ADMINISTRACIN PUBLICA Para mejorar el servicio puede suprimir empleos y crear otros con mejor remuneracin / EMPLEADO A QUIEN

N LE SUPRIMEN EL CARGO Debe demostrar que con la supresin no se mejora el servicio sino que se afect sin justificacin sus derechos / PRESUNCION DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Impone a quien lo cuestiona la carga de probar que el acto est viciado de ilegalidad La administracin, si lo considera necesario porque en esa forma atiende mejor el servicio, puede optar por suprimir empleos de una determinada remuneracin para incrementar otros de mejor remuneracin. Le corresponde a quien impugna la determinacin demostrar que con ella no se busc mejorar el servicio sino afectar sin justificacin los derechos de carrera de un determinado empleado, pues la presuncin de legalidad de los actos administrativos, artculos 64 y 66 del Cdigo Contencioso Administrativo, impone a quien los cuestiona la carga de probar que el acto de que se trate, en este caso el de supresin, se encuentra viciado de ilegalidad. En la demanda la actora seal que a un grupo de personas se lo incorpor en ascenso a la nueva planta en el cargo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12, mientras que a ella se le dej por fuera, a pesar de que tena mejor derecho, respecto de quienes tenan inferior calificacin ... . Esta afirmacin no aparece demostrada en el plenario. En l figuran, es cierto, varias calificaciones de la actora pero ninguna de los empleados incorporados a la nueva planta de personal por lo que se hace imposible realizar el cotejo necesario a efectos de verificar si, efectivamente, le fueron desconocidos los derechos a la demandante, quien sostiene que goza de mejor derecho porque ostenta mejor calificacin de servicios que los incorporados a la nueva planta de personal. Como la demandante no cumpli con la carga de la prueba exigida en relacin con la impugnacin del acto demandado y, en relacin con la acusacin concreta, no demostr tener mejor derecho que los empleados incorporados a la nueva planta de personal, se desestimar el argumento correspondiente. DEMANDA Junto con la contestacin fijan el marco de la relacin jurdico procesal / ARGUMENTOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA Invalida su adiccin en esta instancia en virtud del artculo 137 del Cdigo Contencioso Administrativo / CONTESTACIN DE LA DEMANDA Debe contener una exposicin detallada de las razones de la defensa y de las excepciones La Sala rechazar el argumento expuesto porque no fue planteado en la demanda y como la demanda y su contestacin fijan el marco de la relacin jurdico procesal, no haber planteado el cargo desde el principio invalida su aduccin en segunda instancia pues el artculo 137, numeral 4, del Cdigo Contencioso Administrativo, dice que cuando se trate de la impugnacin de un acto administrativo debern indicarse en la demanda las normas violadas y explicarse el concepto de su violacin; por su parte, en relacin con el accionado precepta la misma compilacin en su artculo 144, numerales 2 y 3, que el escrito de contestacin de la demanda contendr una exposicin detallada y precisa sobre las razones de la defensa y la proposicin de todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante, las cuales se decidirn en la sentencia. En consecuencia, la no incorporacin de los citados argumentos en la demanda, excluye su consideracin en la presente instancia, por las razones enunciadas.

FIRMEZA DE ACTO ADMINISTRATIVO Se produce cuando contra l no procede ningn recurso / ACTO QUE DETERMINA RETIRO DEL CARGO Al no proceder ningn recurso queda en firme / VIA GUBERNATIVA No hay necesidad de agotarla cuando contra ellos no procede ningn recurso Plantea la demandante que la jurisdiccin no puede controlar el acto de retiro del servicio porque en su momento no se agot la va gubernativa. Este argumento, que pareciera ser propio de los intereses procesales de la entidad accionada, por cuanto eventualmente conducira a una inhibicin de la Sala por ineptitud sustantiva de la demanda debido a la falta de agotamiento de la va gubernativa, es expuesto por la parte actora. El artculo 62, numeral 1, del Cdigo Contencioso Administrativo dice que los actos administrativos quedarn en firme cuando contra ellos no proceda ningn recurso. El artculo 63, inciso 1, del Cdigo Contencioso Administrativo dice que el agotamiento de la va gubernativa acontecer en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artculo anterior. En consecuencia, como no proceda ningn recurso contra la Resolucin No.274 del 6 de abril de 2001, artculo 1, que en sentido estricto dispuso el retiro de la demandante, se desestimar la acusacin planteada por la actora de que el acto impugnado escapa al control judicial. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD No procede al existir facultad del Alcalde de Bogot para suprimir cargos / ESTATUTO DE BOGOTA No desvirta la Constitucin cuando le confiere al Alcalde de Bogot la facultad de suprimir cargos / ALCALDE MAYOR DE BOGOTA Tiene la facultad de suprimir los empleos de sus dependencias Invoca la actora la excepcin de inconstitucionalidad en relacin con el Decreto 1421 de 1993 pues considera que tal disposicin otorga al Alcalde Mayor de Bogot competencias que no tiene para suprimir empleos del Distrito. La Sala considera improcedente invocar la excepcin de inconstitucionalidad toda vez que segn el artculo 315, numeral 7, de la Constitucin es atribucin del alcalde crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias. En consecuencia, el Decreto 1421 de 1993 no desvirta la Constitucin cuando reconoce que el Alcalde Mayor de Bogot tiene la facultad de suprimir los empleos de sus dependencias. Esta competencia deriva de una norma constitucional y, por lo tanto, se encuentra dentro de su rbita funcional. SUPRESIN DE CARGO DE EMPLEADO CON FUERO El fuero sindical no impide la supresin / FUERO SINDICAL Puede restringirse en pro de una adecuada prestacin del servicio / EMPLEADO DE CARRERA CON FUERO SINDICAL Para el retiro del servicio debe obtenerse previamente la autorizacin judicial correspondiente La supresin de un cargo por parte de la administracin obedece a razones relacionadas con el servicio. La circunstancia de que el empleado que lo desempea est aforado no impide la supresin del cargo, Este es el sentido en el que deben ser interpretadas las normas de carrera administrativa. El artculo 39, inciso 4, de la Constitucin dice que se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin. Sin embargo el fuero sindical no es una garanta absoluta pues puede restringirse en funcin de la existencia de otros intereses jurdicos, como el de la administracin de lograr la ms adecuada prestacin del servicio. Tampoco es una garanta establecida en funcin del aforado sino de los intereses que representa. Por ello

se ha dispuesto, en normas como el artculo 147 del Decreto 1572 de 1998, que para el retiro del servicio de un empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorizacin judicial correspondiente. Esta autorizacin busca constatar que el retiro del actor no haya obedecido a razones vinculadas con el desarrollo de su actividad sindical. Dicha cuestin es competencia de la jurisdiccin ordinaria laboral.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE Bogot D.C., veintitrs (23) de junio de dos mil cinco (2005).Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2001-05879-01(2065-04) Actor: NELLY ESPERANZA ZAMBRANO RUIZ

AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala la apelacin interpuesta por la parte demandante contra la

sentencia del 11 de diciembre de 2003, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca neg las pretensiones de la demanda formulada por Nelly Esperanza Zambrano Ruz contra Bogot Distrito Capital, Secretara de Hacienda. 1. La demanda

Nelly Esperanza Zambrano Ruz, actuando por medio de apoderado, present demanda el 17 de julio de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener la nulidad de tres actos proferidos por el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogot, a saber: la Resolucin No. 273 del 5 de abril de 2001, por la cual se incorpor a los funcionarios de la Secretara de Hacienda de Bogot D.C. en la planta global sin incluirla a ella que, al momento de ser retirada del servicio, ocupaba el cargo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11, en

la misma secretara; de la Resolucin No.274 del 6 de abril de 2001, que, en cumplimiento de la anterior resolucin, seal los funcionarios a quienes les fueron suprimidos sus empleos y su retiro efectivo; y el memorando del 17 de abril de 2001, mediante el cual se le comunic que su retiro efectivo del cargo se efectuara una vez cesaran los efectos del fuero sindical que la amparaba. (Fls. 76 a 84). Como consecuencia, a ttulo de restablecimiento del derecho, solicit declarar para todos los efectos legales que no ha habido solucin de continuidad en su vinculacin con la entidad demandada; ordenar su reintegro al cargo que vena desempeando o a otro de igual o superior categora; disponer el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y dems emolumentos dejados de percibir, con los aumentos legales y convencionales desde la fecha de supresin del cargo hasta la fecha de su reintegro efectivo y el pago de las costas del proceso; ajustar las condenas, tomando como base el ndice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica el artculo 178 del C.C.A.; ordenar el pago de los intereses aplicables a las sumas que resulten de la liquidacin; y dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artculos 176 y 177 Administrativo. La peticionaria tambin propuso la inaplicacin del Decreto 270 del 5 de abril de 2001, proferido por el Alcalde Mayor de Bogot, que fij la estructura organizacional de la Secretara de Hacienda de Bogot D.C., porque el Alcalde usurp las funciones del Concejo Distrital. La libelista bas su petitum en los siguientes hechos y omisiones: Se vincul al servicio del Distrito Capital el 27 de enero de 1998. Al momento de la supresin desempeaba el cargo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11, en la Secretara de Hacienda de Bogot D.C. Estando en ejercicio del empleo en mencin, el Alcalde Distrital de Bogot, mediante Decreto 270 del 5 de abril de 2001, fij la estructura organizacional de la Secretara de Hacienda del Distrito, dando inicio al proceso de reestructuracin administrativa. del Cdigo Contencioso

Bajo esta premisa el Alcalde Mayor expidi el Decreto 271 del 5 de abril de 2001, por el cual dispuso la supresin de la planta de personal vigente y la creacin de la nueva planta de personal de la Secretara de Hacienda del Distrito y deleg en el Secretario de Hacienda Distrital la facultad de incorporar y distribuir el personal de acuerdo con las necesidades del servicio. Haciendo uso de las facultades conferidas, el Secretario de Hacienda de Bogot dispuso, en la Resolucin No.273 del 6 de abril de 2001, la incorporacin de los funcionarios a la nueva planta de personal y, mediante la Resolucin No.274 de la misma fecha, seal cules funcionarios afectados por la supresin se encontraban bajo cierta situacin jurdica que imposibilitaba su retiro inmediato. A continuacin, en la Resolucin No.275 ibdem, distribuy los empleos de la nueva planta global , y, por ltimo, a travs del memorando del 17 de abril de 2001, le comunic a la peticionaria que al encontrarse amparada por el fuero sindical continuara ejerciendo actividades acordes con las funciones que vena desempeando y recibiendo la misma asignacin salarial hasta tanto cesaran los efectos del fuero. Argument la actora que el memorando no se ajust a la realidad, la supresin del cargo, pues mientras se le comunic a ella el retiro de su empleo, de igual forma se estableci que, por encontrarse amparada por el fuero sindical, seguira ejerciendo actividades acordes con las funciones por ella desempeadas, de lo cual deduce que estas continuaron existiendo y, por lo tanto, no hubo razones para la supresin del empleo; aadi que al sealar a partir de cundo se surtira su retiro efectivo se condicion la vigencia inmediata del acto de supresin proferido por el Alcalde Mayor, proceder que no se ajusta a la legalidad. Finalmente argument que no se agot el procedimiento establecido en el Decreto 1568 de 1998 por cuanto no se encuentran en funcionamiento ni la Comisin Nacional del Servicio Civil del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica ni los concursos de mrito. Como sustento de la excepcin de inconstitucionalidad adujo que el Alcalde Mayor de Bogot D.C. no estaba facultado ni constitucional ni legalmente para establecer la estructura de la Administracin Distrital, en tanto que esta es una facultad que radica en el Concejo Distrital, de conformidad con lo establecido por el artculo 313 6 de la Constitucin Poltica; a su vez indic que el Alcalde Distrital tiene la

facultad de distribuir los empleos, crear, suprimir y reestructurar dependencias, tal como lo dispone el Decreto 1421 de 1993, en su artculo 55. De modo que, por haber invadido el mbito circunscrito constitucionalmente al Concejo Distrital de Bogot, debe inaplicarse el Decreto 270 de 2001 y, como consecuencia lgica de ello, debe aceptarse que los actos acusados carecen de fundamento legal al estar viciado su origen. La desviacin de poder se origin en que el Alcalde Mayor recurri a la figura de la supresin para modificar de forma unilateral la estructura organizacional de la Secretara de Hacienda, amn de que dicha supresin no existi realmente pues, como se pudo observar, al suprimir algunos cargos y crearlos nuevamente transgredi, mediante una maniobra engaosa, los derechos de los empleados de carrera administrativa. As, los actos demandados fueron expedidos con desviacin de poder y falsa motivacin.

2.

Normas violadas

De la Constitucin, los artculos 2, 13, 25, 29, 40-6, 53, 122, 125 y 315-7. De la Ley 443 de 1998, los artculos 1, 37 y 39 a 41. Del Decreto 2400 de 1968, el artculo 25 y dems normas concordantes. Del Decreto 1950 de 1973, los artculos 118,180 a 186, 244 y 245. Del Decreto 1421 de 1993, el artculo 38, numerales noveno y dcimo.

3.

La sentencia impugnada

En sentencia de 11 de diciembre de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca neg la excepcin de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la apoderada del Distrito Capital, Secretara de Hacienda, aduciendo que aunque el oficio del 17 de abril de 2001 no constituy acto administrativo por cuanto se limit a indicar una situacin jurdica creada con anterioridad y, por ende, al no producir efectos jurdicos no poda ser objeto de control jurisdiccional, los dems actos demandados s son controlables por esta Jurisdiccin. Neg tambin las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

Rechaz la excepcin de inconstitucionalidad del Decreto 270 del 5 de abril de 2001 al considerar que el Alcalde Mayor de Bogot no usurp la rbita de competencia del Concejo Distrital pues no provey sobre la creacin, supresin o fusin de una entidad del Distrito Capital sino sobre la creacin, supresin o fusin de las dependencias de una entidad del sector central de la administracin distrital, en su calidad de primera autoridad administrativa. Si bien se crearon los cargos de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12, en un nmero mayor al que exista en la planta de personal suprimida en el artculo 1 del Decreto 271 de 5 de abril de 2001, en el proceso no se demostr que la demandante tuviera vocacin para ocupar uno de ellos o que los mismos hubiesen sido desempeados por personas con un derecho de menor entidad o que las vacantes evidenciadas en la Resolucin No.526 de 21 de mayo, hubiesen existido desde la fecha de la incorporacin, de manera que resulta imposible determinar una eventual irregularidad en el proceso de retiro, asunto que deba demostrar la parte actora en virtud del principio de la carga de la prueba. El hecho de que el retiro definitivo de los empleados aforados se hubiese concretado una vez extinguido el fuero de estabilidad que los emparaba no resulta indicativo de la falsa motivacin, la permanencia en el servicio se verific en el cargo que desempeaban, cuya supresin result condicionada, es decir, slo se materializ cuando se venci el perodo de gracia generado por el fuero sindical de cada uno de los empleados citados en la Resolucin No.274 de 6 de abril de 2001. En tal virtud no es de recibo el alegato de que el Secretario de Hacienda, a travs de la Resolucin No.274, condicion los decretos distritales 270 y 271 de 5 de abril de 2001, por cuanto la supresin efectiva y el consecuente retiro del servicio de los funcionarios sindicalizados estaba supeditado a los trminos del artculo 4 del Decreto 271. En cuanto al vicio de desviacin de poder, fundado en el hecho de que el proceso de retiro del servicio desconoci los derechos de carrera de la demandante, es claro que la entidad, al resolver su separacin, le inform sobre la posibilidad de ser incorporada o recibir la indemnizacin de ley, y se prob que ella opt por una nueva vinculacin. Si bien en la demanda se alega que se incorpor a algunas personas en cargos de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12, cuando venan ejerciendo el cargo de Profesional Universitario, Cdigo 340, grado 11, en el proceso no se implement ninguna actividad tendiente a demostrar que esas

circunstancias generaban el desconocimiento de las prerrogativas de la inscripcin. Los cargos de Profesional Universitario, Cdigo 340, se redujeron en nmero de 84, de manera que no todos los empleados inscritos en ese nivel podan ser incorporados, salvo que no todo ese personal hubiera estado escalafonado; esta circunstancia no qued demostrada en el proceso, es decir, no se comprob que se hubieran incorporado personas que no gozaran de la prerrogativa de inscripcin en carrera administrativa.

La discrecionalidad relativa que genera un proceso de reestructuracin con la consecuente incorporacin se ejerci de manera legal en el presente asunto, la entidad mantuvo en el servicio a personas que se encontraban inscritas en el escalafn de carrera. El artculo 39 de la Ley 443 de 1998 establece las reglas para la incorporacin por supresin, entre ellas que es necesario reunir ciertos requisitos mnimos para el desempeo de los respectivos empleos, no prev ninguna exigencia relativa al estudio de las calidades y condiciones de cada uno de los empleados inscritos en carrera para determinar cul rene una mayor calidad, como lo plantea la parte demandante, de donde se tiene que se trata de un requisito ideal, no regulado por las normas jurdicas, motivo que impide realizar una confrontacin de legalidad (Fls. 282 a 303). 4. El recurso de apelacin La recurrente sustent la impugnacin contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con los siguientes argumentos: Es equivocada la posicin del Tribunal respecto de que no se demostr que la recurrente reuniera requisitos para un cargo superior. El juzgador olvid revisar la hoja de vida de la actora, en la cual reposa la prueba de que cumpla los requisitos para acceder a los cargos que fueron reclasificados como nivel 12. Las pretensiones de la demanda debieron prosperar toda vez que se desvirtu la supuesta supresin pues el cargo que vena desempeando la demandante an subsiste en la entidad y la actora contaba con los requisitos para optar, incluso,

por un cargo de superior jerarqua. Decisiones de esta clase requiere, adems, de formalidades especficas o, por lo menos, de un acto administrativo motivado, expedido en forma razonable y racional, que no se profiri. Para demostrar que las funciones del cargo no desaparecieron y que el objetivo de mejorar el servicio no se cumpli, aport, como prueba sobreviniente, el Decreto 356 del 13 de octubre de 2003 del Alcalde Mayor de Bogot, por el cual se realiz la convocatoria para proveer un nmero de cargos que bien poda ocupar la peticionaria. Finalmente solicit al H. Consejo de Estado precisar jurisprudencialmente hasta dnde llegan las facultades otorgadas por el Decreto 1421 de 1993 al Alcalde Distrital, frente a las dispuestas por el mismo estatuto para el Concejo Distrital, y hacer claridad respecto de la competencia que tiene la jurisdiccin contencioso administrativa para conocer sobre las acciones de nulidad cuando su origen se encuentre en la violacin de normas sobre fuero sindical (Fls. 316 a 323). 5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurdico Consiste en decidir si procede el reintegro de la demandante, NELLY ESPERANZA ZAMBRANO RUIZ, al empleo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11, de la Secretara de Hacienda de Bogot Distrito Capital. Para ello deber decidir la Sala sobre la legalidad de los siguientes actos: Resolucin No.273 del 6 de abril de 2001, expedida por el Secretario de Hacienda de Bogot, Por la cual se incorporan en la planta global de cargos a los funcionarios de la Secretara de Hacienda de Bogot, D.C. (Fls. 2 y ss, cuaderno principal, C. Ppal.). Resolucin No.274 del 6 de abril de 2001, expedida por el Secretario de Hacienda de Bogot, Por la cual se da cumplimiento al artculo (4) del Decreto 271 del 5 de abril de 2001 (Fls. 30 y ss, C. Ppal.).

Memorando del 17 de abril de 2001, dirigido a la demandante por el Subdirector de Recursos Humanos de la Secretara de Hacienda de Bogot, en el que le dice que, por Resolucin No.274 del 6 de abril de 2001, por encontrarse amparada por fuero sindical, su retiro efectivo del servicio se producir cuando cesen los efectos de tal condicin (Fl. 37, C. Ppal.). 5.2. Hechos probados Por Resolucin No.1509 del 27 de noviembre de 1997, expedida por la Secretaria de Hacienda de Bogot, la actora fue nombrada en perodo de prueba en el cargo de Profesional Universitario, Grado 11, de la Direccin de Impuestos Distritales (Fl. 107 cuaderno No.3, c.3). Tom posesin del empleo anterior mediante acta No.045 del 27 de enero de 1998 (Fl. 112 c.3). Fue inscrita en carrera en el cargo de Profesional Universitario, Grado 11, de la Secretara de Hacienda de Bogot, segn certificacin emitida por la Comisin Nacional del Servicio Civil el 25 de septiembre de 1998 (Fl. 49. c.3). Por Resolucin No.541 del 29 de mayo de 2001, expedida por el Secretario de Hacienda de Bogot, fue reubicada en el cargo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11, Direccin de Presupuesto (Fl. 76, c.3). Por Decreto 271 del 5 de abril de 2001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogot, se modific la planta de personal de la Secretara de Hacienda. El artculo 4 de dicho decreto dispuso: Cuando los servidores pblicos que ocupan los cargos suprimidos en virtud de lo dispuesto en el presente decreto se encuentren bajo situaciones jurdicas que hagan imposible su retiro efectivo del servicio, ste se producir cuando cesen los efectos de tales situaciones (Fl. 55, C. Ppal.). Mediante oficio del 2 de octubre de 2001, expedido por la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretara de Hacienda de Bogot, se inform a la demandante que como haban transcurrido los seis (6) meses previstos en los literales a y b del artculo 12 de la Ley 584 de 2000 para gozar de tal amparo (se refiere al fuero sindical), en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo segundo de la citada resolucin (se refiere a la No.274 del 6 de abril de 2001) , atentamente

le comunico su retiro efectivo del servicio a partir de la fecha del presente escrito . En el mismo oficio le ofreci la opcin de escoger entre la reincorporacin dentro de los seis (6) meses siguientes al recibo de la comunicacin o recibir una indemnizacin por la supresin del empleo (Fl. 216, C. Ppal.). 5.3. Anlisis de la Sala Expresa la demandante, en el recurso de apelacin, que cumpla los requisitos para ocupar cualquiera de las plazas del empleo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12, en el que fueron reclasificadas las correspondientes al empleo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11 de la planta anterior, una de las cuales ocupaba la actora. En el mismo sentido expresa que no hubo supresin de los empleos de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11 pues aumentaron en 20 plazas el empleo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12. La Sala observa que, segn el Decreto 271 del 5 de abril de 2001, Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Secretara de Hacienda de Bogot, D.C. y se dictan otras disposiciones, fueron suprimidas 50 plazas del empleo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11, con lo cual se suprimi dicho empleo, pues no aparece en la nueva planta de personal ninguna plaza del mismo. Tambin aprecia en el mismo decreto que de las 78 plazas del empleo Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado12, se pas a 98 plazas en la nueva planta de personal, con lo cual se produjo un aumento de 20 plazas. Ahora bien, en cuanto hace a la Direccin de Presupuesto, dependencia a la cual se hallaba adscrita la demandante, se propuso en el estudio tcnico lo siguiente: (i) suprimir las tres plazas del empleo Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11; (ii) crear dos plazas de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12; y (iii) reclasificar dos plazas de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11, como Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12 (Fls. 223 y 224 estudio tcnico, e.t.). Esto quiere decir que el inters de la administracin en relacin con la Direccin de Presupuesto de la Secretara de Hacienda fue establecer cargos de Profesional Universitario, Cdigo 340, con mayor remuneracin. As se expresa en una nota

explicativa del citado estudio: Los 3 cargos de P.U. Gr. 11 que se suprimen se distribuyen as: 2 cargos por reclasificacin a P.U. Gr. 12. 1 cargo que se suprime en forma definitiva (Fl. 223 reverso, e.t.). La administracin, si lo considera necesario porque en esa forma atiende mejor el servicio, puede optar por suprimir empleos de una determinada remuneracin para incrementar otros de mejor remuneracin. Le corresponde a quien impugna la determinacin demostrar que con ella no se busc mejorar el servicio sino afectar sin justificacin los derechos de carrera de un determinado empleado, pues la presuncin de legalidad de los actos administrativos, artculos 64 y 66 del Cdigo Contencioso Administrativo, impone a quien los cuestiona la carga de probar que el acto de que se trate, en este caso el de supresin, se encuentra viciado de ilegalidad. En la demanda la actora seal que a un grupo de personas se lo incorpor en ascenso a la nueva planta en el cargo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12, mientras que a ella se le dej por fuera, a pesar de que tena mejor derecho, respecto de quienes tenan inferior calificacin ... (Fl. 80 C. Ppal.). Esta afirmacin no aparece demostrada en el plenario. En l figuran, es cierto, varias calificaciones de la actora pero ninguna de los empleados incorporados a la nueva planta de personal por lo que se hace imposible realizar el cotejo necesario a efectos de verificar si, efectivamente, le fueron desconocidos los derechos a la demandante, quien sostiene que goza de mejor derecho porque ostenta mejor calificacin de servicios que los incorporados a la nueva planta de personal. Como la demandante no cumpli con la carga de la prueba exigida en relacin con la impugnacin del acto demandado y, en relacin con la acusacin concreta, no demostr tener mejor derecho que los empleados incorporados a la nueva planta de personal, se desestimar el argumento correspondiente. Sobre el particular cabe mencionar que la actora, al alegar de conclusin en la segunda instancia, indic que qued una persona desempeando el mismo empleo de ella y que en la Secretara de Hacienda quedaron cuatro (4) vacantes del empleo Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12, lo cual significa que no hubo verdadera supresin y que en tales vacantes debi ser incorporada, cosa que no ocurri.

La Sala rechazar el argumento expuesto porque no fue planteado en la demanda y como la demanda y su contestacin fijan el marco de la relacin jurdico procesal, no haber planteado el cargo desde el principio invalida su aduccin en segunda instancia pues el artculo 137, numeral 4, del Cdigo Contencioso Administrativo, dice que cuando se trate de la impugnacin de un acto administrativo debern indicarse en la demanda las normas violadas y explicarse el concepto de su violacin; por su parte, en relacin con el accionado precepta la misma compilacin en su artculo 144, numerales 2 y 3, que el escrito de contestacin de la demanda contendr una exposicin detallada y precisa sobre las razones de la defensa y la proposicin de todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante, las cuales se decidirn en la sentencia. En consecuencia, la no incorporacin de los citados argumentos en la demanda, excluye su consideracin en la presente instancia, por las razones enunciadas. Plantea la demandante que la jurisdiccin no puede controlar el acto de retiro del servicio porque en su momento no se agot la va gubernativa. Este argumento, que pareciera ser propio de los intereses procesales de la entidad accionada, por cuanto eventualmente conducira a una inhibicin de la Sala por ineptitud sustantiva de la demanda debido a la falta de agotamiento de la va gubernativa, es expuesto por la parte actora. El artculo 62, numeral 1, del Cdigo Contencioso Administrativo dice que los actos administrativos quedarn en firme cuando contra ellos no proceda ningn recurso. El artculo 63, inciso 1, del Cdigo Contencioso Administrativo dice que el agotamiento de la va gubernativa acontecer en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artculo anterior. En consecuencia, como no proceda ningn recurso contra la Resolucin No.274 del 6 de abril de 2001, artculo 1, que en sentido estricto dispuso el retiro de la demandante, se desestimar la acusacin planteada por la actora de que el acto impugnado escapa al control judicial.

Cosa distinta ocurre con el memorando del 17 de abril de 2001, en relacin con el cual la Sala se declarar inhibida, porque mediante dicho oficio slo se comunic la determinacin tomada por la Resolucin No.274 del 6 de abril de 2001, no se cre, modific ni extingui situacin jurdica alguna de la demandante. De otro lado seala la actora que los actos que dieron lugar a su retiro se encuentran afectados de ilegalidad porque posteriormente la entidad convoc a concurso para proveer vacantes del cargo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12, en prueba de lo cual adjunta, en segunda instancia, el Decreto 356 del 13 de octubre de 2003, conforme al cual se crearon en la planta global de la Secretara de Hacienda cinco (5) plazas del empleo reseado (Fls. 313 y ss C. Ppal.). La Sala desestimar este cargo porque se trata de un proceso de modificacin de la planta de personal distinto del que ocurri merced a los actos que se impugnan en la presente demanda. Es razonable suponer que luego de dos aos pudieran producirse modificaciones en la administracin que justificaran la determinacin tomada. Cabe sealar que, de acuerdo con la justificacin de dicha reforma a la planta de personal que fue remitida en segunda instancia por la entidad accionada, tal modificacin no comprendi a la Direccin de Presupuesto, dependencia en la cual prestaba sus servicios la demandante. Segn esto, no se trata de una reforma que pudiera aducirse en defensa de los intereses de la actora pues si bien existe una planta global en la Secretara de Hacienda, la reforma del ao 2003 obedece a necesidades especficas de algunas dependencias, entre las cuales, como se seal, no se encuentra aquella a la cual estaba adscrito el empleo ocupado por la demandante. Invoca la actora la excepcin de inconstitucionalidad en relacin con el Decreto 1421 de 1993 pues considera que tal disposicin otorga al Alcalde Mayor de Bogot competencias que no tiene para suprimir empleos del Distrito. La Sala considera improcedente invocar la excepcin de inconstitucionalidad toda vez que segn el artculo 315, numeral 7, de la Constitucin es atribucin del alcalde crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias. En consecuencia, el Decreto 1421 de 1993 no desvirta la Constitucin cuando reconoce que el Alcalde Mayor de Bogot tiene la facultad de suprimir los empleos

de sus dependencias. Esta competencia deriva de una norma constitucional y, por lo tanto, se encuentra dentro de su rbita funcional. En cuanto al planteamiento de la demandante relativo a la precisin de los alcances del artculo 147 del Decreto 1572 de 1998, la Sala considera lo siguiente. La norma mencionada precepta: Artculo 147.Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorizacin judicial correspondiente. . La supresin de un cargo por parte de la administracin obedece a razones relacionadas con el servicio. La circunstancia de que el empleado que lo desempea est aforado no impide la supresin del cargo, Este es el sentido en el que deben ser interpretadas las normas de carrera administrativa. El artculo 39, inciso 4, de la Constitucin dice que se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin. Sin embargo el fuero sindical no es una garanta absoluta pues puede restringirse en funcin de la existencia de otros intereses jurdicos, como el de la administracin de lograr la ms adecuada prestacin del servicio. Tampoco es una garanta establecida en funcin del aforado sino de los intereses que representa. Por ello se ha dispuesto, en normas como el artculo 147 del Decreto 1572 de 1998, que para el retiro del servicio de un empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorizacin judicial correspondiente. Esta autorizacin busca constatar que el retiro del actor no haya obedecido a razones vinculadas con el desarrollo de su actividad sindical. Dicha cuestin es competencia de la jurisdiccin ordinaria laboral. Pero cuando lo que se cuestiona es el acto de supresin del empleo su examen judicial corresponde a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo pues

constituye una materia de tipo administrativo laboral, relacionada con la necesidad de la administracin de suprimir un empleo. En el presente caso la Sala encuentra que la administracin cumpli con la exigencia de ley al mantener en el empleo a la actora mientras se resolva la cuestin atinente al fuero sindical, asunto que se explicita en el memorando del 17 de abril de 2000. Ms tarde, por oficio del 2 de octubre de 2001, la entidad le comunic que como transcurrieron los seis (6) meses previstos en los literales a y b del artculo 12 de la Ley 584 de 2000 para gozar del fuero, procede su retiro efectivo del servicio (Fls. 31 y 216 C. Ppal.). En consecuencia, la entidad cumpli las exigencias impuestas por la ley en cuanto al retiro de personal aforado por supresin del empleo. Por las razones expresadas se confirmar la sentencia del Tribunal, que neg las pretensiones de la demanda, salvo en cuanto hace al memorando del 17 de abril de 2001 respecto del cual declarar la inhibicin.

6. Decisin En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin "B", administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 11 de diciembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin D, que neg las pretensiones de la demanda promovida por NELLY ESPERANZA ZAMBRANO RUIZ, identificada con cdula de ciudadana No.51678.720 de Bogot, contra BOGOTA DISTRITO CAPITAL, salvo en cuanto hace al memorando del 17 de abril de 2001 respecto del cual se declara la inhibicin. Cpiese, Notifquese, cmplase y Devulvase el expediente al Tribunal de origen.

Para constancia, la presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

TARSICIO CACERES TORO

ALEJANDRO ORDOEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria