INSUBSISTENCIA - No desvirtuada la presunción de legalidad.

Empleado de libre nombramiento y

remoción / CARGO DE CONFIANZA Y MANEJO - El nominador tiene la facultad discrecional de nombrar y
remover al funcionario / DESVIACION DE PODER - Inexistencia / FALSA MOTIVACIÓN - Inexistencia /
FACULTAD DISCRECIONAL - Con base en ésta, la administración no está obligada a expresar los motivos
del acto

La controversia se contrae a dilucidar si el municipio demandado al expedir el acto acusado actuó con desviación de
poder y falsa motivación, por lo que es preciso analizar las pruebas que obran en el plenario, para determinar si ellas
demuestran los vicios que se le atribuyen al acto acusado. Es de vital importancia resaltar que la actora desempeñaba
un cargo de confianza y manejo (Jefe Oficina Asesora- Unidad de Control Interno), que su vinculación se realizó bajo la
modalidad de empleado de libre nombramiento y remoción, es decir que podía se retirada del servicio sin motivar el
acto de desvinculación. Como la actora ocupaba un cargo de confianza y manejo y la relación de dependencia era con
el Alcalde, siendo su jefe inmediato, él hizo uso de la facultad nominadora, al proferir el acto acusado sin motivación
alguna. El acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es discrecional y debe ser
adecuado a los fines de la norma que lo autoriza. Y si bien es cierto que tal potestad no es omnímoda, en forma tal que
pueda llegar a convertirse en arbitrariedad, dicha facultad está amparada legalmente cuando se trata de una atribución
cuya conveniencia y oportunidad, está enmarcada dentro de la racionalidad de la medida. Por ello resulta razonable en
aras del interés de la institución, al cual debe ceder el interés particular, que el nominador en ejercicio de su potestad
discrecional pueda retirar del servicio a los funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo.
No encuentra pues la Sala demostrado el desvío de poder y la falsa motivación, lo que impone confirmar el fallo
recurrido que negó las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007).-

Radicación número: 19001-23-31-000-2000-02727-01(7055-05)

Actor: ALBA ROSA ALEGRIAS VALENCIA

Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA-CAUCA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de febrero de 2005
proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, en el proceso instaurado por ALBA ROSA ALEGRIAS VALENCIA
contra el MUNCIPIO DE PUERTO TEJADA-CAUCA.

ANTECEDENTES

1.- La demandante, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Decreto Municipal N° 581
de 30 de noviembre de 1999, proferido por el Alcalde Municipal de Puerto Tejada, mediante el cual se declaró
insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora (Unidad de Control Interno).

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que ocupaba o uno de igual o superior categoría,
el pago de todos los salarios, auxilios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales, aumentos y demás utilidades
dejadas de percibir desde el día del retiro hasta la fecha del reintegro, las mencionadas sumas deberán ser
actualizadas de acuerdo al índice de precios al consumidor establecidos por el DANE y devengarán intereses
comerciales durante los 6 meses siguientes a la ejecutoria y moratorios después de ese término y que se de
cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Manifestó que se vinculó al servicio de la Alcaldía del Municipio de Puerto Tejada en el cargo de Jefe de Oficina Asesora
(Unidad de Control Interno) por medio del Decreto 195 de mayo 19 de 1999, hasta cuando fue declarado insubsistente
su nombramiento; que durante el tiempo laborado, su conducta produjo malestar y animosidad con el Burgomaestre,
por los constantes llamados de atención a algunos empleados de la administración.

Afirmó que las funciones de Control Interno no se realizaron porque existieron obstáculos por parte de la
administración municipal, que no existió llamado de atención alguno a la actora respecto de su desempeño, que se
desconoció la experiencia de su vida laboral en contraposición con quien la reemplazó.

2.- El apoderado del municipio demandado propuso las excepciones de “no agotamiento de la vía gubernativa al igual
que la ausencia de constancias de ejecutoria del acto administrativo que demanda”. Respecto del fondo de la
controversia se opuso a las pretensiones del libelo, por no haberse violando norma legal alguna y porque el
procedimiento aplicado para el retiro del servicio fue ajustado a derecho, afirmó que la declaratoria de insubsistencia
se produjo simplemente en ejercicio de la facultad discrecional, teniendo en cuenta que la actora era una empleada de
libre nombramiento y remoción.

3.- El agente del Ministerio Público en el concepto emitido en primera instancia consideró que las pretensiones no
debían prosperar al no haberse logrado demostrar que el acto acusado se expidió con desviación de poder y falsa
motivación.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Consideró, que no se logró probar ninguna relación entre la actuación
de la parte actora y las quejas que contra el Alcalde adelantaron los organismos de control, tan sólo se probó que
existía contradicción con la Tesorera del Municipio, pero esa circunstancia en modo alguno es demostrativa de la
desviación de poder alegada.

LA APELACION

La parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia, afirmó que el alcalde con la
expedición del acto acusado usó un mecanismo contrario a derecho para retirarla del servicio con la proclive intención
de perjudicarla. Sostuvo que la obligatoriedad de la existencia de una Oficina de Control Interno en los estamentos
oficiales se convirtió en el calvario de los funcionarios voluntariosos, quienes encontraron un impedimento legal para
asumir conductas caprichosas y que en presente caso no se demostró incapacidad, negligencia, inexperiencia, o
ignorancia para el ejercicio del cargo por parte de la actora, todo lo contrario, se demostró que tenía una amplísima
experiencia la cual servía para mejorar el servicio público en el municipio, por lo que solicitó que la sentencia fuera
revocada y se accediera a las súplicas de la demanda.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas
las siguientes,

CONSIDERACIONES

El problema jurídico planteado consiste en definir si le asiste o no razón a la actora al reintegro al servicio, por haber
sido declarado insubsistente su nombramiento como Jefe de la OficinA Asesora (Unidad de Control Interno) del
municipio de Puerto Tejada- Cauca.

La controversia se contrae a dilucidar si el municipio demandado al expedir el acto acusado actuó con desviación de
poder y falsa motivación, por lo que es preciso analizar las pruebas que obran en el plenario, para determinar si ellas
demuestran los vicios que se le atribuyen al acto acusado.

Según la actora no fueron razones de buen servicio las que motivaron el retiro de la entidad, porque no resultaron
ciertas y veraces las consideraciones que adujo el nominador para declarar la insubsistencia del nombramiento, lo que
impone a la Sala examinar las pruebas que obran en el proceso.

Es de vital importancia resaltar que la actora desempeñaba un cargo de confianza y manejo (Jefe Oficina Asesora-
Unidad de Control Interno), que su vinculación se realizó bajo la modalidad de empleado de libre nombramiento y
remoción, es decir que podía se retirada del servicio sin motivar el acto de desvinculación.

Da cuenta el folio 55 del anexo la nota remitida por la actora al Nominador (Alcalde) a los 2 días de notificado el retiro
del servicio, donde le manifiesta que “Con toda consideración hago extensivo a usted mis agradecimientos por
haberme invitado a participar en su administración sin conocerme lo suficiente. A partir del 16 de diciembre doy por
terminado (sic) mis labores que venía desempeñando como Jefe de Control Interno. Por lo anterior ruego a usted se
me colabore con el pago de las prestaciones sociales.”

Esta carta denota que no existía ningún malestar entre la demandante y el burgomaestre, muy por el contrario nuestra
una relación de cordialidad y no fue aportada prueba alguna de las afirmaciones hechas por la actora relacionadas con
los llamados de atención a la Almacenista del Municipio, pues la documental que obra en el expediente da cuenta del
cumplimiento del deber de la actora cuando solicita no solamente a la Almacenista, sino a otros funcionarios
municipales (Secretario Privado del Alcalde, Secretaria de Hacienda, Secretaria de Tránsito) información y documentos
para velar por la buena marcha de la administración y el cumplimiento de las obligaciones que el ejercicio del cargo le
imponía (fls. 83 a 90 exp.).

Ahora, respecto del “Boletín Informativo N° 1” que obra en el expediente a folio 91, se tiene que allí se hacen una serie
de denuncias por algunos Concejales relacionadas con el desempeño del Alcalde en el año 2000, cuando ya la actora
se encontraba retirada del servicio oficial (30 de noviembre de 1999), pero se echa de menos la denuncia elevada por
la actora, como Jefe de la Oficina Asesora (Unidad de Control Interno), mientras se desempeñó en la alcaldía
municipal, sobre todo teniendo en cuenta la experiencia laboral adquirida en la Sección de Control Fiscal de la División
de Auditoria de la Contraloría General de la República,

Aparecen arrimadas al proceso las declaraciones rendidas ante el Juez Civil del Circuito del Municipio de Puerto Tejada,
por algunos concejales, donde el señor Diego Luis Cortes Balanza, a la pregunta sobre si sabía o le constaba porque
fue declarada insubsistente la actora respondió:

“No me consta porque ese es un resorte de su jefe inmediato que es el Alcalde del Municipio de Puerto Tejada.- Se
hizo un comentario que fue despedida por ciertas investigaciones que ella estaba realizando a ciertos funcionarios del
Municipio de Puerto Tejada. Aclaro también exfuncionarios.” (fl.331 anexo)

La concejal Luz Marina Ramírez Medina, quien conocía a la actora desde hacía muchos años, a la misma pregunta
sobre si sabía o le constaba porque fue retirada del servicio la actora respondió:

“Pues a mi no me consta, pero lo único que yo me entré es que ella estaba investigando sobre contratos y malos
manejos dentro de la Administración, pero no se puntualmente porque fue destituida.” (fl. 332 anexo).

El concejal Benjamín Carabalí Rodríguez al responder la misma pregunta aseveró:

“Solo se que la declaró insubsistente el Alcalde Hernán Vargas, pero no conozco el motivo.” (fl. 333 anexo).

Las mencionadas declaraciones son unánimes en afirmar que no les consta el motivo por el cual se declaró la
insubsistencia del nombramiento de la actora; que tampoco les consta directamente las investigaciones que se
mencionan, tan solo manifiestan que tuvieron noticia por comentarios.

Ahora, de las precitadas declaraciones y de la documental aportada se colige que existía un buen ambiente laboral,
más si se tiene en cuenta la nota que la actora le envía al burgomaestre donde le agradece el haberla “invitado a
participar en su administración sin conocerme lo suficiente” (fl. 55 anexo), da muestra de esta afirmación.

Ahora, como la actora ocupaba un cargo de confianza y manejo y la relación de dependencia era con el Alcalde, siendo
su jefe inmediato, él hizo uso de la facultad nominadora, al proferir el acto acusado sin motivación alguna.

El acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es discrecional y debe ser adecuado a los
fines de la norma que lo autoriza. Y si bien es cierto que tal potestad no es omnímoda, en forma tal que pueda llegar a
convertirse en arbitrariedad, dicha facultad está amparada legalmente cuando se trata de una atribución cuya
conveniencia y oportunidad, está enmarcada dentro de la racionalidad de la medida.

Cuando se ha otorgado a los nominadores la facultad discrecional para remover libremente a sus empleados, éstos
gozan de un cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines que
se le han encomendado; por ello en el ejercicio de funciones públicas debe existir un entendimiento entre empleado y
empleador; así cuando se rompe dicha armonía, por la inconformidad del funcionario respecto de la manera como
entiende la salvaguarda de sus intereses, ya el buen servicio no puede cumplirse, pues no se da, como es obvio, la
comunidad de fines e intereses.

Por ello resulta razonable en aras del interés de la institución, al cual debe ceder el interés particular, que el nominador
en ejercicio de su potestad discrecional pueda retirar del servicio a los funcionarios de libre nombramiento y remoción
para reacomodar su equipo.

No encuentra pues la Sala demostrado el desvío de poder y la falsa motivación, lo que impone confirmar el fallo
recurrido que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

CONFIRMASE la sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal
Administrativo del Cauca, en el proceso instaurado por ALBA ROSA ALEGRIAS VALENCIA contra el MUNICIPIO DE
PUERTO TEJADA –CAUCA.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.
Derecho del Bienestar Familiar
ISBN 978-958-98873-3-2
Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)