada es idónea, apta y apropiada para
enfrentar y desvanecer el peligro y además evaluar si no es excesiva. d). La idoneidad de la medida
cautelar para conjurar el peligro.
Nuestra legislación no siguió la idea jurídica del presupuesto de “La contracautela” y tajantemente la
prohibió al decir que no se le exigirá una caución o fianza al solicitante de la medida cautelar párrafo
8 inciso a, del art. 460. La contracautela es la caución, la seguridad, la garantía que a su turno debe
ofrecer y prestar quien solicita la medida cautelar a los efectos de asegurar al contrario el
resarcimiento de los daños y perjuicios que le pudiera ocasionar la medida cautelar si la sentencia
definitiva desestima la demanda. Como enseña Calamandrei es una cautela de la cautela, una
contracautela. La contracautela no responde por el resultado del juicio, sino por los perjuicios que la
medida cautelar haya podido causar. Es una aplicación del principio de igualdad ya que, si bien se
permite al beneficiario de la medida asegurar su derecho aun no reconocido por el Juez, por otro lado,
se garantiza a la parte contraria el resarcimiento por los daños y perjuicios que se le pudieran
ocasionar en caso de que el derecho no exista.
El procedimiento que señala el anterior artículo para imponer las medidas, es simple, de ser el caso la
solicitud es urgente, la autoridad judicial las admitirá a trámite, sin oír a la parte contraria. El carácter
de urgente estará determinado por el cumplimiento de los presupuestos que rigen las medidas
cautelares, de protección de los derechos fundamentales de las partes, tutelados en materia de familia.
Las no urgentes, las acordará en pieza separada sin suspensión del proceso principal, y previa
audiencia de la parte contraria.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
Admitida la solicitud por el judicial o tribunal se convocará a las partes a una audiencia con carácter
preferente, que se celebrará dentro de tercero día hábil desde la notificación. En la audiencia ambas
partes expondrán brevemente, lo que a su derecho convenga. Terminada la audiencia la autoridad
judicial resolverá mediante auto la solicitud de medidas cautelares.
La admisión de las medidas cautelares puede decidirse al momento de recibir los escritos polémicos,
o en la audiencia inicial, o en la audiencia de la vista de la causa, igual puede proceder en la
audiencia única en apelación.
Como hemos expresado ampliamente no hay obligación de contracautela para el solicitante, y en el
caso del sujeto a quien se le solicita que se le imponga las medidas cautelares no comparece a la
audiencia oral y no justifica; el judicial tendrá por admitido los hechos alegados por el solicitante y la
consecuencia jurídica es la imposición de la medida cautelar, téngase presente que no existe un plazo
para esperar la justificación es un plazo fatal o comparece o justifica su no comparecencia para
evitarse la imposición de la medida, en todo caso el juez o jueza tendrá que citar para nueva audiencia
en caso de justificar la inasistencia. Como hemos referido la medida cautelar es provisional y se agota
ya sea cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga
fin al proceso de otro modo; en el caso de separación material que se funde en una situación de riesgo
social que haga apremiante la práctica de esta medida, el juez o jueza se presentará inmediatamente
en el lugar donde se encuentre la persona, en compañía con las autoridades administrativa;
recordando que la separación material obedece a la ruptura de una convivencia o matrimonio donde
se ponen en riesgo la integridad psicológica y física de los niños, niñas o adolescentes, mayores
declarados judicialmente incapaces, o personas adultas mayores.

4. La admisión de las medidas cautelares (art. 461).

“La admisión de las medidas cautelares se decidirá, según su naturaleza, por auto del juez o
jueza competente del asunto, al momento de recibir la solicitud, en la audiencia inicial o en la
audiencia de la vista de la causa. En segunda instancia, se podrá admitir en la audiencia única.
Para la sustanciación de las medidas cautelares se estará a los principios que consagra este
Código y a las funciones que ejerce el juez en materia familiar, con las siguientes
particularidades: a) El solicitante de la medida cautelar no rendirá caución; b) Si la persona
contra quien se solicita la medida, no asiste a la audiencia sin causa justificada, se tendrán por
admitidos los hechos alegados por el solicitante para fundamentar su petición de medidas
cautelares; c) Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las
que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al proceso de otro modo; d)
En el caso de separación material que se funde en una situación de riesgo social que haga
apremiante la práctica de esta medida, el juez o jueza se presentará inmediatamente en el lugar
donde se encuentre la persona, en compañía de un delegado o delegada del Ministerio de la
Familia, Adolescencia y Niñez, un trabajador o trabajadora social del juzgado competente y la
o el Procurador respectivo. En el acto el juez o jueza resolverá, dejando constancia de lo
actuado y resuelto en el acta respectiva; El juez o jueza, se auxiliará de la fuerza pública para el
cumplimiento de las medidas cautelares, según sea el caso”.
Comentarios
El anterior precepto sostiene una tramitología a considerar por la autoridad judicial de familia en el
momento de adoptar la medida cautelar, en este precepto legal del 461 se refiere sobre la
admisibilidad de las medidas, obviamente encontrar las diferencias de ambas es más fácil encontrar
los complementos ya que trámite y admisión, es igual a una moneda que debe tener doble cara, es
encontrar su reverso y adverso; pero bien, en principio la adopción de la medida cautelar se puede
producir en dos momentos o fases del proceso, en la audiencia inicial o en la audiencia de vista o de

289
 Jaime Alfonso Solís Romero
prueba. En apelación se puede adoptar en la audiencia única de apelación. Cabe destacar que la
decisión de separar materialmente a un niño, niña o adolescente o bien un adulto etc., el mismo
judicial de familia que admitió la medida por Ley debe ejecutarlo con las autoridades preestablecidas.
Se incluye auxiliarse con la fuerza pública para el cumplimiento de la medida.

5. Medidas solicitadas por el demandado (art. 462).

“El demandado podrá solicitar medidas cautelares provisionales. La solicitud deberá hacerse en
la contestación de la demanda y se sustanciará y resolverá por el juez o jueza en la audiencia
inicial”.
Comentarios
Alejados de la naturaleza de las medidas cautelares que en esencia se disponen para proteger al
demandante o su prole, y su objeto es para "precaver, prevenir" y medida significa "disposición,
prevención", aplicando estos conceptos al Derecho podemos decir que se trata de una resolución que
tiene un fin inmediato: prevenir. Es decir, y utilizando las palabras del jurista Couture son "aquellas
dispuestas por el Juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que
pudieran hacer ilusorios el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de
la decisión del mismo". En principio las medidas cautelares encuentran su fundamento en la
necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso y evitar que se convierta en ilusoria la
sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia
de la sentencia principal, por eso es indistinto que lo solicite el demandante o demandado, ya que más
que hacer justicia, las medidas cautelares están destinadas a asegurar que la justicia alcance el
cumplimiento eficaz de su cometido. Ésta está referida a impedir que se altere, mientras perdura la
medida cautelar, la situación de hecho existente al tiempo en que la medida es decretada, por ejemplo,
la prohibición de innovar es la prohibición de realizar determinados actos materiales o jurídicos. La
finalidad de la medida es mantener el statu quo, la seguridad de los bienes implicados en el litigio
mientras el proceso se tramita. Esta medida permite congelar determinadas situaciones, y solo
produce, sobre hechos o actos anteriores a su dictado, la paralización de sus efectos.
El fundamento de esta medida está en el principio de igualdad de las partes en el proceso consagrado
en el art. 34 de la Constitución Política reformada y el principio de defensa en el proceso. Ambos
imponen la necesidad de que ninguna de las partes altere la situación de hecho preexistente o que se
creó en el inicio del proceso.
La salvedad o bien el presupuesto que se le impone al demandado es que debe solicitar la medida cautelar
en la contestación de la demanda y se resolverá en la audiencia inicial.

6. Medidas cautelares de oficio (art. 463).

“Cuando el juez o jueza competente tenga conocimiento de la existencia de posibles causas de
incapacitación en una persona, adoptará de oficio las medidas que estime necesarias para la
adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio y pondrá el hecho en
conocimiento de la Procuraduría nacional de la familia, para que promueva, si lo estima
procedente, la incapacitación. La Procuraduría nacional de la familia, podrá también, en
cuanto tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación de una persona,
solicitar la inmediata adopción de las medidas a que se refiere el párrafo anterior de este
artículo. Las mismas medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier
estado del procedimiento de incapacitación. Como regla general, las medidas se acordarán
previa audiencia de las personas afectadas, conforme a lo previsto en este Código”.
Comentarios

290
 Jaime Alfonso Solís Romero
El actuar oficioso del juez o jueza se activa únicamente en caso de la existencia de un incapaz y
deberá decretar las medidas cautelares necesarias a fin de proteger su persona y bienes. Es obligación
del juez o jueza poner conocimiento a las autoridades administrativas señalada por la ley. De igual
manera está la obligación de la Procuraduría de nacional de la familia. Siempre el objetivo es
proteger al incapaz y sus bienes.
La incapacitación judicial supone la imposibilidad de una persona de tomar decisiones por su
discapacidad psíquica, intelectual o física. En la actualidad algunas legislaciones la han sustituido por
medidas de apoyo a la persona con discapacidad. A partir de la implementación de la Ley 8/2021, de
2 de junio (España) y su entrada en vigor a principios de septiembre de 2021, se actualizan los
paradigmas respecto a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y no existirá la
incapacitación.

7. Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico (art.464).

“El internamiento en un centro de salud mental, por razón de trastorno psíquico, de una
persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a tutela, requerirá
autorización previa de la autoridad judicial competente del lugar donde resida la persona
afectada por el internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata
adopción de la medida.
Cuando sea internamiento por urgencia, el responsable del centro deberá informar al juez o
jueza del lugar en que radique el centro, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de
que se proceda a la ratificación o no de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo
máximo de cuarenta y ocho horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del juez.
El internamiento de niños, niñas y adolescentes se realizará siempre en un centro de salud
mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia a niños, niñas o
adolescentes.
Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento efectuado, el juez o jueza oirá,
de ser posible, a la persona afectada, a la Procuraduría nacional de la familia y a cualquier otra
persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado o afectada.
Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante
para el caso, el juez o jueza deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento
se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la
persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa
de abogado o abogada particular y en su defecto, de la defensoría pública.
En todo caso, la decisión que el juez o jueza adopte en relación con el internamiento será
susceptible de recurso de apelación. Todas las personas que padezcan una enfermedad mental,
o que estén siendo atendidas por esa causa en centros de internamiento de salud mental, serán
tratadas con humanidad y con respeto a la dignidad inherente de la persona humana, de
conformidad con la legislación vigente. Las familias, siempre que sea posible, y a criterio de
facultativo calificado, tienen la responsabilidad de asumir el cuidado y protección de las
personas con enfermedades mentales, garantizando su tratamiento ambulatorio”.
Comentarios
En armonía con los arts., 383 y siguientes, el internamiento no voluntario por razón de un trastorno
psíquico tiene como objeto acordar el ingreso de un centro asistencial de una persona con trastornos
psíquicos y que obviamente no está en condiciones valga la redundancia psíquica de decidirlo por sí
misma. El internamiento requerirá autorización judicial, además siempre será previa al internamiento,
salvo que por razones de urgencia se determine el inmediato internamiento. El internamiento de

291
 Jaime Alfonso Solís Romero
menores se realizará siempre en un centro de salud adecuado a la edad del menor, y previo informe de
los servicios de asistencia al menor.
En este sentido, es fundamental traer a colación los artículos 25 y 33 de la Constitución Política que
dispone que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su
libertad, sino con observación de lo establecido en este artículo y en la forma prevista en la ley. El
constitucional ha descartado que sea preciso una ley orgánica para regular esta institución, aunque
considera necesario para este tipo de internamientos las siguientes condiciones:
-Haberse probado la existencia de una perturbación mental.
-La perturbación debe revestir una amplitud que legitime el internamiento.
-El internamiento no puede prolongarse cuando no subsiste el trastorno que determina el internamiento.
La competencia está determinada al Juzgado de Primera Instancia donde resida la persona afectada por el
internamiento.
La representación y defensa. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de
internamiento podrá disponer de representación y defensa de abogado o abogada particular y en su
defecto, de la defensoría pública. ¿Quién puede solicitar un internamiento de otra persona? Es decir,
quien es la persona con una Legitimación activa; el CF no establece una remisión expresa de quienes
son las personas que pueden solicitar, por lo que en la práctica se suele mantener un criterio amplio,
permitiendo que cualquier persona que tenga una cierta relación con la persona pueda solicitar el
internamiento. No obstante, parte de la doctrina lo entiende de una forma más restringida. Por
analogía del proceso de incapacitación y declaración de prodigalidad se indica que tiene legitimación
activa: el cónyuge o persona que se encuentre en situación de hecho asimilable, descendientes,
ascendientes, hermanos de la persona a internar o los aparatos administrativos de los que habla la
Ley.
El desarrollo del procedimiento ante el Juez o Jueza, antes de conceder la autorización o de ratificar el
internamiento efectuado, el juez o jueza oirá, de ser posible:
-A la persona afectada
-A la Procuraduría nacional de la familia
-Y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado o
afectada.
Puede que el juez o jueza practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso. De tal
manera que el juez o jueza deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate
y oír el dictamen de un facultativo por él designado. Entonces la prueba concluye con el dictamen
elaborado por un médico forense. Concluidos todos los trámites anteriores, y escuchados a todos los
implicados en el proceso el Juez o Jueza competente podrá autorizar o denegar el internamiento. La
autorización del Juez o Jueza de internamiento urgente, por razones de urgencia se puede determinar
el internamiento previo a la autorización judicial. En este caso, existen dos plazos muy importantes:
24 horas: Plazo máximo para que el responsable del centro informe del internamiento al tribunal
competente.
48 horas. Plazo máximo para que el tribunal ratifique dicha medida o decrete la liberación del
afectado. Toda decisión del tribunal, independientemente de su sentido, será susceptible de recurso de
apelación.

8. Obligación de rendir informe en caso de internamiento (art. 465).

“En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de las y los
facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al juez o jueza
sobre la necesidad de mantener o no la medida, sin perjuicio de los demás informes que se
puedan requerir cuando los crea pertinentes. Los informes periódicos serán emitidos cada seis
292
 Jaime Alfonso Solís Romero
meses, a no ser que, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, el juez o
jueza señale un plazo inferior. Recibidos los referidos informes, previa la práctica, en su caso,
de las actuaciones que estime imprescindibles, se acordará lo procedente sobre la continuación
o no del internamiento”.
Comentarios
En la resolución del judicial que ordena o ratifica el internamiento de la persona debe recordar a los
médicos o los facultativos (psicólogos) de informar periódicamente (cada seis meses) a la autoridad
sobre informar si mantienen o no la medida de internamiento, sin perjuicio de solicitar el judicial
cualquier informe cuando lo crea pertinente. Ahora bien, el informe semestral puede ordenarse un
menor tiempo. Los dictámenes o dictamen de los facultativos deben expresar en su contenido el
avance del interno o no, y en su caso su práctica en audiencia y siempre se resolverá la necesidad de
mantener o no, la medida de internamiento.
El facultativo conforme al art. 466 CF, tendrá la potestad de darle de alta al enfermo o la enferma ya
que a su juicio científico considera innecesario mantenerlo en reclusión, pero deberá informar
inmediatamente al juez o jueza de la causa o competente.

9. Ejecución de medidas cautelares (art. 467).

“Las autoridades judiciales de Familia, para hacer efectivas la ejecución de las medidas
cautelares que se adopten, podrán recurrir al auxilio de la fuerza pública. En aquellos casos en
que no es posible utilizarla, por la naturaleza del acto, podrá disponer de medidas lícitas
persuasivas que, a su leal saber y entender, pudieren contribuir con el cumplimento pacífico de
la medida ordenada. Si ello no fuere posible podrá, de oficio, dar cuenta al Ministerio Público,
para que se instruya por el delito de desobediencia o desacato a la autoridad, previo
apercibimiento al sujeto obligado”.
Comentarios
Todo decreto de las medidas cautelares que adopten la Jueza o Juez podrá solicitar el auxilio de las
autoridades policiales (Auxilio Judicial) y en tal caso el Juez o Jueza por coordinación
interinstitucional deberá oficiar a la Policía Nacional para la ayuda necesaria y hacer cumplir la
media cautelar. La disposición jurídica aduce que en aquellos casos que no es necesaria la fuerza
pública o bien por su propia naturaleza del acto, buscará como persuadir de manera transparente,
licita para cumplirse, en caso contrario la autoridad judicial su negativa de cumplirla dará cuenta al
Ministerio Público para que procedan a instruir en contra del sujeto por los ilícitos de desobediencia o
desacato a la autoridad. 97
Sujetos procesales
De previo, para introducirnos en el presente capítulo de los sujetos procesales es importante siempre
conocer los conceptos básicos aprendidos sobre la legitimación, capacidad, representación, etc., por
eso iniciamos expresando que la legitimación hace parte importante de los presupuesto procesales,
actualmente existen dos aspectos de la legitimación; para lo cual a manera de introducción
conoceremos los presupuestos procesales a "grosso modo" y luego entraremos en el mundo del
concepto de legitimación. Presupuestos Procesales

97 Circular de Familia de la CSJ del 29 de octubre de 2015. 38. Medidas de Ejecución. El Código de Familia, ordena a las autoridades judiciales que
conocen en materia de Familia, hacer uso de las medidas de ejecución, tendientes a garantizar que lo resuelto se cumpla con una alta formación
humanista. ¿Puede la autoridad judicial acoger esos pequeños ajustes de forma, en la audiencia fijada para tal efecto? En concordancia con el artículo
558 del Código de Familia. Se considera: Siempre y cuando se conserve la naturaleza del proceso de ejecución y no se vulneren los derechos de niños,
niñas y adolescentes, o de personas en situaciones de vulnerabilidad es adecuado que se ajuste, de acuerdo a su grado de solvencia intelectual. Se
instruye: Deben admitirse todas las medidas persuasivas que contribuyan al cumplimiento pacífico de la resolución, observando en su actuación no
violar los derechos que se tutelan y lograr la efectividad de lo ordenado.

293
 Jaime Alfonso Solís Romero
Para introducirnos al tema que nos atañe, que es la capacidad y representación, debemos ocuparnos
en un comienzo de establecer el significado que entrañan estas definiciones, para lo cual
conoceremos grandes rasgos los presupuestos procesales, que hacen referencia a las condiciones que
deben existir para que el juez o jueza pueda pronunciarse sobre la demanda, bien sea en forma
favorable o desfavorable. Los presupuestos procesales se clasifican en dos tipos:

Presupuestos procesales de forma: Estos son la demanda, el juez o jueza competente y la capacidad de
las partes o legitimación "ad processum".
Presupuestos procesales de fondo: Interés para obrar, legitimidad para obrar o legitimación "ad causam,
y la posibilidad jurídica.
En todo proceso, del interés surge la necesidad de obtener un pronunciamiento judicial de mérito,
para el cual; la condición fundamental es la legitimación para obrar. El cumplimiento de la
legitimación puede ser denunciada, por alguna de las partes o declarada de oficio por el juez.
Antecedentes
Cuando se trata de legitimación, se hace referencia a un proceso ya determinado; esto es referente a
quien debe interponer la pretensión y contra quién debe interponerse para que el juez pueda dictar
una sentencia que resuelva la situación de fondo; y que decida si estima o desestima la pretensión. En
el derecho romano antiguo, la palabra legitimación se usaba con referencia a tres aspectos:
Legitimatio personae: Este aspecto se refería a la "Capacidad Procesal" y a su prueba, que eran
cualidades necesarias para comparecer en juicios, es decir que las partes mismas reunían los
requisitos de capacidad para ser parte y capacidad procesal.
Legitimatio ad processum: Este aspecto hacía referencia a los presupuestos de representación legal
de las personas físicas y, fundamentalmente de las personas jurídicas y a su prueba. En la época
Romana, no se definía con claridad el concepto de representación, pues se tenía duda acerca de quién
era la verdadera parte en el proceso; si era el representante o el representado.
Legitimatio ad causam: Esta clase de legitimación atendía al supuesto de que una persona se
presentare en juicio afirmando que el derecho reclamado provenía de que otro se lo hubiese
transmitido por herencia o por cualquier otro título. Aunque actualmente estos términos han
evolucionado, y tenemos entonces que los conceptos han tomado nueva forma: La "Legitimatio ad
processum" es la capacidad de presentarse en juicio por sí o por otros; y la "Legitimatio ad causam"
como la legitimidad para obrar, que han sido planteadas como luz a dos situaciones de importancia
Quien no es titular de la relación jurídico- material ejercita la pretensión.
Quien y frente a quién debe ejercitarse la pretensión.
Conceptos doctrinales de legitimación
El jurista y autor Ugo Rocco, expresa que los criterios básicos para establecer la legitimación para
accionar deben buscarse en un conjunto de circunstancias, condiciones y cualidades de ciertas
categorías de sujetos, en orden a la relación jurídica o al estado jurídico sobre los cuales determinado
sujeto pide una providencia cualquiera. Dichas condiciones, circunstancias o cualidades respecto al
estado jurídico o a la relación jurídica, se determinan, la mayoría de las veces, por el hecho de ser
sujeto o de afirmarse, lo cual, en cuanto a la legitimación, viene a ser lo mismo: titular de una
determinada relación jurídica o estado jurídico.
Devis Echandía, señala, "en lo que respecta al demandante, la legitimación en la causa es la
titularidad del interés materia del litigio y que debe ser objeto de sentencia (procesos contenciosos), o
del interés por declarar o satisfacer mediante el requisito de la sentencia (procesos voluntarios). Y por
lo que al demandado se refiere, consiste en la titularidad del interés en litigio, por ser la persona
llamada a contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la
relación jurídica material objeto de la demanda".
294
 Jaime Alfonso Solís Romero
Chiovenda ha expresado que "esta condición de la sentencia favorable se puede designar con el
nombre de cualidad para obrar, preferimos nuestra vieja denominación de legitimatio ad causam (o
legitimidad para obrar). Con ella se expresa que para que el juez estime la demanda, no basta que
considere existente el derecho, sino que es necesario que considere la identidad de la persona del
actor con la persona en cuyo favor está la ley (legitimación activa), y la identidad de la persona del
demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva). Con el
nombre de Legitimatio ad processum se indica, por el contrario, un presupuesto procesal, esto es, la
capacidad de presentarse en juicio por sí o por otros."
Mientras que el renombrado jurista Montero Aroca sostiene que la legitimación consiste simplemente, en
las afirmaciones que realiza el actor:" Tener legitimidad para obrar se refiere a ser la persona que de
conformidad con la ley sustancial puede formular (legitimación activa) o contradecir (legitimación
pasiva) las pretensiones contenidas en la demanda.
Diferencia entre legitimación "ad procesum" y Legitimación "ad causam".
Según la atribución: La Legitimación "ad causam" se refiere a la atribución subjetiva de los
derechos y obligaciones que son deducidos en juicio y es la cuestión de fondo que afecta el propio
ejercicio de la acción. Por el contrario, Legitimación "ad processum" es la capacidad formal u
objetiva para ser parte actora o demandada.
Según su relación con el derecho: La legitimación es una figura jurídica de derecho material y
formal, pues se refiere a las manifestaciones del derecho tanto sustantivo "ad causam" como adjetivo
"ad processum", las cuales enlazan las dos facultades que son la capacidad jurídica también llamada
capacidad para ser parte y la capacidad de obrar que se refiere a la capacidad para comparecer en
juicio en el derecho objetivo.
Según las facultades: La legitimación "ad causam" se refiere a causas estrictamente personales,
entonces hablamos de personalidad o ausencia de la misma; y en la legitimación "ad processum" se
hace referencia a la acción o a su falta.
Según el examen legal: Una vez constituida la personalidad jurídica, como sujeto de derechos y
obligaciones (legitimación "ad causam"), nace la aceptación de esa persona jurídica (legitimación "ad
processum"). Esta acepción surge en ese orden y no al contrario, puesto que la primera es una aptitud
a ser examinada por el operador jurídico en principio y la segunda una cualidad que debe acreditarse
como lo establece la ley.
Según las consecuencias: La legitimación "ad causam" siempre es motivo de examen jurídico, pues
el operador jurídico debe revisar si existe la legitimación "ad causam" o hay ausencia de ella; por
ejemplo, en el caso de las tutelas que se ejercen para proteger derechos fundamentales de las personas
particulares, los llamados a accionar solamente son los titulares del derecho bien sea por si mismos o
representados debidamente por otros facultados para ello. El juez no puede proferir sentencia
favorable en el evento que el derecho reclamado a tutelar corresponda a persona distinta que no
intervino en el proceso, dado que se incurre en un error insubsanable aquel que pretende le sean
protegidos derechos ajenos como si fueran propios.
Por otra parte, es menester de los interesados acreditar debidamente la legitimación "ad processum",
ya que, si no se cumple este presupuesto procesal formal, el juez no puede darle curso a la petición
formulada por falta de representación.
Según la representación: La legitimación "ad causam" puede asignarla el juez a un curador ad litem,
en el caso de no localizar al demandado, puede emplazarlo en atención al procedimiento legal. En el
caso de personas jurídicas nacionales y extranjeras, este emplazamiento no surte los mismos efectos,
pues es necesario que ésta acredite legitimación "ad processum", lo que no ocurriría en el caso de ser
emplazado, de esta forma el fallo puede proferirse inhibitorio por falta de representación, la cual no

295
 Jaime Alfonso Solís Romero
puede adjudicarse al curador ad litem, puesto que la legislación es clara igualmente en el
procedimiento que se debe atender en este sentido.
El órgano de la persona jurídica, es el que otorga los poderes de representación a favor del procurador
para la válida constitución de la relación jurídica procesal. Esto atiende a la definición principal de las
personas jurídicas, pues estas son consideradas como una ficción y para actuar se hace necesario que
estén representadas por una persona física, dado que las personas jurídicas no pueden actuar, sino por
medio de las personas físicas que encarnan a dichos órganos y a las que la Ley y los estatutos les
atribuyen tal condición jurídica, expresando la voluntad del ente.
Legitimaciones "ad procesum" especiales
Son legitimaciones procesales que se confieren para solucionar cuestiones temporales o transitorias. Por
ejemplo, para el caso de herencias yacentes.
La herencia yacente es aquella que carece de titular, pero el patrimonio hereditario se tutela en sí y
por sí, independientemente de su enlace con un sujeto determinado, debe haber un titular, pero este
aparece en último término, es decir, en un futuro. De tal forma, la herencia yacente no es una persona
jurídica, sino un patrimonio unitario. Es pues, un supuesto en que el ordenamiento jurídico permite la
ausencia del sujeto actual, con el ánimo defender el futuro heredero de los acreedores del caudal y del
orden público y privado. En este periodo de yacencia; a la herencia se le reconoce cierta subjetividad,
dado que se convierte en un centro de derechos y obligaciones que transitoriamente carece de titular.
Este estado debe declararse judicialmente para que produzca efectos legales. Luego de la declaración
de herencia yacente el juez nombra un curador de la herencia que por el contrario del curador ad
litem, este sí posee la facultad de disposición de los bienes. Si transcurridos dos (2) años del
fallecimiento del causante no se presentan herederos, el juez ordena el remate de los bienes relictos.
En este caso, el curador es el representante de la herencia yacente y a esta como tal, se le reconoce
legitimación "ad processum especial", ya que es transitoria, obedece a la necesidad de ser protegida y
su destino es ser adquirida por herederos voluntarios o legales y admite que por medio de albaceas o
administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y este habilitado para excepcionar o
recurrir.
Expresado lo anterior pasamos a estudiar nuestra legislación, y que valdrá lo anterior para mayor
entendimiento.

Capítulo V.

Sujetos procesales

Sumario: 1. Capacidad para comparecer. 2. Dirección letrada e intervención de las partes. 3.

Otorgamiento de poder. 4. Litisconsorcio facultativo. 5. Litisconsorcio necesario. 6. De los
terceros. 7. Sucesión procesal. 8. Intervención de la Procuraduría nacional de la familia. 9.
Ámbito de intervención de la Procuraduría Especial de la niñez y de la Adolescencia de la
Procuraduría para la defensa de los derechos humanos. 10. Representación del Estado para
niños, niñas y adolescente y personas declaradas judicialmente incapaces y personas
discapacitadas que no pueden valerse por sí misma. 11. Notificación obligatoria.

1. Capacidad para comparecer (art.468).

“En los procesos que regula este Código podrán comparecer e instar justicia, las personas
naturales que se encuentren en pleno ejercicio de su capacidad jurídica. Las personas que no se
hallen en este caso, actuarán por medio de sus representantes legales. Por las personas jurídicas

296
 Jaime Alfonso Solís Romero
actuarán quienes la representen, conforme a las disposiciones legales, reglamentarias o
estatutarias por las que se rijan. La representación deberá acreditarse en su primer escrito”.
Comentarios
Cuando usamos el término “capacidad" en derecho, nos referimos a la capacidad jurídica, y la
capacidad de obrar, esta es la aptitud para ejercitar los derechos y contraer obligaciones y por ende
comparecer a los procesos por propio derecho.
Según el jurista renombrado SAVIGNY, la relación jurídica consiste en un vínculo entre dos o más
personas que es determinada por una norma jurídica. De esta forma el autor plantea relaciones
jurídicas entre sujetos de derechos. La capacidad es un atributo de la personalidad vinculada a la
existencia de la persona, es decir que toda persona posee capacidad jurídica, es decir, puede adquirir
derechos, pero esta encuentra sus límites en las facultades psicológicas y psicofísicas que posea la
persona, lo cual impide que aquella tenga capacidad para contraer obligaciones o ejercitar sus
derechos, es decir que la capacidad jurídica difiere de la capacidad de obrar en este sentido.
Al inicio de la presente obra explicamos ampliamente la capacidad.
El ámbito de la capacidad se encuentra determinado en la Constitución y la ley. Por su parte la
Constitución Política contiene preceptos fundamentales que erigen los derechos que puede ostentar
toda persona, pero aun así encuentra sus límites en las diferentes leyes que rigen con respecto a las
acciones de toda persona. En este aspecto cabe anotar que en aras del reconocimiento de los derechos
y del sentimiento de que no son absolutos, por cuanto encuentran su límite en los derechos de los
demás, la capacidad para ejercerlos viene a emanar de una condición legítima de su titularidad, en
donde quiera que se encuentre la persona, ya sea en el Estado o fuera de él.
Por otra parte, debemos tener en cuenta que los derechos humanos fundamentales ostentan una
posición Mundial, lo que nos hace capaces para gozar de ellos en cualquier parte del mundo, tanto las
leyes Nacionales los tutelan, como las leyes Internacionales.
En lo que atañe a la capacidad de goce su ámbito ofrece todo el espacio donde se encuentre la persona,
pero en la capacidad de obrar, encuentra ciertos límites en la ley.
Como vimos anteriormente, la gran diferencia entre capacidad de goce y capacidad de obrar es la
incapacidad que se presenta como límite de la capacidad de obrar. Esta incapacidad se encuentra
escrita en textos, se puede decir que es normativa y la capacidad de goce si ostenta una posición
subjetiva. Puntualmente señala la disposición jurídica que tanto las personas naturales, físicas o
personas individuales pueden comparecer al proceso a solicitar justicia, siempre y cuando estén en
pleno ejercicio de su capacidad jurídica (goce y obrar). En caso de mantener una incapacidad
actuarán sus representantes legales (autoridad parental, tutor). En caso de que sea una persona
jurídica podrán intervenir de acuerdo a con las personas que los representen, conforme a las
disposiciones legales, reglamentarias o estatutarias por las que se rijan.
Toda representación sea esta por personas naturales o jurídicas, deberá acreditarse en su primer escrito.

2. Dirección letrada e intervención de las partes (art. 469).

“Toda persona que peticione por cualquiera de los asuntos relacionados en este Libro, actuará
con representación de abogado o abogada, ante la autoridad judicial que corresponda. Las
personas que no dispongan de los recursos económicos para la contratación de abogados o
abogadas, serán representadas por defensores y defensoras de la Defensoría Pública de
conformidad con lo establecido en los artículos 211 y siguientes de la vigente Ley Orgánica del
Poder Judicial de la República de Nicaragua. A tales fines, para viabilizar y hacer electivos
estos intereses, el Estado de Nicaragua, creará las condiciones para la existencia de la unidad
especializada en familia, dentro de Defensoría Pública, para que pueda cumplir eficazmente
con este mandamiento de ley. En el proceso de disolución del vínculo matrimonial por mutuo
297
 Jaime Alfonso Solís Romero
consentimiento, los cónyuges podrán estar asistidos o representados por un sólo abogado. Sin
menoscabo de lo establecido en los párrafos anteriores, durante las audiencias de ley, podrán
intervenir y expresarse directamente por sí, las personas cuyos derechos se debaten, aunque
concurran bajo dirección letrada. La intervención procederá a solicitud de parte, o porque lo
inste la autoridad judicial que está conociendo, para lo cual se requerirá la aceptación de la
persona a intervenir; en todos los casos la intervención exigirá la aprobación de la autoridad
judicial. Cuando alguna de las partes intervinientes presentes alguna discapacidad, podrá la
autoridad judicial adoptar las medidas para que intervenga especialista o intérprete requerido.
Por los niños, niñas y adolescentes y personas declaradas judicialmente incapaces intervendrán
quienes por ley suplen su capacidad de ejercicio”.
Comentarios
Defensor es un término que puede emplearse como adjetivo o como sustantivo. En el primer caso y es
el que nos interesa, la palabra permite calificar a la persona que se encarga de proteger, cuidar o
conservar algo: es decir, que ejerce su defensa. En el ámbito del derecho, el defensor (o abogado
defensor técnico) es quien se encarga de proteger los intereses de una de las partes. Expresa la
disposición jurídica que no podrá nadie hacer petición alguna si no lo hace a través de un abogado o
abogada. Por lo que no se puede permitir que personas que no se encuentres incorporados como
abogados o abogadas ante la Corte Suprema de Justicia, se le prohíbe representar legalmente a otra u
otros. Se exige la cualidad especial de abogado o abogada (letrados en derecho); no se permite a
pasantes de derechos o personas egresadas de las Universidades con el título de Licenciatura de
Derecho. En el caso de que el demandante o demandado y comprobado por la Defensoría Pública que
no puede costear los honorarios de un abogado o abogada particular, podrán solicitar los servicios de
un defensor público para que se le asigne un defensor o defensora pública que represente a la parte en
litigio.
En aquellos procesos de disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento, los cónyuges
podrán estar asistidos o representados por un sólo abogado. Un aspecto a destacar es que en las
audiencias orales la parte dueña del pleito, independientemente que tenga su abogado o abogada
puede hacer uso de la palabra (intervenir) sea a su propia solicitud, a solicitud de su defensor o bien a
solicitud de la autoridad judicial en los dos últimos casos debe haber consentimiento de la parte y de
la autoridad judicial. En el caso de que la persona demandante o demandada desea intervenir en la
audiencia oral y presenta alguna discapacidad (sordera, mudez, ceguera, etc.) deberá estar asistido
con especialista o interprete.
Nuestra legislación de familia sobre la línea de proteger los intereses de la parte contraria, guarda
silencio sobre la posibilidad de hacer uso del Defensor de oficio que indica la Ley Orgánica del Poder
Judicial en casos puntuales, a manera de ilustración donde el funcionario o funcionaria de la
Defensoría Pública sea prácticamente único y por desgracia en aquellos municipios o lugares el
defensor público realiza la defensa del acusado por un hecho de omisión del deber alimenticio y
paralelamente se solicite sus servicios legales para que al mismo tiempo sea contraparte en un juicio
o proceso de familia contra su propio representado. Estas soluciones las estaremos observando al
buen juicio del juez o jueza.
Ahora bien, el término utilizado por nuestro Cf, al referirse al abogado o abogado de las partes es
“letrado”, que se puede ocupar de forma sustantiva o adjetiva, para las personas cultas y con
instrucción en alguna materia o ciencia, así por ejemplo cuando se dice “es muy letrado en historia”,
es un docto, sabio. Pero el término como hemos señalado se refiere a la persona titulada en derecho,
es decir al abogado o abogada.

3. Otorgamiento del poder (art. 470).

298
 Jaime Alfonso Solís Romero
“La forma de constituir la representación, el alcance y requisitos de los poderes, estarán sujetos
a las exigencias del derecho común. El apoderado tiene la facultad de ejecutar en el proceso
todos los actos que le corresponden al poderdante, salvo aquellos en que, de acuerdo a la Ley, la
parte deba actuar personalmente. Cuando se hubieren designado a varios apoderados, la
notificación realizada a algunos de ellos valdrá respecto a todos y la actuación de uno, vincula a
los otros”.
Comentarios
Fuera de lo que hemos referido sobre el Defensor o Defensora Pública, y su acto de representación e
intervención en los procesos de familia; para los letrados: abogados o abogadas privados su
constitución como tal debe realizarse conforme las formalidades del derecho civil, ley notarial y
tributaria; decimos esto por la clasificación del poder ya que podría ser un poder especial,
especialísimo (matrimonio), general judicial o generalísimo, el papel sellado y los timbres a utilizarse
ante el juzgado (requisitos y alcance) y las facultades que se le otorga a cada apoderado. Nuestro
sistema judicial no utilizó el sistema de otras legislaciones, incluyendo la nuestra en el derecho
común, que permite a las partes litigar en su propio nombre y representación o hacerlo por
apoderado, dice el texto legal: “Toda persona que peticione por cualquiera de los asuntos
relacionados en este Libro, actuará con representación de abogado o abogada, ante la autoridad
judicial que corresponda”. Talvez piensa el legislador de familia que la materia de familia es
compleja y técnica en la parte procesal es probable que personas traten de errar en lo menos posible,
recordando que la defensa es un auxiliar más de la justicia. El jurista Roberto Ortiz Urbina en su obra
de Derecho Procesal Civil de 1995, página 68 y siguientes denominaba al abogado particular que
representaba a otro, como el “Procurador Judicial”, significaba la defensa o patrocinio procesal,
mediante el contrato de mandato judicial, o en virtud de una facultad legal que brinda la
representación legal. Vale aclarar que eso fue en el siglo pasado cuando una persona se sometía a una
prueba académica rigorosa ante la Corte Suprema de Justicia para obtener el título de Procurador
Judicial, con muchas limitaciones, esta práctica dejó de funcionar a través de la creación de
facultades de derecho en todo el país. Se le conoce de acuerdo a nuestra legislación procesal civil
como la “procuración judicial”. Agregaba el jurista que los abogados, tienen competencia territorial
nacional y facultad amplia para intervenir sin limitaciones en las tres etapas del proceso o grados de
jurisdicción, esto es: las dos instancias y el recurso extraordinario de casación. El derecho común
exige como presupuesto procesal para legitimar al abogado, al ejercicio de su representación, la
presentación del documento de poder, requisito sin el cual no será oída su gestión, aunque prometa
presentarlo, de igual manera sucede al peticionario que no hace sus gestiones con abogados ante el
juez o jueza.
Por “poder”, entiende la doctrina por una parte la facultad de representación o sea el apoderamiento
de la personalidad jurídica del dueño del litigio o causa y por otra parte como el documento que
incorpora la declaración de voluntad emitida por esa parte material y que constituye la prueba legal
del acto jurídico constitutivo de esa facultad. El poder es pues una declaración de voluntad dirigida al
Judicial o Tribunal para que tenga al mandante como la propia persona del procurador judicial o en
otras palabras al mandatario como la misma parte material.
Los jueces y juezas no deben admitir por ninguna circunstancia poderes o mandatos que no estén
otorgados con arreglo a la ley (véase Código Civil sobre los mandatos, art. 3293 y sgtes, y la Ley del
Notariado sobre las formalidades).

4. Litisconsorcio facultativo (art. 471).

“Varias personas podrán demandar o ser demandadas en un mismo proceso, cuando sus
pretensiones sean conexas por su causa u objeto. Los litisconsortes facultativos serán
299
 Jaime Alfonso Solís Romero
considerados partes independientes respecto de su pretensión”. Comentarios
En el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, pero sus
pretensiones son conexas por su causa u objeto. Esto está en lo que depende de la libre y espontánea
voluntad de las partes, y su formación puede obedecer: 1.) A la existencia de un vínculo de conexidad
entre distintas pretensiones; 2.) A la adhesión que un tercero puede formular respecto de una
pretensión ya deducida, o de la oposición a ella, en el supuesto de que, según las normas del derecho
sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio en el que la
pretensión se hizo valer. Pero ya sea que existen varias pretensiones conexas, o una sola pretensión a
la que posteriormente adhiera un tercero, la característica de este tipo de litisconsorcio reside en la
circunstancia de que cada uno de los litisconsortes goza de legitimación procesal independiente,
razón por la cual tanto el resultado del proceso como el contenido de la sentencia pueden ser distintos
con respecto a cada uno de ellos. Ahora bien, cuando se señala causa u objeto se refieren a la esencia
de todos los contratos, así como la capacidad y el consentimiento; también está el objeto y la causa a
pedir, el objeto del contrato ha de ser posible, lícito y determinado, sin necesidad de un nuevo
acuerdo entre partes. En este apartado se aúnan los servicios, o condiciones, que deben seguir alguna
de las partes o ambas según lo firmado. Mientras que el objeto responde a qué es lo que se debe, el
objeto puede referirse por tanto a un derecho, objeto físico o ente sobre el cual el acto jurídico
impone una afectación o intervención. La causa es el hecho que explica por qué se debe. Es decir,
justifica la creación de una obligación por la voluntad de las partes. No se debe confundir la causa
con los motivos que tuvieron los contratantes para celebrar el contrato. Pues la causa es siempre la
misma, mientras que los motivos son variables. En el derecho de obligaciones la causa constituye la
finalidad directa e inmediata que se persigue con la celebración de un contrato. Tradicionalmente, se
ha distinguido la causa o motivo personal que induce a una persona a comprometerse, pues es un
móvil puramente subjetivo, de la causa propia del negocio, que es objetiva y es la misma para cada
categoría de actos; ej.: en los contratos sinalagmáticos la causa para una de las partes es la contra-
prestación. La causa ha de ser existente, verdadera y lícita.

5. Litisconsorcio necesario (art. 472).

“Cuando en razón del objeto de la pretensión la sentencia afecte directamente a varias
personas, éstas deben demandar o ser demandadas en el mismo proceso. Los litisconsortes
necesarios serán considerados como una sola parte; sin embargo, se requiere del
consentimiento de todos para transigir, allanarse o realizar cualquier acto que signifique la
disposición del derecho en litigio. Las actuaciones procesales de cada litisconsorte favorecerán a
los demás. En los casos del litisconsorcio necesario, el juez o jueza ordenará la integración del
mismo; tratándose de la parte demandante, ordenará la comparecencia de todos los interesados
en la forma que establece esta Ley y cuando se refiera a la parte demandada, requerirá al
demandante que proporcione los datos necesarios a fin de emplazar a todos los litisconsortes. Si
antes de pronunciar el fallo, el juez o jueza advirtiere la ausencia de personas que conforman el
litisconsorcio necesario, ordenará su integración”. Comentarios
La unificación de la personería se produce cuando existe “litis consorcio”, sea activo, pasivo o mixto,
en nuestra realidad del derecho de familia se conoce únicamente como facultativo o necesario, esto es
pluridad de actores, de demandados de ambos. Consiste de acuerdo a la lógica jurídica en nombrar un
solo “representante legal”, este debe ser abogado o abogada en los términos ya explicado, para la
legitimación procesal, se nombra en común por los litisconsortes, no se señala plazo, pero deducimos
conforme la disposición de la norma que existe varios momentos procesales y aún el judicial ordenará
su integración en consorte: a) tratándose de la parte demandante (varios actores-activo), ordenará la
comparecencia de todos los interesados en la forma que establece esta Ley; b) cuando se refiera a la

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 Jaime Alfonso Solís Romero
parte demandada (varios demandados-pasivo), requerirá al demandante que proporcione los datos
necesarios a fin de emplazar a todos los litisconsortes; c) si antes de pronunciar el fallo, el juez o
jueza advirtiere la ausencia de personas que conforman el litisconsorcio necesario, ordenará su
integración. Ahora bien, en el caso que los demandantes o demandados fuesen omisos o mejor dicho
no se ponen de acuerdo en la unificación advertida por la autoridad judicial, valdrá el nombramiento
que efectúe el juez o jueza y tomando en cuenta las normas comunes las partes podrían solicitar su
revocación en común acuerdo o por el juez o jueza por justa causa. Esta solicitud, deberá resolverse
como una cuestión incidental y en pieza separada para no estorbar el proceso principal y de ser
admitida su revocación, surtirá efectos hasta que comparezca en los autos el nuevo representante de
las partes.
Los abogados excluidos, aunque tampoco lo aclara la norma de familia, pero avocados al derecho
común pueden intervenir como coadyuvantes, dentro de los plazos del proceso, sin alteración alguna
pero sólo en lo favorable a los intereses comunes, y pueden incluso hacer uso de los recursos que no
utilizó el representante legal único. Este representante legal unificado, tratará como todo mandante
judicial tratará de ajustar su actuación a los intereses comunes. Por último, es fundamental sostener
conforme la disposición jurídica que se requiere del consentimiento de todos para transigir, allanarse
o realizar cualquier acto que signifique la disposición del derecho en litigio.

6. De los terceros (art. 473).

“Podrán intervenir en el proceso los terceros que sean titulares de un derecho vinculado al
objeto de la pretensión y puedan resultar afectados por la sentencia. Al demandar o al contestar
la demanda las partes pueden solicitar al juez o jueza que emplace a un tercero, respecto de
quien consideren común la pretensión u oposición. Hecho el emplazamiento el tercero queda
vinculado al proceso y la sentencia surte efectos respecto de él. Los terceros coadyuvantes que
intervengan en el proceso lo tomarán en el estado en que se encuentre al momento de su
comparecencia; sin embargo, si aquellos propusieren pruebas sobre hechos que no han sido
alegados por las partes, el juez resolverá sobre su recepción. Los terceros excluyentes también
tomarán el proceso en el estado en que se encuentre y podrán proponer las pruebas necesarias
para la defensa de sus pretensiones”.

Comentarios
Del contenido de la disposición obviamente estamos frente a la institución de los terceros opositores
en juicio, al menos no en la puridad de lo estudiado en el civil, pero su estructura jurídica nos hace
indicar la existencia de terceros opositores coadyuvante o adherente o adhesivo y los excluyente o
agresivo. Al tenor de la norma y la influencia civilista se le denominan terceros a las personas a
quienes se les puede hacer valer la fuerza obligatoria y la fuerza ejecutiva de la cosa juzgada, en su
caso, aunque no hayan intervenido en el proceso.
En efecto transcendente extraordinario, se funda en que estas personas se encuentran en la misma
situación jurídica sustantiva que las partes en el proceso, están en un mismo plano jurídico
obligacional o sustantivo, v.gr: en obligaciones solidarias, cuotas alimenticias. Esta ubicación
produce automáticamente la identidad del sujeto, que es la que, aunado la identidad de objeto y causa,
opera el efecto de aplicación del fallo que hemos destacado.
La doctrina sostiene que estos terceros normalmente tienen un interés jurídico, aunque
soslayadamente tiene un interés económicamente, como el caso de la discusión de un inmueble en
discusión de una pareja y el mismo resulta que le pertenece al suegro o suegra y de por medio esté el
techo de los menores hijos e hijas del matrimonio. Por eso inequívocamente el legislador señala: “…
301
 Jaime Alfonso Solís Romero
que sean titulares de un derecho vinculado al objeto de la pretensión…” por eso afirmamos que el
interés del tercero se hace valer en los autos creados entre el actor y demandado, allí incide y es
donde resuelve su interés.
De acuerdo a la norma, los terceros sea estos coadyuvantes o excluyentes no tienen límites y pueden
tener lugar en todo tipo o clase de procesos. Sólo bastará que al demandar o al contestar la demanda
las partes pueden solicitar al juez o jueza que emplace a un tercero, respecto de quien consideren
común la pretensión u oposición. Hecho el emplazamiento el tercero queda vinculado al proceso y la
sentencia surte efectos respecto de él. Esto es equivalente de que el tercero concurra a personarse
siempre y cuando sea emplazado al momento de la presentación de la demanda o en su contestación
de la misma; la norma de familia guarda silencio de forma intencional, si el tercero puede comparecer
sin necesidad de ser citados o emplazados. Me atrevo a decir que el tercero solo puede arrimar al
proceso cuando es citado o emplazado. Las figuras jurídicas de litisconsorte y tercero dentro de un
proceso judicial resultan completamente distintas, acorde a las normas señaladas. En efecto, las
personas que forman parte de un litisconsorcio se encuentran en comunidad jurídica respecto de un
bien, tienen un mismo derecho o quedan obligadas por una misma causa o hecho jurídico; mientras
que las personas que intervienen como terceros tienen un interés propio y distinto a la parte actora y,
por ende, deben ser llamados al litigio a través de un medio diverso a la reconvención. Por su
posición litis-consorcial y de identidad en el plano material, el tercero coadyuvante se reputa un solo
con la parte del proceso con quien está en el mismo plano; por ello al comparecer al proceso según la
norma familiar la toman en el estado en que la encuentra, sin hacerlo retroceder ni interrumpir su
curso, esto último con la salvedad que si se trata de pruebas sobre hechos que no han sido alegadas
por las partes, el juez resolverá sobre su recepción. Al tercer excluyente, lógicamente al pretender
destruir las pretensiones del actor y demandado, afirmando la existencia de un derecho propio que lo
excluye, también asume el proceso en el estado que lo encuentra y puede proponer pruebas necesarias
para probar sus pretensiones.
Sea tercero coadyuvante o excluyente la prueba será evacuada en el plazo común para las partes.

7. Sucesión procesal (art. 474).

“Cuando la parte falleciere o fuere declarada su muerte presunta, el proceso continuará con sus
herederos o con quienes representen a la sucesión, siempre que la naturaleza de la pretensión lo
permita. Si se desconociere quien representa a la sucesión, se le emplazará por edicto y si no
compareciere, se le nombrará un guardador”.
Comentarios
Se conoce en nuestro derecho común de forma igual, la figura de la sucesión procesal, el efecto que se
produce en la relación procesal al originarse la muerte de la parte que litiga, con la finalidad de que no
se produzca perjuicios a su sucesión. De producirse tal situación el proceso se debe paralizar a fin de
poner en conocimiento de los herederos del pre-muerto para que asuman el asunto. En caso de
desconocer quienes son los herederos, se les emplazará por edictos y de no comparecer, se le nombrará
un guardador (la figura del guardador queda en vigencia para ciertas situaciones).
Es necesario diferenciar entre la sucesión procesal y la sucesión mortis causa: 1) la sucesión procesal
se confunde a veces con la sucesión mortis causa. Ambos derivan de la muerte de una persona, pero
existen diferencias. La primera se produce como hemos referido cuando una persona ocupa la
posición de otra en un proceso. Puede ser por tres causas, por causa de muerte, por transmisión del
objeto litigioso o por intervención provocada.
a) La sucesión procesal por causa de muerte: Implica que, a la muerte de una persona, su posición
procesal, es decir, su posición dentro de un proceso judicial, la ocupa la persona que, según el
Derecho Civil, es su heredero. Este heredero solo entra a ocupar su posición, no puede cambiar ni
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 Jaime Alfonso Solís Romero
modificar las actuaciones ni el estado del procedimiento judicial en cuya posición se ha colocado.
Hay otros casos de sucesión procesal en los que NO se da la muerte del anterior titular de la relación
jurídica, es el caso de la sucesión por intervención provocada y por transmisión del objeto litigioso.
b) La sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso: Se produce, cuando se haya transmitido,
pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo. En este caso, el adquirente podrá solicitar,
acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente.
c) La sucesión procesal por intervención provocada: Se produce, cuando la ley permita al demandado
llamar a un tercero para que intervenga en el proceso.
2) Mientras la sucesión mortis causa puede definirse como la subrogación de una persona en el
conjunto de las relaciones jurídicas transmisibles que corresponden a otro al tiempo de su muerte o en
el conjunto de bienes o derechos dejados por el causante. Es decir, el heredero pasa a ocupar la
posición del causante. Como consecuencia, el heredero queda situado en la misma posición jurídica
que tuviera el causante. Esto tiene importantes efectos con relación a los acreedores ya que el
heredero responde de todas las deudas del causante incluso con su propio patrimonio. Las deudas del
causante pasan a ser deudas del heredero salvo que éste acepte la herencia a beneficio de inventario,
en cuyo caso la responsabilidad frente a los acreedores del causante queda limitada a los bienes que
forman parte de la herencia sin que afecte a los bienes propios del heredero.
Consúltese los arts. 79 al 81 CPCN, sobre la sucesión procesal en materia procesal civil.

8. Intervención de la Procuraduría nacional de la familia (art. 475).

“La Procuraduría nacional de la familia será parte en todos los procesos, concernientes al
estado civil y capacidad de las personas, los intereses del niño, niña o adolescente, persona con
discapacidad que no pueda valerse por sí misma, personas declaradas judicialmente incapaces,
personas adultas mayores y en todos aquellos que la ley así lo prevenga. Puede, además, ser
parte en cualquier otro asunto en que alegue un interés social.
La Procuraduría nacional de la familia al intervenir como parte en el proceso, podrá sostener
pretensiones autónomas o adherirse, ampliar o modificar la pretensión formulada por las
partes, o alegar otras nuevas sin alterar sustancialmente lo que sea objeto de la litis, podrá igual
oponer las excepciones que estime pertinentes.
La Procuraduría nacional de la familia interviene como representante de los intereses del niño,
niña o adolescente, persona con discapacidad que no puedan valerse por sí misma, personas
declaradas judicialmente incapaces o ausentes, hasta que se les provea de tutores,
representantes o encargados del cuidado de sus personas y de la defensa de sus bienes y
derechos”.
Comentarios
La Procuraduría nacional de la Familia debe intervenir en todos los procesos de familia que a
continuación señalamos:
1. Estado Civil de las Personas.
2. Capacidad de las Personas.
3. Intereses del niño, niña y adolescentes.
4. Personas declaradas judicialmente incapaces.
5. Personas adultas mayores.
6. En todos los señalados por la ley.
7. Asuntos que alegue interés social.
Las facultades del o de la Procuradora de la familia, dentro del concepto lato señalado, lo determina
la presente norma, con una mente de gran apertura del codificador nacional, partiendo de la grave
responsabilidad profesional del procurador o procuradora en la defensa de los intereses en ciertos
303
 Jaime Alfonso Solís Romero
procesos de familias y en aquellos que el interés se impone de los niños, niñas o adolescentes. Al
intervenir, podrá sostener pretensiones autónomas o adherirse, ampliar o modificar la pretensión
formulada por las partes, o alegar otras nuevas sin alterar sustancialmente lo que sea objeto de la litis,
podrá igual oponer las excepciones que estime pertinentes. En otras facultades o poder de la
Procuraduría nacional de la familia debe intervenir en aquellos casos representando los intereses del
niño, niña o adolescente, persona con discapacidad que no puedan valerse por sí misma, personas
declaradas judicialmente incapaces o ausentes, hasta que se les provea de tutores, representantes o
encargados del cuidado de sus personas y de la defensa de sus bienes y derechos.
La procuración a este sector es una atribución a la confianza que el Estado permite a esta institución
gubernamental que le establece funciones protectoras no solo en las personas y sus derechos, sino en
sus bienes y por eso debe realizarse con toda la responsabilidad del caso.

9. Ámbito de Intervención de la Procuraduría Especial de la Niñez y la Adolescencia de la

Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos (art.476).
“La Procuraduría Especial de la Niñez y la Adolescencia de la Procuraduría para la Defensa de
los Derechos Humanos, intervendrá en los procesos judiciales, como órgano de consulta, que
fiscaliza y recomienda a la autoridad judicial, para la protección y defensa de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes”.
Comentarios
La beligerancia de este otro órgano institucional y autónomo perteneciente al Estado, es intervenir en los
procesos judiciales de familia con las siguientes facultades y limitantes:
1. Órgano de consulta.
2. Fiscal.
3. Recomendar a la autoridad judicial con el objeto: protección y defensa de los niños, niñas y
adolescentes.
Todas sus actuaciones, es decir consultas, fiscalización y recomendaciones, debe hacerse para
proteger a los menores y adolescentes, pero eso no implica que no pueda fiscalizar otros procesos de
familia que no existan menores; su ámbito de fiscalización lo puede realizar de manera oficiosa o a
solicitud de algunas de las partes inconforme con las actuaciones del judicial, con fundamento en su
Ley orgánica y resto de norma de Familia.

10. Representación del estado para niños, niñas, adolescentes y personas declaradas
judicialmente incapaces y personas discapacitadas que no puedan valerse por sí misma (art. 477).
“Cuando los niños, niñas, adolescentes, personas declaradas judicialmente incapaces y personas
discapacitadas que no puedan valerse por sí mismas hayan de ser demandados y carezcan de
representante legal o se ignore el paradero de éste, se expresará tal circunstancia en la demanda
y comprobada aquella, lo representará la Procuraduría nacional de la familia. Para comprobar
la circunstancia indicada en el inciso anterior, la autoridad judicial señalará audiencia especial,
para recibir la prueba y dictar resolución”. Comentarios
La intervención del Ministerio de la Familia en los proceso de familia no es tan limitada y reservada
como se puede estudiar, deben intervenir en: cuando tengan que tutelar derechos de los concebidos no
nacidos (non natos); de los niños, niñas y adolescentes; de los que sufren algún tipo de violencia
intrafamiliar, debe tenerse presente que al indicarse violencia intrafamiliar no es sobre la violencia de
género constituida propiamente con la Ley 779, su reforma y reglamento, aunque pertenezca este tipo
penal como una competencia de los jueces y juezas de distrito especializados en violencia creado por
la Ley 779, violencia doméstica o intrafamiliar, no violencia sexual o laboral, si no violencia
psíquicas o físicas centrada en la familia, cónyuges, padre o madre al hijo e hija o viceversa, al
304
 Jaime Alfonso Solís Romero
abuelo, abuela, etc.; personas con discapacidad que no puedan valerse por sí mismas; personas
declaradas judicialmente incapaces; y personas adultas mayores o de la tercera edad.
En el art. 477 CF, el legislador nacional se refiere en la hipótesis del demandado para regular
situaciones de la legitimación procesal, supliendo la carencia de capacidad procesal para niños, niñas
y adolescentes y discapacitados que no tienen representantes legales y que necesitan su presencia en
el proceso para ser pretendidos. La finalidad concreta, específica, es el cumplimiento de legitimación
procesal pasiva en casos concretos y determinados. Se concreta la finalidad a través del
nombramiento del representante legal en la persona del Procurador nacional de familia, obviamente
un letrado o letrada que tomará el lugar del menor, incapaz o ausente y que representará como en los
casos de un apoderado judicial o representante convencional el lugar de la parte material carente de la
legitimación procesal para obrar pasivamente.

11. Notificación obligatoria (art. 478).

“A la Procuraduría nacional de la familia se les notificará y serán oídos en todos los procesos y
diligencias a que se refiere este Libro”. Comentarios
La regla general es que la Procuraduría debe notificársele y serán oídos en todos los procesos y
diligencias a que se refiere este Libro.
En base a la coerción estatal que se va imponiendo en cada fase o etapa del proceso, las
notificaciones realizadas con la pureza que regula la ley para cada una de sus variantes o formas,
producen el efecto preciso que se contiene en la resolución respectiva. Las notificaciones no
requieren de la aceptación del notificado, basta que el acto de publicidad llegue a su destinatario
mediante el cumplimiento del órgano notificador de las formas correspondientes. Es decir que estos
actos procesales de publicidad se rigen por el principio de la recepción y no del conocimiento. En la
práctica la Procuraduría no comparece o bien no se expresa, la obligación del judicial es mandarla a
oír en el plazo que señala la ley, con independencia de que emita dictamen.

Capítulo VI.

Intervención del juez o jueza en el proceso

Sumario: 1. Régimen de actuación. 2. Dirección del proceso. 3. Equidad procesal. 4. Otras

actuaciones de oficio. 5. Deberes de la autoridad judicial. 6. Actuaciones indelegables.

1. Régimen de actuación (art. 480).

“El juez o jueza orientará y conducirá el proceso, observando en su actuación, el respeto a la
Constitución Política de la República de Nicaragua, las leyes y los principios que consagra este
Código”.
Comentarios
Podemos afirmar que, en el proceso de familia, no tiene vigencia en forma absoluta el principio
dispositivo, más bien estamos en presencia de un proceso mixto, es decir, dispositivo en su inicio y
oficioso (inquisitivo) en el trámite, ya que según lo establece el arto. 439 Cf., “La dirección e
impulso del proceso, una vez iniciado corresponde a la autoridad judicial, la que impedirá su
paralización, ordenando de oficio, al vencer el término o plazo señalado, para cada actuación, el
paso al trámite o diligencia siguiente, excepto que un precepto expreso subordine su impulso a
la instancia de los interesados” y 487 inciso c, “iniciado el proceso, éste será dirigido e
impulsado de oficio por el juez, quien evitará toda dilación o diligencia innecesaria y tomará las

305
 Jaime Alfonso Solís Romero
medidas pertinentes para impedir su paralización” El proceso, éste será dirigido e impulsado de
oficio por el juez o jueza, quien evitará toda dilación o diligencia innecesaria y tomará las medidas
pertinentes para impedir su paralización. En este proceso el juez o jueza se vuelve el director del
mismo , no es un simple espectador, pero tampoco debe suplir a las partes, no liberarlas de las cargas
procesales que les corresponde; la oficiosidad tiene lugar por la calidad de los derechos que se
discuten principalmente cuando se trata de los que corresponden a los menores de edad , el juez tiene
amplias facultades, así se establece como uno de los deberes del juez, de ordenar las diligencias
necesarias para establecer la verdad de los hechos controvertidos, sometidos a su conocimiento y
decisión, respetando el derecho de defensa de las partes.
El juez o jueza como director del proceso debe vigilar las tácticas dilatorias de los litigantes para
impedir la paralización del mismo, pues este debe caracterizarse por la celeridad para cumplir con el
deber de impartir una justicia pronta.
El Juez o Jueza de Familia como director(a) del proceso no un simple espectador, debe darle impulso
al proceso de manera oficiosa y evitar que éste se paralice, ya que pueden estar en discusión como
objeto de la pretensión derechos que por su naturaleza son irrenunciables como son los derechos de
las personas de los niños, niñas y adolescentes, o puede ser urgente resolver los casos para proteger el
interés de la familia, su papel es el de un tercero imparcial (beligerante, superando el esquema de no
intervención) de que vela porque se cumplan las garantías del debido proceso en todos los casos
sometidos a su conocimiento y decisión; como todo funcionario o funcionaria judicial en sus
actuaciones debe estar libre de toda clase de compromisos, para cumplir con su deber de
imparcialidad que le permita ejercer la jurisdicción que le compete con total independencia, tanto de
factores internos como externos; su compromiso debe ser únicamente impartir justicia
fundamentando sus decisiones en el ordenamiento jurídico vigente que comprende lo regulado en la
Constitución de la República, los Tratados y Convenciones Internacionales y la ley.

2. Dirección del proceso (art. 481).

“El juez o jueza acordará de oficio, las medidas necesarias para mantener la igualdad de las
partes en el proceso, evitar demoras concentrando en un solo acto las diligencias que puedan
practicarse conjuntamente e imponer lealtad y probidad en el debate judicial. Asimismo,
prevendrá y corregirá, en su caso, cualquier conducta contraria al estricto respeto de estos
principios”.
Comentario
La dirección del Juez o Jueza de Familia es amplia, al punto que el C. Familia le confiere aún
facultades oficiosas y discrecionales como hemos observado y estudiado, recayendo en él o ella la
responsabilidad de decidir sobre las pretensiones de las partes. Debe por ello mantener, en todo
momento, un criterio objetivo e imparcial, en atención de las particulares condiciones y situaciones
sometidas a su conocimiento. Por lo tanto, debe dentro de los parámetros citados, conferir especial
atención a los problemas en los que se tratan asuntos o intereses de menores o de la parte más débil,
que no necesariamente debe ser la mujer, procurando su protección y velando porque en ningún
momento se limiten o vulneren principios, libertades o garantías constitucionales, es decir que debe
mantener la igualdad procesal”.

3. Equidad procesal (art. 482).

“Cuando en un proceso se presentare una situación de evidente indefensión o desigualdad,
susceptible de causar perjuicio irreparable no imputable a la parte que lo sufra y no tuviere
solución específica en este Código, el juez o jueza, de oficio y oídas las partes o a instancia del
interesado y oída la contraparte, puede adoptar las medidas necesarias para restablecer la
306
 Jaime Alfonso Solís Romero
equidad procesal, aunque sin alterar los términos del debate”.
Comentario
Los principios axiológicos constituyen la garantía de los valores morales dentro del derecho procesal,
puesto que regulan de forma directa la actividad de los sujetos que intervienen en el proceso. En la
mayoría de las legislaciones procesales estos principios no están expresamente consagrados y el
intérprete debe extraerlos de los modos constantes de solución impuestos por el legislador y de las
formas generalizadoras utilizadas en los textos legales; por suerte la equidad, está contenida en la
norma, como una fórmula abstracta para la solución de los conflictos de familia.
Se acoge este axioma con miras al mejoramiento de las instituciones procesal es, y a favorecer la
actuación de las partes. El principio de equidad se ha establecido para garantizar la justicia del caso
concreto, conforme a los valores axiológicos vigentes en la sociedad. Es cierto que todo principio
procesal tiene un amplio dominio sobre el desenvolvimiento del proceso, pero el radio de acción de
los principios axiológicos toca aspectos esenciales a la existencia y validez de la relación jurídica
procesal y su influjo es trascendente y general sobre el proceso. Estos principios regulan de manera
persistente a la actividad de los sujetos procesales y con mayor o menor grado la vida del proceso,
para garantizar a las partes resultados cada vez más justos aun cuando no les sean favorecedores.
Por la naturaleza de los conflictos que le compete resolver debe estar dotado de características
especiales: ser conocedor de la realidad, de alta sensibilidad humana, saber escuchar, buen
conciliador, tener empatía sin que esto le reste imparcialidad, equilibrado, despojarse de prejuicios a
la hora de juzgar, actualizado, conocedor y respetuoso de los Derechos Humanos.
Según Escriche citado por Humberto Bello Lozano en su obra Procedimiento Ordinario, “la palabra
Equidad tiene dos aceptaciones en jurisprudencia, pues ora significa la moderación del rigor de las
leyes, atendiendo más a la intención del legislador que a la letra de ellas, ora se toma por aquel punto
de rectitud del Juez, que a falta de la ley escrita o consuetudinaria, consulta en sus decisiones las
máximas del buen sentido y de la razón, o sea, de la Ley natural.” 98 En esencia equidad significa
igualdad, considerándose incluso como la legítima concreción del derecho o como el suplemento de
la ley, debiendo recurrirse a ella en caso de duda para suplir e interpretar la ley. “La Equidad designa
un criterio o una noción que sirve de guía o fundamento y en cuyo concepto se apoyan las facultades
discrecionales del juez”.99

4. Otras actuaciones de oficio (art. 483).

“Además de las referidas en los artículos precedentes, la autoridad judicial, de oficio, está
autorizada para:
a) Calificar su competencia;
b) Rechazar las pruebas impertinentes o inútiles;
c) Imponer a las partes o a sus apoderados las sanciones previstas en la Ley;
d) Decretar medidas cautelares;
e) Retirar de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso;
f) Instruir y notificar a la autoridad competente, cuando a su juicio aprecie, que en el asunto de
que está conociendo, se infringen disposiciones legales que competen a jurisdicción distinta de la
suya;
g) Evitar actuaciones que impliquen revictimización e instrumentalización de niños, niñas y
adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad que no puedan valerse por sí
mismas o personas declaradas judicialmente incapaces, en los procesos de que habla este
Código”.
98 BELLO LOZANO, Humberto. Procedimiento Ordinario. Editorial Mobil Libros. Caracas. 1989.
99 BARRENO. Luis. El Nuevo Código de Procedimiento Civil Venezolano. Ediciones del Cerro. Falcón. 1986.
307
 Jaime Alfonso Solís Romero
Comentarios
Es importante que todos los Tribunales ejerzan la jurisdicción plena en todos sus grados y clases
dentro del país, y por ello es necesario limitarle a los jueces y juezas el ejercicio de la función
jurisdiccional por la extensión del territorio, por la especialidad de los asuntos que puedan conocer y
además, deben estar divididos en categorías o grados, de tal manera que los interesados sepan antes

de acudir a ellos, si tienen posibilidad de impartir justicia en el caso concreto, de acuerdo a las
atribuciones y poderes que objetivamente le asigna la ley al tribunal respectivo.
La función jurisdiccional la ejerce el Estado a través de muchos Tribunales, y para cumplir con la
garantía constitucional de la justicia para todos los y las ciudadanas, es necesario dividir la función
entre un número de Tribunales, creados proporcionalmente con la población y de acuerdo con la
división político-territorial del país.
La competencia es la permisión que tiene cada Juez, Jueza o Tribunal de entender un determinado
asunto, en razón de la naturaleza de las cosas, objeto del conocimiento o de las personas interesadas y
el fundamento descansa en que si todos los Tribunales gozan de jurisdicción, para entender de los
litigios que le son sometidos, sería completamente imposible determinar a qué Tribunal
correspondería su conocimiento, si cada uno goza o no de una atribución especial para el
entendimiento del asunto. El jurista Carnelutti, considera que la jurisdicción es el género y la
competencia es la especie, ya que por ésta se le otorga a cada Juez el poder de conocer de
determinado litigio. Podemos resumir, que la competencia, no es otra cosa que la facultad que
corresponde a cada Juzgado o Tribunal, para conocer de un determinado asunto que le pertenece por
sí mismo, en virtud de la potestad emanada del Poder Público, con exclusión de cualquier otro que
pueda conocer en el mismo grado. Así que el Juez debe velar su competencia evitando conocer
asuntos que no le estén expresamente atribuidos en la ley.
Expresa el inciso “b”, sobre las pruebas impertinentes e inútiles, pero quisiera referirme que en
doctrina existe una completa clasificación de las pruebas y nuestro sistema solo se refirió a la
pertinencia y la utilidad de la misma, por cultura jurídica exponemos las siguientes:
Pertinentes, impertinentes e inútiles,
Son pertinentes aquellas que conllevan datos informativos que una vez valorados sirven para probar
los hechos controvertidos. En cambio, las impertinentes no tienen ninguna relación con los hechos,
objeto de la prueba. Mientras las pruebas inútiles son aquellas pruebas que, según las reglas y
criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos
controvertidos.
Lícitas e ilícitas
Lícitas, es cuando la prueba en su obtención y su forma de obtenerla está permitida por la ley.
Ilícitas, la prueba en su obtención está prohibida por la ley, Ej. Prueba que se obtiene a través
telefónica sin llenar los requisitos, al igual que la que se prohíbe interceptar la conversación entre su
abogado y defensor. Legales e ilegales
Legales, es cuando su incorporación al proceso se han llenado las formalidades de la norma. Ilegales, es
cuando se trata de incorporar la prueba no siguiendo los procedimientos.
Idóneas e inidóneas
Las idóneas producen certeza en el estado emocional del juez o jueza, en relación a la existencia o
inexistencia del hecho controvertido. Las inidóneas, atendiendo a su cargo de información no son
capaces de llevar al total convencimiento del juez, y lo sitúan en estado dubitativo.
Singulares y concurrentes

308
 Jaime Alfonso Solís Romero
Las concurrentes solo tienen eficacia probatoria cuando están asociadas con otras pruebas (las
presunciones e indicios). Por su parte las pruebas singulares por sí sola, o aisladamente, producen
convicción en la psiquis del juez o jueza (confesión, documental, testifical, pericia, etc).
Como se ha venido abordando que la conducción y dirección del proceso le corresponde al Juez o
Jueza, lo que significa que es la persona que dirige y preside las audiencias, así como la práctica de la
prueba. Pero algo importante le corresponde al judicial es que debe de moderar la discusión y
resolver las solicitudes de las partes e impedirá que se viertan alegaciones indebidas o aspectos
inadmisibles o impertinentes y el uso manifiesto del abuso del derecho; deberá ejercer la potestad
disciplinaria para restablecer el orden y el decoro y no permitirá el irrespeto a las partes o litigantes o
persona alguna que intervienen en las audiencias, y una de sus potestad inmediata es la expulsión de
sujeto alguno que perturbe el desarrollo de la audiencia o bien no se pueda comportar en la misma. El
judicial deberá hacer uso de la Ley Orgánica del Poder Judicial y su reglamento.
Los incisos d), e), f) y g) afirman la obligación del judicial de ordenar las medidas cautelares para
preservar los derechos de las personas y de los bienes en litigios, disponiendo las justas medidas que
mesuradas se requieran. Así como instruir y notificar a la autoridad competente, cuando a su juicio
aprecie, que en el asunto de que está conociendo, se infringen disposiciones legales que competen a
jurisdicción distinta de la suya; y evitar actuaciones que impliquen revictimización e
instrumentalización de niños, niñas y adolescentes, personas adultas mayores, personas con
discapacidad que no puedan valerse por sí mismas o personas declaradas judicialmente incapaces, en
los procesos de qué habla este Código. La victimización secundaria es un problema latente en los
procesos administrativos y jurisdiccionales, al punto que no se percibe por el funcionario o la
funcionaria esa re-victimización; ya que no se dispone medidas eficaces a la parte vulnerable o los
menores envueltos en los litigios ocurriendo de esa manera mayores traumas y la repetición u ofensa
perjuiciosa.

5. Deberes de la autoridad judicial (art. 484).

“La autoridad judicial está obligada a: a) Ejercer las facultades que le concede el presente
Código, para la dirección del proceso; b) Dar el trámite que legalmente corresponda a las
pretensiones de las partes; c) Ordenar las diligencias necesarias para establecer la verdad de los
hechos controvertidos, sometidos a su conocimiento y decisión, respetando el derecho de
defensa de las partes; d) Declarar las nulidades y disponer las diligencias que persigan
evitarlas; e) Ordenar las medidas conducentes para evitar una sentencia inhibitoria; f) Resolver
los asuntos sometidos a su decisión; g) Decidir las peticiones de las partes en los plazos previstos
en el Código; h) Impedir el fraude procesal y cualquier conducta ilícita; así como prevenir o
sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe; i) Motivar las
resoluciones que pronuncie; y, j) Oír al niño, niña, adolescente, personas declaradas
judicialmente incapaces o con discapacidad que no puedan valerse por sí mismas en todos los
procesos y diligencias que le afecten, en función de su edad y madurez. A tales fines la autoridad
judicial podrá tener contacto con el niño, niña, adolescente o persona mayor declarada
judicialmente incapaz y de ser posible dialogará con él, oído el parecer del especialista,
miembro del Consejo técnico asesor.”
Comentarios
Muy diferente de la que corresponde a la parte, en cuanto a la existencia de deberes, es la situación
del juez/za en el proceso. El juez o jueza tiene deberes y obligaciones procesales. Su actuación es
ineludible y exigible. El juez o jueza debe actuar de una manera determinada, debe juzgar.
Recordemos que hemos explicado que el juez o jueza en el proceso de familia, debe ser la de
"director o conductor del proceso", y no puede ser un "juez o jueza espectador" que, con una actitud

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 Jaime Alfonso Solís Romero
pasiva, se limita a dictar un pronunciamiento pensando únicamente en la aplicación que estime
correcta de la ley, pero alejándose de la realidad el juez/za de familia tiene la delicada, difícil y
particular misión de resolver conflictos que no se agotan en el estricto marco de lo jurídico, ya que
exigen una verdadera "composición humana", por lo que para poder describir su figura y su perfil
tenemos que partir de las características especiales de los conflictos de familia. Esto se debe a que
este tipo de conflictos requiere soluciones específicas, pues en la mayoría de los supuestos no se trata
de resolver el litigio dando la razón a una parte y declarando culpable al otro ni de fijar quién es el
ganador o el perdedor, sino que lo que se procura es eliminar el conflicto ayudando a la familia a
encontrar un nuevo orden en su estructura familiar. De allí que existen algunos principios que rigen
los procesos de familia que sirven para dar cauce a estos conflictos y que por su trascendencia son los
que, a mi entender, pueden con mayor eficacia consolidar el objetivo fundamental del derecho de
familia, que es el de encontrar soluciones pacíficas a los conflictos familiares. El primero de ellos se
refiere a que la solución del conflicto se debe proyectar para el futuro, en función del porvenir (el
padre y la madre que se divorcian, aunque ya no son más marido y mujer siguen siendo padre y
madre de sus hijos/jas). Esto supone que no se agota la solución en el conflicto puntual y actual, sino
que las decisiones que adopten los jueces de familia deben contemplar conflictos latentes que pueden
desencadenarse en el futuro. Por otra parte, los intereses que se tutelan en los procesos de familia
muchas veces exceden los de las partes involucradas aprehendiendo a la familia en su conjunto o a
intereses superiores como los intereses de los niños, niñas y adolescentes (así la protección integral
de la familia). Adviértase un juicio de tenencia en el que las "partes", en términos procesales, son los
progenitores del menor cuya tenencia se solicita, y sin embargo la decisión que allí recae debe
contemplar primordialmente el interés de este último, de conformidad con lo que dispone la
Convención sobre los Derechos del Niño. Esta diferencia en el modo de resolución de conflictos hace
que el juez/za de familia tenga un rol diferenciado, donde la inmediación, la función conciliadora y la
toma de medidas muchas veces en forma oficiosa, lo conviertan en una figura protagónica en el
proceso con mayores poderes y atribuciones, los que -como venimos pregonando- deben ser ejercidos
con límites para no caer en un exceso de jurisdicción.
Los jueces/zas, por consiguiente, deben realizar el uso adecuado de los deberes que la ley les
confiere, a fin de "descubrir" la verdad material sobre lo formal, incluso en forma oficiosa, ante el
error o negligencia de los justiciables. Se supone que el principal deber del juez es dictar una
sentencia justa, o lo más justa posible y para ello, debe utilizar todos los medios que el proceso
judicial le brinda; las partes tienen la carga de aportar las pruebas, pero si el juez o jueza no está
convencido de cómo ocurrieron los hechos controvertidos, el ordenamiento procesal le otorga una
serie de instrumentos para formarse una convicción de los hechos litigiosos independiente de la
voluntad de las partes y pueda cumplir obviamente asegurando el pleno control bilateral- con ese
deber fundamental. Si no lo usa no podrá dictar una sentencia justa.
Es por ello que se demostrará, refutando los que argumentan la pasividad del juez y que el nuevo
milenio debe ser un tiempo de renovación y también de una nueva administración de Justicia, que la
iniciativa probatoria del juez/za, no afectan su imparcialidad, ni el debido procesa, ni a la igualdad de
las partes, que serían las principales limitaciones. Traduce la idea de que, si la calidad de la justicia es
el fin deseado, los medios para lograrla deben ser buscados y evaluados.
a) Ejercer las facultades que le concede el presente Código, para la dirección del proceso. Comentarios
Tal poder deber es derivado del principio de Autoridad del Juez o Jueza. También una de las
características de este proceso de familia es el de la inmediación del Juez/za, al tratarse,
fundamentalmente de un proceso estructurado por audiencias, en el que se requiere la presencia no
sólo personal sino también activa y protagónica del Juzgador. La inmediación la observamos en todo
el proceso, en las distintas etapas, fases o grados. Según la mayoría de autores “la inmediación del

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 Jaime Alfonso Solís Romero
Juez o Jueza tiene por norte averiguar la verdad, inquirir a los mismos litigantes sobre hechos
alegados, la procura de avenimiento, la procura del arreglo como medio de solución del conflicto y el
control de las pruebas por parte del antagonista”.
b) Dar el trámite que legalmente corresponda a las pretensiones de las partes.
Comentarios
Constituye una de las más amplias obligaciones que le corresponde al judicial como director del
proceso por lo que se ha planteado la necesidad desde el punto de vista procesal, distinguir dos tipos
de direcciones: a) La dirección formal del proceso; y b) La dirección material del mismo. a) La
dirección formal del proceso.
Según la doctrina: “Por dirección formal del proceso se entiende el conjunto de los actos que el
Juez/za debe realizar para el desarrollo del proceso a fin de que éste llegue a su término, es decir, a
una conclusión cualquiera”. Conforme a esto el Juez/za debe controlar y promover la regularidad
formal de los actos procesales, manifestándose esa dirección formal por el ejercicio de una serie de
poderes – deberes que el ordenamiento jurídico concede al Juez/za, con el fin de que impulse el
proceso hacia la decisión final, asegurando su normal desenvolvimiento. A tal fin la actividad puede
orientarse, igualmente, a recoger todo el material probatorio que habrá de servirle para formar la
decisión con la cual pondrá punto final a la contienda familiar. Dentro de la dirección formal del
proceso deben colocarse, igualmente, los poderes – deberes para la preparación de la causa, para la
sentencia definitiva, especialmente a la recolección de las pruebas que han sido suministradas por las
partes, y las que, eventualmente, pueda el Juez/za ordenar de oficio. b) La dirección material del
proceso.
Comentarios
El Principio de Dirección es la potestad de la autoridad jurisdiccional para encaminar las actuaciones
procesales de manera eficaz y eficiente, y ordena a las partes, sus apoderados y abogados al
cumplimiento de las disposiciones legales. Según algunos autores, esta se puede concebir como la
posibilidad de que el Juez/za tenga facultades (rectius: poderes – deberes) para influir en el mérito de
la causa. Por lo que es lo mismo, que se le confíen poderes – deberes para llamar a las partes y
solicitar de las mismas alteraciones en el thema decidendum. Se afirma que la dirección material es
propia de un sistema inquisitivo, por cuanto el Juez/za tiene intervención directa en el objeto litigioso,
al cual puede, indirectamente, llegar a alterar. Tal dirección material se produce cuando en un acto
fijado, previamente, y de conformidad de la ley, puede llamar a las partes ante sí, no sólo para
provocar una conciliación, sino para pedirles la corrección o modificación de sus alegaciones. Sin
embargo, a pesar de que puede llegar a modificarse el thema decidendum, esa alteración sería el
resultado de un acto voluntario de las partes, ya que el Juez/za llama a éstas para proponerles una
fórmula de conciliación. En cambio, en el sistema inquisitivo el Juez no propone; sino que ordena o
impone. Con todo, existe lógicamente menos reserva para conceder la dirección formal al Juez que
para entregarle igualmente la dirección material del proceso.
En resumen, el judicial es la persona que está obligada a darle el trámite a las peticiones de las partes
y por ninguna circunstancia podrá excusarse de resolverle. Al señalar el trámite por la ley denota que
el judicial no puede ni debe inventar plazo o términos o procedimientos que no le está permitido por
el C. de Familia.
d) Declarar las nulidades y disponer las diligencias que persigan evitarlas.
Comentarios
A fin de no retrasar el proceso y la solución de las pretensiones de las partes se le confiere al Juez o
Jueza el deber de resolver en forma expedita y oral todos los vicios procesales que pudiere detectar,
sea de oficio o a petición de parte. Tal deber se encuentra establecido así para que el Juez o Jueza
procure obtener pronunciamientos y actos jurídicos válidos sin máculas de nulidades o actos viciados.
311
 Jaime Alfonso Solís Romero
El legislador patrio, en realidad pretendió dejar a un lado el procedimiento incidental de cuestiones
previas, más no la solución in limine (inicio del proceso) de aquellas cuestiones procesales de la
acción, de la pretensión y de validez del proceso, para purificarlo de vicios sustanciales que podrían
anularlo, desconocer la garantía del debido proceso, o impedir la sentencia de mérito, con el
consiguiente dispendio y retraso de la administración de justicia.
e) Ordenar las medidas conducentes para evitar una sentencia inhibitoria.
Comentarios
El producir una sentencia inhibitoria ocasiona que, las normas jurídicas sustantivas no logren el fin
por el que fueron creadas, no porque sean ineficaces e invalidadas, sino porque hubo una mala
operatividad de las normas procesales o públicas (son éstas las que hacen efectivo y eficaz las normas
sustantivas), de acuerdo a las consecuencias jurídicas sobrevinientes del supuesto de hecho de tal
norma sustantiva, que se identifica con el supuesto de hecho acaecido realmente. Desvaneciendo todo
un ordenamiento jurídico donde las partes del proceso son las más perjudicadas, solo por el simple
hecho del Juez o Jueza de no haber realizado una conducta diligente o haberlo hecho menos de lo
establecido, saneando el proceso de manera inconclusa. Y, engendrando mayor desconfianza entre el
aparato jurisdiccional y la sociedad (vulnerando el principio del proceso como es el de publicidad).
Al emitir el juez o jueza sentencia inhibitoria está produciendo que las partes procesales aporten más
dinero en el costo de un nuevo proceso, inviertan más tiempo en las diligencias procesales y
aumentando el esfuerzo al repetir actos procesales ya desarrollados. Como si tuvieran el tiempo,
gasto y esfuerzo en demasía y eterno. Estas decisiones judiciales inhibitorias que son aquellas que,
por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea al
juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito; por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia
queda sin resolver, lo que implica que puede presentarse nuevamente ante la jurisdicción del Estado
para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o prescripción. f) Resolver los asuntos
sometidos a su decisión.
Comentarios
El legislador procesal de familia, pretende que los jueces resuelvan las pretensiones de las partes, los
motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la
que recaiga la decisión. Señala el CF, como requisito de la sentencia su debida congruencia, o sea, la
conformidad que debe de existir entre la sentencia y la forma como quedó trabada la litis, conformada
por la pretensión del actor y la resistencia del demandado, es decir, el thema decidendum, como así lo
exige el CF, ya que toda decisión debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión
deducida y a las excepciones o defensas opuestas.
g) Decidir las peticiones de las partes en los plazos previstos en el Código
Los plazos o términos procesales en el C. de Familia están establecidos como una garantía de la
certeza y seguridad para las partes en la realización de los actos procesales, que la ley ha prefijado o
preordenado, para el ejercicio del derecho a la defensa. Sin embargo, en aquellos casos en que no
exista expresa disposición legal (véase art. 495 a y b) el legislador otorga el poder-deber al Juez para
fijarlos, para así asegurar la continuidad del proceso en la forma más rápidamente posible,
garantizando siempre el debido proceso legal. No estableció diferencia el legislador sobre el plazo o
términos, conceptos diferentes procesalmente, recordemos que el plazo es el periodo de término para
la realización de un acto jurídico, y el término el momento determinado. Ambos se refieren a la idea
de tiempo, aunque de manera distinta. Término no es igual a plazo, pero, todo plazo (período) tiene
término.
h) Impedir el fraude procesal y cualquier conducta ilícita; así como prevenir o sancionar todo acto
contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.
Comentarios

312
 Jaime Alfonso Solís Romero
En todo proceso que se precie de serlo, por ser instrumento de ejercicio de una función pública del
Estado (la jurisdiccional), el mismo no puede convertirse o ser usado por las partes para actuar con
deslealtad, y falta de lealtad en el ejercicio de sus deberes, obligaciones y cargas procesales en los
distintos actos procesales, pues debe tener siempre presente un principio que rige en ese proceso,
como en todo proceso, como lo es el de la “regla moral en el proceso”.
Por ello, el inciso establece el poder-deber del Juez/za laboral de tomar de oficio, e incluso a petición
de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la Ley, tendentes a prevenir o sancionar la falta
de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude
procesal o cualquier otro acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los
litigantes. El hecho de que el legislador procesal establezca para las partes el deber de ponerle de
manifiesto al juez/jueza el acto de la parte contraria que contraría la regla moral en el proceso, a fin
de prevenirla o sancionarlo, no constituye el reconocimiento de descuido de la labor vigilante del
juez/jueza, sino de que el proceso tiene que comprometer a todas las partes, y una de ellas debe de
hacerlo bajo el principio de colaboración con el órgano jurisdiccional en que el proceso sea utilizado
con medios y con fines a la moral que debe imperar en la sana y recta administración de la justicia, y
que toda actuación se amolde a una cierta y real deontología jurídica y a una ética profesional y
personal, no sólo de los litigantes (partes propiamente dichas), sino de los abogados/das que los
asisten o representen en dicho proceso.
i) Motivar las resoluciones que pronuncie.
Comentarios
La motivación comprende un conjunto de razonamientos, tanto en el aspecto de los hechos, como en el
jurídico, mediante el cual el Juez/Jueza apoya su decisión.
La sentencia es un juicio lógico- jurídico del juez para declarar la voluntad del legislador contenida
en la ley. Por eso el juez/jueza no crea el Derecho, sino que lo declara o reconoce, lo aplica al caso
concreto de acuerdo con los hechos.
La sentencia debe incluir los elementos argumentativos que el juez ha considerado para trasladar la
regla contenida de modo general en el Derecho al caso concreto que se somete a su juicio. El
razonamiento lógico- jurídico del juez/jueza debe ser apreciado por las partes en la lectura de la
Sentencia, de modo que ésta pueda entender el fallo, esto es, entender cómo y por qué camino ha
llegado el juez/jueza a sus conclusiones. No basta con que el juez realice el razonamiento “en el
interior de su cabeza” y exprese luego en la sentencia el resultado de dicha actividad intelectual. Es
preciso que ese razonamiento se haga explicito, para que la sentencia pueda ser apreciada en su
conjunto por las partes.
j) Oír al niño, niña, adolescente, personas declaradas judicialmente incapaces o con discapacidad que
no puedan valerse por sí mismas en todos los procesos y diligencias que le afecten, en función de su
edad y madurez. A tales fines la autoridad judicial podrá tener contacto con el niño, niña, adolescente
o persona mayor declarada judicialmente incapaz y de ser posible dialogará con él, oído el parecer del
especialista, miembro del Consejo técnico asesor.
Comentarios
Nuevamente el legislador le recuerda al judicial la obligación de escuchar a los niños, niñas y
adolescentes o los que mantienen algún tipo de incapacidad que no puedan valerse por sí mismas en
aquellos procesos en que requieren oír su opinión y que pueden ser perjudicados o beneficiados.
El art. 448 CF, señala sobre la escucha a los menores de edad en los procesos judiciales y
administrativos y refiere que los niños, niñas y adolescentes que se encuentren bajo la autoridad
parental deberán ser escuchados en todo procedimiento administrativo y judicial que tenga relación
con ellos de manera personal y en consonancia con las normas y procedimientos correspondientes,

313
 Jaime Alfonso Solís Romero
según sea el caso y en función de su edad y madurez. En caso de niños y niñas, la escucha será
obligatoria cuando sean mayores de siete años.

6. Actuaciones indelegables (art. 485).

“El juez o jueza no podrá comisionar al secretario o a los empleados subalternos, la práctica de
ningún acto procesal propio del ejercicio de sus funciones, bajo pena de nulidad; sin perjuicio
de la responsabilidad penal, civil o disciplinaria a que hubiere lugar. Cuando fuere necesario, el
juez, o jueza se trasladará al lugar en que se deban practicar las pruebas.” Comentarios
Tal obligación es derivada del principio de “autoridad del Juez/Jueza” y de la “indelegabilidad de las
actuaciones” También una de las características de este proceso de familia es el de la inmediación del
Juez/Jueza, al tratarse, fundamentalmente de un proceso estructurado por audiencias, en el que se
requiere la presencia no sólo personal sino también activa y protagónica del Juzgador. La
inmediación la observamos en todo el proceso, en las distintas etapas, fases o grados y bajo ninguna
circunstancia, personal subalterno u otro que no es la autoridad judicial puedan realizarse algún acto
procesal que le corresponde. Se le permite al Juez o Jueza levantarse de su asiento judicial y
trasladarse a otro lugar siempre respetando su territorio para practicar las pruebas necesarias.

Título II

Proceso Especial Común de Familia

Capítulo I.

Disposiciones generales

Sumario: 1, Unidad del proceso. 2. Reglas del proceso común. 3. Consejo técnico asesor y sus
funciones. 4. Actas de audiencias y diligencias. 5. Grabación de las audiencias. 6. Cuestiones
incidentales y resoluciones en audiencia. 7. El uso obligatorio de la toga. 8. De los lugares de
audiencia. 9. Los recursos en materia de familia. 10. Comunicación de sentencias a Registros
Públicos. 11. Término máximo para tramitar asuntos de familia.

1. Unidad del proceso (art. 486).

“Se establece un proceso común, oral y por regla general, público, para todos los asuntos que
regula el presente Código, salvo las circunstancias expresadas en este Código, Cuando este
314
 Jaime Alfonso Solís Romero
Código ordene requisitos de procedibilidad especiales, para determinados asuntos, dada su
naturaleza, estos se integrarán, para su aplicación, a este proceso especial común”.
Comentarios
Se anuncia en esta disposición la construcción de un proceso único para cada una de las instituciones
de familia que se ha abordado en la parte sustantiva del presente Código, un derecho procesal familiar
entendido como una parte indisoluble; recordando que su destino del proceso es la solución de los
diferentes conflictos que se producen en seno de las familias. El desarrollo del proceso de familia,
implica comunicación entre aquellos que intervienen en él de tal manera que se ha implementado la
oralidad. La oralidad como lo opuesto a la escritura y consiste el primero de ellos en el predominio de
la palabra hablada sobre la palabra escrita. Es innegable que la palabra hablada produce un
entendimiento más rápido de los hechos que cuando éstos se narran en fríos escritos. No obstante, la
escritura es necesaria en el proceso oral para preparar el tratamiento del proceso; así, la demanda es el
acto procesal típico de iniciación que debe constar por escrito pues en ella se fija la pretensión del
actor y los medios de prueba, con lo cual se garantiza la defensa de ambas partes.
La demanda debe indicar de manera precisa los fundamentos de hecho, los fundamentos de derecho y
por supuesto, la pretensión propiamente dicha. La escritura sirve también en el proceso para
documentar lo que ocurre en la audiencia. Debe reconocerse, sin embargo, que el nuevo Código de
Familia se introdujo la oralidad como sistema.
Ahora bien, el principio de publicidad nació como una garantía para los ciudadanos frente al poder de
los gobernantes y aunque modernamente tiene otros objetivos que la doctrina y la jurisprudencia se
ha ocupado de precisar, su fin esencial sigue siendo, que el pueblo tenga la oportunidad de controlar
el ejercicio de la potestad jurisdiccional el principio de publicidad, bien entendido, constituye un
instrumento de democratización de la justicia que contribuye a su mejoramiento. Este principio es un
complemento de la oralidad que sirve para dar a conocer los conceptos jurídicos a toda la sociedad,
en lo cual, desde luego, ésta tiene interés, y tiene a la vez excepciones por razones de moralidad.

2. Reglas del proceso común (art. 487).

“El proceso común de que habla el artículo anterior, tiene como reglas básicas las que
seguidamente se relacionan: a) El proceso se inicia, mediante escrito de demanda, a instancia de
parte, interesada;
b) Sin menoscabo de la oralidad del proceso, la demanda, su contestación, reconvención,
oposición de excepciones cuando corresponda, sus contestaciones, recusaciones, proposición de
pruebas e impugnaciones a estas, alegación de nulidades y cualquier otra petición, se harán por
escrito;
c) Iniciado el proceso, éste será dirigido e impulsado de oficio por el juez, quien evitará toda
dilación o diligencia innecesaria y tomará las medidas pertinentes para impedir su
paralización;
d) En las audiencias de ley se concentrarán, siempre de ser posible y conforme corresponda,
alegaciones y pretensiones de las partes, ofrecimiento y práctica de pruebas, cuestiones
incidentales, alegatos conclusivos, deliberación, resolución y admisión de recurso;
e) Las partes podrán ofrecer pruebas, presentar alegatos y disponer de sus derechos, excepto
cuando éstos últimos fueren irrenunciables;
f) Las audiencias serán orales y públicas, pero cuando las circunstancias del caso así lo
aconsejen, podrá la autoridad judicial, de oficio, o a instancia de parte, ordenar que la
audiencia se desarrolle de forma privada, con intervención sólo de las partes en el proceso; g)
La autoridad judicial garantizará la igualdad de las partes durante todo el proceso;

315
 Jaime Alfonso Solís Romero
h)Las partes deberán plantear simultáneamente, en sus escritos iniciales y durante las audiencias,
todos los hechos y alegaciones en que fundamenten sus pretensiones o defensas y las pruebas de
las que se pretendan hacer valer;
i) La autoridad judicial deberá resolver sobre todos los puntos propuestos por las partes y los que
por disposición legal correspondan;
j) Los sujetos que actúen en el proceso deberán comportarse con lealtad, probidad y buena fe;
j) Para las audiencias y actos procesales se podrán utilizar los medios tecnológicos o electrónicos
que permita el estado alcanzado por la tecnología y la realidad material del órgano
jurisdiccional en cuestión.
K) La autoridad judicial adoptará las medidas necesarias para garantizar su autenticidad e
integridad”.
Comentarios
a) El proceso se inicia, mediante escrito de demanda, a instancia de parte, interesada.
La demanda es el acto de iniciación procesal por antonomasia. Se diferencia de la pretensión procesal
en que aquella se configura con motivo de la petición formulada ante un órgano judicial para que
disponga la iniciación y el trámite del proceso. No obstante, en la mayor parte de los casos demanda
y pretensión se presentan fundidos en un sólo acto. En él, el demandante o peticionante solicita la
apertura del proceso y formula la pretensión que constituirá objeto de éste, por medio de un escrito.
Pero tal simultaneidad no es forzosa como se observa en los casos en que las normas permiten
integrar posteriormente la causa de la pretensión. Doctrinariamente, siguiendo al procesalista
argentino Hugo Alsina, se le considera un medio hábil para ejercer el derecho a la acción, siendo la
forma común de ejercitarlo. En la mayoría de los sistemas debe ser escrita, aunque excepcionalmente
puede ser verbal, en algunos procedimientos orales; en el nuestro la demanda debe presentarse por
escrito ante el órgano jurisdiccional. Se define como un documento cuya presentación a la autoridad
(jueza o juez) tiene por objeto lograr de ésta la iniciación de un procedimiento para sustanciar en él
tantos procesos como pretensiones tenga el demandante para ser satisfechas por persona distinta a
dicha autoridad. Una vez presentada ante el tribunal competente, la demanda debe ser acogida a
tramitación, mediante una resolución, debiendo emplazarse al demandado (o sea, notificársele y
dándole un plazo para contestar tal demanda). La demanda que se presenta al órgano judicial es a
instancia de parte y no pueda iniciar el proceso de familia de manera oficiosa.
b) Sin menoscabo de la oralidad del proceso, la demanda, su contestación, reconvención, oposición de
excepciones cuando corresponda, sus contestaciones, recusaciones, proposición de pruebas e
impugnaciones a estas, alegación de nulidades y cualquier otra petición, se harán por escrito
Comentarios
Según la forma en que se desarrollan los actos procesales pueden existir dos clases de procesos:
escritos u orales, o mejor dicho, procesos por audiencias orales. Modernamente la tendencia sigue a
implementar procesos orales por audiencias, ya que la oralidad permite la celeridad y una mayor
transparencia del proceso, a la vez que se complementa perfectamente con los principios de
inmediación, y concentración. Según sostiene VESCOVI (1999), "no hay régimen alguno de derecho
positivo exclusivamente oral, sino que todos son mixtos. Los procesos que hoy se consideran como
orales, tienen, en general, una fase de proposición escrita, una o dos audiencias orales (prueba y
debate; a veces, inclusive la sentencia dictada al final de la última) y luego recursos de apelación y
casación, también escritos. Son, por lo tanto, mixtos. Más correctamente deberíamos llamarlos
procesos por audiencias, ya que en este trial es donde se realiza la parte sustancial del juicio". La
implementación de la oralidad en las audiencias no implica desechar la escritura, ya que éste es el
medio idóneo para hacer constar en actas lo ocurrido en el desarrollo de aquellas.

316
 Jaime Alfonso Solís Romero
El Proceso de Familia establecido, es un proceso mixto, ya que ciertos actos deben constar por escrito
y que de manera obligatoria expresa el legislador los siguientes: a) demanda
b) contestación
c) reconvención
d) oposición de excepciones cuando corresponda
e) contestaciones a excepciones
f) recusaciones
g) proposición de pruebas
h) e impugnaciones a estas
i) alegación de nulidades y
j) cualquier otra petición.
c)Iniciado el proceso, éste será dirigido e impulsado de oficio por el juez, quien evitará toda dilación
o diligencia innecesaria y tomará las medidas pertinentes para impedir su paralización.
Comentarios
Podemos afirmar que, en el proceso de familia, no tiene vigencia en forma absoluta el principio
dispositivo como hemos expresado anteriormente, más bien estamos en presencia de un proceso
mixto, es decir, dispositivo en su inicio y oficioso (inquisitivo) en el trámite, ya que según lo
establece la norma. En este proceso el juez/jueza se vuelve el director/directora del mismo, no es
como en repetidas ocasiones hemos señalado “un simple espectador”, pero tampoco debe suplir a las
partes, no liberarlas de las cargas procesales que les corresponde; la oficiosidad tiene lugar por la
calidad de los derechos que se discuten principalmente cuando se trata de los que corresponden a los
niños, niñas o adolescentes, el juez/jueza tiene amplias facultades, así se establece como uno de los
deberes del juez, es siempre ordenar las diligencias necesarias para establecer la verdad de los hechos
controvertidos, sometidos a su conocimiento y decisión, respetando el derecho de defensa de las
partes; tiene facultades de ordenar prueba para mejor proveer; él puede ordenar prueba en aras de la
búsqueda de la verdad real. El juez como director del proceso debe vigilar las tácticas dilatorias de
los litigantes para impedir la paralización del mismo, pues este debe caracterizarse por la celeridad
para cumplir con el deber de impartir una justicia pronta (véase art. 439 CF).
d)En las audiencias de ley se concentrarán, siempre de ser posible y conforme corresponda,
alegaciones y pretensiones de las partes, ofrecimiento y práctica de pruebas, cuestiones
incidentales, alegatos conclusivos, deliberación, resolución y admisión de recurso.
Comentarios
Este principio se concretiza mediante el de oralidad y por él se procura reunir toda la actividad
procesal en la menor cantidad posible de actos y evitar la dispersión, lo que contribuye a la celeridad
del proceso, por lo que también se afirma que está íntimamente relacionado con el de economía
procesal. En el art. 445 CF, regula como principio rector al establecer que el juez/jueza debe procurar
la concentración de las actuaciones; tal principio tiene especial despliegue y aplicación en el
desarrollo de las audiencias orales, ya que en las mismas se pueden resolver diferentes cosas a la vez,
por ejemplo resolver peticiones de medidas cautelares, ya sea decretándolas, modificándolas u
ordenando o dejarlas sin efecto las que se hubiesen decretado con anterioridad, establecer alimentos
provisionales, regímenes de visitas, se resuelven incidentes planteados en audiencia, entre otros. El
principio de economía procesal exige la mayor concentración posible de los actos, tendiendo de este
modo a lograr la pronta solución de los litigios
e)Las partes podrán ofrecer pruebas, presentar alegatos y disponer de sus derechos, excepto cuando
éstos últimos fueren irrenunciables.
Comentarios

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 Jaime Alfonso Solís Romero
La relevancia de esta disposición nos motiva a expresar que cada una de las partes del proceso puede
ofrecer los elementos probatorios necesarios para demostrar o acreditar sus pretensiones, y presentar
sus conclusiones o alegatos orales sobre los asuntos que ordene discutirse en las audiencias
establecidas por la ley. Hay ciertos derechos que las partes bajo el principio de disposición procesal
no pueden ni deben renunciar, desistir o declinar por ser derechos intocables (ej. la cuota alimenticia
señalada por la ley). No le es válidamente, es decir, no le es permitido prescindir de su ejercicio por
propia decisión, teniendo como limitante importante su no aplicación cuando, si con la renuncia se
lesiona el interés público o los derechos de terceros. A este respecto se suele establecer una distinción
en las normas, dividiéndolas en leyes preceptivas, prohibitivas y permisivas. Las primeras imponen
una conducta positiva, las segundas, vedan o impiden la realización de determinados actos y las leyes
permisivas facultan a sus destinatarios para realizar o no realizar cierta conducta. La persona puede
ejercer el derecho previsto en la ley permisiva o renunciar a su ejercicio. Las normas preceptivas y
prohibitivas no admiten esta posibilidad. Referente a las normas adjetivas o procesales que parece ser
el caso, las mismas son propias de un interés público y por razones de lo que se discute (divorcio,
tutela, incapacidad, etc.) las partes no pueden disponer que el juez o jueza no escuche al mayor de
siete años cuando exista un interés procesal.
f) Las audiencias serán orales y públicas, pero cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen,
podrá la autoridad judicial, de oficio, o a instancia de parte, ordenar que la audiencia se desarrolle
de forma privada, con intervención sólo de las partes en el proceso.
Comentarios
Sobre la oralidad y la publicidad como sistema jurídico nos hemos referido en varias ocasiones, solo
indicaremos que existen situaciones de moralidad, de interés social o integridad que puede censurarse
la presencia de terceras personas ajenas al conflicto en las diferentes audiencias, en cuanto la oralidad
ya dijimos ciertos actos procesales que requieren la escrituración.
g)La autoridad judicial garantizará la igualdad de las partes durante todo el proceso. Comentarios
Es conocido también como principio de igualdad de armas, para que exista una verdadera
contradicción debe existir a su vez igualdad de armas, lo cual significa que las partes deben tener las
mismas oportunidades de ataque y defensa; no se pueden introducir pruebas al proceso a espaldas de
la parte contraria, toda prueba debe ser conocida y debatida por las partes.
Este principio deviene del principio constitucional de igualdad de las personas ante la ley, sin ninguna
clase de discriminación, pero aquí para hacerlo valer en el ámbito procesal y que se traduce en tratar
igual a lo igual y desigual a lo desigual. En todo momento el juez/jueza debe ser cuidadoso de
cumplir este principio, a través del cual se manifiesta incluso su deber de imparcialidad e
independencia para juzgar; en el desarrollo de las audiencias deberá tener especial cautela respecto al
tiempo que se les concede a las partes para expresarse y en cuanto al tiempo para el interrogatorio de
los testigos y expresión de los alegatos verbales, para transmitir esa transparencia que debe
caracterizar a la administración de justicia, ya que violar este principio significaría irrespetar las
garantías del debido proceso.
h)Las partes deberán plantear simultáneamente, en sus escritos iniciales y durante las audiencias,
todos los hechos y alegaciones en que fundamenten sus pretensiones o defensas y las pruebas de las
que se pretendan hacer valer.
Comentarios
Lo señalado anteriormente sobre el principio de concentración y de economía procesal se aplica
obviamente a esta regla, por lo que no haremos mayor explicación.
i) La autoridad judicial deberá resolver sobre todos los puntos propuestos por las partes y los que por
disposición legal correspondan.

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 Jaime Alfonso Solís Romero
Comentarios
Este aspecto fue debidamente explicado en los comentarios al art. 448 CF, y solo decimos grosso
modo que esta obligación del judicial resolver las controversias presentadas por las partes y cualquier
petición que se le realice, cumpliendo con el principio de economía procesal.
j) Los sujetos que actúen en el proceso deberán comportarse con lealtad, probidad y buena fe.
Comentarios
Mediante la regulación de esta norma se busca asegurar que los sujetos que intervienen en el proceso
se comporten de acuerdo a las reglas de la ética, evitar que usen artimañas o argucias y utilicen el
proceso para fines diferentes a los que se ha instituido. Se sostiene que "desde que dejó de concebirse
el proceso como un duelo privado en el cual el juez/jueza era solo el árbitro y las partes podían
utilizar todas las artimañas, argucias y armas contra el adversario para confundirlo, y se proclamó la
finalidad pública del proceso civil, comienza a reclamarse de los litigantes una conducta adecuada a
ese fin y a atribuir al juzgador mayores facultades para imponer el fair play.
El Juez(a) de Familia debe tener facultades legales para sancionar la falta de cumplimiento de este
principio, ya que como director del proceso debe velar porque éste se desarrolle con toda la
transparencia posible y que se cumplan todas las garantías del debido proceso. En el Código de
Familia hemos señalado que se regula como un deber del juez/jueza impedir el fraude procesal y
cualquier conducta ilícita, así como prevenir o sancionar todo acto contrario al deber de lealtad,
probidad y buena fe.
k)Para las audiencias y actos procesales se podrán utilizar los medios tecnológicos o electrónicos que
permita el estado alcanzado por la tecnología y la realidad material del órgano jurisdiccional en
cuestión. La autoridad judicial adoptará las medidas necesarias para garantizar su autenticidad e
integridad.
Comentarios
Como se trata de un proceso de familia por audiencias orales, todo lo que ocurre en el desarrollo de
las mismas se asienta en un acta; asimismo por tratarse de un proceso mixto, existen ciertos actos
procesales que deben constar por escrito, como la demanda, la contestación, reconvención, etc., pero
no está limitado a que sin vulnerar el debido proceso se utilice grabadora, vídeos, sky, etc, que
permitan un correcto desarrollo del proceso y el esclarecimientos de los hechos. Más adelante
retomaremos este punto con las nuevas tendencias tecnológicas al servicio del derecho.

3. Consejo técnico asesor y sus funciones (arts. 488 y 489).

“Los jueces de familia, deben ser asistidos profesionalmente por un equipo psico-médico-social,
quienes actuarán como cuerpo técnico auxiliar y multidisciplinario, integrado por médicos,
psiquiatras, psicólogos, asistentes sociales, y demás profesionales técnicos que exija el asunto a
juzgar”.
“Corresponde a los especialistas del Consejo Técnico, asesorar, individual o colectivamente, a
los jueces o juezas de familia, o los que hagan sus veces, realizando los estudios y dictámenes
que la autoridad judicial les ordene, a fin de procurar la estabilidad del grupo familiar, la
protección del niño, niña o adolescente, personas con discapacidad que no pueda valerse por sí
mismas, personas declaradas judicialmente incapaces y de las personas adultas mayores. El
Consejo técnico asesor, tiene las siguientes funciones: a) Asistir a las audiencias con el objetivo
de emitir las opiniones técnicas que sean solicitadas; b) Asesorara la autoridad judicial para la
adecuada comparecencia y declaración del niño, niña o adolescente; c) Evaluar la pertinencia
de la conciliación entre las partes y sugerir los términos en que ésta pudiera llevarse a cabo; d)
Asesorar a la autoridad judicial en todas las materias relacionadas con su especialidad; y e)
Recomendar a la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares previstas en este
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 Jaime Alfonso Solís Romero
Código.” / 112 113

35. Impugnación de Estudios o Dictámenes. ¿Pueden las partes durante el proceso, impugnar los estudios o dictámenes emitidos por el Consejo Técnico
112

Asesor? En concordancia con los artículos 488, 489 y 492 del Código de Familia. Se considera: Se pueden impugnar los dictámenes emitidos
Comentarios
Por la propia naturaleza de los conflictos que corresponde conocer en el Proceso de Familia, requiere
que en el mismo se efectúe un abordaje integral en el que intervengan otras disciplinas como la
psicología, trabajo social, galenos, etc., para llevar a cabo la protección integral de la familia que
regula la Constitución de la República y el Código de Familia, en aras de lograr su unidad,
integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico, pues no todos los conflictos que se
conocen en los Juzgados de Familia culminan con la desintegración de esa unidad primaria como en
los casos de divorcio, sino que muchas veces los problemas que se suscitan entre sus miembros tienen
solución o satisfacción de sus pretensiones a corto y/o mediano plazo, haciendo efectivos los
derechos-deberes que surgen de las interrelaciones familiares y que incluso muchas veces lleva a
fortalecerla basado en los principios de solidaridad familiar, tolerancia, respeto y cooperación entre
los miembros de la familia. La intervención de esas otras disciplinas es fundamental para coadyuvar
en la labor del juzgador(a) a fin de que tenga una visión más amplia y objetiva hechos en que se
fundamentan las pretensiones sometidas a su conocimiento y decisión, para que pueda pronunciar la
resolución más justa y equitativa en cada caso en particular.
Basados en esta concepción del abordaje integral del conflicto familiar, es que el legislador en la Ley
Procesal de Familia incorporó como sujeto procesal a los equipos multidisciplinarios que están o
estarán asignados y ubicados en cada Juzgado de Familia, estos equipos están integrados por
psicólogos(as), trabajadoras(es) sociales y médicos (es), los cuales realizan investigaciones y estudios
que el juez(a) les comisiona hacer en los casos que lo considera necesario.
Tales estudios no son de carácter confidenciales y podrán conocerlos el juez/jueza, las partes, los
representantes legales y los apoderados.
Los especialistas actúan de manera individual o de forma colectiva, a la orden de juez o jueza
realizando las experticias requeridas. El profesional dotado de conocimientos especializados y
reconocidos, a través de sus estudios superiores, que suministra información u opinión fundada a los
tribunales de justicia sobre los puntos litigiosos que son materia de su dictamen. Estos expertos o
peritos judiciales son capaces de ejecutar, aplicar y utilizar todas las técnicas y recursos de una forma
científica para una adecuada administración de los requerimientos de su campo laboral para
esclarecer la verdad, etc.
Sus atribuciones consisten en emitir, asesorar, evaluar y recomendar en todos aquellos asuntos que el
juez o jueza requiera su pericia. Recordando que hay aspectos médicos o psicosocial que escapan al
conocimiento del judicial y demanda el auxilio o la ayuda para que ese experto sugiera, asesore o
recomiende a la autoridad quien al final deberá resolver la pretensión, o las medidas necesarias. 114 115

4. Actas de audiencias y diligencias (art. 490).

“De todas las audiencias se levantará acta por el secretario actuante, en la que dejará
constancia escrita, de la hora de inicio y conclusión de la audiencia, la referencia del proceso, el
número único de radicación, la identidad de los intervinientes presentes, fecha y lugar de
celebración, los temas tratados, las alegaciones de partes, se fijarán los hechos y pretensiones,

por el Consejo Técnico Asesor y el Juez tramitará el incidente cuando se demuestre válidamente que exista contradicción de fondo. Se instruye: Cuando el
motivo de la impugnación sea de fondo, es impugnable y cuando sea un error de forma, el Juez ordenará que se subsane.
113
34. Incorporación de Prueba Pericial. ¿La prueba pericial se incorpora al proceso, con la lectura del informe o con la presencia testimonial del perito?
En concordancia con los artículos 488 y 489 del Código de Familia. Se considera: La prueba pericial se incorpora con la lectura del informe en los

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 Jaime Alfonso Solís Romero
Juicios de Familia correspondientes. Se instruye. Entregado al Juzgado el informe pericial debe ser incorporado al expediente, para que sea revisado y
valorado por las partes. Si las partes cuestionan el fondo del informe, la autoridad judicial, requerirá la presencia del Perito en la audiencia de vista. 114
12. Consejo Técnico Asesor en Audiencia. ¿Los miembros del Consejo Técnico Asesor, deben o no, presentarse a la audiencia? En concordancia con los
artículos 488 y 489 Inciso a), del Código de Familia. Se considera: Podrán presentarse a la audiencia, cuando se requiera su presencia, a solicitud de
parte u oficiosamente cuando la autoridad judicial lo considera pertinente. Se instruye: El Consejo Técnico Asesor, asistirá a las audiencias cuando su
dictamen sea cuestionado por cualquiera de las partes, o cuando la autoridad judicial requiera aclaraciones técnicas.
115
13. Consejo Técnico Asesor, reemplazo en la localidad. ¿Si el Juez de Familia, no tiene Consejo Técnico Asesor, cómo puede reemplazarlo en su
localidad o qué puede hacer? En concordancia con los artículos 4, 441 y 442 del Código de Familia. Se considera: El Juez, como parte de la
coordinación interinstitucional, se debe auxiliar con cualquier institución del Estado que por ley tienen atribuidas funciones de cuidado y protección a la
familia: Ministerio de Salud, Policía Nacional, Comisaría de la Mujer y Niñez, Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, Instituto de Medicina
Legal, Procuraduría General de la República, entre otras, que tengan presencia en la localidad. Se instruye: La autoridad judicial, debe auxiliarse de las
Instituciones antes mencionadas que tengan presencia en la localidad, para que cumplan las funciones del Consejo Técnico Asesor.
los acuerdos adoptados y las resoluciones del juez o jueza. El acta será firmada por todas las partes
intervinientes, salvo que se excuse firmar, en cuyo caso se dejará razón de este hecho”.
Comentarios
La palabra de audiencia viene del latín, “audir”, escuchar es el acto procesal oral y de probanza de los
extremos de las declaraciones audibles que se constituyen para resolver las solicitudes de las partes.
Ordena la norma que de toda audiencia debe levantarse acta por el secretario o secretaria actuante en
la que se deja plasmado por escrito la finalidad u objeto de la audiencia, en ella se debe establecer la
hora de inicio de la audiencia y su conclusión, la reseña del proceso de familia (el tipo de pretensión
o demanda), el número único del asunto, la identidad de los intervinientes presentes (demandante,
demandado, abogados, etc.), la fecha y lugar de celebración de la audiencia, además los temas a
tratar, alegatos de las partes, los acuerdos adoptados y la resolución del juez o jueza. Algo importante
es que concluida la audiencia oral las partes deben firmarla y en caso de no hacerlo o no querer
hacerlo, se deberá asentar su excusa de firmar y a la vez las razones por la que se negó a firmar.

5. Grabación de las audiencias (art.491).

“Cuando se emplee el sistema de grabación magnetofónica o electrónica no se podrá prescindir
de la grabación y este medio tendrá los efectos del acta, sin menoscabo de que se pueda dejar
constancia en soporte material. En la grabación, al conceder el uso de la palabra el juez
expresará el nombre de la persona que interviene, su función en el proceso y la actuación a
realizar. Además, pronunciará con precisión y claridad las decisiones que correspondan.
Durante la grabación se elaborará un índice que contendrá los records o las horas en que se
realice cada actuación”.
Comentarios
Obviamente que el predominio de la palabra hablada sobre la escritura es una característica del
sistema oral, como medio de expresión en los juicios de familia. En este sistema las partes hablan
más que lo que escriben. La palabra comunica a los presentes, los escritos a los ausentes. La escritura,
es cosa muerta, y no nos habla más que de un solo lado, esto es, por medio de aquellas ideas que con
los signos nos despierta en el espíritu. No satisface plenamente nuestra curiosidad, no contesta a
nuestras dudas, no nos presenta los infinitos aspectos posibles de una misma cosa. En la voz viva
hablan también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de la voz, el modo de decir y tantas
otras minúsculas circunstancias, las cuales modifican y desarrollan el sentido de las palabras
generales, y nos suministran innumerables indicios en favor o en contra de lo que las palabras
afirman. Esa lengua muda, la elocuencia del cuerpo, siendo más interesante, es más verídica que las
palabras, y sólo en menor grado logra esconder la verdad. Todos esos signos se pierden en la escritura
y le faltan al juez/jueza los más claros y seguros argumentos, sabiamente el legislador optó por la
grabación como lo que se conoce las “audiencias por grabación”. La oralidad en el proceso por
audiencias se complementa armónicamente con la escritura. Los sistemas procesales más avanzados
tratan de combinarlas, considerando las ventajas que cada sistema posee. El escrito tiene el mérito de
la precisión; informa mejor al juez y a las partes porque exige una preparación sólida y reflexiva,

321
 Jaime Alfonso Solís Romero
pero sobre todo su conservación está eficazmente asegurada cuando se trata de probar la existencia o
el contenido de un acto. La palabra es más viva; ella llama la atención del juez/jueza sobre los puntos
esenciales del litigio; se presta mejor a la discusión y a la persuasión; tiene la ventaja de la
simplicidad; evita la pesadez y la complejidad del formalismo que engendran los escritos. La oralidad
se hace necesaria allí donde hay que asegurar una concentración del procedimiento y garantizar un
contacto directo del Tribunal con las partes. Finalmente, es importante considerar que no es oralidad
entendida como oratoria; aquélla es un sistema procesal, las declamaciones son manifestaciones
artísticas. La mentira no debe encontrar refugio bajo el manto de la elocuencia. De usarse la
grabación magnetofónica o electrónica en la audiencia no puede luego sustituirse y además no será
necesaria su levantado en acta de las intervenciones, al menos ese es el espíritu del legislador. Señala
la norma que deberá dejar constancia del uso en esa audiencia de la grabación. Además, al conceder
el uso de la palabra el juez/za expresará el nombre de la persona que interviene, su función en el
proceso y la actuación a realizar. Además, pronunciará con precisión y claridad las decisiones que
correspondan. En el foro jurídico, destilan los tribunales de familia la grabación que por mandato
jurídico lo dice y a la vez el levantamiento del acta de la audiencia basado en el art. 490 CF.

6. Cuestiones incidentales y resoluciones en audiencia (art.492).

“Las partes, durante las audiencias, manifestarán oralmente al juez o jueza, sus pretensiones,
bien para ratificar, retirar o ampliar las deducidas en sus escritos iniciales. Además de estas
pretensiones, podrán plantear cuestiones incidentales, como la oposición de excepciones
dilatorias, recusaciones, impugnación de medios probatorios, alegar nulidad de actos procesales
y otras de análoga naturaleza admitidas por el derecho común. La autoridad judicial tramitará
y resolverá las pretensiones y cuestiones incidentales, en las audiencias que señala este Libro,
según corresponda. Cuando se aleguen cuestiones incidentales mandará a oír a la parte
contraria y decidirá a lo inmediato. Cuando la naturaleza del incidente no permita ser resuelto
en la propia audiencia o se requiera de una prueba que no pueda incorporarse durante la
misma, se resolverá, dentro de los tres días, en audiencia posterior la que se denominará
"audiencia de ampliación", con prelación a los demás asuntos; en caso de recusaciones, se
encausará conforme el procedimiento que establece esta ley”.
Comentarios
El proceso por audiencias requiere un director o directora hábil, un verdadero protagonista, un
juez/jueza dentro del proceso, con agudo sentido de responsabilidad, inteligente, sin temores, activo,
curioso, capacitado, un guía, un propulsor dinámico con amplios poderes de gobierno y control,
honesto, cortés y justo; en pocas palabras un “Gran Juez, Una gran Jueza”, parcializado en la
búsqueda de la verdad para la aplicación de la justicia. Esto conlleva que a la par de la agudeza del
judicial, se permita que la concentración y desformalización sean las principales características del
proceso oral. Decir oralidad es hablar de simplificación y concentración. En esto es que mejor se
diferencia el oral del escrito, porque en éste se rinde tributo a las formas y nada importa que la
siguiente etapa se desarrolle mucho después que la anterior. En el oral el proceso está concentrado en
la audiencia, en una secuencia coordinada y rápida de encuentros personales y particulares, no
audiencias en masa, para debates orales, no de intercambio de escritos. Allí se resuelve todo lo que se
va presentando, como recursos, incidentes o nulidades. Por lo general, sólo es apelable la sentencia o
una providencia que implique terminación del proceso, porque la inmediata apelabilidad de los autos
ofrece a la parte chicanera poderes paralizantes. Las suspensiones y aplazamientos son
extraordinarios, por causas realmente justificadas, rechazando los pretextos que tiendan a dilatar o
entorpecer. Cuanto más rápida sea la sustanciación, en una sola audiencia particular o en el menor
número posible, una tras otra, mejor, porque el juez/za estará más cerca, tendrá más presente el caso y

322
 Jaime Alfonso Solís Romero
existirá menor riesgo de que se borren de su memoria las impresiones de las pruebas practicadas. La
oralidad no se satisface con audiencias en masa en las que el juez o jueza realmente no está presente y
con aplazamientos injustificados que detienen la sustanciación por meses. La discusión oral y el fallo
deben ser la conclusión inmediata a la sustanciación. Si estas reglas se cumplen estrictamente el
proceso por audiencias logra reducir considerablemente el número de actos necesarios en un proceso
escrito o verbal como los actuales, en los que se malgasta tiempo con formalidades superfluas, en
audiencias en masa y de dictado, con aplazamientos caprichosos, no de días sino de meses,
duplicando o triplicando inútilmente el trabajo de los sujetos procesales y su duración. “En el
procedimiento -decía COUTURE- el tiempo es algo más que oro: es justicia. Quien dispone de él
tiene en las manos las cartas del triunfo. Quien no puede esperar, se sabe de antemano derrotado”.
Consecuencialmente, por lo general no se requiere un mayor número de jueces para el proceso oral,
porque al reducirse gran cantidad de actos procesales y facilitar otros, se produce considerable ahorro
de tiempo. Nada tiene que hacer el juez/za de más, mucho es lo que tiene que hacer de menos en el
proceso por audiencias.

7. El uso obligatorio de la toga (art.493).

“En todas las audiencias el juez o jueza llevará toga”
Comentarios
La toga fue una vestimenta distintiva de la antigua Roma consistente en una larga tela de alrededor de
6 metros de longitud. Se portaba enrollada alrededor del cuerpo de una manera especial,
generalmente colocada sobre una túnica. La toga estaba hecha de lana, y la túnica bajo esta era por lo
general de lino. Los ricos la llevaban de lana muy fina y blanca salvo en casos de luto, y los pobres de
lana burda y oscura. Sólo la utilizaban los ciudadanos en la Antigua Roma. Los cónsules, pastores y
triunfadores la usaban con rayas de colores diversos y bordado de oro. Cuando estaban de luto o
durante períodos de calamidad pública, los romanos cambiaban la toga blanca por una de color negro
o gris intenso. Todo ciudadano romano usaba la toga, excepción hecha de los criminales que habían
sido condenados. En la mayor parte de la historia de Roma, la toga fue usada exclusivamente por
hombres, mientras que las mujeres vestían la stola. Los ciudadanos no romanos tenían prohibido usar
toga. Actualmente, la toga es una vestimenta de color negro que es de uso obligatorio mientras el juez
o jueza o magistrados presiden las diferentes audiencias. Distingue a la autoridad judicial de las
litigantes y es parte de su investidura o ropaje para impartir justicia.

8. De los lugares de audiencia (art.494).

“Las audiencias se celebrarán siempre dentro del recinto de los juzgados o del Tribunal de
apelaciones, o la Corte Suprema de Justicia, procurando que los espacios existentes, presten las
condiciones materiales de iluminación, limpieza y otras que permitan dar ritualidad al acto. El
juez o jueza tomará todas las medidas para la consecución de este fin. Cuando no sea posible
celebrar la audiencia en el local o sede del juzgado o tribunal, se determinará que se lleve a
cabo en cualquier otro lugar que preste las condiciones requeridas, dentro de su circunscripción
territorial, notificando a las partes con por lo menos cinco días de antelación. Los recintos
judiciales deben contar con áreas acondicionadas para la realización de actuaciones que
supongan la participación de niños, niñas, adolescentes, personas adultas mayores, personas
con discapacidad que no puedan valerse por sí mismas, personas declaradas judicialmente
incapaces y madres lactantes. Asimismo, se deben cumplir con la Norma Técnica Obligatoria
Nicaragüense de Accesibilidad para todas aquellas personas que por diversas causas de forma

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 Jaime Alfonso Solís Romero
permanente o transitoria se encuentran en situación de limitación o movilidad reducida, NTON
No. 12 006-04, publicada en La Gaceta, Diario Oficial N". 253 del 29 de
diciembre de 2004”. Comentarios
Como hemos referido el proceso de familia se desarrolla en diferentes audiencias dirigidas por el
judicial, en esas audiencias se resuelven las pretensiones de las partes. Lo común es que las
audiencias o bien el proceso de familia deben realizarse en el asiento del juez o jueza, donde ejerce
sus funciones o sede judicial; puede disponer el judicial efectuar la audiencia o audiencias en otro
lugar por razones de fuerza mayor, caso fortuito o bien por no prestar las condiciones de higienes,
materiales u otras que a su opinión no pueda cumplir y ejercer las funciones propias del desempeño
de su labor, por lo que queda a su criterio realizar la audiencia en otro lugar sin vulnerar los límites de
su circunscripción territorial y deberá notificar según la norma con cinco días de antelación a las
partes. Se acepta por la doctrina y es la inclinación de nuestro sistema de familia que las actuaciones
judiciales deben practicarse en la sede del órgano jurisdiccional que las realiza, aunque, cuando sea
necesario o conveniente para el buen fin del proceso, podrá constituirse éste para su práctica en
cualquier lugar del territorio de su jurisdicción. De desbordar su territorio podría atacarse por las
partes procesales de falta de jurisdicción. Puede también el Juez/Jueza puede llevar a cabo diligencias
concretas en lugar que comprenda el territorio de su jurisdicción, como hemos anunciado.
Dispone la norma que los lugares de audiencias deben contar con áreas acondicionadas para la
realización de actuaciones que supongan la participación de niños, niñas, adolescentes, personas adultas
mayores, personas con discapacidad que no puedan valerse por sí mismas, personas declaradas
judicialmente incapaces y madres lactantes.

9. Los recursos en materia de familia (art. 495).

“Contra la sentencia que se dicte por los juzgados de distrito de Familia o en su caso por los
juzgados locales Civiles y locales únicos cabe: a) Recurso de reposición de sentencia, en el que
se solicita aclaración de sentencia; b) Recurso de reposición de auto en que se decreten medidas
cautelares; c) Recurso de apelación, ante la Sala de Familia del tribunal de apelaciones; d)
Recurso de Casación, ante la Sala de Familia de la Corte Suprema de Justicia. Contra la
reposición no cabrá ulterior recurso”.
Comentarios
Se entiende por recursos a aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se considera
agraviada por una resolución judicial, solicita en el mismo proceso y dentro de determinados plazos
computados a partir de la notificación de aquélla, que el mismo órgano que la dictó, u otro superior
en grado, la reforme, aclare, modifique, amplíe o anule. Es a través de los medios de impugnación
que se hace posible examinar cómo los jueces o juezas administran la justicia en el caso concreto,
contribuyen a la recta aplicación del derecho.
Se pueden definir como los medios que establece la ley para obtener la modificación, revocación o
invalidación de una resolución judicial, ya sea del mismo juez que la dictó o de otro de superior
jerarquía. De esta definición podemos obtener los elementos de todo recurso, a saber, una resolución
judicial que será impugnada, un tribunal que la dictó (a quo), un tribunal llamado a conocer del
recurso mismo (ad quem), un litigante agraviado con la resolución que se trata de impugnar y una
nueva resolución que va a modificar, revocar o invalidar la resolución recurrida. En cuanto a sus
características diremos que, por regla general, se interponen ante el mismo tribunal que dictó la
resolución recurrida. Excepcionalmente, le corresponderá conocer y fallar el recurso al tribunal que
dictó la resolución, tratándose de los recursos de reposición y aclaración, rectificación y enmienda.
De igual manera, la regla general será que se interpongan contra resoluciones que no están firmes o
ejecutoriadas. Los recursos procesales suelen clasificarse en ordinarios o de derecho común que son
324
 Jaime Alfonso Solís Romero
aquellos que la ley admite, por regla general, en contra de toda clase de resoluciones judiciales y
extraordinarios que son aquellos que la ley admite excepcionalmente y en contra de determinadas
resoluciones y por causales precisas, como serían los recursos de casación de forma y fondo.
También, se les clasifica por vía de retractación, conoce del recurso el mismo tribunal que dictó la
resolución recurrida y por vía de reforma, conoce del recurso un tribunal de mayor jerarquía al que
dictó la resolución recurrida, estudiemos de forma general los diferentes recursos o medios
impugnativos.
El Recurso de Reposición,
De manera general podemos señalar que tal recurso es utilizado para aclarar la resolución dictada por
el juez o jueza, a este recurso también se le conoce como recurso de reconsideración. La doctrina
expresa como “aquél medio de impugnación ordinario que tiene por objeto obtener del tribunal que
dictó una aclaración, enmienda o corrección de la resolución dictada”.
Debe entablarse ante el mismo juez, jueza o tribunal que dictó la resolución que se pretende
impugnar, por lo que se trata de un recuso de retractación. Su objeto como hemos referido, es que,
notificada una resolución a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o
modificarla en manera alguna. Podrá, sin embargo, a solicitud de parte, aclarar los puntos obscuros o
dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos
que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia. La norma dispone que el recurso de reposición
también se utiliza para atacar el auto donde se impusieron las medidas cautelares. El término en este
recurso se puede deducir que corresponde inmediatamente de haberse detectado el error o bien al
momento de dictarse la medida cautelar impuesta por el judicial por las partes para que rectifique o
corrija parte de su resolución o toda. Debemos distinguir que de la manera en que se redactó el
recurso de reposición por el legislador para las sentencias dictadas por el judicial cabe el de
aclaración a través del recurso de reposición, más adelante veremos los otros recursos, y para los
autos emitidos y que decretan medidas cautelares se pueden impugnar con el recurso de reposición.
Hemos referido que la aclaración que se concede a las partes para obtener que el mismo juez o
tribunal que dictó una resolución, arregle las deficiencias materiales o conceptuales que contenga o la
integre de conformidad con las petitorias oportunamente formuladas. Este recurso de aclaración sirve
para explicar un concepto obscuro sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión
que se hubiese dado sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio. Es
necesario aclarar que mediante el recurso conocido también como de explicación, no se puede dar la
sustitución revocatoria o mutación de una sentencia, ya que carece de aptitud para alterar la voluntad
judicial. Pero considero que se puede hacer contra el auto de las medidas cautelares, y es allí donde
radica la naturaleza del recurso de reposición y lo diferencia. A pesar que también se puede hacer uso
el recurso para aclarar las medidas cautelares, también es obvio para revocarla, sustituirla a través del
recurso de reposición. Queda pendiente de averiguar si el recurso de aclaración puede ser utilizado de
manera oficiosa por el judicial, una vez notificada la resolución en audiencia o por cédula y
posteriormente advierte errores materiales, sumas, nombres, etc., que las partes no se han percatado.
En mi entender de suceder el caso tendríamos a recurrir a nuestro derecho común de no encontrar
solución en el Código de Familia.
Entre las peculiaridades del recurso, incluyendo el de apelación y el extraordinario de Casación, es
que es facultativo, lo que quiere decir que la parte puede o no hacer uso de él, no está obligada a
interponerlo; es renunciable, las partes pueden renunciar del recurso expresa o tácitamente. La
renuncia expresa se puede hacer o ante el Juez/Jueza, conformándose con la sentencia, como lo
expresa o bien interpuesto el recurso se puede desistir. Otro aspecto a dilucidar es que tales recursos
pueden interponerlo no sólo las partes, sino también el tercero a quien la sentencia perjudique o
aproveche y por último se define en la norma sobre que autos y sentencias procede el recurso o los

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 Jaime Alfonso Solís Romero
recursos de reposición, apelación y de casación, así el recurso de reposición de sentencia, en el que se
solicita aclaración de sentencia; recurso de reposición de auto en donde se decreten medidas
cautelares; recurso de apelación, ante la Sala de Familia del tribunal de apelaciones y/o donde no
exista la Sala de Familia, la Sala Civil (comentario del autor); recurso de Casación, ante la Sala de
Familia/Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Contra la decisión del recurso de reposición (auto
de las medidas cautelares y aclaración de la sentencia) no cabrá ulterior recurso.
El Recurso de Apelación,
De acuerdo a los aspectos generales a todo recurso y lo dispuesto en el artículo del Código de
Familia, podemos decir que el recurso de apelación es un recurso de reforma y ordinario, que puede
ser deducido por la parte agraviada para obtener que una resolución sea modificada o revocada con
arreglo a derecho por el superior jerárquico.
En cuanto a sus características, podemos señalar que es un recurso de reforma porque se presenta ante
el tribunal que dictó la resolución para que sea resuelto por el superior jerárquico. Es ordinario,
porque por regla general, procede contra toda clase de resoluciones, salvo las limitaciones
provenientes de la naturaleza o cuantía del negocio, por lo que carece de causales, teniendo como
fundamento genérico, el agravio o perjuicio infringido al recurrente. Constituye una segunda
instancia porque permite al tribunal superior conocer de todas las cuestiones y de hecho y derecho
que se hayan ventilado en segunda instancia. El recurso de apelación puede renunciarse, toda vez
que, su interposición es una facultad que las partes pueden o no ejercitar. Esta renuncia puede ser
expresa o tácita. Su renuncia será tácita cuando se dejó transcurrir el plazo, sin interponerlo. El objeto
del recurso no está expuesto en la norma como en otras legislaciones o la misma del derecho común,
por eso la doctrina señala que: “El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior
respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior”.
Este recurso puede utilizarse por las partes contra todas las sentencias definitivas de primera instancia
(jueces y juezas locales civiles, de familia o jueces o juezas locales únicos, y jueces o juezas de
distrito), salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso. Las condiciones para
interponer el recurso son, en primer lugar, ser parte, ya sea directa, como son el demandante y el
demandado, o bien, indirecta que son los terceros que se apersonan al juicio, como coadyuvantes,
excluyentes e independientes. La segunda condición es ser agraviado, esto es, nuestra solicitud ha
sido rechazada en todo o parte por una resolución judicial que por esta razón nos perjudica. La tercera
es que se interponga la apelación en la audiencia de lectura de sentencia, es lo que se conocía
anteriormente “una apelación en caliente”.
Anteriormente, ya habíamos dicho que, por tratarse de un recurso por vía de reforma, el recurso debe
interponerse ante el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida y para ante el tribunal
inmediatamente superior en grado jerárquico. El primer tribunal se denomina “ad quo” mientras que
el que va a conocer del recurso se le llama “ad quem”.

10. Comunicación de sentencias a Registros Públicos (art. 496).

“Cuando proceda, la sentencia y demás resoluciones dictadas en los procesos a que se refiere
este libro, se comunicarán por medio de oficio y sin solicitud de parte, al Registro Público
correspondiente, para su debida anotación”.
Comentarios
El Registro desde el punto de vista administrativo y de su función es una oficina pública, en cuyos
libros deben constar en concordancia con la realidad, cuantos hechos se refieren a la existencia y
estado civil de la persona. Su archivo contiene las calidades de las personas que son: nacimiento,
nombre, filiación, edad, domicilio, condición de emancipación, condición de las personas en orden de

326
 Jaime Alfonso Solís Romero
vínculo matrimonial, nacionalidad, ausencia, defunciones, etc, tema que fue expuesto anteriormente y
sobre su importancia.

11. Término máximo para tramitar asuntos de familia (art. 497).

“El término máximo para tramitar un asunto de materia familiar no podrá exceder de ciento
cincuenta días, contados desde la notificación a todos los demandados, so pena de las
responsabilidades administrativas que correspondan”100. Comentarios
Es conveniente hacer nuevamente un recordatorio de la diferencia entre el plazo y el término
procesal, por ser utilizado en las diferentes normas de familia; el primero es el lapso de tiempo en que
debe realizarse un acto procesal. Por ejemplo, el lapso de prueba en un juicio, o el lapso de tiempo
para concurrir a un determinado acto o la realización de una audiencia, o los informes periódicos que
serán emitidos cada seis meses, a no ser que, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el
internamiento, el juez o jueza señale un plazo inferior (art. 465 párrafo segundo). Expresa el art. 456
párrafo tercero, que las partes dispondrán de un plazo de tres días para recusar a la autoridad judicial
o administrativa, una vez que le sea notificada su designación, en este caso se dispone hoy, mañana y
pasado mañana. Mientras que término procesal es el límite del plazo en que tiene que realizarse un
acto procesal. Si la autoridad judicial aceptare la prórroga, señalará nueva fecha para audiencia en el
término máximo improrrogable de siete días, según el art. 525 CF., otro ejemplo es el de la demanda
que será admitida dentro de los cinco días siguientes a su presentación, en la oficina de recepción de
causas, dentro de los cuales se correrá traslado a la parte demandada para que conteste dentro del
término de diez días, más el término de la distancia, contados a partir de su notificación.
Y por último que es la esencia de la disposición legal es el término máximo del proceso familiar que
fue fijado en ciento cincuenta días (5 meses), a partir de la notificación de la demanda, este término
es fatal para que se concluya toda diferencia de las partes y no se incluye los día feriados, asuetos,
sábados y domingos y tampoco los día en que vacan el poder judicial por ley en concordancia con el
art. 428 que refiere; “…días hábiles, en el texto del presente Código, cuando se diga días, se
entenderá que son días hábiles…” En caso de resolverse el proceso que el mismo es con la sentencia

no trae mayores consecuencias jurídicas, más que responsabilidades administrativas. Por suerte no
hay sanción procesal y tampoco la nulidad del proceso, las que traerían un perjuicio a la parte
interesada.

Capítulo II.

Acumulación de procesos

Sumario: 1. Procedencia. 2. Competencia. 3. Efectos.

1. Procedencia (art. 498).

“Podrán acumularse procesos en trámite, de oficio o a petición de parte, cuando concurran las
circunstancias siguientes:
a) Que la autoridad judicial ante la que se pide la acumulación sea competente en razón de la
materia para conocer de todos los procesos;

100 Idem. 56. Vencimiento de término. ¿La presentación tardía de informes, dictámenes y peritajes, interrumpe el término o no? En concordancia con los
artículos 497 del Código de Familia. Se considera: El término se interrumpe hasta que las instituciones presenten a la autoridad judicial de familia los
informes, dictámenes y peritajes, so pena de responsabilidad administrativa. Se instruye: El término se interrumpe hasta que las instituciones presenten a
la autoridad judicial de familia los informes, dictámenes y peritajes, so pena de responsabilidad administrativa.
327
 Jaime Alfonso Solís Romero
b) Que los procesos se refieran a pretensiones idénticas entre las mismas partes; o sobre
pretensiones diferentes con identidad de causa, sean iguales o diferentes que recaigan sobre las
mismas cosas, siempre que las partes sean idénticas.
Durante la ejecución de la sentencia podrá proceder a la acumulación entre procesos cuando se
trate del cumplimiento de obligaciones de contenido económico y el demandado fuere el mismo.
Para que proceda la acumulación deberá haber constancias documentales de las circunstancias
que exige la ley”. Comentarios
Doctrinalmente se ha manifestado que la única finalidad que se persigue mediante la acumulación de
procesos es la economía procesal, que debe traducirse en exclusión de gastos y las posibles dilaciones
innecesarias que puedan suscitarse de la tramitación por separada y la evitación de sentencias
contradictorias (Armenta Deu, 1983, p. 49; Montero A Roca, 1991; Gascón Inchausti, 2000, p. 145;
Gimeno Sendra et alii, 2001, p. 34 y ss.). Esta conexión supone que, a diferencia de la acumulación
de acciones, la acumulación de procesos no se pueda fundamentar únicamente en la economía
procesal. En este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia española al declarar que “Si la
finalidad de la acumulación (de acción es y de procesos) es la economía procesal o la simplificación
de la tramitación de los asuntos, la pretensión ejercitada en la demanda, resulta a todas luces
adecuada, razonable y, lo que es esencial, perfectamente lícita y autorizada por nuestro
ordenamiento.”[AAP Madrid 25.9.2007 (JUR 353813)].“Normalmente reducidas a la elusión de los
riesgos provenientes, bien de la contradicción entre resoluciones, bien de factores económicoprocesal
es, cual la exclusión de gastos y dilaciones innecesarias.” [AAP Pontevedra 5.4.1993 (Ar. 508)].
Ahora bien, la posibilidad de que el procedimiento termine en una única sentencia no significa que
esta resolución deba incidir en cada una de las acciones ejercitadas. Entendiendo así, que la sentencia
que resuelva el proceso y sus acumulados deberá contener tantos pronunciamientos como objetos
procesales derivados de la acumulación existan. Es decir, tramitación en un único procedimiento no
puede impedir que se conozcan todas y cada una de las pretensiones interpuestas ante los órganos
judiciales.
A través de la acumulación ciertos procesos judiciales que reúnan una serie de requisitos podrán
tramitarse ante el mismo juez/jueza y resolverse en conjunto; El nuevo Código de Familia señala que
la acumulación es procedente tanto de oficio como por petición de parte, siempre y cuando tengan
competencia el judicial en los procesos.
Además de los requisitos mencionados la acumulación para ser procedente debe reunir las siguientes
características:
1) Que los procesos se estén tramitando en la misma instancia, ya que el trámite de la segunda
instancia es diferente al de la primera, por ejemplo, los términos son disímiles, por ende, no podrían
acumularse procesos de instancias diferentes.
2) Que la autoridad judicial ante la que se pide la acumulación sea competente en razón de la materia
para conocer de todos los procesos. No podría tratarse de acumularse un proceso de divorcio con un
proceso de acción de pago, aunque sean las mismas partes demandante y demandado.
3) Que los procesos se refieran a pretensiones idénticas entre las mismas partes; o sobre pretensiones
diferentes con identidad de causa, sean iguales o diferentes que recaigan sobre las mismas cosas,
siempre que las partes sean idénticas. Por ejemplo, dos jueces o juezas de familia estén conociendo
simultáneamente un divorcio interpuesto indistintamente por los cónyuges, en este caso ambos
procesos tienen idénticas pretensiones, la disolución matrimonial; o bien el mismo divorcio, pero uno
de los cónyuges, solicita una cuota alimenticia para su persona y la tutela de sus hijos y el otro
cónyuge discute un bien mueble en común. La doctrina se ha encargado de conceptualizar la
identidad en materia procesal de la siguiente manera:

328
 Jaime Alfonso Solís Romero
Identidad de persona (eaedem personae): debe tratarse del mismo demandante y demandado,
jurídicamente hablando. Para fijar este requisito Eduardo Couture señalaba que hay que considerar
tres principios: identidad jurídica (la identidad de carácter legal y no física), sucesión (a los
causahabientes de una persona) y representación (la posibilidad de actuación a nombre de otro). Por
ello, las personas que actúan en el litigio pueden ser físicamente distintas y existir identidad legal (por
ejemplo, entre un heredero del demandante ya fallecido y el demandado) o, por el contrario, ser
físicamente idénticas y no existir tal identidad (por ejemplo, entre el demandante y el exrepresentante
de una persona jurídica antes demandada).
Identidad de la cosa pedida (eadem res): el objeto o beneficio jurídico que se solicita (no el objeto
material) debe ser el mismo. O sea, lo que se reclama.
Identidad de la causa de pedir (eadem causa petendi): el hecho jurídico o material que sirve de
fundamento al derecho reclamado debe ser el mismo. O sea, el por qué se reclama.

2. Competencias (art. 499).

“De la acumulación conocerá la autoridad judicial que tramite el proceso más antiguo. La
antigüedad se determinará por la fecha de la primera resolución que se haya dictado en el
expediente. De la acumulación se notificará a las partes en la audiencia que corresponda, para
que aleguen lo que a su derecho corresponda. La autoridad que esté conociendo del asunto más
antiguo requerirá, mediante escrito, a la oirá u otras para que remitan el o los expedientes. Si la
autoridad requerida se negare, la autoridad requirente remitirá la solicitud de acumulación y
documentos que la justifiquen a la Sala de Familia del Tribunal de Apelaciones”. Comentarios
El procedimiento establecido para la acumulación es sencillo, pero la primicia del principio de la
oralidad en las audiencias, las partes podrán pedir al judicial que tramita el caso más antiguo,
entendido de acuerdo a la norma, no el presentado secretarial de la demanda, sino el auto para
contestar la demanda, y su publicidad (notificación); desde ese momento se considera el juez o jueza
más antiguo; el objetivo de la acumulación de los procesos consiste como hemos expresado para que
los litigios se resuelvan en una sola sentencia. En la parte final del precepto legal el objetivo que se
persigue es que el Tribunal de Alzada examine las diligencias y los documentos justificantes de la
acumulación y confirme o deniegue la acumulación.

3. Efectos (art. 500).

“La solicitud de acumulación suspenderá el curso del proceso en el que se pide y en los restantes
procesos, sin perjuicio de que continúen las medidas de urgencia que sean procedentes.
Declarada la acumulación el proceso más adelantado en su tramitación detendrá su curso hasta
que todos lleguen al mismo estado y se decidirán en la misma sentencia.
Si la acumulación se declarare improcedente se condenará al pago de costas a la parte que
presentó la solicitud, sin perjuicio de la responsabilidad que por daños y perjuicios se pudieren
establecer, dentro del propio proceso, ocasionados por la suspensión de éste”.
Comentarios
El proceso de familia donde ha surgido o emanado la solicitud de acumulación queda suspendido, y
de igual manera los procesos que recibe la solicitud. La misma norma aclara que esto no significa que
las peticiones de medidas cautelares urgentes quedan suspendidas, muy al contrario, debe otorgársele
el trámite necesario e imponer o decretarse. No rehusándose el judicial requerido a la entrega de los
expedientes o causas de familia, al juez o jueza solicitante deberá emparejar al mismo estado todas
las causas de familias para decidir en una sola sentencia las pretensiones. El causante de la solicitud
de acumulación de los expedientes y que le fuese negado o declarado improcedente se le condenará al
pago de daños y perjuicios por la retardación o suspensión del proceso.
329
 Jaime Alfonso Solís Romero

Capítulo III.

Demanda y contestación

Sumario: 1. De la demanda. 2. Requisitos de la contestación de la demanda. 3. Improcedencia

en la admisión del allanamiento. 4. Reconvención. 5. Subsanación de errores en los escritos. 6.
Excepciones.

1. De la demanda (art.501).
“En todo proceso de familia, la demanda se presentará por escrito y contendrá los siguientes
requisitos:
a) La referencia genérica a la jurisdicción especializada de familia;
b) El nombre, calidad de mayor o menor de edad, domicilio del demandado y del apoderado,
con referencias al poder de representación; y en su caso los mismos datos del representante
legal;
c) El nombre, calidad de mayor o menor de edad y domicilio del demandado; en su caso, los
mismos datos del representante legal o apoderado. Si se ignorare su paradero, se manifestará
esta circunstancia y se solicitará su emplazamiento por edicto;
d) La narración precisa de los hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones; c) La
pretensión, expresada con precisión y claridad. Cuando se acumulen varias pretensiones,
éstas se formularán con la debida separación;
f) El ofrecimiento y la determinación de los medios de prueba que el demandante pretenda
hacer valer; g) La designación del lugar que señale el apoderado para recibir notificaciones; así
como el lugar donde se pueda emplazar al demandado o citar a la parte demandante cuando
deba comparecer personalmente;
h) La solicitud de medidas cautelares cuando fuere procedente; i) Los demás requisitos y datos
que por la naturaleza de la pretensión exija la Ley o sea indispensable expresar; y j) El lugar,
fecha y firma del peticionario.
De la demanda y de los documentos que se presenten se deberá entregar tantas copias como
demandados haya y una copia adicional para el archivo del juzgado. Junto con la demanda se
acompañará el poder de representación”.117
Comentario
La doctrina ha entendido a la demanda como un acto de procedimiento por escrito, que materializa un
poder jurídico (la acción), un derecho real o ilusorio (la pretensión) y una petición del actor como

117
39. Omisiones. ¿En qué audiencia deben mandar a subsanarse los errores de los escritos de demanda y contestación, en la inicial, especial o vista? En
concordancia con los artículos 505, 510 y 524 del Código de Familia. Se considera: Si existen omisiones que no permiten admitir la demanda, de oficio el
Juez ordenará a las partes subsanen de previo a la admisión por el término de tres días. Cuando existen errores u omisiones que no impiden admitir la
demanda y con posterioridad citar a audiencia inicial, los Jueces de Familia en dicha audiencia, pueden subsanarlo, conforme el artículo 524 del Código de
Familia. Se instruye: En la audiencia inicial las autoridades competentes para conocer en materia de familia, deben ordenar subsanar las omisiones de
forma que no impiden admitir la demanda. La subsanación puede orientarse inclusive, antes del emplazamiento para contestar demanda.

correspondiente a ese derecho procurando la iniciación del proceso. La demanda es la presentación de

esos tres aspectos -acción, pretensión y petición-ante órgano jurisdiccional.
El objeto de una demanda puede ser en dos aspectos:
1. El objeto inmediato es la iniciación del proceso.

330
 Jaime Alfonso Solís Romero
2. El objeto mediato es la búsqueda del pronunciamiento jurisdiccional definitivo.
El primero es demanda, el segundo es pretensión.
Se catalogan diferentes tipos de Demanda, a saber:
• Fundada. Aquella en que la pretensión está protegida por el derecho sustantivo.
• Infundada. Aquella en que la pretensión materializada no está regulada por el derecho positivo.
Por ejemplo, no se puede demandar la propiedad del aire que respiramos, porque es de todos.
• Simple. Aquella que materializa una sola pretensión.
• Compleja. Aquella que lleva varias pretensiones.
• De condena. Aquella que pide el cumplimiento de una prestación, ya sea positivo o negativo.
• Declarativa. Aquella que pide que el juez aclare una situación incierta.
• Constitutiva. Aquella que pide transformar una situación jurídica.
• Demanda Accesoria. Por ejemplo, demanda incidental, demanda de una medida precautoria.
• Demanda unilateral. Pretende a nombre propio, es la demanda más importante.
Se suele denominar “demanda” tanto a la petición que se dirige a un órgano jurisdiccional en el que
se le solicita su intervención para resolver la controversia que se plantea como al escrito o
formulación verbal que se hace en relación con la citada petición.
Demanda, es sinónimo de petición, de solicitud, de súplica, de exigencia, de reclamación, desde el
punto de vista de su significado forense, pero en realidad tiene un significado muy específico, casi
único. En efecto, no toda petición es una demanda pues, hay peticiones dirigidas a órganos
jurisdiccionales que no entraña le exigencia de una situación de controversia, por ejemplo: cuando se
formula una petición de intervención en la materia de jurisdiccional voluntaria.
A la demanda puede considerársele una súplica solamente bajo la perspectiva de la relación de parte
que la formula y juez a la que se dirige, pero respecto del demandado ya no es una súplica, sino que
respecto de él constituye una exigencia sui generis en la que, el órgano jurisdiccional es el
intermediario, pero, la demanda va impregnada de una actitud enérgica, propia de la reclamación
formal que se ha instaurado ante un juzgador.
Es el acto procesal de una persona física o moral, denominada actor o demandante, en virtud del cual,
en forma escrita o verbal, solicita la intervención del órgano estatal jurisdiccional o del órgano
arbitral jurisdiccional para que intervenga en un proceso controvertido que se dirige a otra persona
física o moral, denominada demandado o reo, para forzar a esta última persona a las prestaciones que
se reclaman. En nuestra opinión podemos decir que una vez que se da el litigio de intereses o en su
caso contrario expresar la voluntad, para que el órgano jurisdiccional intervenga para proceder a
obtener el derecho y la razón, esto será posible una vez entablando la demanda, el primer acto que
abre o inicia el proceso, que posteriormente veremos los requisitos y estructuración.
Existe una exigencia única de la Ley de Familia en cuento a la estructura del escrito de la demanda,
se presenta diez causales precisas que requieren unos recaudos necesarios para abrir la puerta
jurisdiccional, de tal manera que se observa la denominación del órgano jurisdiccional de familia que
conocerá el asunto; los datos del demandante y del demandado y sus apoderados o su representante
legal; una narración de los hechos de forma precisa que fundamente las pretensiones; esta última debe
estar articulada de manera que sea entendible, y si son varias las pretensiones deberán estar
separadas; las partes están obligados al ofrecimiento de sus pruebas y la determinación de los medios
de prueba que el demandante pretenda hacer valer; lugar para las notificaciones; las medidas
cautelares y las demás exigidas por la ley que por naturaleza del asunto es indispensable; y al final
del escrito de demanda el lugar, fecha y firma del peticionario.
Es importante señalar que el además de señalar los medios de pruebas que cuenta el demandado deberá
acompañarlos, al tenor de la parte final del artículo que refiere que de la demanda y de los documentos
que se presenten se deberá entregar tantas copias como demandados haya y una copia adicional para el
331
 Jaime Alfonso Solís Romero
archivo del juzgado. De igual manera el art. 510 CF, “Las pruebas serán propuestas y acompañadas,
cuando su naturaleza lo permita, junto con los escritos de demanda y contestación, o de producirse estas
con posterioridad a sus escritos iniciales, serán presentadas verbalmente y por escrito, con sus copias de
ley, en el acto de la audiencia inicial”. La Forma de la Demanda,
La forma es por escrito, en español, papel común y está dirigida al judicial de familia.
Requisitos substanciales de la Demanda,
La demanda sólo puede presentarse por la persona que tenga la capacidad procesal. Se dijo que la
demanda materializa la pretensión. O sea, la demanda es el transporte de la pretensión. Ambos-la
demanda y la pretensión-deben cumplir con ciertas reglas.
La demanda debe ser por escrito, y contener el juez o jueza, la personalidad del actor y del
demandado, el “petitum”, las firmas del abogado y del interesado. Si no cumple, con esto requisitos,
es rechazado “ad limine”, de entrada. Aquí hablamos de admisibilidad no de su procedencia.
La pretensión también cumple reglas subjetivas y reglas objetivas (por ejemplo, si la pretensión esta
tutelado por la ley positiva). Si no cumple con estas reglas subjetivas es declarada improcedente,
aunque haya sido admitida.
Admisibilidad y procedencia de la Demanda,
Una demanda es admisible si cumple con las reglas formales exigidas por ley. Una demanda es
procedente si cumple, además de las reglas formales, con los requisitos de la pretensión procesal.
Debemos distinguir entre la "admisibilidad" y la "procedencia" de la demanda, por cuanto la primera
importa el examen de los requisitos rituales y formales que son independientes de las razones de
fondo. La procedencia hace a los fundado o infundado de la demanda y determina la suerte final que
expresa la sentencia.
Requisitos Formales de la Demanda,
La demanda debe contener:
La referencia del Juzgado, nombre y domicilio real del actor, y calidad de mayor o menor de edad,
nombre y domicilio real del demandado y calidad de mayor o menor de edad y del apoderado, con
referencias al poder de representación; y en su caso los mismos datos del representante legal. En el
caso del demandado si se ignorare su paradero, se manifestará esta circunstancia y se solicitará su
emplazamiento por edicto. Refleja la disposición la importancia de relatar los hechos en la demanda,
en realidad, son el relato de los hechos pasados que dieron origen al conflicto, traídos por las partes,
los que deben ser explicados claramente. Pero el relato de los hechos formulado en la demanda es
redactado por el abogado del actor, en base al relato que, a su vez, recibe de su cliente, al que,
además, debe darle la forma necesaria para que quede comprendido en la norma que favorece los
intereses de su defendido, omitir los hechos que lo perjudican y contar con las fuentes y los medios
probatorios de esos hechos que va a invocar.
Volviendo al relato de los hechos, en cuanto a su forma, el mismo debe tener la misma estructura que
la de un cuento, esto es, una introducción al problema, un desarrollo y un cierre o conclusión. La
introducción permite la ubicación témporo-espacial de la historia, el cuándo y dónde ocurrieron los
hechos, quienes fueron los sujetos involucrados y la vinculación concertada o accidental que los
relaciona. El desarrollo, es una cronológica descripción del comienzo al final de los acontecimientos
que desembocaron en el conflicto. Por último, el cierre o conclusión, configura la culminación lógica
de todo lo anterior, esto es, de la lectura de la introducción y del desarrollo, racional y naturalmente
debe llegarse a ese desenlace. El relato de los hechos no debe ser largo ni corto, sino suficiente y
completo para describir la cuestión que se va a someter al tribunal. El lenguaje a utilizar ha de ser
sencillo, no alambicado (refinado), con claridad de exposición, sin contradicciones y relatado de
manera descriptiva, en la medida de lo posible, sin subjetivar ni adjetivar excesivamente. La
agresividad no es buena consejera y predispone en contra de quien la utiliza. Los requisitos
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 Jaime Alfonso Solís Romero
fundamentales que debe de tener la narración de los hechos contendrán; numeración de los hechos,
narración sucinta, narración clara y narración precisa.
Como podemos observar la narración de los hechos no debe confundirse con la pretensión del
demandante, la línea divisoria es que en los hechos se construye la historia, la verdad desde el punto
de vista de la parte, expresando al judicial que pasó, cuando, donde y quien; mientras que la
pretensión consiste en lo que se pide. La pretensión consiste en una declaración de voluntad del actor
formalizada con la demanda, deducida ante el juez y dirigida contra el demandado, por la que se
solicita al órgano jurisdiccional una sentencia para que declare o niegue la existencia de un derecho,
bien o situación jurídica, cree, modifique, regule o extinga una determinada prestación. Las
pretensiones al estar contenidas dentro de los actos procesales de las partes; son una expresión de su
pura voluntad y conocimiento. De esta manera, se señala que: La pretensión es la declaración de
voluntad hecha ante el juez/za y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez/jueza
reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica. En realidad, estamos frente a la afirmación
de un derecho y a la reclamación de la tutela jurídica para el mismo. La pretensión viene a ser el
contenido de la acción. Aquella no se dirige al Estado (o al juez) sino a un sujeto de derecho.
Teniendo en cuenta los lineamientos generales sobre la carga de la prueba, el actor debe formular una
relación de los medios probatorios para demostrar la verdad de sus afirmaciones. Esta relación debe
ser determinada y concreta, es decir, no basta solicitar los testimonios de las personas que conocen
los hechos sobre los cuales versará el proceso, sino que deben mencionarse los nombres y apellidos
completos, sin lugar a equívocos y una relación sucinta de sus relatos.
Es de importancia y en la demanda debe señalarse la designación del lugar para oír notificaciones que
presente el apoderado judicial para posteriores notificaciones y tiene que ver como es obvio con un
domicilio que puede ser diferente al del demandante o bien puede ser el lugar del bufete legal del
apoderado; así como el lugar donde se pueda emplazar al demandado o citar a la parte demandante
cuando deba comparecer personalmente. En su caso la norma expresa que el demandante pueda
solicitar las medidas cautelares que hemos desarrollado anteriormente en capítulos anteriores. Y por
último toda demanda debe indicar el lugar, fecha y firma del peticionario.
Los anexos de la demanda son documentos que se agregan y se mencionan en ella a fin de cumplir con
los requisitos de admisibilidad y procedencia de esta. Es de considerable importancia destacar la
exigencia al demandante y al demandado de acompañar a su demanda y contestación respectivamente,
todos los anexos, ya sea documentos o medios probatorios, que sustenten su calidad.
Al presentar los anexos de la demanda, estos nos van a permitir descubrir dos aspectos:
1. Incluir los elementos que identifiquen nuestra posición de ejercicio procesal, ya sea como persona
natural, como apoderado, representante legal del demandante, de heredero, tutor, cónyuge u otro que
refleje tal calidad.
2. Incluir o mencionar los medios probatorios, según el caso, que sustenten el petitorio, debiendo para
ello detallar sus características.
Se exige copia del poder del apoderado o representante, para evitar que después de varios meses de
litigio se produzca una nulidad por falta de facultades suficientes. El poder presentado al inicio va a
permitir, al Juez/za, establecer si se tiene la representación suficiente para realizar los actos
procesales peticionados, más aún cuando estos actos conllevan la disposición de los derechos
materiales.

2. Requisitos de la contestación de la demanda (art. 502).

“La contestación de la demanda deberá presentarse por escrito y contendrá los mismos
requisitos que los de la demanda. El demandado se pronunciará sobre la verdad de los hechos
que se imputan en la demanda, podrá aceptarlos, allanándose, negarlos total o parcialmente,

333
 Jaime Alfonso Solís Romero
reconvenir y oponer excepciones perentorias y dilatorias, lo que no le exime de contestar los
hechos de la demanda. En los casos que en la demanda se pretenda la fijación de una pensión
alimenticia, el demandado expresará en la contestación de la demanda la realidad de sus
ingresos, egresos y bienes de los últimos tres años, para ser tomada como parámetro para la
fijación de la pensión alimenticia. Acompañará cuanto documento sea útil para demostrar su
capacidad económica. Si el demandado no contestare la demanda, pero se presentare
posteriormente al proceso, deberá igualmente hacer la anterior declaración. El incumplimiento
de esta obligación o bien la falsedad de los datos o la omisión de información hará incurrir en
responsabilidad penal”. Comentarios
La palabra “contestación” es la acción de contestar y, a su vez, contestar, del verbo latino “contestan”
significa responder, o sea hacer frente a aquello que requiere una manifestación de voluntad expresa o
tácita. Tal expresión de voluntad integrada la contestación. Por lo tanto, en el lenguaje forense, la
contestación es al demandado lo que la demanda es al actor. En el escrito de contestación la parte
demandada precisa la versión del asunto que se desglosa en la demanda y ha de hacer referencia
detallada a todos y cada uno de los puntos de hecho y de derecho que se contienen en el escrito de
demanda. Buscando un concepto del mismo la contestación es el acto jurídico del demandado por
medio del cual da respuesta a la demanda de la parte actora, dentro del proceso y, en caso de
reconvención, es el acto jurídico, dentro del proceso pues, si la respuesta a la demanda se diera fuera
del proceso, no tendría el carácter de una verdadera contestación procesal. En la teoría procesal se
han establecido ciertos elementos que debe contener la contestación de la demanda y son los
siguientes:
a) Es un acto jurídico en atención a que existe una manifestación de voluntad hecha con la intención lícita
de producir consecuencias de derecho;
b) La contestación se produce dentro del proceso pues, si la respuesta a la demanda se diera fuera del
proceso, no tendría el carácter de una verdadera contestación procesal;
c) El objeto de la contestación es dar respuesta a la demanda, o a la reconvención, en su caso;
d) El sujeto titular del acto jurídico “contestación” lo es quien da respuesta a la demanda o a la
contrademanda. Si se trata de la demanda, el titular lo es la parte demandada y, si se trata de una
reconvención o contrademanda, el titular de la contestación será el actor que tendrá el carácter de
contrademandado en la reconvención.
Para poder señalar los términos en que se contestará, al formular la contestación, no estamos refiriendo a
lo que dice el art. 501 CF a saber;
Señalará el tribunal ante quien conteste;
Indicará su nombre y apellidos, el domicilio que señale para oír notificaciones y, en su caso, las personas
autorizadas para oír notificaciones y recibir documentos y valores.
El demandado al contestar la demanda debe indicar sobre la verdad de los hechos demandados y
podrá hacerlo de la manera siguiente: aceptarlos, allanándose, esto se da cuando se acepta la
pretensión dirigida contra el demandado; negarlos los hechos de forma total o parcialmente;
contrademandar o reconvenir y oponer las excepciones perentorias y dilatorias, esto último no lo
exime de la obligación de contestar los hechos de la demanda. Agrega la norma familiar que al
contestarse debe referirse a cada uno de los hechos en que el actor funde su petición, en los cuales
precisará los documentos públicos o privados que tengan relación con cada hecho, así como si los
tiene o no a su disposición. Todas las excepciones que se tengan, cualquiera que sea su naturaleza, se
harán valer simultáneamente en la contestación y nunca después, sin perjuicio del art. 506 que
determina que las excepciones perentorias pueden ser opuesta posterior a la demanda cuando fuesen
sobrevivientes.

334
 Jaime Alfonso Solís Romero
De lo anterior podemos puntear de manera general y en la práctica forense los siguientes requisitos que
ha de llenar la contestación:
-Ha de realizarse ante el juez que conoce de la demanda;
-La contestación debe formularse dentro del término que proceda legalmente. -
En la contestación se oponen las excepciones que se tuvieren;
-En la contestación han de utilizarse expresiones claras y terminantes.
-Al contestarse la demanda ha de decidirse si se contradice la demanda en todo o en parte, si se
reconviene y se ha de llamarse a juicio a terceros.
-El demandado puede aceptar la pretensión del actor. El demandado se presenta a admitir la
legitimidad expuesta por el actor, esto significa que confiesa la demanda y esta confesión de la
demanda es: Expresa, cuando así lo manifiesta en su contestación o en cualquier estado del proceso.
Tácita, cuando sin haber contestado la demanda, hace entrega de la cosa pedida en demanda, hecho
dentro del cual el juez/za está obligado a dictaminar, sin más trámite, su fallo; empero si fuera parcial
o en parte el allanamiento el juez perseguirá en la averiguación de los puntos comprendidos en la
contestación confesoria. Contestación Negativa y contradictoria, El Demandado no acepta la
pretensión del actor e incluso puede hacer uso de la Reconvención, pero siempre que esté vinculado a
la demanda.
Dentro de esta parte del proceso el demandado hace un reconocimiento del hecho y del derecho,
empero al oponer una excepción, alega un hecho impeditivo que puede ser incapacidad, dolo, error,
violencia, etc., o un hecho modificativo que constituyen la transacción, la conciliación, el
desistimiento del derecho o en su caso un hecho extintivo, como son la excepción de pago, la
prescripción, etc.
En caso de interponer excepciones, se invierte el “onus probando”, es decir una excepción no la
prueba el actor, sino el demandado. La interposición de una excepción, también imponen una
obligación al demandado: la de explicar y exponer con absoluta claridad y bastante precisión los
hechos que se alega como fundamento de su defensa. Pero del otro lado está, el actor, que está
obligado a pronunciarse sobre los documentos presentados por el demandado, ya sea para admitirlos
y negarlos, al mismo tiempo se encuentra obligado a presentar por su parte todos los documentos que
desvirtúen las excepciones del demandado. Debemos preguntarnos qué efectos jurídicos tiene la
contestación de la demanda: mientras no exista la contestación el proceso no se inicia, aun no hay
proceso. Con la contestación quedan fijos los puntos de hecho a probar, puntos que es confeccionado
por el juez/za, en cuanto a todo lo pedido en la demanda y en la contestación. Con la demanda y
citación, la competencia del judicial está abierto preventivamente, porque, el demandado puede
oponer excepción de proceso pendiente que hace incompetente al juez/za que admitió la demanda
posterior. En la última parte de la norma se señala una carga procesal de manera excepcional para el
demandado y es en aquellos casos que en la demanda se pretenda la fijación de una pensión
alimenticia, el demandado expresará en la contestación de la demanda la realidad de sus ingresos,
egresos y bienes de los últimos tres años, para ser tomada como parámetro para la fijación de la
pensión alimenticia, debe acompañar cuanto documento sea útil para demostrar su capacidad
económica.
Si el demandado no contestare la demanda, pero se presentare posteriormente al proceso, deberá
igualmente hacer la anterior declaración. El incumplimiento de esta obligación o bien la falsedad de
los datos o la omisión de información hará incurrir en responsabilidad penal.

3. Improcedencia en la admisión del allanamiento (art. 503).

“El allanamiento puede producir el efecto de que la autoridad judicial dicte sentencia sin mayor
trámite; sin embargo no producirá tales efectos y la autoridad judicial podrá rechazarlo y
335
 Jaime Alfonso Solís Romero
practicar prueba de oficio cuando: a) Advirtiere fraude; b) Lo pidiere un tercero excluyente; c)
El demandado no tuviere la libre disposición del derecho o éste es irrenunciable; d) Lo hiciere el
apoderado que no esté especialmente facultado; e) Los hechos admitidos no pudieren probarse
por confesión, si la Ley exige prueba específica; y Existiere litisconsorcio necesario y no hubiere
conformidad de todos los demandados”.
Comentarios
Si el demandado confesare clara y positivamente la demanda, que es obviamente el allanamiento
efectuado por el demandado, el juez o jueza pronunciará sentencia sin necesidad de otra prueba ni
trámite. Si confesare una parte, sólo en ésta se tendrá por probada, debiendo continuar el proceso
sobre los demás puntos demandados. Pero podrá el o la judicial rechazar el allanamiento y aún de
oficio practicar prueba cuando advierte ciertas afectaciones por causales de improcedencia las cuales
están detalladas y podríamos asumirla conforme la doctrina así:
-El demandado no tiene capacidad para disponer del derecho de conflicto.
-El apoderado o representante del demandado carece de facultad para allanarse.
-El conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas costumbres.
El conflicto de intereses comprende derechos indisponibles.
-Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados.
Presume la existencia de dolo o fraude procesal. El dolo es un factor subjetivo de atribución (actitud,
intención). Se trata, pues, de la acción de un sujeto que provoca error en el otro, y destruye así su
voluntad jurídica, 2) como elemento del delito civil es el hecho ilícito cometido "a sabiendas y con
intención de dañar. El fraude como un engaño con la intención de conseguir un beneficio, y con el
cual alguien queda perjudicado.

4. Reconvención (art. 504).

“La parte demandada, solamente podrá proponer la reconvención al contestar la demanda,
siempre que la pretensión del demandado tenga conexión por razón del objeto o causa con la
pretensión del demandante. En la reconvención se sostendrán las nuevas pretensiones pero no
se dejará de contestar los hechos de la demanda”. Comentarios
La reconvención (del latín “reconventio”, textualmente ‘acuerdo para repudiar o rechazar algo’) es la
pretensión que, al contestar la demanda, formula el demandado contra el actor, de modo que no se
limita a oponerse a la acción, sino que a su vez se constituye en contrademandante a efectos que se
fallen ambas pretensiones y, naturalmente, ambas oposiciones, en una misma sentencia. La
reconvención se formula en el mismo escrito de la contestación demanda. Su naturaleza de la
reconvención es un acto procesal de contraataque, oral (en los procesos sumarísimos) o escrito, que
materializa la pretensión del demandado, procurando que el interés del actor se subordine al de él. Su
contenido y oportunidad, el primero tiene el mismo contenido que la demanda, pero se lo presenta
juntamente con la contestación. Como hemos expresado la oportunidad procesal para reconvenir es
en el mismo escrito de contestación y el demandado podrá deducir reconvención en la forma prescrita
para la demanda. Fuera de esta oportunidad no podrá deducirla, quedando a salvo su derecho para
hacerlo valer en proceso distinto. El hecho de reconvenir la parte demandada está obligada a
contestar la demanda.

5. Subsanación de errores en los escritos (art. 505).

“La omisión de alguno o algunos de los requisitos de los escritos de demanda o contestación
serán apreciados de oficio por la autoridad judicial quien los mandará a subsanar en la
audiencia del juicio”. Comentarios

336
 Jaime Alfonso Solís Romero
En principio debemos señalar que se permite corregir las omisiones de algún o algunos requisitos
exigidos por la ley en la elaboración de la demanda o en la contestación de la demanda y de manera
oficiosa el judicial ordene reparar a las partes. Por otra parte, esa oportunidad de corregir esos errores
permite que se tenga acceso a la justicia y se concluye con siglos de obstáculos jurídicos que
amparaban la impunidad. Debemos expresar que el vocablo subsanación sólo tiene significación si se
le relaciona con una actuación anterior que engloba una equivocación o anomalía que le sirva de
causa o fundamento. La subsanación es consecuencia directa de un error u omisión cometido al hacer
algo. El diccionario de la Lengua Española dice que subsanar es “excusar un desacierto o reparar o
remediar un defecto”. En el mundo del derecho la subsanación se ubica en la realización anormal de
los actos procesales en general, que determinan la posibilidad de que sean adaptados a la normalidad
mediante la subsanación del error, siempre que el defecto, por la naturaleza del acto de que se trate y
la trascendencia que tenga respecto al conjunto de actuaciones en que se inserte, permita ser
subsanado. La norma estudiada no excluye ninguno de los requisitos de la demanda y de tal manera
se entiende que pueden corregirse cualquiera de los requisitos al menos esa es la regla general. El
principio general que rige en materia de vicios de procedimiento es el de la facilitación o
favorecimiento de la subsanación, evitando un formalismo riguroso que obstaculice el normal
desenvolvimiento del procedimiento, me parece importante señalar la Sentencia del Tribunal
Constitucional Español, al decir “que los Tribunales de familia están obligados a interpretar las
disposiciones procesales en el sentido más favorable para la efectividad del derecho que consagra la
Constitución, evitando la imposición de formalismos enervantes contrarios al espíritu y finalidad de
la norma, así como el convertir cualquier irregularidad formal en obstáculo insalvable para la
prosecución del proceso y obtención de una resolución de fondo al margen de la función y sentido de
la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal, razón por la que, al examinar el
cumplimiento de los requisitos procesales, vienen obligados a ponderar la entidad real del vicio
advertido, en relación con la sanción del cierre del proceso y del acceso a la Justicia que de él pueda
derivar y, además, permitir siempre que sea posible la subsanación del vicio advertido, ya que, si no
hacen posible la subsanación de defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o
imponen un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que la misma responda, la
resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad
del derecho fundamental a la tutela judicial" (sentencias Tribunal Constitucional 199/2001 de 4 de
octubre y 213/1990, de 20 de diciembre).

6. Excepciones (art. 506).

“El demandado, al contestar la demanda, deberá alegar todas las excepciones dilatorias o
perentorias que considere a su favor. Las excepciones perentorias sobrevinientes podrán ser
alegadas en cualquier estado del proceso, antes de la sentencia, las que se resolverán en
audiencia”.
Comentarios
Impone la disposición legal que al contestar la demanda el demandado tiene la carga procesal de
presentar todas las excepciones dilatorias o perentorias que le asisten a su favor. Con la excepción
que aquellas sobrevenidas y sea estas excepciones perentorias podrán ser alegada en cualquier estado
del proceso, pero antes de la sentencia y fija la norma que deben ser resueltas en audiencia. No indica
el C. Familia cuáles son esas excepciones dilatorias y las excepciones perentorias de tal manera que
usaríamos las reglas del derecho común para invocarlas, prevista en el art. 427 párrafo 3 y 4 CPCN
(Código Procesal Civil de Nicaragua). El Código de Familia y el CPCN no encontramos mucha
similitud en estas instituciones jurídicas, así observamos que se estatuye en la legislación común
(CPCN) el reconocimiento de dos tipos de excepciones: las materiales y las excepciones procesales o
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 Jaime Alfonso Solís Romero
defectos procesales. Se entiende por excepciones materiales, aquellas que extinguen la pretensión de
conformidad con las leyes, entre otras, la cosa juzgada, prescripción, pago, y la novación
(Excepciones perentorias). Las excepciones procesales o defectos procesales que serán resueltas en la
audiencia inicial, y demás alegaciones que obstaculicen la válida prosecución y finalización del
proceso mediante sentencia: Las excepciones pueden ser subsanables o insubsanables, es decir, cabe
o no que la parte pueda realizar alguna acción que remedie el error y continuar con el proceso de
forma normal. Entre las insubsanables se pueden incluir la falta de jurisdicción o de competencia del
juzgado ante el que se ha planteado la demanda, o algunos defectos de presentación de la demanda,
como que la parte que la interpone carezca de capacidad para demandar, así podría incluir dentro de
estas excepciones procesales, la incompetencia, incapacidad de personería, oscuridad de la demanda
etc. Sin perjuicio que a manera de ilustración la doctrina extranjera aplique mayores excepciones y
utilice la técnica moderna del Código Procesal Civil Patrio. Por ser de utilidad debemos estudiarlas;
Excepciones previas o dilatorias, del latin “dilatum”, ‘corregir’, aquellas que tienden a postergar la
contestación en razón de carecer la demanda de requisitos para su admisibilidad. Las excepciones
dilatorias no tienen por objeto destruir la acción del actor solo retardar la entrada en juicio.
Las Excepciones Previas o dilatorias según la doctrina son:
1. La Incompetencia.
2. La Incapacidad o impersonería del demandante o demandado, o de sus apoderados.
3. La Litispendencia o Proceso pendiente.
4. La Demanda defectuosa, oscuridad, contradicción o imprecisión en la demanda.
5. La Citación previa al garante de evicción.
6. La Demanda interpuesta antes de ocurrido el vencimiento del término o el cumplimiento de la
condición.
Incompetencia e Impersonería:
La incompetencia evita un proceso nulo por incompetencia del juez/za pidiendo su declinatoria. La
impersonería también evita un proceso nulo, por falta de capacidad del actor. Con esta excepción se
pide al juez o jueza que subsane tal falta. El actor debe demandar por representante, para subsanar.
Proceso Pendiente:
En este caso se acumulará el nuevo proceso al anterior, siempre que existiere identidad de objeto. La
jurisdicción mayor arrastra a la menor, ya anteriormente hemos señalado en que momento y
condiciones se produce. Esta excepción evita un proceso inútil. Con esta excepción se indica al juez o
jueza que ya está siendo demandado en otro proceso por el mismo objeto y causa.
Demanda Defectuosa:
La demanda defectuosa es la única excepción que suspende el plazo de contestación hasta que la
demanda obscura, contradictoria o imprecisa sea arreglada, situación que no ocurre en nuestro
derecho de familia.
Citación Previa al garante de Evicción
Es el llamamiento al vendedor a través de una citación para que responda por vicio oculto de la cosa
transferida en carácter oneroso (no aplica al derecho de familia).
Evicción. Pérdida o turbación que sufre el adquirente de un bien o de un derecho real sobre este, por
vicios ocultos de derecho anteriores a la adquisición; siempre que esta fuera onerosa, el transmisor de
derechos en cuestión será responsable por los perjuicios o turbación causados (no aplica al derecho de
familia).
Demanda interpuesta antes de término:
En la excepción se dice al juez o jueza que aún el término no se ha cumplido.
Todas las excepciones previas se plantean juntas, ¿Porque? por lo siguiente:
1. Si se presentaran por separado, eternizarían el proceso. Este nunca acabaría.
338
 Jaime Alfonso Solís Romero
2. Porque estas excepciones dan lugar a nulidad de obrados, con el perjuicio de tiempo y dinero.
Excepciones Perentorias:
Aquel interpuesto por el demandado con la finalidad de extinguir el proceso por la destrucción de la
acción del actor.
Las Excepciones Perentorias son:
1. La Compensación.
2. La Conciliación
3. La Confusión
4. El Desistimiento del derecho.
5. El Pago
6. La Pérdida de la cosa debida
7. La Prescripción, cuando pudiere resolverse como de puro derecho.
Esta enumeración no es taxativa, estas excepciones últimas y otras están en los códigos y las leyes
substantivas y toman en nombre de los hechos extintivos de las obligaciones, aclarado que muchas
son puras en el derecho común e inaplicable o trasladarse al derecho de familia.
Prescripción y la Conciliación
La Prescripción: El paso del tiempo hace perder o ganar derechos, entonces el demandado pedirá al juez
que el actor ya no tiene derecho porque el tiempo de exigir ya pasó.
Conciliación: Como su resolución (Acta de Conciliación) tiene carácter de cosa juzgada, ya no se puede
iniciar proceso alguno sobre el mismo objeto de la conciliación.
Desistimiento del Derecho: En un proceso anterior el actor desistió tácitamente (dejando pasar un
año sin impulsar el proceso) o expresamente (a través de una transacción) por lo que no puede
demandar nuevamente.
Pago y la Novación: El pago extingue el proceso porque ya se cumplió con la prestación. No se debe ya
nada. La novación se interpone como excepción porque demandado también es acreedor del actor, por
el mismo monto demandado. Las deudas se compensan.
No está de más hacer expresar para no crear inconveniente al lector que podemos destacar las
excepciones procesales (excepciones perentorias) y las materiales (excepciones dilatorias), las
primeras son: la cosa juzgada, prescripción, pago y la novación. Mientras las segundas son aquellas
que impiden el conocimiento del judicial de la pretensión, la incompetencia, la incapacidad o
impersonería del demandante o demandado, o de sus apoderados, la litispendencia o proceso
pendiente, la demanda defectuosa y la oscuridad, contradicción o imprecisión en la demanda, entre
otras que se puedan invocar.
Actualmente se pueden destacar dos significados de la excepción:
1. Sentido abstracto. Es el poder que tiene el demandado para oponer, frente a la pretensión del actor,
aquellas cuestiones que afecten la validez de la relación procesal e impidan un pronunciamiento de
fondo sobre dicha pretensión (cuestiones procesales), o aquellas cuestiones que, por contradecir el
fundamento de la pretensión, procuran un pronunciamiento de fondo absoluto (cuestiones materiales).
2. Sentido concreto. Son las cuestiones concretas que el demandado plantea frente a la pretensión del
actor, con el objeto de oponerse a la continuación del proceso, alegando que no se han satisfecho los
presupuestos procesales (excepciones procesales o dilatorias), o con el fin de oponerse al
conocimiento, por parte del juez o jueza de la fundamentación de la pretensión de la parte actora,
aduciendo la existencia de hechos extintivos, modificativos o impeditivos de la relación jurídica
invocada por el demandante (excepciones materiales o perentorias). Es decir, dentro este sentido
concreto de las excepciones, las procesales objetan la válida integración de la relación procesal e
impiden un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión del actor, mientras que las sustanciales o
materiales contradicen a la fundamentación misma de dicha pretensión y procuran una sentencia
339
 Jaime Alfonso Solís Romero
desestimatoria. La doctrina no se conforma todavía en reposar sobre las excepciones y busca la
manera de diferenciar plenamente las excepciones y sostiene que el problema de identificación no
surge lógicamente con los motivos de oposición sustantivos que directamente afectan al fondo del
asunto (incumplimiento del contrato, pago, vicios de consentimiento, etc.) sobre las que no existe
duda alguna de su carácter material, sino sobre algunas excepciones, como por ejemplo la
prescripción o la falta de legitimación activa "ad causam", que se confunden con excepciones de
naturaleza procesal, cuando en modo alguno pueden ser consideradas como tales dado que afectan al
fondo del asunto y generan una sentencia con efectos de cosa juzgada. La distinción, por tanto, entre
las excepciones procesales y las materiales, recaerá sobre los efectos de cada una de ellas, valorados
sobre la acción ejercitada. Ello implica que en aquellos casos en los que la acción no pueda volver a
ser planteada dada la existencia de cosa juzgada, estaremos en presencia de una excepción de
naturaleza material o sustantiva, mientras que en aquellos otros en los que, tras la estimación de la
excepción, el actor puede volver a plantear un nuevo proceso contra el mismo demandado al carecer
la resolución dictada de efectos de cosa juzgada, estaremos en presencia de una excepción de
contenido procesal.
Otro elemento de diferenciación radicará igualmente en el tipo de resolución y el momento procesal
en el que se dicta. Las excepciones materiales o sustantivas se resuelven tras la celebración del juicio
en sentencia, mientras que las excepciones procesales, tanto en el juicio ordinario como en el verbal,
se resolverán por medio de auto y antes de la práctica de la prueba, impidiendo absolutamente la
continuación del juicio y evitando que el tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto debatido.
Esta distinción cambia un poco en nuestra legislación con algunos matices propios; obviamente como
se indica al inicio con el art. 502, sobre las excepciones dilatorias o perentorias deben invocarse en la
contestación de la demanda al señalar: “…El demandado se pronunciará sobre la verdad de los
hechos que se imputan en la demanda, podrá aceptarlos, allanándose, negarlos total o parcialmente,
reconvenir y oponer excepciones perentorias y dilatorias, lo que no le exime de contestar los
hechos de la demanda...” en armonía con el art. 506 que dice: “El demandado, al contestar la
demanda, deberá alegar todas las excepciones dilatorias o perentorias que considere a su favor. Las
excepciones perentorias sobrevinientes podrán ser alegadas en cualquier estado del proceso,
antes de la sentencia, las que se resolverán en audiencia”. Recordemos que en el proceso de
familia existen dos grandes audiencias; inicial y de vista de la causa (art. 524 y 529 CF). En ambas
audiencias como estudiaremos se pueden resolver las excepciones de cualquier naturaleza alegadas
por las partes.

Capítulo IV.

De las pruebas y su valoración

Sumario: 1. Libertad probatoria. 2. Valoración de la prueba. 3. Carga de la prueba. 4.

Momentos para la proposición de pruebas. 5. Pruebas de oficio. 6. Practica anticipada de
pruebas. 7. Auxilio de la fuerza pública. 8. Reglas de notificación. 9. Reglas para el
emplazamiento. 10. Rebeldía. 11. Nulidad de los actos procesales.

1. Libertad probatoria (art. 507).

“En materia familiar, serán admitidos como prueba, cualquier medio lícito capaz de crear
convicción en el juez o jueza. En el proceso de familia no se aplicarán las normas sobre
incapacidades y tachas reguladas para la prueba testimonial en la legislación común”.
Comentarios
340
 Jaime Alfonso Solís Romero
Parece que el antecedente más cercano de la “libertad probatoria”, aparece en las reformas a los
Códigos Procesales Penales que inicia en América Latina y que Nicaragua también adoptó en el año
2003. La libertad probatoria, puede traer confusiones porque se puede creer que se puede recurrir a
cualquier medio de prueba incluyendo aquellos que estén viciados de ilicitud, esto no es cierto. En un
importante opúsculo denominado, La Prueba en el Código Procesal Penal tipo para América Latina,
cuyos autores son el Dr. Luís Paulino Mora, Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica y el Dr. Daniel González Álvarez, Magistrado de la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, dicen: “. El sistema probatorio adoptado en el proceso
penal constituye un termómetro del nivel de desarrollo democrático de una concreta comunidad. La
relación entre proceso penal y sistema constitucional es excepcionalmente evidente al observar cómo
los principios básicos que inspiran la justicia penal deben obtener una referencia en la carta política.
En realidad, el régimen procesal es reflejo fiel del sistema político, y da más o menos atribuciones al
juez, a la defensa y a los ciudadanos, según el sistema político imperante. Así como el sistema
procesal es reflejo del régimen político ideológico, el sistema probatorio es a su vez la columna
vertebral del sistema procesal. La historia de los métodos de valoración de la prueba es
prácticamente, la historia del enjuiciamiento penal. Por ello, el sistema probatorio es condicionado
por las concepciones ideológicas que imperan en una sociedad y esa vinculación no se oculta
tampoco en el Código Procesal Penal Tipo para América Latina (CPPT). La prueba penal ha seguido
los vaivenes de los sistemas políticos vigentes en los distintos momentos de la historia, reflejando
diferentes posturas. En el Código Tipo no se oculta esa referencia que en el fondo constituye la
verdadera justificación de su existencia. Ya en la exposición de motivos se afirma, con buen tino, que,
en nuestros países latinoamericanos, la justicia penal ha funcionado como una caja negra, alejada del
control popular y de la transparencia democrática. El apego a ritualismos antiguos, a fórmulas
inquisitivas, que en la cultura universal ya son curiosidades históricas, la falta de respeto a la
dignidad humana, tornan imperioso comenzar un profundo movimiento de reforma en todo el
continente. Este Código Tipo busca servir de base a esta política transformadora, impostergable. Es
por esa razón que muchos institutos procesales incluidos en el Código, que para los países de la
Europa Continental son obvios mecanismos de administración de justicia, en el contexto cultural y
política, que trasciende el campo de lo jurídico. Esta situación se pone particularmente de relieve
cuando abordamos el tema probatorio, el principio de libertad de la prueba, sus limitaciones legales y
constitucionales, así como los sistemas para apreciar y valorar esa prueba, con todas sus
implicaciones. En estas líneas pretendemos exponer en forma muy general el sistema probatorio
adoptado en el Código Tipo, referido principalmente a la etapa del juicio.
El Código Tipo reconoce en forma clara y directa el principio de libertad de la prueba, según el cual,
en el derecho procesal, se podrá probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta
solución del caso y por cualquier medio de prueba permitido. Con ello soluciona un problema
debatido por la doctrina sobre la existencia de tal principio, y aclara algunas confusiones
terminológicas. En efecto, de acuerdo con esa formulación normativa por ejemplo, "en materia
penal, todo hecho, circunstancia o elemento, contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto,
importante para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de
prueba…”En consecuencia, el principio afincado en el Código está admitiendo la posibilidad
(garantía) de que cualquier hecho o circunstancia que de alguna manera afecte la decisión del
Tribunal, puede ser probado, incluyendo desde luego las situaciones invocadas por el acusado y su
defensa. Se trata de un primer aspecto relacionado con el objeto de la prueba, que responde a la
pregunta ¿Qué probar? El segundo término, el principio admite la posibilidad de utilizar cualesquiera
medios de prueba lícita para cumplir con el objetivo de averiguar la verdad real, sin que al efecto
deba escogerse sólo los medios de prueba mencionados en el Código. A lo anterior se llega

341
 Jaime Alfonso Solís Romero
respondiendo a ¿Cómo probar? Ambas fases de esa libertad (en relación con el objeto de prueba y en
relación con los medios de prueba) encuentran en el Código importantes limitaciones y prohibiciones,
que podemos calificar de absolutas cuando se trata de hechos o circunstancias que la ley no permite
verificarlos (por ejemplo la inadmisibilidad de la prueba de la verdad), y relativas cuando la ley
indica qué medios de prueba deben utilizarse para acreditar ciertos hechos (sobre el estado civil, por
ejemplo), o cuando se priva de efectos probatorios a determinados medios de prueba. En ésta última
categoría ingresan las limitaciones probatorias de origen constitucional. Para esos efectos la fórmula
del artículo 148 del Código Tipo señala, en principio, que esa libertad probatoria existe "salvo
previsión expresa en contrario de la ley", admitiendo la existencia de las limitaciones. Luego, en el
párrafo segundo se apresura a indicar que "un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse,
directa o indirectamente, al objeto de la averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad",
finalizando el párrafo con una concreta exclusión (inadmisibilidad) de los elementos de prueba
obtenidos por un medio prohibido. Posteriormente, el articulado se encarga de señalar algunas de
estas situaciones básicas, dejando otras para las leyes civiles, la respectiva Constitución y los pactos
internacionales de Derechos Humanos aprobados por los países de la región...”
Expresado lo anterior que ha sido la fuente de inspiración para trasladar la acuñada libertad probatoria
del derecho penal al derecho de familia. Es un inmenso avance procesal que permitirá a los
operadores facilitar la demostración de sus hechos o verdades materiales. El legislador solo exige que
la probanza o material probatorio utilizado por la parte en litigio, debe haber sido adquirido de
manera legal, no debe ser ilícita, contraria a la Constitución Política o leyes del país, lo ilegal no
puede admitirse o fundarse para emitir una resolución que resuelva el conflicto familiar; Otro aspecto
a destacar que con la libertad probatoria en materia de familia cualquier persona puede atestiguar
sean estos incluso familiares de las partes o las mismas partes en razón de que su dicho deberá ser
valorado posteriormente al igual que sus cualidades o idoneidad, tampoco limita la norma que por
algún tipo de incapacidad no es idónea para testificar persona sobre el objeto del debate (sordo,
mudo, no vidente o personas con retrasos mentales, menores de edad, etc.).

2. Valoración de las pruebas (art. 508).

“El juez o jueza valorará las pruebas conforme al valor que atribuya a cada medio, de forma
separada y conjunta, ajustándose en todo caso a los principios de la razón y la ciencia, en
armonía con los postulados establecidos en este Código”. Comentarios
Hemos indicado que el Código sigue el principio de libertad probatoria, según el cual todo hecho,
circunstancia o elemento de interés para la decisión se puede probar y puede hacerse por cualquier
medio. Asimismo, señalamos como ese cuerpo normativo también sigue el principio de la libre
convicción, porque no se le asignan criterios al juzgador para establecer el valor de cada prueba, sino
que ello debe hacerlo de acuerdo a la razón y la ciencia con las circunstancias de cada caso,
realizando una motivación suficiente y eficiente. Estos dos principios básicos, rectores de toda la
actividad probatoria realizada en el proceso penal, no implican ausencia de regulaciones, requisitos, y
formalidades en el ofrecimiento, la recepción y la valoración de la prueba. En efecto, esos dos
sistemas no son absolutos, ni conllevan a una prepotente arbitrariedad del tribunal juzgador. Existen
claras limitaciones que provienen de todo el ordenamiento jurídico, comenzando por los Derechos
Fundamentales establecidos en las respectivas Constituciones Políticas y en los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos ratificados por los países de la región, que establece las
condiciones de admisibilidad (oportunidad y pertinencia), regula el Procedimiento para introducir las
pruebas al proceso, señala las limitaciones en ese sentido, así como también establece las
prohibiciones relativas a la valoración de la prueba, complementando un cuadro garantístico cuyo
objetivo principal lo constituye el respeto a los derechos básicos de los ciudadanos como límite al

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 Jaime Alfonso Solís Romero
Estado que caracterizan las investigaciones en los procesos. Al hablar de valoración de la prueba se
refieren a la práctica y a la producción de prueba. Con base en dichas reglas normalmente se impide
que la prueba se introduzca al proceso cuando el tema está prohibido o bien que al practicarse e
introducirse al proceso se haga cumpliéndose todos y cada uno de los pasos procedimentales
estatuidos. Sin embargo, cuando no obstante esas limitaciones la prueba se practica y se introduce al
proceso, aunque no se hayan cumplido todos los supuestos establecidos, (prueba viciada, prueba
ilícita), intervienen entonces el segundo gran grupo de limitaciones o prohibiciones, esta vez referidas
a la utilización y a la valoración de esos elementos de prueba, no ya a su práctica y producción. En
efecto, este grupo de prohibiciones limitan el principio de la libre convicción del juzgador en la
valoración de la prueba, porque si bien el juez o jueza selecciona el material probatorio para
fundamentar la decisión y es libre para establecer el grado de credibilidad de cada prueba, esa libertad
no se traduce en una facultad irrestricta para seleccionar cualquier elemento de prueba, aún aquellos
viciados, como tampoco puede asignarles arbitrariamente un grado de convicción contrario a las
reglas mismas de la sana crítica racional (la lógica, sentido común, la psicología, la experiencia). La
solución de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia es simple cuando estamos frente a elementos
de prueba directamente viciados: éstos deben ser excluidos de la valoración con el objeto de no darles
ninguna utilidad en la decisión final del asunto. Frente a la prueba directamente ilícita, porque se
transgredieron las limitaciones señaladas para su producción o práctica, estimamos que no surgen dos
intereses en conflicto. Pareciera que en estos casos surge, por un lado, un interés privado de la
defensa, al lesionarse un derecho particular con la obtención de la prueba, y por otro se ubica un
interés superior y público, en cuanto interesa a la colectividad la aplicación del Derecho al caso
concreto. Pero ese supuesto enfrentamiento es sólo aparente. En estos casos en realidad no colisionan
dos intereses, sino que se trata del mismo interés doblemente inobservado. En efecto, existe una
lesión al interés público como cuando se lesionan otros fundamentales derechos en la investigación
judicial motivada en un hecho civil o familiar. Ello sucede cuando no se observan las reglas básicas
en la producción de la prueba. Piénsese, por ejemplo, en la declaración testimonial o la prueba
pericial obtenida bajo cohecho, o el decomiso de documentos realizado durante un allanamiento de
un lugar habitado, sin haberse obtenido previamente una orden judicial, etc. La comunidad está
interesada en el descubrimiento de la verdad, pero también es de legítimo interés público que el
proceso de familia seguido contra cualquier ciudadano no lesione sus derechos fundamentales. Esta
línea garantística y democrática fue la adoptada por nuestro Código al entenderse que "En materia
familiar, serán admitidos como prueba, cualquier medio lícito capaz de crear convicción en el juez o
jueza…” Por tal razón todo elemento de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un
procedimiento permitido e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este Código", y
por otro al señalar a manera conclusiva, aunque de otra manera se expone en el Código de Familia,
que no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de
ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código. En la
doctrina estas normas se establecen dos limitaciones generales para valorar los elementos de prueba
incorporados al proceso, reduciendo la amplitud del principio de la libre convicción…” “…y se
entiende siempre como vicios no subsanables (defectos absolutos) concernientes a la intervención,
asistencia y representación del abogado; o los que impliquen inobservancia de derechos y garantías
constitucionales o cuando afecte derechos previstos por los tratados suscritos por el Estado. En
efecto, la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado la denominada tesis del fruto del árbol
envenenado que ha sido capitalizada por el derecho penal, aunque sus orígenes fueron de un caso
civil, lo que también se conoce como la regla de exclusión o la doctrina de la supresión, según la cual
no puede aceptarse como válido que se utilicen pruebas directamente relacionadas con otros
elementos de prueba ilícitos, para sustentar una posición contraria a la otra parte. En tales supuestos

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deben excluirse o suprimirse todos y cada uno de los elementos de prueba que hubieren sido
obtenidos como consecuencia de una violación de los derechos fundamentales de una de las partes,
aunque la relación sea sólo indirecta. En otras palabras, si el acto regular no hubiere existido sin la
inobservancia anterior de una regla esencial, el conocimiento adquirido con base en el acto viciado
también comprende el acto regular, como efecto reflejo, directo y necesario, del acto irregular, es
decir como fruto del árbol envenenado. Para ello debe recurrirse a lo que en doctrina se señala como
la supresión mental hipotética. Mentalmente se suprime el acto viciado y se examina si siempre se
hubiera arribado al acto regular y, por tanto, al conocimiento que dio origen al acto mediato. Si
suprimida la irregularidad, es posible concluir que también se hubiera arribado al conocimiento que
se cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar, de lo contrario debe suprimirse. Se
trata de establecer o descartar una relación de causa-efecto, en donde el acto viciado tendría que ser la
causa del acto cuestionado para excluirlo.
No debemos olvidar que la prueba se obtiene siempre por mediación del juez. Al ser ofrecido un
medio probatorio, puede el tribunal válidamente admitir, es decir, incorporar el procedimiento
propuesto, o rechazarlo (o sea negarse a la admisión). Las razones para rechazar un medio propuesto
son varias: La falta de idoneidad, falta de adecuación entre el medio o procedimiento propuesto y el
dato o fuente que desea corroborarse, la impertinencia (que no se relaciona con el objeto del proceso),
la extemporaneidad) ofrecimiento fuera del plazo. Es por eso que en materia de familia igual que en
materia penal la tacha de testigo desapareció como decíamos, no puede de previo declararse impuro
la persona propuesta atestiguar y su testimonio, dos hechos diferentes, pero al mismo tiempo
indisoluble, es así que la importancia radica en permitir la declaración del familiar de una o de ambas
partes en litigios y posteriormente el judicial deberá indicar si le otorgar un valor o no a la
declaración testimonial, al peritaje, a la constancia médica, etc., según el caso.
Referente a la prueba pertinente estas deben ceñirse al asunto de que se trata, ya en lo principal, ya en
los incidentes, ya en las circunstancias importantes, es decir que la prueba que se presente debe ser
coherente con lo que se plantea en el juicio. La oportunidad, es decir, que debe ser presentada en el
momento adecuado, en el tiempo que ha sido establecido para presentar las pruebas, en el tiempo
pertinente.
La doctrina ha elaborada toda una teoría sobre los principios acerca de la prueba basado en eso
exponemos lo más relevante;
a) Principio de libertad de prueba. Para alcanzar la verdad concreta no se requiere la utilización de un
medio de prueba determinado. Todos los medios de prueba son admisibles, es decir, se puede probar
con los medios de prueba típicos como también con aquellos que no han sido contemplados en la ley
(atípicos) siempre y cuando no recaigan en la ilicitud.
b) Principio de pertinencia. En virtud del cual debe existir relación entre el hecho o circunstancia que
se quiere acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar.
c) Principio de conducencia y utilidad. Se refiere este principio a la relevancia que tienen los hechos
probados, si estos van a ser útiles para resolver el caso en particular. Una razón de inutilidad de la
prueba es la superabundancia, es decir, cantidad excesiva de elementos de prueba referidos al mismo
hecho, prueba repetitiva.
d) Principio de legitimidad. Tiene que ver con alguna prohibición o impedimento que expresamente
declare el ordenamiento jurídico, procesal, respecto a un medio de prueba. Están prohibidos aquellos
medios de prueba que van contra la dignidad o integridad de las personas, o que se hubieren obtenido
por medios ilícitos o que violente de alguna manera los derechos de alguna de las partes.
Según Cafferata la valoración de la prueba es una operación intelectual destinada a establecer la
eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos. Para Devis Echandía la valoración o
apreciación de la prueba judicial es aquella operación que tiene como fin conocer el mérito o valor

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conviccional que pueda deducirse de su contenido. Se trata de una actividad procesal exclusiva del
juez. Es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria. Su importancia es
extraordinaria.
La valoración de la prueba se puede definir como aquella operación mental que realiza la autoridad
jurisdiccional con el objeto de obtener de cada elemento probatorio la suficiente convicción para
determinar quién tiene la razón o no.
Nuestro sistema de valoración de la prueba adoptó el de la sana crítica, este sistema de valoración es
aquel que exige que la sentencia se motive expresamente el razonamiento realizado por el juzgador
para obtener su convencimiento. El juzgador deberá ajustarse en todo momento a las reglas de la
lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos, de ahí que necesariamente
tenga la obligación de exteriorizar el razonamiento probatorio empleado, plasmándolo en el texto de
la sentencia como única forma de controlar su racionalidad y coherencia. La motivación fáctica de la
sentencia permite constatar que la libertad de ponderación de la prueba ha sido utilizada de forma
correcta, adecuada y que no ha generado en arbitrariedad. Únicamente cuando la convicción sea fruto
de un proceso mental razonado podrá plasmarse dicho razonamiento en la sentencia mediante
motivación. Considero que la motivación de la sentencia, permitirá ejercer un control de logicidad y
racionalidad sobre la valoración realizada por el juzgador, por medio de los medios de impugnación,
como el recurso de apelación y casación.
Este sistema de exigencia de la valoración de la prueba prevista en nuestro código, está compuesto
por las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología: La lógica, se define como el estudio de las
reglas y métodos para distinguir el razonamiento válido del inválido. Un razonamiento viene a ser el
producto de una inferencia, pues puede ser entendido como un conjunto de proposiciones tal que una
de ellas (la conclusión) se afirma que se deriva de las otras (las premisas), las cuales son consideradas
como elementos explicativos de la primera. Mientras la psicología juega un papel muy importante en
los procesos de pensamiento del ser humano y demás actividades psíquicas, que nos permitirán
remitirnos al pasado para tener una visión más clara de los hechos. El factor psicológico siempre
debe estar unido al factor lógico en lo que respecta a la formación del juicio valorativo de las pruebas.
Por último la experiencia, las reglas de la experiencia son nociones de dominio común y que integran
el conjunto cognoscitivo de la sociedad sin necesidad de mayores profundizaciones esto, las que
cualquiera aprende en forma inmediata y espontánea como verdades indiscutibles. Anteriormente el
art. 446 CF., que hemos explicado aduce sobre la íntima convicción en la admisión e interpretación de
la prueba; se ubica la íntima convicción como aquella donde el juez goza de completa libertad para
valorar la prueba. La ley no le impone al juzgador ningún tipo de regla que debe aplicar en la
apreciación de los diversos medios probatorios. La convicción que logra obtener el juez no se
encuentra sujeta a ningún tipo de formalidad preestablecida. Por ejemplo, de algunas características:
El jurado resuelve de acuerdo con su libre albedrío; el juez o jueza valora la prueba de acuerdo a su
leal entender y saber. Por robustez moral de la prueba se entiende que es el orden o jerarquía que han
de poseer las pruebas presentadas, de manera tal que a la hora de ser admitidas y valoradas se podrá
tener una mejor de visión de cuales, de las pruebas, tienen mayor peso a la hora de que se formule un
juicio ya sea valorativo o de disvalor con respecto a la acción que se pretende de probar.
Aparentemente dos valoraciones frente a la prueba; la íntima convicción y la sana crítica, ambos
sistemas de valoración de pruebas son contrapuestas, pero referimos que uno está destinado a la
admisión e interpretación de la prueba; el otros el de la sana crítica dirigido a valorar, estimar el
material probatorio elegido, lícito, legal.

3. Carga de la prueba (art. 509).

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“A cada parte incumbe probar los hechos que afirme y los que se oponga a los alegados por las
otras, así como la vigencia del derecho extranjero, cuya aplicación reclame”.
Comentarios
El enunciado jurídico constituye uno de los pilares de la prueba y sobre todo en el Principio del
Derecho Procesal en virtud del cual se obliga a una de las partes a probar determinados hechos y
circunstancias cuya falta de acreditación conllevaría una decisión adversa a sus pretensiones. La
doctrina define la carga de la prueba como «regla de decisión o de juicio que permite al juzgador
resolver la controversia en favor de quien no está sometido a ella, en caso de que la prueba aportada
no sea concluyente» (Gómez Pomar). Una vez realizada la actividad probatoria, el juez o jueza debe
prestarse a dictar sentencia. Para ello deberá seguir un iter lógico en el que uno de los pasos es
establecer los hechos probados, sobre los que aplicar las pertinentes normas, previa la valoración de
dicha actividad probatoria. Debe presentarse al judicial por una de las partes que hechos de los
enunciados quedaron probados sean estos hechos probados, positiva o negativamente,
independientemente de cuál de las partes haya convencido al juez, con base en el principio de
adquisición procesal, puede ocurrir que no haya hechos dudosos, en cuyo caso el juez no se planteará
más problemas probatorios. El legislador intenta dar algunas pautas: «…incumbe probar los hechos
que afirme y los que se opongan a los alegados por las otras…». a) Las reglas sobre la carga de la
prueba son normas procesales, aunque puedan estar ubicadas en normas no procesales. b) Conviene
no perder de vista, para poder dar debida respuesta a la pregunta, lo que se denomina criterio de la
normalidad y facilidad o proximidad probatoria. c) Hechos constitutivos de la pretensión: realmente
no se atribuye al demandante la carga de todos los hechos de los que la norma deduce la consecuencia
pedida. Esto sería una carga insoportable, una probatio diabólica, como ha establecido la doctrina y la
jurisprudencia extranjera, en la forma vista. Se ha de partir de los principios de normalidad y
facilidad o proximidad probatoria, vistos, así como del concepto que en su momento se dio del hecho
constitutivo: hecho sobre el que se apoya la pretensión del demandante, cuya carga de estos hechos
corresponde a éste. d) Hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, en cada caso concreto hecho
impeditivo, hecho extintivo, hecho excluyente): hechos en los que se apoya la defensa de la parte
demandada, y cuya prueba le corresponde a ésta. e) Se suele hablar de la inversión de la carga de la
prueba, pero, se piensa, que ésta realmente no existe. En los supuestos contemplados por la
jurisprudencia extranjera y por la doctrina no hay verdadera inversión. Lo que ocurre es que, ante
determinadas circunstancias, fundamentalmente la presencia de una presunción, la parte contraria
debe realizar lo que se denomina prueba del contrario.
Para concluir con el comentario del art. 509 en su parte final de la disposición señalada se expresa lo
siguiente: “…así como la vigencia del derecho extranjero, cuya aplicación reclame…”
El Derecho extranjero es una cuestión de hecho, y es necesario acreditar y probar la exacta entidad
del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, pues de otro modo, cuando no le sea
posible los Tribunales tendrán con seguridad absoluta rechazarlo. La jurisprudencia extranjera ha
declarado que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la
legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso. Por eso con mucha
atinencia la prueba corresponde “a quien invoca el Derecho extranjero”.

4. Momento para la proposición de pruebas (art. 510).

“Las pruebas serán propuestas y acompañadas, cuando su naturaleza lo permita, junto con los
escritos de demanda y contestación, o de producirse estas con posterioridad a sus escritos
iniciales, serán presentadas verbalmente y por escrito, con sus copias de ley, en el acto de la
audiencia inicial”. Comentarios

346
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El derecho probatorio es el conjunto de normas que regulan la prueba en general. Cuando hablamos
de la prueba podemos decir en general, que hace referencia a un concepto amplio que comprende no
solo la actividad desplegada en el proceso para establecer los hechos materiales del mismo, lo cual se
clasifica como prueba judicial, sino las formalidades consagradas por las normas sustanciales
tendientes a dejar constancia de ciertos actos, por su trascendencia, lo cual nos condiciona a
determinadas formalidades o solemnidades. El derecho probatorio comprende aspectos sustanciales y
otros procesales. Existen varios criterios para determinar el amplio campo del derecho en que se
ubica el probatorio, unos lo consideran de índole sustancial, donde las norman regulan lo
concerniente a la prueba pertenece a ese campo, mientras para otros es de características procesal, por
estar inferidas al proceso, una tercera opinión poseen la tendencia por una estima mixto, por
participar del derecho material y el procesal, mientras una cuarta consideran que pertenece a uno y
otro pero conservando cada cual su individualidad. En el criterio de índole estrictamente sustancial
carece de soporte jurídico, por cuanto la prueba tiene siempre incidencia en el proceso, siendo el
respaldo de los restantes depende del sistema legal imperante, el derecho probatorio necesariamente
se ubica en el campo del derecho procesal, claro está si se consagran las formalidades o requisitos
para la existencia o validez de algunos actos. La prueba judicial es un acto procesal mediante el cual
se le lleva al Juez o Jueza el convencimiento de los hechos materiales de la controversia. Lo que la
prueba judicial es un acto por cuanto proviene de la voluntad de quienes lo producen, pues solo tiene
realización u opera en el proceso donde encuentran su razón de ser teniendo como finalidad llevarle
al Juez el conocimiento o certeza de los hechos. Existen ciertos principios de la prueba y se entiende
que por principios los criterios que rigen la prueba judicial, cada aspecto que distingue o caracteriza
la prueba en general, constituyen un principio, sin pretender de abarcarlos todos, sino solo los que se
consideran fundamentales, tales como los siguientes:
La adquisición: Este principio es llamado también de la comunidad de la prueba, consiste en que la
prueba como acto procesal que es que pertenece al proceso y no al sujeto del cual proviene.
Cualquiera que sea el sistema imperante en el ordenamiento procesal las partes tienen la iniciativa
probatoria, el derecho de solicitarle al juez o jueza que decrete determinado medio probatorio pero los
resultados de este es importante decir el grado de credibilidad que produzca en la relación con los
hechos, le pertenece al proceso. La Contradicción: Este principio consiste en que los distintos medios
probatorios deben surtirse con intervención de la contra parte de quien lo solicito. Si la prueba la
solicita la parte demandante la contradicción se surge en favor del demandado. No es necesario para
cumplir con el principio que la parte en cuyo favor se surte participe efectivamente en la realización
de la prueba, por lo que guarda una estrecha vinculación con la publicidad, por cuanto la medida que
esta cumple tiene operación la contradicción. Cuando se da la notificación en la forma debida la
providencia que decreta la prueba, aunque la parte presuntamente afectada con ella no asista a su
práctica queda cumplido el principio de contradicción. La Preclusión: Significa que el medio
probatorio y las distintas etapas que lo integran como la proposición o petición, ordenación o decreto
y práctica, se surtan en la oportunidad señalada por el respectivo ordenamiento procesal. Esto para
que sean precedidas por el Juez o Jueza, las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al
proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas por las leyes. La Unidad: Es de gran
manera usual que las partes interesadas soliciten varios medios probatorios para demostrar los hechos
que constituyan el fundamento de la pretensión formulada o las excepciones invocadas, pues uno solo
generalmente es insuficiente, en los casos de pluralidad de medios el juez tiene que analizarlos en su
conjunto, sin considerar la parte que haya tomado la iniciativa para que se practiquen.
La Veracidad: Significa que la prueba debe propender a llevarle al juez o jueza el conocimiento de la
realidad de los hechos, esta es una labor que le corresponde no solo a las partes al solicitar y aportar
pruebas, como acontece con las documentales, sino los órganos de prueba como testigos y peritos. La

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Publicidad: Consiste en que no puede haber pruebas ocultas, sino que deben ser conocidas por las
partes, esto ofrece o presenta un triple aspecto: I. Una parte tiene derecho a entenderse de las pruebas
pedidas por la otra, cumpliéndose mediante la notificación de la providencia que las decreta u ordena
tener como tales. II. Todas las partes deben saber el valor o poder de convicción que el juzgador le da
a cada prueba y a todas en su unidad o conjuntos. III. Cualquier persona tiene la oportunidad de
asistir a la práctica de las pruebas. En el medio probatorio: La ley ha establecido que ciertos actos
deben sujetarse a determinadas formalidades para que se consideren producidos, como es el caso de
la escritura pública para vender bienes inmuebles, entonces para probar esta clase de actos es
indispensable hacerlo mediante ese tipo de documento. En cualquier otro medio probatorio que se
quiera utilizar como el testimonio, es inconducente y el juez/za debe rechazarlo de pleno.
Debemos indicar que objeto de prueba, se entiende todo lo que es susceptible de probarse, desde el
punto de vista jurídico el objeto de la prueba queda circunscrito o referido al proceso, pero no a uno
en particular sino al general, que opera en todas las ramas de la jurisdicción. Por lo que se puede
definir el objeto de la prueba de la prueba judicial como lo que puede ser demostrado en el proceso
jurisdiccional. Es abstracto lo que se puede establecer en cualquier proceso sin consideración a una
rama determinada de la jurisdicción que obra en todas las jurisdicciones procesales. En concreto es lo
que puede probarse en un proceso determinado por el cual su ámbito es reducido y limitado a la
cuestión litigiosa. Ahora bien, la norma dispone en prima facie y como una carga procesal para el
demandante y demandado, el primero al interponer por escrito su demanda y al segundo al contestar
por escrito la demanda, proponer la prueba y acompañarla, siempre y cuando la prueba propuesta por
su propia naturaleza lo permita (por ejemplo, la declaración testifical, no se puede llevar al testigo
pero al menos un relato simple de lo que va a deponer; el contrato, instrumento público se proponen y
se acompañan en el escrito de demanda y contestación, y se hace una breve descripción o resumen de
lo que acreditarán; un dictamen pericial, la otra cara de la norma es que prevé la dificultad de
acompañar una prueba de contabilidad o bien una experticia al escrito de demanda o contestación
porque su propia naturaleza no lo permite, probablemente no puedan disponer de los documentos,
medios e instrumentos en ese momento). Es decir que existirá prueba que el demandante o
demandado sólo tendrá que “proponer” y no podrá acompañarla, esa es la primera hipótesis; como
segunda hipótesis deviene una prueba que se conoce en doctrina como prueba sobrevenida, prueba
nueva o de nueva noticia que se deberá proponerse en la audiencia inicial de manera verbal y por
escrito con sus copias de ley, esta es la prueba que no se propuso en el escrito de demanda y en el
escrito de contestación de la demanda y que las partes no existía o no tenían conocimiento de su
existencia y que por lo tanto no fueron propuesta oportunamente.

5. Pruebas de oficio (art. 511).

“Además del derecho que asiste a las partes, el juez o jueza podrá disponer de oficio, antes y
durante las audiencias, la práctica de pruebas que a su juicio considere indispensables para
llegar al correcto conocimiento de la verdad en relación con las cuestiones planteadas”.
Comentarios
Se ha sostenido por numerosos autores que el judicial tiene un rol especial en el proceso de familia,
distinguiéndolo de las funciones que ejecuta en otros órdenes jurisdiccionales, en este sentido, se ha
afirmado en numerosas ocasiones que debido a esta particularidad debe de poseer ciertas concesiones
de potestades probatorias el juez o jueza de familia. Tal verdad se ve materializada por la disposición
del mencionado artículo 511 como una potestad del judicial de disponer oficiosamente de pruebas. El
mencionado rol estaría sustentado en dos causas, en primer lugar, producto de la evolución del
derecho de familia, se ha trasladado la preocupación del Estado al ámbito del conflicto, razón por la
cual el juez o jueza debe tutelar los derechos de los miembros de la familia y por ende, el interés
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general que lleva consigo la resolución del conflicto familiar; y en segundo lugar, la construcción de
verdaderas concepciones del derecho de familia a través de la utilización de conceptos jurídicos de
contenido indeterminado, cuya completación le corresponde asumir a la judicatura en una tarea
integrativa de los preceptos legales. La historia reciente se observa durante el siglo XIX la aparición
de un juez que deja su rol pasivo, de mero espectador, para convertirse en un juez director del
proceso, mucho más activo, evolución común en todo juez o jueza civil, pero que se presenta con
mayor intensidad en el juez de familia producto de la evolución del derecho de familia hacia espacios
con mayor libertad. El derecho procesal, si bien puede concebirse de manera autónoma al derecho
sustancial, nunca ha sido neutral a la naturaleza de los derechos e intereses objeto del litigio y en este
sentido se ve impregnado de las profundas transformaciones del Derecho de Familia. Se observa
entonces, como a pesar de la proclamada autonomía del proceso civil en cuanto al derecho material,
no puede afirmarse que aquel deba ser neutro en cuanto a las distintas situaciones del derecho
sustancial. No se puede, ni se debe confundir neutralidad con autonomía, ni menos pensar que el
derecho procesal es indiferente a la naturaleza de los intereses en conflicto, pues la existencia de
procedimientos adecuados para tutelar las necesidades de cada caso depende de la forma en que
existe en el derecho sustancial. Por otro lado, es menester referirse a la evolución que ha
experimentado el rol del Derecho de Familia, evolución que ha significado que éste deje de trazar un
modelo de familia determinado para la sociedad, pasando de tener una función didáctica a una
terapéutica, cambio propio del paso a una concepción liberal del Estado, donde se observa por parte
de éste una actitud considerablemente más neutra frente a los individuos, sin el afán de dirigir sus
vidas, sino más bien enfocado simplemente a remediar los conflictos familiares. Se observa entonces,
que el derecho de familia pasa a tener un rol distinto, donde ya no toma relevancia orientando o
enseñando a la familia, sino que tiene importancia una vez que el proyecto de familia ha fracasado.
No cabe duda entonces, que el nombrado conflicto de familia ha pasado a ser la preocupación
principal del Estado, pudiendo este inmiscuirse en él para certificar la adecuada satisfacción de los
intereses en disputa, interferencia que es considerada lícita producto del interés general involucrado
en dichos conflictos esta intervención estatal se produce sobre los efectos que ante la ausencia de
prueba o la insuficiencia de la misma tiene la potestad de practicar pruebas antes o durante la
audiencia del juicio para arribar al conocimiento de la verdad referente al litigio planteado.
Es necesario partir por hacer una referencia muy breve acerca de la evolución de la cuestión de las
potestades probatorias del juez. Junto con el Estado Liberal imperante durante el siglo XIX, se
observa en el proceso una noción marcadamente individualista y privada del proceso, lo que
significaba que “en el ámbito de la disciplina del proceso civil, el juez tuviese pocos poderes de
control sobre los presupuestos procesales, de modo que existiesen más impedimentos. Producto de
esta ideología liberal se observa un Estado que jugaba un rol extremadamente secundario, un estado
mínimo, donde su labor se reducía tan sólo a hacerse cargo del orden y la seguridad y a salvaguardar
los derechos individuales. Esto en el proceso se traducía en un aparato jurisdiccional que debía
abstenerse, donde se quería a un juez neutral al que se le prohibían todo tipo de facultades, ya sean de
dirección formal o material del proceso, pues los intereses ventilados en éste se consideraban de
naturaleza exclusivamente privada. Por consiguiente, si los intereses sólo eran de incumbencia de los
particulares, el estado no tenía razón para inmiscuirse en el proceso, sino que debía abstenerse, dada
la estricta separación entre Estado y Sociedad Civil. Por otra parte, mientras el juez del siglo XIX se
vio privado de todo tipo de facultades, en el siglo XX la situación sería totalmente distinta, pues
como producto del fenómeno denominado “publicización del proceso”, el juez dejaría su rol pasivo,
por uno considerablemente más activo en el proceso, específicamente en la proposición de pruebas de
oficio. En efecto, como resultado de dicho fenómeno, se le otorgaron al juez potestades tanto
destinadas al manejo de los tiempos procesales, como también aquellas relacionadas con el fondo del

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asunto. En las últimas es donde encontramos la posibilidad de aportación de pruebas de oficio por
parte del juez, producto de que los códigos procesales del siglo XX facultaban a los jueces en mayor
o menor grado para proponer pruebas de oficio en el proceso, y es en torno a su existencia que se han
generado los más variados debates y discusiones en la doctrina a nivel mundial, encontrándose ésta
claramente dividida y con escasas posibilidades de llegar a un consenso, sino sólo en ciertas aristas de
la discusión, que no se ha presentado respecto de las potestades ligadas al manejo del iter procesal
principalmente por no considerarse a éstas como atentatorias a la imparcialidad del juez. Se
identifican principalmente dos posiciones respecto al tema: en primer lugar están aquellos que no
comparten la idea de dotar al juez de facultades para aportar prueba, pues estiman a grandes rasgos
que esto significa despojarlo de su calidad de tercero ajeno a los derechos subjetivos, atentando de
esta forma con la debida imparcialidad del juzgador; en segundo lugar está aquel sector de la doctrina
que apoya la concesión de facultades probatorias para los jueces, negando lo que postulan los
anteriores sobre el atentado contra la imparcialidad, y afirmando que dichas facultades aparecen
como “necesarias para la función que cumple el juez y la jurisdicción como mecanismos de
composición de conflictos a través de la realización del Derecho en el caso concreto”. Este punto no
ha sido concluido por los autores, pero pensamos que la inclinación de la aportación de la prueba por
el juez o jueza es enteramente sana para las partes y el conflicto a resolverse.

6. Práctica anticipada de pruebas (art. 512).

“Podrá practicarse anticipadamente una prueba cuando exista el peligro real e inminente de que
desaparezca o sin cuya práctica urgente se originase perjuicio cierto a quien la interese.
Será resuelto por la autoridad judicial sin recurso alguno”.
Comentarios
La prueba anticipada está considerada de manera compleja y muchas veces es atacada de
inconstitucional por la doctrina extranjera; nuestro sistema judicial como antecedente la tiene
regulada desde el año 2003 con el Código Procesal Penal y posteriormente fue ampliada por la Ley
de Trata de Personas en vigencia en el año 2015, aunque no es un tema de fácil digerir por los
letrados y las letradas en derecho, entró en nuestra cultura jurídica como un medio eficaz ante la
imposibilidad de que un elemento de prueba con probalidad no podría ser evacuado en la audiencia
de la prueba. Suponemos con la norma del 512 CF, que la prueba anticipada se refiere a personas
(testigos y peritos), no podríamos entender la posibilidad de otro medio probatorio (documentos,
prueba material) ya que estos últimos se estaría hablando de aseguramiento de prueba como muy bien
lo absorbe el Código Procesal Civil Patrio; de igual manera el Código Procesal Penal, únicamente
permite la prueba anticipada en víctimas, testigos y peritos. Pero no está de más dejar sentado la
posibilidad que pueda tratarse de otro medio de prueba que no sea el testigo o perito como
señalábamos anteriormente. Este asunto de la prueba anticipada debe reunir ciertos recaudos
conforme la norma citada; en principio que esté rodeada de un peligro real e inminente dos conceptos
diferentes. El peligro en términos general es una cosa o hecho que tiene la posibilidad de causar un
daño físico o moral a una cosa inerte, o a un organismo vivo. El peligro real es cuando la capacidad
de daño está en condiciones de provocar efectos inmediatos; Peligro inminente, es cuando el riesgo
no es actual, pero está por serlo en cualquier momento. Además, se exige que de no hacerse de
manera anticipada la prueba desaparezca o bien si no se práctica de forma urgente se originase
perjuicio cierto a quien la interese. Así por ejemplo el testigo o perito que se encuentra gravemente
enfermo, está en un peligro real, es obvio por su enfermedad, poco habla, poco camina, poco come y
requiere la asistencia de un tercero y su médico y sus medicamentos; es inminente, urgente
inaplazable y latente que sufra un paro cardiaco y muera pronto. Otro ejemplo es el perito o experto
que tendrá que viajar a España o México por razones de estudios o bien el testigo transeúnte en
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nuestro país. De esperar el momento en que pueda declarar puede enfrentar la parte que este mismo
haya muerto (desaparece o ausente). Esta prueba anticipada se considera que tiene carácter de
eventualidad y puede recepcionarse posteriormente a la interposición de la demanda. Su finalidad es
la de preservar elementos de prueba cuando quien demanda o quien con fundamento es demandado,
tuviere motivos para temer que la producción de la prueba que se indican pudiere resultar imposible o
muy dificultosa en el período respectivo. La doctrina se encarga de fijar que este tipo de prueba a las
que hace mención son: la declaración de testigos de muy avanzada edad, gravemente enfermos o
próximos a ausentarse del país; el reconocimiento judicial y dictamen pericial para hacer constatar la
existencia de documentos o el estado, calidad o condición de personas, cosas o lugares y el pedido de
informes o copias a entes privados, a reparticiones públicas o registros notariales. No indica la citada
norma jurídica la posibilidad de que la persona que estaba próxima a desaparecer o ausentarse y que
se le haya calificado en peligro real o inminente, salga del peligro y se encuentre apto física y mental
para concurrir a la cita judicial y declarar en la audiencia correspondiente; tendríamos que
preguntarnos? como queda su declaración o bien esa prueba anticipada, además la norma guarda
silencio de la manera que tendría que ser presentada o incorporada en la audiencia de prueba. En
otras materias por excelencia se inicia con la lectura por el interesado o la secretaría judicial la
declaración rendida y se tiene incorporada de tal manera, esto obviamente prescinde el principio de
contradicción que tendrían las partes, pero como ha justificado la disposición jurídica es enteramente
excepcional. Pero en una analogía sana debe incorporase con la lectura, ese es el espíritu de la ley.
Bien de una y otra manera la prueba anticipada existe y veremos en la práctica como se soluciona
estas situaciones por los judiciales. Por último, en la solicitud de la prueba anticipada, concluyendo la
norma que el juez o jueza resolverá sin ulterior recurso, lo que equivale a la prohibición de la
impugnación apelativa por cualquiera de las partes en litigios. No podría leerse que se deniega a las
partes los naturales recursos aclarativo o de corrección que podrían caber.

7. Auxilio de la fuerza pública (art. 513).

“El juez o jueza de familia podrá disponer la conducción inmediata por la fuerza pública de
testigos, peritos, funcionarios y otros auxiliares cuya presencia fuera necesaria y que citados en
forma, no hayan concurrido sin causa justificada”.
Comentarios
Hemos señalado que el juez o jueza asumirá la dirección del proceso, lo que equivale que debe
adoptar las medidas necesarias para garantizar el respeto entre las partes, la agilidad y rapidez en los
trámites; así que el testigo, perito, forenses u otras personas citadas legalmente y cuya presencia sea
de vital importancia para las resultas del proceso, puede disponer el Juez o Jueza la conducción del
citado a través de la fuerza pública cuando este no compareciera a la audiencia y sin causa justificada.
La Policía Nacional es la representante de las fuerzas Pública y a la vez cooperan o auxilian a las
autoridades jurisdiccionales en su quehacer jurídico, ya que es por medio de sus elementos que se
ejecutan las ordenes de las autoridades; la norma de familia enmudece en la forma en que se debe
estilar esta conducción por la fuerza pública del citado rebelde. En la práctica forense se realizará de
múltiples maneras para ejercer esa facultad del judicial, pero creo necesario extraer la experiencia en
materia penal, que en similar forma regula la conducción forzosa del citado; y se conoce como la
aprehensión inmediata, consistiendo en que el Juez o Jueza ordena la aprehensión inmediata del
citado, hasta la comparecencia a la audiencia, esto no equivale ni por un momento que el judicial
pueda ordenar allanamiento de la propiedad del citado, es simplemente una carga a los agentes
policiales de localizar al citado (perito, testigo etc), retenerlo o detenerlo y acompañarlo hasta la sede
del juzgado y depositarlo ante el juez o jueza para que rinda su declaración o experticia.

351
 Jaime Alfonso Solís Romero
Capítulo V.

Notificaciones, emplazamientos y nulidad de actos

8. Reglas de notificación (art. 514).

“Toda resolución judicial debe ser notificada a las partes o a sus apoderados, con entrega de
cédula de notificación que contenga la resolución respectiva o en la audiencia correspondiente.
En el primer escrito que presenten las partes o intervinientes en el proceso indicarán un lugar
para emplazamientos y notificaciones. La autoridad judicial mandará a subsanar de oficio, si
advirtiere la omisión de este requisito. El juez o jueza podrá aceptar la proposición, que le
hagan las partes, de formas especiales de notificación que el desarrollo tecnológico permita,
como pueden ser los medios electrónicos, en cuyo caso, el acto se tendrá por notificado
veinticuatro horas de su realización o envío”. Comentarios
Notificación
La notificación es un acto de tribunal a efecto de hacer saber, a un litigante o parte interesada en un
proceso, cualquiera que sea su índole, o a sus representantes y defensores, una resolución judicial u
otros actos de procedimiento, mientras el emplazamiento, es la fijación de un plazo o término en el
proceso durante el cual se intima a las partes o terceros vinculados para que cumplan una actividad o
formulen alguna manifestación de voluntad; en general, bajo apercibimiento de cargar con alguna
consecuencia gravosa: rebeldía, tenerlo por no presentado, remoción de cargo, multa.
Las notificaciones se hacen naturalmente por medio de citación personal o, por cédula, suponiendo que
se conoce el domicilio del demandado. Pero, por regla las notificaciones se hacen a través de secretaría
del juzgado (llamada oficina de Notificación donde exista gestión de despacho) y la carga procesal es que
con el primer escrito presentado por los interesados deben señalar lugar para subsiguientes
notificaciones, la autoridad judicial debe advertir la omisión al interesado con el objeto de su corrección.
La norma expresa que de toda resolución a notificar debe contener la resolución respectiva y permite
únicamente la notificación en caliente, es decir notificar la decisión o resolución judicial en la audiencia
correspondiente. Ahora bien, toda notificación o emplazamiento deberá hacerse en la dirección que se ha
señalado en el primer escrito presentado al judicial como hemos indicado; en el primer memorial
presentado. La notificación por secretaría o fuera de audiencia puede de acuerdo a la voluntad del
interesado notificársele a través del cualquier medio tecnológico (correo electrónico, chat, WhatsApp,
etc.
La notificación por cédula es un acto de comunicación hecha por el tribunal a alguna de las partes
cuando se ha realizado un acto procesal del tribunal importante. La mayoría de los autores expresan
que la notificación por cédula es el acto jurídico procesal realizado por el secretario o secretaria,
empleando un formato de cédula de notificación. Esta notificación es obligatoria para poner en
conocimiento de las partes las resoluciones judiciales. Un aspecto a destacar es que no existe dentro
del CF las reglas de notificación y el contenido, para ello debemos obviamente utilizar el derecho
común para orientarnos y definir lo que debe contener toda cédula de notificación; Normalmente toda
cédula de notificación al menos debe contener: El nombre de la persona a notificar, nombre del
demandante, nombre del demandado, la resolución que se notifica y su fecha, trascripción de la
resolución (art. 514 párrafo primero del CF), constancia de la entrega y firma del Secretario o
secretaria que notifica. Es de suma importancia que, si una resolución esta ordenada procesalmente
que sea notificada por cédula, pero en el expediente aparece otra forma de notificación, por lo que, al
no haberse procedido de la forma legal, el acto procesal no ha logrado su finalidad de poner en
conocimiento de las partes justiciables, con lo cual se ha recortado el derecho a la defensa y se ha
vulnerado el debido proceso. La notificación a través de cédula se realiza en caso que el demandado
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 Jaime Alfonso Solís Romero
sea cierto y de quien además se conozca su domicilio el cual deberá encontrarse dentro del ámbito
territorial de competencia del juez o jueza que lo emplaza. La notificación por cédula es la regla
general, pues el juez o jueza competente para conocer el proceso es el del domicilio del demandado,
sin obviar todo lo referente al art. 430 sobre la competencia por razón del lugar y el art. 431 sobre el
alcance del domicilio; además el art. 474 párrafo segundo, sobre la sucesión procesal y la regla
determinada o especifica la hallamos en el art. 176 del Divorcio unilateral con cónyuge que se
desconoce su paradero. “…Cuando se ignore el paradero del demandado se citará por edicto,
mediante un aviso que se publicará tres días consecutivos...” Pero es meritorio señalar que la regla
general del contenido del edicto podríamos utilizarla basado en el art. 515 CF párrafo tercero que
dice: “…Cuando se ignore el paradero del demandado se emplazará por edicto, mediante un aviso
que se publicará tres veces en un diario de circulación nacional con intervalo de dos días
consecutivos (Esta parte no lo mencionada el art. 176 CF). El edicto deberá contener únicamente: a)
El nombre del demandado;
b) Número de expediente;
c) Sede de la autoridad judicial en la que debe presentarse quien se demande;
d) El término para su presentación; y
e) El apercibimiento de que de no comparecer en el tiempo señalado se le nombrará, para que lo
represente, representación letrada de la Unidad de Familia de la Defensoría Pública.
En ningún caso el edicto hará mención de la identidad de la parte demandante, ni de niños, niñas o
adolescentes implicados en el proceso, tampoco la identidad o denominación jurídica que se le ha
dado al proceso bastará en el llamado una referencia general para quien se demande se persone en el
proceso, evitando así, que se divulguen públicamente, detalles innecesarios del proceso. Esta última
parte del artículo estudiado debe valer para todos las instituciones que regule y se requiera del edicto
incluyendo el divorcio por voluntad de una de las partes.
Cabe aludir que en el resto de las legislaciones el domicilio tiene una gran importancia en el desarrollo
de las actividades de las personas. Sirve de ubicación de un individuo en determinado lugar y va a
derivar al ordenamiento jurídico infinidades de consecuencias jurídicas, pues no solo en el derecho se
precisa la identificación de la persona a través del nombre sino también la ubicación a través del
reconocimiento jurídico de su domicilio o lugar donde desarrollo sus actividades. Tanto el nombre como
el domicilio contribuyen a la seguridad de las relaciones jurídicas. La doctrina ha elaborado una serie de
conceptos y clases de domicilio que pueden permitirnos hacer un breve estudio ya que como hemos
señalado es el lugar en que se han de ejercitar ciertos derechos y obligaciones civiles y que se determina
por el domicilio que representa, es por eso que es decir la sede jurídica de la persona.
El Emplazamiento
El emplazamiento, es el acto por el cual se notifica al demandado con la demanda. Es el acto jurídico
procesal, mediante el cual el Juzgado aparte de poner en conocimiento a las partes sus resoluciones,
le emplaza, le exige que cumpla una obligación o un determinado acto jurídico procesal, bajo
apercibimiento. Emplazar significa conceder un plazo para la realización de determinada actividad
procesal. El emplazamiento, en derecho procesal, es una orden de un juez o jueza que consiste en
otorgar a la parte interesada un plazo para presentarse ante el Tribunal, con el objeto de realizar un
acto necesario para el proceso. Por lo general, es un efecto derivado de la presentación de una
demanda o de un recurso, que implica la notificación al demandado, recurrente o recurrido y la
fijación de un plazo para que comparezca en forma personal. Cuando se es emplazado y no se
presenta, puede padecer las siguientes sanciones: a) si es emplazado como parte demandada, se lo
declara en rebeldía y no se paraliza el proceso, que sigue su curso sin citarla ni oírla en adelante, b) si
es emplazada por un órgano superior como recurrente, se declara desierto el recurso que interpuso, c)
si es emplazada por un órgano superior como recurrido, el recurso se tramita sin su participación. El

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 Jaime Alfonso Solís Romero
emplazamiento consta de dos partes: la notificación y el plazo. La parte correctamente emplazada
posee la carga de intervenir en el proceso. Para ello, se requiere: que la notificación se hubiese
efectuado en la forma legalmente prevista, y que el emplazado se hubiera presentado dentro del
término indicado por la ley.

9. Reglas para el emplazamiento (art. 515).

“Las partes serán notificadas y emplazadas en el lugar que consignaron a tal efecto, en los
escritos iniciales o en otros que los subsanaren. Si el domicilio de la parte demandada se
encontrare fuera de la sede donde tuviere su asiento la autoridad judicial, será emplazado
mediante auxilio judicial. Si el domicilio de la parte demandada se encontrare en el extranjero
se procederá de conformidad con lo dispuesto en los instrumentos internacionales de los que
Nicaragua sea parte, o en su defecto mediante comisión rogatoria. Cuando se ignore el
paradero del demandado se emplazará por edicto, mediante un aviso que se publicará tres
veces en un diario de circulación nacional con intervalo de dos días consecutivos. El edicto
deberá contener únicamente: a) El nombre del demandado; b) Número de expediente; c) Sede
de la autoridad judicial en la que debe presentarse quien se demande; d) El término para su
presentación; y e) El apercibimiento de que de no comparecer en el tiempo señalado se le
nombrará, para que lo represente, representación letrada de la Unidad de Familia de la
Defensoría Pública. En ningún caso el edicto hará mención de la identidad de la parte
demandante, ni de niños, niñas o adolescentes implicados en el proceso, tampoco la identidad o
denominación jurídica que se le ha dado al proceso bastará en el llamado una referencia
general para quien se demande se persone en el proceso, evitando así, que se divulguen
públicamente, detalles innecesarios del proceso”. Comentarios
La regla general es que la notificación y emplazamiento se realiza en el lugar que señalaron las partes
o subsanaron, si en caso de que la parte demandada estuviere en otra jurisdicción se realizará a través
del auxilio judicial; de encontrarse fuera del país se notificará o emplazará conforme los convenios
internacionales o bien por la comisión rogatoria. Si se ignora el domicilio del demandado o lugar para
emplazarle se realizará por edictos con los requisitos y advertencias establecidas por la norma.

10. Rebeldía (art.516).

“La persona que demostrare no haber sido notificada conforme establece esta ley y tuviere
conocimiento del proceso, podrá personarse en cualquier estado de éste y pedir la declaración
de rebeldía, cuya admisión tendrá los efectos de nulificar los actos procesales realizados,
retrotraer el proceso al estado en que se encontraba al momento de acaecer el hecho causante
de la rebeldía, conceder la intervención de parte y restablecer la relación procesal”. Comentario
La rebeldía como ausencia del demandado en el proceso y esa ausencia, procede la rebeldía que es la
situación jurídica contraria a la comparecencia en el proceso, es decir desde el punto de vista procesal
es la situación jurídica que se crea por la incomparecencia del demandado y esto origina una
consecuencia jurídica. Como características podemos señalar: En principio debemos mencionar la
imposibilidad de que se pueda entender al actor en situación de rebeldía. Pues el simple hecho de
demandar implica la comparecencia o personación ante el órgano judicial. En segundo lugar, la
necesidad de un proceso regularmente iniciado y de una citación en forma para que se pueda producir
la rebeldía. Por tanto, antes de procederse a la declaración de la rebeldía es necesario que el juez o
jueza examine de oficio la validez de la citación al demandado.
La rebeldía es una situación de hecho que sólo produce efectos cuando viene declarada por el órgano
judicial. Lo anterior se deduce del art. 516 que utilizan el término “declaración”. Así pues, la
declaración de rebeldía convierte el estado de hecho en situación jurídica; se produce cuando el
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 Jaime Alfonso Solís Romero
órgano judicial que está conociendo del asunto comprueba que el demandado no se ha personado en
el plazo concedido y que el emplazamiento se ha hecho regularmente, conforme a la Ley. La
declaración de rebeldía es pues, independiente de la voluntad del demandado de acudir o no al
proceso, responde a datos objetivos. La declaración se hace por resolución (providencia), que, para
que surta efecto, es preciso que sea notificada al demandado, siempre que su domicilio sea conocido,
y, en el caso de que no lo sea, que se le notifique mediante edictos publicados. La rebeldía ha de ser
inicial y total, inicial porque solo se pasa a la situación de rebelde cuando no se comparece al inicio
del procedimiento. La situación de rebeldía se termina con la personación del demandado en el
proceso.
Nuestra norma de familia la aborda de manera inversa y hasta un poco confusa en su sustanciación,
ya que está dirigida al rebelde justificado, aquel que demuestra no haber sido notificado conforme a
la Ley y basta para solicitar aquellas actuaciones procesales, retrotraer el proceso al estado en que se
encontraba al momento de acontecer el hecho que causó la rebeldía, y además permite conceder la
intervención de parte y restablecer la relación procesal.
Se entiende que mientras estaba la declaración de rebeldía injusta, indebida, todos los actos
procesales efectuados no tienen validez y es allí la nulidad de los mismos. Por tanto, la rebeldía no
implica allanamiento ni implica admisión de hechos. Ahora cuando afirmamos que es una norma
confusa basta con la lectura del mismo para evidenciar el error técnico del parlamentario, ante esto no
hacemos mayor comentario que buscar la finalidad de la disposición jurídica.

11. Nulidad de los actos procesales (art.517).

“Si algún acto procesal no cumpliere con los requisitos que la ley establece, podrá ser
impugnado de nulidad, bien de oficio, o a instancia de parte. La nulidad será cuestión
incidental que se alega y resuelve en las audiencias a que se refiere este Libro Sexto. La nulidad
de un acto no afecta la de los anteriores o posteriores que sean independientes de aquel. La
nulidad parcial no nulifica la integridad del acto, sino sólo en la parte en que ha sido declarada,
ni impide que produzca los efectos para los cuales el acto es eficaz, salvo disposición legal
expresa en
contrario”.
Comentarios
Las nulidades de los actos procesales en materia de familia no son ajenas a la regulación del resto de
legislaciones del ámbito civil y penal, a pesar que la enfoquen, sobre todo en materia procesal penal
como defectos absolutos o ineficacia de los actos procesales, podemos decir que el tratamiento y
contenido es casi idéntico. También debemos de reverenciar que la doctrina extranjera ha asumido
que el defecto del acto procesal debe causar un perjuicio a la parte, un daño que incluso derribe los
cimientos muchas veces del proceso y que además sea atacado en su momento procesal y no esperar
oportunidades, de tal manera que no se permite la nulidad por la nulidad con el objeto de hacer
retrotraer el proceso a situaciones ya precluidas y que solo demuestran una voluntad de atrasar el
proceso. Más aún como estudiaremos, la nulidad advertida por el juez o jueza debe declararse
oficiosamente sin perjuicio de la impugnación de la parte afectada; en ambos casos, debe trasladarse a
una audiencia de contradicción. Esta declaración de la nulidad sólo debe afectar el acto omitido, o el
acto incumplido, inobservado, defectuoso, bien corrigiendo, renovando o subsanando el acto
procesal; aclara la disposición que se trata de un incidente y como hemos señalado que se resuelve en
audiencia, conforme el estudiado art.492 del Código de Familia.
La materia de las nulidades procesales debe manejarse cuidadosamente a los casos en que sea
estrictamente indispensable. Compulsada la jurisprudencia, se puede constatar que las nulidades son
utilizadas por los litigantes como medio de dilatar los procesos, y por parte de algunos operadores del
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 Jaime Alfonso Solís Romero
derecho como mecanismo de “soplar” el conocimiento de fondo o del mérito de la causa, siempre
proclives a encontrar motivos de nulidad. En el aparato judicial, el hecho se agrava al encontrar en
sus estadísticas de “carga y descarga procesal”, dentro de los expedientes resueltos, lo que –en
estricto– importan expedientes pendientes por haberse resuelto nulidades. Dentro del contexto de
reforma judicial, resulta necesario contar con estadísticas confiables para la elaboración de planes
estratégicos. La finalidad genérica de los actos del proceso confluye en la preservación de una
garantía constitucional que asegure entre otros la adecuada defensa en proceso. Nos adherimos a lo
dicho por Hugo Alsina, en el sentido de que la fórmula sería: “donde hay indefensión hay nulidad;
sino hay indefensión no hay nulidad”. La misión del judicial de familia es proscrito a efectuar una
tutela jurisdiccional efectiva, este derecho a la tutela consagrado en nuestro sistema jurídico y cuya
cualidad de “efectividad” se desprende de su interpretación, de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos, como es el caso del artículo 8° de la Declaración Universal
de Derechos Humanos y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es un
atributo subjetivo que responde a la necesidad de que el proceso cumpla realmente con sus fines a los
que está llamado a cumplir, en la medida en que el proceso supone el ejercicio de la función
jurisdiccional del Estado, y comprende un complejo de derechos que forman parte de su contenido
básico: el derecho de acceso a la justicia, el derecho al debido proceso, el derecho a una resolución
fundada en derecho (criterios jurídicos razonables) y el derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales (eficacia procesal).
Podemos acercarnos a delimitar un concepto de la nulidad procesal, que consiste en un estado de
anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos o de
vicios existentes en ellos, que lo coloca en la situación procesal de ser declarado judicialmente
inválido, el cual puede ser declarado de oficio o a petición de parte; en este último caso, la nulidad se
manifestará mediante un medio de impugnación que se realizará sobre el acto procesales. El jurista y
procesalista peruano en su libro de Introducción al Proceso Civil, Juan Monroy Gálvez 101 define “…la
nulidad procesal como el estado de anormalidad de un acto procesal debido a la ausencia o presencia
defectuosa de requisitos que condicionan su existencia regular, determinando la posibilidad de su
declaración judicial. Agrega que no todo acto nulo es declarado; las partes o el juez pueden
determinar (convalidación o subsanación) que el acto produzca efectos jurídicos. El tiempo extingue
la nulidad. La declaración de nulidad de oficio, lo que en doctrina procesal se llama potestad
nulificante del juzgador; agrega el jurista que ha sido recogida en la parte final del artículo 176° del
Código Procesal Civil (Peruano), entendida como aquella facultad conferida a los jueces en forma
excepcional de declarar la nulidad aun cuando no haya sido solicitada, si se considera que el acto
viciado (incluso el proceso todo) puede alterar sustancialmente los fines del proceso y la decisión que

él va a recaer. Es una consecuencia inherente a la nulidad ipso iure del acto nulo. El artículo 176° in
fine del Código Procesal Civil señala: “Los jueces sólo declararán de oficio las nulidades
insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda...” La
doctrina uniformemente está de acuerdo que la nulidad procesal declarada de oficio presupone que el
acto procesal viciado no sea posible de convalidación. La procedencia de la nulidad de oficio está en
la protección de las garantías constitucionales del proceso, siendo una de las más importantes el
respeto al debido proceso. La doctrina extranjera, considera “que el derecho al debido proceso es un
derecho “continente”; una alegación en abstracto de su supuesta lesión normalmente es una
pretensión carente de concretización; no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma
autónoma, sino que su lesión se produce como consecuencia de la afectación de cualesquiera de los
101 Citado por Jorge Aguirre Montenegro, Debate Procesal Digital, Nulidad Procesal en el Código Procesal Civil Peruano. 9 de abril 2009.
https://www.poderjudicialmichoacan.gob.mx/tribunalm/revista/debate25/doctrina3.htm, consultado el 3 de enero 2022.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
derechos que lo comprenden. Este tema resulta de vital importancia en el análisis del proceso de
amparo contra resoluciones judiciales”.
Entendemos que la finalidad de las nulidades procesales en materia de familia, es la de asegurar la
garantía de la defensa en el proceso, y un recto proceso, pudiendo configurarse únicamente en
relación con los actos procesales susceptibles de producir efectos jurídicos autónomos, en tal sentido,
sólo cuando la ineficacia sea resultado de un vicio es posible hablar de nulidad. Al inicio del
comentario de la norma enunciamos algunos principios que excluyen la nulidad procesal; ya que la
nulidad procesal no debe ser usada en forma indiscriminada, sino que supone supuestos
excepcionales y su aplicación se sujeta al cumplimiento de los principios que la regulan. En cuanto a
los principios que excluyen la nulidad procesal, tenemos: a. El principio de trascendencia: Según el
cual sólo deben declararse y sancionarse la nulidad en caso de duda sobre los defectos o vicios que se
alegan, salvo que se haya afectado el derecho de una de las partes. Exige un agravio real: “no hay
nulidad sin agravio”. Este principio se conecta con el principio de finalidad (instrumentalidad de las
formas) con arreglo al cual es más importante que el agravio a la forma, que la finalidad del acto se
cumpla. Si ésta se concreta, no hay nulidad. b. El principio de convalidación: En virtud del cual no es
procedente declararse la nulidad si se ha convalidado el acto procesal que se pretende nulificar,
entendiéndose que la convalidación puede operar de varios modos (silencio de la parte, la falta de
protesta y la continuidad de las subsiguientes actuaciones). Cuando actúa el que incurrió en nulidad,
se llama subsanación. Es para evitar que el agraviado use la nulidad cuando le conviene. No hay
convalidación en nulidades absolutas. La convalidación puede ser tácita o expresa. Es tácita cuando
el agraviado no hace nada y expresa cuando el que incurrió en nulidad ratifica el acto o el agraviado
manifiesta su desinterés. Conforme enseña el maestro Juan Monroy Gálvez, la nulidad debe
denunciarse en nueva oportunidad que tuvo el agraviado para hacerlo, de lo contrario hay preclusión.
Si el pedido de nulidad no se formuló en la primera oportunidad que el perjudicado tuvo para
realizarlo, habría precluido toda posibilidad para hacerlo. Agrega el jurista que existe convalidación
tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad
que tuviera para hacerlo. c. Principio de protección o conservación o aprovechamiento: Es
consecuencia del principio de finalidad y complemento del principio de causalidad en virtud del cual
el acto procesal declarado nulo afecta a los que de él dependan; así, sólo se contagian los actos que
siguen al nulo, no los anteriores. Guarda relación con la doctrina de los hechos propios procurando la
conservación de los actos procesales, según el cual quien dio lugar o propició el vicio no puede
solicitar la nulidad, con lo que se busca evitar que quien realiza o propicia el acto viciado no puede
tener la posibilidad de elegir cuáles deben ser sus efectos; es decir, aceptarlos si le son favorables o
denunciarlos si le son adversos. El principio de protección impone la no sanción de nulidad si la parte
o tercero legitimado nulidicente ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio. Expresamos que la
nulidad absoluta, es una manifestación de la ineficacia procesal relevante, la cual viola norma que
protege el interés público, ante la falta de un elemento esencial para que un acto procesal produzca
efecto. Es insubsanable. Puede declararla el juez o jueza de oficio. A diferencia, la nulidad relativa
(Nulidad o defecto relativo), viola norma que protege el interés de parte. El error es subsanable. Se
declara de oficio. No produce efectos hasta que se subsana (si es que se subsana). La nulidad absoluta
se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso)
adolezca de una circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca
sus efectos.
Es imprescindible que insistamos en que la norma de familia del art. 517 no reguló como en otros
modelos de derecho de familia las nulidades absolutas y las nulidades relativas; la primera como
señala la doctrina no puede ser subsanada, aunque no se haya advertido por el juez o jueza o las
partes y la segunda (nulidad relativa) de no impugnarse produce su convalidación, entendemos que se

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 Jaime Alfonso Solís Romero
sigue la línea de la doctrina de las nulidades absolutas y relativas. Lo que refiere la norma familiar es
sobre la nulidad parcial pero referida a que se decrete o declare la nulidad parcial del acto procesal y
no la totalidad o integridad del mismo; salvo disposición legal expresa en contrario, como la de la
rebeldía anteriormente estudiada.

Capítulo VI.
Inicio del proceso

Sumario: 1. Apertura. 2. Término de la admisión de la demanda y contestación. 3. Traslado a

las autoridades administrativas. 4. Señalamiento de la audiencia inicial. 5. Preparación para la
audiencia inicial. 6. Única audiencia. 7. Finalidad de la audiencia inicial. 8. Identificación de los
problemas jurídicos y fácticos en lo que centrará el debate probatorio. 9. Ausencia del actor en
la audiencia inicial. 10. Designación de especialista asesores. 11. Finalidad de la audiencia de
vista de la causa. 12. Etapas iniciales en la vista de la causa. 13. Clausura anticipada. 14.
Práctica de pruebas. 15. Continuación de la audiencia de vista de la causa. 16. Objeción. 17.
Alegatos finales. 18. Deliberación. 19. Pronunciamiento. 20. Requisitos. 21. Sentencias que no
gozan de fuerza de cosa juzgada. 22. Revisiones de oficio. 23. Contenido de la sentencia de
apelación y casación. 24. Notificación de la sentencia. 25. Resolución firme. 26. Apelación de la
sentencia. 27. Señalamiento y objeto de audiencia única. 28. Reglas para la audiencia única. 29.
Sentencia del Tribunal de Apelaciones. 30. Remisión del expediente.

1. Apertura (art.518).
“El proceso especial común inicia con el escrito de demanda, el que deberá contener los
requisitos que para este acto exige el derecho común. También deberá contener: la proposición
de las pruebas de que se intente valer y la propuesta de las medidas cautelares que pueda
interesar. Igualmente deberán ser cumplidos, lo requisitos especiales, que se establezcan en las
normas particulares, diseñadas en atención a la naturaleza del asunto. Los escritos de demanda
y contestación se presentarán por la forma común establecida, para la recepción de causas”.
Comentarios
Hemos advertido cuando comentamos el art. 501 que la demanda es un acto de procedimiento escrito
que materializa un poder jurídico (la acción), un derecho real o ilusorio (la pretensión) y una petición
del actor como correspondiente a ese derecho procurando la iniciación del proceso.
Como se expresó anteriormente en el desarrollo de los principios procesales, el proceso de familia es
mixto, se trata de un proceso por audiencias orales, ya que ciertos actos procesales deben constar por
escrito, como la presentación de la demanda y la contestación, incidentes, recursos y cualquier otra
solicitud fuera de las audiencias, además todo lo que ocurre en el desarrollo de las audiencias se hace
constar por escrito en actas. Según Couture, “la demanda es el acto procesal inductivo de instancia
por virtud del cual el actor somete su pretensión al juez, con las formas requeridas por la ley, pidiendo
una sentencia favorable a su interés”. Dicho de otro modo, la demanda es el escrito que inicia el
juicio y tiene como objeto determinar las pretensiones del actor mediante el relato de los hechos que
dan lugar a la acción, con mención del derecho que la fundamenta y con una petición clara del objeto
que se reclama. Una vez presentada la demanda el juez o jueza procede a examinarla para constatar si
cumple con los requisitos regulados en el derecho común además los requisitos particulares
especiales que exige en normas particulares. De acuerdo a nuestra norma, las partes procesales en la
presentación de la demanda y contestación deben cumplir con los requisitos enunciados en los arts.
501 y 502 del Código de Familia, recaudos intrínsecos como expresa la doctrina extranjera, y los
358
 Jaime Alfonso Solís Romero
requisitos extrínsecos son comunes a toda presentación ante la autoridad (juez o jueza) o propios de
la demanda conforme al derecho común, pero la norma no se encriptó, con esa exigencia sino que
además de los requisitos exigidos en las disposiciones legales de los arts. 501 y 502, y la formalidad
de la redacción de la demanda con las normas del derecho común (Por escrito, con términos claros,
en idioma español o étnico de ser el caso, digital, mecanografiada o manuscrita, con firma y copias).
Además, se indica que de acuerdo a la demanda es decir a la institución familiar en litigio se debe
también cumplir con los requisitos especiales, así la demanda, en casos de divorcios, adopción,
alimentos etc., es obvio que se deben acompañar documentación especial que determina la norma
familiar. Ejemplo del extranjero que apertura un proceso de adopción, debe cumplir una carga
procesal adicional basada el art. 254 o bien en los casos de alimentos, divorcios se obliga acompañar
documentos adicionales.
La norma procesal familiar exige que el escrito de demanda deberá presentarse ante la oficina de
ORDICE en aquellos Complejos Judiciales esté el servicio de gestión de despacho quien es el
encargado designar el Juzgado de Familia de forma aleatoria, en caso contrario donde no existe
gestión de despacho será presentado de forma directa al juzgado de familia, no olvidando que en
muchos departamentos, no están nombrados el Juez o Jueza de Familia y por ley están habilitados el
Juez o Jueza de Distrito Civil Oral para conocer los asuntos de familia; agregado también los Jueces o
Juezas Locales Únicos que conocen de los asuntos civiles, penales y ahora de familia. Tampoco
concurren los Tribunales de Apelaciones de Familia.
Aclarado lo anterior la demanda como el acto creador del proceso de familia debe presentarse por
escrito, redactada en español con la excepción de las Regiones de la Costa y los Departamentos de
Jinotega y Nuevas Segovia (art. 426 y 427), en papel común y estarán exenta de timbres de cualquier
tipo, tasa e impuestos (art. 451); y debe contener la proposición (sinónimos: ofrecimiento,
estipulación, promesa) de las pruebas de que se intente valer y la propuesta de las medidas cautelares
que pueda interesar. El art. 505, permite de maneras oficiosa que la autoridad judicial ordene a las
partes la subsanación de errores que advierta en la demanda o contestación; escritos obviamente que
no se ajusten a las reglas establecidas, expresando el defecto que contengan y mandará su
subsanación no en el periodo de los cinco días para admitirla después de su presentación, sino que
ordena subsanarla en la audiencia de juicio (audiencia de vista) en armonía con el art. 530 CF que
dice: “…Se podrán alegar hechos nuevos, se permitirán las aclaraciones y complementaciones que
sean necesarias y se resolverán excepciones…”.Se puede indicar otro momento procesal también para
subsanar errores como parte de sus funciones judiciales de acuerdo al art. 524 CF, haciendo una
lectura despejada en la finalidad de la audiencia inicial y entre otros aspectos dice: “…se subsanarán
los defectos…”. Es plausible expresar que no se permite o al menos no está regulado acerca de la
modificación de la demanda o su contestación por parte de los litigantes, como una regla general
visibles en otras legislaciones o bien en otras materias como en lo civil, laboral o penal que permiten
al actor modificar el escrito inicial, y ampliar o restringir sus pretensiones antes que sea notificada. Es
decir otras materia acceden subsanar errores en la demanda o contestación de la demanda sino que
permiten que una vez presentada y antes de notificarla se pueda modificar, lo que pareciera que en la
audiencia inicial o en la audiencia de juicio se podría entender de esta manera que justamente las
partes reparen, amplíen, corrijan o modifiquen sus pretensiones, y el judicial de manera oficiosa
invite a las partes a realizar esas modificaciones, siempre bajo el alero del art. 524 del Código de
Familia: “…En esta audiencia la autoridad judicial procederá a interrogar a las partes para delimitar
las cuestiones en disputa, fijar los hechos litigiosos para delimitar el campo de las materias que
pueden ser conciliadas, o bien invitar a las partes a reajustar sus pretensiones o para que desistan de
las pruebas que resulten innecesarias…”. La palabra reajustar equivale a reacomodar, recomponer,
organizar mejor la demanda o contestación de la demanda o reconvención que se realice.

359
 Jaime Alfonso Solís Romero

2. Término de la admisión de la demanda y la contestación (art. 519).

“La demanda será admitida dentro de los cinco días siguientes a su presentación, en la oficina
de recepción de causas, dentro de los cuales se correrá traslado a la parte demandada para que
conteste dentro del término de diez días, más el término de la distancia, contados a partir de su
notificación. En el escrito de contestación se observarán idénticos requisitos que los exigidos
para la demanda y se podrán adoptar todas las posiciones admitidas en el derecho común. La
no contestación de la demanda, no interrumpe el proceso y el juez o jueza fallará conforme tas
pruebas que se practiquen en el proceso. El demandado podrá incorporarse en cualquier
momento del proceso, sin retrotraerlo”.102
Comentarios
Una vez presentada la demanda el juez o jueza hace un estudio y análisis a fin de constatar si cumple
con los requisitos regulados en el artículo 501 de la Ley Procesal de Familia, esto según la ley, lo
debe hacer dentro de los cinco días siguientes al de su presentación, si cumpliere los requisitos
necesarios pronuncia resolución admitiéndola y ordena el emplazamiento del demandado (515 CF), y
se le corre el traslado por el término de diez días más el término de la distancia (por cada treinta
kilómetros o su fracción se le otorga un día más: el nuevo Código Procesal Civil guarda silencio) para
contestar la demanda y hacer la reconvención necesaria (art. 504). Dicha disposición jurídica indica
que la autoridad judicial admitirá la demanda dentro de los cinco días, es correcto entonces pensar
que lo pueda hacer en los cinco días o en menos día, pero al dársele traslado a la parte contraria para
que conteste la demanda téngase en cuenta que dice que dentro del término de los diez días y
naturalmente se entiende que tiene los diez días o lo puede hacer el demandado en el noveno, octavo
o quinto día, etc. De tal manera que el Código de Familia hace uso como hemos advertido del
término, y pareciera que maneja el plazo de forma indistinta, véase el art. 497, pero en la mayoría de
actuaciones procesales no menciona ni el plazo ni término. En la oportunidad para la contestación de
la demanda, la parte podrá reconvencionar, negar, allanarse a la demanda, incidentar, excepcionar (sin
perjuicio de la excepción perentoria, art. 506), alegar cualquier nulidad o señalar cualquier acto
procesal irregular que pueda invocar sin embargo es una carga procesal contestar la demanda. En
caso de guardar silencio y se abstiene de contestar la demanda, no paraliza el proceso y el juicio
deberá culminar con el fallo conforme el material de prueba evacuado.
3. Traslado a las autoridades administrativas (art.520).
“Admitida la demanda el juez o la jueza dará traslado a la Procuraduría nacional de la familia
y al Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, en los asuntos a su cargo”. Comentarios
Después del examen y estudio del asunto de familia ingresado a la judicatura y en el término de los
cinco días después de su presentación, el juez o jueza otorgará el correspondiente traslado por diez
días de manera común a la Procuraduría Nacional de la Familia y al Ministerio de la Familia,
Adolescencia y Niñez en aquellos casos puntuales que deben intervenir por su naturaleza e interés y
que hemos estudiado en la parte sustantiva del Código.

4. Señalamiento para audiencia inicial (art.521).

“Contestada la demanda o vencido el término de los diez días sin que haya contestación y
constatando el juez la debida notificación al demandado, el juez señalará fecha para la
audiencia inicial, dentro de los diez días siguientes a la contestación o en su caso a la preclusión
102 Idem. Audiencia sin parte demandada. ¿Puede el Juez, oficiosamente efectuar audiencia cuando no se presenta la parte demandada, y solamente se
cuenta con el demandante y las pruebas aportadas, según el impulso procesal? En concordancia con los artículos 439 y 519 del Código de Familia. Se
considera: Puede realizarse la audiencia, sin la presencia del demandado, y este se puede incorporar en cualquier momento del proceso, sin hacerlo
retrotraer. Si llega sólo el Apoderado del demandado, se puede efectuar la audiencia. Se instruye: Una vez iniciado el proceso, le corresponde a la
autoridad judicial, la dirección e impulso del mismo, impidiendo su paralización, y la ausencia del demandado no es causa de nulidad.
360
 Jaime Alfonso Solís Romero
del término de la contestación”.

Comentarios
La disposición jurídica es notoriamente entendible y de fácil comprensión, y por tales motivos la
dividimos de esta manera en tres aspectos: la primera corresponde en la hipótesis de que el
demandado contesta el libelo de demanda, esta es la forma natural en que se constituye el acto
procesal; la segunda hipótesis se refiere a que el demandado no contesta la demanda en el término de
los diez días que expresa la norma y supone que el judicial en esta segunda hipótesis verifica o
confirma que el reacio demandado fue debidamente emplazado y voluntariamente no contestó la
demanda y por último que concluido el décimo día, oportunidad procesal para que el demandado
conteste la demanda no lo realiza y este mismo presenta su contestación y lo hace al onceavo o
doceavo es decir fuera del término. La ley establece que ante tal situación al demandado le opera la
preclusión. La preclusión es uno de los principios que rigen el proceso y se funda en el hecho de que
las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de
cada una de ellas, impidiéndose el regreso a momentos procesales ya extinguidos y consumados, esto
es, en virtud del principio de la preclusión, extinguida o consumada la oportunidad procesal para
realizar un acto, éste ya no podrá ejecutarse nuevamente. Además doctrinariamente, la preclusión se
define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, que resulta
normalmente, de tres situaciones: a) de no haber observado el orden u oportunidad dada por la ley
para la realización de un acto (falta de oportunidad) situación en que el acto o defensa se realiza fuera
del término o plazo establecido; b) de haber cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de
otra (por incompatibilidad) que es el acto que se produce o evacúa junto con otro o viceversa pero
que ambos debieron haberse realizado juntos o de forma separada, así cuando el demandado se
abstiene de contestar la demanda y alega excepciones y se reserva el derecho para posteriormente
contestar en la demanda (algo impropia) procedente o bien en el caso que el demandado vulnerado la
norma hace reconvención y no contesta la demanda (art. 502 párrafo segundo del C. de Familia); y c)
de haber ejercitado ya una vez, válidamente, esa facultad (consumación propiamente dicha). Estas
tres posibilidades significan que la mencionada institución no es, en verdad, única y distinta, sino más
bien una circunstancia atinente a la misma estructura del proceso. La preclusión por consumación, se
refiere a que, si alguien ha usado de un instrumento o recurso, entonces éste se entiende extinguido.
Por ejemplo, si el actor apela en contra de la sentencia definitiva, entonces éste no podrá volver a
apelar en contra de la misma. El punto discutible y que en la práctica observamos que en ocasiones el
demandado olvidadizo contesta dos veces la demanda y en el término de los diez días. La respuesta es
obvia ya que existe jurídicamente una ampliación o modificación de la contestación de la demanda,
pero de ser legal o permitido o una práctica ilegal, es un asunto que los jueces y juezas deberán
resolverlo a través de sus resoluciones. En otro orden de idea de la norma analizada es que en
cualquiera de los casos antes expuesta el o la judicial cita a las partes para la audiencia inicial,
señalando hora y fecha parta su realización en el término de diez días subsiguientes a la contestación
o preclusión del término de la contestación de la demanda.

5. Preparación para la audiencia inicial (art. 522).

“La autoridad judicial, con la suficiente antelación deberá conocer el tema controvertido con el
fin de aplicar las medidas de ordenación, control y racionalización del litigio, para cuyo efecto
elaborará un proyecto del plan del caso que contenga el señalamiento específico de las fechas de
audiencias, para su presentación a las partes”.
361
 Jaime Alfonso Solís Romero
Comentarios
Esta es la primera audiencia oral del proceso impulsado por las partes y previo a la misma el juez o
jueza como director del mismo debe conocer el asunto o temas a debatir, no es en ese momento que el
judicial ha leído la demanda y la contestación, o conoce los hechos, sus fundamentos jurídicos,
probablemente sí o no, pero el legislador no quiso exponer al judicial, determinó que en parte
conociera con antelación la teoría del caso (teoría fáctica, probatoria y jurídica) de los litigantes y sin
lugar obliga a diseñar un mapa de audiencias para el transcurso del proceso, podemos decir que es
una visión estratégica para afrontar el proceso que nos permite: tomar las decisiones pertinentes, justa
y correcta dentro del proceso; advertir los errores o debilidades de una y otra parte; permite al judicial
construir un discurso excelente y eficaz, que optimizará el litigio.

Capítulo VII.

Audiencia inicial

6. Única audiencia (art.523).

“Los asuntos donde no exista litis serán ventilados y resueltos en una única audiencia, la inicial,
disponiéndose en la sentencia los actos de seguimiento y control que corresponde ejercer a la
autoridad judicial, dada la naturaleza del asunto”.120 Comentarios
A pesar de que la norma es clara debemos sólo anotar que se puede prever una situación singular pero
natural dentro del proceso y se refiere cuando no se produce oposición de la parte contraria por estar
de acuerdo con la o las pretensiones del demandante; hay un allanamiento de parte del demandado
hacia la demanda interpuesta, por lo que Juez o Jueza deberá resolver las cuestiones en audiencia
única o única audiencia, disponiendo en la sentencia que emita el seguimiento y control necesario.
Véase art. 503 del C. de Familia y la excepción que señala la circular de la csj.

7. Finalidad de la audiencia inicial (art. 524).

“En esta audiencia la autoridad judicial procederá a interrogar a las partes para delimitar las
cuestiones en disputa, fijar los hechos litigiosos para delimitar el campo de las materias que
pueden ser conciliadas, o bien invitar a las partes a reajustar sus pretensiones o para que
desistan de las pruebas que resulten innecesarias. Se procurará la conciliación o el avenimiento
amigable, se subsanarán los defectos, se aceptarán o rechazarán las pruebas y se decidirán las
excepciones previas, se decretan las medidas cautelares, se fijan las pensiones provisionales, se
determina sobre la fianza e inventario, en los casos de tutela, se provee de tutor cuando sea
necesario, y se fijará el día y hora para la audiencia de vista de la causa, que tendrá lugar
dentro de los quince días siguientes a la celebración de la audiencia inicial”.
Comentarios
La audiencia inicial abre una vía para el ejercicio del derecho y un acceso a la justicia, lleva a la
práctica los principios procesales de oralidad, inmediación, publicidad, concentración y continuidad,
y respeta también en todo caso la salvaguarda del interés superior del niño, niña y adolescente. La
oralidad como la vía de comunicación principal durante las audiencias; permite mayor transparencia
en los litigios de familia ya que existe un control interno de las partes procesales y un control externo
de parte del público, ya que las peticiones de las partes se formularán de ese modo y de manera clara,
y el juez o jueza, a su vez, debe proveer oralmente y al momento toda petición planteada. Las
audiencias se registrarán en medios electrónicos. La audiencia inicial incluirá y tendrá como finalidad
lo siguiente: a) delimitar las cuestiones en disputa, se enfoca cual es el objeto del debate, b) fijar los
hechos litigiosos para delimitar el campo de las materias que pueden ser conciliadas, arts. 433 y 450,
362
 Jaime Alfonso Solís Romero
c) o bien invitar a las partes a reajustar sus pretensiones (modificación, aclaración de las
pretensiones) o d) para que desistan de las pruebas que resulten innecesarias; la pruebas innecesarias
son catalogadas como aquellas pruebas que no están vinculadas o conectadas al asunto principal y de
practicarse no vendrían aportar ningún elemento en la convicción del judicial, más bien crean un
atraso o distracción en el juicio, son pruebas espuria, e) se procurará la conciliación o el avenimiento
amigable, arts. 433 y 450, f) se subsanarán los defectos (errores, correcciones en la demanda o

7. Audiencia. ¿Es necesario realizar audiencia, cuando se tramita un Juicio de Divorcio, sin bienes y sin hijos? En concordancia con los artículos 159
120

y 171 del Código de Familia. Se considera: Si en el expediente se ha incorporado la Certificación de negativa de bienes comunes inmuebles de los
cónyuges, extendida por el Registro Público de la Propiedad y Certificación de negativa de hijos extendida por el Registro del Estado Civil de las
Personas, y no haber indicios que pueda existir litis, debe procederse a dictar la sentencia y notificar a las partes. Se instruye: Comprobada la no
existencia de hijos y de bienes inmuebles comunes, se debe proceder a dictar la sentencia.
contestación), g) se aceptarán o rechazarán las pruebas, el rechazo de las pruebas es el derecho que
las partes en litigio poseen para excluir pruebas por considerarse repetitivas, aquella prueba
abundante sobre el mismo hecho o circunstancias a demostrar, ilegal, esta prueba no se practicó
conforme a los recaudos y garantías constitucionales o procedimientos legales, según algunos autores
la prueba ilegal en familia no existe ya que la misma será valorada bajo la libertad probatoria y la
convicción del juez o jueza, pero de cualquier modo debe ser apreciada por el judicial recordando
siempre el interés superior que hemos abordado continuamente, también tenemos la prueba inútil,
esta prueba no tiene posibilidad de demostrar los hechos o circunstancia, y por último la prueba
impertinente, que es similar a la prueba innecesaria, no tiene relación con los hechos, h) se decidirán
las excepciones previas (502), i) se decretan las medidas cautelares (art. 458 y sgte), j) se fijan las
pensiones provisionales (casos de alimentos, divorcio, etc.), k) se determina sobre la fianza e
inventario, art. 363, l) en los casos de tutela, se provee de tutor cuando sea necesario, art. 334 y sgte,
m) y se fijará el día y hora para la audiencia de vista de la causa, que tendrá lugar dentro de los
quince días siguientes a la celebración de la audiencia inicial.
Como se puede leer existe toda una fase de depuración procesal; admisión y preparación de pruebas,
y revisión de las medidas provisionales, el judicial precisará sucintamente las pretensiones de las
partes y procurará conciliarlas. La conciliación podrá ser parcial, aunque no lo expresa la norma
creemos que pueda efectuarse de esa manera, cuando la naturaleza de la litis lo permita. Si no hay
conciliación, sigue el proceso. La norma en estudio enfatiza que el juez o jueza interroga, pregunta o
sondea a las partes para que se cumpla con cada una de las finalidades de la audiencia inicial.
En caso de que una de las partes no pueda concurrir a las audiencias previamente establecidas podrá
solicitar por escrito comunicándole al juez o jueza su imposibilidad de asistir y la debida
justificación, “justo impedimento” la que se conoce como una prórroga de audiencias conforme los
estatuye el art. 525 del C. de Familia (y sólo excepcionalmente cuando existe motivo justificado para
no comparecer), dice la norma: “Las personas que no pudieren concurrir en la fecha señalada a
las audiencias, comunicarán a la autoridad judicial, mediante escrito, la imposibilidad de su
asistencia y justificación de su causa, todo lo cual será valorado por la autoridad judicial, quien
decidirá si acepta o no la prórroga de la audiencia. De denegarse la prórroga la autoridad
judicial apercibirá a la parte el derecho que le asiste de constituir apoderado o sustituir el poder
que tuviere. Si la autoridad judicial aceptare la, prórroga, señalará nueva fecha para audiencia
en el término máximo improrrogable de siete días”.
Con el escrito el judicial deberá valorar la justificación presentada o expuesta por la parte, y decidirá
por resolución su aceptación o no de la prórroga de la audiencia, de denegarse la prórroga la
autoridad judicial apercibirá a la parte el derecho que le asiste de constituir apoderado o sustituir el
poder que tuviere. Si la autoridad judicial aceptare la, prórroga, señalará nueva fecha para audiencia
en el término máximo el que será improrrogable por siete días.

363
 Jaime Alfonso Solís Romero

8. Identificación de los problemas jurídicos y fácticos en los que se centrará el debate probatorio
(art. 526).
“En el desarrollo de la audiencia inicial el juez o jueza, antes de decretar las pruebas
identificará los temas objeto de la decisión clasificando los problemas jurídicos, precisando los
puntos centrales de controversia y en la dirección del debate probatorio clasificará y ordenará
las pruebas, de acuerdo al fin que cada una persiga, de todo lo cual quedará constancia en el
acta que al efecto levante el secretario. El llamamiento a audiencia de vista de la causa se hará
mediante auto, notificado a las partes, al concluir la audiencia”.
Comentarios
Otro acto procesal propio del tribunal en el desarrollo de la audiencia inicial, es identificar el tema
objeto de la decisión como hemos advertido en normas anteriores, clasificando los problemas
jurídicos; precisando los puntos centrales de la controversia y después de la fijación de los hechos,
procede a la ordenación de prueba, se resuelve sobre los medios probatorios solicitados (ofrecidos)
por las partes; rechaza los que son inadmisibles, impertinentes o inútiles y admite los medios
probatorios que estima pertinentes al caso, para que sean presentados y puede ordenar de oficio los
que considere necesarios. Esta es lo que se conoce en la doctrina como la fase sanadora, y concluida
esta el juez o jueza por medio de auto que de acuerdo al espíritu de la norma debe realizarse en la
misma acta de audiencia, es decir antes de cerrar el acta de audiencia fija la fecha para la celebración
de la audiencia de vista y obviamente es el momento procesal en que las partes quedan debidamente
notificados en esa audiencia.

9. Ausencia del actor en la audiencia inicial (art. 527).

“Si el actor o reconviniente no se presentaren a la audiencia inicial, sin causa que a juicio del juez o
jueza se justifique, se tendrá por desistido del proceso y se le impondrán las costas”.
Comentarios
El desarrollo de la audiencia inicial que es una característica del proceso oral de familia, exige la
inexcusable presencia del juez o jueza y de las partes. Sin embargo, tratándose de la audiencia inicial
y de advertirse la ausencia del demandante o el reconveniente, se observa un total desinterés del actor
para, acudir y defender y fundamentar sus pretensiones en dicha audiencia, pese de estar debidamente
notificadas, y sin justa justificación, no comparece se establece como sanción procesal, la posibilidad
de dar por concluido el proceso ante su inconcurrencia, es decir como indica la norma “desistido” el
proceso y se le impondrá las costas. En este caso la circular de la CSJ recomienda un tiempo de
veinticuatros ante de declarar desistido el proceso por el actor o reconveniente.121

10. Designación de especialistas asesores (art. 528).

“En el auto que señale fecha para audiencia de vista de la causa se designarán los asesores
necesarios para cumplir con los fines probatorios determinados en el plan del caso, su
designación dentro de los especialistas que integran el Consejo técnico asesor, previa
verificación de su disposición para practicar la prueba y presentarla en la audiencia”.
Comentarios
Es muy poco lo que podemos comentar esta disposición jurídica ya que a pesar de los esfuerzos de la
Corte Suprema de Justicia para el nombramiento y designación de Juezas y Jueces de Distrito de
Familia en todo el país, todavía observamos que no todos los juzgados cuenta con el Consejo
Técnico de Asesor previsto en la Ley, lo que puede limitar la función del judicial, ya que este cuerpo
técnico que rodea al judicial le permitirá de acuerdo a la naturaleza del asunto de familia una
acertada resolución. Se prevé que este consejo deba existir en cada tribunal— y cuyos miembros,
364
 Jaime Alfonso Solís Romero
profesionales especializados en asuntos de familia, niñez y adolescencia, son auxiliares de la
administración de justicia. La función primordial de los profesionales del Consejo Técnico será la de
asesorar, individual o colectivamente, a los jueces y juezas en el análisis y mejor comprensión de los
asuntos sometidos a su conocimiento, en el ámbito de su especialidad (art. 489 C. de Familia), lo
cual logra proporcionar un enfoque interdisciplinario a los conflictos de familia.

121
14. Costas Procesales. ¿Cómo se procederá a tasar las costas cuando el actor o reconviniente no se presentaren a la audiencia inicial? En concordancia
con los artículos 527 y 672 del Código de Familia. Se considera: Al no presentarse el actor o reconviniente a la audiencia inicial sin causa justificada
ante la autoridad judicial de familia, se tendrá por desistido el proceso y se impondrán las costas procesales, auxiliándose supletoriamente de las
disposiciones del derecho común, siempre que no se opongan a la naturaleza y finalidad del Código de Familia. Se instruye: La imposición de costas
procesales, debe ser solamente a la parte actora o reconviniente y no al demandado, aplicando el Código de Aranceles Judiciales en lo que sea
pertinente. El Juez deberá apreciar, la posibilidad de esperar al menos veinticuatro horas hábiles al actor según sea el caso, para que justifique su no
comparecencia, ante hechos de caso fortuito o fuerza mayor.
Capítulo VIII.

Audiencia de vista de la causa

11. Finalidad de la audiencia de vista de la causa (art. 529).

“La audiencia de vista de la causa constituye un acto en que todos los sujetos intervinientes en el
proceso informan y prueban de manera personal, oral y directa sobre los hechos objetos del
debate”.
Comentarios
Concepto y finalidad
Se conoce esta audiencia en la doctrina como la audiencia de juicio o la audiencia de sentencia, junto
a la audiencia inicial en otros países constituyeron la audiencia preliminar, es una de las dos
audiencias fundamentales y ordinarias con las que se estructura el juicio oral del proceso de familia.
La audiencia de vista del proceso de familia es el acto procesal a través del cual, de forma oral y bajo
principios democráticos, se examinan y califican los hechos afirmados por las partes para sustentar
las pretensiones o excepciones que invocan, con las cuales se resuelve el litigio (procesos judiciales)
o se satisface el derecho auto atribuido (diligencias judiciales), provocando de este modo la
liquidación del juicio. Se trata de un acto procesal que revela la realidad procesal debatida y la verdad
que permite calificar la legalidad de la misma, a través de los medios de prueba que esclarecen la
veracidad de los hechos y habilitan la aplicación del derecho. Recibe el nombre de audiencia de vista
o de sentencia en virtud que el juez o jueza, finalizado la evacuación o el desahogo de la prueba y la
fase de alegatos finales, debe pronunciar su sentencia formal y material, en caso que el asunto
familiar sea naturaleza complejo puede posteriormente citar para otra audiencia de lectura de
sentencia; en su caso emite el fallo, su decisión final, frente a la causa procesada; no obstante que,
dentro del término de cinco días, que es un término o plazo legal éste puede dictar su sentencia
formal (sentencia propiamente dicha) con la debida fundamentación y argumentación que amerita.
Audiencia de sentencia, entonces, hace referencia al acto procesal-oral en el que se toma la decisión
final del juicio.
365
 Jaime Alfonso Solís Romero
La audiencia de vista de la causa es la consumación yuxtapuesta e inmediata del propósito principal
(la instrucción formal) de la audiencia inicial, porque es en ésta donde se estipulan o determinan los
objetivos establecidos para aquella. En esta audiencia las partes están obligadas, corrientemente, a
probar las afirmaciones que sustentan sus pretensiones o excepciones, mientras que el juez o jueza
está obligado a valorar las pruebas y juzgar con suficiencia racional y legal los hechos acreditados. El
judicial debe juzgar exclusivamente los hechos controvertidos y valorar la prueba producida, según
su admisión en la audiencia inicial; esta regla no es absoluta de modo que se puede alegar y
obviamente incorporar hechos nuevos (art. 530 párrafo penúltimo) y además nuevos hechos o nuevos
elementos de prueba diferentes a los fijados en audiencia inicial, sin que se incurra en vicios de
nulidad procesal o causas de impugnación de sus resoluciones, siempre y cuando se le ponga en
conocimiento a la parte contraria para que ejerza su derecho de oposición, al final el judicial es quien
le corresponde la admisibilidad o no de la producción de la prueba nueva o nuevos elementos
probatorios que no fueron intercambiados en la audiencia inicial (art. 532). En otras palabras, por
efectos de congruencia, bilateralidad y certeza jurídica, y al margen de la prueba nueva, la
organización y perfección de la audiencia de vista no puede realizarse fuera de las actuaciones
previamente instituidas para ella en la audiencia inicial. Se puede expresar que la audiencia de vista
es el meollo del debate procesal, el centro estructural de todo el tráfico probatorio que produce la
certeza de los hechos alegados por las partes, así como el escenario establecido para la actualización
estandarizada del derecho; al punto que se constituye, por una parte, como el punto cero de gravedad
en el que la verdad de los hechos debatidos se va originando de forma más o menos ordenada, o
confirmando las apreciaciones que lógicamente han sido pre-consideradas por el juzgador; y por otra
parte, como la plataforma concreta donde el derecho va adquiriendo la actualización oportuna que lo
consolida como un instrumento de control social (a partir de la vigencia y vigor de la norma). La
audiencia de vista del proceso de familia es el acto procesal complejo que encarna la función del
juicio; y como órgano de la totalidad del proceso, es la carta maestra del aparato judicial que con sus
ojos y manos artificiales decide verificar y desenredar la realidad debatida a la cual le asigna una
cuota de justicia.
Podemos afirmar que la audiencia de vista tiene por objeto establecer la verdad histórica, garantizar la
justicia en la aplicación del derecho y resolver el conflicto surgido como consecuencia de la demanda
presentada, para contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas, en un marco de
respeto irrestricto a los derechos fundamentales de las personas. El sistema de justicia, como
operación administrativa del Estado judicial, es un sistema vigilado por normas de control de calidad,
normas que se desprenden del principio de legalidad y de los principios democráticos de las
sociedades contemporáneas, y cuya infracción provoca irregularidades o vicios procesales que dan
lugar a sanciones legales o que habilitan el auxilio de remedios jurisdiccionales, como las nulidades
procesales o los medios de impugnación de las resoluciones judiciales. La audiencia de vista,
enquistada en ese sistema de justicia constitucionalmente controlado, se rige por principios superiores
que organizan el proceso de familia, como son la inmediación, la bilateralidad, la oralidad y la
suficiencia argumentativa del discurso jurídico, entre otras.
Sustento legal y características
El soporte legal de la audiencia de vista de la causa se encuentra en los artículos 529 al 535 del C. de
Familia. Sin embargo, el artículo 524 de la referida ley describe el antecedente procesal a partir del
cual tiene lugar la audiencia inicial. Esto es así porque la audiencia inicial es el antecedente lógico
que autoriza el tránsito a la audiencia de vista, a través de la resolución que fija el día y hora para
consumar formalmente el juicio. En efecto, el artículo 524 establece que “…y se fijará el día y hora
para la audiencia de vista de la causa, que tendrá lugar dentro de los quince días siguientes a la
celebración de la audiencia inicial (…)”.

366
 Jaime Alfonso Solís Romero
A la luz de las disposiciones legales citadas y de las reglas del juicio moderno, la audiencia de vista
tiene las siguientes características de acuerdo al art. 530 del C. de Familia que estudiaremos a
continuación.

12. Etapas iniciales en la vista de la causa (art. 530).

“En el día, lugar y hora señalados el juez o jueza y las partes se constituirán para la celebración
de la audiencia, verificando la presencia de todos los sujetos intervinientes llamados. Luego que
la autoridad judicial tome la promesa de ley a los que estuvieren llamados a ello, intervendrá
fijando los puntos definidos como objeto de debate a partir de lo fijado en la audiencia inicial.
Explicará a las partes la importancia y trascendencia de este acto. Alertará a las parles del
deber de tolerancia y respeto que debe guardarse en el debate, resallando los máximos intereses
jurídicos a tutelar en el proceso. Pedirá a las partes que de forma sucinta repasen sus
pretensiones, primero el demandante; luego, el demandado. Sí quedaren pendientes sin resolver
cuestiones incidentales se resolverán en el acto. Se podrán alegar hechos nuevos, se permitirán
las aclaraciones y complementaciones que sean necesarias y se resolverán excepciones. La
autoridad judicial procurará tramitar en la audiencia los asuntos incidentales, respetando los
términos de traslado y las oportunidades probatorias otorgadas en el presente Código”.
Comentarios
Constituido en audiencia de juicio en el día, lugar y hora señalados se apertura la audiencia y se
verificará, comprobará o confirmará que todas las partes están presentes, se tomará promesa de ley a
los testigos, peritos y demás declarantes conforme lo estudiado en los capítulos anteriores122; este es

40. Promesa de Ley. ¿Cómo se tomará la Promesa de Ley a los Testigos, y personas que deben darla, en los Juicios de Familia y en la celebración de
122

Matrimonios? En concordancia con los artículos 64, 68 y 530 del Código de Familia, y Artículos 1 y 3 de la Reforma a la Ley de Promesa
Constitucional. Se considera: Si bien es cierto que el Código de Familia, no establece la forma de tomar la Promesa de Ley, las autoridades judiciales en
materia de Familia, deben realizarlo de acuerdo al Derecho vigente. Puede considerarse como ejemplo de promesa de ley, el siguiente: ¿Prometéis
solemnemente ante Dios, la Patria, nuestros héroes nacionales, y por vuestro honor, ¿decir verdad sobre lo que fueréis preguntados? A lo que contestó:
"Si prometo". El Juez de Familia, le reprodujo "si así lo hicieréis que la Patria os premie, si no que ella os haga responsable". Se instruye: La Promesa de
Ley a los Testigos, y demás personas que deban darla, que comparezcan en cualquier Juicio de Familia y celebración de Matrimonios, debe hacerse de
conformidad a la Ley de Promesa Constitucional, Ley No. 23 del 6 de Abril de 1987 y su Reforma, Ley No. 104 del 18 de julio de 1990.
un acto donde iniciado la audiencia y explicada su finalidad a lo inmediato se hace pasar a todos y
todas los y las declarantes para promesarlos. Una vez promesados a peritos y testigos deben
abandonar la sala de audiencia a excepción del privilegio o de corona que goza el propio demandante
o demandado de estar presente en el desarrollo de la audiencia y oír la prueba, cuando los mismo
serán fuente de prueba (testigo privilegiado), y atendiendo las reglas del proceso común, art. 487 C.
de Familia. El Juez o Jueza en armonía con el art. 487 inciso “c” es la persona Director (a) del
Proceso, la que señala: “…iniciado el proceso, éste será dirigido e impulsado de oficio por el juez,
quien evitará toda dilación o diligencia innecesaria y tomará las medidas pertinentes para impedir su
paralización…”; cabe destacar que debe entenderse de “medidas pertinentes”, como inclusivo utilizar
la fuerza pública para restablecer el orden, respeto y la disciplina en las audiencias, véase el inciso “j”
“…Los sujetos que actúen en el proceso deberán comportarse con lealtad, probidad y buena fe…”,
Téngase también presente que la audiencia es pública, pero se puede efectuar de manera privada
cuando así lo solicitaren alguna de las partes o el judicial lo considere necesaria y decide
oficiosamente realizarla sólo con intervención de las partes, al tenor del inciso “f” del mencionada
disposición que refiere: “…Las audiencias serán orales y públicas, pero cuando las circunstancias del
caso así lo aconsejen, podrá la autoridad judicial, de oficio, o a instancia de parte, ordenar que la
audiencia se desarrolle de forma privada, con intervención sólo de las partes en el proceso…”.
Seguidamente el judicial fijará los puntos medulares definidos como controvertidos y objeto del
debate, que fueron señalados en la audiencia inicial. Deberá explicar el judicial a las partes acerca de
367
 Jaime Alfonso Solís Romero
la importancia y trascendencia de este acto, la solemnidad, su significado y alcance y les advertirá a
las partes y demás personas que están presente en la sala de audiencia el deber de tolerancia y respeto
que deben de guardar durante el debate, resaltando los máximos intereses jurídicos a tutelar en el
proceso. De tal manera que deberá alertar a las partes que tienen el derecho de objetar fundadamente
las preguntas que formulen las partes en su examen y contra-examen a los testigos y peritos y demás
declarantes, incluyendo las decisiones del juez o jueza y pedir que queden consignadas en el acta que
se está levantando por el secretario o secretaria de actuaciones. Generalmente el juez o jueza ofrece
tales recomendaciones marcando las “reglas del juego” en esta audiencia que se desenvuelve como
hemos indicado como adversarial, donde cada parte litigante tratará demostrar y fundamentar sus
pretensiones lo que en el derecho procesal se conoce como la teoría del caso, buscando la manera de
convencer al juez o jueza con su teoría fáctica, jurídica y probatoria. Las partes tienen la oportunidad
de discutir el tuyo y el mío de manera contradictoria, en un plano de igualdad jurídica (duelo
jurídico), por lo que no se permite en esta audiencia de vista improvisaciones de los hechos, medios
probatorios u otros aspectos que distraigan la propia finalidad de la audiencia de vista; la norma de
familia no establece límite de tiempo en sus alegatos a las partes pero no impide que el judicial podrá
expresarles que deben hacer uso de la palabra de manera racional, no haciendo repeticiones ni
muchos menos divagaciones o alteraciones del orden de la estructura de la finalidad de la audiencia.
El juez o jueza deberá informar a los litigantes que de acuerdo al art. 491 la audiencia se grabará en
aquellos lugares donde existe este sistema de grabación magnetofónica sin perjuicio del acta que se
levantará como hemos explicado por el secretario o secretaria actuante. Explicado lo anterior el
judicial otorgará la palabra al demandante y después al demandado para que, de forma resumida,
sucinta repasen (expresen) sus pretensiones; luego resolverá las cuestiones incidentales pendientes en
la misma audiencia (sin perjuicio haberlas discutidas y resueltos en la audiencia inicial, art.524). En
esta audiencia de vista las partes podrán alegar hechos nuevos, y se permitirán las aclaraciones y
complementos que sean necesarios y se resolverán las excepciones.

13. Clausura anticipada (art. 531).

“Si las partes arribaren a acuerdo en esta audiencia, oído el parecer de la Procuraduría
nacional de la familia y del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, el juez o jueza puede
prescindir de la práctica de pruebas y dictar sentencia en la que se haga constar el acuerdo
alcanzado”.

Comentarios
Ahora bien el proceso de familia podría concluir o darse por cerrado si las partes llegaren a un
acuerdo lo que nuestra norma lo define como la clausura anticipada (art. 532), consistiendo en que las
partes de manera voluntaria llegan a un acuerdo, siempre y cuando esté aperturada la audiencia de
vista o de juicio, y que por la naturaleza del asunto de familia se oiga a la Procuraduría nacional de la
familia y del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez y estén también de acuerdo, en caso de
que tales instituciones del Estado no estén conforme con el acuerdo de las partes el judicial deberá
decidir sobre otorgar o no la clausura anticipada; el efecto inmediato de la clausura es abreviar el
proceso y prescindir de la evacuación de la prueba y dictar la sentencia en los términos convenidos
por las partes. El antecedente más cercano es el Código Procesal Penal que regula la clausura
anticipada, pero tiene otros fines y concluye el proceso o la audiencia de juicio por otras causas
diferentes a lo planteado por el derecho de familia, aquí en el C. de familia es un proceso de
terminación anticipada de lo que se trata y es a lo que se propugna el derecho procesal, es que los
principales actores del proceso tengan un negocio jurídico procesal, donde se pongan las cartas sobre
la mesa y luego de un debate sobre las pretensiones se llegue a un acuerdo y rija en toda su magnitud

368
 Jaime Alfonso Solís Romero
el principio del consenso, de la conciliación del advenimiento, lo que va a permitir la culminación
tempranamente del proceso y que signifique realmente una economía y eficacia procesal.
Hoy por hoy, esta nueva fórmula alternativas al juicio oral nos conduce obligatoriamente a pensar que
el debate oral ya no es la manera de resolver el conflicto; la justicia de familia puede ser negociada y
es una realidad y la misma responde a la necesidad de racionalizar y potencializar grandes esfuerzos a
aquellos casos complejos y de gran envergadura jurídica-social. Pues la lógica del nuevo modelo
procesal es que son aquellos casos donde va a ver debate oral por la actuación de los medios de
prueba, lleguen a esta etapa, y se pueda terminar con las denominadas salidas alternativas o de
decisión temprana.

14. Práctica de pruebas (art. 532).

“Luego de las exposiciones en la etapa de inicio, se procederá a la práctica de las pruebas
admitidas durante la audiencia inicial, en igual orden en el que intervinieron las partes. Podrán
proponerse nuevas pruebas, en cuyo caso el juez decidirá sobre su admisión, poniéndolo en
conocimiento de la contraparte, para que pueda ejercer su derecho de oposición”.
Comentarios
En esta audiencia de vista se evacua la prueba de cargo o descargo de las partes en litigio pero
lamentablemente la disposición jurídica es muy parca en cuanto a la forma o metodología para la
incorporación del material probatorio, sean estos peritos, documentales o inspección, testificales o las
propias declaraciones de los dueños del pleito; en ese sentido solo enuncia que la prueba a practicarse
será las admitidas en la audiencia inicial, en igual orden en que se les concedió la intervención
(demandante y luego el demandado), y acepta la norma familiar que en esta audiencia de vista o de
juicio que las partes puedan proponer elementos probatorios nuevos o sobrevenida y el juez o jueza
pone en conocimiento a la contraparte para ejerza su derecho de oposición, sobre la nuevas pruebas lo
desarrollaremos posteriormente.
Ante la ausencia de reglas sobre la práctica de la prueba, los judiciales tendrían que recurrir al
derecho común en este caso en principio al código procesal civil o bien al laboral y también al
procesal penal, estas codificaciones regulan de manera más amplia la incorporación de la prueba al
juicio, y a la vez se auxilia jurídicamente de las técnicas de litigación oral y cuando se habla de
litigación oral en nuestro país se está apreciando muchas dificultades, ya sea por falta de costumbre
jurídica o por falta de capacitación adecuada de nuestros operadores jurídicos; de acuerdo al punto de
vista de muchos autores cuando se revisan los artículos del código no se encuentra regulación en algún
artículo de dicho código, la denominada técnica de litigación oral, por ello se puede decir, que esto no
tiene nada que ver si está regulado o no, sino por el sistema que ha optado nuestro justicia sobre todo
el derecho de familia, es decir el sistema jurídico obliga a demandante y demandado sustentar sus
posiciones oralmente ante el tribunal, con ello se busca cambios sustanciales en forma de llevar el
proceso, por tales razones se puede decir que predomina las audiencias orales con solicitudes que
realizan las parte en forma directa ante el juez o jueza; de misma forma estas peticiones deben ser
resueltas en forma inmediata por el juez o jueza; este modelo muchas veces rompe el esquema de
muchos abogados que están acostumbrados a la escritualidad del proceso. Cuando nos referimos a las
técnicas de litigación oral se puede decir que son técnicas que pueden ser utilizados dentro de un
proceso procesal, como señala Fontanet “Maldonado, cada destreza de litigación tiene sus
particularidades y un determinado grado de dificultad. Por ello se dice no existen fórmulas infalibles
que puedan ser utilizadas para lograr una defensa eficaz, dependerá de algunas particularidades de
cada caso, del nivel de preparación del abogado o abogada y del grado de organización, seriedad,
responsabilidad y objetividad de cómo ha estructurado la defensa o contra defensa técnica, es decir el
demandante y demandado. Es necesario e imperioso tener las habilidades y destrezas que nos

369
 Jaime Alfonso Solís Romero
permitirá utilizar la técnica de la litigación que abrirá un abanico de posibilidades y éxito en el litigio
al momento de repasar nuestra pretensiones, la apertura de nuestro alegatos iniciales, en el que
normalmente está enfocada en una síntesis de nuestra demanda que es lo que se denomina la teoría
fáctica del caso, no es más que la identificación de los hechos relevantes de la demanda o en la
contestación, la incorporación de nuestra prueba, que es nuestra teoría probatorio que permite
establecer cuáles son las pruebas pertinentes para probar nuestra demanda o bien negar los hechos de
la demanda. Esto podemos decir que son afirmaciones de hechos que pueden ser reproducidos en
juicio y que dan cuenta de un elemento de la teoría jurídica, del mismo modo algunas observaciones
sobre las proposiciones fácticas que pueden ser que recae la prueba, enfatizando en realizar de forma
correcta las preguntas-repreguntas, interrogatorio-contra interrogatorio o examen-contra examen a los
declarantes, interesa que el litigante entienda cuando o en qué momento frente al declarante usar las
preguntas abiertas, cerradas, directas e indirectas; los expertos en litigación oral expresan que el
principal medio de prueba de un sistema procesal de naturaleza oral y adversarial, es la evidencia
testifical, por ello el interrogatorio es la forma como la prueba testimonial se presenta y practica ante
el juzgador. Por ello se puede decir que el interrogatorio es el arte de obtener información pertinente,
clara, precisa y sencilla. En el mismo sentido dice Romero Soto, el examen directo o interrogatorio es
el vehículo que permite al abogado en la audiencia introducir esta prueba al juicio. En este sistema
cada sujeto procesal procura probar su teoría del caso a través de sus testigos por ello se puede decir
que el interrogatorio llevado adecuadamente puede conducir a persuadir al juzgador para que incline
a su favor. Cuando se realiza el interrogatorio debe ser realizado en forma clara, lógica y persuasiva,
dependerá de la preparación y la destreza del abogado (a) para lograr su efectividad y así lograr su
veracidad. Así observamos que, en el proceso penal, la incorporación de la prueba es más simple que
en el nuevo código procesal civil, por eso hubiese sido de gran importancia que el legislador de
familia hubiese regulado de manera amplia la incorporación de la prueba en la audiencia de vista por
la especialización de la materia que se está juzgando. Así mismo, los tribunales deberán dirigir el
debate de forma justa sin que las partes litigantes dañen la dignidad de la persona o victimicen la
declaración del declarante, el juez o jueza deben conjugar las técnicas estudiadas con el fin de
adecuar y resolver las pretensiones, siempre salvaguardando los derechos de los niños, niñas,
adolescentes, mujeres y adultos con discapacidad y adultos mayores. Referente a la tacha de testigo
hemos señalado que por ley no existe, en la mayoría de los códigos de familia la tacha fue superada
por aquello que todas las personas son hábiles y rinde el testimonio en presencia del juez o juezas y
los litigantes. En fin, el legislador obvió regular el asunto de las intervenciones de las partes, a fin de
negarles o prohibirles las preguntas subjetivas, capcionas, impertinentes o ilegales a los declarantes, y
muestra de lo anterior trató de paliar y reivindicarse con las objeciones al tenor del art. 533 del C. de
Familia, que señala: “Objeción, las partes podrán objetar fundadamente las preguntas que se
formulen, así como las decisiones que el juez o jueza adopte respecto de ellas. Si la objeción se
rechaza, quien la formuló puede pedir que se consigne en acta de la audiencia”.
Vale también referirse a la teoría jurídica como contenido de la teoría del caso, aunque sea
brevemente estableciendo que no es más que el encuadramiento de los hechos al tipo legal de la
institución de familia, es decir se debe identificar la norma jurídica y sus elementos, de la misma
forma analizar los hechos en la norma jurídica. Ahora bien, es loable señalar que el código de familia
reguló la prueba anticipada como en otras legislaciones extranjeras o como la regula el nuevo código
procesal civil y aún mejor en el procesal penal y leyes especiales de nuestro país, art. 512; pero bien,
nos centramos en la nueva prueba o prueba sobrevenida, puede ocurrir que una vez concluida la
audiencia inicial, aparezca algún medio de prueba (El medio de prueba es el procedimiento o método
para incorporar la prueba en el marco del debido proceso, se trata de la vía para poder introducir
válidamente la prueba en el proceso penal para que luego esté habilitada de poder generarle

370
 Jaime Alfonso Solís Romero
convicción al juzgador en la etapa de juzgamiento) que era desconocido para la parte interesada o que
conociendo su existencia, se encontraba fuera de su control. Esta manifestación probatoria, a primera
vista encuentra dificultad de admisibilidad y valoración en el proceso jurisdiccional, y más
concretamente en el procedimiento ordinario civil, diseñado rígidamente por un orden consecutivo
legal, informado por el principio de preclusión, donde el agotamiento de un lapso procesal, da
nacimiento a otro lapso procesal entro del cual se debe celebrar un acto procesal, en función de
garantizar el principio procesal de lealtad y probidad en el proceso. Razones de elemental seguridad
jurídica, indican que es obvio, que la promoción, proposición, o presentación y menos aún la
evacuación y por ende la aportación de cualquier medio de prueba en el proceso, por constituir tales
actividades imperativos del propio de interés de las partes, a quienes les incumbe hacer verificar la
certeza o no de las afirmaciones, y de ese modo poder obtener las consecuencias jurídicas previstas
en la norma abstracta de derecho, cuya aplicación pretende se le declare en su favor, su falta u
omisión de ejercicio, se traducía anteriormente como la pérdida, extinción o consumación de esa
facultad procesal, con efectos preclusivos, de tal suerte que, resultaba inadmisible, por ineficacia
probatoria, el medio así promovido, propuesto, incorporado o aportado contemporáneamente. Pero el
código de familia encontramos las hipótesis de presentar la prueba para su admisión en oportunidad
distinta a la presentación de la demanda, o contestación de la demanda lo que se podrán practicar en
su momento una vez debatida y admitida por el judicial; no se limita esa nuevas pruebas, que sean
testificales, periciales o documentales, es cualquier prueba, véase también que no sólo se permite
nuevos medios probatorios sino se permite a las partes nuevos hechos a demandar y contestar en la
audiencia inicial. De manera justa también permite que la autoridad judicial busque la prueba.
Consultar arts. 480, 481,483,484 y 511 todos del C. de Familia.

15. Continuación de la audiencia de vista de la causa (art. 533).

“Cuando no fuere posible practicar todas las pruebas en única sesión, se señalará la
continuación de la audiencia para dentro de los cinco días hábiles posteriores. La continuación
se hará en una sesión adicional, sin que pueda producirse la suspensión por causa adicional a
fuerza mayor o caso fortuito”.
Comentarios
En la primera hipótesis de la norma se entiende que al estar practicándose o evacuándose la prueba en
la audiencia de vista, puede suspenderse la sesión de la audiencia cuando sea imposible que en esa
sesión se practiquen todas las pruebas, y ordenará el judicial la continuación de la audiencia de vista
de la causa dentro de los cinco días hábiles posteriores en una sesión adicional. Se comprende que
existe abundante material probatorio que disponen las partes litigantes y esa sesión de audiencia se ha
prolongado, en ocasiones no es por la cantidad de medios probatorios es por los extensos
interrogatorios y contra interrogatorios de los litigantes, máximo cuando la prueba es testifical o
pericial; obviamente la audiencia se alargará y el cansancio de la escucha y concentración del judicial
es un motivo más que justificante para suspender la sesión. Pero esa no es la única suspensión que
puede decidirse de acuerdo al contenido de la disposición legal, una segunda hipótesis, es sobre la
posibilidad que puede suspenderse por razones de fuerza mayor (enfermedad del judicial, perito o las
partes, incomparecencia de unos de los declarantes etc.), o en caso fortuito (terremoto, huracán,
incendio etc.). En las dos hipótesis la continuación de la segunda o tercera audiencia se realizará en
una sesión adicional.

16. Objeción (art. 534).

“Las partes podrán objetar fundadamente las preguntas que se formulen, así como las decisiones
que el juez o jueza adopte respecto de ellas. Si la objeción se rechaza, quien la
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 Jaime Alfonso Solís Romero
formuló puede pedir que se consigne en acta de la audiencia”. Comentarios
Las objeciones son una manifestación del derecho de contradicción, dirigidas a evitar el ingreso al
debate oral de preguntas y decisiones ilegales, inconducentes, superfluas y repetitivas, busca a toda
costa en ocasiones de evitar la confusión en los interrogatorios a los medios probatorios; trata de
evitar comportamientos indebidos en el debate oral que puedan afectar los principios de buena fe,
lealtad, eficiencia y eficacia. El precepto legal permite la objeción fundada, razonada y organizada a
las preguntas que se formulen al declarante, obviamente por el litigante, esto es en aquellos
interrogatorios con preguntas capciosas, artificiosas, dirigidas, subjetivas o incomodas; de igual
forma se puede objetar sobre la decisión que el judicial adopte al resolver sobre la objeción planteada.
La decisión del judicial puede tener el carácter de admitirla o puede rechazarla, bastará con que el
judicial señale “ha lugar a la objeción o no ha lugar a la objeción”, de ser rechazada quien la formuló
puede solicitar que se registre en el acta de la audiencia. No hay ulterior recurso de apelación, pero
podría existir un remedio de aclaración.

17. Alegatos finales (art. 535).

“Concluida la práctica de las pruebas el juez o jueza concederá la palabra, por el orden con que
iniciaron para que realicen los alegatos finales, circunscritos a los hechos en debate y la
valoración jurídica de las pruebas practicadas. Luego concederá la palabra a las autoridades
administrativas intervinientes en el proceso. Para los alegatos fínales las partes podrán
auxiliarse de notas o apuntes tomados. La autoridad judicial impedirá divagaciones o
repeticiones sin sentido durante los alegatos finales y en caso de manifiesto abuso en el uso de la
palabra podrá apercibir a la parte y limitar prudentemente su tiempo. Para esta actuación
tomará en cuenta la naturaleza del proceso y el grado de dificultad del tema en litis”. Comentarios
Hemos referido que entre las estrategias que se incorporan a las técnicas de litigación oral
encontramos: la teoría del caso, la forma de realizar los interrogatorios, la correcta formulación de las
objeciones, la importancia de los alegatos, entre otros; bien entonces nos referiremos al alegato final.
En esencia, el alegato final es un ejercicio netamente argumentativo y responde a la pregunta: ¿Por
qué debe prevalecer mi caso? También es conocido como argumento de cierre, alegato de clausura, o
informe final. El litigante sugiere qué deben extraer a los jueces de lo que ocurrió durante el debate.
El alegato final es la última oportunidad que tiene el litigante para exponer su caso. Con el alegato
final no se crea nada, solo se emiten las conclusiones que la prueba merece; es decir, es el espacio
donde el litigante analiza la prueba que se produjo en el juicio. A la vez, el alegato final no debe
apartarse del contexto de lo ocurrido durante el juicio, porque siendo este un resumen analítico de
todo lo sucedido, no se pueden introducir elementos foráneos.
En ese sentido, el alegato final es la última fase de la audiencia de vista, llegado este momento, toda
la prueba ya ha sido presentada. Es la instancia en la que se armará el rompecabezas, juntando todos
los pedazos de información que se ha venido aportando en el desarrollo de la audiencia de vista.
Todas las actuaciones del litigante dentro de la audiencia oral serán dirigidas a estructurar el alegato
final. Toda la información que se haya obtenido y expuesto durante la audiencia de vista se encuentra
al servicio del alegato final. Los jueces y las juezas necesitan una guía acerca de cómo debe
entenderse la información proporcionada y por qué nuestra interpretación debe ser superior a las
otras. El propósito del alegato final es repasar el razonamiento que determina que nuestra idea sea
preferible a la del contrario. El objetivo del alegato final es convencer al Tribunal que nuestras
proposiciones fácticas que han sido acreditadas durante la audiencia de vista de la causa son exactas.
Además, que resultan legalmente válidas y moralmente justas. Para lograr el objetivo se recomienda
captar la atención de la autoridad judicial que puede ser comenzando con una pregunta o premisa
impactante. Obviar el uso de argumentaciones rutinarias o repetitivas. Así también el litigante debe
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 Jaime Alfonso Solís Romero
demostrar que cree en su argumentación; si nosotros mismos no estamos convencidos, el juzgador no
lo estará.
No existe una forma única para estructurar un alegato final. El caso particular, conforme a la
discusión que se esté juzgando, las pruebas producidas, etcétera, determinará la estructura a ser usado
en el alegato final. Existen tres diseños de estructura del alegato final:1. Teniendo en cuenta el orden
cronológico de los hechos: se trata de presentar ordenada y secuencialmente los hechos como
sucedieron, determinando en el tiempo cada suceso y estableciendo como se probó. 2. Teniendo en
cuenta el orden de las pretensiones: la demanda o contestación es un acto procesal que enmarca el
juicio y puede tomarse de referencia para formular el alegato final, relacionando cada pretensión. La
parte litigante puede atacar cada elemento o supuesto de las pretensiones para comprobar las
falencias materiales o formales de la tesis de la contraria. Esta, a su vez, puede afirmar que todas las
premisas de la demanda o contrademanda han sido comprobadas. 3. Teniendo en cuenta los
supuestos jurídicos sustanciales o procedimentales se configura un juicio de valor sobre los supuestos
probatorios necesarios para resolver. Esta presentación se ordena desde la premisa jurídica y de allí se
elabora el discurso sobre los hechos y las pruebas. A estos tres diseños de estructuración agregamos la
forma básica para organizar un alegato final: Introducción en la que se hace referencia a la teoría del
caso. Breve descripción de los hechos. Describir las pruebas producidas, prueba por prueba,
centrándonos en sus aspectos fundamentales. Agrupar las pruebas que tienden a demostrar cada una
de las proposiciones fácticas. Extraer inferencias o deducciones cuando la prueba no permite llegar
directamente a las conclusiones. Se debe trabajar en lo que aporta la prueba y de allí comenzar la
formulación de las inferencias para que el Tribunal vaya razonando, a medida que se expone, a partir
de la premisa fáctica para llegar a una conclusión determinada. Desarrollar el proceso de
razonamiento judicial para que el juez o jueza pueda consignar las conclusiones en la sentencia.
Refutar al adversario, indicando a la autoridad judicial que no puede acoger la teoría de la contraparte
porque la prueba ha sido distorsionada o los argumentos son contradictorios, de manera que la
autoridad llegue a una conclusión distinta a la formulada por la contraparte. Aseverar o refutar la
credibilidad de los testigos. Indicar a los jueces y juezas qué esperamos del juicio y que esto se refleje
en la sentencia a ser dictada, entregándoles los argumentos que permitan acoger o desechar las
peticiones de las partes; insistiendo en; hechos probados, hechos no probados, participación aceptada,
participación no aceptada, etc.
Solo resta referirnos que en esta fase final la autoridad judicial otorgará la palabra a las autoridades
administrativas intervinientes en el proceso; además las partes pueden auxiliarse de las notas o
apuntes tomados, lo que se entienden que no es válido que sustituyan sus alegatos finales haciendo
lecturas de declaraciones o cosa semejante, porque recordemos que prima la oralidad. Las partes
puede auxiliarse de los medios tecnológicos para sus pruebas y alegatos iniciales y finales, no está
vedado.
Enfatiza la disposición jurídica, la moderación del uso de la palabra y tiempo, además de no hacer
divagaciones o repeticiones como hemos expresado anteriormente, únicamente tendrá en cuenta la
naturaleza del proceso y el grado de dificultad del tema en litigio.

18. Deliberación (art. 536).

“Concluido los alegatos finales el juez o jueza se declara en sesión privada para deliberar y
resolver, en un lapso de tiempo prudencial en el que las partes, en local distinto, esperarán el
resultado del proceso. Concluida la deliberación, la autoridad judicial hará llamar a las partes
para notificar la sentencia. Si la complejidad del asunto lo ameritare, puede la autoridad
judicial citar para una audiencia de lectura de sentencia, a efectuarse dentro del quinto día,
contado a partir de la última audiencia, bajo responsabilidad disciplinaria si lo incumpliere”.

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 Jaime Alfonso Solís Romero
Comentarios
La norma no requiere explicación a su contenido por estar redactada de manera comprensible, talvez
podríamos agregar que una vez concluido los alegatos finales realizado por cada parte litigante, la
autoridad judicial deberá resolver la controversia y para tal fin se declara en sesión privada (deliberar),
invitando a las partes y al público presente retirarse de la sala de audiencia o bien dirigirse a su despacho
en un tiempo prudencial (no señala cual será el plazo prudencial, pero en materia penal es un máximo de
tres horas) tiempo necesario para estructurar la resolución y notificarla a las partes en la misma
audiencia. La disposición menciona que debe dictarse la sentencia, y excepcionalmente podrá citar para
una audiencia de lectura de sentencia dentro del quinto día después de concluida la audiencia cuando el
asunto sea de aquellos que tengan una complejidad apreciable por la autoridad judicial, y en caso de no
realizar la audiencia de lectura de sentencia prevista en la hora y fecha señalada, no constituye ninguna
nulidad más que responsabilidad disciplinaria. Por el cúmulo de trabajo del judicial de familia, considero
que difícilmente se cumpla con resolver el caso una vez cerrado el debate, la mayoría de la jueces y
juezas dictan la sentencia posteriormente.

Capítulo IX.

De la sentencia

19. Pronunciamientos (art.537).

“La sentencia se pronunciará sobre todos los puntos en debate con precisión y claridad respecto
al asunto planteado, los hechos materia de debate, las pruebas y motivaciones que respaldan la
sentencia, sin el recuento de la actuación procesal”.
Comentarios
La sentencia es la repuesta judicial a las pretensiones formuladas por las partes en el proceso. Se
puede afirmar que la sentencia es la forma de culminación del proceso y es el acto en donde se
materializa la decisión fundamentada de la autoridad judicial cuya misión es producir respuesta a las
pretensiones formuladas por las partes. La sentencia tiene serias estructuras que no podemos dejar de
estudiar;
Características de las Resoluciones Judiciales
1. Públicas: No pueden ser reservadas, porque se estaría violando el principio de publicidad que es uno
de los más importantes dentro del juicio oral de familia, arts. 8 y 447.
2. Deben ser dictadas en el plazo de ley, art. 536.
3. Dictadas por autoridad competente: Toda persona tiene derecho a ser juzgado por su juez natural,
en consecuencia, es deber respetar el principio de legalidad el que establece se dicte sentencia por
autoridad competente en el término de ley, arts. 426 y 429 CF.
4. Formal: debe seguir el procedimiento y requisitos establecidos en la ley para que se torne válida en el
proceso, art. 425.
Clases de Resoluciones Judiciales
De conformidad a lo que establece el art. 495 se establecen tres clases de resoluciones que la
autoridad judicial emiten, autos y los autos que se dictan medidas cautelares y sentencias (finalizar el
proceso), cada una de ellas debe contener lugar fecha y hora en que se dictan; sin omitir la
providencias que son de meros trámite (citaciones, traslados, emplazamientos, audiencias etc.).
Manresa y Navarro, dice que la sentencia es el acto solemne que pone fin a la contienda judicial,
decidiendo sobre las pretensiones que han sido objeto del pleito.
Chiovenda; la define como la resolución del juez, que acogiendo o rechazando la demanda, afirma la
existencia o la inexistencia de una voluntad concreta de la ley, que garantiza un bien, o lo que es
374
 Jaime Alfonso Solís Romero
igual, respectivamente, la inexistencia o existencia de una voluntad de la ley que le garantice un bien
al demandado. Carnellutti: Las sentencias definitivas es la que cierra el proceso en una de sus fases.
Eduardo Pallares: Es el acto jurisdiccional por medio del cual el juez resuelve las cuestiones
principales materia del juicio, o las incidentales que hayan surgido durante el proceso.
Son sentencias las resoluciones judiciales que deciden definitivamente el pleito. Por tal razón, son
resoluciones fundamentales ya que afectan al fondo del litigio y pueden poner fin al proceso.
La resolución que resuelva definitivamente el pleito, aunque no tenga carácter de firme por ser
susceptible de posterior recurso dándole una inicial solución, diciendo si la pretensión es estimada o
no, será una sentencia. Las resoluciones que, por muy importantes que sean, no resuelvan el pleito, no
estimen o desestimen la pretensión, no serán sentencia. Es Sentencia la decisión judicial que da o
quita la razón a las posturas mantenidas por las partes durante el proceso. Para tratar de la sentencia,
distinguiremos los elementos legales, por un lado y por elementos argumentativos por el otro. El
Código de Familia en la norma analizada se refiere de forma general sobre las condiciones en que la
autoridad Judicial debe dictar la sentencia, y puntualiza sobre la claridad de la misma, sobre los
hechos debatidos, la prueba y la motivación.
Tipos de Sentencias
a) Sentencias definitivas o sentencia de decisión, es aquella dictada por la autoridad judicial o Tribunal
decidiendo sobre las pretensiones de las partes, art. 537 CF.
b) Sentencias firme, la que no fue impugnada por las partes en el término establecido y causan estado o
cosa juzgada formal y material, art. 543.
c) Sentencias que no causa estado o cosa juzgada material, aquellas sentencias que por su propia
naturaleza no adquieren fuerza de cosa juzgada, todas las previstas en el art. 444, 539 C. de Familia.
d) Sentencias que causan estado o cosa juzgada, las dictadas por la autoridad judicial que no están
contempladas en el art. 539, ejemplo, divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, investigación de
maternidad o paternidad, reconocimiento judicial de unión de hecho, adopción, etc.
e) Sentencia de nulidad, revocatoria, modificativa o de reforma, dictadas contra ley expresa o con algún
impedimento de ley, art. 60 del C. de Familia, o bien se dictan en segunda instancia o en Sala de Familia
de la Corte Suprema de Justicia cuando se observen la violación notoria de derechos humanos en la
actuación de las autoridades judiciales; para la protección del interés superior jurídico del niño, niña o
adolescente, art. 541.
f) Sentencia confirmatoria, la dictada en segunda instancia o en Casación confirmando la decisión de la
autoridad a quó, art. 541.
g) Sentencia por clausura anticipada, la sentencia que se dicta por que las partes arribaron a un acuerdo
de forma satisfactoria, en la etapa del contradictorio o la audiencia de vista, art. 531.
h) Sentencia aclaratoria, la dictada por la autoridad judicial y cualquiera de las partes de manera
horizontal solicita reposición para que aclare algún punto de la misma, por ser ininteligible, oscura,
contradictoria, etc., art. 495 inciso (a).
i) Sentencia por conciliación, aquella sentencia dictada producto de la audiencia inicial y que las partes
llegaron a un acuerdo, art. 524 C. de Familia.
j) Sentencia donde no existe Litis, o sentencia por existir admisión de las pretensiones, aquella
sentencia dictada al no existir oposición o litis, art. 503, 523 C. de Familia.

20. Requisitos (art. 538).

“La sentencia no requerirá formalidades especiales, se redactará de forma sencilla y legible
para ser entendible por personas que no tengan necesariamente formación jurídica. El fallo al
que se arribe será razonado y motivado, a partir de las pruebas practicadas, los principios de
este Código y todos los elementos que sirvieron a la autoridad judicial para alcanzar
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 Jaime Alfonso Solís Romero
convicción. No habrá transcripciones íntegras de los pasajes del proceso, se mencionarán las
etapas por las que se discurrió a grandes trazos, y deberán estar firmadas por la autoridad
judicial y el secretario o la secretaria so pena de nulidad.
La sentencia contendrá como mínimo:
a) Lugar, día y hora de su pronunciamiento, el proceso a que se refiere e indicación de las
partes, representantes legales si los hubiere y apoderados; número de la resolución judicial; b)
Relación sucinta de los hechos y cuestiones planteadas;
c) Breve relación de las etapas del proceso, fechas de presentación de los escritos y fechas de
audiencias;
d) Análisis de las pruebas producidas;
e) Motivación de la decisión, con expresión de los fundamentos de hecho y de derecho en que se
sustente la decisión;
f) Pronunciamiento preciso y claro sobre las pretensiones deducidas en el proceso y lo que sea de
su consecuencia;
g) Aplicación de medidas de protección o la continuación de las ya existentes;
h) Detalle lo más amplio posible de la forma en que se cumplirá la decisión y si fuere el caso,
estableciendo los períodos y forma de revisión y supervisión de las medidas adoptadas, a las que
se refiere el presente artículo; y
i) Apercibimiento a las partes del derecho que les asiste para interponer recurso”. Comentarios
Toda sentencia debe atenerse a los términos en que se ha planteado la cuestión litigiosa y no puede
resolver sobre asuntos no tratados en el proceso y en la audiencia de vista de la causa. Es preciso
añadir que la redacción de la sentencia es obra del Juez o Jueza que haya conocido de la audiencia de
vista o Juicio. (Principio de congruencia o correlación entre la demanda y la sentencia y la
inmediación). Además, toda sentencia debe ser, clara, de modo que su simple lectura permita conocer
exactamente la decisión de la autoridad judicial. Exhaustiva. Esto es, que resuelva sobre todas las
cuestiones planteadas. No es exhaustiva la sentencia que resuelve (aunque sea con claridad y
liquidez) el fondo del asunto, pero no resuelve una excepción que hubiera podido plantearse. La
motivación comprende un conjunto de razonamientos, tanto en el aspecto de los hechos, como en el
jurídico, mediante el cual la autoridad judicial apoya su decisión. La sentencia es un juicio lógico-
jurídico del juez para declarar la voluntad del legislador contenida en la ley. Por eso la autoridad
judicial no crea el derecho, sino que lo declara o reconoce, lo aplica al caso concreto de acuerdo con
los hechos (sentencia formal y material).
También toda sentencia debe incluir los elementos argumentativos que el juez ha considerado para
trasladar la regla contenida de modo general en el Derecho al caso concreto que se somete a su juicio.
El razonamiento lógico- jurídico del juez o jueza debe ser apreciado por las partes en la lectura de la
Sentencia, de modo que ésta pueda entender el fallo, esto es, entender cómo y por qué camino ha
llegado la autoridad judicial a sus conclusiones. No basta con que la autoridad judicial realice el
razonamiento “en el interior de su cabeza” y exprese luego en la sentencia el resultado de dicha
actividad intelectual. Es preciso que ese razonamiento se haga explicito, para que la sentencia pueda
ser apreciada en su conjunto por las partes. Debe tenerse en cuenta que una sentencia debe redactarse
de forma fácil y es por eso la importancia de establecer una estructura para las sentencias que va más
allá del orden o de la claridad expositiva y se convierte en herramienta necesaria para el propio Juez o
Jueza al permitirle reconocer los pasos que debe ir dando en el análisis del caso. No es, por tanto,
sólo un modo de redactar sino, precisamente el modo de ordenación del pensamiento, esto es, un
instrumento de capital importancia para facilitar el sistema de análisis del caso litigioso. La
fundamentación de las sentencias debe ser redactada en un lenguaje sencillo y coherente, no es
suficiente la fundamentación cuando se utilicen formularios, afirmaciones dogmáticas, frases
376
 Jaime Alfonso Solís Romero
rutinarias, simple descripción de los hechos, o la sola mención de los elementos de prueba, el
juzgador debe de tener precisión, puntualidad en sus conclusiones.
Son necesarias algunas previas tomas de posición. La primera, que el empleo de tecnicismos no
levanta más alta barreras a la comprensión de las resoluciones judiciales que la falta de claridad y
corrección gramatical. No será infrecuente que quien redacta la sentencia le sea imposible eludir un
pronunciamiento donde necesariamente habrá de emplear voces técnicas, imprescindibles al objeto de
concretar con rigor el sentido de una institución jurídica, o de las que haya de valerse para ofrecer
razón precisa sobre el alcance de una determinada institución jurídica, concepto jurídico, etc.
Expresiones técnicas, que en realidad no son tan abundantes, o bien convenciones técnicas sobre
expresiones del lenguaje natural o vulgar que, si puede en haberlas en mayor número, cuando fueren
irrenunciables habrán de ser utilizadas. Algo similar concierne al nivel de estilo empleable, pues
también depende en gran medida de la cualidad del destinatario. La crítica que suscitan las franjas
paralingüísticas suele incidir sobre el frecuente uso de los latinismos jurídicos. Igualmente pudieran
predicarse de cualquiera otro texto jurídico escrito. Estas vigilancias y cautelas se refieren
fundamentalmente a la sintaxis. En tal sentido ha de evitarse la construcción compleja y corregir la
tendencia a la redacción de oraciones extensas que siempre acaban de forzar el recurso a otras
subordinadas. Por tanto, es recomendable el fraseo corto, valerse de párrafos organizados mediante
punto y seguido y punto y aparte, la extraña sensación de horror vacui (miedo al vacío) y el acudir a
una redacción de párrafos que se dilatan a modo de discurso perpetuo, que en efecto muestran
algunas resoluciones, debe corregirse y asimismo de estructuras sintácticas.
En tal sentido debe evitarse la redacción compleja y corregir la tendencia a la redacción del uso de
gerundio (Forma no personal del verbo que expresa duración de la acción verbal; funciona como
adverbio y como verbo), y ciertamente del abuso en gerundizar que debe también ser evitado. Los
gerundios son verboides que se caracterizan por señalar que la acción se está llevando adelante.
Terminan en -ando o en -iendo. Por ejemplo: cantando, conociendo. En ocasiones, pueden funcionar
como adverbios ya que aportan información sobre el modo en que es llevada adelante la acción. Por
ejemplo: Llegué corriendo. Ahora bien, el empleo de esta forma verbal, cuando es oportuno, en nada
resta mérito a la redacción de la sentencia. Su exceso, siempre criticable, es habitual que en el
lenguaje de las resoluciones judiciales de donde ha desaparecido ya la referencia a resultados y
consideraciones, en otros ámbitos del Derecho en particular los relacionados con administración del
Estado.
En otro orden de ideas el legislador bajo la cobertura de la teoría del derecho procesal, señala los
requisitos formales y materiales de toda sentencia, lo formal relacionada a la manera que deben estar
redactadas, (idioma, lugar, fecha, etc.), y los requisitos materiales o sustanciales (referidos a la
claridad, congruencia, fundamentos, etc.). El artículo en cuestión enuncia los requisitos comunes a
todas las resoluciones judiciales: la mención del lugar y fecha del pronunciamiento y la firma del juez
o jueza. A tales requisitos se agregan otros que se agrupan en las partes en que se divide el contenido
de las sentencias definitivas: los resultandos (nombre y apellido de las partes, y la relación sucinta de
las cuestiones que constituyen el objeto del juicio, es decir la mención de los hechos alegados por las
partes en sus escritos de demanda, contestación, reconvención, y contestación de ésta, así como del
objeto y de la causa de la pretensión o pretensiones deducidas. Es costumbre además que entre los
resultados se incluya una breve relación de los trámites substanciales cumplidos en el expediente), los
considerandos (las cuestiones litigiosas y los fundamentos y la aplicación de la ley, pues las
presunciones no establecidas por ley constituyen prueba cuando se funden en hechos reales y
probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según
la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica. Constituyen la parte más
importante de la sentencia, pues en ella el juez o jueza debe exponer los motivos o fundamentos que

377
 Jaime Alfonso Solís Romero
lo determinan a adoptar una u otra solución para resolver la causa. En este tramo del pronunciamiento
el juez o jueza debe remitirse a los hechos invocados por las partes, confrontarlos con la prueba que
se haya producido, apreciar el valor de ésta y aplicar finalmente la norma o normas jurídicas
mediante las cuales considera que debe resolver el pleito. No está obligado sin embargo a hacerse
cargo de todas las pruebas producidas ni a analizar todas las cuestiones propuestas por las partes,
pudiendo desechar aquellas que considere innecesarios o inconducentes. El juez/za debe atenerse
exclusivamente a su conocimiento del orden jurídico vigente, hallándose por lo tanto facultado para
prescindir de las argumentaciones de orden legal formuladas por las partes. No es requisito
indispensable la mención explícita de la norma que rige el caso. La omisión de citas legales en efecto
resulta excusable cuando la solución acordada al pleito encuentra apoyo en doctrina jurisprudencial o
en principios de derecho, se encuentra implícitamente referida a determinados preceptos o lo
discutido en el pleito tiene predominante carácter fáctico) y la parte dispositiva o fallo propiamente
dicho (es la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el
juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando
o absolviendo de la demanda y reconvención en su caso, en todo o en parte. La ley exige una estricta
correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las
partes, lo que supone como es obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la
pretensión deducida en el juicio (sujetos, objeto y causa). Se trata de una aplicación del denominado
principio de congruencia, que constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo, y que
reconoce incluso fundamento constitucional pues comportan agravio a la garantía de defensa en
juicio, tanto las sentencias que omiten el examen de cuestiones oportunamente propuestas por las
partes, que sean conducentes para la decisión del pleito, como aquellas que se pronuncian sobre
pretensiones o defensas no articuladas en el proceso. Esa falta de conformidad entre lo pedido y lo
resuelto, puede revestir tres formas: así porque la sentencia provee sobre más de lo pedido (ultra
petita); o bien, porque decide sobre pretensiones no formuladas por el demandante (extra petita); o,
ya porque omite decidir sobre alguna de las peticiones o de las excepciones invocadas (mínima
petita). No debe confundirse con la mínima petita al fallo infra petita que es aquel que resuelve una
pretensión en donde el actor alega un derecho de extensión mucho mayor que el que realmente
resultó probado y en donde el Juez o Jueza le concede en éste y lo niega en lo demás, de lo cual este
último fenómeno pertenece al plus petitio. Tal sucede cuando por ejemplo en la sentencia de divorcio
y se otorga un bien inmueble sin haber sido pedido por el actor en el escrito de la demanda. La
sentencia por consiguiente debe guardar estricta correlación con lo pretendido en la demanda, como
hemos expresado. Sabemos que pronunciada la sentencia concluirá la competencia de la autoridad
judicial respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla. En la sentencia deberá
señalar la aplicación de las medidas de protección o la continuación de las ya existentes; el detalle lo
más amplio posible de la forma en que se cumplirá la decisión y si fuere el caso, estableciendo los
períodos y forma de revisión y supervisión de las medidas adoptadas, a las que se refiere el presente
artículo; y por último la advertencia a las partes del derecho que les asiste para interponer recurso
correspondiente. No olvidar los contenidos especiales de las sentencias en materia de divorcio,
adopción, cuido y crianza, etc.

21. Sentencias que no gozan de fuerza de cosa juzgada (art. 539).

“Las sentencias sobre alimentos, cuidado personal, suspensión de autoridad parental, tutorías,
fijación de regímenes de visitas, deber de convivencia y todas aquellas que no causan cosa
juzgada de conformidad al Código de Familia, podrán modificarse de acuerdo a este Código en
un nuevo proceso”. Comentarios

378
 Jaime Alfonso Solís Romero
Véase también el art. 138 C. de Familia, que señala: “Los pronunciamientos en las sentencias de
divorcio sobre el cuido y crianza de los hijos e hijas que sean niños, niñas o adolescentes, personas
declaradas judicialmente incapaces, la autoridad parental, pensiones alimenticias y pensiones
compensatorias, no causan estado. Estas pretensiones en cualquier proceso en que fueren solicitadas,
pueden ser modificadas, cuando varíen las condiciones y las circunstancias por las cuales se otorgó el
derecho”.

22. Revisiones de oficio (art. 540).

“Cuando en la sentencia se dispongan medidas de protección para niños, niñas, adolescentes,
personas con discapacidad que no pueden valerse por si mismas, personas declaradas
judicialmente incapaces, o en situación de vulnerabilidad, como pueden ser mujeres víctimas de
violencia intrafamiliar, la autoridad judicial las revisará de oficio, cada seis meses a fin de
mantenerlas, sustituirlas, modificarlas o cesarlas. La autoridad judicial determinará el
momento en que deba cesar esta revisión periódica. En estos casos el expediente no se archivará
de forma definitiva, sino que se irán asentando en él, los resultados de las revisiones,
incorporando actas firmadas por la autoridad judicial, el secretario y los sujetos del proceso
que fueren necesario”. Comentarios
Recuérdese que las medidas de protección decretadas por la autoridad judicial son aquellas medidas
cautelares que en su momento declaró la autoridad, con el objeto de proteger a las personas en
especial dirigidas en favor de los niños, niñas, adolescentes, personas con discapacidad, entre otros y
expresa la norma que el judicial tiene la potestad y la obligación de revisarlas de oficio cada seis
meses a fin de mantenerlas o hacerlas suspender, cesarlas o modificarlas, art. 458 y 459 C. de
Familia.

23. Contenido de la sentencia de apelación y casación (art. 541).

“La sentencia que resuelva el recurso de apelación o de casación en su caso, será igualmente
sencilla, sin formalidades especiales y contendrá al menos, lo siguiente:
a) Lugar, día y hora de su pronunciamiento, el proceso a que se refiere e indicación de las
partes, representantes legales si los hubiere y apoderados; número de la resolución judicial; b)
Relación sucinta de las causas de la impugnación y su contestación, si la hubiere;
c) Breve relación de las etapas del recurso, fechas de presentación de los escritos, recepción del
expediente y fecha de la única audiencia;
d) Motivación de la decisión, que partirá de revisar el actuar en derecho, de la autoridad de
primera instancia, con expresión de los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustente la
decisión;
e) Pronunciamiento preciso y claro sobre las causales del recurso y lo que será su consecuencia;
f) Ordenar la remisión del expediente a la autoridad de primera instancia para que se ejecute;
g) Si cambiare la decisión de la autoridad a quo detallará, todo lo posible la forma en que se
cumplirá la decisión y si fuere el caso, establecer los períodos y forma de revisión y supervisión
de las medidas adoptadas, a las que se refiere el presente artículo; y
h) Apercibimiento a las partes del derecho que le asiste a impugnar en casación.
i) Apercibimiento a las partes de que es una resolución definitiva cuando no cabe recurso alguno”.
Comentarios
Ya hemos abordado ampliamente el contenido o la estructura de la sentencia de forma general, sin
embargo, no es de más recordar que al emitirse la sentencia debe poder expresar con claridad el
razonamiento, y sobre todo para fundamentar las resoluciones de segunda instancia y del recurso
extraordinario de casación, es preciso establecer la estructura que debe contener la sentencia. Hemos
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 Jaime Alfonso Solís Romero
dejado claro que, aunque no lo regula el C. de Familia se deben dictar EN NOMBRE DE LA
REPÚBLICA DE NICARAGUA, y deberá contener:
a) Lugar, día y hora de su pronunciamiento, el proceso a que se refiere e indicación de las partes,
representantes legales si los hubiere y apoderados; número de la resolución judicial;
A pesar de que la norma en estudio no precisa mencionar el Tribunal que está emitiendo la sentencia,
obviamente se debe hacer, conforme a la estructura de toda sentencia basado en los anteriores modelo
de sentencia determinado, así pues es necesario indicar que Sala y que Tribunal la está dictando,
señalar el lugar donde se encuentra el asiento de la Sala de Apelaciones o Sala de la Corte Suprema
de Justicia, además la sentencia que no lleva día (entendido como la fecha) y hora en que se dicte
puede dar lugar a una anulabilidad de la misma. Se debe describir el proceso a que se refiere; los
nombres, apellidos y todos aquellos representantes legales de existir y los apoderados, y el número de
la resolución.
b) Relación sucinta de las causas de la impugnación y su contestación, si la hubiere;
Es una enunciación breve, equivale a expresar aspectos imprescindibles de la causa o causas de la
impugnación y su contestación.
c) Breve relación de las etapas del recurso, fechas de presentación de los escritos, recepción del
expediente y fecha de la única audiencia; El recurso de apelación puede desprenderse o prepararse
desde la inconformidad de la primera audiencia inicial o en la propia audiencia de vista cuando el
litigante objeta las decisiones del judicial y solicita que su protesta quede asentando en el acta de la
audiencia, para luego esperar la resolución y apelar; por eso se señala hacer una breve relación de
las etapas del recurso; la obligación de señalar la hora y fecha de la presentación de los escritos del
recurso, haciendo remembranza que la impugnación es en caliente “a viva voz” en la audiencia de
lectura de la sentencia, para luego fundamentarla por escrito, así lo dice el art. 544 señala: “…Las
partes deberán decidir, en el propio acto de la audiencia de vista, si hacen o no uso de su derecho
de apelar la sentencia. El juez o jueza no podrá oponerse a la admisión del recurso. Interpuesta la
apelación se recogerá en el acta de la sesión. El juez o jueza, en el propio acto, la admitirá y con
ello se tendrá por notificadas a todas las partes, quienes, dentro del término común de cinco días
hábiles, deberán presentar los escritos en que sustenten sus intereses, a la Sala de Familia del
Tribunal de Apelaciones, con copias para todos los intervinientes. El juez o jueza ad quo, dentro
del mismo término, remitirá el expediente íntegro de la causa, con constancia de remisión, so pena
de responsabilidad disciplinaria...”
d) Motivación de la decisión, que partirá de revisar el actuar en derecho, de la autoridad de primera
instancia, con expresión de los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustente la decisión.
El asunto de la motivación de la sentencia la hemos expuesto ampliamente al comentar el art, 538
del C. de Familia. Sin embargo, debemos puntualizar que sin hechos no es posible aplicar el
derecho y sin estos dos no es posible llegar al fallo. Tras la declaración expresa de los hechos
probados el juez o jueza iniciara la apreciación de los puntos de derecho que considere de
aplicación al caso controvertido. Debemos quedar claros que esas normas de derecho que se
analizarán por el juez y recogidas en esta parte de la Sentencia, deben estar en consonancia
precisamente con los hechos probados. A esta actividad comúnmente se le denomina subsunción de
los hechos con el derecho. Los Magistrados y Magistradas deben expresar en la sentencia todos los
elementos jurídicos en que basa su decisión; elementos que pueden estar contenidos en la
Constitución Política, la Ley, los tratados internacionales, en la doctrina y también en los fallos
precedentes o jurisprudencia. La selección de las normas aplicables, así como su interpretación es
una competencia exclusiva de los jueces. Los argumentos jurídicos que utiliza la autoridad judicial
ya están condicionando el signo del fallo y debe de expresar a que articulo o ley pertinente se
refiere.

380
 Jaime Alfonso Solís Romero
e) Pronunciamiento preciso y claro sobre las causales del recurso y lo que será su consecuencia; Se
establece un orden secuencial en que debe estructurarse la sentencia de instancia superior, y
obviamente de acuerdo a las causales del recurso interpuesto por el inconforme es que deberá
redactarse para admitir o denegar los sustentos de intereses expuestos.
f) Ordenar la remisión del expediente a la autoridad de primera instancia para que se ejecute. De la
decisión o la resolución de segunda instancia o de Casación (no es ninguna instancia) se ordenará
la ejecución de la sentencia por la autoridad de primera instancia que es el despacho judicial donde
originó la apelación.
De acuerdo al inciso “g” de la disposición analizada, si se cambiare la decisión de la autoridad a quo,
se deberá detallar todo lo posible la forma en que se cumplirá la decisión y si fuere el caso, establecer
los períodos y forma de revisión y supervisión de las medidas adoptadas, a las que se refiere el
presente artículo.
En los incisos siguientes “h” e “i”, se advierte o se les apercibe en la resolución que emite el Tribunal
o la Sala de la Corte Suprema de Justicia a las partes del derecho que le asiste a impugnar la decisión
de la Sala de Familia o Civil en su caso del derecho de interponer el recurso de Casación. De forma
similar deberá advertir el Tribunal de Alzada del apercibimiento a las partes de que es una resolución
definitiva y no admite recurso alguno. En el caso de que la sentencia la dicta la Sala de la Corte
Suprema de Justicia también se debe expresar que no hay ulterior recurso, sin perjuicios que las
partes tengan derecho a hacer uso de los llamados remedios, lo que no se debe entender como un
recurso de impugnación.

24. Notificación de la sentencia (art. 542).

“La sentencia, en primera instancia y de apelación, quedará notificada a las partes con la
lectura integral que de ella se haga en la propia audiencia, lo que se consignará en acta. Las
partes tendrán derecho a una copia escrita de la sentencia, dentro de los cinco días posteriores a
la celebración de la audiencia. La sentencia de casación será notificada por escrito conforme las
reglas de notificación establecidas en el presente Código”.
Comentarios
Este único procedimiento de notificación tanto para la sentencia de primera instancia como de
apelación ofrece la ventaja de que la autoridad judicial se libre de las constantes notificaciones por
cédulas judiciales e incurran las partes en litigio en mayores gastos, esto es así porque al finalizar la
audiencia de vista en su caso o la audiencia de apelación la autoridad judicial puede emitir su
sentencia inmediatamente resolviendo el asunto planteado o bien deberá dictarse dentro del término
que señaló el legislador; de una y otra manera, la sentencia emitida por las partes, se leen
íntegramente en la audiencia de lectura de sentencia, advirtiendo que esa audiencia de lectura de
sentencia es cuando la autoridad judicial no resolvió al concluir el debate de las partes, entonces de
no resolverse el caso, las partes quedan debidamente notificadas en la propia audiencia para otro día
de la lectura de la sentencia; aunque la disposición no se señala que sea el juez o jueza o el Tribunal
el que esté presente en la audiencia de lectura las normas de familia estudiadas indica que debe estar
presente la autoridad judicial, se desprende lo anterior conforme el art. 536 parte final que dice: “…Si
la complejidad del asunto lo ameritare, puede la autoridad judicial citar para una audiencia de lectura
de sentencia, a efectuarse dentro del quinto día, contado a partir de la última audiencia, bajo
responsabilidad disciplinaria si lo incumpliere…” es de suponer que el único que puede abrir una
audiencia oral y pública es la autoridad judicial, por ese mismo motivo debe estar en la audiencia de
lectura de sentencia. Otro aspecto de importancia es referente en que arribado el día y la hora de la
lectura de la sentencia y unas de las partes está ausente; por principio entendemos que debe darse la
apertura de la audiencia y constatar la presencia de las partes y de no haber comparecido o habiendo
381
 Jaime Alfonso Solís Romero
comparecido el litigante y se retiró de la sala de audiencia el judicial o la sala civil o de familia en su
caso o de ambos, debe proceder y ordenar la lectura de la sentencia por el secretario del juzgado o
secretario de la sala del tribunal y la ausencia de las partes no incide sobre la validez de la
notificación, que en todo caso el efecto procesal es la pérdida del derecho de la impugnación. En caso
que la lectura de la sentencia se fijará para otro día y la parte en litigio por fuerza mayor u otra causa
le impidiera estar presente en la audiencia de lectura de sentencia, puede la autoridad judicial una vez
comprobada la justificación en concederle otro día para realizar la audiencia de lectura de sentencia
para el ausente justificado o para todas las partes. Véase el art. 544 que estatuye: “…Las partes
deberán decidir, en el propio acto de la audiencia de vista, si hacen o no uso de su derecho de apelar
la sentencia. El juez o jueza no podrá oponerse a la admisión del recurso. Interpuesta la apelación se
recogerá en el acta de la sesión. El juez o jueza, en el propio acto, la admitirá y con ello se tendrá por
notificadas a todas las partes, quienes, dentro del término común de cinco días hábiles, deberán
presentar los escritos en que sustenten sus intereses, a la Sala de Familia del Tribunal de Apelaciones,
con copias para todos los intervinientes. El juez o jueza ad quo, dentro del mismo término, remitirá el
expediente íntegro de la causa, con constancia de remisión, so pena de responsabilidad
disciplinaria…”
La norma de familia básica describe la apelación del inconforme en la propia audiencia de lectura de
la sentencia, la que no requiere formalidad, fundamento o motivación, bastará con que el litigante
exprese que apela la sentencia, y quedará consignada en el acta de audiencia, y tendrá cinco días
posterior a la lectura de la sentencia para que interponga por escrito los fundamentos para sustentar su
inconformidad de la decisión del judicial pero ante la Sala del Tribunal de Alzada, este término de los
cinco días es considerado para que el litigante después de habérsele entregado y recibido su copia de
la sentencia, organice, estructure y prepare sus agravios (sustentos de intereses) a fin de exponerlo en
la audiencia de apelación. En cuanto a la sentencia que dicte la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia, no gozan de la misma agilidad expuesta, la disposición expresa: “…La sentencia de casación
será notificada por escrito conforme las reglas de notificación establecidas en el presente Código…”
Se le impone al judicial que en el mismo término de los cinco días deberá trasladar el expediente al
superior jerárquico, no debe entenderse que existe otro término de los cinco días es el mismo término
en que las partes están presentando su escrito de apelación y el judicial enviando el expediente o
asunto con las diligencias creadas en primera instancia.
Ahora bien, la Sala de Familia en su potestad de revisores de las sentencias de primera instancia, pueden
revocar, modificarla, reformarla o confirmarla. Puede ofrecerse la posibilidad que la Sala del Tribunal de
Apelaciones declare también la nulidad de la sentencia por encontrar irregularidad en la audiencia de
vista y ordenar una nueva audiencia de la evacuación de la prueba y el juicio de reenvío (diferente juez o
jueza). No es controversial si apuntamos que la Sala de Casación tenga las facultades para casar la
sentencia por razones de violación a los derechos humanos en las actuaciones procesales (art. 555 inciso
a), entonces no es extraño que la Sala de Familia del Tribunal amparado en la vigilancia del debido
proceso y los derechos y garantías constitucionales de las partes, quede evidenciado ciertos vicios que
conlleven a la destrucción de la recta administración de justicia, (por ejemplo, la ausencia de un defensor
o las calidades exigidas, o del representante legal, mandatos irregulares, la omisión de oír a los niños o
niñas, la ausencia de dictámenes médicos para la declaración de incapacidad, la conducción del debate de
la prueba en el audiencia de vista, la falta de idoneidad de los peritos o técnicos, etc.).
De previo recordemos que el fin de la apelación es remediar la posibilidad de que el error de juicio
cometido por el juez o jueza pueda dar lugar a una sentencia injusta. En la doble instancia se busca
que en toda controversia la parte pueda obtener dos decisiones sobre la relación controvertida, de
modo que la decisión posterior, emanada de un Tribunal superior, se sobreponga a la decisión anterior

382
 Jaime Alfonso Solís Romero
aún, cuando esta hubiere sido perfectamente justa. Bien vistas las cosas, de este modo es fácil percibir
que es de la apelación de donde surge la segunda instancia.
La doble instancia que caracteriza nuestro derecho procesal y se acomoda con las exigencias
materiales del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana de
Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", en materia de recursos judiciales. El primero
de los nombrados instrumentos internacionales establece en el artículo 14, numeral 5, el derecho de
toda persona declarada culpable de un delito a que "el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito en la ley...". El segundo, el
"Pacto de San José de Costa Rica", en su artículo 8, numeral 2, le reconoce a toda persona inculpada
de delito "el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior". En ambos casos se trata, a
mi manera de ver, de un derecho incondicionado. De la misma manera se entiende para las materias
no penales (civiles, laborales, familiares).
Los instrumentos internacionales que han sido citados, al referirse al derecho de las partes perdidosa
a procurar una revisión del fallo, buscan como garantizar el fin de justicia general al proporcionar
siempre al perdidoso un medio de re-examen de la misma controversia decidida en primera instancia,
ajustándose así a lo preceptuado en el Art. 34.9 de la constitución política en que todo procesado
tiene derecho en igualdad de condiciones a “recurrir ante un tribunal superior, a fin de que su caso sea
revisado cuando hubiese sido condenado por cualquier delito”.
Los medios de impugnación existen, en tanto y en cuanto exista un vicio. Se dirigen a destruir los
efectos de una resolución viciada por un defecto de construcción, que de no haber estado viciada por
esos defectos tendría eficacia irrevocable.
Se entiende por recursos a aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se considera
agraviada por una resolución judicial solicita, en el mismo proceso y dentro de determinados plazos
computados a partir de la notificación de aquélla, que el mismo órgano que la dictó, u otro superior
en grado, la reforme, modifique, amplíe o anule. Es a través de los medios de impugnación que se
hace posible examinar cómo los jueces administran la justicia en el caso concreto, contribuyen a la
recta aplicación del derecho. Aunado a lo expresado como introducción para fundamentar las
resoluciones judiciales con claridad, es preciso establecer la estructura que debe tener una sentencia
de segunda instancia y la del recurso extraordinario de casación, y la importancia de ello, va más allá
del orden o de la claridad expositiva y se convierte en herramienta necesaria para el propio juez o
jueza al permitirle recocer los pasos que debe ir dando en el análisis del caso. No es, por tanto, sólo
un modo de redactar sino, precisamente, el modo de ordenación del pensamiento, esto es, un
instrumento de capital importancia para facilitar el sistema de análisis del caso litigioso, y en materia
de derecho de familia se debe seguir el contenido estructural que expone en la ley y que hemos
estudiado.
Tampoco olvidar que la nulidad de una sentencia no debe ser vista como la regla sino como la
excepción, no existe la declaración de la nulidad por la nulidad, debe causar un perjuicio un daño a
las partes y al mismo proceso, sin perjuicio que estemos frente a una nulidad absoluta que no puede
ser subsanada.

25. Resolución firme (art.543).

“Será firme la sentencia cuando las partes no interponen recurso contra ella, dentro del
término de ley o cuando el Tribunal de Apelaciones ha dictado sentencia que resuelve el recurso
de apelación interpuesto. Las sentencias firmes serán ejecutoriadas sin necesidad de nueva
declaración judicial expresa. No obstante lo establecido en el párrafo anterior podrán ser
ejecutoriada resoluciones no firmes, sobre las que se haya interpuesto recurso de apelación,
pendiente de resolución, cuando en ellas se disponga sobre alimentos, medidas de protección

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 Jaime Alfonso Solís Romero
para niños, niñas, adolescentes, o personas con discapacidad que no puedan valerse por sí
mismas, o en situación de vulnerabilidad, sobre guarda y cuidado y otros pronunciamientos de
análoga naturaleza cuya dilación ocasione un perjuicio inminente o racional para el derecho
que se pretenden tutelar. La interposición de los recursos no suspende la ejecución de estas
medidas”.
Comentarios
De no interponerse el recurso de apelación al momento de notificarse la sentencia en la audiencia
constituida para ese fin; sea esta pronunciada al finalizar la audiencia de vista o bien constituido en
una audiencia de lectura de sentencia, la misma quedará consentida y no valdrá posterior
impugnación por las partes. Sin perder de vista que ciertas sentencias como hemos expuesto no
causan estado y pueden posteriormente en nueva acción legal ser debatidas; el art. 169 expresa que la
sentencia que resuelve sobre lo pactado por las partes puede ser impugnada y el recurso suspende la
ejecución, pero no puede el recurso discutir sobre la disolución del vínculo matrimonial. La norma se
encarga de pausar cuales resoluciones judiciales pueden ejecutoriarse aún sin estar firme y en ella
puntualiza sobre alimentos, medidas de protección para niños, niñas, adolescentes, o personas con
discapacidad que no puedan valerse por sí mismas, o en situación de vulnerabilidad, sobre guarda y
cuidado y otros pronunciamientos de análoga naturaleza cuya dilación ocasione un perjuicio
inminente o racional para el derecho que se pretenden tutelar.

26. Apelación de la sentencia (art. 544).

“Las partes deberán decidir, en el propio acto de la audiencia de vista, si hacen o no uso de su
derecho de apelar la sentencia. El juez o jueza no podrá oponerse a la admisión del recurso.
Interpuesta la apelación se recogerá en el acta de la sesión. El juez o jueza, en el propio acto, la
admitirá y con ello se tendrá por notificadas a todas las partes, quienes dentro del término
común de cinco días hábiles, deberán presentar los escritos en que sustenten sus intereses, a la
Sala de Familia del Tribunal de Apelaciones, con copias para todos los intervinientes. El juez, o
jueza ad quo, dentro del mismo término, remitirá el expediente íntegro de la causa, con
constancia de remisión, so pena de responsabilidad disciplinaria”.
Comentario
El recurso de apelación posee ciertos valores de importancia y un estilo único de interposición de tal
manera que me permito previo al estudio del precepto legal hacer una descripción del recurso de
apelación: Son sus requisitos a) Admisibilidad y fundabilidad. Todo recurso se halla supeditado a dos
tipos de requisitos: de admisibilidad y fundabilidad. Conforme a tal distinción puede decirse que un
recurso es admisible cuando posibilita el examen de los agravios invocados por el recurrente y, por
consiguiente, la emisión de un pronunciamiento acerca del fondo o mérito de las cuestiones sobre que
aquellos versan; y que es, en cambio, fundado cuando, en virtud de su contenido sustancial, resulta
apropiado para la obtención de una resolución que, por vía de reforma, modificación, ampliación o
anulación, sustituya a la impugnada. De ello se sigue que el examen de los requisitos de
admisibilidad, debe comportar una operación necesariamente previa respecto al examen de que si el
recurso está debidamente fundado. La admisibilidad esta forjada en principio desde que la parte
perjudicada interpone el recurso de apelación en la audiencia y de manera verbal, sin estar atado a la
formalidad o hacer una elocuencia para que se admita, basta como hemos señalado interponer y hacer
ver su intención de apelar de la sentencia; en la práctica forense, algunos litigantes en un exceso de
elocuencia invocan alegatos que concluye fustigando en media audiencia a la sentencia emitida, o
parte de la sentencia. Esta admisibilidad está reservada propiamente al juez o jueza sentenciador y el
otro estudio estará también supeditado al escrito que presenten las partes ante la Sala de Familia en el

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 Jaime Alfonso Solís Romero
término de los cinco días para sustentar sus intereses señala la norma, pero lo apropiado es para
fundamentar mejor sus agravios.
De hacer uso del sagrado derecho de la apelación, el juez o jueza no podrá oponerse a la admisión del
recurso una vez interpuesto por las partes agraviadas. No expresa la norma que, en la audiencia de
lectura de sentencia, la parte disconforme deberá de expresar a viva voz cuales son los perjuicios y la
norma violentada en la sentencia emitida por el judicial. De tal manera que si la norma no lo
contempla no debe exigirse, bastará con que indique “solicito que se tenga por interpuesto el recurso
de apelación contra esta sentencia, el que estaré ampliando en los términos de ley”. Esto sería una
analogía buena del art. 549 del C. de Familia, por ejemplo, si se trata de una pensión alimenticia, es
obvio que deberá indicar que no está de acuerdo con la pensión alimenticia impuesta sin perjuicios
que en el término de los cinco días los debe de fundamentar por escrito su agravio o agravios
(sustento de intereses).
b) La impugnabilidad subjetiva (requisitos subjetivos). Los requisitos de admisibilidad de los
recursos tienden a los sujetos que intervienen en su interposición, sustanciación y resolución, es decir,
debe analizarse quienes son las personas facultadas para recurrir y que, si se halla ante todo habilitado
para interponer el recurso, en otras palabras, el poder de recurrir se otorga exclusivamente a
determinados sujetos procesales. Aunque no lo define el C. de Familia la legitimación esta otorgada
aquellas partes que se consideren agraviadas y a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.
Cuando la ley no distinga, tal derecho corresponderá a todos. El actor, el demandado, sus
representantes legales, terceros coadyuvante y excluyente.
c) Existencia de interés para impugnar. Por tratarse de un acto procesal de parte, constituye requisito
subjetivo de admisibilidad de los recursos la circunstancia de que quien los interpone haya sufrido un
perjuicio o gravamen a raíz de la resolución que impugna y ese interés se tiene por configurado
cuando el recurso se presenta como el remedio capaz de excluir el perjuicio invocado. Si no existe
interés, tal cual lo aprecia la ley, la actividad impugnativa del sujeto carecería de un motivo que
justifique una utilidad procesal.
d) Impugnabilidad objetiva (requisitos objetivos). Se deriva del reconocimiento expreso, de que no
todas las resoluciones son atacables en el proceso de familia. La procedencia del recurso de
apelación, como lo dicen las normas “procede contra las sentencias (definitivas) pronunciadas en
primera instancia”, sentencias de fondo y que resuelven el litigio de las partes, no son sentencias
intermedias o interlocutoria a la literalidad de los requisitos de las sentencias y al concepto básicos de
la definición de la misma (art. 537,538, 542 y 543).
Condiciones de Interposición, los recursos deben ajustarse a varios requisitos condicionantes de la
actividad desplegada, debiendo esta última analizarse en sus dimensiones de lugar, tiempo y forma.
Durante la audiencia de la lectura del fallo o sentencia únicamente puede ser interpuesto y admitido
el recurso de apelación.
El lugar: El lugar de interposición del recurso coincide, como principio general, con la sede del órgano
que dictó la resolución recurrida.
Tiempo: Por tiempo de los recursos deben entenderse el término en que la ley fija para su
interposición y fundamentación, el cual siempre se deberá realizar en la audiencia de la lectura de la
sentencia. No hay otro momento procesal, más que al final de la lectura de la sentencia que se
advierte a las partes el derecho de impugnar.
Forma: Se interpone verbalmente ante el juez o jueza sentenciadora y en segunda instancia deberá
presentar un escrito del mismo recurso y fundamentando sus agravios (escrito sustentado sus intereses),
así lo exige la norma citada (art. 544) que el recurso se presente por escritos en que sustenten sus
intereses, a la Sala de Familia del Tribunal de Apelaciones.

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 Jaime Alfonso Solís Romero
Debemos hacer notar que el recurso de apelación no mantiene un rigor como podemos apreciar en
otras materias o legislaciones en derecho comparado, hay una sencillez que captamos en las
disposiciones del recurso por la misma naturaleza de lo que se debate en el código de familia. El
recurso de apelación deberá interponerse al conocerse la resolución del judicial en “caliente”, véase el
art. 542 CF que señala: “…Notificación de la sentencia. La sentencia, en primera instancia y de
apelación, quedará notificada a las partes con la lectura integral que de ella se haga en la propia
audiencia, lo que se consignará en acta…” Las partes deberán decidir, en el propio acto de la
audiencia de vista (La audiencia de vista de la causa constituye un acto en que todos los sujetos
intervinientes en el proceso informan y prueban de manera personal, oral y directa sobre los hechos
objetos del debate, art. 529 CF), si hacen o no uso de su derecho de apelar la sentencia. Pero se deja
la salvedad que el C. de Familia determina la posibilidad de otra audiencia de lectura de sentencia, y
que su finalidad de la audiencia como su nombre lo indica es la lectura de la resolución del juez o
jueza. Puede el judicial una vez concluido el debate retirarse a deliberar su fallo de manera privada en
un lapso de tiempo prudencial, no se cuantifica el tiempo, si son 1, 2 o 3 horas, pero nos hace
reflexionar y concluir que se trata de 3 horas por una analogía sana del CPP, y la prudencia es una de
la virtud del judicial para emitir el fallo o resolución, el que lo debe de hacer los más equitativo y
justo. En la primera hipótesis de la norma es que luego que el judicial delibera y resuelve, se tiene la
oportunidad de apelar; luego otro segundo momento del que hemos referido se produce cuando el
asunto mantiene una complejidad y puede la autoridad judicial citar para una audiencia de lectura de
sentencia, a efectuarse dentro del quinto día, contado a partir de la última audiencia, bajo
responsabilidad disciplinaria si lo incumpliere. Es hacer énfasis que al realizarse una audiencia de
lectura de sentencia debe constituirse el judicial con las mismas formalidades de cualquier otra
audiencia y en este segundo momento procesal la parte perjudicada podrá apelar (art. 536 CF).
Sentencias recurribles de Apelación, el recurso de apelación cabrá contra todas las sentencias
dictadas en primera instancia por los Jueces Locales de Familia y los Locales Únicos y de los
Juzgados de Distrito. (art. 495 inciso c).
Competencia-admisibilidad, la competencia para decidir la admisibilidad de la impugnación se
distribuye en forma tal que un primer examen acerca de ese extremo corresponde al juez o jueza de
primera instancia la que simplemente la parte apela oralmente de la decisión y otro corresponde al
superior jerárquico que es la parte escrita del recurso de apelación que es el ulterior y definitivo,
donde se estudia la fundabilidad, por el tribunal (art. 544).
Trámite, como hemos expresado anteriormente si las partes deciden interponer el recurso de
apelación deben hacerlo en la misma audiencia de lectura de la sentencia y el judicial no podrá
oponerse ni denegarla. Interpuesta la apelación en la audiencia y de manera verbal se deberá plasmar
en el acta de la sesión o audiencia. El juez o jueza, en el propio acto, la admitirá y con ello se tendrá
por notificadas a todas las partes.
Término, las partes recurrente y recurrida posteriormente y dentro del término común de cinco días
hábiles, deberán presentar los escritos en que sustenten sus intereses a la Sala de Familia del Tribunal
de Apelaciones, o como hemos aclarado a la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones de la
Circunscripción con copias para todos los intervinientes. El juez o jueza ad quo, dentro del mismo
término, remitirá el expediente íntegro de la causa (al superior jerárquico), con constancia de
remisión, so pena de responsabilidad disciplinaria.
El mismo artículo hace alusión que la sentencia de casación será notificada por escrito conforme las
reglas de notificación establecidas en el presente Código.
En cuanto a sus efectos, esto es, a las consecuencias jurídicas que su interposición va a producir en
la resolución recurrida, respecto de este recurso de apelación nos encontramos que siempre el recurso
es en “ambos efectos o efecto suspensivo”. El legislador no lo ha definido en forma expresa como lo

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 Jaime Alfonso Solís Romero
hizo con la acumulación de procesos, pero en el art. 544 referido dice: “…El juez o jueza ad quo,
dentro del mismo término, remitirá el expediente íntegro de la causa, con constancia de remisión, so
pena de responsabilidad disciplinaria…” Así a primera vista de la disposición citada, dispone que la
apelación es en ambos efectos o efecto suspensivo y a la vez, se suspenderá la jurisdicción del
tribunal inferior para seguir conociendo de la causa…”. Pero esto no es del todo absoluto, hemos
visto como el legislador en diferentes normas indica que, independientemente de presentarse un
recurso de apelación de una decisión intermedia sin existir sentencia final estas deben de
ejecutoriarse y de cierto modo el judicial no pierde la competencia; así el art. 543 C. de Familia
párrafo segundo: “…No obstante lo establecido en el párrafo anterior podrán ser ejecutoriada
resoluciones no firmes, sobre las que se haya interpuesto recurso de apelación, pendiente de
resolución, cuando en ellas se disponga sobre alimentos, medidas de protección para niños, niñas,
adolescentes, o personas con discapacidad que no puedan valerse por sí mismas, o en situación de
vulnerabilidad, sobre guarda y cuidado y otros pronunciamientos de análoga naturaleza cuya dilación
ocasione un perjuicio inminente o racional para el derecho que se pretenden tutelar. La interposición
de los recursos no suspende la ejecución de estas medidas…” De acuerdo a lo expuesto podemos
decir que se reconoce el efecto suspensivo, como su nombre lo indica, suspende la competencia del
tribunal a quo para seguir conociendo de una determinada causa y el conocido un solo efecto o efecto
devolutivo. En controversia jurídica, se conoce el efecto devolutivo, “devuelve” al tribunal jerárquico
la competencia para que pueda avocarse al conocimiento del recurso, para lo cual remitirá fotocopias
del expediente o el proceso original, según los casos, manteniendo su competencia, y seguirá
conociendo hasta el cumplimiento de la sentencia definitiva.
Apuntamos que el C. de Familia no regula el recurso de hecho y además guarda silencio sobre la
reforma en perjuicio. La doctrina extranjera en materia criminal se ha fundado tal prohibición más
que en razones de índole jurídica en motivos de política criminal; impide el empeoramiento de una
situación jurídica de un sujeto frente a un recurso que la ley concede, precisamente, para asegurar su
eventual mejora, y asegurar la estabilidad de las resoluciones judiciales que en los aspectos no
impugnados configuran, como se dijo más arriba, un derecho adquirido para la parte a quien
benefician. Pensamos que bajo esos rasgos el derecho de familia no puede atarse bajo la tónica de la
reforma en perjuicio, frente a sentencias injustas o reñidas por la ley y bajo el interes superior del
niño, niña, discapacitados y otros análogos una sentencia en segunda instancia puede y debe
prosperar “reformatio in peius”.

Capítulo X.

Audiencia única en apelación

27. Señalamiento y objeto de audiencia única (art. 545).

“Recibido el expediente y los escritos de las partes, el Tribunal de Apelaciones citará para
audiencia, a celebrarse dentro de los quince días a la recepción del expediente y escritos. Será
objeto de esta audiencia, escuchar los alegatos de las partes, extraordinariamente se puede
disponer la práctica de alguna prueba para mejor proveer, deliberar, dictar sentencia y
notificar en el acto a las partes. El Tribunal de Apelaciones deberá agotar las fases del proceso
verbal en una única sesión. Cuando esto no fuere posible, por la naturaleza de los temas en
debate, de manera excepcional el Tribunal podrá señalar la continuación de la audiencia en
otra sesión, a celebrarse dentro de los cinco días posteriores”.
Comentarios

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 Jaime Alfonso Solís Romero
La audiencia de apelación, consiste en que el recurrente y recurrido, expongan a viva voz la
fundamentación de sus agravios por el principio de oralidad y que los magistrados y magistradas
integrantes de la Sala de Familia o Civil puedan apreciar mejor el debate y resolver con mayor
equidad. Esta audiencia única de apelación a pesar de que no la solicitan el impugnante o las partes,
lo dispone la norma de manera obligatoria. Es meritorio que en esta audiencia única de apelación sólo
procede una vez que se tenga el expediente y los escritos de las partes al menos de la parte que
recurrió. “…recibido el expediente y los escritos de las partes, el Tribunal de Apelaciones citará para
audiencia…” y señalará el tribunal superior, la fecha de la celebración de la audiencia de apelación.
Esta audiencia debe celebrarse dentro de los quince días a la recepción del expediente y escritos. Para
el desarrollo de esta audiencia, se observarán las disposiciones previstas para la audiencia de vista de
la causa (art. 546 CF).
Objeto de la audiencia de apelación
La esencia de esta audiencia, será oír los alegatos de las partes de acuerdo al recurso de apelación
interpuesto y, extraordinariamente se puede disponer la práctica de alguna prueba para mejor proveer.
El Tribunal de Apelaciones advertirá a las partes que en sus alegatos o fundamentos se circunscriban
a las violaciones de normas jurídicas, que considere se han producido en la sentencia impugnada y a
la valoración jurídica de las nuevas pruebas que se hubieren practicado, conforme el art. 546 CF.
Deliberación y Sentencia
El Tribunal de Familia luego de escuchar a las partes, debe retirarse o retirar a las partes para que en
sesión privada y en un lapso prudencial deliberen y dictan la sentencia y notificar en la audiencia en
el acto a las partes. El Tribunal de Apelaciones deberá agotar las fases del proceso verbal en una
única sesión.
Sesión de la audiencia de apelación
Dispone la norma que cuando no fuere posible concluir la audiencia de apelación, por la naturaleza de
los temas en debate, de manera excepcional el Tribunal podrá señalar la continuación de la audiencia
en otra sesión, a celebrarse dentro de los cinco días posteriores.

28. Reglas para la audiencia única (art. 546).

“Para el desarrollo de esta audiencia, se observarán las disposiciones previstas para la
audiencia de vista de la causa. El Tribunal de Apelaciones advertirá a las partes que en sus
alegatos se circunscriban a las violaciones de normas jurídicas, que considere se han producido
en la sentencia impugnada y a la valoración jurídica de las nuevas pruebas que se hubieren
practicado”.
Comentarios
El Presidente de la Sala Civil o de Familia del Tribunal de Apelaciones será el conductor y director de
la audiencia única de apelación, como lo es en la audiencia inicial o de vista el Juez o Jueza de
primera instancia; concentrando las facultades y poderes de recordarles a las partes apelante y
apelada el deber de guardar el orden, la disciplina en la Sala de audiencia, la intervención ordenada,
desprovista de redundancia y repeticiones, ajustada a lo escritos para fundamentar en aquellos normas
que consideran vulneradas y que deben ahondar, y que el Tribunal de Alzada pueda entender sus
quejas, su inconformidad y en qué sentido solicitan la reforma, modificación o nulidad de la
sentencia. En esta audiencia puede ocurrir que de forma oficiosa (para mejor proveer, antigua frase de
corte civilista) o a solicitud de parte se evacuen pruebas en todo caso las partes deben valorarlas y
pronunciarse.

29. Sentencia del Tribunal de Apelaciones (art. 547).

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 Jaime Alfonso Solís Romero
“Concluidas las alegaciones de apelación, el Tribunal de Apelaciones se retirará a deliberar.
Posterior a la deliberación, notificará la sentencia a las partes, de forma oral, sin perjuicio del
deber de proveer copias escritas a las partes, dentro del término de cinco días posteriores a la
celebración de la audiencia de apelación. Si la complejidad del asunto lo ameritare, podrá el
tribunal citar para una audiencia de lectura de sentencia, a efectuarse dentro del quinto día,
contado a partir de la última audiencia, bajo responsabilidad disciplinaria si lo incumpliere”.
Comentarios
La norma es precisa, consiste en que podrán los Magistrados retirarse para deliberar (esto lo hemos
explicado anteriormente); y seguidamente darle lectura sobre su decisión, en esta audiencia y con la
lectura de la resolución las partes litigantes quedan debidamente notificadas, en esta audiencia se
tendrá que interponer la apelación oral que hemos explicado, sin perjuicio del deber de entregar las
copias escritas a las partes de la decisión dentro de los cinco días después de esta audiencia.
El Código de Familia vislumbra que si la complejidad del asunto lo ameritare el Tribunal señalará
nueva hora y fecha para una audiencia de lectura de sentencia, a efectuarse dentro del quinto día,
contado a partir de la última audiencia (audiencia única de apelación), bajo responsabilidad
disciplinaria si lo incumpliere. Nuevamente quiero señalar que difícilmente podrán las Salas de
Familia del Tribunal de Apelaciones posterior a la deliberación, notificar sus decisiones a las partes,
talvez en un futuro no lejano a medida que avancen y desarrollen mayores destrezas en las técnicas de
litigación y las pocas audiencias de vista resuelvan casi inmediato los Tribunales.

30. Remisión del expediente (art.548).

“Concluido el proceso la autoridad judicial ad quem, remitirá el expediente y su sentencia al
juzgado a quo para su archivo, con señalamiento, si lo hubiere, de las omisiones observadas y
recomendaciones del caso”. Comentarios
La Sala del Tribunal de Alzada concluido la apelación y resuelta la misma (debe quedar firme la
sentencia), debe remitir el asunto de familia y obviamente la sentencia dictada al lugar de origen; en
esta remisión la Sala deberá señalar al judicial acerca de las omisiones (descuidos, negligencias,
errores, etc) observadas y al mismo tiempo hacer las recomendaciones, tiene una doble finalidad un
llamado de atención y la superación de las omisiones en casos futuros.

Capítulo XI.

Del Recurso de Casación

Sumario: 1. Procedencia del recurso de casación. 2. Características del recurso. 3. Del escrito de
ampliación del recurso de casación. 4. Motivos para interponer el Recurso de Casación. 5.
Competencia. 6. No suspensión de los efectos de la sentencia. 7. Tiempo para la resolución del
Recurso de Casación.

1. Procedencia del recurso de casación (art. 549).

“Procederá el recurso de casación contra las sentencias dictadas por la Sala de Familia del
Tribunal de Apelaciones. El recurso se interpondrá, por la parte que lo intente, en la audiencia
única de apelaciones, luego de haber sido notificada la sentencia de apelación. La interposición
del recurso será oral y bastará para ello el empleo de la expresión: “solicito que se tenga por
interpuesto el recurso de casación contra esta sentencia, el que estaré ampliando en los
términos de ley”, consignándolo así en acta, el o la secretaria actuante, con copia a todas las
partes. Se dispone de un término común de quince días hábiles, contados a partir del día hábil
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 Jaime Alfonso Solís Romero
siguiente a la celebración de la audiencia única de apelaciones, para que la parte que interpuso
el recurso lo amplíe y para que la Sala de Familia del Tribunal de Apelaciones eleve el
expediente a la Corte Suprema de Justicia.
La ampliación del recurso se realizará por escrito y se presentará, ante la Sala de Familia de la
Corte Suprema de Justicia, en el término antes dicho. La inobservancia de esta regla produce la
firmeza de la sentencia de apelaciones.
Será inadmisible un escrito de ampliación del recurso de casación si antes no hubo interposición
oral del recurso, en la audiencia única de apelaciones”. Comentarios
Orígenes
Muchos tratadistas consideraron que los verdaderos orígenes de la casación, es en la Revolución
Francesa el 27 de noviembre de 1790. Durante la Monarquía, a medida se acentuaba la acumulación
de Poderes en el Soberano, se necesitó aún más de los Recursos Extraordinarios, para reafirmar el
poder del soberano, frente al funcionamiento inferior; se permitió que el soberano en última instancia
pudiese revocar, revisar o decidir sobre fallos pronunciados por el Parlamentos. El Recurso de
Casación en el Derecho Francés, en sus inicios actuaba como un Recurso de Gracia ante el Monarca,
el cual podía conocer en última Instancia del Recurso, para dejar sin efecto la decisión válidamente
pronunciada por un órgano jurisdiccional. La Casación sólo podía tener lugar con la división de
Poderes, (tal como se concibe actualmente), que surgió como consecuencia de la Revolución
Francesa. Mientras la casación en el derecho español, se considera uno de los precedentes del
Recurso de Casación; en un principio el Recurso fue nominado de diversas formas; entre tales
nominaciones figuraban: a) Recurso de Segunda Suplicación, y b) Recurso de Injusticia Notoria. El
primero era utilizado contra Sentencias dictadas en última instancia, interpuesta ante el mismo
Tribunal Superior, en causas consideradas exageradas en relación al delito, por el que era sancionada
una persona, considerándose por este motivo una verdadera Tercera Instancia. Tal recurso fue
conocido con el nombre de “Las Mil Quinientas”, dicha nominación derivó de una exigencia que para
hacer uso de él era necesario realizar un depósito en dinero que constaba de mil quinientas doblas.
Posteriormente el Recurso fue conocido con el nombre de “Ley de Segovia”, pues su origen se
estableció en las cortes de Segovia en el año de 1390, en el reinado de Juan Primero; aunque en esta
etapa no se consideró el Recurso de Casación como tal, pero estas denominaciones le fueron dando el
carácter de institución que actualmente se conoce, sirviendo como indicios para la misma. Y el
segundo se desarrolló en conflictos en donde era imposible recurrir por medio del recurso de Segunda
Suplicación, a fin de reparar lo injusto del fallo, más Rene, Padilla y Velasco. “Apuntes de Derechos
Procesal Civil Salvadoreño, S/A. Tomo II. Editorial Jurídica Salvadoreña. Pág. 142/143, sobre la
infracción de la ley en sí, este recurso se admitía cuando se violaban de modo manifiesto en el
proceso las formas substanciales del juicio en la última instancia o por ser el fallo dado en esta, o
contra de ley expresa. Para el autor Caravantes el recurso de injusticia notoria era el que se interponía
ante el Tribunal Supremo de la Sentencia del Tribunal Superior, en Juicios cuya Primera Instancia se
hubiese desarrollado ante un Juez inferior, a causa de resultar de los autos notoriamente una
injusticia. En similares términos se pronuncia el Dr. René Padilla y Velasco, quien manifiesta que este
medio de impugnación se daba con respecto de los fallos ejecutoriados, pudiendo intentarse por las
causales a mencionar: “Por ser el fallo contrario a la ley expresa y por haberse infringido en la
Segunda o Tercera Instancia, en los trámites esenciales del Procedimiento”. De manera que para ser
admitido debía de violentarse expresamente las formalidades del juicio en última instancia y resultar
de los autos notoriamente una injusticia. Su origen data a finales de la Edad Media y duró hasta
principios el siglo XIX. Tanto el Recurso de Segunda Suplicación, como el de Injusticia Notoria
sobrevivieron en España hasta principios del siglo XIX, debido a que fueron surgiendo nuevos
Recursos legales que propiciaron su desaparición, como fueron el Recurso de Nulidad admitido por la
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 Jaime Alfonso Solís Romero
Corte de Cádiz en 1812; así como también, el reglamento de 1835 y la Ley del Enjuiciamiento Civil
de 1855, dichos instrumentos constituyeron la base para el surgimiento del Recurso de Casación; no
obstante fue hasta 1812 que la Constitución de Cádiz introdujo de manera más exacta el recurso de
Casación Civil que hoy se conoce en la mayoría de los países.
Objeto de la impugnación
La teoría general de la impugnación tiene por objeto el control general de la regularidad de los actos
procesales y, en especial, la actividad del tribunal, principalmente por medio de sus resoluciones. Por
medio de la impugnación procesal se van a evitar que las violaciones inevitables persistan, para que
los actos irregulares se regularicen, para que los derechos, violados que es el supremo objetivo,
puedan ser reestablecidos. Por lo que es importante asegurar que la teoría impugnativa, en todas las
épocas que ha existido, ha sido inducida en el reestablecimiento del derecho violado, y cuya violación
ha causado un perjuicio con el objeto de garantizar los derechos de la sociedad.
Naturaleza jurídica de la impugnación
Se han dado dos posturas en cuanto a la naturaleza jurídica, las que son opuestas entre sí. La primera
posición es la sostenida por autores como Jaime Guasp, que consideran que el derecho de
impugnación no es la continuación del proceso principal, sino más bien, es una acción impugnatoria
independiente, puesto que tiene autonomía propia, su propio régimen jurídico, por lo que es
convertida en un verdadero proceso. Este autor agrega que mediante la impugnación el proceso
principal no es simplemente continuado, sino que desaparece para dejar su puesto a otro proceso
distinto, aunque íntimamente vinculado al anterior. Esta primera posición es combatida por el autor
Italiano Piero Calamandrei, quien establece varias razones para determinar la diferencia con la acción
impugnatoria, pero lo fundamental es que realmente el estado jurídico aún no se ha perfeccionado por
la firmeza y efectos de cosa juzgada de la sentencia; en tanto que sean posibles los recursos. Esta
segunda posición es aceptada y compartida por el autor Ugo Rocco. Esto significa que al impugnarse
una resolución el proceso sigue hasta que adquiere calidad de cosa juzgada.
Finalidad y fundamento de la impugnación
“El reconocimiento del derecho a impugnar una resolución parece responder a una tendencia natural
del ser humano”. En el ámbito jurídico y en especial en lo referido al proceso, los medios
impugnativos y por tal razón los recursos, surgen para eliminar los vicios e irregularidades de los
actos procesales, representando la forma de buscar su perfeccionamiento y logrando con ello una
verdadera justicia. En todo sistema que regula las relaciones entre las personas, existe la necesidad de
garantizar la seguridad jurídica, conocida la posibilidad de la existencia de resoluciones judiciales
infalibles, surge en las partes que no han visto satisfecha sus pretensiones la reacción psicológica de
intentar su modificación a través de una nueva consideración de lo resuelto por el mismo órgano que
dictó la resolución que se impugna o por otro tribunal superior teniendo en tal caso los Estados la
obligación de establecer en el ordenamiento jurídico una alternativa ante tal necesidad. Los medios de
impugnación garantizan un doble interés: el de las partes o particular y el general o público, ambos,
vinculados a la necesidad social de que la justicia se administre con el máximo de seguridad y de
acierto en los fallos. La doble instancia
En los ordenamientos procesales de distintos países de la región, se ha reconocido la oportunidad de
hacer pasar la misma causa, antes de alcanzar la forma de cosa juzgada, por diferentes grados de
conocimiento para garantizar la eliminación de los posibles errores del judicial; esto obedece a que
nuestro sistema procesal se limita a la doble instancia y un recurso extraordinario de casación. La
doble instancia tiene su fundamento, en la búsqueda de una “justicia superior” que sea favorable, que,
si sea compuesta por el conjunto de actuaciones en orden, hasta el Tribunal Superior dentro del
período del emplazamiento hasta la nueva sentencia. El conjunto de actuaciones que configuran la
segunda instancia, constituye una fase eventual del proceso, que se puede explicar en razón de la

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 Jaime Alfonso Solís Romero
existencia de un doble grado de órganos jurisdiccionales, cada uno de los cuales tienen unas
atribuciones determinadas que, en relación con las posibles fases y el estado de cada proceso en
concreto, se traduce en la competencia funcional, conforme a los cometidos poderes, propios de cada
clase de órganos, su posición jerárquica relativa. En este contexto se considera que en materia de
familia es esencial que exista la doble instancia, por la necesidad general de que existan controles
para los actos de los órganos detentadores del poder, sin embargo, en un Estado de Derecho no es
afectado que se obvie la segunda instancia respecto de las sentencias definitivas, al contrario, se
cumple con el principio de pronta y cumplida justicia.
Principios que rigen la impugnación
Los principios que rigen el Sistema impugnativo son diversos y no se puede hacer una enumeración
taxativa de ellos debido, a su constante evolución. Según el autor Enrique Vescovi los que denomina
principios de carácter político que rige el sistema impugnativo, se considera que sirven como
parámetro fundamental para ciertas situaciones peculiares que se presentan en un proceso, sobre todo
cuando se observan vacíos legales en nuestras leyes. 1. Principio de Doble grado de Jurisdicción o
Doble Instancia, actualmente se acepta la doble instancia y el tercer grado de jurisdicción. 2.
Principio de Personalidad. “Como una emanación del principio dispositivo que predomina en todos
nuestros derechos, surge el de la personalidad de los medios impugnativos, que significa que la
impugnación se da en la medida en que una parte la plantea y con respecto a ella, y no a otros sujetos
procesales”, el principio opuesto a este es el de Efecto Extensivo de la impugnación que da la
posibilidad que la decisión pueda alcanzar a la parte que no ejerció el recurso y que está en la misma
situación del recurrente. 3. Principio de Recuribilidad. Desde el punto de vista de este principio
solamente ciertos actos o resoluciones se pueden impugnar, es decir serán impugnables únicamente
cuando sean trascendentes o relevantes dentro del proceso. 4. Principio de la Limitación de la
Recuribilidad. Cuando se niega el recurso de la sentencia principal, consecuentemente serán
irrecurribles las demás decisiones del proceso. 5. Principio de la Singularidad del Recurso. Este
principió nos indica que en cada caso corresponde un recurso y no puede ser interpuesto si no uno por
vez. La ley de cada país es la que va a determinar si se puede o no interponer dos recursos a la vez. 6.
Principio de Especialidad de los Recursos. Este Principio es el mismo, o por lo menos subsume, al
principio que señalan algunos autores de la adecuación de los medios impugnativos, según el cual
para cada resolución hay un recurso especial. 7. Principio de irrenunciabilidad de los recursos. Este
principio se da como consecuencia del carácter de orden público que tienen los medios impugnativos,
por lo que no puede renunciarse a ello anticipadamente.

2. Características del Recurso de Casación

1. Tiene el recurso carácter público: Mediante la interposición de este recurso, no se pretende con él,
revivir el proceso en todos sus aspectos, sino solamente aquellas cuestiones de derecho, que es lo que
a la sociedad le interesa. Manuel de la Plaza, vierte su opinión respecto a esta característica,
precisando el alcance de ese interés público, a su juicio, no armoniza ese carácter de publicidad con el
hecho innegable de que la actividad del tribunal de casación, no se mueva sino a instancia del
recurrente, quiere decir que siempre es el interés privado el que pone en movimiento el mecanismo de
casación, pero en medio de esto, el interés público toma relevancia. El interés privado y el interés
público no son contrapuestos, sino más bien concordantes, se coordinan en la relación jurídica, que
presenta el recurso, como primario interés público y como secundario el interés del litigante. En
síntesis, el carácter público de la casación no deja de constituir para los particulares una garantía de
realización de la justicia en el caso concreto, que permite revisar el enjuiciamiento realizado por los
tribunales de instancia, sobre el fondo y forma del asunto. 2. Se caracteriza por ser extraordinario:
Esta característica, niega la posibilidad de entablarlo, mientras no se hayan agotado los Recursos

392
 Jaime Alfonso Solís Romero
Ordinarios, con excepción de aquellos países en que se reconoce el recurso de casación per-saltum,
esto significa la omisión de una de las instancias en aquellos casos permitidos, que equivale a decir
que no es preciso los medios impugnativos ordinarios. Respecto a esta característica del Recurso de
Casación, las corrientes modernas y algunas legislaciones lo consideran como Recurso Ordinario.
Otro aspecto que le da el carácter de extraordinarios, es el hecho que, en relación a los otros medios
impugnativos, esto sólo se autoriza por motivos y resoluciones preestablecidas en la ley, que no
pueden ser ampliados ni extendidas por interpretación analógica. Este recurso en contraposición con
los ordinarios, limita las facultades al Tribunal Ad-quem, obligado a decidir sobre las cuestiones
estrictamente de derecho. 3. Es un recurso limitado: Como consecuencia de la extraordinariedad del
recurso, el órgano jurisdiccional no puede conocer de los problemas litigiosos en los mismos
términos de amplitud en que lo hicieron los tribunales de instancia. 4. Es un recurso de rigor formal y
estricto derecho: Exigencia de interposición, tramitación y resolución del recurso, por otra parte, a la
Sala le está vedada la investigación de los hechos. En atención a esta característica, en casación se
plantean estrictamente cuestiones de derecho, y no cuestiones de hecho, es decir, se trata de un
proceso de impugnación destinado a rescindir un fallo judicial por razones “estrictamente jurídicas”,
y no por razones fácticas, por lo que quedaría fuera de la casación todas aquella motivaciones en que
se pretendiera la eliminación y sustitución del fallo impugnado a base de su desajuste con el derecho
objetivamente considerado, sino su desajuste con los hechos, tal como realmente existieron. Por esa
razón se reafirma que la institución de la casación se perfila como una figura de significado
netamente jurídico, porque sólo las cuestiones jurídicas tendrían acceso a ella. Así mismo la actividad
de las partes y la actuación del tribunal están limitadas al planteamiento, examen y decisión de la
cuestión relativa a la aplicación de las normas jurídicas en el enjuiciamiento de fondo realizado en la
sentencia sin alcanzar a los hechos. 5. Es un Recurso Supremo: Que se ventila ante el grado más alto
de la jerarquía judicial, en él no existen ninguna controversia entre el actor y el demandado, apelante
y apelado, recurrente y recurrido: simplemente es un litigio entre la ley y la sentencia recurrida. Al
respecto Jaime Guasp, haciendo referencia a la casación sostiene que es el recurso supremo más
importante que suele conocer cualquier derecho positivo, por esa razón tiene que conferirse su
conocimiento a un órgano jurisdiccional, único y último. La casación no es, ni podrá ser conocida por
el propio Juez que dictó la resolución impugnada, ni siquiera por su superior jerárquico, sino que, por
razones de esencia, tiene que ser confiada a un órgano jurisdiccional con carácter supremo, es decir,
de carácter singular para todo un territorio jurídico. 6. Competencia Única: La competencia para
conocer del Recurso de Casación en Materia de Familia, se le ha atribuido en forma única y última a
la Sala de Familia y/o Civil de la Corte Suprema de Justicia, 7. No constituye instancia: La casación
no constituye una nueva instancia capaz de provocar otro examen del asunto; sin embargo, esta ofrece
semejanzas de grado y jerarquía con la Tercera Instancia; aunque entre una y otra institución hay
fundamentales diferencias, porque la casación tiene un objeto procesal bien definido, el cual es
someter a examen crítico la resolución impugnada, es decir su objetivo es hacer un riguroso examen
de la sentencia, a la luz de la lógica jurídica e impide al Tribunal de Casación el conocimiento de todo
nuevo hecho que cualquiera de las partes pretenda incorporar durante la sustanciación del recurso. La
diferencia esencial entre casación e instancia radica en que esta última supone, de parte del juzgador,
un juicio (en sentido subjetivo de la palabra) tanto sobre el contenido de hecho o fáctico, como sobre
el aspecto de derecho o lo puramente jurídico del proceso; en tanto que la casación es siempre un
juicio de derecho.
La procedencia del Recurso de Casación está dada por el conjunto de los requisitos (forma y fondo)
necesarios para que pueda el tribunal superior pronunciarse sobre el fondo de la impugnación. La
resolución en sentido positivo se llama concesión del recurso y la negativa, que lo rechaza,
declaración de improcedencia. Será admisible el Recurso de Casación si ha sido interpuesto contra la

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 Jaime Alfonso Solís Romero
Sentencia emitida por la Sala Civil o de Familia del Tribunal de Apelaciones en la audiencia de
lectura de sentencia y pronunciando la frases de manera oral; “solicito que se tenga por interpuesto el
recurso de casación contra esta sentencia, el que estaré ampliando en los términos de ley, esta es la
manera sencilla y accesible que el legislador redactó para la admisibilidad del recurso de casación por
los Tribunal de Alzada existente en el país. (forma y término) y prescritos por quien pueda recurrir
(por la parte que lo intente); es decir, el recurso debe reunir requisitos formales de modo, lugar y
tiempo, todos ellos deben rodear a la interposición del recurso como acto procesal. No olvidando que
el recurso debe constar en el acta de audiencia y que permitirá ampliarlo por escrito ante la Sala de la
Corte Suprema de Justicia en el término de quince días hábiles contados desde el día siguiente al de
la notificación respectiva; estos requisitos están contemplados en la disposición anterior y esto
significa que la ampliación del recurso se realizará por escrito y se presentará, ante la Sala de Familia
de la Corte Suprema de Justicia, en el término antes dicho. La inobservancia de esta regla produce la
firmeza de la sentencia de apelaciones. Será inadmisible un escrito de ampliación del recurso de
casación si antes no hubo interposición oral del recurso, en la audiencia única de apelaciones.

3. Del escrito de ampliación del recurso de casación (art. 550).

“El escrito que amplié la interposición del recurso de casación contendrá: a)
Referencia al proceso de que se trata.
b) Nombre y apellidos de las partes.
c) Tribunal que dicta la resolución objeto del recurso, hora y fecha de la resolución recurrida.
d) Referencia de haber interpuesto el recurso en la Audiencia Única de Apelación.
e) Razones claras y precisas que ameritan la presentación del recurso.
f) Señalamiento de lugar para oír notificaciones.
g) Agravios que cause la resolución recurrida, debiendo contener una exposición sucinta de la
infracción legal que se considera cometida. Al escrito se acompañarán los documentos que
correspondan”. Comentarios
El legislador determinó una serie de requisitos que debe contener la ampliación de escrito del recurso de
casación (es el escrito de fundamentación de la apelación, en sí, son los agravios), que configuran una
fase ante la Sala Civil o de Familia de la Corte Suprema de Justicia que se explica en razón de la
existencia de una flexibilidad para conocer en esta Suprema Corte supuestas irregularidades en la
actuación del judicial. No está de más señalar que la estructura del escrito está figurada como en otros
escritos comúnmente, así la identificación del asunto o proceso que se trata (pensión alimenticia,
compensatoria, distribución de bienes, sobre el cuido y crianza, divorcio, adopción, etc.); la
identificación de las partes en litigios; el Tribunal que emitió la sentencia, la hora y fecha; la referencia
de haber interpuesto de manera verbal el recurso de casación en la audiencia única de apelación, esto
equivale que las partes deben señalar la hora y fecha del acta de audiencia; razones claras y precisas que
ameritan la presentación del recurso; los agravios causados por la resolución recurrida (debe ser de
manera ordenada e inteligible) debiendo contener una exposición resumida del quebrantamiento o la
infracción legal que se considera cometida. Al escrito se acompañarán los documentos que
correspondan; y por último el lugar para oír notificaciones, en este caso el recurrente y recurrido deberán
señalar lugar conocido para subsiguientes notificaciones en Managua, por estar la sede de la Corte
Suprema de Justicia en la capital.
No olvidarse de la fecha del escrito de ampliación y firma correspondiente del recurrente.

4. Motivos para Interponer el Recurso de Casación (art. 551). “El

recurso de casación podrá interponerse por fundamentarse en:
a) La violación notoria de derechos humanos en la actuación de las autoridades judiciales.
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 Jaime Alfonso Solís Romero
b) Para la protección del interés superior jurídico del niño, niña o adolescente”. Comentarios
No debe olvidarse o confundir la Casación con el recurso de Apelación, pues en este último se
gestiona la reparación de cualquier defecto, sea de hecho o de derecho, mientras que en el ámbito de
la Casación solo se examina si la ley ha sido bien aplicada a los hechos declarados en la sentencia
ordinaria. La casación no constituye una nueva instancia sobre los hechos, tal como lo es el recurso
de apelación donde el tribunal ad quem está facultado legalmente para la práctica de un re-examen ex
novo de todo el material probatorio. Al tribunal de casación solo le corresponde el control de la
aplicación de la ley sustantiva por el tribunal de mérito, su misión se limita a la revisión del juicio de
derecho contenido en la sentencia. Todo lo que se refiere a la determinación del hecho y al ejercicio
de poderes discrecionales queda fuera de su ámbito.
Por eso se ha podido declarar con razón, que el tribunal de casación no es un tribunal de segundo
grado con potestad para examinar ex novo la causa y corregir todos los errores de hecho y de derecho
que pueda cometer el juez de sentencia, sino que es un supremo guardián del derecho sustantivo y
procesal, tanto para evitar la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva como la
inobservancia de las normas procesales. El tribunal de casación debe limitarse a examinar la
corrección jurídica del fallo, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y en cuanto a la
observancia de las formas esenciales del proceso, absteniéndose de incursionar en su material
histórico, el que es fijado por el tribunal de mérito.
Los motivos son las causales (agravios) o vicios que pueden invocar los titulares del derecho a
recurrir una resolución por la vía de casación. Nuestro Código de Familia ha señalado dos motivos
que sirven para fundamentar el recurso de casación, alejándose de la lineación histórica de la
separación entre motivos de forma que la doctrina los señala como “errores in procedendo” y motivos
de fondo también identificados como “errores in iudicando”; Chiovenda y Carnelutti distinguen entre
vicios de actividad o errores in procedendo y vicios de juicio o errores in iudicando. Las leyes
españolas emplean la formula “infracción de ley” para la violación de la ley sustantiva y
“quebrantamiento de formas” para el incumplimiento de otras formas. Los Códigos modernos
coinciden en acordar la casación por ese doble orden de motivos: violación de la ley sustantiva e
incumplimiento de las formas fundamentales del proceso.
En ambos motivos se configura una infracción jurídica o verdaderos errores de derecho, una
violación de la ley, como una desobediencia al mandato del legislador, pero esa violación se refiere,
en unos casos a la ley que regula el fondo del asunto, ley sustantiva, y en otros casos a la ley que
regula la actividad del juez y de las partes en procura de la sentencia, ley procesal, que son las normas
que establecen el modo de llegar a la aplicación de la sanción o de ejercer materialmente la coacción.
Por eso cuando la infracción jurídica versa sobre la actividad procesal, el error es in procedendo.
Todos los vicios de procedimiento, aunque hayan sido determinados por error de juicio en la elección
o aplicación de la norma procesal, quedan comprendidos en el concepto de errores in procedendo,
porque en tales casos se da prevalencia a la actividad del juez o jueza, cuando versa sobre la
determinación del hecho y su inserción en la norma, es un error in iudicando.
La doctrina señala, que lo relevante para decidir el tipo de error, es la naturaleza de la norma
vulnerada y no su origen, ni su inserción en un determinado cuerpo legal. La naturaleza de la norma
deriva de su finalidad y de su efecto. Lo anterior no significa que el hecho de que una determinada
norma esté contenida en un especifico cuerpo procesal no quiere decir que en todos los casos se trate
de un vicio in procedendo o viceversa, que una norma esté en un cuerpo de fondo no quiere decir que
siempre genere un vicio in iudicando. Si la norma tiene por fin establecer y reguardar derechos
subjetivos, por ejemplo, de restricción de libertad personal, su naturaleza es sustantiva; cuando el fin
es, en cambio, determinar el modo de conducta para hacer valer el derecho subjetivo o lograr reprimir
el delito, su naturaleza es procesal. Así, bajo la expresión "defecto del procedimiento" se deben

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 Jaime Alfonso Solís Romero
comprender: a) la omisión de un requisito exigido por la ley; b) la omisión de un acto o serie de actos
que la ley exige; c) el cumplimiento de un acto de manera distinta a lo que la ley establece; d) el
cumplimiento inoportuno de un acto, ya sea antes o después del momento procesal señalado por la
ley. Lo anterior nos permitir ubicar el primer motivo casacional regulado por el C. de Familia, como
motivo de fondo o por infracción de la ley o bien in iudicando así: que la violación notoria de
derechos humanos en la actuación de las autoridades judiciales, no es más que la violación en la
sentencia de las garantías establecidas en la Constitución Política o en tratados y convenios
internacionales suscritos y ratificados por la República, y, cabe recordar que es la constitución
política en su artículo 46 que reconoce la plena vigencia de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos
de la
Organización de las Naciones Unidas y la Convención Americana de Derechos Humanos de la
Organización de las Naciones Unidas y Convención Americana de Derechos Humanos de la
Organización de Estados Americanos. Estas convenciones o tratados incluyen en sus normativas
reglas reguladoras del debido proceso que recogen también los arts. 33 y 34 de la misma Constitución
Política al establecer ciertas garantías procesales para las personas que enfrentan cargos penales. De
tal manera que las violaciones a estas normas en el proceso de familia, deben ser amparadas en esta
causal especifica. Agregado que la amplitud descrita de la causa debe incluirse el irrespeto o la
inobservancia como sinónimo de desconocimiento, desobediencia o falta de aplicación de las normas
de derechos humanos que son normas de derecho positivo. No se trata de un error en el modo de
aplicarla, sino de una omisión de cumplirla. Además de la errónea aplicación como es la inadecuación
o falta de correspondencia de la norma aplicada con el caso concreto, es decir, una norma es
observada o cumplida, pero no es la que debe aplicarse, o es aplicada con una mala interpretación de
su mandato. En definitiva, la errónea aplicación implicará siempre una inobservancia y viceversa.
En el segundo motivo para fundamentar el recurso de casación que refiere sobre la protección del
interés superior jurídico del niño, niña o adolescente, lo considero como un motivo mixto; es de
forma y de fondo, puede vulnerarse por razones de que él Tribunal a quo aplicó incorrectamente la
Ley sustantiva, al inobservar los derechos, garantías del niño, niña y adolescentes, u utilizó o aplicó
mal, quebrantó el procedimiento y de tal manera que violentó, disminuyó o limitó equívocamente los
derechos del niño, niña o adolescente. Lo anterior lo sustentamos de la prioridad en la situación de los
hijos, hijas y adolescentes referida a la interpretación de las normas velando el interés superior
previsto en el Código de Familia y art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño; debemos
llegar al entendimiento de que los administradores de justicia, estamos obligados a precautelar los
derechos y garantías fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, precisamente en previsión de
ello está determinado por ley la existencia de jueces, juezas especializados en la materia, a los fines
de resolver conflictos suscitados en las que se ven involucrados los derechos en este caso, niños,
niñas y adolescentes, jueces y juezas que obligados por su experiencia, especialidad y sensibilidad
deben proteger la salud integral de los menores, es decir, tanto física, emocional, social y psicológica,
a fin de que la ruptura de la unión de sus progenitores niños, niñas y adolescentes les afecte lo menos
posible. Para el efecto anterior, los tribunales de instancia, tienen la obligación de resguardar el mejor
interés de los menores, cuando éste es producto de presiones, manipulaciones u otro tipo de agresión
externa o interna por parte de los actores, y adoptar determinaciones para resguardar los intereses del
niño, niñas, determinación que se adoptará en sujeción a los informes especializados que se hayan
producido y que en definitiva reflejan el estado emocional de esos niños o niñas.

5. Competencia (art.552).

396
 Jaime Alfonso Solís Romero
“Será competente para conocer el recurso de casación, la Sala de Familia de la Corte Suprema
de Justicia. La Sala de Familia en la Corte Suprema de Justicia, revisará el actuar del Tribunal
de Apelaciones, con base a los escritos de partes y expediente del caso, para determinar si lo
actuado es o no apegado a derecho, en base a lo cual fundará su fallo”.
Comentarios
El recurso extraordinario de casación por su ámbito de competencia objetiva y funcional le
corresponde a la Sala de Familia de la Corte Suprema de Justicia en su defecto a la Sala Civil y de
Familia por Ministerio de Ley, y como hemos advertido su potestad está basada en revisar la
controversia entre la Ley y la sentencia emitida por las Salas de los Tribunales de Apelaciones del
país y no sobre los hechos.

6. No suspensión de los efectos de la sentencia (art. 553).

“Con el objetivo de proteger el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, en los
procesos de familia, la interposición del recurso de casación, no suspenderá la ejecución
provisional de la sentencia de apelaciones, en aquellos casos relativos a los alimentos, medidas
cautelares, guarda y cuidado de hijos e hijas y relaciones entre madre, padre e hijos”.
Comentarios
Puede definirse la ejecución provisional “como el proceso de ejecución por el que el órgano
jurisdiccional realiza una serie de actividades, para acomodar la realidad exterior a lo establecido en
el título ejecutivo- una resolución sobre el fondo carente de firmeza- con incidencia en la esfera
jurídica y patrimonial de quien venga obligado por el título, quedando supeditada la permanencia de
dicha actividad ejecutiva a lo que resulte del recurso interpuesto contra la resolución definitiva”. La
disposición coincide con el art. 543 párrafo segundo del mismo Código referente:
1) Alimentos,
2) Medidas cautelares,
3) Guarda y cuidado de hijos e hijas 4) Relaciones entre madre, padre e hijos.
Las sentencias en estas materias son altamente susceptibles de cambios o modificaciones y por tal
razón no causa estado como hemos estudiado, y de tal manera que es procedente su ejecutividad
provisionalmente.
Así pues, la justificación de poder instar ejecución provisional respecto de los pronunciamientos que
expresamente no se incluyen en ese apartado, recaería sobre la propia naturaleza de esas medidas, ya
que no son las preceptivas y por tanto han sido pedidas por las partes, por lo que en el supuesto de
que no se permitiera una ejecución provisional de las mismas con base en una interpretación literal de
la norma, se correría el riesgo de su incumplimiento.

7. Tiempo para la resolución del Recurso de Casación (art. 554).

“La Sala de Familia de la Corte Suprema de Justicia dispone de un plazo máximo de treinta
días hábiles, contados a partir de la recepción del expediente de Apelaciones, para deliberar,
votar y dictar sentencia sobre el recurso presentado. La sentencia de casación se notificará a las
partes dentro de los cinco días siguientes de dictada y la Sala devolverá las actuaciones al
tribunal de apelaciones para lo que corresponda, conforme la ley”. Comentarios
La Sala de Familia de la CSJ tendrá treinta días como plazo máximo contados a partir de la recepción
del expediente de la Sala del Tribunal de Apelaciones, para resolver el caso; obsérvese que en la Sala
de Familia no se produce ninguna audiencia oral y pública ni mucho menos refiere la aportación de
pruebas. El estudio de los Magistrados y Magistradas es interno, deliberan, votan y dictan la
sentencia. La Sentencia deberá ser notificada por cédula judicial a las partes dentro de los cinco días

397
 Jaime Alfonso Solís Romero
siguientes a la fecha de la sentencia resuelta. Esta notificación deberá efectuarse en el lugar donde las
partes señalaron subsiguientes notificaciones sin olvidar que deben hacerlo en Managua.

Capítulo XII.

Ejecución de resoluciones judiciales123

Sumario: 1. Competencia. 2. Sujetos legitimados a solicitar ejecución de sentencia. 3.

Inmediatez de la ejecución. 4. Medidas de ejecución. 5. Inscripción de sentencias en el Registro
del Estado Civil de las Personas. 6. Auxilio Judicial Internacional.

1. Competencia (art. 555).

“Las resoluciones judiciales se ejecutarán por la autoridad que conoció del proceso en primera
instancia. Si hubiere acumulación de procesos, ejecutará la autoridad judicial que dictó la
sentencia”.
Comentarios
La ejecución de las sentencias constituye un proceso cuyo objetivo es el cumplimiento completo de
las resoluciones dictadas. La consecuencia lógica de la sentencia, es su ejecución buscando
materializar en ésta el cumplimiento por parte del adversario perdidoso, de la obligación declarada en
la decisión y además el reconocimiento del derecho reclamado, las cuales son las legitimaciones de
unas pretensiones sustanciales en sentido afirmativo o negativo, que tienden a confirmar un derecho
subjetivo preexistente retrotrayendo sus efectos al estado inicial de una conducta con trascendencia
jurídica. Es la última etapa del procedimiento ésta es el objeto del proceso, el cual se ha seguido
solamente para obtener una decisión sobre los puntos controvertidos y que para esta decisión tenga
efectividad práctica, ya sea para que no se estime procedente la pretensión si la demanda fue
declarada sin lugar, ya sea para que se cumpa con la obligación demandada. El requisito esencial que
la sentencia este ejecutoriada; en consecuencia, solo son ejecutables las sentencias firmes o aquellas
sentencias que la ley permite ejecutoriarse aún que no estén firmes como hemos estudiado. No
olvidar la ejecución de las sentencias nacionales y sus diferencias con las dictadas en el extranjero. La
primera regla en materia de ejecutabilidad de las resoluciones es que las mismas serán realizadas por
la autoridad que conoció en primera instancia; lo anterior descarta la posibilidad de que los jueces de
ejecución de sentencia y embargo puedan ejecutarlo, esto por la sensibilidad de los asuntos que se
discuten y resuelven, y la especialidad de familia, en donde los principales sujetos son niños, niñas,
adolecentes, mujeres, personas de la tercera edad, bienes, etc. La justicia común probablemente no
tendría el alcance y la oportunidad de proceder a ejecutar conforme las exigencias que requieren esa
extraodinariedad. El otro aspecto, pero en la misma línea es que tratándose de acumulación de
proceso es obvio que lo ejecute el judicial que dictó la sentencia.

123
38. Medidas de Ejecución. El Código de Familia, ordena a las autoridades judiciales que conocen en materia de Familia, hacer uso de las medidas de
ejecución, tendientes a garantizar que lo resuelto se cumpla con una alta formación humanista. ¿Puede la autoridad judicial acoger esos pequeños ajustes
de forma, en la audiencia fijada para tal efecto? En concordancia con el artículo 558 del Código de Familia. Se considera: Siempre y cuando se conserve
la naturaleza del proceso de ejecución y no se vulneren los derechos de niños, niñas y adolescentes, o de personas en situaciones de vulnerabilidad es
adecuado que se ajuste, de acuerdo a su grado de solvencia intelectual. Se instruye: Deben admitirse todas las medidas persuasivas que contribuyan al
cumplimiento pacífico de la resolución, observando en su actuación no violar los derechos que se tutelan y lograr la efectividad de lo ordenado.
2. Sujetos legitimados a solicitar ejecución de sentencia (art. 556).
“La ejecución se realizará a petición de las partes o por las instituciones del Estado que hayan
participado en el proceso, salvaguardando intereses de las personas con especial protección de
las que habla este Código, o de oficio, cuando la autoridad judicial considere racionalmente,
398
 Jaime Alfonso Solís Romero
que evitará o disminuirá, daños morales o materiales para las personas cuyos derechos se
consagran en la resolución a ejecutar”.
Comentarios
Los sujetos procesales o sea las partes del proceso que por naturaleza fueron los causantes del pleito
legal pueden solicitar la ejecución de la sentencia, las Instituciones del Estado que hayan participado
en el proceso, la Procuraduría o bien el Ministerio de la Familia, inclusive el judicial de manera
oficiosa cuando considere racionalmente que evitará o disminuirá, daños morales o materiales para
las personas cuyos derechos se consagran en la sentencia; la verdad que en asuntos de familia no hay
límite cuando se trate de hacer valer derechos o ampararlos, en razón como hemos justificado a la
protección de los sujetos de quien pueda pedir o ejecutar la resolución. Lo importante es la ausencia
de prelación o primacía a pedir la ejecución. La sentencia a ejecutar puede ser de contenido
económico o de ejecución dineraria como el que resulte el deber de entregar dinero, pensión
alimenticia, compensatoria per raó del treball, etc. O aquellas sentencias que no son de contenido
económico que la doctrina señala como de ejecución no dineraria, y que la normativa aplicable para
el cumplimiento de medidas sobre guarda y custodia o régimen de visitas estará dentro del concepto
de condena a un hacer personalísimo.
3. Inmediatez de la ejecución (art. 557).
“Para la ejecución bastará que quien la inste, presente la resolución cuya ejecutoria le interesa,
o haga referencia al expediente judicial, en que se encuentra. Siendo legítima y teniéndola a la
vista la autoridad judicial procederá a hacer valer los derechos consagrados, a la inmediatez
que la naturaleza del acto a ejecutar permita, salvo que se hubiere fijado algún plazo para su
cumplimiento, el que se respetará. Todo se hará constar en una resolución que dictará la
autoridad al efecto, la que determinará expresamente los términos y medidas de la ejecución”.
Comentarios
Apartado del lento y tendencioso proceso de ejecución de sentencia atado al formalismo excesivo de
antaño, vemos ahora deslumbrar una ejecución flexible y práctica, la primera porque se basta con que
el interesado (sujeto procesal, institución del estado), presente ante el judicial que la dictó, la
sentencia firme o de aquellas que pueden ser ejecutoriadas aun no estando firme y lo permite el
Código de Familia), ya que solo exige que el interesado realice una referencia del expediente judicial,
en que se encuentra la sentencia. Y la practicidad enmarcado que el judicial sólo comprobará que
efectivamente esa sentencia fue dictada por su autoridad, en esa hora y fecha, que son las mismas
partes procesales, que el contenido no está alterado, y que la causa de pedir está vigente (inmediatez
de su ejecución), constatando que la sentencia no tiene plazo o condiciones para su cumplimiento; en
fin, requisitos mínimos que aseguren su ejecución (legitimidad de la sentencia); comprobado los
requisitos el juez o jueza de familia dictará una resolución donde se hará constar expresamente los
términos y medidas de la ejecución. Estas medidas están reguladas en el art. 558 que más bien están
presentadas a manera de cuidado al decretarlas, lo que permite que el judicial utilice su mayor
ilustración académica, humana, prudencia, criterios morales, principios generales del derecho,
ciencia, capacidad, psicología común, etc., con el objetivo de efectuar una acción legal que no dañe o
pulverice derechos que se desean salvaguardar.

4. Medidas de ejecución (art. 558).

“La autoridad judicial para hacer efectiva la ejecución de las resoluciones programará y
ordenará las medidas que sean más convenientes para garantizar el respeto y la salvaguarda de
los intereses y derechos que la resolución a ejecutar tutela. Para la adopción de estas medidas la
autoridad judicial se valdrá de su solvencia intelectual, alta formación humanista, los principios
generales”.
399
 Jaime Alfonso Solís Romero
Comentarios
De esta manera exige el legislador que se adopte todas las medidas de ejecución que permitirán el
éxito de la ejecución de la sentencia, obviando cualquier trámite de prueba sin perjuicio de realizar
una audiencia oral con las partes para establecer la mejor manera de efectuar la ejecución de la
sentencia, la necesidad de hacerse acompañar con el equipo técnico necesario y de tener en cuenta
que la sentencia a ejecutar puede referirse a derechos personalísimos, patrimoniales o de aquellas de
relaciones interpersonales. Permite que el judicial se auxilie de la Policía Nacional, como una medida
extrema cuando considere agotado la persuasión al sujeto obligado, sin perjuicio de poner en
conocimiento al Ministerio Público para que procedan acusar por el delito de desobediencia o
desacato a la autoridad al sujeto resistente (caso de no cumplir con la sentencia).
En el caso de que el judicial considere conforme a las indagaciones y denuncias de la parte interesada
de la poco o nula colaboración del obligado a cumplir con los términos de la sentencia y tomando en
cuenta el estado de vulnerabilidad en que se pueda encontrar la persona, cuyos derechos se tutelan en
la presente ley, dado el eminente riesgo que corre en su estabilidad física y emocional y a sabiendas
como hemos referido a una eventual oposición al cumplimiento provisional o definitivo de la
resolución, podrá la autoridad judicial decidir la entrega forzosa, indicando lugar de entrega, que
puede ser la propia sede del juzgado u otro, o incluso, dictar orden de allanamiento de morada según
los trámites del Código Procesal Penal o cualquier otra medida necesaria para asegurar a aquella, su
estabilidad física y emocional, art. 559 C. de Familia que dice literalmente: “Ejecución forzosa para
la entrega de personas en situación de vulnerabilidad. Cuando a criterio de la autoridad
judicial, en virtud del estado de vulnerabilidad en que se pueda encontrar una persona, cuyos
derechos se tutelan en la presente ley, dado el eminente riesgo que corre en su estabilidad física
y emocional y a sabiendas de una eventual oposición al cumplimiento provisional o definitivo de
la resolución, podrá la autoridad judicial decidir la entrega forzosa, indicando lugar de entrega,
que puede ser la propia sede del juzgado u otro, o incluso, dictar orden de allanamiento de
morada según los trámites del Código Procesal Penal o cualquier otra medida necesaria para
asegurar a aquella, su estabilidad física y emocional”.

5. Inscripción de sentencias en el Registro del Estado Civil de las Personas (art. 560).
“Cuando se haya declarado en la sentencia, la disolución del vínculo matrimonial, la nulidad
del matrimonio, o cualquier modificación de la filiación de una persona, o la suspensión o
pérdida de la autoridad parental, así como la que ordena el nombramiento de un tutor o tutora;
una vez firme la sentencia, la autoridad judicial de oficio, enviará al registro correspondiente,
dentro de los cinco días siguientes a esa firmeza, la debida certificación de la resolución, con
indicación de la ubicación del asiento a modificar y la expresa manifestación de que la sentencia
está firme”.
Comentarios
La disposición jurídica no merece mayor elogios por su claridad y solo podemos expresar para la
inscripción de la sentencia emitida por el judicial ante el Registro del Estado Civil de las Personas
debe cumplirse los siguientes requisitos formales: a) Firmeza de la sentencia, b) Certificación de la
sentencia, c) Indicar la ubicación del asiento a modificar, d) De manera oficiosa, e) Deberá enviarse
dentro del plazo de los cinco día de siguientes a esa firmeza, f) La expresa manifestación de que la
sentencia está firme. Ahora bien, no en todas las sentencias de familia se inscriben en el competente
Registro sino en aquellos que ha recaído sentencia a saber: a) La disolución del vínculo matrimonial,
b) La nulidad del matrimonio, c) Cualquier modificación de la filiación de una persona, d) La
suspensión o pérdida de la autoridad parental, e) La que ordena el nombramiento de un tutor o tutora.

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6. Auxilio judicial internacional (art. 561).

“Podrán ser ejecutadas en Nicaragua resoluciones judiciales dictadas en un país extranjero, de
acuerdo con lo establecido en los tratados internacionales de los que Nicaragua fuere parte o
por auxilio judicial internacional. Estas ejecuciones se tramitarán ante la Corte Suprema de
Justicia, quien la remitirá al juzgado de Familia competente en razón al lugar en que deba
cumplirse la prestación impuesta en la sentencia extranjera. Para el trámite de ejecución de los
derechos tutelados, se estará a las medidas dispuestas en la legislación nacional. La Corte
Suprema de Justicia no tramitará cartas rogatorias de órganos no jurisdiccionales”. Comentarios
El auxilio viene definido por el Diccionario de la Lengua Española como: "Ayuda, socorro, amparo",
por lo que auxilio judicial lo podemos conceptualizar como la ayuda que se prestan entre sí las
autoridades judiciales. Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado
en muchas ocasiones los Juzgados y tribunales ante los que se desarrolla un procedimiento no pueden
por sí mismos realizar determinados actos procesales bien por tratarse de asuntos que son
competencia de otro órgano jurisdiccional, o bien por haber de llevarse a cabo fuera del territorio en
que ejerzan su jurisdicción. En tales casos es necesario reclamar la colaboración de distintos Juzgados
o Tribunales.
Dispone la norma el deber de cooperación que tiene nuestro país con el país solicitante conforme a
los Tratados Internacionales en lo que Nicaragua ha sido suscritor o bien por auxilio judicial
internacional. En todo caso el solicitante deberá recurrir ante la Corte Suprema de Justicia, Sala
correspondiente, a fin de ejecutarse la resolución extranjera, quien la remitirá al juzgado de Familia
competente en razón al lugar en que deba cumplirse la prestación impuesta. Para el trámite de
ejecución de los derechos tutelados, se estará a las medidas dispuestas en la legislación nacional. La
Corte Suprema de Justicia no tramitará cartas rogatorias de órganos no jurisdiccionales. El sistema
nicaragüense de Derecho Internacional Privado no cuenta con una ley especial que recoja la materia,
o al menos gran parte de ella, sino que sus principales postulados en los sectores de competencia
judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de decisiones, se encuentran
dispersos en distintos códigos internos, concretamente en el Código civil, aprobado el 1 febrero 1904,
y actualizado el 11 de diciembre de 2019 con una gran influencia del Código civil argentino de 1869,
y en el Código de procedimiento civil, que comenzó a regir en la república centroamericana el 1
enero 1906, y en su elaboración sirvieron de modelo las leyes de enjuiciamiento civil españolas de
1855 y 1881, así como el Código de procedimiento civil chileno de 1902. Esta normativa interna
convive, y puede verse desplazada por los Convenios internacionales que en materia de DIPr haya
suscrito Nicaragua. Estos Convenios son más bien escasos y de carácter multilateral, destacándose
aquellos suscritos: Esta normativa interna convive, 1) En el marco de la Conferencias Especializadas
sobre DIPr (CIDIP), auspiciadas por la OEA, donde Nicaragua ha ratificado las siguientes
convenciones: Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional, adoptada en
Panamá el 30 enero 1975 (CIDIP I). La República de Nicaragua suscribió esta convención en fecha
30 enero 1975, ratificándola el 15 julio 2003 y efectuando su depósito el día 2 octubre 2003. Sin
embargo, al igual que otros muchos Estados latinoamericanos, Nicaragua no es parte de la
Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y los laudos arbitrales
extranjeros, hecha en Montevideo el 5 agosto 1979 (CIDIP II). Convención interamericana sobre
personalidad y capacidad de personas jurídicas en el DIPr, adoptada en La Paz, el 24 mayo 1984
(CIDIP III). La República de Nicaragua suscribió esta convención en fecha 24 mayo 1984,
aprobándola mediante Decreto No. 2301. La convención fue ratificada el 24 agosto 1999 por Decreto
No. 103, con depósito del instrumento de ratificación el día 9 noviembre del mismo año. Convención
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 Jaime Alfonso Solís Romero
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, adoptada en Montevideo el 15 junio
1989. La República de Nicaragua se adhirió a esta convención el 20 octubre 2004, realizó depósito el
6 diciembre 2004 y ha informado el 7 junio 2005, designando al Consejo Nacional de Atención y
Protección Integral a la Niñez y la Adolescencia (CONAPINA) como la autoridad central encargada
del cumplimiento de las obligaciones que establece la convención de conformidad con su art. 7.
Convención interamericana sobre tráfico internacional de menores, hecha en México el 18 marzo
1994 (CIDIP V). La República de Nicaragua se adhirió a esta convención el día 7 octubre 2005,
realizando el depósito en fecha 18 noviembre 2005.
2) En el marco de la Conferencia de la Haya, donde a pesar de no ser Estado miembro Nicaragua ha
ratificado dos Convenios: Convenio de 5 octubre 1961 suprimiendo la exigencia de legalización de
los documentos públicos extranjeros. Nicaragua se adhirió a este convenio el 7 noviembre 2012,
mediante Decreto Ejecutivo No. 14–2012, de 17 abril 2012, entrando en vigor el convenio para la
nación centroamericana el día 14 mayo 2013. Convenio de 25 octubre 1980 sobre los aspectos civiles
de la sustracción internacional de menores. La adhesión de Nicaragua al Convenio tuvo lugar el día
14 diciembre 2000, entrando en vigor para el país en fecha 1 marzo 2001. Nicaragua también es parte
de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989. La especial
sensibilidad de los problemas relativos a la niñez y la adolescencia, ha hecho que esta última
convención haya sido elevada categoría de norma constitucional. Sobre esta base se aprobó la Ley
287 de 24 marzo 1998, Código de la niñez y la adolescencia, que viene a establecer un nuevo modelo
de justicia penal especializada para niños y adolescentes, entre cuyos principios rectores se encuentra
el interés superior de estos. 3) Finalmente, completa el marco convencional del DIPr nicaragüense la
Convención de DIPr, suscrita en La Habana el 13 febrero 1928 en el marco de la Sexta Conferencia
Panamericana, por la que se aprobó el Código de DIPr o Código de Bustamante. A pesar de que en el
momento de aprobación del Código de Bustamante Nicaragua efectuase una reserva general al
mismo, lo cierto es que con posterioridad lo ratificó íntegramente y sin reserva alguna, lo que ha
hecho que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, consideren que en determinadas
materias como la probatoria, el sistema convencional nicaragüense de DIPr corresponda en un todo al
Código de Bustamante, que, a la vez, forma parte de su Derecho interno.
Con carácter general puede afirmarse que este sector del DIPr nicaragüense se caracteriza (i) por la
pluralidad de fuentes normativas, como hemos visto y (ii) por la aplicación a instancia de parte de las
normas de competencia judicial internacional, derivado sin duda alguna de la inspiración en la
antigua ley de enjuiciamiento civil española.

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 Jaime Alfonso Solís Romero

Referencias Bibliográficas

1. Alessandri Rodríguez, A. (1932). Derecho civil: derecho de familia, de la sucesión por causa de
muerte. Impresora Bellas Artes. Alessandri Rodríguez, A. (1940). Tratado práctico de la
capacidad de la mujer casada, de la mujer divorciada perpetuamente y de la mujer separada de
bienes. Imprenta Universitaria. • Amato, M. I. (2006).
2. Belluscio Augusto Cesar, Manual de Derecho de Familia, Tomo I.
3. Bosseret Gustavo A. y Zannoni Eduardo. Manual de Derecho de Familia, 6ta, edición, 1ra.
Reimpresión, 2005, actualizada, editorial Astra, Argentina.
4. Bomberos Saloe, Santiago, Manual de Familia y Tribunales de Familia, Tomo I, Chile.
5. Bello Lozano, Humberto, Procedimiento ordinario. Editorial Mobil, Libro Caracas, 1989.
6. Barreno Luís, El Nuevo Código de Procedimiento Civil Venezolano. Ediciones del Centro Falcón,
1986.
7. Bonasso, A. (n.d). los niños, las niñas y su derecho a una familia. Instituto Interamericano del
Niño.
8. Borda, G. A. (1988). Manual de derecho de familia. (10a. ed.). Editorial Perrot.
9. Bossert, G. A. (2008). Manual de derecho de familia. (6a. ed.). Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma.
10. Constitución política de Nicaragua. Texto íntegro con reformas incorporadas a 2014.
11. Castán Tobeña José. Derecho Civil España Madriz 1987.
12. Convención sobre los Derechos del Niño. (1991). Organización de las Naciones Unidas ONU.
13. Código Civil de Nicaragua. Publicado en la Gaceta, Diario Oficial N o 236 de 11 de diciembre de
2019. Edición actualizada y corregida.
14. Código de Familia de Nicaragua. Ley n o. 870, aprobada el 23 de junio de 2014. Publicada en La
Gaceta, Diario Oficial No. 190 del 08 de octubre de 2014.
15. Circular de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, del 27. de octubre de 2015. Acuerdo N o.
107.

403
 Jaime Alfonso Solís Romero
16. Circular de la Corte Suprema de Justicia del 23 de agosto de 2021, Acuerdo No. 534.
17. Castellanos Estrella, V. (2006). Derecho de familia en el Siglo XXI: fecundación humana asistida
y filiación adoptiva. Poder Judicial.
18. Corral Talciani, H. (2005). Derecho y derechos de la familia. Editora Jurídica Grijley.
19. Decreto Presidencial No. 25-2020, Aprobado el 1 de octubre de 2020, Gaceta No. 182 del 5 de
octubre de 2020, “Protocolo de Actuación Integral, para Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas de
Violencia Sexual”.
20. Diego Cañizares Fernando. Teoría del Estado. Habana, Cuba. 1979.
21. Declaración Universal de los Derechos Humanos.
22. Díaz de Guijarro, Enrique. El Acto jurídico familiar y otros estudios, Buenos Aires, 1960.
23. De los Santos, Mabel, Las Garantías Constitucionales del proceso civil.
24. De los Santos, Mabel, Regulación procesal de la restitución internacional de menores.
Profesora de Derecho Procesal Civil, Facultad de Derecho (UBA). Jueza de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil. Apuntes 1999.
25. De la Rúa, Angelina Ferreyra, EL PROCESO DE FAMILIA. PRINCIPIOS QUE LO RIGEN.
26. Diez Picazo, L. (1984). Familia y derecho. Civitas.
27. Elementos del Derecho Civil. México. 1989.
28. Escriche Cabanellas Guillermo, Diccionario Jurídico de Derecho Usual, Buenos Aires, editorial
Perrot, 1984, 9na, edición.
29. González Antonio Juan. Elementos del Derecho Civil 7ma. Edición. México.
30. Guerra López José. La Habana. Principios de Derecho Civil. 1947.
31. García Faílde, J. J. (1999). La nulidad matrimonial, hoy. (2a. ed.). Bosch.
32. Juric Cerda Daniel, Apuntes proporcionado en Diplomado. Universidad de Chile, Facultad de
Derecho, página 7.
33. La Cruz Berdejo y otros. Parte general del Derecho Civil. Personas. 1990.
34. López Díaz Carlos, Derecho de Familia, 2005. Santiago, Chile.
35. Maldonado. La condición Jurídica del Nasciturus.
36. Miguijón. Elementos del Derecho Español. Cuaderno quinto, página sexta.
37. Muro Mangione Mirta Heber. Derecho de Familia y Proceso de Estado Argentina, 2000. Página
11 y sgtes.
38. Marinoni, Luís Guilherime, Derecho Fundamental a la Tutela jurisdiccional efectiva, Lima,
Palestra 2007.
39. Meza Barros Ramón, Manual de Derecho de Familia. Santiago de Chile, 1979.
404
 Jaime Alfonso Solís Romero
40. Memorias de la VII Conferencia Internacional de Derecho de Familia y II Escuela Ibero –
Latinoamericana de Derecho de Familia y otras disciplinas afines.
41. Méndez Costa, M. (2001). Derecho de Familia. Rubinzal – Culzoni.
42. Nolasco, D. (2002). Instituciones de derecho de familia. Ediciones Jurídicas Trajano Potentini.
43. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
44. Rossel Saveedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Santiago de Chile, editorial jurídica de
Chile, 1974.
45. Ramos Pazos, René. Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile, 2000.
46. Ruiz Carbonell, R. (2011). La igualdad entre mujeres y hombres en el derecho familiar español:
un análisis histórico – legislativo desde la perspectiva de género. Lap Lambert.
47. Torré Alberto. Introducción al estudio del derecho. Buenos Aires. 1957.
48. Téllez Javier Francisco. Medicina Forense. México
49. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia, 2do. Volumen, Buenos Aires, 1968.
50. Vela Sánchez, A. J. (2005). Las familias monoparentales: su regulación genérica actual y su
tratamiento jurisprudencial, hacia una consideración jurídica unitaria y su protección integral.
Comares.
51. Vidal Taquini, C. H. (1987). Régimen de bienes en el matrimonio. (3a. ed.). Astrea.
52. Villagrasa Alcaide, C. (2011). Derecho de familia: procesos matrimoniales, convenio regulador,
ejecución de sentencias, recursos, régimen tributario, familia y extranjería. Bosch.
53. Yaya Martínez, C. (1996). Derecho de familia: teoría y práctica. Ediciones Librería Jurídica
Radar.
54. Zarini Juan Helio. Derecho Constitucional. Análisis y comentarios a la Constitución Política
Argentina. 3ra. Edición ampliada y actualizada.
55. Zannoni, Eduardo, Derecho Civil de Familia, Buenos Aires, 1978.
56. Zavala Pérez, D. H. (2011). Derecho familiar. Editorial Porrúa.

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Jaime Alfonso Solís Romero, se graduó de Licenciado en Derecho en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Centroamericana, hizo estudios de Maestría en
Derecho de Integración y Comercio Internacional, ha realizado múltiples Postgrados, Curso
de Especialización y Diplomados en materia Civil, Procesal, Penal, Derechos Humanos,
Género y Masculinidad. Se desempeñó como Coordinador de la Facultad de Derecho de la
Universidad Centroamericana y de la Universidad Americana, catedrático titular en pre
grado y postgrados en diferentes Universidades del país en materias de Introducción
Estudio del Derecho, Bienes, Personas y Familia, Derecho Penal y Procesal Penal, así como
Profesor del Instituto de Altos Estudios Judiciales en materia Penal y Procesal Penal. Ha
escrito diferentes obras, las que se destacan la “Libertad Condicional”, “Trata de Personas”,
“Bienes”, “Teoría y Práctica del Derecho Familiar” y autor de diferentes artículos
periodísticos publicados en materia de Derecho. Fue Procurador Auxiliar Penal del
Departamento de Managua, Mediador de la Dirección de Resoluciones Alternas de
Conflictos y Juez titular del Juzgado Cuarto de Distrito Penal de Juicio en Managua,
actualmente es Magistrado Presidente del Tribunal de Apelaciones de la Circunscripción
Central.

Dedicada a los Colegas que extrañamos,

Néstor Castillo Vanegas
Rigoberto Córdoba Matute