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NULIDAD DE ELECCIN DE CONCEJAL-De Cali Valle por una causal de

inhabilidad al estar la hermana ejerciendo un cargo de autoridad en el municipio


DERECHO DE CONTRADICCIN-La no publicacin de un salvamento de voto no
vulnera el derecho
No es cierto como lo indican los apelantes que la no publicacin en trmino de un
salvamento de voto vulnere los derechos de contradiccin, defensa y debido proceso de
las partes, especficamente del demandado por no haber podido conocer las razones
expresadas por uno de los togados para disentir de la decisin mayoritaria de la Sala,
razones que en su sentir favorecen la posicin jurdica de la persona a la que se le anula
su eleccin.
Ciertamente el salvamento de voto es una facultad con la que cuentan los Magistrados al
interior de las corporaciones colegiadas para dejar sentada su oposicin a la decisin
mayoritaria del colegiado, pero en manera alguna el hecho de su presentacin o no, o de
su comunicacin a las partes vulnera derecho alguno.
En efecto, el documento mediante el cual uno de los Magistrados se aparta de la decisin
mayoritaria puede contener argumentos que a lo sumo constituyen doctrina relevante
para disertaciones acadmicas, ms no as fuerza vinculante que se trunque por su falta
de comunicacin o notificacin.

NULIDAD DE ELECCIN-Es aplicable por causales objetivas/FALTA DE


COMPETENCIA-Para efectos de declarar la eleccin del demandado
Es claro que la facultad que tiene el Juez para que con la declaratoria de la nulidad del
acto electoral demandado, declare la eleccin de quienes finalmente resulten elegidos,
solamente es aplicable en demandas de nulidad por causales objetivas, en las que, valga
decir, no sea necesario realizar escrutinio.
En el caso en estudio, el A Quo careca de competencia para efectos de declarar la
eleccin del demandado, as como de otorgarle a ste la credencial correspondiente,
pues la nulidad decretada, obedeci a violacin al rgimen de inhabilidades y no por
causales objetivas en donde se estuviere controvirtiendo irregularidades en el proceso de
votacin o escrutinio.
En el caso en examen es cierto que el llamamiento a posesionarse debe ser efectuado
por el Presidente del Concejo Municipal y no por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo que decret la nulidad, por lo cual proceden los argumentos que pretenden
la revocacin de los numerales tercero y cuarto de la sentencia de instancia en cuanto
declararon la eleccin y la entrega de la credencial al demandado, pues, se repite, esa
facultad no la tiene el Juez electoral en tratndose de demandas de nulidad por causales
subjetivas como la presentada.

CAUSALES DE INHABILIDAD-La hermana del elegido concejal era la Secretaria


de Gestin Humana en el Departamento del Valle del Cauca
En el caso en estudio es claro que la hermana del elegido concejal ostentaba la condicin
de funcionaria, especficamente empleada pblica, pues respecto de ella se ha hecho una
vinculacin legal y reglamentaria configurada con el acto de nombramiento y su
consecuente posesin en un cargo dentro de la Gobernacin del Departamento del Vale
del Cauca.
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Este primer elemento para la configuracin de la causal de inhabilidad deprecada se


encuentra debidamente probado, toda vez que de conformidad con los registros civiles de
nacimiento allegados al plenario, qued plenamente establecido que son hermanos del
concejal, tal como lo aceptan los apelantes en su escrito de apelacin.
As mismo se encuentra probado que la seora es o era funcionaria pblica al ostentar el
cargo de Secretaria de Gestin Humana y Desarrollo Organizacional en el Departamento
Valle del Cauca desde el 01 de noviembre de 2013 del 2013 hasta el 31 de diciembre de
2015, tal como se certifica.
Adicionalmente, preciso es sealar que los apelantes tampoco controvierten esta
constatacin, pues en su escrito de apelacin lo sealan.
Por lo anterior, no cabe duda que se encuentra acreditado debidamente el primer
elemento.

EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Est probado que la hermana


del concejal elegido s ostentaba un cargo de autoridad
En el caso que nos ocupa es claro que el cargo ostentado por la hermana del
demandado, es de aquellos a los que se les confiere el ejercicio de autoridad, tanto por
factor orgnico como funcional, pues a los secretarios de despacho del Departamento, tal
como lo ha reconocido la jurisprudencia, les corresponde el ejercicio de autoridad
administrativa, adems de ejercerla de manera funcional pues a ellos les compete el
ejercicio de tareas tales como celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir
comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones, suspender vacaciones,
trasladar horizontal y verticalmente funcionarios subordinados, entre otras.
Por lo tanto, claro es que el cargo respecto del cual se predica el ejercicio de autoridad
administrativa, pertenece a los sealados anteriormente, y, adicionalmente tambin lo es
por el criterio funcional.

VALORACIN PROBATORIA-Est probado que la hermana del concejal elegido


se desempeaba en un cargo con facultades de autonoma y ordenacin de gasto
En el caso en estudio encontramos que el criterio orgnico para establecer si la hermana
en el ejercicio de su cargo cumple funciones que impliquen el ejercicio de autoridad
administrativa resulta probado; sta se desempeaba en un cargo al que categricamente
le corresponden facultades de autonoma y ordenacin de gasto, esto es, funga como
Secretaria de Despacho del nivel Departamental, as qued establecido anteriormente; se
desempeaba como Secretaria de Despacho Cdigo 020, grado 03 de la Secretara de
Gestin Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento del Valle del Cauca; as
mismo se encuentra probado que funcionalmente a la distinguida funcionaria le
corresponda ejercer funciones que le otorgan facultad administrativa concernientes a
celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias no
remuneradas, decretar vacaciones, suspender vacaciones, trasladar horizontal y
verticalmente funcionarios subordinados, tal como se desprende del certificado, as como
del decreto No. 797 del 25 de agosto de 2014 proferido por el Gobernador del Vale del
Cauca. No cabe duda que este presupuesto de prosperidad de la inhabilidad en estudio
se encuentra configurada.

EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-La hermana ejerci autoridad


dentro del mismo municipio en donde fue elegido el concejal
demandado/CAUSALES DE INHABILIDAD-Se configur
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Las funciones que ejerci la hermana del demandado cuando asegura que el propsito
principal de este es dirigir, orientar y ejecutar los procesos administrativos inherentes a la
gestin del talento humano, los recursos materiales y la gestin documental del
Departamento del Valle del Cauca, por lo cual, concluimos que el ejercicio de autoridad
que ejerci como Secretaria de Despacho en la Gobernacin del Departamento del Vale
del Cauca, inclua a todas luces el municipio donde su hermano fue elegido como
concejal.
El hecho de que existan documentos dentro del expediente que aseguren que la
demandada no ejerci efectivamente funciones en todos los 42 municipios del
Departamento del Valle del Cauca, no es impedimento para establecer la potencialidad o
virtualidad que se tena para poder ejercerla en todos ellos, tal como se indic
precedentemente.
Ciertamente, la proscripcin de que trata la inhabilidad en estudio es que se tenga la
facultad o potencialidad de ejercer autoridad administrativa en el respectivo municipio o
territorio, no as que se constate que efectivamente haya ejercido funciones que implique
ejercicio de autoridad en este.
As pues, podemos concluir que el ejercicio de autoridad administrativa que ejerci la
hermana del aqu demandado, se hizo en las condiciones que exige el Legislador para
que se configure la causal de inhabilidad en estudio, por lo cual el fallo de instancia ha de
ser confirmado.

NULIDAD DE ELECCIN-Jurisprudencia del Consejo de Estado


CAUSALES DE INHABILIDAD-Jurisprudencias del Consejo de Estado
CALIDAD DE EMPLEADO PBLICO-Jurisprudencia del Consejo de Estado
EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Jurisprudencias del Consejo de
Estado

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Bogot D.C., Agosto 04 de 2016


Concepto No. 0088

Doctora
Lucy Jeannette Bermdez Bermdez
H. Magistrada ponente
Seccin Quinta
Consejo de Estado
E.
S.
D.

Referencia: 8
Proceso nmero: 76001233300020150139501
Radicado interno: 2015-1395.
Actor: Flower Enrique Rojas Torres.
Demandado: Horacio Nelson Carvajal Hernndez.
Asunto: Apelacin de la sentencia del 10 de junio de 2016, proferida por
el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se
declar la nulidad del acto de eleccin del seor Horacio Nelson Carvajal
Hernndez como Concejal municipal de Cali-Valle del Cauca para el
periodo 2016-2019.

Respetada seora Consejera:


Como Agente del Ministerio Pblico en el proceso de la referencia, de la manera
ms atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusin dispuesto
mediante provedo del 19 de julio de 2016 y por ello presento a consideracin de
la H. Sala los siguientes argumentos.

I- Antecedentes

La demanda y sus pretensiones

El ciudadano Flower Enrique Rojas Torres representado mediante apoderada


judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad de contenido electoral,
demand la nulidad del acto de eleccin del seor Horacio Nelson Carvajal
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Hernndez como Concejal municipal de Cali-Valle del Cauca para el periodo


constitucional 2016-2019.
Las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes:
1. La NULIDAD DEL ACTP ADMINISTRATIVO DE ELECCIN contenido en la
declaracin de eleccin Acta de Escrutinio formulario E-26CON-RESULTADO
DEL ESCRUTINIO-ELECCIN DE CONCEJO-ELECCIONES 25 DE OCTUBRE
DE 2015, en lo que hace referencia a la declaratoria de eleccin como Concejal
al Concejo de Santiago de Cali, para el periodo constitucional 2016-2019 del
ciudadano HORACIO NELSON CARVAJAL HERNANDEZ, C.C. No. 16.693.680
por el Partido Alianza Verde, acto administrativo expedido EL DA 02 DE
NOVIEMBRE DE 2015, hora 7:23 P.M., por los miembros de la Comisin
Escrutadora del Consejo Nacional Electoral, () por estar incurso dicho
ciudadano candidato electo en el rgimen de inhabilidades constitucionales
consagrada en la causal del artculo 43 de la Ley 617 de 2000.
Consecuencialmente se declare la NULIDAD DE LA CREDENCIAL expedida a
nombre de HORACIO NELSON CARVAJAL HERNANDEZ como Concejal de
Santiago de Cali (Valle del Cauca) para el periodo 2016-2019.
2.Que como consecuencia de lo anterior, el cargo deber ser ocupado por
FLOWER ENRIQUE ROJAS TORRES, segunda mayor votacin de la lista de
Eleccin, quien a la fecha cumple con todos los requisitos de ley y por ende
segn la cifra repartidora seria por efecto residual el sucesor legtimo a la curul,
teniendo en cuenta que en el Acta de Escrutinio Folio 10 del formulario E26CON-RESULTADO DEL ESCRUTINIO-ELECCIN DE CONCEJO-25 DE
OCTUBRE DE 2015 al Partido Alianza Verde le fue asignada una curul al
Concejo de Cali.
3. La SUSPENSIN PROVISIONAL de la disposicin demandada, sustentada
de modo expreso en la Seccin MEDIDA CAUTELAR Y/O PREVIAS de este
escrito.

Hechos de la demanda
Seala el demandante que el 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo las
elecciones para elegir autoridades territoriales, por lo cual, una vez finalizado el
escrutinio efectuado por la Comisin Escrutadora Municipal de Cali-Valle del
Cauca se procedi a la declaratoria de eleccin, entre otros, del seor Horacio
Nelson Carvajal Hernndez como Concejal de esa territorialidad, quien fuere
inscrito por el Partido Alianza Verde.
Asevera el actor que el candidato estaba inhabilitado para ser elegido en ese
cargo, tal como lo indica el artculo 40 de la Ley 617 de 2000 que prohbe a los
familiares de funcionarios que ejerzan autoridad poltica o civil en el respectivo
municipio, inscribirse o ser elegidos como concejales en ese territorio, siempre y
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cuando el ejercicio de autoridad se haya efectuado dentro de los 12 meses


anteriores a la eleccin.
Asegur que la hermana del demandado, seora Mara del Pilar Carvajal
Hernndez, se desempea como Secretaria del Despacho de la Gobernacin del
Valle del Cauca Cdigo 020, Grado 03, de la Secretara de Gestin Humana y
Desarrollo Organizacional desde el 01 de noviembre del ao 2013 y, en dicha
condicin ha ejercido autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la eleccin de
su pariente.

Normas violadas y concepto de la violacin

Seal como norma violada la siguiente:


El numeral 4 del artculo 40 de la Ley 617 de 2000.
Destaca de la norma el demandante que no podr ser inscrito y posteriormente
elegido como Concejal quien tenga parentesco dentro del segundo grado de
consanguinidad (hermanos), con funcionarios que ejerzan o ejercieron autoridad
civil, poltica, administrativa o militar en el municipio de la eleccin, durante los 12
meses anteriores a ella.
Por tal razn, y en atencin a que la hermana del demandado ejerce como
secretaria de Gestin Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernacin del
Valle del Cauca (Secretaria de Despacho), es evidente que ella ejerce autoridad
poltica, civil y administrativa en el territorio donde su hermano fue elegido como
Concejal, pues los secretarios de despacho tienen asignadas funciones de
direccin general, polticas institucionales, adopcin de planes, programas y
proyectos.

Sentencia de primera instancia

El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 10 de


junio del corriente ao, dispuso declarar la nulidad del acto de eleccin
demandado por medio del cual se declar elegido al seor Horacio Nelson
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Carvajal Hernndez como Concejal del municipio de Cali-Valle del Cauca para el
periodo 2016-2019.
Seal la corporacin que la causal de inelegibilidad alegada exige la
demostracin de cuatro elementos para su prosperidad, los cuales son: i)
parentesco; ii) Objetivo; iii) temporal; y vi) espacial.
Elementos que encontr demostrados el A quo en atencin a que la hermana del
elegido dentro de los 12 meses anteriores a su eleccin, se desempe como
Secretaria de Despacho de la Gobernacin del Valle del Cauca, cargo desde el
cual ejerci autoridad dentro del municipio de Cali-Valle del Cauca en atencin a
que el ejercicio de autoridad que se realice dentro de un Departamento se hace
extensivo a los municipios que lo integran.
Precis que si bien es cierto existe una certificacin en donde se indica que la
seora Mara del Pilar Carvajal Hernndez en su calidad de Secretaria de Gestin
Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernacin del Departamento del
Valle del Cauca, no tiene relacin o injerencia en los 42 municipios, tal afirmacin
es contraria a lo dispuesto por el artculo 298 constitucional y la jurisprudencia del
Consejo de Estado, en la medida que las autoridades Departamentales ejercen
autoridad en el nivel local de manera coordinada junto con las autoridades
municipales o distritales.
El Tribunal de Instancia destaca que para la configuracin de la causal de
inhabilidad en estudio no se requiere el ejercicio material de las funciones, sino
simplemente la capacidad o potestad de ser ejercida en cada uno de los
municipios que conforman el Departamento.

Apelacin de la sentencia de primera instancia

Por parte del demandado


El ciudadano Horacio Nelson Carvajal Hernndez por intermedio de su apoderado
judicial interpuso recurso de apelacin contra el fallo del A Quo para que sea
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revocado y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda de nulidad


incoada en su contra declarando la carencia de causa del actor en el proceso
electoral.
Indic que el fallo de instancia ha de ser revocado en cuanto declar la eleccin
de Flower Enrique Rojas y por consiguiente orden la entrega de la credencial
correspondiente, ello en atencin a que el Tribunal de Instancia carece de
competencia toda vez que es el Presidente del respectivo Concejo municipal a
quien le corresponde realizar el llamamiento correspondiente y designar a la
persona que debe reemplazar al servidor cuya nulidad se le decreta, esto es,
corresponde al Presidente del cabildo realizar el llamamiento de la persona que
sigue en votacin de aqul cuya eleccin le es anulada.
Seal, por otra parte, que el salvamento de voto del magistrado Oscar Silvio
Narvez no fue puesto a consideracin de las partes dentro del trmino
legalmente consagrado para ello, pues si bien se hizo por una calamidad familiar
de ste, su omisin vulnera los derechos de contradiccin, defensa y debido
proceso por cuanto las partes, especficamente el demandado no pudo conocer
las razones expresadas por el togado para disentir de la decisin mayoritaria de la
Sala, razones que adems favorecen la posicin jurdica de la persona a la que se
le anula su eleccin.
Precis, por otro lado, el apelante que si bien su hermana fungi como Secretaria
de Gestin Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento del Valle del
Cauca, en ningn aparte del expediente se demostr que ella haya ejercido
funciones en el municipio de Cali, por lo cual la causal de inhabilidad que se le
endilga no se configur.
Recalc que tal como se prob en el proceso su hermana no ejerci
materialmente funciones en el municipio de Cali-Valle del Cauca, pues de las
certificaciones allegadas se constata que las suyas eran ejercidas internamente
dentro de la Gobernacin y no as en el ente territorial referido.

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Finalmente expresa que en el proceso hubo una irregularidad al no valorarse


probatoriamente todos los documentos allegados al mismo, los cuales son
indicativos que la hermana del demandado no ejerci autoridad administrativa en
el municipio de Cali-Valle del Cauca.
Por parte del coadyuvante de demandado
El ciudadano Armando Gonzlez en nombre propio interpuso recurso de apelacin
contra el fallo de instancia para que sea revocado y, en su lugar, se denieguen las
pretensiones de la demanda de nulidad incoada en contra del seor Horacio
Nelson Carvajal Hernndez.
Refiere el interviniente que el fallo de instancia ha de ser revocado por errnea
interpretacin de una norma en cuanto declar la eleccin de Flower Enrique
Rojas y por consiguiente orden la entrega de la credencial, en atencin a que el
Tribunal

carece de competencia para ello, toda vez que es el Presidente del

respectivo Concejo municipal quien hace el llamamiento correspondiente de la


persona que debe reemplazar al servidor cuya nulidad se le decreta.
Seal igual que el demandado que el salvamento de voto del magistrado Oscar
Silvio Narvez no fue puesto a consideracin de las partes dentro del trmino
legalmente consagrado para ello, pues si bien obedeci a una calamidad familiar
de ste, ello vulnera los derechos de contradiccin, defensa y debido proceso por
cuanto las partes, especficamente el demandado no pudo conocer las razones
expresadas por el togado para disentir de la decisin mayoritaria de la Sala,
razones que adems favorecen la posicin jurdica de la persona a la que se le
anula su eleccin.
Finalmente, al unsono con el demandado, el coadyuvante precis que si bien la
hermana del demandado fungi como Secretaria de Gestin Humana y Desarrollo
Organizacional del Departamento del Valle del Cauca, en ningn aparte del
expediente se demostr que ella haya ejercido funciones en el municipio de Cali,
por lo cual la causal de inhabilidad que se le endilga no se configur.
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Recalc que tal como se prob en el proceso, la hermana del demandado no


ejerci materialmente funciones en el municipio de Cali-Valle del Cauca, pues de
las certificaciones allegadas se constata que las suyas eran ejercidas
internamente dentro de la Gobernacin y no as en el ente territorial referido.

Admisin de los recursos

Mediante auto del 19 de julio de 2016 fueron admitidos los recursos de apelacin
interpuestos por el apoderado del demandado, as como por su coadyuvante
impugnador contra la sentencia del 10 de junio del mismo ao proferida por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE


EL CONSEJO DE ESTADO
Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningn vicio
que afecte de nulidad la actuacin que se ha surtido, se procede enseguida a
rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.
El presente concepto ser abordado para resolver los argumentos de las
apelaciones dirigidos a que se revoque la sentencia de instancia que acogi las
pretensiones de la demanda incoada contra el acto de eleccin del seor Horacio
Nelson Carvajal Hernndez como Concejal del municipio de Cali-Valle del Cauca
para el periodo 2016-2019.
Cuestin previa
Previo a resolver el asunto de fondo, preciso es entrar a considerar si aciertan los
apelantes al censurar el fallo de instancia por incurrir en sendas irregularidades,
as:
1. La primera irregularidad que dicen contiene el fallo de instancia, es
aquella producida por una errnea interpretacin en tanto el Tribunal de lo
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Contencioso Administrativo del Valle del Cauca no poda declarar la eleccin


all declarada.
Este argumento ms que una irregularidad que genere la nulidad de la actuacin
surtida, es un argumento dirigido a que se revoquen los numerales tres y cuatro
del fallo apelado; razn por la cual ser resuelto al abordar el asunto de fondo.
Ahora bien, al analizar los argumentos de fondo buscaremos determinar si el
Tribunal Administrativo de Cali-Valle del Cauca tena o no la competencia para,
adems de decretar la nulidad de la eleccin demandada, proceder a decretar la
eleccin del seor Flower Enrique Rojas Torres.
2. La segunda irregularidad que encuentran los apelantes es aquella
referente a que el salvamento de voto hecho por el magistrado Oscar Silvio
Narvez a la sentencia de instancia, no fue puesto a consideracin de las
partes dentro del trmino legalmente consagrado para ello.
Acordmonos que las causales de nulidad son taxativas, se encuentran
debidamente sealadas y consagradas por el Legislador en el artculo 140 del
Cdigo de Procedimiento Civil, hoy 133 del Cdigo General del Proceso, as como
la genrica de que trata el artculo 29 de la Carta Fundamental.
Por lo tanto, la nulidad peticionada se encuentra llamada al fracaso dado que los
apelantes no precisaron cul era la causal de nulidad propuesta en que fundaba
su solicitud, es decir, no hicieron descansar su peticin en ninguna de las
causales de nulidad contenidas en los preceptos indicados, ni tampoco la
edificaron en la causal general contenida en el artculo 29 constitucional referente
a la vulneracin al debido proceso.

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As pues, al no haberse precisado la causal de nulidad de la sentencia este cargo


debe ser denegado, pues es sabido que el fundamento de ella no puede partir de
la indeterminacin para que sea el Juez correspondiente quien, dentro de los
lineamientos generales dados, encause la causal de nulidad alegada.
Adicionalmente a lo que se ha precisado, no es cierto como lo indican los
apelantes que la no publicacin en trmino de un salvamento de voto vulnere los
derechos

de

contradiccin,

defensa

debido

proceso

de

las

partes,

especficamente del demandado por no haber podido conocer las razones


expresadas por uno de los togados para disentir de la decisin mayoritaria de la
Sala, razones que en su sentir favorecen la posicin jurdica de la persona a la
que se le anula su eleccin.
Ciertamente el salvamento de voto es una facultad con la que cuentan los
Magistrados al interior de las corporaciones colegiadas para dejar sentada su
oposicin a la decisin mayoritaria del colegiado, pero en manera alguna el hecho
de su presentacin o no, o de su comunicacin a las partes vulnera derecho
alguno.
En efecto, el documento mediante el cual uno de los Magistrados se aparta de la
decisin mayoritaria puede contener argumentos que a lo sumo constituyen
doctrina relevante para disertaciones acadmicas, ms no as fuerza vinculante
que se trunque por su falta de comunicacin o notificacin.
Precisamente el artculo 129 del CPACA sobre la suscripcin de providencias es
indicativo en sealar que los Magistrados discrepantes tendrn derecho a salvar o
aclarar voto, para lo cual, una vez firmada y notificada la providencia, el
expediente permanecer en secretara por el trmino comn de cinco (5) das
para que estos sustentaren el salvamento o aclaracin. En caso de no sustentarse
el salvamento o aclaracin de voto dentro del trmino legal, sin justa causa,
perdern dicho derecho.
Ntese cmo los salvamentos de voto no deben ser notificados, publicados, ni
puestos en conocimiento de las partes, pues contrario a ello, el Legislador dispuso
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que la providencia o en este caso la sentencia, deba en primera instancia ser


notificada en la forma debida y, posteriormente el expediente queda a disposicin
para que los magistrados disidentes presenten su salvamento o aclaracin.
Igualmente, el hecho de que no se comunique el salvamento anunciado no puede
ser atentatorio del derecho de defensa, contradiccin o debido proceso, pues
estos, como ya se dijo no son de carcter obligatorio y, contrario a lo afirmado por
los apelantes, la consecuencia de no ser presentados o suscritos dentro del
trmino legal, los Magistrados discrepantes perdern el derecho a salvar o aclarar
el voto.
En otras palabras, los salvamentos de voto son derechos o facultades con que
cuentan los funcionarios (Magistrados) para expresar sus discrepancias respecto
de la posicin mayoritaria, pero en medida alguna constituyen derechos propios
de las partes involucradas dentro de un proceso, por lo que el hecho de no ser
presentados no puede ser tenido como violatorio de sus derechos.
Del asunto de fondo.
Primer Argumento expresado por los apelantes
Consideran los apelantes que el fallo de instancia ha de ser revocado por errnea
interpretacin de una norma en cuanto declar la eleccin de Flower Enrique
Rojas y por consiguiente orden la entrega de la credencial.
Precisaron que el Tribunal carece de competencia para declarar una eleccin que
corresponde al Presidente del respectivo Concejo municipal por llamamiento y
designar a la persona que debe reemplazar al servidor cuya nulidad se le decreta.
Sobre el particular preciso es recordar que de conformidad a lo dispuesto en el
numeral tercero artculo 288 del CPACA, en los casos previstos en los numerales
5 y 8 del artculo 275 Ibdem, la nulidad del acto de eleccin por voto popular
implica la cancelacin de la respectiva credencial que se har efectiva a la
ejecutoria de la sentencia.
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Conforme lo anterior, en los casos como en que hoy nos ocupa, donde se
pretende la nulidad del acto de eleccin con fundamento en la causal segn la
cual se elijan candidatos o se nombren personas que no renan las calidades y
requisitos constitucionales o legales de elegibilidad, o que se hallen incursas en
causales de inhabilidad la consecuencia de la sentencia de anulacin solamente
puede ser la cancelacin de la respectiva credencial.
Es decir, no puede el Juez o Corporacin correspondiente, al decretar la nulidad
de un acto de eleccin por causales subjetivas (violacin al rgimen de
inhabilidades), proceder a declarar la eleccin de quienes finalmente resulten
elegidos, tal como lo manda el numeral 2 del artculo 288 ya citado, pues dicha
facultad nicamente se confiere para aquellos casos en donde se declare la
nulidad por causales objetivas, o sea, cuando se comprueben irregularidades tales
que varen el resultado de la eleccin, caso en el cual, por obvias razones, debe
proceder el operador judicial a decretar la que legalmente corresponda.
Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado:
De acuerdo con lo anterior el legislador defiri al juez electoral la facultad de
establecer en qu casos es necesario practicar nuevos escrutinios y en cules
no. Esta decisin, en los procesos de nulidad por causales objetivas como
falsedades en los registros electorales, debe adoptarse segn el material
probatorio obrante en el proceso sobre los registros electorales, es decir, que si
el operador judicial tiene a su alcance todos y cada uno de los documentos
necesarios para fijar la verdad de los resultados electorales, la prctica de
nuevos escrutinios no solamente resulta superflua sino contraria a caros valores
constitucionales como el de la eficacia con asiento en los artculos 209

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Constitucional1 y 3 numeral 11 del CPACA2, segn el cual debe hacerse todo lo


posible porque la decisin definitiva llegue con prontitud.
De igual forma, con la atribucin consignada en el artculo 288 numeral 2 del
CPACA se busca desarrollar el postulado de la prevalencia del derecho
sustancial sobre el adjetivo consagrado en el artculo 228 Superior 3 en lo que
respecta a la actividad judicial. Para la Sala no hay duda que la prctica de
nuevo escrutinio, como efecto de un fallo anulatorio, termina siendo un desgaste
jurisdiccional innecesario cuando dentro del proceso obran todos los
documentos requeridos para determinar la verdad de los escrutinios; y, por otro
lado, retrasa la sancin legal que implica la invalidez del acto espurio, el retiro
de la persona que ocupa el cargo o corporacin pblica respectivos sin el
debido respaldo popular, y la conformacin de esos cuadros de poder por las
personas legitimadas para ello con el favor de los electores reflejado en las
urnas.
Por tanto, la Sala determina que de ahora en adelante cuando se anule una
eleccin por voto popular gracias a la presencia de falsedades en los
documentos electorales, la prctica de nuevos escrutinios solamente se
realizar cuando sea verdaderamente necesario, ya que si dentro del plenario
existen los medios de prueba indispensables para fijar la verdad de los
resultados electorales, lo procedente es invalidar el acto acusado e impartir las
rdenes previstas en el artculo 288 numeral 2 del CPACA 4.

Conforme con lo anterior, es claro que la facultad que tiene el Juez para que con la
declaratoria de la nulidad del acto electoral demandado, declare la eleccin de
1 La norma ensea: Artculo 209.- La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de
funciones.Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se
ejercer en los trminos que seale la ley..
2 Esta norma expresa: Artculo 3. Principios. Todas las autoridades debern interpretar y aplicar las
disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios
consagrados en la Constitucin Poltica, en la Parte Primera de este Cdigo y en las leyes especiales.Las
actuaciones administrativas se desarrollarn, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso,
igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participacin, responsabilidad, transparencia, publicidad,
coordinacin, eficacia, economa y celeridad.

11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarn que los
procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removern de oficio los
obstculos puramente formales, evitarn decisiones inhibitorias, dilaciones o
retardos y sanearn, de acuerdo con este Cdigo las irregularidades
procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho
material objeto de la actuacin administrativa. ().
3 Esta disposicin ensea: Artculo 228.- La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus decisiones
son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley
y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su
incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo..
4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIN QUINTA. Consejero
Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Fallo del veintids (22) de octubre de dos mil quince (2015). Expedientes:
110010328000201400048-00; 110010328000201400062-00; 110010328000201400064-00. Demandantes: Henry
Hernndez Beltrn y otros. Demandados: Representantes Cmara Bogot D.C.

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quienes finalmente resulten elegidos, solamente es aplicable en demandas de


nulidad por causales objetivas, en las que, valga decir, no sea necesario realizar
escrutinio.
En el caso en estudio, el A Quo careca de competencia para efectos de declarar
la eleccin del seor Flower Enrique Rojas Torres, as como de otorgarle a ste la
credencial correspondiente, pues la nulidad decretada, obedeci a violacin al
rgimen de inhabilidades y no por causales objetivas en donde se estuviere
controvirtiendo irregularidades en el proceso de votacin o escrutinio.
Adicionalmente, debe sealarse que la nulidad de la eleccin de un concejal
municipal genera que se presente una vacancia absoluta del cargo que debe ser
provista por medio de los lineamientos previamente fijados por el Legislador para
el efecto.
Precisamente el acto de llamamiento que se debe efectuar cuando el cargo queda
vacante, tratndose de los concejales municipales, est regulado en la Ley. En ella
se ha sealado que el Presidente de la corporacin dentro de los tres (3) das
hbiles siguientes a la declaratoria de vacancia debe efectuar el llamamiento a
posesionarse, y as lo tiene establecido claramente el artculo 63 de la Ley 136 de
1994. Veamos:
ARTCULO 63. FORMA DE LLENAR VACANCIAS ABSOLUTAS. Las
vacancias absolutas de los concejales sern ocupadas por los candidatos no
elegidos en la misma lista, en orden de inscripcin, sucesiva y descendente. El
Presidente del Concejo, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la
declaratoria, llamar a los candidatos que se encuentren en dicha situacin para
que tomen posesin del cargo vacante que corresponde.

Ahora bien, en el caso en examen es cierto que el llamamiento a posesionarse


debe ser efectuado por el Presidente del Concejo Municipal y no por el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo que decret la nulidad, por lo cual proceden los
argumentos que pretenden la revocacin de los numerales tercero y cuarto de la
sentencia de instancia en cuanto declararon la eleccin y la entrega de la
credencial al seor Flower Enrique Rojas, pues, se repite, esa facultad no la tiene
el Juez electoral en tratndose de demandas de nulidad por causales subjetivas
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como la presentada.
Segundo argumento expuesto por los apelantes
Sealan el demandado y su coadyuvante que el fallo ha de ser revocado en
atencin a que no se configur la causal de inhabilidad alegada, toda vez que la
hermana del demandado no ejerci materialmente en el municipio de Cali-Valle del
Cauca.
La norma que se considera infringida en su tenor literal seala:
Artculo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artculo 43 de la Ley
136 de 1994 quedar as:
"Artculo 43. Inhabilidades: No podr ser inscrito como candidato ni elegido
concejal municipal o distrital:
()
4. Quien tenga vnculo por matrimonio, o unin permanente, o de parentesco en
segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o nico civil, con
funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la eleccin hayan
ejercido autoridad civil, poltica, administrativa o militar en el respectivo
municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido
representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o
contribuciones, o de las entidades que presten servicios pblicos domiciliarios o
de seguridad social en el rgimen subsidiado en el respectivo municipio o
distrito. As mismo, quien est vinculado entre s por matrimonio o unin
permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero
de afinidad o nico civil, y se inscriba
por el mismo partido o movimiento poltico para eleccin de cargos o de
corporaciones pblicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en
la misma fecha."

Respecto de la inhabilidad aludida tenemos que el Legislador pretendi prohibir a


quien aspirare a ser inscrito como candidato a Concejal municipal o distrital,
hacerlo con toda libertad siempre y cuando su cnyuge o compaera permanente,
o cualquier familiar hasta el segundo grado de consanguinidad primero de afinidad
o nico civil, en su calidad de funcionarios pblicos, no hubieran ejercido autoridad
civil, poltica, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito dentro de
los doce (12) meses anteriores a la eleccin.
Sobre esta causal de inhabilidad que acusan los apelantes de haber sido
vulnerada por el elegido concejal del municipio de Cali-Valle del Cauca por el
Partido Alianza Verde para el periodo 2016-2019, la Seccin Quinta del Consejo
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de Estado en sentencia reciente reiter los requisitos que de manera inveterada se


ha sealado se requiere demostrar para que se configure esta inhabilidad as:

Segn esta disposicin, los elementos que conforman la inhabilidad para ser
elegido como Concejal son:

Elemento de parentesco o vnculo: que exista vnculo por matrimonio, o unin


permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o nico civil, con un funcionario.

Elemento temporal: que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los
12 meses anteriores a la eleccin.

Elemento espacial o territorial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo


municipio o distrito.

Elemento objetivo o de autoridad: que haya un ejercicio de autoridad civil, poltica,


administrativa o militar en las condiciones anteriores5.

Para efectos establecer si la causal de inhabilidad alegada se configura o no,


deberamos proceder en el caso en estudio a abordar cada uno de los elementos
antes sealados, no sin antes precisar que la mayora de ellos fueron objeto de
anlisis en el fallo de instancia sin que en las apelaciones hayan sido
controvertidos.
1. Elemento de parentesco o vnculo: Que exista vnculo por matrimonio,
o unin permanente, o de parentesco en segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o nico civil con funcionario.
Este primer elemento para la configuracin de la causal de inhabilidad deprecada
se encuentra debidamente probado, toda vez que de conformidad con los registros
civiles de nacimiento allegados al plenario (folios 29 y 30), qued plenamente
establecido que el seor Horacio Nelson Carvajal Hernndez y la seora Maria
del Pilar Carvajal Hernndez son hermanos, tal como lo aceptan los apelantes en
su escrito de apelacin al afirmar:
5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIN QUINTA. Consejero
Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Fallo del cinco (05) de mayo de dos mil diecisis (2016). Radicacin: 5400123-33-000-2015-00530-01. Actor: Maritza Rojas Saavedra. Demandado: Bachir Jussy Mirep Corona
Concejal de Ccuta

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No existe duda que La seora MARIA DEL PILAR HERNNDEZ CARVAJAL, es


hermana del seor HORACIO NELSON CARVAJAL HERNANDEZ ().
As mismo se encuentra probado que la seora Mara del Pilar Hernndez
Carvajal es o era funcionaria pblica al ostentar el cargo de Secretaria de Gestin
Humana y Desarrollo Organizacional en el Departamento Valle del Cauca desde el
01 de noviembre de 2013 del 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015, tal como se
certifica en documento visto a folio 17 del cuaderno No. 2.
Adicionalmente, preciso es sealar que los apelantes tampoco controvierten esta
constatacin, pues en su escrito de apelacin sealan:
En ningn momento se ha desconocido desde la contestacin de la demanda
que la seora Maria del Pilar Carvajal Hernndez ocup un cargo de orden
Departamental como fue el de ser la Secretaria de Gestin Humana y Desarrollo
Organizacional del Departamento del Vale del Cauca
Por lo anterior, no cabe duda que se encuentra acreditado debidamente el primer
elemento.
No obstante lo anterior, conviene precisar que respecto del empleo pblico las
siguientes normas de la Constitucin Poltica, sealan:
ARTICULO 122.No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en
ley o reglamento y para proveer los de carcter remunerado se requiere que
estn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el
presupuesto correspondiente.
Ningn servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de
cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesin del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad
competente se lo solicite deber declarar, bajo juramento, el monto de sus
bienes y rentas.
Dicha declaracin slo podr ser utilizada para los fines y propsitos de la
aplicacin de las normas del servidor pblico.
Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, no podrn ser
inscritos como candidatos a cargos de eleccin popular, ni elegidos, ni
designados como servidores pblicos, ni celebrar personalmente, o por
interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados,
en cualquier tiempo, por la Comisin de Delitos que afecten el patrimonio del
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Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor pblico, con su conducta
dolosa o gravemente culposa, as calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a
que el Estado sea condenado a una reparacin patrimonial, salvo que asuma
con cargo a su patrimonio el valor del dao. [Inciso modificado por el artculo 1
del A.L. 1 de 2004].
ARTICULO 123.-Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones
pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern
sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento.
La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio.

En desarrollo de las normas constitucionales precitadas, se expidi la Ley 909 de


2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo pblico, la carrera
administrativa, gerencia pblica y se dictan otras disposiciones, la cual establece
en su artculo 1:

ARTICULO 1. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulacin


del sistema de empleo pblico y el establecimiento de los principios bsicos que
deben regular el ejercicio de la gerencia pblica.

Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculacin legal y


reglamentaria, en los organismos y entidades de la administracin pblica,
conforman la funcin pblica. En desarrollo de sus funciones y en el
cumplimiento de sus diferentes cometidos, la funcin pblica asegurar la
atencin y satisfaccin de los intereses generales de la comunidad. (El
subrayado es de la Sala)

De acuerdo con lo previsto en la Constitucin Poltica y la ley, hacen parte de la


funcin pblica los siguientes empleos pblicos:

a) Empleos pblicos de carrera;


b) Empleos pblicos de libre nombramiento y remocin;
c) Empleos de perodo fijo;
d) Empleos temporales.
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De lo anterior, tenemos que los funcionarios pblicos son: los miembros de


corporaciones pblicas, los empleados pblicos y los trabajadores oficiales, todos
ellos deben cumplir sus funciones en los trminos previstos en la Constitucin, la
Ley y el Reglamento.
As mismo, podemos indicar, tal como lo ha sealado la Sala Plena del Consejo de
Estado6, que para alcanzar la condicin de empleado pblico, es necesario que se
profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designacin y que se tome
posesin del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista
disponibilidad presupuestal para atender el servicio.
Ahora, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha enseado que el trmino
funcionario pblico hace referencia nica y exclusivamente a la nocin de
empleado pblico, no obstante no compartir enteramente dicha apreciacin, por
ser precedente de la seccin nos remitiremos a l.
Especficamente se ha indicado:
Pero tal como ha sido expresado por la doctrina, el funcionario es sinnimo de
empleado pblico (no de servidor pblico):
aqul que desempea funciones pblicas subordinada, compatibles con
diversos grados jerrquicos, empleado pblico es sinnimo de funcionario
pblico7
El empleado pblico, de conformidad con el artculo 123 de la Constitucin
Poltica, es un servidor pblico, junto con los miembros de las corporaciones
pblicas y los trabajadores oficiales, y la ley 909 de 2004 lo define as:
Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculacin legal y
reglamentaria, en los organismos y entidades de la Administracin Pblica,
conforman la funcin pblica (artculo 1) (negrilla fuera del texto original).
El empleado pblico est vinculado al Estado por un acto unilateral de
nombramiento o eleccin, por eso dicha vinculacin es reglamentaria, y su
diferencia con el trabajador oficial cuya vinculacin es por contrato, es que en

6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de marzo de


2006, M.P. Tarsicio Cceres Toro, Exp. 4885-2004

7 Diccionario Jurdico de Guillermo Cabanellas, Tomo III, pgina 424, en Manual del buen empleado pblico.
Lina mara Higuita Rivera. DIKE. Medelln. 2009. Pg. 19

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esta ltima existe la posibilidad de establecer las condiciones de prestacin del


servicio en el contrato.
Atendiendo a la posicin jurisprudencial del Consejo de Estado 8 y de la Corte
Constitucional9, los concejales no son ni funcionarios ni empleados pblicos.
Concluir que cuando en la Constitucin se dice funcionario es equivalente a
servidor pblico, requiere ser analizado en cada caso concreto, puesto que
generalizar sin ahondar en las circunstancias que rodean cada situacin
particular, resulta una conclusin precipitada, pues funcionario es sinnimo de
empleado pblico, mas no de servidor pblico10.

En el caso en estudio es claro que la hermana del elegido concejal ostentaba la


condicin de funcionaria, especficamente empleada pblica, pues respecto de ella
se ha hecho una vinculacin legal y reglamentaria configurada con el acto de
nombramiento y su consecuente posesin en un cargo dentro de la Gobernacin
del Departamento del Vale del Cauca.
2. Elemento temporal: Que el referido funcionario haya ejercido
autoridad dentro de los doce (12) meses anteriores a la eleccin.
Establecido el primer requisito para la configuracin de la inhabilidad en estudio,
se debe establecer si la funcionaria pblica, doctora Maria del Pilar Carvajal
Hernndez en el ejercicio de sus funciones como Secretaria de Despacho Cdigo
020-03 en la Secretara de Gestin Humana y Desarrollo Organizacional,
dependiente del Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, cumpli o no
funciones que sean catalogadas como ejercicio de autoridad administrativa,

8 Consejo de Estado. Sala Plena

Rad. 66001-23-31-000-2008-00120-01(PI). Demandado: Jos Geniver Corrales


Galeano. M.P. Mara Claudia Rojas Lasso. 12 de marzo de 2009. Seccin Quinta. Rad. 73001-23-31-000-200700703-01. Demandado: Concejal Municipio de Ibagu. M.P. Filemn Jimnez Ochoa. 4 de septiembre de 2008.
Seccin Quinta. 15001-23-31-000-2011-00623-01. M.P. Susana Buitrago Valencia. Demandado: Concejal de
Tunja. 18 de abril de 2013.

9 Sentencias C-315 de 1999 y C-043 de 2003.

10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIN

QUINTA. Consejera ponente (E): LUCY JEANNETTE BERMDEZ BERMDEZ. Fallo del
diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015). Radicado nmero: 11001-03-28-000-2014-00042-00.
Actor: JUAN LUS PREZ ESCOBAR. Demandado: NICOLS DANIEL GUERRERO
MONTAO

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situacin que si bien no requiere mayor elucubracin fue reconocida por el fallo de
instancia y este asunto de la sentencia tampoco fue apelado.
No obstante lo anterior, valga precisar que respecto del ejercicio de la autoridad
administrativa, seala el artculo 190 de la Ley 136 de 1994:
ARTCULO 190. DIRECCIN ADMINISTRATIVA. Esta facultad adems del
alcalde, la ejercen los secretarios de la alcalda, los jefes de departamento
administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los
jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los
correspondientes servicios municipales.
Tambin comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar
contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales;
conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y
suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios
subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o
fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de
las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan
facultades para investigar las faltas disciplinarias.

En tratndose del ejercicio de autoridad administrativa el Legislador ha querido


darle dos connotaciones para efectos de su configuracin. La primera,
corresponde a un criterio orgnico, esto es, la disposicin de que ciertos cargos,
por el solo hecho de ejercerlos conllevan el ejercicio de autoridad administrativa,
cargos tales como los del Alcalde, los Secretarios de la Alcalda, los jefes de
departamento

administrativo

los

gerentes

jefes

de

las

entidades

descentralizadas; y la segunda, corresponde a un criterio funcional, para los casos


de aquellos cargos no citados anteriormente, en los que se debe establecer por el
operador judicial, si los funcionarios correspondientes se encuentran autorizados
para celebrar contratos o convenios, pueden ordenar gastos, conferir comisiones,
licencias no remuneradas, decretar vacaciones, suspender vacaciones, trasladar
horizontal y verticalmente funcionarios subordinados, reconocer horas extras,
vincular personal supernumerario, fijar nueva sede al personal de planta, y
adems, si tienen o no funciones disciplinarias.
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En el caso que nos ocupa es claro que el cargo ostentado por la hermana del
demandado, es de aquellos a los que se les confiere el ejercicio de autoridad,
tanto por factor orgnico como funcional, pues a los secretarios de despacho del
Departamento, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia, les corresponde el
ejercicio de autoridad administrativa, adems de ejercerla de manera funcional
pues a ellos les compete el ejercicio de tareas tales como celebrar contratos o
convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias no remuneradas,
decretar vacaciones, suspender vacaciones, trasladar horizontal y verticalmente
funcionarios subordinados, entre otras.
Por lo tanto, claro es que el cargo respecto del cual se predica el ejercicio de
autoridad

administrativa,

pertenece

los

sealados

anteriormente,

y,

adicionalmente tambin lo es por el criterio funcional.

Los criterios orgnico y funcional para determinar el ejercicio de autoridad


administrativa ha sido posicin reiterada por el H. Consejo de Estado al indicar:
En cuanto al alegato del recurrente de que una cosa es tener las funciones
que implican autoridad administrativa y otra ejercerla, la Sala reiteradamente
ha sostenido el criterio de que son las funciones propias del cargo las que
sirven para determinar si la persona ha ejercido autoridad administrativa,
independientemente de que dichas funciones se hubieren realizado en la
prctica.
Frente a este punto, esta Seccin ha mencionado:
Aunque el legislador no se ha ocupado de identificar en el orden
departamental qu funcionarios ejercen autoridad civil, poltica o
administrativa, como tampoco qu ha de entenderse por ella, por conducto de
la analoga prevista en el artculo 8 de la Ley 153 de 1887, es factible acudir a
las acepciones dadas sobre tales temas por la Ley 136 de 1994 para el nivel
local.
Del contenido material de los anteriores preceptos es dable colegir que para
establecer si un funcionario se halla investido de autoridad civil o poltica, o si
cuenta con direccin administrativa, es necesario acudir a dos criterios
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fundamentales. Uno de ellos corresponde al criterio orgnico, por virtud del


cual el legislador entiende que determinados funcionarios de la administracin,
pertenecientes a niveles superiores de la misma, se hallan revestidos de esas
prerrogativas, las que a nivel local estn dadas a los alcaldes, los secretarios
de despacho, jefes de departamento administrativo, gerentes de entidades
descentralizadas y jefes de unidades administrativas especiales; llevando lo
anterior al nivel seccional es claro que bajo ese criterio orgnico lo mismo se
puede predicar de los gobernadores, sus secretarios de despacho y dems
jefes o gerentes de las entidades precitadas, a quienes no les resulta extrao
el ejercicio de la autoridad que se examinan.
De otra parte, lo que igualmente viene a determinar si un funcionario ejerce
autoridad civil o poltica, o direccin administrativa, viene a ser el criterio
funcional. As, son las funciones que efectivamente desempee un servidor
pblico las que pueden reconocerle el ejercicio de esas facultades, las que
como lo dice el propio legislador corresponden al poder de dictar medidas de
poltica y hacerlas cumplir incluso con el auxilio de la fuerza pblica, ser
ordenador de gasto, tener poder de nominacin o poder disciplinar al personal
bajo su mando.
Sobre esta doble caracterstica que identifica a quienes detentan esos poderes
ha dicho la jurisprudencia de la seccin:
[El ejercicio de autoridad administrativa como hecho que configura la
inhabilidad prevista en el artculo 95, numeral 8, de la Ley 136 de 1994, se
refiere al desempeo de un cargo pblico que otorga a su titular poder de
mando, facultad decisoria y direccin de asuntos propios de la funcin
administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo. En
tales circunstancias, corresponde al juez determinar en cada caso concreto si
un servidor pblico ejerce o no autoridad administrativa, en consideracin con
el anlisis de dos elementos fcticos. De una parte, debe estudiarse el
carcter funcional del cargo; o dicho de otro modo, debe averiguar qu tipo de
funciones tiene asignadas y, de otro lado, debe analizar el grado de autonoma
en la toma de decisiones, esto es, la estructura orgnica del empleo. De tal
manera que si las funciones y el diseo jerrquico del cargo le otorgan a
su titular potestad de mando, de direccin y autonoma decisoria, se
podra
concluir
que
el
servidor
pblico
ejerce
autoridad
administrativa11]12(Negrillas fuera de texto)
Por lo anterior, debe entenderse que el criterio funcional es aplicable a efectos
de determinar si una persona ejerci autoridad administrativa, como ocurre en
el sub lite, pues implica que el juez en cada caso analice las funciones que
tena a su cargo el servidor pblico sin que se requiera indagar acerca de si
dichas funciones fueron ejercidas o materializadas.
Ahora bien, si se observa desde la ptica del criterio orgnico, es claro que la
estructura orgnica del empleo de Secretaria de Planeacin del Departamento
del Magdalena, ahora Jefe de la Oficina Asesora de Planeacin
Departamental, es inherente al concepto de direccin administrativa, pues
11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Quinta. Sentencia del 28
de febrero de 2002. Radicacin: 27001-23-31-000-2000-0934-01 (2804). C.P. Dr. Daro Quiones
Pinilla.

12 Consejo de Estado, Seccin Quinta, Sentencia del diecisiete (17) de


febrero de dos mil cinco (2005). Rad. nmero: 27001-23-31-000-2003-0076402(3441) C.P. Dra MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON.

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como se ha reiterado, el artculo 190 de la Ley 136 de 1994 lo seala


expresamente.
Estos dos elementos, una vez probados en el expediente, llevan
ineludiblemente a esta Sala a concluir que la seora SANDRA MILENA
RAMIREZ CAVIEDES se encontraba inhabilitada para ser inscrita como
candidata o elegida Diputada del Departamento del Magdalena, pues en el
cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Planeacin del Departamento, ejerci
autoridad administrativa en la respectiva jurisdiccin el ao anterior a su
eleccin (2007), sin que sea necesario entrar a examinar el ejercicio de la
misma en el cargo de Profesional Universitario, aspecto que tambin se
endilga en la demanda.13

En el caso en estudio encontramos que el criterio orgnico para establecer si la


seora Maria del Pilar Carvajal Hernndez en el ejercicio de su cargo cumple
funciones que impliquen el ejercicio de autoridad administrativa resulta probado;
sta se desempeaba en un cargo al que categricamente le corresponden
facultades de autonoma u ordenacin de gasto, esto es, funga como Secretaria
de Despacho del nivel Departamental, as qued establecido anteriormente; se
desempeaba como Secretaria de Despacho Cdigo 020, grado 03 de la
Secretara de Gestin Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento del
Valle del Cauca; as mismo se encuentra probado que funcionalmente a la
distinguida funcionaria le corresponda ejercer funciones que le otorgan facultad
administrativa concernientes a celebrar contratos o convenios, ordenar gastos,
conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones, suspender
vacaciones, trasladar horizontal y verticalmente funcionarios subordinados, tal
como se desprende del certificado de folios 18 y 19 del cuaderno 2, as como del
decreto No. 797 del 25 de agosto de 2014 (folios 23 y 24 del mismo cuaderno)
proferido por el Gobernador del Vale del Cauca.
Por lo anterior no cabe duda que este presupuesto de prosperidad de la
inhabilidad en estudio se encuentra configurada y por consiguiente analizaremos
el siguiente.
3. Elemento espacial o territorial: que la autoridad se haya ejercido en el
respectivo municipio o distrito.
13 Consejo de Estado. Seccin Quinta. Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA; fallo del dos (02)
de octubre de dos mil nueve (2009); Radicacin numero: 47001-23-31-000-2007-00501-00; 47001-23-31002-2007-0508-00; Actor: ANDRES OSPINO OROZCO Y OTROS

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Probado se encuentra en el expediente que la seora Maria del Pilar Carvajal


Hernndez fue designada y se posesion el 01 de noviembre de 2013 como
Secretaria del Despacho, Cdigo 020-03 en la Secretaria de Gestin Humana y
Desarrollo Organizacional de la Gobernacin del Departamento del Valle del
Cauca, cargo que ostent hasta el 31 de diciembre de 2015, por lo que basta
indicar que el ejercicio de sus funciones las prestaba eran en todo el territorio de
ese Departamento que, obviamente incluye al municipio de Cali.
Lo anterior es as y se refuerza con el certificado visible a folios 18 y 19 del
cuaderno 2, contentivo de las funciones que ejerci la hermana del demandado
cuando asegura que el propsito principal de este es dirigir, orientar y ejecutar los
procesos administrativos inherentes a la gestin del talento humano, los recursos
materiales y la gestin documental del Departamento del Valle del Cauca, por lo
cual, concluimos que el ejercicio de autoridad que ejerci como Secretaria de
Despacho en la Gobernacin del Departamento del Vale del Cauca, inclua a todas
luces el municipio donde su hermano fue elegido como concejal.

El hecho de que existan documentos dentro del expediente que aseguren que la
demandada no ejerci efectivamente funciones en todos los 42 municipios del
Departamento del Valle del Cauca, no es impedimento para establecer la
potencialidad o virtualidad que se tena para poder ejercerla en todos ellos, tal
como se indic precedentemente.
Ciertamente, la proscripcin de que trata la inhabilidad en estudio es que se tenga
la facultad o potencialidad de ejercer autoridad administrativa en el respectivo
municipio o territorio, no as que se constate que efectivamente haya ejercido
funciones que implique ejercicio de autoridad en este.

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Precisamente ha sido precedente reiterado en el Consejo de Estado la


consideracin anteriormente hecha por sta Agencia del Ministerio Pblico al
indicar:
En cuanto al alegato del recurrente de que una cosa es tener las funciones
que implican autoridad administrativa y otra ejercerla, la Sala reiteradamente
ha sostenido el criterio de que son las funciones propias del cargo las que
sirven para determinar si la persona ha ejercido autoridad administrativa,
independientemente de que dichas funciones se hubieren realizado en la
prctica14.

As pues, el Legislador no quiso que el ejercicio de la autoridad poltica se hubiere


tenido que materializar efectivamente, pues para la configuracin de la inhabilidad
en estudio no consider que se tuviere que demostrar que el funcionario
efectivamente realiz tales funciones, sino simplemente constatar que por las
funciones propias del cargo, este tuvo la virtualidad de ejercerlas, en este caso en
el municipio de Cali-Valle del Cauca, con lo que no hay discusin de hacer parte
de la circunscripcin territorial del Valle del Cauca, concretamente su capital donde
tena la potencialidad de ejercer las funciones la hermana del demandado.

Sobre la coincidencia de la circunscripcin electoral Departamental con las


municipales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo desde el fallo de
prdida de investidura de ao 2011, ha venido afirmando de manera pacfica, lo
mismo que la Seccin Quinta de esa Corporacin que:
De esta manera, es claro que en el departamento de Risaralda la
circunscripcin, para efectos electorales de la eleccin de Representantes a la
Cmara, est conformada por el departamento, que desde luego alude a todo el
territorio, con las entidades territoriales que lo componen. De este criterio ha
sido la Sala Plena, quien manifest al respecto en un caso idntico-, sentencia
del 28 de mayo de 2002 exps. acumulados PI-033 y PI-034- que:
De acuerdo con el artculo 176 de la Constitucin la Cmara de
Representantes se elegir en circunscripciones territoriales y circunscripciones
especiales. Para la eleccin de Representantes a la Cmara cada

14 Consejo de Estado. Seccin Quinta. Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA; fallo del dos (02)
de octubre de dos mil nueve (2009); Radicacin nmero: 47001-23-31-000-2007-00501-00; 47001-23-31002-2007-0508-00; Actor: ANDRES OSPINO OROZCO Y OTROS

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departamento y el distrito capital de Bogot conformarn una circunscripcin


territorial. En consecuencia los municipios que integran un departamento
hacen parte de la misma circunscripcin territorial y por ello est
inhabilitado para inscribirse como representante a la Cmara quien tenga
vnculos por matrimonio, unin permanente, o parentesco, en los trminos
sealados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o poltica
en municipios del mismo departamento por el cual se inscribe.
Por lo expuesto tambin debe accederse a la prdida de investidura del
congresista llamado por configurarse esta segunda causal. (Negrilla fuera de
texto)
En este orden de ideas, debe distinguirse perfectamente, para comprender de
manera adecuada el tema, que existen mltiples circunscripciones, algunas con
fines o funciones puramente administrativas, otras con fines electorales [13]. Las
que interesan ahora son estas ltimas, de las cuales las hay municipales, si se
trata de elegir alcalde o concejales; departamental, si la eleccin es de
gobernadores y diputados, adems de representantes a la Cmara; o nacional,
si se trata de elegir Presidente de la Repblica o Senadores. Incluso existen
circunscripciones ms particulares, como acontece con la eleccin de ediles. En
fin, para estos efectos es necesario distinguir cada eleccin, y adoptar la nocin
de circunscripcin de cada caso, siendo inadecuado usar para unos efectos el
concepto creado para otros.
Este es el defecto de criterio en que incurre el demandado, porque considera
que la circunscripcin departamental, para los fines de la eleccin de
Representantes a la Cmara slo incorpora las entidades del orden
departamental, y por eso cree que los municipios no hacen parte de ella. La
Sala advierte un error de apreciacin en esta perspectiva de anlisis, porque
confunde la nocin de entidad territorial departamental y municipal con la
nocin de circunscripcin electoral territorial para los efectos de elegir
representantes a la Cmara. Su visin consulta el alcance de esas expresiones
pero para fines exclusivamente administrativos, no electorales, alcance que fue
definido por la Constitucin Poltica en forma diferente, puesto que el inciso
tercero del art. 176 CP. regul directa y claramente que:

[13][13]

Sobre el concepto de circunscripcin expres la Seccin Quinta las siguientes


consideraciones, que se comparten ahora: Debe precisarse que el concepto de circunscripcin se
refiere a la divisin de un territorio para efectos de concretar derechos, adelantar funciones y
competencias. De hecho, la circunscripcin electoral es aquel territorio en donde debe realizarse una
eleccin, por lo que delimita, desde el punto de vista territorial, las localidades donde pueden sufragar
vlidamente los ciudadanos. As, al tenor de lo dispuesto en el artculo 176 de la Constitucin los
Representantes a la Cmara se eligen en circunscripciones territoriales y especiales. Dentro de estas
ltimas se encuentran las que establece la ley para asegurar la representacin de los grupos tnicos
y de las minoras polticas y de los colombianos residentes en el exterior. (Sentencia del 24 de
octubre de 2002, exp. 11001-03-28-000-2002-0014-01 (2904), criterio reiterado en la sentencia del 20 de
enero de 2004, exp. 11001-03-15-000-2003-1024-01(PI))En el mismo horizonte, la sentencia del 2 de octubre
de 2008 exp. 07001-23-31-000-2007-00086-02- retom este concepto, pero agreg en el sentido indicado
hasta ahora que: Esa divisin electoral, en que se fragmenta el territorio nacional, que se repite tiene por fin
el ejercicio de los derechos polticos, tiene de particular que es exacta, esto es la circunscripcin
departamental comprende a todo el departamento y la circunscripcin municipal, por supuesto, hace
referencia a toda la extensin del municipio. De ah que cuando el legislador emple esa expresin para fijar
el rgimen de inhabilidades, lo hizo con el propsito de determinar su mbito de actuacin de manera puntual
o precisa, esto es que deba coincidir con una determinada circunscripcin electoral, no con una divisin
territorial; y es por ello que, igualmente, bajo la vigencia del texto original de la causal de inhabilidad del
numeral 7 del artculo 43 de la Ley 136 de 1994, que mantuvo su contenido material pese a la enmienda de la
Ley 177 de 1994, las demandas de nulidad electoral propuestas respecto de distintas circunscripciones
electorales, as los candidatos se inscribieran por el mismo partido o movimiento poltico para participar en las
mismas elecciones, no prosperaban, tal como lo demuestra la siguiente jurisprudencia de la Sala:

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Para la eleccin de representantes a la Cmara, cada departamento,


conformarn una circunscripcin territorial. (Negrillas fuera de texto)
Es decir, que el departamento en su conjunto es la circunscripcin territorial,
para estos efectos, y desde luego en l se incluyen los municipios que lo
conforman. De no ser as, dnde estaran los votantes para esa eleccin,
teniendo en cuenta que los departamentos no tienen un territorio ni una
poblacin exclusiva y diferente al de los municipios? El tema es claro, porque
este art. 176 defini directamente qu territorio comprende la circunscripcin por
la que se eligen los Representantes a la Cmara, por ello es que una
interpretacin aislada de los dos incisos finales del artculo 179 CP. resulta
equivocada, pues obligatoriamente se deben armonizar con el artculo 176, que
en forma puntual y precisa concreta lo que debe entenderse por circunscripcin
para estos efectos15.

Conforme lo anterior, en atencin a que efectivamente la circunscripcin electoral


Departamental, coincide con la territorial, es claro que el ejercicio de autoridad que
se ejerce a nivel Departamental, comprende la posibilidad de que ella pueda
ejercerse en cada uno de los municipios de ste y, como la norma que consagra la
inhabilidad propuesta no obliga a que se deba probar que efectiva o materialmente
se ejercieron las funciones que implican ejercicio de autoridad, debe aceptarse
que la sola virtualidad de su ejercicio en los municipios que integran el
Departamento, inhabilite a una persona que pretenda ejercer el cargo de Concejal
municipal de uno de los municipios pertenecientes al Departamento donde su
familiar ejerce como empleado pblico y dentro de sus funciones se encuentra la
de ejercer autoridad.
De conformidad con lo analizado, este elemento de configuracin para la
prosperidad de la inhabilidad en estudio, se encuentra demostrado.

4. Elemento objetivo o de autoridad: que haya un ejercicio de autoridad


civil, poltica, administrativa o militar en las condiciones anteriores
En el sub lite se encuentra establecido que la seora Maria del Pilar Carvajal es
hermana del seor Flower Enrique Rojas Torres quien result electo como
concejal de Cali-Valle del Cauca para el periodo 2016-2019 en las elecciones que
se llevaron a cabo el 25 de octubre de 2015.
15 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero Ponente:
ENRIQUE GIL BOTERO. Fallo de febrero (15) de dos mil once (2011). Ref.: 11001-03-15-000-2010-01055-00.
Accin: Prdida de investidura. Actor: Asdrbal Gonzlez Zuluaga. Demandado: Noel Ricardo Valencia

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As mismo se constat que la citada ciudadana fungi desde el 01 de noviembre


de 2013 al 31 de diciembre de 2015 como Secretaria de Despacho Cdigo 020-03
en la Secretara de Gestin Humana y Desarrollo Organizacional de la
Gobernacin del Departamento del Valle del Cauca, es decir, trabaj como
empleada pblica y ese ejercicio lo prest dentro de los doce (12) meses
anteriores a la eleccin de su hermano como Concejal municipal.
Como se expres en el acpite correspondiente el cargo ejercido por la hermana
del demandado es de aquellos que tienen asignadas funciones de autoridad
administrativa, tanto desde el punto de vista orgnico como desde el funcional, en
atencin a que corresponde a los cargos que de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 190 de la Ley 136 de 1994, expresamente ejercen dicha autoridad
adems de que tambin comprenden funciones propias de estos.
Ese ejercicio de autoridad indudablemente se ostent en el Departamento del
Valle del Cauca, lo cual le otorgaba la virtualidad o potencialidad de ejercerlas en
el municipio de Cali, pues sabido es que el Departamento est integrado por todos
y cada uno de sus municipios y, el hecho de que materialmente no se haya
ejecutado esas funciones en ste, ello no implica que no tena la potencialidad de
hacerlo.

As pues, podemos concluir que el ejercicio de autoridad administrativa que


ejerci la hermana del aqu demandado, se hizo en las condiciones que exige el
Legislador para que se configure la causal de inhabilidad en estudio, por lo cual el
fallo de instancia ha de ser confirmado.

CONCLUSIN

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31

Consecuente

con

lo

examinado

esta

Agencia

del

Ministerio

Pblico

respetuosamente le solicita a la H. Seccin que: i) revoque los numerales tercero y


cuarto de la parte resolutiva del fallo apelado; y ii) confirme en lo dems la
sentencia del 10 de junio del ao que avanza proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca en cuanto declar la nulidad del acto de
eleccin del seor Horacio Nelson Carvajal Hernndez como Concejal municipal
de Cali-Valle del Cauca para el periodo constitucional 2016-2019.

De los H. Magistrados,

JUAN CLMACO JIMNEZ CASTRO


Procurador Sptimo Delegado ante el Consejo de Estado
JCJC/JAPF

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