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Las funciones que ejerci la hermana del demandado cuando asegura que el propsito
principal de este es dirigir, orientar y ejecutar los procesos administrativos inherentes a la
gestin del talento humano, los recursos materiales y la gestin documental del
Departamento del Valle del Cauca, por lo cual, concluimos que el ejercicio de autoridad
que ejerci como Secretaria de Despacho en la Gobernacin del Departamento del Vale
del Cauca, inclua a todas luces el municipio donde su hermano fue elegido como
concejal.
El hecho de que existan documentos dentro del expediente que aseguren que la
demandada no ejerci efectivamente funciones en todos los 42 municipios del
Departamento del Valle del Cauca, no es impedimento para establecer la potencialidad o
virtualidad que se tena para poder ejercerla en todos ellos, tal como se indic
precedentemente.
Ciertamente, la proscripcin de que trata la inhabilidad en estudio es que se tenga la
facultad o potencialidad de ejercer autoridad administrativa en el respectivo municipio o
territorio, no as que se constate que efectivamente haya ejercido funciones que implique
ejercicio de autoridad en este.
As pues, podemos concluir que el ejercicio de autoridad administrativa que ejerci la
hermana del aqu demandado, se hizo en las condiciones que exige el Legislador para
que se configure la causal de inhabilidad en estudio, por lo cual el fallo de instancia ha de
ser confirmado.
Doctora
Lucy Jeannette Bermdez Bermdez
H. Magistrada ponente
Seccin Quinta
Consejo de Estado
E.
S.
D.
Referencia: 8
Proceso nmero: 76001233300020150139501
Radicado interno: 2015-1395.
Actor: Flower Enrique Rojas Torres.
Demandado: Horacio Nelson Carvajal Hernndez.
Asunto: Apelacin de la sentencia del 10 de junio de 2016, proferida por
el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se
declar la nulidad del acto de eleccin del seor Horacio Nelson Carvajal
Hernndez como Concejal municipal de Cali-Valle del Cauca para el
periodo 2016-2019.
I- Antecedentes
Hechos de la demanda
Seala el demandante que el 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo las
elecciones para elegir autoridades territoriales, por lo cual, una vez finalizado el
escrutinio efectuado por la Comisin Escrutadora Municipal de Cali-Valle del
Cauca se procedi a la declaratoria de eleccin, entre otros, del seor Horacio
Nelson Carvajal Hernndez como Concejal de esa territorialidad, quien fuere
inscrito por el Partido Alianza Verde.
Asevera el actor que el candidato estaba inhabilitado para ser elegido en ese
cargo, tal como lo indica el artculo 40 de la Ley 617 de 2000 que prohbe a los
familiares de funcionarios que ejerzan autoridad poltica o civil en el respectivo
municipio, inscribirse o ser elegidos como concejales en ese territorio, siempre y
PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
Carvajal Hernndez como Concejal del municipio de Cali-Valle del Cauca para el
periodo 2016-2019.
Seal la corporacin que la causal de inelegibilidad alegada exige la
demostracin de cuatro elementos para su prosperidad, los cuales son: i)
parentesco; ii) Objetivo; iii) temporal; y vi) espacial.
Elementos que encontr demostrados el A quo en atencin a que la hermana del
elegido dentro de los 12 meses anteriores a su eleccin, se desempe como
Secretaria de Despacho de la Gobernacin del Valle del Cauca, cargo desde el
cual ejerci autoridad dentro del municipio de Cali-Valle del Cauca en atencin a
que el ejercicio de autoridad que se realice dentro de un Departamento se hace
extensivo a los municipios que lo integran.
Precis que si bien es cierto existe una certificacin en donde se indica que la
seora Mara del Pilar Carvajal Hernndez en su calidad de Secretaria de Gestin
Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernacin del Departamento del
Valle del Cauca, no tiene relacin o injerencia en los 42 municipios, tal afirmacin
es contraria a lo dispuesto por el artculo 298 constitucional y la jurisprudencia del
Consejo de Estado, en la medida que las autoridades Departamentales ejercen
autoridad en el nivel local de manera coordinada junto con las autoridades
municipales o distritales.
El Tribunal de Instancia destaca que para la configuracin de la causal de
inhabilidad en estudio no se requiere el ejercicio material de las funciones, sino
simplemente la capacidad o potestad de ser ejercida en cada uno de los
municipios que conforman el Departamento.
Mediante auto del 19 de julio de 2016 fueron admitidos los recursos de apelacin
interpuestos por el apoderado del demandado, as como por su coadyuvante
impugnador contra la sentencia del 10 de junio del mismo ao proferida por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
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de
contradiccin,
defensa
debido
proceso
de
las
partes,
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Conforme lo anterior, en los casos como en que hoy nos ocupa, donde se
pretende la nulidad del acto de eleccin con fundamento en la causal segn la
cual se elijan candidatos o se nombren personas que no renan las calidades y
requisitos constitucionales o legales de elegibilidad, o que se hallen incursas en
causales de inhabilidad la consecuencia de la sentencia de anulacin solamente
puede ser la cancelacin de la respectiva credencial.
Es decir, no puede el Juez o Corporacin correspondiente, al decretar la nulidad
de un acto de eleccin por causales subjetivas (violacin al rgimen de
inhabilidades), proceder a declarar la eleccin de quienes finalmente resulten
elegidos, tal como lo manda el numeral 2 del artculo 288 ya citado, pues dicha
facultad nicamente se confiere para aquellos casos en donde se declare la
nulidad por causales objetivas, o sea, cuando se comprueben irregularidades tales
que varen el resultado de la eleccin, caso en el cual, por obvias razones, debe
proceder el operador judicial a decretar la que legalmente corresponda.
Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado:
De acuerdo con lo anterior el legislador defiri al juez electoral la facultad de
establecer en qu casos es necesario practicar nuevos escrutinios y en cules
no. Esta decisin, en los procesos de nulidad por causales objetivas como
falsedades en los registros electorales, debe adoptarse segn el material
probatorio obrante en el proceso sobre los registros electorales, es decir, que si
el operador judicial tiene a su alcance todos y cada uno de los documentos
necesarios para fijar la verdad de los resultados electorales, la prctica de
nuevos escrutinios no solamente resulta superflua sino contraria a caros valores
constitucionales como el de la eficacia con asiento en los artculos 209
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Conforme con lo anterior, es claro que la facultad que tiene el Juez para que con la
declaratoria de la nulidad del acto electoral demandado, declare la eleccin de
1 La norma ensea: Artculo 209.- La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de
funciones.Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se
ejercer en los trminos que seale la ley..
2 Esta norma expresa: Artculo 3. Principios. Todas las autoridades debern interpretar y aplicar las
disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios
consagrados en la Constitucin Poltica, en la Parte Primera de este Cdigo y en las leyes especiales.Las
actuaciones administrativas se desarrollarn, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso,
igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participacin, responsabilidad, transparencia, publicidad,
coordinacin, eficacia, economa y celeridad.
11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarn que los
procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removern de oficio los
obstculos puramente formales, evitarn decisiones inhibitorias, dilaciones o
retardos y sanearn, de acuerdo con este Cdigo las irregularidades
procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho
material objeto de la actuacin administrativa. ().
3 Esta disposicin ensea: Artculo 228.- La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus decisiones
son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley
y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su
incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo..
4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIN QUINTA. Consejero
Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Fallo del veintids (22) de octubre de dos mil quince (2015). Expedientes:
110010328000201400048-00; 110010328000201400062-00; 110010328000201400064-00. Demandantes: Henry
Hernndez Beltrn y otros. Demandados: Representantes Cmara Bogot D.C.
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como la presentada.
Segundo argumento expuesto por los apelantes
Sealan el demandado y su coadyuvante que el fallo ha de ser revocado en
atencin a que no se configur la causal de inhabilidad alegada, toda vez que la
hermana del demandado no ejerci materialmente en el municipio de Cali-Valle del
Cauca.
La norma que se considera infringida en su tenor literal seala:
Artculo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artculo 43 de la Ley
136 de 1994 quedar as:
"Artculo 43. Inhabilidades: No podr ser inscrito como candidato ni elegido
concejal municipal o distrital:
()
4. Quien tenga vnculo por matrimonio, o unin permanente, o de parentesco en
segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o nico civil, con
funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la eleccin hayan
ejercido autoridad civil, poltica, administrativa o militar en el respectivo
municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido
representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o
contribuciones, o de las entidades que presten servicios pblicos domiciliarios o
de seguridad social en el rgimen subsidiado en el respectivo municipio o
distrito. As mismo, quien est vinculado entre s por matrimonio o unin
permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero
de afinidad o nico civil, y se inscriba
por el mismo partido o movimiento poltico para eleccin de cargos o de
corporaciones pblicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en
la misma fecha."
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Segn esta disposicin, los elementos que conforman la inhabilidad para ser
elegido como Concejal son:
Elemento temporal: que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los
12 meses anteriores a la eleccin.
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Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor pblico, con su conducta
dolosa o gravemente culposa, as calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a
que el Estado sea condenado a una reparacin patrimonial, salvo que asuma
con cargo a su patrimonio el valor del dao. [Inciso modificado por el artculo 1
del A.L. 1 de 2004].
ARTICULO 123.-Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones
pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern
sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento.
La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio.
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7 Diccionario Jurdico de Guillermo Cabanellas, Tomo III, pgina 424, en Manual del buen empleado pblico.
Lina mara Higuita Rivera. DIKE. Medelln. 2009. Pg. 19
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QUINTA. Consejera ponente (E): LUCY JEANNETTE BERMDEZ BERMDEZ. Fallo del
diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015). Radicado nmero: 11001-03-28-000-2014-00042-00.
Actor: JUAN LUS PREZ ESCOBAR. Demandado: NICOLS DANIEL GUERRERO
MONTAO
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situacin que si bien no requiere mayor elucubracin fue reconocida por el fallo de
instancia y este asunto de la sentencia tampoco fue apelado.
No obstante lo anterior, valga precisar que respecto del ejercicio de la autoridad
administrativa, seala el artculo 190 de la Ley 136 de 1994:
ARTCULO 190. DIRECCIN ADMINISTRATIVA. Esta facultad adems del
alcalde, la ejercen los secretarios de la alcalda, los jefes de departamento
administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los
jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los
correspondientes servicios municipales.
Tambin comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar
contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales;
conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y
suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios
subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o
fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de
las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan
facultades para investigar las faltas disciplinarias.
administrativo
los
gerentes
jefes
de
las
entidades
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En el caso que nos ocupa es claro que el cargo ostentado por la hermana del
demandado, es de aquellos a los que se les confiere el ejercicio de autoridad,
tanto por factor orgnico como funcional, pues a los secretarios de despacho del
Departamento, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia, les corresponde el
ejercicio de autoridad administrativa, adems de ejercerla de manera funcional
pues a ellos les compete el ejercicio de tareas tales como celebrar contratos o
convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias no remuneradas,
decretar vacaciones, suspender vacaciones, trasladar horizontal y verticalmente
funcionarios subordinados, entre otras.
Por lo tanto, claro es que el cargo respecto del cual se predica el ejercicio de
autoridad
administrativa,
pertenece
los
sealados
anteriormente,
y,
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El hecho de que existan documentos dentro del expediente que aseguren que la
demandada no ejerci efectivamente funciones en todos los 42 municipios del
Departamento del Valle del Cauca, no es impedimento para establecer la
potencialidad o virtualidad que se tena para poder ejercerla en todos ellos, tal
como se indic precedentemente.
Ciertamente, la proscripcin de que trata la inhabilidad en estudio es que se tenga
la facultad o potencialidad de ejercer autoridad administrativa en el respectivo
municipio o territorio, no as que se constate que efectivamente haya ejercido
funciones que implique ejercicio de autoridad en este.
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14 Consejo de Estado. Seccin Quinta. Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA; fallo del dos (02)
de octubre de dos mil nueve (2009); Radicacin nmero: 47001-23-31-000-2007-00501-00; 47001-23-31002-2007-0508-00; Actor: ANDRES OSPINO OROZCO Y OTROS
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[13][13]
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30
CONCLUSIN
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Consecuente
con
lo
examinado
esta
Agencia
del
Ministerio
Pblico
De los H. Magistrados,
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